######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: Shamela_0012227
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: NODATA
#META# 010.AuthorNAME	:: زين الدين بن إبراهيم بن محمد، المعروف بابن نجيم المصري (المتوفى: 970هـ)
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 970
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: البحر الرائق شرح كنز الدقائق
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: فقه حنفي
#META# 022.BookVOLS	:: 8
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: NODATA
#META# 030.LibURI	:: Shamela_0012227
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: http://shamela.ws/browse.php/book-12227
#META# 031.LibURL	:: http://shamela.ws/index.php/book/12227
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: NODATA
#META# 041.EdNUMBER	:: الثانية - بدون تاريخ
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: دار الكتاب الإسلامي
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: NODATA
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

### | [مقدمة الكتاب]
# بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله الذي دبر الأنام بتدبيره القوي، وقدر
~~الأحكام بتقديره الخفي، وهدى عباده إلى الرشاد وأنطقهم بألسنة حداد وجعل
~~مصالح معاشهم بالعقول محوطة ومناجح معادهم بالعلم منوطة فضل نبيه بالعلم
~~تفضيلا وأنزل عليه القرآن تنزيلا - صلى الله عليه وعلى آله - كنوز الهدى
~~وعلى أصحابه بدور الدجى (أما بعد) ، فإن أشرف العلوم وأعلاها وأوفقها
~~وأوفاها علم الفقه والفتوى وبه صلاح الدنيا والعقبى فمن شمر لتحصيله ذيله
~~وادرع نهاره وليله فاز بالسعادة الآجلة والسيادة العاجلة والأحاديث في
~~أفضليته على سائر العلوم كثيرة والدلائل عليها شهيرة لا سيما، وهو المراد
~~بالحكمة في القرآن على قول المحققين للفرقان.
# وقد قال في الخلاصة إن النظر في كتب أصحابنا من غير سماع أفضل من قيام
~~الليل وقال إن تعلم الفقه أفضل من تعلم باقي القرآن وجميع الفقه لا بد منه.
~~اه.
# وإن كنز الدقائق للإمام حافظ الدين النسفي أحسن مختصر صنف في فقه الأئمة
~~الحنفية وقد وضعوا له شروحا وأحسنها التبيين للإمام الزيلعي لكنه قد أطال
~~من ذكر الخلافيات ولم يفصح عن منطوقه ومفهومه وقد كنت مشتغلا به من ابتداء
~~حالي معتنيا بمفهوماته فأحببت أن أضع عليه شرحا يفصح عن منطوقه ومفهومه
~~ويرد فروع الفتاوى والشروح إليها مع تفاريع كثيرة وتحريرات شريفة وها أنا
~~أبين لك الكتب التي أخذت منها من شروح وفتاوى وغيرهما فمن الشروح شرح
~~الجامع الصغير لقاضي خان وشرحه للبرهاني والمبسوط وشرح الكافي للحاكم وشرح
~~مختصر الطحاوي للإمام الإسبيجابي والهداية وشروحها من غاية البيان والنهاية
~~والعناية ومعراج الدراية والخبازية وفتح القدير والكافي شرح الوافي
~~والتبيين والسراج الوهاج والجوهرة والمجتبى
PageV01P002
# والأقطع والينابيع وشرح المجمع للمصنف ولابن الملك
~~والعيني وشرح الوقاية وشرح النقاية للشمني والمستصفى والمصفى وشرح منية
~~المصلي لابن أمير حاج ومن الفتاوى المحيط والذخيرة والبدائع والزيادة لقاضي
~~خان وفتاواه والمشهورة والظهيرية والولوالجية والخلاصة والبزازية والواقعات
~~للحزامي والعمدة والعدة للصدر الشهيد ومآل الفتاوى وملتقط الفتاوى وحيرة
~~الفقهاء والحاوي القدسي والقنية والسراجية والقاسمية والتجنيس والعلامة
~~وتصحيح القدوري وغير ذلك ms0001 مع مراجعة كتب الأصول واللغة وغير ذلك ومن تردد في
~~شيء مما ذكرته في هذا الشرح فليرجع إلى هذه الكتب (وسميته بالبحر الرائق
~~شرح كنز الدقائق) وأسأل الله تعالى أن ينفع به كما نفع بأصله وأن يجعله
~~خالصا لوجهه الكريم وأن يثيبنا عليه بفضله وكرمه إنه على ما يشاء قدير
~~بالإجابة جدير ولا بأس بذكر تعريفه لما في البديع لابن الساعاتي حق على من
~~حاول علما أن يتصوره بحده أو رسمه ويعرف موضوعه وغايته واستمداده قالوا
~~ليكون الطالب له على بصيرة.
# فالفقه لغة الفهم وتقول منه فقه الرجل بالكسر وفلان لا يفقه وأفقهتك
~~الشيء ثم خص به علم الشريعة والعالم به فقيه وفقه بالضم فقاهة وفقهه الله
~~وتفقه إذا تعاطى ذلك وفاقهته إذا باحثته في العلم كذا في الصحاح وحاصله أن
~~الفقه اللغوي مكسور القاف في الماضي والاصطلاحي مضمومهما فيه كما صرح به
~~الكرماني وفي ضياء الحلوم الفقه العلم بالشيء ثم خص بعلم الشريعة وفقه
~~بالكسر معنى الشيء فقها وفقها وفقهانا إذا علمه وفقه بالضم فقاهة إذا صار
~~فقيها اه.
# وفي المغرب فقه المعنى فهمه وأفهمه غيره اه.
# واصطلاحا على ما ذكره النسفي في شرح المنار تبعا للأصوليين العلم
~~بالأحكام الشرعية العلمية المكتسبة من أدلتها التفصيلية بالاستدلال أطلقوا
~~العلم على الفقه مع كونه ظنيا؛ لأن أدلته ظنية؛ لأنه لما كان ظن
PageV01P003
# المجتهد الذي يجب عليه وعلى مقلديه العمل بمقتضاه كان
~~لقوته بهذا الاعتبار قريبا من العلم فعبر به عنه تجوزا وتعقب بأن فيه
~~ارتكاب مجاز دون قرينة فالأولى ما في التحرير من ذكر التصديق الشامل للعلم
~~والظن بدل العلم، والأحكام جمع محلى باللام فإما أن يحمل على الاستغراق أو
~~على الجنس المتناول للكل والبعض الذي أقله ثلاثة منها لا بعينه ذكره السيد
~~في حاشية العضد وفيه أن المراد بالأحكام المجموع ومعنى العلم بها التهيؤ
~~لذلك ورده في التوضيح بأن التهيؤ البعيد حاصل لغير الفقه والقريب غير مضبوط
~~إذ لا يعرف أي قدر من الاستعداد يقال له التهيؤ القريب.
# وأجاب عنه ms0002 في التلويح بأنه مضبوط؛ لأنه ملكة يقتدر بها على إدراك جزئيات
~~الأحكام وإطلاق العلم عليها شائع وفي التحرير والمراد بالملكة أدنى ما
~~تتحقق به الأهلية، وهو مضبوط اه.
# واختلف في المراد من الحكم هنا فاختار السيد في حاشيته أنه التصديق ورده
~~في التلويح بأنه علم؛ لأنه إدراك أن النسبة واقعة أو ليست بواقعة فيقتضي أن
~~الفقه علم بالعلوم الشرعية وليس كذلك بل المراد به النسبة التامة بين
~~الأمرين التي العلم بها تصديق وبغيرها تصور اه.
# ويمكن الجواب بأن مراده من التصديق القضية صرح المولى سعد في حاشية العضد
~~بأنه كما يطلق على الإدراك يطلق على القضية والمحققون على أنه لا يراد
~~بالحكم هنا خطاب الله المتعلق بأفعال المكلفين اقتضاء أو تخييرا؛ لأنه يكون
~~ذكر الشرعية والعملية تكرارا وخرج بقيد الأحكام العلم بالذوات والصفات
~~والأفعال وخرج بقيد الشرعية الأحكام المأخوذة من العقل كالعلم بأن العالم
~~حادث أو من الحس كالعلم بأن النار محرقة أو من الوضع والاصطلاح كالعلم بأن
~~الفاعل مرفوع كذا في التلويح وظاهره أن الحكم في مثل قولنا النار محرقة ليس
~~عقليا ويمكن أن يجعل من العقلي بناء على أن الإدراك في الحواس إنما هو
~~للعقل بواسطة الحواس وخرج بقيد العملية الأحكام الشرعية الاعتقادية ككون
~~الإجماع حجة والإيمان واجبا؛ ولذا لم يكن العلم بوجوب الصلاة
PageV01P004
# والصوم ونحو ذلك مما اشتهر كونه من الدين بالضرورة
~~فقها اصطلاحا وأورد عليه أنه إن أريد بالعمل عمل الجوارح فالتعريف غير جامع
~~إذ يخرج عنه العلم بوجوب النية وتحريم الرياء والحسد ونحو ذلك، وإن أريد به
~~ما يعم عمل القلب وعمل الجوارح فالتعريف غير مانع إذ يدخل فيه جميع
~~الاعتقاديات التي هي أصول الدين.
# وأجيب عنه باختيار الشق الثاني، ولا تدخل الاعتقادات إذ المراد بالعلمية
~~المتعلقة بكيفية عمل فالتعلق في النية ونحوها بكيفية عمل قلبي والتعلق في
~~الاعتقادات بحصول العلم وتحقيق الفرق بين فعل القلب كقصده إلى الشيء أو
~~تمنيه حصول الشيء وزواله وبين التصديق القائم بالقلب الذي هو تجل وانكشاف
~~يحصل عقب قيام ms0003 الدليل لا فعل للنفس هو أن القصد نوع من الإرادة والتصديق
~~نوع من العلم والوجدان كاف في الفرق نعم يعتبر في الإيمان مع التصديق الذي
~~هو التجلي والانكشاف إذعان واستسلام بالقلب لقبول الأوامر والنواهي فتسمية
~~التصديق الذي هو الاعتقاد فعلا بهذا الاعتبار وقد عدل بعضهم عن ذكر العملية
~~إلى الفرعية، فلم يتوجه الإيراد أصلا، وقوله من أدلتها متعلق بالعلم أي
~~العلم الحاصل من الأدلة وبه خرج علم المقلد وليس متعلقا بالأحكام إذ لو
~~تعلق بها لم يخرج علم المقلد؛ لأنه علم بالأحكام الحاصلة من أدلتها
~~التفصيلية وإن لم يكن علم المقلد حاصلا عن الأدلة ، ومعنى حصول العلم من
~~الدليل أنه ينظر في الدليل فيعلم منه الحكم، فعلم المقلد، وإن كان مستندا
~~إلى قول المجتهد المستند إلى علمه المستند إلى دليل الحكم لكنه لم يحصل من
~~النظر في الدليل كذا في التلويح، وبه اندفع ما ذكره الكمال بن أبي شريف من
~~أن قوله من أدلتها للبيان لا للاحتراز إذ لا اكتساب إلا من دليل اه.
# واختلف في قيد التفصيلية، فذكر
PageV01P005
# جماعة منهم المحقق في التلويح أنه للاحتراز عن علم
~~الخلافي؛ لأن العلم بوجوب الشيء لوجود المقتضي أو بعدم وجوبه لوجود النافي
~~ليس من الفقه وغلطهم المحقق في التحرير بقوله وقولهم التفصيلية تصريح بلازم
~~وإخراج الخلافي به غلط ووضحه الكمال بأن قولهم إنما يصح إذا قلنا إن 
~~الخلافي يستفيد علما بثبوت الوجوب أو انتفائه من مجرد تسليمه من الفقه وجود
~~المقتضي أو النافي إجمالا وأنه يمكنه بمجرد ذلك حفظه عن إبطال الخصم والحق
~~أنه لا يستفيد علما ولا يمكنه الحفظ المذكور حتى يتعين المقتضي أو النافي
~~فيكون هو الدليل المستفاد منه ذلك، فإن كان أهلا للاستفادة منه كان فقيها
~~فالصواب أنه ليس إخراجا لعلم الخلافي فهو تصريح بلازم اه.
# واختلف أيضا في قيد الاستدلال فذهب ابن الحاجب إلى أنه للاحتراز عن العلم
~~الحاصل بالضرورة كعلم جبريل والرسول - صلى الله عليه وسلم - فإنه لا يسمى
~~فقها اصطلاحا وحقق في التلويح بأنه لا حاجة ms0004 إليه، فإن حصول العلم عن الدليل
~~مشعر بالاستدلال إذ لا معنى لذلك إلا أن يكون العلم مأخوذا من الدليل فخرج
~~ما كان بالضرورة بقوله من أدلتها فهو للتصريح بما علم التزاما أو لدفع
~~الوهم أو للبيان دون الاحتراز ومثله شائع في التعريفات اه.
# ولم يذكر علم الله تعالى؛ لأنه لا يوصف بضرورة ولا استدلال فلو قال إنه
~~للاحتراز عن العلم الذي لم يحصل بالاستدلال لكان مخرجا لعلم الله تعالى
~~أيضا واختلف في علم النبي - عليه الصلاة والسلام - الحاصل عن اجتهاد هل
~~يسمى فقها والظاهر أنه باعتبار أنه دليل شرعي للحكم لا يسمى فقها وباعتبار
~~حصوله عن دليل شرعي يصح أن يسمى فقها اصطلاحا وبما قررناه ظهر أن الأولى
~~الاقتصار على قولنا الفقه العلم بالأحكام الشرعية الفرعية عن أدلتها ويصح
~~تعريفه بنفس الأحكام المذكورة لما ذكره السيد في حواشيه أن أسماء العلوم
~~كالأصول والفقه والنحو يطلق كل منها تارة بإزاء معلومات مخصوصة كقولنا زيد
~~يعلم النحو أي يعلم تلك المعلومات المعينة وتارة بإزاء إدراك تلك المعلومات
~~وهكذا في التحرير وعرفه في التقويم بأنه اسم لضرب علم أصيب باستنباط المعنى
~~وضد الفقيه صاحب الظاهر، وهو الذي يعمل بظاهر النصوص من غير تأمل في
~~معانيها ولا يرى القياس حجة اه.
# وظاهره أن ما كان من الأحكام له دليل صريح ليس من الفقه؛ لأنه لم يصب
~~بالاستنباط، وهو بعيد ؛ ولذا أطلقوا في قولهم من أدلتها ليشمل القياس وغيره
~~من الدلائل الأربعة وعرفه الإمام الأعظم بأنه معرفة النفس ما لها وما عليها
~~لكنه يتناول الاعتقاديات كوجوب الإيمان والوجدانيات أي الأخلاق الباطنة
~~والملكات النفسانية والعمليات كالصلاة والصوم والبيع فمعرفة ما لها وما
~~عليها من الاعتقاديات علم الكلام ومعرفة ما لها وما عليها من الوجدانيات هي
~~علم الأخلاق والتصوف كالزهد والصبر والرضا وحضور القلب في الصلاة ونحو ذلك،
~~ومعرفة ما لها وما عليها من العمليات هي الفقه المصطلح، فإن أردت بالفقه
~~هذا المصطلح زدت عملا على قوله ما لها وما عليها، وإن أردت علم ما يشتمل
~~على ms0005 الأقسام الثلاثة لم تزد وأبو حنيفة - رضي الله عنه - إنما لم يزد؛ لأنه
~~أراد الشمول أي أطلق العلم على العلم بما لها وما عليها سواء كان من
~~الاعتقاديات أو الوجدانيات أو العمليات ومن ثم سمى الكلام فقها أكبر كذا في
~~التوضيح وذكر العلامة خسرو أن الملكات النفسانية ليست من الفقه باعتبار
~~ذاتها، وأما باعتبار آثارها التابعة لها من أفعال الجوارح فهي من الفقه اه.
# هذا كله معنى الفقه عند الأصوليين وأما معناه الحقيقي له عند أهل الحقيقة
~~فما ذكره الحسن البصري كما نقله أصحاب الفتاوى في باب الطلاق ومنهم
~~الولوالجي بقوله هل رأيت فقيها قط إنما الفقيه المعرض عن الدنيا الزاهد في
~~الآخرة البصير بعيوب نفسه وأما
PageV01P006
# معناه عند الفقهاء فذكر صاحب الروض أنه لو وقف على
~~الفقهاء فهو من حصل في علم الفقه شيئا وإن قل؛ أو المتفقهة المشتغل به اه.
# وفي الحاوي القدسي اعلم أن معنى الفقه في اللغة الوقوف والاطلاع وفي
~~الشريعة الوقوف الخاص، وهو الوقوف على معاني النصوص وإشاراتها ودلالاتها
~~ومضمراتها ومقتضياتها والفقيه اسم للواقف عليها ويسمى حافظ مسائل الفقه
~~الثابتة بها فقيها مجازا لحفظ ما ثبت بالفقه اه.
# ثم قال ثم العلم أول ما يحصل للقلب لا يخلو عن نوع اضطراب لحكم الابتداء
~~فإذا دامت الرؤية زال الاضطراب فصار معرفة لزيادة الصحبة ثم تتنوع هذه
~~المعرفة نوعين الظاهر دون المعنى الباطن والباطن الذي هو الحكمة وبها يلتذ
~~القلب إذا صار معقولا له فجرى منه مجرى الطبيعة فهذا هو الفقه؛ ولهذا قال
~~أبو يوسف مرضت مرضا شديدا حتى نسيت كل شيء سوى الفقه، فإنه صار لي كالطبع
~~اه.
# وقال في موضع آخر الفقه قوة تصحيح المنقول وترجيح المعقول فالحاصل أن
~~الفقه في الأصول علم الأحكام من دلائلها كما تقدم فليس الفقيه إلا المجتهد
~~عندهم وإطلاقه على المقلد الحافظ للمسائل مجاز، وهو حقيقة في عرف الفقهاء
~~بدليل انصراف الوقف والوصية للفقهاء إليهم وأقله ثلاثة أحكام كما في
~~المنتقى وذكر في التحرير أن الشائع إطلاقه على من يحفظ ms0006 الفروع مطلقا يعني
~~سواء كانت بدلائلها أو لا وأما موضوعه ففعل المكلف من حيث إنه مكلف لأنه
~~يبحث فيه عما يعرض لفعله من حل وحرمة ووجوب وندب والمراد بالمكلف البالغ
~~العاقل ففعل غير المكلف ليس من موضوعه وضمان المتلفات ونفقة الزوجات إنما
~~المخاطب بها الولي لا الصبي والمجنون كما يخاطب صاحب البهيمة بضمان ما
~~أتلفته حيث فرط في حفظها لتنزيل فعلها في هذه الحالة بمنزلة فعله، وأما صحة
~~عبادة الصبي كصلاته وصومه المثاب عليها فهي عقلية من باب ربط الأحكام
~~بالأسباب؛ ولذا لم يكن مخاطبا بها بل ليعتادها فلا يتركها بعد بلوغه إن شاء
~~الله تعالى وقيدنا بحيثية التكليف؛ لأن فعل المكلف لا من حيث التكليف ليس
~~موضوعه كفعله من حيث إنه مخلوق الله تعالى ولا يرد عليه الفعل المباح أو
~~المندوب لعدم التكليف فيهما لأن اعتبار حيثية التكليف أعم من أن تكون بحسب
~~الثبوت كما في الوجوب والتحريم أو بحسب السلب كما في بقية الأحكام، فإن
~~تجويز الفعل والترك يرفع الكلفة عن العبد وفي الحاوي القدسي وأفعال العباد
~~توصف بالحل والحرمة والحسن والقبح فيقال فعل حلال أو حرام أو حسن أو قبيح،
~~وأما وصف حكم الله بها كقول القائل الحلال والحرام والحسن والقبيح حكم الله
~~تعالى فهو بطريق المجاز توسعا في العبارة وإطلاقا لاسم المفعول على الفعل
~~وهذا؛ لأن الله تعالى له فعل واحد لكنه اختلف تسمياته باعتبار الإضافة إلى
~~وصف المفعول، فإن كان وصف المفعول كونه حادثا سمي إحداثا، وإن كان حيا سمي
~~إحياء، وإن كان ميتا سمي إماتة، وإن كان واجبا سمي إيجابا، وإن كان حلالا
~~سمي تحليلا وإن كان حراما سمي تحريما ونحوها وهذا بناء على مسألة التكوين
~~والمكون إنهما غيران عندنا اه.
# وأما استمداده فمن الأصول الأربعة الكتاب والسنة والإجماع والقياس
~~والمستنبط من هذه الثلاثة وأما شريعة من قبلنا فتابعة للكتاب، وأما أقوال
~~الصحابة فتابعة للسنة، وأما تعامل الناس فتابع للإجماع وأما التحري
~~واستصحاب الحال فتابعان للقياس، وأما غايته فالفوز بسعادة الدارين
# والله سبحانه وتعالى ms0007 أعلم بالصواب
# (كتاب الطهارة) اعلم أن مدار أمور الدين متعلق بالاعتقادات والعبادات
~~والمعاملات والمزاجر والآداب فالاعتقادات خمسة أنواع: الإيمان بالله
~~وملائكته وكتبه ورسله واليوم الآخر، والعبادات خمسة: الصلاة والزكاة والصوم
~~والحج والجهاد، والمعاملات خمسة: المعاوضات المالية والمناكحات والمخاصمات
~~والأمانات والتركات
PageV01P007
# والمزاجر خمسة: مزجرة قتل النفس، ومزجرة أخذ المال،
~~ومزجرة هتك الستر، ومزجرة هتك العرض، ومزجرة قطع البيضة، والآداب أربعة:
~~الأخلاق، والشيم الحسنة، والسياسات والمعاشرات فالعبادات، والمعاملات،
~~والمزاجر من قبيل ما نحن بصدده دون القسمين الآخرين وقدم في سائر كتب الفقه
~~العبادات على المعاملات والمزاجر؛ لكونها أهم من غيرها ثم الصلاة قدمت على
~~غيرها؛ لأنها تالية الإيمان وثابتة بالنص والخبر كقوله تعالى {الذين يؤمنون
~~بالغيب ويقيمون الصلاة} [البقرة: 3] وكحديث «بني الإسلام على خمس» ثم قدمت
~~الطهارة هنا على الصلاة؛ لأنها شرطها والشرط مقدم على المشروط طبعا فيقدم
~~وضعا وخصها بالبداءة دون سائر الشروط؛ لأنها أهم من غيرها؛ لأنها لا تسقط
~~بعذر من الأعذار كذا في المستصفى وغيره
# وتعليلهم للأهمية بعدم السقوط أصلا لا يخصها؛ لأن النية كذلك كما صرح به
~~الزيلعي في آخر نكاح الرقيق فالأولى أن يزاد بأنها من الشرائط اللازمة
~~للصلاة في كل أوقاتها، وهي من خصائص الصلاة فتخرج النية؛ لأنه لا يشترط
~~استصحابها لكل ركن من أركانها، وليست من خصائصها بل من خصائص العبادات كلها
~~ثم كتاب الطهارة مركب إضافي لا بد من معرفة جزأيه، ولو من وجه فالكتاب لغة
~~مصدر كتب كتابة وكتبة وكتابا بمعنى الكتب، وهو جمع الحروف وسمي به المفعول
~~للمبالغة تقول كتبت البلغة إذا جمعت بين رحمها بحلقة أو سير وكتبت القربة
~~إذا خرزتها كتبا والكتبة بالضم الخزرة والجمع كتب بفتح التاء والكتيبة
~~الجيش المجتمع، وتكتبت الخيل أي تجمعت وسميت الكتابة كتابة؛ لأنها جمع
~~الحروف والكلمات وجمعه كتب بضمتين وكتب بسكون التاء ومدار التركيب على
~~الجمع قال في المغرب وقولهم سمي هذا العقد مكاتبة؛ لأنه ضم حرية اليد إلى
~~حرية الرقبة؛ أو لأنه جمع بين نجمين فصاعدا ضعيف جدا، وإنما الصحيح أن كلا
~~منهما ms0008 كتب على نفسه أمرا: هذا الوفاء، وهذا الأداء انتهى، وإنما كان
~~التعليل بالجمع بين النجمين ضعيفا؛ لأنه ليس بلازم فيها لجوازها حالة وضعف
~~الوجه الأول ظاهر؛ لأنه بالكتابة قبل الأداء لم تحصل حرية الرقبة فلم يصح
~~الجمع بهذا المعنى
# وفي الاصطلاح جمع المسائل المستقلة فخرج جمع الحروف والكلمات التي ليست
~~بمسائل وخرج الباب والفصل لعدم استقلالهما لدخولهما تحت كتاب وشمل ما كان
~~نوعا واحدا من المسائل ككتاب اللقطة أو أنواعا ككتاب البيوع ولا حاجة إلى
~~أن يقال اعتبرت مستقلة ليدخل ما كان تبعا لغيره، ولم يكن مستقلا بل اعتبر
~~مستقلا ككتاب الطهارة كما في العناية؛ لأن المراد بالاستقلال عدم توقف تصور
~~المسائل على شيء قبلها ولا شيء بعدها وكتاب الطهارة كذلك لا الأصالة وعدم
~~التبعية والتقييد بالمسائل الفقهية كما في العناية لخصوص المقام لا أنه قيد
~~احترازي وما في السراج الوهاج من أنه في الشرع للشمل والإحاطة فغير صحيح إذ
~~ليس هو هنا وضعا شرعيا، وإنما هو وضع عرفي إلا أن يراد أنه في عرف أهل
~~الشرع، وهو بعيد ويبعده أيضا أن ظاهره أنه لا يكون كتابا إلا إذا أحاط
~~بمسائل ما أضيف إليه وشملها والواقع خلافه فالظاهر ما ذكرناه والطهارة بفتح
~~الطاء الفعل لغة، وهي النظافة وبكسرها الآلة وبضمها فضل ما يتطهر به
# واصطلاحا زوال الحدث أو الخبث والحدث مانعية شرعية قائمة بالأعضاء إلى
~~غاية استعمال المزيل وهو طبعي كالماء وشرعي كالتراب والخبث عين مستقذرة
~~شرعا وكلمة أو في الحد ليست لمنع الجمع فلا يفسد بها الحد وقول بعضهم إنها
~~إزالة الحدث أو الخبث غير جامع لخروج الزوال بدون الإزالة كما إذا وقع 
~~المطر على أعضاء الوضوء من غير قصد، فإنه طهارة وليس بإزالة لعدم
PageV01P008
# الصنع منه ولا يرد الوضوء على الوضوء، فإنه طهارة
~~وبدون الزوال المذكور باعتبار إزالة الآثار الحاصلة؛ لأن تسميته طهارة مجاز
~~والتعريف للحقيقة وعرفها في السراج الوهاج بما يدخله فقال إيصال مطهر إلى
~~محل يجب تطهيره أو يندب، ولو عبر بالوصول لكان أولى لما ذكرنا ms0009 في الإزالة
~~مع ما فيه من لزوم الدور، وهو توقف مطهر على الطهارة، وهي عليه؛ لأنه بعض
~~التعريف وفي البدائع ما يفيد أن تعريفها بالزوال المذكور توسع ومجاز فقال 
~~الطهارة لغة وشرعا هي النظافة والتطهير التنظيف، وهو إثبات النظافة في
~~المحل، فإنها صفة تحدث ساعة فساعة، وإنما يمتنع حدوثها بوجود ضدها، وهو
~~القذر فإذا أزال القذر أي امتنع حدوثه بإزالة العين القذرة تحدث النظافة
~~فكان زوال القذر من باب زوال المانع من حدوث الطهارة لا أن يكون طهارة،
~~وإنما سمي طهارة توسعا لحدوث الطهارة عند زواله اه.
# وأما سبب وجوبها فقيل الحدث والخبث ونسبه الأصوليون إلى أهل الطرد قالوا
~~للدوران وجودا وعدما وعزاه في السراج الوهاج إليهم وفي الخلاصة أنه أخذ به
~~الإمام السرخسي في الأصل ويبعد صحته عنه؛ لأنه مردود بأن الدوران وجودا غير
~~موجود؛ لأنه قد يوجد الحدث ولا يجب الوضوء قبل دخول الوقت كذا في غاية
~~البيان وقد يدفع بأنه يجب به الوضوء وجوبا موسعا إلى القيام إلى الصلاة لما
~~نقله السراج الوهاج من أنه لا يأثم بالتأخير عن الحدث بالإجماع وهكذا في
~~الغسل على ما نبينه فيه أن شاء الله تعالى فحينئذ لم يتخلف الدوران ورد
~~أيضا بإنهما ينقضانها فكيف يوجبانها ودفعه في فتح القدير وغيره بأنهما
~~ينقضان ما كان ويوجبان ما سيكون فلا منافاة.
# وأجاب عنه العلامة السيرامي بأن الحدث مفض إلى الوجوب والوجوب إلى الوجود
~~والمفضي إلى المفضي إلى الشيء مفض إلى ذلك الشيء، فالحدث مفض إلى وجود
~~الطهارة ووجودها مفض إلى زوال الحدث، فالحدث مفض إلى زوال نفسه اه.
# وفي فتح القدير
# والأولى أن يقال السببية إنما تثبت بدليل الجعل لا بمجرد التجويز، وهو
~~مفقود اه.
# وقد يدفع بأنه موجود لما رواه في الكشف الكبير عنه - عليه الصلاة والسلام
~~- «لا وضوء إلا عن حدث» وحرف عن يدل على السببية كقوله «أدوا عمن تمونون» ؛
~~ولذا كان الرأس بوصف المؤنة والولاية سببا لوجوب صدقة الفطر، ويمكن أن يجاب
~~عنه بأن الدليل لما دل على عدم ms0010 صلاحية الحدث للسببية كان دخول عن على الحدث
~~باعتبار أنه شبيه بالسبب بالنظر إلى التوقف والتكرر دليل السببية عند
~~الصلاحية، وهي منتفية، فلا تدل وقيل سببها إقامة الصلاة فهو ، وإن صححه في
~~الخلاصة فقد نسبه في العناية إلى أهل الظاهر، وصرح في غاية البيان بفساده
~~لصحة الاكتفاء بوضوء واحد لصلوات ما دام متطهرا وقد يدفع بأن الإقامة سبب
~~بشرط الحدث، فلا يلزم ما ذكر خصوصا أنه ظاهر الآية، وقيل سببها إرادة
~~الصلاة، وهو وإن صححه في الكشف وغيره مردود بأن مقتضاه أنه إذا أراد
~~الصلاة، ولم يتوضأ أثم، ولو لم يصل والواقع خلافه؛ لأنه لم يقل به أحد كما
~~أشار إليه في فتح القدير، وقد يدفع بما ذكره الزيلعي في باب الظهار بأنه
~~إذا أراد الصلاة وجبت عليه الطهارة
# فإذا رجع وترك التنفل سقطت الطهارة؛ لأن وجوبها لأجلها وفي العناية سببها
~~وجوب الصلاة لا وجودها؛ لأن وجودها مشروط بها فكان متأخرا عنها والمتأخر لا
~~يكون سببا للمتقدم اه.
# يعني: الأصل أن يكون وجودها هو السبب بدليل الإضافة نحو طهارة الصلاة،
~~وهي عندهم من أمارة السببية لكن منع مانع من ذلك، وظاهره أنه بدخول الوقت
~~تجب الطهارة لكنه وجوب موسع كوجوب الصلاة فإذا ضاق الوقت صار الوجوب فيهما
~~مضيقا وحينئذ فلا حاجة إلى جعل سببها وجوب أداء الصلاة كما في فتح القدير
~~لما علمت أن أصل الوجوب كاف للسببية إلا أنه مشكل لعدم شموله سبب الطهارة
~~للصلاة النافلة إذ لا وجوب
PageV01P009
# هنا ليكون سببا للطهارة، فليس فيه إلا الإرادة
~~فالظاهر أن السبب هو الإرادة في الفرض والنفل ويسقط وجوبها بترك إرادة
~~الصلاة أو هو الإرادة المستلحقة للشروع فلا يرد ما ذكر عليها.
# وأركانها في الحدث الأصغر غسل الأعضاء الثلاثة ومسح ربع الرأس، وفي
~~الأكبر غسل جميع البدن، وفي النجاسة الحقيقية المرئية إزالة عينها وفي غير
~~المرئية غسل محلها ثلاثا والعصر في كل مرة إن كان مما ينعصر والتجفيف في كل
~~ما لا ينعصر وحكمها استباحة ما لا يحل إلا بها ولم ms0011 يذكروا أن من حكمها
~~الثواب؛ لأنه ليس بلازم فيها لتوقفه على النية، وهي ليست شرطا فيها وآلتها
~~الماء والتراب والملحق بهما وأنواعها كثيرة ستأتي مفصلة ومحاسنها شهيرة.
### | [أحكام الوضوء]
### | [فرائض الوضوء]
# وأما شرائطها فذكر العلامة الحلبي في شرح منية المصلي أنه لم يطلع عليها
~~صريحة في كلام الأصحاب، وإنما تؤخذ من كلامهم، وهي تنقسم إلى شروط وجوب
~~وشروط صحة، فالأولى تسعة: الإسلام والعقل والبلوغ ووجود الحدث ووجود الماء
~~المطلق الطهور الكافي والقدرة على استعماله وعدم الحيض، وعدم النفاس وتنجيز
~~خطاب المكلف كضيق الوقت، والثانية أربعة: مباشرة الماء المطلق الطهور لجميع
~~الأعضاء وانقطاع الحيض وانقطاع النفاس وعدم التلبس في حالة التطهير بما
~~ينقضه في حق غير المعذور بذلك اه.
# والإضافة فيه بمعنى اللام كما لا يخفى وجعلها بمعنى من بعيد؛ لأن ضابطها
~~كما في التسهيل صحة تقديرها مع صحة الإخبار عن الأول بالثاني كخاتم فضة،
~~وهو مفقود هنا إذ لا يصح أن يقال الكتاب طهارة (قوله: فرض الوضوء غسل وجهه)
~~قدمه على الغسل؛ لأن الحاجة إليه أكثر؛ ولأن محله جزء من محل الغسل أو
~~لتقديمه عليه في القرآن أو في تعليم جبريل للنبي - عليه الصلاة والسلام -
~~واختلف في الفرض لغة ففي الصحاح الفرض الحز في الشيء والفرض جنس من التمر
~~والفرض ما أوجبه الله سمي بذلك؛ لأن له معالم وحدودا اه.
# وفي التلويح المشهور أنه حقيقة في القطع والإيجاب وذهب الأصوليون إلى أنه
~~حقيقة في التقدير مجاز في غيره؛ لأن اللفظ إذا دار بين الاشتراك والمجاز
~~فالمجاز أولى يقال فرض القاضي النفقة إذا قدرها اه وأما في الاصطلاح ففي
~~التحرير الفرض ما قطع بلزومه من فرض قطع. اه.
# وهو بمعنى قولهم ما لزم فعله بدليل قطعي وعرفه في
PageV01P010
# الكافي بما يفوت الجواز بفوته، وهو يشمل كل فرض بخلاف
~~الأول إذ يخرج عنه المقدار في مسح الرأس، فإنه فرض مع أنه ثبت بظني لكنه
~~تعريف بالحكم موجب للدور وفي العناية أن المفروض في مسح الرأس قطعي؛ لأن
~~خبر الواحد إذا لحق بيانا ms0012 للمجمل كان الحكم بعده مضافا إلى المجمل دون
~~البيان والمجمل من الكتاب والكتاب دليل قطعي. اه.
# وهو ينبني على أن الآية مجملة وسيأتي تضعيفه والظاهر من كلامهم في الأصول
~~والفروع أن المفروض على نوعين قطعي وظني، وهو في قوة القطعي في العمل بحيث
~~يفوت الجواز بفوته فالمقدر في مسح الرأس من قبيل الثاني، وعند الإطلاق
~~ينصرف إلى الأول لكماله، والفارق بين الظني القوي المثبت للفرض، وبين الظني
~~المثبت للواجب اصطلاحا خصوص المقام وليس إكفار جاحد الفرض لازما له، وإنما
~~هو حكم الفرض القطعي المعلوم من الدين بالضرورة وذكر في العناية لا نسلم
~~انتفاء اللازم في مقدار المسح؛ لأن الجاحد من لا يكون مؤولا وموجب الأقل أو
~~الاستيعاب مؤول يعتمد شبهة قوية وقوة الشبهة تمنع التكفير من الجانبين ألا
~~ترى أن أهل البدع لم يكفروا بما منعوا مما دل عليه الدليل القطعي في نظر
~~أهل السنة لتأويلهم اه.
# وأما غسل المرافق والكعبين ففرضيته بالإجماع كما سنحققه وكذا العقدة
~~الأخيرة لا بفعله في الأول وخبر الواحد في الثاني ولا بما قيل في الغاية
~~كما قد يتوهم وذكر في النهاية أنه يجوز أن يكون الفرض في مقدار المسح بمعنى
~~الواجب لالتقائهما في معنى اللزوم وتعقب بأنه مخالف لما اتفق عليه الأصحاب
~~إذ لا واجب في الوضوء وقد يدفع بأن الذي وقع الاتفاق عليه هو الواجب الذي
~~لا يفوت الجواز بفوته فلا مخالفة بل يحصل بتركه النقصان والكلام هنا في
~~الواجب الذي يفوت الجواز بفوته فلا مخالفة والفروض بمعنى المفروض والإضافة
~~فيه بيانية إذ الفرض قد يكون من غيره والوضوء مأخوذ من الوضاءة، وهي
~~النظافة والحسن وقد وضؤ يوضؤ وضاءة فهو وضيء كذا في طلبة الطلبة وفي المغرب
~~أنه بالضم المصدر وبالفتح الماء الذي يتوضأ به اه.
# وفي الاصطلاح الشرعي غسل الأعضاء الثلاثة ومسح ربع الرأس والغسل بفتح
~~الغين إزالة الوسخ عن الشيء ونحوه بإجراء الماء عليه لغة وبالضم اسم من
~~الاغتسال، وهو تمام غسل الجسد واسم للماء الذي يغتسل به وبالكسر ما يغسل ms0013 به
~~الرأس من خطمي وغيره واختلف في معناه الشرعي فقال أبو حنيفة ومحمد، هو
~~الإسالة مع التقاطر، ولو قطرة حتى لو لم يسل الماء بأن استعمله استعمال
~~الدهن لم يجز في ظاهر الرواية وكذا لو توضأ بالثلج ولم يقطر منه شيء لم يجز
~~وعن خلف بن أيوب قال ينبغي للمتوضئ في الشتاء أن يبل أعضاءه بالماء شبه
~~الدهن ثم يسيل الماء عليها؛ لأن الماء يتجافى عن الأعضاء في الشتاء كذا في
~~البدائع وعن أبي يوسف هو مجرد بل المحل بالماء سال أو لم يسل ثم على
~~القولين الدلك ليس من مفهومه، وإنما هو مندوب وذكر في الخلاصة أنه سنة،
~~وحده إمرار اليد على الأعضاء المغسولة والضمير في وجهه عائد إلى المتوضئ
~~المستفاد من الوضوء
PageV01P011
# (قوله، وهو من قصاص الشعر إلى أسفل الذقن وإلى شحمتي
~~الأذن) أي الوجه وقصاص الشعر مقطعه ومنتهى منبته من مقدم الرأس أو حواليه،
~~وهو مثلث القاف والضم أعلاها وفي الصحاح ذقن الإنسان مجتمع لحييه. اه.
# واللحي منبت اللحية من الإنسان وغيره والنسبة إليه لحوي، وهما لحيان
~~وثلاثة ألح على أفعل إلا إنهم كسروا الحاء لتسلم الياء والكثير لحي على
~~فعول وفي المغرب اللحي العظم الذي عليه الأسنان. اه.
# وهذا الحد للوجه مروي في غير رواية الأصول، ولم يذكر حده في ظاهر الرواية
~~قال في البدائع: وهذا تحديد صحيح؛ لأنه تحديد الشيء بما ينبئ عنه اللفظ
~~لغة؛ لأن الوجه اسم لما يواجه به الإنسان أو ما يواجه إليه في العادة
~~والمواجهة تقع بهذا المحدود فوجب غسله قبل نبات الشعر، فإذا نبت الشعر يسقط
~~غسل ما تحته عند عامة العلماء كثيفا كان الشعر أو خفيفا؛ لأن ما تحته خرج
~~أن يكون وجها؛ لأنه لا يواجه إليه، وكذلك لا يجب إيصال الماء إلى ما تحت
~~شعر الحاجبين والشارب اه.
# والمراد بالخفيفة التي لا ترى بشرتها أما التي ترى بشرتها، فإنه يجب
~~إيصال الماء إلى ما تحتها كذا في فتح القدير وعلى هذا ينبغي أن يحمل قول من
~~قال إنه ms0014 يجب إيصال الماء إلى ما تحت شعر الشارب على ما إذا كان بحيث يبدو
~~منابت الشعر، وقد جعله في التجنيس من الآداب وصرح الولوالجي في باب
~~الكراهية على أن المفتي به أنه لا يجب إيصال الماء إلى ما تحته كالحاجبين،
~~وأما الشفة فقيل تبع للفم وقال أبو جعفر: ما انكتم عند انضمامه فهو تبع له
~~وما ظهر فللوجه وصححه في الخلاصة وذكر في المجتبى لا تغسل العين بالماء ولا
~~بأس بغسل الوجه مغمضا عينيه وقال الفقيه أحمد بن إبراهيم: إن غمض عينيه
~~شديدا لا يجوز، ولو رمدت عينه فرمصت يجب إيصال الماء تحت الرمص إن بقي
~~خارجا بتغميض العين، وإلا فلا وفي المغرب الرمص ما جمد من الوسخ في الموق
~~والموق مؤخر العين والماق مقدمها اه.
# وفي المجتبى ولا يدخل في حد الوجه النزعتان، وهو ما انحسر من الشعر من
~~جانبي الجبهة إلى الرأس؛ لأنه من الرأس اه.
# والنزعة بالفتح وأفاد المصنف أن البياض الذي بين العذار والأذن من الوجه
~~فيجب غسله، وهو ظاهر المذهب كما ذكره الحلواني، وهو الصحيح وعليه أكثر
~~مشايخنا كما ذكره الطحاوي، وهو الصحيح من المذهب كما ذكره السرخسي وعن أبي
~~يوسف عدمه كذا في البدائع وظاهره أن مذهبه بخلافه
# وفي تبيين الحقائق أن قوله من قصاص الشعر خرج مخرج الغالب، وإلا فحد
~~الوجه في الطول من مبدأ سطح الجبهة إلى منتهى اللحيين كان عليه شعر أو لم
~~يكن. اه.
# لأنه يرد عليه الأغم والأصلع؛ لأن الأغم الذي على جبهته شعر لا يكفي غسله
~~من قصاص شعره والأصلع الذي انحسر شعره إلى وسط رأسه لا يجب عليه أن يغسله
~~من قصاص شعره على الأصح كما في الخلاصة، وصرح في المجتبى بالخلاف فيه، فقيل
~~إن قل فمن الوجه وإن كثر فمن الرأس والصحيح أنه من الرأس حتى جاز المسح
~~عليه، وفي المغرب عذار اللحية جانباها، وشحمه الأذن ما لان منها (قوله:
~~ويديه بمرفقيه) أي مع مرفقيه فالباء للمصاحبة بمعنى مع نحو {اهبط بسلام}
~~[هود: 48] أي معه والفرق ms0015 بين استعمالها بمعنى مع وبين الباء أن مع لابتداء
~~المصاحبة والباء لاستدامتها كذا ذكره ابن الملك في بحث القياس والمرفق بكسر
~~الميم وفتح الفاء، وفيه العكس اسم لملتقى العظمات: عظم العضد وعظم الذارع
~~وأشار المصنف إلى أن إلى في الآية بمعنى مع، وهو مردود؛ لأنهم قالوا إن
~~اليد من
PageV01P012
# رءوس الأصابع للمنكب، فإذا كانت إلى بمعنى مع وجب
~~الغسل إلى المنكب؛ لأنه كاغسل القميص وكمه وغايته أنه كإفراد فرد من العام
~~إذ هو تنصيص على بعض متعلق الحكم بتعليق عين ذلك الحكم، وذلك لا يخرج غيره،
~~ولو أخرج كان بمفهوم اللقب، وهو ليس بحجة
# وما في المحيط من أنه لما كان المرفق ملتقى العظمين ولا يمكن التمييز
~~بينهما فلما وجب غسل الذارع ولا يمكن تحديده وجب غسل المرفق احتياطا مردود؛
~~لأنه لم يتعلق الأمر بغسل الذراع ليجب غسل ما لازمه، وإنما تعلق الأمر بغسل
~~اليد إلى المرفق وما بعد إلى لما لم يدخل جزآهما الملتقيان وما في البدائع
~~من أنه لما احتمل الدخول واحتمل الخروج صار مجملا وفعله - عليه السلام -
~~بيان للمجمل مردود بأن عدم دلالة اللفظ لا يوجب الإجمال والأصل براءة
~~الذمة، وإنما يوجب الدلالة المتشبهة فبقي مجرد فعله دليل السنة وما في غاية
~~البيان من أنها قد تدخل، وقد لا تدخل فتدخل احتياطا مردود؛ لأن الحكم إذا
~~توقف على الدليل لا يجب مع عدمه والاحتياط العمل بأقوى الدليلين، وهو فرع
~~تجاذبهما، وهو منتف، وما في الهداية وغيرها من أنه غاية لمقدر تقديره
~~اغسلوا أيديكم مسقطين إلى المرافق مردود؛ لأن الظاهر تعلقه باغسلوا وتعلقه
~~بمقدر خلاف الظاهر بلا ملجئ مع أن المقصود منه الإسقاط، وهو لا يوجبه عما
~~فوق المرفق بل عمل قبله باللفظ إذ يحتمل أسقطوا من المنكب إلى المرفق أو من
~~رءوس الأصابع إلى المرفق فلم يتعين الأول كما لا يخفى وفرقهم بين غاية
~~الإسقاط وبين غاية المد بأن صدر الكلام إن كان متناولا لما بعد إلى، فهي
~~للإسقاط كمسألتنا، وإلا فهي للمد نحو {ثم أتموا الصيام ms0016 إلى الليل} [البقرة:
~~187] ليس بمطرد لانتقاضه بالغاية في اليمين، فإن ظاهر الرواية عدم الدخول
~~كما إذا حلف لا يكلمه إلى عشرة أيام لا يدخل العاشر مع تناول الصدر له كما
~~في جامع الفصولين، وكذلك رأس السمكة في قوله والله لا آكل السمكة إلى
~~رأسها، فإنها لا تدخل مع التناول المذكور
# وما ذكره المحققون ومنهم الزمخشري والتفتازاني من أن إلى تفيد معنى
~~الغاية مطلقا، فأما دخولها في الحكم وخروجها عنه فأمر يدور مع الدليل فما
~~فيه دليل الخروج قوله تعالى {فنظرة إلى ميسرة} [البقرة: 280] ومما فيه دليل
~~الدخول آية الإسراء للعلم بأنه لا يسرى به إلى المسجد الأقصى من غير أن
~~يدخله وما نحن فيه لا دليل فيه على أحد الأمرين فقالوا بدخولهما احتياطا إذ
~~لم يرو عنه قط - صلى الله عليه وسلم - ترك غسلهما فلا يفيد الافتراض؛ لأن
~~الفعل لا يفيده وتقدم منع الاحتياط والحق أن شيئا مما ذكروه لا يدل على
~~الافتراض، فالأولى الاستدلال بالإجماع على فرضيتهما قال الإمام الشافعي -
~~رضي الله عنه - في الأم: لا نعلم مخالفا في إيجاب دخول المرفقين في الوضوء،
~~وهذا منه حكاية للإجماع قال في فتح الباري: بعد نقله عنه فعلى هذا فزفر
~~محجوج بالإجماع قبله وكذا من قال ذلك من أهل الظاهر بعده ولم يثبت ذلك عن
~~مالك صريحا، وإنما حكى عنه أشهب كلاما محتملا وحكم
PageV01P013
# الكعبين كالمرفقين، وإذا كان في أظفاره درن أو طين أو
~~عجين أو المرأة تضع الحناء جاز في القروي والمدني، وهو صحيح وعليه الفتوى،
~~ولو لصق بأصل ظفره طين يابس وبقي قدر رأس إبرة من موضع الغسل لم يجز، وإذا
~~كان في أصبعه خاتم إن كان ضيقا فالمختار أنه يجب نزعه أو تحريكه بحيث يصل
~~الماء إلى ما تحته، ولو قطعت يده أو رجله فلم يبق من المرفق والكعب شيء سقط
~~الغسل، ولو بقي وجب، ولو طالت أظفاره حتى خرجت عن رءوس الأصابع وجب غسلها
~~بلا خلاف، ولو خلق له يدان على المنكب فالتامة هي الأصلية يجب غسلها، ms0017
~~والأخرى زائد فما حاذى منها محل الفرض وجب غسله وما لا فلا يجب بل يندب
~~غسله
# وكذا يجب غسل ما كان مركبا على اليد من الأصبع الزائدة والكف الزائدة
~~والسلعة وكذا يجب إيصال الماء إلى ما بين الأصابع إذا لم تكن ملتحمة (قوله :
~~ورجليه بكعبيه) أي مع كعبيه كما تقدم والكعبان هما العظمان الناشزان من
~~جانبي القدم أي المرتفعان كذا في المغرب وصححه في الهداية وغيرها وروى هشام
~~عن محمد أنه في ظهر القدم عند مقعد الشراك قالوا هو سهو من هشام؛ لأن محمدا
~~إنما قال ذلك في المحرم إذا لم يجد النعلين حيث يقطع خفيه أسفل من الكعبين
~~وأشار محمد بيده إلى موضع القطع فنقله هشام إلى الطهارة ويرد على هشام من
~~جهة المعنى أيضا بأن ما يوجد من خلق الإنسان، فإن تثنيته بعبارة الجمع
~~كقوله تعالى {فقد صغت قلوبكما} [التحريم: 4] أي قلباكما وما كان اثنين من
~~خلقه فتثنيته بلفظها، ولو كان كما زعمه هشام لقيل الكعاب كالمرافق كذا في
~~المبسوط وغيره وقد يقال: إنه غير متعين لجواز أن يعتبر الكعبان بالنسبة إلى
~~ما للمرء من جنس الرجل، وهو اثنان لا بالنظر إلى كل رجل وحدها فالأولى الرد
~~عليه من اللغة والسنة أما اللغة فقد صرح في الصحاح بأنه العظم الناشز كما
~~ذكرناه قال وأنكر الأصمعي قول الناس إنه في ظهر القدم اه.
# قالوا الكعب في كلام العرب مأخوذ من العلو ومنه سميت الكعبة لارتفاعها
# وأما السنة فما رواه أبو داود مرفوعا «والله لتقيمن صفوفكم أو ليخالفن
~~الله بين قلوبكم قال فرأيت الرجل يلزق منكبه بمنكب صاحبه وركبته بركبة
~~صاحبه وكعبه بكعبه» وما وقع في الشروح من أنه كان ينبغي غسل يد واحدة ورجل
~~واحدة؛ لأن مقابلة الجمع بالجمع تقتضي انقسام الآحاد على الآحاد.
# والجواب بأن وجوب واحدة بالعبارة والأخرى بالدلالة لا طائل تحته بعد
~~انعقاد الإجماع القطعي على افتراضهما بحيث صار معلوما من الدين بالضرورة،
~~ومن البحث في إلى وفي القراءتين في الأرجل، فإن الإجماع انعقد على غسلهما ms0018
~~ولا اعتبار بخلاف الروافض فلذا تركنا ما قرروه هنا والزائد على الرجلين
~~كالزائد على اليدين كما صرح به في المجتبى، ولو قال ورجليه بكعبيه أو مسح
~~على خفيه لكان أولى (قوله: ومسح ربع رأسه) هو في اللغة إمرار اليد على
~~الشيء واصطلاحا إصابة اليد المبتلة العضو، ولو ببلل باق بعد غسل لا بعد مسح
~~والآلة لم تقصد إلا للإيصال إلى المحل فإذا أصابه من المطر قدر الفرض
~~أجزأه، ولو مسح ببلل في يده أخذه من عضو آخر لم يجز مطلقا، وفي مقدار الفرض
~~روايات أصحها رواية ودراية ما في المختصر
# أما الأول فلاتفاق المتون عليها، ولنقل المتقدمين لها كأبي الحسن الكرخي
~~وأبي جعفر الطحاوي ورواية الناصية غيرها؛ لأن الناصية أقل من ربع الرأس،
~~وأما الدراية فاختلف في توجيهها ففي الهداية أن الكتاب مجمل، وأن حديث
~~المغيرة من مسحه - عليه السلام - بناصيته التحق بيانا له، وهو مردود
~~بأوجه:.
# الوجه الأول: أنه لا إجمال
PageV01P014
# فيها؛ لأنه إن لم يكن في مثله عرف يصحح إرادة البعض
~~أفاد مسح مسماه، وهو الكل أو كان أفاد بعضا مطلقا ويحصل في ضمن الاستيعاب
~~وغيره فلا إجمال كذا في التحرير وما في البدائع من تقدير الإجمال بأنها
~~احتملت الباء للصلة والإلصاق والتبعيض ولا دليل على تعيين بعضها مدفوع بأن
~~معناها عند المحققين الإلصاق؛ لأنه المعنى المجمع عليه بخلاف غيره، فإنه لم
~~يثبته المحققون فإن التبعيض ليس معنى أصليا بل يحصل في ضمن الإلصاق كذا في
~~فتح القدير وقال في التحرير واعلم أن طائفة من المتأخرين ادعوا التبعيض في
~~نحو شربن بماء البحر وابن جني يقول في سر الصناعة لا نعرفه لأصحابنا.
# والحاصل أنه ضعيف للخلاف القوي؛ ولأن الإلصاق الجمع عليه لها ممكن فيثبت
~~التبعيض اتفاقيا لعدم استيعاب الملصق لا مدلولا اه.
# الثاني: أن الباء المتنازع فيها موجودة في حديث المغيرة فهي مجملة على ما
~~ادعوه فكيف تبين المجمل فيعود النزاع في الحديث أيضا الثالث أن جعل حديث
~~المغيرة مبينا للآية موقوف على إثبات أن هذا الوضوء أول ms0019 وضوئه - عليه
~~السلام - بعد نزول الآية؛ لأنه لو لم يكن كذلك لزم تأخير البيان عن وقت
~~الحاجة، وهو غير جائز اتفاقا، ولم يثبت ذلك إذ لو ثبت لنقل، ولئن كان كذلك
~~فلا ينتفي التأخير بالنسبة إلى الذين لم يحضروا وضوء رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إذ الظاهر أن جميع المسلمين لم يكونوا حضورا في تلك السباطة
~~وإلا لنقل؛ لأنها حادثة تعم بها البلوى فعلم به أنه لا إجمال في الآية
# الرابع: أن الناصية ليست قدر الربع بدليل أن صاحب البدائع وغيره نقلوا عن
~~أبي حنيفة روايتين في رواية المفروض مقدار الناصية ، وفي رواية الربع وذكر
~~الإسبيجابي رواية مقدار الناصية ثم قال هذا إذا كانت الناصية تبلغ ربع
~~الرأس، وإذا كانت الناصية لا تبلغ الربع لا يجوز فدل على تغايرهما، وفي
~~ضياء الحلوم الناصية مقدم الرأس، وفي شرح الإرشاد الناصية ما بين النزعتين
~~من الشعر، وهي دون الربع واختار المحققون كصدر الشريعة وابن الساعاتي وفي
~~البديع وابن الهمام أن الباء للإلصاق والفعل الذي هو المسح قد تعدى إلى
~~الآلة، وهي اليد؛ لأن الباء إذا دخلت في الآلة تعدى الفعل إلى كل الممسوح
~~كمسحت رأس اليتيم بيدي أو على المحل تعدى الفعل إلى الآلة والتقدير وامسحوا
~~أيديكم برءوسكم فيقتضي استيعاب اليد دون الرأس واستيعابها ملصقة بالرأس لا
~~تستغرق غالبا سوى ربعه فتعين مرادا من الآية وهو المطلوب والاستيعاب في
~~التيمم لم يكن بالآية بل بالسنة كما صرح به في البدائع وغيره، وأما رواية
~~ثلاث أصابع فقد ذكر في البدائع أنها رواية الأصول وفي غاية البيان أنها
~~ظاهر الرواية وفي معراج الدراية أنها ظاهر المذهب واختيار عامة المحققين من
~~أصحابنا وصححها في شرح القدوري
# وقال في الظهيرية وعليها الفتوى ووجهوها بأن الواجب إلصاق اليد والأصابع
~~أصلها والثلاث أكثرها وللأكثر حكم الكل ومع ذلك، فهي غير المنصور رواية
~~ودارية أما الأول فلنقل المتقدمين رواية الربع كما ذكرناه، وأما الثاني؛
~~فلأن المقدمة الأخيرة في حيز المنع؛ لأنها من قبيل المقدر الشرعي بواسطة
~~تعدي الفعل ms0020 إلى تمام اليد، فإنه به يتقدر قدرها من الرأس وفيه يعتبر عين
~~قدره كذا في فتح القدير وعزاها في النهاية إلى محمد وعزا رواية الربع
~~إليهما، وهو الحق، ولو وضع ثلاث أصابع، ولم يمدها جاز على رواية الثلاث لا
~~الربع، ولو مسح بثلاث أصابع منصوبة غير موضوعة لم يجز وينبغي أن يكون
~~اتفاقا، ولو مدها حتى بلغ القدر المفروض لم يجز عند
PageV01P015
# أصحابنا خلافا لزفر، وكذا بأصبع أو أصبعين، ولو مسح
~~بأصبع واحدة ثلاث مرات وأعادها إلى الماء في كل مرة جاز في رواية محمد أما
~~عندهما فلا يجوز، ولو مسح بأطراف أصابعه والماء متقاطر جاز، وإن لم يكن
~~متقاطرا لا يجوز؛ لأن الماء إذا كان متقاطرا فالماء ينزل من أصابعه إلى
~~أطرافها، فإذا مده صار كأنه أخذ ماء جديدا كذا في المحيط، وذكر في الخلاصة،
~~ولو مسح بأطراف أصابعه يجوز سواء كان الماء متقاطرا أو لا وهو الصحيح، وفي 
~~البدائع، ولو مسح بأصبع واحدة ببطنها وبظهرها وبجانبها لم يذكر في ظاهر
~~الرواية واختلف المشايخ قال بعضهم: لا يجوز
# وقال بعضهم: يجوز، وهو الصحيح؛ لأن ذلك في معنى المسح بثلاث أصابع اه.
# ولا يخفى أنه لا يجوز على المذهب من اعتبار الربع، وأما ما في شرح المجمع
~~لابن الملك من أنه لا يجوز اتفاقا في الأصح ففيه نظر نعم صرح بالتصحيح من
~~غير ذكر الاتفاق شمس الأئمة السرخسي ثم صاحب الخلاصة ومنية المفتي، ولو
~~أدخل رأسه الإناء أو خفه أو جبيرته، وهو محدث قال أبو يوسف: يجزئه المسح
~~ولا يصير الماء مستعملا سواء نوى أو لم ينو وقال محمد: إن لم ينو يجزئه،
~~ولا يصير مستعملا، وإن نوى المسح اختلف المشايخ على قوله قال بعضهم: لا
~~يجزئه ويصير الماء مستعملا والصحيح أنه يجوز ولا يصير الماء مستعملا كذا في
~~البدائع فعلم بهذا أن ما في المجمع من الخلاف في هذه المسألة على غير
~~الصحيح بل الصحيح أن لا خلاف، وعلم أيضا أنه لا فرق بين الرأس والخف
~~والجبيرة خلافا لما ms0021 ذكره ابن الملك ومحل المسح على الشعر الذي فوق الأذنين
~~لا ما تحتهما كذا في الخلاصة والمسح على شعر الرأس ليس بدلا عن المسح على
~~البشرة؛ لأنه يجوز مع القدرة على المسح على البشرة، ولو كان بدلا لم يجز
~~اه.
# (قوله: ولحيته) بالجر عطف على رأسه يعني وربع لحيته، وإنما عيناه لما صرح
~~به المصنف في الكافي، وإن جاز فيه وجه آخر، وهو العطف على الربع ليفيد مسح
~~الجميع، وهنا روايات في المفروض في اللحية مع الاتفاق على عدم وجوب إيصال
~~الماء إلى ما تحت اللحية من بشرة الوجه فروي مسح ربعها واختاره المصنف وعبر
~~عنه في الكافي بقوله ولنا وروي مسح كلها وروي مسح ما يلاقي البشرة وصححه
~~قاضي خان في شرح الجامع الصغير وتبعه في المجمع وروي مسح الثلث وروي عدم
~~وجوب شيء والصحيح وجوب غسلها بمعنى افتراضه كما صرح به في السراج الوهاج
~~وعليه الفتوى كما في الظهيرية وفي البدائع أن ما عدا هذه الرواية مرجوع عنه
~~والعجب من أصحاب المتون في ذكر المرجوع عنه وترك المرجوع إليه المصحح
~~المفتى به مع دخولها في حد الوجه المتقدم كما ذكره في فتح القدير، وهذا كله
~~في الكثة أما الخفيفة التي ترى بشرتها فيجب إيصال الماء إلى ما تحتها، وهذا
~~كله في غير المسترسل
# وأما المسترسل فلا يجب غسله ولا مسحه لكن ذكر في منية المصلي أنه سنة،
~~ولو أمر الماء على شعر الذقن ثم حلقه لا يجب عليه غسل الذقن كالرأس وظاهر
~~كلامهم أن المراد باللحية الشعر النابت على الخدين من عذار وعارض والذقن
~~وفي شرح الإرشاد اللحية الشعر النابت بمجتمع اللحيين والعارض ما بينهما
~~وبين العذار وهو القدر المحاذي للأذن يتصل من الأعلى بالصدغ ومن الأسفل
~~بالعارض.
# ولما فرغ المصنف من فرائض الوضوء شرع في بيان سننه إشارة إلى أن الوضوء
~~لا واجب فيه لما أن ثبوت الحكم بقدر دليله والدليل المثبت له هو ما كان ظني
~~الثبوت قطعي الدلالة وما كان بمنزلته كأخبار الآحاد التي مفهومها ms0022 قطعي
~~الدلالة، ولم يوجد في الوضوء ولا ينافيه ما في الخلاصة من أن الوضوء ثلاثة
PageV01P016
# أنواع فرض، وهو الوضوء لصلاة الفريضة وصلاة الجنازة
~~وسجدة التلاوة وواجب، وهو الوضوء للطواف بالبيت ومندوب، وهو الوضوء للنوم
~~وعن الغيبة والكذب، وإنشاد الشعر ومن القهقهة والوضوء على الوضوء والوضوء
~~لغسل الميت اه.
# لأن هذا حكم على نفس الوضوء بأنه واجب لا أن فيه واجبا، وظاهر تقييده
~~بصلاة الفريضة أن الوضوء للنافلة ليس بفرض، وإن كان شرطا والظاهر أنه فرض
~~عند إرادتها الجازمة كما سبق تقريره في بيان السبب ومراده من الوضوء للنوم
~~الوضوء عند إرادة النوم، فإنه مستحب، وأما الوضوء من النوم الناقض ففرض
# (قوله: وسنته) أي الوضوء هي لغة الطريقة المعتادة، ولو سيئة واصطلاحا
~~الطريقة المسلوكة في الدين كذا في العناية، وفيه نظر لشموله الفرض والواجب
~~فزاد في الكشف من غير افتراض ولا وجوب وفيه نظر لشموله المستحب والمندوب
~~فالأولى أن يقال هي الطريقة المسلوكة في الدين من غير لزوم على سبيل
~~المواظبة ليخرج غير المحدود، وما في غاية البيان من أنها ما في فعله ثواب
~~وفي تركه عتاب لا عقاب فهو تعريف بالحكم وما في شرح النقاية من أنها ما ثبت
~~بقوله أو فعله وليس بواجب ولا مستحب ففيه نظر لشموله المباح
# وما في فتح القدير وغيره من أنها ما واظب النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~عليه ومع الترك أحيانا فمنتقض بالفرض، فإن القيام في الصلاة مثلا حصلت
~~المواظبة عليه مع الترك أحيانا لعذر المرض؛ فلذا زاد في التحرير أن يكون
~~الترك أحيانا بلا عذر ليلزم كونه بلا وجوب وظاهر أن المواظبة بلا ترك أصلا
~~لا تفيد السنية بل الوجوب وظاهر الهداية يخالفه، فإنه في الاستدلال على
~~سنية المضمضة والاستنشاق قال؛ لأنه - عليه السلام - فعلهما على المواظبة،
~~وكذا استدلالهم على سنية الاعتكاف في العشرة الأخير من رمضان «بأنه - عليه
~~السلام - واظب على الاعتكاف في العشرة الأخير من رمضان حتى توفاه الله
~~تعالى» كما في الصحيحين يفيد أنها تفيد السنية مطلقا؛ ولذا في ms0023 فتح القدير
~~فهذه المواظبة المقرونة بعدم الترك مرة لما اقترنت بعدم الإنكار على من لم
~~يفعله من الصحابة كانت دليل السنية، وإلا كانت تكون دليل الوجوب انتهى
~~والذي ظهر للعبد الضعيف أن السنة ما واظب النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~عليه لكن إن كانت
PageV01P017
# لا مع الترك فهي دليل السنة المؤكدة، وإن كانت مع
~~الترك أحيانا فهي دليل غير المؤكدة، وإن اقترنت بالإنكار على من لم يفعله
~~فهي دليل الوجوب فافهم هذا فإن به يحصل التوفيق وفي بعض النسخ وسننه بالجمع
~~ونكتة جمعها وإفراد الفرض الإشارة إلى أن الفروض
# وإن كثرت في حكم شيء واحد بدليل فساد البعض بترك البعض بخلاف السنن إذ لا
~~يبطل بعضها بترك بعضها والإضافة هنا بمعنى اللام كما لا يخفى وجعلها المصنف
~~في المستصفى من إضافة الشيء إلى محله؛ لأن الطهارة محل لهذه السنن وفي
~~النهاية أنها بمعنى من وفيه ما تقدم في كتاب الطهارة. (قوله: غسل يديه إلى
~~رسغيه ابتداء) يعني: غسل اليدين ثلاثا إلى رسغيه في ابتداء الوضوء سنة
~~والرسغ منتهى الكف عند المفصل وفي ضياء الحلوم الرسغ بالغين المعجمة موصل
~~الكف في الذراع والقدم في الساق.
# اعلم أن في غسل اليدين ابتداء ثلاثة أقوال قيل إنه فرض وتقديمه سنة
~~واختاره في فتح القدير والمعراج والخبازية وإليه يشير قول محمد في الأصل
~~بعد غسل الوجه ثم يغسل ذراعيه ولم يقل يديه فلا يجب غسلهما ثانيا وقيل إنه
~~سنة تنوب عن الفرض كالفاتحة، فإنها واجبة تنوب عن الفرض واختاره في الكافي
~~وقال السرخسي: إنه سنة لا ينوب عن الفرض فيعيد غسلهما ظاهرهما وباطنهما
~~قال: وهو الأصح عندي واستشكله في الذخيرة بأن المقصود هو التطهير فبأي طريق
~~حصل حصل المقصود
# وظاهر كلام المشايخ أن المذهب الأول واختلف في أن غسلهما قبل الاستنجاء
~~أو بعده فقيل سنة قبله فقط وقيل بعده فقط وقيل قبله وبعده وإليه ذهب الأكثر
~~كما صرح به في المجتبى وصححه قاضي خان في الفتاوى وفي النهاية ويستدل له
~~بأن جميع من حكى ms0024 وضوء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قدم غسل اليدين،
~~وأما سنيته قبله فيما رواه الجماعة من «حديث ميمونة في صفة غسله وفيه أنها
~~حكت غسل اليدين قبل الاستنجاء» وحكمته قبله المبالغة في إزالة رائحة ما
~~يصيبهما وأورد أن المصاب اليد اليسرى فينبغي الاقتصار عليها وتخصيصه بما
~~إذا تغوط.
# وأجيب بما في الأصول من أن الحكمة تراعى في الجنس ولا يلزم وجودها في كل
~~فرد.
# ثم اعلم أن الابتداء بغسل اليدين واجب إذا كانت النجاسة محققة فيهما وسنة
~~عند ابتداء الوضوء كما ذكرنا وسنة مؤكدة عند توهم النجاسة كما إذا استيقظ
~~من النوم فعلم بهذا أن قيد الاستيقاظ الواقع في الهداية وغيرها اتفاقي؛ لأن
~~من حكى وضوء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كحمران مولى عثمان بن عفان
~~وغيره قدم فيه البداءة بغسل اليدين من غير تقييد بكونه عن نوم وعلل له في
~~الهداية بأن اليدين آلة التطهير فيبدأ بتنظيفهما وأورد عليه بأن هذا يقتضي
~~الوجوب؛ لأن ما لا يتوصل إلى الواجب إلا به فهو واجب.
# وأجيب بأن هنا مانعا من القول بالوجوب، وهو طهارتهما حقيقة وحكما، فكأن
~~الغسل إلى الرسغين؛ لأنه يكفي في حصول المقصود، وهو تنظيف الآلة
# وعلم بما قررناه أيضا أن ما في شرح المجمع من أن السنة في غسل اليدين
~~للمستيقظ مقيدة بأن يكون نام غير مستنج أو كان على بدنه نجاسة حتى لو لم
~~يكن كذلك لا يسن في حقه ضعيف أو المراد نفي السنة المؤكدة لا أصلها وكيفية
~~غسلهما كما ذكر في الشروح أنه إن كان الإناء صغيرا بحيث يمكن رفعه لا يدخل
~~يده فيه بل يرفعه بشماله ويصبه على كفه اليمنى ويغسلها ثلاثا ثم يأخذ
~~الإناء بيمينه ويصبه على كفه اليسرى ويغسلها ثلاثا، وإن كان الإناء كبيرا
~~لا يمكن رفعه، فإن كان معه إناء صغير يفعل كما ذكرنا، وإن لم يكن يدخل
~~أصابع يده اليسرى مضمومة في الإناء يصب على كفه اليمنى ثم يدخل اليمنى في
~~الإناء ويغسل اليسرى وعلله في المحيط بأن ms0025 الجمع بين اليدين في كل مرة غير
~~مسنون وتعقبه العلامة الحلبي بأن الجمع سنة كما تفيده الأحاديث والظاهر أن
~~تقديم اليمنى على اليسري لأجل التيامن
PageV01P018
# لا لما في المحيط كما لا يخفى قالوا ولا يدخل الكف
~~حتى لو أدخله صار الماء مستعملا كما صرح به في المبتغى ومعناه صار الماء
~~الملاقي للكف مستعملا إذا انفصل لا جميع ماء الإناء كما سنحققه في بحث
~~المستعمل، وقالوا يكره إدخال اليد في الإناء قبل الغسل للحديث، وهي كراهة
~~تتزيه؛ لأن النهي فيه مصروف عن التحريم بقوله «، فإنه لا يدري أين باتت
~~يده»
# فالنهي محمول على الإناء الصغير أو الكبير إذا كان معه إناء صغير فلا
~~يدخل اليد فيه أصلا، وفي الكبير على إدخال الكف كذا في المستصفى وغيره مع
~~أن المنقول في الخانية أن المحدث أو الجنب إذا أدخل يده في الإناء
~~للاغتراف، وليس عليها نجاسة لا يفسد الماء وكذا إذا وقع الكوز في الجب
~~فأدخل يده إلى المرفق لا يصير الماء مستعملا وفي شرح الأقطع يكره الوضوء
~~بالماء الذي أدخل المستيقظ يده فيه لاحتمال النجاسة كما يكره الوضوء بالماء
~~الذي أدخل الصبي يده فيه وفي المضمرات إذا لم يكن معه ما يغترف به ويداه
~~نجستان، فإنه يأمر غيره أن يغترف بيديه ليصب على يديه ليغسلهما، وإن لم يجد
~~يرسل في الماء منديلا ويأخذ طرفه بيده ثم يخرج من البئر فيغسل اليد بقطراته
~~ثم يغسل اليد الأخرى أو يأخذ الثوب بإسنانه فيغسل يديه بالماء الذي يتقاطر
~~ثلاثا، فإن لم يجد يرفع الماء بفمه فيغسل يديه، فإن لم يقدر، فإنه يتيمم
~~ويصلي ولا إعادة عليه اه.
# وفي مسألة رفع الماء بفيه اختلاف والصحيح أنه يصير مستعملا، وهو مزيل
~~للخبث (قوله: كالتسمية) أي كما أن التسمية سنة في الابتداء مطلقا كذلك غسل
~~اليدين سنة في الابتداء مطلقا أعني: سواء كان الوضوء عن نوم أو غيره لفظها
~~المنقول عن السلف كما في النهاية أو عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~كما في الخبازية بسم الله ms0026 العظيم والحمد لله على دين الإسلام وعن الوبري
~~يتعوذ ثم يبسمل وذكر الزاهدي أنه إن جمع بين ما تقدم والبسملة فحسن وفي
~~المحيط السنة مطلق الذكر كالحمد لله أو لا إله إلا الله وما ذكره المصنف من
~~أنها سنة مختار القدوري
# وفي الهداية الأصح أنها مستحبة قيل، وهو ظاهر الرواية ويسمي قبل
~~الاستنجاء وبعده هو الصحيح إلا مع الانكشاف، وفي موضع النجاسة كذا في
~~الخانية، وقد استدل لوجوب التسمية بحديث أبي داود «لا وضوء لمن لم يذكر اسم
~~الله عليه» ، وهو، وإن ضعف ارتقى إلى الحسن بكثرة طرقه.
# وأجاب عنه الطحاوي في شرح الآثار بمعارضته لما في الصحيحين «أنه - عليه
~~السلام - لم يرد السلام حين سلم عليه رجل حتى أقبل على الجدار فتيمم ثم رد
~~السلام» ولما رواه أبو داود وغيره من حديث المهاجرين «قنفذ لما سلم على
~~النبي - عليه السلام -، وهو يتوضأ فلم يرد عليه فلما فرغ قال إنه لم يمنعني
~~أن أرد عليك إلا أني كنت على غير وضوء» فهذه تفيد عدم ذكره - عليه السلام -
~~اسمه تعالى على غير طهارة ومقتضاه انتفاؤه في أول الوضوء فيحمل الأول على
~~نفي الفضيلة جمعا بين الأحاديث وتعقبه في معراج الدراية وشرح المجمع بأنه
~~يلزم منه أن لا تكون التسمية أفضل في ابتداء الوضوء وأن يكون وضوءه - عليه
~~السلام - خاليا عن التسمية ولا يجوز نسبة ترك الأفضل له - عليه السلام -
~~وقد يدفع بأنه يجوز ترك الأفضل له تعليما للجواز كوضوئه مرة مرة تعليما
~~لجوازه، وهو واجب عليه، وهو أعلى من المستحب لكن يمكن الجمع بين الأحاديث
~~بأن التسمية من لوازم إكماله فكان ذكرها من تمامه والذاكر لها قبل الوضوء
~~مضطر إلى ذكرها لإقامة هذه السنة المكملة للفرض فخصت من عموم الذكر ومطلق
~~الذكر ليس من ضروريات الوضوء والمستحب أن لا يطلق اللسان به إلا على
PageV01P019
# طهارة ويدخل في التخصيص الأذكار المنقولة على أعضاء
~~الوضوء لكونها من مكملاته كذا في معراج الدراية وهو مبني على أن المراد به
~~نفي الفضيلة، وهو ظاهر في ms0027 نفي الجواز لكنه خبر واحد لا يزاد به على الكتاب
~~فمقتضاه الوجوب إلا لصارف فذكر بعضهم أن الصارف قوله - عليه السلام - «من
~~توضأ وسمى الله تعالى كان طهورا لجميع أعضائه ومن توضأ ولم يسم الله كان
~~طهورا لأعضاء وضوئه» فإنه يقتضي وجود الوضوء بلا تسمية، وهو مردود من ثلاثة
~~أوجه:
# الأول: ضعف الحديث كما بينه في فتح القدير.
# الثاني: أن ترك الواجب لا ينفي الوجود، وإنما يوجب النقصان فقط الثالث
~~أنه يقتضي تجزؤ الطهارة، وهي غير متجزئة عندنا كذا في المعراج ورده الأكمل
~~في تقديره بأن من توضأ وغسل بعض أعضاء وضوئه كانت الطهارة مقتصرة على ما
~~غسل، نعم بدن الإنسان باعتبار ما يخرج منه غير متجزئ وقيل الصارف عدم حكاية
~~عثمان وعلي لها لما حكيا وضوءه - عليه السلام - ورده في فتح القدير بأن عدم
~~النقل لا ينفي الوجود فكيف بعد الثبوت بوجه آخر ألا ترى أنهما لم ينقلا
~~التخليل والسواك ولا شك أنهما سنتان وذكر في المبسوط أن الصارف هو عدم
~~تعليمها للأعرابي لما علمه الوضوء ورده في فتح القدير بأن حديث الأعرابي،
~~وإن حسنه الترمذي ضعفه ابن القطان قال فأدى النظر إلى وجوبها غير أن صحة
~~الوضوء لا تتوقف عليها؛ لأن الركن إنما يثبت بالقاطع ولا يلزم الزيادة على
~~الكتاب بخبر الواحد إلا لو قلنا بالافتراض، وقد أجاب عن قولهم لا واجب في
~~الوضوء بما حاصله أن هذا الحديث لما كان ظني الثبوت قطعي الدلالة، ولم
~~يصرفه صارف أفاد الوجوب ولا مانع منه، وقول من قال إنه ظني الدلالة ممنوع
~~بأنه إن أريد بظنيتها مشتركها فما نحن فيه ليس منه، فإن الظاهر أن النفي
~~متسلط على الوضوء والحكم الذي هو الصحة
# ونفي الكمال احتمال، وإن أريد بظنيتها ما فيه احتمال، ولو مرجوحا فلا
~~نسلم أنه لا يثبت به الوجوب؛ لأن الظن واجب الاتباع، وإن كان فيه احتمال
~~ولقائل أن يقول إن قوله عدم النقل لا ينفي الوجود إلى آخره لا يتم في
~~الواجب إذا لا يجوز في التعليم ms0028 ترك شيء من الواجبات فلو كانت التسمية واجبة
~~لذكراها للحاجة إلى بيانها بخلاف السنن فكان هذا صارفا سالما عن الرد
~~ومرادهم من ظني الدلالة مشتركها كما صرح به الأصوليون ولا شك أنه مشترك
~~شرعي أطلق تارة وأريد به نفي الحقيقة نحو «لا صلاة لحائض إلا بخمار» «ولا
~~نكاح إلا بشهود» وأطلق تارة مرادا به نفي الكمال نحو «لا صلاة للعبد الآبق»
~~و «لا صلاة لجار المسجد إلا في المسجد» فتعين نفي الحقيقة في الأول
~~بالإجماع، وفي الثاني؛ لأنه مشهور تلقته الأمة بالقبول فتجوز الزيادة بمثله
~~على النصوص المطلقة، فكانت الشهادة شرطا فعند عدم المرجح لأحد المعنيين كان
~~الحديث ظنيا، وبه تثبت السنة ومنه حديث التسمية والعجب من الكمال بن الهمام
~~أنه في هذا الموضع نفى ظنية الدلالة عن حديث التسمية بمعنى مشتركها وأثبتها
~~له في باب شروط الصلاة بأبلغ وجوه الإثبات بأن قال ولا شك في ذلك؛ لأن
~~احتمال نفي الكمال قائم فالحق ما عليه علماؤنا من أنها مستحبة كيف
# وقد قال الإمام أحمد: لا أعلم فيها حديثا ثابتا والله تعالى أعلم.
# ولو نسي التسمية في ابتداء الوضوء ثم ذكرها في خلاله فسمى لا تحصل السنة
~~بخلاف نحوه في الأكل كذا في التبيين معللا بأن الوضوء عمل واحد بخلاف
~~الأكل، فإن كل لقمة فعل مبتدأ اه.
# ولهذا ذكر في الخانية لو قال كلما أكلت اللحم فلله علي أن أتصدق بدرهم
~~فعليه بكل لقمة درهم؛ لأن كل لقمة أكل لكن قال المحقق ابن الهمام هو إنما
~~يستلزم في الأكل تحصيل السنة في الباقي لا استدراك ما فات اه .
# وظاهره مع ما قبله أنه إذا نسي التسمية فإتيانه بها وعدمه سواء مع أن
~~ظاهر ما في السراج الوهاج أن الإتيان بها مطلوب ولفظه، فإن نسي التسمية في
~~أول الطهارة أتى بها إذا ذكرها قبل الفراغ حتى لا يخلو الوضوء منها.
PageV01P020
# (قوله: والسواك) أي استعماله؛ لأنه اسم للخشبة كذا في
~~الشروح ولا حاجة إليه؛ لأن السواك يأتي بمعنى المصدر أيضا كما ذكره ابن ms0029
~~فارس في كتابه المسمى بمقاييس اللغة؛ ولهذا قال في فتح القدير أي الاستياك
~~والجميع سوك ككتاب وكتب ويجوز رفعه وجره، وهو الأظهر ليفيد أن الابتداء به
~~سنة أيضا واستدل في الكافي للسنية «بأنه - عليه السلام - واظب عليه مع
~~الترك» وتعقبه في فتح القدير بأنه لم تعلم المواظبة منه على الوضوء، وأما
~~ما ورد من أفضلية الصلاة بسواك على غيرها فيدل على الاستحباب، وهو الحق؛
~~ولذا صحح الشارح وغيره الاستحباب واختلف في وقته ففي النهاية وفتح القدير
~~أنه عند المضمضة وفي البدائع والمجتبى قبل الوضوء الأكثر على الأول، وهو
~~الأولى؛ لأنه الأكمل في الإنقاء ليس هو من خصائص الوضوء بل يستحب في مواضع:
~~لاصفرار السن وتغير الرائحة والقيام من النوم والقيام إلى الصلاة وأول ما
~~يدخل البيت وعند اجتماع الناس وعند قراءة القرآن كذا في فتح القدير وغيره
~~لكن قولهم يستحب عند القيام إلى الصلاة ينافي ما نقلوه من أنه عندنا للوضوء
~~لا للصلاة خلافا للشافعي وعلله السراج الهندي في شرح الهداية بأنه إذا
~~استاك للصلاة ربما يخرج منه دم، وهو نجس بالإجماع، وإن لم يكن ناقضا عند
~~الشافعي
# وقالوا فائدة الخلاف تظهر فيمن صلى بوضوء واحد صلوات يكفيه السواك للوضوء
~~عندنا، وعند الشافعي يستاك لكل صلاة وكيفيته أن يستاك أعالي الأسنان
~~وأسافلها والحنك ويبتدئ من الجانب الأيمن وأقله ثلاث في الأعالي وثلاث في
~~الأسافل بثلاث مياه واستحب أن يكون لينا من غير عقد في غلظ الأصبع، وطول
~~شبر من الأشجار المرة المعروفة ويستاك عرضا لا طولا؛ لأنه يخرج لحم الأسنان
~~وقال الغزنوي يستاك طولا وعرضا والأكثر على الأول ويستحب إمساكه باليد
~~اليمنى والسنة في كيفية أخذه أن تجعل الخنصر من يمينك أسفل السواك تحته
~~والبنصر والوسطى والسبابة فوقه واجعل الإبهام أسفل رأسه تحته كما رواه ابن
~~مسعود ولا يقبض القبضة على السواك، فإن ذلك يورث الباسور ويبدأ بالأسنان
~~العليا من الجانب الأيمن ثم الأيسر ثم السفلى كذلك كذا في شرح منية المصلي
~~وتقوم الأصبع أو الخرقة الخشنة مقامه عند فقده ms0030 أو عدم أسنانه في تحصيل
~~الثواب لا عند وجوده والأفضل أن يبدأ بالسبابة اليسرى ثم باليمنى والعلك
~~يقوم مقامه للمرأة لكون المواظبة عليه تضعف أسنانها فيستحب لها فعله.
# ومنافعه كثيرة منها أنه يرضي الرب ويسخط الشيطان ومن خشي من السواك القيء
~~تركه ويكره أن يستاك مضطجعا، فإنه يورث كبر الطحال كذا في السراج الوهاج 
~~(قوله: وغسل فمه وأنفه) عدل عن المضمضة والاستنشاق المذكورين في أصله
~~الوافي للاختصار وما في الشرح من أن الغسل يشعر بالاستيعاب فكان أولى، فيه
~~نظر فإن المضمضة كذلك، فإنها اصطلاحا استيعاب الماء جميع الفم كما في
~~الخلاصة وفي اللغة التحريك، والاستنشاق
PageV01P021
# لغة من النشق: وهو جذب الماء ونحوه بريح الأنف إلى
~~داخله واصطلاحا: إيصال الماء إلى مارن الأنف كذا في الخلاصة والمارن ما لان
~~من الأنف والمبالغة سنة فيهما أيضا كذا في الوافي لحديث أصحاب السنن
~~الأربعة «بالغ في المضمضة والاستنشاق إلا أن تكون صائما» ، وهي في المضمضة
~~بالغرغرة وفي الاستنشاق بالاستنثار كذا في الكافي والاستنثار دفع الماء
~~ونحوه للخروج من الأنف وقد وافقه في فتح القدير على الأول وقال في الثاني:
~~كما في الخلاصة إلى ما اشتد من الأنف
# وفي الخلاصة هي في المضمضة أن يصل إلى رأس الحلق وقال شمس الأئمة: هي في
~~المضمضة أن يدير الماء في فيه من جانب إلى جانب والأولى ما في فتح القدير
~~ذكره بعضهم، ولو تمضمض وابتلع الماء ولم يمجه أجزأه؛ لأن المج ليس من
~~حقيقتها والأفضل أن يلقيه؛ لأنه ماء مستعمل وفي الظهيرية وإذا أخذ الماء
~~بكفه فمضمض ببعضه واستنشق بالباقي جاز وبخلاف ذلك لا يجوز وفي المجتبى لو
~~رفع الماء من كف واحدة للمضمضة جاز وللاستنشاق لا يجوز لصيرورة الماء
~~مستعملا ولا يخفى أن نفي الجواز في المسألتين بمعنى نفي الإجزاء في تحصيل
~~السنة لا بمعنى الحرمة لما أن أصلهما سنة أو تحمل على المضمضة والاستنشاق
~~في الغسل الواجب وقالوا المضمضة والاستنشاق سنتان مشتملتان على سنن منها
~~تقديم المضمضة على الاستنشاق بالإجماع ومنها التثليث في حق ms0031 كل واحد
~~بالإجماع وأخذ ماء جديد في التثليث سنة عندنا وعند الشافعي بماء واحد وأخذ 
~~ماء جديد لكل واحد منهما سنة عندنا وعند الشافعي لهما ماء واحد وإزالة
~~المخاط باليد اليسرى كذا في المعراج وفي البدائع والمبسوط وفعلهما باليمين
~~سنة وفي المنية أنه يستنشق باليسرى وفي المعراج ترك التكرار لا يكره مع
~~الإمكان قال أستاذنا يتبين من هذا أن من عنده ماء يكفي للغسل مرة مع
~~المضمضة والاستنشاق أو ثلاثا بدونهما يغسل مرة معهما وفي السراج أنهما
~~سنتان مؤكدتان، فإن ترك المضمضة والاستنشاق أثم على الصحيح اه.
# ولا يخفى أن الإثم منوط بترك الواجب ويمكن الجواب مما قالوه من أن السنة
~~المؤكدة في قوة الواجب ودليل سنيتهما المواظبة كما في الهداية وفي غاية
~~البيان يعني مع الترك أحيانا، وإلا كانتا واجبتين وقد علمت مما قدمناه أن
~~المواظبة من غير ترك لا تفيد الوجوب وجميع من حكى وضوءه - عليه السلام -
~~اثنان وعشرون صحابيا كلهم ذكروهما فيه كما في فتح القدير وفي نسخة شرح
~~عليها مسكين غسل فمه وأنفه بمياه وقال قوله بمياه متعلق بكل واحد والذي في
~~الوافي غسل فمه بمياه وأنفه بمياه، وهو أولى مما في الكنز ليدل على تجديد
~~الماء في كل منهما وقد جاء مصرحا به في حديث الطبراني من قوله «فمضمض ثلاثا
~~واستنشق ثلاثا يأخذ لكل مرة ماء جديدا» ورواه أبو داود وسكت فكان حجة وما
~~ورد مما ظاهره المخالفة فمحمول على الموافقة كما في فتح القدير
# وفي السراج الوهاج ولو تمضمض ثلاثا من غرفة واحدة لم يصر آتيا بالسنة
~~وذكر الصيرفي أنه يصير آتيا بالسنة اه.
# ولا يخفى أنه يكون آتيا بسنة المضمضة لا بسنة كونها ثلاثا بمياه فالنفي
~~والإثبات في القولين بالاعتبارين فلا اختلاف (قوله: وتخليل لحيته وأصابعه)
~~أما تخليل اللحية، وهو تفريق الشعر من جهة الأسفل إلى فوق لغير المحرم فسنة
~~على الأصح وقيده في السراج الوهاج بأن يكون بماء متقاطر في تخليل الأصابع
~~ولم يقيده في تخليل اللحية وهل هو قول أبي يوسف ms0032 وحده أو معه محمد قولان
~~ذكرهما في المعراج وصحح في خير مطلوب أن محمدا مع أبي يوسف وعند أبي حنيفة
~~مستحب لعدم ثبوت
PageV01P022
# المواظبة؛ ولأن السنة إكمال الفرض في محله وداخل
~~اللحية ليس بمحل الفرض لعدم وجوب إيصال الماء إلى باطن الشعر وجه الأصح ما
~~رواه أبو داود عن أنس «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا توضأ أخذ كفا
~~من ماء تحت حنكه فخلل به لحيته وقال بهذا أمرني ربي» وسكت عنه وكذا المنذري
~~بعده، وهو مغن عن نقل صريح المواظبة؛ لأن أمره حامل عليها وقولهم داخل
~~اللحية ليس بمحل الفرض ممنوع بعد ثبوت الحديث الصحيح بخلافه
# وما أورد عليه من أن المضمضة والاستنشاق سنتان مع أنهما ليستا في محل
~~الفرض أجيب عنه بأنهما في الوجه، وهو محل الفرض إذ لهما حكم الخارج من وجه؛
~~ولأن الكلام في سنة تكون تبعا للفرض بقرينة المقام، وإلا يخرج عنه بعض
~~السنن كالنية والتسمية كما لا يخفى، وإنما لم يكن التخليل واجبا بالأمر في
~~«أمرني ربي وخللوا أصابعكم» الآتي لوجود الصارف، وهو تعليم الأعرابي
~~والأخبار التي حكي فيها وضوء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فإن التخليل
~~لم يذكر فيها وما في النهاية من أنا لو قلنا بالوجوب لزم الزيادة على النص
~~بخبر الواحد فيه كلام إذ لا يلزم إلا لو قلنا بالافتراض وما في الكافي من
~~أنا لو قلنا بالوجوب في الوضوء لساوى التبع الأصل ضعيف؛ لأنه مانع منه إذا
~~اقتضاه الدليل لأن ثبوت الحكم بقدر دليله؛ ولأنه قد ظهر عدم المساواة في
~~حكم آخر، وهو كونه لا يلزم بالنذر بخلاف الصلاة، وأما تخليل الأصابع، فهو
~~إدخال بعضها في بعض بماء متقاطر ويقوم مقامه الإدخال في الماء، ولو لم يكن
~~جاريا فسنة اتفاقا أعني أصابع اليدين والرجلين لما في السنن الأربعة من
~~حديث لقيط بن صبرة قال قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «إذا توضأت
~~فأسبغ الوضوء وخلل بين الأصابع» قال الترمذي: حديث حسن صحيح وتقدم الصارف
~~له عن الوجوب ms0033
# وكذا ما رواه الدارقطني «خللوا أصابعكم لا يتخللها الله بالنار يوم
~~القيامة» ؛ لأنه ليس فيه الوعيد على الترك حتى يفيد الوجوب؛ لأن منطوقه أن
~~تخليل الأصابع في الوضوء يراد لعدم تخللها نار جهنم، وهو لا يستلزم أن عدم
~~التخليل في الوضوء يستلزم تخلل النار إلا لو كان تخليل الأصابع في الوضوء
~~علة مساوية لعدم تخليلها بالنار وهو منتف بأنه قد يوجد التخليل بالنار مع
~~تخليل الأصابع فحينئذ لا حاجة إلى ما ذكر في شروح الهداية من أن الوعيد
~~مصروف إلى ما إذا لم يصل إلى ما بين الأصابع إذا قد علمت أنه لا وعيد في
~~الحديث هذا مع أن ما قالوه لا يتم؛ لأنه إذا لم يصل يكون الغسل فرضا وليس
~~التخليل غسلا كما لا يخفى هذا مع أن حديث الدارقطني ضعيف كما في فتح القدير
~~وفي الظهيرية والتخليل إنما يكون بعد التثليث؛ لأنه سنة التثليث ثم قيل
~~الأولى في أصابع اليدين أن يكون تخليلها بالتشبيك وصفته في الرجلين أن يخلل
~~بخنصر يده اليسرى خنصر رجله اليمنى ويختم بخنصر رجله اليسرى كذلك ورد الخبر
~~كذا في معراج الدراية وغيره وتعقبه في فتح القدير بقوله والله أعلم به
~~ومثله فيما يظهر أمر اتفاقي لا سنة مقصودة اه.
# لكن ورد بعض هذه الكيفية فيما رواه ابن ماجه عن المستورد بن شداد قال
~~«رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يتوضأ فخلل أصابع رجليه بخنصره»
# وأما كونه بخنصر يده اليسرى وبكونه من أسفل فالله أعلم به ويشكل كونه
~~بخنصر اليسرى أن هذا من الطهارة المستحب في فعلها أن تكون باليمين ولعل
~~الحكمة في كونها بالخنصر كونها أدق الأصابع فهي بالتخليل أنسب كذا في شرح
~~المنية وقولهم من أسفل إلى فوق يحتمل شيئين أحدهما أنه يبدأ من أسفل
~~الأصابع إلى فوق من ظهر القدم ثانيهما أن يكون المراد من أسفل الأصبع من
~~باطن القدم كما جزم به في السراج الوهاج والأول أقرب، وفي المعراج عن شيخه
~~العلامة في قوله - عليه السلام - «خللوا» الحديث دليل ms0034 على أن وظيفة الرجل
~~الغسل لا المسح فكان حجة على الروافض اه.
# (قوله: وتثليث الغسل) أي تكراره ثلاثا سنة لكن الأولى فرض
PageV01P023
# والثنتان سنتان مؤكدتان على الصحيح كذا في السراج
~~واختاره في المبسوط الأولى أن يقال إنهما سنة مؤكدة لا توصف الثانية وحدها
~~أو الثالثة وحدها بالسنية إلا مع ملاحظة الأخرى والسنة تكرار الغسلات
~~المستوعيات لا الغرفات، وإن اكتفى بالمرة الواحدة قيل يأثم؛ لأنه ترك السنة
~~المشهورة، وقيل لا يأثم؛ لأنه قد أتى بما أمره به ربه كذا في الظهيرية ولا
~~يخفى ترجيح الثاني لقولهم والوعيد في الحديث لعدم رؤيته الثلاث سنة فلو كان
~~الإثم يحصل بالترك لما احتيج إلى حمل الحديث على ما ذكروا، وقيل إن اعتاد
~~يكره، وإلا فلا واختاره في الخلاصة وقد ذكروا دليل السنة «أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - توضأ مرة مرة وقال هذا وضوء من لا يقبل الله الصلاة
~~إلا به وتوضأ مرتين مرتين وقال هذا وضوء من يضاعف الله له الأجر مرتين
~~وتوضأ ثلاثا ثلاثا وقال هذا وضوئي ووضوء الأنبياء من قبلي فمن زاد على هذا
~~أو نقص فقد تعدى وظلم» فأما صدره إلى قوله «فمن زاد» فرواه الدارقطني وأما
~~عجزه من قوله «فمن زاد» إلى آخره فرواه ابن ماجه والنسائي
# وقوله «توضأ مرة» أي غسل كل عضو مرة والمراد بالقبول الجواز بمعنى الصحة
~~وإنما قلنا هذا لما عرف أن القبول لا يلازم الصحة لأن الصحة تعتمد وجود
~~الشرائط والأركان والقبول يعتمد صدق العزيمة وخلوصها، وله شرائط كثيرة
~~لقوله تعالى {إنما يتقبل الله من المتقين} [المائدة: 27] واختلف في معنى
~~قوله «فمن زاد على هذا» على أقوال فقيل على الحد المحدود، وهو مردود بقوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «من استطاع منكم أن يطيل غرته فليفعل» والحديث في
~~المصابيح وإطالة الغرة تكون بالزيادة على الحد المحدود، وقيل على أعضاء
~~الوضوء وقيل الزيادة على العدد والنقص عنه والصحيح أنه محمول على الاعتقاد
~~دون نفس الفعل حتى لو زاد أو نقص واعتمد أن الثلاث سنة لا يلحقه ms0035 الوعيد كذا
~~في البدائع واقتصر عليه في الهداية وعلى الأقوال كلها لو زاد لطمأنينة
~~القلب عند الشك أو بنية وضوء آخر بعد الفراغ من الأول فلا بأس به؛ لأنه نور
~~على نور وكذا إن نقص لحاجة لا بأس به كذا في المبسوط وأكثر شروح الهداية،
~~وفيه كلام؛ لأنهم قد صرحوا بأن تكرار الوضوء في مجلس واحد لا يستحب بل يكره
~~لما فيه من الإسراف في الماء كما في السراج الوهاج فكيف يدعي الاتفاق كما
~~في الخلاصة على عدم الكراهة لو نوى وضوءا آخر حين فرغ من الأول اللهم إلا
~~أن يحمل على ما إذا اختلف المجلس، وهو بعيد كما لا يخفى وفي الحديث لف
~~ونشر؛ لأن التعدي يرجع إلى الزيادة والظلم إلى النقصان كذا في غاية البيان
~~وقيد المصنف بالغسل احتراز عن المسح، فإنه لا يسن تثليثه كذا في فتح القدير
# وإذا كان غير مسنون فهل يكره فالمذكور في المحيط والبدائع أنه يكره وفي
~~الخلاصة أنه بدعة، وقيل لا بأس به، وفي فتاوى قاضي خان وعندنا لو مسح ثلاث
~~مرات بثلاث مياه لا يكره ولكن لا يكون سنة ولا أدبا. اه.
# وهو الأولى كما لا يخفى إذ لا دليل على الكراهة وسيأتي تمامه (قوله:
~~ونيته) أي ونية المتوضئ
PageV01P024
# رفع الحدث أو إقامة الصلاة هذا هو مراد المصنف كما
~~أفصح عنه في الكافي فلا حاجة حينئذ إلى ما ذكره الزيلعي كما لا يخفى
~~واستفيد منه أن نية الطهارة لا تكفي في تحصيل السنة كأنه والله أعلم لأنها
~~متنوعة إلى إزالة الحدث أو الخبث فلم ينو خصوص الطهارة الصغرى، فعلى هذا لو
~~نوى الوضوء، فإنه يكون محصلا لها؛ لأن الوضوء ورفع الحدث سواء؛ لأن حقيقة
~~الوضوء رفع الحدث كما حققناه أولا، وعلى هذا فيصح عود الضمير إلى الوضوء
~~وسقط به كلام الزيلعي أيضا كما لا يخفى مع أن الوضوء أخص من رفع الحدث؛
~~لأنه يشمل الغسل فعلى هذا نية الوضوء أولى قالوا المعتبر قصد رفع الحدث أو
~~إقامة الصلاة كما ذكر أو ms0036 استباحتها أو امتثال الأمر كما في المعراج ولا
~~يتأتى الأخير قبل دخول الوقت إذ ليس مأمورا به إلا أن يقال إن الوضوء لا
~~يكون نفلا؛ لأنه شرط للصلاة وشرطها فرض ولا يخفى ما فيه، وهي لغة عزم القلب
~~على الشيء واصطلاحا كما في التلويح قصد الطاعة والتقرب إلى الله تعالى في
~~إيجاد الفعل
# واعترض عليه بأن هذا إنما يستقيم في العبادات المترتب عليها الثواب دون
~~المنهيات المترتب عليها العقاب فالصواب أن تفسر النية بتوجه القلب نحو
~~إيجاد الفعل وتركه موافقا لغرض من جلب نفع أو دفع ضر حالا أو مآلا اه وقد
~~يقال إن هذا الاعتراض مبني على أن المكلف به في النهي ليس هو الكف الذي هو
~~الانتهاء، وهو قول البعض والراجح في الأصول أنه لا تكليف إلا بفعل فهو في
~~النهي كفه النفس فحينئذ دخل في إيجاد الفعل وفي الصحاح العزم إرادة الفعل
~~والقطع عليه والقصد إتيان الشيء وذكر اليمني في شرح الشهاب ثم النية معنى
~~وراء العلم فهي نوع إرادة كالقصد والعزيمة والهم والحب والود فالكل اسم
~~للإرادة الحادثة لكن العزم اسم للمتقدم على الفعل والقصد اسم للمقترن
~~بالفعل والنية اسم للمقترن بالفعل مع دخوله تحت العلم بالمنوي، وهذا؛ لأن
~~الفعل لا يوجد بدون الإرادة، فإذا قام الرجل من قعوده لا بد وأن يكون مريدا
~~للقيام، وإن لم تعمل إرادته القيام وقد يركع الرجل ويسجد ذاهلا عن معرفة
~~إرادة الركوع والسجود ويستحيل وجودهما بدون الإرادة بالكلية لأن الإرادة
~~صنو القدرة وإنما المفقود العلم لا غير؛ ولذا قلنا للمكره إرادة، وإن كانت
~~فاسدة بمقابلة إرادة المكره لكن قد تذكر النية مقام العزيمة كما في قولنا
~~ونوى الصوم بالليل أي عزم عليه، وأطال فيه فليراجع لاشتماله على فوائد
~~كثيرة
# ثم اعلم أن النية في غير التوضؤ بسؤر الحمام وبنبيذ التمر سنة مؤكدة على
~~الصحيح وليست بشرط في كون الوضوء مفتاحا للصلاة ووقتها عند غسل الوجه
~~ومحلها القلب والتلفظ بها مستحب كذا في السراج الوهاج، وأما النية في
~~التوضؤ بسؤر ms0037 الحمام أو بنبيذ التمر فشرط كذا في شرح المجمع والنقاية معزيين
~~إلى الكفاية قيدنا بقولنا في كونه مفتاحا؛ لأنها شرط في كونه سببا للثواب
~~على الأصح وقيل
PageV01P025
# يثاب بغير نية ثم استدل الشافعي على اشتراطها فيه
~~بالحديث المشهور المتفق على صحته «إنما الأعمال بالنية» ووجهه أن المراد
~~بالأعمال العبادات لأن كثيرا من الأعمال تعتبر شرعا بلا نية فيكون المراد
~~إنما صحة العبادات بالنية والوضوء عبادة لأنها فعل ما يرضي الرب، وهو كذلك
~~فصار كالتيمم ولنا على ما ذكره الأصوليون أن حقيقة هذا التركيب متروكة
~~بدلالة محل الكلام؛ لأن كلمة إنما للحصر، وقد دخلت على المعرف فاللام
~~الاستغراق، وذلك يقتضي أن لا يوجد عمل بلا نية ولا يمكن حمله على العموم؛
~~لأن كثيرا من الأعمال يوجد بلا نية، فصار مجازا عن حكمه فالتقدير حكم
~~الأعمال بالنيات من إطلاق اسم السبب على المسبب أو من حذف المضاف وإقامة
~~المضاف إليه مقامه والحكم نوعان: مختلفان أحدهما: أخروي، وهو الثواب
~~والإثم، وهو بناء على صدق العزيمة وعدمه والثاني دنيوي، وهو الجواز
# والفساد هو بناء على وجود الأركان والشرائط وعدمها ولما اختلف الحكمان
~~صار الاسم بعد كونه مجازا مشتركا ويكفي في تصحيحه ما هو المتفق عليه، وهو
~~الحكم الأخروي ولا دليل على ما اختلف فيه فلا يصلح تقديره حجة علينا فاندفع
~~بهذا التقرير ما أورده في الكشف وشرح المغني وشرح المنار من أن قولهم إن
~~الحكم مشترك ولا عموم له ممنوع بل هذا في المشترك اللفظي أما المشترك
~~المعنوي فله عموم كالشيء والحكم منه فيتناول الكل باعتبار المعنى الأعم إذ
~~تفسير الحكم الأثر الثابت بالشيء اه.
# مع أن الأكمل في تقريره أجاب عنه بأن هذا إنما يستقيم أن لو كان الحكم
~~مقولا عليهما بالتواطؤ، وهو ممنوع؛ لأن الجواز والفساد وإن كانا أثرين
~~ثابتين بالأعمال موجبين لها لكن الثواب والعقاب ليسا كذلك على المذهب
~~الصحيح اه.
# يعني: لتخلفهما في الأول بعدم القبول مع الصحة وفي الثاني بالعفو من الله
~~تعالى والمراد بالأعمال ما يشمل عمل القلب ms0038 فيدخل فيه كف النفس بالنهي، فإنه
~~عمل ولا ترد النية؛ لأنها خارجة لمعنى يخصها، وهو لزوم التسلسل لكن اعتبار
~~النية للتروك إنما هو لحصول الثواب لا للخروج عن عهدة النهي؛ لأن مناط
~~الوعيد بالعقاب في النهي هو فعل المنهي فمجرد تركه كاف في انتفاء الوعيد
~~ومناط الثواب في المنهي كف النفس عنه، وهو عمل مندرج في الحديث وعلى هذا
~~ففرق الشافعية بين الوضوء وإزالة النجاسة بأن الوضوء فعل فيفتقر إلى النية
~~وطهارة النجاسة من باب التروك فلا تفتقر إلى النية كترك الزنا ضعيف، فإن
~~التكليف أبدا لا يقع إلا بالفعل الذي هو مقدور المكلف لا بعدم الفعل الذي
~~هو غير مقدور وجوده قبل التكليف كما عرف في مقتضى النهي أنه كف النفس عن
~~الفعل لا عدم الفعل والترك ليس بفعل؛ ولهذا لا يثاب المكلف على الترك إلا
~~إذا ترك قاصدا فلا يثاب على ترك الزنا إلا إذا كف نفسه عنه قصدا لا إذا
~~اشتغل عنه بفعل آخر كالنوم والعبادة وتركه بلا قصد فلا فرق بين الفعل
~~والترك الموجبين للثواب والعقاب
# وقوله إن الوضوء
PageV01P026
# عبادة والعبادة لا تصح إلا بالنية سلمناه لأنه لا يقع 
~~عبادة بدونها عندنا، وليس الكلام في هذا بل في أنه إذا لم ينو حتى لم يقع
~~عبادة سببا للثواب فهل يقع الشرط المعتبر للصلاة حتى تصح به أو لا؟ ليس في
~~الحديث دلالة على نفيه ولا إثباته فقلنا نعم؛ لأن الشرط مقصود التحصيل
~~لغيره لا لذاته فكيف حصل تحصيل المقصود، وصار كستر العورة وباقي شروط
~~الصلاة لا يفتقر اعتبارها إلى أن تنوى فمن ادعى أن الشرط وضوء هو عبادة
~~فعليه البيان بخلاف التيمم؛ لأن التراب لم يعتبر شرعا مطهرا إلا للصلاة
~~وتوابعها لا في نفسه فكان التطهير به تعبدا محضا، وفيه يحتاج إلى النية
~~وقياس الوضوء على التيمم ضعيف؛ لأن شرط صحة القياس أن لا يكون الأصل متأخرا
~~والتيمم شرع بعد الهجرة والوضوء قبلها إلا إن قصد به الاستدلال بمعنى لما
~~شرع التيمم بشرط النية ظهر وجوبها ms0039 في الوضوء فهو بمعنى لا فارق، فليس
~~الجواب إلا بإثبات الفارق المتقدم وقد علم النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~الأعرابي الوضوء، ولم يبين له النية، فلو كانت شرطا لبينها له، وقد علم مما
~~قدمناه أن الوضوء يقع عبادة فقول بعضهم إنه ليس بعبادة محمول على ما إذا لم
~~ينو أو مراده نفي العبادة كما صرح به في الكافي وغيره وبهذا اندفع ما ذكره
~~النووي من الرد على من نفى العبادة عن الوضوء متمسكا بحديث مسلم «الطهور
~~شطر الإيمان»
# واعلم أن المذكور في الأصول أن الغسل والمسح في آية الوضوء خاصان وهو لا
~~يحتمل البيان فاشتراط النية في الوضوء زيادة على النص بخبر الواحد لو دل
~~عليها، وهو لا يجوز فأورد العقدة الأخيرة، فإنها فرض بخبر الواحد فأجيب بأن
~~الصلاة مجملة في حق ما تتم به إذ لم يعرف بأن إتمامها بأي شيء يقع فاحتاج
~~إلى البيان وقد بين بالحديث فالفرض ثبت بالكتاب والحديث والتحق به بيانا
~~لمجمله فأورد أنه ينبغي أن يلتحق خبر الفاتحة كذلك فأجيب بأنه لا إجمال في
~~أمر القراءة بل هو خاص وأورد أيضا أنه ينبغي عدم اشتراط النية في العبادات
~~لما ذكر أجيب بأنها فرض فيها لا بالحديث المذكور بل بقوله تعالى {وما أمروا
~~إلا ليعبدوا الله مخلصين له الدين} [البينة: 5] ، فإنه جعل الإخلاص الذي هو
~~عبارة عن النية حالا للعابدين والأحوال شروط ومن هنا نشأ إشكال على من
~~استدل به على اشتراطها في العبادات كصاحب الهداية مع قولهم في الأصول إن
~~حديث «إنما الأعمال بالنيات» من قبيل ظني الثبوت والدلالة يفيد السنية
~~والاستحباب وسيأتي تمامه في محله إن شاء الله تعالى.
# (قوله: ومسح كل رأسه مرة) أي مرة مستوعبة لما روى الترمذي في جامعه أن
~~عليا - رضي الله تعالى عنه - توضأ وغسل أعضاءه ثلاثا ومسح رأسه مرة وقال
~~«هذا وضوء رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» وفي الهداية والذي يروى عنه
~~من التثليث فمحمول عليه بماء واحد، وهو مشروع على ما روى الحسن عن أبي ms0040
~~حنيفة اه.
# ولأن التكرار في الغسل لأجل المبالغة في التنظيف ولا يحصل ذلك بالمسح فلا
~~يفيد التكرار فصار كمسح الخف والجبيرة والتيمم وما قلناه أولى؛ لأنه قياس
~~الممسوح على الممسوح وما قال الشافعي قياس الممسوح على المغسول وفي
~~العناية، فإن قيل قد صار البلل مستعملا بالمرة الأولى فكيف يسن إمراره
~~ثانيا وثالثا أجيب بأنه يأخذ حكم الاستعمال لإقامة فرض آخر لا لإقامة
~~السنة؛ لأنها تبع للفرض ألا ترى أن الاستيعاب يسن بماء واحد وقال الزيلعي
~~تكلموا في كيفية المسح والأظهر أن يضع كفيه وأصابعه على مقدم رأسه ويمدهما
~~إلى القفا على وجه يستوعب جميع الرأس ثم يمسح أذنيه بأصبعيه ولا يكون الماء
~~مستعملا بهذا؛ لأن الاستيعاب بماء واحد لا يكون إلا بهذا الطريق وما قاله
~~بعضهم من أنه يجافي كفيه تحرزا عن الاستعمال لا يفيد؛ لأنه لا بد من الوضع
~~والمد، فإن كان مستعملا بالموضوع الأول فكذا بالثاني فلا يفيد تأخيره. اه.
# (قوله وأذنيه بمائه) أي بماء الرأس وفي المجتبى يمسحهما بالسبابتين
~~داخلهما وبالإبهامين
PageV01P027
# خارجهما، وهو المختار كذا في المعراج وعن الحلواني
~~وشيخ الإسلام يدخل الخنصر في أذنيه ويحركهما واستدل المشايخ بالحديث
~~«الأذنان من الرأس» أي يمسحان بما يمسح به الرأس وتمام تقريره في غاية
~~البيان واستدل في فتح القدير بفعله - عليه الصلاة والسلام - «أنه أخذ غرفة
~~فمسح بها رأسه وأذنيه» على ما رواه ابن خزيمة وابن حبان والحاكم، وأما ما
~~روي «أنه - عليه السلام - أخذ لأذنيه ماء جديدا» فيجب حمله على أنه لفناء
~~البلة قبل الاستيعاب توفيقا بينهما مع أنه لو أخذ ماء جديدا من غير فناء
~~البلة كان حسنا كذا في شرح مسكين فاستفيد منه أن الخلاف بيننا وبين الشافعي
~~في أنه إذا لم يأخذ ماء جديدا ومسح بالبلة الباقية هل يكون مقيما للسنة
~~فعندنا وعنده لا أما لو أخذ ماء جديدا مع بقاء البلة، فإنه يكون مقيما
~~للسنة اتفاقا.
# (قوله: والترتيب المنصوص) أي كما ذكر في النص في أصله الوافي، وهو سنة
~~مؤكدة عندنا على الصحيح ويكون ms0041 مسيئا بتركه وعند الشافعي فرض ومنهم من بنى
~~الخلاف على الاختلاف في معنى الواو وليس بصحيح، فإن الصحيح عندنا وعنده كما
~~هو قول الأكثر أن الواو لمطلق الجمع ولا تفيد الترتيب ومن زعم من أئمتنا
~~بأنها له لمسائل استدل بها فقد أجيب عنها في الأصول ومن زعم من الشافعية
~~أنها له فقد ضعفه النووي في شرح المهذب فلم يوجد دليل بالافتراض فنفاه
~~أئمتنا وقد علم من فعله - عليه الصلاة والسلام - فقالوا بسنيته وأما ما
~~استدل به النووي بأن الله تعالى ذكر ممسوحا بين مغسولات والأصل جمع
~~المتجانسة على نسق واحد ثم عطف غيرها لا يخرج عن ذلك إلا لفائدة، وهي هنا
~~وجوب الترتيب فقد أجيب عنه بأن الفائدة التنبيه على وجوب الاقتصاد في صب
~~الماء على الأرجل لما أنها مظنة الإسراف كما في الكشاف وغيره
# وقد روى البخاري كما في التوشيح وأبو داود كما في السراج الوهاج أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - «تيمم فبدأ بذراعيه قبل وجهه» فلما ثبت عدم الترتيب
~~في التيمم ثبت في الوضوء؛ لأن الخلاف فيهما واحد، وأما ما استدل به
~~الشارحون للشافعي من أن الله تعالى عقب القيام بغسل الوجه بالفاء، وهي
~~للترتيب بلا خلاف، ومتى وجب تقديم الوجه تعين الترتيب إذ لا قائل بالترتيب
~~في البعض وما أجابوا به من أن الفاء إنما تفيد ترتيب غسل الأعضاء على
~~القيام إلى الصلاة لا ترتيب بعضها على بعض فقد قال النووي: إنه استدلال
~~باطل عن الشافعي وكأن قائله حصل له ذهول واشتباه فاخترعه، وأما ما استدل به
~~الزيلعي عن الشافعي من الحديث «لا يقبل الله صلاة امرئ حتى يضع الطهور
~~مواضعه فيغسل يديه ثم يغسل وجهه ثم يغسل ذراعيه» فقد اعترف النووي بضعفه
~~فلا حاجة إلى الاشتغال بجوابه، وأما ما استدل به في المعراج وغيره من أنه -
~~صلى الله عليه وسلم - «نسي مسح رأسه ثم تذكر فمسحها ولم يعد غسل رجليه» فقد
~~قال النووي إنه ضعيف لا يعرف.
# والحاصل أنه لا حاجة إلى إقامة الدليل على عدم الافتراض؛ ms0042 لأنه الأصل
~~ومدعيه مطالب به (قوله: والولاء) بكسر الواو، وهو التتابع في الأفعال من
~~غير أن يتخللها جفاف عضو مع اعتدال الهواء كذا في تقرير الأكمل وغيره وفي
~~السراج مع اعتدال الهواء والبدن بغير عذر، وأما إذا كان لعذر بأن فرغ ماء
~~الوضوء أو انقلب الإناء فذهب لطلب الماء وما أشبهه فلا بأس بالتفريق على
~~الصحيح وكذا إذا فرق في الغسل والتيمم. اه.
# وظاهر الأول أن العضو الأول إذا جف بعدما غسل الثاني، فإنه ليس بولاء
~~وذكر الزيلعي وغيره أن الولاء غسل العضو الثاني قبل جفاف الأول، وهو يقتضي
~~أنه ولاء، وهو الأولى وفي المعراج عن الحلواني تجفيف الأعضاء قبل غسل
~~القدمين بالمنديل لا يفعل؛ لأن فيه ترك الولاء ولا بأس بأن يمسح بالمنديل
~~واستدل في المعراج على عدم فرضية الولاء بأن ابن عمر - رضي الله عنهما -
~~توضأ في السوق فغسل وجهه ويديه ومسح برأسه ثم دعي إلى جنازة فدخل المسجد ثم
PageV01P028
# مسح على خفيه اه.
# قال النووي في شرح المهذب، وهو أثر صحيح رواه مالك عن نافع عن ابن عمر
~~والاستدلال به حسن، فإن ابن عمر فعله بحضرة حاضري الجنازة ولم ينكر عليه.
# (قوله: ومستحبه التيامن) أي مستحب الوضوء البداءة باليمين في غسل
~~الأعضاء، وهو في اللغة الشيء المحبوب ضد المكروه وعند الفقهاء هو ما فعله
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - مرة وتركه أخرى والمندوب ما فعله مرة أو
~~مرتين وتركه تعليما للجواز كذا في شرح النقاية ويرد عليه ما رغب فيه ولم
~~يفعله وما جعله تعريفا للمستحب جعله في المحيط تعريفا للمندوب، فالأولى ما
~~عليه الأصوليون من عدم الفرق بين المستحب والمندوب، وأن ما واظب - صلى الله
~~عليه وسلم - عليه مع ترك ما بلا عذر سنة وما لم يواظب عليه مندوب ومستحب،
~~وإن لم يفعله بعد ما رغب فيه كذا في التحرير وحكمه الثواب على الفعل وعدم
~~اللوم على الترك، وإنما كان التيامن مستحبا لما في الكتب الستة عن عائشة -
~~رضي الله عنها - «كان - صلى الله عليه وسلم ms0043 - يحب التيامن في كل شيء حتى في
~~طهوره وتنعله وترجله وشأنه كله» والمحبوبية لا تستلزم المواظبة؛ لأن جميع
~~المستحبات محبوبة له ومعلوم أنه لم يواظب على كلها وإلا لم تكن مستحبة بل
~~مسنونة لكن أخرج أبو داود وابن ماجه عنه - صلى الله عليه وسلم - «إذا
~~توضأتم فابدءوا بميامنكم» وغير واحد من حكى وضوءه - صلى الله عليه وسلم -
~~صرحوا بتقديم اليمنى على اليسرى وذلك يفيد المواظبة؛ لأنهم إنما يحكون
~~وضوءه الذي هو عادته فيكون سنة وبمثله تثبت سنية الاستيعاب؛ لأنهم كذلك
~~حكوا المسح كذا في فتح القدير لكن المواظبة لا تفيد السنية إلا إذا كانت
~~على سبيل العبادة، وأما إذا كانت على سبيل العادة فتفيد الاستحباب والندب
~~لا السنية كلبس الثوب والأكل باليمين ومواظبة النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~على التيامن كانت من قبيل الثاني فلا تفيد السنية كذا في شرح الوقاية وكذا
~~قال في السراج الوهاج إن البداءة باليمنى فضيلة على الأصح وقيدنا بقولنا في
~~غسل الأعضاء تبعا لصدر الشريعة وغيره احترازا عن الممسوح، فإنه لا يستحب
~~تقديم اليمنى فيه كمسح الأذنين؛ لأن مسحهما معا أسهل كالحدين، وليس في
~~أعضاء الوضوء عضوان لا يتسحب تقديم الأيمن منهما إلا الأذنين، فإن كان
~~الرجل أقطع لا يمكنه مسحهما معا فإنه يبتدئ باليمنى وبالحد الأيمن كذا في
~~السراج الوهاج.
# (قوله: ومسح رقبته) يعني بظهر اليدين لعدم استعمال بلتهما، وقد اختلف فيه
~~فقيل بدعة وقيل سنة، وهو قول الفقيه أبي جعفر وبه أخذ كثير من العلماء كذا
~~في شرح مسكين، وفي الخلاصة الصحيح أنه أدب، وهو بمعنى المستحب كما قدمناه،
~~وأما مسح الحلقوم فبدعة واستدل في فتح القدير على استحباب مسح الرقبة «أنه
~~- عليه السلام - مسح ظاهر رقبته مع مسح الرأس» فاندفع به قول من زعم أنه
~~بدعة، وليس مراده حصر مستحبه فيما ذكر؛ لأن له مستحبات كثيرة وعبر عنها
~~بعضهم بمندوباته، وقدمنا عدم الفرق بينهما فالذي في فتح القدير أن
~~المندوبات نيف وعشرون ترك الإسراف والتقتير وكلام الناس والاستعانة وعن
~~الوبري لا بأس ms0044 بصب الخادم كان - صلى الله عليه وسلم - يصب الماء عليه
~~والتمسح بخرقة يمسح بها موضع الاستنجاء ونزع خاتم عليه اسمه تعالى أو اسم
~~نبيه حال الاستنجاء وكون آنيته من خزف وأن يغسل عروة الإبريق ثلاثا ووضعه
~~على يساره، وإن كان إناء يغترف منه فعن يمينه
# ووضع يده حالة الغسل على عروته لا رأسه والتأهيل بالوضوء قبل الوقت وذكر
~~الشهادتين عند كل عضو واستقبال القبلة في الوضوء واستصحاب النية في جميع
~~أفعاله وتعاهد موقيه وما تحت الخاتم والذكر المحفوظ عند كل عضو وأن لا يلطم
~~وجهه
PageV01P029
# بالماء وإمرار اليد على الأعضاء المغسولة والتأني
~~والدلك خصوصا في الشتاء وتجاوز حدود الوجه واليدين والرجلين ليستيقن غسلهما
~~وقول سبحانك اللهم وبحمدك أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا عبده
~~ورسوله اللهم اجعلني من التوابين إلخ وأن يشرب فضل وضوئه مستقبلا قائما
~~قيل، وإن شاء قاعدا وصلاة ركعتين عقيبه وملء آنيته استعدادا وحفظ ثيابه من
~~التقاطر والامتخاط بالشمال عند الاستنشاق ويكره باليمين وكذا إلقاء البزاق
~~في الماء والزيادة على ثلاث في غسل الأعضاء وبالماء المشمس اه.
# وهنا تنبيهات:
# الأول: أن الإسراف هو الاستعمال فوق الحاجة الشرعية، وإن كان على شط نهر
~~وقد ذكر قاضي خان تركه منا السنن ولعله الأوجه فعلى كونه مندوبا لا يكون
~~الإسراف مكروها وعلى كونه سنة يكون مكروها تنزيها وصرح الزيلعي بكراهته وفي
~~المبتغى أنه من المنهيات فتكون تحريمية وقد ذكر المحقق آخرا أن الزيادة على
~~ثلاث مكروهة، وهي من الإسراف، وهذا إذا كان ماء نهر أو مملوكا له، فإن كان
~~ماء موقوفا على من يتطهر أو يتوضأ حرمت الزيادة والسرف بلا خلاف وماء
~~المدارس من هذا القبيل؛ لأنه إنما يوقف ويساق لمن يتوضأ الوضوء الشرعي كذا
~~في شرح منية المصلي،
# وقد علمت فيما قدمناه أن الزيادة على الثلاث لطمأنينة القلب أو بنية وضوء
~~آخر لا بأس به فينبغي تقييد ما أطلقوه هنا الثاني أن ترك كلام الناس لا
~~يكون أدبا إلا إذا لم يكن لحاجة، فإن دعت إليه ms0045 حاجة يخاف فوتها بتركه لم
~~يكن في الكلام ترك الأدب كما في شرح المنية الثالث أن التأهب بالوضوء قبل
~~الوقت مقيد بغير صاحب العذر وفي شرح المنية وعندي أنه من آداب الصلاة لا
~~الوضوء؛ لأنه مقصود لفعل الصلاة الرابع أن الزيلعي صرح بأن لطم الوجه
~~بالماء مكروه فيكون تركه سنة لا أدبا الخامس أن ذكره الدلك بعد ذكره إمرار
~~اليد على الأعضاء تكرار؛ لأن الدلك كما في شرح المنية إمرار اليد على
~~الأعضاء المغسولة ينبغي أن يزاد مع الاتكاء السادس أنه ذكر الدلك من
~~المندوبات، وفي الخلاصة أنه سنة عندنا السابع أنه ذكر منها ملء آنيته
~~استعدادا، وينبغي تقييده بما إذا لم يكن الوضوء من النهر أو الحوض؛ لأن
~~الوضوء منه أيسر من الوضوء من الإناء
# الثامن: أن الأدعية المذكورة في كتب الفقه قال النووي لا أصل لها، والذي
~~ثبت الشهادة بعد الفراغ من الوضوء وأقره عليه السراج الهندي في التوشيح
~~التاسع: أن منها غسل ما تحت الحاجبين والشارب لعدم الحرج، العاشر: إن صلاة
~~الركعتين بعد الوضوء إنما تندب إذا لم يكن وقت كراهة الحادي عشر: أن منها
~~الجمع بين نية القلب وفعل اللسان كما في المعراج الثاني عشر: أن لا يتوضأ
~~في المواضع النجسة؛ لأن لماء الوضوء حرمة كذا في المضمرات الثالث عشر: منها
~~أن يبدأ في غسل الوجه من أعلاه وفي مسح الرأس بمقدمه، وفي اليد والرجل
PageV01P030
# بأطراف الأصابع كما في المعراج الرابع عشر: منها
~~إدخال خنصريه في صماخ أذنيه الخامس عشر: أن منها الصلاة على النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - في كل عضو كما في التبيين.
# (قوله: وينقضه خروج نجس منه) أي وينقض الوضوء خروج نجس من المتوضئ والنجس
~~بفتحتين اصطلاحا عين النجاسة وبكسر الجيم ما لا يكون طاهرا وفي اللغة لا
~~فرق بينهما كما في شرح الوقاية وظاهره أنه بالكسر أعم فيصح ضبطه في المختصر
~~بالكسر والفتح كما لا يخفى والنقض في الجسم فك تأليفه وفي غيره إخراجه عن
~~إفادة ما هو المقصود منه كاستباحة الصلاة ms0046 في الوضوء وأفاد بقوله خروج نجس
~~أن الناقض خروجه لا عينه وعلل له في الكافي بأن الخروج علة الانتقاض وهي
~~عبارة عن المعنى وعلل شراح الهداية بأنها لو كانت نفسها ناقضة لما حصلت
~~طهارة لشخص أصلا؛ لأن تحت كل جلدة دما لكن قال في فتح القدير الظاهر أن
~~الناقض النجس الخارج وبينه بما حاصله أن الناقض هو المؤثر للنقض والضد هو
~~المؤثر في رفع ضده وصفة النجاسة الرافعة للطهارة إنما هي قائمة بالخارج،
~~فالعلة للنقض هي النجاسة بشرط الخروج وتأيد هذا بظاهر الحديث «ما الحدث قال
~~ما يخرج من السبيلين»
# فالعلة النجاسة، والخروج علة العلة، وإضافة الحكم إلى العلة أولى من
~~إضافته إلى علة العلة فاندفع بهذا ما قالوا من لزوم عدم حصول طهارة لشخص
~~على تقدير إضافة النقض إلى النجاسة إذ لا يلزم إلا لو قلنا بأن الخروج ليس
~~شرطا في عمل العلة، ولا علة العلة وشمل كلامه جميع النواقض الحقيقية، وهو
~~مجمل، وهو قسمان خارج من السبيلين وخارج من غيرهما فالأول ناقض مطلقا فتنقض
~~الدودة الخارجة من الدبر والذكر والفرج كذا في الخانية، وفي السراج أنه
~~بالإجماع فما في التبيين من أن الدودة الخارجة من فرجها على الخلاف ففيه
~~نظر وعلل في البدائع يكون الدودة ناقضة أنها نجسة لتولدها من النجاسة وذكر
~~الإسبيجابي أن فيها طريقتين إحداهما ما ذكرناه.
# والثانية أن الناقض ما عليها واختاره الزيلعي، وهو في الحصاة مسلم ولا
~~يرد على المصنف الريح الخارجة من الذكر وفرج المرأة، فإنها لا تنقض الوضوء
~~على الصحيح؛ لأن الخارج منهما اختلاج، وليس بريح خارجة، ولو سلم فليست
~~بمنبعثة عن محل النجاسة والريح لا ينقض إلا لذلك لا؛ لأن عينها نجسة ؛ لأن
~~الصحيح أن عينها طاهرة حتى لو لبس سراويل مبتلة أو ابتل من أليتيه الموضع
~~الذي يمر به الريح فخرج الريح لا يتنجس، وهو قول العامة وما نقل عن
~~الحلواني من أنه كان لا يصلي بسراويله فورع منه كذا قالوا فاندفع بهذا ما
~~ذكره مسكين في شرحه من أن ms0047 كلام المصنف ليس على عمومه كما لا يخفى ودخل أيضا
~~ما لو أدخل إصبعه في دبره ولم يغيبها، فإنه يعتبر فيه البلة والرائحة، وهو
~~الصحيح؛ لأنه ليس بداخل من كل وجه كذا في شرح قاضي خان واستفيد منه أنه إذا
~~غيبه نقض مطلقا، وكذا الذباب إذا طار ودخل في الدبر وخرج من غير بلة لا
~~ينقض وكذا المحقنة إذا أدخلها ثم أخرجها إن لم يكن عليها بلة لا تنقض
~~والأحوط أن يتوضأ كذا في منية المصلي وفي الخانية، وإذا أقطر في إحليله
~~دهنا ثم عاد فلا وضوء عليه بخلاف ما إذا احتقن بدهن ثم عاد اه.
# والفرق بينهما أن في الثاني اختلط الدهن بالنجاسة بخلاف الإحليل للحائل
~~عند أبي حنيفة كذا في فتح القدير فعلى هذا فعدم النقض قوله فقط، وقد صرح به
~~في المحيط فقال لا ينقض عند أبي حنيفة خلافا لأبي يوسف والإحليل بكسر
~~الهمزة مجرى البول من الذكر، وفي الولوالجية وكل شيء إذا غيبه ثم أخرجه أو
~~خرج فعليه الوضوء، وقضاء الصوم؛ لأنه كان داخلا مطلقا فترتب عليه الخروج
~~وكل شيء إذا أدخل بعضه وطرفه خارج لا ينقض الوضوء، وليس عليه قضاء الصوم؛
~~لأنه غير داخل مطلقا فلا يترتب عليه الخروج اه.
# والكلية الثانية مقيدة بعدم البلة كما في المحيط وفي البدائع لو احتشت في
~~الفرج الداخل ونفذت البلة إلى الجانب الآخر
PageV01P031
# فإن كانت القطنة عالية أو محاذية لحرف الفرج كان حدثا
~~لوجود الخروج، وإن كانت القطنة متسلفة عنه لا ينقض لعدم الخروج، وفي منية
~~المصلي، وإن كانت احتشت في الفرج الخارج فابتل داخل الحشو انتقض نفذ ولم
~~ينفذ في التبيين، وإن حشى إحليله بقطنة فخرجه بابتلال خارجه وفي الخانية
~~المجبوب إذا خرج منه ما يشبه البول إن كان قادرا على إمساكه إن شاء أمسكه،
~~وإن شاء أرسله، فهو بول ينقض الوضوء
# وإن كان لا يقدر على إمساكه لا ينقض ما لم يسل وفي فتح القدير والخنثى
~~إذا تبين أنه امرأة فذكره كالجرح أو رجل ففرجه كالجرح ms0048 وينقض في الآخر
~~بالظهور لكن قال في التبيين: وأكثرهم على إيجاب الوضوء عليه فحاصله أن
~~الخنثى ينتقض وضوءه بخروج البول من فرجيه جميعا سال أو لا تبين حالة أو لا
~~وفي التوشيح يؤخذ في الخنثى المشكل بالأحوط، وهو النقض، وأما المفضاة، وهي
~~التي صار مسلك البول والغائط منها واحدا أو التي صار مسلك بولها ووطئها
~~واحدا فيستحب لها الوضوء من الريح ولا يجب؛ لأن اليقين لا يزول بالشك وعن
~~محمد وجوبه، وبه أخذ أبو حفص للاحتياط ورجحه في فتح القدير بأن الغالب في
~~الريح كونها من الدبر بل لا نسبة لكونها من القبل به، فيفيد غلبة ظن تقرب
~~من اليقين، وهو خصوصا في موضع الاحتياط له حكم اليقين، فترجح الوجوب اه.
# لكن ينبغي ترجيحه فيها بالمعنى الأول أما بالمعنى الثاني فلا؛ لأن الصحيح
~~عدم النقض بالريح الخارجة من الفرج، وقوله في الهداية لاحتمال خروجه من
~~الدبر يشير إلى المعنى الأول ولها حكمان آخران:
# الأول لو طلقت ثلاثا وتزوجت بآخر لا تحل للأول ما لم تحبل لاحتمال الوطء
~~في الدبر الثاني ويحرم على زوجها جماعها إلا أن يمكنه إتيانها في قبلها من
~~غير تعد كذا في فتح القدير وينبغي أن يختصا بها بالمعنى الأول
# وأما بالمعنى الثاني فلا كما يفيده التعليل المذكور، وإن كان بذكره شق له
~~رأسان إحداهما يخرج منه ماء يسيل في مجرى الذكر والآخر في غيره ففي الأول
~~ينقض بالظهور وفي الثاني بالسيلان وفي التوشيح باسور خرج من دبره، فإن
~~عالجه بيده أو بخرقة حتى أدخله تنقض طهارته؛ لأنه يلتزق بيده شيء من
~~النجاسة إلا إن عطس فدخل بنفسه وذكر الحلواني إن تيقن خروج الدبر تنتقض
~~طهارته بخروج النجاسة من الباطن إلى الظاهر ويخرج على هذا لو خرج بعض
~~الدودة فدخلت اه.
# ثم الخروج في السبيلين يتحقق بالظهور، فلو نزل البول إلى قصبة الذكر لا
~~ينقض، وإلى القلفة فيه خلاف، والصحيح النقض واستشكله الزيلعي هنا بأنهم
~~قالوا لا يجب على الجنب إيصال الماء إليه؛ لأنه خلقه كقصبة الذكر. ms0049
# وأجاب في الغسل بأن الصحيح وجوب الإيصال على الجنب فلا إشكال لكن في فتح
~~القدير الصحيح المعتمد عدم وجوب الإيصال في الغسل للحرج لا؛ لأنه خلقة، فلا
~~يرد الإشكال واستدلوا لكون الخارج من السبيلين ناقضا مطلقا بقوله تعالى {أو
~~جاء أحد منكم من الغائط} [النساء: 43] لأنه اسم للموضع المطمئن من الأرض
~~يقصد للحاجة فالمجيء منه يكون لازما لقضاء الحاجة فأطلق اللازم، وهو المجيء
~~منه وأريد الملزوم، وهو الحدث كناية كذا في غاية البيان والعناية
# وظاهر ما في فتح القدير أن اللازم خروج النجاسة والملزوم المجيء من
~~الغائط، وإذا كان كناية عن اللازم فالحمل على أعم اللوازم أولى أخذا
~~بالاحتياط في باب العبادات فكان جميع ما يخرج من بدن الإنسان من النجاسة
~~ناقضا معتادا كان أو غير معتاد، فكان حجة على مالك وتعقبه في فتح القدير
~~بأنه إنما يصح على إرادة أعم اللوازم للمجيء والخارج النجس مطلقا ليس منه
~~للعلم بأن الغائط لا يقصد قط للريح فضلا عن جرح إبرة ونحوه فالأولى كونه
~~فيما يحله ويستدل على الريح بالإجماع وعلى غيره بالخبر وهو ما رواه
~~الدارقطني «الوضوء مما خرج وليس مما دخل» لكنه ضعيف «قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - للمستحاضة توضئي لوقت كل صلاة» اه.
PageV01P032
# ولا يخفى أن المشايخ إنما استدلوا بالآية على مالك في
~~نفيه ناقضية غير المعتاد من السبيلين، ولم يستدلوا بها على الخارج من
~~غيرهما، والقياس أيضا حجة على مالك، فالأصل الخارج النجس من السبيلين على
~~وجه الاعتياد والفرع ما خرج منهما إلا على وجه الاعتياد، وأما الخارج من
~~غير السبيلين، فناقض بشرط أن يصل إلى موضع يلحقه حكم التطهير كذا قالوا
~~ومرادهم أن يتجاوز إلى موضع تجب طهارته أو تندب من بدن وثوب ومكان، وإنما
~~فسرنا الحكم بالأعم من الواجب والمندوب؛ لأن ما اشتد من الأنف لا تجب
~~طهارته أصلا بل تندب لما أن المبالغة في الاستنشاق لغير الصائم مسنونة وأن
~~حدها أن يأخذ الماء بمنخريه يصعد إلى ما اشتد من الأنف وقد صرح في معراج
~~الدراية ms0050 وغيره بأنه إذا نزل الدم إلى قصبة الأنف نقض وفي البدائع إذا نزل
~~الدم إلى صماخ الأذن يكون حدثا
# وفي الصحاح صماخ الأذن خرقها، وليس ذلك إلا لكونه يندب تطهيره في الغسل
~~ونحوه وكذا إذا افتصد وخرج دم كثير وسال بحيث لم يتلطخ رأس الجرح، فإنه
~~ينقض الوضوء لكونه وصل إلى ثوب أو مكان يلحقهما حكم التطهير فتنبه لهذا
~~فإنه يدفع كلام كثير من الشارحين؛ ولذا قال في فتح القدير لو خرج من جرح في
~~العين دم فسال إلى الجانب الآخر منها لا ينقض؛ لأنه لا يلحقه حكم هو وجوب
~~التطهير أو ندبه فقول بعضهم المراد أن يصل إلى موضع تجب طهارته محمول على
~~أن المراد بالوجوب الثبوت وقول الحدادي إذا نزل الدم إلى قصبة الأنف لا
~~ينقض محمول على أنه لم يصل إلى ما يسن إيصال الماء إليه في الاستنشاق فهو
~~في حكم الباطن حينئذ توفيقا بين العبارات وقول من قال إذا نزل الدم إلى ما
~~لان من الأنف نقض لا يقتضي عدم النقض إذا وصل إلى ما اشتد منه لا بالمفهوم،
~~والصريح بخلافه، وقد أوضحه في غاية البيان والعناية
PageV01P033
# والمراد بالوصول المذكور سيلانه واختلف في حده ففي
~~المحيط حده أن يعلو وينحدر عن أبي يوسف وعن محمد إذا انتفخ على رأس الجرح،
~~وصار أكبر من رأسه نقض والصحيح الأول
# وفي الدراية جعل قول محمد أصح واختاره السرخسي وفي فتح القدير أنه
~~الأولى، وفي مبسوط شيخ الإسلام تورم رأس الجرح فظهر به قيح ونحوه لا ينقض
~~ما لم يجاوز الورم؛ لأنه لا يجب غسل موضع الورم فلم يتجاوزه إلى موضع يلحقه
~~التطهير ثم الجرح والنفطة وماء السرة والثدي والأذن والعين إذا كان لعلة
~~سواء على الأصح وعن الحسن أن ماء النفطة لا ينقض قال الحلواني وفيه توسعة
~~لمن به جرب أو جدري كذا في المعراج وفي التبيين والقيح الخارج من الأذن أو
~~الصديد إن كان بدون الوجع لا ينقض، ومع الوجع ينقض؛ لأنه دليل الجرح روي
~~ذلك عن الحلواني ms0051 اه.
# وفيه نظر بل الظاهر إذا كان الخارج قيحا أو صديدا ينقض سواء كان مع وجع
~~أو بدونه؛ لأنهما لا يخرجان إلا عن علة نعم هذا التفصيل حسن فيما إذا كان
~~الخارج ماء ليس غير وفيه أيضا، ولو كان في عينيه رمد أو عمش يسيل منهما
~~الدموع قالوا يؤمر بالوضوء لوقت كل صلاة لاحتمال أن يكون صديدا أو قيحا اه
# وهذا التعليل يقتضي أنه أمر استحباب، فإن الشك والاحتمال في كونه ناقضا
~~لا يوجب الحكم بالنقض إذ اليقين لا يزول بالشك نعم إذا علم من طريق غلبة
~~الظن بإخبار الأطباء أو بعلامات تغلب على ظن المبتلى يجب، ولو كان الدم في
~~الجرح فأخذه بخرقة أو أكله الذباب فازداد في مكانه، فإن كان بحيث يزيد
~~ويسيل لو لم يأخذه بنفسه بطل وضوءه، وإلا فلا وكذلك إذا ألقي عليه تراب أو
~~رماد ثم ظهر ثانيا وتربه ثم وثم فهو كذلك يجمع كله قال في الذخيرة قالوا،
~~وإنما يجمع إذا كان في مجلس واحد مرة بعد أخرى أما إذا كان في مجالس مختلفة
~~لا يجمع، ولو ربط الجرح فنفذت البلة إلى ضاق لا إلى الخارج نقض قال في فتح
~~القدير ويجب
PageV01P034
# أن يكون معناه إذا كان بحيث لولا الرباط سال؛ لأن
~~القميص لو تردد على الجرح فابتل لا ينجس ما لم يكن كذلك؛ لأنه ليس بحدث وفي
~~المحيط مص القراد فامتلأ إن كان صغيرا لا ينقض كما لو مص الذباب وإن كان
~~كبيرا نقض كمص العلقة اه.
# وعللوه بأن الدم في الكبير يكون سائلا قالوا ولا ينقض ما ظهر من موضعه
~~ولم يرتق كالنفطة إذا قشرت ولا ما ارتقى عن موضعه ولم يسل كالدم المرتقي من
~~مغرز الإبرة.
# والحاصل في الخلال من الأسنان، وفي الخبز من العض وفي الإصبع من إدخاله
~~في الأنف وفي منية المصلي، ولو استنثر فسقطت من أنفه كتلة دم لم تنقض
~~وضوءه، وإن قطرت قطرة دم انتقض اه.
# وأما ما سال بعصر، وكان بحيث لو لم يعصر لم يسل ms0052 قالوا لا ينقض؛ لأنه ليس
~~بخارج، وإنما هو مخرج، وهو مختار صاحب الهداية وقال شمس الأئمة ينقض، وهو
~~حدث عمد عنده، وهو الأصح كذا في فتح القدير معزيا إلى الكافي؛ لأنه لا
~~تأثير يظهر للإخراج وعدمه في هذا الحكم بل لكونه خارجا نجسا وذلك يتحقق مع
~~الإخراج كما يتحقق مع عدمه، فصار كالفصد كيف وجميع الأدلة الموردة من السنة
~~والقياس يفيد تعليق النقض بالخارج النجس، وهو ثابت في المخرج اه.
# وضعفه في العناية بأن الإخراج ليس بمنصوص عليه، وإن كان يستلزمه فكان
~~ثبوته غير قصدي ولا معتبر به اه.
# وهذا كله مذهبنا واستدلوا له بأحاديث ضعفها في فتح القدير
# وأحسن ما يستدل به حديث فاطمة والقياس، وأما الأول فما رواه البخاري عن
~~عائشة «جاءت فاطمة بنت أبي حبيش إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقالت يا
~~رسول الله إني امرأة استحاض فلا أطهر أفأدع الصلاة قال لا إنما ذلك عرق
~~وليست بالحيضة فإذا أقبلت الحيضة فدعي الصلاة، وإذا أدبرت فاغسلي عنك الدم»
~~قال هشام بن عروة قال أبي ثم توضئي لكل صلاة حتى يجيء ذلك الوقت وما قيل
~~إنه من كلام عروة دفع بأنه خلاف الظاهر؛ لأنه لما كان على مشاكلة الأول لزم
~~كونه من قائل الأول فكان حجة لنا؛ لأنه علل وجوب الوضوء بأنه دم عرق وكل
~~الدماء كذلك، وأما القياس فبيانه أن خروج النجاسة مؤثر في زوال الطهارة
~~شرعا، وقد عقل في الأصل، وهو الخارج من السبيلين أن زوال الطهارة عنده، وهو
~~الحكم إنما هو بسبب أنه نجس خارج من البدن إذا لم يظهر لكونه من خصوص
~~السبيلين تأثير، وقد وجد في الخارج من غيرهما وفيه المناط فيتعدى الحكم
~~إليه، فالأصل الخارج من السبيلين وحكمه زوال الطهارة وعلته خروج النجاسة من
~~البدن وخصوص المحل ملغى والفرع الخارج النجس من غيرهما، وفيه المناط فيتعدى
~~إليه زوال الطهارة التي موجبها الوضوء فثبت أن موجب هذا القياس ثبوت زوال
~~طهارة الوضوء، وإذا صار زائل الطهارة فعند إرادة الصلاة يتوجه عليه خطاب ms0053
~~الوضوء، وهو تطهير الأعضاء الأربعة
# وإذا صار خروج النجاسة من غير السبيلين كخروجها من السبيلين يرد أن يقال
~~لما اشترطتم في الفرع السيلان أو ملء الفم في القيء مع عدم اشتراطه في
~~الأصل فأجيب بأن النقض بالخروج وحقيقته من الباطن إلى الظاهر وذلك بالظهور
~~في السبيلين يتحقق وفي غيرهما بالسيلان إلى موضع يلحقه التطهير؛ لأن بزوال
~~القشرة تظهر النجاسة في محلها، فتكون بادية لا خارجة والفم ظاهر من وجه
~~باطن من وجه فاعتبر ظاهرا في ملء الفم باطنا فيما دونه.
# (قوله: وقيء ملأ فاه) أي وينقضه قيء ملأ فم المتوضئ أفرده بالذكر، وإن
~~كان داخلا في الأول لمخالفته في حد الخروج كذا في التبيين، وإنما لم يفرد
~~الخارج من غير السبيلين مع مخالفته للخارج منهما
PageV01P035
# كما في الوافي لما أن السيلان مستفاد من الخروج كما
~~قدمناه بخلاف ملء الفم وقد تقدم الدليل لمذهبنا، وهو مذهب العشرة المبشرين
~~بالجنة ومن تابعهم واختلف في حد ملء الفم فصحح في المعراج وغيره أنه ما لا
~~يمكن إمساكه إلا بكلفة وصحح في الينابيع أنه ما لا يقدر على إمساكه، ووجهه
~~أن النجس حينئذ يخرج ظاهرا؛ لأن هذا القيء ليس إلا من قعر المعدة فالظاهر
~~أنه مستصحب للجنس بخلاف القليل، فإنه من أعلى المعدة فلا يستصحبه؛ ولأن
~~للفم بطونا معتبرا شرعا حتى لو ابتلع الصائم ريقه لا يفسد صومه كما لو
~~انتقلت النجاسة من محل إلى آخر في الجوف وظهورا حتى لا يفسد الصوم بإدخال
~~الماء فيه فراعينا الشبهين فلا ينقض القليل ملاحظة للبطون، وينقض الكثير
~~للآخر الخروج النجس ظاهرا
# (قوله:، ولو مرة أو علقا أو طعاما أو ماء) بيان لعدم الفرق بين أنواع
~~القيء، والعلق ما اشتدت حمرته وجمد أطلق في الطعام والماء قال الحسن إذا
~~تناول طعاما أو ماء ثم قاء من ساعته لا ينقض؛ لأنه طاهر حيث لم يستحل وإنما
~~اتصل به قليل القيء فلا يكون حدثا فلا يكون نجسا وكذا الصبي إذا ارتضع وقاء
~~من ساعته وصححه في المعراج وغيره ومحل ms0054 الاختلاف ما إذا وصل إلى معدته ولم
~~يستقر أما لو قاء قبل الوصول إليها، وهو في المريء، فإنه لا ينقض اتفاقا
~~كما ذكره الزاهدي وفي فتح القدير لو قاء دودا كثيرا أو حية ملأت فاه لا
~~ينقض؛ لأن ما يتصل به قليل، وهو غير ناقض اه.
# وقد يقال ينبغي على قول من حكم بنجاسة الدود أن ينقض إذا ملأ الفم
# (قوله: لا بلغما) عطف على مرة أي لا ينقضه بلغم أطلقه فشمل ما إذا كان من
~~الرأس أو من الجوف ملأ الفم أو لا مخلوطا بطعام أو لا إلا إذا كان الطعام
~~ملء الفم، وعند أبي يوسف ينقض المرتقي من الجوف إن ملأ الفم كسائر أنواع
~~القيء؛ لأنه يتنجس في المعدة بالمجاورة بخلاف النازل من الرأس، فإنها ليست
~~محل النجاسة ولهما أنه لزج صقيل لا يتداخله أجزاء النجاسة، فصار كالبزاق،
~~وما يتصل به من القيء قليل ولا يرد ما إذا وقع البلغم في النجاسة، فإنه
~~يحكم بنجاسته؛ لأن كلامنا فيما إذا كان في الباطن وأما إذا انفصل قلت
~~ثخانته وازدادت رقته فقبلها هكذا في كثير من الكتب، وهو ظاهر في أن البلغم
~~ليس نجسا اتفاقا، وإنما نجسه أبو يوسف للمجاورة، وهما حكما بطهارته، وأن
~~الخلاف في الصاعد من المعدة فاندفع به قول من قال إن البلغم نجس عند أبي
~~يوسف؛ لأنه إحدى الطبائع الأربع حتى قال في الخلاصة إن من صلى ومعه خرقة
~~المخاط لا تجوز صلاته عند أبي يوسف إن كان كثيرا فاحشا إذ لو كان كذلك
~~لاستوى النازل من الرأس والمرتقي من الجوف، وقد قالوا لا خلاف في طهارة
~~الأول واندفع به ما في البدائع أنه لا خلاف في المسألة في الحقيقة بأن جواب
~~أبي يوسف في الصاعد من المعدة، وأنه حدث بالإجماع؛ لأنه نجس وجوابهما في
~~الصاعد من حواشي الخلق وأطراف الرئة وأنه ليس بحدث إجماعا لأنه ظاهر فينظر
~~إن كان صافيا غير مخلوط بالطعام تبين أنه لم يصعد من المعدة فلا يكون حدثا،
~~وإن كان مخلوطا ms0055 بشيء من ذلك تبين أنه صعد منها، فيكون حدثا وهذا هو الأصح
~~اه.
# ويدل على ضعفه أن المنقول في الكتب المعتمدة أن البلغم إذا كان مخلوطا
~~بالطعام لا ينقض إلا إذا كان الطعام غالبا بحيث لو انفرد ملأ الفم
# أما إذا كان الطعام مغلوبا فلا ينقض مع تحقق كونه من المعدة قال في
~~الخلاصة: فإن استويا لا ينقض وفي صلاة المحسن قال العبرة للغالب، ولو
~~استويا يعتبر كل على حدة قال في فتح القدير وعجز هذا أولى من عجز ما في
~~الخلاصة وفي شرح الجامع الصغير لقاضي خان الخلاف في البلغم، وهو ما كان
~~منعقدا متجمدا أما البزاق، وهو ما لا يكون متجمدا فلا ينقض بالإجماع وذكر
~~العلامة يعقوب باشا أن في قولهما إن ما يتصل بالبلغم من القيء قليل، وهو
~~غير ناقض إشارة إلى أنه ينبغي أن ينتقض الوضوء بقيء البلغم إذا تكرر جدا مع
~~اتحاد المجلس أو السبب
PageV01P036
# ويبلغ بالجمع حد الكثرة اه.
# وقد يقال الظاهر عدم اعتباره؛ لأنه إنما يجمع إذا كان غير مستهلك أما إذا
~~كان مغلوبا مستهلكا فلا وصرحوا في باب الأنجاس أن نجاسة القيء مغلظة وفي
~~معراج الدراية وعن أبي حنيفة قاء طعاما أو ماء فأصاب إنسانا شبرا في شبر لا
~~يمنع، وفي المجتبى الأصح أنه لا يمنع ما لم يفحش. اه.
# وهو صريح في أن نجاسته مخففة وحمله في فتح القدير على ما إذا قاء من
~~ساعته، وهو غير صحيح؛ لأنه حينئذ طاهر كما قدمنا أنه غير ناقض وألحقوا
~~بالقيء ماء فم النائم إذا صعد من الجوف بأن كان أصفر أو منتنا، وهو مختار
~~أبي نصر وصحح في الخلاصة طهارته وعند أبي يوسف نجس، ولو نزل من الرأس فظاهر
~~اتفاقا وفي التجنيس أنه طاهر كيفما كان وعليه الفتوى.
# (قوله: أو دما غلب عليه البصاق) معطوفا على البلغم أي لا ينتقض الدم
~~الخارج من الفم المغلوب بالبصاق؛ لأن الحكم للغالب فصار كأنه كله بزاق قيد
~~بغلبة البزاق؛ لأنه لو كان مغلوبا والدم غالب نقض؛ ms0056 لأنه سال بقوة نفسه، وإن
~~استويا نقض أيضا لاحتمال سيلانه بنفسه أو أساله غيره فوجد الحدث من وجه
~~فرجحنا جانب الوجود احتياطا بخلاف ما إذا شك في الحدث؛ لأنه لم يوجد إلا
~~مجرد الشك ولا عبرة له مع اليقين كذا في المحيط قالوا علامة كون الدم غالبا
~~أو مساويا أن يكون أحمر وعلامة كونه مغلوبا أن يكون أصفر وقيدنا بكونه
~~خارجا من الفم إلخ؛ لأنه لو كان صاعدا من الجوف مائعا غير مخلوط بشيء فعند
~~محمد ينقض إن ملأ الفم كسائر أنواع القيء وعندهما إن سال بقوة نفسه نقض
~~الوضوء، وإن كان قليلا؛ لأن المعدة ليست بمحل الدم فيكون من قرحة في الجوف
~~كذا في الهداية واختلف التصحيح فصحح في البدائع قولهما قال وبه أخذ عامة
~~المشايخ وقال الزيلعي: إنه المختار وصحح في المحيط محمد وكذا في السراج
~~معزيا إلى الوجيز، ولو كان مائعا نازلا من الرأس نقض قل أو كثر بإجماع
~~أصحابنا، ولو كان علقا متجمدا يعتبر فيه ملء الفم بالاتفاق؛ لأنه سوداء
~~محترقة
# وأما الصاعد من الجوف المختلط بالبزاق فحكمه ما بيناه في الخارج من الفم
~~المختلط بالبزاق لا فرق في المخلوط بالبزاق بين كونه من الفم أو الجوف، وهو
~~ظاهر إطلاق الشارحين كصاحب المعراج وغاية البيان وجامع قاضي خان والكافي
~~والينابيع والمضمرات وصرح بعدم الفرق في شرح مسكين ونقل ابن الملك في شرحه
~~على الجمع أن الدم الصاعد من الجوف إذا غلبه البزاق لا ينقض اتفاقا وظاهر
~~كلام الزيلعي أن الدم الصاعد من الجوف المختلط بالبزاق ينقض قليله وكثيره
~~على المختار ولا
PageV01P037
# يخفى عدم صحته لمخالفته المنقول مع عدم تعقل فرق بين
~~الخارج من الفم والخارج من الجوف المختلطين بالبزاق وقد استفيد مما ذكروا
~~هنا أن ما خرج من المعدة لا ينقض ما لم يملأ الفم وما لم يخرج منها كالدم
~~ينقض قليله وكثيره إذا وصل إلى موضع يلحقه حكم التطهير وإنما كان كذلك؛ لأن
~~الفم له تعلق بالمعدة من حيث إن وصول الطعام إليها منه فكان ms0057 منها لاتصاله
~~بها فيجوز أن يلحق بها في حق ما يخرج منها إذا كان قليلا بخلاف الدم؛ لأن
~~المعدة ليست بموضعه ولا ضرورة في حكم الدم فيكون له حكم الطاهر من كل وجه
~~كذا في معراج الدراية وفي شرح النقاية، ولو كان في البزاق عروق الدم فهو
~~عفو وفي السراج الوهاج وإن استعط فخرج السعوط إلى الفم إن ملأ الفم نقض
# وإن خرج من الأذنين لا ينقض وفيه تأمل وحمله بعضهم على أنه وصل إلى الجوف
~~في المسألة الأولى ثم خرج، وإلا فهو لم يصل إلى موضع النجاسة لكن في
~~البدائع خلاف في النقض في المسألة الأولى ووجهه القول بالنقض بما ذكرنا
~~وقال السراج الهندي: علامة كونه وصل إلى الجوف أن يتغير والتغير أن يستحيل
~~إلى نتن وفساد فحينئذ يكون نجسا والبزاق بالزاي والسين والصاد لغات كما في
~~شرح المنية.
# واعلم أن حكم الصوم كحكم الوضوء هنا حتى إذا ابتلع البصاق وفيه دم إن كان
~~الدم غالبا أو كانا سواء أفطر، وإلا فلا (قوله: والسبب يجمع متفرقه) أي
~~متفرق القيء وصورته لو قاء مرارا كل مرة دون ملء الفم، ولو جمع ملأ الفم
~~يجمع وينقض الوضوء إن اتحد السبب، وهو الغثيان، وهو مصدر غثت نفسه إذا
~~جاشت، وإن اختلف السبب لا يجمع وتفسير اتحاده أن يقيء ثانيا قبل سكون النفس
~~من الغثيان وإن قاء ثانيا بعد سكون النفس كان مختلفا، وهذا عند محمد وقال
~~أبو يوسف: يجمع إن اتحد المجلس يعني اتحاد ما يحتوي عليه المجلس كما ذكره
~~الحدادي؛ لأن للمجلس أثرا في جمع المتفرقات؛ ولهذا تتحد الأقوال المتفرقة
~~في النكاح والبيع وسائر العقود باتحاد المجلس وكذلك التلاوات المتعددة لآية
~~السجدة تتحد باتحاد المجلس ولمحمد - رحمه الله - أن الحكم يثبت على حسب
~~ثبوت السبب من الصحة والفساد فيتحد باتحاده ألا ترى أنه إذا جرح جراحات
~~ومات منها قبل البرء يتحد الموجب، وإن تخلل البرء اختلف قال المصنف في
~~الكافي:
# والأصح قول محمد؛ لأن الأصل إضافة الأحكام إلى الأسباب، وإنما ترك ms0058 في بعض
~~الصور للضروة كما في سجدة التلاوة إذ لو اعتبر السبب لانتفى التداخل؛ لأن
~~كل تلاوة سبب وفي الأقارير اعتبر المجلس للعرف وفي الإيجاب والقبول
# لدفع الضرر
# اه.
# ثم هذه المسألة على أربعة أوجه: إما أن يتحد السبب والمجلس أو يتعدد أو
~~يتحد الأول دون الثاني أو على العكس ففي الأول يجمع اتفاقا وفي الثاني لا
~~يجمع اتفاقا وفي الثالث يجمع عند محمد وفي الرابع يجمع عند أبي يوسف وقد
~~نقلوا في كتاب الغصب مسألة اعتبر فيها محمد المجلس وأبو يوسف اعتبر السبب،
~~وهي رجل نزع خاتما من إصبع نائم ثم أعادها إن أعادها في ذلك النوم يبرأ من
~~الضمان إجماعا وإن استيقظ قبل أن يعيدها ثم نام في موضعه ولم يقم منه
~~فأعادها في النومة الثانية لا يبرأ من الضمان عند أبي يوسف؛ لأنه لما انتبه
~~وجب ردها إليه فلما لم يردها إليه حتى نام لم يبرأ بالرد إليه، وهو نائم
~~بخلاف الأولى؛ لأن هناك وجب الرد إلى نائم وهنا لما استيقظ وجب الرد إلى
~~مستيقظ فلا يبرأ بالرد إلى النائم وعند محمد يبرأ؛ لأنه ما دام في مجلسه
~~ذلك لا ضمان عليه
# وإن تكرر نومه ويقظته، فإن قام عن مجلسه ذلك ولم يردها إليه ثم نام في
~~موضع آخر فردها إليه لم يبرأ من الضمان إجماعا لاختلاف المجلس والسبب كذا
~~في السراج الوهاج معزيا إلى الواقعات ولم يذكر لأبي حنيفة فيها قولا وقال
~~قاضي خان في فتاويه: من الغصب ولم يذكر في هذه المسائل قول أبي حنيفة، فإن
~~الصحيح من مذهبه أنه لا يضمن إلا بالتحويل اه.
# والذي يظهر أن الخلاف في مسألة الغصب ليس بناء على اتحاد
PageV01P038
# السبب أو المجلس، فإن النوم ليس سببا في براءته بل
~~السبب فيها إنما هو رده إلى صاحبه لكن أبو يوسف نظر إلى أنه لما أخذه، وهو
~~نائم ثم استيقظ وجب الرد إليه، وهو مستيقظ فلما لم يرده حتى نام ثانيا يبرأ
~~ومحمد نظر إلى أنه ما دام في مجلسه ms0059 لم يضمن، وقد تكرر لفظ المعدة فلا بأس
~~بضبطها، وهي بفتح الميم وكسر العين وبكسر الميم وإسكان العين كذا في شرح
~~المهذب.
# (قوله: ونوم مضطجع ومتورك) بيان للنواقض الحكمية بعد الحقيقية والنوم
~~فترة طبيعية تحدث في الإنسان بلا اختيار منه وتمنع الحواس الظاهرة والباطنة
~~عن العمل مع سلامتها واستعمال العقل مع قيامه فيعجز العبد عن أداء الحقوق
~~وللعلماء في النوم طريقتان ذكرهما في المبسوط وتبعه شراح الهداية إحداهما
~~أن النوم ليس بناقض إنما الناقض ما لا يخلو عنه النائم فأقيم السبب الظاهر
~~مقامه كما في السفر وكما إذا دخل الكنيف وشك في وضوئه، فإنه ينتقض وضوءه
~~لجريان العادة عند الدخول في الخلاء بالتبرز.
# الثانية: أن عينه ناقض وصحح في السراج الوهاج الأول فاختاره الزيلعي
~~مقتصرا عليه؛ لأنه لو كان ناقضا لاستوى وجوده في الصلاة وخارجها فما في
~~التوشيح من أن عينه ليس بناقض اتفاقا فيه نظر، ولما كان النوم مظنة الحدث
~~أدير الحكم على ما يتحقق معه الاسترخاء على الكمال، وهو في المضطجع
~~والاضطجاع وضع الجنب على الأرض يقال ضجع الرجل إذا وضع جنبه بالأرض واضطجع
~~مثله كذا في الصحاح ويلحق به المستلقي على قفاه والنائم المستلقي على وجهه
# وأما من نام واضعا أليتيه على عقبيه وصار شبه المنكب على وجهه واضعا بطنه
~~على فخذيه لا ينتقض وضوءه كذا في النهاية والمعراج وعزاه في فتح القدير إلى
~~الذخيرة ثم قال: وفي غيرها لو نام متربعا ورأسه على فخذيه نقض، وهذا يخالف
~~ما في الذخيرة اه.
# وفي المحيط لو نام قاعدا واضعا أليتيه على عقبيه شبه المنكب قال محمد
~~عليه الوضوء وقال أبو يوسف: لا وضوء عليه، وهو الأصح اه. فأفاد أن في
~~المسألة اختلافا بين الصاحبين وأن ما في النهاية وغيرها هو الأصح أطلق في
~~المضطجع فشمل المريض إذا نام في صلاته مضطجعا وفيه خلاف والصحيح النقض وقيل
~~لا؛ لأن نومه قاعدا كنوم الصحيح قائما، وأما التورك فلفظ مشترك، فإن كان
~~بمعنى أن جلسته تكشف عن المخرج كما إذا نام ms0060 على أحد وركيه أو معتمدا على
~~أحد مرفقيه فهذا ناقض، وهو مراد المصنف بدليل ما علل به في الكافي
# وإن كان بمعنى أن يبسط قدميه من جانب ويلصق أليتيه بالأرض فهذا غير ناقض
~~كما في الخلاصة ولم يذكر المصنف الاستناد إلى شيء لو أزيل عنه لسقط؛ لأنه
~~لا ينقض في ظاهر المذهب عن أبي حنيفة إذا لم تكن مقعدته زائلة عن الأرض كما
~~في الخلاصة وبه أخذ عامة المشايخ، وهو الأصح كما في البدائع، وإن كان مختار
~~القدوري النقض، وأما إذا كانت مقعدته زائلة، فإنه ينقض اتفاقا، وهو بمعنى
~~التورك فلذا تركه وفي الخلاصة، ولو نام على رأس التنور وهو جالس قد أدلى
~~رجليه كان حدثا وفي المبتغى، ولو نام محتبيا ورأسه على ركبتيه لا ينقض وفي
~~المحيط لو نام على دابة، وهي عريانة قالوا إن كان في حالة الصعود والاستواء
~~لا يكون حدثا، وإن كان في حالة الهبوط يكون حدثا؛ لأن مقعدته متجافية عن
~~ظهر الدابة اه.
# وفي هذه المواضع التي يكون فيها حدثا فهو بمعنى التورك فلم يخرج عن كلام
~~المصنف وقيد المصنف بنوم المضطجع والمتورك؛ لأنه لا ينقض نوم القائم ولا
~~القاعد، ولو في السراج أو المحمل كما في الخلاصة ولا الراكع ولا الساجد
~~مطلقا إن كان في الصلاة
# وإن كان خارجها فكذلك إلا في السجود، فإنه يشترط أن يكون على الهيئة
~~المسنونة له بأن يكون رافعا بطنه عن فخذيه مجافيا عضديه عن جنبيه، وإن سجد
~~على غير هذه الهيئة انتقض وضوءه؛ لأن في الوجه الأول الاستمساك باق
PageV01P039
# والاستطلاق منعدم بخلافه في الوجه الثاني، وهذا هو
~~القياس في الصلاة إلا أنا تركناه فيها بالنص كذا في البدائع وصرح الزيلعي
~~بأنه الأصح وسجدة التلاوة وفي هذا كالصلبية وكذا سجدة الشكر عند محمد خلافا
~~لأبي حنيفة كذا في فتح القدير وكذا في سجدتي السهو كذا في الخلاصة وأطلق في
~~الهداية الصلاة فشمل ما كان عن تعمد وما كان عن غلبة وعن أبي يوسف إذا تعمد
~~النوم في الصلاة نقض ms0061 والمختار الأول وفي فصل ما يفسد الصلاة من فتاوى قاضي
~~خان لو نام في ركوعه أو سجوده إن لم يتعمد لا تفسد، وإن تعمد فسدت في
~~السجود دون الركوع اه.
# كأنه مبني على قيام المسكة حينئذ في الركوع دون السجود ومقتضى النظر أن
~~يفصل في ذلك السجود إن كان متجافيا لا تفسد، وإلا تفسد كذا في فتح القدير
# وقد يقال مقتضى الأصح المتقدم أن لا ينتقض بالنوم في السجود مطلقا وينبغي
~~حمل ما في الخانية على رواية أبي يوسف وفي جامع الفقه أن النوم في الركوع
~~والسجود لا ينقض الوضوء، ولو تعمده ولكن تفسد صلاته كذا في شرح منظومة ابن
~~وهبان وفي الخلاصة لو نام قاعدا فسقط على الأرض عن أبي حنيفة أنه إن انتبه
~~قبل أن يصيب جنبه الأرض أو عند إصابة جنبه الأرض بلا فصل لم ينتقض وضوءه
~~وعن أبي يوسف أنه ينتقض وعن محمد أنه إن انتبه قبل أن تزايل مقعدته الأرض
~~لم تنقض وضوءه، وإن زايل مقعدته الأرض قبل أن ينتبه انتقض والفتوى على
~~رواية أبي حنيفة قال شمس الأئمة الحلواني: ظاهر المذهب عن أبي حنيفة كما
~~روي عن محمد قيل هو المعتمد وسواء سقط أو لم يسقط وإن نام جالسا، وهو
~~يتمايل ربما تزول مقعدته عن الأرض وربما لا تزول قال شمس الأئمة الحلواني:
~~ظاهر المذهب أنه لا يكون حدثا، ولو وضع يده على الأرض فاستيقظ لا ينتقض
~~الوضوء سواء وضع
PageV01P040
# بطن الكف أو ظهر الكف ما لم يضع جنبه على الأرض قبل
~~التيقظ اه.
# وقيدنا بالنوم؛ لأن النعاس مضطجعا لا ذكر له في المذهب والظاهر أنه ليس
~~بحدث
# وقال أبو علي الدقاق وأبو علي الرازي: إن كان لا يفهم عامة ما قيل عنده
~~كان حدثا كذا في شروح الهداية وبهذا تبين أن ما في التبيين على قول الشيخين
~~لا على الظاهر وعليه يحمل ما في سنن البزار بإسناد صحيح كان أصحاب رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ينتظرون الصلاة فيضعون جنوبهم فمنهم من ينام ms0062
~~ثم يقوم إلى الصلاة، فإن النوم مضطجعا ناقض إلا في حق النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - صرح في القنية بأنه من خصوصياته؛ ولهذا ورد في الصحيحين «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - نام حتى نفخ ثم قام إلى الصلاة ولم يتوضأ»
~~لما ورد في حديث آخر «إن عيني تنامان ولا ينام قلبي» ولا يشكل عليه ما ورد
~~في الصحيح من «أنه نام ليلة التعريس حتى طلعت الشمس» ؛ لأن القلب يقظان يحس
~~بالحدث وغيره مما يتعلق بالبدن ويشعر به القلب، وليس طلوع الفجر والشمس من
~~ذلك ولا هو مما يدرك بالقلب وإنما يدرك بالعين، وهي نائمة، وهذا هو المشهور
~~في كتب المحدثين والفقهاء كذا في شرح المهذب.
# (قوله: وإغماء وجنون) أي وينقضه إغماء وجنون أما الإغماء فهو ضرب من
~~المرض يضعف القوى ولا يزيل الحجا أي العقل بل يستره بخلاف الجنون، فإنه
~~يزيله؛ ولذا لم يعصم النبي - صلى الله عليه وسلم - من الإغماء كالأمراض
~~وعصم من الجنون، وهو كالنوم في فوت الاختيار وفوت استعمال القدرة حتى بطلت
~~عباراته بل أشد منه؛ لأن النوم فترة أصلية، وإذا نبه انتبه والإغماء عارض
~~لا يتنبه صاحبه إذا نبه فكان حدثا بكل حال؛ ولذا أطلقه في المختصر بخلاف
~~النوم، فإنه لا يكون حدثا إلا إذا استرخت مفاصله غاية الاسترخاء فغلب
~~الخروج حينئذ فأقيم السبب مقامه بخلافه في غير هذه الحالة، فإن الغالب فيها
~~عدمه فلا يقام السبب مقامه فكان عدم النقض على أصل القياس الذي يقتضي أن
~~غير الخارج لا ينقض، وبهذا اندفع ما وقع في كثير من الكتب من أن القياس أن
~~يكون النوم حدثا في الأحوال كلها وقد نقل النووي في شرح المهذب الإجماع على 
~~ناقضيه: الإغماء والجنون يقال أغمي عليه، وهو مغمى عليه وغمي عليه فهو مغمي
~~عليه ورجل غمى أي: مغمى عليه وكذا الاثنان والجمع والمؤنث وقد ثناه بعضهم
~~وجمعه فقال رجلان أغميان ورجال أغماء
# وأما الجنون فهو زوال العقل ونقضه ظاهر باعتبار عدم مبالاته وتمييز الحدث
~~من غيره وعلله بعض ms0063 المشايخ بغلبة الاسترخاء ورد بأن المجنون قد يكون أقوى
~~من الصحيح فالأولى ما قلناه كذا في العناية، وأما العته فلم أر من ذكره من
~~النواقض ولا بد من بيان حقيقته وحكمه.
# أما الأول فهو آفة توجب الاختلال بالعقل بحيث يصير مختلط الكلام فاسد
~~التدبير؛ لأنه لا يضرب ولا يشتم، وأما الثاني فقد اختلف فيه على ثلاثة
~~أقوال: ففي أصول فخر الإسلام وشمس الأئمة والمنار والمغني والتوضيح أنه
~~كالصبي مع العقل في كل الأحكام فيوضع عنه الخطاب وفي التقويم لأبي زيد
~~الدبوسي أن حكمه حكم الصبي مع العقل إلا في العبادات فإنا لم نسقط عنه
~~الوجوب به احتياطا في وقت الخطاب ورده صدر الإسلام أبو اليسر بأنه نوع جنون
~~فمنع الوجوب؛ لأنه لا يقف على العواقب وفي أصول البستي أن المعتوه ليس
~~بمكلف بأداء العبادات كالصبي العاقل إلا أنه إذا زال العته توجه عليه
~~الخطاب بالأداء حالا وبقضاء ما مضى إذا لم يكن فيه حرج كالقليل فقد صرح
~~بأنه يقضي القليل دون الكثير
# وإن لم يكن مخاطبا فيما قبل كالنائم والمغمى عليه دون الصبي إذا بلغ، وهو
~~أقرب إلى التحقيق كذا في شرح المغني للهندي وظاهر
PageV01P041
# كلام الكل الاتفاق على صحة أدائه العبادات أما من
~~جعله مكلفا بها فظاهر، وكذا من لم يجعله مكلفا؛ لأنه جعله كالصبي العاقل،
~~وقد صرحوا بصحة عباداته فيفهم منه أن العته لا ينقض الوضوء والله سبحانه
~~الموفق.
# (قوله: وسكر) أي وينقضه سكر وهو سرور يغلب على العقل بمباشرة بعض الأسباب
~~الموجبة له فيمتنع الإنسان عن العمل بموجب عقله من غير أن يزيله؛ ولذا بقي
~~أهلا للخطاب وقيل إنه يزيله وتكليفه مع زوال عقله بطريق الزجر عليه
~~والتحقيق الأول لما ذكره الحكيم الترمذي في نوادره العقل في الرأس وشعاعه
~~في الصدر والقلب فالقلب يهتدي بنوره لتدبير الأمور وتمييز الحسن من القبيح،
~~فإذا شرب الخمر خلص أثرها إلى الصدر فحال بينه وبين نور العقل فيبقى الصدر
~~مظلما فلم ينتفع القلب بنور العقل فسمي ذلك سكرا؛ لأنه سكر حاجز ms0064 بينه وبين
~~العقل وقد اختلف في حده هنا ففي الخلاصة والولوالجية والينابيع ونقله في
~~المضمرات والتبيين عن صدر الإسلام وعزاه مسكين إلى شرح المبسوط أن حده هو
~~حده في وجوب الحد، وهو من لا يعرف الرجل من المرأة وقال شمس الأئمة
~~الحلواني: هو من حصل في مشيته اختلال وصححه في المجتبى وشرح الوقاية
~~والمضمرات وشرح مسكين قالوا: وكذا الجواب في الحنث إذا حلف أنه ليس بسكران،
~~وكان على الصفة التي قلنا يحنث في يمينه، وإن لم يكن بحال لا يعرف الرجل من
~~المرأة وقد ذكر ابن وهبان في منظومته أن السكر يبطل الوضوء والصلاة، وهو
~~محمول على أنه شرب المسكر فقام إلى الصلاة قبل أن يصير إلى هذه الحالة ثم
~~صار في أثنائها إلى حالة لو مشى فيها يتحرك.
# (قوله: وقهقهة مصل بالغ) أي وينقضه قهقهة، وهي في اللغة معروفة، وهو أن
~~يقول قه قه وقهقة بمعنى واصطلاحا ما يكون مسموعا له ولجيرانه بدت أسنانه
~~أولا وظاهر كلام المصنف وجماعة أن القهقهة من الأحداث وقال بعضهم: إنها
~~ليست حدثا، فإنما يجب الوضوء بها عقوبة وزجرا، وهو ظاهر كلام جماعة منهم
~~القاضي أبو زيد الدبوسي في الأسرار، وهو موافق للقياس؛ لأنها ليست خارجا
~~نجسا بل هي صوت كالبكاء والكلام وفائدة الخلاف أن من جعلها حدثا منع جواز
~~مس المصحف معها كسائر الأحداث ومن أوجب الوضوء عقوبة جوز مس المصحف معها
~~هكذا نقل الخلاف وفائدته في معراج الدراية وينبغي ترجيح الثاني لموافقته
~~القياس وسلامته مما يقال من أنها ليست نجاسة ولا سببها وموافقة الأحاديث،
~~فإنها على ما رووا ليس فيها إلا الأمر بإعادة الوضوء والصلاة ولا يلزم منه
~~كونها من الأحداث؛ ولذا وقع الاختلاف في قهقهة النائم في الصلاة وصححوا في
~~الأصول والفروع أنها لا تنقض الوضوء ولا تبطل الصلاة بناء على أنها إنما
~~أوجبت إعادة الوضوء بطريق الزجر والعقوبة والنائم ليس من أهلها، وهذا يرجح
~~ما ذكرناه لكن سوى فخر الإسلام بين كلام النائم وقهقهته في أن كلا منهما لا
~~يبطل ms0065 الصلاة والمذهب أن الكلام مفسد للصلاة كما صرح به في النوازل بأنه
~~المختار فحينئذ تكون القهقهة من النائم مفسدة للصلاة لا الوضوء، وهو مختار
~~ابن الهمام في تحريره؛ لأن جعلها حدثا للجناية ولا جناية من النائم فتبقى
~~كلاما بلا قصد فيفسد كالساهي به اه.
# وفي النصاب وعليه الفتوى وفي الولوالجية، وهو المختار وفي المبتغى تكلم
~~النائم في الصلاة مفسد في الأصح بخلاف القهقهة اه.
# ولا يخفى ما فيه، فإن القهقهة كلام على ما صرحوا به وفي المعراج أن قهقهة
~~النائم تبطلهما وبه أخذ عامة المتأخرين احتياطا وكذا وقع الاختلاف في
~~الناسي كونه في الصلاة فجزم الزيلعي بأنه لا فرق بين الناسي والعامد وذكر
~~في المعراج أن في الساهي والناسي روايتين، ولعل وجه الرواية القائلة بعدم
~~النقض أنه كالنائم إذا لا جناية إلا بالقصد ولا يخفى ترجيح الرواية
PageV01P042
# القائلة بالنقض لما أن للصلاة حالة مذكرة لا يعذر
~~بالنسيان فيها ألا ترى أن الكلام ناسيا مفسد لها بخلاف النوم ولا فرق بين
~~كونه متوضئا أو متيمما واتفقوا على أنها لا تبطل الغسل واختلفوا هل تنقض
~~الوضوء الذي في ضمن الغسل فعلى قول عامة المشايخ لا تنقض وصحح المتأخرون
~~كقاضي خان النقض عقوبة له مع اتفاقهم على بطلان صلاته كما نبه عليه في
~~المضمرات وفي قهقهة الباني في الطريق بعد الوضوء روايتان كذا في المعراج
# وجزم الزيلعي بالنقض قيل، وهو الأحوط ولا نزاع في بطلان صلاته قيد بقوله
~~مصل احترازا عن غيره وأطلقها فانصرفت إلى ما لها ركوع وسجود أو ما يقوم
~~مقامهما من الإيماء لعذر أو راكبا يومئ بالنفل أو بالفرض حيث يجوز فلا تنقض
~~القهقهة في صلاة الجنازة وسجدة التلاوة لكن يبطلان قيدنا بقولنا حيث يجوز؛
~~لأنه لو كان راكبا يومئ بالتطوع في المصر أو القرية قهقهة لا ينتقض وضوءه
~~لعدم جواز صلاته عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف: ينتقض لصحة صلاته عنده، ولو
~~نسي الباني المسح فقهقه قبل القيام إلى الصلاة نقض وبعده لا ينقض لبطلان
~~الصلاة بالقيام إليها، وهو ms0066 من مسائل الامتحان كذا في المعراج وأفاد إطلاقه
~~أنها تنقض بعد القعود قدر التشهد خلافا لزفر، ولو عند السلام كذا في
~~المبتغى أو في سجود السهو كذا في المحيط، ولو ضحك القوم بعدما أحدث الإمام
~~متعمدا لا وضوء عليهم، وكذا بعدما تكلم الإمام وكذا بعد سلام الإمام هو
~~الأصح كذا في الخلاصة، وقيل إذا قهقهوا بعد سلامه بطل وضوءهم، والخلاف مبني
~~على أنه بعد سلام الإمام هل هو في الصلاة إلى أن يسلم بنفسه أو لا
# وفي البدائع إن قهقه الإمام والقوم معا أو قهقه القوم ثم الإمام بطلت
~~طهارة الكل، وإن قهقه الإمام أولا ثم القوم انتقض وضوءه دونهم وفي فتح
~~القدير، ولو قهقه بعد كلام الإمام متعمدا فسدت طهارته على الأصح على خلاف
~~ما في الخلاصة بخلافه بعد حدثه عمدا اه.
# ولم يبين الفرق بين كلام الإمام عمدا وحدثه عمدا والفرق بينهما أن الكلام
~~قاطع للصلاة لا مفسد لها إذ لم يفوت شرط الصلاة، وهو الطهارة فلم يفسد به
~~شيء من صلاة المأمومين، ولو مسبوقا فينقض وضوءهم بقهقهتهم بخلاف حدثه عمدا
~~لتفويته الطهارة فأفسدت جزءا يلاقيه فيفسد من صلاة المأموم كذلك فقهقهتهم
~~بعد ذلك تكون بعد الخروج من الصلاة فلا تنقض وسيأتي إن شاء الله تعالى في
~~باب الحدث تحقيق الفرق بأبسط من هذا، ولو أن محدثا غسل بعض أعضاء الوضوء
~~ففني الماء فتيمم وشرع في الصلاة فقهقه ثم وجد الماء عند أبي يوسف يغسل
~~باقي الأعضاء ويصلي وعندهما يغسل جميعها بناء على أن القهقهة هل تبطل ما
~~غسل من أعضاء الوضوء؟ عنده لا، وعندهما نعم كذا في الخلاصة
# وإذا كان شرع في صلاة فرض وبطل الوصف ثم قهقه من قال ببطلان الأصل لا
~~تنتقض طهارته بالقهقهة ومن قال بعدمه انتقضت كما إذا تذكر فائتة والترتيب
~~فرض أو دخل وقت العصر في الجمعة أو طلعت الشمس في الفجر، ومن اقتدى بإمام
~~لا يصح اقتداؤه به ثم قهقه لا ينتقض وضوءه اتفاقا، وكذا من قهقه بعد بطلان
~~صلاته، وكذا ms0067 إذا قهقه بعد خروجه كما إذا سلم قبل الإمام بعد القعود ثم قهقه
~~كذا في الخانية وقيد بالبلوغ؛ لأن قهقهة الصبي لا تنقض وضوءه لكن تبطل
~~صلاته كذا في كثير من الكتب ونقل في السراج الوهاج الإجماع على عدم نقض
~~وضوئه وفيه نظر فقد ذكر في معراج الدراية أن في المسألة ثلاثة أقوال:
# الأول: ما ذكرناه الثاني عن نجم الأئمة البخاري عن سلمة بن شداد أنها
~~تنقض الوضوء دون الصلاة الثالث عن أبي القاسم أنها تبطلهما إلا أن يقال لما
~~كان القولان الأخيران ضعيفين كانا كالعدم ووجه الأول أنها إنما أوجبت إعادة
~~الوضوء عقوبة وزجرا والصبي ليس من أهلها والأثر ورد في صلاة كاملة فيقتصر
~~عليها فلا تتعدى
PageV01P043
# إلى صلاة الجنازة وسجدة التلاوة وصلاة الصبي وصلاة
~~الباني بعد الوضوء على إحدى الروايتين وصلاة النائم على أحد القولين، وهذا
~~كله مذهبنا
# وقالت الأئمة الثلاثة لا تنقض أصلا قياسا على عدم نقضها خارج الصلاة ولنا
~~أن القياس ذلك لكن تركناه فيما إذا كانت القهقهة في ذات ركوع وسجود بما ثبت
~~عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مرسلا ومسندا «بينما رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يصلي بالناس إذ دخل رجل فتردى في حفرة، وكان في بصره ضرر
~~فضحك كثير من القوم وهو في الصلاة فأمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~من ضحك أن يعيد الوضوء والصلاة» وتمامه في فتح القدير وما قيل بأنه لا يظن
~~الضحك بالصحابة خلفه قهقهة أجيب عنه بأنه كان يصلي خلفه الصحابيون
~~والمنافقون والأعراب الجهال فالضاحك لعله كان بعض الأحداث أو المنافقين أو
~~بعض الأعراب لغلبة الجهل عليهم كما بال أعرابي في مسجد النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وهو نظير قوله تعالى {وتركوك قائما} [الجمعة: 11] ، فإنه لم
~~يتركه كبار الصحابة باللهو قال في العناية، وهذا من باب حسن الظن بهم - رضي
~~الله عنهم -، وإلا فليس الضحك كبيرة وهم ليسوا من الصغائر بمعصومين ولا عن
~~الكبائر على تقدير كونه كبيرة اه.
# والمنقول في الأصول أن الصحابة عدول ms0068 فهم محفوظون من المعاصي وقيد
~~بالقهقهة؛ لأن الضحك بفتح الضاد وكسر الحاء هذا أصله ويجوز إسكان الحاء مع
~~فتح الضاد وكسرها فهي أربعة أوجه: كذا في شرح المهذب، وهو في اللغة أعم من
~~القهقهة، وهي من أفراده وفي الاصطلاح ما كان مسموعا له فقط وحكمه أنه لا
~~ينقض الوضوء بل يبطل الصلاة
# وأما التبسم، وهو ما لا صوت فيه أصلا بأن تبدو أسنانه فقط فحكمه أنه لا
~~يبطلهما «؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - تبسم في الصلاة حين أتاه جبريل -
~~عليه السلام - وأخبره أن من صلى عليك مرة صلى الله عليه بها عشرا» كما في
~~البدائع وقال جابر بن عبد الله: «ما رآني رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~إلا تبسم، ولو في الصلاة» كما في النهاية والعناية وظاهر كلامهم أن التبسم
~~في الصلاة غير مكروه؛ ولذا قال في الاختيار ولا حكم للتبسم وقد رأيت في
~~كلام بعضهم أنه لو أتى بحرفين من القهقهة انتقض وضوءه عملا بعدم تبعيض
~~الحدث؛ لأنه إذا وقع بعضه وقع كله قياسا لوقوعه على ارتفاعه بجامع أن كلا
~~منهما لا يتبعض اه.
# وقد يقال إن الحكم، وهو النقض معلق بالقهقهة فإذا وجد بعضها لا يوجد
~~الحكم ولا بعضه لما عرف في الأصول أن المشروط لا يتوزع على أجزاء الشرط
~~فقوله؛ لأنه إذا وقع بعضه ممنوع كما لا يخفى.
# (قوله: ومباشرة فاحشة) يعني أن من النواقض الحكمية المباشرة الفاحشة، وهي
~~أن يباشر امرأته متجردين ولاقى فرجه فرجها مع انتشار الآلة ولم ير بللا ولم
~~يشترط بعضهم ملاقاة الفرج والظاهر الأول كذا ذكر الزيلعي لكن المنقول في
~~البدائع أن في ظاهر الرواية عن أبي حنيفة وأبي يوسف لم يشترط مماستهما وشرط
~~ذلك في النوادر وذكره الكرخي أيضا اه.
# فعلم أن ظاهر الرواية عدم الاشتراط، وكذا ذكر في الينابيع وقال وروى
~~الحسن أنه يشترط، وهو أظهر اه.
# فقول من قال الظاهر الاشتراط أراد من جهة الدراية لا الرواية وصحح
~~الإسبيجابي اشتراطه بعد أن ذكر أن ظاهر الرواية عدمه والقياس ms0069 أن لا يكون
~~حدثا، وهو قول محمد؛ لأن السبب إنما يقام مقام المسبب في موضع لا يمكن
~~الوقوف على المسبب من غير حرج والوقف على المسبب هنا ممكن بلا حرج؛ لأن
~~الحال حال يقظة فلا حاجة إلى الإقامة وجه الاستحسان، وهو قولهما ما روي أن
~~أبا اليسر بائع العسل «سأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقال إني أصبت
~~من امرأتي كل شيء إلا الجماع فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - توضأ
~~وصل ركعتين» كذا في البدائع والله أعلم بصحة هذا الحديث؛ ولأنه يندر عدم
~~مذي مع هذه الحالة والغالب كالمتحقق في مقام وجوب الاحتياط
# والأصل أن السبب الظاهر يقوم
PageV01P044
# مقام الأمر الباطن وذلك بطريق قيام هذه المباشرة مقام
~~خروج النجس كذا في المصفى وفي الحقائق شرح المنظومة معزيا إلى فتاوى
~~العتابي روي عن أصحابنا أنه لا ينقض ما لم يظهر شيء هو الصحيح ولا يعتمد
~~على هذا التصحيح فقد صرح في التحفة كما نقله شارح المنية أن الصحيح قولهما
~~وهو المذكور في المتون وفي فتح القدير معزيا إلى القنية وكذا المباشرة بين
~~الرجل والغلام، وكذا بين الرجلين توجب الوضوء عليهما، وفي شرح منية المصلي
~~معزيا إليها أيضا أن الوضوء يجب على المرأة من المباشرة أيضا قال ولم أقف
~~عليه إلا في القنية، وفيه تأمل، فإنهم لم يذكروا في مباشرة الرجل للمرأة
~~على قولهما إلا على الرجل اه.
# وقد يقال لا حاجة إلى التنصيص على الحكم في المرأة، فإن من المعلوم أن كل
~~حكم ثبت للرجال ثبت للنساء؛ لأنهن شقائق الرجال إلا ما نص عليه قال في
~~المستصفى الأصل في النساء أن لا يذكرن؛ لأن مبنى حالهن على الستر؛ ولهذا لم
~~يذكرن في القرآن حتى شكون فنزل قوله تعالى {إن المسلمين والمسلمات}
~~[الأحزاب: 35] إلا إذا كان الحكم مخصوصا بهن كمسألة الصغيرة الآتية في
~~الغسل. اه.
# ولأنه قد وقع في كثير من عبارات علمائنا أن المباشرة الفاحشة تنقض الوضوء
~~ولم يقيدوا بوضوء الرجل فكان وضوءها داخلا فيه كما لا يخفى. ms0070
# (قوله: لا خروج دودة من جرح) بالرفع عطف على خروج نجس أي لا ينقض الوضوء
~~خروج دودة من جرح قيد به؛ لأن الدودة الخارجة من أحد السبيلين تنقض الوضوء
~~والفرق بينهما من ثلاثة أوجه:
# الأول: أن الدودة لا تخلو عن قليل بلة تكون معها وتستصحبها وتلك البلة
~~قليل نجاسة وقليل النجاسة إذا خرجت من أحد السبيلين انتقض الوضوء ومن
~~غيرهما غير ناقضة.
# الثاني: أن الدودة حيوان، وهو طاهر في الأصل والشيء الطاهر إذا خرج من
~~السبيلين نقض الوضوء كالريح بخلاف غير السبيلين كالدمع والعرق:
# الثالث: أن الدودة في الجرح متولدة من اللحم فصار كما لو انفصل قطعة من
~~اللحم، فإنه لا ينقض، وأما في السبيلين تتولد من النجاسة فتكون في الخروج
~~كالنجاسة الخارجة من أحدهما والخارج من السبيلين ناقض وقد قدمنا أنه لا فرق
~~بين الدودة الخارجة من الدبر والقبل والذكر وبه يندفع ما ذكره صدر الشريعة
~~أن الدودة من الإحليل لا تنقض وأن الدودة من القبل فيها اختلاف المشايخ وفي
~~شرح مسكين معزيا إلى الذخيرة إن كان الماء يسيل من الجرح ينقض الوضوء ولا
~~ينافيه ما في السراج الوهاج أنه لو دخل الماء في الجرح ثم خرج لا ينقض كما
~~لا يخفى بأدنى تأمل.
# (قوله: ومس ذكر) بالرفع عطف على المنفي أي لا ينقض الوضوء مس الذكر وكذا
~~مس الدبر والفرج مطلقا خلافا للشافعي، فإن المس لواحد من الثلاثة ناقض
~~للوضوء إذا كان بباطن الأصابع واستدل النووي له في شرح المهذب بما روت بسرة
~~بنت صفوان «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال إذا مس أحدكم ذكره
~~فليتوضأ» ، وهو حديث حسن رواه مالك في الموطإ وأبو داود والترمذي وابن ماجه
~~بأسانيد صحيحة ولنا ما رواه الجماعة أصحاب السنن إلا ابن ماجه عن ملازم بن
~~عمرو عن عبد الله بن بدر عن قيس بن طلق بن علي عن أبيه «عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه سئل عن الرجل يمس ذكره في الصلاة فقال هل هو إلا بضعة
~~منك» وقد ms0071 رواه ابن حبان في صحيحه قال الترمذي: هذا الحديث أحسن شيء يروى في
~~هذا الباب وأصح ورواه الطحاوي أيضا وقال هذا حديث مستقيم الإسناد غير مضطرب 
~~في إسناده ومتنه فهذا حديث صحيح معارض لحديث بسرة بنت صفوان ويرجح حديث طلق
~~على حديث بسرة بأن حديث الرجال أقوى؛ لأنهم أحفظ للعلم وأضبط؛ ولهذا جعلت
~~شهادة امرأتين بشهادة رجل وقد أسند الطحاوي إلى ابن المديني أنه قال حديث
~~ملازم بن عمرو أحسن من حديث بسرة وعن عمرو بن علي الفلاس أنه قال حديث طلق
~~عندنا أثبت من حديث بسرة بنت صفوان وقول النووي في شرح المهذب إن حديث
PageV01P045
# طلق اتفق الحفاظ على ضعفه لا يخفى ما فيه إذ قد علمت
~~ما قاله الترمذي وغيره إن حديث بسرة ضعفه جماعة حتى قال يحيى بن معين ثلاثة
~~أحاديث لم تصح عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - منها حديث مس الذكر
~~وقول النووي أيضا ترجيحا لحديث بسرة بأن حديث طلق منسوخ؛ لأن قدومه على
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كان في السنة الأولى من الهجرة ورسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يبني مسجده وراوي حديث بسرة أبو هريرة ، وإنما قدم أبو
~~هريرة على النبي - صلى الله عليه وسلم - سنة سبع من الهجرة فغير لازم؛ لأن
~~ورود طلق إذ ذاك ثم رجوعه لا ينفي عوده بعد ذلك وهم قد رووا عنه حديثا
~~ضعيفا من مس ذكره فليتوضأ وقالوا سمع من النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~الناسخ والمنسوخ؛ ولأن حديث طلق غير قابل للنسخ؛ لأنه صدر على سبيل التعليل
~~فإنه - عليه الصلاة والسلام - ذكر أن الذكر قطعة لحم فلا تأثير لمسه في
~~الانتقاض، وهذا المعنى لا يقبل النسخ كذا في معراج الدراية
# وقول النووي أيضا إن حديث طلق محمول على المس فوق حائل؛ لأنه قال سألته
~~عن مس الذكر في الصلاة والظاهر أن الإنسان لا يمس ذكره في الصلاة بلا حائل
~~مردود بأن تعليله - صلى الله عليه وسلم - بقوله «هل هو إلا بضعة منك» يأبى
~~الحمل ms0072 والبضعة بفتح الموحدة القطعة من اللحم، وفي شرح الآثار للطحاوي لا
~~نعلم أحدا من الصحابة أفتى بالوضوء من مس الذكر إلا ابن عمر وقد خالفه في
~~ذلك أكثرهم وأسند عن ابن عيينة أنه عد جماعة لم يكونوا يعرفون الحديث يعني
~~حديث بسرة ومن رأيناه يحدث عنهم سخرنا منه ومما يدل على انقطاع حديث بسرة
~~باطنا أن أمر النواقض مما يحتاج الخاص والعام إليه وقد ثبت عن علي وعمار بن
~~ياسر وعبد الله بن مسعود وعبد الله بن عباس وحذيفة بن اليمان وعمران بن
~~الحصين وأبي الدرداء وسعد بن أبي وقاص أنهم لا يرون النقض، وإن روي عن
~~غيرهم خلافه وفي السنن للدارقطني حدثنا محمد بن الحسن النقاش أخبرنا عبد
~~الله بن يحيى القاضي السرخسي أخبرنا رجاء بن مرجى الحافظ قال اجتمعنا في
~~مسجد الحنيف أنا وأحمد بن حنبل وعلي بن المديني ويحيى بن معين فتناظرنا في
~~مس الذكر فقال يحيى بن معين يتوضأ منه
# وقال علي بن المديني بقول الكوفيين وتقلد قولهم واحتج يحيى بن معين بحديث
~~بسرة بنت صفوان واحتج علي بن المديني بحديث قيس بن طلق وقال ليحيى كيف
~~تتقلد إسناد بسرة ومروان أرسل شرطيا حتى رد جوابها إليه وقال يحيى وقد أكثر
~~الناس في قيس بن طلق ولا يحتج بحديثه فقال ابن حنبل كلا الأمرين على ما
~~قلتما فقال يحيى حدثنا مالك عن نافع عن ابن عمر أنه توضأ من مس الذكر فقال
~~ابن المديني كان ابن مسعود يقول لا يتوضأ منه، وإنما هو بضعة من جسدك فقال
~~يحيى عمن قال عن سفيان عن أبي قيس عن هذيل عن عبد الله، وإذا اجتمع ابن
~~مسعود وابن عمر فابن مسعود أولى أن يتبع فقال ابن حنبل نعم ولكن أبو قيس لا
~~يحتج بحديثه فقال حدثني أبو نعيم أخبرنا مسعر عن عمير بن سعيد عن عمار بن
~~ياسر قال ما أبالي مسسته أو أنفي فقال ابن حنبل عمار وابن عمر استويا فمن
~~شاء أخذ بهذا ومن شاء أخذ بهذا ms0073 اه.
# وإن سلكنا طريق الجمع جعل مس الذكر كناية عما يخرج منه، وهو من أسرار
~~البلاغة يسكتون عن ذكر الشيء ويرمزون عليه بذكر ما هو من روادفه فلما كان
~~مس الذكر غالبا يرادف خروج الحدث منه ويلازمه عبر به عنه كما عبر الله
~~تعالى بالمجيء من الغائط عما يقصد لأجله ويحل فيه فيتطابق طريقا الكتاب
~~والسنة في التعبير فيصار إلى هذا لدفع التعارض والله الموفق للصواب ويستحب
~~لمن مس ذكره أن يغسل يده صرح به صاحب المبسوط، وهذا أحد ما حمل به حديث
~~بسرة فقال أو المراد بالوضوء غسل اليد استحبابا كما في قوله الوضوء قبل
PageV01P046
# الطعام ينفي الفقر وبعده ينفي اللمم لكن في البدائع
~~ما يفيد تقييد الاستحباب بما إذا كان الاستنجاء بالأحجار دون الماء، وهو
~~حسن كما لا يخفى.
# (قوله: وامرأة) بالجر عطف على ذكر أي مس بشرة المرأة لا ينقض الوضوء
~~مطلقا سواء كان بشهوة أو لا وقال الشافعي: ينتقض وضوء اللامس مطلقا كان
~~بشهوة وقصد أو لا وله في الملموس قولان أصحهما النقض إلا إذا لمس ذات رحم
~~محرم أو صغيرة لا تشتهى فإنه لا ينقض على الأصح بخلاف العجوز فالصحيح النقض
~~وهذه المسألة قد وقع الاختلاف فيها في الصدر الأول، وهو اختلاف معتبر حتى
~~قال بعض مشايخنا ينبغي لمن يؤم أن يحتاط فيه فمذهب عمر وابن مسعود وعبد
~~الله بن عمر وجماعة من التابعين كمذهب الشافعي ومذهب علي وابن عباس وجماعة
~~من التابعين كمذهبنا استدل الشافعي بقوله تعالى {أو لامستم النساء}
~~[النساء: 43] ، فإن اللمس يطلق على الجس باليد قال تعالى {فلمسوه بأيديهم}
~~[الأنعام: 7] وبقول أهل اللغة اللمس يكون باليد وبغيرها وقد يكون بالجماع
~~فنعمل بمقتضى اللمس مطلقا فمتى التقت البشرتان انتقض سواء كان بيد أو جماع
~~ولأئمتنا في الجواب عن هذا أوجه أحدها ما ذكره الأصوليون كفخر الإسلام
~~البزدوي أن حقيقة اللمس يكون باليد وأن الجماع مجاز فيه لكن المجاز مراد
~~بالإجماع حتى حل للجنب التيمم بالآية فبطلت الحقيقة؛ لأنه يستحيل اجتماعهما
~~مرادين بلفظ واحد ms0074 ثانيهما، وهو المذكور في بعض كتب الفقه أن اللمس إذا قرن
~~بالمرأة كان حقيقة في الجماع يؤيده أن الملامسة مفاعلة من اللمس وذلك يكون
~~بين اثنين فصاعدا وعندهم لا يشترط اللمس من الطرفين
# ثالثها أن اللمس مشترك بين اللمس باليد وبين الجماع ورجحنا الحمل على
~~الجماع بالمعنى، وذلك أنه سبحانه وتعالى أفاض في بيان حكم الحدثين الأصغر
~~والأكبر عند القدرة على الماء بقوله {إذا قمتم إلى الصلاة} [المائدة: 6]
~~إلى قوله {وإن كنتم جنبا فاطهروا} [المائدة: 6] فبين أنه الغسل ثم شرع في
~~بيان الحال عند عدم القدرة عليه بقوله {وإن كنتم مرضى أو على سفر} [النساء:
~~43] إلى قوله {فتيمموا صعيدا} [النساء: 43] إلخ فإذا حملت الآية على الجماع
~~كان بيانا لحكم الحدثين الأصغر والأكبر عند عدم الماء كما بين حكمهما عند
~~وجوده فيتم الغرض؛ لأن بالناس حاجة إلى بيانهما خلاف ما ذهبوا إليه من كونه
~~باليد، فإنه يكون تكرارا محضا؛ لأنه قد علم الحدث الأصغر بقوله {أو جاء أحد
~~منكم من الغائط} [النساء: 43] ويدل عليه من السنة حديث عائشة الصحيح الذي
~~رواه مسلم في صحيحه في كتاب الصلاة قالت فقدت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ليلة من الفراش فالتمسته فوقعت يدي على بطن قدميه، وهو في المسجد
~~وهما منصوبتان، وهو يقول اللهم إني أعود برضاك من سخطك إلى آخر الدعاء وفي
~~رواية للبيهقي بإسناد صحيح «فالتمست بيدي فوقعت يدي على بطن قدميه وهما
~~منصوبتان، وهو ساجد» وحديث عائشة أيضا في الصحيحين «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان يصلي، وهي معترضة بينه وبين القبلة فإذ أراد أن يسجد غمز
~~رجلها فتقبضها» وفي رواية النسائي بإسناد صحيح «فإذا أراد أن يوتر مسني
~~برجله» وقول النووي في شرح المهذب أنه يحتمل كونه فوق حائل بعيد كما لا
~~يخفى والله أعلم بالصواب.
### | [أحكام الغسل]
### | [فرائض الغسل]
# (قوله: وفرض الغسل غسل فمه وأنفه وبدنه) قد تقدم وجه تقديم الوضوء على
~~الغسل والواو في قوله وفرض إما للاستئناف أو للعطف على قوله فرض الوضوء
~~والفرض مصدر ms0075 بمعنى المفروض لأن المصدر يذكر ويراد به الزمان والمكان
~~والفاعل والمفعول كذا في الكشاف وقوله الغسل يعني غسل الجنابة والحيض
~~والنفاس كذا في السراج الوهاج وظاهره أن المضمضة والاستنشاق ليستا شرطين في
~~الغسل المسنون حتى يصح بدونهما.
# ثم اعلم أن الكلام في
PageV01P047
# الغسل في مواضع في تفسيره لغة وشرعا وفي سببه وركنه
~~وشرائطه وسننه وآدابه وصفته وحكمه أما تفسيره لغة فهو بالضم اسم من
~~الاغتسال وهو تمام غسل الجسد واسم للماء الذي يغتسل به أيضا ومنه في حديث
~~ميمونة فوضعت له غسلا كذا في المغرب وقال النووي أنه بفتح الغين وضمها
~~لغتان والفتح أفصح وأشهر عند أهل اللغة والضم هو الذي تستعمله الفقهاء أو
~~أكثرهم واصطلاحا هو المعنى الأول اللغوي وهو غسل البدن وقد تقدم تفسير
~~الغسل بالفتح لغة وشرعا
# وأما ركنه فهو إسالة الماء على جميع ما يمكن إسالته عليه من البدن من غير
~~حرج مرة واحدة حتى لو بقيت لمعة لم يصبها الماء لم يجز الغسل، وإن كانت
~~يسيرة لقوله تعالى {وإن كنتم جنبا فاطهروا} [المائدة: 6] أمر الله سبحانه
~~وتعالى بالأطهر بضم الهاء؛ لأن أصله تطهر فأدغمت التاء في الطاء لقرب
~~المخرج فجيء بحرف الوصل ليتوصل بها إلى النطق فصار اطهروا وبعض من لا خبرة
~~له ولا دراية يقرأ بالاطهار وما ذاك إلا لحرمانه من العربية كذا في غاية
~~البيان، وهو تطهير جميع البدن واسم البدن يقع على الظاهر والباطن إلا أن ما
~~يتعذر إيصال الماء إليه خارج عن قضية النص، وكذا ما يتعسر؛ لأن المتعسر
~~منفي كالمتعذر كداخل العينين، فإن في غسلهما من الحرج ما لا يخفى فإن العين
~~شحم لا تقبل الماء وقد كف بصر من تكلف له من الصحابة كابن عمر وابن عباس؛
~~ولهذا لا تغسل العين إذا اكتحل بكحل نجس؛ ولهذا وجبت المضمضة والاستنشاق في
~~الغسل؛ لأنه لا حرج في غسلهما فشملهما نص الكتاب من غير معارض كما شملهما
~~قوله - صلى الله عليه وسلم - «تحت كل شعرة جنابة فبلوا الشعر وانقوا
~~البشرة» رواه الترمذي ms0076 من غير معارض والبشرة ظاهر الجلد بخلافهما في الوضوء؛
~~لأن الواجب فيه غسل الوجه ولا تقع المواجهة بداخلهما
# وأما قوله - صلى الله عليه وسلم - «عشر من الفطرة» وذكر منها المضمضة
~~والاستنشاق لا يعارضه إذ كونهما من الفطرة لا ينفي الوجوب؛ لأنها الدين،
~~وهو أعم منه قال - صلى الله عليه وسلم - «كل مولود يولد على الفطرة»
~~والمراد أعلى الواجبات على ما هو أعلى الأقوال، وهو على هذا فلا حاجة إلى
~~حمل المروي على حالة الحدث بدليل قوله - صلى الله عليه وسلم - «إنهما فرضان
~~في الجنابة سنتان في الوضوء» كأنه يعني ما عن أبي هريرة «أنه - صلى الله
~~عليه وسلم - جعل المضمضة والاستنشاق للجنب ثلاثا فريضة» لكن انعقد الإجماع
~~على خروج اثنين منها، وهو ضعيف كذا في فتح القدير والمراد بأعلى الواجبات
~~الإسلام لكن قال أبو نصر الدبوسي كما نقله عنه الحاوي الحصري لا يصح أن
~~يقال إن المولود يولد على الإسلام؛ لأن من حكم بإسلامه مرة لم ينقل أبدا
~~إلى غيره ولا يقر عليه بل معناه أنه يولد على الخلقة القابلة للإسلام بحيث
~~إنه لو نظر إلى خلقته وتفكر فيها على حسب ما يجب لدلته على ربوبيته تعالى
~~ووحدانيته، ولو شرب الماء عبا أجزأه عن المضمضة لا مصا وعن أبي يوسف لا إلا
~~أن يمجه وفي الواقعات لا يخرج بالشرب على وجه السنة أو غيره ما لم يمجه،
~~وهو أحوط كذا في الخلاصة
# وقد يقال إن الأحوط الخروج ووجه كونه أحوط أنه قيل إن المج من شرط
~~المضمضة والصحيح أنها ليست بشرط فكان الاحتياط الخروج عن الجنابة؛ لأن
~~الاحتياط
PageV01P048
# العمل بأقوى الدليلين وأقواهما هنا الخروج بناء على
~~الصحيح كما لا يخفى، ولو كان سنه مجوفا أو بين أسنانه طعام أو درن رطب
~~يجزيه؛ لأن الماء لطيف يصل إلى كل موضع غالبا كذا في التجنيس ثم قال ذكر
~~الصدر الشهيد حسام الدين في موضع آخر إذا كان في أسنانه كوات يبقى فيها
~~الطعام لا يجزيه ما لم يخرجه ويجري الماء عليها، وفي ms0077 فتاوى الفضلي والفقيه
~~أبي الليث خلاف هذا فالاحتياط أن يفعل اه.
# وفي معراج الدراية الأصح أنه يجزيه والدرن اليابس في الأنف كالخبز
~~الممضوغ والعجين يمنع تمام الاغتسال، وكذا جلد السمك والوسخ والدرن لا يمنع
~~والتراب والطين في الظفر لا يمنع؛ لأن الماء ينفد فيه وما على ظفر الصباغ
~~يمنع وقيل لا يمنع للضرورة قال في المضمرات: وعليه الفتوى والصحيح أنه لا
~~فرق بين القروي والمدني اه.
# ولو بقي على جسده خرء برغوث أو ونيم ذباب أي ذرقه لم يصل الماء تحته جازت
~~طهارته ويجب تحريك القرط والخاتم الضيقين، ولو لم يكن قرط فدخل الماء الثقب
~~عند مروره أجزأه كالسرة، وإلا أدخله كذا في فتح القدير ولا يتكلف في إدخال
~~شيء سوى الماء من خشب ونحوه كذا في شرح الوقاية ويدخل القلفة استحبابا على
~~ما نبينه وتغسل فرجها الخارج وجوبا في الغسل وسنة في الوضوء كذا في المحيط؛
~~لأنه كالفم ولا تدخل أصابعها في قبلها وبه يفتى ولو كان في الإنسان قرحة
~~فبرأت وارتفع قشرها وأطراف القرحة متصلة بالجلد إلا الطرف الذي كان يخرج
~~منه القيح، فإنه يرتفع ولا يصل الماء إلى ما تحت القشرة أجزأه وضوءه، وفي
~~معناه الغسل كذا في النوازل لأبي الليث ونقله الهندي أيضا، ويجوز للجنب أن
~~يذكر اسم الله تعالى، ويأكل ويشرب إذا تمضمض هكذا قيد في فتح القدير وظاهره
~~أنه لا يجوز له قبل المضمضة لكن ذكر في البزازية ما يفيد أن هذا على رواية
~~نجاسة الماء المستعمل ولفظها ويحل للجنب شرب الماء قبل المضمضة على وجه
~~السنة، وأن لا على وجهها لا؛ لأنه شارب الماء المستعمل، وأنه نجس اه.
# فينبغي على الرواية المختارة المصححة المفتى بها من طهارة الماء المستعمل
~~أن يباح الشرب مطلقا ويستفاد منه أن انفصال الماء عن العضو أعم من أن يكون
~~إلى الباطن أو إلى الظاهر والمنقول في فتاوى قاضي خان الجنب إذا أراد أن
~~يأكل أو يشرب فالمستحب له أن يغسل يديه وفاه، وإن ترك لا بأس واختلفوا في ms0078
~~الحائض
# قال بعضهم: هي والجنب سواء وقال بعضهم: لا يستحب هاهنا؛ لأن بالغسل لا
~~تزول نجاسة الحيض عن الفم واليد بخلاف الجنابة اه.
# فاحفظه وللجنب أن يعاود أهله قبل أن يغتسل إلا إذا احتلم، فإنه لا يأتي
~~أهله ما لم يغتسل كذا في المبتغى وأقره عليه في فتح القدير وتعقبه في شرح
~~منية المصلي بأن ظاهر الأحاديث فيه يفيد الاستحباب لا نفي الجواز المفاد من
~~ظاهر كلامه، ويجوز نقل البلة في الغسل من عضو إلى عضو، إذا كان متقاطرا
~~بخلاف الوضوء، ولا يضر ما انتضح من غسله في إنائه بخلاف ما لو قطر كله في
~~الإناء وسيأتي تمامه في بحث الماء المستعمل إن شاء الله تعالى، وأما شرائطه
~~فما تقدم من شرائط الوضوء، وأما حكمه فاستباحة ما لا يحل إلا به، وأما سننه
~~وآدابه وصفته وسببه فستأتي مفصلة إن شاء الله تعالى ولا بأس بإيراد حديث
~~مسلم بتمامه والتكلم على بعض معانيه روى مسلم بإسناده عن عائشة قالت قال
~~رسول الله: - صلى الله عليه وسلم - «عشر من الفطرة قص الشارب وإعفاء اللحية
~~والسواك واستنشاق الماء وقص الأظفار وغسل البراجم ونتف الإبط وحلق العانة 
~~وانتقاص الماء قال مصعب أحد رواته ونسيت العاشرة إلا أن تكون المضمضة.
~~وانتقاص الماء» بالقاف والصاد المهملة الاستنجاء وقيل انتقاص البول بسبب
~~استعمال الماء في غسل مذاكيره وقال الجمهور الانتضاح، وهو نضح الفرج بماء
~~قليل لينفي عنه الوسواس
# فإذا أراه الشيطان ذلك أحاله على الماء وقد صرح بذلك مشايخنا في كتبهم
~~لكن قالوا إن هذه الحيلة إنما تنفعه إذا كان العهد قريبا بحيث لم يجف البلل
PageV01P049
# أما إذا كان بعيدا وجف البلل ثم رأى بللا يعيد
~~الوضوء. والاستحداد حلق العانة سمي استحدادا لاستعمال الحديدة، وهي الموسى،
~~وهو سنة والمراد بالعانة الشعر فوق ذكر الرجل وحواليه إلى السرة وإعفاء
~~اللحية توفيرها والبراجم بفتح الباء والجيم جمع برجمة بضم الباء والجيم،
~~وهي عقد الأصابع ومفاصلها كلها قال بعض العلماء: ويلتحق بالبراجم ما يجتمع
~~من الوسخ في معاطف الأذن وقعر ms0079 الصماخ فيزيله بالمسح وكذلك جميع الأوساخ،
~~وأما الفطرة فقد تقدم من المحقق الكمال أنها الدين، وهو قول البعض وذهب
~~أكثر العلماء إلى أنها السنة، وهي في الأصل الخلقة وفي بعض هذه الخصال ما
~~هو واجب عند بعض العلماء ولا يمتنع قرن الواجب بغيره كما قال الله تعالى:
~~{كلوا من ثمره إذا أثمر وآتوا حقه يوم حصاده} [الأنعام: 141] ، فإن الإيتاء
~~واجب والأكل ليس بواجب كذا ذكر النووي ولا يخفى ما فيه، فإن العطف في الآية
~~ليس نظير ما في الحديث، فإن الفطرة إذا فسرت بالسنة يقتضي أن جميع المعدود
~~من السنة، فإنه إذا قيل جاء عشر من الرجال لا يجوز أن يكون فيهم من ليس
~~منهم، فالأولى في الفطرة تفسيرها بالدين وقد تقدم معنى المضمضة والاستنشاق
~~وأن المبالغة فيهما سنة في الوضوء، وكذلك في الغسل لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «بالغ في الاستنشاق إلا أن تكون صائما» وهو حديث صحيح ذكره النووي
~~والصارف له عن الوجوب الاتفاق على عدمه كما نقله السراج الهندي
# واعلم أن الحديث الذي ذكره في فتح القدير، وهو «تحت كل شعرة جنابة» إلخ
~~وإن رواه أبو داود والترمذي كما ذكره الهندي فقد ضعفه النووي ونقل ضعفه عن
~~الشافعي ويحيى بن معين والبخاري وأبي داود وغيرهم والله أعلم (قوله: لا
~~دلكه) أي لا يفترض دلك بدنه في الغسل، وقد تقدم أنه إمرار اليد على الأعضاء
~~المغسولة، فلو أفاض الماء فوصل إلى جميع بدنه، ولم يمسه بيده أجزأه غسله
~~وكذا وضوءه قال النووي وبه قال العلماء كافة إلا مالكا والمزني فإنهما
~~شرطاه في صحة الغسل والوضوء واحتجا بأن الغسل هو إمرار اليد ولا يقال لواقف
~~في المطر اغتسل ونقل في فتح القدير أنه رواية عن أبي يوسف أيضا قال وكأن
~~وجهه خصوص صيغة اطهروا، فإن فعل للتكثير إما في الفعل نحو حولت وطوفت أو في
~~الفاعل نحو موت الإبل أو في المفعول نحو {وغلقت الأبواب} [يوسف: 23]
~~والثاني يستدعي كثرة الفاعل فلا يقال في شاة واحدة موت والثالث كثرة
~~المفعول ms0080 فلا يقال في باب واحد غلقته.
# وإن غلقه مرارا كما قيل فتعين كثرة الفعل، وهو بالدلك اه.
# ولم يجب عنه والذي ذكره الشارحون هنا أن المأمور به في النص هو التطهير،
~~ولا يتوقف ذلك على الدلك فمن شرطه فقد زاد في النص ، وهو نسخ وذكر النووي
~~أنه يحتج «بقوله - صلى الله عليه وسلم - لأبي ذر - رضي الله عنه - فإذا
~~وجدت الماء فأمسه جلدك» ولم يأمره بزيادة، وهو حديث صحيح وقولهم لا تسمى
~~الإفاضة غسلا ممنوع اه.
# وأما قوله في فتح القدير إن فعل للتكثير إلى قوله فتعين كثرة الفعل قد
~~يقال إن صيغة اطهروا يجوز أن تكون من قبيل التكثير
PageV01P050
# في المفعول وقوله إن التكثير في المفعول يستدعي كثرة
~~المفعول مسلم فيما إذا كان الفعل لا تكثير فيه كموت الإبل أما إذا كان في
~~الفعل تكثير فيجوز أن يكون فعل للتكثير في المفعول، وإن كان الفاعل
~~والمفعول واحدا كقطعت الثوب، فإن التكثير فيه للتكثير في الفعل، وإن كان
~~المفعول واحدا وطهر من هذا القبيل؛ لأنك تقول طهرت البدن يشهد لهذا ما ذكره
~~المحقق العلامة أحمد الجاربردي في شرح الشافية للمحقق ابن الحاجب في
~~التصريف بما لفظه قوله وفعل للتكثير، وهو إما في الفعل نحو حولت وطوفت أو
~~في الفاعل نحو موت الإبل أو في المفعول نحو غلقت الأبواب
# فإن فقد ذلك لم يسغ استعماله فلذلك كان موت الشاة لشاة واحدة خطأ؛ لأن
~~هذا الفعل لا يستقيم تكثيره بالنسبة إلى الشاة إذ لا يستقيم تكثيرها وهي
~~واحدة وليس ثم مفعول ليكون التكثير له وينبغي أن يعلم أن هذا بخلاف قولك
~~قطعت الثوب، فإن ذلك سائغ، وإن كان الفاعل واحدا ذكره المصنف في شرح المفصل
~~ثم قال فيه إن قوله في المفصل ولا يقال للواحد لم يرد به إلا ما لم يستقم
~~فيه تكثير الفعل اه.
# (قوله: وإدخال الماء داخل الجلدة للأقلف) أي لا يجب على الذي لم يختتن أن
~~يدخل الماء داخل الجلدة في غسله من الجنابة وغيرها للحرج الحاصل لو ms0081 قلنا
~~بالوجوب لا لكونه خلقة كقصبة الذكر وهذا هو الصحيح المعتمد وبه يندفع ما
~~ذكره الزيلعي من أنه مشكل؛ لأنه إذا وصل البول إلى القلفة انتقض وضوءه
~~فجعلوه كالخارج في هذا الحكم، وفي حق الغسل كالداخل حتى لا يجب إيصال الماء
~~إليه، وقال الكردي: يجب إيصال الماء إليه عند بعض المشايخ، وهو الصحيح فعلى
~~هذا لا إشكال فيه. اه. فإن هذا الإشكال إنما نشأ من تعليله لعدم الوجوب
~~بأنه خلقة كقصبة الذكر، وأما على ما عللنا به تبعا لفتح القدير فلا إشكال
~~فيه أصلا لكن في البدائع أنه لا حرج في إيصال الماء إلى داخل القلفة وصحح
~~أنه لا بد من الإدخال واختاره صاحب الهداية في مختارات النوازل وقد تقدم أن
~~إدخال الماء داخلها مستحب كما أن الدلك مستحب لكن قيده في منية المصلي
~~بكونه في المرة الأولى، ولعله لكونها سابقة في الوجود على ما بعدها فهي
~~بالدلك أولى؛ لأن السبق من أسباب الترجيح.
# (قوله: وسننه أن يغسل يديه وفرجه
PageV01P051
# ونجاسة لو كانت على بدنه ثم يتوضأ ثم يفيض الماء على
~~بدنه ثلاثا) لما روى الجماعة عن ميمونة قالت «وضعت للنبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ماء يغتسل به فأفرغ على يديه فغسلهما مرتين أو ثلاثا ثم أفرغ بيمينه
~~على شماله فغسل مذاكيره ثم دلك يده بالأرض ثم تمضمض واستنشق ثم غسل وجهه
~~ويديه ثم غسل رأسه ثلاثا ثم أفرغ على جسده ثم تنحى عن مقامه فغسل قدميه»
~~فهذا الحديث مشتمل على بيان السنة والفريضة فاستفيد منه استحباب تقديم غسل
~~اليدين وعللوا بأنهما آلة التطهير فيبتدأ بتنظيفهما واستحباب تقديم غسل
~~الفرج قبلا أو دبرا سواء كان عليه نجاسة أو لا كتقديم الوضوء على غسل
~~الباقي سواء كان محدثا أو لا وبه يندفع ما ذكره الزيلعي بأنه كان يغنيه أن
~~يقول ونجاسة عن قوله وفرجه لأن الفرج إنما يغسل لأجل النجاسة. اه.
# ولأن تقديم غسل الفرج لم ينحصر كونه للنجاسة بل لها أو؛ لأنه لو غسله في
~~أثناء غسله ربما تنتقض طهارته ms0082 عند من يرى ذلك كما أشار إليه القاضي عياض
~~والخروج من الخلاف مستحب عندنا واتفق العلماء على عدم وجوب الوضوء في الغسل
~~إلا داود الظاهري فقال بالوجوب في غسل الجنابة
# وإذا توضأ أولا لا يأتي به ثانيا بعد الغسل فقد اتفق العلماء على أنه لا
~~يستحب وضوءان ذكره النووي في شرح مسلم يعني لا يستحب وضوءان للغسل أما إذا
~~توضأ بعد الغسل واختلف المجلس على مذهبنا أو فصل بينهما بصلاة كما هو مذهب
~~الشافعي فيستحب، وفي الحديث أيضا استحباب أن يدلك المستنجي بالماء يده
~~بالتراب أو بالحائط ليذهب الاستقذار منها، وفيه استحباب تقديم غسل الرأس في
~~الصب، وقد اختلف فيه فقال الحلواني يفيض الماء على منكبه الأيمن ثلاثا ثم
~~الأيسر ثلاثا ثم على سائر جسده وقيل يبدأ بالأيمن ثم بالأيسر ثم بالرأس،
~~وقيل يبدأ بالرأس، وهو ظاهر لفظ الهداية وظاهر حديث ميمونة المتقدم، وبه
~~يضعف ما صححه صاحب الدرر والغرر من أنه يؤخر الرأس وكذا صححه في المجتبى،
~~وفي قوله ثم يتوضأ إشارات الأولى: أنه يمسح رأسه في هذا الوضوء، وهو
~~الصحيح؛ لأنه روي في بعض الروايات «أنه - صلى الله عليه وسلم - توضأ وضوءه
~~للصلاة» ، وهو اسم للغسل والمسح
# وفي البدائع أنه ظاهر الرواية الثانية أنه لا يؤخر غسل قدميه، وفيه خلاف
~~ففي المبسوط والهداية أنه يؤخر غسل قدميه إذا كان في مستنقع الماء أي
~~مجتمعه ولا يقدم وعند بعض مشايخنا، وهو الأصح من مذهب الشافعي أنه لا يؤخر
~~مطلقا وأكثر مشايخنا على أنه يؤخر مطلقا وأصل الاختلاف ما وقع من روايتي
~~عائشة وميمونة ففي رواية عائشة أنه توضأ وضوءه للصلاة، ولم يذكر فيها تأخير
~~القدمين فالظاهر تقديم غسلهما، فأخذ بهذه الشافعي وبعض مشايخنا لطول الصحبة
~~والضبط في الحديث، وفي رواية ميمونة صريحا تأخير غسلهما فأخذ به أكثر
~~مشايخنا لشهرتها، وفي المجتبى الأصح التفصيل، وهو المذكور في الهداية، ووجه
~~التوفيق بين الروايتين بحمل ما روت عائشة على ما إذا لم يكن في مجتمع الماء
# وحمل ما روت ميمونة على ما ms0083 إذا كان في مجتمع الماء والظاهر أن الاختلاف
~~في الأولوية لا في الجواز فقول المشايخ القائلين بالتأخير أنه لا فائدة في
~~تقديم غسلهما
PageV01P052
# ؛ لأنهما يتلوثان بالغسلات بعد فيحتاج إلى غسلهما
~~ثانيا معناه أنه لا تحصل الفائدة الكاملة في تقديم غسلهما، وإنما قلنا هذا؛
~~لأنه لو قدم غسلهما ولم يغسلهما ثانيا خرج عن الجنابة وجازت صلاته على ما
~~هو المفتى به؛ لأن الماء الذي أصابهما من الأرض المجتمع فيها الغسلات
~~مستعمل والماء المستعمل طاهر على المفتى به، وليس الذي أصاب قدميه من صبه
~~على بقية بدنه غير ما اجتمع في الأرض مستعملا أما على رواية عدم التجزي
~~فظاهر، وأما على رواية التجزي فلا يوصف هذا الماء بالاستعمال إلا بعد
~~انفصاله عن جميع البدن فالماء الذي أصاب القدمين غير مستعمل؛ لأن البدن كله
~~في الغسل كعضو واحد حتى يجوز نقل البلة فيه من عضو إلى آخر فحينئذ لا حاجة
~~إلى غسلهما ثانيا إلا على سبيل التنزه والأفضلية لا اللزوم؛ لأن الماء
~~المستعمل الذي أصابه من مجتمع الغسلات
# وإن كان طاهرا فقد انتقل إليه الحدث حتى تعافه الطباع السليمة، وقد صرح
~~به الهندي فقال: وهذا إنما يتأتى على رواية نجاسة الماء المستعمل أيضا،
~~ويدل على هذا ما ذكره في المحيط بقوله، وإنما لا يغسل رجليه؛ لأن غسلهما لا
~~يفيد؛ لأنهما يتنجسان ثانيا باجتماع الغسلات فعلم منه أنه على رواية نجاسة
~~الماء المستعمل وعليها فمعنى قولهم لا يفيد أنه لا يفيد فائدة تامة، وإلا
~~فقد أفاد التقديم فائدة، وهي حل القرآن ومس المصحف وإن كانت قدماه متنجستين
~~بالماء المستعمل، وبهذا ظهر فساد ما ذكره ابن الملك في شرح المجمع من أن
~~عدم الفائدة على رواية عدم التجزي أما على رواية التجزي فغسلهما مفيد؛ لأن
~~الجنابة تزول عن رجليه إذا غسلهما في الوضوء ويكون طاهرا في مجتمع الماء
~~بعد غسل سائر جسده، فإنه فهم من رواية عدم التجزي أنه لو غسل رجليه أولا ثم
~~غسل باقي بدنه يجب عليه إعادة غسل رجليه لأجل عدم ارتفاع ms0084 الجنابة عنهما،
~~وهذا ذهول عظيم وسهو كبير، فإنهم اتفقوا على أن فرض غسل القدمين قد سقط
~~بتقديمه ولكن هل زالت الجنابة عنهما أو هو موقوف على غسل الباقي فرواية
~~التجزي قائلة بالأول ورواية عدم التجزي قائلة بالثاني لا أنها قائلة بوجوب
~~إعادة غسل الرجلين وفائدة اختلاف الروايتين أنه لو تمضمض الجنب أو غسل يديه
~~هل يحل له قراءة القرآن ومس المصحف فعلى رواية التجزي يحل له لزوال الجنابة
~~عنه وعلى رواية عدم التجزي لا يحل له لعدم الزوال الآن وقد صحح المشايخ هذه
~~الرواية
# وقد اندفع بما ذكرنا أيضا ما استشكله بعض المحشين من زوال الجنابة بصب
~~الماء من الرأس كما هو العادة على رواية التجزي وقال كما لا يخفى ولم يجب
~~عنه، وهو سهو منه وسوء فهم، فإنهم اتفقوا على أن البدن في الغسل كعضو واحد
~~واتفقوا على أن الماء لا يصير مستعملا إلا بعد الانفصال عن العضو فعلى
~~رواية التجزي لا يصير مستعملا إلا إذا انفصل عن جميع البدن، وإن زالت
~~الجنابة عن كل عضو انفصل عنه الماء، وهذا ظاهر لا يخفى، والذي يظهر أن
~~القائلين بالتأخير إنما استحبوه ليكون الافتتاح والاختتام بأعضاء الوضوء
~~أخذا من حديث ميمونة قال القاضي عياض في شرح مسلم وليس فيه تصريح بل هو
~~محتمل؛ لأن قولها توضأ، وضوءه للصلاة الأظهر فيه إكمال وضوئه وقولها آخرا
~~ثم تنحى فغسل رجليه يحتمل أن يكون لما نالهما من تلك البقعة اه.
# فعلى هذا يغسلهما بعد الفراغ من الغسل مطلقا أعني سواء غسلهما أو لا
~~إكمالا للوضوء أو لم يغسلهما وسواء أصابهما طين أو كانتا في مستنقع الماء
~~المستعمل أو لم يكن شيء من ذلك ثم لا يخفى تعين غسلهما في حق الواحد منا
~~بعد الفراغ من الغسل إذا كانتا في مستنقع الماء، وكان على البدن نجاسة من
~~مني أو غيره والله سبحانه وتعالى أعلم وفي الذخيرة نقلا عن العيون خاض
~~الرجل في ماء الحمام بعد ما غسل قدميه
# فإن لم يعلم أن في الحمام جنبا ms0085 أجزأه أن لا يغسل قدميه، وإن علم أن في
~~الحمام جنبا قد اغتسل يلزمه أن يغسل قدميه إذا خرج قال - رحمه الله - في
~~واقعاته وعلى
PageV01P053
# ما اخترناه في الماء المستعمل ينبغي أن لا يلزمه غسل
~~القدمين لكن استثنى الجنب في الكتاب، فإنه موضع الاستثناء وغيره قال إنما
~~استثنى الجنب؛ لأن الجنب يكون على بدنه قذر ظاهرا وغالبا حتى لو لم يكن كان
~~الماء المستعمل للمحدث والجنب سواء ويكون طاهرا على رواية محمد ولا يلزمه
~~غسل الرجلين، وهو الظاهر اه.
# وفي بقية حديث ميمونة «ثم أتيته بالمنديل فرده» قال النووي: فيه استحباب
~~ترك تنشيف الأعضاء وقال الإمام لا خلاف في أنه لا يحرم تنشيف الماء عن
~~الأعضاء ولا يستحب ولكن هل يكره فيه خلاف بين الصحابة وقال القاضي: يحتمل
~~رده للمنديل لشيء رآه أو لاستعجاله في الصلاة أو تواضعا أو خلافا لعادة أهل
~~الترفه ويكون الحديث الآخر في أنه كانت له خرقة يتنشف بها عند الضرورة وشدة
~~البرد ليزيل برد الماء عن أعضائه اه.
# والمنقول في معراج الدراية وغيرها أنه لا بأس بالتمسح بالمنديل للمتوضئ
~~والمغتسل إلا أنه ينبغي أن لا يبالغ ويستقصي فيبقى أثر الوضوء على أعضائه
~~ولم أر من صرح باستحبابه إلا صاحب منية المصلي فقال ويستحب أن يمسح بمنديل
~~بعد الغسل الإشارة الثالثة أن جميع السنن والمندوبات في الوضوء ثابتة في
~~هذا الوضوء والغسل فتسن النية ويندب التلفظ بها. .
# قال في البدائع، وأما آداب الغسل فهي آداب الوضوء لكن يستثنى منه أن من
~~آداب الوضوء استقبال القبلة بخلاف الغسل؛ لأنه يكون غالبا مع كشف العورة
~~بخلاف الوضوء كذا في شرح منية المصلي ومن مكروهاته الإسراف وتقدم تفسيره؛
~~ولهذا قدر محمد - رحمه الله - في ظاهر الرواية الصاع للغسل، والمد للوضوء،
~~وهو تقدير أدنى الكفاية عادة وليس بتقدير لازم حتى إن من أسبغ بدون ذلك
~~أجزأه، وإن لم يكفه زاد عليه؛ لأن طباع الناس وأحوالهم تختلف كذا في
~~البدائع ونقل النووي الإجماع على عدم لزوم التقدير، وفي الخلاصة، والأفضل
~~أن ms0086 لا يقتصر على الصاع في الغسل بل يغتسل بأزيد منه بعد أن لا يؤدي إلى
~~الوسواس، فإن أدى لا يستعمل إلا قدر الحاجة اه.
# ولا يخفى ما فيه، فإن ظاهره أنه يزيد على الصاع، وإن لم يكن به حاجة مع
~~أن الثابت في صحيح مسلم «أنه - صلى الله عليه وسلم - كان يغتسل بالصاع 
~~ويتوضأ بالمد» وفي البخاري «اغتساله - صلى الله عليه وسلم - بالصاع» من
~~رواية جابر وعائشة كما نقله النووي في شرح المهذب فكان الاقتصار على ما
~~فعله - صلى الله عليه وسلم - أفضل إذا اكتفى به وقد قالوا إن مكث في الماء
~~الجاري قدر الوضوء والغسل فقد أكمل السنة، وإلا فلا. اه.
# ويقاس على ما لو توضأ في الحوض الكبير أو وقف في المطر كما لا يخفى.
# (قوله: ولا تنقض ضفيرة إن بل أصلها) أي ولا يجب على المرأة أن تنقض
~~ضفيرتها إن بلت في الاغتسال أصل شعرها والضفيرة بالضاد المعجمة الذؤابة من
~~الضفر، وهو فتل الشعر وإدخال بعضه في بعض ولا يقال بالظاء والأصل فيه ما
~~رواه مسلم وغيره عن أم سلمة «قالت: قلت: يا رسول الله إني امرأة أشد ضفر
~~رأسي أفأنقضه لغسل الجنابة فقال: لا إنما يكفيك أن تحثي على رأسك ثلاث
~~حثيات ثم تفيضين عليك الماء فتطهرين وفي رواية أفأنقضه للحيض والجنابة» وفي
~~حديث عائشة بنحو معناه قال في فتح القدير: ومقتضى هذا الحديث عدم وجوب
~~الإيصال إلى الأصول لكن قال في المبسوط، وإنما شرط تبليغ الماء أصول الشعر
~~لحديث حذيفة، فإنه كان يجلس إلى جنب امرأته إذا اغتسلت
PageV01P054
# ويقول يا هذه أبلغي الماء أصول شعرك وشؤون رأسك وهو
~~مجمع عظام الرأس ذكره القاضي عياض وأورد صاحب المعراج أن حديث أم سلمة
~~معارض للكتاب.
# وأجاب تارة بالمنع، فإن مؤدى الكتاب غسل البدن والشعر ليس منه بل متصل به
~~نظرا إلى أصوله فعلمنا بمقتضى الاتصال في حق الرجال حتى قلنا يجب النقض على
~~الأتراك والعلويين على الصحيح، ويجب عليها الإيصال إلى أثناء شعرها إذا كان
~~منقوضا لعدم ms0087 الحرج وبمقتضى الانفصال في حق النساء دفعا للحرج إذ لا يمكنهن
~~حلقه وتارة بأنه خص من الآية مواضع الضرورة كداخل العينين فيخص بالحديث
~~بعده
# وأما أمر عبد الله بن عمرو بن العاص - رضي الله عنهما - بنقض النساء
~~رءوسهن إذا اغتسلن فيحتمل أنه أراد إيجاب ذلك عليهن في شعور لا يصل الماء
~~إليها أو يكون مذهبا له أنه يجب النقض بكل حال كما هو مذهب النخعي أو لا
~~يكون بلغه حديث أم سلمة وعائشة ويحتمل أنه كان يأمرهن بذلك على الاستحباب
~~والاحتياط لا على الوجوب كذا ذكره النووي في شرح مسلم وفي الهداية، وليس
~~عليها بل ذوائبها وهو الصحيح وقال بعضهم: يجب بلها ثلاثا مع كل بلة عصرة
~~وفي صلاة البقالي الصحيح أنه يجب غسل الذوائب، وإن جاوزت القدمين والمختار
~~عدم الوجوب كما صرح به في الجامع الحسامي كما نقله عنه في المضمرات للحصر
~~المذكور في الحديث والحاصل أن في المسألة ثلاثة أقوال:
# الأول: الاكتفاء بالوصول إلى الأصول منقوضا كان أو معقوصا، وهو ظاهر
~~المذهب كما هو ظاهر الذخيرة، ويدل عليه الأحاديث الواردة في هذا الباب
~~الثاني الاكتفاء بالوصول إلى الأصول إذا كان مضفورا ووجوب الإيصال إلى
~~أثنائه إذا كان منقوضا ومشى عليه جماعة منهم صاحب المحيط والبدائع والكافي
~~الثالث وجوب بل الذوائب مع العصر وصحح كما قدمناه، ولو ألزقت المرأة رأسها
~~بالصيب بحيث لا يصل الماء إلى أصول الشعر وجب عليها إزالته وثمن ماء غسل
~~المرأة ووضوئها على الزوج، وإن كانت غنية كذا في فتح القدير فصار كماء
~~الشرب؛ لأن هذا مما لا بد منه وظاهره أنه لا فرق بين غسل الجنابة وغيره من
~~الواجب وذكر في السراج الوهاج تفصيلا في غسل الحيض فقال: إذا انقطع لأقل من
~~عشرة فعلى الزوج لاحتياجه إلى وطئها بعد الغسل، وإن انقطع لعشرة فعليها؛
~~لأنها هي المحتاجة إليه للصلاة وقد يقال إن ما تحتاج إليه المرأة مما لا بد
~~لها منه واجب عليه سواء كان هو محتاجا إليه أو لا فالأوجه إطلاق ما قدمناه. ms0088
# (قوله: وفرض عند مني ذي دفق وشهوة عند انفصاله) أي وفرض الغسل واختلف
~~المشايخ في سبب وجوبه فظاهر ما في الهداية أن إنزال المني ونحوه سبب له،
~~فإنه قال المعاني الموجبة للغسل إنزال المني إلى آخره وتعقبه في النهاية
~~بأن هذه معان موجبة للجنابة لا للغسل على المذهب الصحيح من علمائنا، فإنها
~~تنقضه فكيف توجبه ورده في غاية البيان بأن المراد أن الغسل يجب بهذه
~~المعاني على طريق البدل، وإنما يتوجه ما اعترض به إذا كانت هذه المعاني
~~موجبة لوجود الغسل لا لوجوبه ورد أيضا بأنها تنقض ما كان وتوجب ما سيكون
~~فلا منافاة.
# وأجاب في المستصفى أيضا بأن هذه المعاني شروط في الوجوب لا أسباب فأضيف
~~الوجوب إلى الشرط مجازا كقولهم صدقة الفطر؛ لأن السبب يتعلق به الوجود
~~والوجوب والشرط يضاف إليه الوجود فشارك الشرط السبب في الوجود وقال في
~~الكافي، وإنما قال عند مني ولم يقل بمني؛ لأن سبب وجوب الغسل الصلاة أو
~~إرادة ما لا يحل مع الجنابة والإنزال والالتقاء
# وفي مبسوط شيخ الإسلام سبب وجوب الغسل إرادة ما لا يحل فعله عند عامة
~~المشايخ وتعقبه في غاية البيان بأن الغسل يجب إذا وجد أحد هذه المعاني وجدت
~~الإرادة أولا فكيف
PageV01P055
# يكون سببا وقيل السبب الجنابة ورد أيضا لوجوده في
~~الحيض والنفاس واختار في غاية البيان أن السبب الجنابة أو ما في معناه
~~ليدخل الحيض والنفاس ويرد بما قدمناه في أول الكتاب من أنه يوجد الحدث
~~والجنابة ولا يجب الوضوء والغسل كما إذا كان قبل الوقت، فالأولى أن يقال
~~سببه وجوب ما لا يحل مع الجنابة، وهذا هو الذي اختاره في فتح القدير.
# اعلم أن الأمة مجمعة الآن على وجوب الغسل بالجماع، وإن لم يكن معه إنزال
~~وعلى وجوبه بالإنزال، وكانت جماعة من الصحابة على أنه لا يجب إلا بالإنزال
~~ثم رجع بعضهم، وانعقد الإجماع بعد الآخرين وفي الباب حديث «إنما الماء من
~~الماء» مع حديث أبي بن كعب عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في ms0089 «الرجل
~~يأتي أهله ثم لا ينزل قال يغسل ذكره ويتوضأ» وفيه الحديث الآخر «إذا جلس
~~بين شعبها الأربع ثم جهدها فقد وجب الغسل، وإن لم ينزل» قال العلماء العمل
~~على هذا الحديث، وأما حديث «الماء من الماء» فالجمهور من الصحابة ومن بعدهم
~~قالوا إنه منسوخ ويعنون بالنسخ أن الغسل من الجماع بغير إنزال كان ساقطا ثم
~~صار واجبا
# وذهب ابن عباس وغيره إلى أنه ليس منسوخا بل المراد به نفي وجوب الغسل
~~بالرؤية في النوم إذا لم ينزل، وهذا الحكم باق بلا شك، وأما حديث أبي بن
~~كعب ففيه جوابان أحدهما أنه منسوخ.
# والثاني: أنه محمول على ما إذا باشرها فيما سوى الفرج كذا ذكر النووي في
~~شرح مسلم لكن عندنا يشترط في وجوب الغسل بالإنزال أن يكون انفصال المني عن
~~شهوة، وهو ما ذكره بقوله عند مني ذي دفق وشهوة يقال دفق الماء دفقا صبه صبا
~~فيه دفع وشدة كذا في المغرب وفي ضياء الحلوم دفق الماء دفقا صبه، ودفق
~~الماء دفوقا يتعدى، ولا يتعدى وعبر عنه في الهداية بقوله إنزال المني على
~~وجه الدفق والشهوة والأولى أن يقال نزول المني دون الإنزال؛ لأنه يلزم من
~~النزول الإنزال دون العكس، فإن من احتلم أو وجد على فخذه يجب عليه الغسل
~~بلا قصد الإنزال ذكره الهندي فعلى هذا التقدير يكون ذكر الدفق اشتراطا
~~للخروج من رأس الذكر، فإنه يقال دفق الماء دفوقا بمعنى خرج من محله بخلاف
~~دفق دفقا، فإنه بمعنى صبه صبا لكن هذا إنما يستقيم على قول أبي يوسف أما
~~عندهما لا يستقيم؛ لأنهما لم يجعلا الدفق شرطا بل تكفي الشهوة حتى قالا
~~بوجوبه إذا زايل المني من مكانه بشهوة
# وإن خرج بلا دفق كذا في النهاية ومعراج الدراية وغيرهما وأجاب عنه في
~~العناية وغاية البيان بأنه لا حصر في كلامه فلكي يستقيم غايته يلزم ترك بعض
~~موجباته عندهما في موضع بيانها اه.
# ولا يخفى ما فيه ويمكن أن يقال إن المراد بكون الإنزال على وجه الشهوة أن ms0090
~~يكون للشهوة دخل في الإنزال سواء كانت مقارنة أو سابقة عليه مقارنة
~~للانفصال هذا، وعبارة المصنف أشد إشكالا؛ لأنه يرد عليها ما ورد على عبارة
~~القدوري من أنها لا تشمل مني المرأة؛ لأن ماءها لا يكون دافقا كماء الرجل،
~~وإنما ينزل من صدرها إلى فرجها كما ذكره الولوالجي في فتاويه ويرد على
~~عبارة المختصر خاصة التناقض في التركيب؛ لأن اشتراط الدفق يفيد اشتراط خروج
~~المني بشهوة من رأس الذكر وقوله عند انفصاله ينفيه فلو حذف الدفق لكان أولى
PageV01P056
# وقد يقال إن الدفق بمعنى الدفوق مصدر اللازم وقال
~~الشافعي: إن إنزاله موجب للغسل كان عن شهوة أو لا واستدلوا له بقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «إنما الماء من الماء» أي الاغتسال من الإنزال، وهو قول
~~محمد وزفر كما نقله في معراج الدراية وفي الذخيرة، وهو مختار بعض المشايخ،
~~واستدل في الهداية لنا بقوله تعالى {وإن كنتم جنبا فاطهروا} [المائدة: 6] ،
~~وهو في اللغة اسم لمن قضى شهوته فكان وجوب الاغتسال معلقا بالجنابة لا
~~بخروج المني وأورد على هذا أن ظاهره الاستدلال بمفهوم الشرط، ولم يجب عنه
# وقد يقال ليس هذا استدلالا بمفهوم الشرط بل لما كان الحكم معلقا بشرط ولم
~~يوجد كان الحكم معدوما بالعدم الأصلي لا أن عدم الشرط أوجب عدم الحكم، وهذا
~~لا يخفى على من اشتغل بأصول أصحابنا قال في التنقيح وعندنا العدم لا يثبت
~~بالتعليق بل يبقى الحكم على العدم الأصلي.
# وأجاب في الهداية عن الحديث بأنه محمول على الخروج عن شهوة قال الشارحون:
~~وإنما حمل على هذا؛ لأن العام إذا لم يمكن إجراؤه على العموم يراد أخص
~~الخصوص لتيقنه، وهنا يمتنع إجراؤه على العموم؛ لأنه لا يجب الغسل بإنزال
~~المذي والودي والبول بالإجماع والإنزال عن شهوة مراد بالإجماع فلا يكون
~~غيره، وهو إنزال المني لا عن شهوة مرادا ولا يخفى أن هذا المسلك لو صح لكان
~~أوفق بقول أبي يوسف؛ لأن أخص الخصوص الذي أريد بالإجماع ما يكون عن شهوة
~~عند الخروج والانفصال جميعا فالأولى ما قدمناه ms0091 من أنه منسوخ أو محمول على
~~صورة الاحتلام ولما كان ما ذكرناه واردا عدل والله أعلم عن طريقة الشارحين
~~في فتح القدير فقال والحديث محمول على الخروج عن شهوة؛ لأن اللام للعهد
~~الذهني أي الماء المعهود والذي به عهدهم هو الخارج عن شهوة كيف وربما يأتي
~~على أكثر الناس جميع عمره ولا يرى هذا الماء مجردا عنها على أن كون المني
~~يكون عن غير شهوة ممنوع.
# فإن عائشة أخذت في تفسيرها إياه الشهوة على ما روى ابن المنذر أن المني
~~هو الماء الأعظم الذي منه الشهوة، وفيه الغسل وكذا عن قتادة وعكرمة فلا
~~يتصور مني إلا من خروجه عن شهوة، وإلا يفسد الضابط ثم اتفق أصحاب المذهب
~~أنه لا يجب الغسل إذا انفصل عن مقره من الصلب بشهوة إلا إذا خرج على رأس
~~الذكر، وإنما الخلاف في أنه هل يشترط مقارنة الشهوة الخروج فعند أبي يوسف
~~نعم وعندهما لا
# وقد أشار إلى اختيار قولهما بقوله عند انفصاله أي فرض الغسل عند خروج مني
~~موصوف بالدفق والشهوة عند الانفصال عن محله عندهما وجه قول أبي يوسف إن
~~وجوب الغسل متعلق بانفصال المني وخروجه وقد شرطت الشهوة عند انفصاله فتشترط
~~عند خروجه، ولهما أن الجنابة قضاء الشهوة بالإنزال فإذا وجدت مع الانفصال
~~صدق اسمها، وكان مقتضى هذا ثبوت حكمها، وإن لم يخرج لكن لا خلاف في عدم
~~ثبوت الحكم إلا بالخروج فيثبت بذلك الانفصال من وجه، وهو أقوى مما بقي
~~واحتياط واجب، وهو العمل بالأقوى من الوجهين، فوجب وأورد في النهاية الريح
~~الخارجة من المفضاة؛ لأنها إن خرجت من القبل لا يجب الوضوء وإن خرجت من
~~الدبر وجب فينبغي ترجيح جانب الوجوب احتياطا كما قالا هنا.
# وأجاب بأن الشك هناك جاء من الأصل فتعارض الدليل الموجب وغير الموجب 
~~لتساويهما في القوة فتساقطا فعملنا بالأصل الثابت بيقين، وهو الطهارة أما
~~هنا جاء دليل عدم الوجوب
PageV01P057
# من الوصف، وهو الدفق ودليل الوجوب من الأصل، وهو نفس
~~وجود الماء مع الشهوة، فكان في إيجاب الاغتسال ms0092 ترجيح لجانب الأصل على جانب
~~الوصف، وهو صحيح؛ لأن دليل الوجوب قد سبق هنا، وهو مزايلة المني عن مكانه
~~على سبيل الشهوة وخروجه من العضو لا على سبيل الدفق بقاء ذلك والسبق من
~~أسباب الترجيح فترجح جانب الوجوب لذلك
# وأما هناك فاقترن الدليلان على سبيل المدافعة فلا يثبت الحكم الحادث
~~لتدافعهما بل يبقى ما كان على ما كان وفي المصفى وثمرة الاختلاف تظهر في
~~ثلاث فصول أحدها أن من احتلم فأمسك ذكره حتى سكنت شهوته ثم خرج المني يجب
~~الغسل عندهما خلافا له.
# والثاني: إذا نظر إلى امرأة بشهوة فزال المني عن مكانه بشهوة فأمسك ذكره
~~حتى انكسرت شهوته ثم سال بعد ذلك لا عن دفق فعلى هذا الخلاف والثالث أن
~~المجامع إذا اغتسل قبل أن يبول أو ينام ثم سال منه بقية المني من غير شهوة
~~يعيد الاغتسال عندهما خلافا له فلو خرج بقية المني بعد البول أو النوم أو
~~المشي لا يجب الغسل إجماعا؛ لأنه مذي وليس بمني؛ لأن البول والنوم والمشي
~~يقطع مادة الشهوة اه.
# وفي فتح القدير وكذا لا يعيد الصلاة التي صلاها بعد الغسل الأول قبل خروج
~~ما تأخر من المني اتفاقا وقيد المشي بالكثير في المجتبى وأطلقه كثير
~~والتقييد أوجه؛ لأن الخطوة والخطوتين لا يكون منهما ذلك كما لا يخفى وفي
~~المبتغى بخلاف المرأة يعني تعيد تلك الصلاة إذا كانت مكتوبة إذا اغتسلت
~~ثانيا بخروج بقية منيها وفيه نظر ظاهر والذي يظهر أنها كالرجل وفي المستصفى
~~يعمل بقول أبي يوسف إذا كان في بيت إنسان واحتلم مثلا ويستحيي من أهل البيت
~~أو خاف أن يقع في قلبهم ريبة بأن طاف حول أهل بيتهم اه.
# وفي السراج الوهاج والفتوى على قول أبي يوسف في الضيف وعلى قولهما في
~~غيره اه.
# ولو خرج مني بعد البول وذكره منتشر وجب الغسل وإن لم يكن ذكره منتشرا لا
~~يجب الغسل كذا في فتاوى قاضي خان وغيره ومحله إذا وجد الشهوة يدل عليه
~~تعليله في التجنيس بأن في حالة ms0093 الانتشار وجد الخروج والانفصال جميعا على
~~وجه الدفق والشهوة، وهذا يفيد إطلاق ما قدمنا من أن المني الخارج بعد البول
~~لا يوجب الغسل إجماعا قيل وعلى الخلاف المتقدم مستيقظ وجد بثوبه أو فخذه
~~بللا ولم يتذكر احتلاما وشك في أنه مذي أو مني يجب عندهما لاحتمال انفصاله
~~عن شهوة ثم نسي ورق هو بالهواء خلافا له وفيه نظر فإن هذا الاحتمال ثابت في
~~الخروج كذلك كما هو ثابت في الانفصال كذلك فالحق أنها ليست بناء على الخلاف
~~بل هو يقول لا يثبت وجوب الغسل بالشك في وجود الموجب وهما احتاطا لقيام ذلك
~~الاحتمال وقياسا على ما لو تذكر الاحتلام، ورأى ماء رقيقا حيث يجب اتفاقا
~~حملا للرقة على ما ذكرنا، وقوله أقيس وأخذ به خلف بن أيوب وأبو الليث كذا
~~في فتح القدير
# واعلم أن هذه المسألة على اثني عشر وجها؛ لأنه إما أن يتيقن أنه مني أو
~~مذي أو ودي أو شك في الأول والثاني أو في الأول والثالث أو في الثاني
~~والثالث وكل من هذه الستة إما أن تكون مع تذكر الاحتلام أو لا فيجب الغسل
~~اتفاقا فيما إذا تيقن أنه مني وتذكر الاحتلام أو لا وفيما إذا تيقن أنه مذي
~~وتذكر الاحتلام أو شك أنه مني أو مذي أو مني أو ودي.
PageV01P058
# أو مذي أو ودي وتذكر الاحتلام في الكل ولا يجب الغسل
~~اتفاقا فيما إذا تيقن أنه ودي تذكر الاحتلام أو لا أو شك أنه مذي أو ودي
~~ولم يتذكر الاحتلام أو تيقن أنه مذي ولم يتذكر الاحتلام، ويجب الغسل عندهما
~~لا عند أبي يوسف فيما إذا شك أنه مني أو مذي أو مني أو ودي ولم يتذكر
~~الاحتلام فيهما، وهذا التقسيم، وإن لم أجده فيما رأيت لكنه مقتضى عبارتهم
~~لكن قال في فتح القدير التيقن متعذر مع النوم وفي الخلاصة ولسنا نوجب الغسل
~~بالمذي لكن المني يرق بإطالة المدة فتصير صورته صورة المذي لا حقيقة المذي
~~اه.
# وهذا كله في النائم إذا استيقظ فوجد بللا ms0094 أما إذا غشي عليه فأفاق فوجد
~~مذيا أو كان سكران فأفاق فوجد مذيا لا غسل عليه اتفاقا كذا في الخلاصة
~~وغيرها والفرق بأن المني والمذي لا بد له من سبب وقد ظهر في النوم تذكر أو
~~لا؛ لأن النوم مظنة الاحتلام فيحال عليه ثم يحتمل أنه مني رق بالهواء أو
~~للغذاء فاعتبرناه منيا احتياطا ولا كذلك السكران والمغمى عليه؛ لأنه لم
~~يظهر فيهما هذا السبب ولو وجد الزوجان بينهما ماء دون تذكر ولا مميز بأن لم
~~يظهر غلظه ورقته ولا بياضه وصفرته يجب عليهما الغسل صححه في الظهيرية ولم
~~يذكروا القيد فقالوا يجب عليهما وقيل إذا كان غليظا أبيض فعليه أو رقيقا
~~أصفر فعليها فيقيدونه بصورة نقل الخلاف، والذي يظهر تقييد الوجوب عليهما
~~بما ذكرنا فلا خلاف إذن كذا في فتح القدير
# وينبغي أن يقيد أيضا بما إذا لم يظهر كونه وقع طولا أو عرضا، فإن بعضهم
~~قال إن وقع طولا فمن الرجل وإن وقع عرضا فمن المرأة، ولعله لضعف هذا النوع
~~من التمييز عنده أعرض عنه، وليس ببعيد فيما يظهر، والقياس أنه لا يجب الغسل
~~على واحد منهما لوقوع الشك، وإذا لم يجب عليهما لا يجوز لها أن تقتدي به،
~~والوجه فيه ظاهر ولا يخفى أن هذا كله فيما إذا لم يكن الفراش قد نام عليه
~~غيرهما قبلهما، وأما إذا كان قد نام عليه غيرهما، وكان المني المرئي يابسا
~~فالظاهر أنه لا يجب الغسل على واحد منهما، ولو احتلمت المرأة، ولم يخرج
~~الماء إلى ظاهر فرجها عن محمد يجب وفي ظاهر الرواية لا يجب؛ لأن خروج منيها
~~إلى فرجها الخارج شرط لوجوب الغسل عليها، وعليه الفتوى كذا في معراج
~~الدراية والذي حرره في فتح القدير وقال إنه الحق الاتفاق على تعلق وجوب
~~الغسل بوجود المني في احتلامهما والقائل بوجوبه في هذه الخلافية إنما يوجبه
~~على وجوده، وإن لم تره فالمراد بعدم الخروج في قولهم ولم يخرج منها لم تره
~~خرج
PageV01P059
# فعلى هذا الأوجه وجوب الغسل في الخلافية
# والمراد بالرؤية ms0095 في جواب النبي - صلى الله عليه وسلم - أم سليم لما
~~«سألته هل على المرأة من غسل إذا هي احتلمت قال نعم إذا رأت الماء» العلم
~~مطلقا، فإنها لو تيقنت الإنزال بأن استيقظت في فور الاحتلام فأحست بيدها
~~البلل ثم نامت فاستيقظت حتى جف فلم تر بعينها شيئا لا يسع القول بأن لا غسل
~~عليها مع أنه لا رؤية بصر بل رؤية علم ورأى تستعمل حقيقة في علم باتفاق أهل
~~اللغة قال: رأيت الله أكبر كل شيء اه.
# ولو جومعت فيما دون الفرج فسبق الماء إلى فرجها أو جومعت البكر لا غسل
~~عليها إلا إذا ظهر الحبل؛ لأنها لا تحبل إلا إذا أنزلت وتعيد ما صلت إن لم
~~تكن اغتسلت؛ لأنه ظهر أنها صلت بلا طهارة ولو جومعت فاغتسلت ثم خرج منها
~~مني الرجل لا غسل عليها ولو قالت معي جني يأتيني في النوم مرارا وأجد ما
~~أجد إذا جامعني زوجي لا غسل عليها وفي فتح القدير ولا يخفى أنه مقيد بما
~~إذا لم تر الماء، فإن رأته صريحا وجب كأنه احتلام وقد يقال ينبغي وجوب
~~الغسل من غير إنزال لوجود الإيلاج؛ لأنها تعرف أنه يجامعها كما لا يخفى ولا
~~يظهر هذا الاشتراط إلا إذا لم يظهر لها في صورة الآدمي وفي فتاوى قاضي خان
~~إذا استيقظ فوجد بللا في إحليله وشك في أنه مني أو مذي فعليه الغسل إلا إذا
~~كان ذكره منتشرا قبل النوم فلا يلزمه الغسل إلا أن يكون أكبر رأيه أنه مني
~~فيلزمه الغسل وهذه المسألة يكثر وقوعها والناس عنها غافلون وهذه تقيد
~~الخلاف المتقدم بين أبي يوسف وصاحبيه بما إذا لم يكن ذكره منتشرا ثم إن
PageV01P060
# أبا حنيفة في هذه المسألة ومسألة المباشرة الفاحشة
~~ومسألة الفأرة المنتفخة أخذ بالاحتياط وأبا يوسف وافقه في الاحتياط في
~~مسألة المباشرة الفاحشة لوجود فعل هو سبب خروج المذي وخالفه في الفصلين
~~الأخيرين لانعدام الفعل منه ومحمدا وافقه في الاحتياط في مسألة النائم؛
~~لأنه غافل عن نفسه فكان عنده موضع الاحتياط ms0096 بخلاف الفصلين الأخيرين، فإن
~~المباشر ليس بغافل عن نفسه فيحس بما يخرج منه كذا في المبسوط وفي المحيط
~~ولو أن رجلا عزبا به فرط شهوة له أن يستمني بعلاج لتسكن شهوته ولا يكون
~~مأجورا عليه ليته ينجو رأسا برأس هكذا روي عن أبي حنيفة وفي الخلاصة معزيا
~~إلى الأصل المراهق لا يجب عليه الغسل لكن يمنع من الصلاة حتى يغتسل وكذا لو
~~أراد الصلاة بدون الوضوء وكذا المراهقة اه.
# وفي القنية لو أنزل الصبي مع الدفق، وكان سبب بلوغه فالظاهر أنه لا يلزمه
~~الغسل اه.
# قال بعض المتأخرين ولا يخفى أنه على هذا لا بد من توجيه المتون ولم يذكر
~~توجيها وقد يقال إن غير المكلف مخصوص من إطلاق عباراتهم فقولهم وموجبه
~~إنزال مني معناه أن إنزال المني موجب للغسل على المكلف لا على غيره وسيأتي
~~خلاف هذا في آخر بحث الغسل إن شاء الله تعالى.
# واعلم أنه كما ينتقض الوضوء بنزول البول إلى القلفة يجب الغسل بوصول
~~المني إليها ذكره في البدائع.
# (قوله: وتواري حشفة في قبل أو دبر عليهما) أي وفرض الغسل عند غيبوبة ما
~~فوق الختان، وكذلك غيبوبة مقدار الحشفة من مقطوعها في قبل امرأة يجامع
~~مثلها أو دبر على الفاعل والمفعول به، وإن لم ينزل والتعبير بغيبوبة الحشفة
~~أولى من التعبير بالتفاء الختانين لتناوله الإيلاج في الدبر؛ ولأن الثابت
~~في الفرج محاذاتهما لا التقاؤهما؛ لأن ختان الرجل هو موضع القطع، وهو ما
~~دون مؤخرة الحشفة وختان المرأة موضع قطع جلدة منها كعرف الديك فوق الفرج
~~وذلك؛ لأن مدخل الذكر هو مخرج المني والولد والحيض وفوق مدخل الذكر مخرج
~~البول كإحليل الرجل وبينهما جلدة رقيقة يقطع منها في الختان فحصل أن ختان
~~المرأة متسفل تحت مخرج البول وتحت مخرج البول مدخل الذكر فإذا غابت الحشفة
~~في الفرج فقد حاذى ختانه ختانها ولكن يقال لموضع ختان المرأة الخفاض فذكر
~~الختانين بطريق التغليب قيد بالتواري؛ لأن مجرد التلاقي لا يوجب الغسل ولكن
~~ينقض الوضوء على الخلاف المتقدم وقيدنا بكونه ms0097 في قبل امرأة؛ لأن التواري في
~~فرج البهيمة لا يوجب الغسل إلا بالإنزال وقيدنا بكونها يجامع مثلها؛ لأن
~~التواري في الميتة والصغيرة لا يوجب الغسل إلا بالإنزال وقد تقدم الدليل من
~~السنة والإجماع على وجوب الغسل بالإيلاج وإن لم يكن معه إنزال، وهو بعمومه
~~يشمل الصغيرة والبهيمة، وإليه ذهب الشافعي لكن أصحابنا - رضي الله عنهم -
~~منعوه إلا أن ينزل؛ لأن وصف الجنابة متوقف على خروج المني ظاهرا أو حكما
~~عند كمال سببه مع خفاء خروجه لقلته وتكسله في المجرى لضعف الدفق بعدم بلوغ
~~الشهوة منتهاها كما يجده المجامع في أثناء الجماع من اللذة بمقاربة
~~المزايلة فيجب حينئذ إقامة السبب مقامه، وهذا علة كون الإيلاج فيه الغسل
~~فتعدى الحكم إلى الإيلاج في الدبر وعلى الملاط به إذ ربما يتلذذ فينزل
~~ويخفى لما قلنا وأخرجوا ما ذكرنا لكنه يستلزم تخصيص النص بالمعنى ابتداء
~~كذا في فتح القدير
# وحاصله أن الموجب إنزال المني حقيقة أو تقديرا عند كمال سببه، وفيما
~~ذكرناه لم يوجد حقيقة ولا تقديرا لنقصان سببه لكن هذا يستلزم تخصيص النص
~~بالمعنى ابتداء والعام لا يخصص بالمعنى ابتداء عندنا فيحتاج أئمتنا إلى
~~الجواب عن هذا
PageV01P061
# ويحتاجون أيضا إلى الجواب عما ذكره النووي في شرح
~~المهذب بأنه ينتقض بوطء العجوز الشوهاء المتناهية في القبح العمياء البرصاء
~~المقطعة الأطراف فإنه يوجب الغسل بالاتفاق مع أنه لا يقصد به لذة في العادة
~~ولم أجد عن هذين الإيرادين جوابا وقد ظهر لي في الجواب عن الأول أن هذا ليس
~~تخصيصا للنص بالمعنى ابتداء وبيانه يحتاج إلى مزيد كشف فأقول: وبالله
~~التوفيق إنه قد ورد حديثان ظاهرهما التعارض الأول الماء من الماء ومقتضاه
~~أن الغسل لا يجب بالتقاء الختانين من غير إنزال، فإن الماء اسم جنس محلى
~~فاللام الاستغراق فمعناه جميع الاغتسال من المني فيما يتعلق بعين الماء لا
~~مطلقا لوجوبه بالحيض والنفاس.
# والثاني: حديث «إذا جلس بين شعبها الأربع ثم جهدها فقد وجب الغسل، وإن لم
~~ينزل» ومقتضاه عموم وجوب الغسل بغيبوبة الحشفة من غير ms0098 إنزال فيشمل الصغيرة
~~والبهيمة والميتة فيعارض الأول 
# وإذا أمكن العمل بهما وجب فقال علماؤنا إن الموجب للغسل هو إنزال المني
~~كما أفاده الحديث الأول لكن المني تارة يوجد حقيقة وتارة يوجد حكما عند
~~كمال سببه وهو غيبوبة الحشفة في محل يشتهى عادة مع خفاء خروجه ولو كان في
~~الدبر لكمال السببية فيه؛ لأنه سبب لخروج المني غالبا كالإيلاج في القبل
~~لاشتراكهما لينا وحرارة وشهوة حتى إن الفسقة اللواطة رجحوا قضاء الشهوة من
~~الدبر على قضائها من القبل ومنه خبرا عن قوم لوط {لقد علمت ما لنا في بناتك
~~من حق وإنك لتعلم ما نريد} [هود: 79] وفي الصغيرة ونحوها لم يكن الإيلاج
~~سببا كاملا لإنزال المني لعدم الداعية إليه فلم يوجد إنزال المني حقيقة ولا
~~تقديرا فلو قلنا بالوجوب من غير إنزال لكان فيه ترك العمل بالحديث أصلا،
~~وهو لا يجوز فكان هذا منا قولا بموجب العلة لا تخصيصا للنص بالقياس ابتداء
~~وكون إنزال المني هو الموجب، وهو إما حقيقة أو تقديرا هو الذي ذكره مشايخنا
~~في أصولهم في بحث المفاهيم قاطعين النظر عن كون الماء من الماء منسوخا كما
~~لا يخفى وجواب آخر أنه يجوز تخصيص النص العام بالمعنى ابتداء عند جمهور
~~الفقهاء منهم الشيخ أبو منصور ومن تابعه من مشايخ سمرقند؛ لأن موجبه عندهم
~~ليس بقطعي وأكثر أصحابنا يمنعونه لكونه عندهم قطعيا والقياس ظني أما إذا
~~كان العام ظنيا جاز تخصيصه بالقياس ابتداء وما نحن فيه من هذا القبيل؛ لأنه
~~ظني الثبوت، وإن كان قطعي الدلالة
# وأما الجواب عن الثاني فلا نسلم أن المحل لا يشتهى ولئن سلم فاجتماع هذه
~~الأوصاف الشنيعة في امرأة نادر ولا اعتبار به هذا، وقد ذكر في المبتغى
~~خلافا فيمن غابت الحشفة في فرجه فقال وقيل لا غسل عليه كالبهيمة والمراد
~~بالفرج الدبر ونقله في فتح القدير ولم يتعقبه وقد يقال إنه غير صحيح فقد
~~قال في غاية البيان واتفقوا على وجوب الغسل من الإيلاج في الدبر على الفاعل
~~والمفعول به اه.
# وجعل الدبر ms0099 كالبهيمة بعيد جدا كما لا يخفى وفي فتح القدير أن في إدخال
~~الإصبع الدبر خلافا في إيجاب الغسل فليعلم ذلك اه.
# وقد أخذه من التجنيس ولفظه رجل أدخل إصبعه في دبره، وهو صائم اختلفوا في
~~وجوب الغسل والقضاء والمختار أنه لا يجب الغسل ولا القضاء؛ لأن الإصبع ليس
~~آلة للجماع فصار بمنزلة الخشبة ذكره في الصوم وقد حكى عن السراج الوهاج
~~خلافا في وطء الصغيرة التي لا تشتهى فمنهم من قال يجب مطلقا ومنهم من قال
~~لا يجب مطلقا
# والصحيح أنه إذا أمكن الإيلاج في محل الجماع من الصغيرة ولم يفضها
PageV01P062
# فهي ممن تجامع فيجب الغسل وعزاه للصيرفي في الإيضاح
~~وقد يقال إن بقاء البكارة دليل على عدم الإيلاج فلا يجب الغسل كما اختاره
~~في النهاية معزيا إلى المحيط ولو لف على ذكره خرقة وأولج ولم ينزل قال
~~بعضهم يجب الغسل؛ لأنه يسمى مولجا وقال بعضهم لا يجب والأصح إن كانت الخرقة
~~رقيقة بحيث يجد حرارة الفرج واللذة وجب الغسل وإلا فلا والأحوط وجوب الغسل
~~في الوجهين، وإن أولج الخنثى المشكل ذكره في فرج امرأة أو دبرها فلا غسل
~~عليهما لجواز أن يكون امرأة، وهذا الذكر منه زائد فيصير كمن أولج إصبعه
~~وكذا في دبر رجل أو فرج خنثى لجواز أن يكونا رجلين والفرجان زائدان منهما
~~وكذا في فرج خنثى مثله لجواز أن يكون الخنثى المولج فيه رجلا والفرج زائد
~~منه، وإن أولج رجل في فرج خنثى مشكل لم يجب الغسل عليه لجواز أن يكون
~~الخنثى رجلا والفرج منه بمنزلة الجرح، وهذا كله إذا كان من غير إنزال أما
~~إذا أنزل وجب الغسل بالإنزال كذا في السراج الوهاج، وهذا لا يرد على
~~المصنف؛ لأن كلامه في حشفة وقبل محققين والله أعلم بالصواب.
# (قوله: وحيض ونفاس) أي وفرض الغسل عند حيض ونفاس وقد اختلف رأي المصنف في
~~كتبه هل الموجب الحيض أو انقطاعه فاختار في المستصفى أن الموجب رؤية الدم
~~أو خروجه وعلل بأن الدم إذا حصل نقض الطهارة الكبرى ولم ms0100 يجب الغسل مع سيلان
~~الدم؛ لأنه ينافيه، فإذا انقطع أمكن الغسل فوجب لأجل ذلك الحدث السابق،
~~فأما الانقطاع فهو طهارة فلا يوجب الطهارة واختار في الكافي أن الموجب
~~انقطاع الدم لا خروجه؛ لأن عنده لا يجب، وإنما يجب عند الانقطاع ونقل نظيره
~~في المستصفى عن أستاذه وعلل له بأن الخروج منه مستلزم للحيض فقد وجد
~~الاتصال بينهما فصحت الاستعارة وفي غاية البيان هذا والله من عجائب الدنيا؛
~~لأنه إذا كان الخروج ملزوما والحيض لازما يلزم أن يوجد الحيض عند وجود
~~الخروج لاستحالة انفكاك اللازم عن الملزوم ووجود الحيض عند وجوده محال بمرة
~~اه.
# أقول: ليس في هذا شيء من العجب وما العجب إلا فهم الكلام على وجه يتوجه
~~عليه الاعتراض ولو فهم أن الخروج من الحيض مستلزم لتقدم الحيض لا لنفس
~~الحيض لاستغنى عن هذا الاعتراض واستبعد الزيلعي كون الانقطاع سببا؛ لأنه
~~ليس فيه إلا الطهارة، ومن المحال أن توجب الطهارة الطهارة، وإنما توجبها
~~النجاسة ويدفع هذا الاستبعاد بأن الانقطاع نفسه ليس بطهر إنما الطهر الحالة
~~المستمرة عقيبه ولو سلم فلما كان الانقطاع لا بد منه في وجوب الغسل إذ لا
~~فائدة في الغسل بدونه نسبت السببية إليه، وإن كان السبب في الحقيقة خروج
~~الدم.
# والحاصل أنهم اختلفوا هل الغسل يجب بخروج الدم بشرط الانقطاع أو يجب بنفس
~~الانقطاع ورجح بعضهم الثاني بأن الحيض اسم لدم مخصوص والجوهر لا يكون سببا
~~للمعنى والحق غير القولين بل إنما يجب بوجوب الصلاة كما قدمناه في الوضوء
~~والغسل وقد نقل الشيخ سراج الدين الهندي الإجماع على أنه لا يجب الوضوء على
~~المحدث والغسل على الجنب والحائض والنفساء قبل وجوب الصلاة أو إرادة ما لا
~~يحل إلا به فحينئذ لا فائدة لهذا الخلاف من جهة الإثم، فإنهم اتفقوا على
~~عدم الإثم قبل وجوب الصلاة فظهر بهذا ضعف ما نقله في السراج الوهاج من أنه
~~جعل فائدة الخلاف تظهر فيما إذا انقطع الدم بعد طلوع الشمس وأخرت الغسل إلى
~~وقت الظهر فعند الكرخي وعامة
PageV01P063
# العراقيين ms0101 تأثم وعند البخاريين لا تأثم
# وعلى هذا الخلاف وجوب الوضوء فعند العراقيين يجب الوضوء للحدث وعند
~~البخاريين للصلاة اه.
# وقد يقال إن فائدته تظهر في التعاليق كأن يقول إن وجب عليك غسل فأنت طالق
~~وقد ظهر لي فائدة أخرى، وهي ما إذا استشهدت قبل انقطاع الدم فمن قال السبب
~~نفس الحيض قال إنها تغسل؛ لأن الشهادة لا ترفع ما وجب قبل الموت كالجنابة
~~ومن قال إن السبب انقطاعه قال لا تغسل لعدم وجوب الغسل قبل الموت وقد صحح
~~في الهداية في باب الشهيد أنها تغسل فكان تصحيحا لكون السبب الحيض كما لا
~~يخفى، وأما دليل وجوب الغسل من الحيض والنفاس فالإجماع نقله صاحب البدائع
~~من أئمتنا والنووي في شرح المهذب عن ابن المنذر وابن جرير الطبري واستدل
~~بعضهم للحيض بقوله تعالى {ولا تقربوهن حتى يطهرن} [البقرة: 222] ووجه
~~الدلالة أنه يلزمها تمكين الزوج من الوطء ولا يجوز ذلك إلا بالغسل وما لا
~~يتم الواجب إلا به فهو واجب، وإذا ثبت هذا فيما دون العشرة ثبت في العشرة
~~بدلالة النص؛ لأن وجوب الاغتسال لأجل خروج الدم وقد وجد في العشرة، فإن قيل
~~إنما وجب الاغتسال فيما دون العشرة لتتأكد به صفة الطهارة عن الحيض وزوال
~~الأذى ليثبت الحل للزوج ولهذا يثبت الحل بمضي وقت صلاة عليها، وإن لم تغتسل
~~لوجود التأكد بصيرورة الصلاة دينا عليها، وفي العشرة قد تأكد صفة الطهارة
~~بنفس الانقطاع، فانعدم المعنى الموجب فلا يمكن الإلحاق بطريق الدلالة كما
~~لا يمكن إثبات الحد باللواطة بمعنى الحرمة لانعدام المعنى الموجب للحد بعد
~~الحرمة، وهو كثرة الوقوع قلنا ليس كذلك بل المعنى الموجب موجود؛ لأنه إما
~~الحدث أو إرادة الصلاة على الخلاف، وكلاهما ثابت هنا
# فأما الفرق الذي يدعيه، فإنما يثبت إذا كان وجوب الاغتسال لثبوت الحل،
~~وليس كذلك ألا ترى أنها لو لم تكن ذات زوج وجب عليها الاغتسال مع انعدام
~~المعنى الذي يدعيه ولكنه
# وإن وجب بسبب آخر جعل غاية للحرمة فيما دون العشرة، فإن الحيض به ينتهي
~~فتنتهي ms0102 الحرمة المبنية عليه فعرفنا بعبارة النص في قراءة التشديد حرمان
~~القربان مغيا إلى الاغتسال فيما دون العشرة وبإشارته وجوب الاغتسال
~~وبدلالته وجوبه في العشرة كذا في معراج الدراية معزيا إلى شيخه العلامة
~~ويدل عليه أيضا حديث فاطمة بنت أبي حبيش «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال لها إذا أقبلت الحيضة فدعي الصلاة، وإذا أدبرت فاغتسلي وصلي» رواه
~~البخاري ومسلم عن عائشة وفي بعض الروايات «فاغسلي عنك الدم وصلي» وفي
~~البدائع ولا نص في النفاس وإنما عرف بالإجماع ثم إجماعهم يجوز أن يكون على
~~خبر في الباب لكنهم تركوا نقله اكتفاء بالإجماع ويجوز أن يكون بالقياس على
~~دم الحيض لكون كل منهما دما خارجا من الرحم اه.
# والمذكور في الأصول أن الإجماع في كل حادثة لا يتوقف على نص على الأصح
~~وفي الكافي للحاكم الشهيد، وإذا أجنبت المرأة ثم أدركها الحيض، فإن شاءت
~~اغتسلت، وإن شاءت أخرت حتى تطهر وعند مالك عليها أن تغتسل بناء على أصله أن
~~الحائض لها أن تقرأ القرآن ففي اغتسالها من الجنابة هذه الفائدة.
# (قوله: لا مذي وودي واحتلام بلا بلل) بالجر عطف على مني أي لا يفترض
~~الغسل عند هذه الأشياء أما المذي ففيه ثلاث لغات المذي بإسكان الذال وتخفيف
~~الياء والمذي بكسر الذال وتشديد الياء وهاتان مشهورتان.
# قال الأزهري وغيره التخفيف أفصح وأكثر والثالثة المذي بكسر الذال وإسكان
~~الياء حكاها أبو عمر الزاهد في شرح الفصيح عن ابن الأعرابي ويقال مذى
~~بالتخفيف وأمذى ومذى بالتشديد والأول أفصح، وهو ماء أبيض رقيق يخرج عند
~~شهوة لا بشهوة ولا دفق ولا يعقبه فتور وربما لا يحس بخروجه، وهو أغلب في
~~النساء من
PageV01P064
# الرجال.
# وفي بعض الشروح أن ما يخرج من المرأة عند الشهوة يسمى القذى بمفتوحتين
~~والودي بإسكان الدال المهملة وتخفيف الياء ولا يجوز عند جمهور أهل اللغة
~~غير هذا وحكى الجوهري في الصحاح عن الأموي أنه قال بتشديد الياء وحكى صاحب
~~مطالع الأنوار لغة أنه بالذال المعجمة، وهذان شاذان يقال ودى بتخفيف الدال
~~وأودى ms0103 وودى بالتشديد والأول أفصح، وهو ماء أبيض كدر ثخين يشبه المني في
~~الثخانة ويخالفه في الكدورة ولا رائحة له ويخرج عقيب البول إذا كانت
~~الطبيعة مستمسكة وعند حمل شيء ثقيل ويخرج قطرة أو قطرتين ونحوهما وأجمع
~~العلماء أنه لا يجب الغسل بخروج المذي والودي كذا في شرح المهذب.
# وإذا لم يجب بهما الغسل وجب بهما الوضوء وفي المذي حديث علي المشهور
~~الصحيح الثابت في البخاري ومسلم وغيرهما
# فإن قيل ما فائدة إيجاب الوضوء بالودي وقد وجب بالبول السابق عليه قلنا
~~عن ذلك أجوبة أحدها فائدته فيمن به سلس البول، فإن الودي ينقض وضوءه دون
~~البول ثانيها فيمن توضأ عقب البول قبل خروج الودي ثم خرج الودي فيجب به
~~الوضوء ثالثها يجب الوضوء لو تصور الانتقاض به كما فرع أبو حنيفة مسائل
~~المزارعة لو كان يقول بجوازها قال في الغاية وفيه ضعف ورابعها الودي ما
~~يخرج بعد الاغتسال من الجماع وبعد البول، وهو شيء لزج كذا فسره في الخزانة
~~والتبيين فالإشكال إنما يرد على من اقتصر في تفسيره على ما يخرج بعد البول
~~خامسها أن وجوب الوضوء بالبول لا ينافي الوجوب بالودي بعده ويقع الوضوء
~~عنهما حتى لو حلف لا يتوضأ من رعاف فرعف ثم بال أو عكسه فتوضأ فالوضوء
~~منهما فيحنث وكذا لو حلفت لا تغتسل من جنابة أو حيض فجامعها زوجها وحاضت
~~فاغتسلت فهو منهما وتحنث، وهذا ظاهر الرواية وقال الجرجاني الطهارة من
~~الأولى دون الثاني مطلقا وقال الهندواني إن اتحد الجنس كأن بال ثم بال
~~فالوضوء من الأول وإن اختلف كأن بال ثم رعف فالوضوء منهما ذكره في الذخيرة
~~وقد رجح المحقق في فتح القدير تبعا للآمدي قول الجرجاني؛ لأن الناقض يثبت
~~الحدث ثم تجب إزالته عند وجود شروطه، وهو أمر واحد لا تعدد في أسبابه،
~~فالثابت بكل سبب هو الثابت بالآخر إذ لا دليل يوجب خلاف ذلك فالناقض الأول
~~لما أثبت الحدث لم يعمل الثاني شيئا لاستحالة تحصيل الحاصل نعم لو وقعت
~~الأسباب دفعة أضيف ثبوته إلى ms0104 كلها ولا ينفي ذلك كون كل علة مستقلة لأن معنى
~~الاستقلال كون الوصف بحيث لو انفرد أثر
# وهذه الحيثية ثابتة لكل في حال الاجتماع، وهذا أمر معقول يجب قبوله والحق
~~أحق أن يتبع ويجب حمله على الحكم بتعدد الحكم هنا، ولا يستلزم أن يقال به
~~في كل موضع؛ لأنه يرفع وقوع تعدد العلل بحكم واحد وهم في الأصول يثبتونه،
~~وأما الاحتلام فهو افتعال من الحلم بضم الحاء وإسكان اللام، وهو ما يراه
~~النائم من المنامات يقال: حلم في منامه بفتح الحاء واللام واحتلم وحلمت كذا
~~وحلمت بكذا هذا أصله ثم جعل اسما لما يراه النائم من الجماع فيحدث معه
~~إنزال المني غالبا فغلب لفظ الاحتلام في هذا دون غيره من أنواع المنام
~~لكثرة الاستعمال وحكمه عدم وجوب الغسل إذا لم ينزل لما روى البخاري ومسلم
~~عن أم سلمة - رضي الله عنها - قالت «جاءت أم سليم امرأة أبي طلحة إلى النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - فقالت يا رسول الله إن الله لا يستحيي من الحق هل
~~على المرأة من غسل إذا هي احتلمت قال نعم إذا رأت الماء» ونقل النووي في
~~شرح المهذب عن ابن المنذر الإجماع عليه، وأما ما استدل به في بعض الشرح ومن
~~حديث عائشة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن الرجل يجد البلل ولا
~~يذكر الاحتلام قال يغتسل وعن الرجل يرى أنه احتلم ولا يجد البلل قال لا غسل
~~عليه» فهو وإن كان مشهورا رواه الدارمي وأبو داود والترمذي وغيرهم لكنه من
~~رواية عبد الله بن عمر العمري
PageV01P065
# وهو ضعيف عند أهل العلم لا يحتج بروايته ويغني عنه
~~حديث أم سليم المتقدم،، فإنه يدل على جميع ما يدل عليه هذا هكذا في شرح
~~المهذب ولا يقال إن الاستدلال بحديث أم سليم صحيح على مذهب من يقول بمفهوم
~~الشرط وأنتم لا تقولون به؛ لأنا نقول إن الحكم معلق بالشرط، فإذا عدم الشرط
~~انعدم الحكم بالعدم الأصلي لا بأن عدم الشرط أثر في عدم الحكم كما تقدم. ms0105
# (قوله وسن للجمعة والعيدين والإحرام وعرفة) أي وسن الغسل لأجل هذه
~~الأشياء أما الجمعة فلما روى الترمذي وأبو داود والنسائي وأحمد في مسنده
~~والبيهقي في سننه وابن أبي شيبة في مصنفه وابن عبد البر في الاستذكار عن
~~قتادة عن الحسن عن سمرة قال «قال رسول الله: - صلى الله عليه وسلم - من
~~توضأ يوم الجمعة فبها ونعمت ومن اغتسل فالغسل أفضل» قال الترمذي حديث حسن
~~صحيح أي فبالسنة أخذ ونعمت هذه الخصلة وقيل فبالرخصة أخذ ونعمت الخصلة هذه
~~والأول أولى فإنه قال: وإذا اغتسل فالغسل أفضل فتبين أن الوضوء سنة لا رخصة
~~كذا في الطلبة والضمير في فبها يعود إلى غير المذكور، وهو جائز إذا كان
~~مشهورا، وهذا مذهب جمهور العلماء وفقهاء الأمصار، وهو المعروف من مذهب مالك
~~وأصحابه وما وقع في الهداية من أنه واجب عند مالك فقال بعض الشارحين: إنه
~~غير صحيح، فإنه لم يقل أحد بالوجوب إلا أهل الظاهر وتمسكوا بما رواه
~~البخاري ومسلم من حديث عمر قال قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «من
~~جاء منكم الجمعة فليغتسل» والأمر للوجوب.
# وروى البخاري ومسلم من حديث الخدري أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قال «غسل يوم الجمعة واجب على كل محتلم»
# وقد أجاب الجمهور عنه بثلاثة أجوبة أحدها أن الوجوب قد كان ونسخ ودفع بأن
~~الناسخ، وإن صححه الترمذي لا يقوى قوة حديث الوجوب وليس فيه تاريخ أيضا
~~فعند التعارض يقدم الموجب ثانيها أنه من قبيل انتهاء الحكم بانتهاء علته
~~كما يفيده ما أخرجه أبو داود عن عكرمة أن ناسا من أهل العراق جاءوا فقالوا
~~يا ابن عباس: أترى الغسل يوم الجمعة واجبا فقال: لا ولكنه طهور وخير لمن
~~اغتسل ومن لم يغتسل فلا شيء عليه بواجب وسأخبركم كيف بدأ الغسل «كان الناس
~~مجهودين يلبسون الصوف ويعملون على ظهورهم، وكان مسجدهم ضيقا مقارب السقف
~~إنما هو عريش فخرج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في يوم حار وعرق الناس
~~في ذلك الصوف حتى ثارت منه رياح ms0106 حتى أذى بعضهم بعضا فلما وجد - عليه السلام
~~- تلك الرياح قال يا أيها الناس إذا كان هذا اليوم فاغتسلوا وليمس أحدكم
~~أمثل ما يجد من دهنه وطيبه» قال ابن عباس ثم جاء الله بالخير ولبسوا غير
~~الصوف وكفوا العمل ووسع مسجدهم وذهب بعض الذي كان يؤذي بعضهم بعضا من العرق
~~وثالثها أن المراد بالأمر النسب وبالوجوب الثبوت شرعا على وجه الندب كأنه
~~قال: واجب في الأخلاق الكريمة وحسن السنة بقرينة متصلة ومنفصلة أما
~~المتصلة، فهي أنه قرنه بما لا يجب اتفاقا كما رواه مسلم من حديث الخدري أنه
~~- عليه السلام - قال «غسل الجمعة على كل محتلم، والسواك والطيب ما يقدر
~~عليه» ومعلوم أن الطيب والسواك ليسا بواجبين، فكذلك الغسل
# وأما قول أبي هريرة كغسل الجنابة، فإنما أراد التشبيه في الهيئة والكيفية
~~لا في كونه فرضا يدل عليه ما رواه الترمذي عن أبي هريرة أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال «من توضأ فأحسن الوضوء ثم أتى الجمعة فدنا واستمع
~~وأنصت غفر له ما بينه وبين الجمعة وزيادة ثلاثة أيام ومن مس الحصى فقد لغا»
~~، وهذا نص في الاكتفاء بالوضوء، وأما القرينة المنفصلة فهي قوله «ومن اغتسل
~~فالغسل أفضل» ، وأما كون الغسل سنة للعيدين وعرفة فيما رواه ابن ماجه في
~~سننه عن الفاكه بن سعد «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يغتسل يوم
~~الفطر ويوم النحر ويوم عرفة» ورواه الطبراني في معجمه والبزار في مسنده
PageV01P066
# وزاد فيه يوم الجمعة ورواه أحمد في مسنده أيضا وروى
~~ابن ماجه عن ابن عباس قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يغتسل
~~يوم العيدين» ، وأما كونه سنة للإحرام فبما أخرجه الترمذي في الحج وحسنه عن
~~خارجة بن زيد بن ثابت عن أبيه زيد بن ثابت أنه «رأى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - تجرد لإهلاله واغتسل» وذهب بعض مشايخنا إلى أن هذه الأغسال الأربعة
~~مستحبة أخذا من قول محمد في الأصل إن غسل الجمعة حسن قال في فتح القدير:
~~وهو النظر؛ لأنا إن ms0107 قلنا بأن الوجوب انتسخ لا يبقى حكم آخر بخصوصه إلا
~~بدليل والدليل المذكور يفيد الاستحباب، وكذا إن قلنا بأنه من قبيل انتهاء
~~الحكم بانتهاء علته
# وإن حملنا الأمر على الندب فدليل الندب يفيد الاستحباب إذ لا سنة دون
~~مواظبته - صلى الله عليه وسلم - وليس ذلك لازم الندب ثم يقاس عليه باقي
~~الأغسال، وإنما يتعدى إلى الفرع حكم الأصل، وهو الاستحباب، وأما ما رواه
~~ابن ماجه في العيدين وعرفة من حديثي الفاكه وابن عباس المتقدم ذكرهما
~~فضعيفان قاله النووي وغيره، وأما ما رواه الترمذي في الإهلال فواقعة حال لا
~~تستلزم المواظبة فاللازم الاستحباب إلا أن يقال إهلاله اسم جنس فيعم لفظا
~~كل إهلال صدر منه فثبتت سنية هذا الغسل اه.
# لكن قال تلميذه ابن أمير حاج والذي يظهر استنان غسل الجمعة لما عن عائشة
~~- رضي الله عنها - «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يغتسل من أربع
~~من الجنابة ويوم الجمعة وغسل الميت ومن الحجامة» رواه أبو داود وصححه ابن
~~خزيمة والحاكم وقال على شرط الشيخين وقال البيهقي: رواته كلهم ثقات مع ما
~~تقدم، فإن هذا الحديث ظاهره يفيد المواظبة وما تقدم يفيد جواز الترك من غير
~~لوم، وبهذا القدر تثبت السنة ثم اختلفوا فعند أبي يوسف الغسل في الجمعة
~~والعيدين سنة للصلاة لا لليوم؛ لأنها أفضل من الوقت، وعند الحسن لليوم
~~إظهارا لفضيلته هكذا في كثير من الكتب، وفي بعض الكتب كما نقله في المعراج
~~ذكر محمد مكان الحسن وقالوا الصحيح قول أبي يوسف وتظهر ثمرة الاختلاف فيمن
~~لا جمعة عليه هل يسن له الغسل أو لا وفيمن اغتسل ثم أحدث وتوضأ وصلى به
~~الجمعة لا يكون له فضل غسل الجمعة عند أبي يوسف خلافا للحسن وفيمن اغتسل
~~بعد الصلاة قبل الغروب فعند أبي يوسف لا وعند الحسن نعم كذا ذكر الشارحون
~~والمنقول في فتاوى قاضي خان في باب صلاة الجمعة أنه لو اغتسل بعد الصلاة لا
~~يعتبر بالإجماع، وهو الأولى فيما يظهر لي؛ لأن سبب مشروعية هذا الغسل ms0108 لأجل
~~إزالة الأوساخ في بدن الإنسان اللازم منها حصول الأذى عند الاجتماع، وهذا
~~المعنى لا يحصل بالغسل بعد الصلاة والحسن - رحمه الله -
# وإن كان يقول هو لليوم لا للصلاة لكن بشرط أن يتقدم على الصلاة ولا يضر
~~تخلل الحدث بين الغسل والصلاة عنده وعند أبي يوسف يضر وفي الكافي للمصنف
~~وخلاصة الفتاوى تظهر فائدة الخلاف فيما لو اغتسل قبل الصبح وصلى به الجمعة
~~نال فضل الغسل عند أبي يوسف وعند الحسن لا وتعقب الزيلعي الحسن بأنه مشكل
~~جدا؛ لأنه لا يشترط وجود الاغتسال بما سن الاغتسال لأجله، وإنما يشترط أن
~~يكون متطهرا بطهارة الاغتسال ألا ترى أن أبا يوسف لا يشترط الاغتسال في
~~الصلاة، وإنما يشترط أن يصليها بطهارة الاغتسال، فكذا ينبغي أن يكون هنا
~~متطهرا بطهارته في ساعة من اليوم عند الحسن لا أن ينشئ الغسل فيه اه.
# وأقره عليه في فتح القدير، وقد يقال إن ما استشهد به بقوله ألا ترى إلى
~~آخره لا يصلح للاستشهاد؛ لأن ما سن الاغتسال لأجله عند الحسن، وهو اليوم
~~يمكن إنشاء الغسل فيه فلو قيل باشتراطه أمكن بخلاف ما سن الاغتسال لأجله
~~عند أبي يوسف، وهو الصلاة لا يمكن إنشاء الغسل فيها فافترقا لكن المنقول في
~~فتاوى قاضي خان من باب صلاة الجمعة أنه إن اغتسل
PageV01P067
# قبل الصبح وصلى بذلك الغسل كانت صلاة بغسل عند الحسن
~~وفي معراج الدراية لو اغتسل يوم الخميس أو ليلة الجمعة استن بالسنة لحصول
~~المقصود، وهو قطع الرائحة اه. ولم ينقل خلافا
# وينبغي أن لا تحصل السنة عند أبي يوسف لاشتراطه أن لا يتخلل بين الغسل
~~والصلاة حدث والغالب في مثل هذا القدر من الزمان حصول حدث بينهما، ولا تحصل
~~السنة أيضا عند الحسن على ما في الكافي وغيره أما على ما في الكافي فظاهر
# وأما على ما في غيره؛ فلأنه يشترط أن يكون متطهرا بطهارة الاغتسال في
~~اليوم لا قبله، ولو اتفق يوم الجمعة ويوم العيد أو عرفة وجامع ثم اغتسل
~~ينوب عن الكل كذا في ms0109 معراج الدراية ثم في البدائع يجوز أن يكون غسل عرفة
~~على هذا الاختلاف أيضا يعني أن يكون للوقوف أو لليوم كما في الجمعة قال ابن
~~أمير حاج والظاهر أنه للوقوف، وما أظن أحدا ذهب إلى استنانه ليوم عرفة من
~~غير حضور عرفات وفي المنبع شرح المجمع، فإن قلت هل يتأتى هذا الاختلاف في
~~غسل العيد أيضا قلت يحتمل ذلك ولكني ما ظفرت به اه.
# قلت والظاهر أنه للصلاة أيضا، ويشهد له ما صح في موطإ مالك عن نافع أن
~~عبد الله بن عمر كان يغتسل يوم الفطر قبل أن يغدو اه.
# وعبارة المجمع أولى من عبارة المصنف حيث قال: وفي عرفة ليبين أنه لا ينال
~~السنة إلا إذا اغتسل في نفس الجبل بخلاف عبارة المصنف، فإنها صادقة بما إذا
~~اغتسل خارجه لأجله ثم دخله. .
# (قوله: ووجب للميت) أي الغسل فرض على المسلمين على الكفاية لأجل الميت،
~~وهذا هو مراد المصنف من الوجوب كما صرح به في الوافي في الجنائز وفي فتح
~~القدير أنه بالإجماع إلا أن يكون الميت خنثى مشكلا، فإنه مختلف فيه قيل
~~ييمم، وقيل يغسل في ثيابه، والأول أولى وسيأتي في الجنائز إن شاء الله
~~تعالى دليله، وهل يشترط لهذا الغسل النية الظاهر أنه يشترط لإسقاط وجوبه عن
~~المكلف لا لتحصيل طهارته، وهو وشرط صحة الصلاة عليه كذا في فتح القدير ولنا
~~فيه نظر نذكره إن شاء الله تعالى في الجنائز وما نقله مسكين من قوله، وقيل
~~غسل الميت سنة مؤكدة ففيه نظر بعد نقل الإجماع اللهم إلا أن يكون قولا غير
~~معتد به فلا يقدح في انعقاد الإجماع.
# (قوله: ولمن أسلم جنبا، وإلا ندب) أي افترض الغسل على من أسلم حال كونه
~~جنبا فاللام بمعنى على بقرينة قوله، وإلا ندب إذ لو كانت اللام على حقيقتها
~~لاستوت الحالتان كما لا يخفى، وعبارة أصله الوافي أحسن ولفظه وندب لمن أسلم
~~ولم يكن جنبا وإلا لزم وقد اختلف المشايخ في الكافر إذا أسلم، وهو جنب فقيل
~~لا يجب؛ لأنهم ms0110 غير مخاطبين بالفروع ولم يوجد بعد الإسلام جنابة، وهو رواية
~~وفي رواية يجب، وهو الأصح لبقاء صفة الجنابة السابقة بعد الإسلام فلا يمكنه
~~أداء المشروط بزوالها إلا به فيفترض، ولو حاضت الكافرة فطهرت ثم أسلمت قال
~~شمس الأئمة لا غسل عليها بخلاف الجنب والفرق أن صفة الجنابة باقية بعد
~~الإسلام، فكأنه أجنب بعده، والانقطاع في الحيض هو السبب، ولم يتحقق بعد؛
~~فلذلك لو أسلمت حائضا ثم طهرت وجب عليها الغسل
# ولو بلغ الصبي بالاحتلام أو هي بالحيض قيل يجب عليها لا عليه فهذه أربعة
~~فصول قال قاضي خان: والأحوط وجوب الغسل في الفصول كلها اه.
# وفي فتح القدير ولا نعلم خلافا في وجوب الوضوء للصلاة إذا أسلم محدثا ولا
~~معنى للفرق بين هاتين، فإنه إن اعتبر حال البلوغ أو إن انعقاد أهلية
~~التكليف، فهو كحال انعقاد العلة لا يجب عليهما، وإن اعتبر أو إن توجه
~~الخطاب حتى اتحد زمانهما وجب عليهما والحيض إما حدث أو يوجب حدثا في رتبة
~~حدث الجنابة كما سنحققه في بابه فوجب أن يتحد حكمه بالذي أسلم جنبا، وجوابه
~~أن السبب في الحيض الانقطاع، وثبوته بعد البلوغ لتحقق البلوغ بابتداء الحيض
~~كي لا يثبت الانقطاع إلا وهي بالغة. اه.
# وهذا الجواب بعد تسليمه يصلح جوابا عما يرد على الفرق بين المرأة إذا
~~بلغت بالحيض والصبي إذا بلغ بالاحتلام ولقائل
PageV01P068
# أن يمنعه لما تقدم أن المختار أن السبب في وجوب الغسل
~~على الحائض ليس الحيض ولا انقطاعه، وإنما هو وجوب الصلاة فحينئذ لا فرق
~~بينهما والجواب الصحيح أن الصحيح وجوب الاغتسال على الصبي إذا بلغ
~~بالاحتلام ذكره في معراج الدراية معزيا إلى أمالي قاضي خان، وأما ما يرد
~~على الفرق بين المرأة الحائض إذا أسلمت بعد الانقطاع وبين المسلم إذا كان
~~جنبا فلم يحصل الجواب عنه من المحقق فالأولى القول بالوجوب عليهما كما ذكره
~~قاضي خان وإلى هنا تمت أنواع الاغتسال، وهي فرض وسنة ومندوب فالفرض ستة
~~أنواع من إنزال المني بشهوة وتواري حشفة ولو كان كافرا ms0111 ثم أسلم ومن انقطاع
~~حيض أو نفاس ولو كانت كافرة ثم أسلمت والخامس غسل الميت والسادس الغسل عند
~~إصابة جميع بدنه نجاسة أو بعضه وخفي مكانها وكثير من المشايخ قسموا أنواعه
~~إلى فرض وواجب وسنة ومندوب وجعلوا الواجب غسل الميت وغسل الكافر إذا أسلم
~~جنبا ولا يخفى ما فيه، فإن هذا الذي سموه واجبا يفوت الجواز بفوته والمنقول
~~في باب الجنائز أن غسل الميت فرض فالأولى عدم إطلاق الواجب عليه؛ لأنه ربما
~~يتوهم أنه غير الفرض بناء على اصطلاحنا المشهور والمسنون أربعة كما تقدم
~~والمندوب غسل الكافر إذا أسلم غير جنب ولدخول مكة والوقوف بمزدلفة ودخول
~~مدينة النبي - صلى الله عليه وسلم - وللمجنون إذا أفاق والصبي إذا بلغ
~~بالسن ومن غسل الميت وللحجامة لشبهة الخلاف وليلة القدر إذا رآها وللتائب
~~من الذنب وللقادم من السفر ولمن يراد قتله وللمستحاضة إذا انقطع دمها ذكر
~~هذه الأربعة في شرح منية المصلي معزيا لخزانة الأكمل، وفي شرح المهذب من
~~الغسل المسنون غسل الكسوفين وغسل الاستسقاء ومنه ثلاثة أغسال رمي الجمار
~~ومن المستحب الغسل لمن أراد حضور مجمع الناس ولم أجده لأئمتنا فيما عندي
~~والله الموفق للصواب.
# (قوله: ويتوضأ بماء السماء والعين والبحر) يعني الطهارة جائزة بماء
~~السماء كما صرح به القدوري وغيره والمشايخ تارة يطلقون الجواز بمعنى الحل
~~وتارة بمعنى الصحة، وهي لازمة للأول من غير عكس والغالب إرادة الأول في
~~الأفعال والثاني في العقود، والمراد هنا الأول، ومن قال بعموم المشترك
~~استعمل الجواز هنا بالمعنيين والماء هو الجسم اللطيف السيال الذي به حياة
~~كل نام وأصله موه بالتحريك، وهو أصل مرفوض فيما أبدل من الهاء إبدالا
~~لازما، فإن الهمزة فيه مبدلة عن الهاء في موضع اللام ويجمع على مياه جمع
~~كثرة وجمع قلة على أمواه والعين لفظ مشترك بين الشمس والينبوع والذهب
~~والدينار والمال والنقد والجاسوس والمطر وولد البقر الوحشي وخيار الشيء
~~ونفس الشيء والناس القليل وحرف من حروف المعجم وما عن يمين قبلة العراق
~~وعين في الجلد وغير ذلك، والمراد به ms0112 هنا الينبوع بقرينة السياق، وفي قوله
~~والبحر عطفا على السماء أي وبماء البحر إشارة إلى رد قول من قال إن ماء
~~البحر ليس بماء حتى حكي عن ابن عمر أنه قال في ماء البحر التيمم أحب إلي
~~منه كما نقله عنه في السراج الوهاج وقسم هذه المياه باعتبار ما يشاهد عادة،
~~وإلا فالكل من السماء لقوله تعالى {ألم تر أن الله أنزل من السماء ماء
~~فسلكه ينابيع في الأرض} [الزمر: 21] وقيل ليس في الآية أن جميع المياه تنزل
~~من السماء؛ لأن ما نكرة في الإثبات ومعلوم أنها لا تعم قلنا بل تعم بقرينة
~~الامتنان به، فإن الله ذكره في معرض الامتنان به
# فلو لم تدل على العموم لفات المطلوب والنكرة في الإثبات تفيد العموم
~~بقرينة تدل عليه كما في قوله تعالى {علمت نفس ما أحضرت} [التكوير: 14] أي
~~كل نفس.
# واعلم أن الماء نوعان: مطلق، ومقيد فالمطلق هو ما يسبق إلى الأفهام بمطلق
~~قولنا ماء، ولم يقم به خبث ولا معنى يمنع جواز الصلاة فخرج الماء المقيد
~~والماء المتنجس والماء المستعمل والمطلق في الأصول هو المتعرض للذات دون
~~الصفات لا بالنفي ولا
PageV01P069
# بالإثبات كماء السماء والعين والبحر والإضافة فيه
~~للتعريف بخلاف الماء المقيد، فإن القيد لازم له لا يجوز إطلاق الماء عليه
~~بدون القيد كماء الورد، وقد أجمعوا على جواز الطهارة بماء السماء واستدلوا
~~به بقوله تعالى {وينزل عليكم من السماء ماء ليطهركم به} [الأنفال: 11] وقد
~~استدل جماعة بقوله تعالى {وأنزلنا من السماء ماء طهورا} [الفرقان: 48]
~~وبالحديث الصحيح الذي رواه مالك في الموطإ وأبو داود والترمذي والنسائي
~~وغيرهم عن أبي هريرة قال «سأل سائل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال:
~~يا رسول الله إنا نركب البحر ونحمل معنا القليل من الماء، فإن توضأنا به
~~عطشنا أفنتوضأ بماء البحر فقال رسول الله: - صلى الله عليه وسلم - هو
~~الطهور ماؤه الحل ميتته» قال البخاري: في غير صحيحه هو حديث صحيح وقال
~~الترمذي: حديث حسن صحيح وأورد أن التمسك بالآية والحديث لا يصح ms0113 إلا إذا كان
~~الطهور بمعنى المطهر كما هو مذهب الشافعي ومالك، وأما إذا كان بمعنى الطاهر
~~كما هو مذهبنا فلا يمكن الاستدلال، والدليل على أنه بمعنى الطاهر قوله
~~تعالى {وسقاهم ربهم شرابا طهورا} [الإنسان: 21] وصفه بأنه طهور، وإن لم يكن
~~هناك ما يتطهر به
# وقال جرير
# عذاب الثنايا ريقهن طهور
# ومعناه طاهر وأهل العربية على أن الطهور فعول من طهر، وهو لازم والفعل
~~إذا لم يكن متعديا لم يكن الفعول منه متعديا كقولهم نئوم من نام وضحوك من
~~ضحك، وإذا كان متعديا فالفعول منه كذلك كقولهم قتول من قتل وضروب من ضرب
~~قلنا إنما تفيد هذه الصيغة التطهير من طريق المعنى، وهو أن هذه الصيغة
~~للمبالغة، فإن في الشكور والغفور من المبالغة ما ليس في الغافر والشاكر فلا
~~بد أن يكون في الطهور معنى زائد ليس في الطاهر ولا تكون تلك المبالغة في
~~طهارة الماء إلا باعتبار التطهير؛ لأن في نفس الطهارة كلتا الصفتين سواء
~~فتكون صفة التطهير له بهذا الطريق لا أن الطهور بمعنى المطهر، وإليه أشار
~~في الكشاف والمغرب قال وما حكي عن ثعلب أن الطهور ما كان طاهرا في نفسه
~~مطهرا لغيره إن كان هذا زيادة بيان لبلاغته في الطهارة كان سديدا ويعضده
~~قوله تعالى {وينزل عليكم من السماء ماء ليطهركم به} [الأنفال: 11] وإلا
~~فليس فعول من التفعيل في شيء وقياسه على ما هو مشتق من الأفعال المتعدية
~~كقطوع ومنوع غير سديد والطهور يجيء صفة نحو: ماء طهورا واسما لما يتطهر به
~~كالوضوء اسم لما يتوضأ به ومصدرا نحو تطهرت طهورا حسنا
# ومنه قوله «لا صلاة إلا بطهور» أي طهارة فإذا كان بمعنى ما يتطهر به صح
~~الاستدلال ولا يحتاج أن يجعل بمعنى المطهر حيث يلزم جعل اللازم متعديا كذا
~~قرره بعض الشارحين، وفيه بحث من وجوه:
# الأول: أن الله تعالى وصف شراب أهل الجنة بأعلى الصفات، وهو التطهير
~~الثاني أن جريرا قصد تفضيلهن على سائر النساء فوصف ريقهن بأنه مطهر يتطهر
~~به لكمالهن وطيب ريقهن وامتيازه ms0114 على غيره ولا يحمل على طاهر؛ لأنه لا مزية
~~لهن في ذلك، فإن كل النساء ريقهن طاهر بل كل حيوان طاهر اللحم كذلك كالإبل
~~والبقر الثالث أن قوله ولا تكون تلك المبالغة في طهارة الماء إلا باعتبار
~~التطهير قد يمنع بأن المبالغة فيه باعتبار كثرته وجودته في نفسه لا باعتبار
~~التطهير والمراد بماء
PageV01P070
# السماء ماء المطر والندى والثلج والبرد إذا كان
~~متقاطرا وعن أبي يوسف يجوز، وإن لم يكن متقاطرا والصحيح قولهما وقد استدل
~~على جواز الطهارة بماء الثلج والبرد بما ثبت في الصحيحين عن أبي هريرة -
~~رضي الله عنه - «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يسكت بين تكبيرة
~~الإحرام والقراءة سكتة يقول فيها أشياء منها اللهم اغسل خطاياي بالماء
~~والثلج والبرد وفي رواية بماء الثلج والبرد» ولا يجوز بماء الملح، وهو يجمد
~~في الصيف، ويذوب في الشتاء عكس الماء.
# (قوله: وإن غير طاهر أحد أوصافه) أي يجوز الوضوء بالماء ولو خالطه شيء
~~طاهر فغير أحد أوصافه التي هي الطعم واللون والريح، وهذا عندنا وقال
~~الشافعي إن كان المخالط الطاهر مما لا يمكن حفظ الماء عنه كالطحلب وما يجري
~~عليه الماء من الملح والنورة جاز الوضوء به، وإن كان ترابا طرح فيه قصدا لم
~~يؤثر، وإن كان شيئا سوى ذلك كالزعفران والدقيق والملح الجبلي والطحلب
~~المدقوق بما يستغني الماء عنه لم يجز الوضوء به كذا في المهذب وأصل الخلاف
~~أن هذا الماء الذي اختلط به طاهر هل صار به مقيدا أم لا فقال الشافعي ومن
~~وافقه يقيد؛ لأنه يقال ماء الزعفران ونحن لا ننكر أنه يقال ذلك ولكن لا
~~يمتنع ما دام المخالط مغلوبا أن يقول القائل فيه هذا ماء من غير زيادة، وقد
~~رأيناه يقال في ماء المد والنيل حال غلبة لون الطين عليهما وتقع الأوراق في
~~الحياض زمن الخريف فيمر الرفيقان ويقول أحدهما للآخر هنا ماء تعال نشرب
~~نتوضأ فيطلقه مع تغير أوصافه فظهر لنا من اللسان أن المخالط المغلوب لا
~~يسلب الإطلاق فوجب ترتيب حكم ms0115 المطلق على الماء الذي هو كذلك، ويدل عليه من
~~السنة قوله - صلى الله عليه وسلم - «اغسلوه بماء وسدر» قاله لمحرم وقصته
~~ناقته فمات رواه البخاري ومسلم من حديث ابن عباس «وقال - صلى الله عليه
~~وسلم - حين توفيت ابنته اغسلنها بماء وسدر» رواه مالك في الموطإ من حديث أم
~~عطية والميت لا يغسل إلا بماء يجوز للحي أن يتطهر به والغسل بالماء والسدر
~~لا يتصور إلا بخلط السدر بالماء أو بوضعه على الجسد وصب الماء عليه، وكيفما
~~كان فلا بد من الاختلاط والتغيير.
# وقد «اغتسل - صلى الله عليه وسلم - يوم الفتح في قصعة فيها أثر العجين»
~~رواه النسائي والماء بذلك يتغير ولم يعتبر للمغلوبية «وأمر - عليه السلام -
~~قيس بن عاصم حين أسلم أن يغتسل بماء وسدر» فلولا أنه طهور لما أمر أن يغتسل
~~به، فإن قيل المطلق يتناول الكامل دون الناقص وفي الماء المختلط بطاهر غيره
~~قصور فالجواب أن المطلق يتناول الكامل ذاتا لا وصفا والماء المتغير بطاهر
~~كامل ذاتا فيتناوله مطلق الاسم
# فإن قيل لو حلف لا يشرب ماء فشرب هذا الماء المتغير لم يحنث ولو استعمل
~~المحرم الماء المختلط بالزعفران لزمته الفدية ولو وكل وكيلا بأن يشتري له
~~ماء فاشترى هذا الماء لا يجوز فعلم بهذا أن الماء المتغير ليس بماء مطلق
~~قلنا لا نسلم ذلك هكذا ذكر السراج الهندي أقول: ولئن سلمنا فالجواب: أما في
~~مسألة اليمين والوكالة فالعبرة فيهما للعرف وفي العرف أن هذا الماء لا
~~يشرب، وأما في مسألة المحرم فإنما لزمته الفدية لكونه استعمل عين الطيب،
~~وإن كان مغلوبا (قوله: أو أنتن بالمكث) أي يجوز الوضوء بما أنتن بالمكث،
~~وهو الإقامة والدوام ويجوز فتح الميم وضمها كما يجوز في عين فعله الماضي،
~~وهي بالضم في المضارع على كل حال وفي بعض الشروح أنه يجوز فيه الكسر قيد
~~بقوله بالمكث؛ لأنه لو علم أنه أنتن للنجاسة لا يجوز به الوضوء، وأما لو شك
~~فيه، فإنه يجوز ولا يلزمه السؤال عنه.
# (قوله: لا بما تغير بكثرة الأوراق) ms0116 عطف على بماء السماء يعني لا يتوضأ
~~بما تغير بوقوع الأوراق الكثيرة فيه، وهذا محمول على ما إذا زال عنه اسم
~~الماء بأن صار ثخينا كما سيأتي بيانه قريبا إن شاء الله تعالى قال في
~~النهاية المنقول عن الأساتذة أن أوراق الأشجار وقت الخريف تقع في الحياض
~~فيتغير ماؤها من حيث اللون والطعم والرائحة ثم إنهم يتوضئون منها من غير
~~نكير.
# وروي
PageV01P071
# عن محمد بن إبراهيم الميداني أن الماء المتغير بكثرة
~~الأوراق إن ظهر لونها في الكف لا يتوضأ بها لكن يشرب.
# (قوله: أو بالطبخ) أي لا يتوضأ بما تغير بسبب الطبخ مما لا يقصد به
~~المبالغة في التنظيف كماء المرق والباقلاء؛ لأنه حينئذ ليس بماء مطلق لعدم
~~تبادره عند إطلاق اسم الماء ولا نعني بالمطلق إلا ما يتبادر عند إطلاقه أما
~~لو كانت النظافة تقصد به كالسدر والصابون والأشنان يطبخ بالماء، فإنه يتوضأ
~~به إلا إذا خرج الماء عن طبعه من الرقة والسيلان، وبما تقرر علم أن ما ذكره
~~صاحب الهداية في التجنيس وصاحب الينابيع أن الباقلاء أو الحمص إذا طبخ إن
~~كان إذا برد ثخن لا يجوز الوضوء به، وإن كان لا يثخن ورقة الماء باقية جاز
~~ليس هو المختار بل هو قول الناطفي من مشايخنا - رحمهم الله - يدل عليه ما
~~ذكره قاضي خان في فتاويه بما لفظه، ولو طبخ الحمص والباقلاء في الماء وريح
~~الباقلاء توجد فيه لا يجوز التوضؤ به، وذكر الناطفي - رحمه الله - إذا لم
~~تذهب عنه رقة الماء، ولم يسلب عنه اسم الماء جاز الوضوء به. اه.
# وبما قررناه أيضا علم أن الماء المطبوخ بشيء لا يقصد به المبالغة في
~~التنظيف يصير مقيدا سواء تغير شيء من أوصافه أو لم يتغير فحينئذ لا ينبغي
~~عطفه في المختصر على ما تغير بكثرة الأوراق إلا أن يقال أنه لما صار مقيدا
~~فقد تغير بالطبخ.
# (قوله: أو اعتصر من شجر أو ثمر) عطف على قوله تغير أي لا يتوضأ بما اعتصر
~~من شجر كالريباس أو ثمر كالعنب ms0117 لأن هذا ماء مقيد، وليس بمطلق، فلا يجوز
~~الوضوء به؛ لأن الحكم منقول إلى التيمم عند فقد الماء المطلق بلا واسطة 
~~بينهما، وفي ذكر العصر إشارة إلى أن ما يخرج من الشجر بلا عصر كماء يسيل من
~~الكرم يجوز به الوضوء وبه صرح صاحب الهداية لكن المصرح به في كثير من الكتب
~~أنه لا يجوز الوضوء به، واقتصر عليه قاضي خان في الفتاوى وصاحب المحيط وصدر
~~به في الكافي وذكر الجواز بصيغة قبل.
# وفي شرح منية المصلي الأوجه عدم الجواز، فكان هو الأولى لما أنه كمل
~~امتزاجه كما صرح به في الكافي فما وقع في شرح الزيلعي من أنه لم يكمل
~~امتزاجه ففيه نظر وقد علمت أن العلماء اتفقوا على جواز الوضوء بالماء
~~المطلق وعلى عدم جوازه بالماء المقيد ثم الماء إذا اختلط به شيء طاهر لا
~~يخرج عن صفة الإطلاق إلا إذا غلب عليه غيره بقي الكلام هنا في تحقيق الغلبة
~~بماذا تكون فعبارة القدوري، وهي قوله: وتجوز الطهارة بماء خالطه شيء طاهر
~~فغير أحد أوصافه كعبارة الكنز والمختار تفيد أن المتغير لو كان وصفين لا
~~يجوز به الوضوء وعبارة المجمع، وهي قوله ونجيزه بغالب على طاهر كزعفران
~~تغير به بعض أوصافه تفيد أن المتغير لو كان وصفين يجوز أو كلها لا يجوز
# وفي تتمة الفتاوى الماء المتغير أحد أوصافه لا يجوز به الوضوء، وفي
~~الهداية والغلبة بالأجزاء لا بتغير اللون هو الصحيح وقد حكي خلاف بين أبي
~~يوسف ومحمد ففي المجمع والخانية وغيرهما أن أبا يوسف يعتبر الغلبة بالأجزاء
~~ومحمد باللون، وفي المحيط عكسه، والأصح من الخلاف الأول كما صرحوا به، وذكر
~~القاضي الإسبيجابي أن الغلبة تعتبر أولا من حيث اللون ثم من حيث الطعم ثم
~~من حيث الأجزاء وفي الينابيع لو نقع الحمص والباقلاء وتغير لونه وطعمه
~~وريحه يجوز الوضوء به.
# وعن أبي يوسف ماء الصابون إذا كان ثخينا قد غلب على الماء لا يتوضأ به،
~~وإن كان رقيقا يجوز وكذا ماء الأشنان ذكره في الغاية وفيه ms0118 إذا كان الطين
~~غالبا عليه لا يجوز الوضوء به، وإن كان رقيقا يجوز الوضوء به وصرح في
~~التجنيس بأن من التفريع على اعتبار الغلبة بالأجزاء قول الجرجاني إذا طرح
~~الزاج أو العفص في الماء جاز الوضوء به، وإن كان لا ينقش إذا كتب به، فإن
~~نقش لا يجوز، والماء هو المغلوب، وهكذا جاء الاختلاف ظاهرا في عباراتهم فلا
~~بد من التوفيق، فنقول إن التقييد المخرج عن الإطلاق بأحد أمرين:
# الأول: كمال
PageV01P072
# الامتزاج، وهو بالطبخ مع طاهر لا يقصد به المبالغة في
~~التنظيف أو بتشرب النبات سواء خرج بعلاج أو لا.
# الثاني غلبة المخالط، فإن كان جامدا فبانتفاء رقة الماء وجريانه على
~~الأعضاء وعليه يحمل ما عن أبي يوسف وما في الينابيع ويوافقه ما في الفتاوى
~~الظهيرية إذا طرح الزاج في الماء حتى اسود جاز الوضوء به، وإن كان مائعا
~~موافقا للماء في الأوصاف الثلاثة كالماء الذي يؤخذ بالتقطير من لسان الثور
~~وماء الورد الذي انقطعت رائحته والماء المستعمل على القول المفتى به من
~~طهارته إذا اختلط بالمطلق فالعبرة للأجزاء فإن كان الماء المطلق أكثر جاز
~~الوضوء بالكل، وإن كان مغلوبا لا يجوز، وإن استويا لم يذكر في ظاهر
~~الرواية.
# وفي البدائع قالوا حكمه حكم الماء المغلوب احتياطا وعليه، وعلى الأول
~~يحمل قول من قال العبرة بالأجزاء، وهو قول أبي يوسف الذي اختاره في
~~الهداية، فإن كان المخالط جامدا فغلبة الأجزاء فيه بثخونته فإن كان مائعا
~~موافقا للماء، فغلبة الأجزاء فيه بالقدر وذكر الحدادي أن غلبة الأجزاء في
~~الجامد تكون بالثلث، وفي المائع بالنصف
# فإن كان مخالفا للماء في الأوصاف كلها، فإن غيرها أو أكثرها لا يجوز
~~الوضوء به، وإلا جاز، وعليه يحمل قول من قال إن غير أحد أوصافه جاز الوضوء
~~به، وإن خالفه في وصف واحد أو وصفين فالعبرة لغلبة ما به الخلاف كاللبن
~~يخالفه في الطعم، فإن كان لون اللبن أو طعمه هو الغالب فيه لم يجز الوضوء
~~به وإلا جاز وكذا ماء البطيخ يخالفه في الطعم فتعتبر ms0119 الغلبة فيه بالطعم
~~وعليه يحمل قول من قال إذا غير أحد أوصافه لا يجوز وقول من قال العبرة للون
# وأما قول من قال العبرة للون ثم الطعم ثم الأجزاء فمراده أن المخالط
~~المائع للماء إن كان لونه مخالفا للون الماء فالغلبة تعتبر من حيث اللون،
~~وإن كان لونه لون الماء فالعبرة للطعم إن غلب طعمه على الماء لا يجوز، وإن
~~كان لا يخالفه في اللون والطعم والريح فالعبرة للأجزاء.
# وأما ما يفهم من عبارة المجمع فلا يمكن حمله على شيء كما لا يخفى، والذي
~~يظهر أن مراده من البعض البعض الأقل، وهو الواحد كما هي عبارة القدوري
~~تصحيحا لكلامه، ويدل عليه قوله في شرحه فغير بعض أوصافه من طعم أو ريح أو
~~لون ذكره بأو التي هي لأحد الأشياء بعد من التي أوقعها بيانا للبعض ولا
~~يظهر لتغيير عبارة القدوري فائدة وهاهنا تنبيهات مهمة لا بأس بإيرادها
~~الأول أن مقتضى ما قالوه هنا من أن المخالط الجامد لا يقيد الماء إلا إذا
~~سلبه وصف الرقة والسيلان جواز التوضؤ بنبيذ التمر والزبيب ولو غير الأوصاف
~~الثلاثة وقد صرحوا قبيل باب التيمم بأن الصحيح خلافه وأن تلك رواية مرجوع
~~عنها وقد يقال إن ذلك مشروط بما إذا لم يزل عنه اسم الماء وفي مسألة نبيذ
~~التمر زال عنه اسم الماء، فلا مخالفة كما لا يخفى الثاني أنه يقتضي أيضا أن
~~الزعفران إذا اختلط بالماء يجوز الوضوء به
PageV01P073
# ما دام رقيقا سيالا ولو غير الأوصاف كلها؛ لأنه من
~~قبيل الجامدات والمصرح به في معراج الدراية معزيا إلى القنية أن الزعفران
~~إذا وقع في الماء إن أمكن الصبغ فيه، فليس بماء مطلق من غير نظر إلى
~~الثخونة ويجاب عنه بما تقدم من أنه زال عنه اسم الماء.
# الثالث: أنهم قد صرحوا بأن الماء المستعمل على القول بطهارته إذا اختلط
~~بالماء الطهور لا يخرجه عن الطهورية إلا إذا غلبه أو ساواه إما إذا كان
~~مغلوبا فلا يخرجه عن الطهورية فيجوز الوضوء بالكل، وهو بإطلاقه يشمل ms0120 ما إذا
~~استعمل الماء خارجا ثم ألقى الماء المستعمل واختلط بالطهور أو انغمس في
~~الماء الطهور لا فرق بينهما يدل عليه ما في البدائع في الكلام على حديث «لا 
~~يبولن أحدكم في الماء الدائم» لا يقال إنه نهي لما فيه من إخراج الماء من
~~أن يكون مطهرا من غير ضرورة وذلك حرام؛ لأنا نقول الماء القليل إنما يخرج
~~عن كونه مطهرا باختلاط غير المطهر به إذا كان غير المطهر غالبا كماء الورد
~~واللبن فأما إذا كان مغلوبا فلا وهاهنا الماء المستعمل ما يلاقي البدن ولا
~~شك أن ذلك أقل من غير المستعمل فكيف يخرج به من أن يكون مطهرا اه.
# وقال في موضع آخر فيمن وقع في البئر، فإن كان على بدنه نجاسة حكمية بأن
~~كان محدثا أو جنبا أو حائضا أو نفساء فعلى قول من لم يجعل هذا الماء
~~مستعملا لا ينزح شيء وكذا على قول من جعله مستعملا وجعل المستعمل طاهرا؛
~~لأن غير المستعمل أكثر فلا يخرج عن كونه طهورا ما لم يكن المستعمل غالبا
~~عليه كما لو صب اللبن في البئر بالإجماع أو بالت شاة فيها عند محمد اه.
# وقال: في موضع آخر، ولو اختلط الماء المستعمل بالماء القليل قال بعضهم لا
~~يجوز التوضؤ به، وإن قل، وهذا فاسد أما عند محمد؛ فلأنه طاهر لم يغلب على
~~الماء المطلق فلا يغيره عن صفة الطهور كاللبن، وأما عندهما؛ فلأن القليل لا
~~يمكن التحرز عنه ثم الكثير عند محمد ما يغلب على الماء المطلق وعندهما أن
~~يستبين مواضع القطرة في الإناء اه.
# وفي الخلاصة جنب اغتسل فانتضح من غسله شيء في إنائه لم يفسد عليه الماء
~~أما إذا كان يسيل فيه سيلانا أفسده وكذا حوض الحمام على هذا وعلى قول محمد
~~لا يفسده ما لم يغلب عليه يعني لا يخرجه من الطهورية اه.
# بلفظه فإذا عرفت هذا لم تتأخر عن الحكم بصحة الوضوء من الفساقي الموضوعة
~~في المدارس عند عدم غلبة الظن بغلبة الماء المستعمل أو وقوع نجاسة في ms0121
~~الصغار منها
# فإن قلت قد صرح قاضي خان في فتاويه أنه لو صب ماء الوضوء في البئر عند
~~أبي حنيفة ينزح كل الماء وعند صاحبيه إن كان استنجى بذلك الماء فكذلك، وإن
~~لم يكن استنجى به على قول محمد لا يكون نجسا لكن ينزح منها عشرون دلوا
~~ليصير الماء طاهرا اه.
# فهذا ظاهر في استعمال الماء بوقوع قليل من المستعمل فيه على قول محمد
~~وكذا صرحوا بأن الجنب إذا نزل في البئر بقصد الاغتسال يفسد الماء عند الكل
~~صرح به الأكمل وصاحب معراج الدراية وغيرهما وفي بعض الكتب ينزح عشرون دلوا
~~عند محمد ولولا أن الكل صار مستعملا لما نزح منها، وفي فتاوى قاضي خان لو
~~أدخل يده أو رجله في الإناء للتبرد يصير الماء مستعملا لانعدام الضرورة
~~وكذا صرحوا بأن الماء يفسد إذا أدخل الكف فيه وممن صرح به صاحب المبتغى
~~بالغين المعجمة، وهو يقتضي استعمال الكل.
# وقال القاضي الإسبيجابي في شرح مختصر الطحاوي والولوالجي في فتاويه جنب
~~اغتسل في بئر ثم في بئر إلى العشرة على قصد الاغتسال قال أبو يوسف: تنجس
~~الآبار كلها وقال محمد: يخرج من الثالثة طاهرا ثم ينظر إن كان على بدنه عين
~~نجاسة تنجست المياه كلها، وإن لم يكن عين نجاسة صارت المياه كلها مستعملا
~~إلى آخر الفروع
PageV01P074
# وهذا صريح في استعمال جميع الماء عند محمد بالاغتسال
~~فيه.
# وقال الإمام القاضي أبو زيد الدبوسي في الأسرار: في الكلام على حديث «لا
~~يبولن أحدكم في الماء» إلى آخره قال من قال إن الماء المستعمل طاهر طهور لا
~~يجعل الاغتسال فيه حراما، وكذلك من قال طاهر غير طهور؛ لأن المذهب عنده أن
~~الماء المستعمل إذا وقع في ماء آخر لم يفسده حتى يغلب عليه بمنزلة اللبن
~~يقع فيه وقدر ما يلاقي بدن المستعمل يصير مستعملا، وذلك القدر من جملة ما
~~يغتسل فيه عادة يكون أقل مما فضل عن ملاقاة بدنه فلا يفسد ويبقى طهورا لذلك
~~ولا يحرم فيه الاغتسال إلا أن يحكم بنجاسة الغسالة فيفسد ms0122 الكل، وإن كان
~~أكثر من الغسالة كقطرة خمر تقع في حب إلا أن محمدا يقول لما اغتسل في الماء
~~القليل صار الكل مستعملا حكما اه.
# فهذه العبارة كشفت اللبس وأوضحت كل تخمين وحدس، فإنها أفادت أن مقتضى
~~مذهب محمد أن الماء لا يصير مستعملا باختلاط القليل من الماء المستعمل إلا
~~أن محمدا حكم بأن الكل صار مستعملا حكما لا حقيقة فما في البدائع محمول على
~~أن مقتضى مذهب محمد عدم الاستعمال إلا أنه يقول بخلافه وفي الخلاصة رجل
~~توضأ في طست ثم صب ذلك الماء في بئر ينزح منه الأكثر من عشرين دلوا ومما صب
~~فيه عند محمد وعند أبي حنيفة وأبي يوسف ينزح ماء البئر كله؛ لأنه نجس
~~عندهما. اه.
# وهذا يفيد صيرورة ماء البئر مستعملا بصب الماء القليل المستعمل عليه
~~فبالأولى إذا توضأ فيها أو اغتسل قلت قد وقع في جواز الوضوء من الفساقي
~~الصغار الموضوعة في المدارس كلام كثير بين الحنفية من الطلبة والأفاضل في
~~عصرنا وقبله وقد ألف الشيخ العلامة قاسم فيها رسالة وسماها رفع الاشتباه عن
~~مسألة المياه واستدل فيها بما ذكرناه عن البدائع ووافقه على ذلك بعض أهل
~~عصره وأفتى به وتعقبه البعض الآخر وألف فيها رسالة وسماها زهر الروض في
~~مسألة الحوض ونبه عليها في شرح منظومة ابن وهبان.
# وقال لا تغتر بما ذكره شيخنا العلامة قاسم واستند إلى ما ذكرناه عن
~~الأسرار
PageV01P075
# وفتاوى قاضي خان والعبد الضعيف إن شاء الله تعالى
~~يكشف لك عن حقيقة الحال بقدر الوسع والإمكان وجهد المقل دموعه فأقول:
~~وبالله التوفيق إن ما ذكره في البدائع صريح في عدم صيرورة الماء القليل
~~مستعملا باختلاط المستعمل الأقل منه به، وكذا ما ذكره الشارحون كالزيلعي
~~والمحقق الكمال والسراج الهندي في بحث الماء المقيد كما نقلناه صريح في
~~ذلك.
# وأما ما ذكره الدبوسي في الأسرار وما ذكره في الخلاصة وغيرها من نزح
~~عشرين دلوا وما ذكره الأكمل وشراح الهداية من كونه يفسد عند الكل وما ذكره
~~القاضي الإسبيجابي والولوالجي عن محمد ms0123 فكله مبني على رواية ضعيفة عن محمد
~~لا على الصحيح من مذهب محمد وسيظهر لك صدق هذه الدعوى الصادقة بالبينة
~~العادلة قال في المحيط
# وإذا وقع الماء المستعمل في البئر يفسد الماء وينزح كله عند أبي يوسف؛
~~لأنه نجس وعند محمد لا يفسد
PageV01P076
# ويجوز التوضؤ به ما لم يغلب على الماء، وهو الصحيح؛
~~لأن الماء المستعمل طاهر غير طهور فصار كالماء المقيد إذا اختلط بالماء
~~المطلق اه. بلفظه.
# وقال الشيخ العلامة المحقق سراج الدين الهندي في شرح الهداية: إذا وقع
~~الماء المستعمل في البئر لا يفسد عند محمد ويجوز الوضوء به ما لم يغلب على
~~الماء، وهو الصحيح كالماء المقيد إذا اختلط بالماء المطلق وفي التحفة يجوز
~~الوضوء به ما لم يغلب على الماء على المذهب المختار، وإذا وقع الماء
~~المستعمل في الماء المطلق القليل قال بعضهم: لا يجوز الوضوء به بخلاف بول
~~الشاة مع أن كلا منهما طاهر عند محمد والفرق له أن الماء المستعمل من جنس
~~ماء البئر فلا يستهلك فيه والبول ليس من جنسه فيعتبر الغالب فيه.
# وفي فتاوى قاضي خان لو صب الماء المستعمل في بئر ينزح منها عشرون دلوا؛
~~لأنه طاهر عنده، وكان دون الفأرة، وهذا على القول الذي لا يجوز استعمال ماء
~~البئر اه.
# كلام العلامة السراج فقد استفيد من هذا فوائد منها أن المشايخ اختلفوا في
~~الماء القليل المستعمل إذا اختلط بالماء المطلق الأكثر منه القليل في نفسه
~~فمنهم من قال يصير الكل مستعملا عند محمد فيحتاج إلى الفرق بينه وبين بول
~~الشاة فأفاد الفرق بقوله، والفرق له إلى آخره، وهي الفائدة الثانية ومنهم
~~من قال لا يصير مستعملا ما لم يغلب على المطلق وصححه صاحب المحيط والعلامة
~~كما رأيت ونقل العلامة عن التحفة أنه المختار ومنها حمل ما نقله قاضي خان
~~وغيره من نزح عشرين دلوا على القول الضعيف أما على القول الصحيح فلا ينزح
~~شيء فإذا علمت هذا تعين عليك حمل قول من نقل عدم الجواز على القول الضعيف
~~لا الصحيح ms0124 كما فعله العلامة.
# وأما ما في كثير من الكتب من أن الجنب إذا أدخل يده أو رجله في الماء فسد
~~الماء، فهذا محمول على الرواية القائلة بنجاسة الماء المستعمل لا على
~~المختارة للفتوى؛ لأن ملاقاة النجس للماء القليل تقتضي نجاسته لا ملاقاة
~~الطاهر له وقد كشف عن هذا ختام المحققين العلامة كمال الدين بن الهمام في
~~شرح الهداية حجاب الأستار فقال حوضان صغيران يخرج الماء من أحدهما، ويدخل
~~في الآخر فتوضأ في خلال ذلك جاز؛ لأنه جار، وكذا إذا قطع الجاري من فوق وقد
~~بقي جري الماء كان جائزا أن يتوضأ بما يجري في النهر.
# وذكر في فتاوى قاضي خان في المسألة الأولى قال: والماء الذي اجتمع في
~~الحفيرة الثانية فاسد، وهذا مطلقا إنما هو بناء على كون المستعمل نجسا وكذا
~~كثير من أشباه هذا، فأما على المختار من رواية أنه طاهر غير طهور فلا
~~فلتحفظ ليفرع عليها ولا يفتى بمثل هذه الفروع اه كلام المحقق.
# ومن هنا يعلم أن فهم المسائل على وجه التحقيق يحتاج إلى معرفة أصلين
~~أحدهما أن إطلاقات الفقهاء في الغالب مقيدة بقيود يعرفها صاحب الفهم
~~المستقيم الممارس للأصول والفروع، وإنما يسكتون عنها اعتمادا على صحة فهم
~~الطالب.
# والثاني: أن هذه المسائل اجتهادية معقولة المعنى لا يعرف الحكم فيها على
~~الوجه التام إلا بمعرفة وجه الحكم الذي بني عليه وتفرع عنه، وإلا فتشتبه
~~المسائل على الطالب ويحار ذهنه فيها لعدم معرفة الوجه والمبنى ومن أهمل ما
~~ذكرناه حار في الخطأ والغلط، وإذا عرفت هذا ظهر لك ضعف من يقول في عصرنا إن
~~الماء المستعمل إذا صب على الماء المطلق وكان الماء المطلق غالبا يجوز
~~الوضوء بالكل، وإذا توضأ في فسقية صار الكل مستعملا إذ لا معنى للفرق بين
~~المسألتين، وما قد يتوهم في الفرق من أن في الوضوء يشيع الاستعمال في
~~الجميع بخلافه في الصب مدفوع بأن الشيوع والاختلاط في الصورتين سواء بل
~~لقائل أن يقول إلقاء الغسالة من خارج أقوى تأثيرا من غيره لتعين المستعمل ms0125
~~فيه بالمعاينة والتشخيص وتشخص الانفصال وبالجملة فلا يعقل فرق بين الصورتين
~~من جهة الحكم
# فالحاصل أنه يجوز الوضوء من الفساقي الصغار ما لم يغلب على ظنه أن الماء
~~المستعمل أكثر أو مساو
PageV01P077
# ولم يغلب على ظنه وقوع نجاسة قال العلامة قاسم: في
~~رسالته، فإن قلت إدا تكرر الاستعمال قد يجمع ويمنع قلت الظاهر عدم اعتبار
~~هذا المعنى في النجس فكيف بالطاهر قال في المبتغى يعني بالغين المعجمة قوم
~~يتوضئون صفا على شط النهر جاز فكذا في الحوض؛ لأن حكم ماء الحوض في حكم ماء
~~جار اه بلفظه قال العبد الضعيف: الظاهر أنه يجمع ويمنع.
# وأما ما استشهد به من عبارة المبتغى فلا يمس محل النزاع؛ لأن كلامنا في
~~الحوض الصغير الذي لا يكون في حكم الجاري، وما في المبتغى مصور في الحوض
~~الكبير بدليل قوله؛ لأن حكم ماء الحوض في حكم ماء جار، وقد نقل المحقق
~~العلامة كمال الدين بن الهمام عبارة المبتغى ثم قال: وإنما أراد الحوض
~~الكبير بالضرورة وأيضا ما في المبتغى مفرع على القول بنجاسة الماء المستعمل
~~لا على القول بطهارته بدليل أن الحدادي في شرح القدوري ذكر ما في المبتغى
~~تفريعا على القول بنجاسة الماء المستعمل وكلامنا هنا على القول بطهارته ثم
~~رأيت العلامة ابن أمير حاج في شرحه على منية المصلي قال في قول صاحب
~~المنية.
# وعن الفقيه أبي جعفر لو توضأ في أجمة القصب، فإن كان لا يخلص بعضه إلى
~~بعض جاز قال ما نصه، وإنما قيد الجواز بالشرط المذكور؛ لأنه لو كان يخلص
~~بعضه إلى بعض لا يجوز كما هو المفهوم المخالف لجواب المسألة لكن على القول
~~بنجاسة الماء المستعمل أما على طهارته فلا بل يجوز ما لم يغلب على ظنه أن
~~القدر الذي يغترفه منه لإسقاط فرض من مسح أو غسل ماء مستعمل أو ماء اختلط
~~بماء مستعمل مساو له أو غالب عليه اه.
# والأجمة محركة الشجر الكثير الملتف ثم قال أيضا واتصال الزرع بالزرع لا
~~يمنع اتصال الماء بالماء
# وإن كان ms0126 مما يخلص فيجوز على الرواية المختارة في طهارة المستعمل بالشرط
~~الذي سلف ولا يجوز على القول بنجاسته اه.
# ثم ذكر أيضا مسائل على هذا المنوال، وهو صريح فيما قدمناه من جواز الوضوء
~~بالماء الذي اختلط به ماء مستعمل قليل ويدل عليه أيضا ما ذكره الشيخ سراج
~~الدين قارئ الهداية في فتاويه التي جمعها تلميذه ختام المحققين الكمال بن
~~الهمام بما لفظه سئل عن فسقية صغيرة يتوضأ فيه الناس وينزل فيها الماء
~~المستعمل وفي كل يوم ينزل فيها ماء جديد هل يجوز الوضوء فيها أجاب إذا لم
~~يقع فيها غير الماء المذكور لا يضر اه يعني: إذا وقعت فيها نجاسة تنجست
~~لصغرها اه.
# (قوله: أو بماء دائم فيه نجس إن لم يكن عشرا في عشر) أي لا يتوضأ بماء
~~ساكن وقعت فيه نجاسة مطلقا سواء تغير أحد أوصافه أو لا ولم يبلغ الماء عشرة
~~أذرع في عشرة.
# اعلم أن العلماء أجمعوا على أن الماء إذا تغير أحد أوصافه بالنجاسة لا
~~تجوز الطهارة به قليلا كان الماء أو كثيرا جاريا كان أو غير جار هكذا نقل
~~الإجماع في كتبنا، وممن نقله أيضا النووي في شرح المهذب عن جماعات من
~~العلماء، وإن لم يتغير بها فاتفق عامة العلماء على أن القليل ينجس بها دون
~~الكثير لكن اختلفوا في الحد الفاصل بين القليل والكثير فقال مالك إن تغير
~~أحد أوصافه بها، فهو قليل لا يجوز الوضوء به، وإلا فهو كثير وحينئذ يختلف
~~الحال بحسب اختلاف النجاسة في الكم وقال الشافعي: إذا بلغ الماء قلتين فهو
~~كثير فيجوز الوضوء به، وإلا فهو قليل لا يجوز الوضوء به.
# وقال أبو حنيفة: في ظاهر الرواية عنه يعتبر فيه أكبر رأي المبتلى به إن
~~غلب على ظنه أنه بحيث تصل النجاسة إلى الجانب الآخر لا يجوز الوضوء وإلا
~~جاز وممن نص على أنه ظاهر المذهب شمس الأئمة السرخسي في المبسوط وقال إنه
~~الأصح وقال الإمام الرازي في أحكام القرآن في سورة الفرقان: إن مذهب
~~أصحابنا أن كل ما ms0127 تيقنا فيه جزءا من النجاسة أو غلب على الظن ذلك لا يجوز
~~الوضوء به سواء كان جاريا أو لا. اه.
# وقال الإمام أبو الحسن الكرخي في مختصره وما كان من المياه في الغدران أو
~~في مستنقع من الأرض وقعت فيه نجاسة نظر المستعمل في ذلك، فإن كان في غالب
~~رأيه أن النجاسة لم تختلط بجميعه
PageV01P078
# لكثرته توضأ من الجانب الذي هو طاهر عنده في غالب
~~رأيه في إصابة الطاهر منه وما كان قليلا يحيط العلم أن النجاسة قد خلصت إلى
~~جميعه أو كان ذلك في غالب رأيه لم يتوضأ منه اه.
# وقال ركن الإسلام أبو الفضل عبد الرحمن الكرماني في شرح الإيضاح واختلفت
~~الروايات في تحديد الكثير: والظاهر عن محمد أنه عشر في عشر والصحيح عن أبي
~~حنيفة أنه لم يوقت في ذلك بشيء، وإنما هو موكول إلى غلبة الظن في خلوص
~~النجاسة اه.
# وقال الحاكم الشهيد في الكافي: الذي هو جمع كلام محمد قال أبو عصمة: كان
~~محمد بن الحسن يوقت عشرة في عشرة ثم رجع إلى قول أبي حنيفة وقال لا أوقت
~~فيه شيئا اه.
# وقال الإمام الإسبيجابي في شرح مختصر الطحاوي: ثم الحد الفاصل بين القليل
~~والكثير عند أصحابنا هو الخلوص، وهو أن يخلص بعضه من جانب إلى جانب ولم
~~يفسر الخلوص في رواية الأصول.
# وسئل محمد عن حد الحوض فقال مقدار مسجدي فذرعوه فوجدوه ثمانية في ثمانية
~~وبه أخذ محمد بن سلمة وقال بعضهم: مسحوا مسجد محمد فكان داخله ثمانيا في
~~ثمان وخارجه عشرا في عشر ثم رجع محمد إلى قول أبي حنيفة وقال لا أوقت فيه
~~شيئا اه.
# وفي معراج الدراية الصحيح عن أبي حنيفة أنه لم يقدر في ذلك شيئا، وإنما
~~قال هو موكول إلى غلبة الظن في خلوص النجاسة من طرف إلى طرف، وهذا أقرب إلى
~~التحقيق؛ لأن المعتبر عدم وصول النجاسة وغلبة الظن في ذلك تجري مجرى اليقين
~~في وجوب العمل كما إذا أخبر واحد بنجاسة الماء وجب العمل بقوله، وذلك يختلف ms0128
~~بحسب اجتهاد الرائي وظنه اه.
# وكذا في شرح المجمع والمجتبى وفي الغاية ظاهر الرواية عن أبي حنيفة
~~اعتباره بغلبة الظن، وهو الأصح اه.
# وفي الينابيع قال أبو حنيفة: الغدير العظيم هو الذي لا يخلص بعضه إلى بعض
~~ولم يفسره في ظاهر الرواية وفوضه إلى رأي المبتلى به، وهو الصحيح وبه أخذ
~~الكرخي اه.
# وهكذا في أكثر كتب أئمتنا فثبت بهذه النقول المعتبرة عن مشايخنا
~~المتقدمين مذهب إمامنا الأعظم أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد - رضي الله عنهم
~~أجمعين - فتعين المصير إليه، وأما ما اختاره كثير من مشايخنا المتأخرين بل
~~عامتهم كما نقله في معراج الدراية
PageV01P079
# من اعتبار العشر في العشر فقد علمت أنه ليس مذهب
~~أصحابنا، وأن محمدا، وإن كان قدر به رجع عنه كما نقله الأئمة الثقات الذين
~~هم أعلم بمذهب أصحابنا فإن قلت إن في الهداية وكثير من الكتب أن الفتوى على
~~اعتبار العشر في العشر واختاره أصحاب المتون فكيف ساغ لهم ترجيح غير المذهب
~~قلت لما كان مذهب أبي حنيفة التفويض إلى رأي المبتلى به، وكان الرأي يختلف
~~بل من الناس من لا رأي له اعتبر المشايخ العشر في العشر توسعة وتيسيرا على
~~الناس، فإن قلت: هل يعمل بما صح من المذهب أو بفتوى المشايخ قلت يعمل بما
~~صح من المذهب فقد قال الإمام أبو الليث في نوازله سئل أبو نصر عن مسألة
~~وردت عليه ما تقل رحمك الله وقعت عندك كتب أربعة كتاب إبراهيم بن رستم وأدب
~~القاضي عن الخصاف وكتاب المجرد وكتاب النوادر من جهة هشام فهل يجوز لنا أن
~~نفتي منها أو لا وهذه الكتب محمودة عندك فقال ما صح عن أصحابنا فذلك علم
~~محبوب مرغوب فيه مرضي به.
# وأما الفتيا، فإني لا أرى لأحد أن يفتي بشيء لا يفهمه ولا يتحمل أثقال
~~الناس، فإن كانت مسائل قد اشتهرت وظهرت وانجلت عن أصحابنا رجوت أن يسع
~~الاعتماد عليها في النوازل انتهى.
# وعلى تقدير عدم رجوع محمد عن هذا التقدير فما قدر به لا يستلزم تقديره ms0129 به
~~إلا في نظره، وهو لا يلزم غيره، وهذا؛ لأنه لما وجب كونه ما استكثره
~~المبتلى فاستكثار واحد لا يلزم غيره بل يختلف باختلاف ما يقع في قلب كل
~~إنسان، وليس هذا من قبيل الأمور التي يجب فيها على العامي تقليد المجتهد
~~إليه أشار في فتح القدير ويؤيده ما في شرح الزاهدي عن الحسن وأصح حده ما لا
~~يخلص بعض الماء إلى بعض بظن المبتلى به واجتهاده ولا يناظر المجتهد فيه اه.
# فعلم من هذا أن التقدير بعشر في عشر لا يرجع إلى أصل شرعي يعتمد عليه كما
~~قاله محيي السنة فإن قلت قال في شرح الوقاية، وإنما قدر به بناء على قوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «من حفر بئرا فله حولها أربعون ذراعا» فيكون له
~~حريمها من كل جانب عشرة ففهم من هذا أنه إذا أراد آخر أن يحفر في حريمها
~~بئرا يمنع؛ لأنه ينجذب الماء إليها وينقص الماء في البئر الأولى، وإذا أراد
~~أن يحفر بئر بالوعة يمنع أيضا السراية النجاسة إلى البئر الأولى وينجس
~~ماؤها ولا يمنع فيما وراء الحريم وهو عشر في عشر فعلم أن الشرع اعتبر العشر
~~في العشر في عدم سراية النجاسة حتى لو كانت النجاسة تسري يحكم بالمنع قلت
~~هو مردود من ثلاثة أوجه:
# الأول: أن كون حريم البئر عشرة أذرع من كل جانب قول البعض والصحيح أنه
~~أربعون من كل جانب كما سيأتي إن شاء الله تعالى:
# الثاني: أن قوام الأرض أضعاف قوام الماء فقياسه عليها في مقدار عدم
~~السراية غير مستقيم
# الثالث: أن المختار المعتمد في البعد بين البالوعة والبئر نفوذ الرائحة
~~إن تغير لونه أو ريحه أو طعمه تنجس، وإلا فلا هكذا في الخلاصة وفتاوى قاضي
~~خان وغيرهما.
# وصرح في التتارخانية أن اعتبار العشر في العشر على اعتبار حال أراضيهم
~~والجواب يختلف باختلاف صلابة الأرض ورخاوتها وحيث اختار في المتن اعتبار
~~العشر لا بأس بإيراد تفاريعه والتكلم عليها، فنقول: اختلف المشايخ في
~~الذراع على ثلاثة أقوال ففي التجنيس المختار ذراع ms0130 الكرباس واختلف فيه ففي
~~كثير من الكتب أنه ست قبضات ليس فوق كل قبضة إصبع قائمة فهو أربعة وعشرون
~~إصبعا بعدد حروف لا إله إلا الله محمد رسول الله والمراد بالإصبع القائمة
~~ارتفاع الإبهام كما في غاية البيان وفي فتاوى الولوالجي أن ذراع الكرباس
~~سبع قبضات ليس فوق كل قبضة إصبع قائمة وفي فتاوى قاضي خان وغيرها الأصح
~~ذراع المساحة، وهو سبع قبضات فوق كل قبضة إصبع قائمة وفي المحيط والكافي
~~الأصح أنه يعتبر في كل زمان ومكان ذراعهم من غير تعرض للمساحة والكرباس
~~والأقوال الكل في المربع، فإن كان الحوض مدورا ففي.
PageV01P080
# الظهيرية يعتبر ستة وثلاثون، وهو الصحيح، وهو مبرهن
~~عند الحساب وفي غيرها المختار المفتى به ستة وأربعون كيلا لعسر رعاية الكسر
~~وفي المحيط الأحوط اعتبار ثمانية وأربعين وفي فتح القدير والكل تحكمات غير
~~لازمة إنما الصحيح ما قدمناه من عدم التحكم بتقدير معين وفي الخلاصة وصورة
~~الحوض الكبير المقدر بعشرة في عشرة أن يكون من كل جانب من جوانب الحوض عشرة
~~وحول الماء أربعون ذراعا ووجه الماء مائة ذراع هذا مقدار الطول والعرض. اه.
# وأما العمق ففي الهداية والمعتبر في العمق أن يكون بحال لا ينحسر
~~بالاغتراف وهو الصحيح أي لا ينكشف حتى لو انكشف ثم اتصل بعد ذلك لا يتوضأ
~~منه، وعليه الفتوى كذا في معراج الدراية، وفي البدائع إذا أخذ الماء وجه
~~الأرض يكفي ولا تقدير فيه في ظاهر الرواية، وهو الصحيح اه.
# وهو الأوجه لما عرف من أصل أبي حنيفة وفي الفتاوى غدير كبير لا يكون فيه
~~الماء في الصيف وتروث فيه الدواب والناس ثم يملأ في الشتاء ويرفع منه
~~الجمدان كان الماء الذي يدخله يدخل على مكان نجس فالماء والجمد نجس، وإن
~~كان كثيرا بعد ذلك، وإن كان دخل في مكان طاهر واستقر فيه حتى صار عشرا في
~~عشر ثم انتهى إلى النجاسة، فالماء والجمد طاهران اه.
# وهذا بناء على ما ذكروا من الماء النجس إذا دخل على ماء الحوض الكبير لا
~~ينجسه، ms0131 وإن كان الماء النجس غالبا على الحوض؛ لأن كل ما يتصل بالحوض الكبير
~~يصير منه فيحكم بطهارته وعلى هذا فماء بركة الفيل بالقاهرة طاهر إذا كان
~~ممره طاهرا أو أكثر ممره على ما عرف في ماء السطح؛ لأنها لا تجف كلها بل لا
~~يزال بها غدير عظيم فلو أن الداخل اجتمع قبل أن يصل إلى ذلك الماء الكثير
~~بها في مكان نجس حتى صار عشرا في عشر ثم اتصل بذلك الماء الكثير كان الكل
~~طاهرا هذا إذا كان الغدير الباقي محكوما بطهارته كذا في فتح القدير وفي
~~التجنيس، وإذا كان الماء له طول وعمق وليس له عرض ولو قدر يصير عشرا في عشر
~~فلا بأس بالوضوء فيه تيسيرا على المسلمين ثم العبرة لحالة الوقوع، فإن نقص
~~بعده لا ينجس وعلى العكس لا يطهر؛ ولذا صحح في الاختيار وغيره ما في
~~التجنيس قال في فتح القدير، وهذا تفريع على التقدير بعشر ولو فرعنا على
~~الأصح ينبغي أن يعتبر أكبر الرأي لو ضم ومثله لو كان له عمق بلا سعة ولو
~~بسط بلغ عشرا في عشر اختلف فيه ومنهم من صحح جعله كثيرا والأوجه خلافه؛ لأن
~~مدار الكثرة عند أبي حنيفة على تحكيم الرأي في عدم خلوص النجاسة إلى الجانب
~~الآخر، وعند تقارب الجوانب لا شك في غلبة الخلوص إليه والاستعمال إنما هو
~~من السطح لا من العمق وبهذا يظهر ضعف ما اختاره في الاختيار؛ لأنه إذا لم
~~يكن له عرض فأقرب الأمور الحكم بوصول النجاسة إلى الجانب الآخر من عرضه وبه
~~خالف حكم الكثير إذ ليس حكم الكثير تنجس الجانب الآخر بسقوطها في مقابله
~~بدون تغير وأنت إذا حققت الأصل الذي بيناه قبلت ما وافقه وتركت ما خالفه
~~اه.
# وقد يقال إن هذا، وإن كان الأوجه إلا أن المشايخ وسعوا الأمر على الناس
~~وقالوا بالضم كما أشار إليه في التجنيس بقوله تيسيرا على المسلمين، وفي
~~التجنيس الحوض إذا كان أعلاه عشرا في عشر وأسفله أقل من ذلك، وهو ممتلئ
~~يجوز التوضؤ ms0132 فيه والاغتسال فيه، وإن نقص الماء حتى صار أقل من عشرة في عشرة
~~لا يتوضأ فيه ولكن يغترف منه ويتوضأ.
# وفي الخلاصة ولو كان أعلاه أقل من عشر في عشر وأسفله عشر في عشر ووقعت
~~قطرة خمر أو توضأ منه رجل ثم انتقص الماء وصار عشرا في عشر اختلف المتأخرون
~~فيه وينبغي أن يكون الجواب على التفصيل إن كان الماء الذي تنجس في أعلى
~~الحوض أكثر من الماء الذي في أسفله ووقع الماء النجس في الأسفل جملة كان
~~الماء نجسا، ويصير النجس غالبا على الطاهر في وقت واحد، وإن وقع الماء
PageV01P081
# النجس في أسفل الحوض على التدريج كان طاهرا وقال
~~بعضهم: لا يطهر كالماء القليل إذا وقعت فيه نجاسة ثم انبسط اه.
# وذكر السراج الهندي أن الأشبه الجواز وفي التجنيس حوض عشر في عشر إلا أن
~~له مشارع فتوضأ رجل من مشرعة أو اغتسل والماء متصل بألواح المشرعة لا يضطرب
~~لا يجوز التوضؤ به، وإن كان أسفل من الألواح فإنه يجوز وعلله في فتح القدير
~~بأنه في الأول كالحوض الصغير، وفي الثاني حوض كبير مسقف، وعلى هذا الحوض
~~الكبير إذا جمد ماؤه فنقب فيه إنسان نقبا فتوضأ من ذلك الموضع، فإن كان
~~الماء منفصلا عن الجمد لا بأس به؛ لأنه يصير كالحوض المسقف، وإن كان متصلا
~~لا لأنه صار كالقصعة كذا في التجنيس وغيره، وفي فتح القدير واتصال القصب
~~بالقصب لا يمنع اتصال الماء ولا يخرجه عن كونه غديرا عظيما، فيجوز لهذا
~~التوضؤ في الأجمة ونحوها اه.
# وفي المغرب الأجمة الشجر الملتف والجمع أجم وآجام وقد قدمنا في الكلام في
~~الفساقي مسألة الأجمة فارجع إليه.
# ولو تنجس الحوض الصغير ثم دخل فيه ماء آخر وخرج حال دخوله طهر، وإن قل
~~وقيل لا حتى يخرج قدر ما فيه وقيل حتى يخرج ثلاثة أمثاله وصحح الأول في
~~المحيط وغيره قال السراج الهندي وكذا البئر.
# واعلم أن عبارة كثير منهم في هذه المسألة تفيد أن الحكم بطهارة الحوض
~~إنما هو إذا كان الخروج ms0133 حالة الدخول، وهو كذلك فيما يظهر؛ لأنه حينئذ يكون
~~في المعنى جاريا لكن إياك وظن أنه لو كان الحوض غير ملآن فلم يخرج منه شيء
~~في أول الأمر ثم لما امتلأ خرج منه بعضه لاتصال الماء الجاري به أنه لا
~~يكون طاهرا حينئذ إذ غايته أنه عند امتلائه قبل خروج الماء منه نجس فيطهر
~~بخروج القدر المتعلق به الطهارة إذا اتصل به الماء الجاري الطهور كما لو
~~كان ممتلئا ابتداء ماء نجسا ثم خرج منه ذلك القدر لاتصال الماء الجاري به
~~ثم كلامهم يشير إلى أن الخارج منه نجس قبل الحكم على الحوض بالطهارة، وهو
~~كذلك كما هو ظاهر كذا في شرح منية المصلي وفي شرح الوقاية، وإذا كان حوض
~~صغير يدخل فيه الماء من جانب ويخرج من جانب يجوز الوضوء في جميع جوانبه
~~وعليه الفتوى من غير تفصيل بين أن يكون أربعا في أربع أو أقل فيجوز أو أكثر
~~فلا يجوز وفي معراج الدراية يفتى بالجواز مطلقا واعتمده في فتاوى قاضي خان
~~وفي فتح القدير أن الخلاف مبني على نجاسة الماء المستعمل فقولهم في هذه
~~المسألة أنه لا يجوز الوضوء إلا في موضع خروج الماء إنما هو بناء على نجاسة
~~الماء المستعمل، وأما على المختار من طهارة الماء المستعمل فالجواب في هذه
~~المسألة كما تقدم في نظائرها أنه يجوز الوضوء فيها ما لم يغلب على ظن
~~المتوضئ أن ما يغترفه لإسقاط فرض ماء مستعمل أو ما يخالطه منه مقدار نصفه
~~فصاعدا فكن على هذا معتمدا كذا في شرح منية المصلي للعلامة ابن أمير حاج -
~~رحمه الله تعالى -.
# واعلم أن أكثر التفاريع المذكورة في الكتب مبنية على اعتبار العشر في
~~العشر فأما على المختار من اعتبار غلبة الظن فيوضع مكان لفظ عشر في كل
~~مسألة لفظ كثير أو كبير ثم تجري التفاريع اه.
# وسائر المائعات كالماء في القلة والكثرة يعني كل مقدار لو كان ماء تنجس
~~فإذا كان غيره ينجس.
# وحيث انتهينا من التفاريع المذكورة في الكتب نرجع إلى بيان ms0134 الدلائل
~~للأئمة فنقول استدل
PageV01P082
# الإمام مالك - رضي الله عنه - بقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - الماء طهور لا ينجسه شيء إلا ما غير طعمه أو لونه أو ريحه واستدل
~~الإمام الشافعي - رضي الله عنه - بقوله - صلى الله عليه وسلم - إذا بلغ
~~الماء قلتين لا يحمل خبثا واستدل أبو حنيفة على ما ذكره الرازي في أحكام
~~القرآن بقوله تعالى {ويحرم عليهم الخبائث} [الأعراف: 157] والنجاسات لا
~~محالة من الخبائث فحرمها الله تحريما مبهما ولم يفرق بين حال اختلاطها
~~وانفرادها بالماء فوجب تحريم استعمال كل ما تيقنا به جزءا من النجاسة،
~~وتكون جهة الحظر من طريق النجاسة أولى من جهة الإباحة؛ لأن الأصل أنه إذا
~~اجتمع المحرم والمبيح قدم المحرم وأيضا لا نعلم بين الفقهاء في سائر
~~المائعات إذا خالطه اليسير من النجاسة كاللبن والأدهان أن حكم اليسير في
~~ذلك كحكم الكثير وأنه محظور عليه أكل ذلك وشربه فكذا الماء بجامع لزوم
~~اجتناب النجاسات، ويدل عليه من السنة قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا
~~يبولن أحدكم في الماء الدائم ثم يغتسل فيه من الجنابة» وفي لفظ آخر «ولا
~~يغتسلن فيه من جنابة» ومعلوم أن البول القليل في الماء الكثير لا يغير لونه
~~ولا طعمه ولا رائحته وقد منع منه النبي - صلى الله عليه وسلم -
# ويدل عليه أيضا قوله - صلى الله عليه وسلم - «إذا استيقظ أحدكم من منامه
~~فليغسل يده ثلاثا قبل أن يدخلها الإناء، فإنه لا يدري أين باتت يده» فأمر
~~بغسل اليد احتياطا من نجاسة أصابته من موضع الاستنجاء ومعلوم أنها لا تغير
~~الماء ولولا أنها مفسدة عند التحقيق لما كان للأمر بالاحتياط معنى وحكم
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بنجاسة ولوغ الكلب بقوله «طهور إناء أحدكم
~~إذا ولغ فيه الكلب أن يغسل سبعا» ، وهو لا يغير اه فالحاصل أنه حيث غلب على
~~الظن وجود نجاسة في الماء لا يجوز استعماله أصلا بهذه الدلائل لا فرق بين
~~أن يكون قلتين أو أكثر أو أقل تغير أو لا، وهذا مذهب أبي حنيفة والتقدير
~~بشيء ms0135 دون شيء لا بد فيه من نص ولم يوجد وفي بعض هذا الاستدلال كلام نذكره
~~إن شاء الله تعالى، وأما ما استدل به مالك - رضي الله عنه - فهو مع
~~الاستثناء ضعيف برشدين بن سعد صرح بضعفه جماعة منهم النووي في شرح المهذب،
~~وأما بدون الاستثناء فقد ورد من رواية أبي داود والترمذي من حديث الخدري
~~«قيل يا رسول الله أنتوضأ من بئر بضاعة، وهي بئر يلقى فيها الحيض ولحوم
~~الكلاب والنتن فقال - صلى الله عليه وسلم - الماء طهور لا ينجسه شيء» وحسنه
~~الترمذي وقال الإمام أحمد هو حديث صحيح ورواه البيهقي عن أبي يحيى قال دخلت
~~على سهل بن سعد في نسوة فقال لو أني أسقيتكم من بئر بضاعة لكرهتم ذلك وقد
~~والله سقيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بيدي منها قلنا هذا ورد في
~~بئر بضاعة بكسر الباء وضمها كذا في الصحاح وفي المغرب بالكسر لا غير وماؤها
~~كان جاريا في البساتين على ما أخرجه الطحاوي في شرح معاني الآثار بسنده إلى
~~الواقدي قال البيهقي الواقدي لا يحتج بما يسنده فضلا عما يرسله قلنا قد
~~أثنى عليه الدراوردي وأبو بكر بن العربي وابن الجوزي وجماعة والدليل على
~~أنه كان جاريا أن الماء الراكد إذا وقع فيه عذرة الناس والجيف والمحائض
~~والنتن تغير طعمه وريحه ولونه ويتنجس بذلك إجماعا وليس في الحديث استثناء
~~فدل ذلك على جريان مائها
# فإن قيل نقل النووي في شرح المهذب عن أبي داود أنه قال مددت ردائي على
~~بئر بضاعة ثم ذرعتها فإذا عرضها ستة أذرع وسألت الذي فتح لي باب البستان هل
~~غير بناؤها عما كان عليه فقال لا قال رأيت فيها ماء متغيرا قلنا ما ذكره
~~الطحاوي إثبات وما نقل أبو داود عن البستاني نفي والإثبات مقدم على النفي
~~والبستاني الذي فتح الباب مجهول الشخص والحال عنده فكيف يحتج بقوله؛ ولأن
~~أبا داود توفي بالبصرة في النصف من شوال سنة خمس وسبعين ومائتين فبينه وبين
~~زمن النبي - صلى الله عليه وسلم - مدة ms0136 كثيرة ودليل التغير غالب، وهو مضي
~~السنين المتطاولة
PageV01P083
# قال النووي: في شرح المهذب وهذه صفتها في زمن أبي
~~داود ولا يلزم أن تكون كانت هكذا في زمن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~الخطابي: قد توهم بعضهم أن إلقاء العذرة والجيف وخروق الحيض في بئر بضاعة
~~كان عادة وتعمدا، وهذا لا يظن بذمي ولا وثني فضلا عن مسلم فلم يزل من عادة
~~الناس قديما وحديثا مسلمهم وكافرهم تنزيه الماء وصونه عن النجاسات فكيف يظن
~~بأهل ذلك الزمان وهم أعلى طبقات أهل الدين وأفضل جماعات المسلمين والماء
~~ببلادهم أعز
# والحاجة إليه
# أمس من أن يكون هذا صنيعهم بالماء وامتهانهم له وقد «لعن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - من تغوط في موارد الماء ومشارعه» فكيف من اتخذ عيون الماء
~~ومنابعه مطرح الأنجاس، وإنما كان ذلك من أجل أن هذه البئر موضعها في حدور
~~من الأرض وكانت السيول تمسح هذه الأقذار من الطرق والأفنية وتحملها فتلقيها
~~فيه، وكان الماء لكثرته وغزارته لا يؤثر فيه، وكان جوابه - عليه السلام -
~~لهم إن الماء الكثير الذي صفته هذه في الكثرة والغزارة لا تؤثر فيه
~~النجاسة؛ لأن السؤال إنما وقع عن ذلك، والجواب إنما يقع عنه اه.
# وقال الإمام أبو نصر البغدادي المعروف بالأقطع لا يظن بالنبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه كان يتوضأ من بئر هذه صفتها مع نزاهته وإيثاره الرائحة
~~الطيبة ونهيه عن الامتخاط في الماء، فدل أن ذلك كان يفعل في الجاهلية فشك
~~المسلمون في أمرها فبين النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه لا أثر لذلك مع
~~كثرة النزح اه.
# وقال الطحاوي: إن معنى قوله الماء لا ينجسه شيء والله أعلم.
# أنه لا يبقى نجسا بعد إخراج النجاسة منه بالنزح، وليس هو على حال كون
~~النجاسة فيها، وإنما سألوا عنه؛ لأنه موضع مشكل؛ لأن حيطان البئر لم تغسل
~~وطينها لم يخرج فبين النبي - صلى الله عليه وسلم - أن ذلك يعفى للضرورة مثل
~~قوله: - صلى الله عليه وسلم - «المؤمن لا ينجس» ليس معناه أنه ms0137 لا يتنجس،
~~وإن أصابته النجاسة، فإن قيل العبرة لعموم اللفظ وهو لا ينجسه شيء لا لخصوص
~~السبب، وهو بئر بضاعة فكيف خص هذا العموم بوروده في بئر بضاعة قلنا إنما لا
~~يخص عموم اللفظ بسببه إذا لم يكن المخصص مثله في القوة، وهاهنا قد ورد ما
~~يخصصه، وهو يساويه في القوة، وهو حديث المستيقظ، وحديث «لا يبولن أحدكم» ،
~~وإنما خصصناه بهذين الحديثين دفعا للتناقض فكان من باب الحمل لدفع التناقض
~~لا من باب التخصيص بالسبب؛ ولأنا ما خصصناه ببئر بضاعة بل عدينا حكمه منها
~~إلى ما هو في معناها من الماء الجاري، وترك عموم ظاهر الحديث لدفع التناقض
~~واجب كذا ذكره السراج الهندي وصاحب المعراج وتعقبه في فتح القدير بأنه لا
~~تعارض؛ لأن حاصل النهي عن البول في الماء الدائم تنجس الماء الدائم في
~~الجملة لا كل ماء إذ ليست اللام فيه للاستغراق للإجماع على أن الكثير لا
~~ينجس إلا بتغيره بالنجاسة، وحاصله أن الماء طهور لا ينجسه شيء وعدم تنجس
~~الماء إلا بالتغير بحسب ما هو المراد المجمع عليه، وإلا تعارض بين مفهومي
~~هاتين القضيتين، وأما حديث المستيقظ من منامه، فليس فيه تصريح بتنجس الماء
~~بتقدير كون اليد نجسة بل ذلك تعليل منا للنهي المذكور، وهو غير لازم أعني
~~تعليله بتنجس الماء عينا بتقدير نجاستهما لجواز كونه أعم من النجاسة
~~والكراهة فنقول: نهي لتنجيس الماء بتقدير كونها متنجسة بما يغير أو للكراهة
~~بتقدير كونها بما لا يغير وأين هو من ذلك الصريح الصحيح لكن يمكن إثبات
~~المعارض بقوله - صلى الله عليه وسلم - «طهور إناء أحدكم إذا ولغ فيه الكلب»
~~الحديث، فإنه يقتضي نجاسة الماء ولا يغير بالولوغ فتعين ذلك الحمل والله
~~سبحانه وتعالى أعلم. اه.
# وقد يقال: إن اللام في حديث «لا يبولن أحدكم في الماء» للعموم حتى حرم
~~البول في الماء القليل والكثير جميعا فاختصت القضية الثانية بالقليل بدليل
~~يوجب تخصيصها حتى لم يحرم الاغتسال في الماء الدائم
PageV01P084
# الكثير مثل الغدير العظيم هكذا ذكر في معراج الدراية
~~معزيا ms0138 إلى شيخه العلامة فعلى هذا حاصل النهي عن البول في الماء تنجس كل ماء
~~راكد فعارض قوله لا ينجسه شيء وكون الإجماع أن الكثير لا يتنجس إلا بالتغير
~~أمر آخر خارج عن مفهوم الحديث، وإثبات التعارض إنما هو باعتبار المفهومين
~~وممن صرح بأن ماء بئر بضاعة كان كثيرا الشافعي - رضي الله عنه -، وأما ما
~~استدل به الشافعي فرواه أصحاب السنن الأربعة عن ابن عمر سمعت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - وهو «يسأل عن الماء يكون في الفلاة وما ينوبه من
~~السباع والدواب فقال: إذا كان الماء قلتين لم يحمل الخبث» . وأخرجه ابن
~~خزيمة والحاكم في صحيحيهما قلنا هذا الحديث ضعيف، وممن ضعفه الحافظ ابن عبد
~~البر والقاضي إسماعيل بن إسحاق وأبو بكر بن العربي المالكيون، ونقل ضعفه في
~~البدائع عن ابن المديني وقال أبو داود: ولا يكاد يصح لواحد من الفريقين
~~حديث عن النبي - صلى الله عليه وسلم - في تقدير الماء ويلزم منه تضعيف حديث
~~القلتين.
# وإن كان رواه في كتابه وسكت عنه وكذا ضعفه الغزالي في الإحياء والروياني
~~في البحر والحلية قال في البحر هو اختياري واختيار جماعة رأيتهم بخراسان
~~والعراق ذكره النووي كما نقله عنه السراج الهندي.
# وقال الزيلعي: المخرج، وقد جمع الشيخ تقي الدين بن دقيق العيد في كتاب
~~الإمام طرق هذا الحديث ورواياته واختلاف ألفاظه وأطال في ذلك إطالة لخص
~~منها تضعيفه له فلذلك أضرب عن ذكره في كتاب الإلمام مع شدة الاحتياج إليه،
~~ووجهه أن الاضطراب وقع في سنده ومتنه ومعناه أما الأول، فإنه اختلف على أبي
~~أسامة فمرة يقول عن الوليد بن كثير عن محمد بن عباد بن جعفر ومرة عنه عن
~~محمد بن جعفر بن الزبير ومرة يروى عن عبد الله بن عبد الله بن عمر ومرة
~~يروى عن عبيد الله بن عبد الله بن عمر.
# وقد أجاب النووي عن هذا بأنه ليس اضطرابا؛ لأن الوليد رواه عن كل من
~~المحمدين فحدث مرة عن أحدهما، ومرة عن الآخر، ورواه أيضا عبد الله ms0139 وعبيد
~~الله ابنا عبد الله بن عمر عن أبيهما وهما أيضا ثبتان وأما الاضطراب في
~~متنه ففي رواية الوليد عن محمد بن جعفر بن الزبير «لم ينجسه شيء» . ورواية
~~محمد بن إسحاق بسنده «سئل عن الماء يكون في الفلاة فترده السباع والكلاب
~~فقال: إذا كان الماء قلتين لا يحمل الخبث» قال البيهقي: وهو غريب.
# وقال إسماعيل بن عياش عن محمد بن إسحاق الكلاب والدواب ورواه يزيد بن
~~هارون عن حماد بن سلمة فقال الحسن بن الصباح: عنه عن حماد عن عاصم هو ابن
~~المنذر قال دخلت مع عبيد الله بن عبد الله بن عمر بستانا فيه مقر ماء فيه
~~جلد بعير ميت، فتوضأ منه فقلت: أتتوضأ منه وفيه جلد بعير ميت فحدثني عن
~~أبيه «عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: إذا بلغ الماء قلتين أو ثلاثا
~~لم ينجسه شيء» . وروى الدارقطني وابن عدي والعقيلي في كتابه عن القاسم
~~بإسناده إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا بلغ الماء أربعين قلة، فإنه
~~لا يحمل الخبث وضعفه الدارقطني بالقاسم.
# وروي بإسناد صحيح من جهة روح بن القاسم عن ابن المنكدر عن ابن عمر قال
~~إذا بلغ الماء أربعين قلة لم ينجس وأخرج عن أبي هريرة من جهة بشر بن السري
~~عن ابن لهيعة قال إذا كان الماء قدر أربعين قلة لم يحمل خبثا قال
~~الدارقطني: كذا قال وخالفه غير واحد رووه عن أبي هريرة فقالوا أربعين غربا
~~ومنهم من قال أربعين دلوا وهذا الاضطراب يوجب الضعف، وإن وثقت الرجال.
# وأجاب النووي عن هذا الاضطراب أما عن الشك في قوله قلتين أو ثلاثا، فهي
~~رواية شاذة غير ثابتة، فهي متروكة، فوجودها كعدمها لكن الطحاوي أثبتها
~~بإسناده في شرح معاني الآثار.
# وأما ما روي من أربعين قلة أو أربعين غربا فغير صحيح عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وإنما نقل أربعين قلة عن عبد الله بن عمرو بن العاص وأربعين
~~غربا أي دلوا عن أبي هريرة وحديث النبي - صلى الله عليه وسلم - مقدم ms0140
PageV01P085
# على غيره قال النووي: وهذا ما نعتمده في الجواب.
# وأما الاضطراب في معناه فذكر شمس السرخسي وتبعه في الهداية أن معنى قوله
~~لم يحمل خبثا أنه يضعف عن النجاسة فيتنجس كما يقال هو لا يحمل الكل أي لا
~~يطيقه، وهذا مردود من وجهين ذكرهما النووي في شرح المهذب الأول أنه ثبت في
~~رواية صحيحة لأبي داود «إذا بلغ الماء قلتين لم ينجس» فتحمل الرواية الأخرى
~~عليها فمعنى لم يحمل خبثا لم ينجس، وقد قال العلماء أحسن تفسير غريب الحديث
~~أن يفسر بما جاء في رواية أخرى لذلك الحديث الثاني أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - جعل القلتين حدا فلو كان كما زعم هذا القائل لكان التقييد بذلك
~~باطلا فإن ما دون القلتين يساوي القلتين في هذا زاد عليه في فتح القدير
~~وقال هذا إن اعتبر مفهوم شرطه
# وأما إن لم يعتبر مفهوم شرطه فيلزم عدم إتمام الجواب، فإنه حينئذ لا يفيد
~~حكمه إذا زاد على القلتين والسؤال عن ذلك الماء كيفما كان والنووي إنما
~~اقتصر على ما ذكره؛ لأنه يقول بأن مفهوم الشرط حجة لكن قال الخبازي: ومعنى
~~قوله إذا بلغ الماء قلتين يعني انتقاصا لا ازديادا، فإن قيل فما فوق
~~القلتين ما لم يبلغ عشرا في عشر، فهو أيضا يضعف عن احتمال النجاسة فما
~~الفائدة في تخصيصه بالقلتين قيل له من الجائز أنه كان يوحي إليه بأن مجتهدا
~~سيجيء ويقول بأن الماء إذا بلغ قلتين لا يحتمل النجاسة فقال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - ردا لذلك القول اه.
# وهو كما ترى في غاية البعد قال المحقق في فتح القدير: فالمعول عليه
~~الاضطراب في معنى القلة، فإنه مشترك يقال على الجرة والقربة ورأس الجبل وما
~~فسر به الشافعي منقطع للجهالة، فإنه قال في مسنده: أخبرني مسلم بن خالد
~~الزنجي عن ابن جريج بإسناد لا يحضرني «أنه - صلى الله عليه وسلم - قال إذا
~~كان الماء قلتين لم يحمل خبثا وقال في الحديث بقلال هجر» قال ابن جريج رأيت
~~قلال هجر فالقلة تسع ms0141 قربتين أو قربتين وشيئا قال الشافعي: - رحمه الله
~~تعالى - فالاحتياط أن تجعل قربتين ونصفا فإذا كان خمس قرب كبار كقرب الحجاز
~~لم ينجس إلا أن يتغير وهجر بفتح الهاء والجيم قرية بقرب المدينة فثبت بهذا
~~أن حديث القلتين ضعيف، فإن قلت: قد صححه ابن ماجه وابن خزيمة والحاكم
~~وجماعة من أهل الحديث قلت من صححه اعتمد بعض طرقه ولم ينظر إلى ألفاظه
~~ومفهومها إذ ليس هذا وظيفة المحدث والنظر في ذلك من وظيفة الفقيه إذ غرضه
~~بعد صحة الثبوت الفتوى والعمل بالمدلول، وقد بالغ الحافظ عالم العرب أبو
~~العباس بن تيمية في تضعيفه وقال يشبه أن يكون الوليد بن كثير غلط في رفع
PageV01P086
# الحديث وعزوه إلى ابن عمر، فإنه دائما يفتي الناس
~~ويحدثهم عن النبي - صلى الله عليه وسلم - والذي رواه معروف عند أهل المدينة
~~وغيرهم لا سيما عند سالم ابنه ونافع مولاه، وهذا لم يروه عنه لا سالم ولا
~~نافع ولا عمل به أحد من علماء المدينة وذكر عن التابعين ما يخالف هذا
~~الحديث ثم قال فكيف تكون هذه سنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مع عموم
~~البلوى فيها، ولا ينقلها أحد من الصحابة ولا التابعين لهم بإحسان إلا رواية
~~مختلفة مضطربة عن ابن عمر لم يعمل بها أحد من أهل المدينة ولا أهل البصرة
~~ولا أهل الشام ولا أهل الكوفة وأطال - رحمه الله تعالى - الكلام بما لا
~~يحتمله هذا الموضع ولا يضر الحافظ ما أخرجه الدارقطني عن سالم عن أبيه
~~لضعفه وقول النووي بأن حدها هو ما حده رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~الذي أوجب الله طاعته وحرم مخالفته وحدهم يعني الحنفية مخالف حده - صلى
~~الله عليه وسلم - مع أنه حد بما لا أصل له ولا ضبط فيه مدفوع بأن ما
~~استدللتم به ضعيف كما تقدم، وما صرنا إليه يشهد له الشرع والعقل أما الشرع
~~فقد قدمنا الأحاديث الواردة في ذلك
# وأما العقل، فإنا نتيقن بعدم وصول النجاسة إلى الجانب الآخر أو يغلب على
~~ظننا والظن ms0142 كاليقين فقد استعملنا الماء الذي ليس فيه نجاسة يقينا وأبو
~~حنيفة لم يقدر ذلك بشيء بل اعتبر غلبة ظن المكلف، فهذا دليل عقلي مؤيد
~~بالأحاديث الصحيحة المتقدمة، فكان العمل به متعينا؛ ولأن دليلنا، وهو حديث
~~النهي عن البول في الماء الراكد ثابت في الصحيحين من رواية أبي هريرة
~~وإسلامه متأخر وحديث القلتين حديث ابن عمر وإسلامه متقدم والمتأخر ينسخ
~~المتقدم لو ثبت.
# وقال الشافعي: وأحمد لو زال تغير القلتين بنفسه طهر الماء مع بقاء البول
~~والعذرة وغيرهما من النجاسات، فيكون حينئذ نجاسة البول والعذرة والخمر
~~باعتبار الرائحة واللون والطعم لا لذاتها، وهذا لا يعقل ولا تشهد له أصول
~~الشرع ولو أضيفت قلة نجسة إلى قلة نجسة عادتا طاهرتين عندهم وهذا يؤدي إلى
~~تنجس الماء الطاهر بقليل النجاسة دون كثيرها؛ لأنهم نجسوا القلة الطاهرة
~~برطل ماء نجس، ولم ينجسوها بقلة نجسة من الماء بل طهروها بها، ويؤدي أيضا
~~إلى تولد طاهر باجتماع نجسين، وهذا مما تحيله العقول.
# (قوله: وإلا فهو كالجاري) أي، وإن يكن عشرا في عشر فهو كالجاري فلا يتنجس
~~إلا إذا تغير أحد أوصافه ثم في قوله كالجاري إشارة إلى أنه لا يتنجس موضع
~~الوقوع، وهو مروي عن أبي يوسف وبه أخذ مشايخ بخارى، وهو المختار عندهم كذا
~~في التبيين وقال في فتح القدير: وهو الذي ينبغي تصحيحه فينبغي عدم الفرق
~~بين المرئية وغيرها؛ لأن الدليل إنما يقتضي عند كثرة الماء عدم التنجس إلا
~~بالتغير من غير فصل، وهو أيضا الحكم المجمع عليه، وفي النصاب وعليه الفتوى
~~كذا في شرح منية المصلي وصحح في المبسوط والمفيد أنه يتنجس موضع الوقوع
~~وإليه أشار في القدوري بقوله جاز الوضوء من الجانب الآخر وذكر أبو الحسن
~~الكرخي أن كل ما خالطه النجس لا يجوز الوضوء به، ولو كان جاريا، وهو الصحيح
~~قال الزيلعي: فعلى هذا إن ما ذكره المصنف لا يدل على أن موضع الوقوع لا
~~يتنجس؛ لأنه لم يجعله إلا كالجاري فإذا تنجس موضع الوقوع من الجاري فمنه
~~أولى أن يتنجس ms0143 وفي البدائع ظاهر الرواية أنه لا يتوضأ من الجانب الذي وقعت
~~فيه النجاسة، ولكن يتوضأ من الجانب الآخر ومعناه أنه يترك من موضع النجاسة
~~قدر الحوض الصغير ثم يتوضأ كذا فسره في الإملاء عن أبي حنيفة؛ لأنا تيقنا
~~بالنجاسة في ذلك الجانب، وشككنا فيما وراءه، وعلى هذا قالوا فيمن استنجى في
~~موضع من حوض لا يجزيه أن يتوضأ من ذلك الموضع قبل تحريك الماء، ولو وقعت
~~الجيفة في وسط الحوض على قياس ظاهر الرواية إن كان بين الجيفة وبين كل جانب
~~من الحوض مقدار ما لا يخلص بعضه إلى بعض يجوز التوضؤ فيه وإلا فلا، وإن
~~كانت غير مرئية بأن بال إنسان أو اغتسل
PageV01P087
# جنب اختلف المشايخ فيه قال مشايخ: العراق إن حكمه حكم
~~المرئية حتى لا يتوضأ من ذلك الجانب بخلاف الجاري ومشايخنا مما وراء النهر
~~فصلوا بينهما في غير المرئية أنه يتوضأ من أي جانب كان كما قالوا جميعا في
~~الماء الجاري، وهو الأصح؛ لأن غير المرئية لا تستقر في مكان واحد بل ينتقل
~~لكونه مائعا سيالا بطبعه فلم يستيقن بالنجاسة في الجانب الذي يتوضأ منه
~~بخلاف المرئية اه.
# وهكذا مشى قاضي خان أنه يترك من موضع النجاسة قدر الحوض الصغير وقدر
~~الحوض الصغير في الكفاية وشرح الهداية بأربع أذرع في أربع وفي الذخيرة عن
~~بعضهم يحرك الماء بيده مقدار ما يحتاج إليه عند الوضوء، فإن تحركت النجاسة
~~لم يستعمل من ذلك الموضع وقال بعضهم: يتحرى في ذلك إن وقع تحريه أن النجاسة
~~لم تخلص إلى هذا الموضع توضأ وشرب منه قال في شرح منية المصلي، وهو الأصح
~~وفي معراج الدراية معزيا إلى المجتبى أن الفتوى على جواز الوضوء من موضع
~~الوقوع واختاره مشايخ بخارى لعموم البلوى حتى قالوا يجوز الوضوء من موضع
~~الاستنجاء قبل التحريك.
# (قوله وهو ما يذهب بتبنة) أي الماء الجاري ما يذهب بتبنة وقد توهم بعض
~~المشتغلين أن هذا الحد فاسد؛ لأنه يرد عليه الجمل والسفينة، فإنهما يذهبان
~~بتبن كثير ومنشأ التوهم أن ما ms0144 موصولة في كلامه وقد وقع مثلها في عبارة ابن
~~الحاجب، فإنه قال الكلام ما يتضمن كلمتين بالإسناد فقيل يرد عليه الورقة
~~والحجر المكتوب عليه كلمتان فأكثر؛ لأن ما موصولة بمعنى الذي لكن الجواب
~~عنهما أن ما ليست موصولة، وإنما هي نكرة موصوفة فالمعنى الجاري ماء بالمد
~~يذهب بتبنة والكلام لفظ يتضمن كلمتين وقد اختلف في حد الجاري على أقوال
~~منها ما ذكره المصنف وأصحها أنه ما يعده الناس جاريا كما ذكره في البدائع
~~والتبيين وكثير من الكتب (قوله: فيتوضأ منه) أي من الماء الجاري قال
~~الزيلعي ويجوز أن يعود إلى الماء الراكد الذي بلغ عشرا في عشر؛ لأنه يجوز
~~الوضوء به في موضع الوقوع ما لم يتغير في رواية، وهو المختار عندهم (قوله:
~~إن لم ير أثره) أي إن لم يعلم أثر النجس فيه ورأى تستعمل بمعنى علم قال
~~الشاعر
# رأيت الله أكبر كل شيء
# ، وإنما قلنا هذا؛ لأن الطعم والرائحة لا تعلق للبصر بهما، وإنما الطعم
~~للذوق والرائحة للشم.
# (قوله: وهو طعم أو لون أو ريح) أي الأثر ما ذكر وحاصله أن الماء الجاري
~~وما هو في حكمه إذا وقعت فيه نجاسة إن ظهر أثرها لا يجوز الوضوء به، وإلا
~~جاز؛ لأن وجود الأثر دليل وجود النجاسة، فكل ما تيقنا فيه نجاسة أو غلب على
~~ظننا ذلك لا يجوز الوضوء به جاريا كان أو غيره؛ لأن الماء الجاري لا يتنجس
~~بوقوع النجاسة فيه كما قد يتوهم، وظاهر ما في المتون أن الجاري إذا وقعت
~~فيه نجاسة يجوز الوضوء به إن لم ير أثرها سواء كان النجس جيفة مرئية أو
~~غيرها، فإذا بال إنسان فيه فتوضأ آخر من أسفله جاز ما لم يظهر في الجرية
~~أثره قال محمد في كتاب الأشربة: ولو كسرت خابية خمر في الفرات ورجل يتوضأ
~~أسفل منه فما لم يجد في الماء طعم الخمر أو ريحه أو لونه يجوز الوضوء به
~~وكذا لو استقرت المرئية فيه بأن كانت جيفة إن ظهر أثر النجاسة لا يجوز،
~~وإلا ms0145 جاز
PageV01P088
# سواء أخذت الجيفة الجرية أو نصفها إنما العبرة لظهور
~~الأثر ويوافقه ما في الينابيع قال أبو يوسف في ساقية صغيرة فيها كلب ميت سد
~~عرضها فيجري الماء فوقه وتحته أنه لا بأس بالوضوء أسفل منه إذا لم يتغير
~~طعمه فيها أو لونه أو ريحه وقيل ينبغي أن يكون هذا قول أبي يوسف خاصة أما
~~عند أبي حنيفة ومحمد لا يجوز الوضوء أسفل من الكلب اه.
# ما في الينابيع لكن المذكور في الفتاوى كفتاوى قاضي خان والتجنيس
~~والولوالجي والخلاصة وفي البدائع وكثير من كتب أئمتنا أن الأثر إنما يعتبر
~~في غير الجيفة أما في الجيفة، فإنه ينظر إن كان كله أو أكثره يجري عليها لا
~~يجوز الوضوء به، وإن كان الأقل يجوز الوضوء، وإن كان النصف فالقياس الجواز
~~والاستحسان أنه لا يجوز، وهو الأحوط ونظير هذا ماء المطر إذا جرى في ميزاب
~~من السطح، وكان على السطح عذرة فالماء طاهر؛ لأن الذي يجري على غير العذرة
~~أكثر، وإن كانت العذرة عند الميزاب، فإن كان الماء كله أو أكثره أو نصفه
~~يلاقي العذرة فهو نجس، وإن كان أكثره لا يلاقي العذرة فهو طاهر وكذا أيضا
~~ماء المطر إذا جرى على عذرات واستنقع في موضع كان الجواب كذلك ورجح في فتح
~~القدير أن العبرة لظهور الأثر مطلقا؛ لأن الحديث، وهو قوله «الماء طهور لا
~~ينجسه شيء» لما حمل على الجاري كان مقتضاه جواز التوضؤ من أسفله، وإن أخذت
~~الجيفة أكثر الماء ولم يتغير فقولهم إذا أخذت الجيفة أكثر الماء أو نصفه لا
~~يجوز يحتاج إلى مخصص قال ويوافقه ما عن أبي يوسف وقد نقلناه عن الينابيع
# وقال تلميذه العلامة قاسم في رسالته المختار اعتبار ما عن أبي يوسف اه.
# لكن لقائل أن يقول الأوجه ما في أكثر الكتب وقد صححه في التجنيس لصاحب
~~الهداية؛ لأن العلماء - رضي الله عنهم - إنما قالوا بأن الماء الجاري إذا
~~وقعت فيه نجاسة يجوز الوضوء به إذا لم ير أثرها؛ لأن النجاسة لا تستقر مع
~~جريان الماء ms0146 فلما لم يظهر أثرها علم أن الماء ذهب بعينها ولم تبق عينها
~~موجودة فجاز استعمال الماء أما إذا كانت النجاسة جيفة، وكان الماء يجري على
~~أكثرها أو نصفها تيقنا بوجود النجاسة فيه، وقد تقدم أن كل ما تيقنا وجود
~~النجاسة فيه أو غلب على ظننا وجودها فيه لا يجوز استعماله فكان هذا مأخوذا
~~من دلالة الإجماع؛ لأن الحديث لما حمل بالإجماع على الماء الذي لم يتغير
~~لأجل أنه عند التغير تيقن بوجود النجاسة كان التغير دليل وجود النجاسة فيما
~~يمكن فيه ذلك أما في الجيفة فقد تيقنا بوجودها فلا يجوز استعمال الماء التي
~~هي فيه أو أكثرها أو نصفها من غير اعتبار التغير؛ لأن التغير لما كان علامة
~~على وجود النجاسة لا يلزم من انتفائه انتفاؤه فكان الإجماع مخصصا للحديث
PageV01P089
# وما قلناه مأخوذ من دلالة الإجماع هذا ما ظهر للعبد
~~الضعيف لكن ينبغي أن تعلم أن هذا أعني قولهم إذا أخذت الجيفة أقله يجوز
~~الوضوء إذا لم يظهر أثر النجاسة، وأن قولهم إذا أخذت الجيفة الأكثر أو
~~النصف لا يجوز يعنون، وإن لم يظهر أثر النجاسة
# وأما التوضؤ في عين والماء يخرج منها، فإن كان في موضع خروجه جاز وإن كان
~~في غيره فكذلك إن كان قدره أربعا في أربع فأقل وإن كان خمسا في خمس اختلف
~~فيه واختار السعدي جوازه والخلاف مبني على أنه هل يخرج الماء المستعمل قبل
~~تكرر الاستعمال إذا كان بهذه المساحة أو لا وهذه مبنية على نجاسة الماء
~~المستعمل كذا في فتح القدير وقد
PageV01P090
# قدمنا أن الفتوى على الجواز مطلقا، وكذا صرح في
~~الفتاوى الصغرى وألحقوا بها بالجاري حوض الحمام إذا كان الماء ينزل من
~~أعلاه حتى لو أدخلت القصعة النجسة واليد النجسة فيه لا تتنجس وهل يشترط ومع
~~ذلك تدارك اغتراف الناس منه فيه خلاف ذكره في المنية، وفي المجتبى الأصح
~~أنه إن كان يدخل الماء من الأنبوب والغرف متدارك فهو من كالجاري وتفسير
~~الغرف أن لا يسكن وجه الماء فيما بين الغرفتين قال ms0147 في فتح القدير: ثم لا بد
~~من كون جريانه لمدد له كما في العين والنهر، وهو المختار اه.
# وفي السراج الوهاج ولا يشترط في الماء الجاري المدد وهو الصحيح اه
# وفي التجنيس والمعراج وغيرهما الماء الجاري إذا سد من فوق فتوضأ إنسان
~~بما يجري في النهر وقد بقي جري الماء كان جائزا؛ لأن هذا ماء جار اه فهذا
~~يشهد لما في السراج وذكر السراج الهندي عن الإمام الزاهد أن من حفر نهرا من
~~حوض صغير وأجرى الماء في النهر وتوضأ بذلك الماء في حال جريانه فاجتمع ذلك
~~الماء في مكان واستقر فيه فحفر رجل آخر نهرا من ذلك المكان وأجرى الماء فيه
~~وتوضأ به في حال جريانه فاجتمع ذلك الماء في مكان آخر أيضا ففعل رجل ثالث
~~كذلك جاز وضوء الكل؛ لأن كل واحد منهم إنما توضأ بالماء حال جريانه والماء
~~الجاري لا يحتمل النجاسة ما لم يتغير.
# وعن الحسن بن زياد ما يدل على جواز وضوء الثاني والثالث، فإنه قال في
~~حفرتين يخرج الماء من أحدهما ويدخل في الأخرى فتوضأ فيما بينهما جاز
~~والحفيرة التي يدخل فيها الماء تفسد وإذا كان معه كميزاب واسع ومعه إداوة
~~من ماء يحتاج إليه، وهو على طمع من وجود الماء ولكن لا يتيقن ذلك ماذا يصنع
~~حكى عن الشيخ الزاهد أبي الحسن الرستغفني أنه كان يقول يأمر أحد رفقائه أن
~~يصب الماء في طرف من الميزاب، وهو يتوضأ فيه وعند الطرف الآخر من الميزاب
~~إناء يجتمع فيه الماء فالمجتمع طاهر وطهور لأن استعماله حصل في حال جريانه
~~والماء الجاري لا يصير مستعملا باستعماله ومن المشايخ من أنكر هذا القول
~~وقال في الماء الجاري إنما يصير مستعملا إذا كان له مدد كالعين والنهر أما
~~إذا لم يكن له مدد يصير مستعملا والصحيح القول بدليل مسألة واقعات الناطفي
~~أن النهر إذا سد من فوق فتوضأ إنسان بما جرى، فإنه يجوز، فإن هناك لم يبق
~~للماء مدد ومع هذا يجوز التوضؤ به اه. ما ذكره السراج ms0148 الهندي.
# واعلم أنه قد تقدم عن فتح القدير أن قولهم ما اجتمع في الحفيرة الثانية
~~فاسد، وكذا كثير من أشباه ذلك إنما هو بناء على نجاسة الماء المستعمل فأما
~~على المختار من طهارته فلا فلتحفظ ليفرع عليها ولا يفتى بمثل هذه الفروع.
# (فروع) في الخلاصة معزيا إلى الأصل يتوضأ من الحوض الذي يخاف فيه قذرا
~~ولا يتيقنه ولا يجب أن يسأل إلى للحاجة إليه عند عدم الدليل والأصل دليل
~~يطلق الاستعمال وقال عمر - رضي الله عنه - حين سأل عمرو بن العاص صاحب
~~الحوض أترده السباع يا صاحب الحوض لا تخبرنا ذكره في الموطإ وكذا إذا وجده
~~متغير اللون والريح ما لم يعلم أنه من نجاسة؛ لأن التغير قد يكون بظاهر وقد
~~ينتن الماء للمكث وكذا البئر الذي يدلي فيها الدلاء والجرار الدنسة يحملها
~~الصغار والعبيد ولا يعلمون الأحكام ويمسها الرستاقيون بالأيدي الدنسة ما لم
~~تعلم يقينا النجاسة، ولو ظن الماء نجسا فتوضأ ثم ظهر أنه طاهر جاز وذكر
~~السراج الهندي عن الفقيه أبي الليث أن عدم وجوب السؤال من طريق الحكم، وإن
~~سأل كان أحوط لدينه وعلى هذا الضيف إذا قدم إليه طعام ليس له أن يسأل عنه
~~وفي فوائد الرستغفني التوضؤ بماء الحوض أفضل من النهر؛ لأن المعتزلة لا
~~يجيزونه، من الحياض فنرغمهم بالوضوء منها اه.
# وهذا إنما يفيد الأفضلية لهذا العارض ففي مكان لا يتحقق النهر أفضل كذا
~~في فتح القدير وفي معراج الدراية
PageV01P091
# قيل مسألة الحوض بناء على الجزء الذي لا يتجزأ فإنه
~~عند أهل السنة موجود في الخارج فتتصل أجزاء النجاسة إلى جزء لا يمكن تجزئته
~~فيكون باقي الحوض طاهرا أو عند المعتزلة والفلاسفة هو معدوم، فيكون كل
~~الماء مجاورا للنجاسة، فيكون الحوض نجسا عندهم وقيل في هذا التقرير نظر اه.
# قالوا ولا بأس بالتوضؤ من حب يوضع كوزه في نواحي الدار ويشرب منه ما لم
~~يعلم به قذر ويكره للرجل أن يستخلص لنفسه إناء يتوضأ منه ولا يتوضأ منه
~~غيره وفي فتاوى قاضي خان واختلفوا ms0149 في كراهية البول في الماء الجاري والأصح
~~هو الكراهة.
# وأما البول في الماء الراكد فقد نقل الشيخ جلال الدين الخبازي في حاشية
~~الهداية عن أبي الليث أنه ليس بحرام إجماعا بل مكروه ونقل غيره أنه حرام
~~ويحمل على كراهة التحريم؛ لأنه غاية ما يفيده الحديث كراهة التحريم فينبغي
~~هذا أن يكون البول في الماء الجاري مكروها كراهة تنزيه فرقا بينه وبين
~~البول في الماء الراكد، وفي فتاوى قاضي خان إذا ورد الرجل ماء فأخبره مسلم
~~أنه نجس لا يجوز له أن يتوضأ بذلك الماء قالوا هذا إذا كان عدلا، فإن كان
~~فاسقا لا يصدق وفي المستور روايتان اه.
# وفي المبتغى بالغين المعجمة وبرؤية أثر أقدام الوحوش عند الماء القليل لا
~~يتوضأ به سبع مر بالركية وغلب على ظنه شربه منها تنجس وإلا فلا اه.
# وينبغي أن يحمل الأول على ما إذا غلب على ظنه أن الوحوش شربت منه بدليل
~~الفرع الثاني، وإلا فمجرد الشك لا يمنع الوضوء به بدليل ما قدمنا نقله عن
~~الأصل أنه يتوضأ من الحوض الذي يخاف فيه قذرا ولا يتيقنه وينبغي أن يحمل
~~التيقن المذكور في الأصل من قوله ولا يتيقنه على غلبة الظن والخوف على الشك
~~أو الوهم كما لا يخفى.
# وفي التجنيس من دخل الحمام واغتسل وخرج من غير نعل لم يكن به بأس لما فيه
~~من الضرورة والبلوى اه.
# وسيأتي بقية هذا إن شاء الله تعالى في بحث المستعمل
# (قوله: وموت ما لا دم فيه كالبق والذباب والزنبور والعقرب والسمك والضفدع
~~والسرطان لا ينجسه) أي موت حيوان ليس له دم سائل في الماء القليل لا ينجسه
~~وقد جعل في الهداية هذه المسألة مسألتين فقال أولا موت ما ليس له نفس سائلة
~~في الماء لا ينجسه كالبق والذباب والزنابير والعقرب ونحوها ثم قال وموت ما
~~يعيش في الماء لا يفسده كالسمك والضفدع والسرطان وقد جمعهما قول المصنف
~~وموت
PageV01P092
# ما لا دم له؛ لأن مائي المولد لا دم له فكان الأنسب
~~ما ذكره المصنف من ms0150 حيث الاختصار إلا أنه يرد عليه ما كان مائي المولد
~~والمعاش وله دم سائل، فإنه سيأتي أنه لا ينجس في ظاهر الرواية مع أن عبارة
~~المصنف بخلافه فلذا فرق في الهداية بينهما ونقل في الهداية خلاف الشافعي في
~~المسألة الأولى وكذا في الثانية إلا في السمك وما ذكره من خلاف الشافعي في
~~الأولى ضعيف والصحيح من مذهبه أنه كقولنا كما صرح به النووي في شرح المهذب.
# وفي غاية البيان قال أبو الحسن الكرخي في شرح الجامع الصغير: لا أعلم أن
~~فيه خلافا بين الفقهاء ممن تقدم الشافعي، وإذا حصل الإجماع في الصدر الأول
~~صار حجة على ما بعده اه.
# وقد علمت أنه موافق لغيره وعلى تقدير مخالفته لا يكون خارقا للإجماع فقد
~~قال بقوله القديم يحيى بن أبي كثير التابعي الجليل كما نقله الخطابي ومحمد
~~بن المنكدر الإمام التابعي كما نقله النووي
# والدليل على أصل المسألة ما رواه البخاري في صحيحه بإسناده إلى أبي هريرة
~~- رضي الله عنه - أنه قال قال رسول الله: - صلى الله عليه وسلم - «إذا وقع
~~الذباب في إناء أحدكم فليغمسه ثم لينزعه فإن في أحد جناحيه داء وفي الآخر
~~شفاء» وفي رواية النسائي وابن ماجه من حديث أبي سعيد الخدري «فإذا وقع في
~~الطعام فامقلوه فيه فإنه يقدم السم ويؤخر الشفاء» ومعنى امقلوه اغمسوه وجه
~~الاستدلال به أن الطعام قد يكون حارا فيموت بالغمس فيه فلو كان يفسده لما
~~أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بغمسه ليكون شفاء لنا إذا أكلناه، وإذا
~~ثبت الحكم في الذباب ثبت في غيره مما هو بمعناه كالبق والزنابير والعقرب
~~والبعوض والجراد والخنفساء والنحل والنمل والصرصر والجعلان وبنات وردان
~~والبرغوث والقمل إما بدلالة النص أو بالإجماع كذا في المعراج قال الإمام
~~الخطابي: وقد تكلم على هذا الحديث من لا خلاق له وقال كيف يجتمع الدواء
~~والشفاء في جناحي الذبابة وكيف تعلم ذلك حتى تقدم جناح الداء قال: وهذا
~~سؤال جاهل أو متجاهل والذي يجد نفسه ونفوس عامة الحيوان قد جمع فيها ms0151
~~الحرارة والبرودة والرطوبة واليبوسة، وهي أشياء متضادة إذا تلاقت تفاسدت ثم
~~يرى الله عز وجل قد ألف بينها وجعلها سببا لبقاء الحيوان وصلاحه لجدير أن
~~لا ينكر اجتماع الداء والدواء في جزأين من حيوان واحد وأن الذي ألهم النحلة
~~اتخاذ بيت عجيب الصنعة وتعسل فيه وألهم النملة كسب قوتها وادخاره لأوان
~~حاجتها إليه هو الذي خلق الذبابة وجعل لها الهداية إلى أن تقدم جناحا وتؤخر
~~آخر لما أراد الله من الابتلاء الذي هو مدرجة التعبد والامتحان الذي هو
~~مضمار التكليف وله في كل شيء حكمة وعلم وما يذكر إلا أولو الألباب اه.
# وقال بعضهم المراد به داء الكبر والترفع عن استباحة ما أباحته الشريعة
~~المطهرة وأحلته السنة المعظمة فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بمقله
~~دفعا للتكبر والترفع، وهذا ضعيف؛ لأنه حينئذ يخرج الجناحين والشفاء عن
~~الفائدة كذا ذكره السراج الهندي.
# واستدل مشايخنا أيضا على أصل المسألة بما عن سلمان - رضي الله عنه - عنه
~~- عليه السلام - «قال يا سلمان كل طعام وشراب وقعت فيه دابة ليس لها دم
~~فماتت فيه فهو حلال أكله وشربه ووضوءه» قال الزيلعي - رحمه الله تعالى -
~~المخرج رواه الدارقطني وقال لم يروه إلا بقية عن سعيد بن أبي سعيد الزبيدي،
~~وهو ضعيف ورواه ابن عدي في الكامل وأعله بسعيد هذا وقال هو شيخ مجهول وحديث
~~غير محفوظ اه.
# قال العلامة: في فتح القدير ودفعا بأن بقية هذا هو ابن الوليد روى عنه
~~الأئمة مثل الحمادين وابن المبارك ويزيد بن هارون وابن عيينة ووكيع
~~والأوزاعي وإسحاق بن راهويه وشعبة وناهيك بشعبة واحتياطه قال يحيى كان شعبة
~~مبجلا لبقية حيث قدم بغداد وقد روى له الجماعة إلا البخاري، وأما سعيد بن
~~أبي سعيد هذا فذكره الخطيب وقال اسم أبيه عبد الجبار، وكان ثقة فانتفت
~~الجهالة
PageV01P093
# والحديث مع هذا لا ينزل عن الحسن اه.
# قال في الهداية:؛ ولأن المنجس اختلاط الدم المسفوح بأجزائه عند الموت حتى
~~حل المذكى لانعدام الدم فيه ولا دم فيها والحرمة ليست من ضرورتها النجاسة ms0152
~~كالطين وأورد عليه ذبيحة النجاسة ومتروك التسمية عامدا، فإنها نجسة مع زوال
~~الدم المسفوح وذبيحة المسلم إذا لم يسل منها الدم العارض بأن أكلت ورق
~~العناب، فإنها حلال مع أن الدم لم يسل.
# وأجاب الأكمل وغيره عن الأول بأن القياس الطهارة كالمسلم إلا أن صاحب
~~الشرع أخرجه عن أهلية الذبح فذبحه كلا ذبح وعن الثاني أن الشارع أقام
~~الأهلية واستعمال آلة الذبح مقام الإسالة لإتيانه بما هو داخل تحت قدرته
~~ولا يعتبر بالعوارض؛ لأنها لا تدخل تحت القواعد الأصلية.
# وأجاب في معراج الدراية بأن ذبيحة المجوسي والوثني وتارك التسمية عمدا
~~طاهرا على الأصح، وإن لم تؤكل لعدم أهلية الذابح وعزاه إلى المجتبى ثم قال:
~~فإن قيل لو كان المنجس هو الدم يلزم أن يكون الدموي من الحيوان نجسا سواء
~~كان قبل الحياة أو بعدها؛ لأنه يشتمل على الدم في كلتا الحالتين قلنا الدم
~~حال الحياة في معدنه والدم في معدنه لا يكون نجسا بخلاف الذي بعد الموت؛
~~لأن الدماء بعد الموت تنصب عن مجاريها فلا تبقى في معادنها فيتنجس اللحم
~~بتشربه إياها ولهذا لو قطعت العروق بعد الموت لا يسيل الدم منها وفي صلاة
~~البقالي لو مص البق الدم لم ينجس عند أبي يوسف؛ لأنه مستعار وعند محمد
~~ينجسه وفي جمع الخلاف على العكس والأصح في العلق إذا مص الدم أنه يفسد
~~الماء قال صاحب المجتبى: ومن هذا يعرف حكم القراد والحلم اه.
# ، وأما ما ذكره في الهداية من خلاف الشافعي في الثانية فصحيح قال النووي
~~في شرح المهذب ما يعيش في البحر مما له نفس سائلة إن كان مأكولا فميتته
~~طاهرة ولا شك أنه لا ينجس الماء وما لا يؤكل كالضفدع وكذا غيره إن قلنا لا
~~يؤكل، فإذا مات في ماء قليل أو مائع قليل أو كثير نجسه لا خلاف فيه عندنا
~~اه.
# استدل للمذهب في الهداية بقوله، ولنا أنه مات في معدته فلا يعطى له حكم
~~النجاسة كبيضة حال محها دما لأنه لا دم فيها إذ الدموي لا ms0153 يسكن الماء والدم
~~هو المنجس، وفي غير الماء قيل غير السمك يفسده لانعدام المعدن، وقيل لا
~~يفسده لعدم الدم هو الأصح اه.
# كقوله كبيضة حال محها بالحاء المهملة فيهما أي تغير صفرتها دما حتى لو
~~صلى، وفي كمه تلك البيضة تجوز صلاته بخلاف ما لو صلى وفي كمه قارورة دم حيث
~~لا تجوز؛ لأن النجاسة في غير معدنها وعموم قوله مات في معدنه يقتضي أن لا
~~يعطي للوحوش والطيور حكم النجاسة إذا ماتت في معدنها؛ لأن معدنها البر
~~ولهذا جعل شمس الأئمة تعليل قوله لا دم فيها أصح قال ليس لهذه الحيوانات دم
~~سائل، فإن ما فيها يبيض بالشمس والدم إذا شمس يسود، وكذا في معراج الدراية
~~وتعقبه في فتح القدير بأن كون البرية معدنا للسبع محل تأمل في معنى معدن
~~الشيء والذي يفهم منه ما يتولد منه الشيء، وعلى التعليل الأول فرع ما لو
~~وقعت البيضة من الدجاجة في الماء رطبة أو يبست لا يتنجس الماء؛ لأنها كانت
~~في معدنها وكذا السخلة إذا سقطت من أمها رطبة أو يبست لا تنجس الماء؛ لأنها
~~كانت في معدنها ثم لا فرق بين أن يموت في الماء أو خارجه ثم ينتقل إليه في
~~الصحيح وروى عن محمد إذا تفتت الضفدع في الماء كرهت شربه لا للنجاسة بل
~~لحرمة لحمه وقد صارت أجزاؤه في الماء، وهذا تصريح بأن كراهة شربه تحريمية
~~وبه صرح في التنجيس فقال: يحرم شربه.
# وفي فتاوى قاضي خان، فإن كانت الحية أو الضفدع عظيمة لها دم سائل تفسد
~~الماء وكذا الوزغة الكبيرة في رواية عن أبي يوسف، وفي السراج الوهاج الذي
~~يعيش في الماء هو الذي يكون توالده ومأواه فيه سواء كانت لها نفس سائلة أو
~~لم تكن في ظاهر الرواية.
# وروي عن أبي يوسف أنه إذا كان لها دم سائل أوجب التنجيس اه.
# وكذا ذكر الإسبيجابي
PageV01P094
# فما في الفتاوى على غير ظاهر الرواية واختلف في طير
~~الماء ففي السراج الوهاج أنه ينجس؛ لأنه يتعيش في الماء ولا يعيش ms0154 فيه وفي
~~شرح الجامع الصغير قاضي خان وطير الماء إذا مات في الماء القليل يفسده هو
~~الصحيح من الرواية عن أبي حنيفة، وإن مات في غير الماء يفسده باتفاق
~~الروايات؛ لأن له دما سائلا، وهو بري الأصل مائي المعاش والمائي ما كان
~~توالده ومعاشه في الماء اه.
# وطير الماء كالبط والإوز وفي المجتبى الصحيح عن أبي حنيفة في موت طير
~~الماء فيه أنه لا ينجسه وقيل إن كان يفرح في الماء لا يفسده، وإلا فيفسد
~~اه.
# فقد اختلف التصحيح في طير الماء كما ترى والأوجه ما في شرح الجامع الصغير
~~كما لا يخفى وفي الكلب المائي اختلاف المشايخ كذا في معراج الدراية من غير
~~ترجيح لكن قال في الخلاصة الكلب المائي والخنزير المائي إذا مات في الماء
~~أجمعوا أنه لا يفسد الماء اه.
# فكأنه لم يعتبر القول الضعيف كما لا يخفى وقد وقع لصاحب الهداية هنا وفي
~~بحث الماء المستعمل التعليل بالعدم ووجه تصحيحه أن العلة متحدة، وهي الدم،
~~وهو في مثله يجوز كقول محمد في ولد المغصوب لم يضمن؛ لأنه لم يغصب كذا في
~~الكافي وتوضيحه أن عدم العلة لا يوجب عدم الحكم لجواز أن يكون الحكم معلولا
~~بعلل شتى إلا أن العلة إذا كانت متعينة يلزم من عدمها عدم المعلول لتوقفه
~~على وجودها وهنا كذلك؛ لأن النجس هو الدم المفسوح لا غير ولا دم لهذه
~~الأشياء بدليل أن الحرارة لازمة الدم والبرودة لازمة الماء، وهما نقيضان
~~فلو كان لها دم لماتت بدوام السكون في الماء كذا في غاية البيان
# وفي الهداية والضفدع البري والبحري سواء وقيل البري يفسد لوجود الدم وعدم
~~المعدن وقيل لا يفسده قال الشارحون: الضفدع البحري هو ما يكون بين أصابعه
~~سترة بخلاف البري وصحح في السراج الوهاج عدم الفرق بينهما لكن محله ما إذا
~~لم يكن للبري دم أما إذا كان له دم سائل فإنه يفسده على الصحيح كذا في شرح
~~منية المصلي والضفدع بكسر الدال والأنثى ضفدعة وناس يقولون ضفدع بفتح
~~الدال، وهو ms0155 لغة ضعيفة وكسر الدال أفصح والبق كبار البعوض واحده بقة وقد
~~يسمى به الفسفس في بعض الجهات وهو حيوان كالقراد شديد النتن كذا في شرح
~~منية المصلي والزنبور بالضم وسمي الذباب ذبابا؛ لأنه كلما ذب آب أي كلما
~~طرد رجع وفي النهاية وأشار الطحاوي إلى أن الطافي من السمك في الماء يفسده،
~~وهو غلط منه فليس في الطافي أكثر فسادا من أنه غير مأكول فهو كالضفدع اه.
# واعلم أن كل ما لا يفسد الماء لا يفسد غير الماء، وهو الأصح كذا في
~~المحيط والتحفة والأشبه بالفقه كذا في البدائع لكن يحرم أكل هذه الحيوانات
~~المذكورة ما عدا السمك الغير الطافي لفساد الغذاء وخبثه متفسخا أو غيره وقد
~~قدمناه عن التجنيس.
# (قوله: والماء المستعمل لقربة أو رفع حدث إذا استقر في مكان طاهر لا
~~مطهر) اعلم أن الكلام في الماء المستعمل يقع في أربعة مواضع:
# الأول في سببه وقد أشار إليه بقوله لقربة أو رفع حدث الثاني في وقت ثبوته
~~وقد أشار إليه بقوله إذا استقر في مكان الثالث في صفته وقد بينها بقوله
~~طاهر الرابع في حكمه وقد بينه بقوله لا مطهر والزيلعي - رحمه الله - أدرج
~~الحكم في الصفة وجعل قوله طاهر لا مطهر بيانا لصفته والأولى ما أسمعتك تبعا
~~لما في فتح القدير أما الأول فقد ذكر أبو عبد الله الجرجاني أنه يصير
~~مستعملا بإقامة القربة بأن ينوي الوضوء على الوضوء حتى يصير عبادة أو برفع
~~الحدث بأن توضأ المحدث للتبرد أو للتعليم بلا خلاف بين أصحابنا الثلاثة
~~وذكر أبو بكر الرازي خلافا.
# وقال: إنه يصير مستعملا بإقامة القربة أو رفع الحدث عندهما، وعند محمد
~~بإقامة القربة لا غير استدلالا بمسألة الجنب إذا انغمس في البئر لطلب الدلو
~~فقال محمد الماء طاهر طهور لعدم إقامة القربة فلو توضأ محدثا بنية القربة
~~صار الماء مستعملا بالإجماع، ولو توضأ أو متوضئ للتبرد لا يصير
PageV01P095
# مستعملا بالإجماع، ولو توضأ المحدث للتبرد صار
~~مستعملا عندهما خلافا لمحمد، ولو توضأ المتوضئ بنية القربة صار ms0156 مستعملا عند
~~الثلاثة قال شمس الأئمة السرخسي التعليل لمحمد بعدم إقامة القربة ليس بقوي؛
~~لأنه غير مروي عنه والصحيح عنده أن إزالة الحدث بالماء مفسدة له إلا عند
~~الضرورة كالجنب يدخل البئر لطلب الدلو ومن شرط نية القربة عند محمد استدل
~~بمسألة البئر وجوابه أنه إنما لم يصر مستعملا للضرورة لا؛ لأن الماء لا
~~يصير مستعملا بإزالة الحدث، فصار كما لو أدخل الجنب أو الحائض أو المحدث
~~يده في الماء لا يصير مستعملا للضرورة والقياس أن يصيره مستعملا عندهم
~~لإزالة الحدث ولكن سقط للحاجة اه.
# وأقره عليه العلامة كمال الدين بن الهمام والإمام الزيلعي وصرح في
~~البدائع أن الخلاف لم ينقل عنهم نصا، وإنما مسائلهم تدل عليه وكذا في
~~المحيط لكن قال: وهذا الخلاف صحيح عند محمد؛ لأن تغير الماء عند محمد
~~باعتبار إقامة القربة به لا باعتبار تحول نجاسة حكمية إلى الماء وعندهما
~~تغير الماء باعتبار أنه تحول إليه نجاسة حكمية، وفي الحالين تحول إلى الماء
~~نجاسة حكمية فأوجب تغيره اه.
# والذي يدل على صحة الخلاف ما نقله في المحيط والخلاصة وكثير من الكتب
~~وعزاه الهندي إلى صلاة الأثر لمحمد أن الرجل إذا أخذ الماء بفمه، وهو جنب
~~ولا يريد المضمضة فغسل يده به أجزأه عن غسل اليد ولا يصير مستعملا عند محمد
~~لعدم قصد القربة، وإن زال الحدث عن الفم لكن يقال من جهة شمس الأئمة
~~السرخسي إن محمدا إنما لم يقل بالاستعمال للضرورة؛ لأن إزالة الحدث لا توجب
~~الاستعمال، وقد علل به في المحيط فقال لم يحكم باستعمال الماء للضرورة،
~~ويؤيده ما في فتح القدير أن الذي نعقله أن كلا من التقرب الماحي للسيئات
~~والإسقاط مؤثر في التغير ألا ترى أنه انفرد وصف التقرب في صدقة التطوع،
~~وأثر التغير حتى حرم على النبي - صلى الله عليه وسلم - ثم رأينا الأثر عند
~~ثبوت وصف الإسقاط معه غير ذلك، وهو أشد فحرم على قرابته الناصرة له فعرفنا
~~أن للأثر تغيرا شرعيا وبهذا يبعد قول محمد إنه التقرب فقط إلا ms0157 أن يمنع كون
~~هذا مذهبه كما قال شمس الأئمة. اه.
# ولو غسل يده للطعام أو منه صار الماء مستعملا؛ لأنه أقام به قربة؛ لأنه
~~سنة، ولو غسل يده من الوسخ لا يصير مستعملا لعدم إزالة الحدث وإقامة القربة
~~كذا في المحيط، وهذا التعليل يفيد أنه كان متوضئا ولا بد منه كما لا يخفى
~~وقوله فيما قبله؛ لأنه أقام قربة يفيد أنه قصد إقامة السنة فلو لم يقصدها
~~لا يصير مستعملا، وفيه لو وصلت شعر آدمي إلى ذؤابتها فغسلت ذلك الشعر
~~الواصل لم يصر الماء مستعملا، ولو غسل رأس إنسان مقتول قد بان منه صار
~~الماء مستعملا؛ لأن الرأس إذا وجد مع البدن ضم إلى البدن وصلي عليه فيكون
~~بمنزلة البدن والشعر لا يضم مع البدن فبالانفصال لم يبق له حكم البدن فلا
~~تكون غسالته مستعملة قال الولوالجي في فتاويه: وهذا الفرق يأتي على الرواية
~~المختارة إن شعر الآدمي ليس بنجس أما على الرواية الأخرى لا يتأتى، فإنه
~~نجس ينجس الماء اه.
# وفي المبتغى وغيره وبتعليم الوضوء للناس لا يصير مستعملا إذا لم يرد به
~~الصلاة بل أراد تعليمه اه.
# ولا يخفى أن التعليم قربة فإذا قصد إقامة القربة ينبغي أن يصير الماء
~~مستعملا كغسل اليدين للطعام ، فإنه لم يرد به الصلاة بل إقامة القربة كما لا
~~يخفى ويؤيده ما في شرح النقلية أولا أن القربة ما تعلق به حكم شرعي، وهو
~~استحقاق الثواب ولا شك أن في التعليم المقصود ثوابا، وقد يجاب عنه بأن هذا
~~الماء لم يستعمل لقربة؛ لأن القربة فيه ليست بسبب استعماله إنما هي بسبب
~~تعليمه؛ ولذا لو علمه بالقول استغني عن هذا الفعل بخلاف غسل اليدين من
~~الطعام، فإن القربة فيه لا تحصل إلا باستعماله فافترقا.
# وفي الفتاوى الظهيرية وغسالة الميت نجسة
PageV01P096
# كذا أطلق محمد في الأصل والأصح أنه إذا لم يكن على
~~بدنه نجاسة يصير الماء مستعملا ولا يكون نجسا إلا أن محمدا إنما أطلق نجاسة
~~الماء؛ لأن غسالته لا تخلو عن النجاسة غالبا وفي ms0158 الخلاصة أما إذا توضأ
~~الصبي في طست هل يصير الماء مستعملا والمختار أنه يصير مستعملا إذا كان
~~الصبي عاقلا. اه.
# وقد قدمنا حكم ما إذا أدخل يده في الإناء فلتراجع.
# وفي الخلاصة، ولو أخذ الماء بفمه لا يريد به المضمضة لا يصير مستعملا عند
~~محمد وكذا لو أخذ بفيه وغسل أعضاءه بذلك وقال أبو يوسف لا يبقى طهورا وهو
~~الصحيح اه.
# واعلم أن هذا وأمثاله كقولهم فيمن أدخل يديه إلى المرفقين أو إحدى رجليه
~~في إجانة يصير الماء مستعملا يفيد أن الماء يصير مستعملا بواحد من ثلاثة
~~إما بإزالة الحدث كان معه تقرب أو لا أو إقامة القربة كان معه رفع حدث أو
~~لا أو إسقاط الفرض، فإن في هذه المسائل لم يزل الحدث ولا الجنابة عن العضو
~~المغسول لما عرف أن الحدث والجنابة لا يتجزآن زوالا كما لا يتجزآن ثبوتا
~~قالوا، وهذا هو الصحيح وكذا لم توجد نية القربة، وإنما سقط الفرض عن العضو
~~المغسول فكان الأولى ذكر هذا السبب الثالث ولا تلازم بين سقوط الفرض
~~وارتفاع الحدث فسقوط الفرض عن اليد مثلا يقتضي أن لا يجب إعادة غسلها مع
~~بقية الأعضاء ويكون ارتفاع الحدث موقوفا على غسل الباقي وسقوط الفرض هو
~~الأصل في الاستعمال إلا أن يقال إن الحدث زال عن العضو زوالا موقوفا لكن
~~المعلل به في كتاب الحسن عن أبي حنيفة كما نقله في فتح القدير إسقاط الفرض
~~في مسألة إدخال اليد الإناء لغير ضرورة لا إزالة الحدث.
# وفي الخلاصة لو غسل المحدث عضوا آخر سوى أعضاء الوضوء كالفخذ الأصح أنه
~~لا يصير مستعملا بخلاف أعضاء
PageV01P097
# الوضوء اه.
# وفي المبتغى بالغين المعجمة وبغسله ثوبا أو دابة تؤكل لا يصير مستعملا
~~ووضوء الحائض مستعمل؛ لأن وضوءها مستحب اه.
# ولا يخفى أنه لا يصير مستعملا إلا إذا قصدت الإتيان بالمستحب وفي البدائع
~~لو زاد على الثلاث فإن أراد بالزيادة ابتداء الوضوء صار الماء مستعملا، وإن
~~أراد الزيادة على الوضوء الأول اختلف المشايخ فيه اه.
# وفيه كلام قدمناه في ms0159 بحث تثليث الغسل في السنن فليراجع فإنه يقتضي أن
~~الوضوء على الوضوء لا يكون قربة إلا إذا اختلف المجلس فحينئذ يكون الماء
~~مستعملا أما إذا اتحد المجلس فلا يكون قربة بل مكروه فيكون الماء غير
~~مستعمل وفي معراج الدراية، فإن قيل المتوضئ ليس على أعضائه نجاسة لا حقيقية
~~ولا حكمية فكيف يصير الماء مستعملا بنية القربة قلنا لما نوى القربة فقد
~~ازداد طهارة على طهارة ولن تكون طهارة جديدة إلا بإزالة النجاسة الحكمية
~~حكما، فصارت الطهارة على الطهارة وعلى الحدث سواء اه.
# وأما الثاني أعني وقت ثبوت الاستعمال فقال بعض مشايخنا الماء المستعمل ما
~~زايل البدن واستقر في مكان من أرض أو إناء، وهو مذهب سفيان الثوري واستدل
~~بمسائل زعم أنها تدل له منها إذا توضأ أو اغتسل وبقي على يده لمعة فأخذ
~~البلل منها في الوضوء أو من أي عضو كان في الغسل وغسل اللمعة يجوز، ومنها
~~نقل البلة من مغسول إلى ممسوح جائز، وإن وجد الانفصال ومنها أن الخرقة التي
~~يتمسح بها تجوز الصلاة معها، وإن كان ما أصابها من البلل كثيرا فاحشا وكذا
~~إذا أصاب ثوبه الماء المستعمل لا يضره، وإن كان كثيرا وإن وجد الانفصال
~~فأما عندنا فما دام على العضو لا يصير مستعملا، وإذا زايله صار مستعملا،
~~وإن لم يستقر في مكان، فإنه ذكر في الأصل أنه إذا مسح رأسه ببلل أخذه من
~~لحيته لم يجز، وإن لم يستقر في مكان، وكذا لو مسح رأسه ببلل باق بعد مسح
~~الخفين لا يجزئه وعلل بأنه ماء قد مسح به مرة أشار به إلى ما قلنا وقالوا
~~لا يجوز نقل البلة من عضو مغسول إلى مثله فدل على أن المذهب ما قلناه ووجهه
~~أن القياس صيرورته مستعملا بنفس الملاقاة لوجود السبب فكان ينبغي أن يؤخذ
~~لكل جزء من العضو جزء من الماء إلا أن فيه حرجا فسقط اعتبار حالة الاستعمال
~~في عضو واحد حقيقة أو في عضو واحد حكما كما في الجنابة فإذا زايل العضو
~~زالت الضرورة، ms0160 فظهر حكم الاستعمال بقضية القياس وقد حصل الجواب عن المسألة
~~الأولى التي استدل بها سفيان.
# وأما عن الثانية فقد ذكر الحاكم الجليل أنها على التفصيل إن لم يكن
~~استعمله في شيء من أعضائه يجوز أما إذا كان استعمله لا يجوز والصحيح أنه
~~يجوز، وإن استعمله في المغسولات؛ لأن فرض الغسل إنما تأدى بما جرى على عضوه
~~لا بالبلة الباقية فلم تكن هذه البلة مستعملة بخلاف ما إذا استعمله في
~~المسح على الخف ثم مسح به رأسه حيث لا يجوز؛ لأن فرض المسح يتأدى بالبلة
~~وتفصيل الحاكم محمول على هذا، وأما ما مسح بالمنديل أو تقاطر على الثوب،
~~فهو مستعمل إلا أنه لا يمنع جواز الصلاة؛ لأن الماء المستعمل طاهر عند
~~محمد، وهو المختار وعندهما، وإن كان نجسا لكن سقوط اعتبار نجاسته هاهنا 
~~لمكان الضرورة هذا ما قرره صاحب البدائع - رحمه الله - وذكر في المحيط أن
~~القائل باشتراط الاستقرار سفيان فقط دون أهل المذهب وصحح في الهداية وكثير
~~من الكتب أن المذهب صيرورته مستعملا بمجرد الانفصال، وإن لم يستقر وصدر به
~~في الكافي وذكر ما في الكنز بصيغة قيل وما ذكره في الكنز هو مذهب سفيان
~~الثوري وإبراهيم النخعي وبعض مشايخ بلخ وأبي حفص الكبير وظهير الدين
~~المرغيناني قال في الخلاصة والمختار أنه لا يصير مستعملا ما لم يستقر في
~~مكان ويسكن عن التحرك اه.
# وفي غاية البيان أن مختار فخر الإسلام البزدوي وغيره في شروح الجامع
~~الصغير اجتماعه في مكان بعد المزايلة وفيما اختاره صاحب الهداية حرج عظيم
~~على
PageV01P098
# المسلمين اه.
# وفي معراج الدراية عن شيخه أن ما في الهداية في حق من لا ضرورة فيه كثياب
~~غير المتوضئ، وقيل في حق المغتسل؛ لأنه قليل الوقوع لا في حق المتوضئ اه.
# والحاصل أن المذهب ما في الهداية وما في الكنز اختيار بعض المشايخ ومبنى
~~اختيار ما في الكنز توهم أن ما ذكر في الهداية فيه حرج عظيم كما توهمه في
~~غاية البيان؛ لأن الماء الذي يقطر من الأعضاء يصيب ثوب ms0161 المتوضئ فلو قلنا
~~باستعماله بالانفصال فقط لتنجس ثوبه على القول بنجاسته حتى احتاج بعضهم إلى
~~حمله على ثياب غير المتوضئ وبعضهم إلى حمله على الغسل كما رأيت، وليس ما
~~توهموه من الحرج موجودا، فقد قدمنا عن البدائع أن ما يصيب ثوب المتوضئ معفو
~~عنه بالاتفاق، وكذا ذكر في غيره، وأما في ثياب غير المتوضئ فلا حرج وفائدة
~~الخلاف تظهر فيما إذا انفصل، ولم يستقر بل هو في الهواء فسقط على عضو إنسان
~~وجرى فيه من غير أن يأخذه بكفه فعلى قول العامة لا يصح وضوءه وعلى قول
~~البعض يصح.
### | [صفة الماء المستعمل]
# الثالث أعني صفة الماء المستعمل لم تذكر في ظاهر الرواية؛ ولهذا ذكر في
~~الكافي الذي هو جمع كلام محمد أن الماء المستعمل لا يجوز التوضؤ به ولم
~~يبين صفته من الطهارة أو النجاسة؛ فلهذا لم تثبت مشايخ العراق خلافا بين
~~أصحابنا في صفته فقالوا: طاهر غير طهور عند أصحابنا، وغيرهم أثبت الخلاف
~~فقالوا إن عن أبي حنيفة روايتين في رواية محمد عنه أنه طاهر غير طهور وبها
~~أخذ وكذا رواها فروعا عامر عن أبي حنيفة كما ذكره قاضي خان في شرحه وفي
~~رواية أبي يوسف والحسن بن زياد أنه نجس غير أن الحسن روي عنه التغليظ وأبا
~~يوسف روي عنه التخفيف وكل أخذ لما روى وروي عن أبي يوسف أن المستعمل إن كان
~~محدثا أو جنبا فالماء نجس، وإن كان طاهرا فالماء طاهر وعند زفر إن كان
~~المستعمل محدثا أو جنبا فهو طاهر غير طهور، وإن كان متوضئا فهو طاهر طهور،
~~وقد صحح المشايخ رواية محمد حتى قال في المجتبى وقد صحت الروايات عن الكل
~~أنه طاهر غير طهور إلا الحسن وقال فخر الإسلام في شرح الجامع الصغير هو
~~المختار عندنا، وهو المذكور في عامة كتب محمد عن أصحابنا فاختاره المحققون
~~من مشايخ ما وراء النهر وفي المحيط أنه المشهور عن أبي حنيفة وفي كثير من
~~الكتب وعليها الفتوى من غير تفصيل بين المحدث والجنب المذكور في فتاوى ms0162
~~الولوالجي والتجنيس في مواضع أن الفتوى على رواية محمد لعموم البلوى إلا في
~~الجنب وقد ذكر النووي أن الصحيح من مذهب الشافعي أنه طاهر غير طهور وبه قال
~~أحمد، وهو رواية عن مالك ولم يذكر ابن المنذر عنه غيرها، وهو قول جمهور
~~السلف والخلف اه.
# وجه رواية النجاسة قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا يبولن أحدكم في الماء
~~الدائم ولا يغتسلن فيه من الجنابة» كذا في الهداية وكثير من الكتب قال في
~~البدائع: وجه الاستدلال به حرمة الاغتسال في الماء القليل لإجماعنا على أن
~~الاغتسال في الماء الكثير ليس بحرام فلولا أن القليل من الماء ينجس
~~بالاغتسال بنجاسة الغسالة لم يكن للنهي معنى؛ لأن إلقاء الطاهر في الطاهر
~~ليس بحرام أما تنجيس الطاهر فحرام فكان هذا نهيا عن تنجيس الماء الطاهر
~~بالاغتسال وذا يقتضي التنجس به ولا يقال يحتمل أنه نهي لما فيه من إخراج
~~الماء من أن يكون مطهرا نم غير ضرورة، وذلك حرام؛ لأنا نقول الماء القليل
~~إنما يخرج عن كونه مطهرا باختلاط غير المطهر به إذا كان الغير غالبا عليه
~~كماء الورد واللبن فأما إذا كان مغلوبا فلا، وهاهنا الماء المستعمل ما
~~يلاقي البدن ولا شك أن ذلك أقل من غير المستعمل فكيف يخرج به من أن يكون
~~مطهرا.
# فأما ملاقاة النجس الطاهر توجب تنجيس الطاهر، وإن لم يغلب على الطاهر
~~لاختلاطه بالطاهر على وجه لا يمكن التمييز بينهما فيحكم بنجاسة الكل فثبت
~~أن النهي لما قلنا ولا يقال يحتمل أنه نهي لأن أعضاء الجنب لا تخلو عن
~~النجاسة الحقيقية وذا يوجب تنجيس الماء القليل؛ لأنا نقول
PageV01P099
# الحديث مطلق فيجب العمل بإطلاقه؛ ولأن النهي عن
~~الاغتسال ينصرف إلى الاغتسال المسنون؛ لأنه هو المتعارف بين المسلمين
~~والمسنون منه إزالة النجاسة قبل الاغتسال على أن النهي عن إزالة النجاسة
~~الحقيقية التي على البدن استفيد بالنهي عن البول فيه فيوجب حمل النهي على
~~الاغتسال فيه لما ذكرنا صيانة لكلام صاحب الشرع عن الإعادة الخالية عن
~~الإفادة اه.
# وقد حصل من ms0163 الجواب الأول دفع ما ذكره في فتح القدير تبعا للنووي، ومن
~~الجواب الثاني دفع ما في السراج الوهاج كما لا يخفى على من يراجعهما، وفي
~~معراج الدراية، فإن قيل القران في النظم لا يوجب القران في الحكم فلا يلزم
~~تنجس الماء بالاغتسال قلنا قد بينا أن مطلق النهي للتحريم خصوصا إذا كان
~~مؤكدا بنون التوكيد لا باعتبار القران اه.
# ويستدل لأبي حنيفة وأبي يوسف أيضا بالقياس وأصله الماء المستعمل في
~~النجاسة الحقيقية والفرع المستعمل في الحكمية بجامع الاستعمال في النجاسة
~~بناء على إلغاء وصف الحقيقي في ثبوت النجاسة، وذلك لأن معنى الحقيقية ليس
~~إلا كون النجاسة موصوفا بها جسم محسوس مستقل بنفسه عن المكلف لا أن وصف
~~النجاسة حقيقة لا يقوم إلا بجسم كذلك، وفي غيره مجاز بل معناه الحقيقي واحد
~~في ذلك الجسم.
# وفي الحدث وهذا؛ لأنه ليس المتحقق لنا من معناها سوى أنها اعتبار شرعي
~~منع الشارع من قربان الصلاة والسجود حال قيامه لمن قام به إلى غاية استعمال
~~الماء فيه، فإذا استعمله قطع ذلك الاعتبار كل ذلك ابتلاء للطاعة فأما أن
~~هناك وصفا حقيقيا عقليا أو محسوسا فلا ومن ادعاه لا يقدر في إثباته على غير
~~الدعوى، ويدل على أنه اعتبار اختلافه باختلاف الشرائع ألا ترى أن الخمر
~~محكوم بنجاسته في شريعتنا، وبطهارته في غيرها فعلم أنها ليست سوى اعتبار
~~شرعي ألزم معه كذا إلى غاية كذا ابتلاء وفي هذا لا تفاوت بين الدم والحدث،
~~فإنه أيضا ليس إلا ذلك الاعتبار فظهر أن المؤثر نفس وصف النجاسة، وهو مشترك
~~في الأصل والفرع فيثبت مثل حكم الأصل، وهو نجاسة الماء المستعمل فيه في
~~الفرع، وهو المستعمل في الحدث، فيكون نجسا إلا أن هذا إنما ينتهض على من
~~يسلم كون حكم الأصل ذلك كمالك وأكثر العلماء
# وأما من يشترط في نجاسته خروجه من الثوب متغيرا بلون النجاسة كالشافعي
~~فلا فعنده الماء الذي يستعمل في الحقيقية التي لا لون لها يغاير لون الماء
~~كالبول طاهر يجوز شربه وغسل الثوب به ms0164 دون إزالة الحدث؛ لأنه عنده مستعمل،
~~وهو لا يقصر وصف الاستعمال على رافع الحدث، فإنما ينتهض عليه بعد الكلام
~~معه في نفس هذا التفصيل، وهو سهل غير أنا لسنا إلا بصدد توجيه رواية نجاسة
~~المستعمل عن أبي حنيفة على أصولنا، فإن قيل لو تم ما ذكرت كان للبلوى تأثير
~~في إسقاط حكمه فالجواب الضرورة لا يعدو حكمها محلها والبلوى فيه إنما هي في
~~الثياب فيسقط اعتبار نجاسة ثوب المتوضئ وتبقى حرمة شربه والطبخ به وغسل
~~الثوب منه ونجاسة من يصيبه كذا قرر، وجه القياس العلامة المحقق كمال الدين
~~بن همام الدين - رحمه الله - على النجاسة واستدل في الكفاية للشيخ جلال
~~الدين الخبازي بإشارة قوله تعالى عقب الأمر بالوضوء والتيمم {ولكن يريد
~~ليطهركم} [المائدة: 6] فدل إطلاق التطهير على ثبوت النجاسة في أعضاء الوضوء
~~ودل الحكم بزوالها بعد التوضؤ على انتقالها إلى الماء، فيجب الحكم بالنجاسة
~~ثم إن أبا يوسف جعل نجاسته خفيفة لعموم البلوى فيه لتعذر صيانة الثياب عنه
~~ولكونه محل اجتهاد فأوجب ذلك خفة في حكمه والحسن يجعل نجاسته غليظة؛ لأنها
~~نجاسة حكمية، وأنها أغلظ من الحقيقية ألا ترى أنه عفا عن القليل من
~~الحقيقية دون الحكمية.
# ووجه رواية محمد ما رواه البخاري ومسلم في صحيحيهما من حديث «جابر قال
~~مرضت فأتاني النبي - صلى الله عليه وسلم - وأبو بكر يعودانني فوجداني قد
~~أغمي علي فتوضأ النبي - صلى الله عليه وسلم - ثم صب
PageV01P100
# وضوءه علي فأفقت» وفي البخاري أيضا أن «الناس كانوا
~~يتمسحون بوضوء رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» وفيه «أنه إذا توضأ كادوا
~~يقتتلون على وضوئه» فكذا استدل مشايخنا لرواية الطهارة منهم البيهقي في
~~الشامل وكذا استدل به النووي في شرح المهذب ولكن لقائل أن يقول إن هذا لا
~~يصلح دليلا للمدعي لأن هذا الذي تمسحوا به ليس هو المتساقط من أعضائه -
~~عليه الصلاة والسلام -، فإنه يجوز أن يكون هو ما فضل من وضوئه، فإن في بعض
~~رواياته الصحيحة فجعل الناس يأخذون من فضل وضوئه فيتمسحون به وفي لفظ ms0165
~~النسائي في هذا الحديث «وأخرج بلال فضل وضوئه فابتدره الناس» وليس المراد
~~به المتساقط من وضوئه - عليه السلام - وكذا حديث جابر «فصب عليه من وضوئه»
~~، فإن جعل الوضوء اسما لمطلق الماء فلا دلالة فيه على طهارة الماء
~~المستعمل، وإن أريد بوضوئه فضل مائه الذي توضأ ببعضه لا استعمله في أعضائه
~~فلا دلالة فيه أيضا، وإن جعل اسما للماء المعد للوضوء فلا دلالة فيه أيضا
~~فحينئذ لا يدل مع هذه الاحتمالات كذا ذكره العلامة الهندي؛ ولهذا والله
~~أعلم لم يستدل المحقق ابن الهمام بهذه الدلائل لرواية الطهارة وإنما استدل
~~بالقياس فقال المعلوم من جهة الشارع أن الآلة التي تسقط الفرض وتقام بها
~~القربة تتدنس
# وأما الحكم بنجاسة العين شرعا فلا وذلك؛ لأنه أصله مال الزكاة تدنس
~~بإسقاط الفرض به حتى جعل من الأوساخ في لفظه - عليه السلام - فحرم على من
~~شرف بقرابته الناصرة له ولم يصل مع هذا إلى النجاسة حتى لو صلى حامل دراهم
~~الزكاة صحت فكذا يجب في الماء أن يتغير على وجه لا يصل إلى التنجس، وهو سلب
~~الطهورية إلا أن يقوم فيه دليل يخصه غير هذا القياس اه.
# لكن قد علمت الدليل الذي ذكرناه لأبي حنيفة آنفا فاندفع به هذا القياس
~~وبهذا يترجح القول بالنجاسة ولهذا والله أعلم ذكر صاحب الهداية في التجنيس
~~أن الفتوى على رواية محمد لعموم البلوى إلا في الجنب كما نقلناه عنه وعن
~~الولوالجي آنفا، فإنه لما كان دليل النجاسة قويا كان هو المختار إلا أن
~~البلوى عمت في الماء المستعمل في الحدث الأصغر فأفتى المشايخ بالطهارة
~~بخلاف المستعمل في الأكبر لم يوجد فيه عموم البلوى فكان على المختار من
~~النجاسة ويؤيده ما ذكره شمس الأئمة السرخسي في المبسوط أن قوله في الأصل
~~إذا اغتسل الطاهر في البئر أفسده دليل على أن الصحيح من قول أبي حنيفة إن
~~الماء المستعمل نجس؛ لأن الفاسد من الماء هو النجس اه.
# لكن رجح في موضع آخر رواية أبي يوسف القائلة بالتخفيف واستبعد رواية
~~الحسن القائلة بالتغليظ ms0166 فقال ما رواه الحسن بعيد، فإن للبلوى تأثيرا في
~~تخفيف النجاسة ومعنى البلوى في الماء المستعمل الطاهر، فإن صون الثياب عنه
~~غير ممكن، وهو مختلف في نجاسته فلذلك خف حكمه اه.
# وفي فتاوى قاضي خان المشهور عن أبي حنيفة وأبي يوسف نجاسة الماء المستعمل
~~لكن قال في الذخيرة الظاهر أن الماء المستعمل طاهر للجنب والمحدث وقد
~~قدمناه في الغسل فليراجع.
# ثم اعلم أن الماء المستعمل على قول القائلين بنجاسته نجاسة عينية عند
~~البعض حتى لا يجوز الانتفاع به بوجه ما وعند البعض نجاسته بالمجاورة حتى
~~يجوز الانتفاع به بسائر الوجوه سوى الشرب؛ لأن هذا ماء أزيلت به النجاسة
~~الحكمية فصار كما أزيل به النجاسة الحقيقية ووجه الأول أن المجاورة إنما
~~تكون بانتقال شيء من عين إلى عين، ولم يوجد حقيقة إلا أنه يتنجس الماء
~~بالاستعمال شرعا فيكون نجسا عينا فيكون كذا ذكره الإمام صاحب الهداية في
~~التجنيس ولم يرجح لكن تأخيره وجه الأول يفيد ترجيحه كما هي عادته في
~~الهداية وفي الخلاصة ويكره شرب الماء المستعمل، وأما الماء إذا وقعت فيه
~~نجاسة فإن تغير وصف الماء لم يجز الانتفاع به بحال، وإن لم يتغير الماء جاز
~~الانتفاع به كبل الطين وسقي الدواب اه.
# ولا يخفى أن الكراهة على رواية
PageV01P101
# الطهارة أما على رواية النجاسة، فحرام لقوله تعالى
~~{ويحرم عليهم الخبائث} [الأعراف: 157] والنجس منها
# وفي البدائع ويكره التوضؤ في المسجد عند أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد:
~~لا بأس به عنده طاهر، وأما أبو يوسف؛ فلأنه يقول بنجاسته وكذا ما روي عن
~~أبي حنيفة، وأما على رواية الطهارة عنه؛ فلأنه مستقذر طبعا فيجب تنزيه
~~المسجد كما يجب تنزيهه عن المخاط والبلغم اه.
# وفي فتاوى قاضي خان، وإن توضأ في إناء في المسجد جاز عندهم.
# الرابع: في حكمه قال قاضي خان في فتاويه اتفق أصحابنا في الروايات
~~الظاهرة أن الماء المستعمل في البدن لا يبقى طهورا اه.
# وقال في الهداية: أنه لا يزيل الأحداث قال الشارحون: إن هذا حكمه وقالوا:
~~قيد بالأحداث ms0167 لما أنه يزيل الأنجاس على ما روى محمد عن أبي حنيفة أن الماء
~~المستعمل طاهر غير طهور؛ لأن إزالة النجاسة الحقيقية تجوز بالمائعات عند
~~أبي حنيفة صرح به القوام الأتقاني والكاكي في المعراج وصاحب النهاية وغيرهم
~~هذا، وإن كان الماء المستعمل طاهرا عند محمد لكن لا تجوز به إزالة النجاسة
~~الحقيقية عنده؛ لأن عنده لا يجوز إزالتها إلا بالماء المطلق وقد قدمنا أن
~~الماء المستعمل ليس بمطلق وبهذا يندفع ما توهمه بعض الطلبة في عصرنا أن
~~الماء المستعمل يزيل الأنجاس عند محمد لما أنه يقول بطهارته، فهو حفظ شيئا
~~وغابت عنه أشياء واندفع أيضا ما توهمه بعض المشتغلين أن الماء المستعمل لا
~~يزيل الأنجاس اتفاقا لما أنه عند أبي حنيفة وأبي يوسف نجس فلا يزيل ومحمد،
~~وإن كان يقول بطهارته فعنده لا يزيل إلا الماء المطلق كما قدمناه؛ لأنه حفظ
~~رواية النجاسة عن أبي حنيفة ونسي رواية الطهارة عنه التي اختارها المحققون
~~وأفتوا بها.
# وذكر في المجتبى عن القدوري وشرح الإرشاد وصلاة الجلالي أنه يجوز إزالة
~~النجاسة بالماء المستعمل على الرواية الظاهرة.
# وما ذكرنا من حكمه عندنا، فهو مذهب الشافعي وأحمد ورواية عن مالك، وذهب
~~الزهري ومالك والأوزاعي في أشهر الروايتين عنهما وأبو ثور إلى أنه مطهر
~~واختاره ابن المنذر واحتجوا بقوله تعالى {وأنزلنا من السماء ماء طهورا}
~~[الفرقان: 48] ؛ لأن الطهور ما يطهر غيره مرة بعد أخرى، ويحتج لأصحابنا ومن
~~تبعهم أن النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه - رضي الله عنهم - احتاجوا
~~في مواطن من أسفارهم الكثيرة إلى الماء ولم يجمعوا المستعمل لاستعماله مرة
~~أخرى، فإن قيل تركوا الجمع؛ لأنه لا يجتمع منه شيء، فالجواب أن هذا لا
~~يسلم، وإن سلم في الوضوء لا يسلم في الغسل، فإن قيل لا يلزم من عدم جمعه
~~منع الطهارة به؛ ولهذا لم يجمعوه للشرب والطبخ والعجن والتبرد ونحوها
~~فالجواب أن ترك جمعه للشرب ونحوه للاستقذار، فإن النفوس تعافه للعادة، وإن
~~كان طاهرا كما «استقذر النبي - صلى الله عليه وسلم - الضب وتركه فقيل أحرام ms0168
~~هو قال ولا ولكني أعافه» ، وأما الطهارة مرة ثانية، فليس فيه استقذار فتركه
~~يدل على امتناعه، وأما الجواب عن احتجاجهم فيعلم مما قدمناه في أول بحث
~~المياه من أن الطهور ليس هو المطهر لغيره فضلا عن التكرار، وبما ذكرناه
~~اندفع ما ذكره صدر الشريعة بقوله، ونحن نقول لو كان طاهرا لجاز في السفر
~~الوضوء به ثم الشرب، ولم يقل أحد بذلك اه.
# لما علمت أن عدم شربه للاستقذار مع طهارته لا لعدمها
# (قوله ومسألة البئر حجط) أي ضابط حكم مسألة البئر حجط وصورتها جنب انغمس
~~في البئر للدلو أو للتبرد ولا نجاسة على بدنه فعند أبي حنيفة الرجل والماء
~~نجسان وعند أبي يوسف الرجل جنب على حاله والماء مطهر على حاله.
# وعند محمد الرجل طاهر والماء طاهر طهور فالجيم من النجس علامة نجاستهما
~~والحاء من الحال أي كلاهما بحاله، والطاء من الطاهر فرتب حروفه على ترتيب
~~الأئمة فالحرف الأول للإمام الأعظم والثاني للثاني والثالث للثالث وجه قول
~~أبي حنيفة إن الفرض قد سقط عن بعض الأعضاء بأول الملاقاة؛ لأن النية ليست
~~بشرط لسقوط الفرض، فإذا سقط الفرض صار الماء مستعملا عنده
PageV01P102
# فيتنجس الماء والرجل باق على جنابته لبقاء الحدث في
~~بقية الأعضاء، وقيل عنده نجاسة الرجل بنجاسة الماء المستعمل وصحح في شروح
~~الهداية أنه نجس بالجنابة عنده وفائدة الخلاف تظهر في تلاوة القرآن ودخول
~~المسجد إذا تمضمض واستنشق وفي فتاوى قاضي خان أن الأظهر أنه يخرج من
~~الجنابة ثم يتنجس بالماء النجس حتى لو تمضمض واستنشق حل له قراءة القرآن
~~اه.
# ووجه قول أبي يوسف إن الصب سطر لإسقاط الفرض عنده في غير الماء الجاري،
~~وما هو في حكمه، ولو يوجد، فكان الرجل جنبا بحاله، فإذا لم يسقط الفرض، ولم
~~يوجد رفع الحدث، ولا نية القربة لا يصير الماء مستعملا، فكان بحاله ووجه
~~قول محمد على ما هو الصحيح عنه إن الصب ليس بشرط عنده، فكان الرجل طاهرا
~~ولا يصير الماء مستعملا، وإن أزيل به حدث للضرورة، وأما على ما ms0169 خرجه أبو
~~بكر الرازي، فإنه لا يصير الماء مستعملا عنده لفقد نية القربة، وهي شرط
~~عنده في صيرورته مستعملا وهذه المسألة أخذ منها أبو بكر الرازي الاختلاف في
~~سبب استعمال الماء بين الأصحاب، وقد تقدم أن أخذه منها غير لازم كما ذكره
~~شمس الأئمة.
# وقال الخبازي في حاشية الهداية قال القدوري: - رحمه الله - كان شيخنا أبو
~~عبد الله الجرجاني يقول الصحيح عندي من مذهب أصحابنا أن إزالة الحدث توجب
~~استعمال الماء ولا معنى؛ لهذا الخلاف إذ لا نص فيه، وإنما لم يأخذ الماء
~~حكم الاستعمال في مسألة طلب الدلو لمكان الضرورة إذ الحاجة إلى الانغماس في
~~البئر لطلب الدلو مما يتكرر فلو احتاجوا إلى الغسل عند نزح ماء البئر كل
~~مرة لحرجوا حرجا عظيما وصار كالمحدث إذا اغترف الماء بكفه لا يصير مستعملا
~~بلا خلاف، وإن وجد إسقاط الفرض لمكان الضرورة بخلاف ما إذا أدخل غير اليد
~~فيه صار الماء مستعملا. اه.
# وعن أبي حنيفة أن الرجل طاهر؛ لأن الماء لا يعطي له حكم الاستعمال قبل
~~الانفصال من العضو وقال الزيلعي والهندي وغيرهما تبعا لصاحب الهداية وهذه
~~الرواية أوفق الروايات أي للقياس وفي فتح القدير وشرح المجمع أنه الرواية
~~المصححة اه.
# وتعليلهم هذا يفيد أنه لو تمضمض واستنشق داخل البئر قبل انفصاله لا يخرج
~~عن الجنابة لصيرورة الماء مستعملا قبل الانفصال، وقد صرح به في السراج
~~الوهاج فعلم بما قررناه أن المذهب المختار في هذه المسألة أن الرجل طاهر،
~~والماء طاهر غير طهور أما كون الرجل طاهرا على الصحيح فقد علمته وأما كون
~~الماء مستعملا كذلك على الصحيح فقد علمته أيضا مما قدمناه قيدنا أصل
~~المسألة بالجنب؛ لأن الطاهر إذا انغمس لطلب الدلو ولم يكن على أعضائه نجاسة
~~لا يصير الماء مستعملا اتفاقا لعدم إزالة الحدث وإقامة القربة، وإن انغمس
~~للاغتسال صار مستعملا اتفاقا لوجود إقامة القربة وحكم الحدث حكم الجنابة
~~ذكره في البدائع، وكذا حكم الحائض والنفساء إذا نزلا بعد الانقطاع أما قبل
~~الانقطاع، وليس على أعضائهما نجاسة، فإنهما ms0170 كالطاهر إذا انغمس للتبرد
PageV01P103
# ؛ لأنها لا تخرج من الحيض بهذا الوقوع فلا يصير الماء
~~مستعملا كذا في فتاوى قاضي خان والخلاصة.
# وقيدنا بكونه انغمس لطلب الدلو أو للتبرد لأنه لو انغمس بقصد الاغتسال
~~للصلاة قالوا صار الماء مستعملا اتفاقا لوجود إزالة الحدث ونية القربة لكن
~~ينبغي أن لا يزول حدثه عند أبي يوسف لما نقلوه عنه أن الصب شرط عنده في غير
~~الماء الجاري، وما هو في حكمه لإسقاط الفرض، ولم أر من صرح بهذا وقد علمت
~~فيما قدمناه في الكلام على ماء الفساقي أن قولهم بأن ماء البئر يصير
~~مستعملا عند الكل مبني على قول ضعيف عن محمد والصحيح من مذهب محمد أن ماء
~~البئر لا يصير مستعملا مطلقا؛ لأن المستعمل هو ما تساقط عن الأعضاء، وهو
~~مغلوب بالنسبة إلى الماء الذي يستعمله فاحفظ هذا وكن على ذكر منه ينفعك إن
~~شاء الله تعالى ثم رأيت بعد هذا العلامة ابن أمير حاج في شرح منية المصلي
~~صرح بما ذكرته.
# وقال الماء المستعمل هو الماء الذي لاقى الرجل الذي زال حدثه فيجب نزح
~~جميع الماء على رواية نجاسة الماء المستعمل ولا يجب نزح شيء منها على رواية
~~طهارته بل هو باق على طهوريته، وقد عرفت أن الرواية الطهارة، وهي المختارة
~~اه.
# فعلى هذا قولهم صار الماء مستعملا معناه صار الماء الملاقي للبدن مستعملا
~~لا أن جميع ماء البئر صار مستعملا وقيدنا بقولنا ليس على أعضائه نجاسة
~~حقيقية؛ لأنه لو كان كذلك لتنجس الماء اتفاقا وقيد المسألة في المحيط بقوله
~~ولم يتدلك فيه ولم يبين مفهومه وكذا في الخلاصة والظاهر منه أنه إذا نزل
~~للدلو وتدلك في الماء صار الماء مستعملا اتفاقا؛ لأن الدلك فعل منه قائم
~~مقام نية الاغتسال، فصار كما لو نزل للاغتسال وقيد المسألة بعضهم بأن لا
~~يكون استنجى بالأحجار فمفهومه أنه لو كان مستنجيا بالأحجار تنجس الماء
~~اتفاقا لكن هذا يبتني على أن الحجر في الاستنجاء مخفف لا مطهر.
# وفيه خلاف ذكره في التجنيس وذكر أن المختار ms0171 أنه مخفف لا مطهر وسنذكره إن
~~شاء الله تعالى في موضعه، فإن قلت لم قال أبو يوسف بأن الصب شرط في العضو
~~لا في الثوب، وما الفرق بينهما قلت: روي عن أبي يوسف روايتان في رواية أن
~~الصب شرط فيهما، ووجهه أن القياس يأبى التطهير بالغسل؛ لأن الماء يتنجس
~~بأول الملاقاة، وإنما حكمنا بالطهارة ضرورة أن الشرع كلفنا بالتطهير
~~والتكليف يعتمد القدرة وسمي الماء طهورا، وذلك يقتضي حصول الطهارة به
~~والضرورة تندفع بطريق الصب، فلا ضرورة إلى طريق آخر مع أن الماء حالة الصب
~~بمنزلة ماء جار، وفي غير حالة الصب راكد والراكد أضعف من الجاري وفي رواية
~~أن الصب شرط في العضو لا في الثوب، وهو المشهور عنه ووجهه أن غسل الثياب
~~بطريق الصب لا يتحقق إلا بكلفة ومشقة؛ لأنها تغسلها النساء عادة وكل امرأة
~~لا تجد خادما يصب الماء عليها ولا ماء جاريا
# وأما غسل البدن يتحقق بطريق الصب من غير كلفة كذا في النهاية وقال القاضي
~~الإسبيجابي في شرح مختصر الطحاوي جنب اغتسل في بئر ثم في بئر إلى العشرة
~~قال أبو يوسف: تنجس الآبار كلها وقال محمد: يخرج من الثالثة طاهرا ثم ينظر
~~إن كان على بدنه عين نجاسة تنجست المياه كلها، وإن لم يكن عين نجاسة صارت
~~المياه كلها مستعملة ثم بعد الثالثة إن وجدت منه النية يصيره مستعملا، وإن
~~لم توجد منه النية لا يصير مستعملا عنده، ولو أنه غسل الثوب النجس في إجانة
~~وعصره ثم في إجانة إلى العشرة، فإن الثوب يخرج من الثالثة طاهرا والمياه
~~الثلاثة نجسة في قولهم جميعا وأبو يوسف فرق بين الثوب والبدن فقال؛ لأن في
~~الثوب ضرورة ولا ضرورة في البدن اه.
# ولا يخفى أن مقتضى مذهب أبي يوسف من اشتراط الصب أن لا تتنجس المياه كلها
~~عنده لما أن الحدث لم يزل ونية الاغتسال، وإن وجدت لكن لا اعتبار بها إذا
~~لم يصح الغسل عنده وقد علمت فيما قدمناه عند الكلام على ماء الفساقي أن ما
~~ذكره ms0172 الإسبيجابي وغيره من كون ماء الآبار
PageV01P104
# يصير مستعملا عند محمد مبني على القول الضعيف لا على
~~الصحيح فارجع إليه تجد لك فرجا كبيرا إن شاء الله تعالى، وقد ظهر لي أن
~~قولهم بنجاسة ماء الآبار عند أبي يوسف وقولهم بنجاسة ماء البئر إذا نزل
~~للاغتسال عنده مفرع على رواية عن أبي يوسف أن من نزل في البئر، وهو جنب كان
~~الماء نجسا والرجل نجس، وقد ذكر هذه الرواية عنه الإسبيجابي وذكر هذه
~~الفروع بعدها فالظاهر أنها مفرعة عليها لا على القول المشهور عنه أن الرجل
~~بحاله والماء بحاله والله الهادي للصواب.
# (قوله وكل إهاب دبغ فقد طهر) لما كان يتعلق بدباغ الإهاب ثلاث مسائل
~~طهارته، وهي تتعلق بكتاب الصيد والصلاة فيه، وهي تتعلق بكتاب الصلاة
~~والوضوء منه بأن يجعل قربة، وهي تتعلق بالمياه ذكر في بحث المياه لإفادة
~~جواز الوضوء منه بطريق الاستطراد فاندفع بهذا ما قيل إن هذا الوضع ليس
~~لبيان هذه المسألة والإهاب الجلد غير المدبوغ والجمع أهب بضمتين وبفتحتين
~~اسم له، وأما الأديم فهو الجلد المدبوغ وجمعه أدم بفتحتين كذا في المغرب
~~وكذا يسمى صرما وجرابا كذا في النهاية وقوله كل إهاب يتناول كل جلد يحتمل
~~الدباغة لا ما لا يحتمله فلا حاجة إلى استثنائه وبه يندفع ما ذكره الهندي
~~أنه كان ينبغي استثناء جلد الحية فلا يطهر جلد الحية والفأرة به كاللحم،
~~وكذا لا يطهر بالذكاة؛ لأن الذكاة إنما تقام مقام الدباغ فيما يحتمله كذا
~~في التجنيس وفيه إذا أصلح أمعاء شاة ميتة فصلى، وهي معه جازت صلاته؛ لأنه
~~يتخذ منها الأوتار، وهو كالدباغ وكذلك العقب والعصب وكذا لو دبغ المثانة
~~فجعل فيها لبن جاز ولا يفسد اللبن وكذلك الكرش إن كان يقدر على إصلاحه وقال
~~أبو يوسف في الإملاء إن الكرش لا يطهر؛ لأنه كاللحم. اه.
# وأما قميص الحية فهو طاهر كذا في السراج الوهاج ثم الدباغ هو ما يمتنع
~~عود الفساد إلى الجلد عند حصول الماء فيه والدباغ على ضربين حقيقي وحكمي
~~فالحقيقي هو ms0173 أن يدبغ بشيء له قيمة كالشب والقرظ والعفص وقشور الرمان ولحى
~~الشجر والملح، وما أشبه ذلك وضبط بعضهم الشب بالباء الموحدة وذكر الأزهري
~~أن غيره تصحيف وضبطه بعضهم بالثاء المثلثة، وهو نبت طيب الرائحة مر الطعم
~~يدبغ به ذكره الجوهري في الصحاح وبأيهما كان فالدباغ به جائز، وأما القرظ
~~فهو بالظاء لا بالضاد ورق شجر السلم بفتح السين واللام ومنه أديم مقروظ أي
~~مدبوغ لا لقرظ قالوا والقرظ نبت بنواحي تهامة كذا ذكره النووي في شرح
~~المهذب، وإنما نبهنا عليه لأنه يوجد مصحفا في كثير من كتب الفقه ويقرأ
~~بالضاد والحكمي أن يدبغ بالتشميس والتتريب والإلقاء في الريح لا بمجرد
~~التجفيف والنوعان مستويان في سائر الأحكام إلا في حكم واحد، وهو أنه لو
~~أصابه الماء بعد الدباغ الحقيقي لا يعود نجسا باتفاق الروايات وبعد الحمي
~~فيه روايتان وسنتكلم على المختارة مع نظائرها إن شاء الله تعالى.
# (قوله: إلا جلد الخنزير والآدمي) يعني كل إهاب دبغ جاز استعماله شرعا إلا
~~جلد الخنزير لنجاسة عينه وجلد الآدمي لكرامته، وبهذا التقرير اندفع ما قيل
~~إن الاستثناء من الطهارة نجاسة، وهذا في جلد الخنزير مسلم، فإنه لا يطهر
~~بالدباغ وأما جلد
PageV01P105
# الآدمي فقد ذكر في الغاية أنه إذا دبغ طهر ولكن لا
~~يجوز الانتفاع به كسائر أجزائه فكيف يصح هذا الاستثناء وقيل جلد الخنزير
~~والآدمي لا يقبلان الدباغ؛ لأن لهما جلودا مترادفة بعضها فوق بعض، وعلى هذا
~~يكون الاستثناء منقطعا كما لا يخفى، وإنما استثنى الجلد ولم يستثن الإهاب
~~مع كونه مناسبا للمستثنى منه، وهو قوله كل إهاب دبغ لما أن الإهاب هو الجلد
~~قبل أن يدبغ فكان مهيأ للدباغ يقال تأهب لكذا إذا تهيأ له، واستعد وجلد
~~الخنزير والآدمي لا يتهيآن للدبغ؛ فلذا استثنى بلفظ الجلد دون الإهاب،
~~وإنما قدم الخنزير على الآدمي في الذكر؛ لأن الموضع موضع إهانة لكونه في
~~بيان النجاسة وتأخير الآدمي في ذلك أكمل فحاصله أن من المشايخ من قال إنما
~~لا يطهر جلد الخنزير بالدباغ؛ لأنه لا يندبغ؛ ms0174 لأن شعره ينبت من لحمه، ولو
~~تصور دبغه لطهر وقال بعضهم: لا يطهر، وإن اندبغ؛ لأنه محرم العين كذا في
~~معراج الدراية وفي المبسوط روي عن أبي يوسف أنه يطهر بالدباغ، وفي ظاهر
~~الرواية لا يطهر إما؛ لأنه لا يحتمل الدباغ أو؛ لأن عينه نجس. اه.
# وأما الآدمي فقد قال بعضهم: إن جلده لا يحتمل الدباغة حتى لو قبلها طهر؛
~~لأنه ليس بنحس العين لكن لا يجوز الانتفاع به ولا يجوز دبغه احتراما له،
~~وعليه إجماع المسلمين كما نقله ابن حزم وقال بعضهم: إن جلده لا يطهر
~~بالدباغة أصلا احتراما له فالقول بعدم طهارة جلده تعظيم له حتى لا يتجرأ
~~أحد على سلخه ودبغه واستعماله
# ويدخل في عموم قوله كل إهاب جلد الفيل فيطهر بالدباغ خلافا لمحمد في قوله
~~إن الفيل نجس العين وعندهما هو كسائر السباع قال في المبسوط من باب الحدث،
~~وهو الأصح فقد جاء في حديث ثوبان «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - اشترى
~~لفاطمة سوارين من عاج» فظهر استعمال الناس العاج من غير نكير فدل على
~~طهارته اه.
# وأخرج البيهقي «أنه - صلى الله عليه وسلم - كان يتمشط بمشط من عاج» قال
~~الجوهري: العاج عظم الفيل قال العلامة في فتح القدير هذا الحديث يبطل قول
~~محمد بنجاسة عين الفيل وسيأتي تمامه في عظم الميتات إن شاء الله تعالى
~~ويدخل أيضا في عموم قوله كل إهاب جلد الكلب فيطهر بالدباغ بناء على أنه ليس
~~بنجس العين، وقد اختلف روايات المبسوط فيه فذكر في بيان سؤره أن الصحيح من
~~المذهب عندنا أن عين الكلب نجس إليه يشير محمد في الكتاب بقوله، وليس الميت
~~بأنجس من الكلب والخنزير ثم قال وبعض مشايخنا يقولون عينه ليس بنجس
~~ويستدلون عليه بطهارة جلده بالدباغ وقال في باب الحدث وجلد الكلب يطهر
~~عندنا بالدباغ خلافا للحسن والشافعي؛ لأن عينه نجس عندهما ولكنا نقول:
~~الانتفاع به مباح حالة الاختيار فلو كان عينه نجسة لما أبيح الانتفاع به.
PageV01P106
# وهذا صريح في مخالفة الأول وذكر أيضا في ms0175 كتاب الصيد
~~في مسألة بيع الكلب في التعليل قال وبهذا يتبين أنه ليس بنجس العين وذكر في
~~الإيضاح اختلاف الرواية فيه، وفي المبسوط شيخ الإسلام، وأما جلد الكلب فعن
~~أصحابنا فيه روايتان في رواية يطهر بالدبغ وفي رواية لا يطهر، وهو الظاهر
~~من المذهب وذكر في البدائع أن فيه اختلاف المشايخ فمن قال: إنه نجس العين
~~جعله كالخنزير ومن جعله طاهر العين جعله مثل سائر الحيوانات سوى الخنزير
~~والصحيح أنه ليس بنجس العين، وكذا صححه في موضع آخر وقال: إنه أقرب القولين
~~إلى الصواب ولذلك قال مشايخنا فيمن صلى وفي كمه جرو أنه تجوز صلاته وقيد
~~الفقيه أبو جعفر الهندواني الجواز بكونه مشدود الفم اه.
# ولذا صحح في الهداية طهارة عينه وتبعه شارحوها كالأتقاني والكاكي
~~والسغناقي واختار قاضي خان في الفتاوى نجاسة عينه وفرع عليها فروعا فالحاصل
~~أنه قد اختلف التصحيح فيه والذي يقتضيه عموم ما في المتون كالقدوري
~~والمختار والكنز طهارة عينه ولم يعارضه ما يوجب نجاستها فوجب أحقية تصحيح
~~عدم نجاستها ألا ترى أنه ينتفع به حراسة واصطيادا وقد صرح في عقد الفوائد
~~شرح منظومة ابن وهبان بأن الفتوى على طهارة عينه، وأما ما استدل به في
~~المبسوط من قول محمد وليس الميت بأنجس من الكلب والخنزير فقد قال في غاية
~~البيان لا نسلم أن نجاسة العين تثبت في الكلب بهذا القدر من الكلام فمن
~~ادعى ذلك، فعليه البيان، ولم يرد نص عن محمد في نجاسة العين، وما أورد من
~~أنه لا يلزم من الانتفاع به طهارة عينه، فإن السرقين ينتفع به إيقادا
~~وتقوية للزارعة مع نجاسة عينه أجاب عنه في النهاية وغيرها بأن هذا الانتفاع
~~بالاستهلاك، وهو جائز في نجس العين كالاقتراب من الخمر للإراقة وقال في
~~القنية: رامزا لمجد الأئمة وقد اختلف في نجاسة الكلب والذي صح عندي من
~~الروايات في النوادر والأمالي أنه نجس العين عندهما، وعند أبي حنيفة ليس
~~بنجس العين اه.
# ومشى عليه ابن وهبان في منظومته وذكر في عقد الفوائد شرحها وذكر ms0176 الناطفي
~~عن محمد إذا صلى على جلد كلب أو ذئب قد ذبح جازت صلاته ولا يخفى أن هذه
~~الرواية تفيد عينه عند محمد فيجوز أن يكون عن محمد روايتان اه.
# وقال القاضي الإسبيجابي: وأما الكلب يحتمل الذكاة والدباغة في ظاهر
~~الرواية خلافا لما روى الحسن اه.
# فإذا علمت هذا فاعلم أن الجلد لا يطهر بالدباغ على القول بنجاسته، ويطهر
~~به على القول بطهارته، وإذا وقع في بئر واستخرج حيا تنجس الماء كله مطلقا
~~على القول بنجاسته كما لو وقع الخنزير وعلى القول بطهارته لا يتنجس إلا إذا
~~وصل فمه الماء، وإذا ذكي لا يطهر جلده ولا لحمه على القول بالنجاسة
~~كالخنزير ويطهر على القول بالطهارة
# وإذا صلى، وهو حامل جروا صغيرا لا تصح صلاته على القول بنجاسته مطلقا،
~~وتصح على القول بطهارته إما مطلقا أو بكونه مشدود الفم كما قدمناه عن
~~البدائع وتقييده بكونه جروا صغيرا يظهر أن في الكبير لا تصح مطلقا لما أنه،
~~وإن لم يكن نجس العين فهو متنجس؛ لأن مأواه النجاسات، وقد يقال ينبغي أن لا
~~تصح صلاة من حمل جروا صغيرا اتفاقا أما على القول بنجاسة عينه فظاهر، وأما
~~على القول بطهارة عينه؛ فلأن لحمه نجس بدليل أنهم اتفقوا على أن سؤره نجس
~~لما أنه مختلط بلعابه ولعابه متولد من لحمه، وهو نجس؛ ولهذا قال في
~~التجنيس: نجاسة السؤر دليل نجاسة اللحم، وقال: العلامة في فتح القدير نجاسة
~~سؤره لا تستلزم نجاسة عينه بل تستلزم نجاسة لحمه المتولد من اللعاب اه.
# وسبب نجاسة لحمه اختلاط الدم المسفوح بأجزائه حالة الحياة مع حرمة أكله
~~كما سنوضحه في بيان الأسآر إن شاء الله تعالى وبهذا التقرير يندفع ما قد
~~يتوهم إشكالا، وهو أن يقال كيف يكون سؤره نجسا على القول بطهارة عينه، فإن
~~هذه غفلة عظيمة عن فهم كلامهم، فإن
PageV01P107
# قولهم بطهارة عينه لا يستلزم طهارة كل جزء منه ولهذا
~~علل في البدائع لنجاسة سؤر الكلب وسائر السباع بأن سؤر هذه الحيوانات متحلب
~~من لحومها ولحومها نجسة، ms0177 وقد قالوا إن حرمة الشيء إذا لم تكن للكرامة كحرمة
~~الآدمي ولا لفساد الغذاء كالذباب والتراب ولا للخبث طبعا كالضفدع والسلحفاة
~~ولا للمجاورة كالماء النجس كانت علامة النجاسة أي نجاسة اللحم فثبت بهذا
~~أنه لا خلاف في نجاسة لحمه عندنا، وإنما الخلاف في نجاسة عينه، فظهر بهذا
~~أن الكلب طاهر العين بمعنى طهارة عظمه وشعره وعصبه وما لا يؤكل منه لا
~~بمعنى طهارة لحمه لكن قد أجاب في المحيط فقال: وإن كان فمه مشدودا بحيث لا
~~يصل لعابه إلى ثوبه جاز؛ لأن ظاهر كل حيوان طاهر ولا يتنجس إلا بالموت
~~ونجاسة باطنه في معدته فلا يظهر حكمها كنجاسة باطن المصلي، وفي شرح منية
~~المصلي لا يخفى أن هذا على القول بطهارة عينه، وأما على القول بأنه نجس
~~العين فلا لظهور أن الصلاة لا تصح لحامله مطلقا كما في حق حامل الخنزير
# وإذا دخل الماء فانتفض فأصاب ثوب إنسان أفسده، ولو أصابه ماء المطر لم
~~يفسد؛ لأن في الوجه الأول الماء أصاب الجلد وجلده نجس، وفي الوجه الثاني
~~أصاب شعره وشعره طاهر كذا ذكر الولوالجي وغيره ولا يخفى أن هذا على القول
~~بنجاسة عينه ويستفاد منه أن الشعر طاهر على القول بنجاسة عينه لما ذكر في
~~السراج الوهاج أن جلد الكلب نجس وشعره طاهر هو المختار ويتفرع عليه ذكر
~~الفرع الذي ذكرناه أما على القول بالطهارة إذا انتفض فأصاب ثوبا لا ينجسه
~~مطلقا سواء أصاب شعره أو جلده، ويدل عليه أن صاحب البدائع ذكر هذا الفرع
~~شاهدا للقول بنجاسة عينه، فقال من جعله نجس العين استدل بما ذكر في العيون
~~عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أن الكلب إذا وقع في الماء ثم خرج منه إلى
~~آخر ما ذكرناه من التفصيل عن الولوالجي، ويدل عليه أيضا أن صاحب التجنيس
~~ذكر هذا الذي ذكرناه مع التفصيل من جملة مسائل ثم قال بعدها، وهذا المسائل
~~تشير إلى نجاسة عينه، ويدل عليه أيضا ما ذكره في فتح القدير في آخر باب
~~الأنجاس من مسائل ms0178 شتى بما لفظه وما ذكر في الفتاوى من التجنيس من وضع رجله
~~موضع رجل كلب في الثلج أو الطين ونظائر هذه مبني على رواية نجاسة عين الكلب
~~وليست بالمختارة اه.
# فقوله ونظائر هذا أراد به مثل المسألة التي ذكرناها عن الولوالجي كما لا
~~يخفى لكن ذكر قاضي خان في فتاويه أن هذه المسألة مفرعة على القول بنجاسة
~~عينه وعلل النجاسة في مسألة ما إذا أصاب الماء جلده بتعليل آخر، وهو أن
~~مأواه النجاسات فاستفيد منه أن الماء إذا أصاب جلده وانتفض، فأصاب الثوب
~~نجسه على القول بطهارة عينه؛ لأنه لما كان مأواه النجاسات صار جلده متنجسا،
~~وعلم مما قررناه أنه لا يدخل في قوله من قال بنجاسة عين الكلب الشعر بخلاف
~~قولهم بنجاسة عين الخنزير، فإنه يدخل فيه شعره أيضا فإذا انتفض الخنزير
~~فأصاب ثوبا نجسه مطلقا سواء أصاب الماء جلده أو شعره كما صرح به في السراج
~~الوهاج وقال الولوالجي أيضا الكلب إذا أخذ عضو إنسان أو ثوبه إن أخذ في
~~حالة الغضب لا يتنجس؛ لأنه يأخذه بالأسنان ولا رطوبة فيها، وإن أخذه في
~~حالة المزاح يتنجس؛ لأنه يأخذه بالأسنان والشفتين وشفتاه رطبة فيتنجس اه.
# وكذا ذكر غيره وفي القنية رامزا للوبري عضه كلب ولا يرى بللا لا بأس به
~~يعني لا يجب غسله ولا يخفى أن ما في القنية إنما ينظر إلى وجود المقتضي
~~للنجاسة، وهو الريق سواء كان ملاعبا أو غضبانا، وهو الفقه وقد صرح في
~~الملتقط بأنه لا يتنجس ما لم ير البلل سواء كان راضيا أو غضبانا وفي
~~الصيرفية هو المختار وكذا في التتارخانية وواقعات الناطفي وغيرهما كذا في
~~عقد الفوائد وفي خزانة الفتاوى وعلامة الابتلال أن لو أخذه بيده تبتل يده،
~~ولا يخفى أن هذه المسألة على القولين إما على القول بالنجاسة، فظاهر وإما
PageV01P108
# على القول بطهارة عينه ؛ فلأن لعابه نجس لتولده من لحم
~~نجس كما قدمناه وفي التجنيس امرأة صلت وفي عنقها قلادة فيها سن كلب أو أسد
~~أو ثعلب فصلاتها تامة؛ لأنه ms0179 يقع عليها الذكاة وكل ما يقع عليه الذكاة فعظمه
~~لا يكون نجسا بخلاف الآدمي والخنزير اه.
# وكذا ذكر الولوالجي وذكر في السراج الوهاج معزيا إلى الذخيرة أسنان الكلب
~~طاهرة وأسنان الآدمي نجسة؛ لأن الكلب يقع عليه الذكاة بخلاف الخنزير
~~والآدمي اه.
# ولا يخفى أن هذا كله على القول بطهارة عينه؛ لأنه علله بكونه يطهر
~~بالذكاة، وأما على القول بنجاسة عينه فلا تعمل فيه الذكاة فتكون أسنانه
~~نجسة كالخنزير وسيأتي الكلام على أسنان الآدمي إن شاء الله تعالى قريبا،
~~وأما إذا أكل من شيء يغسل ثلاثا، ويؤكل كذا في المبتغى بالغين المعجمة،
~~وينبغي أن يكون هذا بالاتفاق كما لا يخفى، ولا يقال ينبغي أن يطهر بالجفاف
~~قياسا على الكلأ إذا تنجس، فإنه يطهر به كما في الخلاصة والخانية؛ لأنا
~~نقول الطهارة في الكلأ بالجفاف حصلت استحسانا بالأثر لكونه في معنى الأرض
~~لاتصاله بها، وما نحن فيه ليس كذلك، وأما بيعه وتمليكه فهو جائز هكذا نقلوا
~~وأطلقوا لكن ينبغي أن يكون هذا على القول بطهارة عينه أما على القول
~~بالنجاسة فهو كالخنزير فبيعه باطل في حق المسلمين كالخنزير لكن المنقول في
~~فتاوى قاضي خان من البيوع أن بيع الكلب المعلم جائز فمفهومه أن غير المعلم
~~لا يجوز بيعه، وفي التجنيس من باب ما يجوز بيعه وما لا يجوز رجل ذبح كلبه
~~ثم باع لحمه جاز؛ لأن اللحم طاهر بخلاف ما لو ذبح خنزيره ثم باعه. اه.
# فالظاهر منهما أن هذا الحكم على القول بطهارة عينه وذكر السراج الهندي في
~~شرح الهداية معزيا إلى التجريد أن الكلب لو أتلفه إنسان ضمنه، ويجوز بيعه
~~وتمليكه وفي عمدة المفتي لو استأجر الكلب يجوز والسنور لا يجوز؛ لأن السنور
~~لا يعلم ونقل عن التجريد لو استأجر كلبا معلما أو بازيا ليصيد بهما فلا
~~أجرة له قال لعله لفقد العرف والحاجة إليه. اه.
# وهذا ما تيسر التكلم عليه في المسائل المتعلقة بالكلب، وهذا البيان إن
~~شاء الله تعالى من خواص هذا الكتاب
# ثم اعلم أن في قول ms0180 المصنف في أصل المسألة دبغ إشارة إلى أنه يستوي أنه
~~يكون الدابغ مسلما أو كافرا أو صبيا أو مجنونا أو امرأة إذا حصل به مقصود
~~الدباغ، فإن دبغه الكافر وغلب على الظن أنهم يدبغون بالسمن النجس، فإنه
~~يغسل كذا في السراج الوهاج وفيه مسألة جلد الميتة بعد الدباغ هل يجوز أكله
~~إذا كان جلد حيوان مأكول اللحم قال بعضهم نعم؛ لأنه طاهر كجلد الشاة
~~المذكاة وقال بعضهم: لا يجوز أكله، وهو الصحيح لقوله تعالى {حرمت عليكم
~~الميتة} [المائدة: 3] ، وهذا جزء منها «وقال - عليه السلام - في شاة ميمونة
~~- رضي الله تعالى عنها - إنما يحرم من الميتة أكلها مع أمره لهم بالدباغ
~~والانتفاع» ، وأما إذا كان جلد ما لا يؤكل كالحمار، فإنه لا يجوز أكله
~~إجماعا؛ لأن الدباغ فيه ليس بأقوى من الذكاة وذكاته لا تبيحه فكذا دباغه.
~~اه.
# وهذا الذي قدمناه في جلود الميتات كله مذهبنا وللعلماء فيه سبعة مذاهب
~~ذكرها الإمام النووي في شرح المهذب فنقتصر منها على ما اشتهر من المذاهب
~~منها ما ذهب إليه الشافعي أن كل حيوان ينجس بالموت طهر جلده بالدباغ ما عدا
~~الكلب والخنزير وما تولد منهما أو من أحدهما فلا يدخل الآدمي في هذا العموم
~~عنده؛ لأن الصحيح عنده أن الآدمي لا ينجس بالموت فجلده طاهر من غير دبغ لكن
~~لا يجوز استعماله لحرمته وتكريمه ومنها ما ذهب إليه أحمد أنه لا يطهر
~~بالدباغ شيء، وهو رواية عن مالك ومنها ما ذهب إليه مالك أنه يطهر الجميع
~~حتى الكلب والخنزير إلا أنه يطهر ظاهره دون باطنه فيستعمل في اليابس دون
~~الرطب وجه قول أحمد قوله تعالى {حرمت عليكم الميتة} [المائدة: 3] ، وهو عام
~~في الجلد وغيره وحديث عبد الله بن عكيم قال «أتانا كتاب رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قبل موته بشهرين
PageV01P109
# لا تنتفعوا من الميتة بإهاب ولا عصب» رواه أبو داود
~~والترمذي والنسائي وغيرهم قال الترمذي: حديث حسن ووجه قول مالك أن الدباغ
~~إنما يؤثر في الظاهر دون الباطن ووجه قول الشافعي ما ms0181 رواه أبو داود
~~والترمذي والنسائي وغيرهم من رواية ابن عباس قال قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - «أيما إهاب دبغ فقد طهر» وفي صحيح مسلم «إذا دبغ الإهاب فقد
~~طهر» ، وهو حديث حسن صحيح وما رواه البخاري ومسلم في صحيحيهما عن ابن عباس
~~- رضي الله عنهما - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في شاة ميتة هلا
~~أخذتم إهابها فدبغتموه فانتفعتم به فقالوا يا رسول الله إنها ميتة قال إنما
~~حرم أكلها» وفي الباب أحاديث أخر ذكرها النووي في شرح المهذب وإنما خرج
~~الكلب والخنزير؛ لأن الحياة أقوى من الدباغ بدليل أنها سبب لطهارة الجملة
~~والدباغ إنما يطهر الجلد فإذا كانت الحياة لا تطهرهما فالدباغ أولى ولنا ما
~~ذكرناه من الأحاديث في دليل الشافعي، وهو كما تراه عام فإخراج الخنزير منه
~~لمعارضة الكتاب إياه وهو قوله تعالى {أو لحم خنزير فإنه رجس} [الأنعام:
~~145] بناء على عود الضمير إلى المضاف إليه؛ لأنه صالح لعوده وعند صلاحية كل
~~من المتضايفين لذلك يجوز كل من الأمرين وقد جوز عود ضمير ميثاقه في قوله
~~تعالى {ينقضون عهد الله من بعد ميثاقه} [البقرة: 27] إلى كل من العهد ولفظ
~~الجلالة وتعين عوده إلى المضاف إليه في قوله تعالى {واشكروا نعمت الله إن
~~كنتم إياه تعبدون} [النحل: 114] ضرورة صحة الكلام وإلى المضاف في قولك رأيت
~~ابن زيد فكلمته؛ لأن المحدث عنه بالرؤية رتب على الحديث الأول عنه الحديث
~~الثاني فتعين هو مرادا به، وإلا اختل النظم
# فإذا جاز كل منهما لغة والموضع موضع احتياط وجب إعادته على ما فيه
~~الاحتياط، وهو بما قلنا كذا قرره العلامة في فتح القدير أخذا من النهاية
~~ومعراج الدراية وفي غاية البيان ومما ظهر لي في فؤادي من الأنوار الربانية
~~والأجوبة الإلهامية أن الهاء لا يجوز أن ترجع إلى اللحم؛ لأن قوله {فإنه
~~رجس} [الأنعام: 145] خرج في مقام التعليل، فلو رجع إليه لكان تعليل الشيء
~~بنفسه، فهو فاسد لكونه مصادرة، وهذا؛ لأن نجاسة لحمه عرفت من قوله {أو لحم
~~خنزير} [الأنعام: ms0182 145] ؛ لأن حرمة الشيء مع صلاحيته للغذاء لا للكرامة آية
~~النجاسة فحينئذ يكون معناه كأنه قال لحم خنزير نجس، فإن لحمه نجس أما إذا
~~رجع الضمير إلى الخنزير فلا فساد؛ لأنه حينئذ يكون حاصل الكلام لحم خنزير
~~نجس؛ لأن الخنزير نجس يعني أن هذا الجزء من الخنزير نجس؛ لأن كله نجس هذا
~~هو التحقيق في الباب لأولي الألباب اه.
# وتعقبه شارح متأخر بأنه عند التأمل بمعزل عن الصواب، وكيف لا والجري على
~~هذا المنوال مما يسد باب التعليل بالأوصاف المناسبة للأحكام ولا شك أنه لا
~~يلزم من كون الشيء علامة على شيء أن لا يصح التصريح بكون الشيء الثاني علة
~~للشيء الأول بجعل الشارع لما فيه من الوصف المناسب لذلك بل ذلك يصحح
~~التصريح بكونه علة، ولا يلزم منه تعليل الشيء بنفسه قطعا، ولنوضحه فيما نحن
~~بصدده فنقول قوله إنه رجس تعليل للتحريم وكون التحريم لا للتكريم علامة على
~~نجاسة المحرم كما هنا يصحح التصريح بكونه نجسا علة لتحريمه لا أنه يمنع
~~منه، وليس فيه تعليل النجاسة بالنجاسة بل تعليل التحريم الكائن لا للتكريم
~~بوصف مناسب له قائم بالعين المحرمة، وهو القذارة حثا على مكارم الأخلاق
~~والتزام المروءة بمجانبة الأقذار والنزاهة منها ونظيره قوله تعالى {ولا
~~تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء إلا ما قد سلف إنه كان فاحشة ومقتا وساء
~~سبيلا} [النساء: 22] فقوله {إنه كان فاحشة ومقتا} [النساء: 22] تعليل
~~لتحريم نكاح منكوحات الآباء مع أن تحريم نكاحهن علامة على قبحه ممقوتا عند
~~الله تعالى فلم يمنع ذلك من التصريح به علة له اه.
# وهو كما ترى في غاية الحسن والتحقيق، وأما الجواب عن احتجاج أحمد أما على
~~الآية، فهو أنها عامة خصتها السنة كذا أجاب النووي عنها في شرح المهذب،
~~وأما عن حديث عبد الله بن عكيم
PageV01P110
# فالاضطراب في متنه وسنده يمنع تقديمه على حديث ابن
~~عباس - رضي الله عنهما -، فإن الناسخ أي معارض فلا بد من مشاكلته في القوة؛
~~ولذا قال به أحمد وقال هو آخر الأمرين من رسول ms0183 الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ثم تركه للاضطراب فيه أما في السند فروى عبد الرحمن عن ابن عكيم كما قدمنا
~~وروى أبو داود من جهة خالد الحذاء عن الحكم بن عتبة بالتاء فوق عن عبد
~~الرحمن أنه انطلق هو وناس إلى عبد الله بن عكيم قال فدخلوا ووقفت على الباب
~~فخرجوا إلي فأخبروني أن عبد الله بن عكيم أخبرهم «أنه - عليه السلام - كتب
~~إلى جهينة» الحديث ففي هذا أنه سمع من الداخلين وهم مجهولون، وأما في المتن
~~ففي رواية بشهر وفي أخرى بأربعين يوما وفي أخرى بثلاثة أيام هذا مع
~~الاختلاف في صحبة ابن عكيم ثم كيف كان لا يوازي حديث ابن عباس الصحيح في
~~جهة من جهات الترجيح ثم لو كان لم يكن قطعيا في معاضته؛ لأن الإهاب اسم
~~لغير المدبوغ وبعده يسمى شنا وأديما
# وما رواه الطبراني في الأوسط من لفظ هذا الحديث هكذا «كنت رخصت لكم في
~~جلود الميتة فلا تنتفعوا من الميتة بجلد ولا عصب» في سنده فضالة بن مفضل
~~مضعف والحق أن حديث ابن عكيم ظاهر في النسخ لولا الاضطراب المذكور، فإن من
~~المعلوم أن أحدا لا ينتفع بجلد الميتة قبل الدباغ؛ لأنه حينئذ مستقذر فلا
~~يتعلق النهي به ظاهرا كذا في فتح القدير وفيه كلام من وجوه الأول أنه ذكر
~~أن الترمذي حسنه وقد قدمناه أيضا والحسن لا اضطراب فيه الثاني أن قوله مع
~~الاختلاف في صحبة ابن عكيم لا يقدح في حجيته؛ لأنه على تقدير كونه ليس
~~صحابيا يكون الحديث مرسلا وأنتم تعملون به الثالث أن قوله الحق أن حديث ابن
~~عكيم ظاهر في النسخ إلخ أخذا من قول الحازمي كما نقله الزيلعي المخرج عنه
~~أنه قال وطريق الإنصاف أن حديث ابن عكيم ظاهر الدلالة في النسخ ولكنه كثير
~~الاضطراب غير مسلم؛ لأن أخبارنا مطلقة فيجوز أن يكون بعضها قبل وفاته - صلى
~~الله عليه وسلم - بدون المدة المذكورة في حديث ابن عكيم على الاختلاف فيها،
~~وبهذا صرح النووي في شرح المهذب ويمكن الجواب ms0184 عن الأول بما ذكره النووي أن
~~الترمذي إنما حسنه بناء على اجتهاده وقد بين هو وغيره وجه ضعفه وعن الثاني
~~بأن هذا أعني كونه مرسلا صالح لأن يجاب به على مذهب من يرى العمل بالمرسل
~~لا أنه جواب عن حديث ابن عكيم على مقتضى مذهبنا
# وأما الجواب عن احتجاج مالك، فهو مخالف للنصوص الصحيحة التي قدمناها،
~~فإنها عامة في طهارة الظاهر والباطن وأصرح من ذلك ما رواه البخاري من حديث
~~«سودة قالت ماتت لنا شاة فدبغنا مسكها، وهو جلدها فمازلنا ننتبذ فيه حتى
~~صار شنا» ، وهو حديث صحيح، فإنه استعمل في مائع وهم لا يجيزونه، وإن كانوا
~~يجيزون شرب الماء منه؛ لأن الماء لا يتنجس عندهم إلا بالتغير
# وأما الجواب عن احتجاج الشافعي إن قلنا بأن الكلب ليس بنجس العين، وإن
~~جلده يطهر بالدباغ، فهو عموم الأحاديث الصحيحة المتقدمة، فإنه يدخل في
~~عمومها الكلب؛ لأن أيا في الحديث نكرة وصفت بصفة عامة فتعم كما عرف في
~~الأصول، وأما الخنزير فإنما خرج عن العموم لعارض ذكرناه، ولقد أنصف النووي
~~حيث قال في شرح المهذب واحتج أصحابنا بأحاديث لا دلالة فيها فتركها " لأني
~~التزمت في خطبة الكتاب الإعراض عن الدلائل الواهية " اه
# وإن قلنا إن الكلب كالخنزير فلا يحتاج إلى الجواب وقد قدمنا أن الدباغ
~~جائز بكل ما يمنع النتن والفساد، ولو ترابا أو ملحا وقال الشافعي لا يجوز
~~بالشمس والتراب والملح لما رواه الدارقطني والبيهقي من حديث ابن عباس في
~~شاة ميمونة قال إنما حرم أكلها أو ليس في الماء والقرظ ما يطهرها، وهو حديث
~~حسن ذكره النووي في شرح المهذب ورواه أبو داود والنسائي في سننهما بمعناه
~~عن ميمونة قال يطهرها الماء والقرظ ولنا ما تقدم من الأحاديث الصحيحة، فإن
~~اسم الدباغ يتناول ما يقع بالتشميس والتتريب فلا
PageV01P111
# يقيد بشيء؛ ولأن المقصود يحصل به فلا معنى لاشتراط
~~غيره
# وليس الحديث الذي استدل به الشافعي مما يقتضي الاختصاص بل المراد به ما
~~في معناه بالإجماع ولا يختص بما ذكر في الحديث ms0185 ثم عندنا يجوز بيع الجلد
~~المدبوغ وينتفع به، وهو قول الشافعي في الجديد وجمهور العلماء، وأما بيعه
~~قبل الدباغ فقد نقل النووي في شرح المهذب أن أبا حنيفة يقول بجواز بيعه
~~ورهنه كالثوب النجس، وهو سهو منه، فإن مذهب أبي حنيفة عدم جواز بيع جلود
~~الميتة قبل الدباغ ذكره في المحيط وشرح الطحاوي وكثير من الكتب وفي بعض
~~الكتب ذكر خلافا قال بعضهم: إنه ملحق بالميتة وبعضهم ألحقه بالخمر فالظاهر
~~منه الاتفاق على عدم الجواز.
# واعلم أن ما طهر جلده بالدباغ طهر بالذكاة لحمه وجلده سواء كان مأكولا أو
~~لا أما طهارة جلده، فهو ظاهر المذهب كما في البدائع وفي النهاية أنه اختيار
~~بعض المشايخ وعند بعضهم إنما يطهر جلده بالذكاة إذا لم يكن سؤره نجسا اه.
# وأما طهارة لحمه إذا كان غير مأكول فقد اختلف فيه فصحح في البدائع
~~والهداية والتجنيس طهارته وصحح في الأسرار والكفاية والتبيين نجاسته وفي
~~المعراج أنه قول المحققين من أصحابنا وفي الخلاصة هو المختار واختاره قاضي
~~خان، وفي التبيين أنه قول أكثر المشايخ، وأما المصنف فقد اختلف كلامه فصحح
~~في الكافي نجاسته واختار في الكنز في الذبائح طهارته وسنتكلم عليها
~~بدلائلها وبيان ما هو الحق ثمة إن شاء الله تعالى لكن في كثير من الكتب أن
~~الذكاة إنما توجب الطهارة في الجلد واللحم إذا كانت من الأهل في المحل، وهو
~~ما بين اللبة واللحيين، وقد سمى بحيث لو كان مأكولا يحل أكله بتلك الذكاة
~~فذبيحة المجوسي لا توجب الطهارة؛ لأنها إماتة وقد قدمنا عن معراج الدراية
~~معزيا إلى المجتبى أن ذبيحة المجوسي وتارك التسمية عمدا توجب الطهارة على
~~الأصح، وإن لم يكن مأكولا، وكذا نقل صاحب المعراج في هذه المسألة الطهارة
~~عن القنية أيضا هنا وصاحب القنية هو صاحب المجتبى، وهو الإمام الزاهدي
~~المشهور علمه وفقهه ويدل على أن هذا هو الأصح أن صاحب النهاية ذكر هذا
~~الشرط الذي قدمناه بصيغة قيل معزيا إلى فتاوى قاضي خان وفي منية المصلي
~~السنجاب إذا أخرج من ms0186 دار الحرب وعلم أنه مدبوغ بودك الميتة لا تجوز الصلاة
~~عليه ما لم يغسل، وإن علم أنه مدبوغ بشيء طاهر جاز، وإن لم يغسل، وإن شك
~~فالأفضل أن يغسل. اه.
# (قوله وشعر الإنسان والميتة وعظمهما طاهران) إنما ذكرهما في بحث المياه
~~لإفادة أنه إذا وقع في الماء لا ينجسه لطهارته عندنا والأصل أن كل ما لا
~~تحله الحياة من أجزاء الهوية محكوم بطهارته بعد موت ما هي جزؤه كالشعر
~~والريش والمنقار والعظم والعصب والحافر والظلف واللبن والبيض الضعيف القشر
~~والإنفحة لا خلاف بين أصحابنا في ذلك، وإنما الخلاف بينهم في الإنفحة
~~واللبن هل هما متنجسان فقالا نعم لمجاورتهما الغشاء النجس، فإن كانت
~~الإنفحة جامدة تطهر بالغسل، وإلا تعذر طهارتها وقال أبو حنيفة: - رحمه الله
~~تعالى - ليسا بمتنجسين وعلى قياسهما قالوا في السخلة إذا سقطت من أمها، وهي
~~رطبة فيبست ثم وقعت في الماء لا تنجس؛ لأنها كانت في معدنها كذا في فتح
~~القدير وفي إدخال العصب في المسائل التي لا خلاف فيها نظر فقد صرحوا أن في
~~العصب روايتين وصرح في السراج الوهاج أن الصحيح نجاسته إلا أن صاحب الفتح
~~تبع صاحب البدائع فالتحرير ما في غاية البيان أن أجزاء الميتة لا تخلو إما
~~أن يكون فيها دم أو لا فالأولى كاللحم نجسة والثانية ففي غير الخنزير
~~والآدمي ليست بنجسة إن كانت صلبة كالشعر والعظم بلا خلاف، وأما الإنفحة
~~المائعة واللبن فكذلك عند أبي حنيفة وعندهما نجس، وأما الآدمي ففيه روايتان
~~في رواية نجسة فلا يجوز بيعها ولا الصلاة معها إذا كانت أكثر من قدر الدرهم
~~وزنا أو عرضا وفي رواية طاهرة لعدم الدم وعدم جواز البيع للكرامة، وأما
~~العصب ففيه
PageV01P112
# روايتان إحداهما أنه طاهر؛ لأنه عظم والأخرى أنه نجس؛
~~لأن فيه حياة والحس يقع به اه.
# وأما الخنزير فشعره وعظمه وجميع أجزائه نجسة ورخص في شعره للخرازين
~~للضرورة؛ لأن غيره لا يقوم مقامه عندهم وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى -
~~أنه كره لهم ذلك أيضا ولا يجوز بيعه في ms0187 الروايات كلها، وإن وقع شعره في
~~الماء القليل نجسه عند أبي يوسف وعند محمد لا ينجس، وإن صلى معه جاز عند
~~محمد وعند أبي يوسف لا يجوز إذا كان أكثر من قدر الدراهم واختلفوا في قدر
~~الدرهم قيل وزنا وقيل بسطا كذا في السراج الوهاج وذكر السراج الهندي أن قول
~~أبي يوسف بنجاسته هو ظاهر الرواية وصححه في البدائع ورجحه في الاختيار وفي
~~التجنيس لا بأس ببيع عظام الموتى؛ لأنه لا يحل العظام الموت وليس في العظام
~~دم فلا تنجس فيجوز بيعها إلا بيع عظام الآدمي والخنزير اه.
# وفي المحيط أن عظم الميتة إذا كان عليه دسومة ووقع في الماء نجسه وفي
~~السراج الوهاج شعر الميتة إنما يكون طاهرا إذا كان محلوقا أو مجزوزا، وإن
~~كان منتوفا، فهو نجس وكذا شعر الآدمي على هذا التفصيل، وعن محمد في نجاسة
~~شعر الآدمي وظفره روايتان الصحيح منهما الطهارة، وفي النهاية واختلف في
~~السن هل هو عظم أو طرف عصب يابس؛ لأن العظم لا يحدث في الإنسان بعد الولادة
# وقيل هو عظم وما وقع في الذخيرة وغيرها من أن أسنان الكلب إذا كانت يابسة
~~طاهرة وأسنان الآدمي نجسة بناء على أن الكلب يطهر بالذكاة وما يطهر بها
~~فعظمه طاهر بخلاف الآدمي فضعيف، فإن المصرح به في البدائع والكافي وغيرهما
~~بأن سن الآدمي طاهرة على ظاهر المذهب، وهو الصحيح وعلل له في البدائع بأنه
~~لا دم فيها والمنجس هو الدم؛ ولأنه يستحيل أن تكون طاهرة من الكلب نجسة من
~~الآدمي المكرم إلا أنه لا يجوز بيعها ويحرم الانتفاع بها احتراما للآدمي
~~كما إذا طحن سن الآدمي مع الحنطة أو عظمه لا يباح تناول الخبز المتخذ من
~~دقيقهما لا لكونه نجسا بل تعظيما له كي لا يصير متناولا من أجزاء الآدمي
~~كذا هذا وكذا ذكر في المبسوط والنهاية والمعراج وعلى هذا ما ذكر في التجنيس
~~رجل قطعت أذنه أو قلعت سنه فأعاد أذنه إلى مكانها أو سنه الساقط إلى مكانها
~~فصلى أو صلى وأذنه أو ms0188 سنه في كمه يجزيه؛ لأن ما ليس بلحم لا يحله الموت فلا
~~يتنجس بالموت اه.
# لكن ما ذكره في السن مسلم أما الأذن فقد قال في البدائع ما أبين من الحي
~~من الأجزاء إن كان المبان جزءا فيه دم كاليد والأذن والأنف ونحوها، فهو نجس
~~بالإجماع، وإن لم يكن فيه دم كالشعر والصوف والظفر، فهو طاهر عندنا خلافا
~~للشافعي اه.
# لكن في فتاوى قاضي خان والخلاصة، ولو قلع إنسان سنه أو قطع أذنه ثم
~~أعادهما إلى مكانهما أو صلى وسنه أو أذنه في كمه تجوز صلاته في ظاهر
~~الرواية اه.
# فهذا يقوي ما في التجنيس وفي السراج الوهاج وإن قطعت أذنه قال أبو يوسف
~~لا بأس بأن يعيدها إلى مكانها، وعندهما لا يجوز اه.
# وبما ذكرناه عن الفتاوى يندفع ما ذكر في بعض الحواشي أنه لو صلى، وهو
~~حامل سن غيره أو حامل سن نفسه ولم يضعها في مكانها تفسد صلاته اتفاقا كما
~~لا يخفى، وكذا ذكر في المعراج أنه لو صلى، وهو حامل سن غيره لا يجوز
~~بالاتفاق وفيه من النظر ما علمت وفي الخلاصة وفتاوى قاضي خان والتجنيس
~~والمحيط جلد الإنسان إذا وقع في الماء أو قشره إن كان قليلا مثل ما يتناثر
~~من شقوق الرجل ونحوه لا يفسد الماء، وإن كان كثيرا يعني قدر الظفر يفسد
~~والظفر لا يفسد الماء اه.
# وعلل له في التجنيس بأن الجلد والقشر من جملة لحم الآدمي والظفر عصب،
~~وهذا كله مذهبنا، وقال الشافعي الكل نجس إلا شعر الآدمي لقوله تعالى {حرمت
~~عليكم الميتة} [المائدة: 3] ، وهو عام للشعر وغيره
PageV01P113
# ولنا في المعهود فيها حالة الحياة الطهارة، وإنما
~~يؤثر الموت النجاسة فيما يحله ولا تحلها الحياة فلا يحلها الموت، وإذا لم
~~يحلها وجب الحكم ببقاء الوصف الشرعي المعهود لعدم المزيل وفي السنة أيضا ما
~~يدل عليه، وهو قوله - عليه السلام - في شاة مولاة ميمونة حين مر بها ميتة
~~«إنما حرم أكلها» في الصحيحين وفي لفظ «إنما حرم عليكم لحمها ورخص لكم في
~~مسكها» ms0189 وفي الباب حديث الدارقطني «إنما حرم رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- من الميتة لحمها فأما الجلد والشعر والصوف، فلا بأس» ، وهو وإن أعله
~~بتضعيف عبد الجبار بن مسلم فقد ذكره ابن حبان في الثقات فهو لا ينزل عن
~~درجة الحسن وأخرجه الدارقطني من طريق أخرى وضعفهما ومن طريق أخرى بمعناه
~~ضعيفة.
# وأخرج البيهقي «أنه - عليه السلام - كان يتمشط بمشط من عاج» وضعفه فهذه
~~عدة أحاديث لو كانت ضعيفة حسن المتن فكيف ومنها ما لا ينزل عن الحسن وله 
~~الشاهد الأول كذا في فتح القدير مختصرا وفي البدائع لأصحابنا طريقان أحدهما
~~أن هذه الأشياء ليست بميتة؛ لأن الميتة من الحيوانات في عرف الشرع اسم لما
~~زالت حياته لا بصنع أحد من العباد أو بصنع غير مشروع ولا حياة في هذه
~~الأشياء، فلا تكون ميتة والثاني أن نجاسة الميتات ليست لأعيانها بل لما
~~فيها من الدماء السائلة والرطوبات النجسة ولم توجد في هذه الأجزاء اه.
# وقد اقتصر في الهداية على الطريقة الأولى، وفي غاية البيان على الثانية
~~ولا يخفى أن الطريقة المذكورة في الهداية لا تجري في العصب؛ لأن فيه حياة
~~لما فيه من الحركة ألا ترى أنه يتألم الحي بقطعه بخلاف العظم، فإن قطع قرن
~~البقرة لا يؤلمها فدل أنه ليس في العظم حياة كذا في النهاية؛ ولهذا كان فيه
~~روايتان فالأولى هي الطريقة الثانية وعليها لا يحتاج إلى الجواب عن قوله
~~تعالى {قال من يحيي العظام وهي رميم} [يس: 78] {قل يحييها الذي أنشأها أول
~~مرة} [يس: 79] ، فإن هذه الأشياء من الميتات إلا أن نجاسة الميتات إنما هي
~~لما فيها من الدماء والرطوبات والعصب صقيل لا يتصور فيه ذلك، وكذا في العظم
~~والشعر، وأما الجواب عن الآية على الطريقة الأولى فمن ثلاثة أوجه:
# الأول: ما ذكره في الكشاف بقوله ولقد استشهد بهذه الآية من يثبت الحياة
~~في العظام ويقول إن عظام الموتى نجسة؛ لأن الموت يؤثر فيها من قبل أن
~~الحياة تحلها، وأما أصحاب أبي حنيفة - رحمهم الله - فهي عندهم ms0190 طاهرة وكذلك
~~الشعر والعصب ويزعمون أن الحياة لا تحلها فلا يؤثر فيها الموت، ويقولون
~~المراد بإحياء العظام في الآية ردها إلى ما كانت عليه غضة رطبة في بدن حي
~~حساس اه.
# ولا يتوهم أن صاحب الكشاف لم يرتض ما ذكره عن الحنفية بدليل قوله يزعمون
~~لأن زعم مطية الكذب كما قيل؛ لأنا لا نسلم أن زعم خاص في الباطل بل يستعمل
~~تارة فيه وتارة في الحق فمن الأول قوله تعالى {زعم الذين كفروا أن لن
~~يبعثوا} [التغابن: 7] ومن الثاني قوله في حديث مسلم «زعم رسولك أن الله
~~افترض علينا خمس صلوات» صرح به النووي في شرح مسلم وأطال الكلام فيه.
# الثاني: أن المراد بالعظام النفوس كما في معراج الدراية وحينئذ يعود
~~الضمير في قوله {وهي رميم} [يس: 78] إلى العظام الحقيقية على طريقة
~~الاستخدام؛ لأن من أقسامه كما عرف في علم البديع أن يراد بلفظ له معنيان
~~أحدهما ثم يؤتى بعده بضمير يعود في اللفظ عليه وفي المعنى على معناه الآخر
~~كقول معاوية بن أبي مالك
# إذا نزل السماء بأرض قوم ... رعيناه وإن كانوا غضابا
# ، فإنه أراد بالسماء المطر وأراد بالضمير في رعيناه النبات والنبات أحد
~~معنى السماء؛ لأنه مجاز عنه باعتبار أن المطر سببه وسوغ له عود الضمير إلى
~~النبات، وإن لم يكن تقدم له ذكر لتقدم ذكر سببه، وهو السماء التي أريد بها
~~المطر فكذلك ما نحن فيه، فإن العظام له معنيان أحدهما: مراد، وهو النفوس
~~مجازا من إطلاق البعض وإرادة الكل والمعنى الآخر، وهو العظام الحقيقية غير
~~مراد ثم الضمير في قوله
PageV01P114
# {وهي رميم} [يس: 78] يعود إلى العظام بالمعنى الغير
~~المراد لا بالمعنى المراد وهو النفوس فكان من باب الاستخدام هذا ما ظهر لي
~~الثالث ما ذكره في غاية البيان والعناية أن المراد أصحاب العظام على تقدير
~~مضاف
# فإن قلت المفهوم من الآية إحياؤها في الآخرة وأحوالها لا تناسب أحوال
~~الدنيا قلنا سوق الكلام صريح في الرد على من أنكر إعادتها في الآخرة إلى ما
~~كانت عليه في ms0191 الدنيا بعد أن صارت بالية خالية عن استعداد العود إليها في
~~زعمهم، وقد استدل بعض مشايخنا لغير العظم ونحوه بقوله تعالى {ومن أصوافها
~~وأوبارها وأشعارها أثاثا ومتاعا إلى حين} [النحل: 80] ووجه الدلالة عموم
~~الآية، فإن الله تعالى من علينا بأن جعل لنا الانتفاع، ولم يخص شعر الميتة
~~من المذكاة فهو عموم إلا أن يمنع منه دليل وأيضا، فإن الأصل كونها طاهرة
~~قبل الموت بإجماع ومن زعم أنه انتقل إلى نجاسة فعليه البيان، فإن قيل حرمت
~~عليكم الميتة وذلك عبارة عن الجملة قلنا نخصه بما ذكرنا، فإنه منصوص عليه
~~في ذكر الصوف، وليس في آيتكم ذكر الصوف صريحا، فكان دليلنا أولى كذا ذكر
~~القرطبي في تفسيره وذكر أن الصوف للغنم والوبر للإبل والشعر للمعز وقد أجاب
~~الأتقاني في غاية البيان أيضا عن استدلالهم بقوله تعالى {حرمت عليكم
~~الميتة} [المائدة: 3] بأنا لا نسلم أن المراد منه حرمة الانتفاع فلم لا
~~يجوز أن يكون المراد منه حرمة الأكل بدليل ما رويناه في حديث مولاة ميمونة
~~ولئن قال الشافعي في بعض هذه الأشياء رطوبة فنقول نحن نقول أيضا بنجاسته
~~إذا بقيت الرطوبة وكلامنا فيما إذا لم تبق الرطوبة به في العظم والحافر
~~والظلف ونحوه إذا غسل الشعر ونحوه وأزيل عنه الدم المتصل والرطوبة النجسة
~~ولئن قال الشعر ينمو بنماء الأصل فنقول: نعم ينمو ولكن لا نسلم أن النماء
~~يدل على الحياة الحقيقية كما في النبات والشجر وقوله بنماء الأصل غير مسلم
~~أيضا؛ لأنه قد ينمو مع نقصان الأصل كما إذا هزل الحيوان بسبب مرض فطال شعره
~~اه.
# وقد وقع في الهداية تعريف الموت بزوال الحياة فقال في كشف الأسرار شرح
~~أصول فخر الإسلام من باب الأهلية الموت عند أهل السنة أمر وجودي؛ لأنه ضد
~~الحياة لقوله تعالى {خلق الموت والحياة} [الملك: 2] وعند المعتزلة هو زوال
~~الحياة، فهو أمر عدمي وتفسير صاحب الهداية بزوال الحياة تفسير بلازمه كذا
~~نقل عن العلامة شمس الأئمة الكردي اه.
# وهكذا أوله في الكافي وذكر في معراج الدراية أن الموت ms0192 ضد الحياة والضدان
~~صفتان وجوديتان يتعاقبان على موضوع واحد ويستحيل اجتماعهما، ويجوز
~~ارتفاعهما وزوال الحياة ليس بضد الحياة كما أن زوال السكون ليس بضد السكون
~~فكان هذا تعريفا بلازمه اه.
# وتعقبه في غاية البيان بأنا لا نسلم أن زوال الحياة ليس بضد لها، وكيف
~~يقال هذا وزوال الحياة مع الحياة لا يجتمعان وليس معنى التضاد إلا هذا ولا
~~نسلم أن زوال الحياة ليس بوجودي فهل لزوال الحياة وجود أم لا، فإن قلت نعم
~~فيكون زوال الحياة وجوديا، وإن قلت لا فيكون حينئذ زوال الحياة حياة، وهو
~~محال؛ لأن عدم زوال الحياة عبارة عن الحياة اه.
# ولا يخفى ضعفه؛ لأن الموت نفس زوال الحياة لا عدم زوالها ولا يلزم من كون
~~نقيض الشيء عدميا أن يكون عدم عدمه حتى يكون نفي النفي، فيكون إثباتا، وأما
~~جعله زوال الحياة ضدا لها فغير مسلم؛ لأن التضاد الحقيقي هو أن يكون بين
~~الموجودين اللذين يمكن تعقل أحدهما مع الذهول عن الآخر تعاقب على الموضوع
~~ويكون بينهما غاية الخلاف، وهي ما يكون مقتضى كل منهما مغاير المقتضى الآخر
~~كالسواد والبياض، فإن مقتضى أحدهما قبض البصر ومقتضى الثاني تفريقه ولا شك
~~أن زوال الحياة عدمي فلا يكون ضدا لها، وإنما يكون بينهما تقابل العدم
~~والملكة
# وقد ذكر بعض الأصوليين في شرح المغني أن هذا الفرق إنما هو على اصطلاح
~~أهل المعقول أما على اصطلاح الأصوليين فالضد
PageV01P115
# ما يقابل الشيء ويكون بينهما غاية الخلاف سواء كانا
~~وجوديين أو أحدهما وجودي، والآخر عدمي وقد اختار صاحب الكشاف أن الموت عدمي
~~فقال والحياة ما يصح بوجوده الإحساس وقيل ما يوجب كون الشيء حيا، وهو الذي
~~يصح منه أن يعلم ويقدر، والموت عدم ذلك فيه ومعنى خلق الموت والحياة إيجاد
~~ذلك المصحح وإعدامه قال الطيبي - رحمه الله - في حاشيته قوله والموت عدم
~~ذلك فيه الانتصاف لمذهب القدرية أن الموت عدم واعتقاد السنية أنه أمر وجودي
~~ضاد الحياة وكيف يكون عدميا وقد وصف بكونه مخلوقا وعدم الحوادث أزلي، ولو
~~كان المعدوم ms0193 مخلوقا لزم وقوع الحوادث أزلا، وهو ظاهر البطلان وقال صاحب
~~الفوائد: لو كان الموت عدم الحياة استحال أن يكون مخلوقا وقد قال بعد ذلك
~~معنى خلق الموت والحياة إيجاد ذلك المصحح وإعدامه، وهذا أيضا منظور فيه
~~وقال الإمام: هي الصفة التي يكون الموصوف بها بحيث يصح أن يعلم ويقدر
~~واختلفوا في الموت قيل أنه عبارة عن عدم هذه الصفة وقيل صفة وجودية مضادة
~~للحياة لقوله تعالى {الذي خلق الموت والحياة} [الملك: 2] والعدم لا يكون
~~مخلوقا هذا هو التحقيق إلى هنا كلام الطيبي - رحمه الله تعالى - وقال
~~الإمام القرطبي في تفسيره قال العلماء - رضي الله عنهم - الموت ليس بعدم
~~محض ولا فناء صرف، وإنما هو تعلق الروح بالبدن ومفارقته وحيلولة بينهما
~~وتبدل حال وانتقال من دار إلى دار والحياة عكس ذلك ونقل أقوالا فيهما لا
~~نطيل بذكرها.
# والحاصل أن مذهب أهل السنة أن الموت أمر وجودي كالحياة ومذهب المعتزلة
~~كما في الكشف أو القدرية كما في الحاشية أنه عدمي وعلى كل منهما لا نزاع في
~~أن الموت يكون بعد الحياة إذ ما لم يسبق له حياة لا يوصف بالموت حقيقة في
~~اللغة والعرف؛ ولهذا قال السيد الشريف في شرح المواقف بعد تفسير الموت بعدم
~~الحياة عما من شأنه أن يكون حيا: والأظهر أن يقال عدم الحياة عما اتفق لها
~~اه.
# لكن قد يقال يحتاج حينئذ إلى الجواب عن قوله تعالى {وكنتم أمواتا
~~فأحياكم} [البقرة: 28] وفي الكشاف، فإن قلت كيف قيل لهم أموات في حال كونهم
~~جمادا، وإنما يقال ميت فيما يصح فيه الحياة من الشيء قلت بل يقال ذلك في
~~حال كونهم جمادا لعادم الحياة كقوله {بلدة ميتا} [الفرقان: 49] {وآية لهم
~~الأرض الميتة} [يس: 33] {أموات غير أحياء} [النحل: 21] ويجوز أن يكون
~~استعارة في اجتماعهما في أن لا روح ولا إحساس اه.
# وقرر القطب في حاشيته الاستعارة بأن يشبه الجماد بالميت في عدم الروح ثم
~~استعير اللفظ والله أعلم (تتمة) نافجة المسك طاهرة مطلقا على الأصح
# (قوله: وتنزح البئر بوقوع نجس) لما ms0194 ذكر حكم الماء القليل بأنه يتنجس كله
~~عند وقوع النجاسة فيه حتى يراق كله ورد عليه ماء البئر نقضا في أنه لا ينزح
~~كله في بعض الصور، فذكر أحكامه قال الشارحون: ومنهم المصنف في المستصفى أن
~~المراد بنزح البئر نزح مائها إطلاقا لاسم المحل على الحال كقولهم جرى
~~الميزاب وسال الوادي وأكل القدر والمراد ما حل فيها للمبالغة في إخراج جميع
~~الماء والمراد بالبئر هنا هي التي لم تكن عشرا في عشر أما إذا كانت عشرا في
~~عشر لا تنجس بوقوع نجس إلا بالتغير كما يفيده ما سنذكره والمراد بالنجس هنا
~~هو الذي ليس حيوانا كالدم والبول والخمر، وأما أحكام الحيوان الواقع فيها
~~فسنذكرها مفصلة وبهذا يظهر ضعف ما في التبيين من أن المصنف أطلق ولم يقدر
~~بشيء؛ لأنه لم يعين ما وقع فيها من النجاسة فأي نجس وقع فيها يوجب نزحها،
~~وإنما ينجس ماء البئر كله بقليل النجاسة؛ لأن البئر عندنا بمنزلة الحوض
~~الصغير تفسد بما يفسد به الحوض الصغير إلا أن يكون عشرا في عشر كذا في
~~فتاوى قاضي خان في التفاريق عن أبي حنيفة وأبي يوسف البئر لا تنجس كالماء
~~الجاري البئر إذا لم تكن عريضة، وكان عمق مائها عشرة أذرع فصاعدا فوقعت
~~النجاسة فيها لا يحكم بنجاستها في أصح الأقاويل اه.
# وعزاه في القنية
PageV01P116
# إلى شرح صدر القضاة
# وذكر ابن وهبان أنه مخالف لما أطلقه جمهور الأصحاب كذا في شرح منية
~~المصلي ولا يخفى أن هذا التصحيح لو ثبت لانهدمت مسائل أصحابنا المذكورة في
~~كتبهم وقد عللوا بأن البئر لما وجب إخراج النجاسة منها ولا يمكن إخراجها
~~منها إلا بنزح كل مائها وجب نزحه لتخرج النجاسة معه حقيقية لكن قال في
~~السراج الوهاج، ولو وقعت في البئر خشبة نجسة أو قطعة من ثوب نجس وتعذر
~~إخراجها وتغيبت فيها طهرت الخشبة والقطعة من الثوب تبعا لطهارة البئر وعزاه
~~إلى الفتاوى وفي المجتبى ومعراج الدراية ونزحه أن يقل حتى لا يمتلئ الدلو
~~منه أو أكثره اه.
# أي ونزح ms0195 ماء البئر لكن هذا إنما يستقيم فيما إذا كانت البئر معينا لا
~~تنزح وأخرج منها المقدار المعروف أما إذا كانت غير معين،، فإنه لا بد من
~~إخراجها لوجوب نزح جميع الماء ثم البئر مؤنثة مهموزة ويجوز تخفيف همزها،
~~وهي مشتقة من بأرت أي حفرت وجمعها في القلة أبؤر وأبآر بهمزة بعد الباء
~~فيهما، ومن العرب من يقلب الهمزة في أبآر وينقل فيقول آبار وجمعها في
~~الكثرة بآر بكسر الباء بعدها همزة كذا ذكر النووي في شرح مسلم من كتاب
~~الإيمان والإسلام.
# واعلم أن مسائل الآبار مبنية على اتباع الآثار دون القياس فإن القياس
~~فيها إما أن لا تطهر أصلا كما قال بشر لعدم الإمكان لاختلاط النجاسة
~~بالأوحال والجدران والماء ينبع شيئا فشيئا وإما أن لا تتنجس إسقاطا الحكم
~~لحم النجاسة حيث تعذر الاحتراز أو التطهير كما نقل عن محمد أنه قال اجتمع
~~رأيي ورأي أبي يوسف أن ماء البئر في حكم الجاري؛ لأنه ينبع من أسفله ويؤخذ
~~من أعلاه فلا يتنجس كحوض الحمام قلنا وما علينا أن ننزح منها دلاء أخذا
~~بالآثار ومن الطريق أن يكون الإنسان في يد النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وأصحابه - رضي الله عنهم - كالأعمى في يد القائد كذا في فتح القدير وغيره
~~من الشروح وفي البدائع بعدما ذكر القياسين قال إلا أنا تركنا القياسين
~~الظاهرين بالخبر والأثر وضرب من الفقه الخفي
# أما الخبر فما روى أبو جعفر الأسروشني بإسناده عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه «قال في الفأرة تموت في البئر ينزح منها عشرون وفي رواية
~~ثلاثون» وعن أبي سعيد الخدري أنه «قال في دجاجة ماتت في البئر ينزح منها
~~أربعون دلوا» وعن ابن عباس وابن الزبير أنهما أمرا بنزح جميع ماء زمزم حين
~~مات فيها زنجي، وكان بمحضر من الصحابة ولم ينكر عليهما أحد فانعقد الإجماع
~~عليه، وأما الفقه الخفي فهو أن في هذه الأشياء دما مسفوحا وقد تشرب في
~~أجزائها عند الموت فنجسها وقد جاور هذه الأشياء والماء يتنجس أو يفسد
~~بمجاورة ms0196 النجس؛ لأن الأصل أن ما جاور النجس نجس بالشرع «قال - صلى الله
~~عليه وسلم - في الفأرة تموت في السمن الجامد يقور ما حولها ويلقى وتؤكل
~~البقية» فقد حكم النبي - صلى الله عليه وسلم - بنجاسة جار النجس وفي الفأرة
~~ونحوها وما يجاورها من الماء مقدار ما قدره أصحابنا، وهو عشرون دلوا أو
~~ثلاثون لصغر جثتها فحكم بنجاسة هذا القدر من الماء لأن ما وراء هذا القدر
~~لم يجاور الفأرة بل جاورها ما جاور الفأرة
# والشرع ورد بتنجيس جار الخبث لا بتنجيس جار جار النجس ألا ترى أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - حكم بطهارة جار السمن الذي جاور الفأرة وحكم بنجاسة
~~ما جاور الفأرة، وهذا؛ لأن جار جار النجس لو حكم بنجاسته لحكم أيضا بنجاسة
~~ما جاور جار النجس ثم هكذا إلى ما لا نهاية له فيؤدي إلى أن قطرة من بول أو
~~فأرة لو وقعت في بحر عظيم أن يتنجس جميع مائه لاتصال بين أجزائه وذلك فاسد
~~وفي الدجاجة والسنور وأشباه ذلك المجاورة أكثر لزيادة ضخامة في جثتها فقدر
~~بنجاسة ذلك القدر والآدمي وما كان جثته مثل جثته كالشاة ونحوها مجاور جميع
~~الماء في العادة لعظم جثته فيوجب تنجيس جميع الماء وكذا إذا تفسخ شيء من
~~هذه الواقعات أو انتفخ؛ لأن عند ذلك تخرج البلة منها الرخاوة فيها
PageV01P117
# فتجاور جميع أجزاء الماء وقبل ذلك لا يجاور إلا قدر
~~ما ذكرنا لصلابة فيها ولهذا قال محمد إذا وقع في البئر ذنب فأرة ينزح جميع
~~الماء؛ لأن موضع القطع لا ينفك عن بلة فيجاور أجزاء الماء فيفسدها. اه.
# وهذا تقرير حسن لو لم يكن مخالفا لعامة كتب أصحابنا، فإنها مصرحة بأن
~~مسائل الآبار ليس للرأي فيها مدخل وما ذكره خلافه كذا تعقبه شارح المنية
~~والذي ظهر لي أن ما ذكره في البدائع لا يخالف ما صرحوا به؛ لأنه ذكر أن هذا
~~معنى خفي فقهي لا قياس جلي ولا يكون من قبيل الرأي إلا القياس الجلي
# وأما القياس الخفي فهو المسمى بالاستحسان قال ms0197 في التوضيح القياس جلي وخفي
~~فالخفي يسمى بالاستحسان لكنه أعم من القياس الخفي، فإن كل قياس خفي استحسان
~~وليس كل استحسان قياسا خفيا؛ لأن الاستحسان قد يطلق على غير القياس الخفي
~~أيضا لكن الغالب في كتب أصحابنا أنه إذا ذكر الاستحسان أريد به القياس
~~الخفي، وهو دليل يقابل القياس الجلي الذي يسبق إليه الأفهام، وهو حجة
~~عندنا؛ لأن ثبوته بالدلائل التي هي حجة إجماعا؛ لأنه إما بالأثر كالسلم
~~والإجارة وبقاء الصوم في النسيان وإما بالإجماع كالاستصناع وإما بالضرورة
~~كطهارة الحياض والآبار، وإما بالقياس الخفي إلى آخر ما ذكر في أصول الفقه،
~~وكذا في كثير من كتب الأصول فظهر بهذا أن طهارة الآبار بالنزح إنما ثبتت
~~بالقياس الخفي الذي ثبت بالضرورة.
# (قوله: لا ببعرتي إبل وغنم) أي لا ينزح ماء البئر بوقوع بعرتي إبل وغنم
~~فيها، وهذا استحسان والقياس أن يتنجس الماء مطلقا لوقوع النجاسة في الماء
~~القليل كالإناء وذكر للاستحسان طريقتان الأولى واختارها صاحب الهداية
~~مقتصرا عليها أن آبار الفلوات ليس لها رءوس حاجزة والمواشي تبعر حولها
~~ويلقيها الريح فيها فجعل القليل عفوا للضرورة ولا ضرورة في الكثير ولا فرق
~~على هذا بين الرطب واليابس، والصحيح والمنكسر، والروث والبعر والخثى؛ لأن
~~الضرورة تشمل الكل وقد صرح في غاية البيان بأنه ظاهر الرواية ويعارض ما
~~ذكره السرخسي أو الروث والمفتت من البعر مفسد في ظاهر الرواية وعن أبي يوسف
~~أن قليله عفو قال: وهو الأوجه وظاهر هذه الطريقة أن هذا الحكم مختص بآبار
~~الفلوات، وأما الآبار التي في المصر فتنجس بالقليل منه؛ لأن لها رءوسا
~~حاجزة فيقع الأمن عن الوقوع فيها، وقد صرح به في البدائع تكن في غاية
~~البيان ذكر أنه لا فرق بينهما على هذه الطريقة فقال واختلف المشايخ في
~~البئر إذا كانت في المصر والصحيح عدم الفرق لشمول الضرورة في الجملة اه.
# فاعتبر الضرورة في الجملة وكذا في التبيين والطريقة الثانية أن لليابس
~~صلابة فلا يختلط شيء من أجزائه بأجزاء الماء فهذه تقتضي أن الرطب والمنكسر
~~والروث والخثى ms0198 ينجس الماء وظاهرها عدم الفرق بين آبار الفلوات والأمصار كما
~~هو مذكور في البدائع، وكذا ظاهرها أن الكثير من اليابس الصحيح لا ينجس
~~كالقليل وبه قال الحسن بن زياد لكن الصحيح أن الكثير ينجس الإناء وماء
~~البئر على الطريقتين أما على الأولى فلما بينا أنه لا ضرورة في الكثير
# وأما على الثانية؛ فلأنها إذا كثرت تقع المماسة بينها فيصطك البعض بالبعض
~~فتتفتت أجزاؤها فتتنجس إليه أشار في البدائع وظاهرها أيضا أنه لا فرق بين
~~البئر والإناء في عدم التنجس بالقليل وعلى الطريقة الأولى بينهما فرق لأن
~~الضرورة في البئر لا في الإناء كذا في الكافي بخلاف بعر الشاة إذا وقع منها
~~في الحلب وقت الحلب، فإنه ترمى البعرة ويشرب اللبن على الطريقتين أما على
~~الثانية فظاهر، وأما على الأولى فلمكان الضرورة كذا في الهداية وقيده في
~~النهاية وغاية البيان والمعراج بكونها رميت على الفور ولم يبق لونها على
~~اللبن وكذا في فتح القدير معللا له بأن الضرورة تتحقق في نفس الوقوع؛ لأنها
~~تبعر عند الحلب عادة لا فيما وراءه وذلك بمرأى
PageV01P118
# منه واختلفوا في حد الكثير على أقوال صحح منها قولان
~~في النهاية أنه ما لا يخلو دلو عن بعرة وعزاه إلى المبسوط وصحح في البدائع
~~والكافي للمصنف وكثير من الكتب أن الكثير ما يستكثره الناظر والقليل ما
~~يستقله وفي معراج الدراية هو المختار وفي الهداية وعليه الاعتماد قال في
~~العناية، وإنما قال وعليه الاعتماد؛ لأن أبا حنيفة لا يقدر شيئا بالرأي في
~~مثل هذه المسائل التي تحتاج إلى التقدير فكان هذا موافقا لمذهبه اه.
# فظهر بهذا أن ما ذكره في المتن من أن البعرتين لا ينجسان للإشارة إلى أن
~~الثلاث تنجس إنما هو على قول ضعيف مبني على ما وقع في الجامع الصغير من
~~قوله، فإن وقعت فيها بعرة أو بعرتان لم يفسد الماء فدل على أن الثلاث تفسد
~~بناء على أن مفهوم العدد في الرواية معتبر، وإن لم يكن معتبرا في الدلائل
~~عندنا على الصحيح
# وهذا الفهم إنما ms0199 يتم لو اقتصر محمد في الجامع الصغير على هذه العبارة
~~ولكنه لم يقتصر عليها، فإنه قال إذا وقعت بعرة أو بعرتان في البئر لا يفسد
~~ما لم يكن كثيرا فاحشا والثلاث ليس بكثير فاحش كذا نقل عبارة الجامع في
~~المحيط وغيره، ولو جعل قائل الحد الفاصل بين القليل والكثير أن ما غير أحد
~~أوصاف الماء كان كثيرا وما لم يغيره يكون قليلا لكان له وجه كذا في شرح
~~منية المصلي وبعد يبعر من حد منع والروث للفرس والحمار من راث يقال من حد
~~نصر والخثى بكسر الخاء واحد الأخثاء للبقر يقال من باب ضرب كذا في فتح
~~القدير وغيره.
# (قوله: وخرء حمام وعصفور) أي لا ينزح ماء البئر بوقوع خرء حمام وعصفور
~~فيها والخرء بالفتح واحد الخروء بالضم مثل قرء وقروء وعن الجوهري أنه بالضم
~~كجند وجنود والواو بعد الراء غلط كذا في المغرب، وإنما لا ينزح ماؤها منه؛
~~لأنه ليس بنجس عندنا على ما اختاره في الهداية وكثير من الكتب وذكر في
~~النهاية ومعراج الدراية اختلاف المشايخ في نجاسته وطهارته مع اتفاقهم على
~~سقوط النجاسة لكن عند البعض السقوط من الأصل للطهارة وعند آخرين للضرورة
~~اه.
# ولم يذكرا فائدة هذا الاختلاف وقال الشافعي نجس، وهو القياس؛ لأنه استحال
~~إلى نتن وفساد فأشبه خرء الدجاج ولنا الإجماع العملي، فإنها في المسجد
~~الحرام مقيمة من غير نكير من أحد من العلماء مع العلم بما يكون منها مع
~~ورود الأمر بتطهير المساجد فيما رواه ابن حبان في صحيحه وأحمد وأبو داود
~~وغيره عن عائشة - رضي الله عنها - قالت «أمر رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ببناء المساجد في الدور وأن تنظف وتطيب» «وعن سمرة - رضي الله عنه -
~~أنه كتب إلى بنيه أما بعد، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يأمرنا أن
~~نضع المساجد في دورنا ونصلح صنعتها ونطهرها» رواه أبو داود وسكت عليه ثم
~~المنذري بعده كذا ذكره الحافظ الزيلعي.
# وروى أبو أمامة الباهلي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - شكر ms0200 الحمامة
~~فقال أنها أوكرت على باب الغار فجزاها الله تعالى بأن جعل المساجد مأواها»
~~فهذا دليل طهارة خرئها وعن ابن مسعود أنه خرأت عليه حمامة فمسحها بإصبعه
~~وكذلك عمر - رضي الله عنه - زرق عليه طير فمسحه بحصاة ثم صلى كذا في معراج
~~الدراية والنهاية
# وأما ذكره من الاستحالة فهي لا إلى نتن رائحة فأشبه الطين الذي في قعر
~~البئر، فإن فيه الفساد أيضا وليس بنجس؛ لأنه لا إلى نتن رائحة ويشكل هذا
~~بالمني على قوله قال في النهاية ثم الاستحالة إلى فساد لا توجب النجاسة لا
~~محالة، فإن سائر الأطعمة إذا فسدت لا تنجس به؛ لأن التغير إلى الفساد لا
~~يوجب النجاسة اه.
# وبهذا يعلم ضعف ما ذكره في الخزانة من أن الطعام إذا تغير واشتد تغيره
~~تنجس، وإن حمل ما في النهاية على ما إذا لم يشتد تغيره ليجمع بينهما فهو
~~بعيد والظاهر ما في النهاية؛ لأنه لا موجب لتنجيسه، وإنما حرم أكله في هذه
~~الحالة للإيذاء كاللحم إذا أنتن قالوا يحرم أكله ولم يقولوا تنجس بخلاف
~~السمن واللبن والدهن والزيت إذا أنتن لا يحرم والأشربة لا تحرم بالتغير كذا
~~في الخزانة وأشار المصنف - رحمه الله - بقوله خرء حمام وعصفور إلى خرء ما
~~يؤكل لحمه من الطيور
PageV01P119
# احترازا عما لا يؤكل لحمه منها، فإن خرأه نجس وسنذكره
~~صريحا في باب الأنجاس والصحيح أنه طاهر كخرء مأكول اللحم منها ذكره في
~~المبسوط وصحح قاضي خان في شرح الجامع الصغير نجاسته وسنتكلم عليه إن شاء
~~الله تعالى في باب الأنجاس.
# (قوله: وبول ما يؤكل نجس) إنما ذكرها هنا، وإن كان محلها باب الأنجاس
~~لبيان أنه إذا وقع في البئر نجس ماءها، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف وقال
~~محمد - رحمه الله - طاهر فلا ينزح الماء من وقوعه إلا إذا غلب على الماء
~~فيخرج من أن يكون طهورا لما رواه الأئمة الستة في كتبهم من حديث أنس «أن
~~ناسا من عرينة اجتووا المدينة فرخص لهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أن ms0201 يأتوا إبل الصدقة ويشربوا من ألبانها وأبوالها فقتلوا الراعي واستاقوا
~~الذود فأرسل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأتي بهم فقطع أيديهم
~~وأرجلهم وسمل أعينهم وتركهم بالحرة يعضون الحجارة» وفي رواية مسلم «وتركهم
~~في الحرة يستسقون فلا يسقون حتى ماتوا» وفي رواية متفق عليها أنهم ثمانية
~~كذا في فتح القدير وعرنة واد بحذاء عرفات وبتصغيرها سميت عرينة، وهي قبيلة
~~ينسب إليها العرنيون، وإنما سقطت ياء التصغير عند النسبة لما أن ياء فعيلة
~~وفعيلة يسقطان عند النسبة قياسا مطردا فيقال حنفي ومدني وجهني وعقلي في
~~حنيفة ومدينة وجهينة وعقيلة كذا في المغرب وغيره
# وقوله اجتووها هو بالجيم والمثناة فوق ومعناه استوخموها كما فسرها في
~~الرواية الأخرى أي لم توافقهم وكرهوها لسقم أصابهم قالوا، وهو مشتق من
~~الجوى، وهو داء في الجوف ومعنى سمر أعينهم بالراء كحلها بمسامير وفي بعض
~~الروايات سمل باللام بمعنى فقأها وأذهب ما فيها كذا ذكر النووي في شرح مسلم
~~من القصاص ولهما قوله - صلى الله عليه وسلم - «استنزهوا من البول فإن عامة
~~عذاب القبر منه» أخرجه الحاكم من حديث أبي هريرة وقال صحيح على شرط الشيخين
~~ولا أعرف له علة كذا ذكره الزيلعي المخرج وفي معراج الدراية وفي بعض نسخ
~~الأحاديث عن مكان من وفي المغرب، وأما قولهم استنزهوا البول لحن وفي معراج
~~الدراية وجه مناسبة عذاب القبر مع ترك استنزاه البول هو أن القبر أول منزلة
~~من منازل الآخرة والاستنزاه أول منزل من منازل الطهارة والصلاة أول ما
~~يحاسب به المرء يوم القيامة فكانت الطهارة أول ما يعذب بتركها في أول منزل
~~من منازل الآخرة وفي غاية البيان وجه التمسك به أن البول يشمل كل بول
~~بعمومه وقد ألحق النبي - صلى الله عليه وسلم - وعيد عذاب القبر بترك
~~استنزاه البول من غير فصل فدل على أن بول ما يؤكل لحمه نجس؛ لأن الحلال لا
~~يتحقق بمباشرته وعيد اه.
# وأجاب في الهداية عن حديث العرنيين بأنه - عليه السلام - عرف شفاءهم فيه
~~وحيا وزاد شارحوها كالأتقاني والكاكي جوابا ms0202 آخر بأن ذلك كان في ابتداء
~~الإسلام ثم نسخ بعد أن نزلت الحدود ألا ترى «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قطع أيديهم وأرجلهم وسمل أعينهم حين ارتدوا واستاقوا الإبل» وليس جزاء
~~المرتد إلا القتل فعلم أن إباحة البول انتسخت كالمثلة اه.
# وذكر الأصوليون منا أن العام قبل الخصوص يوجب الحكم فيما تناوله قطعا
~~كالخاص حتى يجوز نسخ الخاص بالعام عندنا كحديث العرنيين ورد في أبوال
~~الإبل، وهو خاص نسخ بقوله - صلى الله عليه وسلم - «استنزهوا من البول» ؛
~~لأن البول عام؛ لأن اللام فيه للجنس في ضمن المشخصات فيحمل على جميعها إذ
~~لا عهد وحديث العرنيين متقدم؛ لأن المثلة التي تضمنتها منسوخة بالاتفاق؛
~~لأنها كانت في ابتداء الإسلام. اه.
# وهذا كله مبني على أن قصة العرنيين تضمنت مثلة وقد صرح به في الهداية من
~~كتاب الجهاد فقال والمثلة المروية في قصة العرنيين منسوخة بالنهي المتأخر
~~وأراد بالنهي المتأخر ما ذكره البيهقي عن أنس قال «ما خطبنا رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بعد ذلك خطبة إلا نهى فيها عن المثلة» وقد أنكر بعضهم
~~كون الواقع في قصتهم كما روى ابن سعد في
PageV01P120
# خبرهم أنهم قطعوا يد الراعي ورجله وغرزوا الشوك في
~~لسانه وعينه حتى مات فليس هذا بمثلة والمثلة ما كان ابتداء على غير جزاء
~~وقد جاء في صحيح مسلم إنما سمل النبي - صلى الله عليه وسلم - أعينهم؛ لأنهم
~~سملوا أعين الرعاء وسيأتي بقيته في كتاب الجهاد إن شاء الله تعالى
# وأما ما أجاب به قاضي خان في شرح الجامع الصغير وتبعه عليه صاحب معراج
~~الدراية من أن الصحيح أنه أمرهم بشرب الألبان يعني دون الأبوال فلا يخفى
~~ضعفه لما علمت أن رواية شرب الأبوال ثابتة في الكتب الستة والله الموفق
~~للصواب.
# (قوله: ما لم يكن حدثا) عطف على بول أي ما لا يكون حدثا لا يكون نجسا،
~~وهذا عند أبي يوسف فالدم الذي لم يسل كما إذا أخذ بقطنة، ولو كان كثيرا في
~~نفسه والقيء القليل إذا وقع في ms0203 الماء لا ينجسه وكذا إذا أصاب شيئا وقال
~~محمد أنه نجس كذا في كثير من الكتب وظاهر ما في شرح الوقاية أن ظاهر
~~الرواية عن أصحابنا الثلاثة أنه ليس بنجس وعند محمد في غير رواية الأصول
~~أنه نجس؛ لأنه لا أثر للسيلان في النجاسة فإذا كان السائل نجسا فغير السائل
~~يكون كذلك ولنا قوله تعالى {قل لا أجد في ما أوحي إلي محرما على طاعم
~~يطعمه} [الأنعام: 145] إلى قوله {أو دما مسفوحا} [الأنعام: 145] فغير
~~المسفوح لا يكون محرما فلا يكون نجسا والدم الذي لم يسل عن رأس الجرح دم
~~غير مسفوح فلا يكون نجسا فإن قيل هذا فيما يؤكل لحمه أما فيما لا يؤكل
~~كالآدمي فغير المسفوح حرام أيضا فلا يمكن الاستدلال بحله على طهارته قلت
~~لما حكم بحرمة المسفوح بقي غير المسفوح على أصله، وهو الحل ويلزم منه
~~الطهارة سواء كان فيما يؤكل لحمه أو لإطلاق النص ثم حرمة غير المسفوح في
~~الآدمي بناء على حرمة لحمه وحرمة لحمه لا توجب نجاسته إذ هذه الحرمة
~~للكرامة لا للنجاسة فغير المسفوح في الآدمي يكون على طهارته الأصلية مع
~~كونه محرما والفرق بين المسفوح وغيره مبني على حكمة غامضة، وهي أن غير
~~المسفوح دم انتقل عن العروق وانفصل عن النجاسات وحصل له هضم آخر في الأعضاء
~~وصار مستعدا لأن يصير عضوا فأخذ طبيعة العضو فأعطاه الشرع حكمه بخلاف دم
~~العروق فإذا سأل عن رأس الجرح علم أنه دم انتقل من العروق في هذه الساعة،
~~وهو الدم النجس أما إذا لم يسل علم أنه دم العضو هذا في الدم أما في القيء
~~فالقليل هو الماء الذي كان في أعالي المعدة، وهي ليست محل النجاسة فحكمه
~~حكم الريق كذا في شرح الوقاية، وكان الإسكاف والهندواني يفتيان بقول محمد
~~وصحح صاحب الهداية وغيره قول أبي يوسف
# وقال في العناية قول أبي يوسف أرفق خصوصا في حق أصحاب القروح وفي فتح
~~القدير أن الوجه يساعده؛ لأنه ثبت أن الخارج بوصف النجاسة حدث وأن هذا
~~الوصف ms0204 قبل الخروج لا يثبت شرعا وإلا لم يحصل للإنسان طهارة فلزم أن ما ليس
~~حدثا لم يعتبر خارجا شرعا وما لم يعتبر خارجا شرعا لم يعتبر نجسا اه.
# وذكر في السراج الوهاج أن الفتوى على قول أبي يوسف فيما إذا أصاب
~~الجامدات كالثياب والأبدان وعلى قول محمد فيما إذا أصاب المائعات كالماء
~~وغيره اه.
# وفي معراج الدراية ثم قوله ما لا يكون حدثا إلى آخره لا ينعكس فلا يقال
~~ما لا يكون نجسا لا يكون حدثا، فإن النوم والجنون والإغماء وغيرها حدث
~~وليست بنجسة اه.
# لكن قد يقال إنه مطرد منعكس؛ لأن المراد ما يخرج من بدن الإنسان وليس
~~بحدث لا يكون نجسا وكذا ما يخرج من البدن وليس بنجس لا يكون حدثا، وأما
~~النوم ونحوه فلم يدخل في العكس في قولنا ما لا يكون نجسا لا يكون حدثا؛
~~لأنه ليس بخارج من بدن الإنسان.
# (قوله: ولا يشرب أصلا) أي بول ما يؤكل لحمه لا يشرب أصلا لا للتداوي ولا
~~لغيره، وهذا عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف يجوز للتداوي؛ لأنه لما ورد
~~الحديث به في قصة العرنيين جاز التداوي به، وإن كان نجسا وقال محمد يجوز
~~شربه مطلقا للتداوي وغيره لطهارته عنده ووجه قول أبي حنيفة - رحمه الله -
~~أنه
PageV01P121
# نجس والتداوي بالطاهر المحرم كلبن الأتان فلا يجوز
~~فما ظنك بالنجس؛ ولأن الحرمة ثابتة فلا يعرض عنها إلا بتيقن الشفاء وتأويل
~~ما روي في قصة العرنيين أنه - عليه السلام - عرف شفاءهم فيه وحيا ولم يوجد
~~تيقن شفاء غيرهم؛ لأن المرجع فيه الأطباء وقولهم ليس بحجة قطعية وجاز أن
~~يكون شفاء قوم دون قوم لاختلاف الأمزجة حتى لو تعين الحرام مدفعا للهلاك
~~الآن يحل كالميتة والخمر عند الضرورة؛ ولأنه - عليه السلام - علم موتهم
~~مرتدين وحيا ولا يبعد أن يكون شفاء الكافرين في نجس دون المؤمنين بدليل
~~قوله تعالى {الخبيثات للخبيثين} [النور: 26] وبدليل ما روى البخاري عن ابن
~~مسعود - رضي الله عنه - «أنه - عليه السلام - قال إن الله تعالى لم يجعل
~~شفاءكم ms0205 فيما حرم عليكم» فاستفيد من كاف الخطاب أن الحكم مختص بالمؤمنين هذا
~~وقد وقع الاختلاف بين مشايخنا في التداوي بالمحرم ففي النهاية عن الذخيرة
~~الاستشفاء بالحرام يجوز إذا علم أن فيه شفاء ولم يعلم دواء آخر اه.
# وفي فتاوى قاضي خان معزيا إلى نصر بن سلام معنى قوله - عليه السلام - «إن
~~الله لم يجعل شفاءكم فيما حرم عليكم» إنما قال ذلك في الأشياء التي لا يكون
~~فيها شفاء فأما إذا كان فيها شفاء فلا بأس به ألا ترى أن العطشان يحل له
~~شرب الخمر للضرورة اه.
# وكذا اختار صاحب الهداية في التجنيس فقال إذا سال الدم من أنف إنسان يكتب
~~فاتحة الكتاب بالدم على جبهته وأنفه ويجوز ذلك للاستشفاء والمعالجة، ولو
~~كتب بالبول إن علم أن فيه شفاء لا بأس بذلك لكن لم ينقل، وهذا؛ لأن الحرمة
~~ساقطة عند الاستشفاء ألا ترى أن العطشان يجوز له شرب الخمر والجائع يحل له
~~أكل الميتة. اه. وسيأتي لهذا زيادة بيان في باب الكراهية إن شاء الله تعالى
~~قال في التبيين وقول محمد مشكل؛ لأن كثيرا من الطاهر لا يجوز شربه وقول أبي
~~يوسف أشد إشكالا اه.
# وقد يقال إنه لا إشكال فيه أصلا؛ لأنه قال بنجاسته عملا بحديث «استنزهوا
~~من البول» وقال بجواز شربه للتداوي عملا بحديث العرنيين.
# (قوله: وعشرون دلوا وسطا بموت نحو فأرة) قال في التبيين أي ينزح عشرون
~~إذا ماتت فيها فأرة ونحوها وقوله عشرون معطوف على البئر وفيه إشكال، وهو
~~أنه يصير معناه تنزح البئر وعشرون دلوا وأربعون وكله فيفسد المعنى؛ لأنه
~~يقتضي نزح البئر وعشرين دلوا وليس هذا بمراد، وإنما المراد أن تنزح البئر
~~إذا وقع فيها نجس ثم ذلك النجس ينقسم إلى ثلاثة أقسام منه ما يوجب نزح
~~عشرين ومنه ما يوجب نزح أربعين ومنه ما يوجب نزح الجميع وليس نزح البئر
~~مغايرا لهذه الثلاث حتى يعطف عليها، وإنما هو تفسير وتقسيم لذلك النزح
~~المبهم وليس هذا من باب عطف البعض على الكل لا يقال إنه ms0206 أراد بالأول ما
~~يوجب الجميع وبالمعطوف ما يوجب نزح البعض؛ لأنه ذكر بعد ذلك ما يوجب نزح
~~الجميع أيضا فلو كان مراده الجميع لما ذكر ثانيا لكونه تكرارا محضا؛ ولأن
~~الأول لا يجوز أن يحمل على نوع من هذه الأنواع الثلاثة لعدم الأولوية فبقي
~~على إطلاقه إلى هنا كلام الزيلعي - رحمه الله -
# وأقول: لا حاجة إلى هذه الإطالة مع إمكان حمل كلامه على وجه صحيح، فإن
~~قوله عشرون معطوف على البئر بمعنى ماء البئر كما تقدم والواو فيه كبقية
~~المعطوفات بمعنى أو والتقدير ينزح ماء البئر كله بوقوع نجس غير حيوان أو
~~ينزح عشرون دلوا من ماء البئر بموت نحو فأرة أو أربعون منه بنحو دجاجة أو
~~كله بنحو شاة إلى آخره وبهذا علم أن قوله وتنزح البئر بوقوع نجس ليس مبهما
~~بل المراد منه نجس غير حيوان اندفع به ما ذكره من لزوم التكرار لو أريد
~~بالأول نزح الجميع، فإنه أريد بالأول نزح الجميع لوقوع غير حيوان وأريد
~~بالثاني نزح الجميع لوقوع حيوان مخصوص فلا تكرار وقوله؛ ولأن الأول لا يجوز
~~أن يحمل إلى آخره سلمناه لكن يمنع قوله فبقي على إطلاقه؛ لأنه لا يلزم من
~~انتفاء جواز حمله على الأنواع الثلاث بقاؤها مطلقا لجواز حمله على نوع رابع
~~غير
PageV01P122
# الثلاثة كما حملناه على النجس الذي ليس حيوانا، وهو
~~ليس واحدا من الأنواع.
# واعلم أنه لا فرق بين أن تموت الفأرة في البئر أو خارجها وتلقى فيها وكذا
~~سائر الحيوانات إلا الميت الذي تجوز الصلاة عليه كالمسلم المغسول أو الشهيد
~~نعم في خزانة الفتاوى والفأرة اليابسة لا تنجس الماء؛ لأن اليبس دباغة اه.
# ولا يخفى ضعفه؛ لأنا قدمنا أن ما لا يحتمل الدباغة لا يطهر وأن اليبس ليس
~~بدباغة ويدل عليه ما في الذخيرة أن الفأرة الميتة إذا كانت يابسة، وهي في
~~الخابية وجعل في الخابية الزيت فظهرت على رأس الخابية فالزيت نجس اه.
# ثم اعلم أن الواقع في البئر إما نجاسة أو حيوان وحكم النجاسة قد تقدم في ms0207
~~قوله وتنزح البئر بوقوع نجس على ما أسلفناه والحيوان إما آدمي أو غيره وغير
~~الآدمي إما نجس العين أو غيره وغير نجس العين إما مأكول اللحم أو غيره
~~والكل إما إن أخرج حيا أو ميتا والميت إما منتفخ أو غيره فالآدمي إذا خرج
~~حيا ولم يكن في بدنه نجاسة حقيقية أو حكمية، وكان مستنجيا لم يفسد الماء،
~~وإن كان مسلما جنبا أو محدثا فانغمس بنية الغسل أو لطلب الدلو فقد قدم
~~حكمه، وإن كان كافرا روي عن أبي حنيفة أنه ينزح ماؤها؛ لأن بدنه لا يخلو عن
~~نجاسة حقيقة أو حكما، وإن أخرج ميتا، وكان مسلما وقع بعد الغسل لم يفسد
~~الماء وإن كان قبله فسد والكافر يفسد قبل الغسل وبعده وغير الآدمي إن كان
~~نجس العين كالخنزير والكلب على القول بأنه نجس العين نجس البئر مات أو لم
~~يمت أصاب الماء فمه أو لم يصب وعلى القول بأن الكلب ليس بنجس العين لا
~~ينجسه إذا لم يصل فمه إلى الماء، وهو الأصح وقيل دبره منقلب إلى الخارج
~~فلهذا يفسد الماء بخلاف غيره من الحيوانات
# وأما سائر الحيوانات، فإن علم ببدنه نجاسة تنجس الماء، وإن لم يصل فمه
~~إلى الماء وقيدنا بالعلم؛ لأنهم قالوا في البقر ونحوه يخرج ولا يجب نزح
~~شيء، وإن كان الظاهر اشتمال بولها على أفخاذها لكن يحتمل طهارتها بأن سقطت
~~عقب دخولها ماء كثيرا هذا مع أن الأصل الطهارة، وإن لم يعلم ولم يصل فمه
~~إلى الماء فإن كان مما يؤكل لحمه فلا يوجب التجنيس أصلا، وإن كان مما لا
~~يؤكل لحمه من السباع والطيور ففيه اختلاف المشايخ والأصح عدم التجنيس وكذلك
~~في الحمار والبغل والصحيح أنه لا يصير الماء مشكوكا فيه وقيل ينزح ماء
~~البئر كله، وإن وصل لعابه فحكم الماء حكمه فيجب نزح الجميع إذا وصل لعاب
~~البغل أو الحمار إلى الماء كذا في فتاوى قاضي خان وغيرهما لكن في المحيط،
~~ولو وقع سؤر الحمار في الماء يجوز التوضؤ به ما لم يغلب عليه؛ ms0208 لأنه طاهر
~~غير طهور كالماء المستعمل عند محمد اه.
# وظاهر كلام صاحب الهداية في التجنيس أن معنى قولهم يجب نزح الجميع أنه لا
~~لأجل النجاسة بل؛ لأنه كان غير طهور ولا يجب النزح إذا وقع في البئر ما
~~يكره سؤره ووصل لعابه إلى الماء لكن في فتاوى قاضي خان ينزح منها دلاء عشرة
~~أو أكثر احتياطا وثقة وفي التبيين يستحب نزح الماء كله ولا يخفى ما فيه،
~~وهذا كله إذا خرج حيا
# فإن مات وانتفخ أو تفسخ فالواجب نزح الجميع في الجميع، وإن لم ينتفخ ولم
~~يتفسخ فالمذكور في ظاهر الرواية أنه على ثلاث مراتب كما دل عليه كلام
~~المصنف والقدوري وصاحب الهداية وغيرهم ففي الفأرة ونحوها عشرون أو ثلاثون
~~وفي الدجاجة ونحوها أربعون أو خمسون أو ستون وفي الشاة ونحوها ينزح ماء
~~البئر كله وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة جعله على خمس مراتب ففي الحلمة
~~واحد الحلم وهي القراد الضخم العظيم والفأرة الصغيرة عشر دلاء وفي الفأرة
~~الكبيرة عشرون وفي الحمامة ثلاثون وفي الدجاجة أربعون وفي الآدمي ماء البئر
~~كله وقد قدمنا مسائل الآبار مبنية على اتباع الآثار فذكر مشايخنا في كتبهم
~~آثارا الأول عن أنس - رضي الله عنه - أنه قال في الفأرة ماتت في البئر
~~وأخرجت من ساعتها ينزح منها عشرون دلوا.
# الثاني: عن أبي سعيد الخدري أنه قال في الدجاجة إذا ماتت في البئر ينزح
~~منها
PageV01P123
# أربعون دلوا قال في الغاية لم يذكر أحد من أهل الحديث
~~فيما علمته حديث أنس، وإنما ذكره أصحابنا في كتب الفقه على عادتهم وفي فتح
~~القدير ذكر مشايخنا ما عن أنس والخدري غير أن قصور نظرنا أخفاه عنا
# وقال الشيخ علاء الدين إن الطحاوي رواهما من طرق وتعقبه تلميذه الإمام
~~الزيلعي المخرج بأني لم أجدهما في شرح الآثار للطحاوي ولكنه أخرج عن حماد
~~بن أبي سليمان أنه قال في دجاجة وقعت في البئر فماتت قال ينزح منها قدر
~~أربعين دلوا أو خمسين.
# وأجاب عنه المحقق السراج الهندي بأنه يجوز أن ms0209 يكون الطحاوي ذكرهما في
~~كتاب اختلاف العلماء له أو في أحكام القرآن له أو في كتاب آخر ولا يلزم من
~~عدم الوجدان في الآثار عدم الوجود مطلقا الثالث حديث الزنجي في بئر زمزم
~~وسنتكلم عليه إن شاء الله تعالى.
# واختلف في تفسير الدلو الوسط فقيل هي الدلو المستعمل في كل بلد وقيل
~~المعتبر في كل بئر دلوها؛ لأن السلف لما أطلقوا انصرف إلى المعتاد واختاره
~~في المحيط والاختيار والهداية وغيرها، وهو ظاهر الرواية؛ لأنه مذكور في
~~الكافي للحاكم وقيل ما يسع صاعا، وهو ثمانية أرطال وقيل عشرة أرطال وقيل
~~غير ذلك والذي يظهر أن البئر إما أن يكون لها دلو أو لا، فإن كان لها دلو
~~اعتبر به، وإلا اتخذ لها دلو يسع صاعا، وهو ظاهر ما في الخلاصة وشرح
~~الطحاوي والسراج الوهاج وحينئذ فينبغي أن يحمل قول من قدر الدلو على ما إذا
~~لم يكن للبئر دلو كما لا يخفى فلو نزح القدر الواجب فيها بحسب دلوها أو
~~دلوهم بدلو واحد كبير أجزأ وحكم بطهارتها، وهو ظاهر المذهب، وكان الحسن بن
~~زياد يقول لا تطهر إلا بنزح الدلاء المقدرة الواجبة؛ لأن عند تكرار النزح
~~ينبع الماء من أسفله ويؤخذ من أعلاه فيكون كالجاري، وهذا لا يحصل بدلو
~~واحد، وإن كان عظيما كذا في البدائع ونقله في التبيين والنهاية عن زفر قلنا
~~قد حصل المقصود، وهو إخراج القدر الواجب واعتبار معنى الجريان ساقط ولهذا
~~لا يشترط التوالي في النزح حتى لو نزح في كل يوم دلو جاز ويتفرع على عدم
~~اشتراط التوالي أنه إذا نزح البعض ثم ازداد في الغد قيل ينزح كله وقيل
~~مقدار البقية هذا مع أن في اشتراط التوالي خلافا نقله في معراج الدراية لكن
~~المختار عدم اشتراطه، وأنه إذا ازداد في اليوم الثاني لا ينزح إلا ما بقي
~~إليه أشار في
PageV01P124
# الخلاصة وأشار المصنف - رحمه الله - بقوله بموت نحو
~~فأرة إلى أن ما يعادل الفأرة في الجثة حكمه حكمها وأورد عليه سؤالا وجوابا
~~في المستصفى فقال: ms0210 فإن قيل قد مر أن مسائل الآبار مبنية على اتباع الآثار
~~والنص ورد في الفأرة والدجاجة والآدمي وقد قيس ما عادلها بها قلنا بعدما 
~~استحكم هذا الأصل صار كالذي ثبت على وفق القياس في حق التفريع عليه كما في
~~الإجارة وسائر العقود التي يأبى القياس جوازها اه.
# ولا يخفى ما فيه، فإنه ظاهر في أن للرأي مدخلا في بعض مسائل الآبار، وليس
~~كذلك فالأولى أن يقال إن هذا إلحاق بطريق الدلالة لا بالقياس كما اختاره في
~~معراج الدراية.
# (قوله: وأربعون بنحو حمامة) أي ينزح أربعون دلوا وسطا بموت نحو حمامة وقد
~~تقدم دليله قريبا وقد ذكر المصنف في هذين النوعين القدر الواجب ولم يذكر
~~المستحب ولم يتعرض له الشارح الزيلعي أيضا، والمذكور في غيرهما أن المستحب
~~في نحو الفأرة عشرة وفي نحو الدجاجة اختلف كلام محمد في الأصل والجامع
~~الصغير ففي الأصل ما يفيد أن المستحب عشرون وفي الجامع الصغير عشرة قال في
~~الهداية:، وهو الأظهر وعلل له في غاية البيان بأن الجامع الصغير صنف بعد
~~الأصل فأفاد أن الظهور من جهة الرواية لا من جهة الدراية، وقد يقال من جهة
~~الدراية إن الذي يضعف بسبب كبر الحيوان إنما هو الواجب لا المستحب.
# واعلم أن القدر المستحب المذكور لم يصرح به في ظاهر الرواية، وإنما فهمه
~~بعض المشايخ من عبارة محمد - رحمه الله - حيث قال ينزح في الفأرة عشرون أو
~~ثلاثون وفي الهرة أربعون أو خمسون فلم يرد به التخيير بل أراد به بيان
~~الواجب والمستحب، وليس هذا الفهم بلازم بل يحتمل أنه إنما قال ذلك لاختلاف
~~الحيوانات في الصغر والكبر، ففي الصغير ينزح الأقل وفي الكبير ينزح الأكثر
~~وقد اختار هذا بعضهم كما نقله في البدائع ولعل هذا هو سبب ترك التعرض
~~للمستحب في الكتاب ثم هذا إذا كان الواقع واحدا فأما إذا تعدد فالفأرتان
~~إذا لم يكونا كهيئة الدجاجة كفأرة واحدة إجماعا وكذا إذا كان كهيئة الدجاجة
~~إلا فيما روي عن محمد أنه ينزح منها أربعون والهرتان كالشاة ms0211 إجماعا وجعل
~~أبو يوسف الثلاث والأربع كفأرة واحدة والخمسة كالهرة إلى التسع والعشرة
~~كالكلب
# وقال محمد الثلاث كالهرة والست كالكلب ولم يوجد التصحيح في كثير من الكتب
~~لكن في المبسوط أن ظاهر الرواية أن الثلاث كالهرة فيفيد أن الست كالكلب وبه
~~يترجح قول محمد وما كان بين الفأرة والهرة فحكمه حكم الفأرة وما كان بين
~~الهرة والكلب فحكمه حكم الهرة وهكذا يكون حكم الأصغر والهرة مع الفأرة
~~كالهرة ويدخل الأقل في الأكثر كذا في التجنيس وغيره وظاهره يخالف قول من
~~قال إن الفأرة إذا كانت هاربة من الهرة فوقعت في البئر وماتت ينزح جميع
~~الماء؛ لأنها تبول غالبا على هذا القول يجب نزح الجميع في الهرة مع الفأرة؛
~~لأنها تبول خوفا وقد جزم به جماعة لكن قال في المجتبى بخلافه وعليه الفتوى
~~اه.
# ولعل وجهه أن في ثبوت كونها بالت شكا فلا يثبت بالشك.
# (قوله: وكله بنحو شاة) أي ينزح ماء البئر كله بموت ما عادل الشاة في
~~الجثة كالآدمي والكلب طاهرا كان أو نجسا؛ لأن ابن عباس وابن الزبير أفتيا
~~بنزح الماء كله حين مات زنجي في بئر زمزم كما رواه ابن ابن سيرين وعطاء
~~وعمرو بن دينار وقتادة وأبو الطفيل أما رواية ابن سيرين فأخرجها الدارقطني
~~في سننه بإسناده عن محمد بن سيرين أن زنجيا مات في زمزم فأمر به ابن عباس
~~فأخرج وأمر بها أن تنزح قال فغلبتهم عين جاءت من الركن قال فأمر بها فسدت
~~بالقباطي والمطارف حتى نزحوها فلما نزحوها انفجرت عليهم والقباطي جمع
~~قبطية، وهو ثوب من ثياب مصر رقيقة بيضاء وكأنه منسوب إلى القبط وهم أهل مصر
~~والمطارف أردية من خز مربعة لها أعلام مفردها مطرف بكسر الميم وضمها
PageV01P125
# ، وأما رواية عطاء فرواها ابن أبي شيبة في مصنفه
~~والطحاوي في شرح الآثار أن حبشيا وقع في بئر زمزم فمات فأمر ابن الزبير
~~فنزح ماؤها فجعل الماء لا ينقطع فنظر فإذا عين تجري من قبل الحجر الأسود
~~فقال ابن الزبير حسبكم، وأما رواية عمرو ms0212 بن دينار فرواها البيهقي والآمر
~~فيها بالنزح ابن عباس، وأما رواية قتادة فرواها ابن أبي شيبة في مصنفه
~~والآمر ابن عباس، وأما رواية أبي الطفيل فرواها البيهقي والآمر ابن عباس،
~~فإن قالوا رواية ابن سيرين مرسلة؛ لأنه لم يلق ابن عباس بل سمعها من عكرمة
~~وكذا قتادة لم يلق ابن عباس، وأما رواية ابن دينار ففيها ابن لهيعة ولا
~~يحتج به، وأما رواية أبي طفيل ففيها جابر الجعفي ولا يحتج به وأما عطاء
~~فهو، وإن سمع من ابن الزبير بلا خلاف لكن وجد ما يضعف روايته، وهو ما رواه
~~البيهقي عن سفيان بن عيينة أنه قال أنا بمكة منذ سبعين سنة لم أر صغيرا ولا
~~كبيرا يعرف حديث الزنجي الذي قالوا إنه وقع في بئر زمزم ولا سمعت أحدا يقول
~~نزحت زمزم ثم أسند عن الشافعي أنه قال لا يعرف هذا عن ابن عباس وكيف يروي
~~ابن عباس عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «الماء لا ينجسه شيء» ويتركه،
~~وإن كان قد فعل فلنجاسة ظهرت على وجه الماء أو نزحها للتنظيف لا للنجاسة،
~~فإن زمزم للشرب فالجواب أن ابن سيرين لما أرسل عن ابن عباس، وكان الواسطة
~~بينهما ثقة، وهو عكرمة كان الحديث صحيحا محتجا به وفي التمهيد لابن عبد
~~البر مراسيل ابن سيرين عندهم حجة صحاح كمراسيل سعيد بن المسيب، وأما الجعفي
~~فقد وثقه الثوري وشعبة واحتمله الناس ورووا عنه ولم يختلف أحد في الرواية
~~عنه ورواه الطحاوي عنه أيضا، وأما ابن لهيعة قال ابن عدي هو حسن الحديث
~~يكتب حديثه وقد حدث عنه الثقات الثوري وشعبة وعمرو بن الحارث والليث بن سعد
# وأما عدم علم سفيان والشافعي فلا يصلح دليلا في دين الله تعالى والإثبات
~~مقدم على النفي، فإن لم يعرفا فقد عرف غيرهما ممن ذكرناه من الأعلام الأئمة
~~وإثباتهم مقدم على نفي غيرهم مع أن بينهما وبين ذلك الوقت قريبا من مائة
~~وخمسين سنة، وأما رواية ابن عباس «الماء لا ينجسه شيء» فيجوز أن يكون وقع
~~عنده ms0213 دليل أوجب تخصيصه، فإن روايته كعلم المخالف به فكما قال الشافعي -
~~رحمه الله - بتنجيس ما دون القلتين بدون تغير لدليل آخر وقع عنده أوجب
~~تخصيص هذا الحديث لا يستبعد مثله لابن عباس، وأما تجويز كون النزح لنجاسة
~~ظهرت أو للتنظيف فمخالف لظاهر الكلام؛ لأن الظاهر من قول القائل مات فأمر
~~بنزحها أنه للموت لا لنجاسة أخرى كقولهم زنى فرجم وسها فسجد وسرق فقطع على
~~أن عندهم لا ينزح أيضا للنجاسة، ولو كان للتنظيف لم يأمر بنزحها ولم
~~يبالغوا هذه المبالغة العظيمة من سد العين وقول النووي كيف يصل هذا الخبر
~~إلى أهل الكوفة ويجهله أهل مكة وسفيان بن عيينة كبير أهل مكة استبعاد بعد
~~وضوح الطريق ومعارض بأن جمهور الصحابة كعلي وأصحابه وابن مسعود وأصحابه
~~وأبي موسى الأشعري وأصحابه وابن عباس وجماعة من أصحابه وسلمان الفارسي
~~وعامة أصحابه والتابعين انتقلوا إلى الكوفة والبصرة ولم يبق بمكة إلا
~~القليل وانتشروا في البلاد للجهاد والولايات وسمع الناس منهم وانتشر العلم
~~في جميع البلاد الإسلامية منهم حتى قال العجلي في تاريخه نزل الكوفة ألف
~~وخمسمائة من الصحابة ونزل قرقيسياء ست مائة فيجوز أن يعرف أهل الكوفة أكثر
~~من أهل مكة ولا ينكر هذا إلا مكابر وما ذكره أيضا مخالف لقول إمامه فقد حكى
~~ابن عساكر عن الشافعي أنه قال لأحمد أنتم أعلم بالأخبار الصحاح منا فإذا
~~كان خبر صحيح فأعلموني حتى أذهب إليه كوفيا كان أو بصريا أو شاميا فهلا قال
~~كيف يصل إلى أهل الكوفة والبصرة والشام ويجهله أهل مكة والمدينة مع أن
~~الغالب أن البئر إذا نزحت لا يحضرها أهل البلد ولا أكثرهم، وإنما يحضر من
~~له بصارة أو من يستعان
PageV01P126
# به.
# (قوله: وانتفاخ حيوان أو تفسخه) أي ينزح ماء البئر كله لأجل انتفاخ
~~الحيوان الواقع فيها أو تفسخه مطلقا صغر الحيوان أو كبر كالفأرة والآدمي
~~والفيل لانتشار البلة في أجزاء الماء؛ لأن عند انتفاخه تنفصل بلته، وهي
~~نجسة مائعة فصارت كقطرة من خمر؛ ولهذا لو وقع ذنب فأرة ينزح الماء ms0214 كله؛ لأن
~~موضع القطع منه لا ينفك عن نجاسة بخلاف ما لو أخرجت قبل الانتفاخ؛ لأن شيئا
~~من أجزائها لم يبق في الماء بعد إخراجها والانتفاخ أن تتلاشى أعضاؤه
~~والتفسخ أن تتفرق عضوا عضوا وكذا إذا تمعط شعره فهو كالمنتفخ قال في السراج
~~الوهاج، فإن جعل موضع القطع شمعة لم يجب إلا ما يجب في الفأرة اه.
# فروع لا يفيد النزح قبل إخراج الواقع؛ لأنه سبب النجاسة ومع بقائها لا
~~يمكن الحكم بالطهارة إلا إذا تعذر إخراجه وكان متنجسا كما قدمناه، وإذا لم
~~يوجد في البئر القدر الواجب نزح ما فيها فإذا جاء الماء بعده لا ينزح منه
~~شيء، ولو غار الماء قبل النزح ثم عاد يعود نجسا؛ لأنه لم يوجد المطهر، وإن 
~~صلى رجل في قعرها، وقد جفت تجزئه كذا في التجنيس لكن اختار في فتح القدير
~~أنه لا يعود نجسا وصرح في باب الأنجاس بأن فيه روايتين كنظائره والأصح عدم
~~العود؛ لأنه بمنزلة النزح كذا في المعراج وسيأتي بيانه إن شاء الله تعالى
~~لكن إنما يكون الأصح عدم العود فيما إذا جف أسفله أما إذا غار ولم يجف
~~أسفله فالأصح العود كما أفاده السراج الوهاج، وإذا طهرت البئر يطهر الدلو
~~والرشا والبكرة ونواحي البئر ويد المستقي؛ لأن نجاسة هذه الأشياء بنجاسة
~~البئر فتطهر بطهارتها للحرج كدن الخمر يطهر تبعا إذا صار خلا وكيد المستنجي
~~تطهر بطهارة المحل وكعروة الإبريق إذا كان في يده نجاسة رطبة فجعل يده
~~عليها كلما صب على اليد فإذا غسل اليد ثلاثا طهرت العروة بطهارة اليد
# ولو سال النجس على الآجر ثم وصل إلى الماء فنزحها طهارة للكل، وقيل الدلو
~~طاهر في حق هذه البئر لا غيرها كدم الشهيد طاهر في حق نفسه ولا يجب نزح
~~الطين في شيء من الصور لأن الآثار إنما وردت بنزح الماء وفي المجتبى وكلما
~~نزح من البئر شيء طهر من الدلو بقدره وليتأمل فيه وفي فتاوى قاضي خان ولا
~~يطين المسجد بطين البئر التي نزحت احتياطا ثم نجاسة ms0215 البئر بعد إخراج الفأرة
~~وغيرها غليظة ثم بقدر ما ينزح تخف فلو صب الدلو الأول من بئر وجب فيها نزح
~~عشرين في بئر طاهرة ينزح من الثانية عشرون، ولو صب الثاني تسعة عشر وكذا
~~الثالث على هذا، ولو صب الدلو الأخير ينزح دلو مثله والأصل في هذا أن البئر
~~الثانية تطهر بما تطهر به الأولى، ولو أخرجت الفأرة وألقيت في بئر طاهرة
~~وصب أيضا فيها عشرون من الأولى يجب إخراج الفأرة ونزح عشرين دلوا؛ لأن
~~الأولى تطهر به فكذا الثانية، ولو صب الدلو العاشرة في بئر طاهرة ينزح منها
~~عشر دلاء وفي رواية أبي سليمان وفي رواية أبي حفص إحدى عشرة، وهو الأصح قال
~~الإسبيجابي ووفق بين الروايتين فالأولى سوى المصبوب والثانية مع المصبوب
~~فلا خلاف
# ولو صب ماء بئر نجسة في بئر أخرى، وهي نجسة أيضا ينظر بين المصبوب وبين
~~الواجب فيها فأيهما كان أكثر أغنى عن الأقل، فإن استويا فنزح أحدهما يكفي
~~مثاله بئران ماتت في كل منهما فأرة فنزح من إحداهما عشرة مثلا وصب في
~~الأخرى ينزح عشرون، ولو صب دلو واحد، فكذلك، ولو ماتت فأرة في بئر ثالثة
~~فصب من إحدى البئرين عشرون ومن الأخرى عشرة ينزح ثلاثون، ولو صب فيها من كل
~~عشرون نزح أربعون وينبغي أن ينزح المصبوب ثم الواجب فيها على رواية أبي
~~حفص، ولو نزح دلو من الأربعين وصب في العشرين ينزح الأربعون؛ لأنه لو صب في
~~بئر طاهرة كذلك فكذا هذا، وهذا كله قول محمد وعن أبي يوسف روايتان في رواية
~~ينزح جميع الماء وفي رواية ينزح الواجب والمصبوب جميعا فقيل له إن محمدا
~~روى عنك الأكثر فأنكر
PageV01P127
# وكذا قال أبو يوسف في بئرين وقع في كل واحد منهما
~~سنور فنزح من إحداهما لو صب في الأخرى ينزح ماؤها كله على الرواية الأولى؛
~~لأن الدلو الذي نزح أخذ حكم النجاسة؛ ولهذا لو أصاب الثوب نجسه ويجب غسله،
~~فصار كما إذا وقع في البئر نجاسة أخرى واقتصر على هذه الرواية في التجنيس ms0216
~~ودفعه في فتح القدير بأن هذا إنما يظهر وجهه في المسألة السابقة، وهي ما
~~إذا كان المصبوب فيها طاهرة
# أما إذا كانت نجسة فلا؛ لأن أثر نجاسة هذا الدلو إنما يظهر فيما إذا ورد
~~على طاهر وقد ورد هنا على نجس فلا يظهر أثر نجاسته فتبقى الموردة على ما
~~كانت، فتطهر بإخراج القدر الواجب وجه دفعه عن المسألة السابقة ما في
~~المبسوط من أنا نتيقن أنه ليس في هذا البئر إلا نجاسة فأرة ونجاسة فأرة
~~يطهرها عشرون دلوا اه وفي المحيط معزيا إلى النوادر
# فإن ماتت في حب فأريق الماء في البئر قال محمد ينزح الأكثر من المصبوبة
~~ومن عشرين دلوا، وهو الأصح؛ لأن الفأرة لو وقعت فيها ينزح عشرون فكذا إذا
~~صب فيها ما وقع فيه إلا إذا زاد المصبوب على ذلك فتنزح الزيادة مع العشرين
~~وقال أبو يوسف: ينزح المصبوب وعشرون دلوا؛ لأنه يصير بمنزلة ما لو وقعت
~~الفأرتان في البئر يجب نزحهما ونزح عشرين دلوا كذا هذا، وفي الكافي
~~والمستصفى والبدائع أن الفأرة إذا وقعت في الحب بالحاء المهملة يهراق الماء
~~كله ولم يعلله له
# ووجهه أن الاكتفاء بنزح البعض مخصوص بالآبار ثبت بالآثار على خلاف القياس
~~فلا يلحق به غيره فعلى هذا إذا وقعت الفأرة في الصهريج أو الفسقية ولم
~~يكونا عشرا في عشر، فإن الماء كله يهراق كما لا يخفى ولا يحكم بطهارة البئر
~~ما لم ينفصل الدلو الأخير عن رأس البئر عندهما؛ لأن حكم الدلو حكم المتصل
~~بالماء والبئر وعند محمد يطهر بالانفصال عن الماء ولا اعتبار بما يتقاطر
~~للضرورة وثمرة الخلاف تظهر فيما إذا انفصل الدلو الأخير عن الماء، ولم
~~ينفصل عن رأس البئر واستقى من مائها رجل ثم أعاد الدلو فعندهما الماء
~~المأخوذ قبل العود نجس، وعنده طاهر كذا في التبيين وظاهره أن عود الدلو قيد
~~وليس كذلك بل الماء المأخوذ قبل الانفصال عن رأس البئر نجس عندهما مطلقا
~~عاد الدلو أو لا ولهذا لم يذكر هذا القيد في فتح القدير ومعراج ms0217 الدراية
~~والمحيط وكثير من الكتب فكان زائدا وفي البدائع لم يذكر في ظاهر الرواية
~~قول أبي حنيفة وإنما ذكره الحاكم وفي التجنيس إذا نزح الماء النجس من البئر
~~يكره أن يبل به الطين ولا يطين به المسجد أو أرضه لنجاسته بخلاف السرقين
~~إذا جعله في الطين؛ لأن في ذلك ضرورة؛ لأنه لا يتهيأ إلا بذلك اه.
# والبعد بين البالوعة والبئر المانع من وصول النجاسة إلى البئر خمسة أذرع
~~في رواية أبي سليمان وسبعة في رواية أبي حفص وقال الحلواني: المعتبر الطعم
~~أو اللون أو الريح، فإن لم يتغير جاز وإلا فلا، ولو كان عشرة أذرع قال في
~~الخلاصة: وفتاوى قاضي خان والتعويل عليه وصححه في المحيط، وإن ماتت الفأرة
~~في غير الماء، فإن كان مائعا تنجس جميعه وجاز استعماله في غير الأبدان كذا
~~قالوا وينبغي أن لا يستصبح به في المساجد لكونه ممنوعا عن إدخال النجاسة
~~المسجد ويجوز بيعه وللمشتري الخيار إن لم يعلم به، وإن كان جامدا ألقيت
~~الفأرة وما حولها، وكان الباقي طاهرا، وجاز الانتفاع بما حولها في غير
~~الأبدان، وفي المبسوط وحد الجمود والذوب أنه إذا كان بحال لو قور ذلك
~~الموضع لا يستوي من ساعته فهو جامد، وإن كان يستوي من ساعته فهو ذائب وذكر
~~الإسبيجابي أن الجلد إذا دبغ بذلك السمن يغسل الجلد بالماء ويطهر والتشرب
~~فيه معفو عنه ولمن اشتراه الخيار إن لم يعلم به وفي السراج الوهاج، وإن
~~ماتت الفأرة في الخمر فصار خلا قال بعضهم: الخل مباح وقيل لا يحل شربه وقيل
~~إذا لم تتفسخ فيه جاز، وإن تفسخت لم يجز
PageV01P128
# ؛ لأنه قد صار فيه جزء منها، وهذا القول أحسن وهذا
~~إذا استخرجت منه قبل أن يصير خلا أما إذا صار خلا والفأرة فيه لا يحل شربه
~~سواء كانت متفسخة أو لا؛ لأنه نجس اه.
# وفي المحيط والتجنيس بالوعة حفروها وجعلوها بئر ماء، فإن حفروها مقدار ما
~~وصلت إليه النجاسة فالماء طاهر وجوانبها نجسة، وإن حفروها أوسع من الأول
~~طهر الماء والبئر ms0218 كله اه.
# وذكر الولوالجي، ولو نزح ماء بئر رجل بغير إذنه حتى يبست لا شيء عليه؛
~~لأن صاحب البئر غير مالك للماء، ولو صب ماء رجل كان في الحب يقال له املأ
~~الإناء؛ لأن صاحب الحب مالك للماء، وهو من ذوات الأمثال فيضمن مثله وفي
~~الخلاصة والإوز كالدجاج إن كان صغيرا، وإن كان كبيرا فهو كالجمل العظيم
~~ينزح كل الماء وفي فتح القدير، ولو تنجست بئر فأجرى ماؤها بأن حفر منفذ
~~فصار الماء يخرج منه حتى خرج بعضه طهرت لوجود سبب الطهارة، وهو جريان الماء
~~وصار كالحوض إذا تنجس فأجرى فيه الماء حتى خرج بعضه وقد ذكرناه اه.
# (قوله: ومائتان لو لم يمكن نزحها) أي ينزح مائتا دلو إن كانت البئر معينة
~~لا يمكن نزحها بسبب أنهم كلما نزحوا نبع من أسفله مثل ما نزحوا أو أكثر،
~~وقد اختلفت الروايات فيها فما في الكتاب مروي عن محمد قالوا إنما أفتى به
~~بناء على ما شاهد في بغداد؛ لأن الغالب ماء آبارها كان لا يزيد على ثلثمائة
~~وروي عن أبي حنيفة التقدير بمائة دلو قالوا أفتى بذلك بناء على قلة المياه
~~في آبار الكوفة وفي الهداية وعن أبي حنيفة في الجامع الصغير في مثله ينزح
~~حتى يغلبهم الماء ولم يقدر الغلبة بشيء كما هو دأبه في مثله. اه.
# وإنما لم يقدرها؛ لأنها متفاوتة والنزح إلى أن يظهر العجز أمر صحيح في
~~الشرع لأن الطاعة بحسب الطاقة وقيل على قول أبي حنيفة يجب قدر ما يغلب على
~~ظنهم أنه جميع الماء عند ابتداء النزح والأصح تفسير الغلبة بالعجز كذا ذكر
~~قاضي خان وعن أبي يوسف وجهان أحدهما أن تحفر حفيرة عمقها ودورها مثل موضع
~~الماء منها وتجصص على قول بعض المشايخ ويصب فيها فإذا امتلأت فقد نزح
~~ماؤها.
# والثاني: أن ترسل قصبة في الماء ويجعل علامة لمبلغ الماء ثم ينزح عشر
~~دلاء مثلا ثم تعاد القصبة فينظر كم انتقص فإن انتقض العشر فهو مائة قالوا
~~ولكن هذا لا يستقيم إلا إذا كان ms0219 دور البئر من أول حد الماء إلى قعر البئر
~~متساويا، وإلا لا يلزم إذا نقص شبر بنزح عشر من أعلى الماء أن ينقص شبر
~~بنزح مثله من أسفله وعن أبي نصر محمد بن سلام أنه يؤتى برجلين لهما بصارة
~~بأمر الماء فإذا قدراه بشيء وجب نزح ذلك القدر، وهو الأصح والأشبه بالفقه
~~وفي معراج الدراية أنه المختار لكونهما نصاب الشهادة الملزمة واشتراط
~~المعرفة لهما بالماء باعتبار أن الأحكام إنما تستفاد ممن له علم أصله قوله
~~تعالى {فاسألوا أهل الذكر إن كنتم لا تعلمون} [النحل: 43] وظاهر ما في
~~النقاية الاكتفاء بواحد لأنه أمر ديني فيكتفى بالواحد لكن أكثر الكتب على
~~الاثنين وقد صحح هذا القول جماعة واختاروه وصحح الإمام حسام الدين في شرح
~~الجامع الصغير اعتبار الغلبة، وهي العجز وذكر أن الفتوى على أنه يفوض إلى
~~رأي المبتلى به وفي الخلاصة أن الفتوى على أنه ينزح ثلثمائة وكذا في معراج
~~الدراية معزيا إلى فتاوى العتابي أن المختار ما عن محمد فالحاصل أنه قد
~~اختلف التصحيح في المسألة واختلفت الفتوى فيها والإفتاء بما عن محمد أسهل
~~على الناس والعمل بما عن أبي نصر أحوط ولهذا قال في الاختيار
# وما روي عن محمد أيسر على الناس لكن لا يخفى ضعفه، فإنه إذا كان الحكم
~~الشرعي نزح جميع الماء للحكم بنجاسته فالقول بطهارة البئر بالاقتصار على
~~نزح عدد مخصوص من الدلاء يتوقف على سمعي يفيده وأين ذلك بل المأثور عن ابن
~~عباس وابن الزبير خلافه واختار بعض المتأخرين أن الأظهر إن أمكن سد منابع
~~الماء من غير عسر سدت وأخرج ما فيها من الماء، وإن عسر
PageV01P129
# ذلك، فإن علم أن كون محل الماء منها على منوال واحد
~~طولا وعرضا في سائر أجزائه أرسل في الماء قصبة وعمل في ذلك بما قدمناه، وإن
~~لم يقع العلم بذلك، فإن أمكن العمل بمقداره من عدلين لهما بصارة بمياه
~~الآبار أخذ بقولهما، وإن تعذر العلم بمقدار الماء من عدلين بصيرين بذلك
~~نزحوا حتى يظهر لهم العجز بحسب غلبة ms0220 ظنهم. اه.
# وهذا تفصيل حسن للمتأمل فليكن العمل عليه.
# (قوله: ونجسها منذ ثلاث فأرة منتفخة جهل وقت وقوعها، وإلا مذ يوم وليلة)
~~أي نجس البئر منذ ثلاثة أيام بلياليها فأرة ميتة منتفخة لا يدرى وقت
~~وقوعها، وإن لم تكن منتفخة نجسها مذ يوم وليلة قال المصنف في المستصفى أي
~~مذ ثلاث ليال إذ لو أريد به الأيام لقال مذ ثلاثة لكن الليالي تنتظم ما
~~بإزائها من الأيام كما أن الأيام تنتظم ما بإزائها من الليالي كقوله تعالى
~~{أربعة أشهر وعشرا} [البقرة: 234] أي وعشر ليال بأيامها اه.
# فعلم أنه لا حاجة إلى ما ذكره الزيلعي هنا اعلم أن البئر تنجس من وقت
~~وقوع الحيوان الذي وجد ميتا فيها إن علم ذلك الوقت، وإن لم يعلم فقد صار
~~الماء مشكوكا في طهارته ونجاسته فإذا توضئوا منها وهم متوضئون أو غسلوا
~~ثيابهم من غير نجاسة، فإنهم لا يعيدون إجماعا؛ لأن الطهارة لا تبطل بالشك،
~~وإن توضئوا منها وهم محدثون أو اغتسلوا من جنابة أو غسلوا ثيابهم عن نجاسة
~~ففي الثالث لا يعيدون، وإنما يلزمهم غسلها على الصحيح ويحكم بنجاستها في
~~الحال من غير إسناد لأنه من باب وجود النجاسة في الثوب ومن وجد في ثوبه
~~نجاسة أكثر من قدر الدرهم ولم يدر متى أصابته لا يعيد شيئا من صلاته
~~بالاتفاق، وهو الصحيح كذا في المحيط والتبيين وتعقبه شارح منية المصلي بأنه
~~إذا كان يلزمهم غسلها لكونها مغسولة بماء البئر فيما تقدم حال العلم
~~باشتمال البئر على الفأرة بدون يوم وليلة أو بدون ثلاثة أيام
PageV01P130
# كيف يكون الحكم بنجاسة الثياب من باب الاقتصار على
~~التنجس في الحال لا مستندا إلى ما تقدم فلا يتجه هذا على قوله؛ لأنه يوجب
~~مع الغسل الإعادة لا على قولهما لأنهما لا يوجبان غسل الثوب أصلا اه.
# وفي الأول والثاني خلاف فعند أبي حنيفة التفصيل المذكور في الكتاب وقالا
~~يحكم بنجاستها وقت العلم بها ولا يلزمهم إعادة شيء من الصلوات ولا غسل ما
~~أصابه ماؤها قبل العلم، وهو القياس؛ ms0221 لأن اليقين لا يزول بالشك؛ لأنا نتيقن
~~بطهارتها فيما مضى وقد شك في النجاسة لاحتمال أنها ماتت في غير البئر ثم
~~ألقتها الريح العاصف فيها أو بعض السفهاء أو الصبيان أو بعض الطيور كما حكي
~~عن أبي يوسف أنه كان يقول بقوله إلى أن رأى حدأة في منقارها فأرة ميتة
~~فألقتها في البئر فرجع عن قوله إلى هذا القول وقياسا على النجاسة إذا وجدها
~~في ثوبه وعلى ما إذا رأت المرأة في كرسفها دما ولا تدري متى نزل وعلى ما لو
~~مات المسلم وله امرأة نصرانية فجاءت مسلمة بعد موته وقالت أسلمت قبل موته
~~وقالت الورثة بعده فالقول لهم والجامع بينهما أن الحادث يضاف إلى أقرب
~~أوقاته ولأبي حنيفة، وهو الاستحسان أن الإحالة على السبب الظاهر واجب عند
~~خفاء المسبب والكون في الماء قد تحقق، وهو سبب ظاهر للموت والموت فيه في
~~نفس الأمر قد خفي فيجب اعتباره مات فيه إحالة على السبب الظاهر عند خفاء
~~المسبب دون الموهوم، وهو الموت بسبب آخر كمن جرح إنسانا ولم يزل مصاحب
~~الفراش حتى مات يضاف موته إلى الجرح حتى يجب القصاص، وإن احتمل موته بسبب
~~آخر وكذا إذا وجد قتيل في محلة يضاف القتل إلى أهلها حتى تجب القسامة
~~والدية عليهم
# وإن احتمل أنه قتل في موضع آخر غير أن الانتفاخ دليل التقادم فيقدر
~~بالثلاث ولهذا يصلى على القبر إلى ثلاث أيام على ما قيل وعدم الانتفاخ دليل
~~قرب العهد فقدرناه بيوم وليلة لأن ما دون ذلك ساعات لا يمكن ضبطها
~~لتفاوتها، وأما مسألة النجاسة فقد قال المعلى بن منصور الرازي تلميذهما
~~أنها على الخلاف، فإن كانت يابسة يعيد صلاة ثلاثة أيام، وإن كانت طرية يعيد
~~صلاة يوم وليلة عنده فلا يحتاج إلى الفرق، ولو سلم أنها على الوفاق كما
~~قدمنا أنه الأصح فالفرق له واضح، وهو أن الثوب بمرأى عينه يقع عليه بصره
~~فلو كانت النجاسة أصابته قبل ذلك لعلم بها بخلاف البئر فإنها غائبة عن بصره
~~فلا يصح القياس وما ms0222 ذكره المعلى - رحمه الله - كونه رواية عن الإمام، وهو
~~ظاهر ما ذكره القاضي الإسبيجابي وصاحب البدائع ويحتمل أنه تفقه منه بطريق
~~القياس على مسألة البئر، وهو ظاهر ما في المحيط، وهو الحق فقد قال الحاكم
~~الشهيد إن المعلى
PageV01P131
# قال ذلك من دأب نفسه
# وأما مسألة الميراث فالمرأة محتاجة إلى الاستحقاق والظاهر لا يصلح حجة
~~لها وإنما يصلح للدفع والورثة هم الدافعون وفي المجتبى وحكم ما عجن به حكم
~~الوضوء والغسل، وكان الصباغي يفتي بقول أبي حنيفة فيما تعلق بالصلاة
~~وبقولهما فيما سواه كذا في معراج الدراية وفي غاية البيان وما قاله أبو
~~حنيفة احتياط في أمر العبادة وما قالاه عمل باليقين ورفق بالناس وفي تصحيح
~~الشيخ قاسم - رحمه الله - وفي فتاوى العتابي المختار قولهما قلت هو المخالف
~~لعامة الكتب فقد رجح دليله في كثير من الكتب وقالوا إنه الاحتياط فكان
~~العمل عليه وذكر الإسبيجابي أن ما عجن به قال بعضهم يلقى إلى الكلاب وقال
~~بعضهم يعلف المواشي وقال بعضهم يباع من شافعي المذهب أو داودي المذهب اه.
# واختار الأول في البدائع وجزم به بصيغة قال مشايخنا يطعم للكلاب.
# فروع ذكر ابن رستم في نوادره عن أبي حنيفة من وجد في ثوبه منيا أعاد من
~~آخر ما احتلم، وإن كان دما لا يعيد؛ لأن دم غيره قد يصيبه والظاهر أن
~~الإصابة لم تتقدم زمان وجوده فأما مني غيره لا يصيب ثوبه فالظاهر أنه منيه
~~فيعتبر وجوده من وقت وجود سبب خروجه حتى إن الثوب لو كان مما يلبسه هو
~~وغيره يستوي فيه حكم الدم والمني ومشايخنا قالوا في البول يعتبر من آخر ما
~~بال وفي الدم من آخر ما رعف وفي المني من آخر ما احتلم أو جامع كذا في
~~البدائع ومراده بالاحتلام النوم؛ لأنه سببه بدليل ما نقله في المحيط عن ابن
~~رستم أنه يعيد من آخر نومة نامها فيه واختار في المحيط أنه لا يعيد شيئا لو
~~رأى دما، ولو فتق جبة فوجد فيها فأرة ميتة ولم يعلم متى ms0223 دخل فيها، فإن لم
~~يكن للجبة ثقب يعيد الصلاة من يوم ندف القطن فيها، وإن كان فيه ثقب يعيد
~~صلاة ثلاثة أيام ولياليها عند أبي حنيفة كما في البئر كذا في التجنيس
~~والمحيط وفي الذخيرة ولا بأس برش الماء النجس في الطريق ولا يسقى للبهائم
~~وفي خزانة الفتاوى لا بأس بأن يسقى الماء النجس للبقر والإبل والغنم وحيث
~~وجبت الإعادة على قوله فالمعاد الصلوات الخمس والوتر وسنة الفجر كذا في شرح
~~منية المصلي.
# (قوله: والعرق كالسؤر) لما فرغ من بيان فساد الماء وعدمه باعتبار وقوع
~~نفس الحيوانات فيه ذكرهما باعتبار ما يتولد منها والسؤر مهموز العين بقية
~~الماء التي يبقيها الشارب في الإناء أو في الحوض ثم استعير لبقية الطعام
~~وغيره والجمع الأسآر والفعل أسأر أي أبقى مما شرب أي عرق كل شيء معتبر
~~بسؤره طهارة ونجاسة وكراهة؛ لأن السؤر مختلط باللعاب، وهو والعرق متولدان
~~من اللحم إذ كل واحد منهما رطوبة به متحللة من اللحم فأخذا حكمه ولا ينتقض
~~بعرق الحمار، فإنه طاهر مع أن سؤره مشكوك فيه؛ لأنا نقول خص بركوبه - صلى
~~الله عليه وسلم - الحمار معروريا والحر حر الحجاز والثقل ثقل النبوة فلا بد
~~أن يعرق الحمار قال في المغرب فرس عري لا سرج عليه ولا لبد وجمعه أعراء ولا
~~يقال فرس عريان كما لا يقال رجل عري وأعرورى الدابة ركبه عريا ومنه «كان -
~~عليه السلام - يركب الحمار معروريا» ، وهو حال من ضمير الفاعل المستكن، ولو
~~كان من المفعول لقيل معروري اه.
# أو؛ لأنه لا فرق بين عرقه وسؤره، فإن سؤره طاهر على الأصح والشك إنما هو
~~في طهوريته وقد ذكر قاضي خان في شرح الجامع الصغير ثلاث روايات في لعابه
~~وعرقه إذا أصاب الثوب أو البدن في رواية مقدر بالدرهم وفي رواية بالكثير
~~الفاحش وفي رواية لا يمنع وإن فحش وعليه الاعتماد وذكر شمس الأئمة الحلواني
~~أن عرقه نجس لكن عفي عنه للضرورة فعلى هذا لو وقع في الماء القليل يفسده
~~وهكذا روي عن أبي يوسف ms0224 اه.
# وذكر الولوالجي - رحمه الله - أن عرق الحمار والبغل إذا أصاب الثوب لا
~~يفسده، ولو وقع في الماء أفسده يعني به لم يبق طهورا؛ لأن عرقهما إذا وقع
~~في الماء صار الماء مشكلا كما في لعابهما والماء المشكل طاهر لكن كونه
~~طهورا مشكل فلا يزول الحدث
PageV01P132
# الثابت بيقين بالشك اه.
# وهكذا في التجنيس واعلم أن تفسير الفساد بعدم الطهورية فيه نظر؛ لأنه إذا
~~كان كل من العرق واللعاب طاهرا كيف يخرج الماء به عن الطهورية مع أنه فرض
~~قليل والماء غالب عليه فلعل الأشبه ما ذكره قاضي خان في تفسير قول شمس
~~الأئمة أنه نجس وعفي عنه في الثوب والبدن للضرورة في الماء كما لا يخفى
~~فالحاصل أنه لا فرق بين العرق والسؤر على ما هو المعتمد من أن كلا منهما
~~طاهر، وإذا أصاب الثوب أو البدن لا ينجسه، وإذا وقع في الماء صار مشكلا
~~ولهذا قال في المستصفى ظاهر المذهب أن العرق واللعاب مشكوك فيها اه.
# فظهر بهذا كله أن قولهم إن العرق كالسؤر على إطلاقه من غير استثناء وظهر
~~به أيضا أن ما نقله الأتقاني في شرح البزدوي من الإجماع على طهارة عرقه
~~فليس مما ينبغي وكأنه بناه على أنها هي التي استقر عليها الحال.
# (قوله: وسؤر الآدمي والفرس وما يؤكل لحمه طاهر) أما الآدمي؛ فلأن لعابه
~~متولد من لحم طاهر، وإنما لا يؤكل لكرامته ولا فرق بين الجنب والطاهر
~~والحائض والنفساء والصغير والكبير والمسلم والكافر والذكر والأنثى كذا ذكر
~~الزيلعي - رحمه الله - يعني أن الكل طاهر طهور من غير كراهة وفيه نظر فقد
~~صرح في المجتبى من باب الحظر والإباحة أنه يكره سؤر المرأة للرجل وسؤره لها
~~ولهذا لم يذكر الذكر والأنثى في كثير من الكتب لكن قد يقال الكراهة
~~المذكورة إنما هو في الشرب لا في الطهارة واستثنوا من هذا العموم سؤر شارب
~~الخمر إذا شرب من ساعته، فإن سؤره نجس لا لنجاسة لحمه بل لنجاسة فمه كما لو
~~آدمي فوه أما لو مكث قدر ما ms0225 يغسل فمه بلعابه ثم شرب لا ينجس في كثير من
~~الكتب وفي الخلاصة والتجنيس رجل شرب الخمر إن تردد في فيه من البزاق بحيث
~~لو كان ذلك الخمر على ثوب طهرها ذلك البزاق طهر فمه. اه.
# وهذا هو الصحيح من مذهب أبي حنيفة وأبي يوسف ويسقط اعتبار الصب عند أبي
~~يوسف للضرورة ونظيره لو أصاب عضوه نجاسة فلحسها حتى لم يبق أثرها أو قاء
~~الصغير على ثدي أمه ثم مصه حتى زال الأثر طهر خلافا لمحمد في جميعها بناء
~~على عدم جواز إزالة النجاسة بغير الماء المطلق كما سيأتي إن شاء الله تعالى
~~وفي بعض شروح القدوري، فإن كان شارب الشارب طويلا ينجس الماء، وإن شرب بعد
~~ساعات؛ لأن الشعر الطويل كما تنجس لا يطهر باللسان اه.
# وكأنه؛ لأنه لا يتمكن اللسان من استيعابه بإصابة بله إياه بريقه ثم أخذ
~~ما عليه من البلة النجسة مرة بعد أخرى، وإلا فهو ليس دون الشفتين والفم في
~~تطهيره بالريق تفريعا على قول أبي حنيفة وأبي يوسف في جواز التطهير من
~~النجاسة بغير الماء كذا في شرح منية المصلي
# فإن قيل ينبغي أن يتنجس سؤر الجنب على القول بنجاسة المستعمل لسقوط الفرض
~~به قلنا ما يلاقي الماء من فمه مشروب سلمنا أنه ليس بمشروب لكن لحاجة فلا
~~يستعمل به كإدخال يده في الحب لإخراج كوزه على ما قدمناه في المياه وقد
~~نقلوا روايتين في رفع الحدث بهذا الشرب وظاهر كلامهم ترجيح أنه رافع فلا
~~يصير الماء مستعملا للحرج لكن صرح يعقوب باشا بأن الصحيح أن الفرض لا يسقط
~~به ويدل على طهارة سؤر الآدمي مطلقا ما رواه مالك من طريق الزهري عن أنس بن
~~مالك «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أتي بلبن قد شيب بماء وعن يمينه
~~أعرابي وعن يساره أبو بكر فشرب ثم أعطى الأعرابي وقال الأيمن فالأيمن» وروى
~~مسلم وغيره «عن عائشة - رضي الله عنها - كنت أشرب وأنا حائض فأناوله النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - فيضع فاه على موضع ms0226 في» ولما أنزل النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بعض المشركين في المسجد ومكنه من المبيت فيه على ما في
~~الصحيحين على أن المراد بقوله تعالى {إنما المشركون نجس} [التوبة: 28]
~~النجاسة في اعتقادهم وقد روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لقي حذيفة
~~فمد يده ليصافحه فقبض يده وقال إني جنب فقال
PageV01P133
# - عليه السلام - المؤمن ليس بنجس» ذكره البغوي في
~~المصابيح، وأما سؤر الفرس ففيه روايتان عن أبي حنيفة فظاهر الرواية عنه
~~طهوريته من غير كراهة، وهو قولهما؛ لأن كراهة لحمه عنده لاحترامه؛ لأنه آلة
~~الجهاد لا لنجاسة فلا يؤثر في كراهة سؤره، وهو الصحيح كذا في البدائع
~~وغيره، وأما سؤر ما يؤكل لحمه؛ فلأنه متولد من لحم طاهر فأخذ حكمه ويستثنى
~~منه الإبل الجلالة والبقر الجلالة والدجاجة المخلاة كما سيأتي والجلالة
~~التي تأكل الجلة بالفتح وهي في الأصل البعرة وقد يكنى بها عن العذرة، وهي
~~هنا من هذا القبيل كما أشار إليه في المغرب ويلحق بما يؤكل ما ليس له نفس
~~سائلة مما يعيش في الماء وغيره كذا في التبيين.
# (قوله: والكلب والخنزير وسباع البهائم نجس) أي سؤر هذه الأشياء نجس
~~والمراد بسباع البهائم نحو الأسد والفهد والنمر قال الزيلعي - رحمه الله -
~~قوله والكلب إلى آخره بالرفع أجود على أنه حذف المضاف وأقيم المضاف إليه
~~مقامه وذلك جائز بالاتفاق إذا كان الكلام مشعرا بحذفه وقد وجد هنا ما يشعر
~~بحذفه، وهو تقدم ذكر السؤر، ولو جر على أنه معطوف على ما قبله من المجرور
~~ولا يجوز عند سيبويه؛ لأنه يلزم منه العطف على عاملين، وهو ممتنع عند
~~البصريين ويجوز عند الفراء، ولو قيل إنه مجرور على أنه حذف المضاف وترك
~~المضاف إليه على إعرابه كان جائزا إلا أنه قليل نحو قولهم ما كل سوداء تمرة
~~ولا كل بيضاء شحمة ويشترط أن يتقدم في اللفظ ذكر المضاف اه.
# وقد أطال - رحمه الله - الكلام مع عدم التحريم؛ لأن قوله؛ لأنه يلزم منه
~~العطف على عاملين مجازا إنما يلزم منه العطف على معمولي ms0227 عاملين؛ لأن الكلب
~~معطوف على الآدمي، وهو معمول للمضاف أعني سؤر ونجس معطوف على طاهر، وهو
~~معمول المبتدأ أعني سؤر فكان فيه العطف على معمولين وهما الآدمي وطاهر
~~لعاملين وهما المضاف والمبتدأ هذا إذا كان المضاف عاملا في المضاف إليه أما
~~إذا كان العامل هو الإضافة فلا إشكال أنه من باب العطف على معمولي عاملين
~~مختلفين قال في المغني وقولهم على عاملين فيه تجوز قال الشمني يعني بحذف
~~المضاف قال الرضي معنى قولهم العطف على عاملين أن تعطف بحرف واحد معمولين
~~مختلفين كانا في الإعراب كالمنصوب والمرفوع أو متفقين كالمنصوبين على
~~معمولي عاملين مختلفين نحو إن زيدا ضرب عمرا وبكرا خالدا فهو عطف متفقي
~~الإعراب على معمولي عاملين مختلفين وقولك إن زيدا ضرب غلامه وبكرا أخوه عطف
~~مختلفي الإعراب ولا يعطف المعمولان على عاملين بل على معموليهما فهذا القول
~~منهم على حذف المضاف اه.
# وفي المغني الحق جواز العطف على معمولي عاملين في نحو في الدار زيد
~~والحجرة عمرو اه.
# أما سؤر الكلب فهو طاهر عند مالك ومن تبعه ولكن يغسل الإناء منه سبعا
~~تعبدا وقال الشافعي إنه نجس ويغسل الإناء منه سبعا إحداهن بالتراب لما رواه
~~أبو هريرة - رضي الله عنه - عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه «قال يغسل
~~الإناء إذا ولغ فيه الكلب سبع مرات أولاهن وأخراهن بالتراب» رواه الأئمة
~~الستة في كتبهم وفي لفظ لمسلم وأبي داود «طهور إناء أحدكم إذا ولغ فيه
~~الكلب أن يغسل سبع مرات» ورواه أيضا مسلم من حديث أبي هريرة «إذا ولغ الكلب
~~في إناء أحدكم فليرقه ثم ليغسله سبع مرات» روى مالك في الموطإ عن أبي
~~الزناد عن الأعرج عن أبي هريرة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال
~~«إذا شرب الكلب في إناء أحدكم فليغسله سبع مرات» قال ابن عبد البر إن حديث
~~أبي هريرة تواترت طرقه وكثرت عنه والأمر بالإراقة دليل التنجس وكذا الطهور؛
~~لأنه مصدر بمعنى الطهارة فيستدعي سابقيه الحدث أو الخبث ولا حدث في الإناء
~~فتعين ms0228 الثاني؛ ولأنه متى دار الحكم بين كونه تعبديا ومعقول المعنى كان جعله
~~معقول المعنى هو الوجه لندرة التعبد وكثرة التعقل ولنا قوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «يغسل الإناء من ولوغ
PageV01P134
# الكلب ثلاثا» روي عن أبي هريرة فعلا وقولا مرفوعا
~~وموقوفا من طريقتين:
# الأول: أخرجه الدارقطني بإسناد صحيح عن عطاء عن أبي هريرة «إذا ولغ الكلب 
~~في الإناء فأهرقه ثم اغسله ثلاث مرات» وأخرجه بهذا الإسناد عن أبي هريرة
~~أنه قال «إذا ولغ الكلب في الإناء أهرقه وغسل ثلاث مرات» قال الشيخ تقي
~~الدين في الإلمام هذا إسناد صحح الطريق الثاني أخرجه ابن عدي في الكامل عن
~~الحسين بن علي الكرابيسي بسنده إلى عطاء عن أبي هريرة قال «قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - إذا ولغ الكلب في إناء أحدكم فليهرقه وليغسله ثلاث
~~مرات» ولم يرفعه غير الكرابيسي قال ابن عدي قال لنا أحمد الحسين الكرابيسي
~~يسأل عنه وله كتب مصنفة ذكر فيها اختلاف الناس من المسائل وذكر فيها أخبارا
~~كثيرة وكان حافظا لها ولم أجد له منكرا غير هذا الحديث والذي حمل أحمد بن
~~حنبل عليه إنما هو من أجل اللفظ بالقرآن فأما في الحديث فلم أر به بأسا اه.
# ومن المعلوم أن الحكم بالضعف والصحة إنما هو في الظاهر أما في نفس الأمر
~~فيجوز صحة ما حكم بضعفه ظاهرا وثبوت كون مذهب أبي هريرة ذلك كما تقدم
~~بالسند الصحيح قرينة تفيد أن هذا مما أجاده الراوي المضعف وحينئذ يعارض
~~حديث السبع ويقدم عليه؛ لأن مع حديث السبع دلالة التقدم للعلم بما كان من
~~التشديد في أمر الكلاب أول الأمر حتى أمر بقتلها والتشديد في سؤرها يناسب
~~كونه إذ ذاك وقد ثبت نسخ ذلك فإذا عارض قرينه معارض كانت التقدمة له
# ولو طرحنا الحديث بالكلية كان في عمل أبي هريرة على خلاف حديث السبع، وهو
~~رواية كفاية لاستحالة أن يترك القطعي بالرأي منه، وهذا؛ لأن ظنية خبر
~~الواحد إنما هو بالنسبة إلى غير راويه فأما بالنسبة إلى راويه الذي ms0229 سمعه من
~~في النبي - صلى الله عليه وسلم - فقطعي حتى ينسخ به الكتاب إذا كان قطعي
~~الدلالة في معناه فلزم أنه لا يتركه إلا لقطعه بالناسخ إذ القطعي لا يترك
~~إلا لقطعي فبطل تجويزهم تركه بناء على ثبوت ناسخ في اجتهاده المحتمل للخطأ،
~~وإذا علمت ذلك كان تركه بمنزلة روايته للناسخ بلا شبهة فيكون الآخر منسوخا
~~بالضرورة كذا في فتح القدير وقال الطحاوي: ولو وجب العمل برواية السبع ولا
~~يجعل منسوخا لكان ما روى عبد الله بن المغفل في ذلك عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أولى مما روى أبو هريرة لأنه زاد عليه «وعفروا الثامنة
~~بالتراب» والزائد أولى من الناقص فكان ينبغي للمخالف أن يعمل بهذه الزيادة
~~فإن تركها لزمه ما لزم خصمه في ترك السبع ومالك لم يأخذ بالتعفير الثابت في
~~الصحيح مطلقا فثبت أنه منسوخ اه.
# وحديث عبد الله بن المغفل مجمع على صحته ورواه مسلم وأبو داود فكان الأخذ
~~بروايته أحوط
# وقد روي عن أبي هريرة «إذا ولغ السنور في الإناء يغسل سبع مرات» ولم
~~يعملوا به وكل جواب لهم عن ذلك فهو جوابنا عما زاد على الثلاث أو يحمل ما
~~زاد على الثلاث على الاستحباب ويؤيده ما روى الدارقطني عن أبي هريرة عنه -
~~صلى الله عليه وسلم - في «الكلب يلغ في الإناء أنه يغسل ثلاثا أو خمسا أو
~~سبعا» فخيره، ولو كان التسبيع واجبا لما خيره.
# ثم اعلم أن الطحاوي والوبري نقلا أن أصحابنا لم يحدوا لغسل الإناء منه
~~حدا بل العبرة لأكبر الرأي، ولو بمرة كما هو الحكم في غسل غيره من النجاسات
~~ذكره الطحاوي في كتاب اختلاف العلماء، وهو مخالف لما في الهداية وغيرها أنه
~~يغسل الإناء من ولوغه ثلاثا، وهو ظاهر الحديث الذي استدلوا به وسيأتي بيان
~~أن الثلاث هل هي شرط في إزالة الأنجاس أو لا إن شاء الله تعالى وفي النهاية
~~الولوغ حقيقة شرب الكلب المائعات بأطراف لسانه وفي شرح المهذب أن الماضي
~~والمضارع بفتح العين تقول ولغ يلغ
# وقد ms0230 قدمنا أن سؤر الكلب نجس عند أصحابنا جميعا أما على القول بنجاسة عينه
~~فظاهر، وأما على القول المصحح بطهارة عينه؛ فلأن لحمه نجس ولعابه متولد من
~~لحمه
PageV01P135
# ولا يلزم من طهارة عينه طهارة سؤره لنجاسة لحمه ولا
~~يلزم من نجاسة سؤره نجاسة عينه، وإنما يلزم من نجاسة سؤره نجاسة لحمه
~~المتولد منه اللعاب كما صرح به في التجنيس وفتح القدير وغيرهما وسيأتي
~~إيضاحه في الكلام على سؤر السباع والمذكور في كتب الشافعية كالمهذب أنه لا
~~فرق بين الولوغ ووضع بعض عضو في الإناء ولم أر هذا في كتبنا والذي يقتضيه
~~كلامهم على القول بنجاسة عينه تنجس الماء وعلى القول بطهارة عينه عدم تنجسه
~~أخذا من قولهم إذا ولغ الكلب في البئر كما قدمناه؛ لأن ماء البئر في حكم
~~الماء القليل كماء الآنية كما قدمناه ولا فرق بين ولوغ كلب أو كلبين في
~~الاكتفاء بالثلاث؛ لأن الثاني لم يوجب تنجسا كما لا يخفى، وإذا ولغ الكلب
~~في طعام فالذي يقتضيه كلامهم أنه إن كان جامدا قور ما حوله وأكل الباقي،
~~وإن كان مائعا انتفع به في غير الأبدان كما قدمناه، وأما سؤر الخنزير؛
~~فلأنه نجس العين لقوله تعالى {أو لحم خنزير فإنه رجس} [الأنعام: 145]
~~والرجس النجس، والضمير عائدا إليه لقربه وقد بسطنا الكلام فيه في الكلام
~~على جلده.
# وأما سؤر سباع البهائم فقد قال الشافعي بطهارته محتجا بما رواه البيهقي
~~والدارقطني عن جابر قال «قيل يا رسول الله أنتوضأ بما أفضلت الحمر قال نعم
~~وبما أفضلت السباع كلها» .
# وبما رواه مالك في الموطإ أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - خرج في ركب
~~فيهم عمرو بن العاص حتى وردوا حوضا فقال عمرو بن العاص يا صاحب الحوض هل
~~ترد حوضك السباع فقال عمر بن الخطاب يا صاحب الحوض لا تخبره فإنا نرد على
~~السباع وترد علينا وبما رواه ابن ماجه عن ابن عمر قال «خرج علينا رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - في بعض أسفار فسار ليلا فمروا على رجل عند ms0231 مقراة له
~~فقال عمر يا صاحب المقراة أولغت السباع الليلة في مقراتك فقال - عليه
~~السلام - يا صاحب المقراة لا تخبره هذا متكلف لها ما حملت في بطونها ولنا
~~ما بقي شراب وطهور» ولنا «أنه - صلى الله عليه وسلم - نهى عن أكل كل ذي ناب
~~من السباع» والظاهر من الحرمة مع كونه صالحا للغذاء غير مستقذر طبعا كونه
~~للنجاسة وخبث طباعها لا ينافيه بل ذلك يصلح مثيرا لحكم النجاسة فليكن
~~المثير لها فيجامعها ترتيبا على الوصف الصالح للعلية مقتضاه؛ ولأنه ليس فيه
~~ضرورة وعموم بلوى فيخرج السنور والفأرة؛ ولأن لسانه يلاقي الماء فيخرج سباع
~~الطير لأنه يشرب بمنقاره كما سيأتي ولم تتعارض أدلته فيخرج البغل والحمار
# وأما حديث جابر فقد اعترف النووي بضعفه، وأما أثر الموطإ فهو، وإن صححه
~~البيهقي وذكر أنه مرسل يحتج به على أبي حنيفة فقد ضعفه ابن معين
~~والدارقطني، وأما حديث ابن ماجه فقد ضعفه ابن عدي وعلى تسليم الصحة يحمل
~~على الماء الكثير أو على ما قبل تحريم لحوم السباع أو على حمر الوحوش وسباع
~~الطير بدليل ما تمسكوا به من حديث القلتين، فإنه - صلى الله عليه وسلم -
~~قال «إذا بلغ الماء قلتين لم يحمل خبثا» جوابا لسؤاله عن الماء يكون في
~~الفلاة وما ينوبه من السباع إعطاء لحكم هذا الماء الذي ترده السباع وغيره،
~~فإن الجواب لا بد أن يطابق أو يزيد فيندرج فيه المسئول عنه وغيره وقد قال
~~بمفهوم شرطه فنجس ما دون القلتين، وإن لم يتغير وحقيقة مفهوم شرطه أنه إذا
~~لم يبلغها يتنجس من ورود السباع، وهذا من الوجوه الإلزامية له قال الزيلعي
~~- رحمه الله -.
# ثم اعلم أن في مذهب أصحابنا في سؤر ما لا يؤكل لحمه من السباع إشكالا،
~~فإنهم يقولون؛ لأنه متولد من لحم نجس ثم يقولون إذا ذكي طهر؛ لأن نجاسته
~~لأجل رطوبة الدم
# وقد خرج بالذكاة، فإن كانوا يعنون بقولهم نجس نجاسة عينه وجب أن لا يطهر
~~بالذكاة كالخنزير، وإن كانوا يعنون به لأجل مجاورة الدم فالمأكول كذلك ms0232
~~يجاوره الدم فمن أين جاء الاختلاف بينهما في السؤر إذا كان كل واحد منها
~~يطهر بالذكاة ويتنجس بموته حتف أنفه ولا فرق بينهما إلا في المذكى في حق
~~الأكل والحرمة لا توجب النجاسة وكم من طاهر لا يحل أكله، ومن ثم قال بعضهم:
~~لا يطهر بالذكاة
PageV01P136
# إلا جلده؛ لأن حرمة لحمه لا لكرامته آية نجاسته لكن
~~بين الجلد واللحم جلدة رقيقة تمنع تنجس الجلد باللحم، وهذا هو الصحيح؛ لأنه
~~لا وجه لنجاسة السؤر إلا بهذا الطريق اه.
# وقد ذكر في العناية حاصل هذا الإشكال وذكر أنها نكتة لا بأس بالتنبيه
~~عليها ثم قال وحلها أن المراد باللحم الطاهر المتولد منه اللعاب ما يحل
~~أكله بعد الذبح، وبالنجس ما يقابله، وهذا لأنهما اشتركا في النجاسة المجارة
~~بالدم المسفوح قبل الذبح، فإن الشاة لا تؤكل إذا ماتت حتف أنفها واشتركا في
~~الطهارة بعده لزوال المنجس، وهو الدم فلا فرق بينهما إلا أن الشاة تؤكل بعد
~~الذبح دون الكلب ولا فرق بينهما أيضا في الظاهر إلا اختلاط اللعاب المتولد
~~من اللحم فعلم من هذا أن اللعاب المتولد من لحم مأكول بعد الذبح طاهر بلا
~~كراهة دون غيره إضافة للحكم إلى الفارق صيانة لحكم الشرع عن المناقضة ظاهرا
~~هذا ما سنح لي اه.
# ولا يخفى ما في هذا الجواب، فإن قول الزيلعي والحرمة لا توجب النجاسة
~~يرده بل الجواب الصحيح ما في شرح الوقاية، وهو أن الحرمة إذا لم تكن
~~للكرامة، فإنها آية النجاسة لكن فيه شبهة أن النجاسة لاختلاط الدم باللحم
~~إذ لولا ذلك بل نجاسته لذاته لكان نجس العين، وليس كذلك فغير مأكول اللحم
~~إذا كان حيا فلعابه متولد من اللحم الحرام المخلوط بالدم فيكون نجسا
~~لاجتماع الأمرين أما في مأكول اللحم فلم يوجد إلا أحدهما، وهو الاختلاط
~~بالدم فلم يوجب نجاسة السؤر؛ لأن هذه العلة بانفرادها ضعيفة إذ الدم
~~المستقر في موضعه لم يعط له حكم النجاسة في الحي، وإذا لم يكن حيا، فإن لم
~~يكن مذكى كان نجسا سواء كان ms0233 مأكول اللحم أو غيره؛ لأنه صار حراما بالموت
~~فالحرمة موجودة مع اختلاط الدم فيكون نجسا، فإذا كان مذكى كان طاهرا أما في
~~مأكول اللحم؛ فلأنه لم توجد الحرمة ولا اختلاط الدم، وأما في غير مأكول
~~اللحم؛ فلأنه لم يوجد الاختلاط والحرمة المجردة غير كافية في النجاسة على
~~ما مر أنها تثبت باجتماع الأمرين اه.
# فحاصله أن نجاسة اللحم لحرمته مع اختلاط الدم المسفوح به، وقد فقد الثاني
~~في المذكى من السباع فكان طاهرا واجتمعا في حالتي الموت والحياة فكان نجسا
~~وفقد الأول في الشاة حالة الحياة والذكاة فكان طاهرا واجتمعا حالة الموت
~~فكان نجسا فظهر من هذا كله أن طهارة العين لا تستلزم طهارة اللحم؛ لأن
~~السباع طاهرة العين باتفاق أصحابنا كما نقله بعضهم مع أن لحمها نجس فثبت
~~بهذا ما قدمناه من أن الكلب طاهر العين ولحمه نجس ونجاسة سؤره لنجاسة لحمه
~~لكن بقي هاهنا كلام، وهو أن قولهم بين الجلد واللحم جلدة رقيقة تمنع تنجس
~~الجلد باللحم مشكل، فإنه يقتضي طهارة الجلد من غير توقف على الذكاة أو
~~الدباغة كما لا يخفى وفي مبسوط شيخ الإسلام ذكر محمد نجاسة سؤر السباع، ولم
~~يبين أنها خفيفة أم غليظة فعن أبي حنيفة في رواية الأصول غليظة وعن أبي
~~يوسف أن سؤر ما لا يؤكل لحمه كبول ما يؤكل لحمه كذا في معراج الدراية ومما
~~سيأتي في سبب التغليظ والتخفيف يظهر وجه كل من الروايتين فالذي يظهر ترجيح
~~الأولى لما عرف من أصله
# (قوله: والهرة والدجاجة المخلاة وسباع الطير وسواكن البيوت مكروه) أي سؤر
~~هذه الأشياء مكروه، وفي التبيين وإعرابه بالرفع أجود على ما تقدم قال
~~المصنف في المستصفى ويعني من السؤر المكروه أنه طاهر لكن الأولى أن يتوضأ
~~بغيره اه.
# واعلم أن المكروه إذا أطلق في كلامهم فالمراد منه التحريم إلا أن ينص على
~~كراهة التنزيه فقد قال المصنف في المستصفى: لفظ الكراهة عند الإطلاق يراد
~~بها التحريم قال أبو يوسف: قلت لأبي حنيفة - رحمه الله - إذا قلت في شيء ms0234
~~أكره فما رأيك فيه قال: التحريم اه.
# وقد صرحوا بالخلاف في كراهة سؤر الهرة فمنهم كالطحاوي ومن مال إلى أنها
~~كراهة تحريم نظر إلى حرمة لحمها، ومنهم كالكرخي من مال إلى كراهة التنزيه
~~نظرا إلى أنها لا تتحامى النجاسة قالوا، وهو الأصح، وهو ظاهر ما في الأصل،
~~فإنه قال: وإن توضأ بغيره أحب
PageV01P137
# إلي لكن صرح بالكراهة في الجامع الصغير فكانت للتحريم
~~لما تقدم، وأما سؤر الدجاجة المخلاة فلم أر من ذكر خلافا في المراد من
~~الكراهة بل ظاهر كلامهم أنها كراهة تنزيه بلا خلاف؛ لأنها لا تتحامى
~~النجاسة وكذا في سباع الطير وسواكن البيوت
# أما سؤر الهرة فظاهر ما في شروح الهداية أن أبا يوسف مع أبي حنيفة ومحمد
~~في ظاهر الرواية وعن أبي يوسف أنه لا بأس بسؤرها وظاهر ما في المنظومة
~~وغيرها أن أبا يوسف مخالف لهما مستدلا بما روي عن كبشة بنت كعب بن مالك،
~~وكانت تحت أبي قتادة قالت دخل عليها أبو قتادة فسكبت له وضوء فجاءت هرة
~~تشرب منه فأصغى لها الإناء حتى شربت قالت كبشة فرآني أنظر إليه فقال
~~أتعجبين يا ابنة أخي فقلت نعم قال «إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قال إنها ليست بنجس إنها من الطوافين عليكم والطوافات» رواه أبو داود
~~والترمذي وابن حبان في صحيحه والحاكم في المستدرك ومالك في الموطإ وابن
~~خزيمة في صحيحه وقال الترمذي: حديث أبي قتادة حسن صحيح، وهو أحسن شيء في
~~الباب وقال البيهقي إسناده صحيح وعليه الاعتماد والنجس بفتحتين كل ما
~~يستقذر
# قال النووي أما لفظ أو الطوافات فروي بأو وبالواو قال صاحب مطالع الأنوار
~~يحتمل أن تكون للشك ويحتمل أن تكون للتقسيم ويكون ذكر الصنفين من الذكور
~~والإناث، وهذا الذي قاله محتمل والأظهر أنه للنوعين قال أهل اللغة الطوافون
~~الخدم والمماليك وقيل هم الذين يخدمون برفق وعناية ومعنى الحديث أن
~~الطوافين من الخدم والصغار الذين سقط في حقهم الحجاب والاستئذان في غير
~~الأوقات الثلاثة التي هي قبل الفجر وبعد العشاء وحين ms0235 الظهيرة التي ذكرها
~~الله تعالى إنما سقط في حقهم دون غيرهم للضرورة وكثرة مداخلتهم بخلاف
~~الأحرار البالغين فلهذا يعفى عن الهرة للحاجة اه.
# ولهما أنه لا نزاع في سقوط النجاسة، المفاد بالحديث بعلة الطوف المنصوصة
~~يعني أنها تدخل المضايق ولازمه شدة المخالطة بحيث يتعذر معه صون الأواني
~~منها بل صون النفس متعذر
# فللضرورة اللازمة
# من ذلك سقطت النجاسة إنما الكلام بعد هذا في ثبوت الكراهة فإن كانت
~~الكراهة كراهة تحريم كما قال الطحاوي لم ينهض به وجه
# فإن قال سقطت النجاسة فبقيت كراهة التحريم منعت الملازمة إذ سقوط وصف أو
~~حكم شرعي لا يقتضي ثبوت آخر إلا بدليل والحاصل أن إثبات كل حكم شرعي يستدعي
~~دليلا فإثبات كراهة التحريم والحالة هذه بغير دليل، وإن كانت كراهة تنزيه
~~على الأصح كفى فيه أنها لا تتحامى النجاسة فيكره كماء غمس الصغير يده فيه
~~وأصله كراهة غمس اليد في الإناء للمستيقظ قبل غسلها نهي عنه في حديث
~~المستيقظ لتوهم النجاسة فهذا أصل صحيح منتهض يتم به المطلوب من غير حاجة
~~إلى التمسك بالحديث، وهو ما رواه الحاكم وصححه عن أبي هريرة قال «قال رسول
~~الله: - صلى الله عليه وسلم - السنور سبع» ووجه التمسك به على ما ذكره
~~المصنف في المستصفى أنه - عليه السلام - لم يرد الحقيقة؛ لأنه ما بعث لبيان
~~الحقائق فيكون المراد به الحكم والحكم أنواع نجاسة السؤر وكراهته وحرمة
~~اللحم ثم لا يخلو إما أن يلحق به في حق جميع الأحكام وهو غير ممكن؛ لأن فيه
~~قولا بنجاسة السؤر مع كراهته وأنه لا يجوز أو في حرمة اللحم وأنه لا يجوز
~~لما أنها ثابتة بنهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن أكل كل ذي ناب من
~~السباع أو في كراهة السؤر، وهو المرام أو في نجاسته، وهو أنه لا يجوز أيضا
~~إذ النجاسة منتفية بالإجماع أو بالحديث أو بالضرورة فبقيت الكراهة أو في
~~الأول مع الثاني أو في الأول مع الثالث أو في الثاني مع الثالث وأنه لا
~~يجوز لما مر ms0236
# فإن قيل إنما يستقيم هذا الكلام أن لو كان هذا الحديث واردا بعد تحريم
~~السباع قلنا حرمة لحم السباع قبل ورود هذا الحديث لا يخلو إما أن تكون
~~ثابتة أو لم تكن، فإن كانت ثابتة فظاهر، وإن لم تكن ثابتة لا تكون الحرمة
~~من لوازم كونه سبعا فلا يمكن جعله مجازا عنها أو
PageV01P138
# نقول ابتداء لا يجوز أن تكون حرمة اللحم مرادة من هذا
~~الحديث؛ لأن فيه حمل كلام الرسول - عليه الصلاة والسلام - على الإعادة لا
~~على الإفادة سواء كان هذا الحديث سابقا أو مسبوقا تأمل تدر اه.
# فثبت بهذا كراهة سؤرها ويحمل إصغاء أبي قتادة الإناء على زوال ذلك التوهم
~~بأن كانت بمرأى منه في زمان يمكن فيه غسلها فمها بلعابها
# وأما على قول محمد فيمكن كونه بمشاهدة شربها من ماء كثير أو مشاهدة
~~قدومها عن غيبة يجوز معها ذلك فيعارض هذا التجويز تجويز أكلها نجسا قبيل
~~شربها فيسقطه فتبقى الطهارة دون كراهة؛ لأنها ما جاءت إلا من ذلك التجويز
~~وقد سقط وعلى هذا لا ينبغي إطلاق كراهة أكل فضلها والصلاة إذا لحست عضوا
~~قبل غسله كما أطلقه شمس الأئمة وغيره بل يقيد بثبوت ذلك التوهم، فأما لو
~~كان زائلا بما قلنا فلا وقد تسامح في غاية البيان حيث قال: ومن الواجب على
~~العوام أن يغسلوا مواضع لحس الهرة إذا دخلت تحت لحافهم لكراهة ما أصابه
~~فمها، فإنا قدمنا أن الصحيح أنه تنزيهية وترك المكروه كراهة تنزيه مستحب لا
~~واجب إلا أن يراد بالواجب الثابت ولا يخفى أن كراهة أكل فضلها تنزيها إنما
~~هو في حق الغني؛ لأنه يقدر على غيره أما في حق الفقير فلا يكره كما صرح به
~~في السراج الوهاج، وهو نظير ما قالوا إن السؤر المكروه إنما يكون عند وجود
~~غيره أما عند عدم غيره فلا كراهة أصلا.
# واعلم أن قولهم إن الأصل في سؤر الهرة أن يكون نجسا، وإنما سقطت النجاسة
~~بعلة الطواف يفيد أن سؤر الهرة الوحشية نجس، وإن كان النص بخلافه لعدم ms0237
~~العلة وهي الطواف؛ لأن العلة إذا كانت ثابتة بالنص وعرف قطعا أن الحكم
~~متعلق بها فالحكم يدور على وجودها لا غير كعدم حرمة التأفيف للوالدين إذا
~~لم يعلم الولد معناه أو استعمله بجهة الإكرام ذكره في كشف الأسرار في بحث
~~دلالة النص
# وأما سؤر الدجاجة المخلاة؛ فلأنها تخالط النجاسة فمنقارها لا يخلو عن قذر
~~وكذا البقر الجلالة والإبل الجلالة إلا أن تكون محبوسة واختلفوا في تفسيرها
~~فقيل هي التي تحبس في بيت ويغلق بابه وتعلف هناك لعدم النجاسة على منقارها
~~لا من حيث الحقيقة ولا من حيث الاعتبار؛ لأنها لا تجد عذرات غيرها حتى تجول
~~فيها، وهي في عذرات نفسها لا تجول، وإليه ذهب شيخ الإسلام في مبسوطه وحكي
~~عن الإمام الحاكم عبد الرحمن أنه قال لم يرد بكونها محبوسة أن تكون محبوسة
~~في بيتها؛ لأنها، وإن كانت محبوسة تجول في عذرات نفسها فلا يؤمن من أن يكون
~~على منقارها قذر فيكره كما لو كانت مخلاة، وإنما المراد أن تحبس في بيت
~~لتسمن للأكل فيكون رأسها وعلفها وماؤها خارج البيت فلا يمكنها أن تجول في
~~عذرات نفسها كذا في معراج الدراية واختار الثاني صاحب الهداية وغيره وفي
~~فتح القدير والحق أنها لا تأكله بل تلاحظ الحب بينه فتلتقطه
# وأما سؤر سباع الطير كالصقر والبازي فالقياس نجاسته لنجاسة لحمها لحرمة
~~أكله كسباع البهائم ووجه الاستحسان أن حرمة لحمها، وإن اقتضت النجاسة لكنها
~~تشرب بمنقارها، وهو عظم جاف طاهر لكنها تأكل الميتات والجيف غالبا فأشبه
~~الدجاجة المخلاة فأورث الكراهة بخلاف سباع البهائم، فإنها تشرب بلسانها وهو
~~رطب بلعابها المتولد من لحمها، وهو نجس فافترقا؛ ولأن في سباع الطير ضرورة
~~وبلوى، فإنها تنقض من الهواء فتشرب ولا يمكن صون الأواني عنها خصوصا في
~~البراري وعن أبي يوسف أن الكراهة لتوهم النجاسة في منقارها لا لوصول لعابها
~~إلى الماء حتى لو كانت محبوسة يعلم لصاحبها أنه لا قذر في منقارها لا يكره
~~التوضؤ بسؤرها واستحسن المشايخ المتأخرون هذه الرواية وأفتوا بها كذا في
~~النهاية ms0238 وفي التجنيس يجوز أن يفتى بها، وأما سؤر سواكن البيوت كالحية
~~والفأرة؛ فلأن حرمة اللحم أوجبت النجاسة لكنها سقطت النجاسة بعلة الطواف
~~وبقيت الكراهة والعلة المذكورة في.
PageV01P139
# الحديث في الهرة موجودة بعينها في سواكن البيوت وهي
~~الطوف فيثبت ذلك الحكم المترتب عليها، وهو سقوط النجاسة وتثبت الكراهة
~~لتوهمها
# فرع تكره الصلاة مع حمل ما سؤره مكروه كالهرة كذا في التوشيح نكتة قيل ست
~~تورث النسيان سؤر الفأرة وإلقاء القملة وهي حية والبول في الماء الراكد
~~وقطع القطار ومضغ العلك وأكل التفاح ومنهم من ذكره حديثا لكن قال أبو الفرج
~~بن الجوزي: إنه حديث موضوع
# (قوله: والحمار والبغل مشكوك) أي سؤرهما مشكوك فيه هذه عبارة أكثر
~~مشايخنا وأبو طاهر الدباس أنكر أن يكون شيء من أحكام الله تعالى مشكوكا فيه
~~وقال سؤر: الحمار طاهر لو غمس فيه الثوب جازت الصلاة معه إلا أنه محتاط فيه
~~فأمر بالجمع بينه وبين التيمم ومنع منه حالة القدرة والمشايخ قالوا المراد
~~بالشك التوقف لتعارض الأدلة لا أن يعني بكونه مشكوكا الجهل بحكم الشرع؛ لأن
~~حكمه معلوم، وهو وجوب الاستعمال وانتفاء النجاسة وضم التيمم إليه، والقول
~~بالتوقف عند تعارض الأدلة دليل العلم وغاية الورع وبيان التعارض على ما في
~~المبسوط تعارض الأخبار في أكل لحمه، فإنه روي «أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~نهى عن أكل لحوم الحمر الأهلية يوم خيبر» وروى غالب بن أبجر قال لم يبق لي
~~مال إلا حميرات فقال - عليه السلام - «كل من سمين مالك» قال شيخ الإسلام
~~خواهر زاده في مبسوطه، وهذا لا يقوى؛ لأن لحمه حرام بلا إشكال؛ لأنه اجتمع
~~المحرم والمبيح فغلب المحرم على المبيح كما لو أخبر عدل بأن هذا اللحم
~~ذبيحة مجوسي والآخر أنه ذبيحة مسلم لا يحل أكله لغلبة الحرمة فكان لحمه
~~حراما بلا إشكال، ولعابه متولد منه فيكون نجسا بلا إشكال
# وقيل سبب الإشكال اختلاف الصحابة، فإنه روي عن ابن عمر أنه كان يكره
~~التوضؤ بسؤر الحمار والبغل وعن ابن عباس أنه قال الحمار: يعلف القت والتبن ms0239
~~فسؤره طاهر قال شيخ الإسلام: وهذا لا يقوى أيضا؛ لأن الاختلاف في طهارة
~~الماء ونجاسته لا يوجب الإشكال كما في إناء أخبر عدل أنه طاهر وآخر أنه نجس
~~فالماء لا يصير مشكلا، وقد استوى الخبران وبقي العبرة بالأصل، فكذا هاهنا،
~~ولكن الأصح في التمسك أن دليل الشك هو التردد في الضرورة، فإن الحمار يربط
~~في الدور والأفنية فيشرب من الأواني وللضرورة أثر في إسقاط النجاسة كما في
~~الهرة والفأرة إلا أن الضرورة في الحمار دون الضرورة فيهما لدخولهما مضايق
~~البيت بخلاف الحمار، ولو لم تكن الضرورة ثابتة أصلا كما في الكلب والسباع
~~لوجب الحكم بالنجاسة بلا إشكال
# ولو كانت الضرورة مثل الضرورة فيهما لوجب الحكم بإسقاط النجاسة فلما ثبتت
~~الضرورة من وجه دون وجه واستوى ما يوجب النجاسة والطهارة تساقطا للتعارض
~~فوجب المصير إلى الأصل والأصل هاهنا شيئان الطهارة في جانب الماء والنجاسة
~~في جانب اللعاب؛ لأن لعابه نجس كما بينا وليس أحدهما بأولى من الآخر فبقي
~~الأمر مشكلا نجسا من وجه طاهرا من وجه فكان الإشكال عند علمائنا بهذا
~~الطريق لا للإشكال في لحمه ولا لاختلاف الصحابة في سؤره وبهذا التقرير
~~يندفع كثير من الأسئلة منها أن المحرم والمبيح إذا اجتمعا يغلب المحرم
~~احتياطا وجوابه أن القول بالاحتياط إنما يكون في ترجيح الحرمة في غير هذا
~~الموضع أما هاهنا الاحتياط في إثبات الشك؛ لأنا إن رجحنا الحرمة للاحتياط
~~يلزم ترك العمل بالاحتياط؛ لأنه حينئذ لا يجوز استعمال سؤر الحمار مع
~~احتمال كونه مطهرا باعتبار الشك فكان متيمما عند وجود الماء في أحد الوجهين
~~وذلك حرام فلا يكون عملا بالاحتياط ولا بالمباح وما قيل إن في تغليب الحرمة
~~تقليل النسخ فذلك في تعارض النصين لا في الضرورة
# ومنها أن يقال لما وقع التعارض في سؤره وجب المصير إلى الخلف، وهو التيمم
~~كمن له إناءان أحدهما طاهر والآخر نجس فاشتبه عليه، فإنه يسقط استعمال
~~الماء ويجب التيمم فكذا
PageV01P140
# هاهنا قلنا الماء هاهنا طاهر لما ذكرنا أن قضية الشك
~~أن يبقى كل ms0240 واحد على حاله ولم يزل الحدث؛ لأنه لما كان ثابتا بيقين فيبقى
~~إلى أن يوجد المزيل بيقين والماء طاهر ووقع الشك في طهوريته فلا يسقط
~~استعماله بالشك بخلاف الإناءين، فإن أحدهما نجس يقينا والآخر طاهر يقينا
~~لكنه عجز عن استعماله لعدم عمله فيصار إلى الخلف ومنها أن التعارض لا يوجب
~~الشك كما في إخبار عدلين بالطهارة والنجاسة حيث يتوضأ بلا تيمم قلنا في
~~تعارض الخبرين وجب تساقطهما فرجحنا كون الماء مطهرا باستصحاب الحال والماء
~~كان مطهرا قبله وهاهنا تعارض جهتا الضرورة فتساقطتا فأيقنا ما كان على ما
~~كان أيضا إلا أن هاهنا ما كان ثابتا على حاله قبل التعارض شيئان جانب الماء
~~وجانب اللعاب وليس أحدهما بأولى من الآخر فوجب الشك.
# ومنها ما قيل في استعمال الماء ترك العمل بالاحتياط من وجه آخر؛ لأنه إن
~~كان نجسا فقد تنجس العضو قلنا أما على القول بأن الشك في الطهورية فظاهر
~~وأما على القول المرجوح من أن الشك في كونه طاهرا، فالجواب أن العضو طاهر
~~بيقين فلا يتنجس بالشك والحدث ثابت بيقين فلا يزول بالشك فيجب ضم التيمم
~~إليه كذا في معراج الدراية وغيره وفي الكافي ولم يتعارض الخبران في سؤر
~~الهرة إذ قوله - صلى الله عليه وسلم - «الهرة سبع» لا يقتضي نجاسة السؤر
~~لما قدمنا اه.
# ثم اختلف مشايخنا فقيل الشك في طهارته وقيل في طهوريته وقيل فيهما جميعا
~~والأصح أنه في طهوريته، وهو قول الجمهور كذا في الكافي هذا مع اتفاقهم أنه
~~على ظاهر الرواية لا ينجس الثوب والبدن والماء ولا يرفع الحدث؛ فلهذا قال
~~في كشف الأسرار شرح أصول فخر الإسلام إن الاختلاف لفظي؛ لأن من قال الشك في
~~طهوريته لا في طهارته أراد أن الطاهر لا يتنجس به ووجب الجمع بينه وبين
~~التراب لا أن ليس في طهارته شك أصلا؛ لأن الشك في طهوريته إنما نشأ من الشك
~~في طهارته لتعارض الأدلة في طهارته ونجاسته اه.
# وبهذا التقرير علم ضعف ما استدل به في الهداية لقول من قال ms0241 الشك في
~~طهوريته بأن لو وجد الماء المطلق لا يجب عليه غسل رأسه، فإن وجوب غسله إنما
~~يثبت بتيقن النجاسة والثابت الشك فيها فلا يتنجس الرأس بالشك فلا يجب وعلم
~~أيضا ضعف ما في فتاوى قاضي خان تفريعا على كون الشك في طهارته أنه لو وقع
~~في الماء القليل أفسده؛ لأنه لا إفساد بالشك وفي المحيط تفريعا على الشك في
~~طهوريته أنه لو وقع في الماء يجوز التوضؤ به ما لم يغلب عليه؛ لأنه طاهر
~~غير طهور كالماء المستعمل عند محمد اه.
# وكان الوجه أن يقول ما لم يساوه لما علمته في مسألة الفساقي وقد قدمنا
~~حكم عرقه.
# وأما لبنها فاختار في الهداية أنه طاهر ولا يؤكل وصححه في منية المصلي
~~وبه اندفع ما في النهاية أنه لم يرجحه أحد وعن البزدوي أنه يعتبر فيه
~~الكثير الفاحش وصححه التمرتاشي وصحح بعضهم أنه نجس نجاسة غليظة، وفي المحيط
~~أنه نجس في ظاهر الرواية ومقتضى القول بطهارته القول بحل أكله وشربه ويدل
~~عليه ما في المبسوط قيل لمحمد لم قلت بطهارة بول ما يؤكل لحمه ولم تقل
~~بطهارة روثه قال كما قلت بطهارة بوله أبحت شربه ولو قلت بطهارة روثه لأبحت
~~أكله ولا أحد يقول بها. اه.
# فإن ظاهره أن الطهارة والحل متلازمان يلزم من القول بأحدهما القول
~~بالآخر، ومن المشايخ من قال بنجاسة سؤر الحمار دون الأتان؛ لأن الحمار ينجس
~~فمه بشم البول، وفي البدائع، وهذا غير سديد؛ لأنه أمر موهوم لا يغلب وجوده
~~فلا يؤثر في إزالة الثابت وقال قاضي خان: والأصح أنه لا فرق بينهما ولما
~~ثبت الحكم في الحمار ثبت في البغل؛ لأنه من نسله فيكون بمنزلته قال الزيلعي
~~هذا إذا كانت أمه أتانا فظاهر؛ لأن الأم هي المعتبرة في الحكم، وإن كانت
~~فرسا ففيه إشكال لما ذكرنا أن العبرة للأم ألا ترى أن الذئب لو نزا على شاة
~~فولدت ذئبا حل أكله ويجزئ في الأضحية فكان ينبغي أن
PageV01P141
# يكون مأكولا عندهما وطاهرا عند أبي حنيفة اعتبار
~~للأم، ms0242 وفي الغاية إذا نزا الحمار على الرمكة لا يكره لحم البغل المتولد
~~منهما عند محمد فعلى هذا لا يصير سؤره مشكوكا. اه.
# الرمكة، وهي الفرس، وهي البرذونة تتخذ للنسل كذا في المغرب ويمكن الجواب
~~عن الإشكال بأن البغل لما كان متولدا من الحمار والفرس فصار سؤره كسؤر فرس
~~اختلط بسؤر الحمار فصار مشكوكا ذكره في معراج الدراية وغيره وذكر مسكين في
~~شرح الكتاب سؤالا فقال: فإن قلت أين ذهب قولك الولد يتبع الأم في الحل
~~والحرمة قلت ذلك إذا لم يغلب شبهه بالأب أما إذا غلب شبهه فلا اه.
# وبهذا سقط أيضا إشكال الزيلعي كما لا يخفى وقال جمال الدين الرازي شارح
~~الكتاب: البغال أربعة بغل يؤكل بالإجماع، وهو المتولد من حمار وحشي وبقرة
~~وبغل لا يؤكل بالإجماع، وهو المتولد من أتان أهلي وفحل وبغل يؤكل عندهما،
~~وهو المتولد من فحل وأتان حمار وحشي وبغل ينبغي أن يؤكل عندهما، وهو
~~المتولد من رمكة وحمار أهلي اه.
# وفي النوازل لا يحل شرب ما شرب منه الحمار وقال ابن مقاتل: لا بأس به قال
~~الفقيه أبو الليث: هذا خلاف قول أصحابنا ولو أخذ إنسان بهذا القول أرجو أن
~~لا يكون به بأس والاحتياط أن لا يشرب كذا في فتح القدير وفرع في المحيط على
~~كون سؤر الحمار مشكوكا ما لو اغتسلت بسؤر الحمار تنقطع الرجعة ولا تحل
~~للأزواج؛ لأنه مشكوك فيه، فإن كان طاهرا فلا رجعة، وإن كان نجسا لم يكن
~~مطهرا فله الرجعة فإذا احتمل انقطعت احتياطا ولا تحل لغيره احتياطا اه.
# (قوله: توضأ به وتيمم إن فقد ماء) أي توضأ بسؤرهما وتيمم إن لم يجد ماء
~~مطلقا يعني يجمع بينهما والمراد بالجمع أن لا تخلو الصلاة الواحدة عنهما،
~~وإن لم يوجد الجمع في حالة واحدة حتى لو توضأ بسؤر الحمار وصلى ثم أحدث
~~وتيمم وصلى تلك الصلاة أيضا جاز؛ لأنه جمع بين الوضوء والتيمم في حق صلاة
~~واحدة، وهو الصحيح كذا في فتاوى قاضي خان فأفاد أن فيها اختلافا وفي ms0243 الجامع
~~الصغير للمحبوبي وعن نصير بن يحيى في رجل لم يجد إلا سؤر الحمار قال يهريق
~~ذلك السؤر يصير عادما للماء ثم يتيمم فعرض قوله هذا على القاسم الصفار فقال
~~هو قول جيد وذكر محمد في نوادر الصلاة لو توضأ بسؤر الحمار وتيمم ثم أصاب
~~ماء نظيفا ولم يتوضأ به حتى ذهب الماء ومعه سؤر الحمار فعليه إعادة التيمم
~~وليس عليه إعادة الوضوء بسؤر الحمار؛ لأنه إذا كان مطهرا فقد توضأ به، وإن
~~كان نجسا فليس عليه الوضوء لا في المرة الأولى ولا في الثانية كذا في
~~النهاية وفي الخلاصة ولو تيمم وصلى ثم أراق سؤر الحمار يلزمه إعادة التيمم
~~والصلاة؛ لأنه يتحمل أن سؤر الحمار كان طهورا اه، فإن قيل هذا الطريق
~~يستلزم أداء الصلاة بغير طهارة في إحدى المرتين لا محالة، وهو مستلزم للكفر
~~لتأديه إلى الاستخفاف بالدين فينبغي أن لا يجوز
# ويجب الجمع في أداء واحد قلنا ذلك فيما أدى بغير طهارة بيقين، فأما إذا
~~كان أداؤه بطهارة من وجه فلا لانتفاء الاستخفاف؛ لأنه عمل بالشرع من وجه،
~~وهاهنا كذلك؛ لأن كل واحد من السؤر والتراب مطهر من وجه دون وجه فلا يكون
~~الأداء بغير طهارة من كل وجه فلا يلزم منه الكفر كما لو صلى حنفي بعد الفصد
~~أو الحجامة لا تجوز صلاته ولا يكفر لمكان الاختلاف، وهذا أولى بخلاف ما لو
~~صلى بعد البول كذا في معراج الدراية (قوله: وأيا قدم صح) أي من المذكورين
~~وهما الوضوء والتيمم أيا بدأ به جاز حتى لو توضأ ثم تيمم جاز بالاتفاق وإن
~~عكس جاز عندنا خلافا لزفر؛ لأنه لا يجوز المصير إلى التيمم مع وجود ماء هو
~~واجب الاستعمال فصار كالماء المطلق ولنا، وهو الأصح أن الماء إن كان طهورا
~~فلا معنى للتيمم تقدم أو تأخر، وإن لم يكن طهورا فالمطهر هو التيمم تقدم أو
~~تأخر ووجود هذا الماء وعدمه بمنزلة واحدة وإما يجمع بينهما لعدم العلم
~~بالمطهر منهما عينا فكان الاحتياط في الجمع دون
PageV01P142
# الترتيب كذا ms0244 الاختلاف في الاغتسال به فعندنا لا يشترط
~~تقديمه خلافا له لكن الأفضل تقديم الوضوء والاغتسال به عندنا، وفي الخلاصة
~~اختلفوا في النية في الوضوء بسؤر الحمار والأحوط أن ينوي اه.
# (تنبيه) فيه ثلاث مسائل الأولى ما قدمناه لو أخبر عدل بأن هذا اللحم
~~ذبيحة المجوسي وأخبر عدل آخر أنه ذبيحة المسلم، فإنه لا يحل أكله الثانية
~~ما قدمناه لو أخبر عدل بنجاسة الماء وعدل آخر بطهارته، فإنه يحكم بطهارته
~~الثالثة ما ذكره محمد في كتاب الاستحسان كما نقله في التوشيح لو أخبر عدل
~~بحل طعام وآخر بحرمته، فإنه يحكم بحله، وهذا التنبيه لبيان الفرق بين
~~الثلاث، فإنه قد يشتبه الأصل فيها أن الخبرين إذا تعارضا تساقطا، ويبقى ما
~~كان ثابتا قبل الخبر على ما كان ففي الماء قبل الخبر الثابت إباحة شربه
~~وطهارته فلما تعارض الدليلان تساقطا فبقي ما كان من الإباحة والطهارة وفي
~~الطعام كذلك؛ لأن الأصل هو الحل فوجب العمل به إذ لو ترجح جانب الحرمة لزم
~~ترجيح أحد المتساويين بلا مرجح مع ترك العمل بالأصل ولا يجوز ترجيح الحرمة
~~بالاحتياط لاستلزامه تكذيب الخبر بالحل من غير دليل، فأما تعارض أدلة الشرع
~~في حل الطعام وحرمته فيوجب ترجيح الحرمة تقليلا للنسخ الذي هو خلاف الأصل
~~وعملا بالاحتياط الذي هو الأصل في أمور الدين عند عدم المانع، وأما مسألة
~~اللحم الأولى، فإنه لما تساقط الدليلان أيضا بالتعارض بقي ما كان ثابتا قبل
~~الذبح والثابت قبله حرمة الأكل؛ لأنه إنما يحل أكله بالذبح شرعا، وإذا لم
~~يثبت السبب المبيح لوقوع التعارض في سبب الإباحة بقي حراما كما كان فظهر
~~الفرق بين الثلاث لكن ذكر الإمام جلال الدين الخبازي في حاشية الهداية
~~تفصيلا حسنا في مسألة الماء تسكن إليه النفس ويميل إليه القلب فقال، فإن
~~قيل إذا أخبر عدل بنجاسة الماء وعدل آخر بطهارته لم لا يصير الماء مشكوكا
~~مع وقوع التعارض بين الخبرين قلنا لا تعارض ثمة؛ لأنه أمكن ترجيح أحدهما،
~~فإن المخبر عن الطهارة لو استقصى في ذلك بأن ms0245 قال أخذت هذا الماء من النهر
~~وسددت فم هذا الإناء ولم يخالطه شيء أصلا رجحنا خبره لتأيده بالأصل، وإن
~~بنى خبره على الاستصحاب وقال كان طاهرا فيبقى كذلك رجحنا خبر النجاسة؛ لأنه
~~أخبر عن محسوس مشاهد وأنه راجح على الاستصحاب اه.
# والذي ظهر لي أنه يحمل كلام المشايخ على ما إذا لم يبين مستند إخباره
~~فإذا لم يبين يعمل بالأصل، وهو الطهارة، وإن بين فالعبرة لهذا التفصيل.
# (قوله: بخلاف نبيذ التمر) يعني إن فقد ماء مطلقا ولم يجد إلا نبيذ التمر،
~~فإنه يتوضأ ولا يجمع بينه وبين التيمم وذكر هذه المسألة هنا إما؛ لأنه ما
~~يجوز الوضوء به على رأي أو؛ لأن محمدا لما أوجب الجمع صار عنده مشكوكا فيه
~~فشابه سؤر الحمار كذا قيل لكن لا يخفى ضعف الثاني؛ لأن المصنف جعله مخالفا
~~لسؤر الحمار ثم اعلم أن الكلام هاهنا في ثلاثة مواضع:
# الأول: في تفسيره الثاني في وقته الثالث في حكمه أما الأول فهو أن يلقي
~~في الماء تميرات فيصير رقيقا يسيل على الأعضاء حلوا غير مسكر ولا مطبوخ،
~~وإنما قلنا حلوا؛ لأنه توضأ به قبل خروج الحلاوة يجوز بلا خلاف، وإنما قلنا
~~غير مسكر؛ لأنه لو كان مسكرا لا يجوز الوضوء به بلا خلاف لأنه حرام، وإنما
~~قلنا غير مطبوخ؛ لأنه لو طبخ فالصحيح أنه لا يتوضأ به إذ النار قد غيرته
~~حلوا كان أو مشتدا كمطبوخ الباقلاء كذا في المبسوط
PageV01P143
# والمحيط يعني بلا خلاف بين الثلاثة، وهو الأليق بما
~~قدمناه من أن الماء يصير مقيدا بالطبخ إذا لم يقصد به المبالغة في التنظيف
~~وبه يظهر ضعف ما صححه في المفيد والمزيد أنه يجوز الوضوء به بعدما طبخ وقد
~~ذكر الزيلعي أن صاحب الهداية وقع منه تناقض فإنه ذكر هنا أن النار إذا
~~غيرته يجوز الوضوء به عند أبي حنيفة لجواز شربه وذكر في بحث المياه أنه لا
~~يجوز الوضوء بما تغير بالطبخ اه.
# ولا يخفى ثبوت الخلاف في هذه المسألة؛ لأن اختلاف التصحيح ينبئ عنه فكان ms0246
~~فيه روايتان فيحتمل أن يكون مراد صاحب الهداية نقل الرواية في الموضعين فلا
~~تناقض حيث أمكن التوفيق وأما سائر الأنبذة، فإنه لا يجوز الوضوء بها عند
~~عامة العلماء، وهو الصحيح؛ لأن جواز التوضؤ بنبيذ التمر ثابت بخلاف القياس
~~بالحديث؛ ولهذا لا يجوز عند القدرة على الماء المطلق فلا يقاس عليه غيره
~~كذا في غاية البيان.
# وأما الثاني: قال أبو حنيفة: كل وقت يجوز التيمم فيه يجوز التوضؤ به،
~~وإلا فلا كذا في معراج الدراية، وأما الثالث ففيه ثلاث روايات عن أبي حنيفة
~~الأولى، وهو قوله الأول أنه يتوضأ به جزما ويضيف التيمم إليه استحبابا
~~والثانية يجب الجمع بينه وبين التيمم كسؤر الحمار وبه قال محمد واختاره في
~~غاية البيان ورجحه والثالثة أنه يتيمم ولا يتوضأ به قوله الآخر وقد رجع
~~إليه، وهو الصحيح وبه قال أبو يوسف والشافعي ومالك وأحمد وأكثر العلماء
~~واختاره الطحاوي وحكي عن أبي طاهر الدباس أنه قال إنما اختلفت أجوبة أبي
~~حنيفة لاختلاف الأسئلة، فإنه سئل عن التوضؤ به إذا كانت الغلبة للحلاوة قال
~~يتيمم ولا يتوضأ به وسئل مرة إذا كان الماء والحلاوة سواء قال يجمع بينهما
~~وسئل مرة إذا كانت الغلبة للماء فقال يتوضأ به ولا يتيمم وبالجملة فالمذهب
~~المصحح المختار المعتمد عندنا هو عدم الجواز موافقة للأئمة الثلاث فلا حاجة
~~إلى الاشتغال بحديث ابن مسعود الدال على الجواز من «قوله
PageV01P144
# - عليه السلام - له ليلة الجن ما في إداوتك قال نبيذ
~~تمر قال تمرة طيبة وماء طهور» أخرجه أبو داود والترمذي وابن ماجه؛ لأن من
~~العلماء من تكلم فيه وضعفه وإن أجيب عنه بما ذكره الزيلعي المخرج وغيره
~~وعلى تقدير صحته هو منسوخ بآية التيمم لتأخرها إذ هي مدنية وعلى هذا مشى
~~جماعة من المتأخرين فإذا علم عدم جواز الوضوء به علم عدم جواز الغسل به
~~واختلفوا على قول من يجيز الوضوء به في جواز الغسل به فصحح في المبسوط
~~جوازه وصحح في المفيد عدمه ولا فائدة في التصحيحين بعد أن كان المذهب عدم ms0247
~~الجواز به في الحديثين ؛ لأن المجتهد إذا رجع عن قول لا يجوز الأخذ به كما
~~صرح به في التوشيح وتشترط النية له على قول من يجيز الوضوء به ولا يخفى أن
~~سؤر الحمار مقدم عليه على المذهب وعلى القول الأول يقدم النبيذ وعند محمد
~~يجمع بينهما مع التيمم
# وإذا شرع في الصلاة بالتيمم ثم وجده، فهو كالمعدوم على المذهب وعلى الأول
~~يقطعها وعند محمد يمضي فيها ويعيدها بالوضوء به كما لو وجد سؤر حمار، فإنه
~~يمضي ويعيدها به بالاتفاق ولولا عبارة الوافي - أصل الكتاب - لشرحته بأن
~~المراد أن النبيذ مخالف لسؤر الحمار حيث لا يجوز الوضوء به أصلا ليصير ما
~~في الكتاب هو المعتمد ولقد أنصف الإمام الطحاوي ناصر المذهب حيث قال ما ذهب
~~إليه أبو حنيفة أولا اعتمد على حديث ابن مسعود لا أصل له اه والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
### | (باب التيمم)
# الباب لغة النوع وعرفا نوع من المسائل اشتمل عليها كتاب،
~~وليست بفصل والتيمم لغة مطلق القصد بخلاف الحج، فإنه القصد إلى معظم
~~وشواهدهما كثيرة واصطلاحا على ما في شروح الهداية القصد إلى الصعيد الطاهر
~~للتطهير، وعلى ما في البدائع وغيره استعمال الصعيد في عضوين مخصوصين على
~~قصد التطهير بشرائط مخصوصة وزيف الأول بأن القصد شرط لا ركن والثاني بأنه
~~لا يشترط استعمال جزء من الأرض حتى يجوز بالحجر الأملس فالحق أنه اسم لمسح
~~الوجه واليدين على الصعيد الطاهر والقصد شرط؛ لأنه النية وله ركن وشروط
~~وحكم وسبب مشروعية وسبب وجوب وكيفية ودليل أما ركنه فشيئان الأول ضربتان
~~ضربة للوجه وضربة لليدين إلى المرفقين والثاني استيعاب العضوين وفي الأول
~~كلام نذكره إن شاء الله تعالى، وأما شرائطه أعني شرائط جوازه فستأتي في
~~الكتاب مفصلة، وأما حكمه فاستباحة ما لا يحل إلا به، وأما سبب مشروعيته فما
~~«وقع لعائشة - رضي الله عنها - في غزوة بني المصطلق، وهي غزوة المريسيع،
~~وهو ماء بناحية قديد بين مكة والمدينة لما أضلت عقد ها فبعث - عليه السلام
~~- في طلبه فحانت الصلاة وليس معهم ms0248 ماء فأغلظ أبو بكر - رضي الله عنه - على
~~عائشة وقال حبست رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والمسلمين على غير ماء
~~فنزلت آية التيمم فجاء أسيد بن الحضير فجعل يقول ما أكثر بركتكم يا آل أبي
~~بكر» رواه البخاري ومسلم وقال القرطبي: نزلت الآية في عبد الرحمن بن عوف
~~أصابته جنابة، وهو مريض فرخص له في التيمم وقيل غير ذلك، وأما سبب وجوبه
~~فما هو سبب وجوب أصله المتقدم، وأما كيفيته فستأتي، وأما دليله فمن الكتاب
~~في آيتين في سورة النساء والمائدة وهما مدنيتان ومن السنة فأحاديث منها ما
~~رواه البخاري ومسلم «عن عمار بن ياسر
PageV01P145
# قال بعثني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في حاجة
~~فأجنبت فلم أجد الماء فتمرغت في الصعيد كما تتمرغ الدابة وفي رواية فتمعكت
~~ثم أتيت النبي - صلى الله عليه وسلم - فذكرت ذلك له فقال إنما كان يكفيك أن
~~تقول بيديك هكذا ثم ضرب بيديه الأرض ضربة واحدة ثم مسح الشمال على اليمين
~~وظاهر كفيه ووجهه» .
# ثم اعلم أن التيمم لم يكن مشروعا لغير هذه الأمة، وإنما شرع رخصة لنا
~~والرخصة فيه من حيث الآلة حيث اكتفى بالصعيد الذي هو ملوث وفي محله بشطر
~~أعضاء الوضوء كذا في المستصفى.
# (قوله: يتيمم لبعده ميلا عن ماء) أي يتيمم الشخص، وهذا شروع في بيان
~~شرائطه فمنها أن لا يكون واجدا للماء قدر ما يكفي لطهارته في الصلاة التي
~~تفوت إلى خلف وما هو من أجزائها لقوله تعالى {فلم تجدوا ماء فتيمموا}
~~[النساء: 43] وغير الكافي كالمعدوم، وهذا عندنا وقال الشافعي: يلزمه
~~استعمال الموجود والتيمم للباقي؛ لأن ما نكرة في النفي فتعم وقياسا على
~~إزالة بعض النجاسة وستر بعض العورة وكالجمع في حالة الاضطرار بين الذكية
~~والميتة قلنا الآية سيقت لبيان الطهارة الحكمية فكأن التقدير فلم تجدوا ماء
~~محللا للصلاة، فإن وجود الماء النجس لا يمنعه من التيمم إجماعا وباستعمال
~~القليل لم يثبت شيء من الحل يقينا على الكمال، فإن الحل حكم والعلة غسل
~~الأعضاء كلها وشيء من الحكم ms0249 لا يثبت ببعض العلة كبعض النصاب في حق الزكاة
~~وكبعض الرقبة في حق الكفارة والقياس على الحقيقية والعورة فاسد؛ لأنهما
~~يتجزآن فيفيد إلزامه باستعمال القليل للتقليل ولا يفيد هنا إذ لا يتجزأ هنا
~~بل الحدث قائم ما بقي أدنى لمعة فيبقى مجرد إضاعة مال خصوصا في موضع عزته
~~مع بقاء الحدث كما هو، وأما الجمع حالة الاضطرار؛ فلأن الذكية لما لم تدفع
~~الاضطرار صارت كالعدم كذا ذكر في كثير من الشروح لكن في الخلاصة ولو وجد من
~~الماء قدر ما يغسل به بعض النجاسة الحقيقية أو وجد من الثوب قدر ما يستر
~~بعض العورة لا يلزمه اه.
# ولو وجد ماء يكفي للحدث أو إزالة النجاسة المانعة غسل به الثوب منها
~~وتيمم للحدث عند عامة العلماء، وإن توضأ به وصلى في النجس أجزأه، وكان
~~مسيئا كذا في الخانية وفي المحيط ولو تيمم أولا ثم غسل النجاسة يعيد
~~التيمم؛ لأنه تيمم، وهو قادر على ما يتوضأ به اه.
# وفيه نظر بل الظاهر الحكم بجواز التيمم تقدم على غسل الثوب أو تأخر؛ لأنه
~~مستحق الصرف إلى الثوب على ما قالوا والمستحق الصرف إلى جهة معدوم حكما
~~بالنسبة إلى غيرها كما في مسألة اللمعة مع الحدث قبل التيمم له إذا كان
~~الماء كافيا لأحدهما فبدأ بالتيمم للحدث قبل غسلها كما هو رواية الأصل
~~وكالماء المستحق للعطش ونحوه نعم يتمشى ذلك على رواية الزيادات القائلة
~~بأنه لو تيمم قبل غسل اللمعة لا يصح والله سبحانه أعلم.
# ولهذا قال في شرح الوقاية ثم إنما ثبتت القدرة إذا لم يكن مصروفا إلى جهة
~~أهم أصاب بدن المتيمم قذر فصلى ولم يمسحه جاز؛ لأن المسح لا يزيل النجاسة
~~والمستحب أن يمسح تقليلا للنجاسة. اه.
# ثم العدم على نوعين: عدم من حيث الصورة والمعنى وعدم من حيث المعنى لا من
~~حيث الصورة فالأول أن يكون بعيدا عنه قال في البدائع ولم يذكر حد البعد في
~~ظاهر الروايات فعن محمد التقدير بالميل، فإن تحقق كونه ميلا جاز له التيمم،
~~وإن ms0250 تحقق كونه أقل أو ظن أنه ميل أو أقل لا يجوز قال في الهداية: والميل هو
~~المختار في المقدار؛ لأنه يلحقه الحرج بدخول المصر والماء معدوم حقيقة
~~والميل في كلام العرب منتهى مد البصر وقيل للأعلام المبنية في طريق مكة
~~أميال؛ لأنها بنيت على مقادير منتهى البصر كذا في الصحاح والمغرب والمراد
~~هنا ثلث الفرسخ والفرسخ اثنا عشر ألف خطوة كل خطوة ذراع ونصف بذراع العامة،
~~وهو أربع وعشرون أصبعا كذا في الينابيع
PageV01P146
# وعن الكرخي - رحمه الله - أنه إن كان في موضع يسمع
~~صوت أهل الماء فهو قريب، وإن كان لا يسمع فهو بعيد، وبه أخذ أكثر مشايخنا
~~كذا في الخانية، وعن أبي يوسف إذا كان بحيث لو ذهب إليه وتوضأ تذهب القافلة
~~وتغيب عن بصره فهو بعيد ويجوز له التيمم واستحسن المشايخ هذه الرواية كذا
~~في التجنيس وغيره إلا أن ظاهره أنه في حق المسافر لا المقيم، وهو جائز
~~لهما، ولو في المصر؛ لأن الشرط هو العدم فأينما تحقق جاز التيمم نص عليه في
~~الأسرار لكن قال في شرح الطحاوي لا يجوز التيمم في المصر إلا لخوف فوت
~~جنازة أو صلاة عيد أو للجنب الخائف من البرد وكذا ذكر التمرتاشي بناء على
~~كونه نادرا والحق الأول لما ذكرنا والمنع بناء على عادة الأمصار فليس خلافا
~~حقيقيا وتصحيح الزيلعي لا يفسده وفي الخانية قليل السفر وكثيره سواء في
~~التيمم والصلاة على الدابة خارج المصر إنما الفرق بين القليل والكثير في
~~ثلاثة في قصر الصلاة والإفطار والمسح على الخفين اه
# وفي المحيط المسافر يطأ جاريته، وإن علم أنه لا يجد الماء؛ لأن التراب
~~شرع طهورا حالة عدم الماء ولا تكره الجنابة حال وجود الماء فكذا حال عدمه
~~اه.
# وبما قررناه علم أن المعتبر المسافة دون خوف فوت الوقت خلافا لزفر وفي
~~المبتغى بالغين المعجمة ومن كان في كلة جاز تيممه لخوف البق أو مطر وحر
~~شديد إن خاف فوت الوقت اه.
# ولا يخفى أن هذا مناسب لقول زفر لا لقول أئمتنا، ms0251 فإنهم لا يعتبرون خوف
~~الفوت، وإنما العبرة للبعد كما قدمناه كذا في شرح منية المصلي لكن ظفرت بأن
~~التيمم لخوف فوت الوقت رواية عن مشايخنا ذكرها في القنية في مسائل من ابتلي
~~ببليتين ويتفرع على هذا الاختلاف ما لو ازدحم جمع على بئر لا يمكن الاستقاء
~~منها إلا بالمناوبة لضيق الموقف أو لاتحاد الآلة للاستقاء ونحو ذلك، فإن
~~كان يتوقع وصول النوبة إليه قبل خروج الوقت لم يجز له التيمم بالاتفاق
# وإن علم أنها لا تصير إليه إلا بعد خروج الوقت يصبر عندنا ليتوضأ بعد
~~الوقت ، وعند زفر يتيمم ولو كان جمع من العراة وليس معهم إلا ثوب يتناوبونه
~~وعلم أن النوبة لا تصل إليه إلا بعد الوقت، فإنه يصبر ولا يصلي عاريا ولو
~~اجتمعوا في سفينة أو بيت ضيق وليس هناك موضع يسع أن يصلي قائما فقط لا يصلي
~~قاعدا بل تصبر ويصلي قائما بعد الوقت كما لو كان مريضا عاجزا عن القيام
~~واستعمال الماء في الوقت ويغلب على ظنه القدرة بعده وكذا لو كان معه ثوب
~~نجس ومعه ماء يغسله ولكن لو غسله خرج الوقت لزم غسله، وإن خرج الوقت كذا في
~~التوشيح وأما العدم معنى لا صورة فهو أن يعجز عن استعمال الماء لمانع مع
~~قرب الماء منه وسيأتي بيانه مفصلا.
# (قوله: أو لمرض) يعني يجوز التيمم للمرض وأطلقه، وهو مقيد بما ذكره في
~~الكافي من قوله بأن يخاف اشتداد مرضه لو استعمل الماء فعلم أن اليسير منه
~~لا يبيح التيمم، وهو قول جمهور العلماء إلا ما حكاه النووي عن بعض
~~المالكية، وهو مردود بأنه رخصة أبيحت للضرورة ودفع الحرج، وهو إنما يتحقق
~~عند خوف الاشتداد والامتداد ولا فرق عندنا بين أن يشتد بالتحرك كالمبطون أو
~~بالاستعمال كالجدري أو كأن لا يجد من يوضئه ولا يقدر بنفسه اتفاقا، وإن وجد
~~خادما كعبده وولده وأجيره لا يجزيه التيمم اتفاقا كما نقله في المحيط، وإن
~~وجد غير خادمه من لو استعان به أعانه ولو زوجته فظاهر المذهب أنه لا ms0252 يتيمم
~~من غير خلاف بين أبي حنيفة وصاحبيه كما يفيده كلام المبسوط والبدائع
~~وغيرهما ونقل في التجنيس عن شيخه خلافا بين أبي حنيفة وصاحبيه على قوله
~~يجزئه التيمم وعلى قولهما لا قال وعلى هذا الخلاف إذا كان مريضا
PageV01P147
# لا يقدر على الاستقبال أو كان في فراشه نجاسة ولا
~~يقدر على التحول منه ووجد من يحوله ويوجهه لا يفترض عليه ذلك عنده وعلى هذا
~~الأعمى إذا وجد قائدا لا تلزمه الجمعة والحج والخلاف فيهما معروف فالحاصل
~~أن عنده لا يعتبر المكلف قادر بقدرة غيره؛ لأن الإنسان إنما يعد قادرا إذا
~~اختصر بحالة يتهيأ له الفعل متى أراد، وهذا لا يتحقق بقدرة غيره؛ ولهذا
~~قلنا إذا بذل الابن المال والطاعة لأبيه لا يلزمه الحج، وكذا من وجبت عليه
~~الكفارة، وهو معدم فبذل له إنسان المال لما قلنا وعندهما تثبت القدرة بآلة
~~الغير؛ لأن آلة الغير صارت كآلته بالإعانة، وكان حسام الدين - رحمه الله -
~~يختار قولهما والفرق على ظاهر المذهب بين مسألة التيمم وبين المريض إذا لم 
~~يقدر على الصلاة، ومعه قوم لو استعان بهم في الإقامة والثبات جاز له الصلاة
~~قاعدا أنه يخاف على المريض زيادة الوجع في قيامه، ولا يلحقه زيادة الوجع في
~~الوضوء اه.
# ما في التجنيس وظاهره أنه لو لم يكن له أجير لكن معه ما يستأجر به أجيرا
~~لا يجزئه التيمم قل الأجر أو كثر، فإنه قال أو عنده من المال مقدار ما
~~يستأجر به أجيرا والفرق بين الزوجة والمملوك أن المنكوحة إذا مرضت لا يجب
~~عليه أن يوضئها وأن يتعاهدها، وفي العبد والجارية يجب عليه إذا لم يستطع
~~الوضوء كذا في الخلاصة يعني أن السيد لما كان عليه تعاهد العبد في مرضه كان
~~على عبده أن يتعاهده في مرضه والزوجة لما لم يكن عليه أن يتعاهدها في مرضها
~~فيما يتعلق بالصلاة لا يجب عليها ذلك إذا مرض فلا يعد قادرا بفعلها وفي
~~المبتغى مريض إذا لم يكن عنده أحد يوضئه إلا بأجر جاز له التيمم عند أبي ms0253
~~حنيفة قل الأجر أو كثر وقالا لا يتيمم إذا كان الأجر ربع درهم اه.
# والظاهر عدم الجواز إذا كان قليلا لا إذا كان كثيرا لما عرف من مسألة
~~شراء الماء إذا وجده بثمن المثل على ما نبينه إن شاء الله تعالى وبقولنا
~~قال مالك وأحمد والشافعي في الأصح كما نقله النووي لإطلاق قوله تعالى {وإن
~~كنتم مرضى} [النساء: 43] والمراد من الوجود في الآية القدرة قال العلامة
~~الكردري الفاء في قوله تعالى {فلم تجدوا} [النساء: 43] للعطف على الشرط وفي
~~{فتيمموا} [النساء: 43] لجواب الشرط وفي {فامسحوا} [النساء: 43] لتفسير
~~التيمم، وهذا إذا قدر المريض على التيمم أما إذا لم يقدر عليه أيضا ولا
~~عنده من يستعين به، فإنه لا يصلي عندهما قال الشيخ الإمام أبو بكر رأيت في
~~الجامع الصغير للكرخي أن مقطوع اليدين والرجلين إذا كان بوجهه جراحة يصلي
~~بغير طهارة ولا يتيمم ولا يعيد، وهذا هو الأصح كذا في فتاوى الظهيرية ذكره
~~مسكين وسيأتي بقية الكلام عليه إن شاء الله تعالى.
# (قوله: أو برد) أي إن خاف الجنب أو المحدث إن اغتسل أو توضأ أن يقتله
~~البرد أو يمرضه تيمم سواء كان خارج المصر أو فيه وعندهما لا يتيمم فيه كذا
~~في الكافي وجوازه للمحدث قول بعض المشايخ والصحيح أنه لا يجوز له التيمم
~~كذا في فتاوى قاضي خان
PageV01P148
# والخلاصة وغيرهما وذكر المصنف في المستصفى أنه
~~بالإجماع على الأصح قال في فتح القدير: وكأنه والله أعلم لعدم اعتبار ذلك
~~الخوف بناء على أنه مجرد وهم إذ لا يتحقق في الوضوء عادة اه.
# ثم اعلم أن جوازه للجنب عند أبي حنيفة مشروط بأن لا يقدر على تسخين الماء
~~ولا على أجرة الحمام في المصر ولا يجد ثوبا يتدفأ فيه، ولا مكانا يأويه كما
~~أفاده في البدائع وشرح الجامع الصغير لقاضي خان، فصار الأصل أنه متى قدر
~~على الاغتسال بوجه من الوجوه لا يباح له التيمم إجماعا وقالا لا يجوز
~~التيمم للبرد في المصر، وقد اختلف المشايخ فمنهم من جعل الخلاف بينهم في ms0254
~~هذه نشأ عن اختلاف زمان لا برهان بناء على أن أجر الحمام في زمانهما يؤخذ
~~بعد الدخول، فإذا عجز عن الثمن دخل ثم تعلل بالعسرة، وفي زمانه قبله فيعذر،
~~ومنهم من جعله برهانيا بناء على الخلاف في جواز التيمم لغير الواجد قبل
~~الطلب من رفيقه إذا كان له رفيق فعلى هذا يقيد منعهما بأن يترك طلب الماء
~~الحار من جميع أهل المصر أما إذا طلب فمنع، فإنه يجوز عندهما والظاهر قوله؛
~~لأنه لا يكلف الطهارة بالماء إلا إذا قدر عليه بالملك أو الشراء وعند
~~انتفاء هذه القدرة يتحقق العجز؛ ولهذا لم يفصل العلماء فيما إذا لم يكن معه
~~ثمن الماء بين إمكان أخذه بثمن مؤجل بالحيلة على ذلك أو لا بل أطلقوا جواز
~~التيمم إذ ذاك فما أطلقه بعض المشايخ من عدم جواز التيمم في هذا الزمان
~~بناء على أن أجر الحمام يؤخذ بعد الدخول فيتعلل بالعسرة بعده فيه نظر كذا
~~في فتح القدير ولا شك في هذا فيما يظهر؛ لأنه تغرير لم يأذن الشرع فيه، ومن
~~ادعى إباحته فضلا عن تعيينه، فعليه البيان ولا يخفى أن مراد المحقق في فتح
~~القدير من قوله ليس معه مال أنه لا مال له غائب أيضا فحينئذ لا يلزمه
~~الشراء بالنسيئة أما إذا لم يكن معه مال، وله مال غائب، فإنه يلزمه الشراء
~~بالنسيئة كما أشار إليه شارح منية المصلي تلميذ المحقق وفي المبتغى بالغين
~~المعجمة أجير لا يجد الماء إن علم أنه يجده في نصف ميل لا يعذر في التيمم،
~~وإن لم يأذن له المستأجر يتيمم ويصلي ثم يعيد ولو صلى صلاة أخرى، وهو يذكر
~~هذه تفسد اه.
# (قوله: أو خوف عدو أو سبع أو عطش أو فقد آلة) يعني يجوز التيمم لهذه
~~الأعذار؛ لأن الماء معدوم معنى لا صورة أما إذا كان بينه وبين الماء عدو
~~آدميا أو غيره يخاف على نفسه إذا أتاه؛ فلأن إلقاء النفس في التهلكة حرام
~~فيتحقق العجز عن استعمال الماء وسواء خاف على نفسه أو ماله ms0255 كذا في العناية
~~وفي المبتغى ولو كان عنده أمانة يخاف عليها إن ذهب إلى الماء يتيمم وفي
~~التوشيح إذا خافت المرأة على نفسها بأن كان الماء عند فاسق أو خاف المديون
~~المفلس من الحبس بأن كان صاحب الدين عند الماء وفي الخلاصة وفتاوى قاضي خان
~~وغيرهما الأسير في يد العدو إذا منعه الكافر عن الوضوء والصلاة يتيمم ويصلي
~~بالإيماء ثم يعيد إذا خرج وكذا لو قال لعبده إن توضأت حبستك أو قتلتك، فإنه
~~يصلي بالتيمم ثم يعيد كالمحبوس؛ لأن طهارة التيمم لم تظهر في منع وجوب
~~الإعادة وفي التجنيس رجل أراد أن يتوضأ فمنعه إنسان عن أن يتوضأ بوعيد قيل
~~ينبغي أن يتيمم ويصلي ثم يعيد الصلاة بعد ما زال عنه؛ لأن هذا عذر جاء من
~~قبل العباد فلا يسقط فرض الوضوء عنه اه.
# فعلم منه أن العذر إن كان من قبل الله تعالى لا تجب الإعادة
# وإن كان من قبل العبد وجبت الإعادة ثم وقع الاختلاف في الخوف من العدو هل
~~هو من الله فلا تجب الإعادة أو هو بسبب العبد فتجب الإعادة ذهب صاحب معراج
~~الدراية إلى الأول وذهب صاحب النهاية إلى الثاني والذي يظهر ترجيح ما في
~~النهاية لما نقلناه من مسألة منع السيد عبده بوعيد من الحبس أو القتل، فإنه
~~ليس فيه إلا الخوف لا المنع الحسي وكذا ظاهر ما نقلناه عن التجنيس كما لا
~~يخفى لكن قد يقال لا مخالفة بين ما في النهاية والدراية، فإن ما في النهاية
~~محمول على ما إذا حصل وعيد من العبد نشأ منه الخوف فكان هذا
PageV01P149
# من قبل العباد وما في الدراية محمول على ما إذا لم
~~يحصل وعيد من العبد أصلا بل حصل خوف منه فكان هذا من قبل الله تعالى إذا لم
~~يتقدمه وعيد بدليل أن صاحب الدراية ذكر مسألة الخوف في الأسير بدار الحرب
~~وبه يندفع ما ذكره في فتح القدير من أن صاحب الدراية نص على مخالفة ما في
~~النهاية كما لا يخفى ثم بعد ms0256 هذا رأيت العلامة ابن أمير حاج صرح بما فهمته
~~فقال وتحرر أن المراد بالخوف من العدو الخوف الذي لم ينشأ عن وعيد من قادر
~~عليه ونحو ذلك كما في الخوف من السبع ولا بأس بأن يكون مرادهم ذلك، وإنما
~~نسب هذا الخوف إلى الله تعالى في هذه الصورة مع أن فيها وفي غيرها منه
~~تعالى أيضا خلقا وإرادة لتجرده في هذه الصورة عن مباشرة سبب له من الغير في
~~حق الخائف وفي المحيط ولو حبس في السفر تيمم وصلى أو لا يعيد؛ لأنه انضم
~~عذر السفر إلى العذر الحقيقي والغالب في السفر عدم الماء فتحقق العدم من كل
~~وجه اه.
# وأما الماء المحتاج إليه للعطش، فإنه مشغول بحاجته والمشغول بالحاجة
~~كالمعدوم وعطش رفيقه ودابته وكلبه لماشيته أو صيده في الحال أو ثاني الحال
~~كعطشه وسواء كان المحتاج إليه للعطش رفيقه المخالط له أو آخر من أهل
~~القافلة، فإن امتنع صاحب الماء من ذلك، وهو غير محتاج إليه للعطش وهناك
~~مضطر إليه للعطش كان له أخذه منه قهرا وله أن يقاتله، فإن قتل أحدهما صاحبه
~~إن كان المقتول صاحب الماء فدمه هدر ولا قصاص فيه ولا دية ولا كفارة، وإن
~~كان المضطر فهو مضمون بالقصاص أو الدية والكفارة، وإن كان صاحب الماء
~~محتاجا إليه للعطش فهو أولى به من غيره، فإن احتاج إليه الأجنبي للوضوء،
~~وكان مستغنيا عنه لم يلزمه بذله، ولا يجوز للأجنبي أخذه منه قهرا كذا في
~~السراج الوهاج وكذا الماء المحتاج إليه للعجين لما قلنا، وإن كان يحتاج
~~إليه لاتخاذ المرقة لا يتيمم؛ لأن حاجة الطبخ دون حاجة العطش
# وأما جوازه بفقد الآلة فلتحقق العجز؛ لأنه إذا لم يجدد لوا يستقي به
~~فوجود البئر وعدمها سواء ويشترط أن لا يمكنه إيصال ثوبه إليه أما إذا أمكنه
~~إيصال ثوبه ويخرج الماء قليلا بالبلل لا يجوز له التيمم كذا في السراج
~~الوهاج وفي الخلاصة ولو كان معه منديل طاهر لا يجزئه التيمم، وهذا يوافق
~~فروعا ذكرها الشافعية، وهي أنه لو ms0257 وجد بئرا فيها ماء ولا يمكنه النزول إليه
~~وليس معه ما يدليه إلا ثوبه أو عمامته لزمه إدلاؤه ثم يعصره إن لم تنقص
~~قيمة الثوب أكثر من ثمن الماء، فإن زاد النقص على ثمن الماء تيمم ولا إعادة
~~عليه
# وإن قدر على استئجار من ينزل إليها بأجرة المثل لزمه ولم يجز التيمم،
~~وإلا جاز بلا إعادة، ولو كان معه ثوب إن شقه نصفين وصل إلى الماء، وإلا لم
~~يصل، فإن كان نقصه بالشق لا يزيد على ثمن الماء وثمن آلة الاستقاء لزمه شقه
~~ولم يجز التيمم، وإلا جاز بلا إعادة، وهذا كله موافق لقواعدنا كذا في
~~التوشيح والأصل أنه متى أمكنه استعمال الماء بوجه من الوجوه من غير لحوق
~~ضرر في نفسه أو ماله وجب عليه استعماله، وما زاد على ثمن المثل ضرر فلا
~~يلزمه بخلاف ثمن المثل، وفي المبتغى بالغين المعجمة وبوجود آلة التقوير في
~~نهر جامد تحته ماء لا يتيمم وقيل يتيمم وفي سفره جمد أو ثلج ومعه آلة الذوب
~~لا يتيمم وقيل يتيمم
PageV01P150
# اه.
# والظاهر الأول منهما كما لا يخفى وفي المحيط الماء الموضوع في الفلاة في
~~الحب ونحوه لا يمنع جواز التيمم؛ لأنه لم يوضع للوضوء غالبا، وإنما وضع
~~للشرب إلا أن يكون الماء كثيرا فيستدل بكثرته على أنه وضع للشرب والوضوء
~~جميعا اه.
# وكذا في التجنيس وفتاوى الولوالجي وقاضي خان والحب بضم الحاء الخابية وعن
~~الإمام أبي بكر محمد بن الفضل أن الموضوع للشرب يجوز التوضؤ منه والموضوع
~~للوضوء لا يباح منه الشرب وفي الخلاصة وغيرها ثلاثة نفر في السفر جنب وحائض
~~طهرت من الحيض وميت ومعهم من الماء قدر ما يكفي لأحدهم إن كان الماء لأحدهم
~~فهو أحق، وإن كان الماء لهم لا ينبغي لأحدهم أن يغتسل، وإن كان الماء مباحا
~~فالجنب أحق فتتيمم المرأة وييمم الميت ولو كان مكان الحائض محدث يصرف إلى
~~الجنب اه.
# وفي الظهيرية قال عامة المشايخ الميت أولى وقيل الجنب أولى، وهو الأصح
~~اه.
# وفي المحيط وينبغي أن يصرفا ms0258 نصيبهما إلى غسل الميت ويتيمما فيما إذا كان
~~مشتركا وفي التجنيس رجل كان في البادية وليس معه إلا قمقمة من ماء زمزم في
~~رحله وقد رصص رأسه لا يجوز له التيمم إذا كان لا يخاف على نفسه العطش؛ لأنه
~~واجد للماء وكثيرا ما يبتلى به الحاج الجاهل ويظن أنه يجزئه والحيلة فيه أن
~~يهبه من غيره ثم يستودع منه الماء اه.
# قال قاضي خان في فتاويه إلا أن هذا ليس بصحيح عندي، فإنه لو رأى مع غيره
~~ماء يبيعه بمثل الثمن أو بغبن يسير يلزمه الشراء ولا يجوز له التيمم، فإذا
~~تمكن من الرجوع في الهبة كيف يجوز له التيمم اه.
# ودفعه في فتح القدير بأنه يمكن أن يفرق بأن الرجوع تملك بسبب مكروه، وهو
~~مطلوب العدم شرعا فيجوز أن يعتبر الماء معدوما في حقه كذلك، وإن قدر عليه
~~حقيقة كماء الحب بخلاف البيع اه.
# وقيل الحيلة فيه أن يخلطه بماء الورد حتى يغاب عليه فلا يبقى طهورا كذا
~~في التوشيح والمحبوس الذي لا يجد طهورا لا يصلي عندهما وعند أبي يوسف يصلي
~~بالإيماء ثم يعيد، وهو رواية عن محمد تشبها بالمصلين قضاء لحق الوقت كما في
~~الصوم ولهما أنه ليس بأهل للأداء لمكان الحدث فلا يلزمه التشبه كالحائض
~~وبهذه المسألة تبين أن الصلاة بغير طهارة متعمدا ليس بكفر، فإنه لو كان
~~كفرا لما أمر أبو يوسف به وقيل كفر كالصلاة إلى غير القبلة أو مع الثوب
~~النجس عمدا؛ لأنه كالمستخف والأصح أنه لو صلى إلى غير القبلة أو مع الثوب
~~النجس لا يكفر؛ لأن ذلك يجوز أداؤه بحال ولو صلى بغير طهارة متعمدا يكفر؛
~~لأن ذلك يحرم بكل حال فإذا صلى بغير طهارة متعمدا فقد تهاون واستخف بأمر
~~الشرع فيكفر كذا في المحيط وقد قدمنا عن الفتاوى الظهيرية أن مقطوع اليدين
~~والرجلين إذا كان بوجهه جراحة يصلي بغير طهارة ولا يتيمم ولا يعيد، وهذا هو
~~الأصح فكانت الصلاة بغير طهارة نظير الصلاة إلى غير القبلة أو مع الثوب
~~النجس ms0259 فينبغي التسوية بينهما في الحكم، وهو عدم التكفير كما لا يخفى.
# (قوله: مستوعبا وجهه ويديه مع مرفقيه) أي يتيمم تيمما مستوعبا فهو صفة
~~لمصدر محذوف وجوز الزيلعي أن يكون حالا من الضمير الذي في تيمم فيكون حالا
~~منتظرة قال والأول أوجه ولم يبين وجهه ولعل وجهه أن الاستيعاب فيه ركن لا
~~يتحقق التيمم إلا به، وعلى جعله حالا يصير شرطا خارجا عن ماهيته؛ لأن
~~الأحوال شروط على ما عرف.
# اعلم أن الاستيعاب فرض لازم في ظاهر الرواية عن أصحابنا حتى لو ترك شيئا
~~قليلا من مواضع التيمم لا يجوز ونص غير واحد على أن هذا هو الصحيح منهم
~~قاضي خان ونص صاحب المجمع وصاحب الاختيار على أنه الأصح وصاحب الخلاصة
~~والولوالجي على أنه المختار وشارح الوقاية أن عليه الفتوى وروى الحسن عن
~~أبي حنيفة أن الأكثر يقوم مقام الكل لوجه غير لازم، وهو إما لكثرة البلوى
~~أو؛ لأنه مسح فلا يجب فيه الاستيعاب كمسح الرأس وفي تفصيل عقد الفوائد
~~بتكميل قيد الشرائد معزيا إلى
PageV01P151
# الخلاصة أن المتروك لو كان أقل من الربع يجزئه، وهو
~~الأصح والظاهر أن ليس المراد بها خلاصة الفتاوى المشهورة، فإن فيها أن
~~المختار افتراض الاستيعاب ووجه ظاهر الرواية أن الأمر بالمسح في باب التيمم
~~تعلق باسم الوجه واليدين وأنه يعم الكل؛ ولأن التيمم بدل بعد الوضوء
~~والاستيعاب في الأصل من تمام الركن فكذا في البدل فيلزمه تخليل الأصابع
~~ونزع الخاتم أو تحريكه ولو ترك لم يجز وعلى رواية الحسن لا يلزمه ويمسح
~~المرفقين مع الذراعين عند أصحابنا الثلاثة خلافا لزفر حتى لو كان مقطوع
~~اليدين من المرفقين يمسح موضع القطع عندنا خلافا لزفر والكلام فيه كالكلام
~~في الوضوء وقدر كذا في البدائع وفي المحيط
# وإن كان القطع فوق المرفق لا يجب المسح يعني اتفاقا ويمسح تحت الحاجبين
~~وفوق العينين وفي فتح القدير معزيا إلى الحلية تبعا للدراية يمسح من وجهه
~~ظاهر البشرة والشعر على الصحيح اه.
# لكن في السراج الوهاج لا يجب عليه مسح اللحية في ms0260 التيمم ولا مسح الجبيرة
~~ولو مسح بإحدى يديه وجهه وبالأخرى يديه أجزأه في الوجه واليد الأولى ويعيد
~~الضرب لليد الأخرى اه.
# وفي تعبيره بالواو في قوله ويديه دون ثم إشارة إلى أن الترتيب ليس بشرط
~~فيه كأصله ويشترط المسح بجميع اليد أو بأكثرها حتى لو مسح بأصبع واحدة أو
~~إصبعين لا يجوز ولو كرر المسح حتى استوعب بخلاف مسح الرأس كذا في السراج
~~الوهاج معزيا إلى الإيضاح وفي المجتبى ومسح العذار شرط على ما حكى عن
~~أصحابنا والناس عنه غافلون وفي المحيط عن محمد في رجل يرى التيمم إلى الرسغ
~~والوتر ركعة ثم رأى التيمم إلى المرفق والوتر ثلاثا لا يعيد ما صلى؛ لأنه
~~مجتهد فيه، وإن فعل ذلك من غير أن يسأل أحدا ثم سأل فأمر بثلاث يعيد ما
~~صلى؛ لأنه غير مجتهد اه.
# وفي معراج الدراية ولو أمر غيره أن ييممه ونوى هو جاز وقال ابن القاضي لا
~~يجزئه اه والناوي هو الآمر كما لا يخفى وفي شرح المجمع، وأما استيعاب الوجه
~~في التيمم فليس مستفادا من الإلصاق بل؛ لأنه خلف عن الغسل فلزم الاستيعاب
~~في الخلف حسب لزومه في الأصل. اه.
# وقد قدمناه في مسح الرأس (قوله: بضربتين) الباء متعلقة بتيمم أي يتيمم
~~بضربتين وقد وقع ذكر الضرب في كثير من الكتب والمذكور في الأصل الوضع دون
~~الضرب وفي بعض الروايات الضرب فاختلف المشايخ فيه فمنهم كالمصنف في
~~المستصفى من قال بأنهم إنما اختاروه، وإن كان الوضع جائزا لما أن الآثار
~~جاءت بلفظ الضرب وفي غاية البيان والمقصود من الضرب أن يدخل الغبار في خلال
~~الأصابع تحقيقا لمعنى الاستيعاب وتعقب ما في المستصفى بأن الضرب لم يذكر في
~~الآية ولا في سائر الآثار، وإنما جاء في بعضها ومنهم من ذهب إلى أن المقصود
~~بذكر الضربتين الرد على ابن سيرين ومن تبعه أنه لا بد من ثلاث ضربات ضربة
~~للوجه وضربة للكفين وضربة للذراعين، وأما ما روي عن محمد من الاحتياج إلى
~~ثلاث ضربات فليس افتراضا للثالثة لذاتها ms0261 بل لتخليل الأصابع إذا لم يدخل
~~الغبار بينهما، وهو خلاف النص والمقصود، وهو التخليل لا يتوقف عليه ومنهم
~~من ذهب إلى أن الضربتين ركن للخبر الوارد التيمم ضربتان فهما من ماهية
~~التيمم ومن ثم قال السيد أبو شجاع أنه لو أحدث بعد الضربة أعادها ولا يجزئه
~~المسح بما في يده من التراب وصححه في الخلاصة، وهو مختار شمس الأئمة ولكن
~~قال القاضي الإسبيجابي إن الضربة تجزئه كما في الوضوء حيث يتوضأ بذلك الماء
~~وفرق السيد أبو شجاع بينهما بأن الشرط في الوضوء الحصول وفي التيمم
~~التحصيل.
# وأجيب عنه بأن التحصيل شرط فلا ينافي الحدث كما لو أحرم مجامعا وفي فتح
~~القدير بعد ما ذكر الخلاف وعلى هذا فما صرحوا به من أنه لو ألقت الريح
~~الغبار على وجهه ويديه فمسح بنية التيمم أجزأه
# وإن لم يمسح لا يجوز يلزم فيه أما كونه قول من أخرج الضربة لا قول الكل،
~~وأما اعتبار
PageV01P152
# الضربة أعم من كونها على الأرض أو على العضو مسحا
~~والذي يقتضيه النظر عدم اعتبار ضربة الأرض من مسمى التيمم شرعا، فإن
~~المأمور به المسح في الكتاب ليس غير قال تعالى {فتيمموا صعيدا طيبا فامسحوا
~~بوجوهكم} [النساء: 43] ويحمل قوله - عليه السلام - «التيمم ضربتان» أما على
~~إرادة الأعم من المسحتين كما قلنا أو أنه أخرج مخرج الغالب والله سبحانه
~~أعلم اه.
# ثم اعلم أن الشرط وجود الفعل منه أعم من أن يكون مسحا أو ضربا أو غيره
~~فقد قال في الخلاصة ولو أدخل رأسه في موضع الغبار بنية التيمم يجوز ولو
~~انهدم الحائط وظهر الغبار فحرك رأسه ونوى التيمم جاز والشرط وجود الفعل
~~منه. اه.
# وهذا يعين أن هذه الفروع مبنية على قول من أخرج الضربة من مسمى التيمم،
~~وأما من أدخلها فلا يمكنه القول بها فيما نقلناه عن الخلاصة إذا ليس فيها
~~ضرب أصلا لا على الأرض ولا على العضو إلا أن يقال مراده بالضرب الفعل منه
~~أعم من كونه ضربا أو غيره، وهو بعيد كما لا يخفى وتظهر ms0262 ثمرة الخلاف أيضا
~~فيما إذا نوى بعد الضرب فمن جعله ركنا لم يعتبر النية بعده ومن لم يجعله
~~ركنا اعتبرها بعده كذا في السراج الوهاج وفي الخلاصة ولو شلت كلا يديه يمسح
~~وجهه وذراعيه على الحائط اه.
# وقد قدمنا أنه لو أمر غيره بأن ييممه جاز بشرط أن ينوي الآمر فلو ضرب
~~المأمور يده على الأرض بعد نية الآمر ثم أحدث الآمر قال في التوشيح ينبغي
~~أن يبطل بحدث الآمر على قول أبي شجاع اه.
# وظاهره أنه لا يبطل بحدث المأمور لما أن المأمور آلة وضربه ضرب للآمر
~~فالعبرة للآمر؛ ولهذا اشترطنا نيته لا نية المأمور.
# وفي المحيط وكيفية التيمم أن يضرب يديه على الأرض ثم ينفضهما فيمسح بهما
~~وجهه بحيث لا يبقى منه شيء، وإن قل ثم يضرب يديه ثانيا على الأرض ثم
~~ينفضهما فيمسح بهما كفيه وذراعيه كليهما إلى المرفقين وقال مشايخنا يضرب
~~يديه ثانيا ويمسح بأربع أصابع يده اليسرى ظاهر يده اليمنى من رءوس الأصابع
~~إلى المرفق ثم يمسح بكفه اليسرى باطن يده اليمنى إلى الرسغ ويمر باطن
~~إبهامه اليسرى على ظاهر إبهامه اليمنى ثم يفعل باليد اليسرى كذلك، وهو
~~الأحوط؛ لأن فيه احترازا عن استعمال المستعمل بالقدر الممكن، فإن التراب
~~الذي على يده يصير مستعملا بالمسح حتى لو ضرب يديه مرة ومسح بهما وجهه
~~وذراعيه لا يجوز ولا يجب مسح باطن الكف؛ لأن ضربهما على الأرض يغني عنه وفي
~~شرح النقاية للشمني معزيا إلى الذخيرة لم يرد نص هل الضربة بباطن الكفين أو
~~بظاهرهما والأصح أنها بظاهرهما وباطنهما اه.
# والمراد بالواو أو إذ لا جمع بينهما كما لا يخفى، وهذا النقل عن الذخيرة
~~مخالف لما نقله عنها ابن أمير حاج في شرح منية المصلي ولفظه تنبيه في
~~الذخيرة لم يذكر محمد أنه يضرب على الأرض ظاهر كفيه أو باطنهما وأشار إلى
~~أنه يضرب باطنهما، فإنه قال في الكتاب لو ترك المسح على ظاهر كفيه لا يجوز،
~~وإنما يكون تاركا للمسح على ظاهر كفيه إذا ضرب باطن ms0263 كفيه على الأرض اه ثم
~~قال قلت وبهذا يعلم أن المراد بالكف باطنها لا ظاهرها اه.
# وهكذا في التوشيح معزيا إلى الذخيرة إلا أنه بعد أسطر ذكر ما في شرح
~~النقاية من التصحيح.
# وسنن التيمم سبعة إقبال اليدين بعد وضعهما على التراب وإدبارهما ونفضهما
~~وتفريج الأصابع والتسمية في أوله والترتيب والموالاة ذكر الأربعة الأول في
~~المبتغى والباقية في المبسوط وبعضهم أطلق على بعض هذه الاستحباب وفي ظاهر
~~الرواية ينفضهما مرة وعن أبي يوسف مرتين، وهذا ليس كالزيلعي باختلاف؛ لأن
~~المقصود، وهو تناثر التراب إن حصل بمرة اكتفى بها، وإن لم يحصل ينفض مرتين
~~كذا في البدائع
PageV01P153
# ولهذا قال في الهداية وينفض يديه بقدر ما يتناثر
~~التراب كي لا يصير مثلة اه.
# (قوله: ولو جنبا أو حائضا) يعني يتيمم الجنب والمحدث والحائض والنفساء،
~~وهو قول جمهور العلماء للأحاديث الواردة منها ما رواه البخاري ومسلم من
~~حديث عمر أن ابن الحصين «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رأى رجلا
~~معتزلا لم يصل مع القوم فقال يا فلان ما منعك أن تصلي مع القوم فقال يا
~~رسول الله أصابتني جنابة ولا ماء فقال عليك بالصعيد» ومنها حديث عمار «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أمره بالتيمم، وهو جنب» رواه الأئمة الستة
# وأما الآية، وهي قوله تعالى {أو لامستم النساء} [النساء: 43] فقد اختلف
~~فيها فذهب عمر وابن مسعود وابن عمر إلى حملها على المس باليد فمنعوا التيمم 
~~للجنب وذهب علي وابن عباس وعائشة إلى أنها محمولة على الجماع فجوزوه للجنب
~~وبه أخذ أصحابنا وجمهور العلماء ترجيحا لسياق الآية؛ لأن الله تعالى بين
~~حكم الحدث الأصغر والأكبر حال وجود الماء ثم نقل الحكم إلى التراب حال عدم
~~الماء وذكر الحدث الأصغر بقوله {أو جاء أحد منكم من الغائط} [النساء: 43]
~~فتعين حمل الملامسة على الجماع ليكون بيانا لحكم الحدثين عند عدم الماء كما
~~بين حكمهما عند وجوده والشافعي حمل الآية على الجماع والمس باليد فقال
~~بإباحته للجنب ونقض الوضوء بالمس باليد والحيض والنفاس ملحقان بالجنابة؛ ms0264
~~لأنهما في معناهما هكذا في كثير من الكتب لكن في الفتاوى الظهيرية كما نقله
~~مسكين في شرح الكنز والشمني في شرح النقاية تفصيل في الحائض، وهي أنها إذا
~~طهرت لعشرة أيام يجوز لها التيمم، وإن طهرت لأقل لا يجوز إلا أن الشمني
~~نقله عنها في تيممها لصلاة الجنازة والعيد والأول في مطلق التيمم والذي
~~يظهر أن هذا التفصيل غير صحيح بدليل ما اتفقوا على نقله في باب الحيض
~~والرجعة أن الحائض إذا انقطع دمها لأقل من عشرة فتيممت عند عدم القدرة على
~~الماء وصلت جاز للزوج وطؤها وهل تنقطع الرجعة بمجرد التيمم أو لا بد من
~~الصلاة به فيه خلاف فهذا صريح في جواز التيمم لها وممن صرح به القاضي
~~الإسبيجابي في شرح مختصر الطحاوي.
# ولفظه الأصل أن المرأة إذا كانت أيامها دون العشرة فوقت اغتسالها من
~~الحيض حتى أنها لا تخرج من الحيض ما لم تغتسل أو يمضي عليها أدنى وقت
~~الصلاة إليها مع قدوة الاغتسال فيه، ولو تيممت، وصلت خرجت من الحيض
~~بالاتفاق ولو تيممت ولم تصل لا ينقطع حق الرجعة في قولهما خلافا لمحمد وزفر
~~وأجمعوا أنها لا تتزوج حتى تصلي بذلك التيمم إلى آخر ما ذكر من الفروع لكن
~~صحح شمس الأئمة السرخسي في مبسوطه أنه لا يطؤها حتى تصلي به إجماعا؛ لأن
~~محمدا إنما جعل التيمم كالاغتسال فيما هو مبني على الاحتياط، وهو قطع
~~الرجعة والاحتياط في الوطء تركه فليس التيمم فيه كالاغتسال كما لم يفعله في
~~الحل للأزواج وفي المحيط جنب مر على مسجد فيه ماء يتيمم للدخول ولا يباح له
~~إلا بالتيمم، وإن كان فيه عين صغيرة ولا يستطيع الاغتراف منه لا يغتسل فيها
~~ويتيمم؛ لأن الاغتسال فيه يفسده ولا يخرج طاهرا فلا يكون مفيدا ولو أصابته
~~الجنابة في المسجد قيل لا يباح له الخروج من غير تيمم اعتبارا بالدخول وقيل
~~يباح؛ لأن في الخروج تنزيه المسجد عن النجاسة وفي الدخول تلويثه بها. اه.
~~وسيأتي في الحيض تمامه إن شاء الله تعالى.
# (قوله: ms0265 بطاهر) متعلق بيتيمم يعني يشترط لصحة التيمم طهارة الصعيد لقوله
~~تعالى {فتيمموا صعيدا طيبا} [النساء: 43] ولا طيب مع النجاسة حتى لو تيمم
~~بغبار ثوب نجس لا يجوز إلا إذا وقع ذلك الغبار عليه بعد ما جف ولا بد أن
~~تكون طهارته مقطوعا بها حتى لو تيمم بأرض قد أصابتها نجاسة فجفت وذهب أثرها
~~لم يجز في ظاهر الرواية والفرق بين التيمم منها وجواز الصلاة عليها أن
~~الجفاف مقلل لا مستأصل وقليلها مانع في التيمم دون الصلاة ويجوز أن يعتبر
~~القليل مانعا في شيء دون شيء كقليلها في الماء مانع
PageV01P154
# دون الثوب كذا في البدائع وسيأتي تمامه في الأنجاس إن
~~شاء الله تعالى وظاهر كلامهم أن الأرض التي جفت نجسة في حق التيمم طاهرة في
~~حق الصلاة والحق أنها طاهرة في حق الكل، وإنما منع التيمم منها لفقد
~~الطهورية كالماء المستعمل طاهر غير طهور، وكان ينبغي للمصنف أن يقول بمطهر
~~ليخرج ما ذكرنا كما عبر به في منظومة ابن وهبان وللحديث الوارد من قوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا» بناء على أن الطهور
~~بمعنى المطهر وقد تقدم الكلام فيه وفي المحيط والبدائع ولو تيمم اثنان من
~~مكان واحد جاز؛ لأنه لم يصر مستعملا؛ لأن التيمم إنما يتأدى بما التزق بيده
~~لا بما فضل كالماء الفاضل في الإناء بعد وضوء الأول اه.
# وهو يفيد تصور استعماله وقصره على صورة واحدة، وهي أن يمسح الذراعين
~~بالضربة التي مسح بها وجهه ليس غير (قوله: من جنس الأرض) يعني يتيمم بما
~~كان من جنس الأرض قال المصنف في المستصفى: كل ما يحترق بالنار فيصير رمادا
~~كالشجر أو ينطبع ويلين كالحديد فليس من جنس الأرض وما عدا ذلك فهو من جنس
~~الأرض اه.
# فلا يجوز التيمم بالأشجار والزجاج المتخذ من الرمل وغيره والماء المتجمد
~~والمعادن إلا أن تكون في محالها فيجوز للتراب الذي عليها لا بها نفسها
~~واللؤلؤ، وإن كان مسحوقا؛ لأنه متولد من حيوان في البحر والدقيق والرماد
~~ويجوز بالحجر والتراب ms0266 والرمل والسبخة المنعقدة من الأرض دون الماء والجص
~~والنورة والكحل والزرنيخ والمغرة والكبريت والفيروزج والعقيق والبلخش
~~والزمرد والزبرجد وفي فتح القدير عدم الجواز بالمرجان وفي غاية البيان
~~والتوشيح والعناية والمحيط ومعراج الدراية والتبيين الجواز فكان الأول سهوا
# وأما الملح، فإن كان مائيا فلا يجوز به اتفاقا، وإن كان جبليا ففيه
~~روايتان وصحح كل منهما ذكره في الخلاصة لكن الفتوى على الجواز به كذا في
~~التجنيس ويجوز بالآجر المشوي، وهو الصحيح؛ لأنه طين مستحجر وكذا بالخزب
~~الخالص إلا إذا كان مخلوطا بما ليس من جنس الأرض أو كان عليه صبغ ليس من
~~جنس الأرض كذا أطلق في التجنيس والمحيط وغيرهما مع أن المسطور في فتاوى
~~قاضي خان التراب إذا خالطه شيء ما ليس من أجزاء الأرض يعتبر فيه الغلبة،
~~وهذا يقتضي أن يفصل في المخالط للنيء بخلاف المشوي لاحتراق ما فيه من أجزاء
~~الأرض كذا في فتح القدير وفي فتاوى قاضي خان، وإذا احترقت الأرض بالنار إن
~~اختلطت بالرماد يعتبر فيه الغالب إن كانت الغلبة للتراب جاز به التيمم،
~~وإلا فلا وفي فتح القدير يجوز التيمم بالأرض المحترقة في الأصح ولم يفصل
~~والظاهر التفصيل، وفي المحيط ولو تيمم بالذهب والفضة إن كان مسبوكا لا
~~يجوز، وإن لم يكن مسبوكا، وكان مختلطا بالتراب والغلبة للتراب جاز اه.
# فعلم بهذا أن ما أطلقه في فتح القدير محمول على هذا التفصيل
# وإذا لم يجد إلا الطين يلطخه بثوبه فإذا جف تيمم به وقيل عند أبي حنيفة
~~يتيمم بالطين، وهو الصحيح؛ لأن الواجب عنده وضع اليد على الأرض لا استعمال
~~جزء منه والطين من جنس الأرض إلا إذا صار مغلوبا بالماء فلا يجوز التيمم به
~~كذا في المحيط وقيد الجواز بالطين الولوالجي في فتاويه
PageV01P155
# وصاحب المبتغى بأن يخاف خروج الوقت أما قبله فلا كي
~~لا يتلطخ وجهه فيصير بمعنى المثلة من غير ضرورة، وهو قيد حسن ينبغي حفظه
~~وذكر الإسبيجابي ولو أن الحنطة أو الشيء الذي لا يجوز عليه التيمم إذا كان
~~عليه التراب فضرب ms0267 يده عليه وتيمم ينظر إن كان يستبين أثره بمده عليه جاز،
~~وإن كان لا يستبين لا يجوز اه.
# وبهذا يعلم حكم التيمم على جوخة أو بساط عليه غبار فالظاهر عدم الجواز
~~لقلة وجود هذا الشرط في نحو الجوخة فليتنبه له والله سبحانه الموفق، وهذا
~~كله عند أبي حنيفة ومحمد
# وقال أبو يوسف لا يجوز إلا بالتراب، وهو قول الشافعي لما أخرجه مسلم عن
~~حذيفة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «قال وجعلت لي الأرض مسجدا وجعل
~~تربتها لنا طهورا» وروى أحمد والبيهقي «وجعل لي التراب طهورا» ولأبي حنيفة
~~ومحمد قوله تعالى {فتيمموا صعيدا طيبا} [النساء: 43] والصعيد اسم لوجه
~~الأرض ترابا كان أو غيره قال الزجاج لا أعلم اختلافا بين أهل اللغة في ذلك،
~~وإذا كان هذا مفهومه وجب تعميمه وتعين حمل تفسير ابن عباس الصعيد بالتراب
~~على الأغلب ويدل عليه قوله - صلى الله عليه وسلم - في الصحيحين «وجعلت لي
~~الأرض مسجدا وطهورا» ؛ لأن اللام فيها للجنس فلا يخرج شيء منها؛ لأن الأرض
~~كلها جعلت مسجدا وما جعل مسجدا هو الذي جعل طهورا وما في الصحيحين أيضا من
~~حديث عمار «إنما يكفيك أن تضرب بيديك الأرض» ولم يقل التراب وما رواه
~~البخاري من «أنه - صلى الله عليه وسلم - تيمم على الجدار» قال الطحاوي
~~حيطان المدينة مبنية من حجارة سود من غير تراب ولو لم تثبت الطهارة بهذا
~~التيمم لما فعله - صلى الله عليه وسلم -
# وأما رواية «وترابها طهور» فالجمهور على خلافه وأن الثابت وتربتها ولا
~~يراد بها التراب بل مكان تربتها ما يكون فيه من التراب والرمل وغيره من جنس
~~الأرض ولو سلم فالاستدلال به عمل بمفهوم اللقب، وهو ليس بحجة عند الجمهور
~~وما قد يتوهم أن هذا يخصص رواية الأرض؛ لأنه فرد من أفراد العام فخطأ؛ لأن
~~التخصيص إخراج الفرد من حكم العام، وهذا ربط حكم العام نفسه ببعض أفراده
~~كذا في فتح القدير بمعناه ويدل له ما ذكر في البدائع أن الجمهور أنه إذ
~~وافق خاص عاما لم يخصصه ms0268 خلافا لأبي ثور كقوله «أيما أهاب» وكقوله في شاة
~~ميمونة «دباغها طهورها» لنا لا تعارض فالعمل بهما واجب، فإن قيل المفهوم
~~مخصص عند قائليه فذكرها يخرج غيرها قلنا أما على أصلنا فظاهر ومن أجاز
~~المفهوم فبغير اللقب اه.
# وكذا ذكر ابن الحاجب في أصوله وبهذا اندفع ما ذكره النووي في شرح مسلم
~~أنه من قبيل حمل المطلق على المقيد قال القرطبي في تفسيره: وقولهم هذا من
~~باب المطلق والمقيد فليس كذلك، وإنما هو من باب النص على بعض أشخاص العموم
~~كقوله تعالى {فيهما فاكهة ونخل ورمان} [الرحمن: 68] اه.
# وعلى تسليم أنهما منه وقولهم إن مفهوم اللقب حجة إذا اقترن بقرينة، وهي
~~هنا موجودة؛ لأنه لولا أن الحكم متعلق بالمذكور لم يكن لذكره فائدة قلنا
~~إنه إنما ذكره جريا على الغالب وإشارة إلى أنه الأصل.
# (قوله:، وإن لم يكن عليه نقع وبه بلا عجز) أي، وإن لم يكن على جنس الأرض
~~غبار حتى لو وضع يده على حجر لا غبار عليه يجوز وقال محمد لا يجوز لظاهر
~~قوله تعالى {فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه} [المائدة: 6] قلنا من للابتداء
~~في المكان إذ لا يصح فيها ضابط التبعيضية، وهو وضع بعض موضعها والباقي
~~بحاله إذ لو قيل فامسحوا بوجوهكم وأيديكم بعضه أفاد أن المطلوب جعل الصعيد
~~ممسوحا والعضوين آلته، وهو منتف اتفاقا ولا يصح فيها ضابط البيانية، وهو
~~وضع الذي
PageV01P156
# موضعها مع جزء ليتم صلة الموصول كما في {فاجتنبوا
~~الرجس من الأوثان} [الحج: 30] أي الذي هو الأوثان كذا في فتح القدير ومثله
~~توضأت من النهر أي ابتداء الأخذ للوضوء من النهر وفي الكشاف، فإن قلت قولهم
~~إنها لابتداء الغاية قول متعسف ولا يفهم أحد من العرب من قول القائل مسحت
~~برأسي من الدهن ومن الماء ومن التراب إلا معنى التبعيض قلت هو كما تقول
~~والإذعان للحق أحق من المراء ذكره في تفسير آية النساء واختار ابن أمير حاج
~~تلميذ المحقق ابن الهمام أنها لتبيين جنس ما تماسه الآلة التي بها يمسح
~~العضوين على أن ms0269 في الآية شيئا مقدرا طوي ذكره لدلالة الكلام عليه كما هو
~~دأب إيجاز الحذف الذي هو باب من البلاغة التقدير والله أعلم امسحوا بوجوهكم
~~وأيديكم مما مسه شيء من الصعيد، وهذا لا يوجب استعمال جزء من الصعيد في
~~العضوين قطعا اه.
# وقوله: وبه بلا عجز أي بالنقع يجوز التيمم بلا عجز عن التراب وعند أبي
~~يوسف لا يجوز إلا عند العجز (تنبيهات) :
# الأول: أن الصعيد المذكور في الآية ظرف مكان عندنا وعند الشافعي ومن
~~يشترط التراب مفعول به بتقدير حذف الباء أي بصعيد ذكره القرطبي.
# الثاني: أن التيمم على التيمم ليس بقربة كذا في القنية وظاهره أنه ليس
~~بمكروه وينبغي كراهته لكونه عبثا الثالث ذكر في الغاية أن هاهنا لطيفة، وهي
~~أن الله تعالى خلق درة ونظر إليها فصارت ماء ثم تكاثف منه وصار ترابا وتلطف
~~منه فصار هواء وتلطف منه فصار نارا فكان الماء أصلا ذكره المفسرون، وهو
~~منقول عن التوراة، وإنما لم يجز التيمم بالمعدن كالحديد؛ لأنه ليس بتبع
~~للماء وحده حتى يقوم مقامه ولا للتراب كذلك، وإنما هو مركب من العناصر
~~الأربعة فليس له اختصاص بشيء منها حتى يقوم مقامه.
# (قوله: ناويا) أي يتيمم ناويا وهي من شروطه والنية والقصد الإرادة
~~الحادثة؛ ولهذا لا يقال لله تعالى ناو ولا قاصد كذا في المستصفى وشرطها أن
~~يكون المنوي عبادة مقصودة لا تصح إلا بالطهارة أو الطهارة أو استباحة
~~الصلاة أو رفع الحدث أو الجنابة وما وقع في التجنيس من أن النية المشروطة
~~في التيمم هي نية التطهير، وهو الصحيح فلا ينافيه لتضمنها نية التطهير،
~~وإنما اكتفى بنية التطهير؛ لأن الطهارة شرعت للصلاة وشرطت لإباحتهما فكانت
~~نيتها نية إباحة الصلاة حتى لو تيمم لتعليم الغير لا تجوز به الصلاة في
~~الأصح كذا في معراج الدراية فلو تيمم لصلاة الجنازة أو سجدة التلاوة جاز له
~~أن يصلي سائر الصلوات؛ لأن كلا منهما قربة مقصودة
# والمراد بالقربة المقصودة أن لا تجب في ضمن شيء آخر بطريق التبعية ولا
~~ينافي هذا ما ms0270 ذكر في الأصول من أن سجدة التلاوة ليست بقربة مقصودة حتى لو
~~تلاها في وقت مكروه جاز أن يؤديها في وقت مكروه آخر بخلاف الصلاة المفروضة
~~إذا وجبت في وقت ناقص لا تؤدى في ناقص آخر؛ لأن النفي والإثبات ليس من جهة
~~واحدة بل من جهتين والمراد مما ذكر هنا أنها شرعت ابتداء تقربا إلى الله
~~تعالى من غير أن تكون تبعا لغيرها بخلاف دخول المسجد ومس المصحف والمراد
~~بما في الأصول أن هيئة السجود ليست بمقصودة لذاتها عند التلاوة بل
~~لاشتمالها على التواضع المحقق لموافقة أهل الإسلام ومخالفة أهل الطغيان
~~فلهذا قلنا لا يختص إقامة الواجب بهذه الهيئة بل ينوب الركوع في الصلاة على
~~الفور منابها كذا في معراج الدراية تبعا للخبازية وصرحوا بأنه لو تيمم
~~لدخول المسجد أو القراءة ولو من المصحف أو مسه أو زيارة القبور أو
PageV01P157
# دفن الميت أو الأذان أو الإقامة أو السلام أو رده أو
~~الإسلام لا تجوز الصلاة بذلك التيمم عند عامة المشايخ؛ لأن بعضها ليست
~~بعبادة مقصودة والإسلام وإن كان عبادة مقصودة لكن يصح بدون الطهارة هكذا
~~أطلقوا في قراءة القرآن المنع
# وفي المحيط أطلق الجواز وسوى بين صلاة الجنازة وسجدة التلاوة وقراءة
~~القرآن وفي السراج الوهاج الأصح أنه لا يجوز له أن يصلي إذا تيمم لقراءة
~~القرآن والحق التفصيل فيها، فإن تيمم لها، وهو جنب جاز له أن يصلي به سائر
~~الصلوات كذا في البدائع وغاية البيان ولم يفصلا في دخول المسجد بين أن يكون
~~جنبا أو محدثا مع أن كلا منهما تبع لغيره، وهو الصلاة فالأولى أن يقال
~~الشرط كون المنوي عبادة مقصودة أو جزأها، وهو لا يحل إلا بالطهارة فالقراءة
~~جزء من العبادة المقصودة إلا أنه إن كان جنبا وجد الشرط الأخير، وهو عدم حل
~~الفعل إلا بالطهارة فكمل الشرط فجازت الصلاة به، وإن كان محدثا عدم الشرط
~~الأخير ولم تجز الصلاة به وخرج التيمم لدخول المسجد مطلقا أما إن كان للحدث
~~فظاهر لفوات الشرطين، وأما للجنابة فهو، وإن ms0271 وجد الشرط الأخير، وهو عدم
~~الحل إلا أنه عدم الشرط الأول، وهو كونه عبادة مقصودة أو جزأها وخرج التيمم
~~لمس المصحف مطلقا، فإنه، وإن كان لا يحل إلا بها إلا أنه ليس بعبادة مقصودة
~~ولا يقال إن دخول المسجد عبادة، وإن لم يكن للصلاة بل للاعتكاف؛ لأنا نقول
~~العبادة هي الاعتكاف ودخول المسجد تبع له فكانت عبادة غير مقصودة ولو تيمم
~~لسجدة الشكر لا يصلي به المكتوبة وعند محمد يصليها بناء على أنها قربة عنده
~~وعندهما ليست بقربة كذا في التوشيح وفي فتح القدير، فإن قلت ذكرت أن نية
~~التيمم لرد السلام لا تصححه على ظاهر المذهب مع «أنه - عليه السلام - تيمم
~~لرد السلام» على ما أسلفته في الأول، فالجواب إن قصد رد السلام بالتيمم لا
~~يستلزم أن يكون نوى عند فعل التيمم التيمم له بل يجوز كونه نوى ما يصح معه
~~التيمم ثم يرد السلام إذا صار طاهرا اه.
# ولقائل أن يمنع عدم صحة التيمم للسلام كما زعمه؛ لأن المذهب أن التيمم
~~للسلام صحيح، وإنما الكلام في جواز الصلاة به؛ ولهذا قال قاضي خان في
~~فتاويه
# ولو تيمم للسلام أو لرده لا يجوز له أداء الصلاة بذلك التيمم ولم يقل لا
~~يجوز تيممه فعلم أن جواز الصلاة به حكم آخر لا تعلق له بما فعله - عليه
~~السلام -، فإنه تيمم للسلام عند فقد الماء ولا شك في صحته قال النووي في
~~شرح مسلم: وهذا الحديث محمول على أنه - صلى الله عليه وسلم - كان عادما
~~للماء حال التيمم، فإن التيمم مع وجود الماء لا يجوز للقادر على استعماله
~~اه.
# وعلى أصولنا لا حاجة إلى هذا الحمل، فإن عندنا ما يفوت لا إلى خلف يجوز
~~التيمم له مع وجود الماء كصلاة الجنازة ولا شك أن رد السلام منه بناء على
~~أنه - عليه السلام - لا يذكر الله تعالى إلا على طهارة بل عندنا ما هو أعم
~~من ذلك، وهو أن ما ليست الطهارة شرطا في فعله وحله، فإنه يجوز التيمم له مع
~~وجود ms0272 الماء كدخول المسجد للمحدث؛ ولهذا قال في المبتغى بالغين المعجمة
~~ويجوز التيمم لدخول مسجد عند وجود الماء وكذا للنوم فيه اه.
# وتجويز أن يكون النبي - عليه السلام - نوى معه ما يصح معه التيمم خلاف
~~الظاهر كما لا يخفى ثم لا يخفى أن قولهم بجواز الصلاة بالتيمم لصلاة
~~الجنازة محمول على ما إذا لم يكن واجدا للماء كما قيده في الخلاصة بالمسافر
~~أما إذ يتيمم لها مع وجوده لخوف الفوت، فإن تيممه يبطل بفراغه منها ومما
~~تقدم علم أن نية التيمم لا تكفي
PageV01P158
# لصحته على المذهب خلافا لما في النوادر ولا اعتماد
~~عليه بل المعتمد اشتراط نية مخصوصة هي ما قدمناه لكن لا دليل عليه؛ لأن
~~قوله تعالى {فتيمموا صعيدا طيبا} [النساء: 43] إنما يدل على قصد الصعيد
~~المترتب عليه المسح فلا يكون موجبا غير النية المعتبرة كذا في فتح القدير
~~ويمكن أن يقال إن المراد قصد الصعيد لأجل الصلاة بقرينة قوله {فلم تجدوا}
~~[النساء: 43] ففيه الإنباء عن المشروط كما لا يخفى ولا تشترط نية التمييز
~~بين الحدث والجنابة حتى لو تيمم الجنب يريد به الوضوء أجزأه هكذا روي عن
~~محمد نصا كما نقله في التجنيس
# وذكر الجصاص أنه لا حاجة إلى نية التطهير بل لا بد من التمييز؛ لأن
~~التيمم لهم يقع على صفة واحدة فيميز بالنية كصلوات الفرائض وليس بصحيح؛ لأن
~~الحاجة إلى النية ليقع التيمم طهارة فإذا وقع طهارة جاز له أن يؤدي ما شاء؛
~~لأن الشروط يراعى وجودها لا غير ألا ترى أنه لو تيمم للعصر يجوز أداء الظهر
~~به بخلاف الصلوات كذا في الخبازية وغيرها ولا يخفى أن قول محمد لو تيمم
~~الجنب يريد به الوضوء معناه يريد به طهارة الوضوء لما علمت من اشتراط نية
~~التطهير وبما تقرر علم أن ما في القنية من قوله بقي على جسد الجنب لمعة ثم
~~أحدث وتيمم لهما جاز وينوي لهما؛ لأنه إذا نوى لأحدهما يبقى الآخر بلا نية
~~مبني على قول أبي بكر الجصاص كما لا يخفى.
# (قوله: فلغا ms0273 تيمم كافر لا وضوءه) يعني فلأجل اشتراط النية المخصوصة في
~~التيمم بطل تيمم كافر ولعدم اشتراط النية في الوضوء لا يبطل وضوءه أما
~~الأول؛ فلأن الإسلام شرط وقوع التيمم صحيحا عند عامة العلماء وروي عن أبي
~~يوسف إذا تيمم ينوي الإسلام جاز حتى لو أسلم لا يجوز له أن يصلي بذلك
~~التيمم عند العامة، وعلى رواية أبي يوسف يجوز فالحاصل أن تيمم الكافر غير
~~صحيح مطلقا للصلاة والإسلام، عند أبي يوسف صحيح للإسلام لا للصلاة؛ لأنه
~~نوى قربة مقصودة تصح منه في الحال ولنا أن الكافر ليس بأهل للنية فما يفتقر
~~إليها لا يصح منه، وهذا؛ لأن النية تصير الفعل منتهضا مسببا للثواب ولا فعل
~~يقع من الكافر كذلك حال الكفر؛ ولذا صححنا وضوءه لعدم افتقاره إلى النية،
~~ولم يصححه الشافعي لما افتقر إليها عنده، وهي المسألة الثانية.
### | [نواقض التيمم]
# (قوله: ولا تنقضه ردة) أي لا ينقض التيمم ردة لما بين أن الإسلام عندنا
~~شرط وقوع التيمم صحيحا بين أن الإسلام ليس شرط بقائه على الصحة حتى لو تيمم
~~المسلم ثم ارتد عن الإسلام والعياذ بالله ثم أسلم جاز له أن يصلي بذلك 
~~التيمم؛ لأن التيمم وقع طهارة صحيحة فلا يبطل بالردة؛ لأن أثرها في إبطال
~~العبادات والتيمم ليس بعبادة عندنا لكنه طهور، وهي لا تبطل صفة الطهورية
~~كما لا تبطل الوضوء واحتمال الحاجة باق؛ لأنه مجبور على الإسلام والثابت
~~بيقين يبقى لوهم الفائدة في أصول الشرع إلا أنه لم ينعقد طهارة مع الكفر؛
~~لأن جعله طهارة للحاجة والحاجة زائلة للحال بيقين وغير الثابت بيقين لا
~~يثبت لوهم الفائدة لما أن رجاء الإسلام منه على موجب ديانته واعتقاده منقطع
~~والجبر على الإسلام منعدم فهو الفرق بين الابتداء والبقاء كذا قرره في
~~البدائع وتحقيقه أن التيمم نفسه لا ينافيه الكفر، وإنما ينافي شرطه، وهو
~~النية المشروطة في الابتداء، وقد تحققت وتحقق التيمم كذلك فالصفة الباقية
~~بعده لو اعتبرت كنفسه لا يرفعها الكفر؛ لأن الباقي حينئذ حكما ليس هو النية
~~بل الطهارة ms0274 تنبيه مقتضى ما ذكروه أن الكافر إذا توضأ أو تيمم لا يكون مسلما
~~به، وكذا قولهم في الإحرام أن الكافر إذا أحرم للحج ثم أسلم فجدد الإحرام
PageV01P159
# يجوز يقتضي أن لا يكون مسلما بالإحرام لكن محله ما
~~إذا لبى ولم يشهد المناسك أما إذا لبى وشهد المناسك كلها مع المسلمين، فإنه
~~يكون مسلما كما صرح به في المحيط والأصل أن الكافر متى فعل عبادة، فإن كانت
~~موجودة في سائر الأديان، فإنه لا يكون به مسلما كالصلاة منفردا والصوم
~~والحج الذي ليس بكامل والصدقة ومتى فعل ما هو مختص بشريعتنا، فإن كان من
~~الوسائل كالتيمم لا يكون به مسلما، وإن كان من المقاصد أو من الشعائر
~~كالصلاة بجماعة والحج على الهيئة الكاملة والأذان في المسجد وقراءة القرآن،
~~فإنه يكون به مسلما إليه أشار في المحيط وغيره من كتاب السير.
# (قوله: بل ناقض الوضوء) أي بل ينقضه ناقض الوضوء الحقيقي والحكمي
~~المتقدمان في الوضوء؛ لأن التيمم خلف عن الوضوء ولا شك أن حال الخلف دون
~~حال الأصل فما كان مبطلا للأعلى فأولى أن يكون مبطلا للأدنى وما وقع في شرح
~~النقاية من أن الأحسن أن يقال وينقضه ناقض الأصل وضوءا كان أو غسلا فغير
~~مسلم؛ لأن من المعلوم أن كل شيء نقض الغسل نقض الوضوء فالعبارتان على
~~السواء كما لا يخفى.
# واعلم أنه إذا تيمم عن جنابة وأحدث حدثا ينقض الوضوء، فإن تيممه ينتقض
~~باعتبار الحدث فتثبت أحكام الحدث لا أحكام الجنابة، فإنه محدث وليس بجنب.
# (قوله: وقدرة ماء فضل عن حاجته) أي وينقضه أيضا القدرة على استعمال الماء
~~الكافي الفاضل عن حاجته قيدنا بالكافي؛ لأن غيره وجوده كعدمه وقد قدمناه
~~فلو وجد المتيمم ماء فتوضأ به فنقص عن إحدى رجليه إن كان غسل كل عضو ثلاثا
~~أو مرتين انتقض تيممه، وهو المختار أو مرة لا ينتقض؛ لأنه في الأول وجد ماء
~~يكفيه إذ لو اقتصر على المرة كفاه كذا في الخلاصة وقيدنا بالفاضل؛ لأنه لو
~~لم يكن فاضلا عنها فهو مشغول ms0275 بها، وهو كالمعدوم كما بيناه وفي قوله وقدرة
~~ماء إشارتان الأولى إفادة أن الوجود المذكور في قوله تعالى {فلم تجدوا ماء}
~~[النساء: 43] بمعنى القدرة بخلاف الوجود المذكور في الكفارات، فإنه بمعنى
~~الملك حتى لو أبيح له الماء لا يجوز له التيمم للقدرة ولو عرض على المعسر
~~الحانث الرقبة يجوز له التكفير بغير الإعتاق الثانية أن التعبير بالقدرة
~~أولى من التعبير برؤية الماء المشروطة بالقدرة على استعماله كما وقع في
~~الهداية؛ لأن القدرة أعم من أن تكون برؤية الماء أو بغيره، فإن المريض إذا
~~تيمم للمرض ثم زال مرضه انتقض تيممه كما صرح به قاضي خان في فتاويه ومن
~~تيمم للبرد ثم زال البرد انتقض تيممه كما صرح به في المبتغى
# فإذا تيمم للمرض أو للبرد مع وجود الماء ثم فقد الماء ثم زال المرض أو
~~البرد ينتقض تيممه لقدرته على استعمال الماء، وإن لم يكن الماء موجودا
~~فالحاصل أن كل ما منع وجوده التيمم نقض وجوده التيمم وما لا فلا فلو قالوا
~~وينقضه زوال ما أباح التيمم لكان أظهر في المراد وإسناد النقض إلى زوال ما
~~أباح التيمم إسناد مجازي؛ لأن الناقض حقيقة إنما هو الحدث السابق بخروج
~~النجس وزوال المبيح شرط لعمل الحدث السابق عمله عنده واستدلوا له بقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - التراب طهور المسلم ولو إلى عشر حجج ما لم يجد الماء؛
~~لأن مقتضاه خروج ذلك التراب الذي تيمم به من الطهورية إذا وجد الماء
~~ويستلزم انتفاء أثره، وهو طهارة المتيمم لكن قال في فتح القدير: ويرد عليه
~~أن قطع الاعتبار الشرعي طهورية التراب إنما هو عند الرؤية مقتصرا، فإنما
~~يظهر في المستقبل إذ لو استند ظهر عدم صحة الصلوات السابقة وما قيل إنه وصف
~~يرجع إلى المحل فيستوي فيه الابتداء والبقاء لا يفيد دفعا ولا يمسه والأوجه
~~الاستدلال بقوله - صلى الله عليه وسلم - في بقية الحديث فإذا وجده فليمسه
~~بشرته وفي إطلاقه دلالة على نفي تخصيص الناقضية بالوجدان خارج الصلاة كما
~~هو قول الأئمة الثلاثة اه. ms0276
# فالحاصل أن الحديث لا يفيد إلا انتهاء الطهورية بوجد الماء ولا يلزم من
~~انتهاء الطهورية انتهاء الطهارة الحاصلة به كالماء تزول عنه الطهورية
~~بالاستعمال وتبقى الطهارة
PageV01P160
# الحاصلة به والجواب بالفرق بينهما، وهو أن التراب
~~طهوريته مؤقتة بشيء غير متصل به، وهو وجود الماء فثبت به الطهارة المؤقتة
~~الحاصلة على صفة المطهر فإذا زالت طهوريته زالت طهارته والماء لما كان
~~مطهرا ولا تزول طهوريته بدون شيء يتصل به ثبت به الطهارة على التأبيد؛ لأن
~~طهوريته إذا لم يتصل بها شيء على التأبيد إليه أشار في الخبازية ولا يخفى
~~أنه لا يلزم من توقيت الطهورية تأقيت الطهارة بل هو عين النزاع فالأوجه
~~الاستدلال ببقية الحديث كما في فتح القدير تبعا لما في المستصفى والحديث
~~المذكور مروي في المصابيح والتقييد بعشرة حجج لبيان طول المدة لا للتقييد
~~به كما في قوله تعالى {إن تستغفر لهم سبعين مرة} [التوبة: 80] ، فإنه لبيان
~~الكثرة لا للتحديد كذا في المستصفى
# وقال بعض الأفاضل قولهم إن الحدث السابق ناقض حقيقة لا يناسب قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف؛ لأن التيمم عندهما ليس بطهارة ضرورية ولا خلف عن الوضوء
~~بل هو أحد نوعي الطهارة فكيف يصح أن يقال عمل الحدث السابق عمله عند القدرة
~~فالأولى أن يقال لما كان عدم القدرة على الماء شرطا لمشروعية التيمم وحصول
~~الطهارة فعند وجودها لم يبق مشروعا فانتفى؛ لأن انتفاء الشرط يستلزم انتفاء
~~المشروط والمراد بالنقض انتفاؤه والنائم على صفة لا توجب النقض كالنائم
~~ماشيا أو راكبا إذا مر على ماء كاف مقدور الاستعمال انتقض تيممه عند أبي
~~حنيفة خلافا لهما أما النائم على صفة توجب النقض فلا يتأتى فيه الخلاف إذ
~~التيمم انتقض بالنوم؛ ولهذا صور المسألة في المجمع في الناعس لكن يتصور في
~~النوم الناقض أيضا بأن كان متيمما عن جنابة كما لا يخفى قال في التوشيح:
~~والمختار في الفتاوى عدم الانتقاض اتفاقا؛ لأنه لو تيمم وبقربه ماء لا يعلم
~~به جاز تيممه اتفاقا اه.
# وفي التجنيس جعل الاتفاق فيما إذا كان ms0277 بجنبه بئر، ولا يعلم بها، وأثبت
~~الخلاف فيما لو كان على شاطئ نهر لا يعلم به وصحح عدم الانتقاض وأنه قول
~~أبي حنيفة.
# واعلم أنهم جعلوا النائم كالمستيقظ في خمس وعشرين مسألة كما ذكره
~~الولوالجي في آخر فتاواه في مسألة النائم المتيمم
# وفي الصائم إذا نام على قفاه وفمه مفتوح فوصل الماء إلى جوفه وفيمن
~~جامعها زوجها، وهي نائمة فسد صومها وفي المحرمة إذا جومعت نائمة فعليها
~~الكفارة وفي المحرم النائم إذا حلق رأسه فعليه الجزاء وفي المحرم إذا انقلب
~~على صيد وقتله وجب الجزاء وفي المار بعرفة نائما، فإنه مدرك للحج وفي الصيد
~~سراية إليه بالسهم إذا وقع عند نائم فمات منها، فإنه يحرم لقدرته على ذكاته
~~وفيمن انقلب على مال إنسان فأتلفه يضمن وفيمن وقع على مورثه فقتله يحرم من
~~الميراث على قول، وهو الصحيح وفيمن رفع نائما فوضعه تحت جدار فسقط عليه
~~فمات لا يضمن وفي عدم صحة الخلوة ومعهما أجنبي نائم وفيمن نام في بيت
~~فجاءته زوجته ومكثت عنده صحت الخلوة وفي امرأة نائمة دخل عليها زوجها ومكث
~~ساعة صحت الخلوة وفي صغير ارتضع من ثدي نائمة ثبتت حرمة الرضاع وفيمن تكلم
~~في صلاته، وهو نائم فسدت صلاته وفيمن قرأ في صلاته، وهو نائم حالة القيام
~~تعتبر تلك القراءة في رواية وفيمن تلا آية سجدة، وهو نائم فسمعه رجل تلزمه
~~السجدة وفيمن قرأ عند نائم آية السجدة فلما استيقظ أخبره يجب عليه أن يسجد
~~في قول وفيمن قرأها، وهو نائم فلما استيقظ أخبر يلزم
PageV01P161
# القارئ في قول وفيمن حلف لا يكلم فلانا فجاء الحالف
~~وكلمه، وهو نائم ولم يستيقظ الأصح حنثه وفيمن مس مطلقته النائمة، فإنه يصير
~~مراجعا وفي نائم قبلته مطلقته الرجعية بشهوة يصير مراجعا عند أبي يوسف
~~خلافا لمحمد
# وفي امرأة أدخلت ذكره في فرجها، وهو نائم ثبتت حرمة المصاهرة إذا علم
~~بفعلها وفي امرأة قبلت النائم بشهوة ثبتت حرمة المصاهرة إذا صدقها على
~~الشهوة وفي الاحتلام في الصلاة يوجب الاستقبال وفيمن نام يوما ms0278 أو أكثر تصير
~~الصلاة دينا في ذمته وفي عقد النكاح بحضرة النائمين يجوز في قول والأصح
~~اشتراط السماع وقد علم مما قدمناه أن الإباحة كالملك في النقض فلو وجدوا
~~مقدار ما يكفي أحدهم انتقض تيممهم بخلاف ما إذا كان مشتركا بينهم، فإنه لا
~~ينتقض إلا أن يكون بين الأب والابن، فإن الأب أولى؛ لأن له تملك مال الابن
~~عند الحاجة كذا في فتاوى قاضي خان ولو وهب لجماعة ماء يكفي أحدهم لا ينتقض
~~تيممهم أما عنده فلفسادها للشيوع، وأما عند هما فللاشتراك فلو أذنوا لواحد
~~لا يعتبر إذنهم ولا ينتقض تيممه لفسادها وعندهما يصح إذنهم فانتقض تيممه
~~كذا في كثير من الكتب وفي السراج الوهاج الصحيح فساد التيمم إجماعا؛ لأن
~~هذا مقبوض بعقد فاسد فيكون مملوكا فينفذ تصرفهم فيه اه.
# ولا يخفى أنه، وإن كان مملوكا لا يحل التصرف فيه فكان وجوده كعدمه ولو
~~كانوا في الصلاة فجاء رجل بكوز من ماء وقال هذا لفلان منهم فسدت صلاته خاصة
~~فإذا فرغوا وسألوه الماء، فإن أعطاه للإمام توضأ واستقبلوا معه الصلاة، وإن
~~منع تمت صلاتهم وعلى من أعطاه الاستقبال ولو قال يا فلان خذ الماء وتوضأ
~~فظن كل واحد أنه يدعوه فسدت صلاة الكل كذا في المحيط.
# ثم اعلم أن المتيمم إذا رأى مع رجل ماء كافيا فلا يخلو إما أن يكون في
~~الصلاة أو خارجها وفي كل منهما إما أن يغلب على ظنه الإعطاء أو عدمه أو يشك
~~وفي كل منها إما إن سأله أو لا، وفي كل منها إما إن أعطاه أو لا فهي أربعة
~~وعشرون، فإن كان في الصلاة، وغلب على ظنه الإعطاء قطع وطلب الماء، فإن
~~أعطاه توضأ، وإلا فتيممه باق فلو أتمها ثم سأله، فإن أعطاه استأنف، وإن أبى
~~تمت، وكذا إذا أبى ثم أعطى، وإن غلب على ظنه عدم الإعطاء أو شك لا يقطع
~~صلاته، فإن قطع وسأل، فإن أعطاه توضأ، وإلا فتيممه باق، وإن أتم ثم سأل،
~~فإن أعطاه بطلت، وإن أبى تمت، وإن ms0279 كان خارج الصلاة، فإن لم يسأل وتيمم وصلى
~~جازت الصلاة على ما في الهداية ولا تجوز على ما في المبسوط، فإن سأل بعدها،
~~فإن أعطاه أعاد، وإلا فلا سواء ظن الإعطاء أو المنع أو الشك، وإن سأل، فإن
~~أعطاه توضأ، وإن منعه تيمم وصلى، فإن أعطاه بعدها لا إعادة عليه وينتقض
~~تيممه ولا يتأتى في هذا القسم الظن أو الشك
# وهذا حاصل ما في الزيادات وغيرها، وهذا الضبط من خواص هذا الكتاب وبه
~~تبين أنه إذا كان في الصلاة وغلب على ظنه الإعطاء لا تبطل بل إذا أتمها
~~وسأله ولم يعطه تمت صلاته لأنه ظهر أن ظنه كان خطأ كذا في شرح الوقاية فعلم
~~منه أن ما في فتح القدير من بطلانها بمجرد غلبة ظن الإعطاء ليس بظاهر إلا
~~أن قاضي خان في فتاويه ذكر البطلان في هذه الصورة بمجرد الظن عن محمد (قوله
~~فهي تمنع التيمم وترفعه) أي القدرة على الماء تمنع جواز التيمم ابتداء
~~وترفعه بقاء، وهذا تكرار محض؛ لأنه لما عد الأعذار علم أنه لا يجوز مع
~~القدرة ولما قال وقدرة ماء علم أنه ترفعه القدرة ولا يبقى إلا في موضع يجوز
~~ابتداء فلا فائدة بذكره ثانيا ولا يليق بمثل هذا المختصر كذا في التبيين
~~وقد يقال إنه ليس بتكرار محض؛ لأنه إنما عد بعض الأعذار ولم يستوفها كما
~~علم مما بيناه أولا فربما يتوهم حصر الأعذار في المعدود وقد ذكر ضابطا لها
~~لتتم الأعذار فكان فيه فائدة كما لا يخفى.
# (قوله: وراجي الماء يؤخر الصلاة) يعني على سبيل الندب كما صرح به في أصله
~~الوافي والمراد بالرجاء غلبة الظن أي يغلب على ظنه أنه يجد الماء في آخر
~~الوقت، وهذا إذا
PageV01P162
# كان بينه وبين موضع يرجوه ميل أو أكثر، فإن كان أقل
~~منه لا يجزئه التيمم، وإن خاف فوت وقت الصلاة، فإن كان لا يرجوه لا يؤخر
~~الصلاة عن أول الوقت؛ لأن فائدة الانتظار احتمال وجد أن الماء فيؤديها
~~بأكمل الطهارتين، وإذا لم يكن له رجاء ms0280 وطمع فلا فائدة في الانتظار وأداء
~~الصلاة في أول الوقت أفضل إلا إذا تضمن التأخير فضيلة لا تحصل بدونه كتكبير
~~الجماعة ولا يتأتى هذا في حق من في المفازة فكان التعجيل أولى؛ ولهذا كان
~~أولى للنساء أن يصلين في أول الوقت؛ لأنهن لا يخرجن إلى الجماعة كذا في
~~مبسوطي شمس الأئمة وفخر الإسلام كذا في معراج الدراية وكذا في كثير من شروح
~~الهداية وتعقبهم في غاية البيان بأن هذا سهو وقع من الشارحين وليس مذهب
~~أصحابنا كذلك، فإن كلام أئمتنا صريح في استحباب تأخير بعض الصلوات من غير
~~اشتراط جماعة وما ذكروه في التيمم مفهوم والصريح مقدم على المفهوم.
# وأجاب عنه في السراج الوهاج بأن الصريح محمول على ما إذا تضمن ذلك فضيلة
~~كتكثير الجماعة؛ لأنه إذا لم يتضمن ذلك لم يكن للتأخير فائدة وما لا فائدة
~~فيه لم يكن مستحبا وهل يؤخر عند الرجاء إلى وقت الاستحباب أو إلى وقت
~~الجواز أقوال ثالثها إن كان على ثقة فإلى آخر وقت الجواز، وإن كان على طمع
~~فإلى آخر وقت الاستحباب وأصحها الأول كذا في السراج الوهاج والحق ما في
~~غاية البيان، فإن محمدا ذكر في الأصل أن تأخير الصلاة أحب إلي ولم يفصل بين
~~الرجاء وغيره والذي في مبسوط شمس الأئمة إنما هو إذا كان لا يرجو فلا يؤخر
~~الصلاة عن وقتها المعهود أي عن وقت الاستحباب، وهو أول النصف الأخير من
~~الوقت في الصلاة التي يستحب تأخيرها
# أما إذا كان يرجو فالمستحب تأخيرها عن هذا الوقت المستحب، وهذا هو مراد
~~من قال بعدم استحباب التأخير إذا كان لا يرجو، وليس المراد بالتعجيل الفعل
~~في أول وقت الجواز حتى يلزم أن يكون أفضل ويدل على ما قلناه ما ذكره
~~الإسبيجابي في شرح مختصر الطحاوي بقوله، وإن لم يكن على طمع من وجود الماء،
~~فإنه يتيمم ويصلي في وقت مستحب ولم يقل يصلي في أول الوقت وقال الكردري في
~~مناقبه: والأوجه أن يحمل استحباب التأخير مع الرجاء إلى آخر النصف الثاني ms0281
~~وعدم استحبابه إلى هذا عند عدم الرجاء بل الأفضل عند عدم الرجاء الأداء في
~~أول النصف الثاني بدليل قولهم المستحب أن يسفر بالفجر في وقت يؤدي الصلاة
~~بالقراءة المسنونة ثم لو بدا له في الصلاة الأولى ريب يؤدي الثانية
~~بالطهارة والتلاوة المسنونة أيضا وذلك لا يتأتى إلا في أول النصف الثاني
~~اه.
# وفي الخلاصة وغيرها المسافر إذا كان على تيقن من وجود الماء أو غالب ظنه
~~على ذلك في آخر الوقت فتيمم في أول الوقت وصلى إن كان بينه وبين الماء
~~مقدار ميل جاز، وإن كان أقل ولكن يخاف الفوت لا يتيمم اه.
# فحاصله أن
PageV01P163
# البعد مجوز للتيمم مطلقا وفي معراج الدراية معزيا إلى
~~المجتبى ويتخالج في قلبي فيما إذا كان يعلم أنه إن أخر الصلاة إلى آخر
~~الوقت بقرب من الماء بمسافة أقل من ميل لكن لا يتمكن من الصلاة بالوضوء في
~~الوقت الأولى أن يصلي في أول الوقت مراعاة لحق الوقت وتجنبا عن الخلاف اه.
# وذكر في المناقب أن هذه المسألة أول واقعة خالف أبو حنيفة أستاذه حمادا
~~فصلى حماد بالتيمم في أول الوقت ووجد أبو حنيفة الماء في آخر الوقت وصلاها،
~~وكان ذلك غرة اجتهاده فقبلها الله تعالى منه وصوبه فيه، وكانت هذه الصلاة
~~صلاة المغرب، وكان خروجهما لأجل تشييع الأعمش.
# (قوله: وصح قبل الوقت ولفرضين) أي صح التيمم قبل الوقت ولفرضين اعلم أن
~~التيمم بدل بلا شك اتفاقا لكن اختلفوا في كيفية البدل في موضعين:
# أحدهما: الخلاف فيه لأصحابنا مع الشافعي فقال أصحابنا: هو بدل مطلق عند
~~عدم الماء وليس بضروري ويرتفع به الحدث إلى وقت وجود الماء لا أنه مبيح
~~للصلاة مع قيام الحدث وقال الشافعي هو بدل ضروري مبيح مع قيام الحدث حقيقة
~~فلا يجوز قبل الوقت ولا يصلي به أكثر من فريضة عنده وعندنا يجوز وفي إناءين
~~طاهر ونجس يجوز التيمم عندنا خلافا له؛ ولهذا يبني الخلاف تارة على أنه
~~رافع للحدث عندنا مبيح عنده لا رافع وتارة على أنه طهارة ضرورية عنده ms0282 مطلقة
~~عندنا واقتصر على الثاني صاحب الهداية ويدفع مبنى الشافعي الأول بأن اعتبار
~~الحدث مانعية عن الصلاة شرعية لا يشكل معه أن التيمم رافع لارتفاع ذلك
~~المنع به، وهو الحق إن لم يقم على أكثر من ذلك دليل وتغير الماء برفع الحدث
~~إنما يستلزم اعتباره نازلا عن وصفه الأول بواسطة إسقاط الفرض لا بواسطة
~~إزالة وصف حقيقي مدنس ويدفع الثاني بأنه طهور حال عدم الماء بقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «التراب طهور المسلم» وقال في حديث الخصائص في الصحيحين
~~«وجعلت لي الأرض مسجدا وطهورا» يريد به مطهرا، وإلا لما تحققت الخصوصية؛
~~لأن طهارة الأرض بالنسبة إلى سائر الأنبياء ثابتة، وإذا كان مطهرا فتبقى
~~طهارته إلى وجود غايتها من وجود الماء أو ناقض آخر الثاني الخلاف فيه بين
~~أصحابنا فعند أبي حنيفة وأبي يوسف البدلية بين الماء والتراب وعند محمد بين
~~الفعلين وهما التيمم والوضوء ويتفرع عليه جواز اقتداء المتوضئ بالمتيمم
~~فأجازاه ومنعه وسيأتي إن شاء الله تعالى
# وقاس الشافعي كما ذكره النووي عدم جوازه قبل الوقت على عدم جواز طهارة
~~المستحاضة قبل الوقت وقال النووي إنهم وافقونا عليه ومنع أئمتنا الحكم في
~~المقيس عليه؛ لأن المذهب عندنا جواز وضوئها قبل الوقت ولا ينتقض بالدخول
~~ولئن سلم على قول من يقول بنقضها بالدخول فالفرق بينهما أن طهارة المستحاضة
~~قد وجد ما ينافيها، وهو سيلان الدم والتيمم لم يوجد له رافع بعده، وهو
~~الحدث أو وجود الماء فيبقى على ما كان كالمسح على الخفين بل أقوى؛ لأن
~~المسح مؤقت بمدة قليلة والشارع جوز التيمم ولو إلى عشر حجج ما لم يجد الماء
~~وقولهم لا ضرورة قبله ممنوع؛ لأن المندوب التطهر قبل الوقت ليشتغل أول
~~الوقت بالأداء وما استدلوا به من أثر ابن عباس قال من السنة أن لا يصلي
~~بالتيمم أكثر من صلاة واحدة رواه الدارقطني ومن أثر ابن عمر قال يتيمم لكل
~~صلاة، وإن لم يحدث رواه البيهقي ومن أثر علي قال يتيمم لكل صلاة فالكل
~~ضعيف؛ لأن في سند الأول ms0283 الحسن بن عمارة تكلموا فيه قال بعضهم متروك ذكره
~~مسلم في مقدمة كتابه في جملة من تكلم فيه رواه عنه أبو يحيى الجماني، وهو
~~متروك وفي سند الثاني عامر ضعفه ابن عيينة وأحمد بن حنبل وفي سماعه عن نافع
~~نظر وقال ابن خزيمة الرواية فيه عن ابن عمر لا تصح وفي السند الثالث الحجاج
~~بن أرطاة والحارث الأعور وهما ضعيفان مع أن ظاهرهما متروك، فإنهم يجوزون
~~أكثر من صلاة واحدة من النوافل مع
PageV01P164
# الفرض تبعا له بشرط أن يتيمم له فلو تيمم لصلاة النفل
~~لا يجوز أن يؤدي الفرض به عنده وعلى عكسه يجوز (تنبيه) ظاهر كلام المشايخ
~~هنا أن الشرط يلزم من عدمه عدم المشروط، فإنهم قالوا إن التراب مطهر بشرط
~~عدم الماء فإذا وجد الماء فقد الشرط ففقد المشروط، وهو طهورية التراب
~~والمذكور في الأصول أن الشرط لا يلزم من عدمه العدم ولا من وجوده وجود ولا
~~عدم والجواب أن الشرط إذا كان مساويا للمشروط استلزمه وهاهنا كذلك، فإن كل
~~واحد من عدم الماء وجواز التيمم مساو للآخر لا محالة فجاز أن يستلزمه كذا
~~في العناية، فإن قلت لا نسلم مساواتهما لجوازه مع وجوده حال مرضه قلت ليس
~~بموجود فيها حكما؛ لأن المراد به القدرة، وهو ليس بقادر.
# (قوله: وخوف فوت صلاة جنازة) أي يجوز التيمم لخوف فوت صلاة الجنازة أطلقه
~~وقيده في الهداية بأربعة أشياء حضور الجنازة وكونه صحيحا وكونه في المصر
~~وكونه ليس بولي ووافقه على الأخير في الوافي ولا حاجة إلى هذه القيود أصلا؛
~~لأن المريض يرخص له التيمم مطلقا وكذا المسافر وقبل حضورها لا يخاف الفوت
~~إذ الوجوب بالحضور وكذا لا يخاف الفوت الولي مع أن في جوازه له خلافا ففي
~~الهداية الصحيح أنه لا يجوز له التيمم؛ لأن للولي حق الإعادة فلا فوات في
~~حقه واختاره المصنف في الكافي وصحح في التجنيس في الإمام عدم الجواز إن
~~كانوا ينتظرونه، وإلا جاز وفي ظاهر الرواية جوازه لهما وصححه السرخسي وقال
~~صاحب الذخيرة لا فرق ms0284 بين الإمام والمقتدي ومن له حق الصلاة؛ لأن الانتظار
~~فيها مكروه والمراد بالولي من له التقدم حتى لا يجوز التيمم للسلطان
~~والقاضي والوالي على ما في الهداية؛ لأن الولي إذا كان لا يجوز له التيمم،
~~وهو مؤخر فمن هو مقدم عليه أولى؛ لأن المقدم على الولي له حق الإعادة لو
~~صلى الولي فعلى هذا يجوز التيمم للولي إذا كان هو مقدم عليه حاضرا اتفاقا؛
~~لأنه يخاف الفوت إذ ليس له حق الإعادة لو صلى من هو مقدم عليه كما علم في
~~الجنائز، وكذا يجوز للولي التيمم إذا أذن لغيره بالصلاة؛ لأنه حينئذ لا حق
~~له في الإعادة فيخاف فوتها ولا يجوز لمن أمره الولي كذا في الخلاصة
# وهذه التفاريع التي ذكرناها إنما هي على مختار صاحب الهداية أما على ظاهر
~~الرواية فيجوز التيمم للكل عند خوف الفوت ولا فرق في جوازه عند الخوف بين
~~كونه محدثا أو جنبا أو حائضا أو نفساء كما صرح به في النهاية وغيرها ولا بد
~~من خوف فوت التكبيرات كلها لو اشتغل بالطهارة، فإن كان يرجو أن يدرك البعض
~~لا يتيمم؛ لأنه لا يخاف الفوت؛ لأنه يمكنه أداء الباقي وحده كذا في البدائع
~~والقنية وذكر ابن أمير حاج أنه لم يقف على هذا التفصيل في صلاة الجنازة
~~فلله الحمد والمنة والأصل في هذه المسائل أن كل موضع يفوت الأداء لا إلى
~~خلف يجوز له التيمم وفي كل موضع لا يفوت الأداء لا يجوز.
# ثم اعلم بأن الصلاة ثلاثة أنواع نوع لا يخشى فواتها أصلا لعدم توقتها
~~كالنوافل ونوع يخشى فواتها أصلا كصلاة الجنازة والعيد ونوع يخشى فواتها
~~وتقضى بعد وقتها أصلها أو بدلها كالجمعة والمكتوبات أما الأول فلا يتيمم
~~لها عند وجود الماء.
# وأما الثاني: فيتيمم لها عند وجوده عندنا ومنعه الشافعي؛ لأنه تيمم مع
~~عدم شرطه وقلنا هو مخاطب بالصلاة عاجز عن الوضوء لها بفرض المسألة فيجوز
~~التيمم ويدل له تيممه - عليه الصلاة والسلام - لرد السلام مع وجود الماء
~~على ما أسلفناه خشية الفوات؛ ms0285 لأنه لو رد بعد التراخي لا يكون جوابا له وفيه
~~ما تقدم من الاحتمال
# وروى ابن عدي في الكامل بسنده عن ابن عباس عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال «إذا فجأتك الجنازة وأنت على غير وضوء فتيمم» ثم قال هذا مرفوعا غير
~~محفوظ بل هو موقوف على ابن عباس ورواه ابن أبي شيبة عنه أيضا ورواه الطحاوي
~~في شرح الآثار وكذا رواه النسائي في كتاب الكنى وروى البيهقي من طريق بجهة
~~الدارقطني أن ابن عمر
PageV01P165
# أتى الجنازة، وهو على غير وضوء فتيمم وصلى عليها
~~والحديث إذا كثرت طرقه وتعاضدت قويت فلا يضره الوقف؛ لأن الصحابة كانوا
~~تارة يرفعون وتارة لا يرفعون ولو حضرت جنازة أخرى بعد فراغه من الصلاة وخاف
~~فوتها ففي المجمع يعيد عند محمد ولا يعيد عند أبي حنيفة وأبي يوسف وذكر
~~المصنف في المستصفى أن الخلاف فيما إذا لم يتمكن من التوضؤ بين الصلاتين
~~أما إذا تمكن ثم فات التمكن يعيد التيمم اتفاقا وفي الولوالجية وعليه
~~الفتوى وذكر الحلواني أن التيمم في بلادنا لا يجوز للجنازة؛ لأن الماء حول
~~مصلى الجنازة، وأما رواية القدوري فمطلقة كذا في معراج الدراية وفي
~~المستصفى لا يقال إن النص ورد في الصلاة المطلقة وصلاة الجنازة ليست في
~~معناها؛ لأنا نقول: لما جاز أداء أقوى الصلاتين بأضعف الطهارتين لأن يجوز
~~أداء أضعف الصلاتين بأضعف الطهارتين أولى.
# (قوله: أو عيد ولو بناء) أي يجوز التيمم لخوف فوت صلاة عيد ولو كان الخوف
~~بناء لما بينا أنها تفوت لا إلى بدل، فإن كان إماما ففي رواية الحسن لا
~~يتيمم وفي ظاهر الرواية يجزئه؛ لأنه يخاف الفوت بزوال الشمس حتى لو لم يخف
~~لا يجزئه، وإن كان المقتدي بحيث يدرك بعضها مع الإمام لو توضأ لا يتيمم كما
~~قدمناه في الجنازة وصورة الخوف في البناء أن يشرع في صلاة العيد ثم يسبقه
~~حدث إماما كان أو مقتديا، فهذه على وجوه، فإن كان لا يخاف الزوال ويمكنه أن
~~يدرك شيئا منها مع الإمام لو توضأ، ms0286 فإنه لا يتيمم اتفاقا لإمكان أداء
~~الباقي بعده، وإن كان يخاف زوال الشمس لو اشتغل بالوضوء يباح له التيمم
~~اتفاقا لتصور الفوات بالإفساد بدخول الوقت المكروه ولو شرع بالتيمم تيمم
~~وبنى بالاتفاق؛ لأنا لو أوجبنا الوضوء يكون واجدا للماء في خلال صلاته
~~فتفسد كذا في الهداية والمحيط
# وقيل لا يجوز البناء بالتيمم عندهما لوجود الماء ويجوز أن يكون ابتداؤها
~~بالتيمم والبناء بالوضوء كما قلنا في جنب معه ماء قدر ما يكفي الوضوء، فإنه
~~يتيمم ويصلي ولو سبقه حدث فيها، فإنه يتوضأ ويبني، وهذا القياس مع الفارق،
~~فإن في المقيس عليه لا يلزم بناء القوي على الضعيف إذ التيمم هاهنا أقوى من
~~الوضوء؛ لأنه يزيل الجنابة والوضوء لا يزيلها وفي المقيس يلزم بناء القوي
~~على الضعيف فكان الظاهر البناء اتفاقا وقد يقال إنه غير لازم؛ لأن التيمم
~~مثل الوضوء بدليل جواز اقتداء المتوضئ بالمتيمم يؤيده ما ذكره قاضي خان في
~~فصل المسح على الخفين من فتاواه أن المتيمم إذا سبقه حدث في خلال صلاته
~~فانصرف ثم وجد ماء يتوضأ ويبني والفرق بينه وبين المتيمم الذي وجد الماء في
~~خلال صلاته حيث يستأنف إن التيمم ينتقض بصفة الاستناد إلى وجود الحدث عند
~~إصابة الماء؛ لأنه يصير محدثا بالحدث السابق؛ لأن الإصابة ليست بحدث وفي
~~هذه الصلاة لم ينتقض التيمم عند إصابة الماء بصفة الاستناد لانتقاضه بالحدث
~~الطارئ على التيمم ويمكن أن يقال إن التيمم ينتقض عند رؤية الماء بالحدث
~~السابق
# وإن كان هناك حدث طارئ لما قدمناه عن محمد أن الأسباب المتعاقبة كالبول
~~ثم الرعاف ثم القيء توجب أحداثا متعاقبة يجزئ عنها وضوء واحد وسيأتي إن شاء
~~الله تعالى في باب الحدث في الصلاة ما يخالف ما ذكره قاضي خان فثبت أن
~~البناء بالتيمم متفق عليه، ولو شرع بالوضوء ثم سبقه الحدث ولم يخف زوال
~~الشمس ولا يرجو إدراك الإمام قبل فراغه فعند أبي حنيفة يتيمم ويبني وقالا
~~يتوضأ ولا يتيمم ثم اختلف المشايخ فمنهم من قال إنه اختلاف عصر وزمان فكان ms0287
~~في زمانه جبانة الكوفة بعيدة ولو انصرف للوضوء زالت الشمس فخوف الفوت قائم
~~وفي زمنهما جبانة بغداد قريبة فأفتيا على وفق زمنهما؛ ولهذا كان شمس الأئمة
~~الحلواني والسرخسي يقولان في ديارنا لا يجوز التيمم للعيد ابتداء ولا بناء؛
~~لأن الماء محيط بمصلى العيد فيمكن التوضؤ والبناء بلا خوف الفوت حتى
PageV01P166
# لو خيف الفوت يجوز التيمم ومنهم من جعله برهانيا ثم
~~اختلفوا فمنهم من جعله ابتدائيا فهما نظرا إلى أن اللاحق يصلي بعد فراغ
~~الإمام فلا فوت وأبو حنيفة نظر إلى أن الخوف باق؛ لأنه يوم زحمة فيعتريه
~~عارض يفسد عليه صلاته من رد سلام أو تهنئة ومنهم من جعله مبنيا على مسألة،
~~وهي أن من أفسد صلاة العيد لا قضاء عليه عنده فتفوت لا إلى بدل وعندهما
~~عليه القضاء فتفوت إلى بدل وإليه ذهب أبو بكر الإسكاف لكن قال القاضي
~~الإسبيجابي في شرح مختصر الطحاوي الأصح أنه لا يجب قضاء صلاة العيد
~~بالإفساد عند الكل وفي شرح منية المصلي لقائل أن يقول بجواز التيمم في
~~المصر لصلاة الكسوف والسنن الرواتب ما عدا سنة الفجر إذا خاف فوتها لو
~~توضأ، فإنها تفوت لا إلى بدل، فإنها لا تقضى كما في العيد ولا سيما على
~~القول بأن صلاة العيد سنة كما اختاره السرخسي وغيره
# وأما سنة الفجر، فإن خاف فوتها مع الفريضة لا يتيمم، وإن خاف فوتها وحدها
~~فعلى قياس قول محمد لا يتيمم وعلى قياس قولهما يتيمم، فإن عند محمد إذا
~~فاتته باشتغاله بالفريضة مع الجماعة عند خوف فوت الجماعة يقضيها بعد ارتفاع
~~الشمس وعندهما لا يقضيها أصلا.
# (قوله: لا لفوت جمعة ووقت ) أي لا يصح التيمم لخوف فوت صلاة الجمعة وصلاة
~~مكتوبة، وإنما يجوز التيمم لهما عند عدم القدرة على الماء حقيقة أو حكما
~~وفيه خلاف زفر كما قدمناه أما عدم جوازه لخوف فوت الجمعة؛ فلأنها تفوت إلى
~~خلف، وهو الظهر كذا في الهداية وأورد أن هذا لا يتأتى إلا على مذهب زفر أما
~~على ظاهر المذهب المختار من أن ms0288 الجمعة خلف والظهر أصل فلا ودفع بأنه متصور
~~بصورة الخلف؛ لأن الجمعة إذا فاتت يصلى الظهر فكان الظهر خلفا صورة أصلا
~~معنى وقد جمع بينهما في النافع فقال؛ لأنها تفوت إلى ما يقوم مقامها، وهو
~~الأصل، وأما عدم جوازه لخوف فوت الوقت؛ فلأن الفوات إلى خلف، وهو القضاء،
~~فإن قيل فضيلة الجمعة والوقت تفوت لا إلى خلف؛ ولهذا جاز للمسافر التيمم
~~وجازت الصلاة للراكب الخائف مع ترك بعض الشروط والأركان، وكل هذا لفضيلة
~~الوقت قلنا فضيلة الوقت والأداء وصف للمؤدى تابع له غير مقصود لذاته بخلاف
~~صلاة الجنازة والعيد، فإنها أصل فيكون فواتها فوات أصل مقصود وجوازها
~~للمسافر بالنص لا لخوف الفوت بل لأجل أن لا تتضاعف عليه الفوائت ويحرج في
~~القضاء وكذا صلاة الخوف للخوف دون خوف الفوت هذا وقد قدمنا عن القنية أن
~~التيمم لخوف فوت الوقت رواية عن مشايخنا، وفرع عليها في باب التيمم أنه لو
~~كان في سطح ليلا وفي بيته ماء لكنه يخاف في الظلمة إن دخل البيت يتيمم إن
~~خاف فوت الوقت، وكذا يتيمم في كلة لخوف البق أو مطر أو حر شديد إن خاف فوت
~~الوقت، وعلى اعتبار العجز لا خوف الوقت فرع محمد - رحمه الله - ما لو وعده
~~صاحبه أن يعطيه الإناء أنه ينتظر، وإن خرج الوقت؛ لأن الظاهر هو الوفاء
~~بالعهد، فكان قادرا على استعمال الماء ظاهرا وكذا إذا وعد الكاسي العاري أن
~~يعطيه الثوب إذا فرغ من صلاته لم تجزه الصلاة عريانا لما قلنا كذا في
~~البدائع.
# (قوله: ولم يعد إن صلى به ونسي الماء في رحله) أي ولم يعد إن صلى بالتيمم
~~ناسيا الماء كائنا في رحله مما ينسى عادة، وكان موضوعا بعلمه، وهو للبعير
~~كالسرج للدابة ويقال لمنزل الإنسان ومأواه رحل أيضا، وهو المراد بقولهم نسي
~~الماء في رحله كذا في المغرب لكن قد يقال قولهم لو كان الماء في مؤخرة
~~الرحل يفيد أن المراد بالرحل الأول، وهذا عند أبي حنيفة ومحمد
# وقال أبو يوسف: تلزمه الإعادة قيد ms0289 بالنسيان؛ لأن في الظن لا يجوز التيمم
~~إجماعا ويعيد الصلاة؛ لأن الرحل معدن الماء عادة فيفترض عليه الطلب كما
~~يفرض عليه الطلب في العمرانات؛ لأن العلم لا يبطل بالظن بخلاف النسيان؛
~~لأنه من أضداد العلم وظنه بخلاف العادة لا يعتبر وقيد بقوله في رحله؛ لأنه
~~لو كان على
PageV01P167
# ظهره فنسيه ثم تيمم يعيد اتفاقا وكذا إذا كان على
~~رأسه أو معلقا في عنقه وقيدنا بكونه مما ينسى عادة؛ لأنه لو لم يكن كذلك
~~كما إذا نسي الماء المعلق في مؤخر رحله، وهو يسوق دابته، فإنه يعيد اتفاقا
~~وكذا إذا كان راكبا والماء في مقدم الرحل أو بين يديه راكبا بخلاف ما إذا
~~كان سائقا، وهو في المقدم أو راكبا، وهو في المؤخر، فإنه على الاختلاف وكذا
~~إذا كان قائدا مطلقا وقيدنا بكونه موضوعا بعلمه؛ لأنه لو وضعه غيره ولو
~~عبده أو أجيره بغير أمره لا يعيد اتفاقا؛ لأن المرء لا يخاطب بفعل الغير
~~كذا في النهاية وتبعه عليه جماعة من الشارحين وإليه أشار في فتح القدير
~~وتعقبه في غاية البيان بأن دعوى الإجماع سهو ليست بصحيحة ونقل عن فخر
~~الإسلام في شرح الجامع الصغير أنها على الاختلاف
# والحق ما في البدائع أنه لا رواية لهذا نصا وقال بعض المشايخ إن لفظ
~~الرواية في الجامع الصغير تدل على أنه يجوز بالإجماع، فإنه قال في الرجل
~~يكون في رحله ماء فنسي والنسيان يستدعي تقدم العلم ثم مع ذلك جعل عذرا
~~عندهما فبقي موضع لا علم أصلا ينبغي أن يجعل عذرا عند الكل ولفظ الرواية في
~~كتاب الصلاة يدل على أنه على الاختلاف، فإنه قال مسافر تيمم ومعه ماء في
~~رحله، وهو لا يعلم به، وهذا يتناول حالة النسيان وغيرها لأبي يوسف وجهان
~~أحدهما أنه نسي ما لا ينسى عادة؛ لأن الماء من أعز الأشياء في السفر لكونه
~~سببا لصيانة نفسه عن الهلاك فكان القلب متعلقا به فالتحق النسيان فيه
~~بالعدم.
# والثاني: أن الرحل موضع الماء غالبا لحاجة المسافر إليه فكان الطلب واجبا ms0290
~~كما في العمران ولهما أنه عجز عن استعمال الماء فلا يلزمه الاستعمال، وهذا؛
~~لأنه لا قدرة بدون العلم؛ لأن القادر على الفعل هو الذي لو أراد تحصيله
~~يتأتى له ذلك ولا تكليف بدون القدرة ولو فقدت قدرته بفقد سائر الآلات جاز
~~تيممه فإذا فقد العلم، وهو أقوى الآلات أولى وتعقبه في فتح القدير بأن هذا
~~لا يفيد بعد ما قرر لأبي يوسف لثبوت العلم نظرا إلى الدليل اتفاقا كما قال
~~الكل في المسائل الملحق بها، وإنما المفيد ليس إلا منع وجود العلة أي لا
~~نسلم أن الرحل دليل الماء الذي ثبوته يمنع التيمم أعني ماء الاستعمال بل
~~الشرب، وهو مفقود في حق غير الشرب اه.
# ولو صلى عريانا، وفي رحله ثوب طاهر لم يعلم به ثم علم، فإن بعضهم تلزمه
~~الإعادة بالإجماع وذكر الكرخي أنه على الاختلاف، وهو الأصح كذا في البدائع،
~~فإن كان على الاختلاف فظاهر، وإن كان بالإجماع فالفرق على قولهما أن الرحل
~~معد للثوب لا لماء الوضوء لكن يرد عليه لو مع ثوب نجس ناسيا الطاهر، فإنها
~~كمسألة الصلاة عاريا مع أن الرحل ليس معدا لماء الاستعمال بل لماء الشرب
~~كما بينا وما وقع في شرح الكنز وغيره من الفرق بينهما وبين ما لو نسي ماء
~~الوضوء فتيمم بأن فرض الستر وإزالة النجاسة فات لا إلى خلف بخلاف الوضوء لا
~~يثلج الخاطر عند التأمل؛ لأن فوات الأصل إلى خلف لا يجوز الخلف مع فقد شرطه
~~بل إذا فقد شرطه مع فوات الأصل يصير فاقدا للطهورين فيلزمه حكمه، وهو
~~التأخير عنده والتشبه عندهما بالمصلين كذا في فتح القدير ولقائل أن يقول
~~قوله؛ لأن فوات الأصل إلى آخره صحيح
# وأما قوله بل إذا فقد شرطه إلى آخره فليس بظاهر؛ لأن شرط جواز الخلف عدم
~~القدرة على الأصل وفقد هذا الشرط بالقدرة على الأصل فكيف يجتمع فقد شرط
~~الخلف مع فوات الأصل بل يلزم من فقد شرط الخلف وجود الأصل؛ لأن شرطه فوات
~~الأصل ففقده بوجوده ولا فرق في مسألة ms0291 الكتاب بين أن يذكره في الوقت أو بعده
~~ولو مر بالماء، وهو متيمم لكنه نسي أنه تيمم ينتقض تيممه، ولو ضرب الفسطاط
~~على رأس البئر قد غطى رأسها ولم يعلم بذلك فتيمم وصلى ثم علم بالماء أمر
~~بالإعادة واتفقوا على أن النسيان غير معفو في مسائل منها ما لو نسي المحدث
~~غسل بعض أعضائه ومنها لو صلى قاعدا متوهما عجزه عن القيام
PageV01P168
# وكان قادرا ومنها أن الحاكم إذا حكم بالقياس ناسيا
~~النص ومنها لو نسي الرقبة في الكفارة فصام ومنها لو توضأ بماء نجس ناسيا
~~ومنها لو فعل ما ينافي الصلاة ناسيا ومنها لو فعل محظور الإحرام ناسيا
~~ومنها مسائل كثيرة تعرف في أثناء الكتاب إن شاء الله تعالى.
# (قوله: ويطلبه غلوة إن ظن قربه، وإلا لا) أي يجب على المسافر طلب الماء
~~قدر غلوة إن ظن قربه، وإن لم يظن قربه لا يجب عليه وحد القرب ما دون الميل
~~قيدنا به؛ لأن الميل وما فوقه بعيد لا يوجب الطلب وقيدنا بالمسافر؛ لأن طلب
~~الماء في العمرانات واجب اتفاقا مطلقا وكذا لو كان بقرب منها وقد اختلفوا
~~في مقدار الطلب فاختار المصنف هنا قدر غلوة، وهي مقدار رمية سهم كما في
~~التبيين أو ثلثمائة ذراع كما في الذخيرة والمغرب إلى أربعمائة واختار في
~~المستصفى أنه يطلب مقدار ما يسمع صوت أصحابه ويسمع صوته، وهو الموافق لما
~~قال أبو يوسف سألت أبا حنيفة عن المسافر لا يجد الماء أيطلب عن يمين الطريق
~~أو عن يساره قال إن طمع فيه فليفعل ولا يبعد فيضر بأصحابه إن انتظروه
~~وبنفسه إن انقطع عنهم ويوافقه ما صححه في البدائع فقال: والأصح أنه يطلب
~~قدر ما لا يضر بنفسه ورفقته بالانتظار، فكان هو المعتمد وعلى اعتبار الغلوة
~~فالطلب أن ينظر يمينه وشماله وأمامه ووراء غلوة كذا في الحقائق وظاهره أنه
~~لا يلزمه المشي بل يكفيه النظر في هذه الجهات، وهو في مكانه، وهذا إذا كان
~~حواليه لا يستتر عنه، فإن كان بقربه جبل صغير ونحوه صعده ms0292 ونظر حواليه إن لم
~~يخف ضررا على نفسه أو ماله الذي معه أو المخلف في رحله
# فإن خاف لم يلزمه الصعود والمشي كذا في التوشيح ولو بعث من يطلب له كفاه
~~عن الطلب بنفسه، وكذا لو أخبره من غير أن يرسله كذا في منية المصلي ولو
~~تيمم من غير طلب، وكان الطلب واجبا وصلى ثم طلبه فلم يجده وجبت عليه
~~الإعادة عندهما خلافا لأبي يوسف كذا في السراج الوهاج وفي المستصفى وفي
~~إيراد هذه المسألة عقيب المسألة المتقدمة لطيفة، فإن الاختلاف في تلك
~~المسألة بناء على اشتراط الطلب وعدمه اه.
# وعند الشافعي يجب الطلب مطلقا لقوله تعالى {فلم تجدوا ماء} [النساء: 43]
~~؛ لأن الوجود يقتضي سابقة الطلب، وهي دعوى لا دليل عليها لقوله تعالى {أن
~~قد وجدنا ما وعدنا ربنا حقا فهل وجدتم ما وعد ربكم حقا قالوا نعم}
~~[الأعراف: 44] ولا طلب وقوله تعالى {ووجدك ضالا فهدى} [الضحى: 7] وقوله
~~{فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين} [النساء: 92] وقوله {ووجدوا ما عملوا
~~حاضرا} [الكهف: 49] ولم يطلبوا خطاياهم وقوله تعالى {وما وجدنا لأكثرهم من
~~عهد وإن وجدنا أكثرهم لفاسقين} [الأعراف: 102] وقوله {فوجدا فيها جدارا
~~يريد أن ينقض} [الكهف: 77] ولقوله - عليه السلام - «من وجد لقطة فليعرفها»
~~ولا طلب من الواجد ولقوله من وجد زادا وراحلة ويقال فلان وجد ماله، وإن لم
~~يطلبه ووجد مرضا في نفسه ولم يطلبه فقد ثبت أن الوجود يتحقق من غير طلب 
~~والله تعالى جعل شرط الجواز عدم الوجود من غير طلب فمن زاد شرط الطلب فقد
~~زاد على النص، وهو لا يجوز بخلاف العمرانات؛ لأن العدم، وإن ثبت حقيقة لم
~~يثبت ظاهرا؛ لأن كون الماء في العمرانات دليل ظاهر على وجود الماء؛ لأن
~~قيام العمارة بالماء فكان العدم ثابتا من وجه دون وجه
# وشرط الجواز العدم المطلق ولا يثبت ذلك في العمرانات إلا بعد الطلب
~~وبخلاف ما إذا غلب على ظنه قربه؛ لأن غلبة الظن تعمل عمل اليقين في حق وجوب
~~العمل، وإن لم تعمل في حق الاعتقاد كما في ms0293 التحري في القبلة وكما في دفع
~~الزكاة
PageV01P169
# لمن غلب على ظنه فقره وكما إذا غلب على ظنه نجاسة
~~الماء أو طهارته، وأما إذا لم يغلب على ظنه قربه فلا يجب بل يستحب إذا كان
~~على طمع من وجود الماء كذا في البدائع وظاهره أنه إذا لم يطمع لا يستحب له
~~الطلب وعلل له في المبسوط بأنه لا فائدة فيه إذا لم يكن على رجاء منه وبما
~~تقرر علم أن المراد بالظن غالبه، والفرق بينهما على ما حققه اللامشي في
~~أصوله أن أحد الطرفين إذا قوي وترجح على الآخر، ولم يأخذ القلب ما ترجح به،
~~ولم يطرح الآخر فهو الظن، وإذا عقد القلب على أحدهما وترك الآخر فهو أكبر
~~الظن وغالب الرأي اه.
# وغلبة الظن هنا أما بأن وجد إمارة ظاهرة أو أخبره مخبر كذا أطلقه في
~~الوشيح وقيده في البدائع بالعدل
# (قوله: ويطلبه من رفيقه، فإن منعه تيمم) أي يطلب الماء من رفيقه أطلقه
~~هنا وفصل في الوافي فقال مع رفيقه ماء فظن أنه إن سأله أعطاه لم يجز
~~التيمم، وإن كان عنده أنه لا يعطيه يتيمم، وإن شك في الإعطاء وتيمم وصلى
~~فسأله فأعطاه يعيد وعلل له في الكافي بأنه ظهر أنه كان قادرا، وإن منعه قبل
~~شروعه وأعطاه بعد فراغه لم يعد؛ لأنه لم يتبين أن القدرة كانت ثابتة اه.
# اعلم أن ظاهر الرواية عن أصحابنا الثلاثة وجوب السؤال من الرفيق كما
~~يفيده ما في المبسوط قال: وإذا كان مع رفيقه ماء فعليه أن يسأله إلا على
~~قول الحسن بن زياد، فإنه كان يقول السؤال ذل وفيه بعض الحرج وما شرع التيمم
~~إلا لدفع الحرج ولكنا نقول ماء الطهارة مبذول عادة بين الناس وليس في سؤال 
~~ما يحتاج إليه مذلة فقد «سأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بعض حوائجه
~~من غيره» اه.
# فاندفع بهذا ما وقع في الهداية وشرح الأقطع من الخلاف بين أبي حنيفة
~~وصاحبيه فعنده لا يلزمه الطلب وعندهما يلزمه واندفع ما في غاية البيان ms0294 من
~~أن قول الحسن حسن وفي الذخيرة نقلا عن الجصاص أنه لا خلاف بين أبي حنيفة
~~وصاحبيه فمراده فيما إذا غلب على ظنه منعه تجري الظنة عليه لا يجب الطلب
~~منه اه.
# ولو كان مع رفيقه دلو لم يجب أن يسأله ولو سأله فقال انتظر حتى أستقي
~~فالمستحب عند أبي حنيفة أن ينتظر بقدر ما لا يفوت الوقت، فإن خاف ذلك تيمم
~~وعندهما ينظر، وإن خاف فوت الوقت وجه قولهما إن الوعد إذا وجد صار قادرا
~~باعتباره؛ لأن الظاهر أنه يفي به وعلى هذا الخلاف العاري إذا وعد له رفيقه
~~الثوب كذا في معراج الدراية وفي فتح القدير والتوشيح لو كان مع رفيقه دلو
~~وليس معه له أن يتيمم قبل أن يسأله عنه وفي المجتبى رأى في صلاته ماء في يد
~~غيره ثم ذهب منه قبل الفراغ فسأله فقال لو سألتني لأعطيتك فلا إعادة عليه،
~~وإن كانت العدة قبل الشروع يعيد لوقوع الشك في صحة الشروع والأصح أنه لا
~~يعيد؛ لأن العدة بعد الذهاب لا تدل على الإعطاء قبله. اه.
# وقد قدمنا الفروع المتعلقة بها عن الزيادات وفي التوشيح وأجمعوا أنه إذا
~~قال أبحت لك مالي لتحج به، فإنه لا يجب عليه الحج وأجمعوا أن في الماء إذا
~~وعده صاحبه أن يعطيه لا يتيمم وينتظر، وإن خرج الوقت والفرق بينهما أن
~~القدرة في الأول لا تكون إلا بالملك وفي الثاني بالإباحة وفي المحيط ولو
~~قرب من الماء، وهو لا يعلم به ولم يكن بحضرته من يسأله عنه أجزأه التيمم؛
~~لأن الجهل بقربه كبعده عنه ولو كان بحضرته من يسأله فلم يسأله حتى تيمم
~~وصلى ثم سأله فأخبره بماء قريب لم تجز صلاته؛ لأنه قادر على استعماله
~~بالسؤال كمن نزل بالعمران ولم يطلب الماء لم يجز تيممه
# وإن سأله في الابتداء فلم يخبره
PageV01P170
# ثم أخبره بماء قريب جازت صلاته ؛ لأنه فعل ما عليه.
~~اه.
# (قوله:، وإن لم يعطه إلا بثمن وله ثمنه لا يتيمم، وإلا تيمم) هذه المسألة
~~على ثلاثة أوجه ms0295 إما إن أعطاه بمثل قيمته في أقرب موضع من المواضع الذي يعز
~~فيه الماء أو بالغبن اليسير أو بالغبن الفاحش ففي الوجه الأول والثاني لا
~~يجزئه التيمم لتحقق القدرة، فإن القدرة على البدل قدرة على الماء كالقدرة
~~على ثمن الرقبة في الكفارة تمنع الصوم وفي الوجه الثالث يجوز له التيمم
~~لوجود الضرر، فإن حرمة مال المسلم كحرمة نفسه والضرر في النفس مسقط فكذا في
~~المال كذا في العناية ونظيره الثوب النجس إذا لم يكن عنده ماء، فإنه يصلي
~~فيه ولا يلزمه قطع الثوب من موضع النجاسة، والمراد بالثمن الفاضل عن حاجته
~~على ما قدمناه واختلفوا في تفسير الغبن الفاحش ففي النوادر هو ضعف القيمة
~~في ذلك المكان وفي رواية الحسن إذا قدر أن يشتري ما يساوي درهما بدرهم ونصف
~~لا يتيمم وقيل ما لا يدخل تحت تقويم المقومين وقيل ما لا يتغابن في مثله؛
~~لأن الضرر مسقط واقتصر في البدائع والنهاية على ما في النوادر فكان هو
~~الأولى وقد قدمنا أنه إذا كان له مال غائب وأمكنه الشراء بثمن مؤجل وجب
~~عليه الشراء بخلاف ما إذا وجد من يقرضه، فإنه لا يجب عليه؛ لأن الأجل لازم
~~ولا مطالبة قبل حلوله بخلاف القرض قيد بالماء؛ لأن العاري إذا قدر على شراء
~~الثوب
# (قوله: ولو أكثره مجروحا تيمم وبعكسه يغسل) أي لو كان أكثر أعضاء الوضوء
~~منه مجروحا في الحدث الأصغر أو أكثر جميع بدنه في الحدث الأكبر تيمم، وإذا
~~كان الصحيح أكثر من المجروح يغسل؛ لأن للأكثر حكم الكل ويمسح على الجراحة
~~إن لم يضره، وإلا فعلى الخرقة، وقد اختلف في حد الكثرة منهم من اعتبر من
~~حيث عدد الأعضاء، ومنهم من اعتبر الكثرة في نفس كل عضو، فلو كان برأسه
~~ووجهه ويديه جراحة والرجل لا جراحة بها يتيمم سواء كان الأكثر من أعضاء
~~الجراحة جريحا أو صحيحا والآخرون قالوا إن كان الأكثر من كل عضو من أعضاء
~~الوضوء المذكورة جريحا فهو الكثير الذي يجوز معه التيمم، وإلا فلا كذا في ms0296
~~فتح القدير من غير ترجيح، وفي الحقائق المختار اعتبار الكثرة من حيث عدد
~~الأعضاء ولا يخفى أن الخلاف إنما هو في الوضوء، وأما في الغسل فالظاهر أن
~~يكون المراد أكثر البدن صحيحا أو جريحا الأكثرية من حيث المساحة فلو استويا
~~لا رواية فيه واختلف المشايخ منهم من قال يتيمم ولا يستعمل الماء أصلا وقيل
~~يغسل
PageV01P171
# الصحيح ويمسح على الباقي واختار القول الأول في
~~الاختيار وقال إنه أحسن وفي الخلاصة أنه الأصح وفي فتح القدير تبعا للزيلعي
~~أنه الأشبه بالفقه، وهو المذكور في النوادر واختار في المحيط الثاني.
# وقال: وهو الأصح وفي فتاوى قاضي خان، وهو الصحيح ولا يخفى أنه أحوط فكان
~~أولى وفي القنية والمبتغى بالغين المعجمة بيده قروح يضره الماء دون سائر
~~جسده يتيمم إذا لم يجد من يغسل وجهه وقيل يتيمم مطلقا اه.
# فهذا يفيد أن قولهم إذا كان الأكثر صحيحا يغسل الصحيح محمول على ما إذا
~~لم يكن باليدين جراحة كما لا يخفى.
# (قوله: ولا يجمع بينهما) أي لا يجمع بين التيمم والغسل لما فيه من الجمع
~~بين البدل والمبدل ولا نظير له في الشرع فيكون الحكم للأكثر بخلاف الجمع
~~بين التيمم وسؤر الحمار؛ لأن الفرض يتأدى بأحدهما لا بهما فجمعنا بينهما
~~لمكان الشك وكما لا جمع بين التيمم والغسل لا جمع بين الحيض والاستحاضة ولا
~~بين الحيض والنفاس ولا بين الاستحاضة والنفاس ولا بين الحيض والحبل ولا بين
~~الزكاة والعشر ولا بين العشر والخراج ولا بين الفطرة والزكاة ولا بين
~~الفدية والصوم ولا بين القطع والضمان ولا بين الجلد والنفي ولا بين القصاص
~~والكفارة ولا بين الحد والمهر ولا بين المتعة والمهر وغيرها من المسائل
~~الآتية في مواضعها إن شاء الله تعالى وما وقع في خزانة الفقه لأبي الليث أن
~~عشرة لا تجتمع مع عشرة فليس للحصر كما لا يخفى.
### | [رجل تيمم للجنابة وصلى ثم أحدث ومعه من الماء قدر ما يتوضأ به]
# (فروع) رجل تيمم للجنابة وصلى ثم أحدث ومعه من الماء قدر ما يتوضأ ms0297 به،
~~فإنه يتوضأ به لصلاة أخرى، فإن توضأ به ولبس خفيه ثم مر بالماء ولم يغتسل
~~حتى صار عادما الماء ثم حضرت الصلاة ومعه من الماء قدر ما يتوضأ به، فإنه
~~يتيمم ولا يتوضأ، فإن تيمم ثم حضرت الصلاة الأخرى وقد سبقه الحدث، فإنه
~~يتوضأ به وينزع خفيه، وإن لم يكن مر بماء قبل ذلك مسح على خفيه وفاقد
~~الطهورين في المصر بأن حبس في مكان نجس ولم يجد مكانا طاهرا ولا ماء طاهرا
~~ولا ترابا طاهرا لا يصلي حتى يجد أحدهما وقال أبو يوسف يصلي بالإيماء تشبها
~~بالمصلين قال بعضهم: إنما يصلي بالإيماء على قوله إذا لم يكن الموضع يابسا
~~أما إذا كان يابسا يصلي بركوع وسجود ومحمد في بعض الروايات مع أبي حنيفة
~~وأجمعوا أن الماشي لا يصلي، وهو يمشي والسابح لا يصلي، وهو يسبح ولا
~~السائف، وهو يضرب بالسيف، وإن خاف فوت الوقت، وهذا إذا لم يمكنه أن ينقر
~~الأرض أو الحائط بشيء، فإن أمكنه يستخرج التراب الطاهر ويصلي بالإجماع كذا
~~في الخلاصة وجعل في المبسوط المسائل المجمع عليها مختلفا فيها إذا أحدث
~~الإمام في صلاة الجنازة قال ابن الفضل إن استخلف متوضئا ثم تيمم وصلى خلفه
~~أجزأه في قولهم جميعا
# وإن تيمم هذا الذي أحدث وأم وأتم جازت صلاة الكل في قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف وعلى قول محمد وزفر صلاة المتوضئين فاسدة وصلاة المتيممين جائزة، وهذه
~~المسألة دليل على أن في صلاة الجنازة يجوز البناء والاستخلاف ويصح فيها
~~اقتداء المتوضئ بالمتيمم كما في غيرها من الصلاة كذا في فتاوى قاضي خان من
~~التيمم وفي الخلاصة من كتاب الصلاة في صحة الاقتداء، وأما اقتداء المتوضئ
~~بالمتيمم في صلاة الجنازة فجائزة بلا خلاف اه.
# وذكر الجلابي في كتاب الصلاة له أن من به وجع في رأسه لا يستطيع معه مسحه
~~يسقط فرض المسح في حقه اه.
# وهذه مسألة مهمة أحببت ذكرها لغرابتها وعدم وجودها في غالب الكتب وقد
~~أفتى بها الشيخ سراج الدين قارئ الهداية أستاذ المحقق ms0298 كمال الدين بن
~~الهمام، وبه اندفع ما كان قد توهم قبل الوقوف على هذا النقل أنه يتيمم
~~لعجزه عن استعمال الماء، وليس بعد النقل إلا الرجوع إليه ولعل الوجه فيه أن
~~يجعل عادما لذلك العضو حكما فتسقط وظيفته كما في المعدوم حقيقة بخلاف ما
~~إذا كان ببعض الأعضاء المغسولة جراحة، فإنه يغسل الصحيح ويمسح على الجريح؛
~~لأن المسح عليه كالغسل
PageV01P172
# لما تحته؛ ولأن التيمم مسح فلا يكون بدلا عن مسح،
~~وإنما هو بدل عن غسل والرأس ممسوح؛ ولهذا لم يكن التيمم في الرأس وسيأتي في
~~آخر باب المسح على الخفين لهذا زيادة تحقيق إن شاء الله تعالى وفي القنية
~~مسافران انتهيا إلى ماء فزعم أحدهما نجاسته فتيمم وزعم الآخر طهارته فتوضأ
~~ثم جاء متوضئ بماء مطلق وأمهما ثم سبقه الحدث في صلاته فذهب قبل الاستخلاف
~~وأتم كل واحد منهما صلاة نفسه، ولم يقتد بصاحبه جاز؛ لأنه يعتقد أن صاحبه
~~محدث، وبه أفتى أئمة بلخ، وهو حسن. اه.
### | (باب المسح على الخفين)
# ذكره بعد التيمم؛ لأن كلا منهما طهارة مسح وقدمه
~~عليه لثبوته بالكتاب، وهذا ثابت بالسنة على الصحيح كما سيأتي والمسح لغة
~~إمرار اليد على الشيء واصطلاحا عبارة عن رخصة مقدرة جعلت للمقيم يوما وليلة
~~وللمسافر ثلاثة أيام ولياليها والخف في الشرع اسم للمتخذ من الجلد الساتر
~~للكعبين فصاعدا وما ألحق به وسمي الخف خفا من الخفة؛ لأن الحكم خف به من
~~الغسل إلى المسح ثم يحتاج هنا إلى معرفة ستة أشياء:
# أحدهما: أصل المسح.
# والثاني: معرفة مدته.
# والثالث: معرفة الخف الذي يجوز عليه المسح.
# والرابع: معرفة ما ينتقض به المسح.
# والخامس: معرفة حكمه إذا انتقض.
# والسادس: معرفة صورته.
# وقد ذكرها المصنف فبدأ بالأول فقال (صح) أي جاز المسح على الخفين والصحة
~~في العبادات على ما في التوضيح كونها بحيث توجب تفريغ الذمة فالمعتبر في
~~مفهومها اعتبارا أوليا إنما هو المقصود الدنيوي، وهو تفريغ الذمة، وإن كان
~~يلزمها الثواب مثلا، وهو المقصود الأخروي لكنه غير مقصود في مفهومه اعتبارا
~~أوليا ms0299 والوجوب كون الفعل بحيث لو أتى به يثاب ولو تركه يعاقب فالمعتبر في
~~مفهومه اعتبارا أوليا هو المقصود الأخروي، وإن كان يتبعه المقصود الدنيوي
~~كتفريغ الذمة ونحوه اه.
# واختلف مشايخنا هل جوازه ثابت بالكتاب أو بالسنة فقيل بالكتاب عملا
~~بقراءة الجر، فإنها لما عارضت قراءة النصب حملت على ما إذا كان متخففا
~~وحملت قراءة النصب على ما إذا لم يكن متخففا واختاره في غاية البيان وقال
~~الجمهور: لم يثبت بالكتاب، وهو الصحيح بدليل قوله {إلى الكعبين} [المائدة:
~~6] ؛ لأن المسح غير مقدر بهذا بالإجماع والصحيح أن جوازه ثبت بالسنة كذا
~~ذكره المصنف في المستصفى واختاره صاحب المجمع معللا بأن الماسح على الخف
~~ليس ماسحا على الرجل حقيقة ولا حكما؛ لأن الخف اعتبر مانعا سراية الحدث إلى
~~القدم فهي طاهرة وما حل بالخف أزيل بالمسح فهو على الخف حقيقة وحكما وحملوا
~~قراءة الجر عطفا على المغسول والجر للمجاورة وقد جاءت السنة بجوازه قولا
~~وفعلا حتى قال أبو حنيفة ما قلت بالمسح حتى جاءني فيه مثل ضوء النهار وعنه
~~أخاف الكفر على من لم ير المسح على الخفين؛ لأن الآثار التي جاءت فيه في
~~حيز التواتر وقال أبو يوسف خبر المسح يجوز نسخ الكتاب به لشهرته وقال أحمد
~~ليس في قلبي شيء من المسح فيه أربعون حديثا عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ما رفعوا وما وقفوا وعن الحسن البصري أدركت سبعين نفرا من أصحاب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يرون المسح على الخفين ومن لم ير المسح
~~عليهما جائزا من الصحابة فقد صح رجوعهم كابن عباس وأبي هريرة وعائشة
# وقال شيخ الإسلام الدليل على أن منكر المسح ضال مبتدع ما روي أن أبا
~~حنيفة سئل عن مذهب أهل السنة والجماعة فقال هو أن تفضل الشيخين وتحب
~~الختنين وترى المسح على الخفين، وإنما لم يجعله واجبا؛ لأن العبد مخير بين
~~فعله وتركه كذا قالوا وينبغي أن يكون المسح واجبا في مواضع منها إذا كان
~~معه ماء لو غسل به رجليه لا ms0300 يكفي وضوءه ولو مسح على الخفين يكفيه، فإنه
~~يتعين عليه المسح ومنها ما لو خاف خروج الوقت لو غسل رجليه، فإنه يمسح
~~ومنها إذا خاف فوت الوقوف
PageV01P173
# بعرفة لو غسل رجليه ولم أر من صرح بهذا من أئمتنا
~~لكني رأيته في كتب الشافعية وقواعدنا لا تأباه كما لا يخفى ولم يجعله
~~مستحبا؛ لأن من اعتقد جوازه ولم يفعله كان أفضل لإتيانه بالغسل إذ هو أشق
~~على البدن قال في التوشيح، وهذا مذهبنا وبه قال الشافعي ومالك ورواه ابن
~~المنذر عن عمر بن الخطاب والبيهقي عن أبي أيوب الأنصاري أيضا وقال الشعبي
~~والحكم وحماد والإمام أبو الحسن الرستغفني من أصحابنا أن المسح أفضل، وهو
~~أصح الروايتين عن أحمد أما لنفي التهمة عن نفسه؛ لأن الروافض والخوارج لا
~~يرونه، وأما للعمل بقراءة النصب والجر وعن أحمد أنهما سواء، وهو اختيار ابن
~~المنذر احتج من فضل المسح بقوله - عليه السلام - في حديث المغيرة بهذا
~~أمرني ربي رواه أبو داود
# والأمر إذا لم يكن للوجوب كان للندب ولنا حديث علي قال رخص لنا رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - الحديث ذكره ابن خزيمة في صحيحه وكذا في حديث صفوان
~~ذكر الرخصة والأخذ بالعزيمة أولى، فإن قيل فهذه رخصة إسقاط لما عرف في أصول
~~الفقه فينبغي أن لا يكون مشروعا ولا يثاب على إتيان العزيمة هاهنا إذ لا
~~تبقى العزيمة مشروعة إذا كانت الرخصة للإسقاط كما في قصر الصلاة قلنا
~~العزيمة لم تبق مشروعة ما دام متخففا أيضا والثواب باعتبار النزع والغسل،
~~وإذا نزع صارت مشروعة وسقط سبب الرخصة في حقه أيضا فكان هذا نظير من ترك
~~السفر سقط عنه سبب رخصة سقوط القصر وليس لأحد أن يقول إن تارك السفر آثم
~~اه.
# وهكذا أجاب النسفي وشراح الهداية وأكثر الأصوليين ومبنى السؤال على أنه
~~رخصة إسقاط ومنعه الشارح الزيلعي - رحمه الله - وخطأهم في تمثيلهم به في
~~الأصول؛ لأن المنصوص عليه في عامة الكتب أنه لو خاض ماء بخفه فانغسل أكثر
~~قدميه بطل المسح وكذا لو ms0301 تكلف غسلهما من غير نزع أجزأه عن الغسل حتى لا
~~يبطل بمضي المدة فعلم أن العزيمة مشروعة مع الخف اه.
# ودفعه المحقق العلامة في فتح القدير بأن مبنى هذه التخطئة على صحة هذا
~~الفرع، وهو منقول في الفتاوى الظهيرية لكن في صحته نظر، فإن كلمتهم متفقة
~~على أن الخف اعتبر شرعا مانعا سراية الحدث إلى القدم فتبقى القدم على
~~طهارتها ويحل الحدث بالخف فيزال بالمسح وبنوا عليه منع المسح للمتيمم
~~والمعذورين بعد الوقت وغير ذلك من الخلافيات، وهذا يقتضي أن غسل الرجل في
~~الخف وعدمه سواء إذا لم يبتل معه ظاهر الخف في أنه لم يزل به الحدث؛ لأنه
~~في غير محله فلا تجوز الصلاة به؛ لأنه صلى مع حدث واجب الرفع إذ لو لم يجب
~~والحال أنه لا يجب غسل الرجل جازت الصلاة بلا غسل ولا مسح فصار كما لو ترك
~~ذراعيه وغسل محلا غير واجب الغسل كالفخذ ووزانه في الظهيرية بلا فرق لو
~~أدخل يده تحت الجرموقين فمسح على الخفين وذكر فيها
PageV01P174
# أنه لم يجز وليس إلا؛ لأنه في غير محل الحدث والأوجه
~~في ذلك الفرع كون الأجزاء إذا خاض النهر لابتلال الخف ثم إذا انقضت المدة
~~إنما لا يتقيد بها لحصول الغسل بالخوض والنزع إنما وجب للغسل وقد حصل اه.
# وظاهره تسليم التخطئة لو صح الفرع وقد رد بعض المحققين التخطئة على تقدير
~~صحة الفرع أيضا بأن هذا سهو وقع من الزيلعي؛ لأن مرادهم بالمشروعية الجواز
~~في نظر الشارع بحيث يترتب عليه الثواب لا أن يترتب عليه حكم من الأحكام
~~الشرعية يدل عليه تنظيرهم بقصر الصلاة، فإن أتى بالعزيمة بأن صلى أربعا
~~وقعد على الركعتين يأثم مع أن فرضه يتم وتحقيق جوابه أن المترخص ما دام
~~مترخصا لا يجوز له العمل بالعزيمة فإذا زال الترخص جاز له ذلك، فإن المسافر
~~ما دام مسافرا لا يجوز له الإتمام حتى إذا افتتحها بنية الأربع يجب قطعها
~~والافتتاح بالركعتين لما سيأتي في صلاة المسافر فإذا افتتحها بنية ثنتين
~~ونوى الإقامة ms0302 أثناء الصلاة تحولت إلى الأربع فالمتخفف ما دام متخففا لا
~~يجوز له الغسل حتى إذا تكلف وغسل رجليه من غير نزع أثم، وإن أجزأه عن الغسل
# وإذا نزع الخف وزال الترخص صار الغسل مشروعا يثاب عليه والعجب أن هذا مع
~~وضوحه لمن تدرب في كتب الأصول كيف خفى على فحل من العلماء الفحول اه.
# واعلم أن العزيمة ما كان حكما أصليا غير مبني على أعذار العباد والرخصة
~~ما بني على أعذار العباد، وهو الأصح في تعريفهما عند الأصوليين كما عرف
~~فيه.
# واعلم أن في تتمة الفتاوى الصغرى وفي فتاوى الشيخ الإمام أبي بكر محمد بن
~~الفضل أنه إذا ابتل قدمه لا ينتقض مسحه على كل حال؛ لأن استتار القدم بالخف
~~يمنع سراية الحدث إلى الرجل فلا يقع هذا غسلا معتبرا فلا يوجب بطلان
PageV01P175
# المسح ويوافقه ما في شرح الزاهدي في سياق نقله عن
~~البحر المحيط وعن أبي بكر العياضي لا ينتقض، وإن بلغ الماء الركبة. اه.
# لكن ذكر في خير مطلوب لبس خفيه على الطهارة ومسح عليهما فدخل الماء
~~إحداهما إن وصل الكعب حتى صار جميع الرجل مغسولا يجب غسل الأخرى، وإن لم
~~يبلغ الكعب لا ينتقض مسحه
# وإن أصاب الماء أكثر إحدى رجليه اختلف فيه فقد علمت صحة ما بحثه المحقق
~~في فتح القدير غير أنه أقر القائل بأنه إذا انقضت المدة ولم يكن محدثا لا
~~يجب عليه غسل رجليه على هذا القول وتعقبه تلميذه العلامة ابن أمير حاج بأنه
~~يجب عليه غسل رجليه ثانيا إذا نزعهما أو انقضت المدة، وهو غير محدث؛ لأن
~~عند النزع أو انقضاء المدة يعمل ذلك الحدث السابق عمله من السراية إلى
~~الرجلين وقتئذ فيحتاج إلى مزيل له عنهما حينئذ للإجماع على أن المزيل لا
~~يظهر عمله في حدث طارئ بعده فليتأمل اه.
# (قوله: ولو امرأة) أي ولو كان الماسح امرأة لإطلاق النصوص وقد قدمنا أن
~~الخطاب الوارد في أحدهما يكون واردا في حق الآخر ما لم ينص على التخصيص،
~~وأشار به إلى أنه ms0303 يجوز للحاجة ولغيرها سفرا وحضرا.
# (قوله: لا جنبا) أي لا يجوز المسح على الخفين لمن وجب عليه الغسل
~~والمحققون على أن الموضع موضع النفي فلا حاجة إلى التصوير وحاصله أنه إذا
~~أجنب وقد لبس على وضوء وجب نزع خفيه وغسل رجليه وذكر شمس الأئمة أن الجنابة
~~ألزمته غسل جميع البدن ومع الخف لا يتأتى ذلك وفي الكفاية صورته توضأ ولبس
~~جوربين مجلدين ثم أجنب ليس له أن يشدهما ويغسل سائر جسده مضطجعا ويمسح عليه
~~اه.
# وبهذا اندفع ما في النهاية من أنه لا يتأتى الاغتسال مع وجود الخف ملبوسا
~~وقيل صورته مسافر أجنب ولا ماء عنده فتيمم ولبس ثم أحدث ووجد ماء يكفي
~~وضوءه لا يجوز له المسح؛ لأن الجنابة سرت إلى القدمين والتيمم ليس بطهارة
~~كاملة فلا يجوز له المسح إذا لبسهما على طهارته فينزعهما ويغسلهما فإذا فعل
~~ولبس ثم أحدث وعنده ماء يكفي للوضوء توضأ ومسح؛ لأن هذا الحدث يمنعه الخف
~~السراية لوجوده بعد اللبس على طهارة كاملة فلو مر بعد ذلك بماء كثير عاد
~~جنبا فإذا لم يغتسل حتى فقده تيمم له فإذا أحدث بعد ذلك وعنده ماء يكفي
~~للوضوء توضأ وغسل رجليه؛ لأنه عاد جنبا، فإن أحدث بعد ذلك وعنده ماء للوضوء
~~فقط توضأ ومسح وعلى هذا تجري المسائل وقد ذكر شراح الهداية أن هذا تكلف غير
~~محتاج إليه
# وفي فتح القدير أنه يفيد أنه يشترط لجواز المسح كون اللبس على طهارة
~~الماء لا طهارة التيمم معللا بأن طهارة التيمم ليست بطهارة كاملة، فإن أريد
~~بعدم كمالها عدم الرفع عن الرجلين فهو ممنوع، وإن أريد عدم إصابة الرجلين
~~في الوظيفة حسا فيمنع تأثيره في نفي الكمال المعتبر في الطهارة التي يعقبها
~~اللبس ويمكن أن يوجه الحكم المذكور بأن المسح على خلاف القياس، وإنما ورد
~~من فعله - صلى الله عليه وسلم - على طهارة الماء ولم يرد من قوله ما يوسع
~~مورده فيلزم فيه الماء قصرا على مورد الشرع وحديث صفوان صريح في منعه
~~للجنابة. اه.
# وهو ما ms0304 رواه الترمذي والنسائي وابن ماجه وابن حبان وابن خزيمة بسند صحيح
~~عن صفوان بن عسال قال «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
PageV01P176
# يأمرنا إذا كنا سفرا أن لا ننزع خفافنا ثلاثة أيام
~~ولياليها لا عن جنابة ولكن عن بول وغائط» وروي إلا من جنابة في كتب الحديث
~~المشهورة وروي بحرف النفي وكلاهما صحيح ولكن المشهور رواية إلا الاستثنائية
~~ووقع في كتب الفقه ولكن عن بول أو غائط أو نوم بأو والمشهور في كتب الحديث
~~بالواو كذا ذكر النووي وفي معراج الدراية معزيا إلى المجتبى سألت أستاذي
~~نجم الأئمة البخاري عن صورته فقال توضأ ولبس خفيه ثم أجنب ليس له أن يشد
~~خفيه فوق الكعبين ثم يغتسل ويمسح
# وما ذكروا من الصور ليس بصحيح؛ لأن الجنابة لا تعود على الأصح اه.
# ولم يتعقبه ولا يخفى ضعفه، فإنهم صرحوا بأن التيمم ينتقض برؤية الماء،
~~فإن كان جنبا وتيمم عادت الجنابة برؤية الماء، وإن كان محدثا عاد الحدث
~~والذي يدلك على أن الصورة المتقدمة تكلف أنها لا تناسب وضع المسألة إذ
~~وضعها عدم جواز المسح للجنب في الغسل وما ذكر إنما هو عدم جوازه في الوضوء
~~فليتنبه لذلك وفي شرح منية المصلي قوله من كل حدث موجب للوضوء احترازا من
~~الجنابة، وما في معناها مما يوجب الغسل كالحيض على أصل أبي يوسف في حق
~~المرأة إذا كانت مسافرة؛ لأن أقل الحيض عنده يومان وليلتان وأكثر اليوم
~~الثالث والنفاس، فإنه لا ينوب المسح على الخفين في هذه الأحداث عن غسل
~~الرجلين لعدم جعل الخف مانعا من سرايتها إلى الرجل شرعا كما صرح به في
~~الجنابة حديث صفوان المتقدم ويقاس الحيض والنفاس في ذلك عليها إن لم يكن
~~فيها إجماع اه.
# وإنما جعل الحيض مبنيا على أصل أبي يوسف لظهور أنه لا يتأتى على أصلهما،
~~فإنها إذا توضأت ولبست الخفين ثم أحدثت وتوضأت ومسحت ثم حاضت كان ابتداء
~~المدة من وقت الحدث، فإذا انقطع الدم لثلاثة أيام انتقض المسح قبلها فلا
~~يتصور أن يمنع ms0305 المسح لأجل غسل الحيض؛ لأنه امتنع لانتقاضه بمضي المدة، وإن
~~لبستهما في الحيض فغسل الرجلين واجب لفوات شرط المسح، وهو لبس الخفين على
~~طهارة والمقصود تصوير المسألة بحيث لا يكون مانع من مسح الخفين سوى وجوب
~~الاغتسال وصورة عدم مسح النفساء أنها لبست على طهارة ثم نفست وانقطع قبل
~~ثلاثة، وهي مسافرة أو قبل يوم وليلة ، وهي مقيمة.
# (قوله: إن لبسهما على وضوء تام وقت الحدث) يعني المسح جائز بشرط أن يكون
~~اللبس على طهارة كاملة وقت الحدث وذكره التمام لدفع توهم النقصان الذاتي له
~~كما إذا بقي لمعة لم يصبها الماء لا للاحتراز عن طهارة أصحاب الأعذار
~~بالنسبة إلى ما بعد الوقت إذا توضئوا ولبسوا مع وجود الحدث الذي ابتلوا به
~~كما مشى عليه غير واحد من المشايخ وعن طهارة التيمم وبنبيذ التمر على القول
~~بتعين الوضوء به عند وجوده وفقد الماء المطلق الطهور، فإنه في الحقيقة لا
~~نقص في شيء من هذه الطهارات بل هي ما بقي شرطها كالتي بالماء
PageV01P177
# المطلق الطهور في حق الأصحاء وتحرير المسح لأصحاب
~~الأعذار أنه إذا كان العذر غير موجود وقت الوضوء واللبس، فإنه يمسح
~~كالأصحاء حتى إذا كان مقيما فيوما وليلة من وقت الحدث العارض له على
~~الطهارة المذكورة بعد اللبس، وإن كان مسافرا فثلاثة أيام ولياليها من وقت
~~الحدث المذكور؛ لأن الحدث المذكور صادف لبسهما على طهارة كاملة مطلقا فجاز
~~له المسح في الوقت وبعده إلى تمام المدة بخلاف ما إذا لبس بطهارة العذر بأن
~~وجد العذر مقارنا للوضوء أو للبس أو لكليهما أو فيما بينهما واستمر على ذلك
~~حتى لبس، فإنه حينئذ إنما يمسح في الوقت كلما توضأ الحدث غير ما ابتلى به
~~ولا يمسح خارج الوقت بناء على ذلك اللبس؛ لأن الحدث في هذه الصورة صادف
~~بالنسبة إلى الوقت لبسا على طهارة كاملة بدليل أن الشارع ألحق ذلك الحدث
~~الذي ابتلى به بالعدم فيه حتى جوز له أداء الصلاة معه فيه وصادف بالنسبة
~~إلى خارج الوقت لبسا على غير ms0306 طهارة بدليل أن الشارع لم يجوز له أداء الصلاة
~~فيه، وإن لم يوجد منه حدث آخر، فإن هذه آية عمل الحدث السابق عمله إذ خروج
~~الوقت ليس بحدث حقيقة بالإجماع فبان أن اللبس في حقه حصل لا على طهارة فلا
~~جرم إن جاز له المسح في الوقت لا خارجه فحاصله أنه لا يمسح بعد خروج الوقت
~~في ثلاثة أحوال ويمسح في حال واحدة
# وأما في الوقت فيمسح مطلقا كذا في النهاية وغيرها وشمل كلام المصنف صورا
~~منها أن يبدأ بغسل رجليه ثم يلبسهما ثم يكمل الوضوء ومنها أن يتوضأ إلا
~~رجليه ثم يغسل واحدة ويلبس خفها ثم يغسل الأخرى ويلبسه ومنها أن يبدأ بلبس
~~الخفين ثم يتوضأ إلا رجليه ثم يخوض في الماء فتبتل رجلاه مع الكعبين أو
~~عكسه بأن ابتل رجلاه ثم توضأ وفي جميع هذه الصور يجوز له المسح إذا أحدث
~~لتمام الطهارة وقت الحدث، وإن لم يوجد وقت اللبس فظهر بهذا أن قوله وقت
~~الحدث قيد لا بد منه وبه يندفع ما ذكر في التبيين من أنه زيادة بلا فائدة؛
~~لأن قوله أن لبسهما على وضوء يغني عنه؛ لأن اللبس يطلق على ابتداء اللبس
~~وعلى الدوام عليه؛ ولهذا يحنث بالدوام عليه في يمينه لا يلبس هذا الثوب،
~~وهو لابسه فيكون معناه إن وجد لبسهما على وضوء تام سواء كان ذلك اللبس
~~ابتداء أو بالدوام عيه فلا حاجة إلى تلك الزيادة اه.
# ووجه دفعه أن الفعل دال على الحدث ولا دلالة له على الدوام والاستمرار
~~قال المحقق التفتازاني في أول المطول الاسم يدل على الدوام والاستمرار
~~والفعل إنما يدل على الحقيقة دون الاستغراق اه.
# فالمعنى أن الشرط حصول اللبس على طهر في الجملة عند اللبس بشرط أن تتم
~~تلك الطهارة عند الحدث ولو لم يقيد التام بوقت الحدث لتبادر تقييده بوقت
~~اللبس وحصول الطهر التام قبله كما هو مقتضى لفظة على وبعدما قيد بوقت الحدث
~~لم يبق احتمال تقييده بوقت اللبس وكون الفعل أطلق على الدوام في مسألة ms0307 
~~اليمين إنما هو بطريق المجاز والكلام في تبادر المعنى الحقيقي فلولا
~~التقييد بوقت الحدث لتبادر الفهم إلى المعنى الحقيقي، فإن قيل المفهوم من
~~الكتاب عدم الجواز عند كون اللبس على طهر تام وقت اللبس مع أنه ليس كذلك
~~قلنا التام وقت الحدث أعم من التام فيه فقط والتام فيه وقبله أيضا والتام
~~وقت اللبس يكون تاما وقت الحدث
# وقال الشافعي: لا بد من لبسهما على وضوء تام ابتداء لما في الصحيحين عن
~~المغيرة «كنت مع النبي - صلى الله عليه وسلم - في سفر فأهويت لأنزع خفيه
~~فقال دعهما، فإني أدخلتهما طاهرتين فمسح عليهما» وأهويت بمعنى قصدت ولما
~~أخرجه ابن حبان وابن خزيمة في صحيحهما من حديث أبي بكرة «أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - رخص للمسافر ثلاثة أيام ولياليهن وللمقيم يوما وليلة
~~إذا تطهر فلبس خفيه أن يمسح عليهما» ونص الشافعي على أن إسناده صحيح
~~والبخاري على أنه حديث حسن والجواب أن معنى أدخلتهما أدخلت كل واحدة الخف،
~~وهي طاهرة
PageV01P178
# لا أنهما اقترنا في الطهارة والإدخال؛ لأن ذلك غير
~~متصور عادة، وهذا كما يقال دخلنا البلد ونحن ركبان يشترط أن يكون كل واحد
~~راكبا عند دخولها ولا يشترط أن يكون جميعهم ركبانا عند دخول كل واحد منهم
~~ولا اقترانهم في الدخول كذا أجاب في التبيين وغيره لكن لا يصدق على الصورة
~~الأخيرة التي ذكرناها، وهي ما إذا بدأ بلبسهما ثم توضأ إلى آخره نظرا إلى
~~ابتداء اللبس لا إلى ما بعد الوضوء الكامل المشتمل على غسلهما بعد ذلك لكن
~~أهل المذهب ليسوا بمعتدين بابتداء هذا اللبس في هذه الصورة بل إنما هم
~~معتدون باستمراره لهما بعد الوضوء الكامل تنزيلا لاستمرار اللبس من وقته
~~إلى حين الحدث بعده بمنزلة ابتداء لبس جديد وجد الحدث بعده على طهارة كاملة
~~لعقلية أن المقصود وقوع المسح على خف يكون ملبوسا عند أول حدث يحدث بعد
~~اللبس على طهارة كاملة
# وهذا المقصود موجود في هذه الصورة كما في الصور الأخر ألا ترى أن في
~~الوجه ms0308 الذي فعل فيه الوضوء بتمامه مرتبا لو نزع رجليه من خفيه ثم أعادهما
~~إليهما من غير إعادة غسلهما أنه يمسح على الخفين إذا أحدث بعد ذلك قبل مضي
~~المدة بالإجماع، وهذا ظاهر في أنه لا أثر لعدم الإكمال قبل ابتداء اللبس في
~~المنع من جواز المسح إذا وجد الإكمال بعد ابتداء اللبس قبل الحدث على أن
~~كلا من الحديثين المذكورين ليس بمتعرض لعدم الجواز في هذه الصورة اللهم إلا
~~إن كان حديث أبي بكرة بطريق مفهوم المخالفة، وهو طريق غير صحيح عند أهل
~~المذهب على ما عرف في علم الأصول مع أن كلا منهما وما ضاهاهما يجوز أن يكون
~~خرج مخرج البيان لما هو الأكمل في ذلك والأحسن وأهل المذهب قائلون بأن هذا
~~الذي عينه مخالفوهم محلا للجواز نظرا إلى هذه الأحاديث هو الوجه الأكمل.
# واعلم أن في قوله وقت الحدث توسعا والمراد قبيل الحدث أي متصلا به؛ لأن
~~وقت الحدث لا يجامع الطهارة فكيف يكون ظرفا له، وإنما أراد المبالغة في
~~اتصال الوضوء التام بالحدث حتى كأنهما في وقت واحد كذا ذكره مسكين في شرحه
~~وقد أفصح المصنف عن مراده في الكافي فقال شرطه أن يكون الحدث بعد اللبس
~~طارئا على وضوء تام وقد ذكر في التوشيح أنه لو توضأ للفجر وغسل رجليه ولبس
~~خفيه وصلى ثم أحدث وتوضأ للظهر وصلى ثم للعصر كذلك ثم تذكر أنه لم يمسح
~~رأسه في الفجر ينزع خفيه ويعيد الصلاة؛ لأنه تبين أن اللبس لم يكن على
~~طهارة تامة
# وإن تبين أنه لم يمسح في الظهر فعليه إعادة الظهر خاصة لتيقنه أنه كان 
~~على طهارة في العصر تامة فتكون طهارته للعصر تامة ولا ترتيب عليه للنسيان
~~وذكر في السراج الوهاج معزيا إلى الفتاوى رجل ليست له إلا رجل واحدة يجوز
~~له المسح على الخف وفي البدائع لو توضأ ومسح على جبائر قدميه ولبس خفيه أو
~~كانت إحدى رجليه صحيحة فغسلها ومسح على جبائر الأخرى ولبس خفيه ثم أحدث،
~~فإن لم يكن برئ الجرح ms0309 مسح على الخفين؛ لأن المسح على الجبائر لغسل لما تحته
~~فحصل لبس الخفين على طهارة كاملة كما لو أدخلهما مغسولتين حقيقة في الخف،
~~وإن كان برئ الجرح نزع خفيه؛ لأنه صار محدثا بالحدث السابق فظهر أن اللبس
~~حصل لا على طهارة اه.
# وفي المحيط، وإن لبس الخف ثم مسح على الجبيرة ثم برئ يكمل مدته؛ لأنه
~~لزمه غسل ما برئ بحدث متأخر عن اللبس، وإن لم يحدث حتى برئ فغسل موضعه ثم
~~أحدث فله أن يمسح على خفيه لأنه لما غسل ذلك الموضع فقد كملت الطهارة فيكون
~~الحدث طارئا على طهارة كاملة، وإن أحدث قبل أن يغسل موضع الجراحة بعد البرء
~~لا يمسح بل ينزع الخف؛ لأن الحدث طرأ على طهارة ناقصة اه.
# واعلم أنا قد قدمنا أن عدم مسح المتيمم بعد وجود الماء لم يستفد من
~~اشتراط اللبس على الوضوء التام؛ لأن طهارة التيمم تامة لما علمت من أنها
~~كالتي بالماء ما بقي الشرط بل؛ لأنه لو جاز المسح بعد وجود الماء لكان الخف
~~رافعا للحدث الذي حل بالقدم؛ لأن
PageV01P179
# الحدث الذي يظهر عند وجود الماء هو الذي قد كان حل به
~~قبل التيمم لكن المسح إنما يزيل ما حل بالممسوح بناء على اعتبار الخف مانعا
~~شرعا سراية الحدث الذي يطرأ بعده إلى القدمين، وبهذا يظهر ضعف ما في شرح
~~الكنز من جعله طهارة التيمم ناقصة كما لا يخفى.
# (قوله: يوما وليلة للمتيمم وللمسافر ثلاثا) هذا بيان لمدة المسح أي صح
~~المسح يوما وليلة إلخ، وهذا قول جمهور العلماء منهم أصحابنا والشافعي وأحمد
~~والحجة لهم أحاديث كثيرة صريحة يطول سردها وقد اختلف القول عن مالك في
~~جوازه للمقيم ومشى أبو زيد في رسالته على جوازه للمقيم.
# (قوله: من وقت الحدث) بيان لأول وقته ولا يعتبر من وقت المسح الأول كما
~~هو رواية عن أحمد واختاره جماعة منهم النووي وقال؛ لأنه مقتضى أحاديث الباب
~~الصحيحة ولا من وقت اللبس كما هو محكي عن الحسن البصري واختاره السبكي من
~~متأخري الشافعية؛ ms0310 لأنه وقت جواز الرخصة والحجة للجمهور أن أحاديث الباب
~~كلها دالة على أن الخف جعل مانعا من سراية الحدث إلى الرجل شرعا فتعتبر
~~المدة من وقت المنع؛ لأن ما قبل ذلك طهارة الغسل ولا تقدير فيها، فإذن
~~التقدير في التحقيق إنما هو لمدة منعه شرعا، وإن كان ظاهر اللفظ التقدير
~~للمسح أو اللبس والخف إنما منع من وقت الحدث، وفي المبسوط لشمس الأئمة
~~السرخسي وابتداؤها عقيب الحدث؛ لأنه لا يمكن اعتبار المدة من وقت اللبس،
~~فإنه لو لم يحدث بعد اللبس حتى يمر يوم وليلة لا يجب عليه نزع الخف ولا
~~يمكن اعتباره من وقت المسح؛ لأنه لو أحدث ولم يمسح ولم يصل أياما لا إشكال
~~أنه لا يمسح بعد ذلك فكان العدل في الاعتبار من وقت الحدث اه.
# وكذا في النهاية ومعراج الدراية معزيا إلى مبسوط شيخ الإسلام فاستفيد منه
~~أن مضي المدة رافع لجواز المسح أعم من كونه مسح أو لا فالأولى أن لا يجعل
~~مضي المدة ناقضا للمسح؛ لأنه يوهم أنه إذا لم يكن هناك مسح فلا أثر لمضيها 
~~كما لا يخفى وثمرة الخلاف تظهر فيمن توضأ بعدما انفجر الصبح ولبس خفيه وصلى
~~الفجر ثم أحدث بعد طلوع الشمس ثم توضأ ومسح على خفيه بعد زوال الشمس فعلى
~~قول الجمهور يمسح إلى ما بعد طلوع الشمس من اليوم الثاني إن كان مقيما ومن
~~اليوم الرابع إن كان مسافرا وعلى قول من اعتبر من وقت المسح يمسح إلى ما
~~بعد الزوال من اليوم الثاني إن كان مقيما ومن اليوم الرابع إن كان مسافرا
~~وعلى قول من اعتبر من وقت اللبس يمسح إلى ما بعد طلوع الفجر من اليوم
~~الثاني إن كان مقيما ومن اليوم الرابع إن كان مسافرا
# وفي معراج الدراية معزيا إلى المجتبى والمقيم في مدة مسحه قد لا يتمكن
~~إلا من أربع صلوات وقتية بالمسح كمن توضأ ولبس خفيه قبل الفجر ثم طلع الفجر
~~وصلاها وقعد قدرا لتشهد فأحدث لا يمكنه أن يصلي من الغد على ms0311 هيئة الأولى
~~لاعتراض ظهور الحدث في آخر صلاته وقد يصلي خمسا وقد يصلي ستا كمن أخر الظهر
~~إلى آخر الوقت ثم أحدث وتوضأ ومسح وصلى الظهر في آخر وقته ثم صلى الظهر من
~~الغد وقد يصلي به على هذا الوجه سبعا على الاختلاف اه.
# (قوله: على ظاهرهما مرة) بيان لمحل المسح حتى لا يجوز مسح باطنه أو عقبه
~~أو ساقيه أو جوانبه أو كعبه وفي المبتغى بالغين المعجمة وظهر القدم من رءوس
~~الأصابع إلى معقد الشراك اه.
# وفي المحيط ولا يسن مسح باطن الخف مع ظاهره خلافا للشافعي؛ لأن السنة
~~شرعت مكملة للفرائض والإكمال إنما يتحقق في محل الفرض لا في غيره اه.
# وفي غيره نفي الاستحباب، وهو المراد واحتج الشافعي بحديث المغيرة بن شعبة
~~قال «وضأت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
PageV01P180
# في غزوة تبوك فمسح أعلى الخف وأسفله» رواه أبو داود
~~ولنا ما رواه أبو داود والبيهقي من طرق عن علي - رضي الله عنه - لو كان
~~الدين بالرأي لكان أسفل الخف أولى بالمسح من أعلاه وقد «رأيت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يمسح على ظاهر خفيه» أراد أن أصول الشريعة لم تثبت من
~~طريق القياس، وإنما طريقها التوقيف وغير جائز استعمال القياس في رد التوقيف
# وكان القياس أن يكون باطن الخف أولى بالمسح؛ لأنه يلاقي الأرض بما عليها
~~من طين وتراب وقذر ولا يلاقيها ظاهره إلا أنه لم يستعمل القياس؛ لأنه رأى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يمسح ظاهر الخف دون باطنه، وهذا يدل على
~~أن مراده كان نفي القياس مع النص كذا ذكره الجصاص في أصوله اه.
# كذا في غاية البيان، وهذا يفيد كظاهر ما في النهاية وغيرها أن المراد
~~بالباطن عندهم محل الوطء لا ما يلاقي البشرة وتعقبهم المحقق في فتح القدير
~~بأنه بتقديره لا تظهر أولوية مسح باطنه لو كان بالرأي بل المتبادر من قول
~~علي - رضي الله عنه - ذلك ما يلاقي البشرة، وهذا؛ لأن الواجب من غسل الرجل
~~في الوضوء ليس لإزالة ms0312 الخبث بل الحدث ومحل الوطء من باطن الرجل فيه كظاهره
~~وكذا ما روي عن علي فيه بلفظ لكان أسفل الخف أولى بالمسح من أعلاه يجب أن
~~يراد بالأسفل الوجه الذي يلاقي البشرة؛ لأنه أسفل من الوجه الأعلى المحاذي
~~للسماء كما ذكرنا اه.
# وما روي أنه مسح أعلاه وأسفله فقد ضعفه الترمذي وأبو داود وغيرهما ولو صح
~~فمعناه ما يلي الساق وما يلي الأصابع توفيقا بينه وبين حديث علي كذا في
~~غاية البيان وأورد أنه ينبغي جواز مسح الأسفل والعقب؛ لأنه خلف عن الغسل
~~فيجوز في جميع محل الغسل كمسح الرأس، فإنه يجوز في جميع الرأس، وإن ثبت
~~مسحه - عليه السلام - على الناصية.
# وأجيب بأن فعله هنا ابتداء غير معقول فيعتبر جميع ما ورد به الشرع من
~~رعاية الفعل والمحل بخلاف مسحه على الناصية، فإنه بيان ما ثبت بالكتاب لا
~~نصب الشرع فيجب العمل بقدر ما يحصل به البيان، وهو المقدار؛ لأن المحل
~~معلوم بالنص فلا حاجة إلى جعل فعله بيانا له وتعقب بأنه ينبغي أن يجب المسح
~~إلى الساق رعاية لجميع ما ورد به الشرع فينبغي أن لا يجوز قدر ثلاث أصابع
~~إلا بنص ولم يجب عنه في فتح القدير وبأنه ينبغي أنه لو بدأ من الساق لا
~~يجوز لما ذكرنا فأجاب عن الثاني في فتح القدير بأنه لا يجب مراعاة جميع ما
~~ورد به في محل الابتداء أو الانتهاء للعلم بأن المقصود إيقاع البلة على ذلك
~~المحل
# وأجاب عن الأول في معراج الدراية بأنه روي أنه - عليه السلام - مسح على
~~خفيه من غير ذكر مد إلى الساق كما روي المد فجعل المفروض أصل المسح والمد
~~سنة جمعا بين الأدلة وتعقب بأنه ينبغي حمل المطلق على المقيد هنا لورودهما
~~في حكم واحد في محل واحد كما في كفارة اليمين.
# وأجيب بأن الروايتين لا يتساويان في الشهرة بل المطلق هو المشهور دون
~~المقيد ولئن سلمنا تساويهما لا يجب الحمل أيضا لإمكان الجمع، فإن مسحه -
~~عليه السلام - لم يقتصر على مرة واحدة ms0313 فلا يكون الإطلاق والتقييد في حكم
~~واحد في حادثة واحدة بل في متعدد في نفسه فيثبت أصل المسح وسنية المد وتعقب
~~بأنه ينبغي أن يستحب الجمع بين مسح الظاهر والباطن لكونهما مرويين والجمع
~~ممكن فيثبت فرضية أصل المسح وسنية المسح على الظاهر والباطن.
# وأجيب بأن في إحدى الروايتين احتمالا كما قدمناه فلا تثبت السنية بالشك،
~~وقد يقال كان ينبغي على هذا أن يكون في صوم الكفارة مطلق الصوم واجب
~~والتتابع سنة ويكون هذا جمعا بين القراءتين؛ ولهذا والله أعلم لم يرتض
~~المحقق في فتح القدير بما أجاب به في معراج الدراية وفي البدائع ما يصلح
~~جوابا عما في فتح القدير، فإنه استدل على فرضية ثلاث أصابع بحديث علي أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - «مسح على ظهر خفيه خطوطا بالأصابع» قال: وهذا خرج
~~مخرج التفسير للمسح والأصابع اسم جمع وأقل الجمع الصحيح ثلاثة فكان
PageV01P181
# هذا تقديرا للمسح بثلاث أصابع اليد اه.
# وهكذا ذكر الأقطع واستدل المصنف في المستصفى بأن «النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - رأى رجلا يغسل خفيه فقال - صلى الله عليه وسلم - أما يكفيك مسح
~~ثلاثة أصابع» . اه.
# وهذا صريح في المقصود وفي قوله مرة إشارة إلى أنه لا يسن تكراره كمسح
~~الرأس عملا بما ورد «أنه - عليه السلام - مسح على ظاهر خفيه خطوطا
~~بالأصابع» بطريق الإشارة إذ الخطوط إنما تكون إذا مسح مرة كذا في المستصفى
~~ولم يذكر المصنف الخطوط للإشارة إلى الرد على ما يفهم من عبارة الطحاوي
~~أنها فرض كما هو ظاهر المجتبى، فإنه ذكر أن إظهار الخطوط في المسح ليس بشرط
~~في ظاهر الرواية ثم قال وقال الطحاوي المسح على الخفين خطوطا بالأصابع. اه.
~~والظاهر ظاهر الرواية نعم إظهار الخطوط شرط السنية.
# (قوله: بثلاث أصابع) بيان لمقدار آلة المسح بطريق المنطوق ولبيان قدر
~~الممسوح بطريق اللزوم وأراد أصابع اليد لما ذكره في المستصفى كذا أطلقه غير
~~واحد من مشايخ المذهب وعزاه في الخلاصة إلى أبي بكر الرازي وفي الاختيار
~~وغيره إلى محمد - رحمه الله - وقيدها قاضي خان ms0314 بكونها من أصغر أصابع اليد
~~وقال الكرخي ثلاث أصابع من أصابع الرجل والأول أصح كذا في كثير من الكتب؛
~~لأن اليد آلة المسح والثلاثة أكثر أصابعها وقد تقدم دليله من السنة من
~~البدائع وغيرها وقد ذكر كثير من المشايخ أن الثلاث فرض المسح ونص عليه محمد
~~كما في المحيط ومرادهم به الواجب؛ لأنه ثابت بالسنة فيكون المراد بالفرض
~~التقدير دون الفرض الاصطلاحي، فإنه ليس ثابتا بدليل قطعي؛ ولأنه مختلف فيه
~~كذا في التوشيح لكن لا حاجة إلى هذا؛ لأن مشايخنا يطلقون أصل الفرض على ما
~~ثبت بظني إذا كان الجواز يفوت بفوته كغسل المرافق والكعبين وقد بيناه هناك
~~وفي تقدير الفرض بثلاث أصابع إشارة إلى أنه لو قطعت إحدى رجليه وبقي منها
~~أقل منه أو بقي ثلاث أصابع لكن من العقب لا من موضع المسح فلبس على الصحيحة
~~أو المقطوعة لا يمسح لوجوب غسل ذلك الباقي كما لو قطعت من الكعب حيث يجب
~~غسل الجميع ولا يمسح، وهذا التقدير لا بد منه في كل رجل فلو مسح على رجل
~~أصبعين، وعلى الأخرى قدر خمسة لم يجز واستفيد منه أنه لو مسح بأصبع واحدة
~~ومدها حتى بلغ مقدار الثلاث من غير أن يأخذ ماء جديدا لا يجوز ولو مسح
~~بأصبع واحدة ثلاث مرات وأخذ لكل مرة ماء جاز إن مسح كل مرة غير الموضع الذي
~~مسحه كأنه مسح بثلاثة أصابع كما في فتاوى قاضي خان
# ولو مسح بالإبهام والسبابة إن كانتا مفتوحتين جاز؛ لأن ما بينهما مقدار
~~أصبع ولو مسح بأصبع واحدة بجوانبها الأربع فينبغي أن يجوز بالاتفاق على
~~الأصح بخلاف مسح الرأس، فإن فيه اختلافا فصحح في الهداية الجواز بناء على
~~التقدير بثلاث أصابع وصحح شمس الأئمة السرخسي ومن تابعه عدم الجواز بناء
~~على التقدير بالربع وهنا لما اتفقوا في الأصح على الثلاث كان الإجزاء متفقا
~~عليه كما لا يخفى، وإنما قيدنا الاتفاق بالأصح؛ لأن المصنف في الكافي قال
~~والكلام فيه كالكلام في مسح الرأس فمن شرط ثمة الربع شرط ms0315 الربع هنا ومن شرط
~~الأدنى شرطه هنا اه.
# وفيه نظر؛ لأن هناك الراجح الربع وهنا الراجح الثلاث كما لا يخفى وفي
~~منية المصلي ولو مسح برءوس الأصابع وجافى أصول الأصابع الكف لا يجوز إلا أن
~~يكون الماء متقاطرا وفي الخلاصة ولو مسح بأطراف أصابعه يجوز سواء كان الماء
~~متقاطرا أو لا، وهو الصحيح وما في المنية أولى مما في الخلاصة كما لا يخفى،
~~وفي البدائع ولو مسح بثلاث أصابع منصوبة غير موضوعة ولا ممدودة لا يجوز بلا
~~خلاف بين أصحابنا ولو أصاب موضع المسح ماء أو مطر قدر ثلاث أصابع جاز وكذا
~~لو مشى في حشيش مبتل بالمطر ولو كان مبتلا بالطل وأصاب الخف طل قدر الواجب
~~قيل يجوز؛ لأنه ماء وقيل لا يجوز؛ لأنه نفس دابة في البحر يجذبه الهواء
PageV01P182
# والأول أصح وفي الخلاصة ولو مسح بظاهر كفه جاز
~~والمستحب أن يمسح بباطن كفه. اه.
# وكان المراد به باطن الكف والأصابع ولو قال بباطن اليد لكان أولى كذا في
~~شرح منية المصلي وفيه نظر؛ لأن صاحب الخلاصة نقل أنه إن وضع الكف ومدها أو
~~وضع الكف مع الأصابع ومدها كلاهما حسن والأحسن الثاني اه.
# فوضع الكف وحدها دون الأصابع مستحب حسن، وإن كانت مع الأصابع أحسن، ولو
~~توضأ ومسح ببلة بقيت على كفيه بعد الغسل يجوز سواء كانت البلة قاطرة أو لم
~~تكن كذا في فتاوى قاضي خان وغيرها وصرح في الخلاصة بأنه الصحيح ولو مسح
~~رأسه ثم مسح خفيه ببلة بقيت على كفيه لا يجوز وكذا بماء أخذه من لحيته.
# والحاصل أن البلل إذا بقي في كفيه بعد غسل عضو من المغسولات جاز المسح
~~به؛ لأنه بمنزلة ما لو أخذه من الإناء، وإذا بقي في يده بعد مسح عضو ممسوح
~~أو أخذه من عضو من أعضائه لا يجوز المسح به مغسولا كان ذلك العضو أو
~~ممسوحا؛ لأنه مسح ببلة مستعملة ويستثنى من هذا الإطلاق مسح الأذنين، فإنه
~~جائز ببلة بقيت بعد مسح الرأس بل سنة عندنا كما قدمناه ms0316 والأصبع يذكر ويؤنث
~~كذا في شرح الوقاية.
# (قوله: يبدأ من الأصابع إلى الساق) بيان للسنة حتى لو بدأ من الساق إلى
~~الأصابع أو مسح عليه عرضا جاز لحصول المقصود إلا أنه خالف السنة وكيفيته
~~كما ذكره قاضي خان في شرح الجامع الصغير أن يضع أصابع يده اليمنى على مقدم
~~خفه الأيمن وأصابع يده اليسرى على مقدم خفه الأيسر من قبل الأصابع فإذا
~~تمكنت الأصابع يمدها حتى ينتهي إلى أصل الساق فوق الكعبين؛ لأن الكعبين
~~يلحقهما فرض الغسل ويلحقهما سنة المسح، وإن وضع الكف مع الأصابع كان أحسن
~~هكذا روي عن محمد اه.
# ويدل للأحسنية ما رواه ابن أبي شيبة من حديث المغيرة أنه وضع يده اليمنى
~~على خفه الأيمن ويده اليسرى على خفه الأيسر ثم مسح أعلاهما مسحة واحدة
~~الحديث ولم يقل وضع كفه، وفي الخلاصة وفتاوى الولوالجي وغيرهما: وتفسير
~~المسح على الخفين أن يمسح على ظهر قدميه ما بين أطراف الأصابع إلى الساق
~~ويفرج بين أصابعه قليلا. اه.
# وهذا يفيد أن الأصابع غير داخلة في المحلية وما في الكتاب كغيره من
~~المتون والشروح يفيد دخولها ويتفرع عليه أنه لو مسح بثلاث أصابع يده على
~~أصابع كل رجل دون القدم فعلى ما في الكتاب يجوز لوجود المحلية وعلى ما في
~~أكثر الفتاوى لا يجوز لعدمها وقد صرح به قاضي خان في فتاويه فقال رجل له خف
~~واسع الساق إن بقي من قدمه خارج الساق في الخف مقدار ثلاث أصابع سوى أصابع
~~الرجل جاز مسحه، وإن بقي من قدمه خارج الساق في الخف مقدار ثلاث أصابع بعضه
~~من القدم وبعضه من الأصابع لا يجوز المسح عليه حتى يكون مقدار ثلاث أصابع
~~كلها من القدم ولا اعتبار للأصابع اه فليتنبه لذلك والله الموفق للصواب
# (قوله: والخرق الكبير يمنعه) قال المصنف في المستصفى يجوز بالباء بنقطة
~~من تحت والثاء بثلاث من فوق والتفاوت بينهما أن الأول يستعمل في الكمية
~~المتصلة والثاني في المنفصلة والثاني منقول عن العالم الكبير بدر الدين اه.
# وفي المغرب ms0317 أن الكثرة خلاف القلة وتجعل عبارة عن السعة ومنها قولهم الخرق
~~الكثير اه.
# فأفاد أن الكثير يستعمل للكمية المنفصلة أيضا وصحح في السراج الوهاج
~~رواية المثلثة بدليل قول القدوري، وإن كان أقل وفي شرح منية المصلي عن
~~خواهر زاده الصحيح الرواية بالباء الموحدة؛ لأن في الكم المنفصل تستعمل
~~الكثرة والقلة وفي الكم المتصل يستعمل الكبر والصغر والخف كم متصل فلا يذكر
~~إلا الكبير لا الكثير اه.
# وقد علمت عن المغرب استعمال الكثير لهما والأمر في ذلك قريب، وعلى
~~التقدير الأول أورد عليه أن
PageV01P183
# الخرق واحد فكيف يوصف بالكثرة.
# وأجيب بأنه اسم مصدر، وهو يقع على القليل والكثير ثم كون الخرق الكبير
~~مانعا دون القليل قول علمائنا الثلاثة، وهو استحسان والقياس أن يمنع القليل
~~أيضا، وهو قول زفر والشافعي في الجديد؛ لأنه لما ظهر شيء من القدم، وإن قل
~~ظهر غسله لحلول الحدث به والرجل في حق الغسل غير متجزئة فوجب غسلها كلها
~~ووجه الاستحسان أن الخفاف لا تخلو عن قليل الخرق عادة والشرع علق المسح
~~بمسمى الخف، وهو الساتر المخصوص الذي يقطع به المسافة وما كان كذلك، فهذا
~~المعنى موجود فيه والاسم مطلقا يطلق عليه فكان ذلك اعتبارا للخرق عدما
~~بخلاف الخف المشتمل على الكثير، فإن هذا المعنى معدوم فيه
# وإن ترك في التعبير عنه باسم الخف تقييده بمخروق فهو مراد للمطلق معنى
~~فليس بخف مطلق؛ ولأنه لا تقطع المسافة به إذ لا يمكن تتابع المشي فيه والخف
~~مطلقا ما تقطع به فليس به وأيضا الحرج لازم على اعتبار الأول إذ غالب
~~الخفاف لا تخلو عنه عادة والحرج منتف شرعا بقي الأمر محتاجا إلى الحد
~~الفاصل بين القليل والكثير فبينه بقوله (وهو قدر ثلاث أصابع القدم أصغرها)
~~أي الخرق الكبير؛ لأن هذا القدر إذا انكشف منع من قطع المسافة؛ ولأنه أكثر
~~الأصابع وللأكثر حكم الكل ثم اختلفوا فروى الحسن عن أبي حنيفة أن المعتبر
~~كونها من اليد ثم في اعتبارها مضمومة أو منفرجة اختلاف المشايخ ذكره في
~~الأجناس وقال محمد: ms0318 في الزيادات من أصابع الرجل أصغرها وصححه صاحب الهداية
~~كغيره واعتبر الأصغر للاحتياط، وإنما اعتبر على هذا أصابع الرجل في الخرق
~~وأصابع اليد في المسح؛ لأن الخرق يمنع قطع السفر وتتابع المشي وأنه فعل
~~الرجل فأما فعل المسح، فإنه يتأدى باليد والرجل محله وإضافة الفعل إلى
~~الفاعل دون المحل هي الأصل ولا عدول عن الأصل بلا موجب ولا موجب هنا وفي
~~مقطوع الأصابع يعتبر الخرق بأصابع غيره وقيل بأصابع نفسه لو كانت قائمة كذا
~~في التبيين والأوجه الثاني؛ لأن من الأصابع ما يكون طويلا ويكون قصيرا فلا
~~يعتبر بأصابع غيره كما لا يخفى وفي السراج الوهاج وكبر القدم دليل على
~~كبرها وصغره دليل على صغرها فيعرف من هذا الوجه. اه.
# وإنما يعتبر الأصغر إذا انكشف موضع غير موضع الأصابع، وأما إذا انكشف
~~الأصابع نفسها يعتبر أن ينكشف الثلاث أيتها كانت ولا يعتبر الأصغر؛ لأن كل
~~أصبع أصل بنفسها فلا يعتبر بغيرها حتى لو انكشف الإبهام مع جارتها وهما قدر
~~ثلاث أصابع من أصغرها يجوز المسح، وإن كان مع جارتها لا يجوز، وهذا هو
~~الأصح كذا في تتمة الفتاوى الصغرى وحكى القدوري عن الحاكم أنه جعل الإبهام
~~كأصبعين، وهو مردود كذا في شرح منية المصلي والخرق المانع هو المنفرج الذي
~~يرى ما تحته من الرجل أو يكون منضما لكن ينفرج عند المشي أو يظهر القدم منه
~~عند الوضع بأن كان الخرق عرضا، وإن كان طولا يدخل فيه ثلاث أصابع وأكثر لكن
~~لا يرى شيئا من القدم ولا ينفرج عند المشي لصلابته لا يمنع المسح ولو
~~انكشفت الظهارة وفي داخلها بطانة من جلد أو خرقة مخروزة بالخف لا يمنع
~~والخرق أعلى الكعب لا يمنع؛ لأنه لا عبرة بلبسه والخرق في الكعب وما تحته
~~هو المعتبر في المنع ولو كان الخرق تحت القدم
# فإن كان أكثر القدم منعه كذا في الاختيار وذكره الزيلعي عن الغاية بلفظ
~~قيل وعلله بأن مواضع الأصابع يعتبر بأكثرها فكذا القدم وتعقبه في فتح
~~القدير بأنه لو صح هذا ms0319 التعليل لزم أن لا يعتبر قدر ثلاث أصابع أصغرها إلا
~~إذا كان عند أصغرها؛ لأن كل موضع حينئذ
PageV01P184
# إنما يعتبر بأكثره اه.
# وظاهره اختيار اعتبار ثلاث أصابع مطلقا، وهو ظاهر المتون كما لا يخفى حتى
~~في العقب، وهو اختيار السرخسي وفي فتاوى قاضي خان هذا إذا كان الخرق في
~~مقدم الخف أو في أعلى القدم أو أسفله، وإن كان الخرق في موضع العقب إن كان
~~يخرج أقل من نصف العقب جاز عليه المسح، وإن كان أكثر لا يجوز
# وعن أبي حنيفة في رواية أخرى يمسح حتى يبدو أكثر من نصف العقب اه.
# وعلى هذه الرواية مشى في شرح الجامع الصغير مقتصرا عليها فقال: وإن كان
~~الخرق من مؤخر الخف بإزاء العقب، فإن كان يبدو منه أكثر العقب منع المسح،
~~وإلا فلا اه.
# وفي اعتبار المصنف الأصابع تبعا لصاحب الهداية ردا لما اختاره صاحب
~~البدائع وشمس الأئمة السرخسي، فإنهما قالا واختلف مشايخنا فيما إذا كان
~~يبدو ثلاثة من الأنامل والأصح أنه لا يجوز المسح عليه اه.
# وصحح ما في الكتاب صاحب الهداية والنهاية والمحيط والأنامل أطراف الأصابع
~~والقدم من الرجل ما يطأ عليه الإنسان من لدن الرسغ إلى ما دون ذلك، وهي
~~مؤنثة والعقب بكسر القاف مؤخر القدم.
# (قوله: ويجمع في خف لا فيهما) أي ويجمع الخروق في خف واحد لا في خفين حتى
~~لو كان الخرق في خف واحد قدر أصبعين في موضع أو موضعين وفي الآخر قدر أصبع
~~جاز المسح عليهما بعد أن يقع المقدار الواجب على الخف نفسه، فإن الظاهر أنه
~~لو مسح مقدار ثلاث أصابع من أصغر أصابع اليد على الصحيح منه وعلى ما ظهر من
~~الخرق اليسير كما في هذه المسألة أنه لا يجوز؛ لأن المسح على ما ظهر من
~~الخرق ليس بمسح على الخف حقيقة ولا حكما أما حقيقة فظاهر، وأما حكما؛ فلأن
~~الخرق المذكور إنما جعل عفوا في جواز المسح على خف هو فيه لكن لا بحيث يكون
~~ما يقع على ما ظهر منه ms0320 محسوبا من القدر الواجب لما تقدم من أنه إنما اعتبر
~~عفوا فيه؛ لأن في اعتباره مانعا من المسح حرجا لازما لما ذكرنا ولا حرج في
~~عدم احتساب ما يقع من المسح على ما ظهر منه من القدر الواجب لعدم العسر في
~~فعله على غيره فظهر أن عدم اعتباره مانعا من المسح على خف هو فيه للضرورة
~~وأنه لا ضرورة لاحتساب ما يقع إليه من القدر الواجب من المسح وما ثبت
~~بالضرورة يتقدر بقدرها كذا في شرح منية المصلي وإذ امتنع المسح على أحدهما
~~بجمع الخروق المتفرقة امتنع المسح على الآخر لما عرف حتى يلبس مكان المتخرق
~~ما يجوز المسح عليه
# وهذا الحكم المذكور في الكتاب هو المشهور في المذهب وقد بحث المحقق كمال
~~الدين بحثا عليه فقال لقائل أن يقول لا داعي إلى جمع الخروق، وهو اعتبارها
~~كأنها في مكان واحد لمنع المسح؛ لأن امتناعه فيما إذا اتحد المكان حقيقة
~~لانتفاء معنى الخف بامتناع قطع المسافة المعتادة به لا لذاته ولا لذات
~~الانكشاف من حيث هو انكشاف، وإلا لوجب الغسل في الخرق الصغير، وهذا المعنى
~~منتف عند تفرقها صغيرة كقدر الحمصة والفولة لإمكان قطعها مع ذلك وعدم وجوب
~~غسل البادي اه.
# وقد قواه تلميذه ابن أمير حاج بأن هذه الدراية موافقة لرواية عن أبي يوسف
~~مذكورة في خزانة الفتاوى وفي بعض شروح المجمع أنه لا يجمع الخرق سواء كان
~~في خف أو خفين اه.
# وقد رأيت في التوشيح أن هذه الرواية قول أبي يوسف وجعل الجمع قول محمد
~~اه.
# ولا شك أن هذه الدراية أولى مما في المحيط من أن الخروق المتعددة في الخف
~~قدر ثلاثة أصابع تمنع من تتابع المشي فيه إذ لا يخفى ما فيه من المنع
~~الظاهر ومما في البدائع من أن الخرق إنما منع جواز المسح لظهور مقدار فرض
~~المسح فإذا كان متفرقا في الخفين لم يظهر مقدار فرض المسح من كل منهما، فإن
~~ظهور مقدار فرض المسح من كل منهما لا يظهر له أثر في ms0321 المنع بعد إمكان قطع
~~المسافة به وتتابع المشي فيه وبقاء شيء من ظهر القدم يقع فيه مقدار الواجب
~~من المسح فكان الظاهر ما بحثه المحقق والله أعلم وأقل الخرق الذي يجمع
PageV01P185
# ما يدخل فيه المسلة
# وأما ما دونه فلا يعتبر إلحاقا بمواضع الخرز ذكره في جوامع الفقه (قوله:
~~بخلاف النجاسة والانكشاف) أي بخلاف النجاسة المتفرقة حيث تجمع، وإن كانت
~~متفرقة في خفيه أو ثوبه أو بدنه أو مكان أو في المجموع وبخلاف انكشاف
~~العورة المتفرق كانكشاف شيء من فرج المرأة وشيء من ظهرها وشيء من فخذها
~~وشيء من ساقها حيث يجمع لمنع جواز الصلاة؛ لأن المانع في العورة انكشاف
~~القدر المانع وفي النجاسة هو كونه حاملا لذلك القدر المانع وقد وجد فيهما،
~~وأما الخروق في الخف، فإنما منع لامتناع قطع المسافة معه، وهذا المعنى
~~مفقود فيما إذا لم يكن في كل خف مقدار ثلاث أصابع إليه أشار في الهداية وقد
~~تقدم ما فيه وسيأتي في باب شروط الصلاة كيفية الجمع وما فيه هذا وقد ذكر في
~~الخلاصة أن النجاسة لو كانت في ثوب المصلي أقل من قدر الدرهم وتحت قدميه
~~أقل من قدر الدرهم ولكن لو جمع بلغ أكثر من قدر الدرهم لا يجمع ولا يخفى
~~أنه مخالف لما قدمناه، وهو مذكور في التبيين وغيره وفي الخلاصة أيضا والخرق
~~في أذني الأضحية هل يجمع اختلف المشايخ فيه وأعلام الثوب تجمع اه.
# يعني: إذا كان في الثوب أعلام من الحرير، وكانت إذا جمعت بلغت أكثر من
~~أربع أصابع، فإنها تجمع ولا يجوز لبسه كما لا يخفى.
# (قوله: وينقضه ناقض الوضوء) أي وينقض المسح كل شيء نقض الوضوء حقيقيا أو
~~حكميا؛ لأن المسح بعض الوضوء فما نقض الكل نقض البعض وعلل في كثير من الكتب
~~بأنه بدل عن الغسل فينقضه ناقض أصله كالتيمم وقد يقال إنه ليس ببدل كما صرح
~~به في السراج الوهاج واختاره بعض الأفاضل؛ لأن البدل لا يجوز مع القدرة على
~~الأصل والمسح يجوز مع القدرة على الأصل بل ms0322 التحقيق أن التيمم بدل والمسح
~~خلف (قوله: ونزع خف) أي وينقضه أيضا نزع خف؛ لأن الحدث السابق سرى إلى
~~القدمين لزوال المانع ولا يلزم عليه أنه لو مسح الرأس ثم حلق الشعر حيث لا
~~يلزمه إعادة المسح؛ لأن الشعر من الرأس خلقة فالمسح عليه مسح على الرأس كما
~~لو مسح على الخف ثم حكه بخلاف ما نحن فيه كذا في النهاية (قوله: ومضي
~~المدة) أي وينقضه أيضا مضي المدة للأحاديث الدالة على التأقيت
# واعلم أن نزع الخف ومضي المدة غير ناقض في الحقيقة، وإنما الناقض له
~~الحدث السابق لكن الحدث يظهر عند وجودهما فأضيف النقض إليهما مجازا كما
~~تقدم في التيمم، فإن قيل لا حدث ليسري؛ لأنه قد كان حل بالخف ثم زال بالمسح
~~فلا يعود إلا بسببه من الخارج النجس ونحوه قلنا جاز أن يعتبر الشرع ارتفاع
~~الحدث بمسح الخف مقيدا بمدة منعه ثم علمنا وقوع مثله في التيمم حيث اعتبر
~~في ارتفاعه باستعماله الصعيد تقييده بمدة اعتباره عاملا أعني مدة عدم
~~القدرة على الماء ويناسب ذلك لوصف البدلية، وهو في المسح ثابت بل هو فيه من
~~وجهين، فإن المسح، وإن كان بالماء لكنه يدل عن وظيفة الغسل والخف عن الرجل
~~فوجب تقييد الارتفاع فيه بمدة اعتباره بدلا يفيد ما يفيده الأصل كما تقيد
~~في التيمم بمدة كونه بدلا يفيد ما يفيده الأصل مع أن المقام مقام الاحتياط
~~كذا في فتح القدير
# (قوله: إن لم يخف ذهاب رجله من البرد) أي ينقضه مضي المدة بشرط أن لا
~~يخاف على رجله العطب بالنزع ومفهوم أنه إذا خاف يجوز له المسح مطلقا من غير
~~توقيت بمدة إلى أن يزول هذا الخوف وظاهره أنه لا ينتقض عند الخوف وتعقبه في
~~فتح القدير بأن خوف البرد لا أثر له في منع السراية كما أن عدم الماء لا
~~يمنعها فغاية الأمر أنه لا ينزع لكن لا يمسح بل يتيمم لخوف البرد وعن هذا
~~نقل بعض المشايخ تأويل المسح المذكور بأنه مسح جبيرة لا كمسح ms0323 الخف فعلى هذا
~~يستوعب الخف على ما هو الأولى أو أكثره، وهو غير المفهوم من اللفظ المؤول
~~مع أنه إنما يتم إذا كان مسمى الجبيرة يصدق على ساتر ليس تحته
PageV01P186
# محل وجع بل عضو صحيح غير أنه يخاف من كشفه حدوث المرض
~~للبرد ويستلزم بطلان كلية مسألة التيمم لخوف البرد على عضو أو اسوداده
~~ويقتضي أيضا على ظاهر مذهب أبي حنيفة جواز تركه رأسا، وهو خلاف ما يفيده
~~إعطاؤهم حكم المسألة اه.
# وفي معراج الدراية ولو مضت، وهو يخاف البرد على رجله بالنزع يستوعب
~~بالمسح كالجبائر اه فأفاد الاستيعاب وأنه ملحق بالجبائر لا جبيرة حقيقة
# وأما كلية مسألة التيمم فمخصوصة بما إذا لم يكن عليه جبيرة أو ما هو ملحق
~~بها، وأما جواز تركه رأسا فالمفتى به عدمه في الجبيرة كما سيأتي فكذا في
~~الملحق بها وفي فتاوى قاضي خان لو تمت المدة، وهو في الصلاة ولا ماء يمضي
~~على الأصح في صلاته إذ لا فائدة في النزع؛ لأنه للغسل ولا ماء خلافا لمن
~~قال من المشايخ تفسد اه.
# وفي التبيين القول بالفساد أشبه لسراية الحدث إلى الرجل؛ لأن عدم الماء
~~لا يمنع السراية ثم يتيمم له ويصلي كما لو بقي من أعضائه لمعة ولم يجد ماء
~~يغسلها به، فإنه يتيمم فكذا هذا اه.
# وتبعه المحقق في فتح القدير (قوله: وبعدهما غسل رجليه فقط) أي بعد النزع
~~ومضي المدة غسل رجليه فقط وليس عليه إعادة بقية الوضوء إذا كان على وضوء؛
~~لأن الحدث السابق هو الذي حل بقدمه وقد غسل بعده سائر الأعضاء وبقيت
~~القدمان فقط فلا يجب عليه إلا غسلهما ولا معنى لغسل الأعضاء المغسولة
~~ثانيا؛ لأن الفائت الموالاة، وهي ليست بشرط في الوضوء عندنا وسيأتي إن شاء
~~الله تعالى أن الماسح على الخف إذا أحدث فانصرف ليتوضأ فانقضت مدة مسحه
~~بطلت صلاته على الصحيح
# (قوله: وخروج أكثر القدم نزع) ، وهو الصحيح كذا في الهداية، وهو قول أبي
~~يوسف وعنه بخروج نصفه وعن محمد إن كان الباقي قدر محل ms0324 الفرض أعني ثلاثة
~~أصابع اليد طولا لا ينتقض، وإلا انتقض وعليه أكثر المشايخ كذا في الكافي
~~والمعراج، وهو الصحيح كذا في النصاب وقال أبو حنيفة: إن خرج أكثر العقب
~~يعني إذا أخرجه قاصدا إخراج الرجل بطل المسح حتى لو بدا له إعادتها فأعادها
~~لا يجوز المسح وكذا لو كان أعرج يمشي على صدور قدميه وقد ارتفع عقبه عن
~~موضع عقب الخف إلى الساق لا يمسح أما لو كان الخف واسعا يرتفع العقب برفع
~~الرجل إلى الساق ويعود بوضعها، فإنه يجوز له المسح كذا في فتح القدير وقيده
~~في المحيط بأنه يبقى فيه مقدار ثلاثة أصابع وفي البدائع
PageV01P187
# وقال بعض مشايخنا: يستمشي، فإن أمكنه المشي المعتاد
~~يبقى المسح، وإلا ينتقض، وهو موافق لقول أبي يوسف، وهو اعتبار أكثر القدم
~~ولا بأس بالاعتماد عليه؛ لأن القصد من لبس الخف هو المشي فإذا تعذر المشي
~~عدم اللبس فيما قصد له؛ ولأن للأكثر حكم الكل. اه.
# وهذا تصريح بترجيح هذا القول، وهو به جدير، فإن الحكم إذا كان دائرا مع
~~الأصل وجودا وعدما كان الاعتبار له وحينئذ يظهر أن ما قاله أبو حنيفة صحيح
~~متجه؛ لأن بقاء العقب أو أكثرها في الساق يتعذر معه المداومة على المشي
~~المعتاد مقدار ما يقطع به المسافة بواسطة ما فيه من الدوس على نفس الساق
# وقد صرح بهذا في فتح القدير وقد علم أن بنزع أحدهما يجب نزع الآخر لئلا
~~يكون جماعا بين الأصل والخلف كذا في الكافي وغيره وهل ينتقض أيضا بغسل
~~الرجل أو أكثرها فالصحيح أنه ينتقض بغسل الأكثر وذكر في السراج الوهاج أنه
~~لا ينتقض المسح بغسل الرجل أصلا، وهو الأظهر. اه.
# وهو موافق لما قدمناه من البحث فارجع إليه وإلى هنا صار نواقض المسح
~~أربعة وزاد في السراج الوهاج خامسا ، وهو خروج الوقت في حق صاحب العذر وقد
~~قدمناه.
# (قوله: ولو مسح مقيم فسافر قبل تمام يوم وليلة مسح ثلاثا) سواء سافر قبل
~~انتقاض الطهارة أو بعدها قبل كمال مدة المقيم ولا خلاف في ms0325 أن مدته تتحول
~~إلى مدة المسافر في الأول وفي الثاني خلاف الشافعي لنا العمل بإطلاق قوله -
~~صلى الله عليه وسلم - يمسح المسافر الحديث، وهذا مسافر فيمسحها بخلاف ما
~~بعد كمال مدة المقيم؛ لأن الحدث قد سرى إلى القدم، وإنما يمسح على خف رجل
~~لا حدث فيها إجماعا.
# وأما ما استدل به الشافعي من أن هذه عبادة ابتدأت حالة الإقامة فيعتبر
~~فيها حالة الابتداء كصلاة ابتدأها مقيما في سفينة فسافرت وصوم شرع فيه
~~مقيما فسافر حيث يعتبر فيه حكم الإقامة فغني عن تكلف الفرق لعدم ظهور وجه
~~الجمع بالمشترك المؤثر في الحكم كذا في فتح القدير وبيانه أن أئمتنا لا
~~يرون العبادة وصفا لازما للمسح بل إذا كان الوضوء منويا والنية ليست بشرط
~~فيه عند هم؛ ولأن المسحات في المدة بمنزلة الصيام في السفر لا بمنزلة صوم
~~اليوم بدلالة أن فساد بعض المسحات لا يوجب فساد البعض الآخر كما في صيام
~~أيام رمضان ولا شك في أن من سافر في أواخر رمضان يسقط عنه وجوب الأداء فيما
~~بقي ما دام مسافرا ولا يمنع كونه مقيما في أوله من ترخصه بترك أداء الصوم
~~في تلك الحالة فكذا كون الماسح مقيما في أول المدة لا يمنع من ترخصه رخصة
~~المسافر بالمسح إذا كان في آخرها مسافرا قال في السراج الوهاج فلو أنه لما
~~جاوز العمران قبل مضي يوم وليلة ودخل في الصلاة سبقه الحدث فيها وعاد إلى
~~مصره ليتوضأ فمضى يوم وليلة قبل أن يعود إلى مصلاه فالقياس أن تفسد صلاته؛
~~لأنه لما عاد إلى مصره فقد صار مقيما وقد انقضت مدته، وهو في الصلاة ففسدت
~~إلا أن الصدر الشهيد ذكر في الواقعات أن الماسح إذا انقضت مدته، وهو في حال
~~انصرافه مع الحدث لا تبطل صلاته استحسانا
# ولو عاد إلى مصلاه في مسألتنا قبل مضي يوم وليلة انتقلت مدته إلى السفر
~~ووجب عليه الإتمام في هذه
PageV01P188
# الصلاة وهذه مسألة عجيبة، وهو أنه مسافر في حق المسح
~~مقيم في حق إتمام الصلاة كذا ms0326 في إيضاح الصيرفي. اه.
# وقد علمت فيما قدمناه أن الصحيح بطلان الصلاة ومسألة الإتمام المذكورة
~~مذكورة في الخلاصة من باب المسافر (قوله: ولو أقام المسافر بعد يوم وليلة
~~نزع، وإلا يتم يوما وليلة) ؛ لأن رخصة السفر لا تبقى بدونه والشافعي
~~يوافقنا في هذه على ما هو المنصوص عليه.
# (قوله: وصح على الجرموق) أي جاز المسح على الجرموق لما فرغ من بيان المسح
~~على الخف شرع في الجرموق ولا بد من بيانهما فنقول ذكر قاضي خان في فتاويه
~~ثم الخف الذي يجوز المسح عليه ما يكون صالحا لقطع المسافة والمشي المتتابع
~~عادة ويستر الكعبين وما تحتهما وما ليس كذلك لا يجوز المسح عليه ثم قال
~~ويجوز المسح على الخف الذي يكون من اللبد، وإن لم يكن منعلا؛ لأنه يمكن قطع
~~المسافة به وفي الخلاصة، وأما المسح على الخفاف المتخذة من اللبود التركية
~~فالصحيح أنه يجوز المسح عليه ولا يجوز المسح حتى يكون الأديم على أصابع
~~الرجل وظاهر القدمين اه.
# فلو اتخذ خفا من زجاج أو خشب أو حديد لا يجوز المسح عليه عندنا خلافا
~~للشافعي فيما يمكن متابعة المشي فيه بغير عصا، وأما الجرموق فهو فارسي معرب
~~ما يلبس فوق الخف وساقه أقصر من الخف وقال الشافعي لا يجوز المسح عليه؛ لأن
~~الحاجة لا تدعو إليه؛ ولأن الخف بدل عن الرجل فلو جاز المسح على الجرموق
~~لصار بدلا عن الخف والخف لا بدل له ولنا «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~مسح على الموقين» رواه أبو داود من حديث بلال وابن خزيمة في صحيحه والحاكم
~~في مستدركه وصححه والطبراني في معجمه والبيهقي من حديث أنس بن مالك؛ ولأنه
~~تبع للخف استعمالا من حيث المشي والقيام والقعود وغرضا، فإن الخف وقاية
~~للرجل فكذا الجرموق وقاية للخف تبعا له وكلاهما تبع للرجل فصار كخف ذي 
~~طاقين، وهو بدل عن الرجل لا عن الخف لا يقال كيف بطل المسح بنزع الجرموق
~~ولم يبطل بنزع أحد طاقي الخف؛ لأنا نقول بالمسح ظهرت أصالة الجرموق فصار ms0327
~~نزعه كنزع الخف بخلاف نزع أحد طاقي في الخف؛ لأنه جزء من الخف لم يأخذ
~~الأصالة أصلا كما إذا غسل رجله ثم أزال جلدها لم يجب عليه غسلها ثانيا ولا
~~يقال أيضا لو كان بدلا عن الرجل لكان ينبغي أن لا يجوز المسح على الخف
~~بنزعه؛ لأنا نقول الخف لم يكن محلا للمسح حال قيام الجرموق فإذا زال صار
~~محلا للمسح وما ذكره النووي من أن الجرموق هو الخف مخالف لما ذكره أهل
~~اللغة كالجوهري والمطرزي، فإنهما قالا إن الجرموق والموق يلبسان فوق الخف
~~فعلم أنهما غير الخف وقولهم إن الحاجة لا تدعو إليه ممنوع ومناقض لمذهبهم
~~في الخف من الزجاج أو الحديد كما قدمناه.
# ويشترط لجواز المسح على الجرموقين
PageV01P189
# أن لا يحدث قبل لبسهما حتى لو لبس الخف على طهارة ثم
~~أحدث قبل لبس الجرموق ثم لبسه لا يجوز له أن يمسح عليه سواء لبسه قبل المسح
~~على الخف أو بعده؛ لأن حكم الحدث استقر عليه لحلول الحدث به فلا يزال بمسح
~~غيره وكذا لو لبس الجرموقين قبل الحدث ثم أحدث فأدخل يده فمسح خفيه لا
~~يجوز؛ لأنه مسح في غير محل الحدث ولو نزع أحد موقيه بعد المسح عليهما وجب
~~مسح الخف البادي وإعادة المسح على الجرموق لانتقاض وظيفتهما كنزع أحد
~~الخفين؛ لأن انتقاض المسح لا يتجزأ وفي بعض روايات الأصل ينزع الآخر ويمسح
~~على الخفين وجه الظاهر أنه في الابتداء لو لبس على أحدهما كان له أن يمسح
~~عليه وعلى الخف الآخر فكذا هذا والخف على الخف كالجرموق عندنا في سائر
~~أحكامه كذا في الخلاصة وكذا الخف فوق اللفافة يدل عليه ما في غاية البيان
~~من أن ما جاز المسح عليه إذا لم يكن بينه وبين الرجل حائل جاز المسح عليه
~~إذا كان بينهما حائل كخف إذا كان تحته خف أو لفافة اه.
# فهذا صريح في أن اللفافة على الرجل لا تمنع المسح على الخف فوقها ووقع في
~~شرح ابن الملك عن الكافي أنه لو لم يكن ms0328 خفاه صالحين للمسح لخرقهما يجوز على
~~الموقين اتفاقا ونقل من فتاوى الشاذي أن ما يلبس من الكرباس المجرد تحت
~~الخف يمنع المسح على الخف لكونه فاصلا
PageV01P190
# وقطعة كرباس تلف على الرجل لا يمنع لأنه غير مقصود
~~باللبس لكن يفهم مما ذكر في الكافي أنه يجوز المسح عليه؛ لأن الخف الغير
~~الصالح للمسح إذا لم يكن فاصلا فلأن لا يكون الكرباس فاصلا أولى اه.
# وقد وقع في عصرنا بين فقهاء الروم بالروم كلام كثير في هذه المسألة فمنهم
~~من تمسك بما في فتاوى الشاذي وأفتى بمنع المسح على الخف الذي تحته الكرباس
~~ورد على ابن الملك في عزوه للكافي إذ الظاهر أن المراد به كافي النسفي ولم
~~يوجد فيه ومنهم من أفتى بالجواز، وهو الحق لما قدمناه عن غاية البيان؛
~~ولهذا قال يعقوب باشا: إنه مفهوم من الهداية والكافي ويدل عليه أيضا ما
~~ذكره الشارحون في مسألة نزع الخف في الكلام مع الشافعي في قوله إنه إذا
~~أعادهما يجوز له المسح من غير غسل الرجلين معللا بأنه لم يظهر من محل الفرض
~~شيء فقالوا في الرد عليه أن قوله لم يظهر من محل الفرض شيء يشكل بما لو
~~أخرج الخفين عن رجليه وعلى الرجلين لفافة ، فإنه يبطل المسح، وإن لم يظهر من
~~محل الفرض شيء اه.
# فهذا ظاهر في صحة المسح على الخف فوق اللفافة وفي المبتغى بالغين المعجمة
~~ولو أدخل يده تحت الجرموق ومسح على ظهر الخف لم يجز بخلاف ما لو كان الخرق
~~المانع ظاهر الجرموق وقد ظهر الخف فله المسح على الخف أو على الجرموق؛
~~لأنهما كخف واحد، وإن كان الخرق يسيرا فمسح على بعض الصحيح وعلى بعض الخرق،
~~وهو كله ثلاثة أصابع لم يجزه اه.
# وفي منية المصلي ولا يجوز المسح على الجرموق المتخرق، وإن كان خفاه غير
~~متخرق اه.
# وينبغي أن يقال إن كان الخرق في الجرموق مانعا لا يجوز المسح عليه، وإنما
~~يجوز المسح على الخف لا غير لما علم أن المتخرق خرقا مانعا وجوده ms0329 كعدمه
~~فكانت الوظيفة للخف فلا يجوز المسح على غيره، وقد صرح به في السراج الوهاج.
# فقال والشرط الثاني لجواز المسح على الجرموق أن يكون الجرموق لو انفرد
~~جاز المسح عليه حتى لو كان به خرق كثير لا يجوز المسح عليه ولا يجوز المسح
~~على الجرموق إذا كان من كرباس ونحوه؛ لأنه لا يمكن قطع السفر وتتابع المشي
~~عليهما كما لو لبسهما على الانفراد إلا أن يكون رقيقين يصل البلل إلى ما
~~تحتهما من الخف فحينئذ يجوز ويكون مسحا على الخف كذا في الذخيرة وغيرها،
~~وفي الخلاصة وغيرها، ولو كان الجرموقان واسعين يفضل الجرموق من الخف ثلاثة
~~أصابع فمسح على تلك الفضلة لم يجز إلا إذا مسح على الفضلة بعد أن يقدم
~~رجليه على تلك الفضلة فحينئذ جاز ولو أزال رجليه عن ذلك الموضع أعاد المسح
~~اه.
# وفي التجنيس بعد أن نقل هذا عن أبي علي الدقاق قال وفيه نظر ولم يذكر
~~وجهه وفي القنية جعل الخف كالجرموق في هذا من أنه إذا فضل من الجرموق أو
~~الخف قدر ثلاثة أصابع لم يجز المسح عليها.
# (قوله: والجورب المجلد والمنعل والثخين) أي يجوز المسح على الجورب إذا
~~كان مجلدا أو منعلا أو ثخينا يقال جورب مجلد إذا وضع الجلد على أعلاه
~~وأسفله وجورب منعل ومنعل الذي وضع على أسفله جلدة كالنعل للقدم وفي
~~المستصفى أنعل الخف ونعله جعل له نعلا وهكذا في كثير من الكتب فيجوز في
~~المنعل تشديد العين مع فتح النون كما يجوز تسكين النون وتخفيف العين وفي
~~معراج الدراية والمنعل بالتخفيف وسكون النون والظاهر ما قدمناه كما لا يخفى
~~وفي فتاوى قاضي خان ثم على رواية الحسن ينبغي أن يكون النعل إلى الكعبين
~~وفي ظاهر الرواية إذا بلغ النعل إلى
PageV01P191
# أسفل القدم جاز والثخين أن يقوم على الساق من غير شد
~~ولا يسقط ولا يشف اه.
# وفي التبيين ولا يرى ما تحته ثم المسح على الجورب إذا كان منعلا جائز
~~اتفاقا، وإذا كان لم يكن منعلا، وكان رقيقا غير ms0330 جائز اتفاقا، وإن كان ثخينا
~~فهو غير جائز عند أبي حنيفة وقالا يجوز لما رواه الترمذي عن المغيرة بن
~~شعبة قال «توضأ النبي - صلى الله عليه وسلم - ومسح على الجوربين» وقال حديث
~~حسن صحيح ورواه ابن حبان في صحيحه أيضا؛ ولأنه يمكن المشي فيه إذا كان
~~ثخينا وله أنه ليس في معنى الخف؛ لأنه لا يمكن مواظبة المشي فيه إلا إذا
~~كان منعلا، وهو محمل الحديث وعنه أنه رجع إلى قولهما وعليه الفتوى كذا في
~~الهداية وأكثر الكتب؛ لأنه في معنى الخف فالتأويل المذكور للحديث قصر
~~لدلالته عن مقتضاه بغير سبب فلا يسمع على أن الظاهر أنه لو كان المراد به
~~ذلك لنص عليه الراوي،
# وهذا بخلاف الرقيق، فإن الدليل يفيد إخراجه من الإطلاق لكونه ليس في معنى
~~الخف وما نقل من تضعيفه عن الإمام أحمد وابن مهدي ومسلم حتى قال النووي: كل
~~منهم لو انفرد قدم على الترمذي مع أن الجرح مقدم على التعديل فلا يضر لكونه
~~روي من طرق متعددة ذكرها الزيلعي المخرج، وهي وإن كانت كلها ضعيفة اعتضد
~~بعضها ببعض والضعيف إذا روي من طرق صار حسنا مع ما ظهر من مسح كثير من
~~الصحابة من غير نكير منهم على فاعله كما ذكره أبو داود في سننه ثم مع هذا
~~كله لم يوجد من المعنى ما يقوى على الاستقلال بالمنع فلا جرم إن كان الفتوى
~~على الجواز وما في البدائع من أنها حكاية حال لا عموم لها فمسلم لو لم يرد
~~ما رواه الطبراني عن بلال قال «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يمسح
~~على الخفين والجوربين» وفي الخلاصة، فإن كان الجورب من مرعزى وصوف لا يجوز
~~المسح عليه عندهم المرعز بميم مكسورة وقد تفتح فراء ساكنة فمهملة مكسورة
~~فزاي مشددة مفتوحة فألف مقصورة وقد تمد مع تخفيف الزاي وقد تحذف مع بقاء
~~التشديد الزغب الذي تحت شعر العنز كذا في شرح النقاية وفي المجتبى لا يجوز
~~المسح على الجورب الرقيق من غزل أو شعر بلا ms0331 خلاف ولو كان ثخينا يمشي معه
~~فرسخا فصاعدا كجورب أهل مرو فعلى الخلاف وكذا الجورب من جلد رقيق على
~~الخلاف ويجوز على الجوارب اللبدية وعن أبي حنيفة لا يجوز قالوا ولو شاهد
~~أبو حنيفة صلابتها لأفتى بالجواز ويجوز على الجرموق المشقوق على ظهر القدم
~~وله أزرار يشده عليه يسده؛ لأنه كغير المشقوق، وإن ظهر من ظهر القدم شيء
~~فهو كخروق الخف قلت: وأما الخف الدوراني الذي يعتاده فقهاء زماننا، فإن كان
~~مجلدا يستر جلدة الكعب يجوز، وإلا فلا كذا في معراج الدراية وفي الخلاصة
~~المسح على الجارموق إن كان يستر القدم ولا يرى من الكعب ولا من ظهر القدم
~~إلا قدر أصبع أو أصبعين جاز المسح عليه
# وإن لم يكن كذلك ولكن ستر القدم بالجلد إن كان الجلد متصلا بالجرموق
~~بالخرز جاز المسح عليه، وإن شد بشيء لا ولو ستر القدم باللفافة جوزه مشايخ
~~سمرقند ولم يجوزه مشايخ بخارى اه.
# ثم ذكر التفصيل المذكور للجورق عن المجتبى في الجورب من الشعر وفيها أيضا
~~وتفسير النعل أن يكون الجورب المنعل كجوارب الصبيان الذين يمشون عليها في
~~ثخونة الجورب وغلظ النعل وفي فتاوى قاضي خان أن الجورق اسم فارسي لخف
PageV01P192
# معروف وعامة المشايخ على أنه إذا كان يظهر من ظهر
~~القدم قدر ثلاثة أصابع لا يجوز بعضهم جوزوا ذلك؛ لأن عوام الناس يسافرون به
~~خصوصا في بلاد المشرق أما إذا كان يظهر منه قدر أصبع أو أصبعين، فإنه يجوز
~~في قولهم.
# (قوله: لا على عمامة وقلنسوة وبرقع وقفازين) أي يجوز المسح على هذه
~~الأشياء العمامة والقلنسوة بفتح القاف وضم السين معروفتان والبرقع بضم
~~الباء الموحدة وسكون الراء وضم القاف وفتحها خريقة تثقب للعينين تلبسها
~~الدواب ونساء العرب على وجوههن والقفاز بالضم والتشديد شيء يعمل لليدين
~~يحشى بقطن ويكون له أزرار تزر على الساعدين من البرد تلبسه المرأة في يديها
~~وهما قفازان كما في الصحاح وقد تكون من الحلي تتخذه المرأة ليديها ورجليها
~~ومن ذلك يقال تقفزت المرأة بالحناء إذا نقشت يديها ورجليها ms0332 كما في الجمهرة
~~لابن دريد وقد يتخذه الصائد من جلد ولبد ليغطي الأصابع والكف ثم عدم جواز
~~المسح على هذه ما عدا العمامة لا يعرف فيه خلاف ثابت عمن يعتد به وفي معراج
~~الدراية ولو مسحت على خمارها ونفذت البلة إلى رأسها حتى ابتل قدر الربع منه
~~يجوز قال مشايخنا إذا كان الخمار جديدا يجوز؛ لأن ثقوب الجديد لم تسد
~~بالاستعمال فتنفذ البلة أما إذا لم يكن جديد لا يجوز لانسداد ثقوبه، وأما
~~على العمامة فاجمعوا على عدم جوازه إلا أحمد، فإنه أجازه بشرط أن تكون
~~ساترة لجميع الرأس إلا ما جرت العادة بكشفه وأن يكون تحت الحنك منها شيء
~~سواء كانت لها ذؤابة أو لم يكن وأن لا تكون عمامة محرمة فلا يجوز المسح على
~~العمامة المغصوبة
# ولا يجوز للمرأة إذا لبست عمامة الرجل أن تمسح عليها، وإلا ظهر عند أحمد
~~وجوب استيعابها والتوقيت فيها كالخف ويبطل بالنزع والانكشاف إلا أن يكون
~~يسيرا مثل أن يحك رأسه أو يرفعها لأجل الوضوء وفي اشتراط لبسها على طهارة
~~روايتان واستدل بما ورد من مسحه - صلى الله عليه وسلم - على العمامة كما
~~رواه مسلم من حديث بلال والحجة للجمهور أن الكتاب العزيز ورد بغسل الأعضاء
~~ومسح الرأس فلا يزاد على الكتاب بخبر شاذ بخلاف الخف، فإن الأخبار فيه
~~مستفيضة تجوز الزيادة بمثلها على الكتاب وقد أخرج الترمذي عن أبي عبيدة بن
~~محمد بن عمار بن ياسر قال سألت جابر بن عبد الله عن المسح على الخفين فقال
~~السنة يا أخي وسألته عن المسح على العمامة فقال أمس الشعر.
# وقال محمد بن الحسن في موطئه أخبرنا مالك قال بلغني عن جابر بن عبد الله
~~أنه سئل عن المسح على العمامة فقال لا حتى يمس الشعر الماء قال محمد وبهذا
~~نأخذ ثم قال أخبرنا مالك قال حدثنا نافع قال رأيت صفية بنت أبي عبيد تتوضأ
~~وتنزع خمارها ثم تمسح برأسها قال نافع وأنا يومئذ صغير قال محمد وبهذا نأخذ
~~لا يمسح على خمار ولا ms0333 عمامة بلغنا أن المسح على العمامة كان ثم تركه كذا في
~~غاية البيان بعد أن ذكر تأويله بأن بلالا كان بعيدا فمسح النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - على رأسه ولم يضع العمامة عن رأسه فظن بلال أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - مسح على العمامة أو أراد بلال المجاز إطلاقا لاسم الحال على
~~المحل وفي معراج الدراية أن التأويل بعيد لأنه حكم يلزمه غير الرأي والصواب
~~أن نقول إذا ثبت رواية سالما عن المعارض ثبت جواز المسح على العمامة اه
~~يعني: ولم تسلم لما قدمناه من معارضة الكتاب لها
### | [المسح على الجبيرة وخرقة القرحة]
# (قوله: والمسح على الجبيرة وخرقة القرحة كالغسل) أي لما تحتها وليس ببدل
~~والجبيرة كما ذكره المصنف في الطلبة عيدان تربط على الجرح ويجبر بها العظام
~~وفي المغرب جبر الكسر جبرا وجبر بنفسه جبورا والجبران في مصادره غير مذكورة
~~والجبر غير فصيح وجبره بمعنى أجبره لغة ضعيفة، وإن قل استعمال المجبور
~~بمعنى المجبر وقرحه قرحا جرحه، وهو قريح ومقروح ذو قرح اه.
# وفي القاموس القرحة قد يراد بها الجراحة وقد يراد بها ما يخرج في البدن
~~من بثور. اه. وأياما كان المراد هنا فالحكم المذكور
PageV01P193
# لا يختلف ثم الأصل في شرعيته على ما ذكر غير واحد من
~~مشايخنا ما عن «علي - رضي الله عنه - قال انكسرت إحدى زندي فسألت رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - فأمرني أن أمسح على الجبائر» رواه ابن ماجه وفي
~~إسناده عمرو بن خالد الواسطي متروك قال النووي في هذا الحديث اتفقوا على
~~ضعفه وفي المغرب انكسرت إحدى زندي علي صوابه كسر أحد زنديه؛ لأن الزند مذكر
~~والزندان عظما الساعد ونقل المصنف في المستصفى خلافا في أنه هل كان الكسر
~~يوم أحد أو يوم خيبر وذكر الزيلعي المخرج أحاديث دالة على الجواز وضعفها
~~ويكفي في هذا الباب ما صح عن ابن عمر - رضي الله عنهما - أنه مسح على
~~العصابة كما ذكره الحافظ المنذري، فإن الظاهر أن الموقوف في هذا كالمرفوع،
~~فإن الأبدال لا تنصب بالرأي ms0334 والباقي استئناس لا يضره التضعيف إن تم إذا لم
~~يقو بعضه ببعض أما إذا قوي فليستدل به كما قدمناه ولم يذكر المصنف - رحمه
~~الله - صفة المسح على الجبيرة والملحق بها لوجود الاختلاف في نقل المذهب
~~فاعلم أنه لا خلاف في أنه إذا كان المسح على الجبيرة يضره أنه يسقط عنه
~~المسح؛ لأن الغسل يسقط بالعذر فالمسح أولى، وإنما الخلاف فيما إذا كان لا
~~يضره ففي المحيط ولو ترك المسح على الجبائر والمسح يضره جاز، فإن لم يضره
~~لم يجز تركه
# ولا تجوز الصلاة بدونه عند أبي يوسف ومحمد ولم يحك في الأصل قول أبي
~~حنيفة وقيل عنده يجوز تركه والصحيح أن عنده مسح الجبيرة واجب وليس بفرض حتى
~~يجوز بدونه الصلاة؛ لأن الفرضية لا تثبت إلا بدليل مقطوع به وحديث علي من
~~أخبار الآحاد فأوجب العمل به دون العلم فحكمنا بوجوب المسح عملا ولم نحكم
~~بفساد الصلاة حال عدم المسح؛ لأن الحكم بالفساد يرجع إلى العلم، وهذا
~~الدليل لا يوجبه ويوافقه ما في شرح الطحاوي والزيادات والذخيرة بأن المسح
~~ليس بفرض عنده وكذا ذكر القدوري في تجريده أنه الصحيح وكذا صحح في الغاية
~~كما في المحيط وفي التجنيس الاعتماد على أنه ليس بفرض عنده، وفي الخلاصة أن
~~أبا حنيفة رجع إلى قولهما بعدم جواز الترك اه.
# ويوافقه ما ذكره صاحب المجمع في شرحه من قوله وقيل الوجوب متفق عليه،
~~وهذا أصح وعليه
PageV01P194
# الفتوى؛ لأن المسح على الجبيرة كالغسل لما تحتها
~~ووظيفة هذا العضو الغسل عند الإمكان والمسح على الجبيرة عند عدمه كالتيمم
~~وكما لا يقال إن الوضوء لا يجب عند العجز عن الماء فلا يجب التيمم كذلك لا
~~يقال إن غسل ما تحتها ساقط فسقط المسح بل هو واجب بدليله كما وجب التيمم
~~بدليله اه.
# فحاصله أنه قد اختلف التصحيح في افتراضه أو وجوبه ولم أر من صحح استحبابه
~~على قول وقد جنح المحقق في فتح القدير إلى تقوية القول بوجوبه حيث قال ما
~~معناه وغاية ما يفيد الوارد في ms0335 المسح على الجبيرة الوجوب فعدم الفساد بتركه
~~أقعد بالأصول وحكم على قول الخلاصة الماضي بأنه اشتهر عن أبي حنيفة شهرة
~~نقيضه عنه ولعل ذلك معنى ما قيل إن عنه روايتين. اه.
# وهذا مبني على ما ذكره في المحيط من أن حكم بالفساد يرجع إلى العلم فلا
~~يثبت بدليل ظني وفيه بحث، فإن الكلام في الصلاة مفسد لها مع أن ترك الكلام
~~فيها ثابت بخبر الواحد، وهو قوله - عليه الصلاة والسلام - «إن صلاتنا هذه
~~لا يصلح فيها شيء من كلام الناس» فلا يكون الحكم بالفساد من باب العلم
~~فيجوز ثبوته بظني كذا في التوشيح وقد يقال إن الحكم بالفساد بسبب الكلام
~~ليس ثابتا بالحديث؛ لأنه إنما أفاد كونه محظورا فيها والاتفاق على أنه حظر
~~يرتفع إلى الإفساد، فهو إنما ثبت بالاتفاق لا بالحديث ولا يخفى أنه على
~~القول بوجوبه لا الفساد بتركه إذا لم يمسح وصلى، فإنه يجب عليه إعادة تلك
~~الصلاة لما عرف من أن كل صلاة أديت مع ترك واجب وجبت إعادتها هذا وقد ذكر
~~الشيخ أبو بكر الرازي تفصيلا على قول
PageV01P195
# أبي حنيفة فقال إن كان ما تحت الجبيرة لو ظهر أمكن
~~غسله فالمسح واجب بالأصل ليتعلق بما قام مقامه كمسح الخف
# وإن كان ما تحتها لو ظهر لا يمكن غسله فالمسح عليها غير واجب؛ لأن فرض
~~الأصل قد سقط فلا يلزم ما قام مقامه كالمقطوع القدم إذا لبس الخف قال
~~الصريفني، وهذا أحسن الأقوال ويؤيده ما ذكره المصنف في المصفى أن الخلاف في
~~المجروح أما المكسور فيجب عليه المسح بالاتفاق كذا في السراج الوهاج فمبنى
~~ما في المصفى على تفصيل الرازي لا كما توهمه في فتح القدير من أنه مبني على
~~أن خبر المسح عن علي في المكسور. اه.
# وهذا كله بإطلاقة شامل لما إذا كانت الجراحة بالرأس وقد صرح به في
~~البدائع فقال ولو كانت الجراحة على رأسه وبعضه صحيح، فإن كان الصحيح قدر ما
~~يجوز عليه المسح، وهو قدر ثلاث أصابع لا يجوز إلا أن ms0336 يمسح عليه؛ لأن
~~المفروض من مسح الرأس هذا القدر، وهذا القدر من الرأس صحيح فلا حاجة إلى
~~المسح على الجبائر، وإن كان أقل من ذلك لم يمسح؛ لأن وجوده وعدمه بمنزلة
~~واحدة ويمسح على الجبائر اه.
# وفي المبتغى بالغين المعجمة ومن كان جميع رأسه مجروحا لا يجب المسح
~~عليها؛ لأن المسح بدل عن الغسل ولا بدل له وقيل يجب اه.
# والصواب هو الوجوب وقوله المسح بدل عن الغسل غير صحيح؛ لأن المسح على
~~الرأس أصل بنفسه لا بدل كما لا يخفى وفي شرح الجامع الصغير لقاضي خان
~~والمسح على الجبائر على وجوه إن كان لا يضره غسل ما تحته يلزمه الغسل
# وإن كان يضره الغسل بالماء البارد ولا يضره الغسل بالماء الحار يلزمه
~~الغسل بالماء الحار، وإن كان يضره الغسل ولا يضره المسح يمسح ما تحت
~~الجبيرة ولا يمسح فوقها اه.
# قالوا ينبغي أن يحفظ هذا، فإن الناس عنه غافلون ولكن قال في السراج
~~الوهاج: ولو كان لا يمكنه غسل الجراحة إلا بالماء الحار خاصة ولا يمكنه بما
~~سواه لم يجب عليه تكلف الغسل الحار ويجزئه المسح لأجل المشقة. اه.
# والظاهر الأول كما لا يخفى؛ ولهذا اقتصر المحقق في فتح القدير عليه ولم
~~ينقل غيره وقيده بأن يكون قادرا عليه، وهو ظاهر وقد قدمنا أن المسح على
~~الجبيرة ليس ببدل بخلاف المسح على الخفين؛ ولهذا لا يمسح على الخف في أحد
~~الرجلين ويغسل الأخرى؛ لأنه يؤدي إلى الجمع بين الأصل والبدل
# ولو كانت الجبيرة على إحدى رجليه ومسح عليها وغسل الأخرى لا يكون ذلك
~~جمعا بين الأصل والبدل؛ ولهذا أيضا لو مسح على خرقة المجروحة وغسل الصحيحة
~~ولبس الخف عليها ثم أحدث، فإنه يتوضأ وينزع الخف؛ لأن المجروحة مغسولة حكما
~~ولا يجتمع الوظيفتان في الرجل وعلى قياس ما روي عن أبي حنيفة إن ترك المسح
~~على الجبائر، وهو لا يضره يجوز ينبغي أن يجوز؛ لأنه لما سقط غسل المجروحة
~~صارت كالذاهبة هذا إذا لبس الخف على الصحيحة لا غير، فإن ms0337 لبس على الجريحة
~~أيضا بعدما مسح على جبيرتها، فإنه يمسح عليها؛ لأن المسح عليها كالغسل لما
~~تحتها كذا في الخلاصة، وهذا كله ظاهر في أن هذا المسح ليس ببدل عن الغسل
~~وظاهر ما في الهداية أنه بدل وتعقبه بعض الشارحين بأنه ليس ببدل بدليل ما
~~ذكرنا من الفرق بينه وبين مسح الخف فكان أصلا لا بدلا.
# وأجيب بأنه في نفسه بدل بدليل أنه لا يجوز عند القدرة على الغسل لكن نزل
~~منزلة الأصل لعدم القدرة عليه فكان كالأصل بخلاف المسح على الخفين، فإنه لم
~~يعط له حكم الغسل بل هو بدل محض؛ ولهذا لو جمع بينه وبين الغسل أو بين
~~المسح على الجبيرة يلزم الجمع بين الأصل والبدل حقيقة أو حكما
# (قوله: فلا يتوقت) أي لا يتوقت المسح على الجبيرة بوقت معين؛ لأنه كالغسل
~~لما تحتها، وإنما قيدنا بالوقت المعين؛ لأنه مؤقت بالبرء كما سيجيء وهذه من
~~المسائل التي يخالف فيها مسح الجبيرة مسح الخف
### | [المسح على الجبيرة مع الغسل]
# (قوله: ويجمع مع الغسل) أي يجمع المسح على الجبيرة مع الغسل، وقد قدمناه
~~وهذه هي الثانية من المسائل (قوله: ويجوز، وإن شدها بلا وضوء) ؛ لأن
PageV01P196
# في اعتبارها في تلك الحالة حرجا؛ ولأن غسل ما تحتها
~~سقط وانتقل إلى الجبيرة بخلاف الخف وهذه هي الثالثة، وفي تعبيره بيجوز دون
~~يجب إشارة إلى أن المسح على الجبيرة ليس بفرض
# (قوله: ويمسح على كل العصابة كان تحتها جراحة أو لا) وفيه مسألتان الأولى
~~أن استيعاب مسح العصابة واجب، وكذا الجبيرة ولم يذكر في ظاهر الرواية وذكر
~~فيها روايتين صاحب الخلاصة في رواية الاستيعاب شرط وفي رواية المسح على
~~الأكثر يجوز، وعليه الفتوى وقال المصنف في الكافي: ويكتفي بالمسح على
~~أكثرها في الصحيح لئلا يؤدي إلى إفساد الجراحة اه.
# فكان ينبغي أن يقول في المتن ويمسح على أكثر العصابة كما لا يخفى الثانية
~~جواز المسح على جميع العصابة ولا يشترط أن تكون الجراحة تحت جميعها بل يكفي
~~أن تكون تحت بعضها جراحة، وهذا ليس ms0338 على إطلاقه وقد بينه في المحيط فقال إذا
~~زادت الجبيرة على رأس الجرح إن كان حل الخرقة وغسل ما تحتها يضر بالجراحة
~~يمسح على الكل تبعا، وإن كان الحل والمسح لا يضر بالجرح لا يجزئه مسح
~~الخرقة بل يغسل ما حول الجراحة ويمسح عليها لا على الخرقة، وإن كان يضره
~~المسح ولا يضره الحل يمسح على الخرقة التي على رأس الجرح ويغسل حواليها
~~وتحت الخرقة الزائدة إذ الثابت بالضرورة يتقدر بقدرها اه.
# قال المحقق في فتح القدير ولم أر لهم ما إذا ضره الحل لا المسح لظهور أنه
~~حينئذ يمسح على الكل اه.
# ولا يخفى أنه يستفاد من عبارة المحيط، فإنه اعتبر في القسم الأول ضرر
~~الحل مطلقا سواء ضره المسح معه أو لا ولا فرق بين الجراحة وغيرها كالكي
~~والكسر؛ لأن الضرورة تشمل الكل ومن ضرر الحل أن تكون الجراحة في موضع لو
~~زال عنه الجبيرة أو الرباط لا يمكنه أن يشد ذلك بنفسه، فإنه يجوز له المسح
~~على الجبيرة والرباط، وإن كان لا يضره المسح على الجراحة ذكره قاضي خان في
~~فتاويه ولا يعرى إطلاقه عن بحث، فإنه لو أمكنه أن يستعين بغيره في شدها على
~~الوجه المشروع ينبغي أن يتعين عليه ذلك كما لا يخفى ثم قد عرف من هذا أنه
~~كان ينبغي للمصنف أن يقول ويمسح على أكثر العصابة ونحوها، وإن لم يكن تحت
~~بعضها جراحة إن ضره الحل وشمل كلامه عصابة المفتصد وفي الخلاصة وإيصال
~~الماء إلى الموضع الذي لم تستره العصابة بين العصابة فرض؛ لأنها بادية اه.
# ومنهم من قال لا ويكفيه المسح وعليه مشى في مختارات النوازل وفي الذخيرة
~~وغيرها، وهو الأصح؛ لأنه لو كلف غسل ذلك الموضع ربما تبتل جميع العصابة
~~وتنفذ البلة إلى موضع الفصد فيتضرر وفي تتمة الفتاوى الصغرى، وإذا علم
~~يقينا أن موضع الفصد قد انسد يلزمه غسل ذلك الموضع ولا يجزئه المسح اه.
# وفي إمامة المفتصد بغيره أقوال ثالثها أنه لا يؤم على الفور ويؤم بعد
~~زمان وظاهر ms0339 ما في فتاوى قاضي خان اختيار الجواز مطلقا ولو انكسر ظفره فجعل
~~عليه دواء
PageV01P197
# أو علكا أو أدخل جلده مرارة أو مرهما، فإن كان يضر
~~نزعه مسح عليه، وإن ضره المسح تركه، وإن كان بأعضائه شقوق أمر الماء عليها
~~إن قدر، وإلا تركه وغسل ما حوله كذا في فتح القدير وغيره وفي المغرب الشقاق
~~بالضم تشقيق الجلد ومنه طلى شقاق رجله، وهو خاص وأما الشق لواحد الشقوق
~~فعام.
# (قوله:، وإن سقطت عن برء بطل، وإلا لا) أي إن سقطت الجبيرة عن برء بطل
~~المسح لزوال العذر، وإن لم يكن السقوط عن برء لا يبطل المسح لقيام العذر
~~المبيح للمسح والبرء خلاف السقم، وهو الصحة وتمام الجواب في هذه المسألة
~~على ما في عامة الكتب أن الجبيرة إن سقطت عن برء، فإن كان خارج الصلاة، وهو
~~متطهر غسل موضع الجبيرة ولا يجب عليه غسل باقي الأعضاء، وإن كان في الصلاة،
~~فإن كان بعدما قعد قدر التشهد فهي إحدى المسائل الاثني عشر الآتية في
~~موضعها، وإن كان قبل القعود غسل موضعها واستقبل الصلاة؛ لأنه ظهر حكم الحدث
~~السابق على الشروع فصار كأنه شرع من غير غسل ذلك الموضع، وإن سقطت عن غير
~~برء لم يبطل المسح سواء كان في الصلاة أو خارجها حتى أنه إذا كان في الصلاة
~~مضى عليها ولا يستقبل؛ ولهذا إذا أعادها أو غيرها لا يجب عليه إعادة المسح
~~عليها والأحسن أن يعيد المسح كذا في الخلاصة وفتاوى قاضي خان والولوالجي؛
~~لأن المسح على الأولى كان بمنزلة الغسل فعلى هذا ما في الذخيرة عن أبي يوسف
~~رجل به جرح يضره إمساس الماء فعصبه بعصابتين ومسح على العليا ثم رفعها قال
~~يمسح على العصابة الباقية بمنزلة الخفين والجرموقين ولا يجزئه حتى يمسح اه.
# ليس بظاهر بل الظاهر مما قدمناه أن الإعادة مستحبة لا واجبة ومن الغريب
~~ما نقله الزاهدي في القنية أنها إذا سقطت من غير برء لا يبطل المسح عند أبي
~~حنيفة ويبطل عندهما اه.
# ولم يتعرض المصنف لما ms0340 إذا برئ موضع الجبيرة ولم تسقط قال الزاهدي ولم
~~يذكر في عامة كتب الفقه إذا برأ موضع الجبائر ولم تسقط وذكر في الصلاة
~~للتقي الكرابيسي أنه بطل المسح اه.
# وينبغي أن يقال هذا إذا كان مع ذلك لا يضره إزالتها أما إذا كان يضره
~~لشدة لصوقها به ونحوه فلا والله سبحانه أعلم والدواء كالجبيرة إذا أمر
~~الماء عليه ثم سقط كان على التفصيل.
# ثم اعلم أن المسح على الجبيرة يخالف المسح على الخف من وجوه الأول أن
~~الجبيرة لا يشترط شدها على وضوء بخلاف الخف.
# الثاني: أن مسح الجبيرة غير مؤقت بوقت معين بخلاف الخف.
# الثالث: أن الجبيرة إذا سقطت عن غير برء لا ينتقض المسح بخلاف الخف.
# الرابع: إذا سقطت عن برء لا يجب إلا غسل ذلك الموضع إذا كان على وضوء
~~بخلاف الخف، فإنه يجب عليه غسل الرجلين.
# الخامس: أن الجبيرة يستوي فيها الحدث الأكبر والأصغر بخلاف الخف.
# سادسها: أن الجبيرة يجب استيعابها في المسح في رواية بخلاف الخف، فإنه لا
~~يجب رواية واحدة هكذا ذكر الزيلعي، وقد يزاد عليها أيضا فنقول.
# السابع: إن الصحيح وجوب مسح أكثر الجبيرة بخلاف الخف.
# الثامن: أنهم اختلفوا هل يشترط تكرار مسح الجبيرة فمنهم من شرط المسح
~~ثلاثا إلا أن تكون الجراحة في الرأس فلا يلزمه تكرار المسح ومنهم من قال
~~التكرار ليس بشرط ويجوز له أن يمسح مرة واحدة كمسح الرأس والخفين، وهو
~~الأصح عند علمائنا كذا في الذخيرة بخلاف مسح الخف لم يشترط تكراره اتفاقا.
# التاسع: أنه إذا مسح عليها ثم شد عليها أخرى أو عصابة جاز المسح على
~~الفوقاني بخلاف الخف إذا مسح عليه لا يجوز على الفوقاني كما قدمناه.
# العاشر: إذا دخل الماء تحت الجبائر لا يبطل المسح بخلاف الخف ذكره
~~الزاهدي.
# الحادي عشر: أن النية لا تشترط فيه باتفاق الروايات بخلاف المسح على الخف
~~كما سيأتي.
# الثاني عشر: إذا زالت العصابة الفوقانية التي مسح عليها لا يعيد المسح
~~على التحتانية كما قدمناه بخلاف الخف.
# الثالث عشر: إذا ms0341 كان الباقي من العضو المعصوب أقل من ثلاثة
PageV01P198
# أصابع كاليد المقطوعة والرجل جاز المسح عليها بخلاف
~~المسح على الخفين كما قدمناه.
# الرابع: عشر أن مسح الجبيرة ليس ثابتا بالكتاب اتفاقا بخلاف مسح الخف،
~~فإن فيه خلافا كما قدمناه.
# الخامس عشر: أن مسح الجبيرة يجوز تركه في بعض الروايات بخلاف المسح على
~~الخفين، فإنه لا يجوز تركه مع إرادة عدم الغسل.
# (قوله: ولا يفتقر إلى النية في مسح الخف والرأس) على الصحيح؛ لأنهما ليسا
~~بعبادة على أصلنا؛ لأن النية لا تشترط إلا فيما هو عبادة أو وسيلة دل
~~الدليل على اشتراطها فيها كالتيمم ولم يوجد فيما نحن فيه وبهذا ظهر ضعف ما
~~في جوامع الفقه أن النية شرط في مسح الخف والله سبحانه وتعالى أعلم
### | [باب الحيض]
# اختلف الشارحون في التعبير عن الحيض والنفاس بأنهما من الأحداث أو
~~الأنجاس فمنهم من ذهب إلى الثاني ومنهم من ذهب إلى الأول وهو الأنسب؛ لأن
~~المصنف يقول بعد هذا باب الأنجاس ولما فرغ من الأحداث التي يكثر وقوعها ذكر
~~ما هو أقل وقوعا منه، ولقب الباب بالحيض دون النفاس لكثرته أو لكونه حالة
~~معهودة في بنات آدم دون النفاس، كذا في العناية لكن الظاهر من كلام المصنف
~~أنه من الأنجاس بدليل التعريف، وأفرده لاختصاصه بأحكام على حدة، وقدمه
~~لكثرة مناسبته بالأحداث حتى كانت الأحكام المختصة بالأحداث ثابتة له، ولا
~~يضر اختصاص نوع من النجس بأحكام وبهذا اندفع ما في النهاية كما لا يخفى
~~والظاهر أنه لا ثمرة لهذا الاختلاف.
# واعلم أن باب الحيض من غوامض الأبواب خصوصا من المتحيرة وتفاريعها ولهذا
~~اعتنى به المحققون وأفرده محمد في كتاب مستقل.
# ومعرفة مسائل الحيض من أعظم المهمات لما يترتب عليها ما لا يحصى من
~~الأحكام كالطهارة والصلاة وقراءة القرآن والصوم والاعتكاف والحج والبلوغ
~~والوطء والطلاق والعدة والاستبراء وغير ذلك من الأحكام وكان من أعظم
~~الواجبات؛ لأن عظم منزلة العلم بالشيء بحسب منزلة ضرر الجهل به وضرر الجهل
~~بمسائل الحيض أشد من ضرر الجهل بغيرها فيجب الاعتناء ms0342 بمعرفتها وإن كان
~~الكلام فيها طويلا فإن المحصل يتشوف إلى ذلك ولا التفات إلى كراهة أهل
~~البطالة، ثم الكلام فيه في عشرة مواضع في تفسيره لغة وشرعا وسببه وركنه
~~وشرطه وقدره وألوانه وأوانه ووقت ثبوته والأحكام المتعلقة به، أما تفسيره
~~لغة فقال أهل اللغة أصله السيلان يقال حاض الوادي أي سال فسمي حيضا لسيلانه
~~في أوقاته وقال الأزهري الحيض دم يرخيه رحم المرأة بعد بلوغها في أوقات
~~معتادة، ويقال حاضت المرأة تحيض حيضا ومحيضا ومحاضا فهي حائض بحذف التاء؛
~~لأنه صفة المؤنث خاصة فلا تحتاج إلى علامة التأنيث بخلاف قائمة ومسلمة هذه
~~اللغة الفصيحة المشهورة.
# وحكى الجوهري عن
PageV01P199
# الفراء أنه يقال أيضا حائضة وله عشرة أسماء حيض وطمث
~~بالمثلثة وضحك وإكبار وإعصار ودراس وعراك وفراك بالفاء وطمس بالسين المهملة
~~ونفاس وزاد بعضهم " طمت " بالمثناة وطمء بالهمزة، وأما تفسيره شرعا بناء
~~على أنه من الأنجاس فما ذكره المصنف بقوله (وهو دم ينفضه رحم امرأة سليمة
~~عن داء وصغر) فدخل في قوله دم غير المعرف وشمل الدم الحقيقي والحكمي، وخرج
~~بقوله ينفضه رحم امرأة دم الرعاف والجراحات وما يكون منه لا من آدمية، وما
~~يخرج من الدبر من الدم فإنه ليس بحيض لكن يستحب لها أن تغتسل عن انقطاع
~~الدم، فإن أمسك زوجها عن الإتيان أحب إلي، كذا في الخلاصة ولم تخرج
~~الاستحاضة؛ لأن المراد بالرحم هنا الفرج، وإنما خرج بقوله " سليمة " عن داء
~~أي داء برحمها، وإنما قيدنا به؛ لأن مرض المرأة السليمة الرحم لا يمنع كون
~~ما تراه في عادتها مثلا حيضا كما لا يخفى وخرج به النفاس أيضا؛ لأن بالرحم
~~داء بسبب الولادة وهذا أولى مما قالوا: إن النفاس خرج به؛ لأن النفساء في
~~حكم المريضة حتى اعتبر تبرعاتها من الثلث فإن ظاهره أن مرض المرأة يمنع
~~كونها حائضا، وقد علمت خلافه، وقد خرج به أيضا ما تراه الصغيرة فإنه دم
~~استحاضة لكن قال بعضهم: إن ما تراه المرأة قبل استكمال تسع سنين فهو دم
~~فساد ولا يقال له ms0343 استحاضة؛ لأن الاستحاضة لا تكون إلا على صفة لا تكون
~~حيضا، ولهذا قال الأزهري الاستحاضة سيلان الدم في غير أوقاته المعتادة؛
~~فلهذا ذكر ما يخرج ما تراه الصغيرة بقوله وصغر وبهذا التقرير يندفع ما ذكره
~~في فتح القدير من أن هذا التعريف لا يخلو عن تكرار واستدراك؛ لأن لفظ الصغر
~~مستدرك، والاستحاضة تكرر إخراجها لخروجها بذكر الرحم وسليمة عن داء وتعريفه
~~بلا استدراك ولا تكرر دم من الرحم لا لولادة. اه.
# وقد سبقه إلى هذا التعريف صاحب البدائع وفي الظهيرية والخنثى إذا خرج منه
~~المني والدم فالعبرة للمني دون الدم، ثم هذا التعريف بناء على أن مسمى
~~الحيض خبث، أما إذا كان مسماه الحدث الكائن عن الدم المحرم للتلاوة والمس
~~كاسم الجنابة للحدث الخاص لا للماء الخاص فتعريفه مانعية شرعية بسبب الدم
~~المذكور عما اشترط فيه الطهارة وعن الصوم والمسجد والقربان، وقد جزم صاحب
~~النهاية بأنه من الأحداث لا الأنجاس وعرفه بما في الكتاب فكان تناقضا منه.
# وأما سببه فقد قيل إن أمنا حواء - عليها السلام - حين تناولت من شجرة
~~الخلد فابتلاها الله تعالى بذلك وبقي هو في بناتها إلى يوم التنادي بذلك
~~السبب وثبت في الصحيح عن عائشة - رضي الله تعالى عنها - قالت «قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - في الحيض هذا شيء كتبه الله على بنات آدم» قال
~~البخاري في صحيحه قال بعضهم: أول ما أرسل الحيض على بني إسرائيل قال
~~البخاري وحديث النبي - صلى الله عليه وسلم - أكبر، قال النووي يعني أنه عام
~~في جميع بني آدم، وأما ركنه فهو بروز الدم من محل مخصوص حتى تثبت الأحكام
~~به وعن محمد بالإحساس به وثمرته تظهر فيما لو توضأت ووضعت الكرسف ثم أحست
~~بنزول الدم إليه قبل الغروب ثم رفعته بعده تقضي الصوم عنده خلافا لهما يعني
~~إذا لم يحاذ حرف الفرج الداخل، فإن حاذته البلة من الكرسف كان حيضا ونفاسا
~~اتفاقا، وكذا الحدث بالبول ولو وضعته ليلا فلما أصبحت رأت الطهر تقضي
~~العشاء فلو كانت طاهرة ms0344 فرأت البلة حين أصبحت تقضيها أيضا إن لم تكن صلتها
~~قبل الوضع إنزالا لها طاهرة في الصورة الأولى من حين وضعته وحائضا في
~~الثانية حين رفعته أخذا بالاحتياط فيهما وهذا أولى مما ذكره في النهاية من
~~أن ركنه امتداد دور الدم من قبل المرأة؛ لأن ركن الشيء ما يقوم به ذلك
~~الشيء والحيض لا يقوم به؛ لأن الامتداد الخاص معرف له لا أنه ركن؛ لأن
~~الامتداد لو كان ركنه لما ثبت حكمه قبله، وقد علمت أن حكمه ثبت بمجرد
~~البروز
# وأما شرطه فتقدم نصاب الطهر حقيقة أو حكما وعدم نقصانه عن الأقل وعدم
~~الصغر وفراغ
PageV01P200
# الرحم عن الحبل الذي تنفس بوضعه؛ لأن الحامل لا تحيض،
~~وإنما قيدنا بقولنا تنفس؛ لأنه إذا سقط منها شيء لم يستبن خلقه فما رأت
~~فعلى هذا يكون حيضا؛ لأنه لا يعلم أنه حبل بل لحم من البطن فلا تسقط الصلاة
~~بالشك والتحقيق أن له الشرطين الأولين، وأما ما تراه الحامل والصغيرة فليس
~~من الرحم فلم يوجد الركن وعدم الصغر يعرف بتقدير أدنى مدة يحكم ببلوغها
~~فيما إذا رأت الدم واختلف فيها على أقوال المختار منها تسع وعليه الفتوى،
~~كذا في السراج الوهاج وإذا رأت المبتدأة في سن يحكم ببلوغها فيه تركت
~~الصلاة والصوم وعند أكثر مشايخ بخارى وعن أبي حنيفة لا تترك حتى تستمر
~~ثلاثة أيام، ثم الأصح أن الحيض موقت إلى سن الإياس وأكثر المشايخ قدروه
~~بستين سنة ومشايخ بخارى وخوارزم بخمس وخمسين فما رأت بعدها لا يكون حيضا في
~~ظاهر المذهب وفي المجتبى والفتوى في زماننا أن يحكم بالإياس عن الخمسين وفي
~~شرح الوقاية والمختار أنها إن رأت دما قويا كالأسود والأحمر القاني كان
~~حيضا ويبطل الاعتداد بالأشهر قبل التمام وبعده لا، وإن رأت صفرة أو خضرة أو
~~تربية فهي استحاضة اه.
# وفي فتح القدير ثم إنما ينتقض الحكم بالإياس بالدم الخالص فيما يستقبل لا
~~فيما مضى حتى لا تفسد الأنكحة المباشرة قبل المعاودة، وفي القنية قضاء
~~القاضي ليس بشرط للحكم بالإياس وهو ms0345 الأظهر حتى إذا بلغت مدة الإياس تعتد
~~بالأشهر ولا يحتاج في ذلك إلى القضاء. اه. وقد علم أوانه ووقت ثبوته وسيأتي
~~مقداره وألوانه وأحكامه.
# (قوله: وأقله ثلاثة أيام وأكثره عشرة) أي أقل الحيض ثلاثة أيام بالرفع
~~والنصب، أما الرفع فعلى كونها خبرا لمبتدأ وعلى هذا لا بد من الإضمار
~~لاستحالة كون الدم ثلاثة أيام فالتقدير أقل مدة الحيض، وأما النصب فعلى
~~الظرف ولا يخفى أنه ليس بشرط أن يكون الدم ممتدا ثلاثة أيام بحيث لا ينقطع
~~ساعة حتى يكون حيضا؛ لأن ذلك لا يكون إلا نادرا بل انقطاع الدم ساعة أو
~~ساعتين فصاعدا غير مبطل للحيض، كذا في المستصفى والمراد أن أقل مدته قدر
~~ثلاثة أيام بلياليها وأكثرها قدر عشرة أيام بلياليها كما صرح به في الوافي،
~~وإنما حذفه هنا؛ لأن ذكر الأيام بلفظ الجمع يتناول مثلها من الليالي قال
~~الله تعالى {ثلاثة أيام إلا رمزا} [آل عمران: 41] وقال في موضع آخر {ثلاث
~~ليال سويا} [مريم: 10] والقصة واحدة وهذا هو ظاهر الرواية حتى لو رأت عند
~~طلوع الفجر يوم السبت وانقطع عند غروب الشمس يوم الاثنين لا يكون حيضا وعن
~~أبي يوسف روايتان الأولى وهي قوله إنه مقدر بيومين وأكثر الثالث وهو سبع
~~وستون ساعة على ما في العناية عن النوادر.
# الثانية أنه مقدر بثلاثة أيام وليلتين على ما في التجنيس وفي غيره أنه
~~رواية الحسن عن أبي حنيفة، وفي البدائع رواية الحسن ضعيفة؛ لأن كل واحد من
~~عدد الأيام والليالي منصوص عليه فلا يجوز أن ينقص عنه، وقال الشافعي وأحمد
~~أقله يوم وليلة وأكثره خمسة عشر يوما «لقوله - صلى الله عليه وسلم - لفاطمة
~~بنت أبي حبيش دم الحيض أسود يعرف فإذا كان كذلك فامسكي عن الصلاة» رواه أبو
~~داود وغيره بأسانيد صحيحة قال النووي وهذه الصفة موجودة في اليوم والليلة
# ولنا قوله - صلى الله عليه وسلم - «أقل الحيض ثلاثة أيام وأكثره عشرة
~~أيام» هكذا ذكره أصحابنا وخرجه الزيلعي المخرج من حديث أبي أمامة ووائلة
~~ومعاذ وأبي سعيد الخدري وأنس ms0346 بن مالك وعائشة بطرق ضعيفة وأطال الكلام فيها
~~قال في فتح القدير بعد سردها فهذه عدة أحاديث عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - متعددة الطرق وذلك يرفع الضعيف إلى الحسن، والمقدرات الشرعية مما لا
~~تدرك بالرأي فالموقوف فيها حكمه الرفع بل تسكن النفس بكثرة ما روي فيه عن
~~الصحابة والتابعين إلى أن المرفوع مما أجاد فيه ذلك الراوي الضعيف وبالجملة
~~فله أصل في الشرع بخلاف قولهم أكثره خمسة عشر يوما لم نعلم فيه حديثا حسنا
~~ولا ضعيفا
PageV01P201
# وإنما تمسكوا فيه بما رووه عنه - عليه الصلاة والسلام
~~- قال في صفة النساء «تمكث إحداكن شطر عمرها لا تصلي» وهو لو صح لم يكن فيه
~~حجة، قال البيهقي: إنه لم يجده وقال ابن الجوزي في التحقيق هذا حديث لا
~~يعرف وأقره عليه صاحب التنقيح. اه.
# وقال النووي في شرح المهذب إنه حديث باطل لا يعرف، وإنما ثبت في الصحيحين
~~«تمكث الليالي ما تصلي» اه.
# واحتج الطحاوي للمذهب بحديث أم سلمة «إذ سألت عن المرأة تهراق الدماء
~~فقال - عليه السلام - لتنظر عدد الليالي والأيام التي كانت تحيضهن من الشهر
~~فلتترك قدر ذلك من الشهر، ثم تغتسل وتصلي» فأجابها بذكر عدد الليالي
~~والأيام من غير أن يسألها عن مقدار حيضها قبل ذلك وأكثر ما يتناوله الأيام
~~عشرة وأقله ثلاثة. اه.
# وأما ما استدلوا به على أقله فلا دليل فيه؛ لأنه لما جاز أن تكون الصفة
~~موجودة في اليوم والليلة جاز وجودها فيما دونه فلم لم يجعله حيضا. (قوله:
~~فما نقص من ذلك أو زاد استحاضة) أي ما نقص من الأقل أو زاد على الأكثر فهو
~~استحاضة؛ لأن هذا الدم إما أن يكون دم حيض أو نفاس أو استحاضة فانتفى
~~الأولان فتعين الثالث ولأن تقدير الشرع يمنع إلحاق غيره به (قوله: وما سوى
~~البياض الخالص حيض) .
### | [كيفية الحيض]
# لما فرغ من بيان كميته شرع في بيان كيفيته اعلم أن ألوان الدماء ستة:
~~السواد والحمرة والصفرة والكدرة والخضرة والتربية وهي التي على لون التراب
~~نوع من الكدرة ms0347 وهي نسبة إلى الترب بمعنى التراب، ويقال تربية بتشديد الياء
~~وتخفيفها بغير همزة وتريبة مثل تريعة وتربية بوزن ترعية وقيل هي من الرئة؛
~~لأنها على لونها، كذا في المغرب ويقال أيضا الترابية وكل هذه الألوان حيض
~~في أيام الحيض إلى أن ترى البياض وعند أبي يوسف لا تكون الكدرة حيضا إذا
~~رأتها في أول أيام الحيض وإذا رأتها في آخرها تكون حيضا؛ لأنها لو كانت دم
~~رحم لتأخرت عن الصافي، ولهما ما روي عن مولاة عائشة قالت كان النساء يبعثن
~~إلى عائشة بالدرجة التي فيها الكرسف فيه الصفرة من دم الحيض لتنظر إليه
~~فتقول لا تعجلن حتى ترين القصة البيضاء تريد بذلك الطهر من الحيض رواه مالك
~~في الموطإ والقصة بفتح القاف وتشديد الصاد المهملة وذكره البخاري تعليقا
~~بصيغة الجزم فصح بهذا اللفظ عن عائشة.
# وذكر في الصحيح والسنن عن أم عطية قالت كنا لا نعد الكدرة والصفرة بعد
~~الطهر شيئا وهذا يدل على أنهما في أيام الحيض حيض؛ لأنها قيدت بما بعد
~~الطهر وفي التجنيس امرأة رأت بياضا خالصا على الخرقة ما دام رطبا فإذا يبس
~~اصفر فحكمه حكم البياض؛ لأن المعتبر حال الرؤية لا حالة التغير بعد ذلك.
~~اه.
# وكذا لو رأت حمرة أو صفرة فإذا يبست أبيضت يعتبر حالة الرؤية لا حالة
~~التغير بعد ذلك. اه.
# ومن المشايخ من أنكر الخضرة فقال لعلها أكلت قصيلا استبعادا لها قلنا هي
~~نوع من الكدرة ولعلها أكلت نوعا من البقول وفي الهداية، وأما الخضرة
~~فالصحيح أن المرأة إذا كانت من ذوات الأقراء يكون حيضا ويحمل على فساد
~~الغذاء، وإن كانت آيسة لا ترى غير الخضرة يحمل على فساد المنبت فلا يكون
~~حيضا. اه.
# وفي البدائع قال بعضهم الكدرة والتربة والصفرة والخضرة إنما تكون حيضا
~~على الإطلاق من غير العجائز، أما في العجائز فينظر إن وجدتها على الكرسف
~~ومدة الوضع قريبة فهي حيض، وإن كانت مدة الوضع طويلة لم تكن حيضا؛ لأن رحم
~~العجوز يكون منتنا فيتغير الماء فيه لطول المكث ms0348 وما عرفت الجواب في هذه
~~الأبواب من الحيض فهو الجواب فيها في النفاس؛ لأنها أخت الحيض. اه.
# وفي معراج الدراية معزيا إلى فخر الأئمة لو أفتى مفت بشيء من هذه الأقوال
~~في مواضع الضرورة طلبا للتيسير كان حسنا اه.
# وفي فتح القدير ومقتضى المروي في الموطإ والبخاري أن مجرد الانقطاع دون
~~رؤية القصة لا يجب معه أحكام الطاهرات وكلام الأصحاب فيما يأتي كله بلفظ
~~الانقطاع حيث يقولون
PageV01P202
# وإذا انقطع دمها فكذا، مع أنه قد يكون انقطاع بجفاف
~~من وقت إلى وقت ثم ترى القصة، فإن كانت الغاية القصة لم تجب تلك الصلاة،
~~وإن كان الانقطاع على سائر الألوان وجبت وأنا متردد فيما هو الحكم عندهم
~~بالنظر إلى دليلهم وعباراتهم في إعطاء الأحكام. والله أعلم.
# ورأيت في مروي عبد الوهاب عن يحيى بن سعيد عن ريطة مولاة عمرة عن عمرة
~~أنها كانت تقول للنساء إذا أدخلت إحداكن الكرسف فخرجت متغيرة فلا تصلي حتى
~~لا ترى شيئا وهذا يقتضي أن الغاية الانقطاع. اه.
# ، وقد يقال هذا التردد لا يتم إلا إذا فسرت القصة بأنها بياض ممتد
~~كالخيط، والظاهر من كلامهم ضعف هذا التفسير فقد قال في المغرب قال أبو
~~عبيدة معناه أن تخرج القطنة أو الخرقة التي تحتشي بها المرأة كأنها قصة لا
~~تخالطها صفرة ولا تربية، ويقال: إن القصة شيء كالخيط الأبيض يخرج بعد
~~انقطاع الدم كله ويجوز أن يراد انتفاء اللون وأن لا يبقى منه أثر ألبتة
~~فضرب رؤية القصة مثلا لذلك؛ لأن رائي القصة غير رائي شيء من سائر ألوان
~~الحائض. اه.
# فقد علمت أن القصة مجاز عن الانقطاع وأن تفسيرها بأنها شيء كالخيط ذكره
~~بصيغة يقال الدالة على التمريض ويدل على أن المراد بها الانقطاع آخر الحديث
~~وهو قوله تريد بذلك الطهر من الحيض، فثبت بهذا أن دليلهم موافق لعباراتهم
~~كما لا يخفى وفي شرح الوقاية ثم وضع الكرسف مستحب للبكر في الحيض وللثيب في
~~كل حال وموضعه موضع البكارة ويكره في الفرج الداخل. اه.
# وفي غيره أنه ms0349 سنة للثيب حالة الحيض مستحبة حالة الطهر ولو صلتا بغير كرسف
~~جاز.
# (قوله: يمنع صلاة وصوما) شروع في بيان أحكامه فذكر بعضها ولا بأس
~~ببيانها، فنقول: إن الحيض يتعلق به أحكام: أحدها يمنع صحة الطهارة، وأما
~~أغسال الحج فإنها تأتي بها؛ لأن المقصود منها التنظيف لا الطهارة، وأما
~~تحريم الطهارة عليها فمنقول في شرح المهذب للنووي، وأما أئمتنا فقالوا: إنه
~~يستحب لها أن تتوضأ لوقت كل صلاة وتقعد على مصلاها تسبح وتهلل وتكبر وفي
~~رواية يكتب لها ثواب أحسن صلاة كانت تصلي وصحح في الظهيرية أنها تجلس مقدار
~~أداء فرض الصلاة كي لا تنسى العادة.
# الثاني: يمنع وجوب الصلاة وهو ظاهر ما في الكتاب وظاهر ما في القدوري
~~أيضا فإنه قال: والحيض يسقط. فأفاد ظاهرا عدم تعلق أصل الوجوب بها وهذا لأن
~~تعلقه يستتبع فائدته، وهي إما الأداء أو القضاء والأول منتف لقيام الحدث مع
~~العجز عن رفعه والثاني كذلك فضلا منه تعالى دفعا للحرج اللازم بإلزام
~~القضاء لتضاعف الواجبات خصوصا فيمن عادتها أكثره فانتفى الوجوب لانتفاء
~~فائدته لا لعدم أهليتها للخطاب، ولذا تعلق بها خطاب الصوم لعدم الحرج إذ
~~غاية ما تقضي في السنة خمسة عشر يوما إذا كان حيضها عشرة، وبهذا اندفع ما
~~في النهاية ومعراج الدراية وغيرهما من أن قوله يسقط يقتضي سابقة الوجوب
~~عليها ويقولون
PageV01P203
# أنه قول أبي زيد
# وأما على قول عامة المشايخ لا يجب، وقد نقل النووي الإجماع على سقوط وجوب
~~الصلاة عنها.
# الثالث: يحرمها.
# الرابع: يمنع صحتها.
# الخامس: يحرم الصوم.
# السادس - يمنع صحته. وأما أنه يمنع وجوبه فلا لما قدمنا وسيأتي إيضاحه.
# السابع: يحرم مس المصحف وحمله.
# الثامن: يحرم قراءة القرآن.
# التاسع: يحرم دخول المسجد.
# العاشر: يحرم سجود التلاوة والشكر ويمنع صحته.
# الحادي عشر: يحرم الاعتكاف.
# الثاني عشر: يمنع صحته.
# الثالث عشر: يفسده إذا طرأ عليه.
# الرابع عشر: يحرم الطواف من جهتين دخول المسجد وترك الطهارة له. لكن لا
~~يمنع صحته كما هو المشهور من مذهبنا فاندفع به ما نقله النووي في شرح ms0350
~~المهذب من نقل الإجماع على عدم صحة طوافها مطلقا.
# الخامس عشر: يمنع وجوب طواف الصدر.
# السادس عشر: يحرم الوطء وما هو في حكمه.
# السابع عشر: يحرم الطلاق.
# الثامن عشر: تبلغ به الصبية.
# التاسع عشر: يتعلق به انقضاء العدة.
# العشرون: يتعلق به الاستبراء.
# الحادي والعشرون : يوجب الغسل بشرط الانقطاع على ما حققناه.
# الثاني والعشرون: لا يقطع التتابع في صوم كفارة القتل والفطر بخلاف كفارة
~~اليمين ونحوها حيث تقطع على ما حققه الإمام الدبوسي في التقويم وهذه
~~الأحكام كلها متعلقة بالنفاس إلا خمسة: وهي انقضاء العدة والاستبراء والحكم
~~ببلوغها والفصل بين طلاقي السنة والبدعة وعدم قطع التتابع في الصوم فإن هذه
~~مختصة بالحيض فظهر بما قررناه أن ما في النهاية ومعراج الدراية وغيرهما من
~~أن أحكام الحيض والنفاس اثنا عشر ثمانية مشتركة وأربعة مختصة بالحيض ليس
~~بجامع.
# ثم هذه الأحكام التي ذكرناها منها ما يتعلق ببروز الدم على المذهب
~~المختار وعند محمد بالإحساس ومنها ما يتعلق بنصاب الحيض لكن يستند إلى
~~ابتدائه ومنها ما يتعلق بانقضائه فالثاني هو الحكم ببلوغها ووجوب الغسل
~~والثالث هو انقضاء العدة والاستبراء وبقية الأحكام متعلقة بالقسم الأول
~~(قوله: فتقضيه دونها) أي فتقضي الصوم لزوما دون الصلاة لما في الكتب الستة
~~«عن معاذة قالت سألت عائشة فقلت ما بال الحائض تقضي الصوم ولا تقضي الصلاة
~~فقالت أحرورية أنت قلت لست بحرورية ولكني أسأل قالت كان يصيبنا ذلك فنؤمر
~~بقضاء الصوم ولا نؤمر بقضاء الصلاة» وعليه انعقد الإجماع ولأن في قضاء
~~الصلاة حرجا بتكررها في كل يوم وتكرر الحيض في كل شهر بخلاف الصوم حيث يجب
~~في السنة شهرا واحدا والمرأة لا تحيض عادة في الشهر إلا مرة فلا حرج، وإنما
~~وجب عليها قضاء الصوم، وإن نفست رمضان كله؛ لأن وجوده في رمضان كله نادر
~~فلا يعتبر.
# وذكر في آخر الفتاوى الظهيرية أن حكمته أن حواء لما رأت الدم أول مرة
~~سألت آدم فقال لا أعلم فأوحي إليه أن تترك الصلاة فلما طهرت سألته فقال لا
~~أعلم فأوحي إليه ms0351 أن لا قضاء عليها، ثم رأته في وقت الصوم فسألته فأمرها
~~بترك الصوم وعدم قضائه قياسا على الصلاة فأمرها الله تعالى بقضاء الصوم من
~~قبل أن آدم أمرها بذلك من غير أمر الله تعالى، وفي معراج الدراية أن سبب
~~قضائه ترك حواء السؤال له وقياسها الصوم على الصلاة فجوزيت بقضائه بسبب ترك
~~السؤال، فإن قيل إنها غير مخاطبة بالصوم حال حيضها لحرمته عليها فكيف يجب
~~عليها القضاء ولم يجب عليها الأداء قلنا: أما من قال من مشايخنا وغيرهم بأن
~~القضاء يجب بأمر جديد فلا إشكال، وأما على قول الجمهور من مشايخنا أن
~~القضاء يجب بما يجب به الأداء فانعقاد السبب يكفي لوجوب القضاء، وإن لم
~~تخاطب بالأداء وهل يكره لها قضاء الصلاة لم أره صريحا وينبغي أن يكون خلاف
~~الأولى كما لا يخفى. والحرورية فرقة من الخوارج
PageV01P204
# منسوبة إلى حروراء قرية بالكوفة كان بها أول تحكمهم
~~واجتماعهم والمراد أنها في التعمق في سؤالها كأنها خارجية؛ لأنهم تعمقوا في
~~أمر الدين حتى خرجوا، كذا في المغرب.
# (قوله: ودخول مسجد) أي يمنع الحيض دخول المسجد وكذا الجبانة وخرج بالمسجد
~~غيره كمصلى العيد والجنائز والمدرسة والرباط فلا يمنعان من دخولها، ولهذا
~~قال في الخلاصة المتخذ لصلاة الجنازة والعيد الأصح أنه ليس له حكم المسجد،
~~واختار في القنية من كتاب الوقف أن المدرسة إذا كان لا يمنع أهلها الناس من
~~الصلاة في مسجدها فهي مسجد، وفي فتاوى قاضي خان الجبانة ومصلى الجنازة لهما
~~حكم المسجد عند أداء الصلاة حتى يصح الاقتداء وإن لم تكن الصفوف متصلة وليس
~~لهما حكم المسجد في حق المرور وحرمة الدخول للجنب وفناء المسجد له حكم
~~المسجد في حق جواز الاقتداء بالإمام، وإن لم تكن الصفوف متصلة ولا المسجد
~~ملآن. اه.
# وأما في جواز دخول الحائض فليس للفناء حكم المسجد فيه، وأما ما في شرح
~~الزاهدي من أن سطح المسجد وظلة بابه في حكمه فليس على إطلاقه بل مقيد في
~~الظلة بأنها حكمه في حق جواز الاقتداء لا في حرمة ms0352 الدخول للجنب والحائض كما
~~لا يخفى وقيد صاحب الدرر والغرر المنع من دخولهما المسجد بأن لا يكون عن
~~ضرورة فقال وحرم على الجنب دخول المسجد ولو للعبور إلا لضرورة كأن يكون باب
~~بيته إلى المسجد اه وهو حسن، وإن خالف إطلاق المشايخ وينبغي أن يقيد بكونه
~~لا يمكنه تحويل بابه إلى غير المسجد وليس قادرا على السكنى في غيره كما لا
~~يخفى وإلا لم تتحقق الضرورة، يدل عليه ما عن أفلت عن جسرة بنت دجاجة عن
~~عائشة - رضي الله عنها - قالت «جاء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ووجوه
~~بيوت أصحابه شارعة في المسجد فقال وجهوا هذه البيوت عن المسجد ثم دخل ولم
~~يصنع القوم شيئا رجاء أن تنزل فيهم رخصة فخرج إليهم فقال وجهوا هذه البيوت
~~عن المسجد فإني لا أحل المسجد لحائض ولا جنب» رواه أبو داود وابن ماجه
~~والبخاري في تاريخه الكبير، وقد نقل الخطابي تضعيفه بسبب جهالة أفلت ورد
~~عليه ودجاجة بكسر الدال بخلاف واحدة الدجاج وهو حجة على الشافعي في إباحته
~~الدخول على وجه العبور وعلي أبي اليسر من أصحابنا كما في إباحة الدخول لغير
~~الصلاة كما نقله عنه في خزانة الفتاوى
# واستدل الشافعي بقوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا لا تقربوا الصلاة وأنتم
~~سكارى حتى تعلموا ما تقولون ولا جنبا إلا عابري سبيل حتى تغتسلوا} [النساء:
~~43] بناء منه على إرادة مكان الصلاة بلفظ الصلاة مجازا فيكون المنهي عنه
~~قربان مكان الصلاة للجنب لا حال العبور أو بناء منه على استعمال لفظ الصلاة
~~في حقيقته ومجازه فيكون المنهي عنه قربان الصلاة وموضعها ولا شك أن هذا منه
~~عدول عن الظاهر ولا موجب له إلا توهم لزوم جواز الصلاة جنبا حال كونه عابر
~~سبيل؛ لأنه مستثنى من المنع المغيا بالاغتسال وهذا التوهم ليس بلازم لوجوب
~~الحكم بأن المراد جوازها حال كونه عابر سبيل أي مسافرا بالتيمم؛ لأن مؤدى
~~التركيب لا تقربوها جنبا حتى تغتسلوا لا حال عبور السبيل فلكم أن تقربوها
~~بغير اغتسال، وبالتيمم يصدق أنه ms0353 بغير اغتسال نعم مقتضى ظاهر الاستثناء
~~إطلاق القربان حال العبور لكن يثبت اشتراط التيمم فيه بدليل آخر وليس هذا
~~ببدع فظهر بهذا أن المراد بعابري السبيل المسافرون كما هو منقول عن أهل
~~التفسير وعلى هذا فالآية دليلهما على منع التيمم للجنب المقيم في المصر
~~ظاهرا، فإنه استثنى من المنع المسافرين فكان المقيم داخلا في المنع وجوابه
~~من قبل أبي حنيفة أنه خص حالة عدم القدرة على الماء في المصر من المنع في
~~الآية كما أنها مطلقة في المريض
# وقد أجمعوا على تخصيص حالة القدرة حتى لا يتيمم المريض القادر على
~~استعمال الماء وإجماعهم إنما كان للعلم بأن شرعيته للحاجة إلى الطهارة عند
~~العجز عن الماء فإذا
PageV01P205
# تحقق في المصر جاز وإذا لم يتحقق في المريض لا يجوز،
~~فإن قيل في الآية دليل حينئذ على أن التيمم لا يرفع الحدث وأنتم تأبونه
~~قلنا: قد ذكرنا أن محصلها لا تقربوها جنبا حتى تغتسلوا إلا عابري سبيل
~~فاقربوها بلا اغتسال بالتيمم؛ لا أن المعنى فاقربوها جنبا بلا اغتسال
~~بالتيمم، فالرفع وعدمه مسكوت عنه، ثم استفيد كونه رافعا من خارج على ما
~~قدمناه في باب التيمم.
# ويدل للمذهب أيضا ما أخرجه الترمذي عن أبي سعيد الخدري قال: قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - «يا علي لا يحل لأحد يجنب في هذا المسجد غيري
~~وغيرك» وقال حديث حسن غريب ثم ذكر عن علي بن المنذر قلت لضرار بن صرد ما
~~معناه قال لا يحل لأحد يستطرقه جنبا غيري وغيرك نعم تعقب تحسين الترمذي بأن
~~في إسناده سالم بن أبي حفصة وعطية العوفي وهما ضعيفان شيعيان متهمان لكن
~~قال الحافظ سراج الدين الشهير بابن الملقن ورواه البزار من حديث سعد بن أبي
~~وقاص والطبراني في أكبر معاجمه من حديث أم أبي سلمة اه.
# وقال الحافظ بن حجر، وقد ذكر البزار في مسنده أن حديث «سدوا كل باب في
~~المسجد إلا باب علي» جاء من روايات أهل الكوفة وأهل المدينة يروون إلا باب
~~أبي بكر قال: ms0354 فإن ثبتت رواية أهل الكوفة فالمراد بها هذا المعنى، فذكر حديث
~~أبي سعيد الذي ذكرناه ثم قال يعني البزار على أن روايات أهل الكوفة جاءت من
~~وجوه بأسانيد حسان.
# وأخرج القاضي إسماعيل المالكي في أحكام القرآن عن المطلب هو ابن عبد الله
~~بن حنطب «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يكن أذن لأحد أن يمر في
~~المسجد ولا يجلس فيه وهو جنب إلا علي بن أبي طالب» ؛ لأن بيته كان في
~~المسجد قال الحافظ ابن حجر وهو مرسل قوي اه.
# فقد منعهم من الاجتياز والقعود ولم يستثن منهم غير علي خصوصية له كما خص
~~الزبير بإباحة لبس الحرير لما شكا من أذى القمل وخص غيره بغير ذلك وما ينطق
~~عن الهوى، وقد صرح بهذا في خصوص ما نحن فيه فقد أخرج غير واحد من الحفاظ
~~منهم الحاكم وقال صحيح الإسناد عن زيد بن أرقم قال «كان لنفر من أصحاب رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أبواب شارعة في المسجد قال فقال يوما سدوا هذه
~~الأبواب إلا باب علي قال فتكلم في ذلك أناس قال فقام رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فحمد الله وأثنى عليه قال: أما بعد فإني أمرت بسد هذه الأبواب
~~غير باب علي فقال فيه قائلكم وإني والله ما سددت شيئا ولا فتحته ولكني أمرت
~~بشيء فاتبعته»
# واعلم أن في تتمة الفتاوى الصغرى ويستوي في المنع المكث أو عبور آل محمد
~~- صلى الله عليه وسلم - وغيره خلاف ما قاله أهل الشيعة إنه رخص لآل محمد -
~~صلى الله عليه وسلم - الدخول في المسجد لمكث أو عبور، وإن كان جنبا لما روي
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رخص لعلي وأهل بيته أن يمكثوا في المسجد
~~وإن كانوا جنبا، وكذا رخص لهم لبس الحرير» إلا أن هذا حديث شاذ لا نأخذ به
~~اه.
# قال ابن أمير حاج والظاهر أن ما ذكره الشيعة لأهل علي في دخول المسجد
~~ولبس الحرير اختلاق منهم على رسول الله - صلى الله عليه وسلم ms0355 - وأما الحكم
~~بالشذوذ على الترخيص لعلي في دخول المسجد جنبا ففيه نظر نعم قضى ابن الجوزي
~~في موضوعاته على حديث «سدوا الأبواب التي في المسجد إلا باب علي» بأنه باطل
~~لا يصح وهو من وضع الرافضة، وقد دفع ذلك شيخنا الحافظ ابن حجر في القول
~~المسدد في الذب عن مسند أحمد وأفاد أنه جاء من طرق متظافرة من روايات
~~الثقات تدل على أن الحديث صحيح منها ما ذكرنا آنفا وبين عدم معارضته لحديث
~~الصحيحين «سدوا الأبواب الشارعة في المسجد إلا خوخة أبي بكر» فليراجع ذلك
~~من رام الوقوف عليه. اه.
# وقد علم أن دخوله - صلى الله عليه وسلم - المسجد جنبا ومكثه فيه من خواصه
~~وذكره النووي وقواه وفي منية المصلي، وإن احتلم في المسجد تيمم للخروج إذا
~~لم يخف، وإن خاف يجلس مع التيمم ولا يصلي ولا يقرأ اه.
# وصرح
PageV01P206
# في الذخيرة أن هذا التيمم مستحب وظاهر ما قدمناه في
~~التيمم عن المحيط أنه واجب، ثم الظاهر أن المراد بالخوف الخوف من لحوق ضرر
~~به بدنا أو مالا كأن يكون ليلا.
# (قوله: والطواف) أي ويمنع الحيض الطواف بالبيت وكذا الجنابة لما في
~~الصحيحين «أنه - عليه الصلاة والسلام - قال لعائشة - رضي الله عنها - لما
~~حاضت بسرف اقضي ما يقضي الحاج غير أن لا تطوفي بالبيت حتى تغتسلي» فكان
~~طوافها حراما ولو فعلته كانت عاصية معاقبة وتتحلل به من إحرامها بطواف
~~الزيارة وعليها بدنة كطواف الجنب كما سيأتي في محله إن شاء الله تعالى،
~~وعلل للمنع صاحب الهداية بأن الطواف في المسجد وكان الأولى عدم الاقتصار
~~على هذا التعليل فإن حرمة الطواف جنبا ليس منظورا فيه إلى دخول المسجد
~~بالذات بل لأن الطهارة واجبة في الطواف فلو لم يكن ثمة مسجد حرم عليها
~~الطواف، كذا في فتح القدير وغيره.
# وقد يقال : إن حرمة الطواف عليها إنما هي لأجل كونه في المسجد، وأما إذا
~~لم يكن الطواف في المسجد بل خارجه فإنه مكروه كراهة تحريم لما عرف من أن
~~الطهارة له واجبة على ms0356 الصحيح فتركها يوجب كراهة التحريم ولا يوجب التحريم
~~إلا ترك الفرض ولو حاضت بعدما دخلت وجب عليها أن لا تطوف وحرم مكثها كما
~~صرحوا به. (قوله: وقربان ما تحت الإزار) أي ويمنع الحيض قربان زوجها ما تحت
~~إزارها، أما حرمة وطئها عليه فمجمع عليها لقوله تعالى {ولا تقربوهن حتى
~~يطهرن} [البقرة: 222] ووطؤها في الفرج عالما بالحرمة عامدا مختارا كبيرة لا
~~جاهلا ولا ناسيا ولا مكرها فليس عليه إلا التوبة والاستغفار وهل يجب
~~التعزير أم لا، ويستحب أن يتصدق بدينار أو نصفه وقيل بدينار إن كان أول
~~الحيض ونصفه أن وطئ في آخره كأن قائله رأى أن لا معنى للتخيير بين القليل
~~والكثير في النوع الواحد ومصرفه مصرف الزكاة كما في السراج الوهاج وقيل: إن
~~كان الدم أسود يتصدق بدينار، وإن كان أصفر فبنصف دينار، ويدل له ما رواه
~~أبو داود والحاكم وصححه «إذا واقع الرجل أهله وهي حائض إن كان دما أحمر
~~فليتصدق بدينار، وإن كان أصفر فليتصدق بنصف دينار» وفي السراج الوهاج وإذا
~~أخبرته بالحيض قال بعضهم: إن كانت فاسقة لا يقبل قولها، وإن كانت عفيفة
~~يقبل قولها وترك وطأها. وقال بعضهم: إن كان صدقها ممكنا بأن كانت في أوان
~~حيضها قبلت ولو كانت فاسقة كما في العدة وهذا القول أحوط وأقرب إلى الورع.
~~اه.
# فعلم من هذا أنها إذا كانت فاسقة ولم يغلب على ظنه صدقها بأن كانت في غير
~~أوان حيضها لا يقبل قولها اتفاقا كما قالوا في إخبار الفاسق أنه يشترط
~~لوجوب العمل به أن يغلب على الظن صدقه، وبهذا علم أن ما في فتح القدير من
~~أن الحرمة تثبت بإخبارها وإن كذبها ليس على إطلاقه بل إذا كانت عفيفة أو
~~غلب على الظن صدقها بخلاف من علق به طلاقها فأخبرته به فإنه يقع الطلاق 
~~عليه وإن كذبها مطلقا لتقصيره في تعليقه بما لا يعرف إلا من جهتها وهذا إذا
~~وطئها غير مستحل، فإن كان مستحلا له فقد جزم صاحب المبسوط والاختيار وفتح
~~القدير وغيرهم بكفره ms0357 وذكره القاضي الإسبيجابي بصيغة وقيل وصحح أنه لا يكفر
~~صاحب الخلاصة ويوافقه ما نقله أيضا من الفصل الثاني في ألفاظ الكفر من
~~اعتقد الحرام حلالا أو على القلب يكفر إذا كان حراما لعينه وثبتت حرمته
~~بدليل مقطوع به، أما إذا كان حراما لغيره بدليل مقطوع به أو حراما لعينه
~~بأخبار الآحاد لا يكفر إذا اعتقده حلالا اه.
# فعلى هذا لا يفتى بتكفير مستحله لما في الخلاصة أن المسألة إذا كان فيها
~~وجوه توجب التكفير ووجه واحد يمنع فعلى المفتي أن يميل إلى ذلك الوجه. اه.
# وأما الاستمتاع بها بغير الجماع فمذهب أبي حنيفة وأبي يوسف والشافعي
~~ومالك يحرم عليه ما بين السرة والركبة وهو المراد بما تحت الإزار، كذا في
~~فتح القدير وفي المحيط وفتاوى الولوالجي وتفسير الإزار على قولهما قال
PageV01P207
# بعضهم الإزار المعروف ويستمتع بما فوق السرة ولا
~~يستمتع بما تحتها وقال بعضهم هو الاستتار فإذا استترت حل له الاستمتاع. اه.
~~والظاهر ما اقتصر عليه في فتح القدير.
# وقال محمد بن الحسن وأحمد لا يحرم ما سوى الفرج واختاره من المالكية أصبغ
~~ومن الشافعية النووي لما أخرج الجماعة إلا البخاري «أن اليهود كانوا إذا
~~حاضت المرأة منهم لم يؤاكلوها ولم يجامعوها في البيوت؛ فسألت الصحابة رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك فأنزل الله تعالى {ويسألونك عن المحيض}
~~[البقرة: 222] فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - اصنعوا كل شيء إلا
~~النكاح» وفي رواية «إلا الجماع» .
# وللجماعة ما عن عبد الله بن سعد «سألت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~عما يحل لي من امرأتي وهي حائض فقال لك ما فوق الإزار» رواه أبو داود وسكت
~~عليه فهو حجة وإذن فالترجيح له؛ لأنه مانع وذلك مبيح ولخبر «من حام حول
~~الحمى يوشك أن يقع فيه» ، وأما ترجيح السروجي قول محمد بأن دليله منطوق
~~ودليلنا مفهوم والمنطوق أقوى فكان مقدما فغير صحيح، أما الأول فلأنه لا
~~يلزم أن يكون دليلنا مفهوما بل يحتمل أن يكون منطوقا فإن السائل سأل عن
~~جميع ms0358 ما يحل له من امرأته الحائض فقوله لك ما فوق الإزار معناه جميع ما يحل
~~لك ما فوق الإزار ليطابق الجواب السؤال، وأما ثانيا فلأنه لو سلم أنه مفهوم
~~كان هذا المفهوم أقوى من المنطوق؛ لأنه يدل على المفهوم بطريق اللزوم لوجوب
~~مطابقة جوابه - عليه السلام - لسؤال السائل ولو كان هذا المفهوم غير مراد
~~لم يطابق فكان ثبوته واجبا من اللفظ على وجه لا يقبل تخصيصا ولا تبديلا
~~لهذا العارض والمنطوق من حيث هو منطوق يقبل ذلك فلم يصح الترجيح في خصوص
~~المادة بالمنطوقية ولا المرجوحية بالمفهومية، وقد كان فعله - صلى الله عليه
~~وسلم - على ذلك «فكان لا يباشر إحداهن وهي حائض حتى يأمرها أن تأتزر» متفق
~~عليه.
# وأما قوله تعالى {ولا تقربوهن حتى يطهرن} [البقرة: 222] فإن كان نهيا عن
~~الجماع عينا فلا يمتنع أن نثبت حرمة أخرى في محل آخر بالسنة، وإياك أن تظن
~~أن هذه من الزيادة على النص بخبر الواحد؛ لأنها تقيد مطلق النص فتكون
~~معارضة له في بعض متناولاته وما أثبتته السنة فيما نحن فيه شرع ما لم يتعرض
~~له النص القرآني فلم يكن من باب الزيادة، وإن كان نهيا عما هو أعم من
~~الجماع من أفراد المنهي عنه لتناوله حرمة الاستمتاع بها أعني من الجماع
~~وغيره من الاستمتاعات، ثم يظهر تخصيص بعضها بالحديث المفيد لحل ما سوى ما
~~بين السرة والركبة فيبقى ما بينهما داخلا في عموم النهي عن قربانه، وإن لم
~~يحتج إلى هذا الاعتبار في ثبوت المطلوب لما بينا، كذا في فتح القدير مع بعض
~~اختصار.
# واعلم أنه كما يحرم عليه الاستمتاع بما بين السرة والركبة يحرم عليها
~~التمكين منه ولم أر لهم صريحا حكم مباشرتها له ولقائل أن يمنعه؛ لأنه لما
~~حرم تمكينها من استمتاعه بها حرم فعلها بالأولى ولقائل أن يجوزه؛ لأن حرمته
~~عليه لكونها حائضا وهو مفقود في حقه فحل لها الاستمتاع به ولأن غاية مسها
~~لذكره أنه استمتاع بكفها وهو جائز قطعا.
# (تنبيهات)
# وقع في بعض العبارات لفظ الاستمتاع ms0359 وهو يشمل النظر واللمس بشهوة ووقع في
~~عبارة كثير لفظ المباشرة والقربان ومقتضاها تحريم اللمس بلا شهوة فبينهما
~~عموم وخصوص من وجه والذي يظهر أن التحريم منوط بالمباشرة ولو بلا شهوة
~~بخلاف النظر ولو بشهوة وليس هو أعظم من تقبيلها
PageV01P208
# في وجهها بشهوة كما لا يخفى، وقد علم من عباراتهم أن
~~يجوز الاستمتاع بالسرة وما فوقها وبالركبة وما تحتها والمحرم الاستمتاع بما
~~بينهما وهي أحسن من عبارة بعضهم يستمتع بما فوق السرة وما تحت الركبة كما
~~لا يخفى فيجوز له الاستمتاع فيما عدا ما ذكر بوطء وغيره ولو بلا حائل وكذا
~~بما بينهما بحائل بغير الوطء ولو تلطخ دما، ولا يكره طبخها ولا استعمال ما
~~مسته من عجين أو ماء أو غيرهما إلا إذا توضأت بقصد القربة كما هو المستحب
~~على ما قدمناه فإنه يصير مستعملا وفي فتاوى الولوالجي ولا ينبغي أن يعزل عن
~~فراشها؛ لأن ذلك يشبه فعل اليهود وفي التجنيس وغيره امرأة تحيض من دبرها لا
~~تدع الصلاة؛ لأن هذا ليس بحيض ويستحب أن تغتسل عند انقطاع الدم، وإن أمسك
~~زوجها عن الإتيان كان أحب إلي لمكان الصورة وهو الدم من الفرج. اه. وقد
~~قدمناه عن الخلاصة.
# (قوله: وقراءة القرآن) أي يمنع الحيض قراءة القرآن وكذا الجنابة لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «لا تقرأ الحائض ولا الجنب شيئا من القرآن» رواه
~~الترمذي وابن ماجه وحسنه المنذري وصححه النووي وقال إنه يقرأ بالرفع على
~~النفي وهو محمول عن النهي كي لا يلزم الخلف في الوعد وبكسر الهمز لالتقاء
~~الساكنين على النهي وهما صحيحان.
# وعن علي - رضي الله عنه - قال «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يقرئنا القرآن على كل حال ما لم يكن جنبا» رواه أبو داود والترمذي وقال إنه
~~حسن صحيح ثم كل من الحديثين يصلح مخصصا لحديث مسلم عن عائشة «أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يذكر الله على كل أحيانه» بعد القول بتناول الذكر
~~قراءة القرآن وبقولنا قال أكثر أهل العلم من الصحابة والتابعين كما ms0360 حكاه
~~الترمذي في جامعه وشمل إطلاقه الآية وما دونها وهو قول الكرخي وصححه صاحب
~~الهداية في التجنيس وقاضي خان في شرح الجامع الصغير والولوالجي في فتاويه
~~ومشى عليه المصنف في المستصفى وقواه في الكافي ونسبه صاحب البدائع إلى عامة
~~المشايخ وصححه معللا بأن الأحاديث لم تفصل بين القليل والكثير لكن ذكر أن
~~القراءة مكروهة وفي كثير من الكتب أنها حرام، وفي رواية الطحاوي يباح لهما
~~ما دون الآية وصححه الخلاصة في الفصل الحادي عشر في القراءة ومشى عليه فخر
~~الإسلام في شرح الجامع الصغير ونسبه الزاهدي إلى الأكثر ووجهه صاحب المحيط
~~بأن النظم والمعنى يقصر فيما دون الآية ويجري مثله في محاورات الناس
~~وكلامهم فتمكنت فيه شبهة عدم القرآن ولهذا لا تجوز الصلاة به. اه.
# فحاصله أن التصحيح قد اختلف فيما دون الآية والذي ينبغي ترجيح القول
~~بالمنع لما علمت من أن الأحاديث لم تفصل والتعليل في مقابلة النص مردود؛
~~لأن شيئا كما في الكافي نكرة في سياق النفي فتعم وما دون الآية قرآن فيمتنع
~~كالآية مع أنه قد أجيب أيضا بالأخذ بالاحتياط فيهما وهو عدم الجواز في
~~الصلاة والمنع للجنب ومن بمعناه، ويؤيده ما رواه الدارقطني عن علي - رضي
~~الله عنه - قال اقرءوا القرآن ما لم يصب أحدكم جنابة، فإن أصابه فلا ولا
~~حرفا واحدا ثم قال: وهو الصحيح عن علي وهذا كله إذا قرأ على قصد أنه قرآن،
~~أما إذا قرأه على قصد الثناء أو افتتاح أمر لا يمنع في أصح الروايات وفي
~~التسمية اتفاق أنه لا يمنع إذا كان على قصد الثناء أو افتتاح أمر كذا في
~~الخلاصة وفي العيون لأبي الليث ولو أنه قرأ الفاتحة على سبيل الدعاء أو
~~شيئا من الآيات التي فيها معنى الدعاء ولم يرد به القراءة فلا بأس به اه.
# واختاره الحلواني وذكر في غاية البيان أنه المختار لكن قال الهندواني لا
~~أفتي بهذا، وإن روي عن أبي حنيفة اه.
# وهو الظاهر في مثل الفاتحة فإن المباح إنما هو ليس بقرآن
PageV01P209
# وهذا ms0361 قرآن حقيقة وحكما لفظا ومعنى وكيف لا وهو معجز
~~يقع به التحدي عند المعارضة والعجز عن الإتيان بمثله مقطوع به وتغيير
~~المشروع في مثله بالقصد المجرد مردود على فاعله بخلاف نحو الحمد لله بنية
~~الثناء؛ لأن الخصوصية القرآنية فيه غير لازمة وإلا لانتفى جواز التلفظ بشيء
~~من الكلمات العربية لاشتمالها على الحروف الواقعة في القرآن وليس الأمر
~~كذلك إجماعا بخلاف نحو الفاتحة فإن الخصوصية القرآنية فيه لازمة قطعا وليس 
~~في قدرة المتكلم إسقاطها عنه مع ما هو عليه من النظم الخاص كما هو في
~~المفروض، وقد انكشف بهذا ما في الخلاصة من عدم حرمة ما يجري على اللسان عند
~~الكلام من آية قصيرة من نحو ثم نظر أو لم يولد، ثم اعلم أنهم قالوا هنا وفي
~~باب ما يفسد الصلاة إن القرآن يتغير بعزيمته فأورد الإمام الخاصي كما نقله
~~عنه السراج الهندي في التوشيح بأن العزيمة لو كانت مغيرة للقراءة لكان
~~ينبغي أنه إذا قرأ الفاتحة في الأوليين بنية الدعاء لا تكون مجزئة، وقد
~~نصوا على أنها مجزئة.
# وأجاب بأنها إذا كانت في محلها لا تتغير بالعزيمة حتى لو لم يقرأ في
~~الأوليين فقرأ في الأخريين بنية الدعاء لا يجزئه. اه.
# والمنقول في التجنيس أنه إذا قرأ في الصلاة فاتحة الكتاب على قصد الثناء
~~جازت صلاته؛ لأنه وجدت القراءة في محلها فلا يتغير حكمها بقصد. اه.
# ولم يقيد بالأوليين ولا شك أن الأخريين محل القراءة المفروضة فإن القراءة
~~فرض في ركعتين غير عين، وإن كان تعيينها في الأوليين واجبا وذكر في القنية
~~خلافا فيما إذا قرأ الفاتحة على قصد الدعاء فرقم لشرح شمس الأئمة الحلواني
~~أنها لا تنوب عن القراءة اه.
# وأما الأذكار فالمنقول إباحتها مطلقا ويدخل فيها اللهم اهدنا إلى آخره،
~~وأما اللهم إنا نستعينك إلى آخره الذي هو دعاء القنوت عندنا فالظاهر من
~~المذهب أنه لا يكره لهما وعليه الفتوى، كذا في الفتاوى الظهيرية وغيرها وعن
~~محمد يكره لشبهة كونه قرآنا لاختلاف الصحابة في كونه قرآنا فلا يقرأه ms0362
~~احتياطا قلنا حصل الإجماع القطعي اليقيني على أنه ليس بقرآن ومعه لا شبهة
~~توجب الاحتياط المذكور نعم المذكور في الهداية وغيرها في باب الأذان
~~استحباب الوضوء لذكر الله تعالى وترك المستحب لا يوجب الكراهة وفي الخلاصة
~~ولا ينبغي للحائض والجنب أن يقرأ التوراة والإنجيل كذا روي عن محمد
~~والطحاوي لا يسلم هذه الرواية قال - رضي الله عنه - وبه يفتى. اه.
# وفي النهاية وغيرها وإذا حاضت المعلمة فينبغي لها أن تعلم الصبيان كلمة
~~كلمة وتقطع بين الكلمتين على قول الكرخي وعلى قول الطحاوي تعلم نصف آية اه.
# وفي التفريع نظر
PageV01P210
# على قول الكرخي فإنه قائل باستواء الآية وما دونها في
~~المنع إذا كان ذلك بقصد قراءة القرآن وما دون الآية صادق على الكلمة، وإن
~~حمل على التعليم دون قصد القرآن فلا يتقيد بالكلمة ثم في كثير من الكتب
~~التقييد بالحائض المعلمة معللا بالضرورة مع امتداد الحيض، وظاهره عدم
~~الجواز للجنب لكن في الخلاصة واختلف المتأخرون في تعليم الحائض والجنب
~~والأصح أنه لا بأس به إن كان يلقن كلمة كلمة ولم يكن من قصده أن يقرأ آية
~~تامة. اه. والأولى ولم يكن من قصده قراءة القرآن كما لا يخفى.
# (قوله: ومسه إلا بغلافه) أي تمنع الحائض مس القرآن لما روى الحاكم في
~~المستدرك وقال صحيح الإسناد عن «حكيم بن حزام قال لما بعثني رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - إلى اليمن قال لا تمس القرآن إلا وأنت طاهر» واستدلوا
~~له أيضا بقوله تعالى {لا يمسه إلا المطهرون} [الواقعة: 79] فظاهر ما في
~~الكشاف صحة الاستدلال به هنا إن جعلت الجملة صفة للقرآن، ولفظه: في كتاب
~~مكنون مصون عن غير المقربين من الملائكة لا يطلع عليه من سواهم وهم
~~المطهرون من جميع الأدناس أدناس الذنوب وما سواها إن جعلت الجملة صفة لكتاب
~~مكنون وهو اللوح، وإن جعلتها صفة للقرآن فالمعنى لا ينبغي أن يمسه إلا من
~~هو على الطهارة من الناس يعني مس المكتوب منه. اه.
# لكن الإمام الطيبي في حاشيته ذكر صحة الاستدلال ms0363 به على الوجه الأول أيضا
~~فقال فالمعنى على الوجه الأول أن هذا الكتاب كريم على الله تعالى ومن كرمه
~~أنه أثبته عنده في اللوح المحفوظ وعظم شأنه بأن حكم بأنه لا يمسه إلا
~~الملائكة المقربون وصانه عن غير المقربين فيجب أن يكون حكمه عند الناس كذلك
~~بناء على أن ترتب الحكم على الوصف المناسب مشعر بالعلية؛ لأن سياق الكلام
~~لتعظيم شأن القرآن وعن الدارمي عن عبد الله بن عمرو أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال «القرآن أحب إلى الله تعالى من السموات والأرض ومن فيهن» .
~~اه.
# وذكر أنه على الوجه الثاني إخبار في معنى الأمر كقوله {الزاني لا ينكح
~~إلا زانية} [النور: 3] . اه.
# وتعبير المصنف بمس القرآن أولى من تعبير غيره بمس المصحف لشمول كلامه ما
~~إذا مس لوحا مكتوبا عليه آية، وكذا الدرهم والحائط وتقييده بالسورة في
~~الهداية اتفاقي بل المراد الآية لكن لا يجوز مس المصحف كله المكتوب وغيره
~~بخلاف غيره فإنه لا يمنع إلا مس المكتوب كذا ذكره في السراج الوهاج مع أن
~~في الأول اختلافا فقال في غاية البيان، وقال بعض مشايخنا المعتبر حقيقة
~~المكتوب حتى إن مس الجلد ومس مواضع البياض لا يكره؛ لأنه لم يمس القرآن
~~وهذا أقرب إلى القياس والمنع أقرب إلى التعظيم اه.
# وفي تفسير الغلاف اختلاف فقيل الجلد المشرز وفي غاية البيان مصحف مشرز
~~أجزاؤه مشدود بعضها إلى بعض من الشيرازة وليست بعربية وفي الكافي والغلاف
~~الجلد الذي عليه في الأصح وقيل هو المنفصل كالخريطة ونحوها والمتصل بالمصحف
~~منه حتى يدخل في بيعه بلا ذكر. اه.
# وصحح هذا القول في الهداية وكثير من الكتب وزاد في السراج الوهاج
PageV01P211
# إن عليه الفتوى، وقد تقدم أنه أقرب إلى التعظيم،
~~والخلاف في الغلاف المشرز جار في الكم ففي المحيط لا يكره مسه بالكم عند
~~الجمهور واختاره المصنف في الكافي وعلله بأن المس محرم وهو اسم للمباشرة
~~باليد بلا حائل اه.
# وفي الهداية ويكره مسه بالكم هو الصحيح؛ لأنه تابع له اه.
# وفي الخلاصة ms0364 من فصل القرآن وكرهه عامة مشايخنا اه.
# فهو معارض لما في المحيط فكان هو الأولى وفي فتح القدير والمراد بالكراهة
~~كراهة التحريم ولهذا عبر بنفي الجواز في الفتاوى وقال لي بعض الإخوان هل
~~يجوز مس المصحف بمنديل هو لابسه على عنقه قلت لا أعلم فيه منقولا، والذي
~~يظهر أنه إن كان بطرفه وهو يتحرك بحركته ينبغي أن لا يجوز، وإن كان لا
~~يتحرك بحركته ينبغي أن يجوز لاعتبارهم إياه في الأول تابعا له كبدنه دون
~~الثاني قالوا فيمن صلى وعليه عمامة بطرفها نجاسة مانعة إن كان ألقاه وهو
~~يتحرك لا يجوز وإلا يجوز اعتبارا له على ما ذكرنا. اه.
# وفي الهداية بخلاف كتب الشريعة حيث يرخص لأهلها في مسها بالكم؛ لأن فيه
~~ضرورة. اه.
# وفي فتح القدير أنه يقتضي أنه لا يرخص بلا كم قالوا: يكره مس كتب التفسير
~~والفقه والسنن؛ لأنها لا تخلو عن آيات القرآن وهذا التعليل يمنع مس شروح
~~النحو أيضا اه.
# وفي الخلاصة يكره مس كتب الأحاديث والفقه للمحدث عندهما وعند أبي حنيفة
~~الأصح أنه لا يكره ذكره من كتاب الصلاة في فضل القراءة خارج الصلاة وفي شرح
~~الدرر والغرر ورخص المس باليد في الكتب الشرعية إلا التفسير ذكره في مجمع
~~الفتاوى وغيره. اه.
# وفي السراج الوهاج معزيا إلى الحواشي المستحب أن لا يأخذ كتب الشريعة
~~بالكم أيضا بل يجدد الوضوء كلما أحدث وهذا أقرب إلى التعظيم قال الحلواني
~~إنما نلت هذا العلم بالتعظيم فإني ما أخذت الكاغد إلا بطهارة والإمام
~~السرخسي كان مبطونا في ليلة وكان يكرر درس كتابه فتوضأ في تلك الليلة سبع
~~عشرة مرة.
# (فروع) من التعظيم أن لا يمد رجله إلى الكتاب وفي التجنيس المصحف إذا صار
~~كهنا أي عتيقا وصار بحال لا يقرأ فيه وخاف أن يضيع يجعل في خرقة طاهرة
~~ويدفن؛ لأن المسلم إذا مات يدفن فالمصحف إذا صار كذلك كان دفنه أفضل من
~~وضعه موضعا يخاف أن تقع عليه النجاسة أو نحو ذلك والنصراني إذا تعلم القرآن
~~يعلم والفقه ms0365 كذلك؛ لأنه عسى يهتدي لكن لا يمس المصحف، وإذا اغتسل ثم مس لا
~~بأس به في قول محمد وعندهما يمنع من مس المصحف مطلقا، ولو كان القرآن
~~مكتوبا بالفارسية يحرم على الجنب والحائض مسه بالإجماع وهو الصحيح، أما عند
~~أبي حنيفة فظاهر وكذلك عندهما؛ لأنه قرآن عندهما حتى يتعلق به جواز الصلاة
~~في حق من لا يحسن العربية اه.
# ذكره في كتاب الصلاة وفي القنية اللغة والنحو نوع واحد فيوضع بعضها فوق
~~بعض، والتعبير فوقهما والكلام فوق ذلك والفقه فوق ذلك والأخبار والمواعظ
~~والدعوات المروية فوق ذلك والتفسير فوق ذلك والتفسير الذي فيه آيات مكتوبة
~~فوق كتب القراءة، بساط أو غيره كتب عليه الملك لله يكره بسطه واستعماله إلا
~~إذا علق للزينة ينبغي أن لا يكره، وينبغي أن لا يكره كلام الناس مطلقا وقيل
~~يكره حتى الحروف المفردة ورأى بعض الأئمة شبانا يرمون إلى هدف كتب فيه أبو
~~جهل لعنه الله فنهاهم عنه، ثم مر بهم وقد قطعوا الحروف فنهاهم أيضا وقال
~~إنما نهيتكم في الابتداء لأجل الحروف فإذا يكره مجرد الحروف لكن الأول أحسن
~~وأوسع يجوز للمحدث الذي يقرأ القرآن من المصحف تقليب الأوراق بقلم أو عود
~~أو سكين ويجوز أن يقول للصبي احمل إلي هذا المصحف ولا يجوز لف شيء في كاغد
~~فيه مكتوب من الفقه وفي الكلام الأولى أن لا يفعل وفي كتب الطب يجوز ولو
~~كان فيه اسم الله تعالى أو اسم النبي - عليه السلام - فيجوز محوه ليلف فيه
~~شيء ومحو بعض الكتابة
PageV01P212
# بالريق يجوز، وقد ورد النهي في محو اسم الله تعالى
~~بالبزاق محا لوحا يكتب فيه القرآن واستعمله في أمر الدنيا يجوز حانوت أو
~~تابوت فيه كتب فالأدب أن لا يضع الثياب فوقه، يجوز قربان المرأة في بيت فيه
~~مصحف مستور يجوز رمي براية القلم الجديد ولا يرمي براية القلم المستعمل
~~لاحترامه كحشيش المسجد وكناسته لا تلقى في موضع يخل بالتعظيم اه.
# ذكره في الكراهية وتكره القراءة في المخرج والمغتسل والحمام.
# وعند محمد لا ms0366 بأس في الحمام؛ لأن الماء المستعمل طاهر عنده ولو كانت رقية
~~في غلاف متجاف لم يكره دخول الخلاء به والاحتراز عن مثله أفضل، كذا في فتح
~~القدير وفي الخلاصة لو كان على خاتمه اسم الله تعالى يجعل الفص إلى باطن
~~الكف اه.
# وفي التوشيح وتكره المسافرة بالقرآن إلى دار الحرب صونا عن وقوعه في أيدي
~~الكفرة واستخفافه وفي السراج الوهاج الدرهم المكتوب عليه آية يكره إذابته
~~إلا إذا كسره فلا بأس به حينئذ وفي غاية البيان معزيا إلى فخر الإسلام، فإن
~~غسل الجنب فمه ليقرأ أو يده ليمس أو غسل المحدث يده ليمس لم يطلق له المس
~~ولا القراءة للجنب هذا هو الصحيح؛ لأن الجنابة والحدث لا يتجزآن وجودا ولا
~~زوالا وفي الخلاصة إنما تكره القراءة في الحمام إذا قرأ جهرا، فإن قرأ في
~~نفسه لا بأس به هو المختار وكذا التحميد والتسبيح وكذا لا يقرأ إذا كانت
~~عورته مكشوفة أو امرأته هناك تغتسل مكشوفة أو في الحمام أحد مكشوف، فإن لم
~~يكن فلا بأس بأن يرفع صوته.
# وقوله (ومنع الحدث المس) أي مس القرآن (ومنعهما) أي المس وقراءة القرآن
~~(الجنابة والنفاس) ، وقد تقدم بيان أحكام النفاس. (قوله: وتوطأ بلا غسل
~~بتصرم لأكثره) أي ويحل وطء الحائض إذا انقطع دمها العشرة بمجرد الانقطاع من
~~غير توقف على اغتسالها وقال في المغرب تصرم القتال انقطع وسكن (قوله:
~~ولأقله لا حتى تغتسل أو يمضي عليها أدنى وقت صلاة) .
# اعلم أن هذه المسألة على ثلاثة أوجه؛ لأن الدم إما ينقطع لتمام العشرة أو
~~دونها لتمام العادة أو دونهما ففيما إذا انقطع لتمام العشرة يحل وطؤها
~~بمجرد الانقطاع ويستحب له أن لا يطأها حتى تغتسل، وفيما إذا انقطع لما دون
~~العشرة دون عادتها لا يقربها وإن اغتسلت ما لم تمض عادتها، وفيما إذا انقطع
~~للأقل لتمام عادتها إن اغتسلت أو مضى عليها وقت صلاة حل وإلا لا وكذا
~~النفاس إذا انقطع لما دون الأربعين لتمام عادتها، فإن اغتسلت أو مضى الوقت
~~حل وإلا لا، ms0367 كذا في المحيط وقال الشافعي لا يجوز وطؤها حتى تغتسل مطلقا
~~عملا بقوله تعالى " حتى يطهرن " بالتشديد أي يغتسلن ونقله الإسبيجابي عن
~~زفر ولنا أن في الآية قراءتين " يطهرن " بالتخفيف " ويطهرن " بالتشديد
~~ومؤدى الأولى انتهاء الحرمة العارضة بالانقطاع مطلقا وإذا انتهت الحرمة
~~العارضة على الحل حلت بالضرورة
# ومؤدى الثاني عدم انتهائها عنده بل بعد الاغتسال فوجب الجمع ما أمكن
~~فحملنا الأولى على الانقطاع لأكثر المدة والثانية عليه لتمام العادة التي
~~ليست أكثر مدة الحيض وهو المناسب؛ لأن في توقيف قربانها في الانقطاع للأكثر
~~على الغسل إنزالها حائضا حكما وهو مناف لحكم الشرع عليها بوجوب الصلاة
~~المستلزم إنزاله إياها طاهرة قطعا بخلاف تمام العادة، فإن الشرع لم يقطع
~~عليها بالطهر بل يجوز الحيض بعده ولذا لو زادت ولم تجاوز العشرة كان الكل
~~حيضا بالاتفاق، بقي أن مقتضى الثانية ثبوت الحرمة قبل الغسل فرفع الحرمة
~~قبله بخروج الوقت معارضة للنص بالمعنى والجواب أن القراءة الثانية خص منها
~~صورة الانقطاع للعشرة بقراءة التخفيف فجاز أن تخص ثانيا بالمعنى، كذا في
~~فتح القدير وعبارته في التحرير في فصل التعارض وقراءتي التشديد في يطهرن
~~المانعة إلى الغسل والتخفيف إلى الطهر فيحل القربان قبله بالحل الذي انتهت
~~حرمته العارضة بحمل
PageV01P213
# تلك على ما دون الأكثر وهذه عليه وتطهرن بمعنى طهرن؛
~~لأنه يأتي به كتكبر وتعظم في صفاته تعالى محافظة على حقيقة يطهرن بالتخفيف
~~وكل وإن كان خلاف الظاهر لكن هذا أقرب إذ لا يوجب تأخر حق الزوج بعد القطع
~~بارتفاع المانع. اه.
# فقوله وتطهرن بمعنى طهرن إلى آخره جواب سؤال تقديره إن هذا الحمل يرده
~~قوله تعالى {فإذا تطهرن} [البقرة: 222] فإنه لم يقرأ إلا بالتشديد.
# واعلم أن المراد بأدنى وقت الصلاة أدناه الواقع آخرا أعني أن تطهر في وقت
~~منه إلى خروجه قدر الاغتسال والتحريم لا أعم من هذا أو من إن تطهرن في أوله
~~ويمضي منه هذا المقدار؛ لأن هذا لا ينزلها طاهرة شرعا كما رأيت بعضهم يغلط
~~فيه، ألا ترى إلى تعليلهم بأن تلك ms0368 الصلاة صارت دينا في ذمتها وذلك بخروج
~~الوقت ولذا لم يذكر غير واحد لفظة أدنى وعبارة الكافي أو تصير الصلاة دينا
~~في ذمتها بمضي أدنى وقت صلاة بقدر الغسل والتحريمة بأن انقطع في آخر الوقت،
~~كذا في فتح القدير وما قاله حق فقد رأيت أيضا من يغلط فيه، ويؤيده ما في
~~السراج الوهاج من أن الانقطاع إذا كان في أول الوقت فلا يجوز قربانها إلا
~~بعد الاغتسال أو بمضي جميع الوقت، وإذا انقطع في وقت صلاة ناقصة كصلاة
~~الضحى والعيد فإنه لا يجوز وطؤها حتى تغتسل أو يمضي عليها وقت صلاة الظهر.
~~اه.
# وإنما عبر بعضهم بالأدنى ولم يقل مضى وقت صلاة نفيا لما قد يتوهم أن مضي
~~الوقت كله والدم منقطع شرط للحل وليس كذلك، ولهذا قال كثير من الشارحين إن
~~هذا محمول على ما إذا كان الانقطاع آخر الوقت، فالحاصل أن الانقطاع إن كان
~~في أول الوقت أو في أثنائه فلا بد للحل من خروج الوقت، وإن كان في آخره
# فإن بقي منه زمان قدر الغسل والتحريمة وخرج الوقت حل وإلا فلا، وأما
~~الثالث وهو ما إذا كان الانقطاع لما دون العشرة لأقل من العادة فوق الثلاث
~~لم يقربها حتى تمضي عادتها، وإن اغتسلت؛ لأن العود في العادات غالب فكان
~~الاحتياط في الاجتناب، كذا في الهداية وصيغة لم يقربها وكذا التعليل
~~بالاحتياط في الاجتناب يقتضي حرمة الوطء، وقد صرح به في غاية البيان
~~والمنصوص عليه في النهاية والكافي للنسفي كراهة الوطء، فإن أريد بالكراهة
~~التحريم فلا منافاة بين العبارتين وإلا فالمنافاة بينهما ظاهرة وفي النهاية
~~تأخير الغسل إلى آخر الوقت المستحب مستحب فيما إذا انقطع لتمام عادتها
~~وفيما إذا انقطع لأقلها واجب وفي المبسوط إذا انقطع لأقل من عشرة تنتظر إلى
~~آخر الوقت المستحب دون المكروه نص عليه محمد في الأصل قال: إذا انقطع في
~~وقت العشاء تؤخر إلى وقت يمكنها أن تغتسل فيه وتصلي قبل انتصاف الليل وما
~~بعد نصف الليل مكروه اه.
# وفي فتح القدير إن ms0369 حكم الثالث خلاف إنهاء الحرمة بالغسل الثابت بقراءة
~~التشديد فهو مخرج منه بالإجماع. اه.
# ويعارضه ما نقله في الغاية عن ابن تيمية أنه ذكر الإجماع على أنها تغتسل
~~وتصلي ولا يحرم وطؤها كما في شرح منظومة ابن وهبان ولعله توهم من قول بعض
~~الحنفية بالكراهة أنها كراهة تنزيه فنقل الإجماع على عدم الحرمة وإلا فلا
~~يصح نقل الإجماع مع خلاف الحنفية كما لا يخفى، وفي التجنيس مسافرة طهرت من
~~الحيض فتيممت ثم وجدت ماء جاز للزوج أن يقربها لكن لا تقرأ القرآن؛ لأنها
~~لما تيممت خرجت من الحيض فلما وجدت الماء فإنما وجب عليها الغسل فصارت
~~كالجنب اه.
# وظاهره أن التيمم من غير صلاة يخرجها من الحيض فيجوز قربانها وليس كذلك
~~فقد قال في المبسوط ولم يذكر يعني الحاكم الشهيد في الكافي ما إذا تيممت
~~ولم تصل فقيل هو على الاختلاف عندهما ليس للزوج أن يقربها وعند محمد له ذلك
~~والأصح أنه ليس له أن يقربها عندهم جميعا؛ لأن محمدا إنما جعل التيمم
~~كالاغتسال فيما هو مبني على الاحتياط وهو قطع الرجعة والاحتياط في الوطء
~~تركه فلم نجعل التيمم
PageV01P214
# فيه قبل تأكده بالصلاة كالاغتسال كما لا يفعله في
~~الحل للأزواج. اه.
# فالحاصل أن التيمم لا يوجب حل وطئها وانقطاع الرجعة وحلها للأزواج إلا
~~بالصلاة على الصحيح من المذهب لكن قال القاضي الإسبيجابي في شرح مختصر
~~الطحاوي وأجمعوا أنه يقربها زوجها، وإن لم تصل ولا تتزوج بزوج آخر ما لم
~~تصل وفي انقطاع الرجعة الخلاف، وفي الخلاصة إذا انقطع دم المرأة دون عادتها
~~المعروفة في حيض أو نفاس اغتسلت حين تخاف فوت الصلاة وصلت واجتنب زوجها
~~قربانها احتياطا حتى تأتي على عادتها لكن تصوم رمضان احتياطا، ولو كانت هذه 
~~الحيضة هي الثالثة من العدة انقطعت الرجعة احتياطا ولا تتزوج بزوج آخر
~~احتياطا، فإن تزوجها رجل إن لم يعاودها الدم جاز، وإن عاودها إن كان في
~~العشرة ولم يزد على العشرة فسد نكاح الثاني وكذا صاحب الاستبراء يجتنبها
~~احتياطا اه.
# قال في ms0370 فتح القدير ومفهوم التقييد أنه إذا زاد لا يفسد ومراده إذا كان
~~العود بعد انقضاء العادة، أما قبلها فيفسد وإن زاد؛ لأن الزيادة توجب الرد
~~إلى العادة والفرض أنه عاودها فيها فظهر أن النكاح قبل انقضاء الحيضة.
# واعلم أن مدة الاغتسال معتبرة من الحيض في الانقطاع لأقل من العشرة، وإن
~~كان تمام عادتها بخلاف الانقطاع للعشرة حتى لو طهرت في الأولى والباقي قدر
~~الغسل والتحريمة فعليها قضاء تلك الصلاة ولو طهرت في الثانية يشترط أن يكون
~~الباقي قدر التحريمة فقط وفي المجتبى والصحيح أنه يعتبر مع الغسل لبس
~~الثياب وهكذا جواب صومها إذا طهرت قبل الفجر لكن الأصح أن لا تعتبر
~~التحريمة في حق الصوم ثم قال: قال مشايخنا زمان الغسل من الطهر في حق صاحبة
~~العشرة ومن الحيض فيما دونها ولكن ما قالوا في حق القربان وانقطاع الرجعة
~~وجواز التزوج بزوج آخر لا في حق جميع الأحكام، ألا ترى أنها إذا طهرت عقب
~~غيبوبة الشفق ثم اغتسلت عند الفجر الكاذب ثم رأت الدم في الليلة السادسة
~~عشر بعد زوال الشفق فهو طهر تام، وإن لم يتم خمسة عشر من وقت الاغتسال. اه.
# وقوله الأصح أن لا يعتبر في الصوم التحريمة ظاهره الاكتفاء بمضي زمان
~~الغسل وفي السراج الوهاج ولو انقطع دمها في بعض ليالي رمضان، فإن وجدت في
~~الليل مقدار ما تغتسل ويبقى ساعة من الليل فإنه يجب عليها قضاء العشاء
~~ويجوز صومها من الغد، وإن بقي من الليل أقل من ذلك لا يجب عليها قضاء
~~العشاء ولا يجوز صومها من الغد، وفي التوشيح إن كانت أيامها دون العشرة لا
~~يجزئها صوم هذا اليوم إذا لم يبق من الوقت قدر الاغتسال والتحريمة؛ لأنه لا
~~يحكم بطهارتها إلا بهذا، وإن بقي مقدار الغسل والتحريمة فإنه يجزئها صومها؛
~~لأن العشاء صارت دينا عليها وإنه من حكم الطهارات فحكم بطهارتها ضرورة. اه.
# وهذا هو الحق فيما يظهر وفي الكافي للحاكم ولو كانت نصرانية تحت مسلم
~~فانقطع عنها الدم فيما دون العشرة وسع ms0371 الزوج أن يطأها ووسعها أن تتزوج؛
~~لأنه لا اغتسال عليها لعدم الخطاب وهي مخرجة من حمل قراءة التشديد على ما
~~دون الأكثر كما لا يخفى، فإن أسلمت بعد الانقطاع لا تتغير الأحكام؛ لأنا
~~حكمنا بخروجها من الحيض بنفس الانقطاع فلا يعود بالإسلام بخلاف ما إذا
~~عاودها الدم فرؤية الدم مؤثرة في إثبات الحيض به ابتداء فكذلك يكون مؤثرا
~~في البقاء بخلاف الإسلام، كذا في المبسوط وفي الخلاصة، فإن أدركها الحيض في
~~شيء من الوقت سقطت الصلاة عنها إن افتتحها وأجمعوا أنها إذا طهرت وقد بقي
~~من الوقت قدر ما لا يسع فيه التحريمة لا يلزمها قضاء هذه الصلاة وإذا
~~أدركها الحيض بعد شروعها في التطوع كان عليها قضاء تلك الصلاة إذا طهرت اه.
PageV01P215
# وكذا إذا شرعت في صوم التطوع ثم حاضت فإنه يلزمها
~~قضاؤه فلا فرق بين الصلاة والصوم ذكره في فتح القدير من الصوم، وكذا في
~~النهاية وكذا ذكره الإسبيجابي هنا فتبين أن ما في شرح الوقاية من الفرق
~~بينهما غير صحيح.
# (قوله والطهر بين الدمين في المدة حيض ونفاس) يعني أن الطهر المتخلل بين
~~دمين والدمان في مدة الحيض أو في مدة النفاس يكون حيضا في الأول ونفاسا في
~~الثاني.
# اعلم أن خمسة من أصحاب أبي حنيفة وهم أبو يوسف ومحمد وزفر والحسن بن زياد
~~وابن المبارك روى كل منهم عنه في هذه المسألة رواية إلا محمدا فإنه روى عنه
~~روايتين وأخذ بإحداهما فالأصل عند أبي يوسف وهو قول أبي حنيفة الآخر على ما
~~في المبسوط أن الطهر المتخلل بين الدمين إذا كان أقل من خمسة عشر يوما لا
~~يصير فاصلا بل يجعل كالدم المتوالي؛ لأنه لا يصلح للفصل بين الحيضتين فلا
~~يصلح للفصل بين الدمين، وإن كان خمسة عشر يوما فصاعدا يكون فاصلا لكنه لا
~~يتصور ذلك إلا في مدة النفاس، ثم إن كان في أحد طرفيه ما يمكن جعله حيضا
~~فهو حيض وإلا فهو استحاضة ثم ينظر إن كان لا يزيد على العشرة فهو حيض كله ms0372
~~ما رأت الدم فيه وما لم تره وسواء كانت مبتدأة أو لا وما سواه فدم استحاضة
~~وطهره طهر ووافق محمد أبا يوسف في الطهر المتخلل في مدة النفاس إن كان خمسة
~~عشر يوما فصل بين الدمين فيجعل الأول نفاسا والثاني حيضا إن أمكن بأن كان
~~ثلاثة بليالها فصاعدا أو يومين وأكثر الثالث عند أبي يوسف وإلا كان استحاضة
~~وعند أبي حنيفة لا يفصل ويجعل إحاطة الدم بطرفيه كالدم المتوالي فلو رأت
~~بعد الولادة يوما دما وثمانية وثلاثين طهرا ويوما دما فالأربعون نفاس عنده
~~وعندهما نفاسها الدم الأول ومن أصل أبي يوسف أيضا أنه يجوز بداية الحيض
~~بالطهر وختمه به بشرط أن يكون قبله وبعده دم ويجعل الطهر بإحاطة الدمين به
~~حيضا
# وإن كان قبله دم ولم يكن بعده دم يجوز بداية الحيض بالطهر ولا يجوز ختمه
~~به، وعلى عكسه بأن كان بعده دم ولم يكن قبله دم يجوز ختم الحيض بالطهر ولا
~~يجوز بدايته به فلو رأت مبتدأة يوما وأربعة عشر طهرا أو يوما دما كانت
~~العشرة الأولى حيضا يحكم ببلوغها، ولو رأت المعتادة قبل عادتها يوما دما
~~وعشرة طهرا أو يوما دما فالعشرة التي لم تر فيها الدم حيض إن كانت عادتها
~~العشرة، فإن كانت أقل ردت إلى أيام عادتها والأخذ بقول أبي يوسف أيسر وكثير
~~من المتأخرين أفتوا به؛ لأنه أسهل على المفتي والمستفتي؛ لأن في قول محمد
~~وغيره تفاصيل يحرج الناس في ضبطها، وقد ثبت «أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ما خير بين أمرين إلا اختار أيسرهما» وروى محمد عن أبي حنيفة أن
~~الشرط أن يكون الدم محيطا بطرفي العشرة فإذا كان كذلك لم يكن الطهر المتخلل
~~فاصلا بين الدمين وإلا كان فاصلا، فلو رأت مبتدأة يوما دما وثمانية
PageV01P216
# طهرا ويوما دما فالعشرة حيض يحكم ببلوغها، ولو كانت
~~معتادة فرأت قبل عادتها يوما دما وتسعة طهرا ويوما دما لا يكون شيء منه
~~حيضا ووجهه أن استيعاب الدم ليس بشرط إجماعا فيعتبر أوله وآخره كالنصاب في ms0373
~~باب الزكاة
# وقد اختار هذه الرواية أصحاب المتون لكن لم تصحح في الشروح كما لا يخفى
~~ولعله لضعف وجهها فإن قياسها على النصاب غير صحيح؛ لأن الدم منقطع في أثناء
~~المدة بالكلية وفي المقيس عليه يشترط بقاء جزء من النصاب في أثناء الحول،
~~وإنما الذي اشترط وجوده في الابتداء والانتهاء تمامه، وروى ابن المبارك عن
~~أبي حنيفة أنه يعتبر أن يكون الدم في العشرة مثل أقله وهو قول زفر، ووجهه
~~أن الحيض لا يكون أقل من ثلاثة أيام وهو اسم للدم فإذا بلغ المرئي هذا
~~المقدار كان قويا في نفسه فجعل أصلا وما يتخلله من الطهر تبع له، وإن كان
~~الدم دون هذا كان ضعيفا في نفسه لا حكم له إذا انفرد فلا يمكن جعل زمان
~~الطهر تبعا له فلو رأت يوما دما وثمانية طهرا ويوما دما لم يكن شيء منه
~~حيضا وقال محمد الطهر المتخلل إن نقص عن ثلاثة أيام ولو بساعة لا يفصل
~~اعتبارا بالحيض، فإن كان ثلاثة فصاعدا، فإن كان مثل الدمين أو أقل فكذلك
~~تغليبا للمحرمات؛ لأن اعتبار الدم يوجب حرمتها واعتبار الطهر يوجب حلها
~~فغلب الحرام الحلال، وإن كان أكثر فصل ثم ينظر إن كان في أحد الجانبين ما
~~يمكن أن يجعل حيضا فهو حيض والآخر استحاضة، وإن لم يمكن فالكل استحاضة ولا
~~يمكن كون كل من المحتوشين حيضا؛ لأن الطهر حينئذ أقل من الدمين إلا إذا زاد
~~على العشرة فيجعل الأول حيضا لسبقه لا الثاني ومن أصله أن لا يبدأ الحيض
~~بالطهر ولا يختم به سواء كان قبله أو بعده دم أو لم يكن ولا يجعل زمان
~~الطهر زمان الحيض بإحاطة الدمين به ولو رأت مبتدأة يوما دما ويومين طهرا
~~ويوما دما فالأربعة حيض، ولو رأت يوما دما وثلاثة طهرا أو يومين دما فالستة
~~حيض للاستواء
# ولو رأت يوما دما وخمسة طهرا ويوما دما لا يكون حيضا لغلبة الطهر، ولو
~~رأت ثلاثة دما وخمسة طهرا أو يوما دما فالثلاثة حيض لغلبة الطهر فصار فاصلا ms0374
~~والمتقدم أمكن جعله حيضا، ولو رأت يوما دما وخمسة طهرا وثلاثة دما فالأخير
~~حيض لما تقدم، ولو رأت ثلاثة دما وستة طهرا وثلاثة دما فحيضها الثلاثة
~~الأول لسبقها ولا تكون العشرة حيضا لغلبة الطهر فيها، وإن كان مساويا
~~باعتبار الزائد عليها، وقد صحح قول محمد في المبسوط والمحيط وعليه الفتوى
~~لكن قال المحقق في فتح القدير الأولى الإفتاء بقول أبي يوسف لما قدمناه،
~~وفي معراج الدراية جعل قول محمد رواية عن أبي حنيفة فثبت أنه روي عنه
~~روايتين أخذ بإحداهما وروى زفر عن أبي حنيفة أنها إذا رأت في طرفي العشرة
~~ثلاثة أيام دما فهي حيض وإلا فلا ذكر هذه الرواية في التوشيح والمعراج
~~والخبازية إلا أن المذكور في المبسوط وأكثر الكتب المشهورة أن قول زفر
~~رواية ابن المبارك المتقدمة ولم يذكروا له رواية عن أبي حنيفة والظاهر أن
~~هذه الرواية لا تخالف رواية ابن المبارك إلا أن يقال: إن هذه الرواية تفيد
~~اشتراط
PageV01P217
# وجود الدم في العشرة ورواية ابن المبارك لا تفيد إلا
~~اشتراط وجود ثلاثة أيام دما ولو في طرف واحد.
# وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة إن نقص الطهر عن ثلاثة لم يفصل، وإن كان
~~ثلاثة فصل كيفما كان ثم ينظر إن أمكن أن يجعل أحدهما بانفراده حيضا يجعل
~~ذلك حيضا كما قاله محمد، وإنما خالفه في أصل واحد وهو أنه لم يعتبر غلبة
~~الدم ولا مساواته بالطهر وفي فتح القدير فرع على هذه الأصول رأت يومين دما
~~وخمسة طهرا ويوما دما ويومين طهرا ويوما دما فعند أبي يوسف العشرة الأولى
~~حيض إن كانت عادتها أو مبتدأة؛ لأن الحيض يختم بالطهر، وإن كانت معتادة
~~فعادتها فقط لمجاوزة الدم العشرة وعلى قول محمد الأربعة الأخيرة فقط؛ لأنه
~~تعذر جعل العشرة حيضا لاختتامها بالطهر وتعذر جعل ما قبل الطهر الثاني
~~حيضا؛ لأن الغلبة فيه للطهر فطرحنا الدم الأول والطهر الأول فبقي بعده يوم
~~دم ويومان طهر ويوم دم والطهر أقل من ثلاثة فجعلنا الأربعة حيضا. وعند زفر
~~الثمانية ms0375 حيض لاشتراطه كون الدم ثلاثة في العشرة ولا يختم عنده بالطهر، وقد
~~وجد أربعة دما وكذلك هو أيضا رواية محمد عن أبي حنيفة لخروج الدم الثاني عن
~~العشرة.
### | (فرع آخر)
#  عادتها عشرة فرأت ثلاثة وطهرت ستة عند أبي يوسف لا يجوز قربانها وعند
~~محمد يجوز؛ لأن المتوهم بعده من الحيض يوم والستة أغلب من الأربعة فيجعل
~~الدم الأول فقط حيضا بخلاف قول أبي يوسف ولو كانت طهرت خمسة وعادتها تسعة
~~اختلفوا على قول محمد قيل لا يباح قربانها لاحتمال الدم في يومين آخرين
~~وقيل يباح وهو الأولى؛ لأن اليوم الزائد موهوم؛ لأنه خارج العادة وفي نظم
~~ابن وهبان إفادة أن المجيز للقربان يكرهه. اه.
# ما في فتح القدير وعبارة النظم هذه
# ولو طهرت بعد الثلاث وطهرت ... وعادتها لم تمض فالوطء يذكر
# كراهته بعض وينفيه بعضهم ... وبالصوم تأتي والصلاة وتذكر
# ولا يخفى بعد هذه الإفادة من النظم؛ لأن ما فيه ليس هذه الصورة بل
~~الاغتسال عقب الطهر من غير بيان أن الطهر غالب على الحيض أو لا وهي المسألة
~~التي قدمناها وهي أن الدم إذا انقطع لأقل من العادة هل وطؤها حرام أو مكروه
~~وليس فيه خلاف الإمامين ولم ينقل فيها الجواز أصلا ونقل الكراهة لا يفيده؛
~~لأن الجواز بمعنى الحل لا يجامع كراهة التحريم بخلافه بمعنى الصحة.
# (قوله وأقل الطهر خمسة عشر يوما) بإجماع الصحابة - رضي الله عنهم - ولأنه
~~مدة اللزوم فصار كمدة الإقامة (قوله ولا حد لأكثره إلا عند نصب العادة في
~~زمن الاستمرار) ؛ لأنه قد يمتد إلى سنة وإلى سنتين، وقد لا تحيض أصلا فلا
~~يمكن تقدير أكثره إلا عند الضرورة، وشمل كلامه ثلاث مسائل: الأولى إذا بلغت
~~مستحاضة فستأتي أنه يقدر حيضها بعشرة من كل شهر وباقيه طهر والثانية إذا
~~بلغت برؤية عشرة مثلا دما وسنة
PageV01P218
# طهرا ثم استمر بها الدم فقال أبو عصمة والقاضي أبو
~~حازم حيضها ما رأت وطهرها ما رأت فتنقضي عدتها بثلاث سنين وثلاثين يوما
~~وهذا بناء على اعتباره للطلاق أول الطهر والحق ms0376 أنه إن كان من أول الاستمرار
~~إلى إيقاع الطلاق مضبوطا فليس هذا التقدير بلازم لجواز كون حسابه يوجب كونه
~~أول الحيض فيكون أكثر من المذكور بعشرة أيام أو آخر الطهر فيقدر بسنتين
~~وأحد وثلاثين أو اثنين أو ثلاثة وثلاثين ونحو ذلك، وإن لم يكن مضبوطا
~~فينبغي أن تزاد العشرة إنزالا له مطلقا أول الحيض احتياطا كذلك في فتح
~~القدير، وقد يقال لما كان الطلاق في الحيض محرما لم ينزلوه مطلقا فيه حملا
~~لحال المسلم على الصلاح وهو واجب ما أمكن.
# والثالثة مسألة المضللة وتسمى بالمحيرة وفيها ثلاثة فصول الأول الإضلال
~~بالعدد والثاني الإضلال بالمكان والثالث الإضلال بهما والأصل أنها متى
~~تيقنت بالطهر في وقت صلت فيه بالوضوء لوقت كل صلاة وصامت، ومتى تيقنت
~~بالحيض في وقت تركتهما فيه، ومتى شكت في وقت أنه وقت حيض أو طهر تحرت، فإن
~~لم يكن لها رأي تصلي فيه بالوضوء لوقت كل صلاة وتصوم وتقضيه دونها، ومتى
~~شكت في وقت أنه حيض أو طهر أو خروج عن الحيض تصلي فيه بالغسل لكل صلاة
~~لجواز أنه وقت الخروج من الحيض ولا يأتيها زوجها بحال لاحتمال الحيض أما
~~الأول وهو ما إذا نسيت عدد أيامها بعدما انقطع الدم عنها أشهرا واستمر
~~وعلمت أن حيضها في كل شهر مرة فإنها تدع الصلاة ثلاثة أيام من أول
~~الاستمرار لتيقنها بالحيض فيها ثم تغتسل سبعة أيام لكل صلاة لتردد حالها
~~فيها بين الحيض والطهر والخروج من الحيض ثم تتوضأ عشرين يوما لوقت كل صلاة
~~لتيقنها فيها بالطهر ويأتيها زوجها، وأما إذا لم تعلم أنه كل شهر مرة فهو
~~على ثلاثة أوجه
PageV01P219
# أحدها ما إذا لم تعلم عدد حيضها وطهرها فإنها تدع
~~الصلاة ثلاثة أيام من أول الاستمرار ثم تصلي سبعة بالاغتسال لوقت كل صلاة
~~ثم تصلي ثمانية بالوضوء لوقت كل صلاة لتيقنها بالطهر فيها ويأتيها زوجها
~~فيها ثم تصلي ثلاثة بالوضوء لوقت كل صلاة للتردد بين الطهر والحيض ثم تصلي
~~بالاغتسال لكل صلاة كما قدمناه
# وثانيها إذا علمت أن ms0377 طهرها خمسة عشر ولم تعلم عدد حيضها فإنها تدع الصلاة
~~ثلاثة أيام ثم تصلي سبعة بالغسل ثم تصلي ثمانية بالوضوء باليقين ثم تصلي
~~ثلاثة أيام بالوضوء بالشك فبلغ ذلك أحدا وعشرين يوما، فإن كان حيضها ثلاثة
~~فابتداء طهرها الثاني بعد أحد وعشرين يوما، وإن كان حيضها عشرة فابتداء
~~طهرها الثاني بعد خمسة وثلاثين فتصلي في هذه الأربعة عشر التي بعد الأحد
~~والعشرين بالاغتسال لكل صلاة للتردد بين الثلاثة ثم تصلي يوما بالوضوء لوقت
~~كل صلاة بيقين لتيقنها بالطهر؛ لأنه اليوم الخامس عشر منه الذي هو السادس
~~والثلاثون ثم تصلي ثلاثة بالوضوء لوقت كل صلاة للتردد فيها بين الحيض
~~والطهر ثم تغتسل لكل صلاة أبدا؛ لأنه ما من ساعة إلا ويتوهم أنه وقت خروجها
~~من الحيض، وثالثها إذا علمت أن حيضها ثلاثة ولا تعلم عدد طهرها فإنها تدع
~~الصلاة ثلاثة أيام من أول الاستمرار، ثم تصلي خمسة عشر يوما بالوضوء لوقت
~~كل صلاة لتيقنها بالطهر فيه، ثم تصلي ثلاثة بالوضوء للتردد بين الحيض
~~والطهر، ثم تغتسل لكل صلاة أبدا لتوهم خروجها عن الحيض كل ساعة، وإن علمت
~~أنها كانت تحيض في كل شهر مرة من أوله أو آخره ولا تدري العدد تتوضأ ثلاثة
~~أيام في أول الشهر لتردد حالها فيه بين الحيض والطهر، ثم تغتسل سبعة أيام
~~للتردد بين الثلاثة، ثم تتوضأ إلى آخر الشهر وتغتسل مرة واحدة لتمام الشهر
~~لجواز خروجها من الحيض؛ لأن الشك في العشرة الأولى والأخيرة لا في الوسطى
# وأما الثاني وهو الإضلال بالمكان فأصله أنها متى أضلت أيامها في ضعفها من
~~العدد أو أكثر من الضعف فلا تتيقن بالحيض في شيء منه كما لو أضلت ثلاثة في
~~ستة أو أكثر ومتى أضلت أيامها في دون ضعفها من العدد فإنها تتيقن بالحيض في
~~شيء منه كما لو أضلت ثلاثة في خمسة فإنها تتيقن بالحيض في اليوم الثالث
~~فإنه أول الحيض أو آخره، فإن علمت أن أيامها كانت ثلاثة ولا تعلم موضعها من
~~الشهر تصلي ثلاثة أيام من ms0378 أول الشهر بالوضوء لوقت كل صلاة للتردد بين الحيض
~~والطهر، ثم تغتسل سبعة وعشرين لكل صلاة لتوهم خروجها من الحيض في كل ساعة،
~~وإن علمت أن أيامها أربعة توضأت في الأربعة ثم اغتسلت لكل صلاة إلى آخر
~~العشر وكذا لو علمت أن أيامها خمسة توضأت خمسة ثم اغتسلت إلى آخر العشر ولو
~~علمت أن أيامها ستة توضأت أربعة من أول العشر وتدع الصلاة والصوم يومين
~~لتيقنها بالحيض فيهما لما قدمناه من الأصل، ثم تغتسل أربعة لكل صلاة لتوهم
~~خروجها من الحيض في كل ساعة، وإن علمت أن أيامها سبعة صلت بالوضوء ثلاثة
~~أيام من أولها وتدع أربعة أيام لتيقنها بالحيض فيها، ثم تغتسل لكل صلاة
~~ثلاثة أيام وعلى هذا القياس الثمانية والتسعة
# وأما الثالث وهو الإضلال بهما كما إذا استحيضت ونسيت عدد أيامها ومكانها
~~فإنها تتحرى، وإن لم يكن لها رأي اغتسلت لكل صلاة على الصحيح
PageV01P220
# وقيل لوقت كل صلاة وتصلي المكتوبات والواجبات والسنن
~~المؤكدة ولا تصلي تطوعا كالصوم تطوعا وتقرأ القدر المفروض والواجب على
~~الصحيح
# وقيل تقتصر على المفروض وتقرأ في الركعتين الأخيرتين على الصحيح؛ لأنها
~~سنة، وقيل: لا، ولا تقرأ في الوتر اللهم إنا نستعينك؛ لأنها سورة عند عمر
~~وغيره يقوم مقامه ولا تقرأ شيئا من القرآن خارج الصلاة ولا تمس المصحف ولا
~~تدخل المسجد ولو سمعت آية السجدة فسجدت في الحال لا تجب الإعادة عليها؛
~~لأنها إن كانت طاهرة فقد صح أداؤها وإلا لم تلزمها وإن سجدت بعد ذلك أعادت
~~بعد العشرة لاحتمال طهارتها وقت السماع وحيضها وقت السجود، وأما قضاء
~~الفوائت، فإن كان عليها فوائت فقضتها فعليها إعادتها بعد عشرة أيام لاحتمال
~~حيضها وقت القضاء وقال أبو علي الدقاق تقضيها بعد العشرة قبل أن تزيد على
~~خمسة عشر وهو الصحيح لجواز أن يعود حيضها بعد خمسة عشر يوما.
# وأما الصوم فإنها تصوم كل شهر رمضان لاحتمال طهارتها كل يوم وتعيد بعد
~~رمضان عشرين يوما وهو على ثلاثة أوجه: الأول - إن علمت أن ابتداء حيضها كان
~~يكون ms0379 بالليل فإنها تقضي عشرين يوما لجواز أن حيضها في كل شهر عشرة أيام
~~فإذا قضت عشرة يجوز حصولها في الحيض فتقضي عشرة أخرى والثاني وإن علمت أن
~~ابتداء حيضها كان يكون بالنهار فتقضي اثنين وعشرين يوما؛ لأن أكثر ما فسد
~~من صومها في الشهر أحد عشر يوما فتقضي ضعفه احتياطا، وإن لم تعلم شيئا قال
~~عامة مشايخنا تقضي عشرين؛ لأن الحيض لا يزيد على عشرة وقال الفقيه أبو جعفر
~~الهندواني تقضي اثنين وعشرين يوما وهو الأصح احتياطا لجواز أن يكون بالنهار
~~وهذا إذا علمت دورها في كل شهر، فإن لم تعلم ذلك، فإن علمت أن ابتداء حيضها
~~كان بالليل تقضي خمسة وعشرين يوما لجواز أنها حاضت عشرة في أوله وخمسة في
~~آخره أو على العكس فعليها قضاء خمسة عشر يوما فإذا قضته موصولا بالشهر فعلى
~~التقدير الأول فخمسة أيام من شوال بقية حيضها الثاني فلا يجزئ الصوم فيها
~~ويجزئها في خمسة عشر بعدها وعلى العكس فيوم الفطر أول يوم من طهرها لا تصوم
~~فيه، ثم يجزئها الصوم في أربعة عشر يوما، ثم لا يجزئها في عشرة، ثم يجزئها
~~في آخر يوم فجملته خمسة وعشرون يوما وكذلك إن قضته مفصولا لتوهم أن ابتداء
~~القضاء كان وافق أول يوم من حيضها فلا يجزئها
PageV01P221
# الصوم في عشر، ثم يجزئها في خمسة عشر، وإن علمت أن
~~ابتداء حيضها كان بالنهار تقضي اثنين وثلاثين يوما إن قضته موصولا برمضان؛
~~لأن أكثر ما فسد من صومها من أول الشهر ستة عشر يوما
# وإن قضته مفصولا تقضي ثمانية وثلاثين يوما لتوهم أن ابتداء القضاء وافق
~~أول يوم من حيضها فلا يجزئها الصوم في أحد عشر، ثم يجزئها في أربعة عشر، ثم
~~لا يجزئها في أحد عشر، ثم يجزئها في يومين فجملته ثمانية وثلاثون يوما، وإن
~~كانت لا تعلم شيئا قال عامة مشايخنا تصوم خمسة وعشرين يوما وقال الفقيه أبو
~~جعفر إن قضته موصولا صامت اثنين وثلاثين، وإن قضته مفصولا صامت ثمانية
~~وثلاثين يوما وهو الأصح لما بينا ms0380 وهذا كله إذا كان شهر رمضان كاملا، فإن
~~كان ناقصا وعلمت أن ابتداء حيضها كان بالليل أو لم تعلم، فإن وصلت قضت
~~ثلاثة وثلاثين يوما، وإن فصلت صامت سبعة وثلاثين يوما، وأما إن حجت فلا
PageV01P222
# تأتي بطواف التحية؛ لأنه سنة وتطوف للزيارة؛ لأنه
~~ركن، ثم تعيده بعد عشرة وتطوف للصدر ولا تعيده؛ لأنها إن كانت طاهرة فقد
~~سقط وإلا فلا يجب على الحائض ولا يأتيها زوجها تجنبا عن وقوعه في الحيض ولا
~~يطؤها بالتحري؛ لأن التحري في باب الفروج لا يجوز، نص عليه في كتاب التحري
~~في باب الجواري وقال مشايخنا له أن يتحرى؛ لأن زمان الطهر أكثر فتكون
~~الغلبة للحلال وعند غلبة الحلال يجوز التحري كما في المساليخ إذا غلب
~~الحلال منها، كذا في المحيط مع حذف للبعض ومن أشكل عليه شيء مما كتبناه
~~فليراجعه
# وأما حكم العدة ففيه اختلاف فمنهم من لم يقدر لها طهرا ولا تنقضي عدتها
~~أبدا ؛ لأن التقدير لا يجوز إلا توقيفا والعامة قدروه بسنة والميداني بستة
~~أشهر إلا ساعة؛ لأن الطهر بين الدمين أقل من أدنى مدة الحبل عادة فنقصنا
~~عنه ساعة لتنقضي عدتها بتسعة عشر شهرا إلا ثلاث ساعات لاحتمال أنه طلقها
~~أول الطهر وبحث الشارح الزيلعي أنه ينبغي زيادة عشرة لمثل ما قلنا في
~~المسألة الثانية وجوابه بمثل ما قدمناه وعن محمد بن الحسن شهران واختاره
~~الحاكم الشهيد وعليه الفتوى؛ لأنه أيسر على المفتي والنساء، كذا في النهاية
~~والعناية وفتح القدير.
# (قوله: ولو زاد الدم على أكثر الحيض والنفاس فما زاد على عادتها استحاضة)
~~؛ لأن ما رأته في أيامها حيض بيقين وما زاد على العشرة استحاضة بيقين وما
~~بين ذلك متردد بين أن يلحق بما قبله فيكون حيضا فلا تصلي وبين أن يلحق بما
~~بعده فيكون استحاضة فتصلي فلا تترك الصلاة بالشك فيلزمها قضاء ما تركت من
~~الصلاة والمراد بالأكثر عشرة أيام وعشر ليال في الحيض حتى إذا كان عشرة
~~أيام وتسع ليال، ثم زاد الدم فإنه حيض حتى يزيد على ليلة ms0381 الحادي عشر، كذا
~~في السراج الوهاج وهل تترك بمجرد رؤيتها الزيادة قيل لا إذ لم تتيقن بكونه
~~حيضا لاحتمال الزيادة على العشرة وقيل نعم استصحابا للحال ولأن الأصل الصحة
~~وكونه استحاضة بكونه عن داء وصححه في النهاية وغيرها وكذا في النفاس فما
~~زاد على الأربعين ولها عادة معروفة فإنها ترد إليها أطلقه فشمل ما إذا كان
~~ختم عادتها بالدم أو بالطهر وهذا عند أبي يوسف وعند محمد إن كان ختم عادتها
~~بالدم فكذلك، وإن كان بالطهر فلا؛ لأن أبا يوسف يرى ختم الحيض والنفاس
~~بالطهر إذا كان بعده دم ومحمد لا يرى ذلك وبيانه ما ذكر في الأصل إذا كانت
~~عادتها في النفاس ثلاثين يوما فانقطع دمها على رأس عشرين يوما وطهرت عشرة
~~أيام تمام عادتها فصلت وصامت، ثم عاودها الدم فاستمر بها حتى جاوز الأربعين
~~ذكر أنها مستحاضة فيما زاد على الثلاثين ولا يجزئها صومها في العشرة التي
~~صامت فيلزمها القضاء قال الحاكم الشهيد هذا على مذهب أبي يوسف يستقيم
# فأما على مذهب محمد ففيه نظر لما قدمناه فنفاسها عنده عشرون
PageV01P223
# يوما فلا يلزمها قضاء ما صامت في العشرة أيام بعد
~~العشرين، كذا في البدائع وقيد بكونه زاد على الأكثر؛ لأنه لو زاد على
~~العادة ولم يزد على الأكثر فالكل حيض اتفاقا بشرط أن يكون بعده طهر صحيح،
~~وإنما قيدنا به؛ لأنها لو كانت عادتها خمسة أيام مثلا من أول كل شهر فرأت
~~ستة أيام فإن السادس حيض أيضا، فإن طهرت بعد ذلك أربعة عشر يوما، ثم رأت
~~الدم فإنها ترد إلى عادتها وهي خمسة واليوم السادس استحاضة فتقضي ما تركته
~~فيه من الصلاة، كذا في السراج الوهاج، وإنما الخلاف في أنه يصير عادة لها
~~أو لا إلا إن رأت في الثاني كذلك، وهذا بناء على نقل العادة بمرة أو لا
~~فعندهما لا وعند أبي يوسف نعم وفي الخلاصة والكافي أن الفتوى على قول أبي
~~يوسف، وإنما تظهر ثمرة الاختلاف فيما لو استمر بها الدم في الشهر الثاني
~~فعند ms0382 أبي يوسف يقدر حيضها من كل شهر ما رأته آخرا وعندهما على ما كان قبله،
~~كذا في فتح القدير وفيه نظر، بل ثمرة الاختلاف تظهر أيضا فيما إذا رأت في
~~الشهر الأول زيادة على عادتها فإن الأمر موقوف عند أبي حنيفة إن رأت في
~~الشهر الثاني مثله فهذا والأول حيض وإلا فهو استحاضة وقالا حيض؛ لأن أبا
~~يوسف يرى نقض العادة بمرة ومحمد يرى الإبدال إن أمكن كما صرح به في الكافي
~~فيما إذا رأت يومين ويوما قبلها وفي الفتاوى الظهيرية ولو رأت صاحبة العادة
~~قبل أيامها ما يكون حيضا وفي أيامها ما لا يكون حيضا أو رأت قبل أيامها ما
~~لا يكون حيضا وفي أيامها ما لا يكون حيضا لكن إذا جمعا كان حيضا أو رأت قبل
~~أيامها ما يكون حيضا ولم تر في أيامها شيئا لا يكون شيء من ذلك حيضا عند
~~أبي حنيفة والأمر موقوف إلى الشهر الثاني، فإن رأت في الشهر الثاني ما رأت
~~في الشهر الأول يكون الكل حيضا وعندهما يكون حيضا غير أن عند أبي يوسف
~~بطريق العادة وعند محمد بطريق البدل، ولو رأت قبل أيامها ما لا يكون حيضا
~~وفي أيامها ما يكون حيضا فالكل حيض بالاتفاق ويجعل ما قبل أيامها تبعا
~~لأيامها
# ولو رأت قبل أيامها ما يكون حيضا وفي أيامها ما يكون حيضا فعن أبي حنيفة
~~روايتان وكذا الحكم في المتأخر غير أنها إذا رأت في
PageV01P224
# أيامها ما يكون حيضا وبعد أيامها ما لا يكون حيضا
~~يكون الكل حيضا رواية واحدة عن أبي حنيفة، وقد بين الإبدال على قول محمد
~~وأطال فيه فمن رامه فليراجعها وما في الظهيرية هو الانتقال من حيث المكان
~~وما تقدم هو انتقال العادة من حيث العدد، وعلى هذا الخلاف لو انقطع دون
~~عادتها على ثلاثة أو أربعة، كذا في السراج الوهاج وفي الظهيرية والعادة كما
~~تنتقل برؤية الدم المخالف للدم المرئي في أيامها مرتين فكذلك تنتقل بطهر
~~أيامها مرتين قيد بكونها معتادة؛ لأنه لو لم يكن ms0383 لها عادة معروفة بأن كانت
~~ترى شهرا ستا وترى شهرا سبعا فاستمر بها الدم فإنها تأخذ في حق الصوم
~~والصلاة والرجعة بالأقل وفي حق انقضاء العدة والغشيان بالأكثر فعليها إذا
~~رأت ستة أيام في الاستمرار أن تغتسل في اليوم السابع لتمام السادس وتصلي
~~فيه وتصوم إن كان دخل عليها شهر رمضان؛ لأنه يحتمل أن يكون السابع حيضا
~~ويحتمل أن لا يكون حيضا فوجب احتياطا
# فإذا جاء الثامن فعليها الغسل ثانيا وتقضي اليوم الذي صامته في السابع
~~لاحتمال كونها حائضا فيه ولا تقضي الصلاة، وإن كانت عادتها خمسة فحاضت ستة،
~~ثم حاضت أخرى سبعة، ثم حاضت أخرى ستة فعادتها ستة بالإجماع حتى يبنى
~~الاستمرار عليها؛ لأن عند أبي يوسف يبنى الاستمرار على المرة الأخيرة، وأما
~~عندهما فقد رأت الستة مرتين، كذا في البدائع والمبسوط ومنهم كصاحب المحيط
~~والمصفى جعل هذا نظير العادة الجعلية وأنها نوعان أصلية وهي أن ترى دمين
~~متفقين وطهرين متفقين على الولاء أو أكثر وإن الخلاف جار فيها والجعلية
~~تنتقل برؤية المخالف مرة واحدة اتفاقا وهي أن ترى أطهارا مختلفة ودماء
~~مختلفة بأن رأت في الابتداء خمسة دما وسبعة عشر طهرا، ثم أربعة وستة عشر،
~~ثم ثلاثة وخمسة عشر، ثم استمر بها الدم فعلى قول محمد بن إبراهيم يبنى على
~~أوسط الأعداد فتدع من أول الاستمرار أربعة وتصلي ستة عشر وذلك دأبها وعلى
~~قول ابن مزاحم تبني على أقل المرئيين الأخيرين فتدع ثلاثة وتصلي خمسة عشر
~~فهذه عادتها جعلية لها في زمن الاستمرار ولذلك سميت جعلية؛ لأنها جعلت عادة
~~للضرورة ولا يخفى أن ما في البدائع وغيره أولى؛ لأنه أحوط، ثم اختلفوا في
~~العادة الجعلية إذا طرأت على العادة الأصلية هل تنتقض الأصلية قال أئمة بلخ
~~لا؛ لأنها دونها
# وقال أئمة بخارى نعم؛ لأنها لا بد أن تتكرر في الجعلية خلاف ما كان في
~~الأصلية فإن المرأة متى كانت عادتها الأصلية في الحيض خمسة فلا تثبت العادة
~~الجعلية إلا برؤية ستة وسبعة وثمانية ويتكرر فيها خلاف العادة الأصلية ms0384
~~مرارا فالعادة الأصلية تنتقل بالتكرار بخلافها، كذا في المحيط وفي المجتبى
~~والعادة تنتقل عند أبي يوسف بأحد أمور ثلاثة بعدم رؤية مكانها مرة وبطهر
~~صحيح صالح لنصب العادة يخالف الأول مرة ودم صالح مخالف مرة وعندهما بتكرر
~~هذه الأمور مرتين على الولاء اه.
# (قوله: ولو مبتدأة فحيضها عشرة ونفاسها أربعون) أي لو كانت المستحاضة
~~ابتدأت مع البلوغ مستحاضة أو مع الولد الأول فحيضها ونفاسها الأكثر؛ لأن
~~الأصل الصحة فلا يحكم بالعارض إلا بيقين وتترك الصلاة بمجرد رؤية الدم على
~~الصحيح كصاحبة العادة وعن أبي حنيفة أنها لا تترك ما لم تستمر ثلاثة أيام
~~وتثبت عادة هذه المبتدأة بمرة واحدة فلو رأت خمسة دما وخمسة عشر طهرا، ثم
~~استمر الدم فإنها تترك الصلاة من أول الاستمرار خمسة، ثم تصلي خمسة عشر
~~وذلك عادتها؛ لأن الانتقال عن حالة الصغر في النساء لا يحصل إلا بمرة واحدة
~~بخلاف المعتادة، ثم العادة في حق المبتدأة أيضا نوعان أصلية وجعلية فالأولى
~~على
PageV01P225
# وجهين أحدهما أن ترى دمين خالصين وطهرين خالصين
~~متفقين على الولاء بأن رأت مبتدأة ثلاثة دما وخمسة عشر طهرا وثلاثة دما
~~وخمسة عشر طهرا، ثم استمر بها الدم فإنها تدع الصلاة من أول الاستمرار
~~وتصلي خمسة عشر؛ لأن ذلك صار عادة أصلية لها بالتكرار، والثاني أن ترى دمين
~~وطهرين مختلفين بأن رأت ثلاثة دما وخمسة عشر طهرا وأربعة دما وستة عشر
~~طهرا، ثم استمر بها الدم فعند أبي يوسف أيام حيضها وطهرها ما رأت أول مرة
~~واختلفوا في قولهما فقيل عادتها ما رأته أول مرة وقيل عادتها أقل المرتين؛
~~لأن الأقل موجود في الأكثر فيتكرر الأقل معنى، وأما العادة الجعلية فهي أن
~~ترى ثلاثة دماء وأطهار مختلفة، ثم استمر الدم بها بأن رأت خمسة دما وسبعة
~~عشر طهرا وأربعة دما وستة عشر طهرا وثلاثة دما وخمسة عشر طهرا واختلفوا
~~فقيل عادتها أوسط الأعداد فتدع من أول الاستمرار أربعة وتصلي ستة عشر وقيل
~~أقل المرئيين الأخيرين فتدع من أول الاستمرار ثلاثة وتصلي خمسة عشر ms0385 فلو رأت
~~مبتدأة ثلاثة دما وخمسة عشر طهرا وأربعة دما وستة عشر طهرا وخمسة دما وسبعة
~~عشر طهرا، ثم استمر بها الدم فعادتها أربعة في الدم وستة عشر في الطهر
~~اتفاقا؛ لأن ذلك أقل المرئيين الأخيرين وأوسط الأعداد
# ولو رأت ثلاثة دما وخمسة عشر طهرا وأربعة دما وستة عشر طهرا وثلاثة دما
~~وخمسة عشر طهرا فإن عادتها ثلاثة في الدم وخمسة عشر في الطهر؛ لأنا جعلنا
~~ما رأته آخرا مضموما إلى ما رأته أولا؛ لأنه تأكد بالتكرار فصار عادة جعلية
~~لها، كذا في المحيط. وبقية مسائل المبتدأة مذكورة فيه فمن رامها فليراجعه
~~ولخوف الإطالة المؤدية إلى الملل لم نوردها وأطلق العشرة فشمل الأولى
~~والوسطى والأخيرة؛ لأن المراد عشرة من أول ما رأت.
# (قوله: وتتوضأ المستحاضة ومن به سلس بول أو استطلاق بطن أو انفلات ريح أو
~~رعاف دائم أو جرح لا يرقأ لوقت كل فرض) لما كان الحيض أكثر وقوعا قدمه، ثم
~~أعقبه الاستحاضة؛ لأنه أكثر وقوعا من النفاس فإنها تكون مستحاضة بما إذا
~~رأت الدم حالة الحبل أو زاد الدم على العشرة أو زاد الدم على عادتها وجاوز
~~العشرة أو رأت ما دون الثلاث أو رأت قبل تمام الطهر أو رأت قبل أن تبلغ تسع
~~سنين على ما عليه العامة، وكذا من أسباب الاستحاضة إذا زاد الدم على
~~الأربعين في النفاس أو زاد على عادتها وجاوز الأربعين وكذا ما تراه الآيسة
~~بخلاف النفاس فإن سببه شيء واحد وقدم حكم الاستحاضة ومن بمعناها على
~~تفريعها؛ لأن المقصود بيان الحكم ودم الاستحاضة اسم لدم خارج من الفرج دون
~~الرحم وعلامته أنه لا رائحة له ودم الحيض منتن الرائحة، ومن به سلس بول وهو
~~من لا يقدر على إمساكه والرعاف الدم الخارج من الأنف والجرح الذي لا يرقأ
~~أي الذي لا يسكن دمه من رقأ الدم سكن، وإنما كان وضوءها لوقت كل فرض لا لكل
~~صلاة لقوله - عليه الصلاة والسلام - «المستحاضة تتوضأ لوقت كل صلاة» رواه
~~سبط بن الجوزي عن أبي حنيفة ms0386 وحديث «توضئي لكل صلاة» محمول عليه؛ لأن اللام
~~للوقت وفي الفتاوى الظهيرية رجل رعف أو سال من جرحه دم ينتظر آخر الوقت إن
~~لم ينقطع الدم توضأ وصلى قبل خروج الوقت، فإن توضأ وصلى ثم خرج الوقت ودخل
~~وقت صلاة أخرى وانقطع الدم ودام الانقطاع إلى وقت صلاة أخرى توضأ وأعاد
~~الصلاة، وإن لم ينقطع في وقت الصلاة الثانية حتى خرج الوقت جازت الصلاة.
~~اه.
# وسيأتي إيضاحه وقيد بالوضوء؛ لأنه لا يجب عليها الاستنجاء لوقت كل صلاة،
~~كذا في الظهيرية أيضا وفي البدائع، وإنما تبقى طهارة صاحب العذر في الوقت
~~إذا لم يحدث حدثا آخر، أما إذا أحدث حدثا آخر فلا تبقى كما إذا سال الدم من
~~أحد منخريه فتوضأ، ثم سال من المنخر الآخر فعليه الوضوء؛ لأن هذا حدث جديد
~~لم يكن موجودا وقت الطهارة، فأما إذا سال منهما
PageV01P226
# جميعا فتوضأ ثم انقطع أحدهما فهو على وضوئه ما بقي
~~الوقت اه.
# (قوله: ويصلون به فرضا ونفلا ) أي يصلي أرباب الأعذار بوضوئهم ما شاءوا
~~فرضا كان أو واجبا أو نفلا فالمراد بالنفل ما زاد على الفرض فيشمل الواجب
~~(فروع) وينبغي لصاحب الجرح أن يربطه تقليلا للنجاسة ولو سال على ثوبه فعليه
~~أن يغسله إذا كان مفيدا بأن لا يصيبه مرة أخرى، وإن كان يصيبه المرة بعد
~~الأخرى أجزأه ولا يجب غسله ما دام العذر قائما، وقيل لا يجب غسله أصلا
~~واختار الأول السرخسي والمختار ما في النوازل إن كان لو غسله تنجس ثانيا
~~قبل الفراغ من الصلاة جاز أن لا يغسله وإلا فلا ومتى قدر المعذور على رد
~~السيلان برباط أو حشو أو كان لو جلس لا يسيل ولو قام سال وجب رده وخرج برده
~~عن أن يكون صاحب عذر بخلاف الحائض إذا منعت الدرور فإنها حائض واختلفوا في
~~المستحاضة إذا احتشت قيل كصاحب العذر وقيل كالحائض، كذا في السراج ويجب أن
~~يصلي جالسا بإيماء إن سال بالميلان؛ لأن ترك السجود أهون من الصلاة مع
~~الحدث ولا يجوز أن يصلي ms0387 من به انفلات ريح خلف من به سلس البول؛ لأن الإمام
~~معه حدث ونجاسة فكان صاحب عذرين والمأموم صاحب عذر واحد ولو كان في عينيه
~~رمد يسيل دمعها يؤمر بالوضوء لكل وقت لاحتمال كونه صديدا وفي فتح القدير
~~وأقول: هذا التعليل يقتضي أنه أمر استحباب فإن الشك والاحتمال في كونه
~~ناقضا لا يوجب الحكم بالنقض إذ اليقين لا يزول بالشك نعم إذا علم من طريق
~~غلبة الظن بإخبار الأطباء أو علامات تغلب على ظن المبتلى يجب اه.
# وهو حسن لكن صرح في السراج الوهاج بأنه صاحب عذر فكان الأمر للإيجاب
# (قوله ويبطل بخروجه فقط) أي ولا يبطل بدخوله ومراده يظهر الحدث السابق
~~عند خروجه فإضافة البطلان إلى الخروج مجاز؛ لأنه لا تأثير للخروج في
~~الانتقاض حقيقة ولهذا لا يجوز لهم المسح على الخفين بعد الوقت إذا كان
~~العذر موجودا وقت الوضوء أو اللبس ولا البناء إذا خرج الوقت وهم في الصلاة
~~وظهور الحدث السابق عنده إنما هو مقتصر من كل وجه على التحقيق لا أنه مستند
~~إلى أول الوقت ولهذا لو شرع صاحب العذر في التطوع ثم خرج الوقت لزمه القضاء
~~ولو كان ظهوره مستندا لم يلزمه؛ لأن المراد بظهوره أن ذلك الحدث محكوم
~~بارتفاعه إلى غاية معلومة فيظهر عندها مقتصر إلا أن يظهر قيامه شرعا من ذلك
~~الوقت ومن حقق أنه اعتبار شرعي لم يشكل عليه مثله، ثم إنما يبطل بخروجه إذا
~~توضأ على السيلان أو وجد السيلان بعد الوضوء، أما إذا كان على
PageV01P227
# الانقطاع ودام إلى خروج الوقت فلا يبطل بالخروج ما لم
~~يحدث حدثا آخر أو يسيل دمها وأفاد أنه لو توضأ بعد طلوع الشمس ولو لعيد أو
~~ضحى على الصحيح فلا تنتقض إلا بخروج وقت الظهر لا بدخوله خلافا لأبي يوسف
~~وأنه لو توضأ قبل الطلوع انتقض بالطلوع اتفاقا خلافا لزفر وأنه لو توضأ في
~~وقت الظهر للعصر بطل بخروج وقت الظهر على الصحيح فالحاصل أنه ينتقض بالخروج
~~لا بالدخول عندهما وعند أبي يوسف بأيهما وجد ms0388 وعند زفر بالدخول فقط.
# (قوله: وهذا إذا لم يمض عليهم وقت فرض إلا وذلك الحدث يوجد فيه) أي وحكم
~~الاستحاضة والعذر يبقى إذا لم يمض على أصحابهما وقت صلاة إلا والحدث الذي
~~ابتليت به يوجد فيه ولو قليلا حتى لو انقطع وقتا كاملا خرج عن كونه عذرا
~~قيدنا بكونه شرط البقاء؛ لأن شرط ثبوته ابتداء بأن يستوعب وقتا كاملا، كذا
~~في أكثر الكتب وفي النهاية يشترط في الابتداء دوام السيلان من أول الوقت
~~إلى آخره اعتبارا بالسقوط فإنه لا يتم حتى ينقطع في الوقت كله، وفي شرح
~~الشيخ حميد الدين الضرير فالشرط في الابتداء أن يكون الحدث مستغرقا جميع
~~الوقت حتى لو لم يستغرق كل الوقت لا تكون مستحاضة وظاهره أنه لو انقطع في
~~الوقت زمنا يسيرا لا تكون مستحاضة وفي الكافي ما يخالفه فإنه قال إنما يصير
~~صاحب عذر إذا لم يجد في وقت صلاة زمانا يتوضأ فيه خاليا عن الحدث وفي
~~التبيين أن الأظهر خلاف ما في الكافي وفي فتح القدير أن ما في الكافي يصلح
~~تفسيرا لما في غيره إذ قل ما يستمر كمال وقت بحيث لا ينقطع لحظة فيؤدي إلى
~~نفي تحققه إلا في الإمكان بخلاف جانب الصحة منه فإنه يدوم انقطاعه وقتا
~~كاملا وهو مما يتحقق. اه.
# وفي شرح الدرر والغرر لمنلا خسرو لا مخالفة بين ما في عامة الكتب وما
~~ذكره في الكافي بدليل أن شراح الجامع الخلاطي قالوا في شرح قوله؛ لأن زوال
~~العذر يثبت باستيعاب الوقت كالثبوت إن الانقطاع الكامل معتبر في إبطال رخصة
~~المعذور والقاصر غير معتبر إجماعا فاحتيج إلى حد فاصل فقدرنا بوقت الصلاة
~~كما قدرنا به ثبوت العذر ابتداء فإنه يشترط لثبوته ابتداء دوام السيلان من
~~أول الوقت إلى آخره؛ لأنه إنما يصير صاحب عذر ابتداء إذا لم يجد في وقت
~~صلاة زمانا يتوضأ فيه ويصلي خاليا عن الحدث الذي ابتلي به. اه.
# فالحاصل أن صاحب العذر ابتداء من استوعب عذره تمام وقت صلاة ولو حكما؛
~~لأن الانقطاع اليسير ms0389 ملحق بالعدم وفي البقاء من وجد عذره في جزء من الوقت
~~وفي الزوال يشترط استيعاب الانقطاع حقيقة وفي السراج الوهاج للمستحاضة
~~وضوءان كامل وناقص فالكامل أن تتوضأ والدم منقطع فهذه لا يضرها خروج الوقت
~~إذا لم يسل إلى خروجه، والناقص أن تتوضأ وهو سائل فهذه يضرها خروجه سال بعد
~~ذلك أو لا ولها انقطاعان كامل وناقص فالكامل أن ينقطع وقتا كاملا فهذا يوجب
~~الزوال ويمنع اتصال الدم الثاني بالأول، والناقص أن ينقطع دونه فهذا لا
~~يزيله ويكون ما بعده كدم متصل وبيانه إذا زالت الشمس ودمها سائل فتوضأت على
~~السيلان، ثم انقطع قبل الشروع في صلاة الظهر أو بعده قبل القعود قدر التشهد
~~أو بعده قبل السلام عند الإمام ودام الانقطاع حتى خرج وقت الظهر انتقض
~~وضوءها؛ لأنه ناقص فأفسده خروج الوقت، ثم إذا توضأت للعصر فتم الانقطاع حتى
~~غربت الشمس لم ينتقض وضوءها؛ لأنه كامل فلا يضره الخروج ولكن عليها إعادة
~~الظهر؛ لأن دمها انقطع وقتا كاملا وتبين أنها صلت الظهر بطهارة العذر
~~والعذر زائل ولا يجب عليها إعادة العصر؛ لأن فساد الظهر إنما عرف بعد
~~الغروب، وأما إذا كان دمها انقطع بعدما فرغت من صلاة الظهر أو بعد القعود
~~قدر التشهد على قولهما فإنها لا تعيد الظهر؛ لأن عذرها زال بعد الفراغ
~~كالمتيمم إذا رأى الماء بعد الفراغ من الصلاة اه
# وظن القوام الأتقاني في
PageV01P228
# غاية البيان أن ما ذكر في المتن تعريف للمستحاضة
~~فأورد عليه الحائض والنفساء؛ لأن الحائض قد تكون بهذه المثابة بأن لا يمضي
~~عليها وقت إلا وهو يوجد فيه واختار تعريفا للمستحاضة بأنها هي التي ترى
~~الدم مستغرقا وقت صلاة في الابتداء من غير شرط استمرار في البقاء في زمان
~~لا يعتبر من الحيض والنفاس. اه.
# وليس كما ظن بل هو شرط لها لا تعريف، وقد قدمنا تعريف الاستحاضة.
### | [أحكام النفاس]
# (قوله والنفاس دم يعقب الولد) شرعا وفي اللغة هو مصدر نفست المرأة بضم
~~النون وفتحها إذا ولدت فهي نفساء وهن نفاس، وإنما سمي ms0390 الدم به؛ لأن النفس
~~التي هي اسم لجملة الحيوان قوامها بالدم وقولهم النفاس هو الدم الخارج عقيب
~~الولد تسمية بالمصدر كالحيض، فأما اشتقاقه من تنفس الرحم أو خروج النفس
~~بمعنى الولد فليس بذاك، كذا في المغرب وأفاد المصنف أنها لو ولدت ولم تر
~~دما لا تكون نفساء، ثم يجب الغسل عند أبي حنيفة احتياطا؛ لأن الولادة لا
~~تخلوا ظاهرا عن قليل دم وعند أبي يوسف لا يجب؛ لأنه متعلق بالنفاس ولم
~~يوجد، كذا في فتح القدير وفيه نظر بل هي نفساء عند أبي حنيفة لما في السراج
~~الوهاج أنه يبطل صومها عند أبي حنيفة إن كانت صائمة وعند أبي يوسف لا غسل
~~عليها ولا يبطل صومها اه.
# فلو لم تكن نفساء لم يبطل صومها وصحح الشارح الزيلعي قول أبي يوسف معزيا
~~إلى المفيد وقال لكن يجب عليها الوضوء بخروج النجاسة مع الولد إذ لا تخلو
~~عن رطوبة وصحح في الفتاوى الظهيرية قول الإمام بالوجوب، وكذا صححه في
~~السراج الوهاج قال وبه كان يفتي الصدر الشهيد فكان هو المذهب وفي العناية،
~~وأكثر المشايخ أخذوا بقول أبي حنيفة وأراد المصنف بالدم الدم الخارج عقب
~~الولادة من الفرج فإنها لو ولدت من قبل سرتها بأن كان ببطنها جرح فانشقت
~~وخرج الولد منها تكون صاحبة جرح سائل لا نفساء وتنقضي به العدة وتصير الأمة
~~أم ولد ولو علق طلاقها بولادتها وقع لوجود الشرط، كذا في الفتاوى الظهيرية
~~إلا إذا سال الدم من الأسفل فإنها تصير نفساء ولو ولدت من السرة؛ لأنه وجد
~~خروج الدم من الرحم عقب الولادة، كذا في المحيط
# الدم الخارج عقب خروج أكثر الولد كالخارج عقب كله فيكون نفاسا، وإن خرج
~~الأقل لا يكون حكمها حكم النفساء ولا تسقط عنها الصلاة ولو لم تصل تكون
~~عاصية لربها، ثم كيف تصلي قالوا يؤتى بقدر فيجعل القدر تحتها أو يحفر لها
~~حفيرة وتجلس هناك وتصلي كي لا تؤذي ولدها، كذا في الظهيرية ونقله في المحيط
~~عن أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد وزفر ms0391 إذا خرج أكثره لا يكون نفاسا؛ لأن
~~عندهما النفاس لا يثبت إلا بوضع الحمل كله (قوله ودم الحامل استحاضة)
~~لانسداد فم الرحم بالولد فلا يخرج منه دم، ثم يخرج بخروج الولد للانفتاح به
~~ولذا حكم الشارع بكون وجود الدم دليلا على فراغ الرحم في قوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «ألا لا تنكح الحبالى حتى يضعن ولا الحيالى حتى يستبرأن بحيضة»
~~وأفاد أن ما تراه من الدم في حال ولادتها قبل خروج أكثر الولد استحاضة
~~فتتوضأ إن قدرت في هذه الحالة أو تتيمم وتومئ بالصلاة ولا تؤخر فما عذر
~~الصحيح القادر كذا في المجتبى.
# (قوله: والسقط إن ظهر بعض خلقه ولدا) وهو بالكسر والتثليث لغة، كذا في
~~المصباح وهو الولد الساقط قبل تمامه وهو كالساقط بعد تمامه في الأحكام
~~فتصير المرأة به نفساء وتنقضي به العدة وتصير الأمة به أم ولد إذا ادعاه
~~المولى ويحنث به لو كان علق يمينه بالولادة ولا يستبين خلقه إلا في مائة
~~وعشرين يوما، كذا ذكره الشارح الزيلعي في باب ثبوت
PageV01P229
# النسب والمراد نفخ الروح وإلا فالمشاهد ظهور خلقته
~~قبلها قيد بقوله إن ظهر؛ لأنه لو لم يظهر من خلقته شيء فلا يكون ولدا ولا
~~تثبت هذه الأحكام فلا نفاس لها لكن إن أمكن جعل المرئي من الدم حيضا بأن
~~يدوم إلى أقل مدة الحيض ويقدمه طهر تام يجعل حيضا، وإن لم يمكن كان
~~استحاضة، كذا في العناية، وإن كان لا يدري أمستبين هو أم لا بأن أسقطت في
~~المخرج واستمر بها الدم إن أسقطت أول أيامها تركت الصلاة قدر عادتها بيقين؛
~~لأنها إما حائض أو نفساء، ثم تغتسل وتصلي عادتها في الطهر بالشك لاحتمال
~~كونها نفساء أو طاهرة، ثم تترك الصلاة قدر عادتها بيقين؛ لأنها إما نفساء
~~أو حائض، ثم تغتسل وتصلي عادتها في الطهر بيقين إن كانت استوفت أربعين من
~~وقت الإسقاط وإلا فبالشك في القدر الداخل فيها وبيقين في الباقي، ثم تستمر
~~على ذلك، وإن أسقطت بعد أيامها فإنها تصلي من ذلك الوقت ms0392 قدر عادتها في 
~~الطهر بالشك، ثم تترك قدر عادتها في الحيض بيقين وحاصل هذا كله أنه لا حكم
~~للشك ويجب الاحتياط وفي كثير من نسخ الخلاصة غلط في التصوير هنا من النساخ
~~فاحترس منه، كذا في فتح القدير وفي النهاية، فإن رأت دما قبل إسقاط السقط
~~ورأت دما بعده، فإن كان مستبين الخلق فما رأت قبله لا يكون حيضا وهي نفساء
~~فيما رأته بعده، وإن لم يكن مستبين الخلق فما رأته بعده حيض إن أمكن كما
~~قدمناه.
# (قوله: ولا حد لأقله) أي النفاس؛ لأن تقدم الولد علم الخروج من الرحم
~~فأغنى عن امتداده بما جعل علما عليه بخلاف الحيض وذكر شيخ الإسلام في
~~مبسوطه اتفق أصحابنا على أن أقل النفاس ما يوجد فإنها كما ولدت إذا رأت
~~الدم ساعة، ثم انقطع الدم عنها فإنها تصوم وتصلي وكان ما رأت نفاسا لا خلاف
~~في هذا بين أصحابنا إنما الخلاف فيما إذا وجب اعتبار أقل النفاس في انقضاء
~~العدة بأن قال لها إذا ولدت فأنت طالق فقالت انقضت عدتي أي مقدار يعتبر
~~لأقل النفاس مع ثلاث حيض عند أبي حنيفة يعتبر أقله بخمسة وعشرين يوما وعند
~~أبي يوسف بأحد عشر وعند محمد بساعة، فأما في حق الصوم والصلاة فأقله ما
~~يوجد، كذا في النهاية، وإنما لم ينقص عن خمسة وعشرين عند أبي حنيفة؛ لأنه
~~لو نصب لها دون ذلك أدى إلى نقض العادة عند عود الدم في الأربعين؛ لأن من
~~أصله أن الدم إذا كان في الأربعين فالطهر المتخلل فيه لا يفصل طال الطهر أو
~~قصر حتى لو رأت ساعة دما وأربعين إلا ساعتين طهرا، ثم ساعة دما كان
~~الأربعون كله نفاسا وعندهما إن لم يكن الطهر خمسة عشر يوما فكذلك، وإن كان
~~خمسة عشر يوما فصاعدا يكون الأول نفاسا والثاني حيضا إن أمكن وإلا كان
~~استحاضة وهو رواية ابن المبارك عنه وكذا في حق الإخبار بانقضاء العدة مقدر
~~بخمسة وعشرين يوما عنده وأبو يوسف قدره بأحد عشر يوما ليكون أكثر من ms0393 أكثر
~~الحيض، كذا في التبيين فعلى هذا لا تصدق في أقل من خمسة وثمانين يوما عند
~~أبي حنيفة في رواية محمد عنه وفي رواية الحسن لا تصدق في أقل من مائة يوم
~~وتوضيحه بتمامه في السراج الوهاج
# (قوله وأكثره أربعون يوما
PageV01P230
# والزائد استحاضة) وهو مروي عن جماعة من الصحابة منهم
~~ابن عمر وعائشة ولأنهم أجمعوا على أن أكثر مدة النفاس أربعة أمثال أكثر مدة
~~الحيض، وقد ثبت في باب الحيض أن أكثر مدته عشرة أيام بلياليها فكان أكثر
~~مدة النفاس أربعين يوما، وإنما كان كذلك؛ لأن الروح لا تدخل في الولد قبل
~~أربعة أشهر فتجتمع الدماء أربعة أشهر فإذا دخل الروح صار الدم غذاء للولد
~~فإذا خرج الولد خرج ما كان محتسبا من الدماء أربعة أشهر في كل شهر عشرة
~~أيام، كذا في العناية ومراده المبتدأة، وأما صاحبة العادة إذا زاد دمها على
~~الأربعين فإنها ترد إلى أيام عادتها، وقد ذكره من قبل هذا، كذا في التبيين،
~~وقد قدمنا أن أبا يوسف يجوز ختم عادتها بالطهر ومحمد يمنعه فراجعه.
# (قوله: ونفاس التوأمين من الأول) وهما الولدان اللذان بين ولادتيهما أقل
~~من ستة أشهر وهذا مذهب أبي حنيفة وأبي يوسف؛ لأن بالولد الأول ظهر انفتاح
~~الرحم فكان المرئي عقبه نفاسا وعند محمد وزفر نفاسها من الثاني والأول
~~استحاضة وأفاد المصنف أن ما تراه عقب الثاني إن كان قبل الأربعين فهو نفاس
~~الأول لتمامها واستحاضة بعد تمامها عند أبي حنيفة وأبي يوسف فتغتسل وتصلي
~~كما وضعت الثاني وهو الصحيح، كذا في النهاية وفي السراج الوهاج ومن فوائد
~~الاختلاف إذا كان عادتها عشرين فرأت بعد الأول عشرين وبعد الثاني أحدا
~~وعشرين فعند أبي حنيفة وأبي يوسف العشرون الأولى نفاس وما بعد الثاني
~~استحاضة وعند محمد وزفر العشرون الأولى استحاضة تصوم وتصلي معها وما بعد
~~الثاني نفاس ولو رأت بعد الأول عشرين وبعد الثاني عشرين وعادتها عشرون
~~فالذي بعد الثاني نفاس إجماعا والذي قبله نفاس أيضا عندهما خلافا لمحمد
~~وزفر وقيد بالتوأمين؛ لأنه لو ms0394 كان بينهما ستة أشهر فأكثر فهما حملان
~~ونفاسان، ولو ولدت ثلاثة أولاد بين الأول والثاني أقل من ستة أشهر وكذا بين
~~الثاني والثالث ولكن بين الأول والثالث أكثر من ستة أشهر فالصحيح أنه يجعل
~~حملا واحدا. والله تعالى أعلم.
### | (باب الأنجاس)
# لما فرغ من الحكمية وتطهيرها شرع في الحقيقية وإزالتها
~~وقدم الحكمية؛ لأنها أقوى لكون قليلها يمنع جواز الصلاة اتفاقا ولا يسقط
~~وجوب إزالتها بعذر ما إما أصلا أو خلفا بخلاف الحقيقة، كذا في النهاية،
~~وأما من به نجاسة وهو محدث إذا وجد ماء يكفي أحدهما فقط إنما وجب صرفه إلى
~~النجاسة لا الحدث ليتيمم بعده فيكون محصلا للطهارتين لا لأنها أغلظ من
~~الحدث، كذا في فتح القدير والأنجاس جمع نجس بفتحتين وهو كل مستقذر وهو في
~~الأصل مصدر، ثم استعمل اسما قال الله تعالى {إنما المشركون نجس} [التوبة:
~~28] وكما أنه يطلق على الحقيقي يطلق على الحكمي إلا أنه لما قدم بيان
~~الحكمي أمن اللبس فأطلقه كذا في العناية وفي الكافي الخبث يطلق على الحقيقي
~~والحدث على الحكمي والنجس عليهما اه.
PageV01P231
# والنجاسة شرعا عين مستقذرة شرعا وإزالتها عن البدن
~~والثوب والمكان فرض إن كان القدر المانع كما سيأتي وأمكن إزالتها من غير
~~ارتكاب ما هو أشد حتى لو لم يتمكن من إزالتها إلا بإبداء عورته للناس يصلي
~~معها؛ لأن كشف العورة أشد فلو أبداها للإزالة فسق إذ من ابتلي بين أمرين
~~محظورين عليه أن يرتكب أهونهما، كذا في فتح القدير وفي البزازية ومن لم يجد
~~سترة تركه ولو على شط نهر؛ لأن النهي راجح على الأمر حتى استوعب النهي
~~الأزمان ولم يقتض الأمر التكرار وفي الخلاصة إذا تنجس طرف من أطراف الثوب
~~ونسيه فغسل طرفا من أطراف الثوب من غير تحر حكم بطهارة الثوب وهو المختار
~~فلو صلى مع هذا الثوب صلوات، ثم ظهر أن النجاسة في الطرف الآخر يجب عليه
~~إعادة الصلوات التي صلى مع هذا الثوب. اه.
# وفي الظهيرية المصلي إذا رأى على ثوبه نجاسة ولا يدري متى ms0395 أصابته ففيه
~~تقاسيم واختلافات والمختار عند أبي حنيفة أنه لا يعيد إلا الصلاة التي هو
~~فيها واختار في البدائع في المسألة الأولى غسل الجميع احتياطا؛ لأن موضع
~~النجاسة غير معلوم وليس البعض بأولى من البعض وفي شرح النقاية ولو وجب غسل
~~على رجل ولم يجد ما يستره من رجال يرونه يغتسل ولا يؤخر ولو وجب عليه
~~الاستنجاء يتركه والفرق أن النجاسة الحكمية أقوى من النجاسة الحقيقية بدليل
~~عدم جواز الصلاة معها، وإن كانت دون الدرهم ولو وجب غسل على امرأة لا تجد
~~سترة من الرجال تؤخر، وإن كانت لا تجد سترة من النساء فكالرجل بين الرجال.
~~اه.
# وينبغي أن تتيمم المرأة وتصلي لعجزها شرعا
PageV01P232
# عن استعمال الماء فينتقل الحكم إلى التيمم وسيأتي
~~تفاريعها في شروط الصلاة.
# (قوله: يطهر البدن والثوب بالماء) وهذا بالإجماع وأراد به الماء المطلق،
~~وقد تقدم تعريفه في بحث المياه وأراد بطهارة البدن طهارته من الخبث لا من
~~الحدث؛ لأنه عطف عليه المائع الطاهر، وإن كان الحدث يجوز إزالته بالماء.
~~(قوله: وبمائع مزيل كالخل وماء الورد) قياسا على إزالتها بالماء بناء على
~~أن الطهارة بالماء معلولة بعلة كونه قالعا لتلك النجاسة والمائع قالع فهو
~~محصل ذلك المقصود فتحصل به الطهارة وما عن أسماء بنت الصديق - رضي الله
~~عنهما - قالت «جاءت امرأة إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقالت إحدانا
~~يصيب ثوبها من دم الحيض كيف تصنع به قال تحته، ثم تقرصه بالماء، ثم تنضحه،
~~ثم تصلي فيه» متفق عليه فلا يدل على خلافه؛ لأنه مفهوم لقب وهو ليس بحجة
~~كما عرف في الأصول، والحت القشر بالعود والظفر ونحوه، والقرص بأطراف
~~الأصابع وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف خلافا لمحمد قياسا على النجاسة
~~الحكمية وقيد بكونه مزيلا ليخرج الدهن والسمن واللبن وما أشبه ذلك؛ لأن
~~الإزالة إنما تكون بأن يخرج أجزاء النجاسة مع المزيل شيئا فشيئا، وذلك إنما
~~يتحقق فيما ينعصر بالعصر بخلاف الخل وماء الباقلا الذي لم يثخن فإنه مزيل
~~وكذا الريق وعلى هذا فرعوا طهارة الثدي ms0396 إذا قاء عليه الولد، ثم رضعه حتى
~~أزال أثر القيء وكذا إذا لحس أصبعه من نجاسة بها حتى ذهب الأثر أو شرب
~~خمرا، ثم تردد ريقه في فيه مرارا طهر حتى لو صلى صحت صلاته وعلى قول محمد
~~لا تصح ولا يحكم بالطهارة بذلك؛ لأنه لا يجيز إزالتها إلا بالماء المطلق
~~ولم يقيده بالطاهر كما في الهداية للاختلاف فيه فقيل لا يشترط حتى لو غسل
~~الثوب المتنجس بالدم ببول ما يؤكل لحمه زالت نجاسة الدم وبقية نجاسة البول
~~فلا يمنع ما لم يفحش وصحح السرخسي أن التطهير بالبول لا يكون واختاره
~~المحقق في فتح القدير
# ووجهه أن سقوط التنجس حال كون المستعمل في المحل ضرورة التطهير وليس
~~البول مطهرا للتضاد بين الوصفين فيتنجس بنجاسة الدم فما ازداد الثوب بهذا
~~إلا شرا إذ يصير جميع المكان المصاب بالبول متنجسا بنجاسة الدم، وإن لم يبق
~~عين الدم، وتظهر ثمرة الاختلاف أيضا فيمن حلف ما فيه دم، وقد غسله بالبول
~~لا يحنث على الضعيف ويحنث على الصحيح إليه أشار في النهاية وفي العناية
~~وكذا الحكم في الماء المستعمل يعني على القول بنجاسته فقيل يزيل النجاسة
~~والأصح لا وأما على القول بطهارته فهو مائع مزيل طاهر فيزيل النجاسة
~~الحقيقية، وقد صرح بكون المستعمل مزيلا القدوري في مختصره وفي النهاية إنما
~~يتصور على رواية محمد عن أبي حنيفة، وأما رواية أبي يوسف فهو نجس فلا يزيل
~~النجاسة، وقد قدمنا الكلام عليه في بحث الماء المستعمل، ثم اعلم أن القياس
~~يقتضي تنجس الماء بأول الملاقاة للنجاسة لكن سقط للضرورة سواء كان الثوب في
~~إجانة وأورد الماء عليه أو كان الماء فيها وأورد الثوب المتنجس عليه عندنا
~~فهو طاهر في المحل نجس إذا انفصل سواء تغير أو لا وهذا في الماءين
~~بالاتفاق، وأما الماء الثالث فهو طاهر عندهما إذا انفصل أيضا؛ لأنه كان
~~طاهرا وانفصل عن محل طاهر وعند أبي حنيفة نجس؛ لأن طهارته في المحل ضرورة
~~تطهيره، وقد زالت، وإنما حكم شرعا بطهارة المحل
PageV01P233
# عند انفصاله ms0397 ولا ضرورة في اعتبار الماء المنفصل طاهرا
~~مع مخالطة النجس بخلاف الماء الرابع فإنه لم يخالطه ما هو محكوم شرعا
~~بنجاسته في المحل فيكون طاهرا
# وأما عند الشافعي فإنما سقط هذا القياس في الماء الوارد على النجاسة، أما
~~في الماء الذي وردت عليه النجاسة فلا يطهر عنده وعلى هذا فالأولى في غسل
~~الثوب النجس وضعه في الإجانة من غير ماء، ثم صب الماء عليه لا وضع الماء
~~أولا، ثم وضع الثوب فيه خروجا من الخلاف ولما سقط ذلك القياس عندنا مطلقا
~~لم يفرق محمد بين تطهير الثوب النجس في الإجانة والعضو النجس بأن يغسل كلا
~~منهما في ثلاث إجانات طاهرات أو ثلاثا في إجانة بمياه طاهرة ليخرج من
~~الثالث طاهرا، وقال أبو يوسف بذلك في الثوب خاصة، أما العضو المتنجس إذا
~~غمس في إجانات طاهرات نجس الجميع ولا يطهر بحال بل بأن يغسل في ماء جار أو
~~يصب عليه؛ لأن القياس يأبى حصول الطهارة لهما بالغسل في الأواني فسقط في
~~الثياب للضرورة وبقي في العضو لعدمها وهذا يقتضي أنه لو كان المتنجس من
~~الثوب موضعا صغيرا فلم يصب الماء عليه، وإنما غسله في الإناء فإنه لا يطهر
~~عند أبي يوسف لعدم الضرورة لتيسر الصب.
# وعلى هذا جنب اغتسل في آبار ولم يكن استنجى تنجس كلها، وإن كثرت، وإن كان
~~استنجى صارت فاسدة ولم يطهر عند أبي يوسف وقال محمد إن لم يكن استنجى يخرج
~~من الثالثة طاهرا وكلها نجسة، وإن كان استنجى يخرج من الأولى طاهرا وسائرها
~~مستعملة، كذا في المصفى وينبغي تقييد الاستعمال بما إذا قصد القربة عنده،
~~كذا في فتح القدير وقد قدمنا في بحث الماء المستعمل أنه لا يحتاج إلى قصد
~~القربة عند محمد على الصحيح وقدمنا أن ماء البئر لا يصير مستعملا على
~~الصحيح؛ لأن الملاقي للعضو المنفصل عنه وهو قليل بالنسبة إلى ماء البئر فلا
~~يصير ماؤها مستعملا كما أوضحناه في الخير الباقي في جواز الوضوء في الفساقي
~~وتكلمنا عليه في شرحنا هذا فراجعه.
# (قوله: ms0398 لا الدهن) أي لا يجوز التطهير بالدهن؛ لأنه ليس بمزيل وما روي عن
~~أبي يوسف من أنه لو غسل الدم من الثوب بدهن حتى ذهب أثره جاز فخلاف الظاهر
~~عنه بل الظاهر عن أبي حنيفة وصاحبيه خلافه، كذا في شرح منية المصلي وكذا ما
~~روي في المحيط من كون اللبن مزيلا في رواية فضعيف وعلى ضعفه فهو محمول على
~~ما إذا لم يكن فيه دسومة وفي المجتبى والماء المقيد ما استخرج بعلاج كماء
~~الصابون والحرض والزعفران والأشجار والأثمار والباقلا فهو طاهر غير طهور
~~يزيل النجاسة الحقيقية عن الثوب والبدن جميعا كذا قال الكرخي والطحاوي وفي
~~العيون لا يزيل عن البدن في قولهم جميعا والصحيح ما ذكراه اه.
# (قوله: والخف بالدلك بنجس ذي جرم وإلا يغسل) بالرفع عطفا على البدن أي
~~يطهر الخف بالدلك إذا أصابته نجاسة لها جرم، وإن لم يكن لها جرم فلا بد من
~~غسله لحديث أبي داود «إذا جاء أحدكم المسجد فلينظر، فإن رأى في نعله أذى أو
~~قذرا فليمسحه وليصل فيهما» وفي حديث ابن خزيمة «فطهورهما التراب» وخالف فيه
~~محمد والحديث حجة عليه، ولهذا روي رجوعه كما في النهاية قيد بالخف؛ لأن
~~الثوب والبدن لا يطهران بالدلك إلا في المني؛ لأن الثوب لتخلخله يتداخله
~~كثير من أجزاء النجاسة فلا يخرجها إلا الغسل والبدن للينه ورطوبته وما به
~~من العرق لا يجف، فعلى هذا فما روي عن محمد في المسافر إذا أصاب يده نجاسة
~~يمسحها بالتراب فمحمول على أن المسح لتقليل النجاسة لا للتطهير وإلا فمحمد
~~لا يجوز الإزالة بغير الماء وهما لا يقولان بالدلك إلا في الخف والنعل، كذا
~~في فتح القدير وظاهر ما في النهاية أن المسح للتطهير فيحمل على أن عن محمد
~~روايتين ولم يقيده بالجفاف للإشارة إلى أن قول أبي يوسف هنا هو الأصح فإن
~~عنده لا تفصيل بين الرطب واليابس وهما قيداه بالجفاف وعلى قوله أكثر
~~المشايخ وفي النهاية والعناية والخانية
PageV01P234
# والخلاصة وعليه الفتوى وفي فتح القدير وهو المختار
~~لعموم البلوى ولإطلاق ms0399 الحديث وفي الكافي والفتوى أنه يطهر لو مسحه بالأرض
~~بحيث لم يبق أثر النجاسة اه
# فعلم به أن المسح بالأرض لا يطهر إلا بشرط ذهاب أثر النجاسة وإلا لا يطهر
~~وأطلق الجرم فشمل ما إذا كان الجرم منها أو من غيرها بأن ابتل الخف بخمر
~~فمشي به على رمل أو رماد فاستجمد فمسحه بالأرض حتى تناثر طهر وهو الصحيح،
~~كذا في التبيين، ثم الفاصل بينهما أن كل ما يبقى بعد الجفاف على ظاهر الخف
~~كالعذرة والدم فهو جرم وما لا يرى بعد الجفاف فليس بجرم واشتراط الجرم قول
~~الكل؛ لأنه لو أصابه بول فيبس لم يجزه حتى يغسله؛ لأن الأجزاء تتشرب فيه
~~فاتفق الكل على أن المطلق مقيد فقيده أبو يوسف بغير الرقيق وقيداه بالجرم
~~والجفاف
# وإنما قيده أبو يوسف به؛ لأنه مفاد بقوله طهور أي مزيل ونحن نعلم أن الخف
~~إذا تشرب البول لا يزيله المسح فإطلاقه مصروف إلى ما يقبل الإزالة بالمسح،
~~كذا في النهاية والعناية وتعقبه في فتح القدير بأنه لا يخفى ما فيه إذ معنى
~~طهور مطهر، واعتبر ذلك شرعا بالمسح المصرح به في الحديث الآخر الذي ذكرناه
~~مقتصرا عليه وكما لا يزيل ما تشرب به من الرقيق كذلك لا يزيل ما تشرب من
~~الكثيف حال الرطوبة على ما هو المختار للفتوى باعتراف هذا المجيب.
# والحاصل فيه بعد إزالة الجرم كالحاصل قبل الدلك في الرقيق فإنه لا يشرب
~~إلا ما في استعداده قبوله، وقد يصيبه من الكثيفة الرطبة مقدار كثير يشرب من
~~رطوبته مقدار ما يشربه من بعض الرقيق. اه.
# وقد يفرق بأن التشرب، وإن كان موجودا فيهما لكن عفي عنه في التشرب من
~~الكثيف حال الرطوبة للضرورة والبلوى ولأنا نعلم أن الحديث يفيد طهارتها
~~بالدلك مع الرطوبة إذ ما بين المسجد والمنزل ليس مسافة يجف في مدة قطعها ما
~~أصاب الخف رطبا ولم يعف عن التشرب في الرقيق لعدم الضرورة والبلوى إذ قد
~~جوزوا كون الجرم من غيرها بأن يمشي به على رمل أو تراب ms0400 فيصير لها جرم فتطهر
~~بالدلك فحيث أمكنه ذلك لا ضرورة في التطهير بدونه. والله سبحانه أعلم.
# وذكر المصنف الدلك بالأرض تبعا لرواية الأصل وهو المسح فإنه ذكر في الأصل
~~إذا مسحهما بالتراب يطهر وفي الجامع الصغير أنه إن حكه أو حته بعدما يبس
~~طهر قال في النهاية قال مشايخنا لولا المذكور في الجامع الصغير. لكنا نقول:
~~إنه إذا لم يمسحهما بالتراب لا يطهر؛ لأن المسح بالتراب له أثر في باب
~~الطهارة فإن محمدا قال في المسافر إذا أصاب يده نجاسة يمسحها بالتراب، فأما
~~الحك فلا أثر له في باب الطهارة فالمذكور في الجامع الصغير بين أن له أثرا
~~أيضا. اه.
# وقد قدمنا مسألة مسح المسافر يده المتنجسة. واعلم أنا قد قدمنا أن
~~الطهارة بالمسح خاصة بالخف والنعل وأن المسح لا يجوز في غيرهما كما قالوا
~~وينبغي أن يستثنى منه ما في الفتاوى الظهيرية وغيرها إذا مسح الرجل محجمه
~~بثلاث خرقات رطبات نظاف أجزأه عن الغسل هكذا ذكره الفقيه أبو الليث ونقله
~~في فتح القدير وأقره عليه، ثم قال وقياسه ما حول محل الفصد إذا تلطخ ويخاف
~~من الإسالة السريان إلى الثقب اه.
# وهو يقتضي تقييد مسألة المحاجم بما إذا خاف من الإسالة ضررا كما لا يخفى
~~والمنقول مطلق. وفي الفتاوى الظهيرية خف بطانة ساقه من الكرباس فدخل في
~~خروقه ماء نجس فغسل الخف ودلكه باليد، ثم ملأ الماء وأراقه طهر للضرورة
~~يعني من غير توقف على عصر الكرباس كما صرح به البزازي في فتاويه، ثم قال في
~~الظهيرية أيضا الخف يطهر بالغسل ثلاثا إذا جففه في كل مرة بخرقة وعن القاضي
~~الإمام صدر الإسلام أبي اليسر أنه لا يحتاج إلى التجفيف وفي السراج الوهاج
~~الخف إذا دهن بدهن نجس، ثم غسل بعد ذلك فإنه يطهر.
# (قوله: وبمني يابس بالفرك وإلا يغسل) معطوف على قوله بالماء يعني يطهر
~~البدن والثوب والخف إذا أصابه مني بفركه إن
PageV01P235
# كان يابسا وبغسله إن كان رطبا وهو فرع نجاسة المني
~~خلافا للشافعي لحديث مسلم عن ms0401 عائشة «أنه - صلى الله عليه وسلم - كان يغسل
~~المني، ثم يخرج إلى الصلاة في ذلك الثوب وأنا أنظر إلى أثر الغسل فيه» ،
~~فإن حمل على حقيقته من أنه فعله بنفسه فظاهر؛ لأنه لو كان طاهرا لم يغسله؛
~~لأنه إتلاف الماء لغير حاجة وهو سرف أو هو على مجازه وهو أمره بذلك فهو فرع
~~علمه أطلق مسألة المني فشمل منيه ومنيها وفي طهارة منيها بالفرك اختلاف قال
~~الفضلي لا يطهر به لرقته والصحيح أنه لا فرق بين مني الرجل ومني المرأة،
~~كذا في فتاوى قاضي خان وشمل البدن والثوب في أن كلا منهما يطهر بالفرك وهو
~~ظاهر الرواية للبلوى وعن أبي حنيفة أن البدن لا يطهر بالفرك لرطوبته، كذا
~~في شرح المجمع لابن الملك وشمل ما إذا تقدمه مذي أولا وقيل إنما يطهر
~~بالفرك إذا لم يسبقه مذي، فإن سبقه لا يطهر إلا بالغسل، وعن هذا قال شمس
~~الأئمة مسألة المني مشكلة؛ لأن كل فحل يمذي، ثم يمني إلا أن يقال إنه مغلوب
~~بالمني مستهلك فيه فيجعل تبعا. اه.
# وفي فتح القدير وهذا ظاهر في أنه إذا كان الواقع أنه لا يمني حتى يمذي،
~~وقد طهره الشرع بالفرك يابسا يلزم أن يكون اعتبر ذلك الاعتبار للضرورة
~~بخلاف ما إذا بال ولم يستنج بالماء حتى أمنى فإنه لا يطهر حينئذ إلا بالغسل
~~لعدم الملجئ كما قيل وقيل ولو بال ولم ينتشر البول على رأس الذكر بأن لم
~~يتجاوز الثقب فأمنى لا يحكم بتنجيس المني وكذا إذا جاوز لكن خرج المني دفقا
~~من غير أن ينتشر على رأس الذكر؛ لأنه لم يوجد سوى مروره على البول في مجراه
~~ولا أثر لذلك في الباطن اه.
# وظاهر المتون الإطلاق أعني سواء بال واستنجى أو لم يستنج بالماء فإن
~~المني يطهر بالفرك؛ لأنه مغلوب مستهلك كالمذي ولم يعف في المذي إلا لكونه
~~مستهلكا لا لأجل الضرورة وأطلق في الثوب فشمل الجديد والغسيل فيطهر كل
~~منهما بالفرك وقيده في غاية البيان بكون الثوب غسيلا احترازا عن الجديد ms0402
~~فإنه لا يطهر بالفرك ولم أره فيما عندي من الكتب لغيره وهو بعيد كما لا
~~يخفى وشمل ما إذا كان للثوب بطانة نفذ إليها وفيه اختلاف، والصحيح أن
~~البطانة تطهر بالفرك كالظهارة؛ لأنه من أجزاء المني كما في النهاية وغيرها،
~~ثم نجاسة المني عندنا مغلظة كذا في السراج الوهاج معزيا إلى خزانة الفقيه
~~أبي الليث وحقيقة الفرك الحك باليد حتى يتفتت، كذا في شرح ابن الملك، وقد
~~صرح المصنف بطهارة المحل بالفرك وكذا في الكل وفيه اختلاف نذكره في آخرها
~~إن شاء الله تعالى وفي المجتبى وبقاء أثر المني بعد الفرك لا يضر كبقائه
~~بعد الغسل وفي المسعودي مني الإنسان نجس وكذا مني كل حيوان وأشار إلى أن
~~العلقة والمضغة نجسان كالمني، وقد صرح بذلك في النهاية والتبيين وكذا الولد
~~إذا لم يستهل فهو نجس ولهذا قال قاضي خان في فتاويه الولد إذا نزل من
~~المرأة ولم يستهل وسقط في الماء أفسده سواء غسل أو لا وكذا لو حمله المصلي
~~لا تصح صلاته. اه.
# وفي المجتبى أصاب الثوب دم عبيط فيبس فحته طهر الثوب كالمني اه.
# وفيه نظر لتصريحهم بأن طهارة الثوب بالفرك إنما هو في المني لا في غيره
~~وفي البدائع، وأما سائر النجاسات إذا أصابت الثوب أو البدن ونحوهما فإنها
~~لا تزول إلا بالغسل سواء كانت رطبة أو يابسة وسواء كانت سائلة أو لها جرم
~~ولو أصاب ثوبه خمر فألقى عليها الملح ومضى عليه من المدة مقدار ما يتخلل
~~فيها لم يحكم بطهارته حتى يغسله، ولو أصابه عصير فمضى عليه من المدة مقدار
~~ما يتخمر العصير لا يحكم بنجاسته. اه.
# (قوله ونحو السيف بالمسح) أي يطهر كل جسم صقيل لا مسام له بالمسح جديدا
~~كان أو غيره فخرج الجديد إذا كان عليه صدأ أو منقوشا فإنه لا يطهر إلا
~~بالغسل وخرج الثوب الصقيل لوجود المسام ودخل الظفر إذا كان عليه نجاسة
~~فمسحها وكذلك الزجاجة والزبدية الخضراء أعني المدهونة والخشب
PageV01P236
# الخراطي والبوريا القصب كما في فتح القدير وزاد في ms0403
~~السراج الوهاج العظم والآبنوس وصفائح الذهب والفضة إذا لم تكن منقوشة،
~~وإنما اكتفى بالمسح؛ لأن أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كانوا
~~يقتلون الكفار بسيوفهم، ثم يمسحونها ويصلون معها ولأنه لا يتداخله النجاسة،
~~وما على ظاهره يزول بالمسح أطلقه فشمل الرطب واليابس والعذرة والبول وذكر
~~في الأصل أن البول والدم لا يطهر إلا بالغسل والعذرة الرطبة كذلك واليابسة
~~تطهر بالحت عندهما خلافا لمحمد، والمصنف كأنه اختار ما ذكره الكرخي ولم
~~يذكر خلاف محمد وهو المختار للفتوى لما قدمناه من فعل الصحابة، كذا في
~~العناية، وقد أفاد المصنف طهارته بالمسح كنظائره وفيه اختلاف فقيل تطهر
~~حقيقة وقيل تقل وإليه يشير قول القدوري حيث قال اكتفى بمسحهما ولم يقل
~~طهرتا وسيأتي بيان الصحيح فيه وفي نظائره وفائدته فيما لو قطع البطيخ أو
~~اللحم بالسكين الممسوحة من النجاسة فإنه يحل أكله على الأول دون الثاني ولا
~~يخفى أن المسح إنما يكون مطهرا بشرط زوال الأثر كما قيده به قاضي خان في
~~فتاويه ولا فرق بين أن يمسحه بتراب أو خرقة أو صوف الشاة أو غير ذلك كما في
~~الفتاوى أيضا والمسام منافذ الشيء.
# (قوله: والأرض باليبس وذهاب الأثر للصلاة لا للتيمم) أي تطهر الأرض
~~المتنجسة بالجفاف إذا ذهب أثر النجاسة فتجوز الصلاة عليها ولا يجوز التيمم
~~منها لأثر عائشة ومحمد بن الحنفية زكاة الأرض يبسها أي طهارتها، وإنما لم
~~يجز التيمم منها؛ لأن الصعيد علم قبل التنجس طاهرا وطهورا وبالتنجس علم
~~زوال الوصفين، ثم ثبت بالجفاف شرعا أحدهما أعني الطهارة فيبقى الآخر على ما
~~علم من زواله وإذا لم يكن طهورا لا يتيمم به وهذا أولى مما ذكره الشارحون
~~في الفرق بأن طهارة المكان ثبتت بدلالة النص التي خص منها حالة غير الصلاة
~~والنجاسة القليلة والعام المخصوص من الحجج المجوزة كخبر الواحد فجاز تخصيصه
~~بالأثر بخلاف قوله تعالى {فتيمموا} [النساء: 43] فإنه من الحجج الموجبة
~~التي لم يدخله تخصيص فإن المصنف في الكافي قال بعده ولي فيه أشكال؛ لأن
~~النص لا عموم له ms0404 في الأحوال؛ لأنها غير داخلة تحت النص، وإنما تثبت ضرورة
~~والتخصيص يستدعي سبق التعميم ولأن الطيب يحتمل الطاهر والمنبت وعلى الثاني
~~حمله أبو يوسف والشافعي ولا يجوز أن يكونا مرادين؛ لأن المشترك لا عموم له
~~فيكون مؤولا وهو من الحجج المجوزة كالعام المخصوص قيد بالأرض احترازا عن
~~الثوب والحصير والبدن وغير ذلك فإنها لا تطهر بالجفاف مطلقا ويشارك الأرض
~~في حكمها كل ما كان ثابتا فيها كالحيطان والأشجار والكلأ والقصب وغيره ما
~~دام قائما عليها فيطهر بالجفاف وهو المختار، كذا في الخلاصة، فإن قطع الخشب
~~والقصب وأصابته نجاسة فإنه لا يطهر إلا بالغسل ويدخل في القصب الخص بضم
~~الخاء المعجمة وبالصاد المهملة البيت من القصب والمراد به هنا السترة التي
~~تكون على السطوح من القصب، كذا في شرح الوقاية وكذا الجص بالجيم كما في
~~الخلاصة حكمه حكم الأرض بخلاف اللبن الموضوع على الأرض
# وأما الحجر فذكر الخجندي أنه لا يطهر بالجفاف وقال الصيرفي إن كان الحجر
~~أملس فلا بد من الغسل، وإن كان تشرب النجاسة كحجر الرحا فهو كالأرض والحصى
~~بمنزلة الأرض، وأما اللبن والآجر، فإن كانا موضوعين ينقلان ويحولان فإنهما
~~لا يطهران بالجفاف؛ لأنهما ليسا بأرض، وإن كان اللبن مفروشا فجف قبل إن
~~يقلع طهر بمنزلة الحيطان، وفي النهاية إن كانت الآجرة مفروشة في الأرض
~~فحكمها حكم الأرض، وإن كانت موضوعة تنقل وتحول، فإن كانت النجاسة على
~~الجانب الذي يلي الأرض جازت الصلاة عليها، وإن كانت النجاسة على الجانب
~~الذي قام عليه المصلي لا تجوز صلاته، كذا في السراج الوهاج وإذا
PageV01P237
# رفع الآجر عن الفرش هل يعود نجسا؟ فيه روايتان، كذا
~~في البزازية وسيأتي بيان الصحيح في نظائره وأطلق في اليبس ولم يقيده بالشمس
~~كما قيده القدوري؛ لأن التقييد به مبني على العادة وإلا فلا فرق بين الجفاف
~~بالشمس والنار والريح والظل وقيد باليبس؛ لأن النجاسة لو كانت رطبة لا تطهر
~~إلا بالغسل
# فإن كانت رخوة تتشرب الماء كلما صب عليها فإنه يصب عليها الماء حتى يغلب
~~على ظنه ms0405 أنها طهرت ولا توقيت في ذلك وعن أبي يوسف يصب بحيث لو كانت هذه
~~النجاسة في الثوب طهر واستحسن هذا صاحب الذخيرة، وإن كانت صلبة إن كانت
~~منحدرة حفر في أسفلها حفيرة وصب عليها الماء فإذا اجتمع في تلك الحفيرة
~~كبسها أعني الحفيرة التي فيها الغسالة، وإن كانت صلبة مستوية فلا يمكن
~~الغسل بل يحفر ليجعل أعلاه في أسفله وأسفله في أعلاه، وإن كانت الأرض مجصصة
~~قال في الواقعات يصب عليها الماء، ثم يدلكها وينشفها بخرقة أو صوفة ثلاثا
~~فتطهر جعل ذلك بمنزلة غسل الثوب في الإجانة والتنشيف بمنزلة العصر، فإن لم
~~يفعل ذلك ولكن صب عليها الماء كثيرا حتى زالت النجاسة ولم يوجد لها لون ولا
~~ريح، ثم تركها حتى نشفت طهرت، كذا في السراج الوهاج والخلاصة والمحيط وقيد
~~بذهاب الأثر الذي هو الطعم واللون والريح؛ لأنها لو جفت وذهب أثرها بالرؤية
~~وكان إذا وضع أنفه شم الرائحة لم تجز الصلاة على مكانها، كذا في السراج
~~الوهاج وفي الفتاوى إذا احترقت الأرض بالنار فتيمم بذلك التراب قيل يجوز
~~التيمم وقيل لا يجوز والأصح الجواز
# ثم اعلم أن ما حكم بطهارته بمطهر غير المائعات إذا أصابه ماء هل يعود
~~نجسا فذكر الشارح الزيلعي أن فيها روايتين وأن أظهرهما أن النجاسة تعود
~~بناء على أن النجاسة قلت ولم تزل وحكى خمس مسائل المني إذا فرك والخف إذا
~~دلك والأرض إذا جفت مع ذهاب الأثر وجلد الميتة إذا دبغ دباغا حكميا
~~بالتتريب والتشميس والبئر إذا غار ماؤها، ثم عاد، وقد اختلف التصحيح في
~~بعضها ولا بأس بسوق عباراتهم، فأما مسألة المني فقال قاضي خان في فتاويه
~~والصحيح أنه يعود نجسا وفي الخلاصة المختار أنه لا يعود نجسا، وأما مسألة
~~الخف فقال في الخلاصة هو كالمني في الثوب يعني المختار عدم العود وقال
~~الحدادي في السراج الوهاج الصحيح أنه يعود نجسا، وأما مسألة الأرض فقال
~~قاضي خان في فتاويه الصحيح أنها لا تعود نجسة وقال في المجتبى الصحيح عدم
~~عود النجاسة وفي الخلاصة ms0406 بعدما ذكر أن المختار عدم نجاسة الثوب من المني
~~إذا أصابه الماء بعد الفرك قال وكذا الأرض على الرواية المشهورة
# وأما مسألة جلد الميتة إذا دبغ، ثم أصابه الماء فأفاد الشارح أنها على
~~الروايتين لكن المتون مجمعة على الطهارة بالدباغ فإنهم يقولون كل إهاب دبغ
~~فقد طهر وهو يقتضي عدم عودها، وأما مسألة البئر إذا غار ماؤها، ثم عاد ففي
~~الخلاصة لا تعود نجسة وعزاه إلى الأصل ويزاد على هذه الخمسة الآجرة
~~المفروشة إذا تنجست فجفت، ثم قلعت فعلى الروايتين وفي الخلاصة المختار عدم
~~العود ويزاد السكين إذا مسحت فعلى الروايتين وقال السراج الوهاج اختار
~~القدوري عود النجاسة واختار الإسبيجابي عدم العود وفي المحيط الأرض إذا
~~أصابتها النجاسة فيبست وذهب أثرها ثم أصابها الماء والمني إذا فرك والخف
~~إذا دلك والجب إذا غار ماؤها، ثم عاد فيه روايتان في رواية يعود نجسا وهو
~~الأصح. اه.
# فالحاصل أن التصحيح والاختيار قد اختلف في كل مسألة منها كما ترى فالأولى
~~اعتبار الطهارة في الكل كما يفيده أصحاب المتون حيث صرحوا بالطهارة في كل
~~وملاقاة الماء الطاهر للطاهر لا توجب التنجس، وقد اختاره في فتح القدير فإن
~~من قال بالعود بناه على أن النجاسة لم تزل وإنما قلت ولا يرد المستنجي
~~بالحجر ونحوه إذا دخل في الماء القليل فإنهم قالوا بأنه ينجسه؛ لأن غير
~~المائع لم يعتبر مطهرا في البدن إلا في المني
PageV01P238
# وجواز الاستنجاء بغير المائعات إنما هو لسقوط ذلك
~~المقدار عفوا لا لطهارة المحل فعنه أخذوا كون قدر الدرهم في النجاسات عفوا
~~على أن المختار طهارته أيضا كما سنبينه في آخر الباب، ثم اعلم أنه قد ظهر
~~إلى هنا أن التطهير يكون بأربعة أمور بالغسل والدلك والجفاف والمسح في
~~الصقيل دون ماء والفرك يدخل في الدلك والخامس مسح المحاجم بالماء بالخرق
~~كما قدمناه والسادس النار كما قدمناه في الأرض إذا احترقت بالنار والسابع
~~انقلاب العين، فإن كان في الخمر فلا خلاف في الطهارة، وإن كان في غيره
~~كالخنزير والميتة تقع في ms0407 المملحة فتصير ملحا يؤكل والسرقين والعذرة تحترق
~~فتصير رمادا تطهر عند محمد خلافا لأبي يوسف وضم إلى محمد أبا حنيفة في
~~المحيط وكثير من المشايخ اختاروا قول محمد
# وفي الخلاصة وعليه الفتوى وفي فتح القدير أنه المختار؛ لأن الشرع رتب وصف
~~النجاسة على تلك الحقيقة وتنتفي الحقيقة بانتفاء بعض أجزاء مفهومها فكيف
~~بالكل فإن الملح غير العظم واللحم فإذا صار ملحا ترتب حكم الملح ونظيره في
~~الشرع النطفة نجسة وتصير علقة وهي نجسة وتصير مضغة فتطهر والعصير طاهر
~~فيصير خمرا فينجس ويصير خلا فيطهر فعرفنا أن استحالة العين تستتبع زوال
~~الوصف المرتب عليها وعلى قول محمد فرعوا الحكم بطهارة صابون صنع من زيت نجس
~~اه.
# وفي المجتبى جعل الدهن النجس في صابون يفتى بطهارته؛ لأنه تغير والتغيير
~~يطهر عند محمد ويفتى به للبلوى وفي الظهيرية ورماد السرقين طاهر عند أبي
~~يوسف خلافا لمحمد والفتوى على قول أبي يوسف وهو عكس الخلاف المنقول فإنه
~~يقتضي أن الرماد طاهر عند محمد نجس عند أبي يوسف كما لا يخفى وفيها أيضا
~~العذرات إذا دفنت في موضع حتى صارت ترابا قيل تطهر كالحمار الميت إذا وقع
~~في المملحة فصار ملحا يطهر عند محمد وفي الخلاصة فارة وقعت في دن خمر فصار
~~خلا يطهر إذا رمى بالفأرة قبل التخلل وإن تفسخت الفأرة فيها لا يباح، ولو
~~وقعت الفأرة في العصير ثم تخمر العصير ثم تخلل وهو لا يكون بمنزلة ما لو
~~وقعت في الخمر هو المختار وكذا لو ولغ الكلب في العصير، ثم تخمر، ثم تخلل
~~لا يطهر اه.
# وفي الظهيرية إذا صب الماء في الخمر، ثم صارت الخمر خلا تطهر وهو الصحيح
~~وأدخل في فتح القدير التطهير بالنار في الاستحالة ولا ملازمة بينهما فإنه
~~لو أحرق موضع الدم من رأس الشاة والتنور إذا رش بماء نجس لا بأس بالخبز
~~فيه، كذا في المجتبى وكذا الطين النجس إذا جعل منه الكوز أو القدر وجعل في
~~النار يكون طاهرا، كذا في السراج الوهاج والثامن الدباغ وقد ms0408 مر، والتاسع
~~الذكاة فكل حيوان يطهر جلده بالدباغ يطهر بالذكاة كما قدمناه والعاشر النزح
~~في الآبار كما بيناه فظهر بهذا أن المطهرات عشرة كما ذكره في المجتبى ناقلا
~~عن صلاة الجلابي.
# (قوله: وعفي قدر الدرهم كعرض الكف من نجس مغلظ كالدم والبول والخمر وخرء
~~الدجاج وبول ما لا يؤكل لحمه والروث والخثي) ؛ لأن ما لا يأخذه الطرف كوقع
~~الذباب مخصوص من نص التطهر اتفاقا فيخص أيضا قدر الدرهم بنص الاستنجاء
~~بالحجر؛ لأن محله قدره ولم يكن الحجر مطهرا حتى لو دخل في قليل ماء نجسه أو
~~بدلالة الإجماع عليه والمعتبر وقت الإصابة فلو كان دهنا نجسا قدر درهم
~~فانفرش فصار أكثر منه لا يمنع في اختيار المرغيناني وجماعة ومختار غيرهم
~~المنع فلو صلى قبل اتساعه جازت وبعده لا وبه أخذ الأكثرون كذا في السراج
~~الوهاج ولا يعتبر نفوذ المقدار إلى الوجه الآخر إذا كان الثوب واحدا؛ لأن
PageV01P239
# النجاسة حينئذ واحدة في الجانبين فلا يعتبر متعددا
~~بخلاف ما إذا كان ذا طاقين لتعددها فيمنع وعن هذا فرع المنع لو صلى مع درهم
~~متنجس الوجهين لوجود الفاصل بين وجهه وهو جواهر سمكه ولأنه مما لا ينفذ نفس
~~ما في أحد الوجهين فيه فلم تكن النجاسة متحدة فيهما، ثم إنما يعتبر المانع
~~مضافا إليه فلو جلس الصبي المتنجس الثوب والبدن في حجر المصلي وهو يستمسك
~~أو الحمام المتنجس على رأسه جازت صلاته؛ لأنه الذي يستعمله فلم يكن حامل
~~النجاسة بخلاف ما لو حمل من لا يستمسك حيث يصير مضافا إليه فلا يجوز، كذا
~~في فتح القدير ولو حمل ميتا إن كان كافرا لا يصح مطلقا، وإن كان مسلما لم
~~يغسل فكذلك، وإن غسل، فإن استهل صحت وإلا فلا، ومراده من العفو صحة الصلاة
~~بدون إزالته لا عدم الكراهة لما في السراج الوهاج وغيره إن كانت النجاسة
~~قدر الدرهم تكره الصلاة معها إجماعا، وإن كانت أقل وقد دخل في الصلاة نظر
~~إن كان في الوقت سعة فالأفضل إزالتها واستقبال الصلاة، وإن كانت تفوته
~~الجماعة، ms0409 فإن كان يجد الماء ويجد جماعة آخرين في موضع آخر فكذلك أيضا ليكون
~~مؤديا للصلاة الجائزة بيقين، وإن كان في آخر الوقت أو لا يدرك الجماعة في
~~موضع آخر يمضي على صلاته ولا يقطعها. اه.
# والظاهر أن الكراهة تحريمية لتجويزهم رفض الصلاة لأجلها ولا ترفض لأجل
~~المكروه تنزيها وسوى في فتح القدير بين الدرهم وما دونه في الكراهة ورفض
~~الصلاة، وكذا في النهاية والمحيط وفي الخلاصة ما يقتضي الفرق بينهما فإنه
~~قال: وقدر الدرهم لا يمنع ويكون مسيئا، وإن كان أقل فالأفضل أن يغسلها ولا
~~يكون مسيئا اه.
# وأراد بالدرهم المثقال الذي وزنه عشرون قيراطا وعن شمس الأئمة أنه يعتبر
~~في كل زمان درهمه والأول هو الصحيح، كذا في السراج الوهاج وأفاد بقوله كعرض
~~الكف أن المعتبر بسط الدرهم من حيث المساحة وهو قدر عرض الكف وصححه في
~~الهداية وغيرها وقيل من حيث الوزن والمصنف في كافيه ووفق الهندواني بينهما
~~بأن رواية المساحة في الرقيق كالبول ورواية الوزن في الثخين واختار هذا
~~التوفيق كثير من المشايخ وفي البدائع وهو المختار عند مشايخ ما وراء النهر
~~وصححه الشارح الزيلعي وصاحب المجتبى وأقره عليه في فتح القدير؛ لأن إعمال
~~الروايتين إذا أمكن أولى خصوصا مع مناسبة هذا التوزيع.
# وروي أن عمر - رضي الله عنه - سئل عن قليل النجاسة في الثوب فقال إذا كان
~~مثل ظفري هذا لا يمنع جواز الصلاة حتى يكون أكثر منه وظفره كان مثل
~~المثقال، كذا في السراج الوهاج وقال النخعي أرادوا أن يقولوا مقدار المقعدة
~~فاستقبحوا ذلك وقالوا مقدار الدرهم والمراد بعرض الكف ما وراء مفاصل
~~الأصابع كذا في غاية البيان وكل من هذه الروايات خلاف ظاهر الرواية فإنه لم
~~يذكر في ظاهر الرواية صريحا أن المراد من الدرهم من حيث العرض أو الوزن ،
~~وإنما رجح في الهداية رواية العرض؛ لأنها صريحة في النوادر ورواية الوزن
~~ليست صريحة إنما أشير إليها في كتاب الصلاة حيث قال الدرهم الكبير المثقالي
~~إليه أشار في البدائع ولم يصرح المصنف - رحمه الله ms0410 - بما يثبت به التغليظ
~~والتخفيف وفيه اختلاف فعند أبي حنيفة - رحمه الله - التخفيف والتغليظ
~~بتعارض النصين وعدمه وقالا بالاختلاف وعدمه، كذا في المجمع وحاصله أنه إن
~~ورد نص واحد بنجاسة شيء فهو مغلظ، وإن تعارض نصان في طهارته ونجاسته فهو
~~مخفف عنده وعندهما إن اتفق العلماء على النجاسة فهو مغلظ، وإن اختلفوا فهو
~~مخفف هكذا تواردت كلمتهم وزاد في الاختيار في تفسير الغليظة عنده ولا حرج
~~في اجتنابه
PageV01P240
# وفي تفسيرها عندهما ولا بلوى في إصابته فظهر به أن
~~عنده كما يكون التخفيف بالتعارض يكون بعموم البلوى بالنسبة إلى جنس
~~المكلفين، وإن ورد نص واحد في نجاسته من غير معارض وكذا عندهما كما يكون
~~التخفيف بالاختلاف يكون أيضا بعموم البلوى في إصابته
# وإن وقع الاتفاق على النجاسة فيقع الاتفاق على صدق القضية المشهورة
~~المنقولة في الكافي وهي أن ما عمت بليته خفت قضيته نعم قد يقع النزاع بينه
~~وبينهما في وجود هذا المعنى في بعض الأعيان فيختلف الجواب بسبب ذلك، ثم قال
~~ابن الملك في شرح المجمع إذا كان النص الوارد في نجاسة شيء يضعف حكمه
~~بمخالفة الاجتهاد عندهما فيثبت به التخفيف فضعفه بما إذا ورد نص آخر يخالفه
~~يكون بطريق أولى فيكون حينئذ التخفيف بتعارض النصين اتفاقا، وإنما يتحقق
~~الاختلاف في ثبوت التخفيف بالاختلاف فعنده لا يثبت وعندهما يثبت وأقره عليه
~~ابن أمير حاج في شرح منية المصلي قال وكأن من هنا - والله أعلم - قال في
~~الكافي ولا يظهر الاختلاف في غير الروث والخثي لثبوت الخلاف المذكور مع فقد
~~تعارض النصين، ثم على طرد أنه يثبت التخفيف عندهما بالتعارض كما باختلاف
~~المجتهدين تقع الحاجة إلى الاعتذار لمحمد عن قوله بطهارة بول الحيوان
~~المأكول، ثم لا يخفى أن المراد باختلاف العلماء المقتضي للتخفيف عندهما
~~الخلاف المستقر بين العلماء الماضين من أهل الاجتهاد قبل وجودهما أو
~~الكائنين في عصرهما لا ما هو أعم من ذلك اه.
# وأورد بعضهم على قول أبي حنيفة سؤر الحمار فإن تعارض النصين قد وجد فيه
~~مع أنه ms0411 لم يقل بالنجاسة أصلا وعلى قولهما المني فإنه مغلظ اتفاقا مع وجود
~~الاختلاف وفي الكافي وخفة النجاسة تظهر في الثياب لا في الماء. اه.
# والبدن كالثياب وأراد بالدم الدم المسفوح غير دم الشهيد فخرج الدم الباقي
~~في اللحم المهزول إذا قطع والباقي في العروق والدم الذي في الكبد الذي يكون
~~مكمنا فيه لا ما كان من غيره، وأما دم قلب الشاة ففي روضة الناطفي أنه طاهر
~~كدم الكبد والطحال وفي القنية أنه نجس وقيل طاهر وخرج الدم الذي لم يسل من
~~بدن الإنسان كما سيأتي ودم البق والبراغيث والقمل، وإن كثر ودم السمك على
~~ما سيأتي ودخل دم الحيض والنفاس والاستحاضة وكل دم أوجب الوضوء أو الغسل
~~ودم الحلمة والوزغ وقيده في الظهيرية بأن يكون سائلا وفي المحيط ودم الحلمة
~~نجس وهي ثلاثة أنواع قراد وحمنانة وحملة فالقراد أصغر أنواعه والحمنانة
~~أوسطها وليس لهما دم سائل والحلمة أكبرها ولها دم سائل ودم كل عرق نجس وكذا
~~الدم السائل من سائر الحيوانات.
# وأما دم الشهيد فهو طاهر ما دام عليه فإذا أبين منه كان نجسا، كذا في
~~الظهيرية حتى لو حمله ملطخا به في الصلاة صحت وأراد بالبول كل بول سواء كان
~~بول آدمي أو غيره إلا بول الخفاش فإنه طاهر كما سيأتي وإلا بول ما يؤكل
~~لحمه فإنه سيصرح بتخفيفه وأطلقه فشمل بول الصغير الذي لم يطعم وشمل بول
~~الهرة والفأرة وفيه اختلاف ففي البزازية بول الهرة أو الفأرة إذا أصاب
~~الثوب لا يفسد وقيل إن زاد على قدر الدرهم أفسد وهو الظاهر. اه.
# وفي الخلاصة إذا بالت الهرة في الإناء أو على الثوب تنجس وكذا بول الفأرة
~~وقال الفقيه أبو جعفر ينجس الإناء دون الثوب. اه.
# وهو حسن لعادة تخمير الأواني كذا في فتح القدير وفي المحيط وخرء الفأرة
~~وبولها نجس
PageV01P241
# ؛ لأنه يستحيل إلى نتن وفساد والاحتراز عنه ممكن في
~~الماء وغير ممكن في الطعام والثياب فصار معفوا فيهما. اه.
# وهو يفيد أن المراد بقول أبي جعفر ينجس الإناء ms0412 أي إناء الماء لا مطلق
~~الإناء وفي فتاوى قاضي خان بول الهرة والفأرة وخرؤهما نجس في أظهر الروايات
~~يفسد الماء والثوب وبول الخفافيش وخرؤها لا يفسد لتعذر الاحتراز عنه. اه.
# وبهذا كله ظهر أن مراد صاحب التجنيس بنقل الاتفاق بقوله بال السنور في
~~البئر نزح كله؛ لأن بوله نجس باتفاق الروايات وكذا لو أصاب الثوب أفسده
~~اتفاق الروايات الظاهرة لا مطلقا لوجود الخلاف كما علمت وفي الظهيرية وبول
~~الخفافيش ليس بنجس للضرورة وكذلك بول الفأرة؛ لأنه لا يمكن التحرز عنه. اه.
# وهو صريح في نفي النجاسة، ثم قال آخرا وبول الهرة نجس إلا على قول شاذ
~~وفيها أيضا ومرارة كل شيء كبوله وجرة البعير حكمها حكم سرقينه؛ لأنه توارى
~~في جوفه والجرة بالكسر ما يخرجه البعير من جوفه إلى فمه فيأكله ثانيا
~~والسرقين الزبل وأشار بالبول إلى أن كل ما يخرج من بدن الإنسان مما يوجب
~~خروجه الوضوء أو الغسل فهو مغلظ كالغائط والبول والمني والمذي والودي
~~والقيح والصديد والقيء إذا ملأ الفم، أما ما دونه فطاهر على الصحيح وقيد
~~بالخمر؛ لأن بقية الأشربة المحرمة كالطلاء والسكر ونقيع الزبيب فيها ثلاثة
~~روايات في رواية مغلظة وفي أخرى مخففة وفي أخرى طاهرة ذكرها في البدائع
~~بخلاف الخمر فإنه مغلظ باتفاق الروايات؛ لأن حرمتها قطعية وحرمة غير الخمر
~~ليست قطعية وينبغي ترجيح التغليظ للأصل المتقدم كما لا يخفى فلا فرق بين
~~الخمر وغيرها وكون الحرمة فيه ليست قطعية لا يوجب التخفيف؛ لأن دليل
~~التغليظ لا يشترط أن يكون قطعيا، وأما قول صاحب الهداية بعد ذكر النجاسات
~~الغليظة؛ لأنها ثبتت بدليل مقطوع به فقال في فتح القدير معناه مقطوع بوجوب
~~العمل به فالعمل بالظني واجب قطعا في الفروع، وإن كان نفس وجوب مقتضاه ظنيا
~~والأولى أن يريد دليل الإجماع. اه.
# وفي العناية المراد بالدليل القطعي أن يكون سالما من الأسباب الموجبة
~~للتخفيف من تعارض النصين وتجاذب الاجتهاد والضرورات المخففة. اه.
# وأشار بخرء الدجاج إلى خرء كل طير لا يذرق في الهواء كالدجاج والبط ms0413 لوجود
~~معنى النجاسة فيه وهو كونه مستقذرا لتغييره إلى نتن وفساد رائحة فأشبه
~~العذرة، وفي الإوز عن أبي حنيفة روايتان روى أبو يوسف عنه أنه ليس بنجس
~~وروى الحسن عنه أنه نجس كذا في البدائع وفي البزازية وخرء البط إذا كان
~~يعيش بين الناس ولا يطير فكالدجاج، وإن كان يطير ولا يعيش بين الناس
~~فكالحمامة وقيد به؛ لأن خرء الطيور التي تذرق في الهواء نوعان فما يؤكل
~~لحمه كالحمام والعصفور فقد تقدم في بحث الآبار أنه طاهر وما لا يؤكل لحمه
~~كالصقر والبازي والحدأة فسيذكر أنه مخفف وفيه خلاف نبينه إن شاء الله تعالى
~~وصرح ببول ما لا يؤكل لحمه مع كونه داخلا في عموم البول لئلا يتوهم أن
~~المراد بالبول بول الآدمي ولا خلاف في نجاسته، وإنما الخلاف في بول ما يؤكل
~~لحمه كما سيأتي وأشار بالروث والخثي إلى نجاسة خرء كل حيوان غير الطيور
~~فالروث للحمار والفرس والخثي للبقر والبعر للإبل والغائط للآدمي
# ولا خلاف في تغليظ غائط الآدمي ونجو الكلب ورجيع السباع واختلفوا فيما
~~عداه فعنده غليظة لقوله - عليه السلام - «في الروثة أنها ركس» أي نجس ولم
~~يعارض وعندهما خفيفة فإن مالكا يرى طهارتها ولعموم البلوى لامتلاء الطرق
~~بخلاف بول الحمار وغيره مما لا يؤكل لحمه؛ لأن الأرض تنشفه حتى رجع محمد
~~آخرا إلى أنه لا يمنع الروث، وإن فحش لما دخل الري مع الخليفة ورأى بلوى
~~الناس من امتلاء الطرق والخانات بها وقاس المشايخ على قوله هذا طين بخارى؛
~~لأن مشي الناس والدواب فيها واحد وعند ذلك يروى رجوعه في الخف حتى إذا
~~أصابته عذرة يطهر بالدلك
PageV01P242
# وفي الروث لا يحتاج إلى الدلك عنده ولأبي حنيفة أن
~~الموجب للعمل النص لا الخلاف والبلوى في النعال، وقد ظهر أثرها حتى طهرت
~~بالدلك فإثبات أمر زائد على ذلك يكون بغير موجب وما قيل إن البلوى لا تعتبر
~~في موضع النص عنده كبول الإنسان فممنوع بل تعتبر إذا تحققت بالنص النافي
~~للحرج وهو ليس معارضة للنص بالرأي، كذا في ms0414 فتح القدير وفي الظهيرية والشعير
~~الذي يوجد في بعر الإبل والشاة يغسل ويؤكل بخلاف ما يوجد في خثي البقر؛
~~لأنه لا صلابة فيه، خبز وجد في خلاله خرء الفأرة، فإن كان صلبا يرمى الخرء
~~ويؤكل الخبز؛ لأنه طاهر، ثم قال خرء الفأرة إذا وقع في إناء الدهن أو الماء
~~لا يفسده وكذلك لو وقع في الحنطة. اه.
# وقد تقدم أنه يفسده وفيها أيضا البعر إذا وقع في المحلب عند الحلب فرمي
~~قبل التفتت لا يتنجس وفي البزازية مشى في الطين أو أصابه لا يجب في الحكم
~~غسله ولو صلى به جاز ما لم يتبين أثر النجاسة والاحتياط في الصلاة التي هي
~~وجه دينه ومفاتيح رزقه وأول ما يسأل في الموقف وأول منزلة الآخرة لا غاية
~~له ولهذا قلنا حمل المصلى أي السجادة أولى من تركه في زماننا، دخل مربطا
~~وأصاب رجله الأرواث جازت الصلاة معه ما لم يفحش. اه.
# وهو ترجيح لقولهما في الأرواث كما لا يخفى، وقد نقلوا في كتب الفتاوى
~~والشروح فروعا ونصوا على النجاسة ولم يصرحوا بالتغليظ والتخفيف والظاهر
~~أنها مغلظة وأنها المرادة عند إطلاقهم ودخل فيها بعض الطاهرات تبعا في
~~الذكر فمنها الأسآر النجسة ومنها ما في الفتاوى الظهيرية جلد الحية نجس،
~~وإن كانت مذبوحة؛ لأن جلدها لا يحتمل الدباغة بخلاف قميصها فإنه طاهر
~~والدودة الساقطة من السبيلين نجسة بخلاف الساقطة من اللحم فإنها طاهرة
~~الحمار إذا شرب من العصير لا يجوز شربه، الريح إذا مرت بالعذرات وأصابت
~~الثوب المبلول يتنجس إن وجدت رائحة النجاسة فيه وما يصيب الثوب من بخارات
~~النجاسات قيل يتنجس الثوب بها وقيل لا يتنجس وهو الصحيح ولو أصاب الثوب ما
~~سال من الكنيف فالأحب أن يغسله ولا يجب ما لم يكن أكبر رأيه أنه نجس.
# جلدة آدمي إذا وقعت في الماء القليل تفسده إذا كانت قدر الظفر والظفر لو
~~وقع بنفسه لا يفسده، الكافر الميت نجس قبل الغسل وبعده وكذلك الميت وعظم
~~الآدمي نجس وعن أبي يوسف أنه طاهر والأذن المقطوعة ms0415 والسن المقلوعة طاهرتان
~~في حق صاحبهما، وإن كانتا أكثر من قدر الدرهم وهذا قول أبي يوسف وقال محمد
~~في الأسنان الساقطة إنها نجسة، وإن كانت أكثر من قدر الدرهم وفي قياس قوله
~~الأذن نجس وبه نأخذ وقال محمد في صلاة الأثر سن وقعت في الماء القليل يفسد
~~وإذا طحنت وفي الحنطة لا تؤكل وعن أبي يوسف إن سنه طاهر في حقه حتى إذا
~~أثبتها جازت الصلاة، وإن أثبت سن غيره لا يجوز وقال بينهما فرق، وإن لم
~~يحضرني وسن الكلب والثعلب
PageV01P243
# طاهرة وجلد الكلب نجس وشعره طاهر هو المختار وماء فم
~~الميت نجس بخلاف ماء فم النائم فإنه طاهر. اه.
# وفي الخلاصة ولو استنجى بالماء ولم يمسحه في المنديل حتى فسا اختلف
~~المشايخ فيه وعامة المشايخ على أنه لا يتنجس والمختار أنه يتنجس وكذا لو لم
~~يستنج ولكن ابتل السراويل بالعرق أو بالماء، ثم فسا وفي فتاوى قاضي خان ماء
~~المطابق نجس قياسا وليس بنجس استحسانا وصورته إذا احترقت العذرة في بيت
~~فأصاب ماء طابق ثوب إنسان لا يفسده استحسانا ما لم يظهر أثر النجاسة فيه
~~وكذا الإصطبل إذا كان حارا وعلى كوته طابق، أو بيت البالوعة إذا كان عليه
~~طابق وتقاطر منه وكذا الحمام إذا أهريق فيه النجاسات فعرق حيطانها وكوتها
~~وتقاطر وكذا لو كان في الإصطبل كوز معلق فيه ماء فترشح في أسفل الكوز في
~~القياس يكون نجسا؛ لأن البلة في أسفل الكوز صار نجسا ببخار الإصطبل وفي
~~الاستحسان لا يتنجس؛ لأن الكوز طاهر والماء الذي فيه طاهر فما ترشح منه
~~يكون طاهرا، إذا صلى ومعه فأرة أو هرة أو حية تجوز صلاته، وقد أساء وكذلك
~~مما يجوز التوضؤ بسؤره، وإن كان في كمه ثعلب أو جرو كلب لا تجوز صلاته؛ لأن
~~سؤره نجس، ثوب أصابه عصير ومضى على ذلك أيام جازت الصلاة فيه عند علمائنا؛
~~لأنه لا يصير خمرا في الثوب، والمسك حلال على كل حال يؤكل في الطعام ويجعل
~~في الأدوية ولا يقال إن المسك دم؛ ms0416 لأنها، وإن كانت دما فقد تغيرت فيصير
~~طاهرا كرماد العذرة، التراب الطاهر إذا جعل طينا بالماء النجس أو على العكس
~~الصحيح أن الطين نجس أيهما ما كان نجسا، وإذا بسط الثوب الطاهر اليابس على
~~أرض نجسة مبتلة فظهرت البلة في الثوب لكن لم يصر رطبا ولا بحال لو عصر يسيل
~~منه شيء متقاطر لكن موضع الندوة يعرف من سائر المواضع الصحيح أنه لا يصير
~~نجسا، وكذا لو لف الثوب النجس في ثوب طاهر والنجس رطب مبتل وظهرت ندوته في
~~الثوب الطاهر لكن لم يصر بحال لو عصر يسيل منه شيء متقاطر لا يصير نجسا.
~~اه.
# وفي البزازية الفتوى على أن العبرة للطاهر أيهما كان في مسألة التراب
~~الطاهر إذا جعل طينا بالماء النجس أو عكسه فهو مخالف لتصحيح قاضي خان
~~المتقدم وفيها طير الماء مات فيه
PageV01P244
# لا يفسده عند الإمام وفي غيره يفسده بالاتفاق وعليه
~~الفتوى وفي السراج الوهاج غسالة الميت نجسة أطلق ذلك محمد في الأصل والأصح
~~أنه إذا لم يكن على بدنه نجاسة يصير الماء مستعملا ولا يكون نجسا إلا أن
~~محمدا إنما أطلق ذلك؛ لأن بدن الميت لا يخلو عن نجاسة غالبا ودخان النجاسة
~~إذا أصاب الثوب أو البدن فيه اختلاف والصحيح أنه لا ينجسه، بيض ما لا يؤكل
~~لحمه إذا انكسر على ثوب إنسان فأصابه من مائه ومحه فيه اختلاف منهم من قال:
~~إنه نجس اعتبارا بلحم ما لا يؤكل ولبنه؛ لأنه محرم الأكل وقيل هو طاهر
~~اعتبارا ببيض الدجاجة الميتة. اه.
# وفي المجتبى وفي نجاسة القيء وماء البئر التي وقعت فيها فأرة وماتت
~~روايتان وسؤر سباع الطير غليظة وغسالة النجاسة في المرات الثلاث غليظة على
~~الأصح، وإن كانت الأولى تطهر بالثلاث والثانية بالثنتين والثالثة بالواحدة.
~~اه.
# وفيما عدا الأخيرة نظر بل الراجح التغليظ في القيء وماء البئر المتنجس،
~~وأما سؤر سباع الطير فليس بنجس أصلا بل هو مكروه، وفي عمدة الفتاوى للصدر
~~الشهيد فأرة ماتت في الخمر وتخللت طاب الخل في رواية هو الصحيح فأرة ms0417 ماتت
~~في السمن الجامد يقور ما حولها ويرمى ويؤكل الباقي، فإن كان مائعا لا يؤكل
~~ويستصبح به ويدبغ به الجلد والتشرب معفو عنه، ودك الميتة يستصبح به ولا
~~يدبغ به الجلد. اه.
# وفي عدة الفتاوى إذا وجد في القمقمة فأرة ولا يدري أهي فيها ماتت أم في
~~الجرة أم في البئر تحمل على القمقمة. اه.
# وفي مآل الفتاوى ماء المطر إذا مر على العذرات لا ينجس إلا أن تكون
~~العذرة أكثر من الأرض الطاهرة أو تكون العذرة عند الميزاب، إذا فسا في
~~السراويل وصلى معه قال بعضهم لا يجوز؛ لأن في الريح أجزاء لطيفة فتدخل
~~أجزاء الثوب وقيل إن الشيخ الإمام شمس الأئمة الحلواني كان يصلي من غير
~~السراويل ولا تأويل لفعله إلا التحرز من الخلاف والفتوى أنه يجوز سواء كان
~~السراويل رطبا وقت الفسوة أو يابسا، إذا رأى على ثوب غيره نجاسة أكثر من
~~قدر الدرهم يخبره ولا يسعه تركه، جلد مرارة الغنم نجس ومرارته وبوله سواء
~~عند محمد طاهر وعندهما نجس ومثانة الغنم حكمه حكم بوله حتى لا تجوز الصلاة
~~معه إذا زاد على قدر الدرهم قطرة خمر وقعت في دن خل لا يحل شربه إلا بعد
~~ساعة ولو صب كوز من خمر في دن من خل ولا يوجد له طعم ولا رائحة حل الشراب
~~في الحال، السلق والسلجم المطبوخ في رماد العذرة نجس عند أبي يوسف. اه.
# وإنما أكثرنا من هذه الفروع للحاجة إليها ولكون الطهارة من المهمات ولهذا
~~ورد أن أول شيء يسأل عنه العبد في قبره الطهارة.
# (قوله: وما دون ربع الثوب من مخفف كبول ما يؤكل والفرس وخرء طير لا يؤكل)
~~أي عفي ما كان من النجاسات أقل من ربع الثوب المصاب إذا كانت النجاسة
~~مخففة؛ لأن التقدير فيها بالكثير الفاحش للمنع على ما روي عن أبي حنيفة على
~~ما هو دأبه في مثله من عدم التقدير وهو ما يستكثره الناظر ويستفحشه حتى روى
~~عنه أنه كره تقديره، وقال الفاحش يختلف باختلاف طباع الناس ms0418 لكن لما كان
~~الربع ملحقا بالكل في بعض الأحكام كمسح الرأس وانكشاف العورة ألحق به هنا
~~وبالكل يحصل الاستفحاش فكذا بما قام مقامه وهو رواية عن أبي حنيفة أيضا
~~وصححه الشارح وغيره وفي الهداية وعليه الاعتماد واختاره في فتح القدير وقال
~~إنه أحسن لاعتبار الربع كثيرا كالكل، ثم اختلفوا في كيفية اعتبار الربع على
~~ثلاثة أقوال فقيل ربع طرف أصابته النجاسة كالذيل والكم
PageV01P245
# والدخريص إن كان المصاب ثوبا وربع العضو المصاب كاليد
~~والرجل إن كان بدنا وصححه صاحب التحفة والمحيط والبدائع والمجتبى والسراج
~~الوهاج وفي الحقائق وعليه الفتوى
# وقيل ربع جميع الثوب والبدن وصححه صاحب المبسوط وقيل ربع أدنى ثوب تجوز
~~فيه الصلاة كالمئزر وهو رواية عن أبي حنيفة قال شارح القدوري الإمام
~~البغدادي الأقطع وهذا أصح ما روى فيه من غيره. اه.
# لكنه قاصر على الثوب ولم يفد حكم البدن فقد اختلف التصحيح كما ترى لكن
~~ترجح الأول بأن الفتوى عليه وفي فتح القدير ما يقتضي التوفيق بين القولين
~~الأخيرين بأن يكون المراد من اعتبار ربع جميع الثوب الساتر لجميع بدن الذي
~~هو عليه، وإن كان الذي هو عليه أدنى ما تجوز فيه الصلاة اعتبر ربعه؛ لأنه
~~الكثير بالنسبة إلى المصاب. اه.
# وهو حسن جدا ولم ينقل القول الأول أصلا ومثل المصنف للمخففة بثلاثة الأول
~~ببول ما يؤكل لحمه وهو مخفف عندهما طاهر عند محمد لحديث العرنيين وأبو يوسف
~~قال بالتخفيف لاختلاف العلماء على أصله وأبو حنيفة قال به أيضا لتعارض
~~النصين وهما حديث العرنيين وحديث «استنزهوا البول» وفي الكافي
# فإن قيل تعارض النصين كيف يتحقق وحديث العرنيين منسوخ عنده قلنا: إنه قال
~~ذلك رأيا ولم يقطع به فتكون صورة التعارض قائمة. اه.
# وهو أحسن مما أجاب به في النهاية فإن صاحب العناية قد رده فليراجعا.
~~الثاني بول الفرس وهو داخل فيما قبله لكن لما كان في أكل لحمه اختلاف صرح
~~به لئلا يتوهم أنه داخل في بول ما لا يؤكل لحمه عند الإمام فيكون مغلظا
~~وليس كذلك فإنه ms0419 مخفف عندهما طاهر عند محمد كبول ما يؤكل لحمه، وإنما كره
~~لحمه إما تنزيها أو تحريما مع اختلاف التصحيح؛ لأنه آلة الجهاد لا لأن لحمه
~~نجس بدليل أن سؤره طاهر اتفاقا. والثالث خرء طير لا يؤكل، وقد اختلف
~~الإمامان الهندواني والكرخي فيما نقلاه عن أئمتنا فيه فروى الهندواني أنه
~~مخفف عند الإمام مغلظ عندهما وروى الكرخي أنه طاهر عندهما مغلظ عند محمد
~~وقيل إن أبا يوسف مع أبي حنيفة في التخفيف أيضا فاتفقوا على أنه مغلظ عند
~~محمد، وأما أبو يوسف فله ثلاث روايات الطهارة والتغليظ والتخفيف، وأما أبو
~~حنيفة فروايتان التخفيف والطهارة، وأما التغليظ فلم ينقل عنه وصحح قاضي خان
~~في شرح الجامع الصغير
PageV01P246
# إنه نجس عند أبي حنيفة وأبي يوسف حتى لو وقع في الماء
~~القليل أفسده وقيل لا يفسد لتعذر صون الأواني عنه وصحح الشارح وجماعة رواية
~~الهندواني فالتخفيف عنده لعموم البلوى وهي موجبة للتخفيف، وأما التغليظ
~~عندهما فاستشكله الشارح الزيلعي بأن اختلاف العلماء يورث التخفيف عندهما،
~~وقد وجد فإنه طاهر في رواية عن أبي حنيفة وأبي يوسف فكان للاجتهاد فيه
~~مساغ. اه.
# وقد يجاب عنه بضعف رواية الطهارة كما قدمناه، وإن صححها بعضهم كما سيأتي
~~فلم يعد اختلافا وصحح صاحب المبسوط رواية الكرخي وهي الطهارة عندهما وكذا
~~صححه في الدقائق والأولى اعتماد التصحيح الأول لموافقته لما في المتون
~~ولهذا قال شارح المنية تلميذ المحقق ابن الهمام تصحيح النجاسة أوجه ووجهه
~~المحقق في فتح القدير بأن الضرورة فيه لا تؤثر أكثر من ذلك فإنه قل أن يصل
~~إلى أن يفحش فيكفي تخفيفه. اه.
# والخرء واحد الخروء، مثل قرء وقروء وعن الجوهري بالضم كجند وجنود والواو
~~بعد الراء غلط والهندواني بضم الهاء في نسخة معتبرة وفي المنظومة للنسفي
~~بكسرها وهذه النسبة إلى الهندوان بكسر الهاء حصار ببلخ يقال له باب
~~الهندواني ينزل فيه الغلمان والجواري التي تجلب من الهندوان فلعله ولد هناك
~~كذا في الحقائق وفي الفتاوى الظهيرية، وإن أصابه بول الشاة وبول الآدمي
~~تجعل الخفيفة تبعا للغليظة. ms0420 اه. .
# (قوله ودم السمك ولعاب البغل والحمار وبول انتضح كرءوس الإبر) أي وعفي دم
~~السمك وما عطف عليه، أما دم السمك فلأنه ليس بدم على التحقيق، وإنما هو دم
~~صورة؛ لأنه إذا يبس يبيض والدم يسود وأيضا الحرارة خاصية الدم والبرودة
~~خاصية الماء فلو كان للسمك دم لم يدم سكونه في الماء، أطلقه فشمل السمك
~~الكبير إذا سال منه شيء، فإن ظاهر الرواية طهارة دم السمك مطلقا وعن أبي
~~يوسف نجاسته مطلقا وأنه مقدر بالكثير الفاحش وعنه نجاسة دم الكبير وما عن 
~~أبي يوسف ضعيف ذكره في المبسوط وتقدم الكلام على أنواع الدماء وأحكامها،
~~وأما لعاب البغل والحمار فقد قدمنا الكلام عليه في الأسآر وفي المجمع ويلحق
~~بالخفيفة لعاب البغل ذو الحمار وطهراه والظاهر من غاية البيان أنه رواية عن
~~أبي يوسف وإن ظاهر الرواية عنه كقولهما
# وأما البول المنتضح قدر رءوس الإبر فمعفو عنه للضرورة، وإن امتلأ الثوب
~~وعن أبي يوسف وجوب غسله أطلقه فشمل ما إذا أصابه ماء فكثر فإنه يجب غسله
~~أيضا وشمل بوله وبول غيره وقيد برءوس الإبر؛ لأنه لو كان مثل رءوس المسلة
~~منع وفي الكافي قيل قوله رءوس الإبر يدل على أن الجانب الآخر من الإبر
~~معتبر وليس كذلك بل لا يعتبر الجانبان وبه اندفع ما في التبيين وحكى القول
~~الأول في فتح القدير عن الهندواني قال وغيره من
PageV01P247
# المشايخ لا يعتبر الجانبان دفعا للحرج وأشار إلى ما
~~قالوا لو ألقى عذرة أو بولا في ماء فانتضح عليه ماء من وقعها لا ينجس ما لم
~~يظهر لون النجاسة أو يعلم أنه البول، وما ترشش على الغاسل من غسالة الميت
~~مما لا يمكنه الامتناع عنه ما دام في علاجه لا ينجسه لعموم البلوى بخلاف
~~الغسلات الثلاث إذا استنقعت في موضع فأصابت شيئا نجسته، كذا في فتح القدير
~~فالبول في المختصر قيد احترازي، وقد قدمنا التصحيح في غسالة الميت قريبا،
~~وقد أطلق المصنف - رحمه الله - العفو على الكل مع أن هذه الثلاثة طاهرة
~~فتعقبه الشارح الزيلعي؛ ms0421 لأن العفو يقتضي النجاسة، وقد يجاب بأن هذه ذكرت
~~بطريق الاستطراد والتبعية ولا لبس لتصريحه في الكافي بالطهارة أو؛ لأنه لم
~~يقع الاتفاق على طهارتها كما قدمناه واتضح بمعنى ترشش وفي القنية والبول
~~الذي يصيب الثوب مثل رءوس الإبر إذا اتصل وانبسط وزاد على قدر الدرهم ينبغي
~~أن يكون كالدهن النجس إذا انبسط، أبوال البراغيث لا تمنع جواز الصلاة، يمشي
~~في السوق فتبتل قدماه بماء رش به السوق فصلى لم يجزه؛ لأن النجاسة غالبة في
~~أسواقنا وقيل يجزئه وعن أبي نصر الدبوسي طين الشارع ومواطئ الكلاب فيه
~~طاهر، وكذا الطين المسرقن وردغة طريق فيه نجاسة طاهرة إلا إذا رأى عين
~~النجاسة قال - رحمه الله - وهو الصحيح من حيث الرواية وقريب من حيث المنصوص
~~عن أصحابنا اه.
# (قوله: والنجس المرئي يطهر بزوال عينه إلا ما يشق) أي يطهر محله بزوال
~~عينه؛ لأن تنجس المحل باعتبار العين فيزول بزوالها والمراد بالمرئي ما يكون
~~مرئيا بعد الجفاف كالدم والعذرة وما ليس بمرئي هو ما لا يكون مرئيا بعد
~~الجفاف كالبول كذا في غاية البيان وهو معنى ما فرق به في الذخيرة بأن
~~المرئية هي التي لها جرم وغير المرئية هي التي لا جرم لها وأطلقه فشمل ما
~~إذا زالت العين بمرة واحدة فإنه يكتفي بها وهذا هو الظاهر وفيه اختلاف
~~المشايخ وأفاد أنها لو لم تزل بالثلاث فإنه يزيد عليها إلى أن تزول العين،
~~وإنما قال يطهر بزوال عينه ولم يقل بغسله ليشمل ما يطهر من غير غسل مما
~~قدمه من طهارة الخف بالدلك والمني بالفرك والسيف بالمسح والأرض باليبس ففي
PageV01P248
# هذا كله لا يحتاج إلى الغسل بل يكفي في ذلك زوال
~~العين من غير غسل، كذا في السراج الوهاج والمراد بقوله إلا ما شق استثناء
~~ما شق إزالته من أثر النجاسة لا من عينها ولهذا قال في النهاية: ثم الذي
~~وقع منه الاستثناء غير مذكور لفظا؛ لأن استثناء الأثر من العين لا يصح؛
~~لأنه ليس من جنسه فكان تقديره فطهارته زوال عينه ms0422 وأثره إلا أن يبقى من أثره
~~وحذف المستثنى منه في المثبت جائز إذا استقام المعنى كقولك قرأت إلا يوم
~~كذا. اه.
# وفي العناية أنه استثناء العرض من العين فيكون منقطعا. اه.
# فقد أفاد صحته من غير هذا التقدير؛ لأن الاستثناء المنقطع صحيح عند أهل
~~العربية كالمتصل ومنهم من رجعه إلى المتصل بالتقدير ولعل صاحب النهاية مائل
~~إليه والمراد بالأثر اللون والريح، فإن شق إزالتهما سقطت وتفسير المشقة أن
~~يحتاج في إزالته إلى استعمال غير الماء كالصابون والأشنان أو الماء المغلي
~~بالنار كذا في السراج، وظاهر ما في غاية البيان أنه يعفى عن الرائحة بعد
~~زوال العين مطلقا، وأما اللون، فإن شق إزالته يعفى أيضا وإلا فلا وفي فتح
~~القدير، وقد يشكل على الحكم المذكور وهو أن بقاء الأثر الشاق لا يضر ما في
~~التجنيس حب فيه خمر غسل ثلاثا يطهر إذا لم يبق فيه رائحة الخمر؛ لأنه لم
~~يبق فيه أثرها، فإن بقيت رائحتها لا يجوز أن يجعل فيه من المائعات سوى
~~الخل؛ لأنه بجعله فيه يطهر، وإن لم يغسل؛ لأن ما فيه من الخمر يتخلل بالخل 
~~إلا أن آخر كلامه أفاد أن بقاء رائحتها فيه بقيام بعض أجزائها وعلى هذا قد
~~يقال في كل ما فيه رائحة كذلك وفي الخلاصة الكوز إذا كان فيه خمر تطهيره أن
~~يجعل فيه الماء ثلاث مرات كل مرة ساعة، وإن كان جديدا عند أبي يوسف يطهر
~~وعند محمد لا يطهر أبدا. اه.
# من غير تفصيل بين بقاء الرائحة أو لا والتفصيل أحوط. اه.
# ما في فتح القدير وفي فتاوى قاضي خان المرأة إذا اختضبت بحناء نجس فغسلت
~~ذلك الموضع ثلاثا بماء طاهر يطهر؛ لأنها أتت بما في وسعها وينبغي أن لا
~~يكون طاهرا ما دام يخرج منه الماء الملون بلون الحناء. اه.
# وظاهره أن المذهب، وإن لم ينقطع اللون وظاهر ما في فتح القدير أن ما ذكره
~~بصيغة ينبغي هو المذهب فإنه قال قالوا لو صبغ ثوبه أو يده بصبغ أو حناء
~~نجسين ms0423 فغسل إلى أن صفا الماء يطهر مع قيام اللون وقيل يغسل بعد ذلك ثلاثا.
~~اه.
# وفي المجتبى غسل يده من دهن نجس طهرت ولا يضر أثر الدهن على الأصح تنجس،
~~العسل يلقى في قدر ويصب عليه الماء ويغلى حتى يعود إلى مقداره الأول هكذا
~~ثلاثا قالوا وعلى هذا الدبس. اه.
# وأطلق الأثر الشاق فشمل ما إذا كان كثيرا فإنه معفو عنه كما في الكافي.
# (قوله: وغيره بالغسل ثلاثا وبالعصر في كل مرة) أي غير المرئي من النجاسة
~~يطهر بثلاث غسلات وبالعصر في كل مرة؛ لأن التكرار لا بد منه للاستخراج ولا
~~يقطع بزواله فاعتبر غالب الظن كما في أمر القبلة، وإنما قدروا بالثلاث؛ لأن
~~غالب الظن يحصل عنده فأقيم السبب الظاهر مقامه تيسيرا ويتأيد ذلك بحديث
~~المستيقظ من منامه حيث شرط الغسل ثلاثا عند توهم النجاسة فعند التحقق أولى
~~ولم يشترط الزيادة في المتحقق؛ لأن الثلاث لو لم تكن لإزالة النجاسة حقيقة
~~لم تكن رافعة للتوهم ضرورة كذا في الهداية والكافي وفي غاية البيان أن
~~التقدير بالثلاث ظاهر الرواية وظاهره أنه لو غلب على ظنه زوالها بمرة أو
~~مرتين لا يكفي وظاهر ما في الهداية أولا أنه يكفي؛ لأنه اعتبر غلبة الظن
~~وآخرا أنه لا بد من الزيادة الواحدة حيث قال؛ لأن التكرار لا بد منه
~~للاستخراج والمفتى به اعتبار غلبة الظن من غير تقدير بعدد كما صرح به في
~~منية المصلي وصرح الإمام الكرخي في مختصره بأنه لو غلب
PageV01P249
# على ظنه أنها قد زالت بمرة أجزأه واختاره الإمام
~~الإسبيجابي وذكر في البدائع أن التقدير بالثلاث ليس بلازم بل هو مفوض إلى
~~رأيه وفي السراج اعتبار غلبة الظن مختار العراقيين والتقدير بالثلاث مختار
~~البخاريين والظاهر الأول إن لم يكن موسوسا، وإن كان موسوسا فالثاني. اه.
# واشتراط العصر في كل مرة هو ظاهر الرواية؛ لأنه هو المستخرج، كذا في
~~الهداية وفي غير رواية الأصول يكتفي بالعصر مرة واحدة وهو أرفق وعن أبي
~~يوسف العصر ليس بشرط، كذا في الكافي، ثم اشتراط ms0424 العصر فيما ينعصر إنما هو
~~فيما إذا غسل الثوب في الإجانة، أما إذا غمس الثوب في ماء جار حتى جرى عليه
~~الماء طهر وكذا ما لا ينعصر ولا يشترط العصر فيما لا ينعصر ولا التجفيف
~~فيما لا ينعصر ولا يشترط تكرار الغمس وكذا الإناء النجس إذا جعله في النهر
~~وملأه وخرج منه طهر، ولو تنجست يده بسمن نجس فغمسها في الماء الجاري وجرى
~~عليها طهرت ولا يضره بقاء أثر الدهن؛ لأنه طاهر في نفسه، وإنما ينجس
~~بمجاورة النجاسة، بخلاف ما إذا كان الدهن ودك ميتة فإنه يجب عليه إزالة
~~أثره، وأما حكم الغدير فإن غمس الثوب به فإنه يطهر، وإن لم ينعصر وهو
~~المختار، وأما حكم الصب فإنه إذا صب الماء على الثوب النجس إن أكثر الصب
~~بحيث يخرج ما أصاب الثوب من الماء وخلفه غيره ثلاثا فقد طهر؛ لأن الجريان
~~بمنزلة التكرار والعصر والمعتبر غلبة الظن هو الصحيح وعن أبي يوسف إن كانت
~~النجاسة رطبة لا يشترط العصر، وإن كانت يابسة فلا بد منه وهذا هو المختار،
~~كذا في السراج الوهاج وفي التبيين والمعتبر ظن الغاسل إلا أن يكون الغاسل
~~صغيرا أو مجنونا فيعتبر ظن المستعمل؛ لأنه هو المحتاج إليه. اه.
# وتعتبر قوة كل عاصر دون غيره خصوصا على قول أبي حنيفة إن قدرة الغير غير
~~معتبرة وعليه الفتوى فلو كانت قوته أكثر من ذلك إلا أنه لم يبالغ في العصر
~~صيانة لثوبه عن التمزيق لرقته قال بعضهم لا يطهر قال بعضهم يطهر لمكان
~~الضرورة وهو الأظهر، كذا في السراج الوهاج لكن اختار قاضي خان في فتاويه
~~عدم الطهارة وفي فتح القدير أن اشتراط العصر فيما ينعصر مخصوص منه ما قال
~~أبو يوسف في إزار الحمام إذا صب عليه ماء كثير وهو عليه يطهر بلا عصر حتى
~~ذكر الحلواني لو كانت النجاسة دما أو بولا وصب عليه الماء كفاه على قياس
~~قول أبي يوسف في إزار الحمام لكن لا يخفى أن ذلك لضرورة ستر العورة فلا
~~يلحق به غيره ms0425 وتترك الروايات الظاهرة فيه وقالوا في البساط النجس إذا جعل
~~في نهر ليلة طهر وفي أنه إذا لم يتهيأ له عصر الكرباس طهر كالبساط. اه.
# ولا يخفى أن الإزار المذكور إن كان متنجسا فقد جعلوا الصب الكثير بحيث
~~يخرج ما أصاب الثوب من الماء ويخلفه غيره ثلاثا قائما مقام العصر كما
~~قدمناه عن السراج فحينئذ لا فرق بين إزار الحمام وغيره وليس الاكتفاء به في
~~الإزار لأجل ضرورة الستر كما فهمه المحقق بل لما ذكرناه وظاهر ما في فتاوى
~~قاضي خان أن الإزار ليس متنجسا، وإنما أصابه ماء الاغتسال من الجنابة فعلى
~~رواية نجاسة الماء المستعمل طاهر وعليه بني هذا الفرع، وأما على طهارته فلا
~~حاجة إلى غسله أصلا كما لا يخفى والتقدير بالليلة في مسألة البساط لقطع
~~الوسوسة وإلا فالمذكور في المحيط قالوا البساط إذا تنجس فأجري عليه الماء
~~إلى أن يتوهم زوالها طهر؛ لأن إجراء الماء يقوم مقام العصر. اه.
# ولم يقيده بالليلة.
# (قوله: وبتثليث الجفاف فيما لا ينعصر) أي ما لا ينعصر فطهارته غسله ثلاثا
~~وتجفيفه في كل مرة؛ لأن للتجفيف أثرا في استخراج النجاسة وهو أن يتركه حتى
~~ينقطع التقاطر ولا يشترط فيه اليبس أطلقه فشمل ما تداخله أجزاء النجاسة أو
~~لا، أما الثاني فيغسل ويجفف في كل مرة كالجلد والخف والكعب والجرموق والخزف
~~والآجر والخشب الجديد، وأما القديم فيطهر بالغسل
PageV01P250
# ثلاثا دفعة واحدة، وإن لم يجف كذا ذكره وفي فتح
~~القدير وينبغي تقييد الخزفة بما إذا تنجست وهي رطبة، أما لو تركت بعد
~~الاستعمال حتى جفت فإنها كالجديدة؛ لأنه يشاهد اجتذابها حتى يظهر من
~~ظاهرها. اه.
# وذكر الإمام الإسبيجابي، وإن كان ذلك الشيء الذي أصابه النجاسة صلبا
~~كالحجر والآجر والخشب والأواني فإنه يغسل مقدار ما يقع في أكبر رأيه أنه قد
~~طهر ولا توقيت فيه، وإنما حكم بطهارته إذا كان لا يوجد بعد ذلك طعم النجاسة
~~ولا رائحتها ولا لونها فإذا وجد منها أحد هذه الأشياء الثلاثة فلا يحكم
~~بطهارتها سواء كانت الآنية من الخزف ms0426 أو من غيره جديدا كان أو غير جديد
~~وعزاه صاحب المحيط إلى أكثر المشايخ وهو بإطلاقه يفيد أن الأثر فيه غير
~~مغتفر، وإن كان يشق زواله بخلاف ما ذكروا في الثوب ونحوه والتفرقة بينهما
~~في هذه لا تعرى عن شيء، ولعل وجه ذلك أن بقاء الأثر هنا دال على قيام شيء
~~من العين بخلاف الثوب ونحوه لجواز أن يكون الاكتساب فيه بسبب المجاورة
~~واستمرت قائمة بعد اضمحلال العين منه، كذا في شرح المنية ويدل للتفرقة ما
~~في الفتاوى الظهيرية، وإن بقي أثر الخمر يجعل فيه الخل حتى لا يبقى أثرها
~~فيطهر. اه.
# وفي الحاوي القدسي والأواني ثلاثة أنواع: خزف وخشب وحديد ونحوها وتطهيرها
~~على أربعة أوجه حرق ونحت ومسح وغسل، فإن كان الإناء من خزف أو حجر وكان
~~جديدا ودخلت النجاسة في أجزائه يحرق، وإن كان عتيقا يغسل، وإن كان من خشب
~~وكان جديدا ينحت، وإن كان عتيقا يغسل، وإن كان من حديد أو صفر أو زجاج أو
~~رصاص وكان صقيلا يمسح، وإن كان خشنا يغسل. اه.
# وفي الذخيرة وحكى عن الفقيه أبي إسحاق الحافظ أنه إذا أصابت النجاسة
~~البدن يطهر بالغسل ثلاث مرات متواليات؛ لأن العصر متعذر فقام التوالي في
~~الغسل مقام العصر وفي شرح المنية والأظهر أن كلا من التوالي والترك ليس
~~بشرط في البدن وما يجري مجراه بعد التفريع على اشتراط الثلاث في ذلك، وقد
~~صرح به في النوازل وفي الذخيرة ما يوافقه، وأما على أن الاعتبار بغلبة الظن
~~فعدم اشتراط كل منهما أظهر. اه.
# وفي عمدة الفتاوى نجاسة يابسة على الحصير تفرك وفي الرطبة يجرى عليها
~~الماء ثلاثا والإجراء كالعصر وفي فتاوى قاضي خان البردي إذا تنجس إن كانت
~~النجاسة رطبة تغسل بالماء ثلاثا ويقوم الحصير حتى يخرج الماء من أثقابه،
~~وإن كانت النجاسة قد يبست في الحصير تدلك حتى تلين النجاسة فتزول بالماء
~~ولو كان الحصير من القصب ذكرنا أنه يغسل ثلاثا فيطهر. اه.
# وحمله في فتح القدير على الحصير الصقيلة كأكثر حصر مصر، أما ms0427 الجديدة
~~المتخذة مما يتشرب فسيأتي وفي المجتبى معزيا إلى صلاة البقالي أن الحصير
~~تطهر بالمسح كالمرآة والحجر، وأما الأول أعني ما يتداخله أجزاء النجاسة فلا
~~يطهر عند محمد أبدا ويطهر عند أبي يوسف كالخزفة الجديدة والخشبة الجديدة
~~والبردي والجلد دبغ بنجس والحنطة انتفخت من النجاسة فعند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف تغسل ثلاثا وتجفف في كل مرة على ما ذكرنا وقيل في الأخيرة فقط والسكين
~~المموهة بماء نجس تموه ثلاثا بطاهر واللحم وقع في مرقه نجاسة حال الغليان
~~يغلى ثلاثا فيطهر وقيل لا يطهر وفي غير حالة الغليان يغسل ثلاثا، كذا في
~~الظهيرية والمرقة لا خير فيها إلا أن تكون تلك النجاسة خمرا فإنه إذا صب
~~فيها خل حتى صارت كالخل حامضة طهرته وفي التجنيس طبخت الحنطة في الخمر قال
~~أبو يوسف تطبخ بالماء ثلاثا وتجفف كل مرة وكذا اللحم وقال أبو حنيفة إذا
~~طبخت بالخمر لا تطهر أبدا وبه يفتى. اه.
# والكل عند محمد لا يطهر أبدا وفي الظهيرية ولو صبت الخمر في قدر فيها لحم
~~إن كان قبل الغليان يطهر اللحم بالغسل ثلاثا، وإن كان بعد الغليان لا يطهر
~~وقيل
PageV01P251
# يغلى ثلاث مرات كل مرة بماء طاهر ويجفف في كل مرة
~~وتجفيفه بالتبريد، الخبز الذي عجن بالخمر لا يطهر بالغسل ولو صب فيه الخل
~~وذهب أثرها يطهر الدهن النجس يطهر بالغسل ثلاثا وحيلته أن يصب الماء عليه
~~فيعلو الدهن هكذا يفعل ثلاث مرات امرأة تطبخ مرقة فجاء زوجها سكران وصب
~~الخمر فيها فصبت المرأة فيها خلا إن صارت المرقة كالخل في الحموضة.
# طهرت، دجاجة شويت وخرج من بطنها شيء من الحبوب يتنجس موضع الحبوب وتطهيره
~~أن يطبخ ويبرد في كل مرة ثلاث مرات بالماء الطاهر وكذلك البعر إذا وجد في
~~حمل مشوي. اه.
# ما في الظهيرية وفي فتح القدير ولو ألقيت دجاجة حال الغليان في الماء قبل
~~أن يشق بطنها لتنتف أو كرش قبل الغسل لا يطهر أبدا لكن على قول أبي يوسف
~~يجب أن يطهر على قانون ما ms0428 تقدم في اللحم قلت: - وهو سبحانه أعلم - هو معلل
~~بتشربهما النجاسة المتخللة بواسطة الغليان وعلى هذا اشتهر أن اللحم السميط
~~بمصر نجس لا يطهر لكن العلة المذكورة لا تثبت حتى يصل الماء إلى حد الغليان
~~ويمكث فيه اللحم بعد ذلك زمانا يقع في مثله التشرب والدخول في باطن اللحم
~~وكل من الأمرين غير متحقق في السميط الواقع حيث لا يصل الماء إلى حد
~~الغليان ولا يترك فيه إلا مقدار ما تصل الحرارة إلى سطح الجلد فتنحل مسام
~~السطح من الصوف بل ذلك الترك يمنع من وجوده انقلاع الشعر فالأولى في السميط
~~أن يطهر بالغسل ثلاثا لتنجس سطح الجلد بذلك الماء فإنهم لا يحترسون فيه من
~~المنجس، وقد قال شرف الأئمة بهذا في الدجاجة والكرش والسميط مثلهما. اه.
# واعلم أن صاحب المحيط فصل فيما لا ينعصر بين ما لا يتشرب فيه النجس وما
~~يتشرب فالأول يطهر بالغسل ثلاثا من غير تجفيف والثاني يحتاج إلى التجفيف،
~~وبهذا علم أن المتن ليس على عمومه كما لا يخفى وفيه أيضا والمياه الثلاث
~~نجسة متفاوتة فالأول إذا أصاب شيئا يطهر بالثلاث والثاني بالمثنى والثالث
~~بالواحد ويكون حكمه في الثوب الثاني مثل حكمه في الأول وإذا استنجى بالماء
~~ثلاثا كان نجسا، وإن استعمل الماء بعد الإنقاء صار مستعملا.
# (قوله وسن الاستنجاء بنحو حجر منق) ذكره هنا ولم يذكره في سنن الوضوء؛
~~لأن الاستنجاء إزالة النجاسة العينية وهو إزالة ما على السبيل من النجاسة
~~وفي المغرب الاستنجاء مسح موضع النجو وهو ما يخرج من البطن أو غسله ويجوز
~~أن تكون السين للطلب أي طلب النجو ليزيله، وقد علم من تعريفه أن الاستنجاء
~~لا يسن إلا من حدث خارج من أحد السبيلين غير الريح؛ لأن بخروج الريح لا
~~يكون على السبيل شيء فلا يسن منه بل هو بدعة كما في المجتبى ولا من النوم
~~والفصد إليه أشار في شرح الوقاية لكن يرد عليه الحصى الخارج من أحد
~~السبيلين فإنه يدخل تحت ضابطه والحال أنه لا يسن الاستنجاء له ms0429 صرح به في
~~السراج الوهاج وأفاد أن الاستنجاء لا يكون إلا سنة وصرح في النهاية بأنه
~~سنة مؤكدة فلا يكون فرضا وعلى هذا فما ذكر في السراج الوهاج من أن
~~الاستنجاء خمسة أنواع أربعة فريضة وواحد سنة فالأول من الحيض والنفاس
~~والجنابة وإذا تجاوزت النجاسة مخرجها وواحد سنة وهو ما إذا كانت النجاسة
~~مقدار المخرج فتسامح فإن الثلاثة الأول من باب إزالة الحدث إن لم يكن شيء
~~على المخرج، وإن كان شيء فهو من باب إزالة النجاسة الحقيقية من البدن غير
~~السبيلين فلا يكون من باب الاستنجاء، وإن كان على أحد السبيلين شيء فهي سنة
~~لا فرض
# وأما الرابع فهو من باب إزالة النجاسة عن البدن، وقد علمت أنه ليس من باب
~~الاستنجاء فلم يبق إلا القسم المسنون وأشار بقوله منق إلى أن المقصود هو
~~الإنقاء وإلى أنه لا حاجة إلى التقييد بكيفية من المذكورة في الكتب نحو
~~إقباله بالحجر في الشتاء وإدباره به في الصيف لاسترخاء الخصيتين فيه لا في 
~~الشتاء وفي المجتبى المقصود الإنقاء فيختار ما هو الأبلغ والأسلم عن زيادة
~~التلويث
PageV01P252
# اه.
# فالأولى أن يقعد مسترخيا كل الاسترخاء إلا أن يكون صائما وكان الاستنجاء
~~بالماء ولا يتنفس إذا كان صائما ويحترز من دخول الأصبع المبتلة كل ذلك يفسد
~~الصوم وفي كتاب الصوم من الخلاصة إنما يفسد إذا وصل إلى موضع المحقنة وقلما
~~يكون ذلك. اه.
# وللمخافة ينبغي أن ينشف المحل قبل أن يقوم ويستحب لغير الصائم أيضا حفظ
~~الثوب من الماء المستعمل ويغسل يديه قبل الاستنجاء وبعده وينبغي أن يخطو
~~قبله خطوات والمقصود أن يستبرئ وفي المبتغى والاستبراء واجب ولو عرض له
~~الشيطان كثيرا لا يلتفت إليه بل ينضح فرجه بماء أو سراويله حتى إذا شك حمل
~~البلل على ذلك النضح ما لم يتيقن خلافه وبالماء البارد في الشتاء أفضل بعد
~~تحقق الإزالة به ولا يدخل الأصبع قيل يورث الباسور والمرأة كالرجل تغسل ما
~~ظهر منها ولو غسلت المرأة براحتها كفاها، كذا في فتح القدير ولا تدخل ms0430
~~المرأة أصبعها في قبلها للاستنجاء كما في الخانية
# وأراد المصنف بالسنة السنة المؤكدة كما هو مذكور في الأصل ولو تركه صحت
~~صلاته قال في الخلاصة بناء على أن النجاسة القليلة عفو عندنا وعلماؤنا
~~فصلوا بين النجاسة التي على موضع الحدث والتي على غيره في غير موضع الحدث
~~إذا تركها يكره وفي موضعه إذا تركها لا يكره وما عن أنس «كان رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يدخل الخلاء فأحمل أنا وغلام نحوي إداوة من ماء وعنزة
~~فيستنجي بالماء» متفق عليه ظاهر في المواظبة بالماء ومقتضاه كراهة تركه،
~~كذا في فتح القدير وهو مبني على أن صيغة كان يفعل مفيدة للتكرار وفيه خلاف
~~بين الأصوليين والمختار الذي عليه الأكثرون والمحققون من الأصوليين أن لفظة
~~كان لا يلزم منها الدوام ولا التكرار، وإنما هي فعل ماض تدل على وقوعه، فإن
~~دل دليل على التكرار عمل به وإلا فلا تقتضيه بوضعها، وقد قالت عائشة - رضي
~~الله عنها - «كنت أطيب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لحله قبل أن يطوف»
~~ومعلوم أنه - صلى الله عليه وسلم - لم يحج بعد أن صحبته عائشة إلا حجة
~~واحدة وهي حجة الوداع فاستعملت كان في مرة واحدة ولا يقال لعلها طيبته في
~~إحرامه؛ لأن المعتمر لا يحل له التطيب قبل الطواف بالإجماع فثبت أنها
~~استعملت كان في مرة واحدة كما قال الأصوليون ذكره النووي في شرح مسلم من
~~باب الوتر واختاره المحقق في التحرير فإنه اختار أن إفادتها للتكرار من جهة
~~الاستعمال لا من جهة الوضع لكن الاستعمال مختلف كما رأيت، وقد علم مما
~~ذكرنا أن التقييد بالإنقاء إنما هو لحصول السنة حتى لو لم ينق فإن السنة قد
~~فاتت لا أنه قيد للجواز وأطلق الخارج ولم يقيده بكونه معتادا ليفيد أن غير
~~المعتاد إذا أصاب المحل كالدم يطهر بالحجارة على الصحيح سواء كان خارجا منه
~~أو لا وليفيد أنه لا فرق بين أن يكون الغائط رطبا ولم يقم من موضعه أو قام
~~من موضعه أو جف الغائط ms0431 فإن الحجر كاف فيه والثاني خلاف ذكره في السراج
~~الوهاج
# وأراد بنحو الحجر ما كان عينا طاهرة مزيلة لا قيمة له كالمدر والتراب
~~والعود والخرقة والقطن والجلد الممتهن فخرج الزجاج والثلج والآجر والخزف
~~والفحم.
# (قوله: وما سن فيه عدد) أي في الاستنجاء لما قدمنا من أن المقصود إنما هو
~~الإنقاء وشرط الشافعي الثلاث مبني على أن الاستنجاء فرض ولا نقول به وذكر
~~الثلاث في بعض الأحاديث خرج مخرج العادة؛ لأن الغالب حصول الإنقاء بها أو
~~يحمل على الاستحباب بدليل أنه لو استنجى بحجر له ثلاثة أحرف جاز عندهم
~~وبدليل «أنه لما أتى له - عليه الصلاة والسلام - بحجرين وروثة ألقى الروثة
~~واقتصر على الحجرين» كذا ذكر أئمتنا وتعقبه شيخ الإسلام ابن حجر في فتح
~~الباري بأن الأمر أولا بإتيان ثلاثة أحجار يغني عن طلب ثالث بعد إلقاء
~~الروثة وبأنه ورد في بعض الروايات الصحيحة أنه طلب منه ثالثا وأتى له به
~~وبما قررناه علم أنه المراد نفي السنة المؤكدة وإلا فقد صرحوا
PageV01P253
# بالاستحباب كما قدمناه.
# (قوله وغسله بالماء أحب) أي غسل المحل بالماء أفضل؛ لأنه قالع للنجاسة
~~والحجر مخفف لها فكان الماء أولى كذا ذكره الشارح الزيلعي وهو ظاهر في أن
~~المحل لم يطهر بالحجر ويتفرع عليه أنه يتنجس السبيل بإصابة الماء وفيه
~~الخلاف المعروف في مسألة الأرض إذا جفت بعد التنجس ثم أصابها ماء وكذا في
~~نظائرها، وقد اختاروا في الجميع عدم عود النجاسة كما قدمناه عنهم فليكن
~~كذلك هنا ويدل على ذلك من السنة ما رواه الدارقطني وصححه عن أبي هريرة أنه
~~- صلى الله عليه وسلم - «نهى أن يستنجى بروث أو عظم وقال أنهما لا يطهران»
~~فعلم أن ما أطلق الاستنجاء به يطهر إذ لو لم يطهر لم يطلق الاستنجاء به
~~بحكم هذه العلة وفي فتح القدير وأجمع المتأخرون أنه لا يتنجس بالعرق حتى لو
~~سال العرق منه وأصاب الثوب والبدن أكثر من قدر الدرهم لا يمنع وظاهر ما في
~~الكتاب يدل على أن الماء مندوب سواء كان قبله ms0432 الحجر أو لا، فالحاصل أنه إذا
~~اقتصر على الحجر كان مقيما للسنة وإذا اقتصر على الماء كان مقيما لها أيضا
~~وهو أفضل من الأول وإذا جمع بينهما كان أفضل من الكل
# وقيل الجمع سنة في زماننا وقيل سنة على الإطلاق وهو الصحيح وعليه الفتوى،
~~كذا في السراج الوهاج وفي فتح القدير هذا والنظر إلى ما تقدم أول الفصل من
~~حديث أنس وعائشة يفيد أن الاستنجاء بالماء سنة مؤكدة في كل زمان لإفادته
~~المواظبة وفيه ما قدمناه من البحث، أطلق الغسل بالماء ولم يقيده بعدد ليفيد
~~أن الصحيح تفويضه إلى رأيه فيغسل حتى يقع في قلبه أنه طهر، كذا في الخلاصة
~~بعد نقل الخلاف فمنهم من شرط الثلاث ومنهم من شرط السبع ومنهم من شرط
~~العشرة والمراد بالاشتراط الاشتراط في حصول السنة وإلا فترك الكل لا يضره
~~عندهم كما قدمناه وفي فتاوى قاضي خان والاستنجاء بالماء أفضل إن أمكنه ذلك
~~من غير كشف العورة، وإن احتاج إلى كشف العورة يستنجي بالحجر ولا يستنجي
~~بالماء قالوا من كشف العورة للاستنجاء يصير فاسقا وفي فتح القدير ولو كان
~~على شط نهر ليس فيه سترة لو استنجى بالماء قالوا يفسق وكثيرا ما يفعله عوام
~~المصريين في الميضأة فضلا عن شاطئ النيل. اه.، وقد قدمنا الكلام عليه أول
~~الباب.
# (قوله: ويجب إن جاوز النجس المخرج) أي ويجب غسل المحل بالماء إن تعدت
~~النجاسة المخرج؛ لأن للبدن حرارة جاذبة أجزاء النجاسة فلا يزيلها المسح
~~بالحجر وهو القياس في محل الاستنجاء إلا أنه ترك فيه للنص على خلاف القياس
~~فلا يتعداه وفسرنا فاعل يجب بالغسل دون الاستنجاء كما فعل الشارح الزيلعي
~~لما أن غسل ما عدا المخرج لا يسمى استنجاء ولما قدمنا من أن الاستنجاء لا
~~يكون إلا سنة وأراد بالماء هنا كل مائع طاهر مزيل بقرينة تصريحه أول الباب
~~وهو أولى من حمله على رواية محمد المعينة للماء كما أشار إليه في الكافي؛
~~لأنها ضعيفة في المذهب كما علمت سابقا وأراد بالمجاوزة أن يكون أكثر من ms0433 قدر
~~الدرهم بقرينة ما بعده وحينئذ فالمراد بالوجوب الفرض. (قوله: ويعتبر القدر
~~المانع وراء موضع الاستنجاء) أي ويعتبر في منع صحة الصلاة أن تكون النجاسة
~~أكثر من قدر الدرهم مع سقوط موضع الاستنجاء حتى إذا كان المجاوز للمخرج مع
~~ما على المخرج أكثر من قدر الدرهم فإنه لا يمنع؛ لأن ما على المخرج ساقط
~~شرعا ولهذا لا تكره الصلاة معه فبقي المجاوز غير مانع وهذا عندهما خلافا
~~لمحمد بناء على أن ما على المخرج في حكم الباطن عندهما وفي حكم الظاهر عنده
# وهذا بعمومه يتناول ما إذا كانت مقعدته كبيرة وكان فيها نجاسة أكثر من
~~قدر الدرهم ولم يتجاوز المخرج فإنه ينبغي أن يعفى عنه اتفاقا لاتفاقهم على
~~أن ما على المقعدة ساقط، وإنما خلاف محمد فيما إذا جاوزت النجاسة المخرج
~~وكان قليلا وكان لو جمع مع ما على المخرج كان كثيرا فعلى هذا فالاختلاف
~~المنقول في
PageV01P254
# الشرح وغيره بين الفقيه أبي بكر القائل بأنه لا يجزئه
~~الاستنجاء بالأحجار وبين ابن شجاع القائل بالجواز مشكل إلا أن يخص هذا
~~العموم بالمقعدة المعتادة التي قدر بها الدرهم الكبير المثقالي، وأما
~~الكبيرة التي جاوز ما عليها الدرهم فليست ساقطة فله وجه مع بعده وفي السراج
~~الوهاج هذا حكم الغائط إذا تجاوز، وأما البول إذا تجاوز عن رأس الإحليل
~~أكثر من قدر الدرهم فالظاهر أنه يجزئ فيه الحجر عند أبي حنيفة وعند محمد لا
~~يجزئ فيه الحجر إلا إذا كان أقل من قدر الدرهم. اه.
# وفي الخلاصة ولو أصاب طرف الإحليل من البول أكثر من قدر الدرهم لا تجوز
~~صلاته هو الصحيح. اه.
# وتعبير المصنف بموضع الاستنجاء أولى من تعبير صاحب النقاية وغيرها
~~بالمخرج؛ لأنه لا يجب الغسل بالماء إلا إذا تجاوز ما على نفس المخرج وما
~~حوله من موضع الشرج وكان المجاوز أكثر من قدر الدرهم كما في المجتبى وذكر
~~في العناية معزيا إلى القنية أنه إذا أصاب موضع الاستنجاء نجاسة من الخارج
~~أكثر من قدر الدرهم يطهر بالحجر وقيل الصحيح أنه ms0434 لا يطهر إلا بالغسل، وقد
~~قدمنا أنه يطهر بالحجر، وقد نقلوا هذا التصحيح هنا بصيغة التمريض فالظاهر
~~خلافه والله أعلم.
# (قوله: لا بعظم وروث وطعام ويمين) أي لا يستنجي بهذه الأشياء والمراد أنه
~~يكره بها كما صرح به الشارح والظاهر أنها كراهة تحريم للنهي الوارد في ذلك
~~لما روى البخاري من حديث أبي هريرة في بدء الخلق أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال له «ابغني أحجارا استقض بها ولا تأتني بعظم ولا بروثة قلت: ما
~~بال العظام والروثة قال هما من طعام الجن» .
# وروى أصحاب الكتب الستة عن أبي قتادة قال قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - «إذا بال أحدكم فلا يمس ذكره بيمينه وإذا أتى الخلاء فلا يتمسح
~~بيمينه وإذا شرب فلا يشرب نفسا واحدا» وفي القنية في شرح السنة جمع الحديث
~~النهي عن الاستنجاء باليمين ومس الذكر باليمين ولا يمكنه إلا بارتكاب
~~أحدهما فالصواب أن يأخذ الذكر بشماله فيمره على جدار أو موضع ناء من الأرض،
~~وإن تعذر يقعد ويمسك الحجر بين عقبيه فيمر العضو عليه بشماله، فإن تعذر
~~يأخذ الحجر بيمينه ولا يحركه ويمر العضو عليه بشماله قال مولانا نجم الدين
~~وفيما أشار إليه من إمساك الحجر بعقبيه حرج وتعسير وتكلف بل يستنجى بجدار
~~إن أمكن وإلا يأخذ الحجر بيمينه ويستنجي بيساره اه.
# وليس مراده القصر على هذه الأشياء فإن ما يكره الاستنجاء به ثلاثة عشر
~~كما في السراج الوهاج العظم والروث والرجيع والفحم والطعام والزجاج والورق
~~والخزف والقصب والشعر والقطن والخرقة وعلف الدواب مثل الحشيش وغيره
# فإن استنجى بها أجزأه مع الكراهة لحصول المقصود، والروث وإن كان نجسا
~~عندنا بقوله - عليه الصلاة والسلام - «فيها ركس أو رجس» لكن لما كان يابسا
~~لا ينفصل منه شيء صح الاستنجاء به؛ لأنه يجفف ما على البدن من النجاسة
~~الرطبة والرجيع العذرة اليابسة وقيل الحجر الذي قد استنجي به وفي فتح
~~القدير ولا يجزئه الاستنجاء بحجر استنجى به مرة إلا أن يكون له حرف آخر لم
~~يستنج به. ms0435 اه.
# والورق قيل: إنه ورق الكتابة، وقيل: إنه ورق الشجر وأي ذلك كان فإنه
~~مكروه، وأما الطعام فلأنه إسراف وإهانة، وإنما كرهوا وضع المملحة على الخبز
~~للإهانة فهذا أولى وسواء كان مائعا أو لا كاللحم، وأما الخزف والزجاج
~~والفحم فإنه يضر بالمقعدة، وأما باليمين فللنهي المتقدم، فإن كان باليسرى
~~عذر يمنع الاستنجاء بها جاز أن يستنجي بيمينه من غير كراهة، وأما باقي هذه
~~الأشياء فقيل إن الاستنجاء بها يورث الفقر، وقد قدمنا أن التحقيق أن
~~الاستنجاء لا يكون إلا سنة فينبغي أنه إذا استنجى بالمنهي عنه أن لا يكون
~~مقيما لسنة الاستنجاء أصلا فقولهم بالإجزاء مع الكراهة تسامح؛ لأن مثل هذه
~~العبارة تستعمل في الواجب وليس به. والله الموفق للصواب.
# (فروع) إذا أراد الإنسان دخول الخلاء وهو
PageV01P255
# بيت التغوط يستحب له أن يدخل بثوب غير ثوبه الذي يصلي
~~فيه إن كان له ذلك وإلا فيجتهد في حفظ ثوبه عن إصابة النجاسة والماء
~~المستعمل ويدخل مستور الرأس ويقول عند دخوله باسم الله اللهم إني أعوذ بك
~~من الخبث والخبائث وأعوذ بك من الرجس الخبيث المخبث الشيطان الرجيم والخبث
~~بسكون الباء بمعنى الشر وبضمها جمع الخبيث وهو الذكر من الشيطان والخبائث
~~جمع الخبيثة وهي الأنثى من الشياطين ويكره أن يدخل الخلاء ومعه خاتم مكتوب
~~عليه اسم الله تعالى أو شيء من القرآن ويبدأ برجله اليسرى ويقعد ولا يكشف
~~عورته وهو قائم ويوسع بين رجليه ويميل على اليسرى ولا يتكلم عن الخلاء فإن
~~الله تعالى يمقت على ذلك والمقت هو البغض ولا يذكر الله ولا يحمد إذا عطس
~~ولا يشمت عاطسا ولا يرد السلام ولا يجيب المؤذن ولا ينظر لعورته إلا لحاجة
~~ولا ينظر إلى ما يخرج منه ولا يبزق ولا يمخط ولا يتنحنح ولا يكثر الالتفات
~~ولا يعبث ببدنه ولا يرفع بصره إلى السماء ولا يطيل القعود على البول
~~والغائط؛ لأنه يورث الباسور أو وجع الكبد كما روي عن لقمان - عليه السلام -
~~فإذا فرغ قام ويقول الحمد لله الذي أذهب عني الأذى ms0436 وعافاني أي بإبقاء شيء
~~من الطعام؛ لأنه لو خرج كله هلك ويكره البول والغائط في الماء ولو كان
~~جاريا ويكره على طرف نهر أو بئر أو حوض أو عين أو تحت شجرة مثمرة أو في زرع
~~أو في ظل ينتفع بالجلوس فيه ويكره بجنب المساجد ومصلى العيد وفي المقابر
~~وبين الدواب وفي طرق المسلمين ومستقبل القلبة ومستدبرها ولو في البنيان،
~~فإن جلس مستقبل القبلة ناسيا، ثم ذكر بعده إن أمكنه الانحراف انحرف وإلا
~~فلا بأس وكذا يكره للمرأة أن تمسك ولدها للبول والغائط نحو القبلة واختلفوا
~~في الاستقبال للتطهر فاختار التمرتاشي أنه لا يكره وكذا يكره استقبال الشمس
~~والقمر لأنهما من آيات الله الباهرة ويكره أن يقعد في أسفل الأرض ويبول في
~~أعلاها وأن يبول في مهب الريح وأن يبول في حجر فأرة أو حية أو نملة أو ثقب
~~ويكره أن يبول قائما أو مضطجعا أو متجردا عن ثوبه من غير عذر، فإن كان لعذر
~~فلا بأس؛ «لأنه - عليه الصلاة والسلام - بال قائما لوجع في صلبه» ويكره أن
~~يبول في موضع ويتوضأ أو يغتسل فيه للنهي، كذا في السراج الوهاج.
# (كتاب الصلاة) هي لغة الدعاء وشرعا الأفعال المخصوصة من القيام والقراءة
~~والركوع والسجود وقول الشارح وفيها زيادة مع بقاء معنى اللغة فيكون تغييرا
~~لا نقلا فيه نظر إذ الدعاء ليس من حقيقتها شرعا وإن أريد به القراءة فبعيد
~~فالظاهر أنها منقولة كما في الغاية لا لما علل به من وجودها بدون الدعاء في
~~الأمي بل لما ذكرناه وسيأتي بيان أركانها وشرائطها وواجباتها وحكمها سقوط
~~الواجب عن ذمته بالأداء في الدنيا ونيل الثواب الموعود في الآخرة إن كان
~~واجبا وإلا فالثاني وسببها أوقاتها عند الفقهاء وعند الأصوليين هي علامات
~~وليست بأسباب والفرق بينهما أن السبب هو المفضي إلى
PageV01P256
# الحكم بلا تأثير والعلامة هي الدال على الحكم من غير
~~توقف ولا إفضاء ولا تأثير فهو علامة على الوجوب والعلة في الحقيقة النعم
~~المترادفة في الوقت وهو شرط صحة متعلقة بالضرورة كما يفيده ms0437 كونه ظرفا ثم
~~عامة مشايخنا على أن السبب هو الجزء الأول إن اتصل به الأداء وإن لم يتصل
~~به انتقلت كذلك إلى ما يتصل به وإلا فالسبب الجزء الأخير وبعد خروجه يضاف
~~إلى جملته وتمامه في كتابنا المسمى بلب الأصول وفي شرح النقاية وكان فرض
~~الصلوات الخمس ليلة المعراج وهي ليلة السبت لسبع عشرة ليلة خلت من رمضان
~~قبل الهجرة بثمانية عشر شهرا من مكة إلى السماء وكانت الصلاة قبل الإسراء
~~صلاتين: صلاة قبل طلوع الشمس وصلاة قبل غروبها. قال تعالى {وسبح بحمد ربك
~~بالعشي والإبكار} [غافر: 55] ثم بدأ بالأوقات لتقدم السبب على المسبب
~~والشرط وإن كان كذلك لكن السبب أشرف منه ولكونه شرطا أيضا وقدم الفجر؛ لأنه
~~أول النهار أو؛ لأنه لا خلاف في أوله ولا آخره أو لأن أول من صلاها آدم -
~~عليه السلام - حين أهبط من الجنة، وإنما قدم الظهر في الجامع الصغير؛ لأنها
~~أول صلاة فرضت على النبي - صلى الله عليه وسلم - وعلى أمته، كذا في غاية
~~البيان وبهذا اندفع السؤال المشهور كيف ترك النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~صلاة الفجر صبيحة ليلة الإسراء التي افترض فيها الصلوات الخمس، وفي الغاية
~~إن صلاة الفجر أول الخمس في الوجوب؛ لأن الفجر صبيحة ليلة الإسراء فيحتاج
~~إلى الجواب عن الفجر وأجاب عنه العراقي أنه كان نائما وقت الصبح والنائم
~~غير مكلف.
# (قوله: وقت الفجر من الصبح الصادق إلى طلوع الشمس) لحديث أمامة «أتاني
~~جبريل عند البيت مرتين فصلى بي الظهر في الأولى منهما حين كان الفيء مثل
~~الشراك، ثم صلى العصر حين كان كل شيء مثل ظله، ثم صلى المغرب حين وجبت
~~الشمس وأفطر الصائم، ثم صلى العشاء حين غاب الشفق، ثم صلى الفجر حين بزق
~~الفجر وحرم الطعام على الصائم وصلى المرة الثانية الظهر حين كان ظل كل شيء
~~مثله كوقت العصر بالأمس، ثم صلى العصر حين كان ظل كل شيء مثليه، ثم صلى
~~المغرب لوقته الأول، ثم صلى العشاء الأخيرة حين ذهب ثلث الليل، ثم صلى ms0438
~~الصبح حين أسفرت الأرض، ثم التفت جبريل فقال يا محمد هذا وقت الأنبياء من
~~قبلك» والوقت فيما بين هذين الوقتين وبزق أي بزغ وهو أول طلوعه وقيد
~~بالصادق احترازا عن الكاذب فإنه من الليل وهو المستطيل الذي يبدو كذنب
~~الذئب، ثم يعقبه الظلام والأول المستطير وهو الذي ينتشر ضوءه في الأفق وهي
~~أطراف السماء وفي السراج الوهاج آخره قبيل طلوع الشمس وفي المجتبى واختلف
~~المشايخ في أن العبرة لأول طلوعه أو لاستطارته أو لانتشاره. اه.
# والظاهر الأخير لتعريفهم الصادق به قال في النهاية الصادق هو البياض
~~المنتشر في الأفق.
# (قوله: والظهر من الزوال إلى بلوغ الظل مثليه سوى الفيء) أي وقت الظهر،
~~أما أوله فمجمع عليه لقوله تعالى {أقم الصلاة لدلوك الشمس} [الإسراء: 78]
~~أي لزوالها وقيل لغروبها واللام للتأقيت ذكره البيضاوي، وأما آخره ففيه
~~روايتان عن أبي حنيفة الأولى رواها محمد عنه ما في الكتاب والثانية رواية
~~الحسن إذا صار ظل كل شيء مثله سوى الفيء وهو قولهما والأولى قول أبي حنيفة
~~قال في البدائع إنها المذكورة في الأصل وهو الصحيح وفي النهاية إنها ظاهر
~~الرواية عن أبي حنيفة وفي
PageV01P257
# غاية البيان وبها أخذ أبو حنيفة وهو المشهور عنه وفي
~~المحيط والصحيح قول أبي حنيفة وفي الينابيع وهو الصحيح عن أبي حنيفة وفي
~~تصحيح القدوري للعلامة قاسم أن برهان الشريعة المحبوبي اختاره وعول عليه
~~النسفي ووافقه صدر الشريعة ورجح دليله وفي الغياثية وهو المختار وفي شرح
~~المجمع للمصنف أنه مذهب أبي حنيفة واختاره أصحاب المتون وارتضاه الشارحون
~~فثبت أنه مذهب أبي حنيفة فقول الطحاوي وبقولهما نأخذ لا يدل على أنه المذهب
~~مع ما ذكرناه
# وما ذكره الكركي في الفيض من أنه يفتى بقولهما في العصر والعشاء مسلم في
~~العشاء فقط على ما فيه أيضا كما سنذكره لهما إمامة جبريل في اليوم الأول في
~~هذا الوقت وله قوله - عليه الصلاة والسلام - «أبردوا بالظهر فإن شدة الحر
~~من فيح جهنم» وأشد الحر في ديارهم كان في هذا الوقت وإذا تعارضت الآثار لا ms0439
~~ينقضي الوقت بالشك وذكر شيخ الإسلام أن الاحتياط أن لا يؤخر الظهر إلى
~~المثل وأن لا يصلي العصر حتى يبلغ المثلين ليكون مؤديا للصلاتين في وقتهما
~~بالإجماع، كذا في السراج وفي المغرب الفيء بوزن الشيء ما نسخ الشمس وذلك
~~بالعشي والجمع أفياء وفيوء والظل ما نسخته الشمس وذلك بالغداة وفي السراج
~~الوهاج والفيء في اللغة اسم للظل بعد الزوال سمي فيئا؛ لأنه فاء من جهة
~~المغرب إلى جهة المشرق أي رجع وبه اندفع ما قيل أن الفيء هو الظل الذي يكون
~~للأشياء وقت الزوال وفي معرفة الزوال روايات أصحها أن يغرز خشبة مستوية في
~~أرض مستوية ويجعل عند منتهى ظلها علامة، فإن كان الظل ينقص عن العلامة
~~فالشمس لم تزل وإن كان الظل يطول ويجاوز الخط علم أنها زالت وإن امتنع الظل
~~من القصر والطول فهو وقت الزوال، كذا في الظهيرية وفي المجتبى، فإن لم يجد
~~ما يغرزه لمعرفة الفيء والأمثال فليعتبره بقامته وقامة كل إنسان ستة أقدام
~~ونصف بقدمه، وقال الطحاوي وعامة المشايخ سبعة أقدام ويمكن الجمع بينهما بأن
~~يعتبر سبعة أقدام من طرف سمت الساق وستة ونصف من طرف الإبهام واعلم أن لكل
~~شيء ظلا وقت الزوال إلا بمكة والمدينة في أطول أيام السنة؛ لأن الشمس فيها
~~تأخذ الحيطان الأربعة، كذا في المبسوط.
### | [وقت صلاة العصر]
# (قوله: والعصر منه إلى الغروب) أي وقت العصر من بلوغ الظل مثليه سوى
~~الفيء إلى غروب الشمس والخلاف في آخر وقت الظهر جار في أول وقت العصر وفي
~~آخره خلاف أيضا فإن الحسن بن زياد يقول إذا اصفرت الشمس خرج وقت العصر ولنا
~~رواية الصحيحين «من أدرك ركعة من العصر قبل أن تغرب الشمس فقد أدرك العصر»
~~.
### | [وقت صلاة المغرب]
# (قوله: والمغرب منه إلى غروب الشفق) أي وقت المغرب من غروب الشمس إلى
~~غروب الشفق لرواية مسلم «وقت صلاة المغرب ما لم يسقط نور الشفق» وضبطه
~~الشمني بالثاء المثلثة المفتوحة وهو ثوران حمرته. (قوله: وهو البياض) أي
~~الشفق هو البياض عند الإمام ms0440 وهو مذهب أبي بكر الصديق وعمر ومعاذ وعائشة -
~~رضي الله عنهم - وعندهما وهو رواية عنه هو الحمرة وهو قول ابن عباس وابن
~~عمر وصرح في المجمع بأن عليها الفتوى ورده المحقق في فتح القدير بأنه لا
~~يساعده رواية ولا دراية، أما الأول فلأنه خلاف الرواية الظاهرة عنه، وأما
~~الثاني فلما في حديث ابن فضيل «وإن أخر وقتها حين يغيب الأفق» وغيبوبته
~~بسقوط البياض الذي يعقب الحمرة وإلا كان باديا ويجيء ما تقدم يعني إذا
~~تعارضت الأخبار لم ينقض الوقت بالشك ورجحه أيضا تلميذه قاسم في تصحيح
~~القدوري وقال في آخره فثبت أن قول الإمام هو الأصح. اه.
# وبهذا
PageV01P258
# ظهر أنه لا يفتى ويعمل إلا بقول الإمام الأعظم ولا
~~يعدل عنه إلى قولهما أو قول أحدهما أو غيرهما إلا لضرورة من ضعف دليل أو
~~تعامل بخلافه كالمزارعة وإن صرح المشايخ بأن الفتوى على قولهما كما في هذه
~~المسألة وفي السراج الوهاج فقولهما أوسع للناس وقول أبي حنيفة أحوط.
# (قوله: والعشاء والوتر منه إلى الصبح) أي وقتهما من غروب الشفق على
~~الخلاف فيه وكون وقتهما واحدا مذهب الإمام وعندهما وقت الوتر بعد صلاة
~~العشاء له حديث أبي داود «إن الله أمدكم بصلاة هي خير لكم من حمر النعم وهي
~~الوتر فجعلها لكم فيما بين العشاء إلى طلوع الفجر» ولهما ما في بعض طرقه
~~فجعلها لكم فيما بين صلاة العشاء إلى طلوع الفجر والخلاف فيه مبني على أنه
~~فرض أو سنة. (قوله: ولا يقدم على العشاء للترتيب) أي لا يقدم الوتر على
~~العشاء لوجوب الترتيب بين العشاء والوتر ولأنهما فرضان عند الإمام وإن كان
~~أحدهما اعتقادا والآخر عملا فأفاد أنه عند التذكر حتى لو قدم الوتر ناسيا
~~فإنه يجوز وعندهما يعيده وعند النسيان أيضا؛ لأنه سنة العشاء تبعا لها فلا
~~يثبت حكمه قبلها كالركعتين بعد العشاء وقول الشارح وعندهما لا يجوز فيه
~~نظر؛ لأنه سنة عندهما يجوز تركه أصلا وأشار إلى أن الترتيب بينه وبين غيره
~~واجب عنده كما سيصرح به في باب ms0441 الفوائت وعندهما ليس بواجب لسنيته وفي
~~النهاية، ثم أنهما يوافقان أبا حنيفة في وجوب القضاء فلو كانت سنة لما وجب
~~القضاء كما في سائر السنن ومراده من الوجوب الثبوت لا المصطلح عليه؛ لأن
~~أداءه عندهما سنة فلا يكون القضاء واجبا عندهما وإلا فهو مشكل. والله
~~سبحانه أعلم.
# (قوله: ومن لم يجد وقتهما لم يجبا) أي العشاء والوتر كما لو كان في بلد
~~يطلع فيه الفجر قبل أن يغيب الشفق كبلغار وفي أقصر ليالي السنة فيما حكاه
~~معجم صاحب البلدان لعدم السبب وأفتى به البقالي كما يسقط غسل اليدين من
~~الوضوء عن مقطوعهما من المرفقين، وأفتى بعضهم بوجوبها واختاره المحقق في
~~فتح القدير بثبوت الفرق بين عدم محل الفرض وبين سببه الجعلي الذي جعل علامة
~~على الوجوب الخفي الثابت في نفس الأمر وجواز تعدد المعرفات للشيء فانتفاء
~~الوقت انتفاء المعرف وانتفاء الدليل على الشيء لا يستلزم انتفاءه لجواز
~~دليل آخر وهو ما تواطأت عليه أخبار الإسراء من فرض الله الصلاة خمسا إلى
~~آخره والصحيح
PageV01P259
# أنه لا ينوي القضاء لفقد وقت الأداء ومن أفتى بوجوب
~~العشاء يجب على قوله الوتر أيضا.
# (قوله: وندب تأخير الفجر) لما رواه أصحاب السنن الأربعة وصححه الترمذي
~~«أسفروا بالفجر فإنه أعظم للأجر» وحمله على تبين طلوعه يأباه ما في صحيح
~~ابن حبان «كلما أصبحتم بالصبح فهو أعظم للأجر» أطلقه فشمل الابتداء 
~~والانتهاء فيستحب البداءة بالإسفار والختم به خلافا للطحاوي فإنه نقل عن
~~الأصحاب استحباب البداءة بالغلس والختم بالإسفار والأول ظاهر الرواية كما
~~في العناية وقالوا يسفر بها بحيث لو ظهر فساد صلاته يمكنه أن يعيدها في
~~الوقت بقراءة مستحبة وقيل يؤخرها جدا؛ لأن الفساد موهوم فلا يترك المستحب
~~لأجله، وهو ظاهر إطلاق الكتاب لكن لا يؤخرها بحيث يقع الشك في طلوع الشمس
~~وفي السراج الوهاج حد الإسفار أن يصلي في النصف الثاني ولا يخفى أن الحاج
~~بمزدلفة لا يؤخرها وفي المبتغى بالغين المعجمة الأفضل للمرأة في الفجر
~~الغلس وفي غيرها الانتظار إلى فراغ الرجال عن الجماعة.
# (قوله: ms0442 وظهر الصيف) أي ندب تأخيره لرواية البخاري «كان إذا اشتد البرد
~~بكر بالصلاة وإذا اشتد الحر أبرد بالصلاة» والمراد الظهر؛ لأنه جواب السؤال
~~عنها وحده أن يصلي قبل المثل أطلقه فأفاد أنه لا فرق بين أن يصلي بجماعة أو
~~لا وبين أن يكون في بلاد حارة أو لا وبين أن يكون في شدة الحر أو لا ولهذا
~~قال في المجمع ونفضل الإبراد بالظهر مطلقا فما في السراج الوهاج من أنه
~~إنما يستحب الإبراد بثلاثة شروط ففيه نظر بل هو مذهب الشافعي على ما قيل
~~والجمعة كالظهر أصلا واستحبابا في الزمانين كذا ذكره الإسبيجابي. (قوله:
~~والعصر ما لم تتغير) أي ندب تأخيره ما لم تتغير الشمس لرواية أبي داود «كان
~~يؤخر العصر ما دامت الشمس بيضاء نقية» أطلقه فشمل الصيف والشتاء لما في ذلك
~~من تكثير النوافل لكراهتها بعد العصر وأراد بالتغير أن تكون الشمس بحال لا
~~تحار فيها العيون على الصحيح فإن تأخيرها إليه مكروه لا الفعل؛ لأنه مأمور
~~بها منهي عن تركها فلا يكون الفعل مكروها، كذا في السراج ولو شرع فيه قبل
~~التغير فمده إليه لا يكره؛ لأن الاحتراز عن الكراهة مع الإقبال على الصلاة
~~متعذر فجعل عفوا، كذا في غاية البيان وحكم الآذان حكم الصلاة في الاستحباب
~~تعجيلا وتأخيرا صيفا وشتاء كما سنذكره في بابه إن شاء الله تعالى. (قوله:
~~والعشاء إلى الثلث) أي ندب تأخيرها إلى ثلث الليل لما رواه الترمذي وصححه
~~«لولا أن أشق على أمتي لأخرت العشاء إلى ثلث الليل أو نصفه» وفي مختصر
~~القدوري إلى ما قبل الثلث لرواية البخاري «كانوا يصلون العتمة فيما بين أن
~~يغيب الشفق إلى ثلث الليل» ومقتضاه أنه لا يستحب تأخيرها إلى الثلث بخلاف
~~الأول ووفق بينهما في شرح المجمع لابن الملك بحمل الأول على الشتاء والثاني
~~على الصيف لغلبة النوم. اه.
# وأطلقه فشمل الصيف والشتاء وقيل يستحب تعجيل العشاء في الصيف لئلا تتقلل
~~الجماعة وأفاد أن التأخير إلى نصف الليل ليس بمستحب وقالوا إنه مباح وإلى
~~ما ms0443 بعده مكروه وقيل إلى ما بعد الثلث مكروه وروى الإمام أحمد وغيره أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - «كان يستحب أن يؤخر العشاء وكان يكره
PageV01P260
# النوم قبلها والحديث بعدها» وقيد الطحاوي كراهة النوم
~~قبلها بمن خشي عليه فوت وقتها أو فوت الجماعة فيها وإلا فلا وقيد الشارح
~~كراهة الحديث بعدها بغير الحاجة، أما لها فلا وكذا قراءة القرآن والذكر
~~وحكايات الصالحين ومذاكرة الفقه والحديث مع الضيف وفي الظهيرية ويكره
~~الكلام بعد انفجار الصبح وإذا صلى الفجر جاز له الكلام، وفي القنية تأخير
~~العشاء إلى ما زاد على نصف الليل والعصر إلى وقت اصفرار الشمس والمغرب إلى
~~اشتباك النجوم يكره كراهة تحريم. (قوله: والوتر إلى آخر الليل لمن يثق
~~بالانتباه) أي وندب تأخيره لرواية الصحيحين «اجعلوا آخر صلاتكم وترا»
~~والأمر للندب لرواية الترمذي «من خشي منكم أن لا يستيقظ من آخر الليل
~~فليوتر أوله ومن طمع منكم أن يوتر في آخر الليل فليوتر من آخر الليل فإن
~~قراءة القرآن في آخر الليل محضورة» وهي أفضل وهو دليل مفهوم قوله لمن يثق
~~به وإذا أوتر قبل النوم، ثم استيقظ وصلى ما كتب له لا كراهة فيه ولا يعيد
~~الوتر ولزمه ترك الأفضل المفاد بحديث الصحيحين. (قوله: وتعجيل ظهر الشتاء)
~~أي وندب تعجيل ظهر الشتاء لما روينا في ظهر الصيف وفي الخلاصة من أخر
~~الإيمان إن كان عندهم حساب يعرفون به الشتاء والصيف فهو على حسابهم وإن لم
~~يكن فالشتاء ما اشتد فيه البرد على الدوام والصيف ما يشتد فيه الحر على
~~الدوام، فعلى قياس هذا الربيع ما ينكسر فيه البرد على الدوام والخريف ما
~~ينكسر فيه الحر على الدوام ومن مشايخنا من قال الشتاء ما يحتاج الناس فيه
~~إلى شيئين إلى الوقود ولبس الحشو والصيف ما يستغنى فيه عنهما والربيع
~~والخريف ما يستغنى عن أحدهما. اه.
# ولم أر من تكلم على حكم صلاة الظهر في الربيع والخريف والذي يظهر أن
~~الربيع ملحق بالشتاء في هذا الحكم والخريف ملحق بالصيف فيه. (قوله:
~~والمغرب) أي وندب ms0444 تعجيلها لحديث الصحيحين «كان يصلي المغرب إذا غربت الشمس
~~وتوارت بالحجاب» ويكره تأخيرها إلى اشتباك النجوم لرواية أحمد «لا تزال
~~أمتي بخير ما لم يؤخروا المغرب حتى تشتبك النجوم» ذكره الشارح وفيه بحث إذ
~~مقتضاه الندب لا الكراهة لجواز الإباحة وفي المبتغى بالمعجمة ويكره تأخير
~~المغرب في رواية وفي أخرى لا ما لم يغب الشفق الأصح هو الأول إلا من عذر
~~كالسفر ونحوه أو يكون قليلا وفي الكراهة بتطويل القراءة خلاف. اه.
# وفي الأسرار تعجيل الصلاة أداؤها في النصف الأول من وقتها وفي فتح القدير
~~تعجيلها هو أن لا يفصل بين الأذان والإقامة إلا بجلسة خفيفة أو سكتة على
~~الخلاف الذي سيأتي وتأخيرها لصلاة ركعتين مكروهة وما روى الأصحاب عن ابن
~~عمر أنه أخرها حتى بدا نجم فأعتق رقبة يقتضي أن ذلك القليل الذي لا يتعلق
~~به كراهة هو ما قبل ظهور النجم، وفي المنية لا يكره للسفر وللمائدة أو كان
~~يوم غيم وذكر الإسبيجابي إذا جيء بجنازة بعد الغروب بدءوا بالمغرب، ثم بها،
~~ثم بسنة المغرب. اه. وقد تقدم أن كراهة تأخيرها تحريمية.
# (قوله: وما فيها عين يوم غين) أي وندب تعجيل كل صلاة في أولها عين يوم
~~الغيم وهي العصر والعشاء؛ لأن في تأخير العصر احتمال وقوعها في الوقت
~~المكروه وفي تأخير العشاء تقليل الجماعة على احتمال المطر والطين الغين لغة
~~في الغيم وهو السحاب، كذا في الصحاح وليس فيه وهم الوقوع قبل الوقت؛ لأن
~~الظهر قد أخر في هذا اليوم وكذا المغرب وبهذا اندفع ما رجح به في غاية
~~البيان رواية الحسن أن التأخير أفضل في سائر الصلوات يوم الغيم بأنه أقرب
~~إلى الاحتياط لجواز الأداء بعد الوقت لا قبله. (قوله: ويؤخر غيره فيه) أي
~~ويؤخر غير ما في أوله عين يوم غين وهي
PageV01P261
# الفجر والظهر والمغرب؛ لأن الفجر والظهر لا كراهة في
~~وقتهما فلا يضر التأخير والمغرب يخاف وقوعها قبل الغروب لشدة الالتباس.
# (قوله: ومنع عن الصلاة وسجدة التلاوة وصلاة الجنازة عند الطلوع والاستواء
~~والغروب إلا ms0445 عصر يومه) لما روى الجماعة إلا البخاري من حديث عقبة بن عامر
~~الجهني - رضي الله عنه - قال «ثلاث ساعات كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ينهانا أن نصلي فيهن وأن نقبر فيهن موتانا حين تطلع الشمس بازغة حتى
~~ترتفع وحين يقوم قائم الظهيرة حتى تميل وحين تضيف للغروب حتى تغرب» ومعنى
~~تضيف تميل وهو بالمثناة الفوقية المفتوحة فالضاد المعجمة المفتوحة فالمثناة
~~التحتية المشددة وأصله تتضيف حذف منه إحدى التاءين والمراد بقوله وأن نقبر
~~صلاة الجنازة كناية؛ لأنها ذكر الرديف وإرادة المردوف إذ الدفن غير مكروه
~~خلافا لأبي داود لما رواه ابن دقيق العيد في الإمام عن عقبة قال «نهانا
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن نصلي على موتانا عند طلوع الشمس» أطلق
~~الصلاة فشمل فرضها ونفلها؛ لأن الكل ممنوع فإن المكروه من قبيل الممنوع؛
~~لأنها تحريمية لما عرف من أن النهي الظني الثبوت غير المصروف عن مقتضاه
~~يفيد كراهة التحريم وإن كان قطعيه أفاد التحريم فالتحريم في مقابلة الفرض
~~في الرتبة وكراهة التحريم في رتبة الواجب والتنزيه في رتبة المندوب والنهي
~~في حديث عقبة من الأول فكان الثابت به كراهة التحريم،
# فإن كانت الصلاة فرضا أو واجبة فهي غير صحيحة؛ لأنها لنقصان في الوقت
~~بسبب الأداء فيه تشبيها بعبادة الكفار المستفاد من قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «إن الشمس تطلع بين قرني شيطان إذا ارتفعت فارقها، ثم إذا استوت
~~قارنها فإذا زالت فارقها فإذا دنت للغروب قارنها وإذا غربت فارقها ونهى عن
~~الصلاة في تلك الساعات» رواه مالك في الموطإ وهذا هو المراد بنقصان الوقت
~~وإلا فالوقت لا نقص فيه نفسه بل هو وقت كسائر الأوقات إنما النقص في
~~الأركان فلا يتأدى بها ما وجب كاملا فخرج الجواب عما قيل لو ترك بعض
~~الواجبات صحت الصلاة مع أنها ناقصة يتأدى بها الكامل؛ لأن ترك الواجب لا
~~يدخل النقص في الأركان التي هي المقومة للحقيقة بخلاف فعل الأركان في هذه
~~الأوقات، وإنما جاز القضاء في أرض الغير وإن كان ms0446 النهي ثم لمعنى في غيره
~~أيضا؛ لأن النهي ثم ورد للمكان وهنا للزمان واتصال الفعل بالزمان أكثر؛
~~لأنه داخل في ماهيته ولهذا فسد صوم يوم النحر وإن ورد النهي فيه لمعنى في
~~غيره؛ لأن النهي فيه باعتبار الوقت والصوم يقوم به ويطول بطوله ويقصر
~~بقصره؛ لأنه معياره فازداد الأثر فصار فاسدا وإن كانت الصلاة نفلا فهي
~~صحيحة مكروهة حتى وجب قضاؤه إذا قطعه ويجب قطعه وقضاؤه في غير مكروه في
~~ظاهر الرواية، ولو أتمه خرج عن عهدة ما لزمه بذلك الشروع وفي المبسوط القطع
~~أفضل والأول هو مقتضى الدليل والوتر داخل في الفرض؛ لأنه فرض عملي أو في
~~الواجب فلا يصح في هذه الأوقات كما في الكافي والمنذور المطلق الذي لم يقيد
~~بوقت الكراهة داخل فيه أيضا كما صرح به الإسبيجابي والنفل إذا شرع فيه في
~~وقت مستحب، ثم أفسده داخل فيه أيضا فلا يصح في هذه الأوقات كما في المحيط
~~بخلاف ما لو قضى في وقت مكروه ما قطعه من النفل المشروع فيه في وقت مكروه
~~وحيث يخرجه عن العهدة وإن كان آثما؛ لأن وجوبه ضرورة صيانة المؤدي عن
~~البطلان ليس غير والصون عن البطلان يحصل مع النقصان كما لو نذر أن يصلي في
~~الوقت المكروه فأدى فيه يصح ويأثم ويجب أن يصلي في غيره وقول الشارح فيهما
~~والأفضل أن يصلي في غيره ضعيف كما قدمناه، ويدخل في الواجب ركعتا الطواف
~~فلا تصح في هذه الأوقات الثلاثة اعتبرت واجبة في حق هذا الحكم ونفلا في
~~كراهتها بعد صلاة الفجر والعصر احتياطا
PageV01P262
# فيهما وعبارة الكتاب أولى من عبارة أصله الوافي حيث
~~قال لا تصح صلاة إلى آخره لما علمت أن عدم الصحة إنما هن من الفرائض
~~والواجبات لا في النوافل بخلاف المنع فإنه يعم الكل وأراد بسجدة التلاوة
~~وصلاة الجنازة ما وجبت قبل هذه الأوقات، أما إذا تلاها فيها أو حضرت
~~الجنازة فيها فأداها فإنه يصبح من غير كراهة إذ الوجوب بالتلاوة والحضور
~~لكن الأفضل التأخير فيهما وفي التحفة الأفضل ms0447 أن يصلي على الجنازة إذا حضرت
~~في الأوقات الثلاثة ولا يؤخرها بخلاف الفرائض وظاهر التسوية بين صلاة
~~الجنازة وسجدة التلاوة أنه لو حضرت الجنازة في غير مكروه فأخرها حتى صلى في
~~الوقت المكروه فإنها لا تصح وتجب إعادتها كسجود التلاوة وذكر الإسبيجابي لو
~~صلى صلاة الجنازة فإنه يجوز مع الكراهة ولا يعيد ولو سجد سجدة التلاوة ينظر
~~إن قرأها في هذا الوقت تجوز مع الكراهة وتسقط عن ذمته وإن قرأها قبل ذلك،
~~ثم سجدها في هذا الوقت لا يجوز ويعيد. اه.
# وسجدة السهو كسجدة التلاوة، كذا في المحيط حتى لو دخل وقت الكراهة بعد
~~السلام وعليه سهو فإنه لا يسجد لسهوه وسقط عنه؛ لأنه لجبر النقصان المتمكن
~~في الصلاة فجرى ذلك مجرى القضاء، وقد وجب ذلك كاملا فلا يتأدى بالناقص، كذا
~~في شرح المنية وذكر في الأصل ما لم ترتفع الشمس قدر رمح فهي في حكم الطلوع
~~واختار الفضلي أن الإنسان ما دام يقدر على النظر إلى قرص الشمس في الطلوع
~~فلا تحل الصلاة فإذا عجز عن النظر حلت وهو مناسب لتفسير التغير المصحح كما
~~قدمناه وأراد بالغروب التغير كما صرح به قاضي خان في فتاويه حيث قال وعند
~~احمرار الشمس إلى أن تغيب والشافعي - رحمه الله - أخرج من النهي في حديث
~~عقبة الفوائت عملا بقوله - عليه السلام - «من نام عن صلاة أو نسيها فليصلها
~~إذا ذكرها» متفق عليه والجواب عنه أن كونه مخصصا لعموم النهي متوقف على
~~المقارنة فلما لم تثبت فهو معارض في بعض الأفراد فيقدم حديث عقبة؛ لأنه
~~محرم ولو تنزلنا إلى طريقهم في كون الخاص مخصصا كيفما كان فهو خاص في
~~الصلاة عام في الأوقات، فإن وجب تخصيص عموم الصلاة في حديث عقبة وجب تخصيص
~~حديث عقبة عموم الوقت؛ لأنه خاص في الوقت وتخصيص عموم الوقت هو إخراجه
~~الأوقات الثلاثة من عموم وقت التذكر في حق الصلاة الفائتة
# كما أن تخصيص الآخر هو إخراج الفوائت من عموم منع الصلاة في الأوقات
~~الثلاثة وحينئذ فيتعارضان في الفائتة ms0448 في الأوقات المكروهة إذ تخصيص حديث
~~عقبة يقتضي إخراجها عن الحل في الثلاثة وتخصيص حديث التذكر للفائتة من عموم
~~الصلاة يقتضي حلها فيها، ويكون إخراج حديث عقبة أولى؛ لأنه محرم وأخرج أيضا
~~النوافل بمكة لعموم قوله - صلى الله عليه وسلم - «يا بني عبد مناف لا
~~تمنعوا أحدا طاف بهذا البيت وصلى أية ساعة شاء من ليل أو نهار» وجوابه أنه
~~عام في الصلاة والوقت فيتعارض عمومهما في الصلاة ويقدم حديث عقبة لما قلنا
~~وكذا يتعارضان في الوقت إذ الخاص يعارض العام عندنا وعلى أصولهم يجب أن يخص
~~منه حديث عقبة في الأوقات الثلاثة؛ لأنه خاص فيها وأخرج أبو يوسف منه النفل
~~يوم الجمعة وقت الزوال لما رواه الشافعي في مسنده «نهى عن الصلاة نصف
~~النهار حتى تزول الشمس إلا يوم الجمعة» وجوابه أن الاستثناء عندنا تكلم
~~بالباقي فيكون حاصله نهيا مقيدا بكونه بغير يوم الجمعة فيقدم عليه حديث
~~عقبة المعارض له فيه؛ لأنه محرم وبحث فيه المحقق ابن الهمام بأنه يحمل
~~المطلق على المقيد لاتحادهما حكما وحادثة ولم يجب عنه فظاهره ترجيح قول أبي
~~يوسف فلذا قال في الحاوي وعليه الفتوى كما عزاه له ابن أمير حاج في شرح
~~المنية وفي العناية إن حديث أبي يوسف منقطع أو معناه ولا يوم الجمعة
~~واستثنى المصنف من المنع
PageV01P263
# عصر يومه فأفاد أنه لا يكره أداؤه وقت التغير، وقد
~~قدمنا أن المكروه إنما هو تأخيره لا أداؤه لأنه أداه كما وجب؛ لأن سبب
~~الوجوب آخر الوقت إن لم يؤد قبله وإلا فالجزء المتصل بالأداء وإلا فجميع
~~الوقت وعلل المصنف في كافيه بأنه لا يستقيم إثبات الكراهة للشيء؛ لأنه
~~مأمور به وقيل الأداء مكروه أيضا. اه.
# وعلى هذا مشى في شرح الطحاوي والتحفة والبدائع والحاوي وغيرها على أنه
~~المذهب من غير حكاية خلاف وهو الأوجه للحديث السابق الثابت في صحيح مسلم
~~وغيره وقيد بعصر يومه؛ لأن عصر أمسه لا يجوز وقت التغير؛ لأن الأجزاء
~~الصحيحة أكثر فيجب القضاء كاملا ترجيحا للأكثر الصحيح على الأقل ms0449 الفاسد
~~وأورد عليه أن من بلغ أو أسلم في الجزء الناقص لا يصح منه في ناقص غيره مع
~~تعذر الإضافة في حقه إلى الكل لعدم الأهلية وأجيب بأن لا رواية فيها فتلتزم
~~الصحة والصحيح أن النقص لازم الأداء في ذلك الجزء، وأما الجزء فلا نقص فيه،
~~غير أن تحمل ذلك النقص لو أدى فيه العصر ضرورة؛ لأنه مأمور بالأداء فيه
~~فإذا لم يؤد لم يوجد النقص الضروري وهو في نفسه كامل فيثبت في ذمته كذلك
~~فلا يخرج عن عهدته إلا بالكامل وبهذا اندفع ما ذكره السراج الهندي في شرح
~~المغني من أن السبب لما كان ناقصا في الأصل كان ما ثبت في الذمة ناقصا أيضا
~~فعند مضي الوقت لا يتصف بالكمال لما علمت أنه لا نقص في الوقت أصلا، وأشار
~~إلى أن فجر يومه يبطل بالطلوع والفرق بينهما أن السبب في العصر آخر الوقت
~~وهو وقت التغير وهو ناقص فإذا أداها فيه أداها كما وجبت ووقت الفجر كله
~~كامل فوجبت كاملة فتبطل بطرو الطلوع الذي هو وقت فساد لعدم الملاءمة
~~بينهما، فإن قيل روى الجماعة عن أبي هريرة قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - «من أدرك ركعة من العصر قبل أن تغرب الشمس فقد أدركها ومن أدرك
~~ركعة من الصبح قبل أن تطلع الشمس فقد أدرك الصبح» أجيب بأن التعارض لما وقع
~~بين هذا الحديث وبين النهي عن الصلاة في الأوقات الثلاثة في الفجر رجعنا
~~إلى القياس كما هو حكم التعارض فرجحنا حكم هذا الحديث في صلاة العصر وحكم
~~النهي في صلاة الفجر، كذا في شرح النقاية وظاهره أن ترجيح المحرم على
~~المبيح إنما هو عند عدم القياس
# أما عنده فالترجيح له، وفي القنية كسالى العوام إذا صلوا الفجر وقت
~~الطلوع لا ينكر عليهم؛ لأنهم لو منعوا يتركونها أصلا ظاهرا ولو صلوها تجوز
~~عند أصحاب الحديث والأداء الجائز عند البعض أولى من الترك أصلا وفي البغية
~~الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - في الأوقات التي تكره فيها ms0450 الصلاة
~~والدعاء والتسبيح أفضل من قراءة القرآن. اه.
# ولعله؛ لأن القراءة ركن الصلاة وهي مكروهة فالأولى ترك ما كان ركنا لها
~~والتعبير بالاستواء أولى من التعبير بوقت الزوال؛ لأن وقت الزوال لا تكره
~~فيه الصلاة إجماعا، كذا في شرح منية المصلي.
# (قوله: وعن التنفل بعد صلاة الفجر والعصر لا عن قضاء فائتة وسجدة تلاوة
~~وصلاة جنازة) أي منع عن التنفل في هذين الوقتين قصدا لا عن غيره لرواية
~~الصحيحين «لا صلاة بعد صلاة العصر حتى تغرب الشمس ولا صلاة بعد صلاة الفجر
~~حتى تطلع الشمس» وهو بعمومه متناول للفرائض فأخرجوها منه بالمعنى
PageV01P264
# وهو أن الكراهة كانت لحق الفرض ليصير الوقت كالمشغول
~~به لا بمعنى في الوقت فلم يظهر في حق الفرائض، وقد بحث فيه المحقق ابن
~~الهمام بأن هذا الاعتبار لا دليل عليه، ثم النظر إليه يستلزم نقيض قولهم
~~العبرة في المنصوص عليه لعين النص لا لمعنى النص؛ لأنه يستلزم معارضة النص
~~بالمعنى والنظر إلى النصوص يفيد منع القضاء تقديما للنهي العام على حديث
~~التذكر نعم يمكن إخراج صلاة الجنازة وسجدة التلاوة بأنهما ليسا بصلاة مطلقة
~~ويكفي في إخراج القضاء من الفساد العلم بأن النهي ليس بمعنى في الوقت وذلك
~~هو الموجب للفساد، وأما من الكراهة ففيه ما سبق. اه.
# والحاصل أن الدليل يقتضي ثبوت الكراهة في كل صلاة وتخصيصه بلا مخصص شرعي
~~لا يجوز أطلق في الفائتة فشملت الوتر؛ لأنه واجب على قوله، وأما على قولهما
~~فهو سنة فينبغي أن لا يقضي بعد طلوع الفجر لكراهة التنفل فيه لكن في القنية
~~الوتر يقضى بعد طلوع الفجر بالإجماع بخلاف سائر السنن. اه.
# ولا يخفى ما فيه واقتصر على الثلاثة ليفيد أن بقية الواجبات من الصلاة
~~داخل في النفل فيكره فيهما كالمنذور خلافا لأبي يوسف وما شرع فيه من النفل،
~~ثم أفسده وركعتي الطواف؛ لأن ما التزمه بالنذر نفل؛ لأن النذر سبب موضوع
~~لالتزامه بخلاف سجود التلاوة؛ لأنها ليست بنفل؛ لأن التنفل بالسجدة غير
~~مشروع فيكون واجبا بإيجاب الله تعالى ولأنه ms0451 تعلق وجوب النذر بسبب من جهته
~~وسجدة التلاوة بإيجابه تعالى وإن كانت التلاوة فعله كجمع المال فعله ووجوب
~~الزكاة بإيجاب الشرع وفي فتح القدير، وقد يقال: وجوب السجدة في التحقيق
~~متعلق بالسماع لا بالاستماع ولا التلاوة وذلك ليس فعلا من المكلف بل وصف
~~خلقي فيه بخلاف النذر والطواف والشروع فعله ولولاه لكانت الصلاة نفلا. اه.
# وهو قاصر على السامع للتلاوة؛ لأن السبب في حقه السماع على خلاف فيه،
~~وأما التالي فاتفقوا على أن السبب في حقه إنما هو التلاوة ولا السماع وأطلق
~~في التنفل فشمل ما له سبب وما ليس له فتكره تحية المسجد فيهما للعموم وهو
~~مقدم على عموم قوله - صلى الله عليه وسلم - «من دخل المسجد فليركع ركعتين»
~~؛ لأنه مبيح وذلك حاظر وأشار إلى أنه لو شرع في النفل في وقت مستحب، ثم
~~أفسده، ثم قضاه فيهما فإنه لا يسقط عن ذمته كما في المحيط وإلى أنه لو أفسد
~~منه الفجر، ثم قضاها بعد صلاة الفجر فإنه لا يجوز على الأصح وقيل يجوز
~~والأحسن أن يشرع في السنة، ثم يكبر بالفريضة فلا يكون مفسدا للعمل ويكون
~~منتقلا من عمل إلى عمل، كذا في الظهيرية وفيه نظر؛ لأنه إذا كبر للفريضة
~~فقد أفسد السنة كما صرحوا به في باب ما يفسد الصلاة وفي شرح المجمع لابن
~~الملك ما قاله بعض الفقهاء من أنه إذا أقيم للفجر وخاف رجل فوت الفرض يشرع
~~في السنة فيقطعها فيقضيها قبل الطلوع مردود لكراهة قضاء التنفل الذي أفسده
~~فيه على أن الأمر بالشروع للقطع قبيح شرعا وإلى أنه لا يكره التنفل قبل
~~صلاة العصر في وقته وإلى أن لصلاة العصر مدخلا في كراهة النوافل فينشأ عنه
~~كراهة التطوع بعد العصر المجموعة إلى الظهر في وقت الظهر بعرفات فيما يظهر
~~ولم أقف على التصريح به لأحد من أهل المذهب، كذا في شرح منية المصلي واعلم
~~أن قضاء الفائتة وما معها لا تكره بعد صلاة العصر إلى غاية التغير لا إلى
~~الغروب كما هو ظاهر كلامه. ms0452
# (قوله: وبعد طلوع الفجر بأكثر من سنة الفجر) أي ومنع عن التنفل بعد طلوع
~~الفجر قبل صلاة الفجر بأكثر من سنته
PageV01P265
# قصدا لما رواه أحمد وأبو داود «لا صلاة بعد الصبح إلا
~~ركعتين» وفي رواية الطبراني «إذا طلع الفجر فلا تصلوا إلا ركعتين» قيدنا
~~بكونه قصدا لما في الظهيرية
# ولو شرع في التطوع قبل طلوع الفجر فلما صلى ركعة طلع الفجر قيل يقطع
~~الصلاة وقيل يتمها والأصح أنه يتمها ولا تنوب عن سنة الفجر على الأصح ولو
~~اقتصر المصنف وقال عن التنفل بعد طلوع الفجر بأكثر من سنته وبعد صلاة العصر
~~لأغناه عن التطويل كما لا يخفى، وإنما أتى بالفجر ثانيا ظاهرا ولم يقل
~~بسنته مضمرا؛ لأنها ليست سنة الفجر بمعنى الزمن، وإنما هي سنة صلاة الفجر
~~فهو على حذف مضاف أي بأكثر من سنة صلاة الفجر وفي المجتبى تخفف القراءة في
~~ركعتي الفجر قيد بالتنفل؛ لأن قضاء الفائتة بعد طلوع الفجر ليس بمكروه لأن
~~النهي عن التنفل فيه لحق ركعتي الفجر حتى يكون كالمشغول بها؛ لأن الوقت
~~متعين لها حتى لو نوى تطوعا كان عن سنة الفجر من غير تعيين منه فلا يظهر في
~~حق الفرض؛ لأنه فوقها والبحث المتقدم لابن الهمام يجري هنا للنهي الذي
~~ذكرناه في المسألة السابقة وفي العناية.
# والحاصل أن ما كان النهي فيه لمعنى في الوقت أثر في الفرائض والنوافل
~~جميعا، وما كان لمعنى في غيره أثر في النوافل دون الفرائض وما هو في معناه.
~~اه.
# (قوله: وقبل المغرب) أي ومنع عن التنفل بعد غروب الشمس قبل صلاة المغرب
~~لما رواه أبو داود «سئل ابن عمر - رضي الله عنهما - عن الركعتين قبل المغرب
~~فقال ما رأيت أحدا على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصليهما» وهو
~~يقتضي نفي المندوبية، أما ثبوت الكراهة فلا إلا أن يدل دليل آخر وما ذكر من
~~استلزام تأخير المغرب فقد قدمنا عن القنية استثناء القليل والركعتان لا
~~تزيد على القليل إذ تجوز فيهما وفي صحيح البخاري أنه - صلى ms0453 الله عليه وسلم
~~- قال «صلوا قبل المغرب ركعتين» وهو أمر ندب وهو الذي ينبغي اعتقاده في هذه
~~المسألة والله الموفق وما ذكروه في الجواب لا يدفعه قيدنا بالتنفل؛ لأنه
~~يجوز قضاء الفائتة وصلاة الجنازة وسجدة التلاوة في هذا الوقت كما صرح به
~~غير واحد كقاضي خان وصاحب الخلاصة يعني من غير كراهة، وقد قدمنا أنه يبدأ
~~بصلاة المغرب، ثم يصلون على الجنازة، ثم يأتون بالسنة ولعله بيان الأفضل
~~وفي شرح المنية معزيا إلى حجة الدين البلخي أن الفتوى على تأخير صلاة
~~الجنازة عن سنة الجمعة وهي سنة فعلى هذا تؤخر عن سنة المغرب؛ لأنها آكد.
# (قوله: ووقت الخطبة) أي ومنع عن التنفل وقت الخطبة؛ لأن الاستماع فرض
~~والأمر بالمعروف حرام وقتها لرواية الصحيحين «إذا قلت: لصاحبك انصت والإمام
~~يخطب فقد لغوت» فكيف بالتنفل، وأما ما رواه الجماعة عن جابر «أن رجلا جاء
~~إلى الجمعة والنبي - صلى الله عليه وسلم -
PageV01P266
# يخطب فقال أصليت يا فلان قال لا قال صل ركعتين وتجوز
~~فيهما» وسماه النسائي سليكا الغطفاني فالجواب أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~أمسك له حتى فرغ من صلاته كما صرح به الدارقطني من رواية أنس أو كان ذلك
~~قبل الشروع في الخطبة كما ذكره النسائي، كذا في شرح النقاية واقتصر الشارح
~~على الأول وفي كل منهما نظر إذ النفل مكروه بعد خروج الإمام للخطبة قبل
~~الخطبة ووقتها سواء أمسك الخطيب عنها أو لا، أطلق الخطبة فشملت كل خطبة
~~سواء كانت خطبة جمعة أو عيد أو كسوف أو استسقاء كما في الخانية أو حج وهي
~~ثلاث أو ختم أي ختم القرآن كما في المجتبى أو خطبة نكاح وهي مندوبة كما في
~~شرح منية المصلي وإلى هنا صارت الأوقات التي تكره الصلاة فيها ثمانية على
~~ما ذكره المصنف وسيأتي أنه إذا خرج الإمام إلى الخطبة فلا صلاة ولا كلام
~~فلذا لم يذكره هنا ومنها إذا أقيمت الصلاة فإن التطوع مكروه إلا سنة الفجر
~~إن لم يخف فوت الجماعة ومنها التنفل قبل صلاة العيدين ms0454 مطلقا وبعدها في
~~المسجد لا في البيت ومنها التنفل بين صلاتي الجمع بعرفة ومزدلفة ومنها وقت
~~المكتوبة إذا ضاق يكره أداء غير المكتوبة فيه ومنها وقت مدافعة الأخبثين
~~ومنها وقت حضور الطعام إذا كانت النفس تائقة إليه والوقت الذي يوجد فيه ما
~~يشغل البال من أفعال الصلاة ويخل بالخشوع كائنا ما كان ذلك الشاغل، كذا في
~~شرح منية المصلي وذكر في غاية البيان من الأوقات المكروهة ما بعد نصف الليل
~~لأداء العشاء لا غير وفيه نظر إذ ليس هو وقت كراهة، وإنما الكراهة في
~~التأخير فقط.
# (قوله: وعن الجمع بين الصلاتين في وقت بعذر) أي منع عن الجمع بينهما في
~~وقت واحد بسبب العذر للنصوص القطعية بتعيين الأوقات فلا يجوز تركه إلا
~~بدليل مثله ولرواية الصحيحين قال عبد الله بن مسعود «والذي لا إله غيره ما
~~صلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صلاة قط إلا لوقتها إلا صلاتين جمع
~~بين الظهر والعصر بعرفة وبين المغرب والعشاء بجمع» ، وأما ما روي من الجمع
~~بينهما فمحمول على الجمع فعلا بأن صلى الأولى في آخر وقتها والثانية في أول
~~وقتها ويحمل تصريح الراوي بالوقت على المجاز لقربه منه والمنع عن الجمع
~~المذكور عندنا مقتض للفساد إن كان جمع تقديم وللحرمة إن كان جمع تأخير مع
~~الصحة كما لا يخفى وذهب الشافعي وغيره من الأئمة إلى جواز الجمع للمسافر
~~بين الظهر والعصر وبين المغرب والعشاء، وقد شاهدت كثيرا من الناس في
~~الأسفار خصوصا في سفر الحج ماشين على هذا تقليدا للإمام الشافعي في ذلك إلا
~~أنهم يخلون بما ذكرت الشافعية في كتبهم من الشروط له فأحببت إيرادها إبانة
~~لفعله على وجهه لمريده، اعلم أنهم بعد أن اتفقوا على أن فعل كل صلاة في
~~وقتها أفضل إلا للحاج في الظهر والعصر بعرفة وفي حق المغرب والعشاء بمزدلفة
~~قالوا شروط التقديم ثلاثة البداءة بالأولى ونية الجمع بينهما ومحل هذه
~~النية عند التحريم أعني في الأولى ويجوز في أثنائها في الأظهر ولو نوى مع
~~السلام منها ms0455 جاز على الأصح والموالاة بأن لا يطول بينهما فصل، فإن طال وجب
~~تأخير الثانية إلى وقتها ولا يضر فصل يسير وما عده العرف فصلا طويلا فهو
~~طويل يضر ومالا فلا وللمتيمم الجمع على الصحيح ولا يشترط على الصحيح في
~~جوازنا تأخير الأولى إلى الثانية سوى تأخيرها بنية الجمع بينهما والأصح أنه
~~إن نوى، وقد بقي من الوقت ما يسع ركعة كفى على ما في الرافعي والروضة
~~واعتبر في شرح المهذب قدر الصلاة، فإن لم ينو كما ذكرنا وأخر عصى في
~~التأخير وكانت صلاته قضاء قالوا وإذا كان سائرا وقت الأولى فتأخيرها إلى
~~وقت الثانية أفضل، وإن كان نازلا فتقديم الثانية إلى وقت الأولى أفضل ذكره
~~ابن أمير حاج في مناسكه والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [باب الأذان]
PageV01P267
# هو لغة الإعلام ومنه قوله تعالى {وأذان من الله
~~ورسوله} [التوبة: 3] وشرعا إعلام مخصوص في وقت مخصوص وسببه الابتدائي أذان
~~جبريل - عليه السلام - ليلة الإسراء وإقامته حين صلى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - إماما بالملائكة وأرواح الأنبياء، ثم رؤيا عبد الله بن زيد الملك
~~النازل من السماء في المنام وهو مشهور وصححه الإسبيجابي واختلف في هذا
~~الملك فقيل جبريل وقيل غيره، كذا في العناية والبقائي دخول الوقت ودليله
~~الكتاب {إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة} [الجمعة: 9] والسنة والإجماع وصفته
~~ستأتي وركنه الألفاظ المخصوصة وكيفيته معلومة، وأما سننه فنوعان سنن في نفس
~~الأذان وسنن في صفات المؤذن، أما الأول فسيأتي، وأما الثاني فأن يكون رجلا
~~عاقلا ثقة عالما بالسنة وأوقات الصلاة فأذان الصبي العاقل ليس بمستحب ولا
~~مكروه في ظاهر الرواية فلا يعاد ويشهد له الحديث «وليؤذن لكم خياركم»
~~وصرحوا بكراهة أذان الفاسق من غير تقييد بكونه عالما أو غيره، ثم يدخل في
~~كونه خيارا أن لا يأخذ على الأذان أجرا فإنه لا يحل للمؤذن ولا للإمام
~~لحديث أبي داود «واتخذ مؤذنا لا يأخذ على الأذان أجرا» قالوا: فإن لم
~~يشارطهم على شيء لكن عرفوا حاجته فجمعوا له في وقت شيئا كان حسنا ويطيب له ms0456
~~وعلى هذا المفتي لا يحل له أخذ شيء على ذلك لكن ينبغي للقوم أن يهدوا إليه،
~~كذا في فتح القدير وهو على قول المتقدمين
# أما على المختار للفتوى في زماننا فيجوز أخذ الأجر للإمام والمؤذن
~~والمعلم والمفتي كما صرحوا به في كتاب الإجارات وفي فتاوى قاضي خان المؤذن
~~إذا لم يكن عالما بأوقات الصلاة لا يستحق ثواب المؤذنين قال في فتح القدير
~~ففي أخذ الأجر أولى. اه.
# وقد يمنع لما أنه في الأول للجهالة الموقعة في الغرر لغيره بخلافه في
~~الثاني وهل يستحق المعلوم المقدر في الوقف للمؤذن لم أره في كلام أئمتنا
~~وصرح النووي في شرح المهذب بأنه لم يصح أذانه فيمن يولي ويرتب للأذان
~~واختلف هل الأذان أفضل أم الإمامة قيل بالأول للآية {ومن أحسن قولا ممن دعا
~~إلى الله} [فصلت: 33] فسرته عائشة بالمؤذنين وللحديث «المؤذنون أطول أعناقا
~~يوم القيامة» واختلف في معناه على أقوال قيل أطول الناس رجاء يقال طال عنقي
~~إلى وعدك أي رجائي وقيل أكثر الناس اتباعا يوم القيامة؛ لأنه يتبعهم كل من
~~يصلي بأذانهم يقال جاءني عنق من الناس أي جماعة وقيل أعناقهم تطول حتى لا
~~يلجمهم العرق يوم القيامة وقيل إعناقا بكسر الهمزة أي هم أشد الناس إسراعا
~~في السير وقيل الإمامة أفضل؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - والخلفاء من
~~بعده كانوا أئمة ولم يكونوا مؤذنين وهم لا يختارون من الأمور إلا أفضلها
~~وقيل هما سواء
# وذكر الفخر الرازي في تفسير سورة المؤمنون إن بعض العلماء اختار الإمامة
~~فقيل له في ذلك فقال أخاف إن تركت الفاتحة أن يعاتبني الشافعي وإن قرأتها
~~مع الإمام أن يعاتبني أبو حنيفة فاخترت الإمامة طلبا للخلاص من هذا
~~الاختلاف. اه.
# وقد كنت أختارها لهذا المعنى بعينه قبل الاطلاع على هذا النقل والله
~~الموفق واختار المحقق ابن الهمام أنها أفضل لما ذكرناه وقول عمر لولا
~~الخليفى لأذنت لا يستلزم تفضيله عليها بل مراده لأذنت مع الإمامة لا مع
~~تركها فيفيد أن الأفضل كون الإمام هو المؤذن وهذا ms0457 مذهبنا وعليه كان أبو
~~حنيفة كما علم من إخباره. اه.
# وفي القنية وينبغي أن يكون المؤذن مهيبا ويتفقد أحوال الناس ويزجر
~~المتخلفين عن الجماعات ولا يؤذن لقوم آخرين إذا صلى في مكانه ويسن الأذان
~~في موضع عال والإقامة على الأرض وفي أذان المغرب اختلاف المشايخ. اه.
# والظاهر أنه يسن المكان العالي في أذان المغرب أيضا كما سيأتي وفي السراج
~~الوهاج وينبغي للمؤذن أن يؤذن في موضع يكون أسمع للجيران ويرفع صوته ولا
~~يجهد نفسه؛ لأنه يتضرر بذلك وفي الخلاصة ولا يؤذن في المسجد وفي الظهيرية
~~وولاية الأذان والإقامة لمن بنى المسجد وإن كان فاسقا
PageV01P268
# والقوم كارهون له وكذا الإمامة إلا أن ههنا استثنى
~~الفاسق اه. يعني في الإمامة.
# (قوله: سن للفرائض) أي سن الأذان للصلوات الخمس والجمعة سنة مؤكدة قوية
~~قريبة من الواجب حتى أطلق بعضهم عليه الوجوب ولهذا قال محمد لو اجتمع أهل
~~بلد على تركه قاتلناهم عليه وعند أبي يوسف يحبسون ويضربون وهو يدل على
~~تأكده لا على وجوبه؛ لأن المقاتلة لما يلزم من الاجتماع على تركه من
~~استخفافهم بالدين بخفض أعلامه؛ لأن الأذان من إعلام الدين كذلك واختار في
~~فتح القدير وجوبه؛ لأن عدم الترك مرة دليل الوجوب ولا يظهر كونه على
~~الكفاية وإلا لم يأثم أهل بلدة بالاجتماع على تركه إذا قام به غيرهم ولم
~~يضربوا ولم يحبسوا واستشهد على ذلك بما في معراج الدراية عن أبي حنيفة وأبي
~~يوسف صلوا في الحضر الظهر أو العصر بلا أذان ولا إقامة أخطئوا السنة
~~وأثموا. اه.
# والجواب أن المواظبة المقرونة بعدم الترك مرة لما اقترنت بعدم الإنكار
~~على من لم يفعله كانت دليل السنية لا الوجوب كما صرح به في فتح القدير في
~~باب الاعتكاف والظاهر كونه على الكفاية بمعنى أنه إذا فعل في بلد سقطت
~~المقاتلة عن أهلها لا بمعنى أنه إذا أذن واحد في بلد سقط عن سائر الناس من
~~غير أهل تلك البلدة إذ لم يحصل به إظهار أعلام الدين ولو لم يكن على
~~الكفاية ms0458 بهذا المعنى لكان سنة في حق كل أحد وليس كذلك إذ أذان الحي يكفينا
~~كما سيأتي والاستشهاد بالإثم على تركه لا يدل على الوجوب عندنا؛ لأنه مشترك
~~بين الواجب والسنة المؤكدة ولهذا كان الصحيح أنه يأثم إذا ترك سنن الصلوات
~~المؤكدة كما سيأتي في باب النوافل إن شاء الله تعالى ولعل الإثم مقول
~~بالتشكيك بعضه أقوى من بعض ولهذا صرح في الرواية بالسنية حيث قال أخطئوا
~~السنة وفي غاية البيان والمحيط والقولان متقاربان؛ لأن السنة المؤكدة في
~~معنى الواجب في حق لحوق الإثم لتاركهما. اه.
# وخرج بالفرائض ما عداها فلا أذان للوتر ولا للعيد ولا للجنائز ولا للكسوف
~~والاستسقاء والتراويح والسنن الرواتب؛ لأنها اتباع للفرائض والوتر وإن كان
~~واجبا عنده لكنه يؤدى في وقت العشاء فاكتفى بأذانه لا لأن الأذان لهما على
~~الصحيح كما ذكره الشارح. (قوله: بلا ترجيع) أي ليس فيه ترجيع وهو أن يخفض
~~بالشهادتين صوته، ثم يرجع فيرفع بهما صوته «؛ لأن بلالا كان لا يرجع وأبو
~~محذورة رجع بأمره - صلى الله عليه وسلم - للتعليم» كما كان عادته في تعليم
~~أصحابه لا؛ لأنه سنة ولأن المقصود منه الإعلام ولا يحصل بالإخفاء فصار
~~كسائر كلماته والظاهر من عباراتهم أن الترجيع عندنا مباح
PageV01P269
# فيه ليس بسنة ولا مكروه لكن ذكر الشارح وغيره أنه لا
~~يحل الترجيع بقراءة القرآن ولا التطريب فيه والظاهر أن الترجيع هنا ليس هو
~~الترجيع في الأذان بل هو التغني وفي غاية البيان معزيا إلى ابن سعد في
~~الطبقات «كان لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثلاثة مؤذنين: بلال وأبو
~~محذورة وعمرو بن أم مكتوم فإذا غاب بلال أذن أبو محذورة وإذا غاب أبو
~~محذورة أذن عمرو» قال الترمذي أبو محذورة اسمه سمرة بن معير.
# (قوله: ولحن) أي ليس فيه لحن أي تلحين وهو كما في المغرب التطريب والترنم
~~يقال لحن في قراءته تلحينا طرب فيها وترنم، وأما اللحن فهو الفطنة والفهم
~~لما لا يفطن له غيره ومنه الحديث «لعل بعضكم ألحن بحجته من بعض» وفي الصحاح ms0459
~~اللحن الخطأ في الإعراب والتلحين التخطئة والمناسب هنا المعنى الأول
~~والثالث ولهذا فسره ابن الملك بالتغني بحيث يؤدي إلى تغيير كلماته، وقد
~~صرحوا بأنه لا يحل فيه وتحسين الصوت لا بأس به من غير تغن، كذا في الخلاصة
~~وظاهره أن تركه أولى لكن في فتح القدير وتحسين الصوت مطلوب ولا تلازم
~~بينهما وقيده الحلواني بما هو ذكر فلا بأس بإدخال المد في الحيعلتين فظهر
~~من هذا أن التلحين هو إخراج الحرف عما يجوز له في الأداء من نقص من الحروف
~~أو من كيفياتها وهي الحركات والسكنات أو زيادة شيء فيها وأشار إلى أنه لا
~~يحل سماع المؤذن إذا لحن كما صرحوا به ودل كلامه أنه لا يحل في القراءة
~~أيضا بل أولى قراءة وسماعا وقيده بالتلحين؛ لأن التفخيم لا بأس به؛ لأنه
~~أحد اللغتين، كذا في المبسوط وفي المغرب أنه تغليظ اللام في اسم الله تعالى
~~وهو لغة أهل الحجاز ومن يليهم من العرب وذكر في الكافي خلافا فيه بين
~~القراء وصرح الشارح بكراهة الخطأ في إعراب كلماته. (قوله: ويزيد بعد فلاح
~~أذان الفجر الصلاة خير من النوم مرتين) «لحديث بلال حيث ذكرها حين وجد
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - نائما فلما انتبه أخبره به فاستحسنه وقال
~~اجعله في أذانك» وهو للندب بقرينة قوله ما أحسن هذا، وإنما خص الفجر به؛
~~لأنه وقت نوم وغفلة فخص بزيادة الإعلام دون العشاء؛ لأن النوم قبلها مكروه
~~أو نادر، وإنما كان النوم مشاركا للصلاة في أصل الخيرية؛ لأنه قد يكون
~~عبادة كما إذا كان وسيلة إلى تحصيل طاعة أو ترك معصية أو لأن النوم راحة في
~~الدنيا والصلاة راحة في الآخرة فتكون الراحة في الآخرة أفضل وفي قوله بعد
~~فلاح أذان الفجر رد على من يقول: إن محلها بعد الأذان بتمامه وهو اختيار
~~الفضلي هكذا في المستصفى.
# (قوله: والإقامة مثله) أي مثل الأذان في كونه سنة الفرائض فقط وفي عدد
~~كلماته وفي ترتيبها لحديث الملك النازل من السماء فإنه أذن مثنى مثنى وأقام ms0460
~~مثنى مثنى ولحديث الترمذي عن أبي محذورة «علمني رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - الأذان تسع عشرة كلمة والإقامة سبع عشرة كلمة» ، وإنما قال تسع عشرة
~~كلمة لأجل الترجيع وإلا فالأذان عندنا خمس عشرة كلمة وهذا الحديث لم يعمل
~~بمجموعه الفريقان فإن الشافعية لا يقولون بتثنية الإقامة والحنفية لا
~~يقولون بالترجيع، وأما ما رواه البخاري «أمر بلال أن يشفع الأذان ويوتر
~~الإقامة» فمحمول على إيتار صوتها بأن يحدر فيها كما هو المتوارث ليوافق ما
~~رويناه من النص الغير المحتمل لا إيتار ألفاظها ويدل عليه أن الشافعية لا
~~يقولون بإيتار التكبير بل هو مثنى في الإقامة عندهم، وقد قال الطحاوي
~~تواترت الآثار عن بلال أنه كان يثني الإقامة حتى مات، وفي الخلاصة وإن أذن
~~رجل وأقام آخر بإذنه لا بأس به وإن لم يرض به الأول يكره وهذا اختيار
~~الإمام خواهر زاده وجواب الرواية أنه لا بأس به مطلقا ويدل عليه إطلاق ما
~~في المجمع حيث قال: ولا نكرهها من غيره فما ذكره ابن الملك في شرحه من أنه
~~لو حضر ولم يرض بإقامة غيره يكره اتفاقا فيه نظر
# وفي الفتاوى الظهيرية والأفضل
PageV01P270
# أن يكون المقيم هو المؤذن ولو أقام غيره جاز والظاهر
~~أن الإقامة آكد في السنية من الأذان كما صرح به في فتح القدير ولهذا قالوا
~~يكره تركها للمسافر دون الأذان، وقالوا إن المرأة تقيم ولا تؤذن وفي
~~الخلاصة والإقامة أفضل من الأذان وفي القنية ذكر في الصلاة أنه كان محدثا
~~فقدم رجلا جاء ساعتئذ لا تسن إعادة الإقامة ويدخل في المثلية تحويل وجهه
~~بالصلاة والفلاح فيها كالأذان ورفع الصوت بها كهو كما صرح به في القنية إلا
~~أن الإقامة أخفض منه كما في غاية البيان فقول الشارح في عدد الكلمات فيه
~~نظر. (قوله ويزيد بعد فلاحها قد قامت الصلاة مرتين) لحديث أبي محذورة وفي
~~روضة الناطفي أكره للمؤذن أن يمشي في إقامته وفي الخلاصة إذا انتهى المؤذن
~~إلى قد قامت الصلاة إن شاء أتمها في مكانه وإن شاء ms0461 مشى إلى مكان الصلاة
~~إماما كان المؤذن أو غيره وفي السراج الوهاج إن كان المؤذن غير الإمام
~~أتمها في موضع البداية من غير خلاف وفي الظهيرية ولو أخذ المؤذن في الإقامة
~~ودخل رجل في المسجد فإنه يقعد إلى أن يقوم الإمام في مصلاه وفي القنية ولا
~~ينتظر المؤذن ولا الإمام لواحد بعينه بعد اجتماع أهل المحلة إلا أن يكون
~~شريرا وفي الوقت سعة فيعذر وقيل يؤخر.
# (قوله: ويترسل فيه ويحدر فيها) أي يتمهل في الأذان ويسرع في الإقامة وحده
~~أن يفصل بين كلمتي الأذان بسكتة بخلاف الإقامة للتوارث ولحديث الترمذي أنه
~~- صلى الله عليه وسلم - قال لبلال «إذا أذنت فترسل في أذانك وإذا أقمت
~~فاحدر» فكان سنة فيكره تركه ولأن المقصود من الأذان الإعلام والترسل بحاله
~~أليق ومن الإقامة الشروع في الصلاة والحدر بحاله أليق وفسر الترسل في
~~الفوائد بإطالة كلمات الأذان والحدر قصرها وإيجازها وفي الظهيرية ولو جعل
~~الأذان إقامة يعيد الأذان ولو جعل الإقامة أذانا لا يعيد؛ لأن تكرار الأذان
~~مشروع دون الإقامة فما ذكره المصنف في الكافي من أنه لو ترسل فيهما أو حدر
~~فيهما أو ترسل في الإقامة وحدر في الأذان جاز لحصول المقصود وهو الإعلام
~~وترك ما هو زينة لا يضر يدل على عدم الكراهة والإعادة، وفي فتاوى قاضي خان
~~أذن ومكث ساعة، ثم أخذ في الإقامة فظنها أذانا فصنع كالأذان فعرف يستقبل
~~الإقامة؛ لأن السنة في الإقامة الحدر فإذا ترسل ترك سنة الإقامة وصار كأنه
~~أذن مرتين. اه.
# لكن قال في المحيط ولو جعل الأذان إقامة لا يستقبل ولو جعل الإقامة أذانا
~~يستقبل؛ لأن في الإقامة التغير وقع من أولها إلى آخرها؛ لأنه لم يأت بسنتها
~~وهو الحدر وفي الأذان التغير من آخره؛ لأنه أتى بسنته في أوله وهو الترسل
~~فلهذا لا يعيد. اه.
# وهو مخالف لما في الظهيرية لكن تعليله يفيد أن المراد بجعل الأذان إقامة
~~أنه أتى فيه بقوله قد قامت الصلاة مرتين فليكن هو المراد مما في الظهيرية
~~وتصير مسألة أخرى ms0462 غير ما في الخانية والكافي وهو الظاهر ويسكن كلمات الأذان
~~والإقامة لكن في الأذان ينوي الحقيقة وفي الإقامة ينوي الوقف
PageV01P271
# ذكره الشارح وفي المبتغى والتكبير جزم وفي المضمرات
~~أنه بالخيار في التكبيرات إن شاء ذكره بالرفع وإن شاء ذكره بالجزم وإن كرر
~~التكبير مرارا فالاسم الكريم مرفوع في كل مرة وذكر أكبر فيما عدا المرة
~~الأخيرة بالرفع وفي المرة الأخيرة هو بالخيار إن شاء ذكره بالرفع وإن شاء
~~ذكره بالجزم.
# (قوله: ويستقبل بهما القبلة) أي بالآذان والإقامة لفعل الملك النازل من
~~السماء وللتوارث عن بلال ولو ترك الاستقبال جاز لحصول المقصود ويكره
~~لمخالفة السنة، كذا في الهداية والظاهر أنها كراهة تنزيه لما في المحيط
~~وإذا انتهى إلى الصلاة والفلاح حول وجهه يمنة ويسرة ولا يحول قدميه لأنه في
~~حالة الذكر والثناء على الله تعالى والشهادة له بالوحدانية ولنبيه بالرسالة
~~فالأحسن أن يكون مستقبلا، فأما الصلاة والفلاح دعاء إلى الصلاة وأحسن أحوال
~~الداعي أن يكون مقبلا على المدعوين ويستثنى من سنية الاستقبال ما إذا أذن
~~راكبا فإنه لا يسن الاستقبال، بخلاف ما إذا كان ماشيا ذكره في الظهيرية عن
~~محمد. (قوله: ولا يتكلم فيهما) أي في الأذان والإقامة لما فيه من ترك
~~الموالاة ولأنه ذكر معظم كالخطبة أطلقه فشمل كل كلام فلا يحمد لو عطس هو
~~ولا يشمت عاطسا ولا يسلم ولا يرد السلام وفيه خلاف والصحيح ما عن أبي يوسف
~~أنه لا يلزمه الرد لا بعده ولا قبله في نفسه وكذا لو سلم على المصلي أو
~~القارئ أو الخطيب وأجمعوا أن المتغوط لا يلزمه الرد في الحال ولا بعده؛ لأن
~~السلام عليه حرام بخلاف من في الحمام إذا كان بمئزر وفي فتاوى قاضي خان إذا
~~سلم على القاضي والمدرس قالوا: لا يجب عليه الرد. اه.
# ومثله ذكر في سلام المكدي ولو تكلم المؤذن في أذانه استأنفه، كذا في فتح
~~القدير وفي الخلاصة وإن تكلم بكلام يسير لا يلزمه الاستقبال وفي الظهيرية
~~والتنحنح في الأذان مكروه إذا لم يكن لتحصيل الصوت ms0463 وفي الخلاصة وكذا في
~~الإقامة وإن قدم في أذانه وإقامته شيئا بأن قال أولا أشهد أن محمدا رسول
~~الله، ثم قال: أشهد أن لا إله إلا الله فعليه أن يعيد الأول. (قوله: ويلتفت
~~يمينا وشمالا بالصلاة والفلاح) لما قدمناه ولفعل بلال - رضي الله عنه - على
~~ما رواه الجماعة، ثم أطلقه فشمل ما إذا كان وحده على الصحيح لكونه سنة
~~الأذان فلا يتركه خلافا للحلواني لعدم الحاجة إليه وفي السراج الوهاج أنه
~~من سنن الأذان فلا يخل المنفرد بشيء منها حتى قالوا في الذي يؤذن للمولود
~~ينبغي أن يحول. اه.
# وقيد باليمين والشمال؛ لأنه لا يحول وراءه لما فيه من استدبار القبلة ولا
~~أمامه لحصول الإعلام في الجملة بغيرها من كلمات الأذان وقوله بالصلاة
~~والفلاح لف ونشر مرتب يعني أنه يلتفت يمينا بالصلاة وشمالا بالفلاح وهو
~~الصحيح خلافا لمن قال: إن الصلاة باليمين والشمال والفلاح كذلك، وفي فتح
~~القدير أنه الأوجه ولم يبين وجهه وقيد بالالتفات؛ لأنه لا يحول قدميه لما
~~رواه الدارقطني عن بلال قال «أمرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا
~~أذنا أو أقمنا أن لا نزيل أقدامنا عن مواضعها» وأطلق في الالتفات ولم يقيده
~~بالأذان وقدمنا عن الغنية أنه يحول في الإقامة أيضا وفي السراج الوهاج لا
~~يحول فيها؛ لأنها لإعلام الحاضرين بخلاف الأذان فإنه إعلام للغائبين، وقيل
~~يحول إذا كان الموضع متسعا. (قوله: ويستدير في صومعته) يعني إن لم يتم
~~الإعلام بتحويل وجهه مع ثبات قدميه فإنه يستدير في المئذنة ليحصل التمام
~~والصومعة المنارة وهي في الأصل متعبد الراهب ذكره العيني ولم يكن في زمنه -
~~صلى الله عليه وسلم - مئذنة، لكن روى أبو داود من حديث عروة بن الزبير عن
~~امرأة من بني النجار قالت كان بيتي من أطول بيت بحول المسجد فكان بلال يأتي
~~بسحر فيجلس عليه ينظر إلى الفجر فإذا رآه أذن وفي القنية يؤذن المؤذن فتعوي
~~الكلاب فله ضربها إن ظن أنها تمتنع بضربه وإلا فلا وفي الخلاصة.
# ومن سمع الأذان فعليه أن ms0464 يجيب وإن كان جنبا؛ لأن
PageV01P272
# إجابة المؤذن ليست بأذان وفي فتاوى قاضي خان إجابة
~~المؤذن فضيلة وإن تركها لا يأثم، وأما قوله - عليه الصلاة والسلام - «من لم
~~يجب الأذان فلا صلاة له» فمعناه الإجابة بالقدم لا باللسان فقط، وفي المحيط
~~يجب على السامع للأذان الإجابة ويقول مكان حي على الصلاة لا حول ولا قوة
~~إلا بالله ومكان حي على الفلاح ما شاء الله كان وما لم يشأ لم يكن؛ لأن
~~إعادة ذلك يشبه الاستهزاء؛ لأنه ليس بتسبيح ولا تهليل وكذا إذا قال الصلاة
~~خير من النوم فإنه يقول صدقت وبررت ولا يقرأ السامع ولا يسلم ولا يرد
~~السلام ولا يشتغل بشيء سوى الإجابة ولو كان السامع يقرأ يقطع القراءة ويجيب
~~وقال الحلواني الإجابة بالقدم لا باللسان حتى لو أجاب باللسان ولم يمش إلى
~~المسجد لا يكون مجيبا ولو كان في المسجد حين سمع الأذان ليس عليه الإجابة
~~وفي الظهيرية ولو كان الرجل في المسجد يقرأ القرآن فسمع الأذان لا يترك
~~القراءة؛ لأنه أجابه بالحضور ولو كان في منزله يترك القراءة ويجيب لعله
~~متفرع على قول الحلواني والظاهر أن الإجابة باللسان واجبة لظاهر الأمر في
~~قوله - صلى الله عليه وسلم - «إذا سمعتم المؤذن فقولوا مثل ما يقول» إذ لا
~~تظهر قرينة تصرف عنه بل ربما يظهر استنكار تركه؛ لأنه يشبه عدم الالتفات
~~إليه والتشاغل عنه وفي شرح النقاية ومن سمع الإقامة لا يجيب ولا بأس بأن
~~يشتغل بالدعاء عندهما وفي فتح القدير إن إجابة الإقامة مستحبة وفي غيره أنه
~~يقول إذا سمع قد قامت الصلاة أقامها الله وأدامها وفي التفاريق إذا كان في
~~المسجد أكثر من مؤذن أذنوا واحدا بعد واحد فالحرمة للأول وسئل ظهير الدين
~~عمن سمع في وقت من جهات ماذا عليه قال إجابة أذان مسجده بالفعل وفي فتح
~~القدير وهذا ليس مما نحن فيه إذ مقصود السائل أي مؤذن يجيب باللسان
~~استحبابا أو وجوبا والذي
PageV01P273
# ينبغي إجابة الأول سواء كان مؤذن مسجده أو غيره؛ لأنه
~~حيث سمع الأذان ms0465 ندب له الإجابة أو وجبت على القولين وفي القنية سمع الأذان
~~وهو يمشي فالأولى أن يقف ساعة ويجيب. وعن عائشة - رضي الله عنها - إذا سمع
~~الأذان فما عمل بعده فهو حرام وكانت تضع مغزلها وإبراهيم الصائغ يلقي
~~المطرقة من ورائه ورد خلف شاهدا لاشتغاله بالنسيج حالة الأذان وعن السلماني
~~كان الأمراء يوقفون أفراسهم له ويقولون كفوا. اه.
# وأما الحوقلة عند الحيعلة فهو وإن خالف ظاهر قوله - عليه السلام -
~~«فقولوا مثل ما يقول» لكنه ورد فيه حديث مفسر لذلك رواه مسلم واختار المحقق
~~في فتح القدير الجمع بين الحوقلة والحيعلة عملا بالأحاديث؛ لأنه ورد في بعض
~~الصور طلبها صريحا في مسند أبي يعلى إذا قال حي على الصلاة قال حي على
~~الصلاة إلى آخره وقولهم إنه يشبه الاستهزاء لا يتم إذ لا مانع من صحة
~~اعتبار المجيب بهما داعيا لنفسه محركا منها السواكن مخاطبا لها، وقد أطال -
~~رحمه الله - الكلام فيه وبهذا ظهر أن ما في غاية البيان من أن سامع الحيعلة
~~لا يقول مثل ما يقول المؤذن؛ لأنه يشبه الاستهزاء وما يفعله بعض الجهلة
~~فذاك ليس بشيء. اه. لأنه كيف ينسب فاعله إلى الجهل مع وروده في بعض
~~الأحاديث والأصول تشهد له؛ لأن عندنا المخصص الأول ما لم يكن متصلا لا يخصص
~~بل يعارض أو يقدم العام وقال به بعض مشايخنا كما في الظهيرية وفي فتح
~~القدير، وقد رأينا من مشايخ السلوك من كان يجمع بينهما فيدعو نفسه، ثم
~~يتبرأ من الحول والقوة ليعمل بالحديثين وفي حديث عمرو بن أبي أمامة التنصيص
~~على أن لا يسبق المؤذن بل يعقب كل جملة منه بجملة منه. اه.
# ولم أر حكم ما إذا فرغ المؤذن ولم يتابعه السامع هل يجيب بعد فراغه
~~وينبغي أنه إن طال الفصل لا يجيب وإلا يجيب وفي المجتبى في ثمانية مواضع
~~إذا سمع الأذان لا يجيب في الصلاة واستماع خطبة الجمعة وثلاث خطب الموسم
~~والجنازة وفي تعلم العلم وتعليمه والجماع والمستراح وقضاء الحاجة والتغوط،
~~قال أبو حنيفة لا ms0466 يثني بلسانه وكذا الحائض والنفساء لا يجوز أذانهما وكذا
~~ثناؤهما. اه.
# والمراد بالثناء الإجابة وكذا لا تجب الإجابة عند الأكل كما صرح به وفي
~~صحيح البخاري عن جابر - رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«من قال حين يسمع النداء اللهم رب هذه الدعوة التامة والصلاة القائمة آت
~~محمدا الوسيلة والفضيلة وابعثه مقاما محمودا الذي وعدته حلت له شفاعتي يوم
~~القيامة» وفي المجتبى من كتاب الشهادات من سمع الأذان وانتظر الإقامة في
~~بيته لا تقبل شهادته.
# (قوله: ويجعل أصبعيه في أذنيه) لقوله - صلى الله عليه وسلم - «اجعل
~~أصبعيك في أذنيك فإنه أرفع لصوتك» والأمر للندب بقرينة التعليل فلهذا لو لم
~~يفعل كان حسنا وكذا لو جعل يديه على أذنيه، فإن قيل ترك السنة كيف يكون
~~حسنا قلنا: لأن الأذان معه أحسن فإذا تركه بقي الأذان حسنا، كذا في الكافي
~~فالحسن راجع إلى الأذان، وإنما كان ذلك أبلغ في الإعلام؛ لأن الصوت يبدأ من
~~مخارج النفس فإذا سد أذنيه اجتمع النفس في الفم فخرج الصوت عاليا من غير
~~ضرورة وفيه فائدة أخرى وهي ربما لم يسمع إنسان صوته لصمم أو بعد أو غيرهما
~~فيستدل بأصبعيه على أذانه ولا يستحب وضع الأصبع في الأذن في الإقامة لما
~~قدمنا أن الإقامة أخفض من الأذان. (قوله: ويثوب) أي المؤذن والتثويب العود
~~إلى الإعلام بعد الإعلام ومنه الثيب؛ لأن مصيبها عائد إليها والثواب؛ لأن
~~منفعة عمله تعود إليه والمثابة؛ لأن الناس يعودون إليه ووقته بعد الأذان
~~على الصحيح كما ذكره قاضي خان وفسره في رواية الحسن بأن يمكث بعد الأذان
~~قدر عشرين آية، ثم يثوب، ثم يمكث كذلك، ثم يقيم وهو نوعان قديم وحادث
~~فالأول الصلاة خير من النوم وكان بعد الأذان إلا أن علماء الكوفة ألحقوه
~~بالأذان والثاني
PageV01P274
# أحدثه علماء الكوفة بين الأذان والإقامة حي على
~~الصلاة مرتين حي على الفلاح مرتين وأطلق في التثويب فأفاد أنه ليس له لفظ
~~يخصه بل تثويب كل بلد على ما تعارفوه إما بالتنحنح أو بقوله ms0467 الصلاة الصلاة
~~أو قامت قامت؛ لأنه للمبالغة في الإعلام، وإنما يحصل بما تعارفوه فعلى هذا
~~إذا أحدث الناس إعلاما مخالفا لما ذكر جاز، كذا في المجتبى
# وأفاد أنه لا يخص صلاة بل هو في سائر الصلوات وهو اختيار المتأخرين
~~لزيادة غفلة الناس وقلما يقومون عند سماع الأذان وعند المتقدمين هو مكروه
~~في غير الفجر وهو قول الجمهور كما حكاه النووي في شرح المهذب لما روي أن
~~عليا رأى مؤذنا يثوب في العشاء فقال أخرجوا هذا المبتدع من المسجد وعن ابن
~~عمر مثله ولحديث الصحيحين «من أحدث في أمرنا هذا ما ليس منه فهو رد» وأفاد
~~أنه لا يخص شخصا دون آخر فالأمير وغيره سواء وهو قول محمد؛ لأن الناس
~~سواسية في أمر الجماعة وخص أبو يوسف الأمير وكل من كان مشتغلا بمصالح
~~المسلمين كالمفتي والقاضي والمدرس بنوع إعلام بأن يقول السلام عليك أيها
~~الأمير حي على الصلاة حي على الفلاح الصلاة يرحمك الله واختاره قاضي خان
~~وغيره لكن ذكر ابن الملك أن أبا حنيفة مع محمد وعاب عليه محمد فقال أف لأبي
~~يوسف حيث يخص الأمراء بالذكر والتثويب ومال إليهم ولكن أبا يوسف - رحمه
~~الله - إنما خص أمراء زمانه؛ لأنهم كانوا مشغولين بأمور الرعية، أما إذا
~~كان مشغولا بالظلم والفسق فلا يجوز للمؤذن المرور على بابه ولا التثويب لهم
~~إلا على وجه الأمر بالمعروف والنصيحة كما في السراج الوهاج وغيره وقيد بكون
~~المثوب هو المؤذن لما في القنية معزيا للملتقط لا ينبغي لأحد أن يقول لمن
~~فوقه في العلم والجاه حان وقت الصلاة سوى المؤذن؛ لأنه استفضال لنفسه (فرع)
# في شرح المهذب للشافعية يكره أن يقال في الأذان حي على خير العمل؛ لأنه
~~لم يثبت عن النبي - صلى الله عليه وسلم - والزيادة في الأذان مكروهة. اه.
~~وقد سمعناه الآن عن الزيدية ببعض البلاد.
# (قوله: ويجلس بينهما إلا في المغرب) أي ويجلس المؤذن بين الأذان والإقامة
~~على وجه السنية إلا في المغرب فلا يسن الجلوس بل السكوت مقدار ثلاث آيات
~~قصار ms0468 أو آية طويلة أو مقدار ثلاث خطوات وهذا عند أبي حنيفة وقالا يفصل أيضا
~~في المغرب بجلسة خفيفة قدر جلوس الخطيب بين الخطبتين وهي مقدار أن تتمكن
~~مقعدته من الأرض بحيث يستقر كل عضو منه في موضعه والأصل أن الوصل بينهما في
~~سائر الصلوات مكروه إجماعا لحديث بلال «اجعل بين أذانك وإقامتك قدر ما يفرغ
~~الآكل من أكله» غير أن الفصل في سائر الصلوات بالسنة أو ما يشبهها لعدم
~~كراهية التطوع قبلها وفي المغرب كره التطوع قبله فلا يفصل به، ثم قال
~~الجلسة تحقق الفصل كما بين الخطبتين ولا يقع الفصل بالسكتة؛ لأنها توجد بين
~~كلمات الأذان ولم تعد فاصلة، وقال أبو حنيفة: إن الفصل بالسكتة أقرب إلى
~~التعجيل المستحب والمكان هنا مختلف؛ لأن السنة أن يكون الأذان في المنارة
~~والإقامة في المسجد وكذا النغمة والهيئة بخلاف خطبتي الجمعة لاتحاد المكان
~~والهيئة فلا يقع الفصل إلا بالجلسة، وفي الخلاصة ولو فعل المؤذن كما قالا
~~لا يكره عنده ولو فعل كما قال لا يكره عندهما يعني أن الاختلاف في الأفضلية 
~~وبما تقرر علم أنه يستحب التحول للإقامة إلى غيره موضع الأذان وهو متفق
~~عليه وعلم أن تأخير المغرب قدر أداء ركعتين مكروه، وقد قدمنا عن القنية أن
~~التأخير القليل لا يكره فيجب حمله على ما هو أقل من قدرهما إذا توسط فيهما
~~ليتفق كلام الأصحاب، كذا في فتح القدير ولم يذكر المصنف - رحمه الله -
~~مقدار الجلوس بينهما؛ لأنه لم يثبت في ظاهر الرواية
# وروى الحسن عن أبي حنيفة في الفجر قدر ما يقرأ عشرين آية، ثم يثوب وإن
~~صلى ركعتي الفجر بين الأذان والتثويب فحسن وفي الظهر يصلي بينهما أربع
PageV01P275
# ركعات يقرأ في كل ركعة نحو عشر آيات والعشاء كالظهر
~~وإن لم يصل فليجلس قدر ذلك ولم يذكروا هنا أنه يجلس بينهما بقدر اجتماع
~~الجماعة، مع أنهم قالوا ينبغي للمؤذن مراعاة الجماعة، فإن رآهم اجتمعوا
~~أقام وإلا انتظرهم ولعله والله أعلم أنه لم يذكر في ظاهر الرواية مقداره
~~لهذا؛ لأنه غير ms0469 منضبط. (قوله: ويؤذن للفائتة ويقيم) ؛ لأن الأذان سنة
~~للصلاة لا للوقت فإذا فاتته صلاة تقضى بأذان وإقامة لحديث أبي داود وغيره
~~«أنه - صلى الله عليه وسلم - أمر بلالا بالأذان والإقامة حين ناموا عن
~~الصبح وصلوها بعد ارتفاع الشمس» وهو الصحيح في مذهب الشافعي كما ذكره
~~النووي في شرح المهذب ولأن القضاء يحكي الأداء ولهذا يجهر الإمام بالقراءة
~~إن كانت صلاة يجهر فيها وإلا خافت بها، وذكر الشارح أن الضابط عندنا أن كل
~~فرض أداء كان أو قضاء يؤذن له ويقام سواء أدى منفردا أو بجماعة إلا الظهر
~~يوم الجمعة في المصر فإن أداءه بأذان وإقامة مكروه يروى ذلك عن علي. اه.
# ويستثنى أيضا كما في الفتح ما تؤديه النساء أو تقضيه لجماعتهن؛ لأن عائشة
~~أمتهن بغير أذان ولا إقامة حين كانت جماعتهن مشروعة وهذا يقتضي أن المنفردة
~~أيضا كذلك؛ لأن تركهما لما كان هو السنة حال شرعية الجماعة كان حال
~~الانفراد أولى أطلقه فشمل ما إذا قضاها في بيته أو في المسجد وفي المجتبى
~~معزيا إلى الحلواني أنه سنة القضاء في البيوت دون المساجد فإن فيه تشويشا
~~وتغليظا. اه.
# وإذا كانوا قد صرحوا بأن الفائتة لا تقضى في المسجد لما فيه من إظهار
~~التكاسل في إخراج الصلاة عن وقتها فالواجب الإخفاء فالأذان للفائتة في
~~المسجد أولى بالمنع وحكم الأذان للوقتية قد علم من قوله أول الباب سن
~~للفرائض وسيأتي آخر الباب أنه لا يكره تركهما لمن يصلي في بيته فتعين أن
~~تكون السنة في الأداء إنما هو إذا صلى في المسجد بجماعة أو منفردا أو لا
~~وعليه يحمل كلام الشارح المتقدم وعلى هذا فقوله ويؤذن للفائتة احترازا عن
~~الوقتية فإنه إذا صلاها في بيته بغير أذان ولا إقامة لم يكره كما قدمناه
~~وصرح به في السراج الوهاج فتحرر من هذا أن القضاء مخالف للأداء في الأذان؛
~~لأنه يكره تركهما في القضاء ولا يكره في الأداء وكلاهما في بيته لا في
~~المسجد وسيأتي فيه زيادة إيضاح آخر الباب وهل يرفع صوته ms0470 بأذان الفائتة
~~فينبغي أنه إن كان القضاء بالجماعة يرفع وإن كان منفردا، فإن كان كذلك في
~~الصحراء يرفع للترغيب الوارد في الحديث في رفع صوت المؤذن لا يسمع مدى صوت
~~المؤذن إنس ولا جن ولا مدر إلا شهد له يوم القيامة وإن كان في البيت لا
~~يرفع ولم أره في كلام أئمتنا.
# (قوله: وكذا لأولى الفوائت وخير فيه للباقي) أي في الأذان إن شاء أذن وإن
~~شاء تركه لما روى أبو يوسف بسنده «أنه - صلى الله عليه وسلم - حين شغلهم
~~الكفار يوم الأحزاب عن أربع صلوات عن الظهر والعصر والمغرب والعشاء قضاهن
~~على الولاء وأمر بلالا أن يؤذن ويقيم لكل واحدة منهن» ولأن القضاء على حسب
~~الأداء وله الترك لما عدا الأولى؛ لأن الأذان للاستحضار وهم حضور وعن محمد
~~في غير رواية الأصول أن الباقي بالإقامة لا غير قال الرازي إنه قول الكل
~~والمذكور في الظاهر محمول على صلاة واحدة وهذا الحمل لا يصح لأن المذكور في
~~ظاهر الرواية إنما هو حكم الفوائت صريحا فكيف يحمل على الواحدة وكيف يصح مع
~~هذا الحمل أن يقال يؤذن لأولى الفوائت ويخير فيه للباقي قيد بالفائتة
~~احترازا عن الفاسدة إذا أعيدت في الوقت فإنه لا يعاد الأذان ولا الإقامة
~~ولهذا قال في المجتبى قوم ذكروا فساد صلاة صلوها في المسجد في الوقت قضوها
~~بجماعة فيه ولا يعيدون الأذان ولا الإقامة وإن قضوها بعد الوقت قضوها في
~~غير ذلك المسجد بأذان وإقامة وفي المستصفى التخيير في الأذان للباقي إنما
~~هو إذا قضاها في مجلس واحد، أما إذا قضاها في مجالس فإنه يشترط كلاهما. اه.
~~.
# (قوله:
PageV01P276
# ولا يؤذن قبل وقت ويعاد فيه) أي في الوقت إذا أذن
~~قبله؛ لأنه يراد الإعلام بالوقت فلا يجوز قبله بلا خلاف في غير الفجر وعبر
~~بالكراهة في فتح القدير والظاهر أنها تحريمية، وأما فيه فجوزه أبو يوسف
~~ومالك والشافعي لحديث الصحيحين «أن بلالا يؤذن بليل فكلوا واشربوا حتى يؤذن
~~ابن أم مكتوم» ووقته عند أبي يوسف بعد ذهاب نصف ms0471 الليل وهو الصحيح في مذهب
~~الشافعي كما ذكره النووي في شرح المهذب والسنة عنده أن يؤذن للصبح مرتين
~~إحداهما قبل الفجر والأخرى عقب طلوعه ولم أره لأبي يوسف وعند أبي حنيفة
~~ومحمد لا يؤذن في الفجر قبله لما رواه البيهقي «أنه - عليه الصلاة والسلام
~~- قال يا بلال لا تؤذن حتى يطلع الفجر» قال في الإمام رجال إسناده ثقات
~~ولرواية مسلم «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يصلي ركعتي الفجر إذا سمع
~~الأذان ويخففهما» ويحمل ما رووه على أن معناه لا تعتمدوا على أذانه فإنه
~~يخطئ فيؤذن بليل تحريضا له على الاحتراس عن مثله، وأما أن المراد بالأذان
~~التسحير بناء على أن هذا إنما كان في رمضان كما قاله في الإمام فلذا قال
~~فكلوا واشربوا والتذكير المسمى في هذا الزمان بالتسبيح ليوقظ النائم ويرجع
~~القائم كما قيل إن الصحابة كانوا حزبين حزبا مجتهدين في النصف الأول وحزبا
~~في الأخير وكان الفاصل عندهم أذان بلال يدل عليه ما روي عنه - عليه السلام
~~- لا يمنعكم من سحوركم أذان بلال فإنه يؤذن ليوقظ نائمكم ويرقد قائمكم فلو
~~أوقع بعض كلمات الأذان قبل الوقت وبعضها في الوقت فينبغي أن لا يصح وعليه
~~استئناف الأذان كله وفهم من كلامه أن الإقامة قبل الوقت لا تصح بالأولى كما
~~صرح به ابن الملك في شرح المجمع وأنه متفق عليه، لكن بقي الكلام فيما إذا
~~أقام في الوقت ولم يصل على فوره هل تبطل إقامته لم أره في كلام أئمتنا
~~وينبغي أنه إن طال الفصل تبطل وإلا فلا، ثم رأيت بعد ذلك في القنية حضر
~~الإمام بعد إقامة المؤذن بساعة أو صلى سنة الفجر بعدها لا يجب عليه
~~إعادتها. اه.
# وفي المجتبى معزيا إلى المجرد قال أبو حنيفة يؤذن للفجر بعد طلوعه وفي
~~الظهر في الشتاء حين تزول الشمس وفي الصيف يبرد وفي العصر يؤخره ما لم يخف
~~تغيير الشمس والعشاء يؤخر قليلا بعد ذهاب البياض. اه. .
# (قوله: وكره أذان الجنب وإقامته وإقامة المحدث وأذان المرأة والفاسق
~~والقاعد والسكران) ms0472 ، أما أذان الجنب فمكروه رواية واحدة؛ لأنه يصير داعيا
~~إلى ما لا يجيب إليه وإقامته أولى بالكراهة قيد بالجنب؛ لأن أذان المحدث لا
~~يكره في ظاهر الرواية وهو الصحيح؛ لأن للأذان شبها بالصلاة حتى يشترط له
~~دخول الوقت وترتيب كلماته كما ترتبت أركان الصلاة وليس هو بصلاة حقيقة
~~فاشترط له الطهارة عن أغلظ الحدثين دون أخفهما عملا بالشبهين وقيل يكره
~~لحديث الترمذي عن أبي هريرة قال «قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لا
~~يؤذن إلا متوضئ» ، وأما إقامة المحدث فلأنها لم تشرع إلا متصلة بصلاة من
~~يقيم ويروى عدم كراهتها كالأذان والمذهب الأول، وأما أذان المرأة فلأنها
~~منهية عن رفع صوتها؛ لأنه يؤدي إلى الفتنة وينبغي أن يكون الخنثى كالمرأة،
~~وأما الفاسق فلأن قوله لا يوثق به ولا يقبل في الأمور الدينية ولا يلزم
~~أحدا فلم يوجد الإعلام، وأما القاعد فلترك سنة الأذان من القيام أطلقه وهو
~~مقيد بما إذا لم يؤذن لنفسه، فإن أذن لنفسه قاعدا فإنه لا يكره لعدم الحاجة
~~إلى الإعلام ويفهم منه كراهته مضطجعا بالأولى
# وأما السكران فلعدم
PageV01P277
# الوثوق بقوله وهو داخل في الفاسق لكن قد يكون سكره من
~~مباح فلا يكون فاسقا فلذا أفرده بالذكر وأشار به إلى كراهة أذان المجنون
~~والصبي الذي لا يعقل بالأولى لما ذكرنا ولم يتعرض المصنف لإعادة أذان من
~~كره أذانه وفيه تفصيل قالوا يعاد أذان الجنب لا إقامته على الأشبه، كذا في
~~الهداية وهو الأصح كما في المجتبى؛ لأن تكراره مشروع كما في أذان الجمعة؛
~~لأنه لإعلام الغائبين فتكريره مفيد لاحتمال عدم سماع البعض بخلاف تكرار
~~الإقامة إذ هو غير مشروع ويفهم منه عدم إعادة إقامة المحدث بالأولى وظاهر
~~كلام الشارح أن الإعادة لأذان الجنب مستحبة لا واجبة؛ لأنه قال وإن لم يعد
~~أجزأه الأذان والصلاة وصرح في الظهيرية باستحباب إعادته وصرح قاضي خان بأنه
~~تجب الطهارة فيه عن أغلظ الحدثين دون أخفهما فظاهره كغيره أن كراهة أذان
~~الجنب تحريمية لترك الواجب وإن كانت إعادته مستحبة ويعاد أذان ms0473 المرأة
~~والسكران والمجنون والمعتوه والصبي الذي لا يعقل لعدم الاعتماد على أذان
~~هؤلاء فلا يلتفت إليهم فربما ينتظر الناس الأذان المعتبر، والحال أنه معتبر
~~فيؤدي إلى تفويت الصلاة أو الشك في صحة المؤدى أو إيقاعها في وقت مكروه
~~وهذا لا ينتهض في الجنب وغاية ما يمكن أن ينهض فسقه وصرح بكراهة أذان
~~الفاسق ولا يعاد فالإعادة فيه ليقع على وجه السنة وفي الخلاصة خمس خصال إذا
~~وجدت في الأذان والإقامة وجب الاستقبال إذا غشي على المؤذن في أحدهما أو
~~مات أو سبقه حدث فذهب وتوضأ أو حصر فيه ولا ملقن أو خرس يجب الاستقبال وفي
~~فتاوى قاضي خان معناه
# فإن حمل الوجوب على ظاهره احتيج إلى الفرق بين نفس الأذان فإنه سنة
~~واستقباله بعد الشروع فيه وتحقق العجز عن إتمامه، وقد يقال فيه إذا شرع
~~فيه، ثم قطع تبادر إلى ظن السامعين أن قطعه للخطأ فينتظرون الأذان الحق،
~~وقد تفوت بذلك الصلاة فوجب إزالة ما يفضي إلى ذلك بخلاف ما إذا لم يكن أذان
~~أصلا حيث لا ينتظرون بل يراقب كل منهم وقت الصلاة بنفسه أو ينصبون لهم
~~مراقبا إلا أن هذا يقتضي وجوب الإعادة فيمن ذكرناهم آنفا إلا الجنب، كذا في
~~فتح القدير والظاهر أن الوجوب ليس على حقيقته بل بمعنى الثبوت لما في
~~المجتبى وإذا غشي عليه في أذانه أو أحدث فتوضأ أو مات أو ارتد فالأحب
~~استقبال الأذان وكذا صرح بالاستحباب في الظهيرية وفي السراج الوهاج وفي
~~القنية وقف في الأذان لتنحنح أو سعال لا يعيد وإن كانت الوقفة كثيرة يعيد.
~~اه.
# وذكر الشارح أن إعادة أذان المرأة والسكران مستحبة فصار الحاصل على هذا
~~أن العدالة والذكورة والطهارة صفات كمال للمؤذن لا شرائط صحة فأذان الفاسق
~~والمرأة والجنب صحيح حتى يستحق المؤذن معلوم وظيفة الأذان المقررة في الوقف
~~ويصح تقرير الفاسق فيها وفي صحة تقرير المرأة في الوظيفة تردد لكن ذكر في
~~السراج الوهاج إذا لم يعيدوا أذان المرأة فكأنهم صلوا بغير أذان فلهذا كان
~~عليهم الإعادة ms0474 وهو يقتضي عدم صحته وينبغي أن لا يصح أذان الفاسق بالنسبة
~~إلى قبول خبره والاعتماد
PageV01P278
# عليه لما قدمناه من أنه لا يقبل قوله في الأمور
~~الدينية كما صرح به الشارح، وأما العقل فينبغي أن يكون شرط صحة فلا يصح
~~أذان الصبي الذي لا يعقل والمجنون والمعتوه أصلا، وأما الصبي الذي يعقل
~~فأذانه صحيح من غير كراهة في ظاهر الرواية إلا أن أذان البالغ أفضل، كذا في
~~السراج الوهاج وفي المجمع ويكره أذان الصبي ويجزئ وأطلقه فعلى هذا يصح
~~تقريره في وظيفة الأذان، وأما الإسلام فينبغي أن يكون شرط صحة فلا يصح أذان
~~كافر على أي ملة كان لكن هل يكون بالأذان مسلما قال البزازي في فتاويه من
~~باب السير وإن شهدوا على الذمي أنه كان يؤذن ويقيم كان مسلما سواء كان
~~الأذان في السفر أو الحضر، وإن قالوا سمعناه يؤذن في المسجد فلا شيء حتى
~~يقولوا هو مؤذن، فإن قالوا ذلك فهو مسلم؛ لأنهم إذا قالوا هو مؤذن كان ذلك
~~عادة له فيكون مسلما. اه.
# فالحاصل أنه لا يكون بالأذان مسلما إلا إذا صار عادة له مع إتيانه
~~بالشهادتين وينبغي أن يكون ذلك في العيسوية وهم طائفة من اليهود ينسبون إلى
~~أبي عيسى اليهودي الأصبهاني يعتقدون اختصاص رسالة نبينا - صلى الله عليه
~~وسلم - إلى العرب فهذا لا يصير بالأذان مسلما، وأما غيرهم فينبغي أن يكون
~~مسلما بنفس الأذان. والله الموفق للصواب. وفي السراج الوهاج إذا ارتد
~~المؤذن بعد الأذان لا يعاد أذانه ولو أعيد فهو أفضل.
# (قوله: لا أذان العبد وولد الزنا والأعمى والأعرابي) أي لا يكره أذان
~~هؤلاء؛ لأن قولهم مقبول في الأمور الدينية فيكون ملزما فيحصل به الإعلام
~~بخلاف الفاسق وفي الخلاصة وغيرهم أولى منهم، وأما ابن أم مكتوم الأعمى فإن
~~بلالا كان يؤذن قبله وفي النهاية ومتى كان مع الأعمى من يحفظ عليه أوقات
~~الصلاة يكون حينئذ تأذينه وتأذين البصير سواء، وإنما كرهت إمامتهم؛ لأن
~~الناس ينفرون من الصلاة خلفهم أو؛ لأن العبد مشغول بخدمة مولاه فلا ms0475 يتفرغ
~~للعلم كالأعرابي وهو ليس بموجود في الأذان لعدم احتياجه إلى العلم وينبغي
~~أن العبد إن أذن لنفسه لا يحتاج إلى إذن سيده وإن أراد أن يكون مؤذنا
~~للجماعة لم يجز إلا بإذن سيده؛ لأن فيه إضرارا بخدمته؛ لأنه يحتاج إلى
~~مراعاة الأوقات ولم أره في كلامهم.
# (قوله: وكره تركهما للمسافر) أي
### | ترك الأذان والإقامة 
# لما رواه البخاري ومسلم عن مالك بن الحويرث «أتيت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أنا وصاحب لي فلما أردنا الانتقال من عنده قال لنا إذا حضرت
~~الصلاة فأذنا وأقيما وليؤمكما أكبركما» وإذا كان هذا الخطاب لهما ولا حاجة
~~لهما مترافقين إلى استحضار أحد علم أن المنفرد أيضا يسن له ذلك، وقد ورد في
~~خصوص المنفرد أحاديث في أبي داود والنسائي «يعجب ربك من راعي غنم في رأس
~~شظية يؤذن بالصلاة ويصلي فيقول الله عز وجل انظروا إلى عبدي هذا يؤذن
~~للصلاة ويقيم للصلاة يخاف مني قد غفرت لعبدي وأدخلته الجنة» وعن سلمان
~~الفارسي قال «قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا كان الرجل بأرض فيء
~~فحانت الصلاة فليتوضأ، فإن لم يجد ماء فليتيمم، فإن أقام صلى معه ملكاه وإن
~~أذن وأقام صلى خلفه من جنود الله ما لا يرى طرفاه» رواه عبد الرزاق وبهذا
~~ونحوه عرف أن المقصود من الأذان لم ينحصر في الإعلام بل كل منه ومن الإعلان
~~بهذا الذكر نشر الذكر لله ودينه في أرضه وتذكير العباد من الجن والإنس
~~الذين لا يرى شخصهم في الفلوات من العباد قيد بتركهما ؛ لأنه لو ترك الأذان
~~وأتى بالإقامة لا يكره لأثر علي - رضي الله عنه - ولو عكس يكره كما في شرح
~~النقاية.
# (قوله: لا لمصل في بيته في المصر) أي لا يكره تركهما له والفرق بينهما أن
~~المقيم إذا صلى بدونهما حقيقة فقد صلى بهما حكما؛ لأن المؤذن نائب عن أهل
~~المحلة فيهما فيكون فعله كفعلهم، وأما المسافر فقد صلى بدونهما حقيقة
~~وحكما؛ لأن المكان الذي هو فيه لم يؤذن فيه أصلا لتلك ms0476 الصلاة، كذا في
~~الكافي ومفهومه أنه لو لم يؤذنوا في الحي
PageV01P279
# فإنه يكره تركهما للمصلي في بيته، وقد صرح به في
~~المجتبى أنه لو أذن بعض المسافرين سقط عن الباقين كما لا يخفى وأطلق في
~~المصلي في بيته فأفاد أنه لا فرق بين الواحد والجماعة وعن أبي حنيفة في قوم
~~صلوا في المصر في منزل واكتفوا بأذان الناس أجزأهم، وقد أساءوا ففرق بين
~~الواحد والجماعة في هذه الرواية والتقييد بالبيت ليس احترازا بل المصلي في
~~المسجد إذا صلى بعد صلاة الجماعة لا يكره له تركهما بل ليس له أن يؤذن وفي
~~السراج الوهاج وإن دخل مسجدا ليصلي فإنه لا يؤذن ولا يقيم وإن أذن في مسجد
~~جماعة وصلوا يكره لغيرهم أن يؤذنوا ويعيدوا الجماعة ولكن يصلوا وحدانا وإن
~~كان المسجد على الطريق فلا بأس أن يؤذنوا فيه ويقيموا اه
# وفي الخلاصة جماعة من أهل المسجد أذنوا في المسجد على وجه المخافتة بحيث
~~لم يسمع غيرهم، ثم حضر من أهل المسجد قوم وعلموا فلهم أن يصلوا بالجماعة
~~على وجهها ولا عبرة للجماعة الأولى والتقييد بالمصر ليس احترازيا أيضا بل
~~القرية كالمصر إن كان في القرية مسجد فيه أذان وإقامة وإن لم يكن فيها مسجد
~~فحكمه حكم المسافر كذا في شرح النقاية للشمني.
# والحاصل أن الأذان والإقامة كل منهما سنة في حق أهل المسجد يكره ترك واحد
~~منهما أذانا أو إقامة، وأما غيرهم فلا يكونان سنة مؤكدة. (قوله: وندبا
~~لهما) أي الأذان والإقامة للمسافر والمصلي في بيته في المصر ليكون الأداء
~~على هيئة الجماعة وفي السراج الوهاج ولو أذن المسافر راكبا فلا بأس به من
~~غير كراهة وينزل للإقامة وفي الظهيرية بيت له مسجد يكره أن يصلي فيه ويترك
~~الإقامة. (قوله: لا للنساء) أي لا يندب للنساء أذان ولا إقامة؛ لأنهما من
~~سنن الجماعة المستحبة قيد بالنساء أي جماعة النساء؛ لأن المرأة المنفردة
~~تقيم ولا تؤذن كما قدمناه وظاهر ما في السراج الوهاج أنها لا تقيم أيضا،
~~وأشار إلى أن العبيد لا ms0477 أذان ولا إقامة عليهم؛ لأنها من سنن الجماعة
~~وجماعتهم غير مشروعة ولهذا لم يشرع التكبير عقبها أيام التشريق ذكره الشارح
~~والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | (باب شروط الصلاة)
# وهي جمع شرط على وزن فعل وأصله مصدر، وأما الشرائط فواحدها شريطة، كذا في
~~ضياء الحلوم مختصر شمس العلوم في اللغة فمن عبر هنا بالشرائط فمخالف للغة
~~كما عرفت وللقاعدة التصريفية فإن فعائل لم يحفظ جمعا لفعل بفتح الفاء وسكون
~~العين بخلاف التعبير بالفرائض فإنه صحيح؛ لأن مفرده فريضة كصحائف جمع صحيفة
~~وهو في اللغة العلامة، كذا في فتح القدير، وأما في الصحاح الشرط معروف
~~والشرط بالتحريك العلامة وقوله تعالى {فقد جاء أشراطها} [محمد: 18] أي
~~علاماتها وفي الشريعة ما يتوقف عليه وجود الشيء ولا يكون داخلا فيه، وقد
~~قسم الأصوليون الخارج المتعلق بالحكم إلى مؤثر
PageV01P280
# فيه ومفض إليه بلا تأثير فالأول العلة والثاني السبب
~~وإلا، فإن توقف عليه الوجود فالشرط وإلا فإن دل عليه فالعلامة والشرط حقيقي
~~وجعلي فالأول ما يتوقف عليه الشيء في الواقع والثاني شرعي أي بجعل الشرع
~~فيتوقف شرعا كالشهود للنكاح والطهارة للصلاة وغير شرعي أي بجعل المكلف
~~بتعليق تصرفه عليه مع إجازة الشرع كإن دخلت الدار فكذا وذكر الشمني أن
~~المراد بالشروط هنا ما لا يكون المكلف بحصولها شارعا في الصلاة احترازا عن
~~التحريمة فإنها شرط عندنا ولا تذكر في هذا الباب. اه.
# وأطلق الشروط ولم يقيدها بالتقدم كما في مختصر القدوري؛ لأنه لا حاجة
~~إليه؛ لأنها صفة كاشفة لا مخصصة إذ الشرط لا يكون إلا متقدما وما ذكره
~~الشارحون بخلاف ذلك فقد رده في فتح القدير. (قوله: هي طهارة بدنه من حدث
~~وخبث وثوبه ومكانه) ، أما طهارة بدنه من الحدث فبآية الوضوء والغسل ومن
~~الخبث فبقوله - صلى الله عليه وسلم - «تنزهوا من البول فإن عامة عذاب القبر
~~منه» ولحديث فاطمة بنت أبي حبيش «اغسلي عنك الدم وصلي» والحدث مانعية شرعية
~~قائمة بالأعضاء إلى غاية استعمال المزيل والخبث عين مستقذرة شرعا وقدم
~~الحدث لقوته؛ لأن قليله مانع بخلاف قليل ms0478 الخبث وفي غاية البيان وفيه نظر؛
~~لأن القطرة من الخمر أو الدم أو البول إذا وقعت في البئر تنجس والجنب أو
~~المحدث إذا أدخل يده في الإناء لا ينجس والأولى أن يقال ليس فيه تقديم؛ لأن
~~الواو لمطلق الجمع. اه.
# وقد تقدم في الأنجاس شيء منه، وأما طهارة ثوبه فلقوله تعالى {وثيابك
~~فطهر} [المدثر: 4] فإن الأظهر أن المراد ثيابك الملبوسة وأن معناه طهرها من
~~النجاسة، وقد قيل في الآية غير هذا لكن الأرجح ما ذكرناه وهو قول الفقهاء
~~وهو الصحيح كما ذكره النووي في شرح المهذب ولعموم الحديثين السابقين وإذا
~~وجب التطهير لما ذكرناه في الثوب وجب في المكان والبدن بالأولى؛ لأنهما
~~ألزم للمصلي منه لتصور انفصاله بخلافهما وأراد بالخبث القدر المانع الذي
~~قدمه في باب الأنجاس فلا يرد عليه الإطلاق وأشار باشتراط طهارة الثوب إلى
~~أنه لو حمل نجاسة مانعة فإن صلاته باطلة فكذا لو كانت النجاسة في طرف
~~عمامته أو منديله المقصود ثوب هو لابسه فألقى ذلك الطرف على الأرض وصلى
~~فإنه إن تحرك بحركته لا يجوز وإلا يجوز؛ لأنه بتلك الحركة ينسب لحمل
~~النجاسة وفي الظهيرية الصبي إذا كان ثوبه نجسا أو هو نجس فجلس على حجر
~~المصلي وهو يستمسك أو الحمام النجس إذا وقع على رأس المصلي وهو يصلي كذلك
~~جازت الصلاة وكذلك الجنب أو المحدث إذا حمله المصلي لأن الذي على المصلي
~~مستعمل له فلم يصر المصلي حاملا للنجاسة. اه.
# ودل كلامه أنه لو صلى ورأسه يصل إلى السقف النجس أو في كلة متنجسة أو في
~~خيمة كذلك فإنها لا تصح لكونه حاملا للنجاسة ولهذا قال في القنية إذا صلى
~~في الخيمة ورفع سقفها لتمام قيامه جاز إذا كانت طاهرة وإلا فلا. اه.
# وفي المحيط لو صلى وفي يده حبل مشدود على عنق الكلب تجوز صلاته؛ لأن
~~الحبل لما سقط على الأرض فقد انقطع حكم الاتصال به فصار كالعمامة الطويلة.
~~اه.
# وكذا لو كان الحبل مشدودا في وسطه وكذا لو كان مربوطا في سفينة فيها ms0479
~~نجاسة ومذهب الشافعي أن الصلاة لا تصح في هذه المسائل؛ لأنه
PageV01P281
# حامل للنجاسة كما نقله النووي ولو صلى ومعه جرو كلب
~~أو كل ما لا يجوز أن يتوضأ بسؤره قيل لم يجز والأصح أنه إن كان فمه مفتوحا
~~لم يجز؛ لأن لعابه يسيل في كمه فيصير مبتلا بلعابه فيتنجس كمه فيمنع الجواز
~~إن كان أكثر من قدر الدرهم وإن كان فمه مشدودا بحيث لا يصل لعابه إلى ثوبه
~~جاز؛ لأن ظاهر كل حيوان طاهر ولا ينجس إلا بالموت ونجاسة باطنه في معدنه
~~فلا يظهر حكمها كنجاسة باطن المصلي ولو صلى وفي كمه قارورة مضمومة فيها بول
~~لم تجز صلاته؛ لأنه في غير معدنه ومكانه ولو صلى وفي كمه بيضة مذرة قد صار
~~محها دما جازت؛ لأنه في معدنه والشيء ما دام في معدنه لا يعطى له حكم
~~النجاسة الكل في المحيط وأراد بالمكان موضع القدم والسجود فقط
# أما طهارة موضع القدم فباتفاق الروايات بشرط أن يضعهما على النجاسة، أما
~~إن رفع القدم التي موضعها نجس وصلى جاز، وأما طهارة موضع السجود ففي أصح
~~الروايتين عن أبي حنيفة وهو قولهما، وأما إن كانت النجاسة في موضع يديه
~~وركبتيه وحذاء إبطيه وصدره جازت صلاته؛ لأن الوضع على النجاسة كلا وضع
~~والسجود على اليدين والركبتين غير واجب فكأنه لم يسجد عليها وهذا ظاهر
~~الرواية واختار أبو الليث أن صلاته تفسد وصححه في العيون ولو صلى على مكان
~~طاهر إلا أنه إذا سجد تقع ثيابه على أرض نجسة جازت صلاته بالطريق الأولى؛
~~لأن قيامه على مكان طاهر ولو صلى على بساط وعلى طرف منه نجاسة فالأصح أنه
~~يجوز كبيرا كان أو صغيرا؛ لأنه بمنزلة الأرض فلا يصير مستعملا للنجاسة وهو
~~بالطريق الأولى؛ لأن النجاسة إذا كانت لا تمنع في موضع الركبتين واليدين
~~فههنا أولى، وفي الخلاصة ولو بسط بساطا رقيقا على الموضع النجس وصلى عليه
~~إن كان البساط بحال يصلح ساترا للعورة تجوز الصلاة وإن كانت رطبة فألقى
~~عليها ثوبا وصلى إن كان ثوبا ms0480 يمكن أن يجعل من عرضه ثوبا يجوز عند محمد وإن
~~كان لا يمكن لا يجوز وكذا لو ألقى عليها لبدا فصلى عليه يجوز وقال الحلواني
~~لا يجوز حتى يلقي على هذا الطرف الطرف الآخر فيصير بمنزلة ثوبين وإن كانت
~~النجاسة يابسة جازت يعني إذا كان يصلح ساترا. اه.
# ولو صلى على ما له بطانة متنجسة وهو قائم على ما يلي موضع النجاسة من
~~الطهارة عن محمد يجوز وعن أبي يوسف لا يجوز وقيل جواب محمد في غير المضرب
~~فيكون حكمه حكم ثوبين وجواب أبي يوسف في المضرب فحكمه حكم ثوب واحد فلا
~~خلاف بينهما، قال في التجنيس والأصح أن المضرب على الخلاف ذكره الحلواني
~~ولو قام على النجاسة وفي رجليه نعلان أو جوربان لم تجز صلاته؛ لأنه قام على
~~مكان نجس ولو افترش نعليه وقام عليهما جازت الصلاة بمنزلة ما لو بسط الثوب
~~الطاهر على الأرض النجسة وصلى عليه جاز، وفي المبسوط من كتاب التحري يجوز
~~لبس الثوب النجس لغير الصلاة ولا يلزمه الاجتناب وذكر في البغية تلخيص
~~القنية خلافا فيه.
# (قوله: وستر عورته) للإجماع على أنه فرض في الصلاة كما نقله غير واحد من
~~أئمة النقل إلى أن حدث بعض المالكية فخالف فيه كالقاضي إسماعيل وهو لا يجوز
~~بعد تقرر الإجماع ويعضده قوله تعالى {يا بني آدم خذوا زينتكم عند كل مسجد}
~~[الأعراف: 31] أي محلها والمراد ما يواري عورته عند كل صلاة إطلاقا، لاسم
~~الحال على المحل في الأول وعكسه في الثاني وقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«لا يقبل الله صلاة حائض إلا بخمار» أي البالغة سميت حائضا؛ لأنها بلغت سن
~~الحيض والتقييد بالحائض يخرج التي دون البلوغ لما قال في المحيط مراهقة
PageV01P282
# صلت بغير وضوء أو عريانة تؤمر بالإعادة وإن صلت بغير
~~قناع فصلاتها تامة استحسانا لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تصلي حائض
~~بغير قناع» فلا يتناول غير الحائض ولأن ستر عورة الرأس لما سقط بعذر الرق
~~فبعذر الصبا أولى؛ لأنه يسقط بعذر الصبا الخطاب بالفرائض بخلاف غيره ms0481 من
~~الشرائط لا يسقط بعذر الصبا. اه.
# قال أهل اللغة سميت العورة عورة لقبح ظهورها ولغض الأبصار عنها مأخوذة من
~~العور وهو النقص والعيب والقبح ومنه عور العين والكلمة العوراء القبيحة
~~أطلق فيما يستر به فشمل ما يباح لبسه وما لا يباح فلو سترها بثوب حرير وصلى
~~صحت وأثم كالصلاة في الأرض المغصوبة ولو لم يجد غيره يصلي فيه لا عريانا
~~وحد الستر أن لا يرى ما تحته حتى لو سترها بثوب رقيق يصف ما تحته لا يجوز
~~وشمل ما إذا كان بحضرته أحد أو لم يكن حتى لو صلى في بيت مظلم عريانا وله
~~ثوب طاهر لا يجوز إجماعا؛ لأن الستر مشتمل على حق الله وحق العباد وإن كان
~~مراعى في الجملة بسبب استتاره عنهم فحق الله تعالى ليس كذلك، فإن قيل الستر
~~لا يحجب عن الله تعالى؛ لأنه سبحانه يرى المستور كما يرى المكشوف أجيب بأنه
~~يرى المكشوف تاركا للأدب والمستور متأدبا وهذا الأدب واجب مراعاته عند
~~القدرة عليه وإن صلى في الماء عريانا إن كان كدرا صحت صلاته وإن كان صافيا
~~يمكن رؤية عورته لا تصح، كذا في السراج الوهاج وصورة الصلاة في الماء
~~الصلاة على جنازة وإلا فلا يصح التصوير وأراد بسترها الستر عن غيره لا عن
~~نفسه حتى لو رأى فرجه من زيقة أو كان بحيث يراه لو نظر إليه فإنها صحيحة
~~عند العامة وهو الصحيح كما في المحيط وغيره لكن في السراج الوهاج إذا صلى
~~في قميص عليه بغير إزرار فعليه أن يزره لما روي عن «سلمة بن الأكوع قال
~~قلت: يا رسول الله أصلي في قميص واحد فقال زره عليك ولو بشوكة» والمستحب أن
~~يصلي في ثلاثة أثواب قميص وإزار وعمامة والمكروه أن يصلي في سراويل واحد،
~~كذا في المحيط وبهذا علم أن لبس السراويل في الصلاة ليس بواجب؛ لأن الستر
~~من أسفل ليس بلازم بل إنما يلزم من جوانبه وأعلاه ولذا قال في منية المصلي
~~ومن صلى في قميص ليس له غيره ms0482 فلو نظر إنسان من تحته رأى عورته فهذا ليس
~~بشيء واعلم أن ستر العورة خارج الصلاة بحضرة الناس واجب إجماعا إلا في
~~مواضع وفي الخلوة فيه خلاف والصحيح الوجوب إذا لم يكن الانكشاف لغرض صحيح،
~~كذا في شرح المنية.
# (قوله: وهي من تحت سترته إلى تحت ركبته) أي ما بينهما فالسرة ليست بعورة
~~والركبة عورة فالغاية هنا لم
PageV01P283
# تدخل تحت المغيا لما رواه الحاكم من غير تعقب «ما بين
~~السرة والركبة عورة» ولرواية الدارقطني «ما تحت السرة إلى الركبة عورة»
~~ولرواية البيهقي «الفخذ عورة» ، وأما انكشاف فخذه - صلى الله عليه وسلم -
~~في زقاق خيبر فلم يكن قصدا، ولأن الركبة ملتقى عظمي الساق والفخذ والتمييز
~~بينهما متعذر فاجتمع المحرم والمبيح فغلب المحرم احتياطا كذا قالوا، وقد
~~يقال: إن هذا يقتضي أن تكون السرة عورة كما هو رواية عن أبي حنيفة فإنه
~~تعارض في السرة المحرم والمبيح، وقد يجاب عنه بأنه لم يكن محرما لدليل
~~اقتضاه وهو ما أخرج أحمد في مسنده عن عمير بن إسحاق «قال كنت أمشي مع الحسن
~~بن علي في بعض طرق المدينة فلقينا أبو هريرة فقال للحسن اكشف لي عن بطنك
~~جعلت فداك حتى أقبل حيث رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقبله قال
~~فكشف عن بطنه فقبل سرته» كذا في شرح المنية وكان محمد بن الفضل يقول من
~~السرة إلى موضع نبات شعر العانة ليس بعورة لتعامل العمال في إبداء ذلك
~~الموضع عند الاتزار وفي ستره نوع حرج وهذا القول ضعيف؛ لأن التعامل بخلاف
~~النص لا يعتبر، كذا في السراج وفي الظهيرية وحكم العورة في الركبة أخف منه
~~في الفخذ حتى لو رأى رجل غيره مكشوف الركبة ينكر عليه برفق ولا ينازعه إن
~~لج وإن رآه مكشوف الفخذ ينكر عليه بعنف ولا يضربه إن لج وإن رآه مكشوف
~~السوأة أمره بستر العورة وأدبه على ذلك إن لج. اه.
# وهو يفيد أن لكل مسلم التعزير بالضرب فإنه لم يقيده بالقاضي وسيأتي إن
~~شاء الله تعالى في ms0483 بابه.
# (قوله: وبدن الحرة عورة إلا وجهها وكفيها وقدميها) لقوله تعالى {ولا
~~يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها} [النور: 31] قال ابن عباس وجهها وكفيها وإن
~~كان ابن مسعود فسره بالثياب كما رواه إسماعيل القاضي من حديث ابن عباس
~~مرفوعا بسند جيد ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى المحرمة عن لبس
~~القفازين والنقاب» ولو كانا عورة لما حرم سترهما
# ولأن
# الحاجة تدعو إلى إبراز الوجه للبيع والشراء وإلى إبراز الكف للأخذ
~~والإعطاء فلم يجعل ذلك عورة وعبر بالكف دون اليد كما وقع في المحيط للدلالة
~~على أنه مختص بالباطن وأن ظاهر الكف عورة كما هو ظاهر الرواية وفي مختلفات
~~قاضي خان ظاهر الكف وباطنه ليسا بعورة إلى الرسغ ورجحه في شرح المنية بما
~~أخرجه أبو داود في المراسيل عن قتادة مرفوعا «أن المرأة إذا حاضت لم يصلح
~~أن يرى منها إلا وجهها ويداها إلى المفصل» ولأن الظاهر أن إخراج الكف عن
~~كونه عورة معلول بالابتلاء بالإبداء إذ كونه عورة مع هذا الابتلاء موجب 
~~للحرج وهو مدفوع بالنص وهذا الابتلاء كما هو متحقق في باطن الكف متحقق في
~~ظاهره. اه.
# والمذهب خلافه وللتنصيص على أن الذراع عورة وعن أبي يوسف ليس بعورة
~~واختاره في الاختيار للحاجة إلى كشفه للخدمة ولأنه من الزينة الظاهرة وهو
~~السوار وصحح في المبسوط أنه عورة وصحح بعضهم أنه عورة في الصلاة لا خارجها
~~والمذهب ما في المتون لأنه ظاهر الرواية كما صرح به في شرح منية المصلي
~~واعلم أنه لا ملازمة بين كونه ليس بعورة وجواز النظر إليه فحل النظر منوط
~~بعدم خشية الشهوة مع انتفاء العورة ولذا حرم النظر إلى وجهها ووجه الأمرد
~~إذا شك في الشهوة ولا عورة، كذا في شرح المنية قال مشايخنا تمنع المرأة
~~الشابة من كشف وجهها بين الرجال في زماننا للفتنة وشمل كلامه الشعر المترسل
~~وفيه روايتان وفي المحيط والأصح أنه عورة، وأما غسله في الجنابة فموضوع على
~~الصحيح واستثنى المصنف القدم للابتلاء في إبدائه خصوصا الفقيرات وفيه
~~اختلاف الرواية ms0484 عن أبي حنيفة والمشايخ
PageV01P284
# فصحح في الهداية وشرح الجامع الصغير لقاضي خان أنه
~~ليس بعورة واختاره في المحيط
# وصحح الأقطع وقاضي خان في فتاويه على أنه عورة واختاره الإسبيجابي
~~والمرغيناني وصحح صاحب الاختيار أنه ليس بعورة في الصلاة وعورة خارجها ورجح
~~في شرح المنية كونه عورة مطلقا بأحاديث منها ما رواه أبو داود والحاكم عن
~~أم سلمة أنها سألت النبي - صلى الله عليه وسلم - «أتصلي المرأة في درع
~~وخمار وليس عليها إزار فقال إذا كان الدرع سابغا يغطي ظهور قدميها» ولظاهر
~~الآية على ما تقدم من تفسيرها عن عائشة وابن عباس موقوفا ومرفوعا وصرح في
~~النوازل بأن نغمة المرأة عورة وبنى عليه أن تعلمها القرآن من المرأة أحب
~~إلي من تعلمها من الأعمى ولهذا قال - صلى الله عليه وسلم - «التسبيح للرجال
~~والتصفيق للنساء» فلا يجوز أن يسمعها الرجل ومشى عليه المصنف في الكافي
~~فقال ولا تلبي جهرا؛ لأن صوتها عورة ومشى عليه صاحب المحيط في باب الأذان
~~وفي فتح القدير وعلى هذا لو قيل إذا جهرت بالقرآن في الصلاة فسدت كان
~~متجها. اه.
# وفي شرح المنية الأشبه أن صوتها ليس بعورة، وإنما يؤدي إلى الفتنة كما
~~علل به صاحب الهداية وغيره في مسألة التلبية ولعلهن إنما منعن من رفع الصوت
~~بالتسبيح في الصلاة لهذا المعنى ولا يلزم من حرمة رفع صوتها بحضرة الأجانب
~~أن يكون عورة كما قدمناه وفي الظهيرية الصغيرة جدا لا تكون عورة ولا بأس
~~بالنظر إليها ومنها وفي السراج الوهاج، وأما عورة الصبي والصبية فما داما
~~لم يشتهيا فالقبل والدبر، ثم يتغلظ بعد ذلك إلى عشر سنين، ثم يكون كعورة
~~البالغين؛ لأن ذلك زمان يمكن بلوغ المرأة فيه وكل عضو هو عورة من المرأة
~~إذا انفصل منها هل يجوز النظر إليه فيه روايتان إحداهما يجوز كما يجوز
~~النظر إلى ريقها ودمعها والثانية لا يجوز وهو الأصح وكذا الذكر المقطوع من
~~الرجل وشعر عانته إذا حلق والأصح أنه لا يجوز. (قوله: وكشف ربع ساقها يمنع
~~وكذا الشعر والبطن ms0485 والفخذ والعورة الغليظة) ؛ لأن قليل الانكشاف عفو عندنا
~~للضرورة فإن ثياب الفقراء لا تخلو عن قليل خرق كالنجاسة القليلة والكثيرة
~~مفسد لعدمها فاعتبر الربع وأقيم مقام الكل احتياطا؛ لأن للربع شبها بالكل
~~كما في حلق ربع الرأس فإنه يجب به الدم كما لو حلق كله
# وأما ما وقع في الهداية من التشبيه بمسح الرأس ففيه إشكال فإنه لم يكن
~~الواجب فيه مسح جميع الرأس؛ لأن النص لم يتناول إلا البعض، أما في الإحرام
~~فالنص تناوله كله قال الله تعالى {ولا تحلقوا رءوسكم} [البقرة: 196] فأقيم
~~ربعه مقام كله أطلق في الشعر فشمل ما على الرأس والمسترسل وفي الثاني خلاف،
~~وقد قدمنا أن الصحيح أنه عورة وأراد بالغليظة القبل والدبر وما حولهما
~~والخفيفة ما عدا ذلك من الرجل والمرأة ونص على الغليظة للرد على الكرخي
~~القائل بأنه يعتبر في الغليظة ما زاد على قدر الدرهم قياسا على النجاسة
~~المغلظة قال المصنف في الكافي وهذا ليس بقوي؛ لأنه قصد به التغليظ في
~~الغليظة وهو في الحقيقة تخفيف؛ لأنه اعتبر في الدبر أكثر من قدر الدرهم
~~والدبر لا يكون أكثر منه فهذا يقتضي جواز الصلاة وإن كان الكل مكشوفا وهو
~~تناقض، وقد أجاب عنه في فتح القدير بأنه قد قيل الغليظة القبل والدبر مع ما
~~حولهما فيجوز كونه اعتبر ذلك فلا يرد عليه ما قالوه. اه.
# وهو عجيب؛ لأنه لا يفهم مما قيل أن المجموع عضو واحد بل بيان العورة
~~الغليظة كيف، وقد صرحوا بأن كلا من الذكر والخصيتين عضو مستقل وصححه في
~~الهداية والخانية؛ لأن كلا منهما يعتبر عضوا على حدته
PageV01P285
# في الدية فكذا هنا للاحتياط وفي رواية أن الكل عضو
~~واحد وعلى كل تقدير لم يقل أحد بأن القبل والدبر عضو واحد إلا أن يقال إن
~~مراده أن القبل مع ما حوله عضو والدبر مع ما حوله عضو، وأما الركبة مع
~~الفخذ فالأصح أنهما عضو واحد، كذا في التجنيس وهو المختار، كذا في الخلاصة؛
~~لأن الركبة ملتقى عظم الساق والفخذ فليست بعضو ms0486 مستقل في الحقيقة، وإنما
~~جعلت عورة تبعا للفخذ احتياطا فعلى هذا لو صلى وركبتاه مكشوفتان والفخذ
~~مغطى فإنه يجوز، كذا في المنية وفي شرحها والصحيح أن الكعب ليس بعضو مستقل
~~بل هو مع الساق عضو واحد فعلى هذا إنما يمنع ربع الساق مع ربع الكعب أو
~~مقدار ربعهما والدبر عضو واحد وكل ألية عضو واحد وهو الأصح وكل أذن عضو على
~~حدة وثدي المرأة إن كانت ناهدة فهي تبع لصدرها وإن كانت منكسرة فهي أصل
~~بنفسها والناهدة بمعنى النافرة من الصدر غير مسترخية والثدي يذكر ويؤنث
~~والتذكير أشهر ولم يذكر في المغرب سوى التذكير وما بين السرة والعانة عضو
~~والمراد منه حول جميع البدن، كذا في المحيط وفي الزيادات امرأة صلت فانكشف
~~شيء من فخذها وشيء من ساقها وشيء من صدرها وشيء من عورتها الغليظة ولو جمع
~~بلغ ربع عضو صغير منها لم تجز صلاتها؛ لأن جميع الأعضاء عند الانكشاف كعضو
~~واحد فيجمع كالنجاسة المتفرقة في مواضع والطيب للمحرم في مواضع بخلاف
~~الخروق كما قدمنا في المسح على الخفين
# وذكر الشارح أنه ينبغي أن يعتبر بالأجزاء وإلا يمنع القليل فلو انكشف نصف
~~ثمن الفخذ ونصف ثمن الأذن وذلك يبلغ ربع الأذن أو أكثر لا ربع جميع العورة
~~المنكشفة لا تبطل وحاصله أنه ينظر إلى مجموع الأعضاء المنكشفة بعضها وإلى
~~مجموع المنكشف، فإن بلغ مجموع المنكشف ربع مجموع الأعضاء منع وإلا فلا وهو
~~ظاهر كلام محمد في الزيادات في موضع آخر حيث قال إذا صلت وانكشف شيء من
~~شعرها وشيء من ظهرها وشيء من فرجها إن كان بحال لو جمع بلغ الربع منع وإلا
~~فلا ثم قال الزاهدي ولم يذكر أنه بلغ ربع أصغرها أم أكبرها وفي شرح المجمع
~~لابن الملك
# اعلم أن انكشاف ما دون الربع معفو إذا كان في عضو
PageV01P286
# واحد وإن كان في عضوين أو أكثر وجمع بلغ ربع أدنى عضو
~~منها يمنع جواز الصلاة. اه.
# وهو تفصيل لا دليل عليه فإن الدليل اقتضى اعتبار الربع سواء كان ms0487 في عضو
~~واحد أو عضوين وأطلق في المنع وهو مقيد بما إذا كان في الزمن الكثير لما في
~~فتح القدير الحاصل أن الانكشاف الكثير في الزمن القليل لا يفسد والانكشاف
~~القليل في الزمن الكثير أيضا لا يفسد والمفسد الانكشاف الكثير في الزمن
~~الكثير، وقدر الكثير ما يؤدى فيه ركن والقليل دونه فلو انكشف فغطاها في
~~الحال لا تفسد إن لم يكن بفعله وإن كان بفعله فسدت في الحال عندهم، كذا في
~~القنية وهو تقييد غريب وهذا عند أبي يوسف ومحمد اعتبر أداء الركن حقيقة،
~~وعلى هذا الخلاف لو قام في صف النساء للازدحام أو قام على نجاسة مانعة،
~~وإنما عبر المصنف بالمنع دون الفساد ليشمل ما إذا أحرم مكشوف العورة فإنه
~~مانع من الانعقاد وما إذا انكشف بعد الإحرام فإنه يمنع صحتها، وحكم النجاسة
~~المانعة كالانكشاف المانع وتفرع على ما ذكرنا ما في المحيط أمة صلت بغير
~~قناع فرعفت، ثم أعتقت فتوضأت، ثم تقنعت وعادت إلى الصلاة جازت؛ لأنها ما
~~أدت شيئا من الصلاة مع كشف العورة وإن عادت، ثم تقنعت فسدت؛ لأنها أدت شيئا
~~من الصلاة مع الكشف.
# (قوله: والأمة كالرجل وظهرها وبطنها عورة) ؛ لأنها محل الشهوة دونه وكل
~~من الظهر والبطن موضع مشتهى وما عدا هذه الجملة منها ليس بعورة سواء كان
~~رأسا أو كتفا أو ساقا للحرج، وقد أخرج عبد الرزاق بإسناد صحيح عن عمر - رضي
~~الله عنه - أنه ضرب أمة متقنعة وقال اكشفي رأسك لا تتشبهي بالحرائر في
~~توضيح المالكية، فإن قيل لم منع عمر الإماء من التشبه بالحرائر فجوابه أن
~~السفهاء جرت عادتهم بالتعرض للإماء فخشي عمر أن يلتبس الأمر فيتعرض السفهاء
~~للحرائر فتكون الفتنة أشد وهو معنى قوله عز وجل {ذلك أدنى أن يعرفن فلا
~~يؤذين} [الأحزاب: 59] أي يتميزن بعلامتهن عن غيرهن، وظاهره أنه يكره للأمة
~~ستر جميع بدنها ولا يخفى ما فيه وعلى كل تقدير ينبغي أن يقال يستحب لها ذلك
~~في الصلاة ولم أره لأئمتنا بل هو منقول الشافعية كما ذكره النووي ms0488 والأمة في
~~اللغة خلاف الحرة، كذا في الصحاح فلهذا أطلقها ليشمل القنة والمدبرة
~~والمكاتبة والمستسعاة وأم الولد وعندهما المستسعاة حرة والمراد بالمستسعاة
~~معتقة البعض، وأما المستسعاة المرهونة إذا أعتقها الراهن وهو معسر فهي حرة
~~اتفاقا، وقد وقع تردد في بعض الدروس في الجنب هل هو عورة أو لا فذكرت أنه
~~عورة، ثم رأيته في القنية قال الجنب تبع البطن والأوجه أن ما يلي البطن تبع
~~له. اه.
# ولو أعتقت وهي في الصلاة مكشوفة الرأس ونحوه فسترته بعمل قليل قبل أداء
~~ركن جازت لا بكثير أو بعد ركن، كذا في كثير من الكتب وقيده الشارح بأن تؤدي
~~ركنا
PageV01P287
# بعد العلم بالعتق فشرط علمها تبعا لما في الظهيرية
~~والمصرح به في المجتبى أنها لو صلت شهرا بغير قناع، ثم علمت بالعتق منذ شهر
~~تعيدها، وفي فتاوى قاضي خان إذا انكشفت عورته وأدى ركنا معه فسدت علم بذلك
~~أو لم يعلم وذكر نحوه مسائل كثيرة وهذا أن المنطوقان أوجه من ذلك المفهوم
~~المخالف وفي عدة الفتاوى رجل مات بمكة فلزم امرأة أن تعيد صلاة سنة فقل هو
~~رجل علق عتق جاريته بموته فمات بمكة وهي لم تعلم بموته وصلت مكشوفة الرأس
~~فإنها تعيد الصلاة من وقت موته. اه.
# وفي المحيط بخلاف العاري إذا وجد الكسوة في خلال الصلاة فإنه يلزمه
~~الاستقبال؛ لأنه يلزمه الستر بسبب سابق على الشروع وهو كشف العورة وهو
~~متحقق قبل الصلاة فلما توجه إليه الخطاب بالستر في الصلاة استند إلى سببه
~~فصار كأنه توجه إليه قبل الصلاة، وقد تركه بخلافها إذ العتق سبب خطابها
~~بالستر، وقد وجد حالة الصلاة، وقد سترت كما قدرت وظاهره أنها لو كانت عاجزة
~~عن الستر فلم تستتر كالحرة لا تبطل صلاتها وهو مصرح به في شرح منية المصلي
~~معزيا إلى البدائع وفي شرح السراج الوهاج الخنثى إذا كان رقيقا فعورته عورة
~~الأمة وإن كان حرا أمرناه أن يستر جميع بدنه لجواز أن يكون امرأة، فإن ستر
~~ما بين سرته إلى ركبته وصلى قال بعضهم ms0489 تلزمه الإعادة لجواز أن يكون امرأة،
~~وقال بعضهم لا تلزمه الإعادة لجواز أن يكون رجلا.
# فرع حسن لم أره منقولا لأئمتنا وهو مذكور في شرح المهذب إذا قال لأمته إن
~~صليت صلاة صحيحة فأنت حرة قبلها فصلت مكشوفة الرأس إن كان في حال عجزها عن
~~ستره صحت صلاتها وعتقت وإن كانت قادرة على الستر صحت صلاتها ولا تعتق؛
~~لأنها لو عتقت لصارت حرة قبل الصلاة وحينئذ لا تصح صلاتها مكشوفة الرأس
~~وإذا لم تصح لا تعتق فإثبات العتق يؤدي إلى بطلانه وبطلان الصلاة فبطل وصحت
~~الصلاة. اه.
# وسيأتي في الطلاق أن الراجح في مسألة الدور وهي إن طلقتك فأنت طالق ثلاثا
~~قبله أن يلغو قوله قبله، وإذا طلقها وقع الثلاث كما في فتح القدير فمقتضاه
~~هنا أن يلغو قوله قبلها ويقع العتق كما لا يخفى.
# (قوله: ولو وجد ثوبا ربعه طاهر وصلى عاريا لم يجز) لأن ربع الشيء يقوم
~~مقام كله فيجعل كأن كله طاهر في موضع الضرورة فيفترض عليه الصلاة فيه ولا
~~يخفى أن محله ما إذا لم يجد ما يزيل به النجاسة ولا ما يقللها، فإن وجد في
~~الصورتين وجب استعماله بخلاف ما إذا وجد ماء يكفي بعض أعضاء الوضوء فإنه
~~يتيمم ولا يجب استعماله كما عرف في بابه وعلم حكم ما إذا كان الأكثر من
~~الربع طاهرا بالأولى. (قوله: وخير إن طهر أقل من ربعه) يعني بين أن يصلي
~~فيه وهو الأفضل لما فيه من الإتيان بالركوع والسجود وستر العورة وبين أن
~~يصلي عريانا قاعدا يومئ بالركوع والسجود وهو يلي الأول في الفضل لما فيه من
~~ستر العورة الغليظة وبين أن يصلي قائما عريانا بركوع وسجود وهو دونهما في
~~الفضل وفي ملتقى البحار إن شاء صلى عريانا بالركوع والسجود أو مومئا بهما
~~إما قاعدا وإما قائما فهذا نص على جواز الإيماء قائما، وظاهر الهداية أنه
~~لا يجوز وعلى الأول المخير فيه أربعة أشياء وينبغي أن يكون الرابع دون
~~الثالث في الفضل وإن كان ستر العورة فيه أكثر ms0490 للاختلاف في صحته وهذا كله
~~عندهما وعند محمد ليس بمخير ولا تجوز صلاته إلا في الثوب؛ لأن خطاب التطهير
~~سقط عنه لعجزه ولم يسقط عنه خطاب الستر لقدرته عليه فصار كالطاهر في حقه
# ولهما أن المأمور به هو الستر بالطاهر فإذا لم يقدر عليه سقط فيميل إلى
PageV01P288
# أيهما شاء ولو قال المصنف وخير إن طهر الأقل أو كان
~~كله نجسا لكان أفود إذ الحكم كذلك مذهبا وخلافا كما في النهاية وغيرها أو
~~اقتصر على الثاني ليفهم منه الأول بالأولى لكان أولى وفي الأسرار قول محمد
~~أحسن بخلاف ما لو لم يجد إلا جلد ميتة غير مدبوغ فإنه لا يجوز أن يستر به
~~عورته ولم تجز صلاته فيه؛ لأن نجاسة البول أو الدم أو نحوهما في الثوب كله
~~تزول بالماء ونجاسة الجلد لا يزيلها الماء فكانت أغلظ.
# وأشار المصنف إلى أنه لو كان معه ثوبان ربع أحدهما طاهر والآخر أقل من
~~الربع فإنه يصلي في الذي ربعه طاهر ولا يجوز عكسه لما أن طهارة الربع
~~كطهارة الكل ويستفاد منه أن نجاسة أحدهما لو كانت قدر الربع والآخر أقل وجب
~~أن يصلي في أقلهما ولا يجوز عكسه؛ لأن للربع حكم الكل ولما دون الربع حكم
~~العدم، وإلى أنه لو كان في كل واحد منهما قدر الربع أو كان في أحدهما أكثر
~~لكن لا يبلغ ثلاثة أرباعه وفي الآخر قدر الربع فإنه يصلي في أيهما شاء
~~لاستوائهما في الحكم، وكذا لو كان معه ثوبان نجاسة كل واحد منهما أكثر من
~~قدر الدرهم يتخير ما لم يبلغ أحدهما ربع الثوب لاستوائهما في المنع، وفي
~~المحيط ولو كان الدم في ناحية من الثوب والطاهر منه بقدر ما يمكنه أن يتزر
~~به لم يجز إلا أن يصلي فيه؛ لأنه يمكنه ستر العورة بثوب طاهر ولم يفصل
~~بينهما إذا تحرك الطرف الآخر أو لم يتحرك. اه.
# وبهذا علم أن التفصيل المتقدم إنما هو عند الاختيار، أما عند الضرورة فلا
~~تفصيل، ثم الأصل في جنس هذه المسائل أن ms0491 من ابتلي ببليتين وهما متساويتان
~~يأخذ بأيهما شاء وإن اختلفا فعليه أن يختار أهونهما، ولهذا لو أن امرأة لو
~~صلت قائمة ينكشف من عورتها ما يمنع جواز الصلاة ولو صلت قاعدة لا ينكشف
~~منها شيء فإنها تصلي قاعدة لما أن ترك القيام أهون ولو كان الثوب يغطي
~~جسدها وربع رأسها فتركت تغطية الرأس لا يجوز ولو كان يغطي أقل من الربع لا
~~يضر والستر أفضل تقليلا للانكشاف ولو كان جريح لو سجد سال جرحه وإن لم يسجد
~~لم يسل فإنه يصلي قاعدا مومئا؛ لأن ترك السجود أهون من الصلاة مع الحدث،
~~ألا ترى أن ترك السجود جائز حالة الاختيار في التطوع على الدابة ومع الحدث
~~لا يجوز بحال، فإن قام وقرأ وركع، ثم قعد وأومأ للسجود جاز لما قلنا والأول
~~أفضل وكذا شيخ لا يقدر على القراءة قائما ويقدر عليها قاعدا يصلي قاعدا؛
~~لأنه يجوز حالة الاختيار في النفل ولا يجوز ترك القراءة بحال ولو صلى في
~~الفصلين قائما مع الحدث وترك القراءة لم يجز.
# (قوله: ولو عدم ثوبا صلى قاعدا مومئا بركوع وسجود وهو أفضل من القيام
~~بركوع وسجود) لما عن أنس أن أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ركبوا
~~في السفينة فانكسرت بهم فخرجوا من البحر عراة فصلوا قعودا بإيماء أراد
~~بالثوب ما يستر عامة عورته ولو حريرا أو حشيشا أو نباتا أو كلأ أو طينا
~~يلطخ به عورته ويبقى عليه حتى يصلي لا الزجاج الذي يصف ما تحته والعدم
~~المذكور يثبت بعدم الوجود في ملكه وبعدم الإباحة له حتى لو أبيح له ثوب
~~تثبت القدرة به على الأصح فلو صلى عاريا لم يجز كالمتيمم إذا أبيح له الماء
~~وعن محمد في العريان يعده صاحبه أنه يعطيه الثوب إذا صلى فإنه ينتظره ولا
~~يصلي عريانا وإن خاف فوت الوقت، كذا في السراج الوهاج وفي القنية عن أبي
~~حنيفة ينتظره ما لم يخف فوت الوقت وأبو يوسف مع أبي حنيفة وينبغي ترجيحه
~~قياسا على المتيمم إذا كان يرجو ms0492 الماء في آخره وأطلق في الصلاة قاعدا فشمل
~~ما إذا كان نهارا أو ليلا في بيت أو صحراء وهو الصحيح كما بينه في منية
~~المصلي ومن المشايخ من خصه بالنهار
# أما في الليل فيصلي قائما؛ لأن ظلمة الليل تستر عورته قال في الذخيرة
~~وهذا ليس بمرضي؛ لأن الستر الذي يحصل في ظلمة الليل لا عبرة به، ألا ترى أن
~~حالة القدرة على الثوب إذا صلى عريانا في ظلمة الليل لا يجوز
PageV01P289
# فصار وجوده وعدمه بمنزلة واحدة. اه.
# وتعقبه في شرح منية المصلي بأن الاستشهاد المذكور غير متجه للفرق بين
~~حالة الاختيار وحالة الاضطرار وأطال إلى أن قال ويؤيده ما أخرجه عبد الرزاق
~~سئل علي - رضي الله عنه - عن صلاة العريان قال إن كان حيث يراه الناس صلى
~~جالسا وإن كان حيث لا يراه الناس صلى قائما وهو وإن كان سنده ضعيفا فلا
~~يقصر عن إفادة الاستئناس، وأما واقعة الصحابة المتقدمة فقد تطرق إليها
~~احتمالات إما لأنهم اختاروا الأولى لما فيه من تقليل الانكشاف أو لأنهم
~~كانوا مترائين أو لم يكن ليلا فسقط بها الاستدلال ولم يبين المصنف صفة
~~القعود للاختلاف فيها ففي منية المصلي يقعد كما يقعد في الصلاة فعلى هذا
~~يختلف في الرجل والمرأة فهو يفترش وهي تتورك وفي الذخيرة يقعد ويمد رجليه
~~إلى القبلة ويضع يديه على عورته الغليظة والذي يظهر ترجيح الأول وأنه أولى
~~لأنه يحصل به من المبالغة في الستر ما لا يحصل بالهيئة المذكورة مع خلو هذه
~~الهيئة عن فعل ما ليس بأولى وهو مد رجليه إلى القبلة من غير ضرورة.
# والحاصل أن القعود على هيئة متعينة ليس بمتعين بل يجوز كيفما كان، وإنما
~~كان القعود أفضل من القيام؛ لأن ستر العورة أهم من أداء الأركان؛ لأنه فرض
~~مطلقا والأركان فرائض الصلاة لا غير، وقد أتى ببدلها
# وإنما كان القيام جائزا؛ لأنه وإن ترك فرض الستر فقد كمل الأركان الثلاثة
~~وبه حاجة إلى تكميلها، كذا في البدائع ولقائل أن يقول ينبغي على هذا أن لا ms0493
~~يجوز الإيماء قائما؛ لأن تجويز ترك فرض الستر إنما كان لأجل تكميل الأركان
~~الثلاثة والمومئ بهما قائما لم يحرزهما على وجه الكمال مع أن القيام إنما
~~شرع لتحصيلهما على وجه الكمال على ما صرحوا به في صلاة المريض أنه لو قدر
~~على القيام دون الركوع والسجود أومأ قاعدا وسقط عنه القيام وفي المبتغى
~~بالمعجمة وإن كان عنده قطعة يستر بها أصغر العورات فلم يستر فسدت وإلا فلا
~~وفي فتح القدير ولو وجد ما يستر بعض العورة يجب استعماله ويستر القبل
~~والدبر. اه.
# فإن لم يجد ما يستر به إلا أحدهما قيل يستر الدبر؛ لأنه أفحش في حالة
~~الركوع والسجود وقيل يستر القبل؛ لأنه يستقبل به القبلة ولأنه لا يستر
~~بغيره والدبر يستر بالأليتين اه.
# كذا في السراج الوهاج وسيأتي في باب الإمامة أن العراة لا يصلون جماعة
~~وفي الذخيرة وأستر ما يكون أن يتباعد بعضهم عن بعضهم إذا أمنوا العدو
~~والسبع وإن صلوا جماعة صحت مع الكراهة ويقف الإمام وسطهم وإن تقدم جاز
~~ويغضون أبصارهم سوى الإمام، ثم المصنف - رحمه الله - لم يذكر أن على العاري
~~الإعادة إذا وجد ثوبا، وقد أفاد النووي - رحمه الله - في شرح المهذب أنه لا
~~خلاف بين المسلمين أنه لا تجب عليه الإعادة إذا صلى عاريا للعجز عن السترة.
~~اه.
# وينبغي أن تلزمه الإعادة عندنا إذا كان العجز لمنع من العباد كما إذا غصب
~~ثوبه لما صرحوا به في كتاب التيمم أن المنع من الماء إذا كان من قبل العباد
~~يلزمه الإعادة، ثم اعلم أنه إذا كان عاريا لا ثوب له وهو يقدر على شراء ثوب
~~هل يلزمه شراؤه كالماء إذا كان يباع بثمن المثل وله ثمنه فإنه لا يتيمم.
# (قوله: والنية بلا فاصل) يعني من
PageV01P290
# شروط الصلاة لإجماع المسلمين على ذلك كما نقله ابن
~~المنذر وغيره، وأما الاستدلال على اشتراطها بقوله تعالى {وما أمروا إلا
~~ليعبدوا الله مخلصين له الدين} [البينة: 5] كما فعله السراج الهندي في شرح
~~المغني فليس بظاهر؛ لأن الظاهر أن العبادة ms0494 بمعنى التوحيد بدليل عطف الصلاة
~~والزكاة عليها، وأما الاستدلال بقوله - صلى الله عليه وسلم - «إنما الأعمال
~~بالنيات» كما في الهداية وغيرها فلا يصح؛ لأن الأصوليين ذكروا أن هذا
~~الحديث من قبيل ظني الثبوت والدلالة؛ لأنه خبر واحد مشترك الدلالة فيفيد
~~السنية والاستحباب لا الافتراض، والنية إرادة الصلاة لله تعالى على الخلوص،
~~وقد قدمنا في الوضوء الكلام عليها وقول الشارح إن المصلي يحتاج إلى ثلاث
~~نيات: نية الصلاة التي يدخل فيها ونية الإخلاص لله تعالى ونية استقبال
~~القبلة فيه نظر بل المحتاج إليه نية واحدة وهي ما ذكرناه فقولنا على الخلوص
~~يغني عن الثانية
# وأما نية استقبال القبلة فليست شرطا على الصحيح كما ذكره في المبسوط سواء
~~كان يصلي على المحراب أو في الصحراء والمراد بقوله بلا فاصل أي بين النية
~~والتكبير الفاصل الأجنبي وهو عمل لا يليق في الصلاة كالأكل والشرب؛ لأن هذه
~~الأفعال تبطل الصلاة فتبطل النية وشراء الحطب والكلام، وأما المشي والوضوء
~~فليس بأجنبي، ألا ترى أن من أحدث في صلاته له أن يفعل ذلك ولا يمنعه من
~~البناء، وبهذا علم أن الصلاة تجوز بنية متقدمة على الشروط إذا لم يفصل
~~أجنبي كما صرحوا به فظاهر إطلاقهم يفيد أن النية قبل دخول الوقت صحيحة
~~كالطهارة قبله، لكن ذكر ابن أمير حاج عن ابن هبيرة اشتراط دخول الوقت للنية
~~المتقدمة عن أبي حنيفة وهو مشكل وفي ثبوته تردد لا يخفى لعدم وجوده في كتب
~~المذهب، وفي الظهيرية وعند محمد يجوز تقديم النية في العبادات هو الصحيح
~~وعند أبي يوسف لا يجوز إلا في الصوم. اه.
# وفي منية المصلي والأحوط أن ينوي مقارنا للتكبير ومخالطا له كما هو مذهب
~~الشافعي. اه.
# وبه قال الطحاوي لكن عندنا هذا الاحتياط مستحب وليس بشرط وعند الشافعي
~~شرط؛ لأن الحاجة إلى النية لتحقق معنى الإخلاص وذلك عند الشروع لا قبله
~~قلنا النص مطلق فلا يجوز تخصيصه بالرأي على أن قوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«، وإنما لكل امرئ ما نوى» يفيد أنه يكون له ما ms0495 نوى إذا تقدمت النية،
~~فالقول بأنه لا يكون له ما نوى خلاف النص ولأن اشتراط القران لا يخلو عن
~~الحرج مع ما في التزامه من فتح باب الوسواس فلا يشترط كما في الصوم والزكاة
~~والحج حتى لو خرج من بيته يريد الحج فأحرم ولم تحضره النية جاز، ثم فسر
~~النووي القران بأن يأتي بالنية مع أول التكبير ويستصحبها إلى آخره، وذكر في
~~شرح المهذب أنه لا يجب التدقيق في تحقيق المقارنة وأنه يكفي المقارنة
~~العرفية في ذلك بحيث يعد مستحضرا لصلاته غير غافل عنها اقتداء بالسلف
~~الصالحين في مسامحتهم في ذلك
# وأشار المصنف إلى أنها لا تجوز بنية متأخرة خلافا للكرخي قياسا على الصوم
~~وهو فاسد؛ لأن سقوط القران لمكان الحرج والحرج يندفع بتقديم النية فلا
~~ضرورة إلى التأخير وجوز التأخير في الصوم للحرج وبهذا علم أن ما في خزانة
~~الفتاوى والعتابي نسي النية فنوى عند قوله ولا إله غيرك يصير شارعا مبني
~~على قول الكرخي على تخريج بعض المشايخ أنه يجوز إلى انتهاء الثناء، وقيل
~~إلى أن يركع وهو مروي عن محمد، كذا في المجتبى وقيل
PageV01P291
# إلى أن يرفع رأسه من الركوع وقيل إلى التعوذ وفي
~~البدائع لو نوى بعد قوله الله قبل أكبر لا يجوز؛ لأن الشروع يصح بقوله الله
~~فكأنه نوى بعد التكبير وجعله في المحيط مذهب أبي حنيفة وسيأتي إن شاء الله
~~تعالى. (قوله: والشرط أن يعلم بقلبه أي صلاة يصلي) أي الشرط في اعتبارها
~~علمه أي صلاة يصلي أي التمييز، فالنية هي الإرادة للفعل وشرطها التعيين
~~للفرائض كذا في فتح القدير وفيه بحث؛ لأنه لو كان مرادهم من هذا الشرط
~~اشتراط التعيين للفرائض لكان تكرارا إذ قالوا بعده وللفرض شرط تعيينه وفي
~~شرح المجمع لابن الملك المراد أن من قصد صلاة فعلم أنها ظهر أو عصر أو نفل
~~أو قضاء يكون ذلك نية له فلا يحتاج إلى نية أخرى للتعيين إذا أوصلها
~~بالتحريمية. اه.
# وفيه نظر؛ لأن النفل لا يشترط علمه والحق أنهم إنما ذكروا ms0496 العلم بالقلب
~~لإفادة أن النية إنما هي عمل القلب وأنه لا يعتبر باللسان لا أنه شرط زائد
~~على أصل النية واشتراط التعيين، وأما قول الشارح وأدناه أن يصير بحيث لو
~~سئل عنها أمكنه أن يجيب من غير فكر وعزاه في منية المصلي إلى الأجناس فإنما 
~~هو قول محمد بن سلمة كما ذكره في البدائع والخانية والخلاصة وإلا فالمذهب
~~أنها تجوز بنية متقدمة على الشروع بشرطه المتقدم سواء كان بحيث يقدر على
~~الجواب من غير تفكر أو لا ولهذا قال في الخانية والخلاصة ولو نوى قبل
~~الشروع فعن محمد أنه لو نوى عند الوضوء أن يصلي الظهر أو العصر مع الإمام
~~ولم يشتغل بعد النية بما ليس من جنس الصلاة إلا أنه لما انتهى إلى مكان
~~الصلاة لم تحضره النية جازت صلاته بتلك النية، وهكذا روي عن أبي حنيفة وأبي
~~يوسف وفي البدائع
# وقد روي عن أبي يوسف فمن خرج من منزله يريد الفرض في الجماعة فلما انتهى
~~إلى الإمام كبر ولم تحضره النية في تلك الساعة أنه يجوز، قال الكرخي: ولا
~~أعلم أن أحدا من علمائنا خالف أبا يوسف في ذلك. اه.
# وهو يفيد أنه يكفي تقدم أصل النية ونية التعيين للفرائض ولا يشترط
~~المقارنة ولا الاستحضار لما نواه في أثنائها، بل كلام محمد بن سلمة يقتضي
~~أنه لا يكفي مقارنة النية للتكبير بل لا بد من الاستحضار لها إلى آخر
~~الصلاة لأنه قال لو احتاج إلى تفكر بعد السؤال لا تصح صلاته، وقد أجمع
~~العلماء على أنه لو نوى بقلبه ولم يتكلم فإنه يجوز كما حكاه غير واحد فما
~~في الخانية وعند الشافعي لا بد من الذكر
PageV01P292
# باللسان مردود، وقد اختلف كلام المشايخ في التلفظ
~~باللسان فذكره في منية المصلي أنه مستحب وهو المختار وصححه في المجتبى وفي
~~الهداية والكافي والتبيين أنه يحسن لاجتماع عزيمته وفي الاختيار معزيا إلى
~~محمد بن الحسن أنه سنة وهكذا في المحيط والبدائع وفي القنية أنه بدعة إلا
~~أن لا يمكنه إقامتها في القلب ms0497 إلا بإجرائها على اللسان فحينئذ يباح ونقل عن
~~بعضهم أن السنة الاقتصار على نية القلب، فإن عبر عنه بلسانه جاز ونقل في
~~شرح المنية عن بعضهم الكراهة وظاهر ما في فتح القدير اختيار أنه بدعة فإنه
~~قال: قال بعض الحفاظ: لم يثبت عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من طريق
~~صحيح ولا ضعيف أنه كان يقول عند الافتتاح أصلي كذا ولا عن أحد من الصحابة
~~والتابعين بل المنقول أنه - صلى الله عليه وسلم - «كان إذا قام إلى الصلاة
~~كبر» وهذه بدعة. اه.
# وقد يفهم من قول المصنف لاجتماع عزيمته أنه لا يحسن لغير هذا القصد وهذا
~~لأن الإنسان قد يغلب عليه تفرق خاطره فإذا ذكر بلسانه كان عونا على جمعه،
~~ثم رأيته في التجنيس قال والنية بالقلب؛ لأنه عمله والتكلم لا معتبر به ومن
~~اختاره اختاره لتجتمع عزيمته. اه.
# وزاد في شرح المنية أنه لم ينقل عن الأئمة الأربعة أيضا فتحرر من هذا أنه
~~بدعة حسنة عند قصد جمع العزيمة، وقد استفاض ظهور العمل بذلك في كثير من
~~الأعصار في عامة الأمصار فلعل القائل بالسنية أراد بها الطريقة الحسنة لا
~~طريقة النبي - صلى الله عليه وسلم - بقي الكلام في كيفية التلفظ بها ففي
~~المحيط ينبغي أن يقول اللهم إني أريد صلاة كذا فيسرها لي وتقبلها مني وهكذا
~~في البدائع والحاوي وفي القنية إذا أراد النفل أو السنة يقول اللهم إني 
~~أريد الصلاة فيسرها لي وتقبلها مني وفي الفرض اللهم إني أريد أن أصلي فرض
~~الوقت أو فرض كذا فيسره لي وتقبله مني وفي صلاة الجنازة اللهم إني أريد أن
~~أصلي لك وأدعو لهذا الميت فيسره لي وتقبله مني والمقتدي يقول اللهم إني
~~أريد أن أصلي فرض الوقت متابعا لهذا الإمام فيسره لي وتقبله مني. اه.
# وهذا كله يفيد أن التلفظ بها يكون بهذه العبارة لا بنحو نويت أو أنوي كما
~~عليه عامة المتلفظين بالنية من عامي وغيره لا يخفى أن سؤال التوفيق والقبول
~~شيء آخر غير التلفظ بها، على ms0498 أنه قد ذكر غير واحد من مشايخنا في وجه ما
~~ذكره محمد في كتاب الحج أن الحج لما كان مما يمتد ويقع فيه العوارض
~~والموانع وهو عبادة عظيمة تحصل بأفعال شاقة استحب طلب التيسير والتسهيل من
~~الله تعالى ولم يشرع مثل هذا الدعاء في الصلاة؛ لأن أداءها في وقت يسير.
~~اه.
# وهو صريح في نفي قياس الصلاة على الحج وفي المجتبى من عجز عن إحضار القلب
~~في النية يكفيه اللسان. اه.
# وظاهره أن فعل اللسان يكون بدلا عن فعل القلب ومن المعلوم أن نصب الإبدال
~~بالرأي لا يجوز وفي الغنية عزم على صلاة الظهر وجرى على لسانه نويت صلاة
~~العصر يجزئه.
# (قوله: ويكفيه مطلق النية للنفل والسنة والتراويح) ، أما في النفل فمتفق
~~عليه؛ لأن مطلق اسم الصلاة ينصرف إلى النفل؛ لأنه الأدنى فهو متيقن
~~والزيادة مشكوك فيها ولا فرق بين أن ينوي الصلاة أو الصلاة لله؛ لأن المصلي
~~لا يصلي لغير الله، وأما في السنة والتراويح فظاهر الرواية ما في الكتاب
~~كما في الذخيرة والتجنيس وجعله في الهداية هو الصحيح وفي المحيط أنه قول
~~عامة المشايخ وفي منية المفتي وخزانة الفتاوى أنه المختار ورجحه في فتح
~~القدير ونسبه إلى المحققين بأن معنى السنة كون النافلة مواظبا عليها من
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بعد الفريضة المعينة أو قبلها فإذا أوقع
~~المصلي النافلة في ذلك المحل صدق عليه أنه فعل الفعل المسمى سنة فالحاصل أن
~~وصف السنة يحصل بنفس الفعل الذي فعله - صلى الله عليه وسلم - وهو إنما كان
~~يفعل على ما سمعت فإنه لم يكن ينوي السنة بل الصلاة لله تعالى فعلم أن وصف
~~السنة ثبت
PageV01P293
# بعد فعله على ذلك الوجه تسمية منا بفعله المخصوص لا
~~أنه وصف يتوقف حصوله على نيته وذكر قاضي خان في فتاويه في فصل التراويح
~~اختلاف المشايخ في السنن والتراويح والصحيح أنها لا تتأدى بنية الصلاة
~~وبنية التطوع؛ لأنها صلاة مخصوصة فتجب مراعاة الصفة للخروج عن العهدة وذلك
~~بأن ينوي السنة أو متابعة النبي - صلى ms0499 الله عليه وسلم - وهل يحتاج لكل شفع
~~من التراويح أن ينوي ويعين قال بعضهم يحتاج؛ لأن كل شفع صلاة والأصح أنه لا
~~يحتاج؛ لأن الكل بمنزلة صلاة واحدة. اه.
# فقد اختلف التصحيح فلذا قال في منية المصلي والاحتياط في التراويح أن
~~ينوي التراويح أو سنة الوقت أو قيام الليل وفي السنة ينوي السنة. اه.
# أطلق المصنف في السنة فشمل سنة الفجر حتى لو صلى ركعتين تهجدا، ثم تبين
~~أنه صلاهما بعد طلوع الفجر أجزأتا عن السنة وفي آخر العمدة للصدر الشهيد
~~إذا صلى أربع ركعات تطوعا قبل الفجر فوقع ركعتان بعد الطلوع يحتسب من ركعتي
~~الفجر. اه.
# وفي الخلاصة وبه يفتى وفيه نظر؛ لأن السنة إنما تكون بتحريمة مبتدأة بعد
~~الطلوع ولم تحصل، وقد قالوا في سجود السهو: إنه لو قام إلى الخامسة بعد
~~القعود على رأس الرابعة ساهيا فإنه يضم سادسة ولا ينوبان عن سنة الظهر لما
~~قلنا فكذا في سنة الفجر اللهم إلا أن يقال لما كان التنفل مكروها في الفجر
~~جعلناهما سنة بخلافه في الظهر ولا يخفى أن الأربع التي تصلى بعد الجمعة على
~~أنها آخر ظهر عليه للشك في الجمعة إذا تبين صحة الجمعة فإنها تنوب عن سنتها
~~على قول الجمهور؛ لأنه يلغو الوصف ويبقى الأصل وبه تتأدى السنة وعلى قول
~~البعض لا تنوب لاشتراط التعيين.
# (قوله: وللفرض شرط تعيينه كالعصر مثلا) لاختلاف الفروض فلا بد من التعيين
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «، وإنما لكل امرئ ما نوى» أطلقه فشمل ما
~~إذا قرن باليوم كعصر اليوم سواء خرج الوقت أو لا لأن غايته أنه قضاء بنية
~~الأداء وهو جائز على الصحيح يدل على هذا مسألة الأسير إذا اشتبه عليه رمضان
~~فتحرى شهرا وصام فوقع صومه بعد رمضان وهذا قضاء بنية الأداء، كذا في
~~الظهيرية وشمل ما إذا قرن بالوقت كعصر الوقت أو فرض الوقت وقيدهما في فتح
~~القدير بعدم خروج الوقت، فإن خرج ونسيه لا يجزئه في الصحيح وجعل هذا القيد
~~الشارح قيدا في فرض الوقت فقط ms0500 معللا بأن فرض الوقت في هذه الحالة غير الظهر
PageV01P294
# فينبغي أن تكون نية عصر الوقت صحيحة وإن خرج الوقت
~~ويكون الوقت كاليوم كما لا يخفى ويستثنى من فرض الوقت الجمعة فإنها بدل فرض
~~الوقت لا نفسه فلا تصح الجمعة بنية فرض الوقت إلا أن يكون اعتقاده أنها فرض
~~الوقت، وشمل ما إذا نوى العصر بلا قيد وفيه خلاف ففي الظهيرية لو نوى الظهر
~~لا يجوز؛ لأن هذا الوقت كما يقبل ظهر هذا اليوم يقبل ظهرا آخر وقيل يجوز
~~وهو الصحيح؛ لأن الوقت متعين له هذا إذا كان مؤديا، فإن كان قاضيا، فإن صلى
~~بعد خروج الوقت وهو لا يعلم بخروج الوقت فنوى الظهر لا يجوز أيضا وذكر شمس
~~الأئمة ينوي صلاة عليه، فإن كانت وقتية فهي عليه وإن كان قضاء فهي عليه
~~أيضا. اه.
# وهكذا صححه في فتح القدير معزيا إلى فتاوى العتابي لكن جزم في الخلاصة
~~بعدم الجواز وصححه السراج الهندي في شرح المغني فاختلف التصحيح كما ترى
~~وينبغي في مسألة شمس الأئمة أن لا يكون عليه صلاة غيرها وإلا فلا تعيين
~~وأفاد أنه لو نوى شيئين فإنه
PageV01P295
# لا يصح فلو نوى فائتة ووقتية كما إذا فاتته الظهر
~~فنوى في وقت العصر الظهر والعصر فإنه لا يصير شارعا في واحدة منهما وفي
~~منية المصلي ولو نوى مكتوبتين فهي التي دخل وقتها وعلل له في المحيط بأن
~~الوقتية واجبة للحال وغيرها لا. اه. وهو يفيد أنه ليس بصاحب ترتيب وإلا
~~فالفائتة أولى كما لا يخفى وفي المنية أيضا لو نوى فائتة ووقتية فهي
~~للفائتة إلا أن يكون في آخر وقت الوقتية. اه.
# وهو مخالف للأول وأفاد في الظهيرية أن فيها روايتين ولو جمع بين مكتوبتين
~~فائتتين فمقتضاه أنه لا يصح لكن في الخلاصة أنه يكون للأولى منهما وأقره في
~~فتح القدير وعلل له في المحيط بأن الثانية
PageV01P296
# لا تجوز إلا بعد قضاء الأولى وهو إنما يتم فيما إذا
~~كان الترتيب بينهما واجبا ولو نوى الفرض والتطوع جاز عن الفرض عند ms0501 أبي
~~يوسف؛ لأن الفرض أقوى من النفل فلا يعارضه فتلغو نية النفل وتبقى نية الفرض
~~وقال محمد لا يكون داخلا في الصلاة أصلا لتعارض الوصفين ولو نوى الظهر
~~والجمعة جميعا بعضهم جوزوا ذلك ورجحوا نية الجمعة بحكم الاقتداء ولو نوى
~~مكتوبة وصلاة جنازة فهي عن المكتوبة ولو نوى نافلة وصلاة جنازة فهي نافلة،
~~كذا في الظهيرية وأطلق نية التعيين فشمل الفوائت أيضا فلذا قال في الظهيرية
~~ولو كانت الفوائت كثيرة فاشتغل بالقضاء يحتاج إلى تعيين الظهر أو العصر
~~وينوي أيضا ظهر يوم كذا، فإن أراد تسهيل الأمر ينوي أول ظهر عليه أو آخر
~~ظهر عليه فرق بين الصلاة والصوم ففي الصوم لو كان عليه قضاء يومين فقضى
~~يوما ولم يعين جاز؛ لأن في الصوم السبب واحد وهو الشهر فكان الواجب عليه
~~إكمال العدد، أما في الصلاة فالسبب مختلف وهو الوقت وباختلاف السبب يختلف
~~الواجب فلا بد من التعيين حتى لو كان عليه قضاء يومين من رمضانين يحتاج إلى
~~التعيين. اه.
# ويتفرع على اشتراط التعيين للفرائض ما قاله أبو حنيفة - رحمه الله - في
~~رجل فاتته صلاة من يوم واشتبهت أنها أية صلاة فإنه يصلي صلاة كل اليوم حتى
~~يخرج عما عليه ويتفرع أيضا ما في الظهيرية رجل لم يعرف أن الصلاة الخمس فرض
~~على العباد إلا أنه كان يصليها في مواقيتها لا يجوز وعليه قضاؤها؛ لأنه لم
~~ينو الفرض وكذا إذا علم أن منها فريضة ومنها سنة لكن لم يعلم الفريضة من
~~السنة، فإن نوى الفريضة في الكل جاز وإن كان لا يعلم أن بعضها فريضة وبعضها
~~سنة فصلى مع الإمام ونوى صلاة الإمام جازت، فإن كان يعلم الفرائض من السنن
~~لكن لا يعلم ما في الصلاة من الفرائض والسنن جازت صلاته أيضا، فإن أم هذا
~~الرجل غيره وهو لا يعلم الفرائض من النوافل فصلى ونوى الفرض في الكل جازت
~~صلاته، أما صلاة القوم فكل صلاة ليست لها سنة قبلها كصلاة العصر والمغرب
~~والعشاء يجوز أيضا وكل صلاة قبلها سنة مثلها ms0502 كصلاة الفجر والظهر لا تجوز
~~صلاة القوم. اه.
# وأراد المصنف بالفرض الفرض العملي فيشمل الواجب فيدخل فيه قضاء ما شرع
~~فيه من النفل، ثم أفسده والنذر والوتر وصلاة العيدين وركعتا الطواف فلا بد
~~من التعيين لإسقاط الواجب عنه وقالوا: إنه لا ينوي فيه أنه واجب للاختلاف
~~فيه وفي القنية من سجود التلاوة لا تجب نية التعيين في السجدات. اه.
# وأما نية التعيين لسجدة التلاوة فلا بد منه لدفع المزاحم من سجدة الشكر
~~والسهو وأراد باشتراط التعيين وجوده عند الشروع فقط حتى لو نوى فرضا وشرع
~~فيه، ثم نسي فظنه تطوعا فأتمه على أنه تطوع فهو فرض مسقط؛ لأن النية
~~المعتبرة إنما يشترط قرانها بالجزء الأول ومثله إذا شرع بنية التطوع فأتمها
~~على ظن المكتوبة فهي تطوع بخلاف ما لو كبر حين شك ينوي التطوع في 
PageV01P297
# الأول أو المكتوبة في الثاني حيث يصير خارجا إلى ما
~~نوى ثانيا لقران النية بالتكبير وسيأتي في المفسدات، وقد علم مما ذكره أنه
~~لا بد من قطع النية لصحة المنوي فلو ردد لا يصح وهو ظاهر وقيد بنية
~~التعيين؛ لأن نية عدد الركعات ليست بشرط في الفرض والواجب؛ لأن قصد التعيين
~~مغن عنه ولو نوى الظهر ثلاثا والفجر أربعا جاز، وقد علم مما قدمناه من أنه
~~لا معتبر باللسان أنه لو نوى الظهر وتلفظ بالعصر فإنه يكون شارعا في الظهر
~~كما صرحوا به.
# (قوله: والمقتدي ينوي المتابعة أيضا) لأنه يلزمه الفساد من جهة إمامه فلا
~~بد من التزامه والأفضل أن ينوي الاقتداء عند افتتاح الإمام، وقول الشارح
~~الأفضل أن ينوي بعد تكبير الإمام فيه بحث؛ لأنه يلزم منه أن يكون تكبير
~~المقتدي بعد تكبير الإمام؛ لأن التكبير إما مقارن بالنية أو متأخر عنه
~~وسيأتي أن الأفضل أن يكبر القوم مع الإمام ذكره ملا خسرو في شرحه، وقد
~~يقال: إنه مبني على قولهما ولو نواه حين وقف الإمام موقف الإمامة جاز عند
~~عامة المشايخ وقيل لا يجوز؛ لأنه نوى الاقتداء بغير المصلي، فإن نوى حين
~~وقف ms0503 عالما بأنه لم يشرع جاز وإن نواه على ظن أنه شرع فيه ولم يشرع بعد قال
~~بعضهم لا يجوز، كذا في الظهيرية مقتصرا عليه، وأشار بقوله أيضا إلى أنه لا
~~بد للمقتدي من ثلاث نيات: أصل الصلاة ونية التعيين ونية الاقتداء وأن نية
~~الاقتداء لا تكفيه عن التعيين حتى لو نوى الاقتداء بالإمام أو الشروع في
~~صلاة الإمام ولم يعين الصلاة فإنه لا يجوز وهو قول البعض والأصح الجواز كما
~~نقله الشارح وغيره وينصرف إلى صلاة الإمام وإن لم يكن للمقتدي علم بها؛
~~لأنه جعل نفسه تبعا لصلاة الإمام فلو أسقط قوله أيضا لكان أولى بخلاف ما
~~إذا نوى صلاة الإمام ولم ينو الاقتداء حيث لا يجزئه؛ لأنه تعيين لصلاة
~~الإمام وليس باقتداء به، ونظيره ما لو انتظر تكبير الإمام، ثم كبر بعده
~~فإنه لا يكفيه عن نية الاقتداء؛ لأنه متردد قد يكون بحكم العادة، وقد يكون
~~لقصد الاقتداء فلا يصير مقتديا بالشك خلافا لما ذهب إليه بعض المشايخ من
~~أنه يكفيه عن نية الاقتداء ورده في البدائع وغيره وأطلق في اشتراط نية
~~المتابعة فشمل الجمعة
# لكن في الذخيرة وفتاوى قاضي خان لو نوى الجمعة ولم ينو الاقتداء بالإمام
~~فإنه يجوز؛ لأن الجمعة لا تكون إلا مع الإمام وذكره في منية المصلي معزيا
~~إلى البعض وأفاد أن تعيين الإمام ليس بشرط في صحة الاقتداء فلو نوى
~~الاقتداء بالإمام وهو يظن أنه زيد فإذا هو عمرو يصح إلا إذا نوى الاقتداء
~~بزيد فإذا هو عمرو فإنه لا يصح؛ لأن العبرة لما نوى ولو كان يرى شخصه فنوى
~~الاقتداء بهذا الإمام الذي هو زيد فإذا هو خلافه جاز؛ لأنه عرفه بالإشارة
~~فلغت التسمية ومثل ما ذكرنا في الخطأ في تعيين الميت فعند الكثرة ينوي
~~الميت الذي يصلي عليه الإمام وفي عدة الفتاوى ولو قال اقتديت بهذا الشيخ
~~وهو شاب صح؛ لأن الشاب يدعى شيخا للتعظيم ولو قال اقتديت بهذا الشاب فإذا
~~هو شيخ لم يصح. اه.
# وفي الظهيرية وينبغي
PageV01P298
# للمقتدي أن لا ms0504 يعين الإمام عند كثرة القوم ولا يعين
~~الميت وقيد بالمقتدي؛ لأن الإمام لا يشترط في صحة اقتداء الرجال به نية
~~الإمامة؛ لأنه منفرد في حق نفسه، ألا ترى أنه لو حلف أن لا يؤم أحدا فصلى
~~ونوى أن لا يؤم أحدا فصلى خلفه جماعة لم يحنث؛ لأن شرط الحنث أن يقصد
~~الإمامة ولم يوجد بخلاف ما لو حلف أن لا يؤم فلانا لرجل بعينه فصلى ونوى أن
~~يؤم الناس فصلى ذلك الرجل مع الناس خلفه فإنه يحنث وإن لم يعلم به؛ لأنه
~~لما نوى الناس دخل فيه هذا الرجل، وأما في حق النساء فإنه لا يصح اقتداؤهن
~~إذا لم ينو إمامتهن؛ لأن في تصحيحه بلا نية إلزاما عليه بفساد صلاته إذا
~~حاذته من غير التزام منه وهو منتف وخالف في هذا العموم بعضهم فقالوا لا يصح
~~اقتداء النساء وإن لم ينو الإمام إمامتهن في صلاة الجمعة والعيدين وصححه
~~صاحب الخلاصة والجمهور على اشتراطها في حقهن لما ذكرناه، وأما صلاة الجنازة
~~فلا يشترط في صحة اقتدائها به فيها نية إمامتها بالإجماع، كذا في الخلاصة.
# (قوله: وللجنازة ينوي الصلاة لله والدعاء للميت) لأنه الواجب عليه فيجب
~~تعيينه وإخلاصه لله تعالى فلا ينوي الدعاء للميت فقط نظرا إلى أنها ليست
~~بصلاة حقيقة فإن مطلق الدعاء لا يحتاج إلى نية. (قوله: واستقبال القبلة)
~~يعني من شروطها استقبال القبلة عند القدرة وهو استفعال من قبلت الماشية
~~الوادي بمعنى قابلته وليس السين فيه للطلب؛ لأن طلب المقابلة ليس هو الشرط
~~بل الشرط المقصود بالذات المقابلة فهو بمعنى فعل كاستمر واستقر والقبلة في
~~الأصل الحالة التي يقابل الشيء عليها غيره كالجلسة للحالة التي يجلس عليها
~~والآن، وقد صارت كالعلم للجهة التي تستقبل في الصلاة وسميت بذلك لأن الناس
~~يقابلونها في صلاتهم وتقابلهم وهو شرط بالكتاب لقوله تعالى {فول وجهك شطر
~~المسجد الحرام وحيث ما كنتم فولوا وجوهكم شطره} [البقرة: 144] واختلف في
~~المراد بالمسجد هنا فقيل المسجد الكبير الذي فيه الكعبة؛ لأن عين الكعبة
~~يصعب استقبالها لصغرها وقيل ms0505 الحرم كله؛ لأنه قد يطلق ويراد به الحرم كما في
~~قوله {من المسجد الحرام إلى المسجد الأقصى} [الإسراء: 1] والصحيح كما ذكره
~~الإمام نجم الدين في تفسيره والنووي في شرح المهذب أن المراد به الكعبة فهي
~~القبلة كما يدل عليه عامة الأحاديث ومنها ما في صحيح مسلم عن البراء «صلينا
~~مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نحو بيت المقدس ستة عشر شهرا أو سبعة
~~عشر شهرا، ثم صرفنا نحو الكعبة» والنكتة في ذكر المسجد الحرام وإرادة
~~الكعبة كما في الكشاف وحواشيه الدلالة على أن الواجب في حق الغائب هو
~~الجهة، وبالسنة كثير منها قوله - صلى الله عليه وسلم - «للمسيء صلاته إذا
~~قمت إلى الصلاة فأسبغ الوضوء، ثم استقبل القبلة وكبر» رواه مسلم وانعقد
PageV01P299
# الإجماع
# عليه وفي عدة الفتاوى الكعبة إذا رفعت عن مكانها لزيارة أصحاب الكرامة
~~ففي تلك الحالة جازت صلاة المتوجهين إلى أرضها. (قوله: فللمكي فرضه إصابة
~~عينها) أي عين القبلة بمعنى الكعبة للقدرة على اليقين أطلق في المكي فشمل
~~من كان بمعاينتها ومن لم يكن حتى لو صلى مكي في بيته ينبغي أن يصلي بحيث لو
~~أزيلت الجدران يقع استقباله على شطر الكعبة بخلاف الآفاقي فإنه لو أزيلت
~~الموانع لا يشترط أن يقع استقباله على عين الكعبة لا محالة، كذا في الكافي
~~وهو ضعيف قال في الدراية من كان بينه وبين الكعبة حائل الأصح أنه كالغائب
~~ولو كان الحائل أصليا كالجبل كان له أن يجتهد والأولى أن يصعده ليصل إلى
~~اليقين، وفي التجنيس من كان بمعاينة الكعبة فالشرط إصابة عينها ومن لم يكن
~~بمعاينتها فالشرط إصابة جهتها وهو المختار وفي فتح القدير وعندي في جواز
~~التحري مع إمكان صعوده إشكال؛ لأن المصير إلى الدليل الظني وترك القاطع مع
~~إمكانه لا يجوز وما أقرب قوله في الكتاب والاستخبار فوق التحري فإذا امتنع
~~المصير إلى الظني لإمكان ظني أقوى منه فكيف يترك اليقين مع إمكانه للظن.
# (قوله: ولغيره إصابة جهتها) أي لغير المكي فرضه إصابة جهتها وهو الجانب
~~الذي إذا ms0506 توجه إليه الشخص يكون مسامتا للكعبة أو لهوائها إما تحقيقا بمعنى
~~أنه لو فرض خطا من تلقاء وجهه على زاوية قائمة إلى الأفق يكون مارا على
~~الكعبة أو هوائها وإما تقريبا بمعنى أن يكون ذلك منحرفا عن الكعبة أو
~~هوائها انحرافا لا تزول به المقابلة بالكلية بأن بقي شيء من سطح الوجه
~~مسامتا لها؛ لأن المقابلة إذا وقعت في مسافة بعده لا تزول بما تزول به من
~~الانحراف لو كانت في مسافة قريبة ويتفاوت ذلك بحسب تفاوت البعد وتبقى
~~المسامتة مع انتقال مناسب لذلك البعد فلو فرض مثلا خطا من تلقاء وجه
~~المستقبل للكعبة على التحقيق في بعض البلاد وخط آخر يقطعه على زاويتين
~~قائمتين من جانب يمين المستقبل وشماله لا تزول تلك المقابلة بالانتقال إلى
~~اليمين والشمال على ذلك الخط بفراسخ كثيرة ولهذا وضع العلماء قبلة بلد
~~وبلدين وبلاد على سمت واحد وفي فتاوى قاضي خان وجهة الكعبة تعرف بالدليل
~~والدليل في الأمصار والقرى المحاريب التي نصبها الصحابة والتابعون - رضي
~~الله عنهم أجمعين - فعلينا اتباعهم في استقبال المحاريب المنصوبة، فإن لم
~~يكن فالسؤال من الأهل، أما البحار والمفاوز فدليل القبلة النجوم إلى آخره
~~وفي المبتغى في معرفة الجهة أربعة أوجه: أحدها - في أقصر يوم من السنة وقت
~~طلوع الشمس فاجعل عين الشمس عند مطلعها على رأس أذنك اليسرى فإنك تدركها.
# وثانيها - فاجعل عين الشمس على مؤخر عينك اليسرى عند الزوال فإنك تصيبها.
~~وثالثها - فاجعل الشمس على مقدم
PageV01P300
# عينك اليمنى مما يلي الأنف عند صيرورة ظل كل شيء
~~مثليه بعد زوالها فإنك تدركها ورابعها فاجعل عين الشمس على مؤخر عينك
~~اليمنى عند غروب الشمس فإنك تدركها، ووجه آخر أنه إذا كان قبل المهرجان
~~بشهر فاستقبل العقرب وقت صلاة العشاء الأخيرة فإنك تدركها وإذا جعلت بنات
~~نعش الصغرى على أذنك اليمنى وانحرفت قليلا إلى شمالك فإنك تدركها وذكر
~~بعضهم أن أقوى الأدلة القطب وهو نجم صغير في بنات نعش الصغرى بين الفرقدين
~~والجدي إذا جعله الواقف خلف أذنه اليمنى كان مستقبلا ms0507 القبلة إن كان بناحية
~~الكوفة وبغداد وهمدان وقزوين وطبرستان وجرجان وما والاها إلى نهر الشاش
~~ويجعله من بمصر على عاتقه الأيسر ومن بالعراق على عاتقه الأيمن فيكون
~~مستقبلا باب الكعبة وباليمن قبالة المستقبل مما يلي جانبه الأيسر وبالشام
~~وراءه وفي معرفة الجهة أقوال أخرى مذكورة في الخانية وغيرها أطلق في
~~الاكتفاء بالجهة فأفاد أنه لا يشترط نية الكعبة وشرطها الجرجاني بناء على
~~أن الفرض إصابة العين للقريب والبعيد ولا يمكن إصابة العين للبعيد إلا من
~~حيث النية فانتقل ذلك إليها وذهب العامة إلى عدم اشتراط إصابة العين فلا
~~يشترط نيتها لعدم الحاجة إلى ذلك فإن إصابة الجهة تحصل من غير نية العين،
~~فالحاصل أن نية استقبال القبلة ليست بشرط على الصحيح من المذهب سواء كان
~~الفرض إصابة العين في حق المكي أو إصابة الجهة في حق غيره كما صححه في
~~التحفة والتجنيس والخلاصة وغيرها حتى قال في البدائع الأفضل أن لا ينوي
~~الكعبة لاحتمال أن لا تحاذي هذه الجهة الكعبة فلا تجوز صلاته
# وإنما كان هذا هو الصحيح؛ لأن استقبالها شرط من الشرائط فلا يشترط فيه
~~النية كالوضوء وغيره وعلى هذا فقولهم لو نوى بناء الكعبة لا يجوز؛ لأن
~~المراد بالكعبة العرصة لا البناء إلا أن يريد بالبناء جهة الكعبة فيجوز
~~ذكره في المحيط وغيره، وقولهم ولو نوى أن قبلته محراب مسجده لا يجوز؛ لأنه
~~علامة وليس بقبلة كما في الخانية وقولهم: لو نوى مقام إبراهيم ولم ينو
~~الكعبة قيل: لا يجوز إلا أن ينوي الجهة وقيل: إن لم يكن الرجل أتى مكة
~~أجزأه وإلا لا يجوز واختاره في الخانية والبدائع والمحيط مبني على الضعيف
~~الشارط للنية، أما على الصحيح فيجوز كما ذكره ابن أمير حاج وذكر عن بعضهم
~~أن ثمرة الخلاف عند أصحابنا تظهر أيضا في الانحراف قليلا فمن قال الفرض
~~التوجه إلى العين لم تصح صلاته ومن قال الجهة صححها وسيأتي في باب الصلاة 
~~في الكعبة أن الصواب أن يقال القبلة هي العرصة لا الكعبة؛ لأنها البناء وفي ms0508
~~الفتاوى الانحراف المفسد أن يجاوز المشارق إلى المغارب وفي التجنيس وإذا
~~حول وجهه لا تفسد صلاته وتفسد بصدره قيل هذا أليق بقولهما، أما عنده فلا
~~تفسد في الوجهين بناء على أن الاستدبار إذا لم يكن على قصد الرفض لا تفسد
~~ما دام في المسجد عنده خلافا لهما حتى لو انصرف عن القبلة على ظن الإتمام
~~فتبين عدمه بنى ما دام في المسجد عنده خلافا لهما. اه.
# وفي فتح القدير ولقائل أن يفرق بينهما بعذره هناك وتمرده هنا والحاصل أن
~~المذهب أنه إذا حول صدره فسدت وإن كان في المسجد إذا كان من غير عذر كما
~~عليه عامة الكتب وفي الظهيرية ومن صلى إلى غير جهة الكعبة متعمدا لا يكفر
~~هو الصحيح؛ لأن ترك جهة الكعبة جائز في الجملة بخلاف الصلاة بغير طهارة
~~لعدم الجواز بغير طهارة بحال واختاره الصدر الشهيد.
# والحاصل أن حكم الفرض لزوم الكفر بجحده لا بتركه، وإنما قال أبو حنيفة
~~بالكفر في هذه المسائل بمجرد الترك عمدا للزوم الاستهزاء به والاستخفاف وهو
~~يقتضي أنه لا فرق في المسائل إذ لا أثر لعدم الجواز في شيء من الأحوال بل
~~الموجب
PageV01P301
# للإكفار هو الاستهانة وهو ثابت في الكل وإلا فهو منتف
~~في الكل وألحق في فتح القدير الصلاة في الثوب النجس كالصلاة بغير طهارة وهو
~~مشكل فإن بعض أئمة المالكية يقول بأن إزالتها سنة لا فرض ولا يكفر بجحد
~~المختلف فيه فكيف يتركه من غير جحد كما أشار إليه قاضي خان في فتاويه وحكي
~~في الذخيرة الاختلاف فيما إذا صلى بغير طهارة، ثم قال ولو ابتلي إنسان بذلك
~~لضرورة بأن كان مع قوم فأحدث واستحيا أن يظهر فكتم ذلك وصلى هكذا أو كان
~~بقرب العدو فقام يصلي وهو غير طاهر قال بعض مشايخنا لا يكون كافرا لأنه غير
~~مستهزئ ومن ابتلي بذلك لضرورة أو لحياء ينبغي أن لا يقصد بالقيام قيام
~~الصلاة ولا يقرأ شيئا وإذا حنى ظهره لا يقصد الركوع ولا يسبح حتى لا يصير
~~كافرا بالإجماع.
# (قوله: ms0509 والخائف يصلي إلى أي جهة قدر) لأن استقبال القبلة شرط زائد يسقط
~~عند العجز والفقه فيه أن المصلي في خدمة الله تعالى ولا بد من الإقبال
~~عليه، والله سبحانه منزه عن الجهة فابتلاه بالتوجه إلى الكعبة؛ لأن العبادة
~~ليست لها ولهذا لو سجد للكعبة نفسها كفر فلما اعتراه الخوف تحقق العذر
~~فأشبه حالة الاشتباه في تحقق العذر فيتوجه إلى أي جهة قدر؛ لأن الكعبة لم
~~تعتبر لعينها بل للابتلاء وهو حاصل بذلك أطلقه فشمل الخوف من عدو أو سبع أو
~~لص وسواء خاف على نفسه أو على دابته وأراد بالخائف من له عذر فيشمل المريض
~~إذا كان لا يقدر على التوجه وليس عنده من يحوله إليها أو كان التحويل يضره
~~والتقييد بعدم وجود من يحوله جرى على قولهما، أما عنده فالقادر بقدرة غيره
~~ليس بقادر كما عرف في التيمم ويشمل ما إذا كان على لوح في السفينة يخاف
~~الغرق إذا انحرف إليها وما إذا كان في طين وردغة لا يجد على الأرض مكانا
~~يابسا أو كانت الدابة جموحا لو نزل لا يمكنه الركوب إلا بمعين أو كان شيخا
~~كبيرا لا يمكنه أن يركب إلا بمعين ولا يجده فكما تجوز له الصلاة على الدابة
~~ولو كانت فرضا وتسقط عنه الأركان كذلك يسقط عنه التوجه إلى القبلة إذا لم
~~يمكنه ولا إعادة عليه إذا قدر، فالحاصل أن الطاعة بحسب الطاقة.
# (قوله: ومن اشتبهت عليه القبلة تحرى) أي إذا عجز عن تعرف القبلة بغير
~~التحري لزمه التحري وهو بذل المجهود لنيل المقصود؛ لأن الصحابة تحروا وصلوا
~~وقيل في قوله تعالى {فأينما تولوا فثم وجه الله} [البقرة: 115] أي قبلته
~~أنها نزلت في الصلاة حالة الاشتباه قيدنا بالعجز عن التعرف إلا به؛ لأنه لو
~~قدر على تعرف القبلة بالسؤال من أهل ذلك الموضع ممن هو عالم بالقبلة فلا
~~يجوز له التحري؛ لأن الاستخبار فوقه لكون الخبر ملزما له ولغيره والتحري
~~ملزم له دون غيره فلا يصار إلى الأدنى مع إمكان الأعلى بخلاف ما إذا لم ms0510 يكن
~~من أهله فإنه لا يقلده؛ لأن كحاله، فإن لم يخبره المستخبرين سأله فصلى
~~بالتحري، ثم أخبره لا يعيد
PageV01P302
# ولو كان مخطئا وبناء على هذا ما ذكر في التجنيس تحرى
~~فأخطأ فدخل في الصلاة وهو لا يعلم، ثم علم وحول وجهه إلى القبلة فدخل رجل
~~في صلاته، وقد علم حالته الأولى لا تجوز صلاة الداخل لعلمه أن الإمام كان
~~على الخطأ في أول الصلاة. اه.
# وكذا إذا كان في المفازة والسماء مصحية وله علم بالاستدلال بالنجوم على
~~القبلة لا يجوز له التحري؛ لأن ذلك فوقه وفي الظهيرية رجل صلى بالتحري إلى
~~الجهة في المفازة والسماء مصحية لكنه لا يعرف النجوم فتبين أنه أخطأ القبلة
~~هل يجوز قال - رضي الله عنه - قال أستاذنا ظهير الدين المرغيناني يجوز وقال
~~غيره لا يجوز؛ لأنه لا عذر لأحد في الجهل بالأدلة الظاهرة المعتادة نحو
~~الشمس والقمر وغير ذلك، أما دقائق علم الهيئة وصور النجوم الثوابت فهو
~~معذور في الجهل بها. اه.
# فالحاصل أن محل التحري أن يعجز عن الاستقبال بانطماس الأعلام وتراكم
~~الظلام وتضام الغمام كما ذكره المصنف في كافيه وهو يرجح ما في الظهيرية من
~~أن السماء إذا كانت مصحية لا يجوز التحري ولا يعذر بالجهل وذكر الشارح أنه
~~لا يجوز التحري مع المحاريب وفي الظهيرية رجل اشتبهت عليه القبلة في المسجد
~~ولم يكن أحد يعرفه القبلة قال في الأصول يجوز له التحري؛ لأنه عجز عمن
~~يسأله فصار كالمفازة وقال أئمة بلخ منهم الفقيه أبو جعفر لا تجوز له الصلاة
~~بالتحري وعلل فقال إن هذه نائبة العقبى فتعتبر بنائبة الدنيا ولو حدثت به
~~نائبة الدنيا فإنه يستغيث بجيران المسجد كذلك هاهنا يجب أن يستغيث بهم وإن
~~كان في مسجد نفسه قال بعضهم هو كالبيت لا يجوز له التحري وقال بعضهم مسجده
~~ومسجد غيره سواء وروى أبو جعفر عن سلام بن حكيم أنه قال محاريب خراسان كلها
~~منصوبة إلى الحجر الأسود والحجر الأسود إلى ميسرة الكعبة ومن توجه إلى
~~الكعبة ومال بوجهه إلى ميسرة ms0511 الكعبة وقع وجهه إلى جبل أبي قبيس ومن مال
~~بوجهه إلى يمينها وقع وجهه إلى الكعبة ولهذا قيل: يجب أن يميل إلى يمينها
~~قال ومحاريب الدنيا كلها نصبت بالتحري حتى منى ولم يزد عليه شيئا وهذا خلاف
~~ما نقل عن أبي بكر الرازي في محراب المدينة أنه مقطوع به فإنه إنما نصبه
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالوحي بخلاف سائر البقاع حتى قيل: إن
~~محراب منى نصب بالتحري والعلامات وهو أقرب المواضع إلى مكة. اه.
# وبهذا تبين أن قولهم لغير المكي إصابة جهتها ليس على إطلاقه بل في غير
~~المدني فإن المدني كالمكي يفترض عليه إصابة عينها كما صرح به في السراج
~~الوهاج أيضا وأطلق في الاشتباه فشمل ما إذا كان بمكة أو بالمدينة بأن كان
~~محبوسا ولم يكن بحضرته من يسأله فصلى بالتحري، ثم تبين أنه أخطأ روي عن
~~محمد أنه لا إعادة عليه وكان الرازي يقول تلزمه الإعادة؛ لأنه تيقن بالخطأ
~~إذا كان بمكة أو بالمدينة والأول أحسن، كذا في الظهيرية وفي فتاوى قاضي خان
~~رجل صلى في المسجد في ليلة مظلمة بالتحري فتبين أنه صلى إلى غير القبلة
~~جازت صلاته؛ لأنه ليس له أن يقرع أبواب الناس للسؤال عن القبلة ولا يعرف
~~القبلة بمس الجدران والحيطان؛ لأن الحائط لو كانت منقوشة لا يمكنه تمييز
~~المحراب من غيره وعسى يكون ثم هامة مؤذية فجاز له التحري اه.
# وقيد بالاشتباه؛ لأنه لو صلى في الصحراء إلى جهة من غير شك ولا تحر إن
~~تبين أنه أصاب أو كان أكبر رأيه أو لم يظهر من حاله شيء حتى ذهب عن الموضع
~~فصلاته جائزة وإن تبين أنه أخطأ أو كان أكبر رأيه فعليه الإعادة وقيد
~~بالتحري؛ لأن من صلى ممن اشتبهت عليه بلا تحر فعليه الإعادة إلا إن علم بعد
~~الفراغ أنه أصاب؛ لأن ما افترض لغيره يشترط حصوله لا تحصيله وإن علم في
~~الصلاة أنه أصاب يستقبل خلافا لأبي يوسف لما ذكرنا قلنا حالته قويت بالعلم
~~وبناء القوي على ms0512 الضعيف لا يجوز، أما لو تحرى وصلى إلى غير جهة التحري ففي
~~الخلاصة والخانية عن أبي حنيفة أنه يخشى عليه الكفر لإعراضه عن القبلة وفي
~~الذخيرة اختلف
PageV01P303
# المشايخ في كفره؛ لأنه صارت قبلة في حقه وفي الظهيرية
~~وظن بعض أصحابنا أن الجهة التي أدى إليها التحري قبلة على الحقيقة وعندنا
~~وهذا غير مرضي ففيه قول بأن كل مجتهد يصيب الحق لا محالة ولا نقول به لكن
~~المجتهد يخطئ مرة ويصيب أخرى. اه.
# وأما صلاته فلا تجزئه وإن أصاب مطلقا خلافا لأبي يوسف وفي فتح القدير هي
~~مشكلة على قولهما؛ لأن تعليلهما في هذه وهو أن القبلة في حقه جهة التحري،
~~وقد تركها يقتضي الفساد مطلقا في صورة ترك التحري؛ لأن ترك جهة التحري تصدق
~~مع ترك التحري وتعليلهما في تلك بأن ما فرض لغيره يشترط مجرد حصوله كالسعي
~~يقتضي الصحة في هذه وعلى هذا لو صلى في ثوب وعنده أنه نجس، ثم ظهر أنه طاهر
~~أو صلى وعنده أنه محدث فظهر أنه متوضئ أو صلى الفرض وعنده أن الوقت لم يدخل
~~فظهر أنه كان قد دخل لا يجزئه؛ لأنه لما حكم بفساد صلاته بناء على دليل
~~شرعي وهو تحريه فلا ينقلب جائزا إذا ظهر خلافه وهذا التعليل يجري في مسألة
~~العدول عن جهة التحري إذا ظهر صوابه وبه يندفع الإشكال الذي أوردناه؛ لأن
~~دليل الشرع على الفساد هو التحري أو اعتقاد الفساد عن التحري فإذا حكم
~~بالفساد دليل شرعي لزم وذلك منتف في صورة ترك التحري فكان ثبوت الفساد فيها
~~قبل ظهور الصواب إنما هو لمجرد اعتقاده الفساد فيؤاخذ باعتقاده الذي ليس
~~بدليل إذا لم يكن عن تحر وفي فتاوى العتابي تحرى فلم يقع تحريه على شيء قيل
~~يؤخر وقيل يصلي إلى أربع جهات وقيل يخير وفي الظهيرية ولو تحرى رجل واستوى
~~الحالان عنده ولم يتيقن بشيء ولكن صلى إلى جهة إن ظهر أنه أصاب القبلة جاز
~~وإن ظهر أنه أخطأ فكذلك وإن لم يظهر له شيء جازت صلاته وفي ms0513 الخلاصة وعن
~~محمد لو صلى أربع ركعات إلى أربع جهات جاز، ثم اختلف المتأخرون فيما إذا
~~تحول رأيه إلى الجهة الأولى بالتحري فمنهم من قال يتم الصلاة ومنهم من قال
~~يستقبل. اه.
# وفي البغية لو صلى إلى جهة بتحر، ثم تحول رأيه في الركعة الثانية إلى جهة
~~أخرى فتحول وتذكر أنه ترك سجدة من الركعة الأولى فسدت صلاته وفي الظهيرية
~~ويجوز التحري لسجدة التلاوة كما يجوز للصلاة. (قوله: وإن أخطأ لم يعد) ؛
~~لأنه أتى بالواجب في حقه وهو الصلاة إلى جهة تحريه بخلاف من توضأ بماء أو
~~صلى في ثوب على ظن أنه طاهر، ثم تبين أنه نجس حيث يعيد الصلاة لأنه ترك ما
~~أمر به
PageV01P304
# وهو الصلاة في ثوب طاهر وعلى طهارة وهو قد أتى بما
~~أمر به وهو التحري وفي الكافي ما يدل على جواز التحري في الأواني والثياب
~~وفيه تفصيل مذكور في الظهيرية قال ويجوز التحري في الثوب الواحد حالة
~~الضرورة والثوبين والثياب وإن كان النجس غالبا وفي الإناءين لا يجوز إلا
~~رواية عن أبي يوسف لكنه إذا توضأ بهما واحدا بعد واحد وصلى ينظر إن توضأ
~~بالأول وصلى جاز؛ لأن وضوءه من الأول تحر منه أنه طاهر كما لو قال لامرأتيه
~~إحداكما طالق، ثم وطئ إحداهما تعينت الأخرى للطلاق فلو توضأ بالثاني، ثم
~~صلى ينبغي أن لا تجوز صلاته؛ لأنه توضأ بماء نجس وإن لم يحدث ولم يصل بعدما
~~توضأ من الأول حتى توضأ بالثاني قال عامتهم لا يجوز؛ لأن أعضاءه صارت نجسة
~~وقال بعضهم يجوز وهو الصحيح؛ لأنه لما لم يجز التحري عندنا لغلبة النجاسة
~~أو لاستواء الطاهر بالنجس يهريق المياه كلها ويتيمم ويصلي أو يخلط المياه
~~كلها حتى تصير المياه كلها نجسة، ثم يتيمم احترازا عن إضاعة الماء ولو لم
~~يهرقها جاز له التيمم قالوا هذا قول أبي حنيفة وقالا: لا يجوز تيممه إلا
~~بعد الإراقة وقال ابن زيادة يخلطها، ثم يتيمم وإن كان عند ثلاثة ثلاث أو أن
~~أحدها نجس ووقع تحري كل ms0514 واحد منهم على إناء جازت صلاتهم فرادى ولو كان
~~أحدهما سؤر حمار والآخر طاهرا يتوضأ بهما ولا يتيمم اه.
# (قوله: وإن علم به في صلاته استدار) أي إن علم بالخطأ؛ لأن تبدل الاجتهاد
~~بمنزلة تبدل النسخ، وقد روي أن قوما من الأنصار كانوا يصلون بمسجد قباء إلى
~~بيت المقدس فأخبروا بتحول القبلة فاستداروا كهيئتهم وفيه دليل على جواز نسخ
~~الكتاب السنة إذ لا نص على بيت المقدس في القرآن فعلم أنه كان ثابتا
~~بالسنة، ثم نسخ بالكتاب وعلى أن حكم النسخ لا يثبت حتى يبلغ المكلف وعلى أن
~~خبر الواحد يوجب العمل، كذا ذكر الشارح وفي كون بيت المقدس ثبت التوجه إليه
~~بالسنة فقط بحث بل في القرآن العظيم ما يدل عليه فإنه قال تعالى {سيقول
~~السفهاء من الناس ما ولاهم عن قبلتهم التي كانوا عليها} [البقرة: 142] قال
~~المفسرون هي بيت المقدس، ثم مسائل حسن التحري في القبلة على عشرين وجها؛
~~لأنه لا يخلو إما أن لم يشك ولم يتحر أو شك وتحرى أو شك ولم يتحر أو تحرى
~~ولم يشك وكل وجه على خمسة؛ لأنه إما أن يظهر أنه أصاب في الصلاة أو بعد
~~الفراغ أو أخطأ في الصلاة أو بعدها أو لم يظهر شيء، أما الأول، فإن ظهر أنه
~~أخطأ لزمه الاستقبال سواء كان في الصلاة أو بعد الفراغ منها وإن ظهر أنه
~~أصاب قبل الفراغ ففيه اختلاف فذهب الإمام محمد بن الفضل إلى أنه يلزمه
~~الاستقبال؛ لأن افتتاحه كان ضعيفا، وقد قوي حاله بظهور الصواب ولا يبني
~~القوي على الضعيف والصحيح كما في المبسوط والخانية أنه لا يلزمه الاستقبال؛
~~لأن صلاته كانت جائزة ما لم يظهر الخطأ فإذا تبين أنه أصاب لا يتغير حاله
~~وإن تبين بعد الفراغ أنه أصاب بيقين أو بأكبر رأيه أو لم يظهر من حاله شيء
~~حتى غاب عن ذلك الموضع فصلاته جائزة؛ لأن الأصل الجواز ولم يوجد ما يرفعه،
~~وأما الثاني وهو ما إذا شك وتحرى فحكمه ما ذكر في الكتاب وهو ms0515 الصحة في
~~الوجوه الخمس
# وأما الثالث وهو ما إذا شك ولم يتحر فهي فاسدة في الوجوه كلها إلا إذا
~~تبين له بعد الفراغ أنه أصاب القبلة بيقين، فإن كان أكبر رأيه أنه أصابها
~~قال قاضي خان اختلفوا فيه قال شمس الأئمة السرخسي الصحيح أنه لا تجوز
~~صلاته، وأما الرابع فهو فاسد الوضع؛ لأن التحري إنما يكون عند الشك فإذا لم
~~يشك لم يتحر فلذا لم يذكروه وفي الظهيرية ولو صلى بالتحري وخلفه نائم
~~ومسبوق فبعد فراغ الإمام تحول رأيهما إلى جهة أخرى فالمسبوق يتحول إلى
~~الجهة التي وقع تحريه إليها واللاحق تفسد صلاته قيد بتحويل الرأي في أمر
~~القبلة؛ لأنه لو تحرى في الثوبين فصلى في أحدهما بالتحري، ثم تحول تحريه
~~إلى ثوب آخر فكل صلاة صلاها في الثوب الأول جازت
PageV01P305
# دون الثاني، كذا في الظهيرية.
# (قوله: ولو تحرى قوم جهات وجهلوا حال إمامهم يجزئهم) ؛ لأن القبلة في
~~حقهم جهة التحري وهذه المخالفة غير مانعة لصحة الاقتداء كما في جوف الكعبة
~~فإنه لو جعل بعض القوم ظهره إلى ظهر الإمام صح قيد بجهلهم إذ لو علم واحد
~~منهم حال إمامه حالة الأداء وخالف جهته لم تجز صلاته ؛ لأنه اعتقد إمامه على
~~الخطأ بخلاف جوف الكعبة؛ لأنه ما اعتقد إمامه مخطئا إذ الكل قبله ولم يقيد
~~المصنف بعدم تقدم أحد على الإمام؛ لأن من المعلوم أن من تقدم على إمامه
~~فسدت صلاته كما في جوف الكعبة لتركه فرض المقام وهذه المسألة من مسائل
~~الجامع الصغير وهي في كتاب الأصل أتم فإنه قال لو أن جماعة صلوا في المفازة
~~عند اشتباه القبلة بالتحري وتبين أنهم صلوا إلى جهات مختلفة قال من تيقن
~~مخالفة إمامه في الجهة حالة الأداء لم تجز صلاته ومن لم يعلم عند الأداء
~~أنه يخالف إمامه في الجهة فصلاته صحيحة فشرط أن يكون في المفازة وهو يدل
~~على أن التحري لا يجوز في القرية والمصر من غير سؤال، وقد أسلفناه وأفاد أن
~~علمه بالمخالفة بعد الأداء لا يضر والله ms0516 أعلم.
### | [باب صفة الصلاة]
# شروع في المقصود بعد الفراغ من مقدماته. قيل: الصفة والوصف في اللغة واحد
~~وفي عرف المتكلمين بخلافه، والتحرير أن الوصف لغة ذكر ما في الموصوف من
~~الصفة، والصفة هي ما فيه ولا ينكر أنه يطلق الوصف ويراد الصفة وبهذا لا
~~يلزم الاتحاد لغة إذ لا شك في أن الوصف مصدر وصفه إذا ذكر ما فيه، ثم
~~المراد هنا بصفة الصلاة الأوصاف النفسية لها وهي الأجزاء العقلية الصادقة
~~على الخارجية التي هي أجزاء الهوية من القيام الجزئي والركوع والسجود كذا
~~في فتح القدير، وليس هذا من باب قيام العرض بالعرض؛ لأن الأحكام الشرعية
~~لها حكم الجواهر، ولهذا توصف بالصحة والفساد والبطلان والفسخ كذا في غاية
~~البيان وفي السراج الوهاج، ثم اعلم أنه يشترط لثبوت الشيء ستة أشياء: العين
~~وهي ماهية الشيء والركن وهو جزء الماهية والحكم وهو الأثر الثابت بالشيء
~~ومحل ذلك الشيء وشرطه وسببه فلا يكون الشيء ثابتا إلا بوجود هذه الأشياء
~~الستة، فالعين هنا الصلاة، والركن القيام والقراءة والركوع والسجود، والمحل
~~للشيء هو الآدمي المكلف، والشرط هو ما تقدم من الطهارة وغيرها، والحكم جواز
~~الشيء وفساده وثوابه، والسبب الأوقات، ومعنى صفة الصلاة أي ماهية الصلاة
# (قوله فرضها التحريمة) أي ما لا بد منه فيها فإن الفرض شرعا ما لزم فعله
~~بدليل قطعي أعم من أن يكون شرطا أو ركنا والتحريم جعل الشيء محرما وخصت
~~التكبيرة الأولى بها؛ لأنها تحرم الأشياء المباحة قبل الشروع بخلاف سائر
~~التكبيرات والدليل على فرضيتها قوله تعالى {وربك فكبر} [المدثر: 3] جاء في
PageV01P306
# التفسير أن المراد به تكبيرة الافتتاح ولأن الأمر
~~للإيجاب وما وراءها ليس بفرض فتعين أن تكون مرادة لئلا يؤدي إلى تعطيل
~~النص، وما رواه أبو داود وغيره عن علي - رضي الله عنه - عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال «مفتاح الصلاة الطهور وتحريمها التكبير وتحليلها
~~التسليم» ، ثم اختلفوا هل هي شرط أو ركن؟ ففي الحاوي هي شرط في أصح
~~الروايتين وجعله في البدائع قول المحققين من مشايخنا، وفي ms0517 غاية البيان قول
~~عامة المشايخ وهو الأصح واختار بعض مشايخنا منهم عصام بن يوسف والطحاوي
~~أنها ركن وبه قال الشافعي؛ لأنها ذكر مفروض في القيام فكان ركنا كالقراءة،
~~ولهذا شرط لها ما شرط لسائر الأركان من الطهارة وستر العورة واستقبال
~~القبلة، ووجه الأصح وهو المذهب عطف الصلاة عليها في قوله تعالى {وذكر اسم
~~ربه فصلى} [الأعلى: 15] ومقتضى العطف المغايرة والمغايرة وإن كانت ثابتة
~~على القول بركنيتها أيضا؛ لأنه حينئذ يكون من باب عطف الكل على الجزء وهو
~~نظير عطف العام على الخاص لكن جوازه لنكتة بلاغية، وهي غير ظاهرة هنا فيلزم
~~أن لا يكون التكبير منها فهو شرط وهو المطلوب ومراعاة الشرائط المذكورة ليس
~~لها بل للقيام المتصل بها وهو ركن إن سلمنا مراعاتها وإلا فهو ممنوع فتقديم
~~المنع على التسليم أولى كذا في التلويح فالأولى أن يقال لا نسلم مراعاتها
~~فإنه لو أحرم إلى آخره ولئن سلمنا فهي ليس لها بل إلى آخره فإنه لو أحرم
~~حاملا للنجاسة فألقاه عند فراغه منها أو منحرفا عن القبلة فاستقبلها عند
~~الفراغ منها أو مكشوف العورة فسترها عند فراغه من التكبير بعمل يسير أو شرع
~~في التكبير قبل ظهور الزوال، ثم ظهر عند فراغه منها جاز، وفي الحاوي والذي
~~يؤيد أنها شرط انعقاد الجمعة مع عدم مشاركة القوم الإمام فيها.
# وثمرة الاختلاف تظهر في بناء النفل على تحريمة الفرض فيجوز عند القائلين
~~بالشرطية ولا يجوز عند القائلين بالركنية، وقول الشارح إنه يجوز بالإجماع
~~بين أصحابنا، فيه نظر، فإن القائلين بالركنية من أصحابنا لا يجوزونه، وأما
~~بناء الفرض على الفرض أو على النفل فهو جائز عند صدر الإسلام لما علمت أنها
~~شرط كالطهارة ولا يجوز على الظاهر من المذهب كالنية ليست من الأركان ومع
~~هذا لا يجوز أداء صلاة بنية صلاة أخرى إجماعا، وأما أداء النفل بتحريمة
~~النفل فلا شك في صحته اتفاقا لما أن الكل صلاة واحدة بدليل أن القعود لا
~~يفترض إلا في آخرها على الصحيح، وقولهم: إن كل ركعتين من ms0518 النفل صلاة، لا
~~يعارضه؛ لأنه في أحكام دون أخرى، وفي المحيط الأخرس والأمي افتتحا بالنية
~~أجزأهما؛ لأنهما أتيا بأقصى ما في وسعهما، وفي شرح منية المصلي ولا يجب
~~عليهما تحريك اللسان
PageV01P307
# عندنا وهو الصحيح، ولو قال المصنف فرضها التحريمة
~~قائما لكان أولى؛ لأن الافتتاح لا يصح إلا في حالة القيام حتى لو كبر
~~قاعدا، ثم قام لا يصير شارعا؛ لأن القيام فرض حال الافتتاح كما بعده، ولو
~~جاء إلى الإمام وهو راكع فحنى ظهره، ثم كبر إن كان إلى القيام أقرب يصح،
~~وإن كان إلى الركوع أقرب لا يصح، ولو أدرك الإمام راكعا فكبر قائما وهو
~~يريد تكبيرة الركوع جازت صلاته؛ لأن نيته لغت فبقي التكبير حالة القيام،
~~ولو كبر قبل إمامه لا تجوز صلاته ما لم يجدد؛ لأنه اقتدى بمن ليس في الصلاة
~~فلا يدخل في صلاته ولا في صلاة نفسه على الصحيح؛ لأنه قصد المشاركة وهي غير
~~صلاة الانفراد
# ولو افتتح ب " الله " قبل إمامه لم يصر شارعا في صلاته؛ لأنه صار شارعا
~~في صلاة نفسه قبل شروع الإمام، ولو مد الإمام التكبير وحذف رجل خلفه ففرغ
~~قبل فراغ الإمام أجزأه على قياس قولهما وعلى قول أبي يوسف لا يجزئه، ولو
~~كبر المؤتم ولم يعلم أنه كبر قبل الإمام أو بعده فإن كان أكبر رأيه أنه كبر
~~قبله لا يجزئه وإلا أجزأه؛ لأن أمره محمول على الصلاح حتى يتبين الخطأ
~~بيقين أو بغالب الظن، كذا في المحيط، والمراد بقولهما: أن الشروع يصح ب "
~~الله " بدون " أكبر "، وقال أبو يوسف لا يصح إلا بهما كما صرح به في
~~التجنيس هنا. بهذا علم أن ما في فتح القدير من قوله ففرغ الإمام قبله، سبق
~~قلم والصواب ففرغ المقتدي قبله أي قبل تكبير الإمام، كما في التجنيس
~~والمحيط، وقوله: أو كبر قبله غير عالم بذلك، سهو؛ لأن المقتدي إذا كبر قبل
~~الإمام لا يقال فيه جاز في قياس قولهما لا قول أبي يوسف، وإنما حكمه ما
~~ذكرناه عن المحيط، وكذا في ms0519 التجنيس مسألة ما إذا مد الإمام التكبير ولم يضم
~~إليه مسألة ما إذا كبر قبله وذكر الشارح في باب الإحرام أن الشروع في
~~الصلاة بالنية عند التكبير لا بالتكبير
# (قوله والقيام) لقوله تعالى {وقوموا لله قانتين} [البقرة: 238] أي
~~مطيعين، والمراد به القيام في الصلاة بإجماع المفسرين، وهو فرض في الصلاة
~~للقادر عليه في الفرض وما هو ملحق به، واتفقوا على ركنيته وحد القيام أن
~~يكون بحيث إذا مد يديه لا تنال ركبتيه كذا في السراج الوهاج، ثم اعلم، أن
~~قولهم: أن القيام فرض في الفرض للقادر عليه، ليس على عمومه بل يخرج منه
~~مسألة يستوي فيها القيام والقعود للقادر على القيام، ومسائل يتعين فيها ترك
~~القيام، أما الأولى: فما صرحوا به في باب صلاة المريض أن المريض لو قدر على
~~القيام دون الركوع والسجود فإنه يخير بين القيام والقعود، وإن كان القعود
~~أفضل فقد سقط عنه القيام مع قدرته عليه، وأما الثانية: فمنها ما في الذخيرة
~~والمحيط في رجل إن صام رمضان يضعفه ويصلي قاعدا، وإن أفطر يصلي قائما فإنه
~~يصوم ويصلي قاعدا، ومنها ما في منية المصلي شيخ كبير إذا قام سلس بوله أو
~~به جراحة تسيل، وإن جلس لا تسيل يصلي جالسا، قال شارحها: حتى لو صلى قائما
~~لا يجوز، ومنها ما فيها أيضا: لو كان الشيخ بحال لو صلى قائما ضعف عن
~~القراءة يصلي قاعدا بقراءة، ومنها ما في الخلاصة وغيرها: لو كان بحال لو
~~صلى منفردا يقدر على القيام، ولو صلى مع الإمام لا يقدر فإنه يخرج إلى
~~الجماعة ويصلي قاعدا، وهو الأصح كما في المجتبى؛ لأنه عاجز عن القيام حالة
~~الأداء وهي المعتبرة وصحح في الخلاصة أنه يصلي في بيته قائما. قال وبه يفتى
~~واختار في منية المصلي القول الثالث، وهو أنه يشرع قائما، ثم يقعد فإذا جاء
~~وقت الركوع يقوم ويركع والأشبه ما صححه في الخلاصة؛ لأن القيام فرض فلا
~~يجوز تركه لأجل الجماعة التي هي سنة بل يعد هذا عذرا في تركها وقد ms0520 علم مما
~~ذكرنا أن ركنية القراءة أقوى من الركنية للقيام وسيأتي ما فيه
# (قوله والقراءة) لقوله تعالى {فاقرءوا ما تيسر من القرآن} [المزمل: 20]
~~وحكى الشارح الإجماع على فرضيتها وهكذا في غاية البيان حتى ادعى أن أبا بكر
~~الأصم القائل بالسنية خرق الإجماع، وهو دليل على انعقاد الإجماع قبله،
~~واختلف في كونها ركنا فذهب
PageV01P308
# الغزنوي صاحب الحاوي القدسي إلى أنها ليست بركن
~~والجمهور إلى أنها ركن غير أنهم قسموا الركن إلى أصلي، وهو ما لا يسقط إلا
~~لضرورة، وزائد، وهو ما يسقط في بعض الصور من غير تحقق ضرورة، وجعلوا
~~القراءة من هذا القسم فإنها تسقط عن المقتدي بالاقتداء عندنا وعن المدرك في
~~الركوع بالإجماع وقد تعقب كون الركن يكون زائدا فإن الركن ما كان داخل
~~الماهية فكيف يوصف بالزيادة وأجاب الأكمل في شرح البزدوي بأنهما باعتبارين
~~فتسميته ركنا باعتبار قيام ذلك الشيء به في حالة بحيث يستلزم انتفاؤه
~~انتفاءه، وتسميته زائدا فلقيامه بدونه في حالة أخرى بحيث لا يستلزم انتفاؤه
~~انتفاءه والمنافاة بينهما إنما هي باعتبار واحد وهذا لأنها ماهية اعتبارية
~~فيجوز أن يعتبرها الشارع تارة بأركان وأخرى بأقل منها، فإن قيل: فيلزمهم
~~على هذا تسمية غسل الرجل ركنا زائدا في الوضوء فالجواب: أن الزائد هو ما
~~إذا سقط لا يخلفه بدل والمسح بدل الغسل فليس بزائد اه.
# وبهذا خرج الجواب عن بقية أركان الصلاة فإنها تسقط مع أنها ليست بزوائد
~~لوجود الخلف لها، وذكر في التلويح أن معنى الركن الزائد هو الجزء الذي إذا
~~انتفى كان حكم المركب باقيا بحسب اعتبار الشرع وهذا قد يكون باعتبار الكمية
~~كالإقرار في الإيمان أو باعتبار الكمية كالأقل في المركب منه ومن الأكثر
~~حيث يقال: للأكثر حكم الكل اه وقد علم مما ذكرناه أن القيام ركن أصلي
~~والقراءة ركن زائد مع أن القراءة أقوى منه بدليل الفرع الذي ذكرناه عنهم في
~~بحث القيام، وقد يقال: إنما أوجبوا عليه القعود مع القراءة؛ لأن القيام له
~~بدل، وهو القعود، والقراءة لا بدل لها، وقد خالف ms0521 ابن الملك في شرح المجمع
~~الجم الغفير وجعل القراءة ركنا أصليا، وحد القراءة تصحيح الحروف بلسانه
~~بحيث يسمع نفسه على الصحيح وسيأتي بيان الخلاف فيه وقدر الفرض في الفرض،
~~وفي النفل في فصل القراءة إن شاء الله تعالى.
# (قوله والركوع والسجود) لقوله تعالى {اركعوا واسجدوا} [الحج: 77]
~~وللإجماع على فرضيتهما وركنيتهما واختلفوا في حد الركوع ففي البدائع وأكثر
~~الكتب: القدر المفروض من الركوع أصل الانحناء والميل، وفي الحاوي: فرض
~~الركوع انحناء الظهر، وفي منية المصلي: الركوع طأطأة الرأس، ومقتضى الأول
~~لو طأطأ رأسه ولم يحن ظهره أصلا مع قدرته عليه لا يخرج عن عهدة فرض الركوع،
~~وهو حسن، كذا في شرح منية المصلي، وفيها: الأحدب إذا بلغت حدوبته إلى
~~الركوع يخفض رأسه في الركوع فإنه القدر الممكن في حقه، وحقيقة السجود وضع
~~بعض الوجه على الأرض مما لا سخرية فيه فدخل الأنف وخرج الخد والذقن وما إذا
~~رفع قدميه في السجود فإن السجود مع رفع
PageV01P309
# القدمين بالتلاعب أشبه منه بالتعظيم والإجلال وسيأتي
~~أنه يكفيه وضع أصبع واحدة، وأنه يصح الاقتصار على الجبهة وعلى الأنف وحده
~~وبيان الخلاف في ذلك، وبما قررناه علم أن تعريف بعضهم السجود بوضع الجبهة
~~ليس بصحيح؛ لأن وضعها ليس بركن؛ لأنه يجوز الاقتصار على الأنف من غير عذر
~~عند أبي حنيفة، وإن كان الفتوى على قولهما، والمراد من السجود: السجدتان
~~فأصله ثابت بالكتاب والسنة والإجماع وكونه مثنى في كل ركعة بالسنة
~~والإجماع، وهو أمر تعبدي لم يعقل له معنى على قول أكثر مشايخنا تحقيقا
~~للابتداء: ومن مشايخنا من يذكر له حكمة: فقيل: إنما كان مثنى ترغيما
~~للشيطان حيث لم يسجد فإنه أمر بسجدة فلم يفعل فنحن نسجد مرتين ترغيما له،
~~وقيل الأولى لامتثال الأمر والثانية ترغيما له حيث لم يسجد استكبارا، وقيل:
~~الأولى لشكر الإيمان والثانية لبقائه، وقيل: في الأولى إشارة إلى أنه خلق
~~من الأرض، وفي الثانية إلى أنه يعاد إليها، وقيل: لما أخذ الميثاق على ذرية
~~آدم أمرهم بالسجود تصديقا لما قالوا فسجد المسلمون كلهم ms0522 وبقي الكفار فلما
~~رفع المسلمون رءوسهم رأوا الكفار لم يسجدوا فسجدوا ثانيا شكرا للتوفيق كما
~~ذكره شيخ الإسلام.
# (قوله والقعود الأخير قدر التشهد) وهي فرض بإجماع العلماء، وقد روى
~~الشيخان وغيرهما من طرق عديدة عن الصحابة - رضي الله عنهم - «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - حين علم الأعرابي المسيء صلاته أركان الصلاة إلى أن
~~قال فإذا رفعت رأسك من آخر سجدة وقعدت قدر التشهد فقد تمت صلاتك» قال الشيخ
~~قاسم في شرح الدرر قد وردت أدلة كثيرة بلغت مبلغ التواتر على أن القعدة
~~الأخيرة فرض، وفي فتح القدير أن قوله تعالى {وربك فكبر} [المدثر: 3] وكذا
~~{وقوموا لله} [البقرة: 238] {فاقرءوا} [المزمل: 20] {واركعوا - واسجدوا}
~~[الحج: 43 - 77] أوامر والمستفاد منها وجوب المذكورات في الصلاة وهي لا
~~تنفي إجمال الصلاة إذ الحاصل حينئذ أن الصلاة فعل يشتمل على هذه.
# بقي كيفية ترتيبها في الأداء وهل الصلاة هذه فقط أو مع أمور أخر؟ وقع
~~البيان في ذلك كله بفعله - صلى الله عليه وسلم - وقوله، وهو لم يفعلها قط
~~بدون القعدة الأخيرة والمواظبة من غير ترك مرة دليل الوجوب فإذا وقعت بيانا
~~للفرض أعني الصلاة المجمل كان متعلقها فرضا بالضرورة، ولو لم يقم الدليل في
~~غيرها من الأفعال على سنيته لكان فرضا، ولو لم يلزم تقييد مطلق الكتاب بخبر
~~الواحد في الفاتحة والطمأنينة، وهو نسخ للقاطع بالظني لكانا فرضين، ولولا
~~أنه - عليه الصلاة والسلام - لم يعد إلى القعدة الأولى لما تركها ساهيا ثم
~~علم لكانت فرضا فقد عرفت أن بعض الصلاة عرف بتلك النصوص ولا إجمال فيها
~~وأنه لا ينفي الإجمال في الصلاة من وجه آخر فما تعلق بالأفعال نفسها لا
~~يكون بيانا، فإن كان ناسخا للإطلاق وهو قطعي نسخ للعلم بأنه - صلى الله
~~عليه وسلم - قاله، وهو أدرى بالمراد، وإن لم يكن قطعيا لم يصلح لذلك وإلا
~~لزم تقديم الظني عند معارضة القطعي، وهو لا يجوز في قضية العقل وعما ذكرنا
~~كان تقديم القيام على الركوع، والركوع على السجود فرضا؛ لأنه بينها كذلك
~~اه.
# وقوله ms0523 (قدر التشهد) بيان لقدر الفرض منها، وهو الأصح للعلم بأن شرعيتها
~~لقراءته، وأقل ما ينصرف إليه اسم التشهد عند الإطلاق ذلك وعلى هذا ينشأ
~~إشكال، وهو أن يكون ما شرع لغيره بمعنى أن المقصود من شرعيته غيره يكون آكد
~~من ذلك الغير مما لم يعهد بل وخلاف المعقول، فإذا كان شرعية القعدة للذكر
~~أو السلام كانت دونهما فالأولى أن يعين سبب شرعيتها الخروج كذا في فتح
~~القدير وذكر الولوالجي في آخر فتاواه من مسائل متفرقة رجل صلى
PageV01P310
# أربع ركعات وجلس جلسة خفيفة فظن أن ذلك ثالثة فقام،
~~ثم تذكر فجلس وقرأ بعض التشهد وتكلم إن كان كلا الجلستين مقدار التشهد جازت
~~صلاته، وإن كانت أقل فسدت اه.
# وبهذا علم أن القعود قدر التشهد لا يشترط فيه الموالاة وعدم الفاصل، ثم
~~بعد الاتفاق على فرضيتها اختلفوا في ركنيتها، فقال: بعضهم هي ركن من
~~الأركان الأصلية، قال في البدائع وإليه مال عصام بن يوسف والصحيح أنها ليست
~~بركن أصلي لعدم توقف الماهية عليها شرعا؛ لأن من حلف لا يصلي يحنث بالرفع
~~من السجود دون توقف على القعدة فعلم أنها شرعت للخروج وهذا لأن الصلاة
~~أفعال وضعت للتعظيم وهي بنفسها غير صالحة للخدمة؛ لأنها من باب الاستراحة
~~فتمكن الخلل في كونها ركنا أصليا ولم أر من تعرض لثمرة هذا الاختلاف اه.
# (قوله والخروج بصنعه) أي الخروج من الصلاة قصدا من المصلي بقول أو عمل
~~ينافي الصلاة بعد تمامها فرض، سواء كان ذلك قوله السلام عليكم ورحمة الله
~~كما تعينه لذلك هو الواجب، أو كان فعلا مكروها كراهة تحريم ككلام الناس أو
~~أكل أو شرب أو مشي، وإنما كان مكروها كراهة تحريم لكونه مفوتا للواجب، وهو
~~السلام، وهذا الفرض مختلف فيه فما ذكره المصنف إنما هو على تخريج أبي سعيد
~~البردعي فإنه فهم من قول أبي حنيفة بالفساد في المسائل الاثنى عشرية أن
~~الخروج منها بفعله فرض وعلل له بأن إتمامها فرض بالإجماع وإتمامها
~~بإنهائها، وإنهاؤها لا يكون إلا بمنافيها؛ لأن ما كان منها ms0524 لا ينهيها
~~وتحصيل المنافي صنع المصلي فيكون فرضا وفهم من قولهما بعدم الفساد فيها
~~بأنه ليس بفرض وعلل له بأن الخروج بصنعه لو كان فرضا لتعين بما هو قربة
~~كسائر فرائض الصلاة وذلك منتف؛ لأنه قد يكون بما هو معصية كالقهقهة والحدث
~~والكلام العمد فلا يجوز وصفه بالفرض، وذهب الكرخي إلى أنه لا خلاف بينهم في
~~أن الخروج بفعل المصلي ليس بفرض ولم يرو عن أبي حنيفة بل هو حمل من أبي
~~سعيد كما ذكرناه، وهو غلط؛ لأنه لو كان فرضا لاختص بما هو قربة وسيأتي وجه
~~الفساد عنده في المسائل المذكورة في محله إن شاء الله تعالى وصحح الشارح
~~وغيره قول الكرخي، وفائدة الخلاف على رأي البردعي تظهر فيما إذا سبقه الحدث
~~بعدما قعد قدر التشهد في القعدة الأخيرة فإن صلاته تامة فرضا عندهما وعند
~~أبي حنيفة لم تتم صلاته فرضا فيتوضأ ويخرج منها بفعل مناف لها فلو لم يتوضأ
~~ولم يأت بالسلام حتى أتى بمناف فسدت عنده لا عندهما واتفقوا على الوضوء
~~والسلام كذا في منية المصلي وشرحها، وفيه نظر سنذكره إن شاء الله تعالى
# ثم اعلم أن هذه الفرائض المذكورة إذا أتى بها نائما فإنها لا تحتسب بل
~~يعيدها كما إذ قرأ نائما أو ركع نائما وهذه المسألة يكثر وقوعها لا سيما في
~~التراويح كذا في منية المصلي.
# والحاصل أنهم اختلفوا في أن قراءة النائم في صلاته هل يعتد بها؟ فقيل نعم
~~واختاره الفقيه أبو الليث؛ لأن الشرع جعل النائم كالمستيقظ في الصلاة
~~تعظيما لأمر المصلي واختار فخر الإسلام وصاحب الهداية وغيرهما أنها لا تجوز
~~ونص في المحيط والمبتغى على أنه الأصح؛ لأن الاختيار شرط لأداء العبادة ولم
~~يوجد حالة النوم قال في فتح القدير والأوجه اختيار الفقيه والاختيار
~~المشروط قد وجد في ابتداء الصلاة، وهو كاف ألا يرى أنه لو ركع وسجد ذاهلا
~~عن فعله كل الذهول أنه يجزئه اه وهذا يفيد أنه لو ركع وسجد حالة النوم
~~يجزئه.
PageV01P311
# وقد نصوا على أنه لا يجزئه. قال ms0525 في المبتغى ركع وهو
~~نائم لا يجوز إجماعا اه.
# وفرقهم بين القراءة والركوع والسجود بأن كلا من الركوع والسجود ركن أصلي
~~بخلاف القراءة لا يجدي نفعا وعرف من هذا أيضا جواز القيام حالة النوم أيضا،
~~وإن نص بعضهم على عدم جوازه، وأما القعدة الأخيرة نائما ففي منية المصلي
~~إذا نام في القعدة الأخيرة كلها فلما انتبه عليه أن يقعد قدر التشهد، وإن
~~لم يقعد فسدت صلاته، ويخالفه ما في جامع الفتاوى أنه لو قعد قدر التشهد
~~نائما يعتد بها، وعلل له في التحقيق للشيخ عبد العزيز البخاري بأنها ليست
~~بركن ومبناها على الاستراحة فيلائمها النوم فيجوز أن تحتسب من الفرض بخلاف
~~سائر الأفعال فإن مبناها على المشقة فلا تتأدى في حالة النوم، ويترجح أيضا
~~بما رجحه المحقق في فتح القدير فيما لو قرأ نائما في قولهم لو ركع نائما
~~إشارة إلى أنه لو ركع فنام في ركوعه أنه يجزئه، وهو كذلك بل في المبتغى جاز
~~إجماعا، وفي المحيط لو نام في ركوعه وسجوده لا يعيد شيئا؛ لأن الرفع والوضع
~~حصل بالاختيار، ثم اعلم، أنه يتفرغ على اشتراط الاختيار في أداء هذه
~~الأفعال المفروضة أن النائم في الصلاة لو أتى بركعة تامة تفسد صلاته؛ لأنه
~~زاد ركعة لا يعتد بها والمسألة في المحيط أيضا والله سبحانه أعلم.
# (قوله وواجبها قراءة الفاتحة) وقالت الأئمة الثلاثة إنها فرض لما في
~~الصحيحين عنه - صلى الله عليه وسلم - «لا صلاة لمن لم يقرأ بفاتحة الكتاب»
~~ولنا قوله تعالى {فاقرءوا ما تيسر من القرآن} [المزمل: 20] وما في الصحيحين
~~من قوله - صلى الله عليه وسلم - «إذا قمت إلى الصلاة فأسبغ الوضوء، ثم
~~استقبل القبلة، ثم اقرأ ما تيسر معك من القرآن» فقد أمر الله ورسوله بقراءة
~~القرآن مطلقا ووافق نص الكتاب القطعي نص السنة فلا يجوز تقييد نص الكتاب
~~القطعي بما رواه من السنة مع ما فيه من كونه ظني الثبوت والدلالة أو ظني
~~الثبوت فقط بناء على أن النفي متسلط على الصحة؛ لأن تقييد إطلاق نص ms0526 الكتاب
~~بخبر الواحد نسخ له وخبر الواحد لا يصلح ناسخا للقطعي بل يوجب العمل به،
~~وأيضا ثبت عنه المواظبة على قراءة الفاتحة فيها، ولم يقم دليل على تعيينها
~~للفرضية، والمواظبة وحدها كذلك من غير ترك ظاهرا تفيد الوجوب فلا تفسد
~~الصلاة بتركها عامدا أو ساهيا بل يجب عليه سجود السهو جبرا للنقصان الحاصل
~~بتركها سهوا، والإعادة في العمد والسهو إذا لم يسجد لتكون مؤداة على وجه لا
~~نقص فيه فإذا لم يعدها كانت مؤداة أداء مكروها كراهة تحريم، وهذا هو الحكم
~~في كل واجب تركه عامدا أو ساهيا، وبهذا ظهر ضعف ما في المجتبى من قوله: قال
~~أصحابنا إذا ترك الفاتحة في الصلاة يؤمر بإعادة الصلاة، ولو ترك قراءة
~~السورة لا يؤمر بالإعادة اه.
# إذ لا فرق بين واجب وواجب إلا أن يقال إنه ترك السورة وقرأ ثلاث آيات،
~~وهو بعيد جدا، ثم اعلم، أنهم قالوا في باب سجود السهو إنه لو ترك أكثر
~~الفاتحة يجب عليه سجود السهو، ولو ترك أقلها لا يجب، وظاهره أن الفاتحة
~~بتمامها ليست بواجبة، وإنما الواجب أكثرها ولا يعرى عن تأمل، وفي القنية
~~يخاف المصلي فوت الوقت إن قرأ الفاتحة والسورة يجوز أن يقرأ في كل ركعة
~~بآية في جميع الصلوات إن خاف فوت الوقت بالزيادة اه.
# ثم الفاتحة واجبة في الأوليين من الفرض، وفي جميع ركعات النفل، وفي الوتر
~~والعيدين، وأما في الأخريين من الفرض فسنة كما سيأتي (قوله وضم سورة) وعند
~~الأئمة الثلاثة سنة، ولنا رواية الترمذي مرفوعا «لا صلاة لمن لم يقرأ
~~بالحمد وسورة في فريضة أو غيرها» أطلق السورة وأراد بها ثلاث آيات؛ لأن أقل
~~سورة في كتاب الله تعالى ثلاث آيات قصار كسورة {إنا أعطيناك الكوثر}
~~[الكوثر: 1] ولم يرد السورة بتمامها بدليل ما سيأتي صريحا في
PageV01P312
# كلامه وهذا الضم واجب في الأوليين من الفرض، وفي جميع
~~ركعات النفل والوتر كالفاتحة، وأما في الأخريين من الفرض فليس بواجب ولا
~~سنة بل هو مشروع فلو ضم السورة إلى الفاتحة في الأخريين ms0527 لا يكون مكروها كما
~~نقله في غاية البيان عن فخر الإسلام وسيأتي بأوضح من هذا إن شاء الله
~~تعالى.
# (قوله وتعيين القراءة في الأوليين) أي وتعيين الأوليين من الثلاثية
~~والرباعية المكتوبتين للقراءة المفروضة حتى لو قرأ في الأخريين من الرباعية
~~دون الأوليين أو في إحدى الأوليين وإحدى الأخريين ساهيا وجب عليه سجود
~~السهو بناء على أن محل القراءة المفروضة الأوليان عينا، وهو الصحيح كما
~~سيأتي بيانه في باب الوتر والنوافل، وعلى القول بعدم التعين لا فرضا ولا
~~واجبا لا يجب سجود السهو وسيأتي تضعيفه، ثم اعلم أن في مسألة القراءة
~~الواجبة واجبين آخرين لم يذكرهما المصنف صريحا: أحدهما: وجوب تقديم الفاتحة
~~على السورة لثبوت المواظبة منه - صلى الله عليه وسلم - كذلك حتى قالوا لو
~~قرأ حرفا من السورة قبل الفاتحة ساهيا، ثم تذكر يقرأ الفاتحة، ثم السورة
~~ويلزمه سجود السهو، وفي كلام المصنف ما يشير إلى ذلك حيث قال: وضم سورة؛
~~لأنه يفيد تقديم الفاتحة؛ لأن المضموم إليه شيء يقتضي تأخره عنه. ثانيهما:
~~الاقتصار في الأوليين على قراءة الفاتحة مرة واحدة في كل ركعة حتى إذا
~~قرأها في ركعة منهما مرتين وجب عليه سجود السهو، كذا في الذخيرة وغيرها لكن
~~في فتاوى قاضي خان تفصيل، وهو أنه إذا قرأها مرتين على الولاء وجب السجود،
~~وإن فصل بينهما بالسورة لا يجب واختاره في المحيط والظهيرية والخلاصة وصححه
~~الزاهدي لما أشار إليه في الذخيرة من لزوم تأخير الواجب، وهو السورة على
~~التقدير الأول دون الثاني فإن الركوع ليس واجبا بأثر السورة فإنه لو جمع
~~بين سور بعد الفاتحة لم يجب عليه شيء.
# (قوله ورعاية الترتيب في فعل مكرر) أطلقه هنا وقيده في الكافي بالمتكرر
~~في كل ركعة كالسجدة حتى لو ترك السجدة الثانية وقام إلى الركعة الثانية لا
~~تفسد صلاته وزاد عليه الشارح أو يكون متكررا في جميع الصلاة كعدد الركعات
~~فإن ما يقضيه المسبوق بعد فراغ الإمام أول صلاته عندنا، ولو كان الترتيب
~~فرضا لكان آخرا اه.
# وهو مردود فإن ما ms0528 يقضيه المسبوق أول صلاته حكما لا حقيقة وأيضا ليس هو
~~أول صلاته مطلقا بل أولها في حق القراءة وآخرها في حق التشهد على ما سيأتي
~~ولا يصح أن يدخل تحت الترتيب الواجب إذ لا شيء على المسبوق ولا نقص في
~~صلاته أصلا
PageV01P313
# فلذا اقتصر المصنف على المتكرر في كل ركعة، وإنما كان
~~واجبا لمواظبة النبي - صلى الله عليه وسلم - على مراعاة الترتيب فيه وقيام
~~الدليل على عدم فرضيته، وهو ما ثبت عنه - صلى الله عليه وسلم - من قوله «ما
~~أدركتم فصلوا وما فاتكم فاقضوا» ، ثم قال المصنف في الكافي أما ترتيب
~~القيام على الركوع وترتيب الركوع على السجود ففرض؛ لأن الصلاة لا توجد إلا
~~بذلك وهكذا ذكر الشارح وشراح الهداية وعللوا له بأن ما اتحدت شرعيته يراعى
~~وجوده صورة ومعنى في محله؛ لأنه كذلك شرع فإذا غيره فقد قلب الفعل وعكسه،
~~وقلب المشروع باطل، ولا كذلك ما تعددت شرعيته، وقال المصنف في كافيه من باب
~~سجود السهو إن سجود السهو يجب بأشياء، منها: تقديم ركن بأن ركع قبل أن يقرأ
~~أو سجد قبل أن يركع، ثم قال أما التقديم والتأخير فلأن مراعاة الترتيب
~~واجبة عندنا خلافا لزفر فإذا ترك الترتيب فقد ترك الواجب، وهو ظاهر في
~~التناقض على ما قيل
# وقد وقع نظيره في الذخيرة حتى استدل به صدر الشريعة في شرح الوقاية على
~~أن الترتيب بين القراءة والركوع واجب بدليل وجوب سجود السهو بتركه حتى قال
~~وليس فيما تكرر قيدا يوجب نفي الحكم عما عداه فإن مراعاة الترتيب في
~~الأركان التي لا تكرر في كل ركعة واحدة أيضا واجب؛ لأنهم قالوا يجب سجود
~~السهو بتقديم ركن وأوردوا لنظيره الركوع قبل القراءة، وسجدة السهو لا تجب
~~إلا لترك الواجب فعلم أن الترتيب بين الركوع والقراءة واجب مع أنهما غير
~~مكررين في ركعة واحدة فعلم أن مراعاة الترتيب واجبة مطلقا، ويخطر ببالي أن
~~المراد بما تكرر: ما تكرر في الصلاة احترازا عما لا يتكرر فيها على سبيل
~~الفرضية، وهو تكبيرة الافتتاح ms0529 والقعدة الأخيرة فإن مراعاة الترتيب في ذلك
~~فرض اه.
# وليس كما ظن وليس بين الكلامين تناقض؛ لأن قولهم هنا بأن هذا الترتيب شرط
PageV01P314
# معناه أن الركن الذي هو فيه يفسد بتركه حتى إذا ركع
~~بعد السجود لا يقع معتدا به بالإجماع كما صرح به في النهاية فيلزمه إعادة
~~السجود، وقولهم في سجود السهو بأن هذا الترتيب واجب معناه أن الصلاة لا
~~تفسد بترك الترتيب إذا أعاد الركن الذي أتى به فإذا أعاده فقد ترك الترتيب
~~صورة فيجب عليه سجود السهو، فالحاصل أن المشروع فرضا في الصلاة أربعة
~~أنواع: ما يتحد في كل الصلاة كالقعدة أو في كل ركعة كالقيام والركوع، وما
~~يتعدد في كلها كالركعات أو في كل ركعة كالسجود فالترتيب شرط بين المتحد في
~~كل الصلاة وجميع ما سواه مما يتعدد في كلها كالركعات أو في كل ركعة
# وما يتحد في كل ركعة حتى لو تذكر بعد القعدة قبل السلام أو بعده قبل أن
~~يأتي بمفسد ركعة أو سجدة صلبية أو للتلاوة فعلها وأعاد القعدة وسجد للسهو،
~~ولو تذكر ركوعا قضاه وقضى ما بعده من السجود أو قياما أو قراءة صلى ركعة
~~تامة، وكذا يشترط الترتيب بين ما يتحد في كل ركعة كالقيام والركوع، ولذا
~~قلنا آنفا في ترك القيام والركوع إنه يصلي ركعة تامة وإذا عرف هذا فقوله في
~~النهاية: الترتيب ليس بشرط بين ما يتعدد في كل الصلاة يعني الركعات أو يتحد
~~في كل ركعة وبين ما يتعدد في كل ركعة ليس على إطلاقه، بل بين السجود
~~والمتحد في كل ركعة تفصيل: إن كان سجود ذلك الركوع بأن يكون ركوعا وسجودا
~~من ركعة واحدة فالترتيب شرط، وإن كان ركوعا من ركعة وسجودا من أخرى بأن
~~تذكر في سجدة ركوع ركعة قبل ركوع هذه السجدة قضى الركوع وسجدتيه
# وإن
PageV01P315
# تذكر على القلب بإن تذكر في ركوع أنه لم يسجد في
~~الركعة قبلها سجدها وهل يعيد الركوع والسجود المتذكر فيه؟ ففي الهداية أنه
~~لا تجب الإعادة بل تستحب معللا ms0530 بأن الترتيب ليس بفرض بين ما يتكرر من
~~الأفعال، والذي في فتاوى قاضي خان وغيره أنه يعيد معللا بأنه ارتفض بالعود
~~إلى ما قبله من الأركان؛ لأنه قبل الرفع منه يقبل الرفض، ولهذا ذكر هو فيما
~~لو تذكر سجدة بعدما رفع من الركوع أنه يقضيها ولا يعيد الركوع؛ لأنه بعد ما
~~تم بالرفع لا يقبل الرفض، فعلم أن الاختلاف في الإعادة ليس بناء على اشتراط
~~الترتيب وعدمه بل على أن الركن المتذكر فيه هل يرتفض بالعود إلى ما قبله من
~~الأركان أو لا، وفي الكافي للحاكم رجل افتتح الصلاة وقرأ وركع ولم يسجد، ثم
~~قام فقرأ وسجد ولم يركع فهذا قد صلى ركعة، وكذلك إن ركع أولا، ثم قرأ وركع
~~وسجد فإنما صلى ركعة واحدة، وكذلك إن سجد أولا سجدتين، ثم قام فقرأ في
~~الثانية وركع ولم يسجد، ثم قام فقرأ وسجد في الثالثة ولم يركع فإنما صلى
~~ركعة واحدة، وكذلك إن ركع في الأولى ولم يسجد وركع في الثانية ولم يسجد، ثم
~~سجد في الثالثة ولم يركع فإنما صلى واحدة اه. كذا في فتح القدير
# ثم اعلم، أن في كل موضع يشترط فيه الترتيب، وقلنا: يفسد بتركه الركن الذي
~~هو فيه كما قدمنا، هل تفسد الصلاة بالكلية؟ ينظر إن كانت الزيادة ركعة تامة
~~تفسد لما أن الركعة لا تقبل الرفض حتى يراعى الترتيب المشروط برفضها، وأما
~~إن كانت الزيادة ما دون الركعة فلا تفسد. إليه أشار في النهاية.
# (قوله وتعديل الأركان) ، وهو تسكين الجوارح في الركوع والسجود حتى تطمئن
~~مفاصله وأدناه مقدار تسبيحة، وهو واجب على تخريج الكرخي، وهو الصحيح كما في
~~شرح المنية وسنة على تخريج الجرجاني وفرض على ما نقله الطحاوي عن الثلاثة،
~~والذي نقله الجم الغفير أنه واجب عند أبي حنيفة ومحمد، فرض عند أبي يوسف
~~مستدلين له ولمن وافقه بحديث المسيء صلاته حيث قال: «ارجع فصل فأنك لم تصل
~~ثلاث مرات» وأمره له بالطمأنينة فالأمر بالإعادة لا يجب إلا عند فساد
~~الصلاة ومطلق الأمر يفيد ms0531 الافتراض وبما أخرجه أصحاب السنن الأربعة مرفوعا
~~«لا تجزئ صلاة لا يقيم الرجل فيها صلبه في الركوع والسجود» ولهما قوله
~~تعالى {اركعوا واسجدوا} [الحج: 77] واللفظان خاصان معلوم معناهما فلا تجوز
~~الزيادة عليهما بخبر الواحد؛ لأنه لا يصلح ناسخا للكتاب ويصلح مكملا فيحمل
~~أمره بالإعادة والطمأنينة على الوجوب ونفيه للصلاة على نفي كمالها كنفي
~~الإجزاء في الحديث الثاني على نفي الإجزاء الكامل، ويدل عليه آخر حديث
~~المسيء صلاته فإنه قال فيه «فإذا فعلت ذلك فقد تمت صلاتك، وإن انتقصت منه
~~شيئا انتقصت من صلاتك» فقد سماها صلاة والباطلة ليست صلاة ولأنه تركه -
~~عليه السلام - بعد أول ركعة حتى أتم، ولو كان عدمها مفسدا لفسدت بأول ركعة
~~وبعد فساد لا يحل المضي في الصلاة وتقريره - عليه السلام - من الأدلة
~~الشرعية ويدل على وجوبها المواظبة عليها وبهذا يضعف قول الجرجاني، ولهذا
~~سئل محمد عن تركها فقال إني أخاف أن لا تجوز، وعن السرخسي من ترك الاعتدال
~~تلزمه الإعادة ومن المشايخ من قال تلزمه ويكون الفرض هو الثاني، ولا إشكال
~~في وجوب الإعادة إذ هو الحكم في كل صلاة أديت مع كراهة التحريم ويكون جابرا
~~للأول؛ لأن الفرض لا يتكرر، وجعله الثاني يقتضي عدم سقوطه بالأول، وهو لازم
~~ترك الركن لا الواجب إلا أن يقال المراد أن ذلك امتنان من الله تعالى إذ
~~يحتسب الكامل، وإن تأخر عن الفرض لما علم سبحانه أنه سيوقعه، كذا في فتح
~~القدير، وقد يقال إن
PageV01P316
# قول أبي يوسف بالفرضية مشكل؛ لأنه وافقهما في الأصول
~~أن الزيادة على الخاص بخبر الواحد لا تجوز فكيف استقام له القول بالجواز
~~هنا
# ولهذا والله أعلم قال المحقق ابن الهمام: ويحمل قول أبي يوسف بالفرضية
~~على الفرض العملي، وهو الواجب فيرتفع الخلاف اه.
# ويؤيده أن هذا الخلاف لم يذكر في ظاهر الرواية على ما قالوا كما في شرح
~~منية المصلي ، ولهذا لم يذكر صاحب الأسرار خلاف أبي يوسف، وإنما قال: قال
~~علماؤنا: الطمأنينة في الركوع والسجود وفي الانتقال من ركن إلى ركن ليس ms0532
~~بركن، وكذلك الاستواء بين السجدتين وبين الركوع والسجود اه.
# وينبغي أن يحمل ما ذهب إليه الطحاوي من الافتراض على الفرض العملي كما
~~قررناه ليوافق أصول أهل المذهب وإلا فالإشكال أشد. قيد بالطمأنينة في
~~الأركان أي الركوع والسجود؛ لأن الطمأنينة في القومة والجلسة سنة عند أبي
~~حنيفة ومحمد بالاتفاق وعند أبي يوسف فرض كما تقدم
# وفي شرح الزاهدي ما يدل على وجوبها عندهما كوجوبها في الأركان فإنه قال
~~وذكر صدر القضاة: وإتمام الركوع وإكمال كل ركن واجب عند أبي حنيفة ومحمد
~~وعند أبي يوسف والشافعي فرض، وكذا رفع الرأس من الركوع والانتصاب والقيام
~~والطمأنينة فيه فيجب أن يكمل الركوع حتى يطمئن كل عضو منه ويرفع رأسه من
~~الركوع حتى ينتصب قائما ويطمئن كل عضو منه، وكذا في السجود، ولو ترك شيئا
~~من ذلك ناسيا يلزمه سجدتا السهو
# ولو تركها عمدا يكره أشد الكراهة ويلزمه أن يعيد الصلاة. اه. وهو يدل على
~~وجوب القومة والجلسة وسيأتي التصريح بسنيتهما ومقتضى الدليل وجوب الطمأنينة
~~في الأربعة ووجوب نفس الرفع من الركوع والجلوس بين السجدتين للمواظبة على
~~ذلك كله وللأمر في حديث المسيء صلاته، وفي فتاوى قاضي خان في فصل ما يوجب
~~السهو قال: المصلي إذا ركع ولم يرفع رأسه من الركوع حتى خر ساجدا ساهيا
~~تجوز صلاته في قول أبي حنيفة ومحمد وعليه السهو. اه.
# وفي المحيط لو ترك تعديل الأركان أو القومة التي بين الركوع والسجود
~~ساهيا لزمه سجود السهو اه.
# فيكون حكم الجلسة بين السجدتين كذلك؛ لأن الكلام فيهما واحد والقول بوجوب
~~الكل هو مختار المحقق ابن الهمام وتلميذه ابن أمير حاج حتى قال إنه الصواب
~~والله الموفق للصواب.
# (قوله والقعود الأول) لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - واظب عليه في
~~جميع العمر وذا يدل على الوجوب إذا قام دليل عدم الفرضية، وقد قام هنا؛
~~لأنه روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «قام إلى الثالثة فسبح له فلم
~~يرجع» صححه الترمذي، ولو كان فرضا لرجع وما في الكتاب من الوجوب قول ms0533
~~الجمهور، وهو الصحيح وعند الطحاوي والكرخي هي سنة، وفي البدائع وأكثر
~~مشايخنا يطلقون عليها اسم السنة إما لأن وجوبها عرف بالسنة فعلا أو لأن
~~السنة المؤكدة في معنى الواجب وهذه القعدة للفصل بين الشفعين وأراد بالأول
~~غير الآخر لا الفرض السابق إذ لو أريد به السابق لم يفهم حكم القعدة
~~الثانية
PageV01P317
# التي ليست أخيرة؛ لأن القعدة في الصلاة قد تكون أكثر
~~من اثنتين فإن المسبوق بثلاث في الرباعية يقعد ثلاث قعدات كل من الأولى
~~والثانية واجب والثالثة هي الأخيرة وهي فرض كما سيأتي بيانه في مسائل
~~المسبوق إن شاء الله تعالى ولم أر من نبه على هذا وسيأتي إن شاء الله تعالى
~~عن خزانة الفقه أن القعود في الصلاة يتكرر عشر مرات.
# (قوله والتشهد) أي الأول والثاني، وفي بعض نسخ النقاية: والتشهدان، بلفظ
~~التثنية للمواظبة الدالة على الوجوب «ولقوله - صلى الله عليه وسلم - لابن
~~مسعود قل: التحيات» من غير تفرقة بين الأول والثاني واختار جماعة سنية
~~التشهد في القعدة الأولى للفرق بين القعدتين؛ لأن الأخيرة لما كانت فرضا
~~كان تشهدها واجبا والأولى لما كانت واجبة كان تشهدها سنة، وأجيب بمنع
~~الملازمة فإن التشهد إنما هو ذكر مشروع في حالة مخصوصة واظب عليه النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - في القعدتين فلذا كان الوجوب فيهما ظاهر الرواية، وهو
~~الأصح كما في المحيط والذخيرة وصرح به في الهداية في باب سجود السهو، وإن
~~كان سكت عنه في باب صفة الصلاة فقول صدر الشريعة إن صاحب الهداية جعله سنة
~~غير صحيح وغفلة عن تصريحه به في ذلك الباب ولعل صاحب الكتاب إنما لم يأت
~~بالتثنية للإشارة إلى أن كل تشهد يكون في الصلاة فهو واجب سواء كان اثنين
~~أو أكثر كما علمته في القعود.
# (قوله ولفظ السلام) للمواظبة عليه وذهب الأئمة الثلاثة إلى افتراضه حتى
~~قال النووي لو أخل بحرف من حروف " السلام عليكم " لم تصح كما قال: " السلام
~~عليك " أو " سلامي عليكم " لما أخرجه أبو داود وغيره عن علي مرفوعا «مفتاح
~~الصلاة الطهور ms0534 وتحريمها التكبير وتحليلها التسليم» ولنا ما في حديث ابن
~~مسعود أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال له بعد أن علمه التشهد:
~~«إذا قلت: هذا أو فعلت هذا فقد قضيت صلاتك إن شئت أن تقوم فقم، وإن شئت أن
~~تقعد فاقعد» رواه أبو داود وأطلق بعض المشايخ اسم السنة عليه، وهو لا ينافي
~~الوجوب، والخروج من الصلاة يحصل عندنا بمجرد لفظ السلام ولا يتوقف على
~~قوله: عليكم، وفي قوله لفظ السلام إشارة إلى أن الالتفات به يمينا ويسارا
~~ليس بواجب، وإنما هو سنة على ما سيأتي وإلى أن الواجب السلام فقط دون عليكم
~~وإلى أن لفظا آخر لا يقوم مقامه، ولو كان بمعناه حيث كان قادرا عليه بخلاف
~~التشهد في الصلاة حيث لا يختص بلفظ العربي بل يجوز بأي لسان كان مع قدرته
~~على العربي ولذا لم يقل: ولفظ التشهد، وقال: ولفظ السلام، وقال غيره:
~~وإصابة لفظ السلام. لكن هذه الإشارة يخالفها صريح المنقول فإنه سيأتي أن
~~الشارح نقل الإجماع أن السلام لا يختص بلفظ العربي.
# (قوله وقنوت الوتر) أي قراءة القنوت في الوتر واجبة وهذا عند أبي حنيفة،
~~وأما عندهما فهو سنة كنفس صلاة الوتر واستدل لوجوبه بأنه يضاف إلى الصلاة
~~فيقال قنوت الوتر فدل أنه من خصائصه، وهو إما بالوجوب أو بالفرض وانتفى
~~الثاني فتعين الأول، ولا يخفى ما فيه فإن هذه الإضافة لم تسمع من الشارع
~~حتى تفيد الاختصاص، واستدل بعضهم بما رواه أصحاب السنن الأربعة عن علي أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يقول في آخر وتره «اللهم إني أعوذ
~~برضاك من سخطك وبمعافاتك من عقوبتك وأعوذ بك منك لا أحصي ثناء عليك أنت كما
~~أثنيت على نفسك» فإنه صريح في المواظبة على هذا القول وأنت خبير بأنه لا
~~يدل على المطلوب وسيأتي شيء منه في بابه وأن المراد بالقنوت الدعاء ولا
~~يختص بلفظ حتى قال بعضهم: الأفضل أن لا يؤقت دعاء ومنهم من قال به إلا
~~الدعاء المعروف اللهم إنا نستعينك إلى ms0535 آخره واتفقوا على أنه لو دعا بغيره
~~جاز
PageV01P318
# ولهذا: قالوا من لا يحسن القنوت المعروف يقول اللهم
~~اغفر لي.
# (قوله وتكبيرات العيدين) أي والتكبيرات الزوائد في صلاتي العيدين وهي
~~ثلاث في كل ركعة واستدل للوجوب بالإضافة المتقدمة، وفيه من البحث ما قدمناه
~~وذكر في الفتح القدير: أن الأولى أن يستدل على وجوب الأذكار المذكورة
~~بالمواظبة المقرونة بالترك في التشهد للنسيان فلا يلحق بالمبين أعني الصلاة
~~ليكون فرضا، أما في قنوت الوتر وتكبيرات العيدين فلأن أصلهما بظني فلا تكون
~~المواظبة فيهما محتاجة إلى الاقتران بالترك ليثبت به الوجوب، والمواظبة في 
~~السلام معارضة بحديث ابن مسعود فلم يتحقق بيانا لما تقرر جزءا للصلاة اه.
# وظاهرة ثبوت المواظبة على القنوت وتكبيرات الزوائد من غير ترك حتى أثبت
~~بها الوجوب، وقد نازع هو في ذلك في باب صلاة الوتر بأن الوارد مطلق
~~المواظبة أعم من المقرونة بالترك أحيانا وغير المقرونة، ولا دلالة للأعم
~~على الأخص وإلا لوجب الكلمات الواردة عينا أو كانت أولى من غيرها وذكر في
~~المستصفى أن من الواجبات رعاية لفظ التكبير في تكبيرة الافتتاح في صلاة
~~العيدين حتى يجب عليه سجود السهو إذا قال: الله أجل أو أعظم يعني ساهيا
~~بخلاف سائر الصلوات. اه.
# وسيأتي بيان الخلاف في مراعاة لفظ التكبير للافتتاح في سائر الصلوات وأن
~~الراجح وجوبها فحينئذ لا فرق بين العيد وغيرها، ومن الواجبات تكبيرة القنوت
~~وتكبيرة الركوع في الركعة الثانية من صلاتي العيدين ذكرهما الشارح في باب
~~سجود السهو.
### | [الجهر والإسرار في الصلاة]
# (قوله والجهر والإسرار فيما يجهر ويسر) للمواظبة على ذلك أطلقه اعتمادا
~~على ما يبينه في محله من أن المنفرد مخير فيما يجهر فالحاصل أن الإخفاء في
~~صلاة المخافتة واجب على المصلي إماما كان أو منفردا وهي صلاة الظهر والعصر
~~والركعة الثالثة من المغرب والأخريان من صلاة العشاء وصلاة الكسوف
~~والاستسقاء، وهو واجب على الإمام اتفاقا وعلى منفرد على الأصح، وأما الجهر
~~في الصلاة الجهرية فواجب على الإمام فقط، وهو أفضل في حق المنفرد وهي صلاة ms0536
~~الصبح والركعتان الأوليان من المغرب والعشاء وصلاة العيدين والتراويح
~~والوتر في رمضان.
# (قوله وسننها رفع اليدين للتحريمة) للمواظبة وهي وإن كانت من غير ترك
~~تفيد الوجوب لكن إذا لم يكن ما يفيد أنها ليست لحامل الوجوب، وقد وجد، وهو
~~تعليمه الأعرابي من غير ذكر تأويل، وتأخير البيان عن وقت الحاجة لا يجوز،
~~على أنه حكي في الخلاصة خلافا في تركه: قيل يأثم، وقيل لا، قال والمختار إن
~~اعتاده أثم لا إن كان أحيانا. اه.
# وفي فتح القدير وينبغي أن يجعل شقي هذا القول محمل القولين فلا اختلاف
~~حينئذ ولا إثم لنفس الترك بل لأن اعتياده للاستخفاف وإلا فمشكل أو يكون
~~واجبا. اه.
# والذي يظهر من كلام أهل المذهب أن الأثم منوط بترك الواجب أو السنة
~~المؤكدة على الصحيح لتصريحهم بأن من ترك سنن الصلوات الخمس قيل لا يأثم
~~والصحيح أنه يأثم ذكره في فتح القدير وتصريحهم بالإثم لمن ترك الجماعة مع
~~أنها سنة مؤكدة على الصحيح، وكذا في نظائره لمن تتبع كلامهم ولا شك أن
~~الأثم مقول بالتشكيك بعضه أشد من بعض فالإثم لتارك السنة المؤكدة أخف من
~~الإثم لتارك الواجب، ولهذا قيل في شرح منية المصلي في هذه المسألة: ثم
~~المراد بالإثم على هذا إثم يسير كما هو حكم هذه السنة المواظب - صلى الله
~~عليه وسلم - عليها على ما ذكره صدر الإسلام البزدوي اه.
# فالحاصل أن القائل بالإثم في ترك الرفع بناه على أنه من سنن الهدى فهو
~~سنة مؤكدة والقائل بعدمه بناه على أنه من سنن الزوائد بمنزلة المستحب، وقد
~~قال في
PageV01P319
# الذخيرة، وقد روي عن أبي حنيفة ما يدل على عدم الإثم
~~فإنه قال: إن ترك رفع اليدين جاز، وإن رفع فهو أفضل اه.
# وبهذا اندفع ما في فتح القدير كما لا يخفى
# (قوله ونشر أصابعه) وكيفيته أن لا يضم كل الضم ولا يفرج كل التفريج بل
~~يتركها على حالها منشورة كذا ذكره الشارح والظاهر أن المراد بالنشر عدم
~~الطي بمعنى أنه يسن أن يرفعهما منصوبتين لا ms0537 مضمومتين حتى تكون الأصابع مع
~~الكف مستقبلة للقبلة ومن السنن أن لا يطأطئ رأسه عند التكبير كما في
~~المبسوط، وهو بدعة (قوله وجهر الإمام بالتكبير) لحاجته إلى الإعلام بالدخول
~~والانتقال. قيد بالإمام لأن المأموم والمنفرد لا يسن لهما الجهر به؛ لأن
~~الأصل في الذكر الإخفاء ولا حاجة لهما إلى الجهر (قوله والثناء والتعوذ
~~والتسمية والتأمين سرا) للنقل المستفيض على ما يأتي بيانه، وقوله سرا راجع
~~إلى الأربعة (قوله ووضع يمينه على يساره تحت سرته) لما في صحيح مسلم عن
~~وائل بن حجر أنه قال: «ثم وضع النبي - صلى الله عليه وسلم - يده اليمنى على
~~اليسرى» فانتفى به قول مالك بالإرسال
# وعند الشافعي محله ما فوق السرة تحت الصدر واستدل له النووي بما في صحيح
~~ابن خزيمة عن وائل بن حجر «قال صليت مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فوضع يده اليمنى على يده اليسرى على صدره» ولا يخفى أنه لا يطابق المدعى،
~~واستدل مشايخنا عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ثلاث من سنن
~~المرسلين وذكر من جملتها وضع اليمين على الشمال تحت السرة» لكن المخرجين لم
~~يعرفوا فيه مرفوعا وموقوفا تحت السرة ويمكن أن يقال في توجيه المذهب: أن
~~الثابت من السنة وضع اليمين على الشمال ولم يثبت حديث يوجب تعيين المحل
~~الذي يكون فيه الوضع من البدن إلا حديث وائل المذكور، وهو مع كونه واقعة
~~حال لا عموم لها يحتمل أن يكون لبيان الجواز فيحال في ذلك كما قاله في فتح
~~القدير على المعهود من وضعها حال قصد التعظيم في القيام، والمعهود في
~~الشاهد منه أن يكون ذلك تحت السرة فقلنا به في هذه الحالة في حق الرجل
~~بخلاف المرأة فإنها تضع على صدرها؛ لأنه أستر لها فيكون في حقها أولى (قوله
~~وتكبير الركوع) لما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - كان يكبر عند كل رفع
~~وخفض»
# (وقوله والرفع منه) أي من الركوع، وهو بالرفع عطفا على التكبيرة ولا يجوز
~~جره؛ لأنه لا يكبر عند الرفع من ms0538 الركوع، وإنما يأتي بالتسميع، وقد قدمنا أن
~~مقتضى الدليل الوجوب لا السنية، وهو رواية عن أبي حنيفة (قوله وتسبيحه
~~ثلاثا) أي تسبيح الركوع (قوله وأخذ ركبتيه بيديه وتفريج أصابعه) لحديث أنس
~~«إذا ركعت فضع يديك على ركبتيك وفرج بين أصابعك» (قوله وتكبير السجود) لما
~~روينا قال الشارح، ولو قال: وتكبير السجود والرفع منه كان أولى؛ لأن
~~التكبير عند الرفع منه سنة، وكذا الرفع نفسه سنة اه.
# لكن استفادة الحكمين من قوله والرفع منه محل نظر؛ لأنه إن
PageV01P320
# قرئ بالرفع أفاد سنية أصل الرفع، وإن قرئ بالجر أفاد
~~سنية التكبير عند الرفع، وأما استفادتهما منه فلا، وروي عن أبي حنيفة أن
~~الرفع منه فرض، وجه الظاهر: أن المقصود الانتقال، وهو يتحقق بدونه بأن يسجد
~~على وسادة، ثم تنزع ويسجد على الأرض ثانيا قال الشارح ولكن لا يتصور هذا
~~إلا على قول من لا يشترط الرفع حتى يكون أقرب إلى الجلوس
# (قوله وتسبيحه ثلاثا) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا سجد أحدكم
~~فليقل سبحان ربي الأعلى ثلاثا» (قوله ووضع يديه وركبتيه) يعني حالة السجود
~~وسيأتي الكلام عليه (قوله وافتراش رجله اليسرى ونصب اليمنى والقومة
~~والجلسة) تقدم أن مقتضى الدليل وجوبهما، وفي قوله القومة نوع إشكال فإنه قد 
~~ذكر فيما تقدم من قريب أن الرفع من الركوع سنة، وهو القومة فيكون تكرارا
~~كذا ذكره الشارح، وقد يقال إنه أراد بالقومة القومة من السجود فلا تكرار
~~والقومة خلاف الجلسة كما لا يخفى (قوله والصلاة على النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -) أو هو قول عامة السلف والخلف، وقال الشافعي إنها فرض تبطل الصلاة
~~بتركها، وقد نسب قوم من الأعيان الإمام الشافعي في هذا إلى الشذوذ ومخالفة
~~الإجماع منهم أبو جعفر الطحاوي وأبو بكر الرازي وأبو بكر بن المنذر
~~والخطابي والبغوي وابن جرير الطبري وهذه عبارته: أجمع جميع المتقدمين
~~والمتأخرين من علماء الأمة على أن الصلاة عليه غير واجبة في التشهد ولا سلف
~~للشافعي في هذا القول ولا سنة يتبعها اه.
# فإن تم هذا كان الإجماع هو ms0539 الدليل على السنية لكن تعقب غير واحد دعوى
~~الإجماع بعد التمام؛ لأن عن بعض الصحابة وبعض التابعين ما يوافق قول
~~الشافعي، وأما موجب الأمر في قوله تعالى {صلوا عليه} [الأحزاب: 56] فهو
~~افتراضها في العمر مرة واحدة في الصلاة أو خارجها؛ لأن الأمر لا يقتضي
~~التكرار وسيأتي كيفيتها وأحكامها إن شاء الله تعالى (قوله والدعاء) أي
~~لنفسه ولوالديه إن كانا مؤمنين ولجميع المؤمنين والمؤمنات لما في صحيح
~~مسلم: «ثم يتخير من المسألة ما شاء» ولما رواه الترمذي وحسنه مرفوعا عن أبي
~~أمامة «قيل: يا رسول الله: أي الدعاء أسمع؟ قال: جوف الليل الأخير ودبر
~~الصلوات المكتوبات» بناء على أن المراد بدبرها ما قبل الفراغ منها كما ذكره
~~بعضهم أي الوقت الذي يليه وقت الخروج منها؛ لأن دبر كل شيء منه ومتصل به،
~~وقد يراد بدبر الشيء وراءه وعقبه كما نصوا عليه أيضا فيكون حينئذ المراد
~~بدبرها الوقت الذي يلي وقت الخروج منها لكن عندنا السنة مقدمة على الدعاء
~~الذي هو عقب الفراغ.
# (قوله وآدابها نظره إلى موضع سجوده) أي في حال القيام، وأما في حالة
~~الركوع فإلى ظهر قدميه، وفي سجوده إلى أرنبته، وفي قعوده إلى حجره وعند
~~التسليمة الأولى إلى منكبه الأيمن وعند الثانية إلى منكبه الأيسر؛ لأن
~~المقصود الخشوع (قوله وكظم فمه عند التثاؤب) أي إمساك فمه، والمراد به سده
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «التثاؤب في الصلاة من الشيطان فإذا تثاءب
~~أحدكم فليكظم ما استطاع» ، وفي الظهيرية، فإن لم يقدر غطاه بيده أو كمه
~~للحديث (قوله وإخراج كفيه من كميه عند التكبير) ؛ لأنه أقرب إلى التواضع
~~وأبعد من التشبه بالجبابرة وأمكن من نشر الأصابع إلا لضرورة برد ونحوه
~~(قوله ودفع السعال ما استطاع) ؛ لأنه ليس من أفعال الصلاة، ولهذا لو كان
~~بغير عذر تفسد صلاته فيجتنبه ما أمكن (قوله والقيام حين قيل حي على الفلاح)
~~؛ لأنه أمر به فيستحب المسارعة إليه، أطلقه، فشمل الإمام والمأموم إن كان
~~الإمام بقرب المحراب وإلا فيقوم كل صف ينتهي إليه الإمام، وهو الأظهر، ms0540 وإن
~~دخل من قدام وقفوا حين يقع بصرهم عليه، وهذا كله إذا كان المؤذن غير
~~الإمام، فإن كان واحدا أو أقام في المسجد فالقوم لا يقومون حتى يفرغ من
~~إقامته كذا في الظهيرية (قوله وشروع الإمام مذ قيل قد قامت الصلاة) عند أبي
~~حنيفة ومحمد
PageV01P321
# وقال أبو يوسف يشرع إذا فرغ من الإقامة محافظة على
~~فضيلة متابعة المؤذن وإعانة للمؤذن على الشروع معه، ولهما: أن المؤذن أمين،
~~وقد أخبر بقيام الصلاة فيشرع عنده صونا لكلامه عن الكذب، وفيه مسارعة إلى
~~المناجاة، وقد تابع المؤذن في الأكثر فيقوم مقام الكل على أنهم قالوا:
~~المتابعة في الأذان دون الإقامة. كذا ذكره الشارح، وفيه نظر لما نقلناه في
~~باب الأذان أن إجابة الإقامة مستحبة، وفي الظهيرية، ولو أخر حتى يفرغ
~~المؤذن من الإقامة لا بأس به في قولهم جميعا والله أعلم.
### | [فصل ما يفعله من أراد الدخول في الصلاة]
### | (فصل)
# هو في اللغة فرق ما بين الشيئين، وفي الاصطلاح طائفة من المسائل
~~الفقهية تغيرت أحكامها بالنسبة إلى ما قبلها غير مترجمة بالكتاب والباب
~~(قوله وإذا أراد الدخول في الصلاة كبر) أي تكبيرة الافتتاح قائما كما
~~قدمناه وتقدم أنه يكون شارعا بالنية عند التكبير لا به، وأن العاجز عن
~~النطق لا يلزمه تحريك اللسان على الصحيح ومن سنن التكبير حذفه كما في
~~البدائع والمحيط (قوله ورفع يديه حذاء أذنيه) لما رويناه ولما رواه الحاكم
~~وصححه عن أنس قال «رأيت النبي - صلى الله عليه وسلم - كبر فحاذى بإبهاميه
~~أذنيه» وما ورد في حديث ابن عمر «أنه - صلى الله عليه وسلم - كان يرفع يديه
~~إلى منكبيه» فمحمول على حالة العذر حين كانت عليهم الأكسية والبرانس في زمن
~~الشتاء كما أخبر به وائل بن حجر - رضي الله عنه - على ما رواه الطحاوي عنه
~~أو المراد بما رويناه: رءوس الأصابع وبالثاني الأكف والأرساغ عملا بالدلائل
~~بالقدر الممكن كما في البدائع واعتمده في فتح القدير، أطلقه فشمل الرجل
~~والمرأة، قالوا: لم يذكر حكم رفعها في ظاهر الرواية وروى الحسن ms0541 عن أبي
~~حنيفة أنها كالرجل فيه؛ لأن كفيها ليستا بعورة وروى ابن مقاتل أنها ترفع
~~حذاء منكبيها؛ لأنه أستر لها وصححه في الهداية ولا فرق بين الحرة والأمة
~~على الروايتين، والمراد بالمحاذاة أن يمس بإبهاميه شحمتي أذنيه ليتيقن
~~بمحاذاة يديه بأذنيه كما ذكره في النقاية ولم يبين المصنف وقت الرفع؛ لأنه
~~عبر بالواو وهي لمطلق الجمع، وفيه ثلاثة أقوال: القول الأول أنه يرفع
~~مقارنا للتكبير، وهو المروي عن أبي يوسف قولا والمحكي عن الطحاوي فعلا
~~واختاره شيخ الإسلام وقاضي خان وصاحب الخلاصة والتحفة والبدائع والمحيط حتى
~~قال البقالي هذا قول أصحابنا جميعا ويشهد له المروي عنه - عليه الصلاة
~~والسلام - «أنه كان يكبر عند كل خفض ورفع» وما رواه أبو داود «أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يرفع يديه مع التكبير» وفسر قاضي خان المقارنة بأن
~~تكون بداءته عند بداءته وختمه عند ختمه.
# القول الثاني: وقته قبل التكبير، ونسبه في المجمع إلى أبي حنيفة ومحمد،
~~وفي غاية البيان إلى عامة علمائنا، وفي المبسوط إلى أكثر مشايخنا وصححه في
~~الهداية ويشهد له ما في الصحيحين عن ابن عمر قال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «إذا افتتح الصلاة رفع يديه حتى يكونا حذو منكبيه، ثم كبر» .
# القول الثالث: وقته بعد التكبير فيكبر أولا، ثم يرفع يديه ويشهد له ما في
~~الصحيح لمسلم «أنه - صلى الله عليه وسلم - كان إذا صلى كبر، ثم رفع يديه»
~~ورجح في الهداية ما صححه بأن فعله نفى الكبرياء عن غيره تعالى والنفي مقدم
~~على الإيجاب ككلمة الشهادة وأورد عليه أن ذلك في اللفظ فلا يلزم في غيره،
~~ورد بأنه لم يدع لزومه في غيره، وإنما الكلام في الأولوية، ففي الأقوال
~~الثلاثة رواية عنه - عليه السلام - فيؤنس بأنه - صلى الله عليه وسلم - فعل
~~كل ذلك ويترجح من بين أفعاله هذه تقديم الرفع بالمعنى المذكور وتحمل ثم في
~~قوله (ثم رفع) على الواو (ومع) على معنى قبل
PageV01P322
# ؛ لأن الظروف ينوب بعضها عن بعض، وقد يقال: إن تقديم
~~النفي في كلمة ms0542 الشهادة ضرورة؛ لأنه لا يمكن التكلم بالنفي والإثبات معا
~~بخلاف ما نحن فيه: ورواية أنه كان يرفع مع التكبير نص محكم في المقارنة،
~~ورواية أنه كان يرفع ثم يكبر وعكسه يجوز أن تكون فيه ثم بمعنى الواو، وهو
~~يصدق على القرآن كالترتيب فيحمل على القرآن جمعا بين الروايات، وإنما لم
~~يعكس؛ لأن المحكم راجح على المحتمل كذا في شرح المنية، وفيه بحث؛ لأن كلمة،
~~(ثم) موضوعة للترتيب مع التراخي واستعمالها بمعنى الواو مجاز فهي ظاهرة في
~~معناها كما أن (مع) ظاهرة في القرآن وتكون بمعنى بعد مجازا كما في قوله
~~تعالى {إن مع العسر يسرا} [الشرح: 6] وكما في قوله: أنت طالق ثنتين مع عتق
~~مولاك كما ذكره في باب الطلاق فليست محكمة كما توهمه فالمعارضة بين
~~الروايات ثابتة فالترجيح بالمعنى المذكور لا بما ذكره، وأما التشبيه بكلمة
~~الشهادة فهي من باب التمثيل لا القياس المصطلح عليه، ولو كبر ولم يرفع يديه
~~حتى فرغ من التكبير لم يأت به لفوات محله وينبغي أن يأتي به على القول 
~~الثالث كما لا يخفى، وإن ذكره في أثناء التكبير رفع؛ لأنه لم يفت محله، وإن
~~لم يمكنه إلى الموضع المسنون رفعهما قدر ما يمكن، وإن أمكنه رفع أحدهما دون
~~الأخرى رفعها، وإن لم يمكنه الرفع إلا بالزيادة على المسنون رفعهما كذا
~~ذكره الشارح - رحمه الله تعالى -.
# (قوله ولو شرع بالتسبيح أو بالتهليل أو بالفارسية صح) شروع في المراد
~~بتكبيرة الافتتاح فأفاد أن المراد بها كل لفظ هو ثناء خالص دال على
~~التعظيم، وقال أبو يوسف لا يصير شارعا إلا بألفاظ مشتقة من التكبير وهي
~~خمسة ألفاظ: الله أكبر الله الأكبر الله الكبير الله كبير الله الكبار كما
~~في الخلاصة إلا إذا كان لا يحسن التكبير أو لا يعلم أن الشروع في الصلاة
~~يكون به للحديث «وتحريمها التكبير» وهو حاصل بهذه الألفاظ؛ لأن أفعل وفعيلا
~~في صفاته تعالى سواء، ولهما أن التكبير لغة: التعظيم وهذه الألفاظ موضوعة
~~له خصوصا الله أعظم فكانت تكبيرا، وإن لم ms0543 تكن بلفظ التكبير المعروف، وفي
~~البدائع والدليل على أن قول الله أكبر، والرحمن أكبر سواء قوله تعالى {قل
~~ادعوا الله أو ادعوا الرحمن أيا ما تدعوا فله الأسماء الحسنى} [الإسراء:
~~110] ، ولهذا يجوز الذبح باسم الرحمن أو باسم الرحيم فكذا هذا، ثم غاية ما
~~هنا أن الثابت بالنص ذكر الله تعالى على سبيل التعظيم ولفظ التكبير ثبت
~~بالخبر فيجب العمل به حتى يكره افتتاح الصلاة بغيره لمن يحسنه كما قلنا في
~~قراءة القرآن مع الفاتحة، وفي الركوع والسجود مع التعديل ذكره في الكافي
~~وهذا يفيد الوجوب، وهو الأشبه للمواظبة التي لم تقترن بترك، فعلى هذا ما
~~ذكره في التحفة والذخيرة والنهاية من أن الأصح أنه يكره الافتتاح بغير الله
~~أكبر عند أبي حنيفة فالمراد كراهة التحريم؛ لأنها في رتبة الواجب من جهة
~~الترك فعلى هذا يضعف ما صححه السرخسي من أن الأصح أنه لا يكره مستدلا بما
~~روي عن مجاهد قال: كان الأنبياء يفتتحون الصلاة بلا إله إلا الله، ونبينا
~~من جملتهم وهذا على تقدير صحته فالمراد غير نبينا - صلى الله عليه وسلم -
~~بدليل نقل المواظبة عنه على لفظ التكبير ويضعف أيضا ما ذكره المصنف في
~~المستصفى من أن مراعاة لفظ التكبير في الافتتاح واجبة في صلاة العيد بخلاف
~~سائر الصلوات لما علمت أنها واجبة في الكل
# والظاهر أنه مبني على تصحيح السرخسي بدليل ما ذكره هو في الكافي وأراد
~~المصنف بالتسبيح والتهليل ما ذكرنا من اللفظ الدال على التعظيم لا خصوص
~~سبحان الله والحمد لله فأفاد بإطلاقه أنه لا فرق بين الأسماء الخاصة أو
~~المشتركة حتى يصير شارعا ب " الرحيم أكبر " أو " أجل " كما نص عليه في
~~المحيط والبدائع والخلاصة وصرح في المجتبى بأنه الأصح وأفتى به المرغيناني
~~فما في الذخيرة عن فتاوى الفضلي أنه لا يصير شارعا بالرحيم ضعيف وقيده في
~~شرح المنية بأن لا يقترن به ما يفسد الصلاة
PageV01P323
# أما إذا قرن به ما كان كذلك فلا يصير شارعا اتفاقا
~~كقوله العالم بالمعدوم والموجود أو بأحوال الخلق كما ms0544 أن القول بأنه لا يجوز
~~بكل اسم مشترك مقيد بما إذا لم يقترن بما يزيل اشتراكه.
# أما إذا قرن بما يزيله لا يفسد الصلاة كقوله القادر على كل شيء والرحيم
~~بعباده وعالم الغيب والشهادة، فينبغي أن يصير شارعا باتفاقهم على قولهم اه.
# وأشار بذكر التسبيح والتهليل إلى أنه لا يصير شارعا إلا بجملة تامة فلا
~~يصير شارعا بالمبتدأ وحده كالله أو أكبر، وهو ظاهر الرواية كما نقله في
~~التجريد وعلل له بأن التعظيم الذي هو معنى التكبير حكم على المعظم فلا بد
~~من الخبر ومنهم من قال: يصير شارعا بكل اسم مفرد أو خبر لا فرق بين الجلالة
~~وغيرها، وهو رواية الحسن وفرق قاضي خان في فتاويه بين الألفاظ، فقال: لو
~~قال الله أو الرب ولم يزد يصير شارعا، ولو قال التكبير أو الأكبر أو قال
~~أكبر لا يصير شارعا قال في فتح القدير كان الفرق الاختصاص في الإطلاق
~~وعدمه، وفائدة الاختلاف تظهر في مسائل، منها: أن الحائض إذا طهرت على عشر،
~~وفي الوقت ما يسع الاسم الشريف فقط لا تجب تلك الصلاة عليها على ظاهر
~~الرواية وتجب على تلك الرواية، ومنها: أنه ينبغي فيما إذا أدرك الإمام في
~~الركوع فقال: الله أكبر إلا أن قول الله كان في قيامه، وقوله أكبر كان في
~~ركوعه أنه يكون شارعا على رواية الحسن لا على الظاهر لكن الذي في الخانية
~~والخلاصة أنه لا يكون شارعا ولم يحكيا غيره فكأنهما بنياه على القول
~~المختار
# ومنها: ما لو وقع الله مع الإمام وأكبر قبله لا يكون شارعا على الظاهر،
~~وأما إذا شرع بالفارسية فإنما يصح لما بيناه من أن التكبير هو التعظيم، وهو
~~حاصل بأي لسان ولأن الأصل في النصوص التعليل فلا يعدل عنه إلا بدليل فهو
~~كالإيمان فإنه لو آمن بغير العربية جاز إجماعا لحصول المقصود، وكذا التلبية
~~في الحج والسلام والتسمية عند الذبح بها يجوز كما سيأتي ومحمد مع أبي حنيفة
~~في العربية حتى يصير شارعا بغير لفظ التكبير من العربية حيث ms0545 دل على التعظيم
~~ومع أبي يوسف في الفارسية حتى لا يكون شارعا في الصلاة بها حيث كان يحسن
~~العربية وعلى هذا الخلاف الخطبة والقنوت والتشهد، وفي الأذان يعتبر
~~التعارف.
# (قوله كما لو قرأ بها عاجزا) أي لو قرأ بالفارسية حالة العجز عن العربية
~~فإنه يصح وهذا بالاتفاق قيد بالعجز؛ لأنه لو كان قادرا فإنه لا يصح اتفاقا
~~على الصحيح وكان أبو حنيفة أولا يقول بالصحة نظرا إلى عدم أخذ العربية في
~~مفهوم القرآن ولذا قال تعالى {ولو جعلناه قرآنا أعجميا} [فصلت: 44] فإنه
~~يستلزم تسميته قرآنا أيضا لو كان أعجميا، ثم رجع عن هذا القول ووافقهما في
~~عدم الجواز، وهو الحق؛ لأن المفهوم من القرآن باللازم إنما هو العربي في
~~عرف الشرع، وهو المطلوب من قوله تعالى {فاقرءوا ما تيسر من القرآن}
~~[المزمل: 20] وأما قرآن المنكر فلم يعهد فيه نقل عن المفهوم اللغوي فيتناول
~~كل مقروء وما قيل: النظم مقصود للإعجاز وحالة الصلاة المقصود من القرآن
~~فيها المناجاة لا الإعجاز فلا يكون النظم لازما فيها فمردود؛ لأنه معارضة
~~للنص بالمعنى فإن النص طلب بالعربي وهذا التعليل يجيزه بغيرها والكلام في
~~هذه المسألة كثير أصولا وفروعا والتقييد بالفارسية ليس للاحتراز عن غيرها
~~فإن الصحيح أن الفارسية وغيرها سواء فحينئذ كان مراده من الفارسية غير
~~العربية، ولا يجوز بالتفسير إجماعا؛ لأنه كلام الناس، وفي الهداية والخلاف
~~في الجواز إذا اكتفى به ولا خلاف في عدم
PageV01P324
# الفساد حتى إذا قرأ معه بالعربية قدر ما تجوز به
~~الصلاة جازت صلاته، وفي فتاوى قاضي خان أنها تفسد عندهما والتوفيق بينهما
~~بحمل ما في الهداية على ما إذا كان ذكرا أو تنزيها ويحمل ما في الفتاوى على
~~ما إذا كان المقروء من مكان القصص والأمر والنهي كالقراءة الشاذة فإنهم
~~صرحوا في الفروع أنه لا يكتفى بها ولا تفسد وفي أصول شمس الأئمة أن الصلاة
~~تفسد بها فيحمل الأول على ما إذا كان ذكرا والثاني على ما إذا كان غير ذكر
~~كما بيناه في كتابنا المسمى بلب الأصول ms0546 (قوله أو ذبح وسمى بها) يعني يصح
~~اتفاقا؛ لأن الشرط فيه الذكر، وهو حاصل بأي لسان كان.
# (قوله لا باللهم اغفر لي) أي لا يكون شارعا في الصلاة ولا مسميا على
~~الذبيحة بقوله: اللهم اغفر لي؛ لأنه ليس بثناء خالص بل مشوب بحاجته، قيد
~~به؛ لأنه قال اللهم، اختلفوا فيه والصحيح الجواز كذا في المحيط والخلاف
~~مبني على معناه فعند سيبويه والبصريين معناه: يا الله، وضمة الهاء فيه هي
~~الضمة التي بني عليها المنادى والميم المشددة في آخره عوض عن حرف النداء
~~المحذوف، ولا يجمع بينه وبين حرف النداء لئلا يلزم الجمع بين العوض
~~والمعوض ، ويصح الشروع بيا ألله كما في منية المصلي ولم يحك فيه خلافا فكذا
~~ما كان بمعناه وعند الكوفيين معناه: يا ألله أمنا بخير أي اقصدنا به فحذف
~~حرف النداء والجملة اختصارا لكثرة الاستعمال فأبقيت ضمة الهاء على ما كانت
~~عليه وعوضت بالميم المشددة عن الجملة ويجوز الجمع بين حرف النداء والميم؛
~~لأنها ليست بعوض عنه، وقد رد هذا القول بقوله تعالى {وإذ قالوا اللهم إن
~~كان هذا هو الحق من عندك فأمطر} [الأنفال: 32] الآية؛ لأنه لا يسوغ أن
~~يقال: يا ألله أمنا بخير إن كان هذا هو الحق من عندك فأمطر. الآية. . . فلا
~~جرم إن صحح المشايخ القول بالصحة وذكر في شرح الجامع الصغير لفخر الإسلام
~~أن فيه قولا ثالثا: وهو أن الميم المشددة كناية عن أسماء الله تعالى قال
~~فهذا يوجب أن يصح الشروع به أيضا اه.
# ويشهد له قول النضر بن شميل من قال: اللهم فقد دعا بجميع أسمائه، ولهذا
~~قيل إنه الاسم الأعظم وأشار إلى أنه لو قال اللهم: ارزقني أو قال أستغفر
~~الله أو أعوذ بالله أو لا حول ولا قوة إلا بالله أو ما شاء الله فإنه لا
~~يصير شارعا كما في المنية، ولو قال: بسم الله الرحمن الرحيم ففي المبتغى
~~والمجتبى يجوز، وفي الذخيرة لا يجوز معللا بأن التسمية للتبرك فكأنه قال
~~بارك لي في هذا الأمر وظاهر كلام ms0547 الشارح ترجيحه في شرح المنية أنه الأشبه
~~وينبغي ترجيح الجواز؛ لأنه ذكر خالص بدليل التسمية على الذبيحة مع اشتراط
~~الذكر الخالص فيها لقوله تعالى {فاذكروا اسم الله عليها صواف} [الحج: 36]
~~أي خالصا.
# (قوله ووضع يمينه على يساره تحت سرته) كما قدمناه ولم يذكر كيفية الوضع؛
~~لأنها لم تذكر في ظاهر الرواية واختلف فيها والمختار أنه يأخذ رسغها
~~بالخنصر
PageV01P325
# والإبهام؛ لأنه يلزم من الأخذ الوضع ولا ينعكس وهذا
~~لأن الأخبار اختلفت ذكر في بعضها الوضع، وفي بعضها الأخذ فكان الجمع بينهما
~~عملا بالدليلين أولى ولم يذكر المصنف أيضا وقت الوضع ففي ظاهر الرواية وقته
~~كلما فرغ من التكبير فهو سنة قيام له قرار فيه ذكر مسنون فيضع حالة الثناء،
~~وفي القنوت وتكبيرات الجنازة، وقيل سنة القراءة فقط فلا يضع في هذه المواضع
~~وأجمعوا أنه لا يسن الوضع في القيام المتخلل بين الركوع والسجود؛ لأنه قرار
~~له ولا قراءة فيه وبهذا اندفع ما في فتح القدير من أن الإرسال في القومة
~~بناء على الضابط المذكور يقتضي أن ليس فيها ذكر مسنون، وإنما يتم إذا قيل
~~بأن التحميد والتسميع ليس سنة فيها بل في نفس الانتقال إليها لكنه خلاف
~~ظاهر النصوص، والواقع أنه قل ما يقع التسميع إلا في القيام حالة الجمع
~~بينهما اه.
# لما علمت أن كلامهم إنما هو في قيام له قرار، وفي القنية، ولو ترك
~~التسميع حتى استوى قائما لا يأتي كما لو لم يكبر حالة الانحطاط حتى ركع أو
~~سجد تركه ويجب أن يحفظ هذا ويراعي كل شيء في محله. اه.
# وهو صريح
PageV01P326
# في أن القومة ليس فيها ذكر مسنون وذكر في شرح منية
~~المصلي أن شيخ الإسلام ذكر في شرح كتاب الصلاة أنه يرسل في القومة التي
~~تكون بين الركوع والسجود على قولهما كما هو قول محمد وذكر في موضع آخر أن
~~على قولهما يعتمد فإن في هذا القيام ذكرا مسنونا، وهو التسميع أو التحميد
~~وعلى هذا مشى صاحب الملتقط. اه.
# وهو مساعد لما بحثه المحقق آنفا وعلى ms0548 هذا فالمراد من الإجماع المتقدم
~~اتفاق أبي حنيفة وصاحبيه على الصحيح وصحح في البدائع جواب ظاهر الرواية
~~مستدلا بقوله - صلى الله عليه وسلم - «إنا معاشر الأنبياء أمرنا أن نضع
~~أيماننا على شمائلنا في الصلاة» من غير فصل بين حال وحال فهو على العموم
~~إلا ما خص بدليل وذكر الشارح أنه لا يصح في تكبيرات العيد وعند بعضهم أنه
~~سنة القيام مطلقا حتى يضع في الكل وحكي في البدائع اختلاف المشايخ في الوضع
~~فيما بين التكبيرات.
# (قوله مستفتحا) هو حال من الوضع أي يضع قائلا: سبحانك اللهم وبحمدك
~~وتبارك اسمك وتعالى جدك ولا إله غيرك، وقد تقدم أنه سنة لرواية الجماعة أنه
~~كان - صلى الله عليه وسلم - يقوله إذا افتتح الصلاة، أطلقه فأفاد أنه يأتي
~~به كل مصل إماما كان أو مأموما أو منفردا لكن قالوا المسبوق لا يأتي به إذا
~~كان الإمام يجهر بالقراءة للاستماع، وصححه في الذخيرة، ثم " سبحان " في
~~الأصل مصدر كغفران، وهو لا يكاد يستعمل إلا مضافا منصوبا بإضمار فعله وجوبا
~~فمعنى سبحانك أسبحك تسبيحا أي أنزهك تنزيها، وقيل أعتقد نزاهتك عن كل صفة
~~لا تليق بك " وبحمدك " أي نحمدك بحمدك فهو في المعنى عطف الجملة على الجملة
~~فحذفت الثانية كالأولى وأبقى حرف العطف داخلا على متعلقها مرادا به الدلالة
~~على الحالية من الفاعل فهو في موضع نصب على الحال منه، فكأنه إنما أبقى
~~ليشعر بأنه قد كان هنا جملة طوي ذكرها إيجازا على أنه لو قيل بحمدك بلا حرف
~~العطف كان جائزا صوابا كما روي عن أبي حنيفة؛ لأنه لا يخل بالمعنى المقصود.
# والحاصل أنه نفى بقوله " سبحانك " صفات النقص وأثبت بقوله " بحمدك " صفات
~~الكمال؛ لأن الحمد إظهار الصفات الكمالية، ومن هنا يظهر وجه تقديم التسبيح
~~على التحميد " وتبارك " لا يتصرف فيه ولا يستعمل إلا لله تعالى ذكره القاضي
~~البيضاوي ولعل المعنى والله أعلم: تكاثر خيور أسمائك الحسنى وزادت على خيور
~~سائر الأسماء لدلالتها على الذات السبوحية القدوسية العظمى، والأفعال
~~الجامعة لكل معنى أسنى " وتعالى جدك ms0549 " أي ارتفع عظمتك أو سلطانك أو غناك
~~عما سواك " ولا إله غيرك " في الوجود فأنت المعبود بحق فبدأ بالتنزيه الذي
~~يرجع إلى التوحيد، ثم ختم بالتوحيد ترقيا في الثناء على الله عز وجل من ذكر
~~النعوت السلبية والصفات الثبوتية إلى غاية الكمال في الجلال والجمال وسائر
~~الأفعال، وهو الانفراد بالألوهية وما يختص به من الأحدية والصمدية فهو
~~الأول والآخر والظاهر والباطن، وهو بكل شيء عليم، وأشار.
PageV01P327
# المصنف إلى أنه لا يزيد على الاستفتاح فلا يأتي بدعاء
~~التوجه، وهو وجهت وجهي لا قبل الشروع ولا بعده هو الصحيح المعتمد ونص في
~~البدائع على أن عن أبي يوسف روايتين: في رواية يقدم التسبيح على التوجه
~~وصححه الزاهدي، وفي رواية: إن شاء قدمه، وإن شاء أخره، وقد روى البيهقي عن
~~جابر مرفوعا أنه - صلى الله عليه وسلم - «كان يجمع بينهما» ، وهو محمول على
~~النافلة؛ لأن مبناها على التوسع ويدفعه ما رواه ابن حبان في صحيحه «كان إذا
~~قام للصلاة المكتوبة يجمع بينهما» ومنهم من أجاب بأن ذلك كان في أول الأمر،
~~ويدل عليه أن عمر - رضي الله عنه - جهر بالتسبيح فقط لتقتدي الناس به
~~ويتعلموه فهو ظاهر في أنه وحده هو الذي كان عليه النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - آخر الأمر في الفرائض، وفي منية المصلي وإذا زاد " وجل ثناؤك " لا
~~يمنع، وإن سكت لا يؤمر به، وفي الكافي أنه لم ينقل في المشاهير، وفي
~~البدائع أن ظاهر الرواية الاقتصار على المشهود فالحاصل أن الأولى تركه في
~~كل صلاة نظرا إلى المحافظة على المروي من غير زيادة عليه في خصوص هذا
~~المحل، وإن كان ثناء على الله تعالى، ثم اعلم، أنه يقول في دعاء التوجه: "
~~وأنا من المسلمين "، ولو قال " وأنا أول المسلمين " اختلف المشايخ في فساد
~~صلاته والأصح عدم الفساد وينبغي أن لا يكون فيه خلاف لما ثبت في صحيح مسلم
~~من الروايتين بكل منهما وتعليل الفساد بأنه كذب مردود بأنه إنما يكون كذبا
~~إذا كان مخبرا عن نفسه لا تاليا وإذا ms0550 كان مخبرا فالفساد عند الكل.
# (قوله وتعوذ سرا) أي قال المصلي: أعوذ بالله من الشيطان الرجيم، وهو
~~اختيار أبي عمرو وعاصم وابن كثير، وهو المختار عندنا، وهو قول الأكثر من
~~أصحابنا؛ لأنه المنقول من استعاذته - صلى الله عليه وسلم - وبهذا يضعف ما
~~اختاره في الهداية من أن الأولى أن يقول: أستعيذ بالله ليوافق القرآن يعني؛
~~لأن المذكور فيه {فاستعذ} [الأعراف: 200] بصيغة الأمر من الاستعاذة وأستعيذ
~~مضارعها فيتوافقان بخلاف أعوذ فإنه من العوذ لا من الاستعاذة وجوابه كما في
~~فتح القدير أن لفظ استعذ طلب العوذ، وقوله أعوذ مثال مطابق لمقتضاه أما
~~قربه من لفظه فمهدر، وفي البدائع ولا ينبغي أن يزيد عليه أن الله هو السميع
~~العليم يعني كما هو اختيار نافع وابن عامر والكسائي؛ لأن هذه الزيادة من
~~باب الثناء وما بعد التعوذ محل القراءة لا محل الثناء، وقد قدم المصنف أنه
~~سنة لقوله تعالى {فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله من الشيطان الرجيم}
~~[النحل: 98] أي إذا أردت قراءة القرآن، فأطلق المسبب على السبب، وإنما لم
~~يكن واجبا لظاهر الأمر؛ لأن السلف أجمعوا على سنيته كما نقله المصنف في
~~الكافي ولم يعين سند الإجماع الذي هو الصارف للأمر عن ظاهره وعلى القول
~~بأنه لا يحتاج إلى سند بل يجوز أن يخلق الله لهم علما ضروريا يستفيدون به
~~الحكم فلا إشكال وروى ابن أبي شيبة عن إبراهيم النخعي عن ابن مسعود أربع
~~يخفيهن الإمام التعوذ والتسمية وآمين وربنا لك الحمد فقوله سرا عائد إلى
~~الاستفتاح والتعوذ
# (قوله للقراءة فيأتي به المسبوق لا المقتدي ويؤخر عن تكبيرات العيدين)
~~يعني أن التعوذ سنة القراءة فيأتي به كل قارئ للقرآن؛ لأنه شرع لها صيانة
~~عن وساوس الشيطان فكان تبعا لها، وهو قول أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف هو
~~تبع للثناء وفائدة الخلاف في ثلاث مسائل: إحداها: أنه لا يأتي به المقتدي
~~عندهما؛ لأنه لا قراءة عليه ويأتي به عنده؛ لأنه يأتي بالثناء، ثانيها: أن 
~~الإمام يأتي بالتعوذ بعد تكبيرات الزوائد في الركعة الأولى ms0551 عندهما ويأتي به
~~الإمام والمقتدي بعد الثناء قبل التكبيرات عنده، ثالثها: أن المسبوق لا
~~يأتي به للحال ويأتي به إذا قام إلى
PageV01P328
# القضاء عندهما وعنده يأتي به مرتين عند الدخول بعد
~~الثناء وعند القراءة، وقد ذكر صاحب الهداية وجماعة الخلاف بين الصاحبين
~~وأبي يوسف، وفي عامة النسخ كالمبسوط والمنظومة وشروحها بين أبي يوسف ومحمد
~~ولم يذكر قول أبي حنيفة بل وذكر أبو اليسر رواية عن محمد كما عن أبي يوسف
~~فلذا والله أعلم صحح صاحب الخلاصة قول أبي يوسف أنه تبع للثناء وأشار
~~المصنف إلى أن محل التعوذ بعد الثناء 
# ومقتضاه أنه لو تعوذ قبل الثناء أعاده بعده لعدم وقوعه في محله وإلى أنه
~~لو نسي التعوذ فقرأ الفاتحة لا يتعوذ لفوات المحل وقيدنا بقراءة القرآن
~~للإشارة إلى أن التلميذ لا يتعوذ إذا قرأ على أستاذه كما نقله في الذخيرة
~~وظاهره: أن الاستعاذة لم تشرع إلا عند قراءة القرآن أو في الصلاة، وفيه نظر
~~ظاهر، وقد قدمناه أن المسبوق يأتي بالثناء إلا إذا كان إمامه يجهر بالقراءة
~~ويأتي به أيضا إذا قام إلى قضاء ما سبق به وإذا أدرك الإمام في الركوع
~~يتحرى إن كان أكبر رأيه أنه لو أتى به أدرك الإمام في شيء من الركوع يأتي
~~به قائما وإلا يتابع الإمام ولا يأتي بالثناء في الركوع لفوات محله فإنه
~~محل التسبيحات، وإنما يأتي بتكبيرات العيد فيه دون تسبيحاته؛ لأنها واجبة
~~دونها، وكذا لو أدرك المسبوق الإمام في السجدة فهو كالركوع وإذا لم يدرك
~~الإمام في الركوع والسجود لا يأتي بهما؛ لأنه انفرد عن الإمام بعد الاقتداء
~~بزيادة لم يعتد بها، وإن كانت غير مفسدة، لما أن زيادة ما دون الركعة غير
~~مفسد، وإن أدرك إمامه في القعدة فإنه لا يأتي بالثناء بل يكبر للافتتاح، ثم
~~للانحطاط، ثم يقعد، وقيل يأتي بالثناء وينبغي أن يفصل كما في الركوع
~~والسجود وأن لا فرق بين القعدة الأولى والثانية.
# (قوله وسمى سرا في كل ركعة) أي، ثم يسمي المصلي بأن يقول: بسم ms0552 الله
~~الرحمن الرحيم، هذا هو المراد بالتسمية هنا، وأما في الوضوء والذبيحة
~~فالمراد منها ذكر الله تعالى، والمراد بالمصلي هنا الإمام أو المنفرد أما
~~المقتدي فلا دخل له فيها فإنه لا يقرأ بدليل أنه قدم أنه لا يتعوذ، وقد
~~عدها المصنف فيما سبق من السنن، وهو المشهور عن أهل المذهب، وقد صحح
~~الزاهدي في شرحه، وفي القنية وجوبها في كل ركعة وصرح في باب سجود السهو
~~بأنه يلزمه السهو بتركها وتبعه على ذلك ابن وهبان في منظومته قال وإن
~~الوجوب قول الأكثر والشارح الزيلعي في باب سجود السهو وعلل في البدائع بما
~~يفيده، فإنه قال روى المعلى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة أنه يأتي بها في
~~ركعة، هو قول أبي يوسف ومحمد؛ لأن التسمية إن لم تجعل من الفاتحة قطعا لخبر
~~الواحد لكن خبر الواحد يوجب العمل فصارت من الفاتحة عملا فمتى لزمه قراءة
~~الفاتحة يلزمه قراءة التسمية احتياطا اه.
# وهذا كله ضعيف والمواظبة لم تثبت لما في صحيح مسلم عن أنس صليت خلف النبي
PageV01P329
# - صلى الله عليه وسلم - وأبي بكر وعمر وعثمان فلم
~~أسمع أحدا منهم يقرأ بسم الله الرحمن الرحيم، وإن كان قد أجاب عنه أئمتنا
~~بأنه لم يرد نفي القراءة بل السماع للإخفاء بدليل ما رواه أحمد عنه فكانوا
~~لا يجهرون ب بسم الله الرحمن الرحيم، وهو دليلنا على الإخفاء بها، ولولا
~~التصريح بلزوم السهو بتركها لقلت: إن الوجوب في كلامهم بمعنى الثبوت، أطلق
~~فشمل الصلاة الجهرية والسرية فما في منية المصلي من أن الإمام إذا جهر لا
~~يأتي بها وإذا خافت يأتي بها غلط فاحش مخالف لكل الروايات، وقوله في كل
~~ركعة أي في ابتداء كل ركعة فلا تسن التسمية بين الفاتحة والسورة مطلقا
~~عندهما، وقال محمد تسن إذا خافت لا إن جهر وصحح في البدائع قولهما، والخلاف
~~في الاستنان أما عدم الكراهة فمتفق عليه، ولهذا صرح في الذخيرة والمجتبى
~~بأنه إن سمى بين الفاتحة والسورة كان حسنا عند أبي حنيفة سواء كانت تلك
~~السورة ms0553 مقروءة سرا أو جهرا ورجحه المحقق ابن الهمام وتلميذه الحلبي لشبهة
~~الاختلاف في كونها آية من كل سورة، وإن كانت الشبهة في ذلك دون الشبهة
~~الناشئة من الاختلاف في كونها آية من الفاتحة، وما في القنية من أنه يلزمه
~~سجود السهو بتركها بين الفاتحة والسورة فبعيد جدا، كما أن قول من قال لا
~~يسمي إلا في الركعة الأولى قول غير صحيح بل قال الزاهدي إنه غلط على
~~أصحابنا غلطا فاحشا، وفي ذكر التسمية بعد التعوذ إشارة إلى محلها فلو سمى
~~قبل التعوذ أعادها بعده لعدم وقوعها في محلها، لو نسيها حتى فرغ من الفاتحة
~~لا يسمي لأجل فوات محلها.
# (قوله هي آية من القرآن أنزلت للفصل بين السور ليست من الفاتحة ولا من كل
~~سورة) بيان للأصح من الأقوال كما في المحيط وغيره ورد للقولين الآخرين:
~~أحدهما: أنها ليست قرآنا، وهو قول بعض مشايخنا لاختلاف العلماء والأخبار
~~فيها فأورث شبهة، ثانيهما: أنها من الفاتحة ومن كل سورة ونسب إلى الشافعي،
~~ووجه الأصح إجماعهم على كتابتها مع الأمر بتجريد المصحف، وقد تواترت فيه،
~~وهو دليل تواتر كونها قرآنا وبه اندفعت الشبهة للاختلاف، وإنما لم يحكم
~~بكفر منكرها؛ لأن إنكار القطعي
PageV01P330
# لا يوجب الكفر إلا إذا لم يثبت فيه شبهة قوية ، فإن
~~ثبتت فلا، كما في البسملة فالموجب لتكفير من أنكر القرآن إنكار ما تواتر
~~كونه قرآنا، وأما البسملة فبما تواترت في المصحف ثبتت قرآنيتها وبتواتر
~~كونها قرآنا في الأوائل لم يكفر جاحدها، فالتواتر المعتبر في القرآن تواتره
~~في محله والمعتبر في التكفير تواتر كونه قرآنا، وبهذا اندفع ما قيل من
~~الإشكال في التسمية، وهو أنها إن كانت متواترة لزم تكفير منكرها ولم
~~يتكافروا فيها، وإن لم تكن متواترة فليست قرآنا، وأشار بقوله (آية) إلى
~~أنها في القرآن آية واحدة يفتح بها كل سورة وعند الشافعي آيات في السورة
~~والخلاف في غير البسملة التي في سورة النمل أما هي فبعض آية اتفاقا ومما
~~استدل به لمذهبنا حديث «قسمت الصلاة بيني وبين عبدي ms0554 فإذا قال الحمد لله»
~~إلى آخره فإنه لم يذكر البسملة فدل أنها ليست من الفاتحة وحديث عد سورة
~~الملك ثلاثين آية وهي ثلاثون دونها والكلام في البسملة طويل بين الأئمة،
~~واستفيد من كلام المصنف أنه يحرم قراءتها على الجنب والحائض وقيده في
~~المحيط وغيره بأن يقرأ على قصد القرآن، ومقتضى كونها قرآنا أن تحرم على
~~الجنب إلا إذا قصد الذكر أو التيمن، وفي المجتبى الأصح أنها آية في حق
~~حرمتها على الجنب لا في حق جواز الصلاة بها فإن فرض القراءة ثابت بيقين فلا
~~يسقط بما فيه شبهة، وكذا في المحيط.
# (قوله وقرأ الفاتحة وسورة أو ثلاث آيات) أي قرأ المصلي إذا كان إماما أو
~~منفردا على وجه الوجوب ما ذكر وهما واجبتان للمواظبة، لكن الفاتحة أوجب حتى
~~يؤمر بالإعادة بتركها دون السورة كذا ذكره الشارح، وقد تبع فيه الفقيه،
~~وفيه نظر ظاهر؛ لأن كلا منهما واجب اتفاقا وبترك الواجب تثبت كراهة
~~التحريم، وقد قالوا كل صلاة أديت مع كراهة التحريم يجب إعادتها فتعين القول
~~بوجوب الإعادة عند ترك السورة وما يقوم مقامها كترك الفاتحة، نعم الفاتحة
~~آكد في الوجوب من السورة للاختلاف في ركنيتها دون السورة والآكدية لا تظهر
~~فيما ذكره؛ لأن وجوب الإعادة حكم ترك الواجب مطلقا إلا الواجب المتأكد،
~~وإنما يظهر في الإثم؛ لأنه مقول بالتشكيك كما قدمناه والثلاث آيات القصار
~~تقوم مقام السورة في الإعجاز فكذا هنا، وكذا الآية الطويلة تقوم مقامها
~~فإذا نقص عن ثلاث قصار أو آية طويلة فقد ارتكب كراهة التحريم لتركه الواجب
~~وإذا أتى بها خرج عن كراهة التحريم، فإن قرأ القدر المسنون كما سيأتي فقد
~~خرج عن كراهة التنزيه أيضا وإلا فقد ارتكبها كما صرح به في شرح منية المصلي
~~فمن قال: خرج عن الكراهة إذا قرأ الواجب، أراد التحريمية، ومن قال: لا يخرج
~~عنها، أراد التنزيهية.
# (قوله وأمن الإمام والمأموم سرا) للحديث «إذا أمن الإمام فأمنوا فإنه من
~~وافق تأمينه تأمين الملائكة غفر له ما تقدم من ذنبه» رواه الشيخان، ms0555 وهو
~~يفيد تأمينهما لكن في حق الإمام بالإشارة؛ لأنه لم يسق النص له، وفي حق
~~المأموم بالعبارة؛ لأنه سيق لأجله، وبهذا يضعف رواية الحسن عن أبي حنيفة أن
~~الإمام لا يؤمن وروى أبو داود وغيره أنه - صلى الله عليه وسلم - «قال آمين
~~وخفض بها صوته» لو قال المصنف وأمن " المصلي " أو " الجميع " كما في الحاوي
~~القدسي لكان أولى ليشمل المنفرد فإنه يؤمن أيضا لرواية مسلم «إذا قال أحدكم
~~في الصلاة آمين» الحديث قال عبد الحق في هذه الرواية اندرج المنفرد، وأطلق
~~في إخفائها فشمل الصلاة الجهرية والسرية وكل مصل، لكن اختلفوا في تأمين
~~المأموم إذا كان الإمام في السرية وسمع المأموم تأمينه منهم من قال يقوله
~~هو كما هو ظاهر الكتاب ومنهم من قال لا؛ لأن ذلك الجهر لا عبرة به بعد
~~الاتفاق على أنها ليست من القرآن، وقد علم مما ذكرنا أن المأموم لا يقولها
~~إلا إذا
PageV01P331
# سمع قراءة الإمام لا مطلقا، فليس هو كالإمام مطلقا
~~كما هو ظاهر المختصر، وفي آمين أربع لغات: أفصحهن وأشهرهن آمين بالمد
~~والتخفيف، والثانية: بالقصر والتخفيف ومعناه استجب، والثالثة: بالإمالة،
~~والرابعة: بالمد والتشديد فالأولتان مشهورتان والأخيرتان حكاهما الواحدي في
~~أول البسيط، ولهذا كان المفتى به عندنا أنه لو قال آمين بالتشديد لا تفسد
~~لما علمت أنها لغة ولأنه موجود في القرآن ولأن له وجها كما قال الحلواني إن
~~معناه: ندعوك قاصدين إجابتك؛ لأن معنى آمين قاصدين، وأنكر جماعة من مشايخنا
~~كونها لغة وحكم بفساد الصلاة ومن الخطأ في استعمالها أمن بالتشديد مع حذف
~~الياء مقصورا وممدودا ولا يبعد فساد الصلاة فيهما.
# (قوله وكبر بلا مد وركع) لما في الصحيحين عن أبي هريرة قال كان رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - «إذا قام إلى الصلاة يكبر حين يقوم، ثم يكبر حين
~~يركع، ثم يقول سمع الله لمن حمده حين يرفع صلبه من الركوع، ثم يقول، وهو
~~قائم ربنا ولك الحمد، ثم يكبر حين يهوي ساجدا، ثم يكبر حين يرفع رأسه ، ثم
~~يفعل ذلك في ms0556 الصلاة كلها حتى يقضيها ويكبر حين يقوم من الثنتين بعد الجلوس»
~~معنى قوله بلا مد: حذفه من غير تطويل، وهو معنى ما ورد التكبير جزم به
~~وحاصله الإمساك عن إشباع الحركة والتعمق فيها والإضراب عن الهمزة المفرطة
~~والمد الفاحش، وفي المبسوط لو مد ألف " الله " لا يصير شارعا وخيف عليه
~~الكفر إن كان قاصدا، وكذا لو مد ألف " أكبر " أو باءه لا يصير شارعا؛ لأن
~~أكبار جمع كبر، وهو الطبل وقيل اسم للشيطان، ولو مد هاء " الله " فهو خطأ
~~لغة، وكذا لو مد راءه ومد لام " الله " صواب وجزم الهاء خطأ؛ لأنه لم يجئ
~~إلا في ضرورة الشعر، وقد بحث الأكمل في العناية في قولهم إنه إذا مد الهمزة
~~من " الله " تفسد ويكفر إن تعمده للشك بأن الهمزة يجوز أن تكون للتقرير فلا
~~يكون هناك لا كفر ولا فساد اه.
# وفيه نظر؛ لأن ابن هشام في المغني قال: والرابع التقرير ومعناه حملك
~~المخاطب على الإقرار والاعتراف بأمر قد استقر عنده ثبوته أو نفيه ويجب أن
~~يليها الشيء الذي يقرر به تقول في التقرير بالفعل أضربت زيدا أو بالفاعل
~~أأنت ضربت زيدا أو بالمفعول أزيدا ضربت كما يجب ذلك في المستفهم عنه اه.
# وليس " الله أكبر " من هذا القبيل إذ ليس هنا مخاطب كما لا يخفى
PageV01P332
# لكن ذكر في المطول أن التقرير يقال على التحقق
~~والثبوت ويقال على حملك المخاطب. . . إلى آخره، ولعل الأكمل أراد المعنى
~~الأول، وقد تبع المصنف القدوري في التعبير بالواو، وفي قوله وركع المحتمل
~~للمقارنة وضدها، وفي بعض الروايات يكبر، ثم يهوي وعبارة الجامع الصغير
~~ويكبر مع الانحطاط.
# قالوا وهو الأصح لئلا تخلو حالة الانحناء عن الذكر ولما قدمناه من حديث
~~الصحيحين، وقال بعضهم يسن التكبير عند الخرور وابتداؤه عند أول الخرور
~~وفراغه عند الاستواء كذا في الخلاصة وليس هو موافقا لما في الجامع؛ لأنه لا
~~يلزم منه أن يكون فراغه عند الاستواء، وفي الخلاصة يركع حين يفرغ من
~~القراءة، وهو منتصب يصلي هذا هو المذهب الصحيح ms0557 اه.
# واحترز به عما حكاه في منية المصلي عن بعضهم أنه إذا أتم القراءة حالة
~~الخرور لا بأس أن يكون ما بقي من القراءة حرفا أو كلمة لكن ذكر في
~~المكروهات أن منها أن يتم القراءة في الركوع.
# (قوله وركع ووضع يديه على ركبتيه وفرج أصابعه) لما رواه أنس من صفة صلاته
~~- عليه السلام - أشار إلى أن التطبيق المروي عن ابن مسعود منسوخ، وهو أن
~~يضم إحدى الكفين إلى الأخرى ويرسلهما بين فخذيه بما في الصحيحين، وفي فتح
~~القدير ويعتمد بيديه على ركبتيه ناصبا ساقيه، وإحناؤهما شبه القوس كما يفعل
~~عامة الناس مكروه، ذكره في روضة العلماء ، وإنما يفرج بينهما؛ لأنه أمكن من
~~الأخذ بالركب ولا يندب إلى التفريج إلا في هذه الحالة ولا إلى الضم إلا في
~~حالة السجود، وفيما عدا ذلك يترك على العادة (قوله وبسط ظهره وسوى رأسه
~~بعجزه) فإنه سنة كما صح عنه - صلى الله عليه وسلم - فلهذا لا يرفع رأسه ولا
~~يخفضه، وفي المجتبى والسنة في الركوع إلصاق الكعبين واستقبال الأصابع
~~للقبلة (قوله وسبح فيه ثلاثا) أي في ركوعه بأن يقول " سبحان ربي العظيم "
~~ثلاثا لحديث ابن ماجه «إذا ركع أحدكم فليقل سبحان ربي العظيم ثلاثا وذلك
~~أدناه وإذا سجد فليقل سبحان ربي الأعلى ثلاثا وذلك أدناه»
# وفي صحيح مسلم أنه - صلى الله عليه وسلم - «كان يقول في ركوعه سبحان ربي
~~العظيم، وفي سجوده سبحان ربي الأعلى» .
# ، وفي سنن أبي داود «لما نزلت {فسبح باسم ربك العظيم} [الواقعة: 74] قال
~~اجعلوها في ركوعكم فلما نزلت {سبح اسم ربك الأعلى} [الأعلى: 1] قال اجعلوها
~~في سجودكم» وظاهر هذا الأمر الوجوب روي عن أبي مطيع البلخي أن التسبيحات
~~ركن لو تركه لا تجوز صلاته كما في الذخيرة، والذي في البدائع عنه: أن من
~~نقص من الثلاث في تسبيحات الركوع والسجود لا تجوز صلاته قال وهذا فاسد؛ لأن
~~الأمر تعلق بفعل الركوع والسجود مطلقا عن شرط التسبيح فلا يجوز نسخ الكتاب
~~بخبر الواحد فقلنا بالجواز مع كون التسبيح سنة عملا ms0558 بالدليلين بقدر الإمكان
~~اه.
# وقد بحث فيه العلامة ابن أمير حاج الحلبي بأنه لا يتعين العمل بالدليلين
~~في جعل التسبيح سنة بل يكون ذلك أيضا في جعله واجبا والمواظبة الظاهرة من
~~حاله - صلى الله عليه وسلم - والأمر به متظافران على الوجوب فينبغي إذا
~~تركه سهوا أن يجب السجود وإذا تركه عمدا يؤمر بالإعادة ونقل ابن هبيرة
~~وغيره أنه مرة واحدة في كل منهما والتسميع والتحميد وسؤال المغفرة بين
~~السجدتين والتكبيرات واجب في الرواية المشهورة عن أحمد إلا أنه إن ترك شيئا
~~منها عمدا بطلت صلاته وسهوا لا، ويسجد للسهو. اه.
# وقد يقال إنما لم يكن واجبا عندنا لوجود الصارف، وهو أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - لم يذكره للأعرابي حين علمه، ولو كان واجبا لذكره، والمواظبة لم
~~تنقل صريحا وهذا الصارف منع من القول بها ظاهرا، فلهذا كان الأمر للاستحباب
~~كما صرح به غير واحد من المشايخ فعلى هذا فالمراد من الكراهة في قولهم لو
~~ترك التسبيحات أصلا أو نقص عن الثلاث فهو مكروه كراهة التنزيه؛ لأنها في
~~مقابلة المستحب
# واختلف في معنى قوله - صلى الله عليه وسلم - «وذلك أدناه» فقيل: كمال
~~السنة، وقيل أدنى كمال
PageV01P333
# التسبيح، وقيل: أدنى القول المسنون والأول أوجه وعلى
~~كل فالزيادة على الثلاث أفضل ويستحب أن يختم على وتر خمس أو سبع أو تسع
~~لحديث الصحيحين «إن الله وتر يحب الوتر» ولا ينبغي للإمام أن يطيل على وجه
~~يمل القوم؛ لأنه سبب للتنفير وأنه مكروه، ولهذا قال الإسبيجابي ولو كان
~~إماما يقولها ثلاثا على قول بعضهم، وقال بعضهم يقولها أربعا حتى يتمكن
~~المقتدي من الثلاث، ولو أطال الركوع لإدراك الجائي لا تقربا لله تعالى فهو
~~مكروه، وفي الذخيرة والبدائع وغيرهما: قال أبو يوسف سألت أبا حنيفة عن ذلك،
~~فقال: أخشى عليه أمرا عظيما يعني الشرك
# وقد وهم بعضهم في فهم كلام الإمام فاعتقد منه أن يصير المنتظر مشركا يباح
~~دمه فأفتى بإباحة دمه وهكذا ظن صاحب منية المصلي فقال: يخشى عليه الكفر ولا
~~يكفر وكل منهما غلط ms0559 ولم يرده الإمام - رحمه الله تعالى - أراد أنه يخاف
~~عليه الشرك في عمله الذي هو الرياء، وإنما لم يقطع بالرياء في عمله لما أنه
~~غير مقطوع به لوجود الاختلاف فإنه نقل عن الشعبي أنه لا باس به، وهو قول
~~الشافعي في القديم، وقد نهى الله عن الإشراك في العمل بقوله تعالى {فمن كان
~~يرجوا لقاء ربه} [الكهف: 110] الآية وأعجب منه ما نقله في المجتبى عن
~~البلخي أنه تفسد صلاته ويكفر، ثم نقل بعده عن الجامع الأصغر أنه مأجور على
~~ذلك لقوله تعالى {وتعاونوا على البر والتقوى} [المائدة: 2] وعن أبي الليث
~~أنه حسن وعنه التفصيل بين أن يعرف الجائي فلا أو لا فنعم وأشار المصنف إلى
~~أنه لا يأتي في ركوعه وسجوده بغير التسبيحات وما ورد في السنة من غيرها
~~فمحمول على النوافل تهجدا أو غيره، لو رفع الإمام رأسه قبل أن يتم المأموم
~~التسبيحات فيه روايتان أصحهما وجوب المتابعة بخلاف ما لو سلم قبل أن يتم
~~المقتدي التشهد فإنه لا يتابعه؛ لأن قراءة التشهد واجبة كذا في فتاوى قاضي
~~خان.
# (قوله ثم رفع رأسه) أي من الركوع، وقد تقدم حكم هذا الرفع في عد الواجبات
~~(قوله واكتفى الإمام بالتسميع والمؤتم والمنفرد بالتحميد) لحديث الصحيحين
~~«إذا قال الإمام سمع الله لمن حمده فقولوا ربنا لك الحمد» فقسم بينهما
~~والقسمة تنافي الشركة فكان حجة على أبي يوسف ومحمد القائلين بأن الإمام
~~يجمع بينهما استدلالا بأنه - عليه السلام - كان يجمع بينهما؛ لأن القول
~~مقدم على الفعل وحجة على الشافعي في قوله إن المقتدي يجمع بين الذكرين أيضا
~~وحكاه الأقطع رواية عن أبي حنيفة، وهو غريب فإن صاحب الذخيرة نقل أنه لا
~~يأتي بالتسميع بلا خلاف بين أصحابنا، وأما المنفرد ففيه ثلاثة أقوال : الأول
~~أنه يأتي بالتسميع لا غير، وهو رواية المعلى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة
~~وينبغي أن لا يعول عليها ولم أر من صححها. الثاني: أنه يأتي بالتحميد لا
~~غير وصححه المصنف في الكافي، وقال في المبسوط وهو الأصح وعليه أكثر ms0560 المشايخ
~~واختاره الحلواني والطحاوي؛ لأن التسميع حث لمن خلفه على التحميد وليس معه
~~أحد ليحثه عليه فلا يأتي بالتسميع.
# الثالث: الجمع بينهما وصححه صاحب الهداية، وقال الصدر الشهيد وعليه
~~الاعتماد واختاره صاحب المجمع؛ لأنه قد صح من فعله - عليه الصلاة والسلام -
~~أنه كان يجمع بينهما ولا محمل له سوى حالة الانفراد توفيقا بينه وبين القول
~~الثالث في الصحيحين في حق الإمام والمأموم وقيده في غاية البيان بانفراده
~~بصلاة النفل؛ لأنه كان مواظبا على الجماعة في الفرض، وحيث اختلف التصحيح
~~كما رأيت فلا بد من الترجيح فالمرجح من جهة المذهب ما في المتن؛ لأنه ظاهر
~~الرواية كما صرح قاضي خان في شرحه والمرجح من جهة الدليل ما صححه في
~~الهداية، وفي القنية أما المنفرد يقول سمع الله لمن حمده فإذا استوى قائما
~~قال ربنا لك الحمد في الجواب الظاهر، وهو الصحيح. اه.
# وفي جامع التمرتاشي، فإن لم يأت بالتسميع حالة الرفع لم يأت به حالة
~~الاستواء، وقد قيل: يأتي بهما، والمراد بالتسميع سمع الله لمن حمده ومعناه
~~قبل الله حمد من حمده
# وقيل أجاب، وقيل غفر له والهاء في حمده
PageV01P334
# للكناية كذا في المستصفى وذكر في الفوائد الحميدية
~~أنها للسكتة والاستراحة، والمراد بالتحميد واحد من أربعة ألفاظ: أفضلها :
~~اللهم ربنا ولك الحمد كما في المجتبى ويليه: اللهم ربنا لك الحمد، ويليه:
~~ربنا ولك الحمد، ويليه المعروف: ربنا لك الحمد، فما في المحيط من أفضلية
~~الثاني فمحمول على أفضليته على ما بعده لا على الكل كما لا يخفى لما صرحوا
~~به من أن زيادة الواو توجب الأفضلية واختلفوا فيها: فقيل زائدة، وقيل:
~~عاطفة تقديره ربنا حمدناك ولك الحمد، واعلم أن المفهوم من المتن أنه لا
~~يكبر حال الارتفاع، وهو الموافق لما ذكر في خزانة الفقه أن تكبيرات فرائض
~~اليوم والليلة أربع وتسعون، وإنما يستقيم هذا إذا لم يكن عند الرفع تكبير
~~لكن ذكر في المحيط وروضة الناطفي أنه يكبر حالة الارتفاع لما روي «أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - وأبا بكر وعمر وعليا كانوا ms0561 يكبرون عند كل خفض ورفع»
~~كما رواه الطحاوي ويمكن أن يجاب عن الحديث بأن المراد بالتكبير الذكر الذي
~~فيه تعظيم الله تعالى توفيقا، كذا في المجتبى.
# (قوله، ثم كبر ووضع ركبتيه، ثم يديه، ثم وجهه بين كفيه بعكس النهوض) كما
~~كان يفعله - عليه السلام - كما رواه أبو داود ولحديث الترمذي «كان - عليه
~~السلام - إذا سجد وضع وجهه بين كفيه» وأفاد أنه إذا أراد السجود يضع أولا
~~ما كان أقرب إلى الأرض فيضع ركبتيه أولا، ثم أنفه، ثم جبهته وإذا أراد
~~الرفع يرفع أولا جبهته، ثم أنفه، ثم يديه، ثم ركبتيه وهذا كله عند الإمكان
~~أما إذا كان متخففا فإنه يضع اليدين قبل الركبتين ويقدم اليمنى على اليسرى
~~(قوله وسجد بأنفه وجبهته) أي سجد عليهما لتحصيل الأكمل والأنف اسم لما صلب
# ، وأما ما لان منه فلا يجوز الاقتصار عليه بإجماعهم كما نقله غير واحد
~~والجبهة اسم لما يصيب الأرض مما فوق الحاجبين إلى قصاص الشعر حالة السجود،
~~وعرفها بعضهم بأنها ما اكتنفه الجبينان واعلم أن المأمور به في كتاب الله
~~تعالى إنما هو السجود، وهو في اللغة يطلق لطأطأة الرأس والانحناء وللخضوع
~~وللتواضع وللميل كسجدت النخلة: مالت، وللتحية كالسجود لآدم تكرمة له كذا في
~~ضياء الحلوم، وفي الشريعة : وضع بعض الوجه مما لا سخرية فيه فخرج الخد
~~والذقن والصدغ ومقدم الرأس فلا يجوز السجود عليها
# وإن كان من عذر بل معه يجب الإيماء بالرأس ولعله إنما قال تعالى {يخرون
~~للأذقان سجدا} [الإسراء: 107] مع أن الذقن ليس محل السجود؛ لأن الساجد أول
~~ما يلقى به الأرض من وجهه الذقن، وهو مجتمع اللحيين ووضع بعض الوجه يتحقق
~~بالأنف كما في الجبهة فيجوز بالجبهة وحدها اتفاقا على ما عليه الجم الغفير
~~من أهل المذهب، وما في المفيد والمزيد: من أنه لا يتأدى الفرض عندهما إلا
~~بوضعهما فخلاف المشهور عنهما، وإنما محل الاختلاف في الاقتصار على الأنف
~~فعنده يجوز مطلقا وعندهما لا يجوز إلا من عذر بالجبهة كما صرح به صاحب
~~الهداية والوجه ظاهر للإمام ms0562 - رحمه الله -؛ لأن المأمور به السجود، وهو ما
~~قلنا
# وأما ما في الصحيحين مرفوعا «أمرت أن أسجد على سبعة أعظم على الجبهة
~~وأشار إلى أنفه واليدين والركبتين وأطراف القدمين ولا يكف الثياب والشعر»
~~فلا يفيد الافتراض؛ لأنه ظني الثبوت قطعا وظني الدلالة على خلاف فيه، بناء
~~على أن لفظ " أمرت " مستعمل في الوجوب والندب هو الأعم بمعنى طلب مني ذلك
~~أو في الندب أو في الوجوب فقولهما بالافتراض مشكل؛ لأنه يلزمهما الزيادة
~~على الكتاب بخبر الواحد وهما يمنعانه في الأصول كأبي حنيفة فلذا قال المحقق
~~ابن الهمام فجعل بعض المتأخرين الفتوى على الرواية الأخرى الموافقة
~~لقولهما، لم يوافقه دراية ولا القوي من الرواية هذا ولو حمل قولهما " لا
~~يجوز الاقتصار إلا من عذر " على وجوب
PageV01P335
# الجمع كان أحسن إذ يرتفع الخلاف بناء على ما حملنا
~~الكراهة منه عليه من كراهة التحريم ولم يخرجا عن الأصول اه.
# فالحاصل أنه لا خلاف بينهم فقول الإمام بكراهة الاقتصار على الأنف المراد
~~بها كراهة التحريم وهي في مقابلة ترك الواجب، وقولهما لعدم الجواز المراد
~~به عدم الحل، وهو كراهة التحريم فالسجود على الجبهة واجب اتفاقا؛ لأنه
~~مقتضى الحديث والمواظبة المروية في سنن الترمذي «كان النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - إذا سجد مكن جبهته وأنفه بالأرض» ، وقال حديث حسن صحيح وهكذا في
~~صحيح البخاري لكن هذا يقتضي وجوب السجود على الأنف كالجبهة؛ لأن المواظبة
~~المنقولة تعمهما مع أن المنقول في البدائع والتحفة والاختيار عدم الكراهة
~~بترك السجود على الأنف وظاهر ما في الكتاب يخالفه فإنه قال وكره أي
~~الاقتصار على أحدهما سواء كان الجبهة أو الأنف وهي عند الإطلاق منصرفة إلى
~~كراهة التحريم، وهكذا في المفيد والمزيد فالقول بعدم الكراهة ضعيف وخرج
~~أيضا بقولنا: " مما لا سخرية فيه " ما إذا رفع قدميه في السجود فإنه لا
~~يصح؛ لأن السجود مع رفعهما بالتلاعب أشبه منه بالتعظيم والإجلال، ويكفيه
~~وضع أصبع واحدة فلو لم يضع الأصابع أصلا ووضع ظهر القدم فإنه لا يجوز؛ لأن
~~وضع القدم بوضع ms0563 الأصبع وإذا وضع قدما ورفع آخر جاز مع الكراهة من غير عذر
~~كما أفاده قاضي خان وذهب شيخ الإسلام إلى أن وضعهما سنة فتكون الكراهة
~~تنزيهية والأوجه على منوال ما سبق هو الوجوب فتكون الكراهة تحريمية لما سبق
~~من الحديث
# وذكر القدوري أن وضعهما فرض، وهو ضعيف، وأما اليدان والركبتان فظاهر
~~الرواية عدم افتراض وضعهما قال في التجنيس والخلاصة وعليه فتوى مشايخنا،
~~وفي منية المصلي ليس بواجب عندنا واختار الفقيه أبو الليث الافتراض وصححه
~~في العيون ولا دليل عليه؛ لأن القطعي إنما أفاد وضع بعض الوجه على الأرض
~~دون اليدين والركبتين والظني المتقدم لا يفيده، لكن مقتضاه ومقتضى المواظبة
~~الوجوب، وقد اختاره المحقق في فتح القدير، وهو إن شاء الله تعالى أعدل
~~الأقوال لموافقته الأصول، وإن صرح كثير من مشايخنا بالسنية ومنهم صاحب
~~الهداية، وفي المجتبى: سجد على طرف من أطراف جبهته يجوز اه.
# وظاهر ما في التجنيس
PageV01P336
# يخالفه فإنه قال: إذا وضع من الجبهة مقدار الأنف لا
~~يجوز عند أبي حنيفة؛ لأن الأنف عضو كامل وهذا المقدار من الجبهة ليس بعضو
~~كامل ولا بأكثر منها اه
# إلا أن يحمل الطرف على الأكثر كما لا يخفى (قوله وكره بأحدهما أو بكور
~~عمامته) أي كره السجود عليه، وهو دورها يقال كار العمامة وكورها دارها على
~~رأسه وهذه العمامة عشرة أكوار وعشرون كورا كذا في المغرب، وهو بفتح الكاف
~~كما ضبطه ابن أمير حاج لحديث الصحيحين «كنا نصلي مع النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - في شدة الحر فإذا لم يستطع أحدنا أن يمكن جبهته من الأرض بسط ثوبه
~~فسجد عليه» وذكر البخاري في صحيحه قال الحسن كان القوم يسجدون على العمامة
~~والقلنسوة فدل ذلك على الصحة، وإنما كره لما فيه من ترك نهاية التعظيم، وما
~~في التجنيس من التعليل بترك التعظيم راجع إليه وإلا فترك التعظيم أصلا مبطل
~~للصلاة، وقد نبه العلامة ابن أمير حاج هنا تنبيها حسنا، وهو أن صحة السجود
~~على الكور إذا كان الكور على الجبهة أو بعضها، أما ms0564 إذا كان على الرأس فقط
~~وسجد عليه ولم تصب جبهته الأرض على القول بتعيينها ولا أنفه على القول بعدم
~~تعيينها فإن الصلاة لا تصح لعدم السجود على محله
# وكثير من العوام يتساهل في ذلك ويظن الجواز وظاهر أن الكراهة تنزيهية
~~لنقل فعله - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه من السجود على العمامة تعليما
~~للجواز فلم تكن تحريمية، وقد أخرج أبو داود عن صالح بن حيوان أن «رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - رأى رجلا يسجد، وقد اعتم على جبهته فحسر عن جبهته»
~~إرشادا لما هو الأفضل والأكمل ولا يخفى أن محل الكراهة عند عدم العذر أما
~~معه فلا، وفي كلام المصنف اشتباه فإنه جعل الكراهة في الاقتصار على أحدهما،
~~وفي السجود على الكور واحدة، وقد حققنا أنها تحريمية في الأول تنزيهية في
~~الثاني فيراد بالكراهة طلب الكف عن فعلها طلبا غير جازم سواء كان في الفعل
~~إثم أو لا، وأشار بالكور إلى أن كل حائل بينه وبين الأرض متصل به فإن حكمه
~~كذلك يعني الصحة كما لو سجد على فاضل ثوبه أو كمه على مكان ظاهر، وأما
~~الكراهة ففي الذخيرة والمحيط إذا بسط كمه وسجد عليه إن بسط ليقي التراب عن
~~وجهه كره ذلك؛ لأن هذا النوع تكبر
# وإن بسط ليقي التراب عن عمامته أو ثيابه لا يكره لعدمه ونص قاضي خان على
~~أنه لا بأس به ولم يذكر كراهة، وفي الزاد: ولو سجد على كمه إن كان ثمة تراب
~~أو حصاة لا يكره؛ لأنه يدفع الأذى عن نفسه، وإن لم يكن جاز ويكره، والتوفيق
~~بينهما بحمل ما في الذخيرة على ما إذا لم يخف ضررا وقصد الترفع فيكره
~~تحريما ويحمل ما ذكره قاضي خان على ما إذا لم يكن ترفعا ولم يخف فيكره
~~تنزيها وهي ترجع إلى خلاف الأولى وكلمة لا بأس فيما تركه أولى ويحمل ما في
~~الزاد على ما إذا لم يكن ترفعا وخاف الأذى فيكون مباحا، وقيدنا بكون ما
~~تحته طاهرا؛ لأنه لو بسط كمه على نجاسة ms0565 فالأصح عدم الجواز ودل كلامه على
~~أنه لو سجد على حائل بينه وبين الأرض منفصل عنه فإنه يصح بالأولى كالسجادة
~~والحصير، وذكر الأكمل في تقريره أن الأولى للإمام ومن يقتدى به كالمفتي ترك
~~السجادة حتى لا يحمل العوام على ما فيه حرج عليهم بخلافه في الخلوة ومن لا
~~يقتدى به، وحمله البزازي على زمانهم، أما في زماننا فالأولى الصلاة عليها
~~لما أن الناس تهاونوا في أمر الطهارة والأصل كما أنه يجوز السجود على الأرض
~~يجوز على ما هو بمعنى الأرض مما تجد جبهته حجمه وتستقر عليه وتفسير وجدان
~~الحجم أن الساجد لو بالغ لا يتسفل رأسه أبلغ من ذلك فيصح السجود على
~~الطنفسة والحصيرة والحنطة والشعير والسرير والعجلة إن كانت على الأرض؛ لأنه
~~يجد حجم الأرض، بخلاف ما إذا كانت على ظهر الحيوان؛ لأن قرارها حينئذ على
~~الحيوان كالبساط المشدود بين الأشجار 
# ولو سجد على ظهر رجل إن كان للضرورة بأن لم يجد
PageV01P337
# موضعا من الأرض يسجد عليه والمسجود على ظهره في
~~الصلاة جاز وإن لم يكن في الصلاة، أو وجد فرجة لا يجوز لعدمها وقيد في
~~الواقعات أن تكون صلاتهما متحدة حتى لو سجد على ظهر من يصلي صلاة أخرى لا
~~يجوز لعدمها وعليه مشى في الخلاصة وفتح القدير وشرط في المجتبى شرطا آخر:
~~وهو أن يكون المسجود على ظهره ساجدا على الأرض فلو سجد على ظهر مصل ساجد
~~على ظهر مصل لا يجوز فالشروط أربعة، وفي المحيط ولو سجد على ظهر الميت
~~وعليه لبد إن وجد حجم الميت لم يجز؛ لأنه سجد على الميت، وإن لم يكن يجد
~~حجمه جاز؛ لأنه سجد على اللبد، ولو سجد على الأرز أو الجاورس أو الذرة لا
~~يجوز لعدم استقرار الجبهة عليها حتى لو كان الأرز في الجوالق فإنه يجوز؛
~~لأنه يجد الحجم بواسطة انكباسه كما ذكره في منية المصلي
# وإن سجد على الثلج إن لم يلبده وكان يغيب وجهه ولا يجد حجمه لم يجز، وإن
~~لبد جاز، وكذا إذا ألقى الحشيش ms0566 فسجد عليه إن وجد عليه حجمه جاز وإلا فلا،
~~وكذا في التبن والقطن ومن هنا يعلم جواز أداء الصلاة على الطراحة القطن،
~~فإن وجد الحجم جاز وإلا فلا وهذا القيد لا بد منه في السجود على كور
~~العمامة وطرف القلنسوة كما صرح به في المجتبى، وفي منية المصلي، ولو أن
~~موضع السجود أرفع من موضع القدمين مقدار لبنتين منصوبتين جاز، وإن كان أكثر
~~لا يجوز أراد لبنة بخارى، وهو ربع ذراع. اه.
# وفي التجنيس، ولو سجد على حجر صغير إن كان أكثر الجبهة على الأرض يجوز
~~وإلا فلا وهكذا في كثير من الكتب معزيا إلى نصير، وفيه بحث؛ لأن اسم السجود
~~يصدق بوضع شيء من الجبهة على الأرض ولا دليل على اشتراط أكثرها كما قالوا:
~~يكفي في القدمين وضع أصبع واحدة، ولهذا قال في المجتبى سجد على طرف من
~~أطراف جبهته جاز، ثم نقل كلام نصير فدل على تضعيفه، نعم، وضع أكثرها واجب
~~للمواظبة على تمكين الجبهة من الأرض
# وعلى تسليم أن الأكثر شرط فيجب أنه إذا كان ما أصاب الحجر والأرض يبلغ
~~أكثرها يجوز لأنه لا يعتد بما أصاب الحجر أصلا كما هو ظاهر كلامهم والله
~~الموفق للصواب وقيد بكون الحائل تبعا؛ لأن الحائل لو كان بعضه فإن كان كفه
~~يجوز على الأصح، وإن كان فخذه يجوز بعذر لا بغيره على الصحيح، وإن كان
~~ركبته لا يجوز مطلقا من غير خلاف يعلم لكن إن كان بعذر كفاه باعتبار ما في
~~ضمنه من الإيماء وكان عدم الخلاف فيه لكون السجود يقع على حرف الركبة، وهو
~~لا يأخذ قدر الواجب من الجبهة على ما قدمناه عن التجنيس، وفي فتح القدير
~~والذي ينبغي ترجيح الفساد على الكف والفخذ (قوله وأبدى ضبعيه) أي أظهر
~~عضديه والضبع بالسكون لا غير: العضد وقيل وسطه باطنه كذا في المغرب ولعل
~~المراد هنا الثاني للدليل الآتي ولأنه المسنون وذكر في المحيط أن فيه
~~لغتين: سكون الباء وضمها وذكر في ضياء الحلوم مختصر شمس العلوم أن الضبع
~~بالسكون ms0567 العضد والضبع بالضم الأنثى من الضباع ويقال للسنة المجدبة
# ، وإنما يظهرهما لحديث الصحيحين أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «كان
~~إذا سجد فرج بين يديه حتى يبدو بياض إبطيه» ولحديث مسلم «إذا سجدت فضع كفيك
~~وارفع مرفقيك» ، ثم إن كان في الصف لا يبديهما حذرا من إيذاء جاره بخلاف ما
~~إذا لم يؤد إلى الإيذاء كما إذا لم يكن في الصف زحام ذكره في المجتبى وهذا
~~أولى مما ذكره في الهداية وتابعه في الكافي وتبعهما الشارح من أنه إذا كان
~~في الصف لا يجافي بطنه عن فخذيه؛ لأن الإيذاء لا يحصل من مجرد المجافاة،
~~وإنما يحصل من إظهار العضدين (قوله وجافى.
PageV01P338
# بطنه عن فخذيه)
# أي باعده لحديث مسلم «كان إذا سجد جافى بين يديه حتى لو أن بهيمة أرادت
~~أن تمر بين يديه مرت» ولحديث أبي داود في صفة صلاته - عليه الصلاة والسلام
~~- «وإذا سجد فرج بين فخذيه غير حامل بطنه على شيء من فخذيه» وبهيمة تصغير
~~بهمة ولد الشاة بعد السخلة فإنه أول ما تضعه أمه يكون سخلة، ثم يكون بهمة
~~وهي بصيغة المكبر
# في صحيح مسلم وسنن ابن ماجه وذكر بعض الحفاظ أن الصواب التصغير، قالوا:
~~والحكمة في الإبداء والمجافاة أن يظهر كل عضو بنفسه فلا تعتمد الأعضاء
~~بعضها على بعض وهذا ضد ما ورد في الصفوف من التصاق بعضهم ببعض؛ لأن المقصود
~~هناك الاتحاد بين المصلين حتى كأنهم جسد واحد ولأنه في الصلاة أشبه
~~بالتواضع وأبلغ في تمكين الجبهة والأنف من الأرض وأبعد من هيئات الكسالى
~~فإن المنبسط يشبه الكلب ويشعر بالتهاون بالصلاة وقلة الاعتناء بها (قوله
~~ووجه أصابع رجليه نحو القبلة) لحديث أبي حميد في صحيح البخاري أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - «كان إذا سجد وضع يديه غير مفترش ولا قابضهما واستقبل
~~بأطراف أصابع رجليه القبلة» ونص صاحب الهداية في التجنيس على أنه إن لم
~~يوجه الأصابع نحوها فإنه مكروه، ثم الظاهر المراد بقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «ولا قابضهما» أنه ناشر أصابعه عن باطن كفيه بدليل ms0568 ما في صحيح ابن
~~حبان عن وائل بن حجر «أنه - صلى الله عليه وسلم - كان إذا سجد ضم أصابعه
~~فنشر أصابعه من الطي ضاما بعضها إلى بعض» ومن هنا نص مشايخنا على أنه يضم
~~أصابعه كل الضم في السجود.
# قيل والحكمة فيه أن الرحمة تنزل عليه في السجود فبالضم ينال أكثر (قوله
~~وسبح فيه ثلاثا) أي في السجود، وقد قدمناه في تسبيحات الركوع (قوله والمرأة
~~تنخفض وتلزق بطنها بفخذيها) لأنه أستر لها فإنها عورة مستورة ويدل عليه ما
~~رواه أبو داود في مراسيله «أنه - عليه الصلاة والسلام - مر على امرأتين
~~تصليان فقال إذا سجدتما فضما بعض اللحم إلى الأرض فإن المرأة ليست في ذلك
~~كالرجل» وذكر الشارح أن المرأة تخالف الرجل في عشر خصال ترفع يديها إلى
~~منكبيها وتضع يمينها على شمالها تحت ثدييها ولا تجافي بطنها عن فخذيها وتضع
~~يديها على فخذيها تبلغ رءوس أصابعها ركبتيها ولا تفتح إبطيها في السجود
~~وتجلس متوركة ولا تفرج أصابعها في الركوع ولا تؤم الرجال وتكره جماعتهن
~~وتقوم الإمام وسطهن اه.
# ويزاد على العشر أنها لا تنصب أصابع القدمين كما ذكره في المجتبى ولا
~~يستحب في حقها الإسفار بالفجر كما قدمناه في محله ولا يستحب في حقها الجهر
~~بالقراءة في الصلاة الجهرية بل قدمناه في شروط الصلاة أنه لو قيل بالفساد
~~إذا جهرت لأمكن على القول بأن صوتها عورة والتتبع يقتضي أكثر من هذا
~~فالأحسن عدم الحصر.
# (قوله ثم رفع رأسه مكبرا وجلس مطمئنا) يعني بين السجدتين، وقد تقدم أن
~~هذا الجلوس مسنون
PageV01P339
# ومقتضى الدليل من المواظبة عليها وجوبها لكن المذهب
~~خلافه وما في شرح المنية من أن الأصح وجوبها إن كان بالنظر إلى الدراية
~~فمسلم لما علمت من المواظبة، وإن كان من جهة الرواية فلا، وقد صرح الشارحون
~~بالسنية ولم يذكر المصنف بين السجدتين ذكرا مسنونا، وهو المذهب عندنا، وكذا
~~بعد الرفع من الركوع وما ورد فيهما من الدعاء فمحمول على التهجد، قال يعقوب
~~سألت أبا حنيفة عن الرجل يرفع رأسه من ms0569 الركوع في الفريضة أيقول اللهم اغفر
~~لي قال يقول ربنا لك الحمد وسكت، وكذلك بين السجدتين فقد أحسن حيث لم ينهه
~~عن الاستغفار صريحا من قوة احترازه ولم يذكر المصنف أيضا مقدار الرفع الذي
~~يكون فاصلا بين السجدتين للاختلاف فيه فإن فيه أربع روايات عن أبي حنيفة،
~~صحح صاحب الهداية أنه إن كان إلى القعود أقرب جاز، وإن كان إلى السجود أقرب
~~لا يجوز؛ لأنه يعد ساجدا وصحح صاحب البدائع أنه كان بحيث لا يشكل على
~~الناظر أنه رفع يجوز وصحح صاحب المحيط أنه يكتفي بأدنى ما ينطلق عليه اسم
~~الرفع، والرواية الرابعة: أنه إذا رفع رأسه مقدار ما يمر الريح بينه وبين
~~الأرض جاز ولم أر من صححها وظاهر كلام المصنف في الكافي أنها تعود إلى
~~الرواية الثالثة المصححة في المحيط واختارها فيه وذكر أنها القياس لتعلق
~~الركنية بالأدنى في سائر الأركان
# (قوله وكبر وسجد مطمئنا) وقد تقدم حكم الطمأنينة (قوله وكبر للنهوض بلا
~~اعتماد وقعود) لحديث أبي داود «نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يعتمد
~~الرجل على يديه إذا نهض في الصلاة» ، وفي حديث وائل بن حجر في صفة صلاة
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «وإذا نهض نهض على ركبتيه واعتمد على
~~فخذيه» ولحديث الترمذي عن أبي هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «كان
~~ينهض في الصلاة على صدور قدميه» قال الترمذي إن عليه العمل عند أهل العلم،
~~وأما ما رواه البخاري عن مالك بن الحويرث أنه «رأى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - إذا كان في وتر من صلاته لم ينهض حتى يستوي قاعدا» فمحمول على حالة
~~الكبر كما في الهداية ويرد عليه أن هذا الحمل يحتاج إلى دليل، وقد «قال -
~~عليه الصلاة والسلام - لمالك بن الحويرث لما أراد أن يفارقه: صلوا كما
~~رأيتموني أصلي» ولم يفصل فكان الحديث حجة للشافعي فالأولى أن يحمل على
~~تعليم الجواز فلذا والله أعلم قال في الفتاوى الظهيرية قال شمس الأئمة
~~الحلواني إن الخلاف إنما هو في الأفضلية حتى ms0570 لو فعل كما هو مذهب الشافعي لا
~~بأس به عندنا اه.
# وكذا ترك الاعتماد مستحب لمن ليس به عذر عندنا على ما هو ظاهر كثير من
~~الكتب المشهورة قال الوبري لا بأس يعتمد براحتيه على الأرض عند النهوض من
~~غير فصل بين العذر وعدمه ومثله ما في المحيط عن الطحاوي لا بأس بأن يعتمد
~~بيديه على الأرض شيخا كان أو شابا، وهو قول عامة العلماء
PageV01P340
# اه.
# والأوجه أن يكون سنة فتركه يكره تنزيها لما تقدم من النهي وذكر الشارح
~~أنه يكره تقديم إحدى الرجلين عند النهوض ويستحب الهبوط باليمنى والنهوض
~~بالشمال ولم يذكر للكراهة دليلا وذكرها في المجتبى مروية عن معاذ بن جبل
~~وابن عباس - رضي الله عنهما -.
# (قوله والثانية كالأولى) أي فيما قدمناه من الأركان والواجبات والسنن
~~والآداب (إلا أنه لا يثني) أي لا يأتي بدعاء الاستفتاح؛ لأنه شرع في أول
~~العبادة دون أثنائها ولذا سمي دعاء الاستفتاح (قوله ولا يتعوذ) ؛ لأنه شرع
~~في أول القراءة لدفع الوسوسة فلا يتكرر إلا بتبدل المجلس كما لو تعوذ وقرأ،
~~ثم سكت قليلا وقرأ وبهذا اندفع ما ذكره ابن أمير حاج في شرحه من أنه ينبغي
~~على قول أبي حنيفة ومحمد أن يتعوذ في الثانية أيضا؛ لأنه سنة القراءة،
~~والقراءة تتجدد في كل ركعة لما علمت أنه سنة في أول القراءة (قوله ولا يرفع
~~يديه إلا في فقعس صمعج) أي ولا يرفع يديه على وجه السنة المؤكدة إلا في هذه
~~المواضع وليس مراده النفي مطلقا؛ لأن رفع الأيدي وقت الدعاء مستحب كما عليه
~~المسلمون في سائر البلاد فلا يرفع يديه عند الركوع ولا عند الرفع منه ولا
~~تكبيرات الجنائز لحديث أبي داود عن البراء قال «رأيت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يرفع يديه حين افتتح الصلاة، ثم لم يرفعهما حتى انصرف» ولحديث
~~مسلم عن جابر بن سمرة قال «خرج علينا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فقال ما لي أراكم رافعي أيديكم كأنها أذناب خيل شمس اسكنوا في الصلاة» وشمس
~~بضم ms0571 المعجمة وسكون الميم جمع شموس بفتحها وضم الميم أي صعب واعتراض البخاري
~~في كتابه رفع اليدين بأن هذا الرفع كان في التشهد بدليل حديث عبد الله ابن
~~القبطية عن جابر أيضا، رد بأن الظاهر أنهما حديثان؛ لأن الذي يرفع يديه حال
~~التسليم لا يقال له اسكن في الصلاة وبأن العبرة لعموم اللفظ، وهو قوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «اسكنوا في الصلاة» لا لخصوص السبب، وهو الإيماء حال
~~التسليم
# وفي فتح القدير: واعلم، أن الآثار عن الصحابة والطرق عنه - صلى الله عليه
~~وسلم - كثيرة جدا والكلام فيها واسع من جهة الطحاوي وغيره والقدر المتحقق
~~بعد ذلك كله ثبوت رواية كل من الأمرين عنه - عليه الصلاة والسلام - الرفع
~~عند الركوع كما رواه الأئمة الستة في كتبهم عن ابن عمر وعدمه كما رواه أبو
~~داود وغيره عن ابن مسعود فيحتاج إلى الترجيح لقيام التعارض، ويترجح ما صرنا
~~إليه بأنه قد علم أنها كانت أقوال مباحة في الصلاة وأفعال من جنس هذا
~~الرفع، وقد علم نسخها فلا يبعد أن يكون هو أيضا مشمولا بالنسخ خصوصا، وقد
~~ثبت ما يعارضه ثبوتا لا مرد له بخلاف عدمه فإنه لا يتطرق إليه احتمال عدم
~~الشرعية؛ لأنه ليس من جنس ما عهد فيه ذلك بل من جنس السكون الذي هو طريق ما
~~أجمع على طلبه في الصلاة أعني الخشوع، وكذا بأفضلية الرواة عن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - كما قاله أبو حنيفة للأوزاعي في الحكاية المشهورة
~~عنهما وأفاد بهذه الحروف سنية رفع اليدين في ثمانية مواضع: ثلاثة في الصلاة
~~فالفاء لتكبيرة الافتتاح والقاف للقنوت والعين للعيدين، وخمسة في الحج:
~~فالسين عند استلام الحجر والصاد عند الصعود على الصفا والميم للمروة والعين
~~لعرفات والجيم للجمرات والرفع في الثلاثة الأول بحذاء الأذنين، وفي الخمسة
~~تفصيل ففي استلام الحجر وعند الجمرتين الأولى والوسطى يرفع حذاء منكبيه
~~ويجعل باطنهما نحو الكعبة في ظاهر الرواية، وعند الصفا والمروة (و) بعرفات
~~يرفعهما كالدعاء باسطا يديه نحو السماء كذا في الفتاوى الظهيرية من
~~المناسك. ms0572
# (قوله وإذا فرغ من سجدتي الركعة الثانية افترش رجله اليسرى فجلس
PageV01P341
# عليها ونصب يمناه ووجه أصابعه نحو القبلة) لحديث مسلم
~~عن عائشة كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «يقول في كل ركعتين التحية
~~وكان يفترش رجله اليسرى وينصب اليمنى» وهذا بيان السنة عندنا حتى لو تورك
~~جاز، أطلق الصلاة فشمل الفرض والنفل فيقعد فيهما على هذه الكيفية، فما في
~~المجتبى ناقلا عن صلاة الجلابي أن هذا في الفرض، وفي النفل يقعد كيف شاء
~~كالمريض مخالف لإطلاق الكتب المعتبرة المشهورة، نعم النفل مبناه على
~~التخفيف، ولذا يجوز قاعدا مع القدرة على القيام لكن الكلام إنما هو في
~~السنية.
# (قوله ووضع يديه على فخذيه وبسط أصابعه) يعني وضع يده اليمنى على فخذه
~~اليمنى ويده اليسرى على فخذه اليسرى لحديث مسلم عن ابن عمر مرفوعا كذلك
~~أشار إلى رد ما ذكره الطحاوي أنه يضع يديه على ركبتيه ويفرق بين أصابعه
~~كحالة الركوع لحديث مسلم أيضا عن ابن عمر كذلك وزاد فيه وعقد ثلاثة وخمسين
~~وأشار بالسبابة ورجح في الخلاصة الكيفية الأولى، فقال: ولا يأخذ الركبة، هو
~~الأصح فتحمل الكيفية الثانية في الحديث على الجواز، والأولى على بيان
~~الأفضلية، وعلل له في البدائع بأنه على الكيفية الأولى تكون الأصابع متوجهة
~~إلى القبلة وعلى الثانية إلى الأرض لكنه لا يتم إلا إذا كانت الأصابع عطفت
~~على الركبة أما إذا كانت رءوسها عند رأس الركبة فلا يتم الترجيح، وعلى
~~اعتبار هذه الكيفية الثالثة ما في جمع التفاريق عن محمد أنه يكون أطراف
~~الأصابع عند الركبة كما نقله في المجتبى وأشار ببسط الأصابع إلى أنه لا
~~يشير بالسبابة عند الشهادتين، وهو قول كثير من المشايخ، وفي الولوالجية
~~والتجنيس: وعليه الفتوى؛ لأن مبنى الصلاة على السكون، وكرهها في منية
~~المصلي ورجح في فتح القدير القول بالإشارة وأنه مروي عن أبي حنيفة كما قال
~~محمد فالقول بعدمها مخالف للرواية والدراية ورواها في صحيح مسلم من فعله -
~~صلى الله عليه وسلم - وفي المجتبى لما اتفقت الروايات عن أصحابنا جميعا ms0573 في
~~كونها سنة، وكذا عن الكوفيين والمدنيين وكثرة الأخبار والآثار كان العمل
~~بها أولى.
# (قوله وقرأ تشهد ابن مسعود - رضي الله عنه -) ، وهو ما رواه أصحاب الكتب
~~الستة، وهو: التحيات لله والصلوات والطيبات السلام عليك أيها النبي ورحمة
~~الله وبركاته السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين أشهد أن لا إله إلا
~~الله وأشهد أن محمدا عبده
PageV01P342
# ورسوله فسمي تشهدا تسمية للكل باسم جزئه الأشرف؛ لأن
~~التشهد أشرف أذكاره، ثم في تفسير ألفاظها أقوال كثيرة، أحسنها: أن التحيات
~~العبادات القولية والصلوات العبادات البدنية والطيبات العبادات المالية
~~فجميع العبادات لله تعالى لا يستحقه غيره ولا يتقرب بشيء منه إلى ما سواه،
~~ثم هو على مثال من يدخل على الملوك فيقدم الثناء أولا، ثم الخدمة ثانيا، ثم
~~بذل المال ثالثا، وأما قوله: السلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته
~~حكاية سلام الله تعالى على نبيه - عليه الصلاة والسلام - فهي ثلاثة بمقابلة
~~الثلاث التي أثنى بها النبي - صلى الله عليه وسلم - على ربه ليلة الإسراء،
~~والسلام من سلم الله تعالى عليه أو من تسليمه من الآفات وإلا ظهر أن المراد
~~بالرحمة هنا نفس الإحسان منه تعالى لا إرادته؛ لأن المراد الدعاء بها
~~والدعاء إنما يتعلق بالممكن والإرادة قديمة بخلاف نفس الإحسان، والبركة
~~النماء والزيادة من الخير
# ويقال: البركة جماع كل خير، ثم إنه - صلى الله عليه وسلم - أعطى سهما من
~~هذه الكرامة لإخوانه الأنبياء والملائكة وصالح المؤمنين من الإنس والجن؛
~~لأنه يعمهم كما شهدت به السنة الصحيحة حيث قال - صلى الله عليه وسلم - هذه
~~الكلمات فإنكم إذا قلتموها أصابت كل عبد صالح في السماء والأرض، والعباد
~~جمع عبد، قال بعضهم: ليس شيء أشرف من العبودية، ومراده من صفات المخلوقين
~~وإلا فهي منبئة عن النقص لدلاتها على الحاجة والافتقار كما ذكره الغزالي في
~~جواهر القرآن وعرفها النسفي بأنها الرضا بما يفعله الرب، والعبادة فعل ما
~~يرضي الرب وأن العبودية أقوى منها؛ لأنها لا تسقط في العقبى بخلاف العبادة
~~والصالح هو القائم بحقوق الله وحقوق عباده ms0574 ولذا وصف الأنبياء نبينا - عليه
~~الصلاة والسلام - به ليلة الإسراء فقالوا: مرحبا بالنبي الصالح ولذا قالوا
~~لا ينبغي الجزم به في حق شخص معين من غير شهادة الشارع له به، وإنما يقال
~~هو صالح فيما أظن أو في ظني خوفا من الشهادة بما ليس فيه، وأشهد معناه أعلم
~~وأتيقن ألوهية الله تعالى وحده لا شريك له وعبودية محمد ورسالته - صلى الله
~~عليه وسلم - وقدمت العبودية على الرسالة لما قدمناه أنها أشرف صفاته، ولهذا
~~وصفه الله تعالى بها في قوله تعالى {سبحان الذي أسرى بعبده} [الإسراء: 1]
~~وفي قوله تعالى {فأوحى إلى عبده ما أوحى} [النجم: 10] واختير لفظ الشهادة
~~دونهما؛ لأنها أبلغ في معناها وأظهر منهما لكونها مستعملة في ظواهر الأشياء
~~وبواطنها، بخلاف العلم واليقين فإنهما يستعملان غالبا في البواطن فقط، ولذا
~~لو أتى الشاهد بلفظ أعلم أو أتيقن مكان أشهد لم تقبل شهادته
# وإنما ذكرنا بعض معاني التشهد لما أن المصلي يقصد بهذه الألفاظ معانيها
~~مرادة له على وجه الإنشاء منه كما صرح به في المجتبى بقوله: ولا بد من أن
~~يقصد بألفاظ التشهد معناها التي وضعت لها من عنده كأنه يحي الله ويسلم على
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وعلى نفسه وأوليائه اه.
# وعلى هذا فالضمير في قوله السلام علينا عائد إلى الحاضرين من الإمام
~~والمأموم والملائكة كما نقله في الغاية عن النووي واستحسنه وبهذا يضعف ما
~~ذكره في السراج الوهاج أن قوله السلام عليك أيها النبي حكاية سلام الله
~~عليه لا ابتداء سلام من المصلي عليه واحترز بتشهد ابن مسعود عن غيره ليخرج
~~تشهد عمر - رضي الله عنه -، وهو: التحيات لله الزاكيات لله الطيبات الصلوات
~~لله السلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته السلام علينا وعلى عباد
~~الله الصالحين أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا عبده ورسوله رواه
~~مالك في الموطإ وعمل به إلا أنه زاد عليه (وحده لا شريك له) الثابت في تشهد
~~عائشة المروي في الموطإ أيضا وبه علم تشهدها وخرج تشهد ابن عباس ms0575 - رضي الله
~~عنهما - المروي في مسلم وغيره مرفوعا: التحيات المباركات الصلوات الطيبات
~~لله السلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته السلام علينا وعلى عباد
~~الله الصالحين أشهد أن لا إله
PageV01P343
# إلا الله وأشهد أن محمدا رسول الله إلا أن في رواية
~~الترمذي سلام عليك بالتنكير وبهذا أخذ الشافعي
# وقال: إنه أكمل التشهد ورجح مشايخنا تشهد ابن مسعود بوجوه عشرة ذكرها
~~الشارح وغيره أحسنها: أن حديثه اتفق عليه الأئمة الستة في كتبهم لفظا
~~ومعنى، واتفق المحدثون على أنه أصح أحاديث التشهد بخلاف غيره حتى قال
~~الترمذي إن أكثر أهل العلم عليه من الصحابة والتابعين وممن عمل به أبو بكر
~~الصديق - رضي الله عنه - وكان يعلمه الناس على المنبر كالقرآن، ثم وقع لبعض
~~الشارحين أنه قال والأخذ بتشهد ابن مسعود أولى فيفيد أن الخلاف في الأولوية
~~حتى لو تشهد بغيره كان آتيا بالواجب والظاهر خلافه؛ لأنهم جعلوا التشهد
~~واجبا وعينوه في تشهد ابن مسعود فكان واجبا، ولهذا قال في السراج الوهاج
~~ويكره أن يزيد في التشهد حرفا أو يبتدئ بحرف قبل حرف قال أبو حنيفة، ولو
~~نقص من تشهده أو زاد فيه كان مكروها؛ لأن أذكار الصلاة محصورة فلا يزاد
~~عليها اه.
# وإذا قلنا بتعينه للوجوب كانت الكراهة تحريمية وهي المحمل عند إطلاقها
~~كما ذكرناه غير مرة وأشار إلى أنه لا يزيد على تشهد ابن مسعود في القعدة
~~الأولى فلا يأتي بالصلاة - صلى الله عليه وسلم - فيها، وهو قول أصحابنا
~~ومالك وأحمد، وعند الشافعي على الصحيح أنها مستحبة فيها، للجمهور ما رواه
~~أحمد وابن خزيمة من حديث ابن مسعود ثم إن «كان - صلى الله عليه وسلم - في
~~وسط الصلاة نهض حين فرغ من تشهده» قال الطحاوي من زاد على هذا فقد خالف
~~الإجماع، فإن زاد فيها، فإن كان عامدا فهو مكروه ولا يخفى وجوب إعادتها،
~~وإن كان ساهيا فقد اختلفت الرواية والمشايخ والمختار كما صرح به في الخلاصة
~~أنه يجب السجود للسهو إذا قال اللهم صل على محمد لا لأجل خصوص الصلاة ms0576 بل
~~لتأخير القيام المفروض واختاره قاضي خان وبهذا ظهر ضعف ما في منية المصلي
~~من أنه إذا زاد حرفا واحدا وجب عليه سجود السهو على قول أكثر المشايخ؛ لأن
~~الحرف أو الكلمة يسير يعسر التحرز عنه وما ذكره القاضي الإمام من أن السجود
~~لا يجب حتى يقول وعلى آل محمد؛ لأن التأخير حاصل بما ذكرناه وما في الذخيرة
~~من أنه لا يجب حتى يؤخر مقدر ما يؤدي ركنا فيه؛ لأنه لا دليل عليه.
# (قوله وفيما بعد الأوليين اكتفى بالفاتحة) يعني في الفرائض أطلقه فشمل
~~الثالثة من المغرب والأخيرتين من الرباعية وهي أحسن من عبارة القدوري حيث
~~قال يقرأ في الأخريين بالفاتحة إذ لا تشمل المغرب ولم يبين صفة القراءة
~~فيما بعدهما للاختلاف فروى الحسن عن أبي حنيفة وجوبها وظاهر الرواية أنه
~~يخير بين القراءة والتسبيح ثلاثا كما في البدائع والذخيرة والسكوت قدر
~~تسبيحة كما في
PageV01P344
# النهاية أو ثلاثا كما ذكره الشارح وصحح التخيير في
~~الذخيرة، وفي فتاوى قاضي خان وعليه الاعتماد، وفي المحيط: ظاهر الرواية أن
~~القراءة سنة في الأخيرتين، ولو سبح فيهما ولم يقرأ لم يكن مسيئا؛ لأن
~~القراءة فيهما شرعت على سبيل الذكر والثناء حتى قالوا: ينوي بها الذكر
~~والثناء دون القراءة بدليل أنه شرعت المخافتة فيها في سائر الأحوال وذلك
~~يختص بالأذكار ولذا تعينت الفاتحة للقراءة؛ لأنها كلها ذكر وثناء، وإن سكت
~~فيهما عمدا يكون مسيئا؛ لأنه ترك السنة، وإن كان ساهيا لم يلزمه سجود
~~السهو، وفي البدائع إن التخيير مروي عن علي وابن مسعود، وهو مما لا يدرك
~~بالرأي فهو كالمرفوع، وهو الصارف للمواظبة عن الوجوب المستفاد من حديث
~~الصحيحين عن أبي قتادة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «كان يقرأ في الظهر
~~والعصر في الركعتين الأوليين بفاتحة الكتاب وسورتين، وفي الركعتين
~~الأخيرتين بفاتحة الكتاب» وبهذا ظهر ضعف ما في المحيط من أنه لا يكون مسيئا
~~بترك القراءة فيهما لكن مقتضى أثر علي وابن مسعود أنه لا يكون مسيئا
~~بالسكوت، وهو ظاهر ما في البدائع والذخيرة ms0577 والخانية، وإن كان صاحب المحيط
~~على خلافه، واتفق الكل على أن القراءة أفضل وليس بمناف للتخيير كالحلق مع
~~التقصير وصوم المسافر في رمضان إذ لا مانع من التخيير بين الفاضل والأفضل
~~وصحح في المجتبى أنه ينوي الذكر والثناء موافقا لما في المحيط واستدل له في
~~المبسوط، وفي البدائع أن رجلا سأل عائشة عن قراءة الفاتحة في الأخريين،
~~فقالت: ليكن على وجه الثناء، وقد قدمناه في الحيض أن القرآن يخرج عن
~~القرآنية بالقصد وأن بعضهم لا يرى به في الفاتحة فينبغي كذلك هنا ومن
~~الغريب ما نقله في المجتبى عن غريب الرواية أنه لو قرأ الفاتحة في الأخريين
~~بنية القرآن يضم إليها السورة اه.
# وكان وجهه القياس على الأوليين ولا يخفى عدم صحته لما عهد في الأخريين من
~~التخفيف وأشار بقوله اكتفى بالفاتحة إلى أنه لا يزيد عليها على أنه سنة
~~والظاهر أن الزيادة عليها مباحة لما ثبت في صحيح مسلم من حديث أبي سعيد
~~الخدري أنه - صلى الله عليه وسلم - «كان يقرأ في صلاة الظهر في الركعتين
~~الأوليين قدر ثلاثين آية، وفي الأخريين قدر خمسة عشر آية أو قال نصف ذلك» ،
~~ولهذا قال فخر الإسلام وتبعه في غاية البيان أن السورة مشروعة نفلا في
~~الأخريين حتى لو قرأها في الأخريين ساهيا لم يلزمه السجود، وفي الذخيرة،
~~وهو المختار، وفي المحيط، وهو الأصح، وإن كان الأولى الاكتفاء بها لحديث
~~أبي قتادة السابق ويحمل حديث أبي سعيد على تعليم الجواز ويحمل ما في السراج
~~الوهاج معزيا إلى الاختيار من كراهة الزيادة على
PageV01P345
# الفاتحة على كراهة التنزيه التي مرجعها إلى خلاف
~~الأولى وقيدنا بالفرائض؛ لأن النفل الواجب تجب القراءة في جميع الركعات
~~بالفاتحة والسورة كما سيأتي وأشار أيضا إلى أنه لا يأتي بالثناء والتعوذ في
~~الشفع الثاني من الفرائض، والواجب كالفرض في هذا، بخلاف النوافل سنة كانت
~~أو غيرها، فإنه يأتي بالثناء والتعوذ فيه كالأول؛ لأن كل شفع صلاة على حدة
~~ولذا يصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم - في القعود الأول، واستثنى ms0578 من
~~ذلك في المجتبى الأربع قبل الظهر والجمعة وبعدها فإنها صلاة واحدة كالفرض
~~لكن هو مسلم في الأربع قبل الظهر لما صرحوا به من أنه لا تبطل شفعة الشفيع
~~بالانتقال إلى الشفع الثاني منها، ولو أفسدها قضى أربعا والأربع قبل الجمعة
~~بمنزلتها، وأما الأربع بعد الجمعة فغير مسلم بل هي كغيرها من السنن فإنهم
~~لم يثبتوا لها تلك الأحكام المذكورة والله سبحانه أعلم.
# (قوله والقعود الثاني كالأول) يعني فيفترش رجله اليسرى فيجلس عليها وينصب
~~اليمنى كما قدمناه، وهو احتراز عن قول مالك والشافعي من أنه يتورك فيها،
~~وفي خزانة الفقه لأبي الليث وأكثر ما يقع التشهد في الصلاة الواحدة عشر
~~مرات، وهو أن يدرك الإمام في التشهد الأول من صلاة المغرب، ثم يتشهد معه
~~الثانية وعلى الإمام سهو فيسجد معه ويتشهد الثالثة، ثم يتذكر الإمام أن
~~عليه سجدة تلاوة فيسجد ويتشهد معه الرابعة، ثم يسجد الإمام لهذا السهو
~~ويتشهد معه الخامسة، ثم إذا سلم الإمام قام المأموم وصلى ركعة وتشهد
~~السادسة، ثم صلى ركعة أخرى وتشهد السابعة، وقد كان سها فيما يقضي فسجد
~~للسهو وتشهد الثامنة، ثم تذكر أنه قرأ آية سجدة فيما يقضي فسجد وتشهد
~~التاسعة، ثم سجد لهذا السهو وتشهد العاشرة اه.
# مراده من التشهد بعد سجود التلاوة تشهد الصلاة في القعدة الأخيرة؛ لأن
~~العود إلى سجود التلاوة يرفع القعدة كما لا يخفى وحينئذ يعيده ويعيد سجود
~~السهو لبطلانه بالعود إلى سجود التلاوة
# (قوله وتشهد وصلى على النبي - صلى الله عليه وسلم -) ، وقد قدمنا أن
~~التشهد واجب وأن الصلاة سنة وقدمنا دليل السنية وأن موجب الأمر في الآية
~~إنما هو الافتراض في العمر مرة؛ لأنه لا يقتضي التكرار وهذا بلا خلاف،
~~وإنما وقع الخلاف بين الطحاوي والكرخي في وجوبها كلما سمع ذكره من غيره أو
~~من نفسه الموجب للتفسيق بالترك لا في الافتراض فاختار الطحاوي تكرار الوجوب
~~وصححه في التحفة والمحيط واختلف على قوله أنه لو تكرر في مجلس واحد هل
~~يتداخل الوجوب فيكفيه صلاة واحدة أو يتكرر ms0579 الوجوب من غير تداخل؟ صحح في
~~الكافي من باب سجود التلاوة الأول وأن الزائد ندب، وكذا التشميت وصحح في
~~المجتبى الثاني وفرق بينه وبين تكرار ذكر الله تعالى في مجلس حيث يكفي ثناء
~~واحد.
# قال ولو تركه لا يبقى عليه دينا، بخلاف الصلاة فإنها تصير دينا بأن كل
~~وقت أداء للثناء؛ لأنه لا يخلو عن تجدد نعم الله تعالى عليه الموجبة للثناء
~~فلا يكون وقتا للقضاء كالفاتحة في الأخريين، بخلاف الصلاة على النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وهذا الفرق ليس بظاهر؛ لأن جميع الأوقات، وإن كانت وقتا
~~للأداء لكن ليس مطالبا بالأداء؛ لأنه رخص له في الترك فيمكن أن يكون سماعه
~~لاسم الله تعالى سببا في الوجوب كالصلاة واختار الكرخي استحباب التكرار
~~ورجحه شمس الأئمة السرخسي وقدح في قول الطحاوي بأنه مخالف للإجماع، فإن تم
~~نقل
PageV01P346
# الإجماع على الاستحباب ترجح وإلا فالأولى قول الطحاوي
~~للأحاديث الواردة فيها من الدعاء، بالرغم والإبعاد والشقاء والوصف بالبخل
~~والجفاء لمن لم يصل عليه إذا ذكر عنده فإن الوعيد في مثل هذه الأمور على
~~الترك من علامات الوجوب، ولعل السرخسي ظن أن الطحاوي قائل بالافتراض فرده
# وقد علمت أنه إنما قال بالوجوب المصطلح عليه عندنا لما أن مستنده خبر
~~واحد وبهذا ظهر أن الصلاة تكون فرضا وواجبا وسنة ومستحبة ومكروهة، فالأول
~~في العمر مرة، والثاني كلما ذكر على الصحيح، والثالث في الصلاة، والرابع في
~~جميع أوقات الإمكان والخامس في الصلاة في غير التشهد في القعود الأخير،
~~وظهر بما قررناه أن قول الحاوي القدسي، وقال بعضهم: إنها فرض عند سماع اسمه
~~كل مرة وهذا أصح اه.
# محمول على الواجب كما قدمنا ويمكن أن تكون الصلاة حراما كما صرحوا به في
~~الحظر والإباحة في مسألة ما إذا فتح التاجر متاعه وصلى، وكذا في الفقاعي،
~~وفي المجتبى معزيا إلى خزانة الأكمل أنه لا يجب على النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أن يصلي على نفسه، ثم في كيفيتها في الصلاة وخارجها اختلاف، والذي
~~صرح به ضابط المذهب محمد بن ms0580 الحسن على ما نقله الشارح وغيره «اللهم صل على
~~محمد وعلى آل محمد كما صليت على إبراهيم وعلى آل إبراهيم وبارك على محمد
~~وعلى آل محمد كما باركت على إبراهيم وعلى آل إبراهيم إنك حميد مجيد» من غير
~~ذكر " في العالمين " وأخرجه البيهقي حديثا مرفوعا، ونقل في الذخيرة عن محمد
~~الصلاة المذكورة مع تكرار إنك حميد مجيد، وهو كذلك في صحيح البخاري
# وفي إفصاح ابن هبيرة عن محمد بن الحسن ذكر الصلاة المنقولة عنه مع زيادة
~~" في العالمين " وهي ثابتة في رواية ابن مسعود الأنصاري عند مالك ومسلم
~~وأبي داود وغيرهم فما في السراج الوهاج معزيا إلى منية المصلي من أنه لا
~~يأتي بها ضعيف ومعنى الصلاة الرحمة وإنما كرر حرف الجر في الآل للإشارة إلى
~~تراخي رتبة آله عنه، واختلف فيهم: فالأكثرون على أنهم قرابته الذين حرمت
~~الصدقة عليهم وصححه بعضهم واختار النووي أنهم جميع الأمة، والتشبيه.
PageV01P347
# في قوله كما صليت إما راجع لآل محمد وإما لأن المشبه
~~به لا يلزم أن يكون أعلى من المشبه أو مساويا بل قد يكون أدنى مثل قوله
~~تعالى {مثل نوره كمشكاة} [النور: 35] وسبب وقوعه كون المشبه به مشهورا فهو
~~من باب إلحاق غير المشهور بالمشهور لا الناقص بالكامل والواقع أن القدر
~~الحاصل للنبي - صلى الله عليه وسلم - وآله أزيد مما حصل لغيره والنكتة في
~~تخصيص سيدنا إبراهيم دون غيره من الأنبياء إما لسلامه على أمة محمد - صلى
~~الله عليه وسلم - ليلة الإسراء دون غيره من الأنبياء أو لدعائه بقوله: ربنا
~~وابعث فيهم رسولا منهم، أو لأنه سمانا المسلمين وسماه الله أبا للمسلمين
~~وحسن الختم ب " إنك " حميد مجيد؛ لأن الداعي يشرع له أن يختم دعاءه باسم من
~~الأسماء الحسنى مناسب للمطلوب كما علم من الآيات والأحاديث، والصلاة
~~والتبريك عليه يشتمل على الحمد والمجد لاشتمالها على ثناء الله وتكريمه
~~ورفع الذكر له فكأن المصلي يطلب من الله أن يزيده في حمده ومجده فناسب أن
~~يختم بهذين الاسمين والحكمة في أن العبد يسأل الله ms0581 تعالى أن يصلي ولا يصلي
~~بنفسه مع أنه مأمور بالصلاة: قصوره عن القيام بهذا الحق كما ينبغي، فالمراد
~~من الصلاة في الآية سؤالها فالمصلي في الحقيقة هو الله تعالى ونسبتها إلى
~~العبد مجاز، وفي منية المصلي وروي عن بعض المشايخ أنه قال: ولا يقول ارحم
~~محمدا وأكثر المشايخ على أنه يقوله للتوارث اه.
# قال السرخسي لا بأس به؛ لأن الأثر ورد به من طريق أبي هريرة وابن عباس
~~ولأن أحدا وإن جل قدره لا يستغني عن رحمة الله تعالى وصححه الشارح ومحل
~~الخلاف في الجواز وعدمه إنما هو فيما يقال مضموما إلى الصلاة والسلام كما
~~أفاد شيخ الإسلام ابن حجر فلذا اتفقوا على أنه لا يقال ابتداء رحمة الله،
~~ومن العجيب ما وقع في فتاوى قاضي خان في آخر باب الوتر والتراويح حيث قال:
~~وإذا صلى على النبي - صلى الله عليه وسلم - في القنوت قالوا لا يصلي في
~~القعدة الأخيرة، وكذا لو صلى على النبي - صلى الله عليه وسلم - في القعدة
~~الأولى ساهيا لا يصلي في القعدة الأخيرة اه.
# وكان وجهه أن الصلاة عليه في الصلاة لا تتكرر فإذا أتى بها مرة، ولو في
~~غير موضعها لا تعاد لكن هذا في الثاني ممكن، وأما في القنوت فالصلاة آخره
~~مشروعة كما سيأتي فالحق خلافه، وأعجب من هذا ما في المجتبى: من أنه إذا شرع
~~في التشهد ولم يتمه لا تصح صلاته عند محمد
PageV01P348
# ؛ لأنه صار فرضا عليه بالشروع، وإن كان ظاهر المذهب
~~الصحة وعندي في صحته عن محمد بعد؛ لأنه يلزمه في كل واجب شرع فيه ولم يتمه
~~كالفاتحة، وأطلق المصنف التشهد والصلاة فشمل المسبوق ولا خلاف أنه في
~~التشهد كغيره
# وأما في الصلاة والدعاء فاختلفوا على أربعة أقوال اختار ابن شجاع تكرار
~~التشهد وأبو بكر الرازي السكوت وصحح قاضي خان في فتاويه أنه يترسل في
~~التشهد حتى يفرغ منه عند سلام الإمام، وصحح صاحب المبسوط أنه يأتي بالصلاة
~~والدعاء متابعة للإمام؛ لأن المصلي لا يشتغل بالدعاء في خلال الصلاة لما ms0582
~~فيه من تأخير الأركان وهذا المعنى لا يوجد هنا؛ لأنه لا يمكنه أن يقوم قبل
~~سلام الإمام وينبغي الإفتاء بما في الفتاوى كما لا يخفى، وفي عمدة الفتاوى
~~للصدر الشهيد الإمام إذا تكلم والمقتدي بعد لم يقرأ التشهد قرأ، وإن أحدث
~~الإمام لم يقرأ؛ لأن الكلام بمنزلة السلام والإمام إذا سلم والمقتدي لم
~~يقرأ التشهد يقرأ؛ لأنه يجوز أن يبقى المقتدي في حرمة الصلاة بعد سلام
~~الإمام ولا يجوز أن يبقى بعد حدث الإمام عمدا.
# (قوله ودعا بما يشبه ألفاظ القرآن والسنة لا كلام الناس) أي بالدعاء
~~الموجود في القرآن ولم يرد حقيقة المشابهة إذ القرآن معجز لا يشابهه شيء
~~ولكن أطلقها لإرادته نفس الدعاء لا قراءة القرآن مثل {ربنا لا تؤاخذنا}
~~[البقرة: 286] {ربنا لا تزغ قلوبنا} [آل عمران: 8] {رب اغفر لي ولوالدي}
~~[نوح: 28] {ربنا آتنا في الدنيا حسنة} [البقرة: 201] إلى آخر كل من الآيات،
~~وقوله: والسنة، يجوز نصبه عطفا على ألفاظ أي دعا بما يشبه ألفاظ السنة وهي
~~الأدعية المأثورة ومن أحسنها ما في صحيح مسلم «اللهم إني أعوذ بك من عذاب
~~جهنم ومن عذاب القبر ومن فتنة المحيا والممات ومن فتنة المسيح الدجال»
~~ويجوز جره عطفا على القرآن أو ما أي دعا بما يشبه ألفاظ السنة أو دعا
~~بالسنة، وقد تقدم أن الدعاء آخرها سنة لحديث ابن مسعود «، ثم ليتخير أحدكم
~~من الدعاء أعجبه إليه فيدعو به» ولفظ مسلم «، ثم ليتخير من المسألة ما شاء»
~~وله حديث أيضا عند أحمد، وإن كان في آخرها «دعا يعني النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بعد التشهد بما شاء أن يدعو، ثم يسلم» وعن أبي أمامة «قال: قيل: يا
~~رسول الله، أي الدعاء أسمع؟ قال: جوف الليل الأخير ودبر الصلوات المكتوبات»
~~رواه الترمذي وحسنه والدبر يطلق على ما قبل الفراغ منها أي الوقت الذي يليه
~~وقت الخروج منها ويراد به وراءه وعقبه أي الوقت الذي يليه وقت الخروج ولا
~~يبعد أن يكون كل من الوقتين أوفق لاستماع الدعاء فيه أولى باستحبابه
# وأطلق ms0583 في المدعو له ولم يخصه بنفسه؛ لأن السنة أن لا يخص المصلي نفسه
~~بالدعاء لقوله تعالى {واستغفر لذنبك وللمؤمنين والمؤمنات} [محمد: 19]
~~وللحديث «من صلى صلاة لم يدع فيها للمؤمنين والمؤمنات فهي خداج» ، ثم ظاهر
~~النصوص ومن جملتها التشهد في الصلاة استحباب تقديم نفسه في الدعاء كما ثبت
~~في سنن أبي داود وغيره «كان - صلى الله عليه وسلم - إذا دعا بدعاء بدأ
~~بنفسه» ، وهو من آداب الدعاء ولذا قال في منية المصلي ويستغفر لنفسه
~~ولوالديه إن كانا مؤمنين ولجميع المؤمنين والمؤمنات، وإنما قيد بإيمانهما؛
~~لأنه لا يجوز الدعاء بالمغفرة للمشرك ولقد بالغ القرافي المالكي كما نقله
~~في شرح منية المصلي بأن قال إن الدعاء بالمغفرة للكافر كفر لطلبه تكذيب
~~الله تعالى فيما أخبر به، وقد صرح المفسرون بأن والدي سيدنا نوح كانا
~~مؤمنين، ثم ظاهر ما في المنية أنه يجوز الدعاء بالمغفرة لجميع ذنوبهم، وقد
~~صرح القرافي بتحريمه؛ لأن فيه تكذيبا للأحاديث الصحيحة المصرحة بأنه لا بد
~~من تعذيب طائفة من المؤمنين بالنار وخروجهم منها بشفاعة أو بغير شفاعة،
~~ودخولهم النار إنما هو بذنوبهم ولا يوجب الكفر كالدعاء للمشرك بها للفرق
~~بين تكذيب الآحاد والقطعي، وأما قول الداعي اللهم اغفر لي ولجميع المسلمين
~~فيجوز أن يريد بالمغفرة له: المغفرة من جميع الذنوب
# وأما لجميع المسلمين: فإن أراد المغفرة من حيث الجملة ولم 
PageV01P349
# يشركهم فيما طلبه لنفسه فهو جائز، وإن أراد المغفرة
~~لكل أحد من جميع ذنوبه فهو المحرم الذي ذكرناه وتعقبه الكرماني شارح
~~البخاري ورده في شرح منية المصلي وأطال الكلام، والحق أنه يكون عاصيا
~~بالدعاء للكافر بالمغفرة غير عاص بالدعاء بالمغفرة لجميع المؤمنين؛ لأن
~~العلماء اختلفوا في جواز العفو عن المشرك عقلا، قيل بالجواز؛ لأن الخلف في
~~الوعيد كرم فيجوز من الله تعالى، وإن كان المحققون على خلافه كما ذكره
~~التفتازاني في شرح العقائد، وقد قال العلامة زين العرب في شرح المصابيح من
~~بحث الإيمان: ليس بحتم عندنا أي أهل السنة أن يدخل النار أحد من الأمة بل
~~العفو عن ms0584 الجميع مرجو لموجب قوله تعالى {ويغفر ما دون ذلك لمن يشاء}
~~[النساء: 48] وقوله تعالى {إن الله يغفر الذنوب جميعا} [الزمر: 53] اه.
# فيجوز أن يطلب للمؤمنين لفرط شفقته على إخوانه الأمر الجائز الوقوع وإن
~~لم يكن واقعا، ثم في تقديم الصلاة على رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~على الدعاء بيان للسنة كما ذكره الطحاوي في مختصره للحديث الصحيح المروي في
~~سنن الترمذي وغيره «إذا صلى أحدكم فليبدأ بالحمد والثناء على الله، ثم
~~بالصلاة علي، ثم بالدعاء»
# ولم يبين المصنف كلام الناس هنا وبينه في الكافي فقال: وفسروه بما لا
~~يستحيل سؤاله من العباد نحو أعطني كذا وزوجني امرأة وما لا يشبه كلامهم ما
~~يستحيل سؤاله منهم نحو اغفر لي؛ لأنه يختص به عز وجل، قال الله تعالى {ومن
~~يغفر الذنوب إلا الله} [آل عمران: 135] اه.
# وهكذا ذكره الجمهور، ويشكل عليه أن المغفرة كما ذكروه تختص بالله تعالى
~~وهم فصلوا فقالوا: لو قال اللهم اغفر لعمي أو لخالي تفسد، ذكره في الخلاصة
~~من غير ذكر خلاف وذكر فيها أنه لو قال اللهم اغفر لي ولوالدي وللمؤمنين
~~والمؤمنات لا تفسد ولم يحك خلافا وحكى الخلاف فيما إذا قال اللهم اغفر لأخي
~~قال الحلواني لا تفسد، وقال ابن الفضل تفسد وصحح في المحيط الأول، ووجهه:
~~أنه موجود في القرآن العظيم حكاية عن موسى - عليه السلام - {رب اغفر لي
~~ولأخي} [الأعراف: 151] ، وفي الذخيرة لو قال اللهم اغفر لزيد أو لعمرو تفسد
PageV01P350
# صلاته؛ لأنه ليس في القرآن، والذي ظهر للعبد الضعيف
~~أن هذه الفروع المفصلة في المغفرة مبنية على القول الضعيف الذي يفسر ما ليس
~~من كلام الناس بما يستحيل سؤاله من العباد وكان في القرآن أو في السنة
# أما على قول الجمهور والمقتصرين على الأول فلا تفصيل في سؤال المغفرة
~~أصلا فلا تفسد الصلاة به ولذا قال في الخلاصة بعد ذكر هذه الفروع التي
~~ذكرناها عنها.
# والحاصل أنه إن سأل ما يستحيل سؤاله من الخلق لا تفسد إذا كان في القرآن
~~وكان مأثورا، وفي ms0585 الجامع الصغير لم يشترط كونه في القرآن أو كونه مأثورا بل
~~قال إن كان يستحيل سؤاله من الخلق لا تفسد، وإن كان لا يستحيل تفسد اه.
# بلفظه، فظهر أن التفصيل إنما هو مبني على غير ظاهر الرواية فإن الجامع
~~الصغير من كتب ظاهر الرواية بل كل تأليف لمحمد بن الحسن موصوف بالصغير فهو
~~باتفاق الشيخين أبي يوسف ومحمد بخلاف الكبير فإنه لم يعرض على أبي يوسف لكن
~~يشكل عليه ما في الفتاوى الظهيرية لو قال اللهم اغفر لعمي تفسد اتفاقا إلا
~~أن يحمل على اتفاق المشايخ المبني على ما ذكرنا، ولهذا قال في المجتبى، وفي
~~أقربائي أو أعمامي اختلاف المشايخ. اه.
# لأنه يشكل بقوله اللهم اغفر لزيد أو لعمرو، فإن صاحب الذخيرة قد صرح
~~بالفساد به مع أن سؤال المغفرة مما يستحيل سؤاله من العباد ولم يذكروا فيه
~~خلافا
# ويمكن أن يقال إنه على الخلاف أيضا وإن الظاهر عدم الفساد به، ولهذا قال
~~في الحاوي القدسي من سنن القعدة الأخيرة الدعاء بما شاء من صلاح الدين
~~والدنيا لنفسه ولوالديه وأستاذه وجميع المؤمنين، وهو يفيد أنه لو قال اللهم
~~اغفر لي ولوالدي ولأستاذي لا تفسد مع أن الأستاذ ليس في القرآن فيقتضي عدم
~~الفساد بقوله اللهم اغفر لزيد، وفي الذخيرة وغيرها لو قال اللهم ارزقني من
~~بقلها وقثائها وفومها وعدسها وبصلها لا تفسد صلاته؛ لأن عينه في القرآن ولو
~~قال اللهم ارزقني بقلا وقثاء وعدسا وبصلا تفسد؛ لأن عين هذا اللفظ ليس في
~~القرآن، وفي الهداية اللهم ارزقني من كلام الناس لاستعمالها فيما بينهم
~~يقال رزق الأمير الجيش وتعقبه في غاية البيان بأن إسناد الرزق إلى الأمير
~~مجاز فإن الرازق في الحقيقة هو الله تعالى، وقد صرح فخر الإسلام بأن سؤال
~~الرزق كسؤال المغفرة وفصل في الخلاصة فقال لو قال ارزقني فلانة الأصح أنها
~~تفسد بخلاف ارزقني الحج الأصح أنها لا تفسد، وكذا ارزقني رؤيتك، وفي
~~المضمرات شرح القدوري ولو قال اللهم اقض ديني تفسد، ولو قال اللهم اقض دين
~~والدي ms0586 لا تفسد، وهو مشكل فإن الدعاء بقضاء الدين لنفسه ورد في السنة
~~الصحيحة في مسلم وغيره من قوله «اقض عنا الدين وأغننا من الفقر» فإن
~~التفصيل بين كونه مستحيلا أولا إنما هو في غير المأثور كما هو ظاهر كلام
~~الخانية إلا أن يقال: المراد بالمأثور أن يكون ورد في الصلاة لا مطلقا، وهو
~~بعيد
# وفي فتاوى الحجة، ولو قال اللهم العن الظالمين لا يقطع صلاته، ولو قال
~~اللهم العن فلانا يعني ظالمه يقطع الصلاة. اه.
# وفي السراج الوهاج أن الذي يشبه كلام الناس إنما يفسدها إذا كان قبل تمام
~~فرائضها أما إذا كان بعد التشهد لا يفسدها؛ لأن حقيقة كلام الناس لا يبطلها
~~فهذا أولى، وإنما لم يدع بكلام الناس في آخرها للحديث «إن صلاتنا هذه لا
~~يصلح فيها شيء من كلام الناس» فيقدم على المبيح، وهو عموم قوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «، ثم ليتخير أحدكم من الدعاء أعجبه إليه» ، وفي فتاوى
~~الولوالجي المصلي ينبغي أن يدعو في الصلاة بدعاء محفوظ لا بما يحضره؛ لأنه
~~يخاف أن يجري على لسانه ما يشبه كلام الناس فتفسد صلاته، فأما في غير
~~الصلاة فينبغي أن يدعو بما يحضره ولا يستظهر الدعاء؛ لأن حفظ الدعاء يمنعه
~~عن الرقة.
# (قوله وسلم مع الإمام كالتحريمة عن يمينه ويساره ناويا القوم والحفظة
~~والإمام في الجانب الأيمن أو الأيسر أو فيهما لو محاذيا) لما تقدم أن
~~السلام من واجباتها عندنا ومن أركانها عند الأئمة
PageV01P351
# الثلاثة، ومن أطلق من مشايخنا عليه اسم السنة فضعيف
~~والأصح وجوبه كما في المحيط وغيره أو لأنه ثبت وجوبه بالسنة للمواظبة، وهو
~~صيغة السلام على وجه الأكمل أن يقول: السلام عليكم ورحمة الله مرتين،
~~والسنة أن تكون الثانية أخفض من الأولى كما في المحيط وغيره، وجعله في منية
~~المصلي خاصا بالإمام، فإن قال السلام عليكم أو السلام أو سلام عليكم أو
~~عليكم السلام أجزأه وكان تاركا للسنة وصرح في السراج الوهاج بالكراهة في
~~الأخير وأنه لا يقول: وبركاته وصرح النووي بأنه بدعة وليس فيه ms0587 شيء ثابت لكن
~~في الحاوي القدسي أنه مروي وتعقب ابن أمير حاج النووي بأنها جاءت في سنن
~~أبي داود من حديث وائل بن حجر بإسناد صحيح، وقوله عن يمينه ويساره بيان
~~للسنة ورد على مالك القائل بأنه يسلم تسليمة تلقاء وجهه، ولو بدأ باليسار
~~عامدا أو ناسيا فإنه يسلم عن يمينه ولا يعيده على يساره ولا شيء عليه، ولو
~~سلم تلقاء وجهه فإنه يسلم عن يساره، ولو سلم عن يمينه ونسي عن يساره حتى
~~قام فإنه يرجع ويقعد ويسلم ما لم يتكلم أو يخرج من المسجد، وفي المجتبى ولم
~~يذكر قدر ما يحول به وجهه
# وقد ورد في حديث ابن مسعود «أنه - صلى الله عليه وسلم - كان يسلم عن
~~يمينه حتى يرى بياض خده الأيمن وعن يساره حتى يرى بياض خده الأيسر» ، وفي
~~النوازل لو قال: السلام، ودخل في الصلاة لا يكون داخلا فثبت أن الخروج لا
~~يتوقف على عليكم، وقوله مع الإمام بيان للأفضل يعني الأفضل للمأموم
~~المقارنة في التحريمة والسلام عند أبي حنيفة وعندهما الأفضل عدمها للاحتياط
~~وله أن الاقتداء عقد موافقة وأنها في القران لا في التأخير، وإنما شبه
~~السلام بالتحريمة؛ لأن المقارنة في التحريمة باتفاق الروايات عن أبي حنيفة،
~~وأما في السلام ففيه روايتان لكن الأصح ما في الكتاب كما في الخلاصة
# وقوله: ناويا القوم بيان للأفضل لما في صحيح مسلم عنه - صلى الله عليه
~~وسلم - «أما يكفي أحدكم أن يضع يده على فخذه، ثم يسلم على أخيه عن يمينه
~~وعن شماله» قال النووي في شرحه المراد بالأخ الجنس من إخوانه الحاضرين عن
~~اليمين والشمال ويزاد عليه من كان منهم أمامه أو وراءه بالدلالة؛ لأن
~~المقصود من ذلك مزيد التودد، وأما ما عللوا به من أنه لما اشتغل بمناجاة
~~ربه صار بمنزلة الغائب عن الخلق وعند التحلل يصير خارجا فيسلم كمسافر قدم
~~من سفره فلا يفيد الاقتصار على من معه في الصلاة بل يعم الحاضرين مصليا أو
~~غيره، وإنما احتيج إلى النية؛ لأنه مقيم للسنة فينويها ms0588 كسائر السنن، وكذا
~~ذكر شيخ الإسلام أنه إذا سلم على أحد خارج الصلاة ينوي السنة وخالف صدر
~~الإسلام فقال: لا حاجة للإمام إلى النية في السلام آخر الصلاة؛ لأنه يجهر
~~بالسلام ويشير إليهم فهو فوق النية
# ورد بأن الجهر للإعلام بالخروج والنية لإقامة السنة وأراد بالقوم من كان
~~معه في الصلاة فقط، وهو قول الجمهور وصححه شمس الأئمة بخلاف سلام التشهد
~~فإنه ينوي جميع المؤمنين والمؤمنات فما في الخلاصة من أن الصحيح أنه ينوي
~~من كان معه في المسجد ضعيف، وكذا ما اختاره الحاكم الشهيد أنه كلام التشهد
~~وزاد السروجي وأنه ينوي المؤمنين من الجن أيضا وخرج بذكر القوم النساء،
~~ولهذا قالوا: لا ينوي النساء في زماننا لعدم حضورهن الجماعة أو لكراهيته،
~~لكن ذكر محمد في الأصل أنه ينوي الرجال والنساء، وفي الحقيقة لا اختلاف فما
~~في الأصل مبني على حضورهن الجماعة وما ذكره المشايخ مبني على عدمه فصار
~~المدار في النية وعدمها حضورهن وعدمه حتى إذا كان من المقتدين خناثى
PageV01P352
# أو صبيان نواهم أيضا، وفي غاية البيان أن هذا شيء
~~تركه جميع الناس؛ لأنه قلما ينوي أحد شيئا وهذا حق؛ لأنها صارت كالشريعة
~~المنسوخة
# وقوله ناويا القوم والحفظة يعم الإمام والمأموم، وقوله والإمام معطوف على
~~القوم خاص بالمأموم يعني أن المأموم يزيد في نيته نية السلام على إمامه في
~~التسليمة الأولى إذا كان الإمام عن يمينه أو في الثانية إن كان عن يساره أو
~~في التسليمتين لو كان محاذيا له؛ لأنه ذو حظ من الجانبين وأشار إلى أن
~~المنفرد ينوي الحفظة فقط؛ لأنه ليس معه غيرهم فينوي بالأولى من على يمينه
~~من الملائكة وبالثانية من على يساره منهم وعلى ما صححه في الخلاصة ينوي
~~الحاضرين معه في المسجد أيضا وعلى ما اختاره الحاكم ينوي جميع المؤمنين
~~أيضا، ثم قدم المصنف القوم على الحفظة تبعا للجامع الصغير، وفي الأصل على
~~العكس فاختلف المشايخ، والتحقيق أنه ليس بينهما فرق فإن الواو لمطلق الجمع
~~من غير ترتيب ولأن النية عمل القلب وهي ms0589 تنظيم الكل بلا ترتيب واختاره
~~الشارح تبعا لما في البدائع لكن قال فخر الإسلام في شرح الجامع الصغير
~~للبداءة أثر في الاهتمام، ولذا قال أصحابنا في الوصايا بالنوافل أنه يبدأ
~~بما بدأ به الميت فدل ما ذكر هنا وهو آخر التصنيفين أن مؤمني البشر أفضل من
~~الملائكة، وهو مذهب أهل السنة والجماعة خلافا للمعتزلة وذلك أن عندهم صاحب
~~الكبيرة خارج من الإيمان وقل ما يسلم مؤمن من الكبائر وعندنا هو كامل
~~الإيمان، ثم هو مبتلى بالإيمان بالغيب فكان أحق من الملائكة، ألا ترى أن
~~الله جعل الملائكة منزلة خدم المؤمنين في الدنيا والآخرة اه.
# وما ذكره عن المعتزلة نسبه الشارح إلى الباقلاني من أئمتنا وما اختاره
~~فخر الإسلام من تفضل الجملة على الجملة نسبه في المحيط إلى بعض أهل السنة،
~~ثم قال والمختار عندنا أن خواص بني آدم وهم الأنبياء والمرسلون أفضل من
~~جملة الملائكة وعوام بني آدم من الأتقياء أفضل من عوام الملائكة وخواص
~~الملائكة أفضل من عوام بني آدم، ونص قاضي خان على أن هذا هو المذهب المرضي،
~~والمراد هنا بالأتقياء من اتقى الشرك لا من اتقاه مع المعاصي فإن ظاهره أن
~~فسقة المؤمنين أفضل من عوام الملائكة ويدل عليه ما في روضة العلماء للإمام
~~أبي الحسن البخاري أن الأمة اجتمعت على أن الأنبياء - عليهم السلام - أفضل
~~الخليقة ونبينا محمد - صلى الله عليه وسلم - أفضلهم واتفقوا على أن أفضل
~~الخلائق بعد الأنبياء جبريل وميكائيل وإسرافيل وعزرائيل وحملة العرش
~~والروحانيون ورضوان ومالك وأجمعوا على أن الصحابة والتابعين والشهداء
~~والصالحين أفضل من سائر الملائكة واختلفوا أن سائر الناس بعد هؤلاء أفضل أم
~~سائر الملائكة فقال أبو حنيفة سائر الناس من المسلمين أفضل
# وقالا: سائر الملائكة أفضل ولأبي حنيفة قوله تعالى {يدخلون عليهم من كل
~~باب - سلام} [الرعد: 23 - 24] الآية فأخبر أنهم يزورون المسلمين في الجنة
PageV01P353
# والمزور أفضل من الزائر اه.
# والحفظة جمع حافظ ككتبة جمع كاتب وسموا به لحفظهم ما يصدر من الإنسان من
~~قول وعمل أو لحفظهم إياه من ms0590 الجن وأسباب المعاطب والثاني يشمل جميع من معه
~~من الملائكة والأول يخص الكرام الكاتبين، وفي المجتبى واختلف في نية الحفظة
~~فقيل ينوي الملكين الكاتبين، وقيل الحفظة الخمسة، وفي الحديث «إن مع كل
~~مؤمن خمسة منهم واحد عن يمينه وواحد عن يساره يكتبان أعماله وواحد أمامه
~~يلقنه الخيرات وواحد وراءه يدفع عنه المكاره وواحد عن ناصيته يكتب من يصلي
~~على النبي - صلى الله عليه وسلم -» ، وفي بعضها «مع كل مؤمن ستون ملكا» ،
~~وفي بعضها «مائة وستون» ورجح الأول في غاية البيان لموافقته كتاب الله
~~تعالى، وفي الهداية ولا ينوي في الملائكة عددا محصورا؛ لأن الأخبار عن
~~عددهم قد اختلفت فأشبه الإيمان بالأنبياء - عليهم السلام - اه.
# مع أنه ورد في الحديث عدد الأنبياء أو الرسل فقال بعدما سئل عن الأنبياء:
~~إنهم مائة ألف وأربعة وعشرون ألفا والرسل ثلاثمائة وثلاثة عشر جمعا غفيرا
~~كذا في الكشاف في سورة الحج لكن لما كان ظنيا؛ لأنه خبر واحد لم يعارض قوله
~~تعالى {ورسلا قد قصصناهم عليك من قبل ورسلا لم نقصصهم عليك} [النساء: 164]
# واختلف في الملكين الكاتبين هل يتبدلان بالليل والنهار فقيل يتبدلان
~~للحديث الصحيح «يتعاقبون فيكم ملائكة بالليل وملائكة بالنهار» بناء على
~~أنهم الحفظة، وهو قول الجمهور كما نقله القاضي عياض لكن ذكر القرطبي في شرح
~~مسلم أن الأظهر أنهم غيرهم، وقيل لا يتغيران عليه ما دام حيا واختلف في محل
~~جلوسهما، فقيل: في الفم، وإن اللسان قلمهما والريق مدادهما للحديث «نقوا
~~أفواهكم بالخلال فإنها مجلس الملكين الحافظين» إلى آخره، وقيل تحت الشعر
~~على الحنك، وقيل اليمين واليسار، ثم قالوا: إن كاتب السيئات يفارقه عند
~~الغائط والجماع زاد القرطبي، وفي الصلاة؛ لأنه لا يفعل سيئة فيها، ثم
~~اختلفوا فيما يكتبانه، فقيل: ما فيه أجر أو وزر وعزاه في الاختيار إلى
~~محمد، وقيل: يكتبان كل شيء حتى أنينه في مرضه، ثم اختلفوا متى يمحى المباح،
~~فقيل: آخر النهار، وقيل: يوم الخميس، والأكثرون على أنها تمحى يوم القيامة
~~كذا في الاختيار وذكر بعض المفسرين أنه الصحيح ms0591 عند المحققين والمختار أن
~~كيفية الكتابة والمكتوب فيه مما لا يعلمها إلا الله تعالى، وقد أوسع الكلام
~~في هذه العلامة ابن أمير حاج في شرح منية المصلي وذكر أن الصبي المميز لا
~~ينوي الكتبة إذ ليسوا معه، وإنما ينوي الحافظين له من الشياطين ولذا لم يقل
~~المصنف والكتبة، ليعم كل مصل ولم يذكر المصنف ما يفعله بعد السلام
# وقد قالوا: إن كان إماما وكانت صلاة يتنفل بعدها فإنه يقوم ويتحول
PageV01P354
# عن مكانه إما يمنة أو يسرة أو خلفه والجلوس مستقبلا
~~بدعة، وإن كان لا يتنفل بعدها يقعد مكانه، وإن شاء انحرف يمينا أو شمالا،
~~وإن شاء استقبلهم بوجهه إلا أن يكون بحذائه مصل سواء كان في الصف الأول أو
~~في الأخير والاستقبال إلى المصلي مكروه هذا ما صححه في البدائع واختار في
~~الخانية والمحيط استحباب أن ينحرف عن يمين القبلة وأن يصلي فيها، ويمين
~~القبلة ما بحذاء يسار المستقبل ويشهد له ما في صحيح مسلم من حديث البراء
~~«كنا إذا صلينا خلف النبي - صلى الله عليه وسلم - أحببنا أن نكون عن يمينه
~~يقبل علينا بوجهه» .
# (قوله وجهر بقراءة الفجر وأولى العشاءين، ولو قضاء والجمعة والعيدين ويسر
~~في غيرها كمتنفل بالنهار وخير المنفرد فيما يجهر كمتنفل بالليل) شروع في
~~بيان القراءة وصفتها وقدم صفتها من الجهر والإخفاء؛ لأنه يعم المفروض وغيره
~~والأصل فيه كما ذكره المصنف في الكافي أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«كان يجهر بالقرآن في الصلوات كلها في الابتداء وكان المشركون يؤذونه
~~ويسبون من أنزل وأنزل عليه فأنزل الله تعالى {ولا تجهر بصلاتك ولا تخافت
~~بها} [الإسراء: 110] » أي لا تجهر بصلاتك كلها ولا تخافت بها كلها {وابتغ
~~بين ذلك سبيلا} [الإسراء: 110] بأن تجهر بصلاة الليل وتخافت بصلاة النهار
~~فكان يخافت بعد ذلك في صلاة الظهر والعصر؛ لأنهم كانوا مستعدين للإيذاء في
~~هذين الوقتين ويجهر في المغرب؛ لأنهم كانوا مشغولين بالأكل، وفي العشاء
~~والفجر لكونهم رقودا، وفي الجمعة والعيدين؛ لأنه أقامهما بالمدينة وما كان
~~للكفار بها قوة، وهذا العذر ms0592 وإن زال بغلبة المسلمين فالحكم باق؛ لأن بقاءه
~~يستغني عن بقاء السبب ولأنه أخلف عذرا آخر، وهو كثرة اشتغال الناس في هاتين
~~الصلاتين دون غيرهما اه.
# وقد انعقد الإجماع على الجهر فيما ذكره، وقد قدمنا أن الجهر في هذه
~~المواضع واجب على الإمام للمواظبة من النبي - صلى الله عليه وسلم - وتخصيصه
~~بالإمام مفهوم من قوله هنا: وخير المنفرد فيما يجهر، فأفاد أن الإمام ليس
~~بمخير قالوا: ولا يجهد الإمام نفسه بالجهر، وفي السراج الوهاج: الإمام إذا
~~جهر فوق حاجة الناس فقد أساء، وأفاد أنه لا فرق في حق الإمام بين الأداء
~~والقضاء؛ لأن القضاء يحكي الأداء، وألحق بالجمعة والعيدين التراويح والوتر
~~في رمضان للتوارث المنقول، والمراد بغيرهما الثالثة من المغرب والأخريان من
~~العشاء وجميع ركعات الظهر والعصر، وقد أفاد أن المتنفل بالنهار يجب عليه
~~الإخفاء مطلقا والمتنفل بالليل مخير بين الجهر والإخفاء إن كان منفردا
# أما إن كان إماما فالجهر واجب كما ذكره الشارح - رحمه الله - وأن المنفرد
~~ليس بمخير في الصلاة السرية بل يجب الإخفاء عليه، وهو الصحيح؛ لأن الإمام
~~يجب عليه الإخفاء فالمنفرد أولى وذكر عصام بن يوسف أن المنفرد مخير فيما
~~يخافت فيه أيضا استدلالا بعدم وجوب سجود السهو عليه وتعقبه الشارح بأن
~~الإمام إنما وجب عليه سجود السهو؛ لأن جنايته أعظم؛ لأنه ارتكب الجهر
~~والإسماع بخلاف المنفرد وتعقبه في فتح القدير بأنا لا ننكر أن واجبا قد
~~يكون آكد من واجب لكن لما لم ينط وجوب السهو إلا بترك الواجب لا بآكد
~~الواجب ولا برتبة مخصوصة منه فحيث كانت المخافتة واجبة على المنفرد ينبغي
~~أن يجب بتركها السجود، وفي العناية أن ظاهر الرواية أن المنفرد مخير فيما
~~يخافت فيه أيضا، وفيه تأمل والظاهر من المذهب الوجوب، وفي قوله: فيما يجهر
~~دلالة على أن المنفرد مخير في الصلاة
PageV01P355
# الجهرية إذا فاتت وقضاها نهارا كما هو حكم الإمام؛
~~لأن القضاء يحكي الأداء، والجهر أفضل، وصححه في الذخيرة والخانية واختاره
~~شمس الأئمة في المبسوط وفخر الإسلام وصحح في الهداية ms0593 الإخفاء حتما؛ لأن
~~الجهر مختص إما بالجماعة حتما أو بالوقت في حق المنفرد على وجه التخيير ولم
~~يوجد أحدهما، وتعقبه في غاية البيان بأن الحكم يجوز أن يكون معلولا بعلل
~~شتى وعلة الجهر هنا أن القضاء يحكي الأداء بدليل أنه يؤذن ويقيم للقضاء
~~كالأداء
# وفي السراج الوهاج، ولو سبق رجل يوم الجمعة بركعة، ثم قام لقضاء ما فاته
~~كان بالخيار إن شاء الجهر، وإن شاء خافت كالمنفرد في صلاة الفجر، وفي
~~الخلاصة عن الأصل: رجل يصلي وحده فجاء رجل واقتدى به بعد ما قرأ الفاتحة أو
~~بعضها يقرأ الفاتحة ثانيا ويجهر اه.
# يعني إذا كانت الصلاة جهرية ولم يجهر المصلي، ووجهه: أن الجهر فيما بقي
~~صار واجبا بالاقتداء والجمع بين الجهر والمخافتة في ركعة واحدة شنيع، وقيد
~~المصنف بالقراءة؛ لأن ما عداها من الأذكار فيه تفصيل إن كان ذكرا وجب
~~للصلاة فإنه يجهر به كتكبيرة الافتتاح وما ليس بفرض فما وضع للعلامة فإنه
~~يجهر به كتكبيرات الانتقال عند كل خفض ورفع إذا كان إماما أما المنفرد
~~والمقتدي فلا يجهران به، وإن كان يختص ببعض الصلاة كتكبيرات العيدين جهر
~~به، وكذا القنوت في مذهب العراقيين واختار صاحب الهداية الإخفاء به
# وأما ما سوى ذلك فلا يجهر به مثل التشهد وآمين والتسبيحات؛ لأنها أذكار
~~لا يقصد بها العلامة كذا في السراج الوهاج ولم يبين المصنف حد الجهر
~~والأخفاء للاختلاف مع اختلاف التصحيح فذهب الكرخي إلى أن أدنى الجهر أن
~~يسمع نفسه وأدنى المخافتة تصحيح الحروف، وفي البدائع: ما قاله الكرخي أقيس
~~وأصح، وفي كتاب الصلاة لمحمد إشارة إليه فإنه قال: إن شاء قرأ في نفسه، وإن
~~شاء جهر وأسمع نفسه اه.
# وأكثر المشايخ على أن الصحيح أن الجهر أن يسمع غيره والمخافتة أن يسمع
~~نفسه، وهو قول الهندواني، وكذا كل ما يتعلق بالنطق كالتسمية على الذبيحة
~~ووجوب السجدة بالتلاوة والعتاق والطلاق والاستثناء حتى لو طلق ولم يسمع
~~نفسه لا يقع، وإن صحح الحروف، وفي الخلاصة الإمام إذا قرأ في صلاة المخافتة
~~بحيث ms0594 سمع رجل أو رجلان لا يكون جهرا والجهر أن يسمع الكل اه
# وفي فتح القدير: واعلم أن القراءة وإن كانت فعل اللسان لكن فعله الذي هو
~~كلام والكلام بالحروف والحروف كيفية تعرض للصوت، وهو أخص من النفس فإن
~~النفس المعروض بالقرع فالحرف عارض للصوت لا للنفس فمجرد تصحيحها بلا صوت
PageV01P356
# إيماء إلى الحروف بعضلات المخارج لا حروف فلا كلام.
~~بقي أن هذا لا يقتضي أن يلزم في مفهوم القراءة أن يصل إلى السمع بل كونه
~~بحيث يسمع، وهو قول بشر المريسي ولعله المراد بقول الهندواني بناء على أن
~~الظاهر سماعه بعد وجود الصوت إذا لم يكن مانع اه.
# فاختار أن قول بشر والهندواني متحدان، وهو خلاف الظاهر بل الظاهر من
~~عباراتهم أن في المسألة ثلاثة أقوال قال الكرخي: إن القراءة تصحيح الحروف،
~~وإن لم يكن الصوت بحيث يسمع، وقال بشر لا بد أن يكون بحيث يسمع، وقال
~~الهندواني لا بد أن يكون مسموعا له، زاد في المجتبى في النقل عن الهندواني
~~أنه لا يجزئه ما لم يسمع أذناه ومن بقربه اه.
# ونقل في الذخيرة عن الحلواني أن الأصح هذا، ولا ينبغي أن يجعل قولا رابعا
~~بل هو قول الهندواني الأول، وفي العادة أن ما كان مسموعا له يكون لمن هو
~~بقربه أيضا، وفي الذخيرة معزيا إلى القاضي علاء الدين في شرح مختلفاته أن
~~الأصح عندي أن في بعض التصرفات يكتفى بسماعه، وفي بعض التصرفات يشترط سماع
~~غيره، مثلا في البيع لو أدنى المشتري صماخه إلى فم البائع وسمع يكفي، ولو
~~سمع البائع بنفسه ولم يسمعه المشتري لا يكفي، وفيما إذا حلف: لا يكلم فلانا
~~فناداه من بعيد بحيث لا يسمع لا يحنث في يمينه نص على هذا في كتاب الإيمان؛
~~لأن شرط الحنث وجود الكلام معه ولم يوجد. اه. .
# (قوله ولو ترك السورة أولى العشاء قرأها في الأخريين مع الفاتحة جهرا،
~~ولو ترك الفاتحة لا) أي لا يقرؤها في الأخريين وهذا عند أبي حنيفة ومحمد،
~~وقال أبو يوسف لا يقضي ms0595 واحدة منهما؛ لأن الواجب إذا فات عن وقته لا يقضى
~~إلا بدليل، ولهما: وهو الفرق بين الوجهين: أن قراءة الفاتحة شرعت على وجه
~~يترتب عليه السورة فلو قضاها في الأخريين تترتب الفاتحة على السورة، وهذا
~~خلاف الموضوع بخلاف ما إذا ترك السورة؛ لأنه أمكن قضاؤها على الوجه
~~المشروع، وهذه المسألة مربعة فالقول الثالث ما رواه الحسن عن أبي حنيفة أنه
~~يقضيهما، وقال عيسى بن أبان يقضي الفاتحة دون السورة؛ لأنها أهم الأمرين،
~~وفي تعبيره بالخبر في قوله قرأها تبعا للجامع الصغير إشارة إلى الوجوب؛ لأن
~~الأخبار في الوجوب آكد من الأمر وصرح في الأصل بالاستحباب فإنه قال: أحب
~~إلي أن يقضي السورة في الأخريين، وإنما كان
PageV01P357
# مستحبا؛ لأنه لا يمكن مراعاتها من كل وجه في القضاء؛
~~لأنها، وإن كانت مؤخرة عن الفاتحة فهي غير موصولة بها؛ لأن السورة في الشفع
~~الثاني والفاتحة في الأول، وفي غاية البيان والأصح ما قاله في الجامع
~~الصغير؛ لأنه آخر التصنيفين، وفي فتح القدير: ولا يخفى أن ما في الأصل أصرح
~~فيجب التعويل عليه في الرواية. اه.
# وقد يقال أيضا: إن الإخبار إنما يكون آكد من الأمر لو كان من الشارع أما
~~من الفقهاء فلا يدل على الوجوب بل والأمر منهم لا يدل عليه فكان المذهب
~~الاستحباب، ثم ظاهر الكتاب أنه يجهر بالسورة والفاتحة وجعله الشارح ظاهر
~~الرواية وصححه في الهداية؛ لأن الجمع بين الجهر والمخافتة في ركعة شنيع
~~وتغيير النفل وهو الفاتحة أولى وصحح التمرتاشي أنه يجهر بالسورة فقط وجعله
~~شيخ الإسلام الظاهر من الجواب وفخر الإسلام الصواب قولا بعدم التغيير ولا
~~يلزم الجمع بينهما في ركعة؛ لأن السورة تلتحق بموضعها تقديرا، ولم يبين كيف
~~يرتبهما؟ فقيل: يقدم السورة، وقيل: الفاتحة وينبغي ترجيحه، وفي قوله مع
~~الفاتحة إشارة إلى أنه إذا أراد قضاء السورة ليس له ترك الفاتحة فتصير
~~واجبة كالسورة، وفيه قولان وينبغي ترجيح عدم الوجوب كما هو الأصل فيها وقيد
~~بكونه ترك الفاتحة في الأوليين؛ لأنه لو نسي الفاتحة في الركعة الأولى ms0596 أو
~~الثانية وقرأ السورة، ثم تذكر قبل الركوع فإنه يأتي بها ويعيد السورة في
~~ظاهر المذهب؛ لأنه إذا أتى بها تكون فرضا كالسورة فصار كما لو تذكر السورة
~~في الركوع فإنه يأتي بها ويعيد الركوع.
# (قوله وفرض القراءة آية) هي في اللغة العلامة الظاهرة ومن هنا سميت
~~المعجزة آية لدلالتها على النبوة وصدق من ظهرت على يده، وتقال الآية لكل
~~جملة دالة على حكم من أحكامه تعالى ولكل كلام منفصل عما قبله وبعده بفصل
~~توقيفي لفظي، وقيل: جماعة حروف وكلمات من قولهم: خرج القوم بآيتهم أي
~~بجماعتهم كذا في شرح المصابيح لزين العرب في بعض، وفي بعض حواشي الكشاف
~~والآية طائفة من القرآن مترجمة، أقلها ستة أحرف صورة اه.
# ويرد عليه قوله تعالى {لم يلد} [الإخلاص: 3] فإنها آية، ولهذا جوز أبو
~~حنيفة الصلاة بها وهي خمسة أحرف، وفي فرض القراءة ثلاث روايات: ظاهر
~~الرواية كما نقله المشايخ ما في الكتاب لقوله تعالى {فاقرءوا ما تيسر من
~~القرآن} [المزمل: 20] من غير فصل إلا أن ما دون الآية خارج منه وإلا آية
~~ليست في معناه، وفي رواية: ما يطلق عليه اسم القرآن ولم يشبه قصد خطاب أحد
~~وصححه القدوري ورجحه الشارح بأنه أقرب إلى القواعد الشرعية؛ لأن المطلق
~~ينصرف إلى الأدنى، وفيه نظر بل المطلق ينصرف إلى الكامل في الماهية، وفي
~~رواية: ثلاث آيات قصار أو آية طويلة، وهو قولهما ورجحه في الأسرار بأنه
~~احتياط؛ لأن قوله {لم يلد} [الإخلاص: 3] {ثم نظر} [المدثر: 21] لا يتعارف
~~قرآنا، وهو قرآن حقيقة فمن حيث الحقيقة حرمتا على الحائض والجنب ومن حيث
~~العدم لم تجز الصلاة به حتى يأتي بما يكون قرآنا حقيقة وعرفا فالأمر المطلق
~~لا ينصرف إلى ما لا يتعارف قرآنا والاحتياط أمر حسن في العبادات
# وذكر المصنف في الكافي أن الخلاف مبني على أصل، وهو أن الحقيقة المستعملة
~~أولى عنده من المجاز المتعارف، وعندهما بالعكس. أطلق الآية
PageV01P358
# فشمل الطويلة والقصيرة والكلمة الواحدة وما كان مسماه
~~حرفا فيجوز بقوله تعالى {ثم نظر} [المدثر: 21] {مدهامتان} ms0597 [الرحمن: 64] {ص}
~~[ص: 1] {ق} [ق: 1] {ن} [القلم: 1] ولا خلاف في الأول، وأما الثاني والثالث
~~ففيه اختلاف المشايخ والأصح أنه لا يجوز؛ لأنه يسمى عادا لا قارئا كذا ذكره
~~الشارحون، وهو مسلم في {ص} [ص: 1] ونحوه؛ لأن نحو {ص} [ص: 1] ليس بآية لعدم
~~انطباق تعريفها عليها، وأما في نحو {مدهامتان} [الرحمن: 64] فذكر
~~الإسبيجابي وصاحب البدائع أنه يجوز على قول أبي حنيفة من غير ذكر خلاف بين
~~المشايخ وما وقع في عبارة المشايخ من أن {ص} [ص: 1] ونحوه حرف فقال في فتح
~~القدير إنه غلط فإنها كلمة مسماها حرف وليس المقروء، وإنما المقروء صاد
~~وقاف ونون وأفاد لو قرأ نصف آية طويلة في ركعة ونصفها في أخرى فإنه لا
~~يجوز؛ لأنه ما قرأ آية طويلة، وفيه اختلاف المشايخ، وعامتهم على الجواز؛
~~لأن بعض هذه الآيات تزيد على ثلاث آيات قصار أو تعدلها فلا يكون أدنى من
~~آية وصححه في منية المصلي وعلم من تعليلهم أن كون المقروء في كل ركعة النصف
~~ليس بشرط بل أن يكون البعض المقروء يبلغ ما يعد بقراءته قارئا عرفا وأفاد
~~أيضا أنه لو قرأ نصف آية مرتين أو كلمة واحدة مرارا حتى بلغ قدر آية تامة
~~فإنه لا يجوز وأن من لا يحسن الآية لا يلزمه التكرار عند أبي حنيفة قالوا:
~~وعندهما يلزمه التكرار ثلاث مرات، وأما من يحسن ثلاث آيات إذا كرر آية
~~واحدة ثلاثا ففي المجتبى أنه لا يتأدى به الفرض عندهما
# وذكر في الخلاصة أن فيه اختلاف المشايخ على قولهما، وفي المضمرات شرح
~~القدوري: اعلم أن حفظ قدر ما تجوز الصلاة به من القرآن فرض عين على
~~المسلمين لقوله تعالى {فاقرءوا ما تيسر من القرآن} [المزمل: 20] وحفظ جميع
~~القرآن فرض كفاية وحفظ فاتحة الكتاب وسورة واجبة على كل مسلم.
# (قوله وسنتها في السفر الفاتحة وأي سورة شاء) لحديث أبي داود وغيره «أنه
~~- صلى الله عليه وسلم - قرأ بالمعوذتين في صلاة الفجر في السفر» ولأن السفر
~~أثر في إسقاط شطر الصلاة فلأن يؤثر في تخفيف ms0598 القراءة أولى أطلقه فشمل حالة
~~الضرورة والاختيار وحالة العجلة والقرار، وهكذا وقع الإطلاق في الجامع
~~الصغير وما في الهداية وغيرها من أنه محمول على حالة العجلة في السير، وأما
~~إن كان في أمن وقرار فإنه يقرأ في الفجر نحو سورة البروج وانشقت؛ لأنه يمكن
~~مراعاة السنة مع التخفيف، وفي منية المصلي والظهر كالفجر، وفي العصر
~~والعشاء دون ذلك، وفي المغرب بالقصار جدا، فليس له أصل يعتمد عليه من جهة
~~الرواية ولا من جهة الدراية، أما الأول فما علمته من إطلاق الجامع وعليه
~~أصحاب المتون، وأما الثاني فلأن المسافر إذا كان على أمن
PageV01P359
# وقرار صار كالمقيم سواء، فكان ينبغي أن يراعي السنة
~~والسفر، وإن كان مؤثرا في التخفيف لكن التحديد بقدر سورة البروج في الفجر
~~والظهر لا بد له من دليل ولم ينقلوه وكونه - صلى الله عليه وسلم - قرأ في
~~السفر شيئا لا يدل على سنيته إلا لو واظب عليه ولم يوجد فالظاهر الإطلاق
~~وشمل سورة الكوثر فما في الحاوي من تعيينه بمقدار المعوذتين فصاعدا مشيرا
~~بذلك إلى إخراج سورة الكوثر فضعيف؛ لأن تعليل التعميم والتفويض إلى مشيئته
~~بدفع الحرج عنه الحاصل من التقييد بسورة دون سورة يدل على الشمول.
# (قوله وفي الحضر طوال المفصل لو فجرا أو ظهرا وأوساطه لو عصرا أو عشاء
~~وقصاره لو مغربا) والأصل فيه كتاب عمر إلى أبي موسى الأشعري - رضي الله عنه
~~- أن اقرأ في الفجر والظهر بطوال المفصل، وفي العصر والعشاء بأوساط المفصل،
~~وفي المغرب قصار المفصل ولأن مبنى المغرب على العجلة والتخفيف أليق بها
~~والعصر والعشاء يستحب فيهما التأخير، وقد يقعان في التطويل في وقت غير
~~مستحب فيؤقت فيهما بالأوساط، والطوال والقصار بكسر الأول فيهما جمع طويلة
~~وقصيرة ككرام وكريمة، وأما الطوال بالضم فهو الرجل الطويل والأوساط جمع وسط
~~بفتح السين ما بين القصار والطوال ولم يبين المصنف المفصل للاختلاف فيه،
~~والذي عليه أصحابنا أنه من الحجرات إلى والسماء ذات البروج طوال، ومنها إلى
~~لم يكن أوساط، ومنها آخر القرآن قصار وبه صرح ms0599 في النقاية وسمي مفصلا لكثرة
~~الفصول فيه، وقيل لقلة النسوخ فيه وأطلق فشمل الإمام والمنفرد كما صرح به
~~في المجتبى من أنه يسن في حق المنفرد ما يسن في حق الإمام من القراءة،
~~وأفاد أن القراءة في الصلاة من غير المفصل خلاف السنة، ولهذا قال في
~~المحيط، وفي الفتاوى قراءة القرآن على التأليف في الصلاة لا بأس بها؛ لأن
~~أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - كانوا يقرءون القرآن على التأليف في
~~الصلاة، ومشايخنا استحسنوا قراءة المفصل ليستمع القوم ويتعلموا اه.
# ولم يذكر المصنف عدد الآيات التي تقرأ في كل صلاة
PageV01P360
# لاختلاف الآثار والمشايخ والمنقول في الجامع الصغير
~~أنه يقرأ في الفجر في الركعتين سوى الفاتحة أربعين أو خمسين أو ستين آية
~~واقتصر في الأصل على الأربعين وروى الحسن في المجرد ما بين ستين إلى مائة
~~ووردت الأخبار بذلك عنه - صلى الله عليه وسلم - ثم قالوا يعمل بالروايات
~~كلها بقدر الإمكان، واختلفوا في كيفية العمل به، فقيل: ما في المجرد من
~~المائة محمل الراغبين وما في الأصل محمل الكسالى أو الضعفاء وما في الجامع
~~الصغير من الستين محمل الأوساط، وقيل: ينظر إلى طول الليالي وقصرها وإلى
~~كثرة الأشغال، وقلتها قال في فتح القدير الأولى أن يجعل هذا محمل اختلاف
~~فعله - عليه الصلاة والسلام - بخلاف القول الأول فإنه لا يجوز فعله عليه؛
~~لأنهم لم يكونوا كسالى، فيجعل قاعدة لفعل الأئمة في زماننا ويعلم منه أنه
~~لا ينقص في الحضر عن الأربعين وإن كانوا كسالى؛ لأن الكسالى محملها اه.
# فالحاصل أنه لا ينقص عن الأربعين في الركعتين في الفجر على كل حال على
~~جميع الأقوال، وقال فخر الإسلام قال مشايخنا إذا كانت الآيات قصارا فمن
~~الستين إلى مائة وإذا كانت أوساطا فخمسين وإذا كانت طوالا فأربعين وجعل
~~المصنف الظهر كالفجر، والأكثرون على أنه يقرأ في الظهر بالطوال وذكر في
~~منية المصلي معزيا إلى القدوري أن الظهر كالعصر يقرأ فيه بالأوساط
# وأما في عدد الآيات ففي الجامع الصغير أن الظهر كالفجر في العدد
~~لاستوائهما ms0600 في سعة الوقت، وقال في الأصل أو دونه؛ لأنه وقت الاشتغال فينقص
~~عنه تحرزا عن الملال وعينه في الحاوي بأنه دون أربعين إلى ستين، وأما عدد
~~الآي في العصر والعشاء فعشرون آية في الركعتين الأوليين منهما كما في
~~المحيط وغيره أو خمسة عشر آية فيهما كما في الخلاصة وذكر قاضي خان في شرح
~~الجامع الصغير أنه ظاهر الرواية، وأما قدر ما في المغرب ففي التحفة
~~والبدائع سورة قصيرة خمس آيات أو ست آيات سوى الفاتحة وعزاه صاحب البدائع
~~إلى الأصل وذكر في الحاوي أن حد التطويل في المغرب في كل ركعة خمس آيات أو
~~سورة قصيرة وحد الوسط والاختصار سورة من قصار المفصل واختار في البدائع أنه
~~ليس في القراءة تقدير معين بل يختلف باختلاف الوقت وحال الإمام والقوم
~~والجملة فيه أنه ينبغي للإمام أن يقرأ مقدار ما يخف على القوم ولا يثقل
~~عليهم بعد أن يكون على التمام وهكذا في الخلاصة.
# (قوله وتطال أولى الفجر فقط) بيان للسنة وهذا أعني إطالة الركعة الأولى
~~من الفجر متفق عليه للتوارث على ذلك من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- إلى يومنا هذا كما في النهاية ولأنه وقت نوم وغفلة فيعين الإمام الجماعة
~~بتطويلها رجاء أن يدركوها؛ لأنه لا تفريط منهم بالنوم ولم يبين المختصر حد
~~التطويل وبينه في الكافي بأن يكون التفاوت بقدر الثلث والثلثين، الثلثان في
~~الأولى والثلث في الثانية قال وهذا بيان الاستحباب أما بيان الحكم
~~فالتفاوت، وإن كان فاحشا لا بأس به لورود الأثر. اه.
# واختار في الخلاصة قدر النصف فإنه قال: وحد الإطالة في الفجر أن يقرأ في
~~الركعة الثانية من عشرين إلى ثلاثين، وفي الأولى من ثلاثين إلى ستين آية،
~~وفي قوله دلالة على أنه لا يسن التطويل في غير الفجر، وهو قولهما خلافا
~~لمحمد لحديث البخاري عن أبي قتادة أنه - عليه الصلاة والسلام - «كان يطول
~~الركعة الأولى من الظهر ويقصر الثانية وهكذا في العصر وهكذا في الصبح»
~~واستدل للمذهب بحديث أبي سعيد الخدري أنه ms0601 - عليه الصلاة والسلام - «كان
~~يقرأ في صلاة الظهر في الأوليين في كل ركعة قدر ثلاثين آية، وفي العصر في
~~الأوليين في كل ركعة خمس عشر آية» فإنه نص ظاهر في
PageV01P361
# المساواة في القراءة بخلاف حديث أبي قتادة فإنه يحتمل
~~أن يكون التطويل فيه ناشئا من جملة الثناء والتعوذ والتسمية وقراءة ما دون
~~الثلاث فيحمل عليه جمعا بين المتعارضين بقدر الإمكان وبحث فيه المحقق في
~~فتح القدير بأن الحمل لا يتأتى في قوله وهكذا الصبح، وإن حمل على التشبيه
~~في أصل الإطالة لا في قدرها فهو غير المتبادر ولذا قال في الخلاصة في قول
~~محمد إنه أحب اه.
# وتعقبه تلميذه الحلبي بأنه لا يتوقف قولهما باستنان تطويل الأولى على
~~الثانية في الفجر من حيث القدر على الاحتجاج بهذا الحديث فإن لهما أن
~~يثبتاه بدليل آخر فالأحب قولهما لا قوله وحيث ظهر قوة دليلهما كان الفتوى
~~على قولهما فما في معراج الدراية من أن الفتوى على قول محمد ضعيف
# وفي المحيط معزيا إلى الفتاوى الإمام إذا طول القراءة في الركعة الأولى
~~لكي يدركها الناس لا بأس إذا كان تطويلا لا يثقل على القوم اه.
# فأفاد أن التطويل في سائر الصلوات إن كان لقصد الخير فليس بمكروه وإلا
~~ففيه بأس، وهو بمعنى كراهة التنزيه وظاهر إطلاقهم أن الجمعة والعيدين على
~~الخلاف، وهو كذلك في جامع المحبوبي، وفي نظم الزندوستي تستوي الركعتان في
~~القراءة في الجمعة والعيدين بالاتفاق وقيد بالأولى؛ لأن إطالة الثانية على
~~الأولى تكره إجماعا، وإنما يكره التفاوت بثلاث آيات، فإن كان آية أو آيتين
~~لا يكره؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - «قرأ في المغرب بالمعوذتين» وإحداهما
~~أطول من الأخرى بآية كذا في الكافي ويشكل على هذا الحكم ما ثبت في الصحيحين
~~من «قراءته - صلى الله عليه وسلم - في الجمعة والعيدين في الأولى بسبح اسم
~~ربك الأعلى، وفي الثانية بهل أتاك حديث الغاشية» مع أن الثانية أطول من
~~الأولى بأكثر من ثلاث آيات فإن الأولى تسع عشرة آية والثانية ست وعشرون
~~آية، ms0602 وقد يجاب : بأن هذه الكراهة في غير ما وردت به السنة
# وأما ما ورد عنه - عليه الصلاة والسلام - في شيء من الصلوات فلا أو
~~الكراهة تنزيهية وفعله - عليه الصلاة والسلام - تعليما للجواز لا يوصف بها
~~والأول أولى؛ لأنهم صرحوا باستنان قراءة هاتين السورتين في الجمعة والعيدين
~~وقيد بالفرض؛ لأنه يسوى في السنن والنوافل بين ركعاتها في القراءة إلا فيما
~~وردت به السنة أو الأثر كذا في منية المصلي وصرح في المحيط بكراهة تطويل
~~ركعة من التطوع ونقص أخرى وأطلق في جامع المحبوبي عدم كراهة إطالة الأولى
~~على الثانية في السنن والنوافل؛ لأن أمرها سهل اختاره أبو اليسر ومشى عليه
~~في خزانة الفتاوى كما ذكره في شرح منية المصلي فكان الظاهر عدم الكراهة.
# (قوله ولم يتعين شيء من القرآن لصلاة)
PageV01P362
# لإطلاق قوله تعالى {فاقرءوا ما تيسر من القرآن}
~~[المزمل: 20] أراد بعدم التعيين عدم الفرضية وإلا فالفاتحة متعينة على وجه
~~الوجوب لكل صلاة، وأشار إلى كراهة تعيين سورة لصلاة لما فيه من هجر الباقي
~~وإيهام التفضيل كتعيين سورة السجدة وهل أتى على الإنسان في فجر كل جمعة
~~وسبح اسم ربك وقل يا أيها الكافرون وقل هو الله أحد في الوتر كذا في
~~الهداية وغيرها وظاهره أن المداومة مكروهة مطلقا سواء اعتقد أن الصلاة تجوز
~~بغيره أو لا؛ لأن دليل الكراهة لم يفصل، وهو إيهام التفضيل وهجر الباقي
~~فحينئذ لا حاجة إلى ما ذكره الطحاوي والإسبيجابي من أن الكراهة إذا رآه
~~حتما يكره غيره أما لو قرأ للتيسير عليه أو تبركا بقراءته - صلى الله عليه
~~وسلم - فلا كراهة لكن بشرط أن يقرأ غيرها أحيانا لئلا يظن الجاهل أن غيرها
~~لا يجوز اه.
# والأولى أن يجعل دليل كراهة المداومة إيهام التعيين لا هجر الباقي؛ لأنه
~~إنما يلزم لو لم يقرأ الباقي في صلاة أخرى، وفي فتح القدير مقتضى الدليل
~~عدم المداومة على العدم كما يفعله حنفية العصر بل يستحب أن يقرأ ذلك أحيانا
~~تبركا بالمأثور فإن الإيهام ينتفي بالترك أحيانا ولذا قالوا: السنة أن ms0603 يقرأ
~~في ركعتي الفجر بقل يا أيها الكافرون وقل هو الله أحد وظاهر هذا إفادة
~~المواظبة على ذلك وذلك؛ لأن الإيهام المذكور منتف بالنسبة إلى المصلي نفسه.
~~اه.
# وفيه نظر لما صرح به في غاية البيان من كراهة المواظبة على قراءة السور
~~الثلاث في الوتر أعم من كونه في رمضان إماما أو لا، فما في فتح القدير مبني
~~على أن العلة إيهام التعيين، وأما على ما علل به المشايخ من هجر الباقي فهو
~~موجود سواء كان يصلي وحده أو إماما وسواء كان في الفرض أو في غيره فتكره
~~المداومة مطلقا.
# (قوله ولا يقرأ المؤتم بل يستمع وينصت، وإن قرأ آية الترغيب أو الترهيب
~~أو خطب أو صلى على النبي - صلى الله عليه وسلم - والنائي كالقريب) للحديث
~~المروي من طرق عديدة «من كان له إمام فقراءة الإمام له قراءة» فكان مخصصا
~~لعموم قوله تعالى {فاقرءوا ما تيسر} [المزمل: 20] بناء على أنه خص منه
~~المدرك في الركوع إجماعا فجاز تخصيصه بعده بخبر الواحد ولعموم الحديث «لا
~~صلاة إلا بقراءة» فإن قلت: حيث جاز تخصيصه بعده بخبر الواحد فينبغي تخصيص
~~عمومها بالفاتحة عملا بخبر الفاتحة قلت: التخصيص الأول إنما هو في
~~المأمورين ولم يقع تخصيص لعموم المقروء فلم يجز تخصيصه بالظني، أطلقه فشمل
~~الصلاة الجهرية والسرية، وفي الهداية ويستحسن على سبيل الاحتياط فيما يروى
~~عن محمد ويكره عندهما لما فيه من الوعيد وتعقبه في غاية البيان بأن محمدا
~~صرح في كتبه بعدم القراءة خلف الإمام فيما يجهر فيه وفيما لا يجهر فيه قال
~~وبه نأخذ وهو قول أبي حنيفة ويجاب عنه بأن صاحب الهداية لم يجزم بأنه قول
~~محمد بل ظاهره أنها رواية ضعيفة، وفي فتح القدير والحق أن قول محمد
~~كقولهما، والمراد من الكراهة كراهة التحريم، وفي بعض العبارات أنها لا تحل
~~خلفه، وإنما لم يطلقوا اسم الحرمة عليها لما عرف من أن أصلهم أنهم لا
~~يطلقونها إلا إذا كان الدليل قطعيا ودعوى الاحتياط في القراءة خلفه ممنوعة
~~بل الاحتياط تركها؛ لأنه ms0604 العمل بأقوى الدليلين، وقد روي عن عدة من الصحابة
~~فساد الصلاة
PageV01P363
# بالقراءة خلفه، فأقواهما المنع، وأشار بقوله بل يستمع
~~وينصت إلى آخره إلى أن الآية نزلت في الصلاة وهي قوله تعالى {وإذا قرئ
~~القرآن فاستمعوا له وأنصتوا لعلكم ترحمون} [الأعراف: 204] وهو قول أكثر أهل
~~التفسير، ومنهم من قال نزلت في الخطبة قال في الكافي ولا تنافي بينهما
~~فإنما أمروا بهما فيها لما فيها من قراءة القرآن، وحاصل الآية: أن المطلوب
~~بها أمران: الاستماع والسكوت فيعمل بكل منهما والأول يخص الجهرية والثاني
~~لا فيجري على إطلاقه فيجب السكوت عند القراءة مطلقا، ولما كان العبرة إنما
~~هو لعموم اللفظ لا لخصوص السبب وجب الاستماع لقراءة القرآن خارج الصلاة
~~أيضا، ولهذا قال في الخلاصة رجل يكتب الفقه وبجنبه رجل يقرأ القرآن ولا
~~يمكنه استماع القرآن فالإثم على القارئ وعلى هذا لو قرأ على السطح في الليل
~~جهرا والناس نيام يأثم، وفي القنية وغيرها: الصبي إذا كان يقرأ القرآن
~~وأهله يشتغلون بالأعمال ولا يستمعون إن كان شرعوا في العمل قبل قراءته لا
~~يأثمون وإلا أثموا
# وقوله " وإن " للوصل، وآية الترغيب هي ما كان فيها ذكر الجنة أو الرحمة،
~~وآية الترهيب ما كان فيها ذكر النار، والترهيب التخويف، وفي عبارته رعاية
~~الأدب حيث قال يستمع وينصت ولم يقل لا يسأل الجنة ولا يتعوذ النار، وإنما
~~لم يسأل ويتعوذ لما فيه من الإخلال بفرض الاستماع ولأن الله تعالى وعده
~~بالرحمة إذا استمع وأنصت ووعده حتم وإجابة الدعاء غير مجزوم به خصوصا
~~المتشاغل عن سماع القرآن بالدعاء والضمير في قوله قرأ راجع إلى الإمام،
~~وكذا في خطب وصلى وحينئذ فلفظ المؤتم حقيقة بالنسبة إلى قوله وإن قرأ آية
~~الترغيب والترهيب، مجاز باعتبار ما يئول بالنسبة إلى الخطبة والصلاة ويجوز
~~الجمع بين الحقيقة والمجاز بلفظ واحد عند كثير من العلماء وبهذا اندفع ما
~~ذكره الشارح من الخلل في عبارة المختصر واستثنى المصنف في الكافي من قوله
~~صلى ما إذا ذكر الخطيب آية {إن الله وملائكته} [الأحزاب: 56] فإن السامع ms0605
~~يصلي في نفسه سرا ائتمارا للأمر وجعل البعيد كالقريب للخطيب في أنه يسكت هو
~~الاحتياط كما في الهداية والله سبحانه وتعالى أعلم
### | (باب الإمامة)
# اعلم أن الكلام هنا في مواضع: الأول في بيان شرائط صحتها.
~~الثاني في بيان شرائط كمالها. الثالث في بيان من تكره إمامته. الرابع في
~~بيان صفتها. الخامس في بيان أقلها. السادس في بيان من تجب له. السابع في
~~بيان من تجب عليه. الثامن في حكمة مشروعيتها.
# أما الأول فحاصله مجملا ما ذكره الإمام الإسبيجابي أنه متى أمكن تضمين
~~صلاة المقتدي في صلاة الإمام صح اقتداؤه به، وإن لم يمكن لا يصح اقتداؤه به
~~والشيء إنما يتضمن ما هو مثله أو دونه ولا يتضمن ما هو فوقه وسيأتي بيانها
~~مفصلا في قوله
PageV01P364
# وفسد اقتداء رجل بامرأة إلى آخره، وأما الثاني فهو أن
~~الأصل أن بناء الإمامة على الفضيلة والكمال فكل من كان أكمل وأفضل فهو أحق
~~بها وسيأتي مفصلا مع بيان من تكره إمامته.
# وأما صفتها فما ذكره بقوله (الجماعة سنة مؤكدة) أي قوية تشبه الواجب في
~~القوة والراجح عند أهل المذهب الوجوب ونقله في البدائع عن عامة مشايخنا،
~~وذكر هو وغيره أن القائل منهم أنها سنة مؤكدة ليس مخالفا في الحقيقة بل في
~~العبارة؛ لأن السنة المؤكدة والواجب سواء خصوصا ما كان من شعائر الإسلام،
~~ودليله من السنة المواظبة من غير ترك مع النكير على تاركها بغير عذر في
~~أحاديث كثيرة، وفي المجتبى والظاهر أنهم أرادوا بالتأكيد الوجوب لاستدلالهم
~~بالأخبار الواردة بالوعيد الشديد بترك الجماعة وصرح في المحيط بأنه لا يرخص
~~لأحد في تركها بغير عذر حتى لو تركها أهل مصر يؤمرون بها فإن ائتمروا وإلا
~~يحل مقاتلتهم، وفي القنية وغيرها بأنه يجب التعزير على تاركها بغير عذر
~~ويأثم الجيران بالسكوت، وفيها لو انتظر الإقامة لدخول المسجد فهو مسيء، وفي
~~المجتبى ومن سمع النداء كره له الاشتغال بالعمل، وعن عائشة أنه حرام يعني
~~حالة الأذان، وإن عمل بعده قبل الصلاة فلا بأس به، وعن محمد لا ms0606 بأس
~~بالإسراع إلى الجمعة والجماعة ما لم يجهد نفسه والسكينة أفضل فيها اه.
# وفي الخلاصة يجوز التعزير بأخذ المال ومن ذلك رجل لا يحضر الجماعة. اه.
~~وسيأتي إن شاء الله تعالى في محله أن معناه حبس ماله عنه مدة ثم دفعه له لا
~~أخذه على وجه التملك كما قد يتوهم كما صرح به في البزازية، وذكر في غاية
~~البيان معزيا إلى الأجناس أن تارك الجماعة يستوجب إساءة ولا تقبل شهادته
~~إذا تركها استخفافا بذلك ومجانة، أما إذا تركها سهوا أو تركها بتأويل بأن
~~يكون الإمام من أهل
PageV01P365
# الأهواء أو مخالفا لمذهب المقتدي لا يراعي مذهبه فلا
~~يستوجب الإساءة وتقبل شهادته اه.
# وفي شرح النقاية عن نجم الأئمة رجل يشتغل بتكرار الفقه ليلا ونهارا ولا
~~يحضر الجماعة لا يعذر ولا تقبل شهادته، وقال أيضا رجل يشتغل بتكرار اللغة
~~فتفوته الجماعة لا يعذر بخلاف تكرار الفقه قيل جوابه الأول فيمن واظب على
~~ترك الجماعة تهاونا والثاني فيمن لا يواظب على تركها اه.
# ولم يذكر المصنف بقية أحكامها فمنها أن أقلها اثنان واحد مع الإمام في
~~غير الجمعة؛ لأنها مأخوذة من الاجتماع وهما أقل ما يتحقق بهما الاجتماع
~~ولقوله - عليه الصلاة والسلام - «الاثنان فما فوقهما جماعة» وهو ضعيف كما
~~في شرح منية المصلي وسواء كان ذلك الواحد رجلا أو امرأة حرا أو عبدا أو
~~صبيا يعقل ولا عبرة بغير العاقل
# وفي السراج الوهاج لو حلف لا يصلي بجماعة وأم صبيا يعقل حنث في يمينه،
~~ولا فرق في ذلك بين أن يكون في المسجد أو بيته حتى لو صلى في بيته بزوجته
~~أو جاريته أو ولده فقد أتى بفضيلة الجماعة، ومنها أنها واجبة للصلوات الخمس
~~إلا للجمعة فإنها شرط فيها وتجب لصلاة العيدين على القول بوجوبها، وتسن
~~فيها على القول بسنيتها، وفي الكسوف والتراويح سنة وسيأتي أن الصحيح أنها
~~في التراويح سنة على الكفاية ونص في جوامع الفقه على أنها فيها واجبة وهو
~~غريب ويستحب في الوتر في رمضان على قول ولا يستحب فيه ms0607 على قول وهي مكروهة
~~في صلاة الخسوف وقيل لا، وأما ما عدا هذه الجملة ففي الخلاصة الاقتداء في
~~الوتر خارج رمضان يكره ، وذكر القدوري أنه لا يكره وأصل هذا أن التطوع
~~بالجماعة إذا كان على سبيل التداعي يكره في الأصل للصدر الشهيد أما إذا
~~صلوا بجماعة بغير أذان وإقامة في ناحية المسجد لا يكره، وقال شمس الأئمة
~~الحلواني إن كان سوى الإمام ثلاثة لا يكره بالاتفاق، وفي الأربع اختلف
~~المشايخ والأصح أنه يكره اه.
# كذا في شرح المنية ولا يخفى أن الجماعة في العيدين وإن كانت واجبة أو سنة
~~على القولين فيها فهي شرط الصحة على كل قول؛ لأن شرائط العيدين وجوبا وصحة
~~شرائط الجمعة إلا الخطبة فلا تصح صلاة العيدين منفردا كالجمعة ولا يلزم من
~~بطلان الوصف بطلان الأصل على المذهب، ومنها حكم تكرارها في مسجد واحد ففي
~~المجمع ولا
PageV01P366
# نكررها في مسجد محلة بأذان ثان، وفي المجتبى ويكره
~~تكرارها في مسجد بأذان وإقامة، وعن أبي يوسف إنما يكره تكرارها بقوم كثير
~~أما إذا صلى واحد بواحد واثنين فلا بأس به، وعنه لا بأس به مطلقا إذا صلى
~~في غير مقام الإمام
# وعن محمد إنما يكره تكرارها على سبيل التداعي أما إذا كان خفية في زاوية
~~المسجد لا بأس به، وقال القدوري لا بأس بها في مسجد في قارعة الطريق، وفي
~~أمالي قاضي خان مسجد ليس له إمام ولا مؤذن ويصلي الناس فيه فوجا فوجا
~~فالأفضل أن يصلي كل فريق بأذان وإقامة على حدة، ولو صلى بعض أهل المسجد
~~بأذان وإقامة مخافتة ثم ظهر بقيتهم فلهم أن يصلوا جماعة على وجه الإعلان
~~اه.
# ومنها أنها لا تجب إلا على الرجال البالغين الأحرار القادرين عليها من
~~غير حرج فلا تجب على شيخ كبير لا يقدر على المشي ومريض وزمن وأعمى، ولو وجد
~~من يقوده ويحمله عند أبي حنيفة لما عرف أنه لا عبرة بقدرة الغير وحقق في
~~فتح القدير أنه اتفاق والخلاف في الجمعة لا الجماعة وتسقط بعذر البرد
~~الشديد ms0608 والظلمة الشديدة، وذكر في السراج الوهاج أن منها المطر والريح في
~~الليلة المظلمة، وأما في النهار فليست الريح عذرا وكذا إذا كان يدافع
~~الأخبثين أو أحدهما أو كان إذا خرج يخاف أن يحبسه غريمه في الدين أو كان
~~يخاف الظلمة أو يريد سفرا وأقيمت الصلاة فيخشى أن تفوته القافلة أو يكون
~~قائما بمريض أو يخاف ضياع ماله وكذا إذا حضر العشاء وأقيمت صلاة العشاء
~~ونفسه تتوق إليه وكذا إذا حضر الطعام في غير وقت العشاء ونفسه تتوق إليه
~~اه.
# وفي فتح القدير وإذا فاتته لا يجب عليه الطلب في المساجد بلا خلاف بين
~~أصحابنا بل إن أتى مسجدا للجماعة آخر فحسن، وإن صلى في مسجد حيه منفردا
~~فحسن، وذكر القدوري يجمع بأهله ويصلي بهم يعني وينال ثواب الجماعة، وقال
~~شمس الأئمة الأولى في زماننا تتبعها وسئل الحلواني عمن يجمع بأهله أحيانا
~~هل ينال ثواب الجماعة أو لا قال لا ويكون بدعة ومكروها بلا عذر.
# واختلف في الأفضل من جماعة مسجد حيه وجماعة المسجد الجامع وإذا كان
~~مسجدان يختار أقدمهما فإن استويا فالأقرب فإن صلوا في الأقرب وسمع إقامة
~~غيره فإن كان دخل فيه لا يخرج وإلا فيذهب إليه وهذا على الإطلاق تفريع على
~~أفضلية الأقرب مطلقا لا على من فضل الجامع فلو كان الرجل متفقها فمجلس
~~أستاذه لدرسه أو مجلس العامة أفضل بالاتفاق اه.
# وأما حكمة مشروعيتها فقد ذكر في ذلك وجوه: أحدها قيام نظام الألفة بين
~~المصلين ولهذه الحكمة شرعت المساجد في المحال لتحصيل التعاهد باللقاء في
~~أوقات الصلوات بين الجيران، ثانيها دفع حصر النفس أن تشتغل بهذه العبادة
~~وحدها، ثالثها تعلم الجاهل من العالم أفعال الصلاة، وذكر بعضهم أنها ثابتة
~~بالكتاب وهو قوله تعالى {واركعوا مع الراكعين} [البقرة: 43] فهي بالكتاب
~~والسنة.
# وأما فضائلها ففي السنة الصحيحة أن «صلاة الجماعة تفضل صلاة المنفرد ببضع
~~وعشرين درجة» ، وفي المضمرات أنه مكتوب في التوراة صفة أمة محمد وجماعتهم
~~وأنه بكل رجل في صفوفهم تزاد في صلاتهم صلاة تعني إذا كانوا ألف ms0609 رجل يكتب
~~لكل رجل ألف صلاة.
# (قوله والأعلم أحق بالإمامة) أي أولى بها ولم يبين المعلوم وفسره في
~~المضمرات بأحكام الصلاة، وفي السراج الوهاج بما يصلح الصلاة ويفسدها، وفي
~~غاية البيان بالفقه وأحكام الشريعة والظاهر هو الأول ويقرب منه الثاني،
~~وأما الثالث فمحمول على الأول لظهور أنه ليس المراد من الفقه غير أحكام
~~الصلاة ولهذا وقع في عبارة أكثرهم الأعلم بالسنة باعتبار أن أحكام الصلاة
~~لم تستفد إلا من السنة، وأما الصلاة في الكتاب فمجملة وقدم أبو يوسف
PageV01P367
# الأقرأ لحديث الصحيحين «يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله
~~فإن كانوا في القراءة سواء فأعلمهم بالسنة فإن كانوا في السنة سواء فأقدمهم
~~هجرة فإن كانوا في الهجرة سواء فأقدمهم إسلاما ولا يؤم الرجل في سلطانه ولا
~~يقعد في بيته على تكرمته إلا بإذنه» وأجاب عنه في الهداية بأن أقرأهم كان
~~أعلمهم؛ لأنهم كانوا يتلقونه بأحكامه فقدم في الحديث ولا كذلك في زماننا
~~فقدمنا الأعلم ولأن القراءة يفتقر إليها لركن واحد والعلم لسائر الأركان،
~~وفي فتح القدير وأحسن ما يستدل به للمذهب حديث «مروا أبا بكر فليصل بالناس»
~~وكان ثمة من هو أقرأ منه بدليل قوله - عليه الصلاة والسلام - «أقرؤكم أبي»
~~وكان أبو بكر أعلمهم بدليل قول أبي سعيد كان أبو بكر أعلمنا وهذا آخر الأمر
~~من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وفي الخلاصة الأكثر على تقديم الأعلم
~~فإن كان متبحرا في علم الصلاة لكن لم يكن له حظ في غيره من العلوم فهو أولى
~~اه.
# وقيد في المجتبى الأعلم بأن يكون مجتنبا للفواحش الظاهرة، وإن لم يكن
~~ورعا وقيد في السراج الوهاج تقديم الأعلم بغير الإمام الراتب، وأما الإمام
~~الراتب فهو أحق من غيره، وإن كان غيره أفقه منه وقيد الشارح وجماعة تقديم
~~الأعلم بأن يكون حافظا من القرآن قدر ما تقوم به سنة القراءة وقيده المصنف
~~في الكافي بأن يكون حافظا قدر ما تجوز به الصلاة، وينبغي أن يكون المختار
~~قولا ثالثا وهو أن يكون حافظا للقدر المفروض والواجب ولم أره ms0610 منقولا لكن
~~القواعد لا تأباه؛ لأن الواجب مقتضاه الإثم بالترك ويورث النقصان في
~~الصلاة.
# (قوله ثم الأقرأ) محتمل لشيئين أحدهما أن يكون المراد به أحفظهم للقرآن
~~وهو المتبادر، الثاني أحسنهم تلاوة للقرآن باعتبار تجويد قراءته وترتيلها
~~وقد اقتصر العلامة تلميذ المحقق ابن الهمام في شرح زاد الفقير عليه (قوله
~~ثم الأورع) أي الأكثر اجتنابا للشبهات والفرق بين الورع والتقوى أن الورع
~~اجتناب الشبهات والتقوى اجتناب المحرمات ولم يذكر الورع في الحديث السابق
~~وإنما ذكر فيه بعد القراءة الهجرة؛ لأنها كانت واجبة في ابتداء الإسلام قبل
~~الفتح فلما انتسخت بعده أقمنا الورع مقامها واستثنى في معراج الدراية من
~~نسخ وجوبها بعده ما إذا أسلم في دار الحرب فإنه تلزمه الهجرة إلى دار
~~الإسلام لكن الذي نشأ في دار الإسلام أولى منه إذا استويا فيما قبلها.
# (قوله ثم الأسن) لحديث مالك بن الحويرث «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال له ولصاحب له إذا حضرت الصلاة فأذنا ثم أقيما ثم ليؤمكما أكبركما» وقد
~~استويا في الهجرة والعلم والقراءة وعلل له في البدائع بأن من امتد عمره في
~~الإسلام كان أكثر طاعة وهو يدل على أن المراد بالأسن الأقدم إسلاما ويشهد
~~له حديث الصحيحين المتقدم من قوله «فإن كانوا في الهجرة سواء فأقدمهم
~~إسلاما» فعلى هذا لا يقدم شيخ أسلم قريبا على شاب نشأ في الإسلام أو أسلم
~~قبله، وكلام المصنف ظاهر في تقديم الأورع على الأسن وهكذا في كثير من
~~الكتب، وفي المحيط ما يخالفه فإنه قال: وإن كان أحدهما أكبر والآخر أورع
~~فالأكبر أولى إذا لم يكن فيه فسق ظاهر اه.
PageV01P368
# وأشار المصنف إلى أنهما لو استويا في سائر الفضائل
~~إلا أن أحدهما أقدم ورعا قدم وقد صرح به في فتح القدير ثم اقتصر المصنف على
~~هذه الأوصاف الأربعة أعني العلم والقراءة والورع والسن
# وقد ذكروا أوصافا أخر ففي المحيط فإن استويا في السن قالوا أحسنهما خلقا
~~أولى، فإن استويا فأحسنهما وجها أولى وفسر الشمني الخلق بالإلف بين الناس
~~وفسر المصنف ms0611 في الكافي أحسنهم وجها بأكثرهم صلاة بالليل للحديث «من كثرت
~~صلاته بالليل حسن وجهه بالنهار» ، وإن كان ضعيفا عند المحدثين، وذكر في
~~البدائع أنه لا حاجة إلى هذا التكلف بل يبقى على ظاهره؛ لأن صباحة الوجه
~~سبب لكثرة الجماعة خلفه وقدم في فتح القدير الحسب على صباحة الوجه، فإن
~~استووا فأشرفهم نسبا وزاد الإمام الإسبيجابي على ذلك أوصافا ثلاثة أخرى
~~وهي، فإن استووا فأكبرهم رأسا وأصغرهم عضوا، فإن استووا فأكثرهم مالا أولى
~~حتى لا يطلع على الناس ، فإن استووا في ذلك فأكثرهم جاها أولى وزاد في
~~المعراج ثاني عشر وهو أنظفهم ثوبا واختلف في المسافر مع المقيم قيل هما
~~سواء وقيل المقيم أولى وينبغي ترجيحه كما لا يخفى، وفي الخلاصة، فإن اجتمعت
~~هذه الخصال في رجلين فإنه يقرع بينهما، أو الخيار إلى القوم وأشار المصنف
~~بالأحقية إلى أن القوم لو قدموا غير الأقرأ مع وجوده فإنهم قد أساءوا ولكن
~~لا يأثمون كما في التجنيس وغيره وهذا كله فيما إذا لم يكونا في بيت شخص أما
~~إذا كانا في بيت إنسان فإنه يكره أن يؤم ويؤذن، وصاحب البيت أولى بالإمامة
~~إلا أن يكون معه سلطان أو قاض فهو أولى؛ لأن ولايتهما عامة كذا ذكر
~~الإسبيجابي ويشهد له حديث الصحيحين السابق
# وفي السراج الوهاج ويقدم الوالي على الجميع وعلى إمام المسجد وصاحب
~~البيت، والمستأجر أولى من المالك؛ لأنه أحق بمنافعه وكذا المستعير أولى من
~~المعير اه.
# وفي تقديم المستعير نظر لأن للمعير أن يرجع أي وقت شاء بخلاف المؤجر، وفي
~~الخلاصة وغيرها رجل أم قوما وهم له كارهون إن كانت الكراهية لفساد فيه أو؛
~~لأنهم أحق بالإمامة يكره له ذلك، وإن كان هو أحق بالإمامة لا يكره ذلك. اه.
# وفي بعض الكتب والكراهة على القوم وهو ظاهر؛ لأنها ناشئة عن الأخلاق
~~الذميمة وينبغي أن تكون تحريمية في حق الإمام في صورة الكراهة لحديث أبي
~~داود عن ابن عمر مرفوعا «ثلاثة لا يقبل الله منهم صلاة من تقدم قوما وهم له
~~كارهون ورجل ms0612 أتى الصلاة دبارا» والدبار أن يأتيها بعد أن تفوته «ورجل اعتبد
~~محرره» كذا في شرح المنية.
# (قوله وكره إمامة العبد والأعرابي والفاسق والمبتدع والأعمى وولد الزنا)
~~بيان للشيئين الصحة والكراهة أما الصحة فمبنية على وجود الأهلية للصلاة مع
~~أداء الأركان وهما موجودان من غير نقص في الشرائط والأركان ومن السنة حديث
~~«صلوا خلف كل بر وفاجر» ، وفي صحيح البخاري أن ابن عمر كان يصلي خلف الحجاج
~~وكفى به فاسقا كما قاله الشافعي، وقال المصنف إنه أفسق أهل زمانه، وقال
~~الحسن البصري لو جاءت كل أمة بخبيثاتها وجئنا بأبي محمد لغلبناهم وإمامة
~~عتبان بن مالك الأعمى لقومه مشهورة في الصحيحين واستخلاف ابن أم مكتوم
~~الأعمى على المدينة كذلك في صحيح ابن حبان، وأما الكراهة فمبنية على قلة
~~رغبة الناس في الاقتداء بهؤلاء فيؤدي إلى تقليل الجماعة المطلوب تكثيرها
~~تكثيرا للأجر ولأن العبد لا يتفرغ للتعلم والغالب على الأعراب الجهل
~~والفاسق لا يهتم لأمر دينه والأعمى لا يتوقى النجاسة وليس لولد الزنا أب
~~يربيه ويؤدبه ويعلمه فيغلب عليه الجهل. أطلق الكراهة في هؤلاء وقيد كراهة
~~إمامة الأعمى في المحيط وغيره بأن لا يكون أفضل القوم، فإن كان أفضلهم فهو
~~أولى وعلى هذا يحمل تقديم ابن أم مكتوم؛ لأنه لم يبق من الرجال الصالحين
~~للإمامة في المدينة أحد أفضل منه حينئذ ولعل عتبان بن مالك كان أفضل من كان
~~يؤمه
PageV01P369
# أيضا وعلى قياس هذا إذا كان الأعرابي أفضل الحاضرين
~~كان أولى ولهذا قال في منية المصلي أراد بالأعرابي الجاهل وهو ظاهر في
~~كراهة إمامة العامي الذي لا علم عنده وينبغي أن يكون كذلك في العبد وولد
~~الزنا إذا كان أفضل القوم فلا كراهة إذا لم يكونا محتقرين بين الناس لعدم
~~العلة للكراهة والأعرابي من يسكن البادية عربيا كان أو عجميا، وأما من يسكن
~~المدن فهو عربي
# وفي المجتبى وهذه الكراهة تنزيهية لقوله في الأصل إمامة غيرهم أحب إلي
~~وهكذا في معراج الدراية، وفي الفتاوى لو صلى خلف فاسق أو مبتدع ينال فضل
~~الجماعة ms0613 لكن لا ينال كما ينال خلف تقي ورع لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«من صلى خلف عالم تقي فكأنما صلى خلف نبي» قال ابن أمير حاج ولم يجده
~~المخرجون نعم أخرج الحاكم في مستدركه مرفوعا «إن سركم أن يقبل الله صلاتكم
~~فليؤمكم خياركم فإنهم وفدكم فيما بينكم وبين ربكم» ، وذكر الشارح وغيره أن
~~الفاسق إذا تعذر منعه يصلي الجمعة خلفه، وفي غيرها ينتقل إلى مسجد آخر وعلل
~~له في المعراج بأن في غير الجمعة يجد إماما غيره فقال في فتح القدير وعلى
~~هذا فيكره الاقتداء به في الجمعة إذا تعددت إقامتها في المصر على قول محمد
~~وهو المفتى به؛ لأنه بسبيل من التحول حينئذ، وفي السراج الوهاج، فإن قلت:
~~فما الأفضلية أن يصلي خلف هؤلاء أو الانفراد؟ قيل أما في حق الفاسق فالصلاة
~~خلفه أولى لما ذكر في الفتاوى كما قدمناه، وأما الآخرون فيمكن أن يكون
~~الانفراد أولى لجهلهم بشروط الصلاة ويمكن أن يكون على قياس الصلاة خلف
~~الفاسق والأفضل أن يصلي خلف غيرهم اه.
# فالحاصل أنه يكره لهؤلاء التقدم ويكره الاقتداء بهم كراهة تنزيه، فإن
~~أمكن الصلاة خلف غيرهم فهو أفضل وإلا فالاقتداء أولى من الانفراد وينبغي أن
~~يكون محل كراهة الاقتداء بهم عند وجود غيرهم وإلا فلا كراهة كما لا يخفى
~~وأشار المصنف إلى أنه لو اجتمع معتق وحر أصلي فالحر الأصلي أولى بعد
~~الاستواء في العلم والقراءة كما في الخلاصة، وأما المبتدع فهو صاحب البدعة
~~وهي كما في المغرب اسم من ابتدع الأمر إذا ابتدأه وأحدثه كالرفقة من
~~الارتفاق والخلفة من الاختلاف ثم غلبت على ما هو زيادة في الدين أو نقصان
~~منه اه.
# وعرفها الشمني بأنها ما أحدث على خلاف الحق المتلقى عن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - من علم أو عمل أو حال بنوع شبهة واستحسان وجعل دينا قويما
~~وصراطا مستقيما اه.
# وأطلق المصنف في المبتدع فشمل كل مبتدع هو من أهل قبلتنا وقيده في المحيط
~~والخلاصة والمجتبى وغيرها بأن لا تكون بدعته تكفره، ms0614 فإن كانت تكفره فالصلاة
~~خلفه لا تجوز وعبارة الخلاصة هكذا
# وفي الأصل الاقتداء بأهل الأهواء جائز إلا الجهمية والقدرية والروافض
~~الغالي ومن يقول بخلق القرآن والخطابية والمشبهة وجملته أن من كان من أهل
~~قبلتنا ولم يغل في هواه حتى يحكم بكفره تجوز الصلاة خلفه وتكره، ولا تجوز
~~الصلاة خلف من ينكر شفاعة النبي - صلى الله عليه وسلم - أو ينكر الكرام
~~الكاتبين أو ينكر الرؤية؛ لأنه كافر، وإن قال إنه لا يرى لجلاله وعظمته فهو
~~مبتدع والمشبه إن قال إن لله يدا أو رجلا كما للعباد فهو كافر، وإن قال إنه
~~جسم لا كالأجسام فهو مبتدع، والرافضي إن فضل عليا على غيره فهو مبتدع، وإن
~~أنكر خلافة الصديق فهو كافر ومن أنكر الإسراء من مكة إلى بيت المقدس فهو
~~كافر ومن أنكر المعراج من بيت المقدس فليس بكافر اه.
# وألحق في فتح القدير عمر بالصديق في هذا الحكم ولعل مرادهم بإنكار
~~الخلافة إنكار استحقاقهما الخلافة فهو مخالف لإجماع الصحابة لا إنكار
~~وجودها لهما وعلل لعدم كفره في قوله لا كالأجسام بأنه ليس فيه إلا إطلاق
~~لفظ الجسم عليه وهو موهم للنقص فرفعه بقوله لا كالأجسام فلم يبق إلا مجرد
~~الإطلاق وذلك معصية تنهض سببا للعقاب لما قلنا من الإيهام بخلاف ما لو قاله
~~على
PageV01P370
# التشبيه فإنه كافر وقيل يكفر بمجرد الإطلاق أيضا وهو
~~حسن بل هو أولى بالتكفير اه.
# فالحاصل أنه يكفر في لفظين هو جسم كالأجسام هو جسم، ويصير مبتدعا في
~~الثالث هو جسم لا كالأجسام ثم قال واعلم أن الحكم بكفر من ذكرنا من أهل
~~الأهواء مع ما ثبت عن أبي حنيفة والشافعي من عدم تكفير أهل القبلة من
~~المبتدعة كلهم محمله على أن ذلك المعتقد نفسه كفر فالقائل به قائل بما هو
~~كفر، وإن لم يكفر بناء على كون قوله ذلك عن استفراغ وسعه مجتهدا في طلب
~~الحق لكن جزمهم ببطلان الصلاة خلفه لا يصحح هذا الجمع اللهم إلا أن يراد
~~بعدم الجواز خلفهم عدم الحل أي عدم ms0615 حل أن يفعل وهو لا ينافي الصحة وإلا فهو
~~مشكل والله سبحانه أعلم.
# بخلاف مطلق اسم الجسم مع التشبيه فإنه يكفر لاختياره إطلاق ما هو موهم
~~للنقص بعد علمه بذلك، ولو نفى التشبيه لم يبقى منه إلا التساهل والاستخفاف
~~بذلك اه.
# وهكذا استشكل هذه الفروع مع ما صح عن المجتهدين المحقق سعد التفتازاني في
~~شرح العقائد، وفيما أجاب به في فتح القدير نظر؛ لأن تعليله في الخلاصة فيمن
~~أنكر الرؤية ونحوها بأنه كافر يرد هذا الحمل فالأولى ما ذكره هو في باب
~~البغاة أن هذه الفروع المنقولة في الفتاوى من التكفير لم تنقل عن الفقهاء
~~أي المجتهدين وإنما المنقول عنهم عدم تكفير من كان من قبلتنا حتى لم يحكموا
~~بتكفير الخوارج الذين يستحلون دماء المسلمين وأموالهم وسب أصحاب رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - لكونه عن تأويل وشبهة ولا عبرة بغير المجتهدين اه.
# وذكر في المسايرة أن ظاهر قول الشافعي وأبي حنيفة أنه لا يكفر أحد منهم،
~~وإن روي عن أبي حنيفة أنه قال لجهم اخرج عني يا كافر حملا على التشبيه وهو
~~مختار الرازي، وذكر في شرحها للكمال بن أبي شريف أن عدم تكفيرهم هو المنقول
~~عن جمهور المتكلمين والفقهاء فإن الشيخ أبا الحسن الأشعري قال في كتاب
~~مقالات الإسلاميين اختلف المسلمون بعد نبيهم - صلى الله عليه وسلم - في
~~أشياء ضلل بعضهم بعضا وتبرأ بعضهم عن بعض فصاروا فرقا متباينين إلا أن
~~الإسلام يجمعهم ويعمهم اه.
# وقال الإمام الشافعي أقبل شهادة أهل الأهواء إلا الخطابية؛ لأنهم يشهدون
~~بالزور لموافقيهم وما ذكره المصنف أنه ظاهر قول أبي حنيفة جزم بحكايته عنه
~~الحاكم صاحب المختصر في كتاب المنتقى وهو المعتمد اه.
# فالحاصل أن المذهب عدم تكفير أحد من المخالفين فيما ليس من الأصول
~~المعلومة من الدين ضرورة، ويدل عليه قبول شهادتهم إلا الخطابية ولم يفصلوا
~~في كتاب الشهادات فدل ذلك على أن هذه الفروع المنقولة من الخلاصة وغيرها
~~بصريح التكفير لم تنقل عن أبي حنيفة وإنما هي من تفريعات المشايخ كألفاظ ms0616
~~التكفير المنقولة في الفتاوى والله سبحانه هو الموفق.
# وفي جمع الجوامع وشرحه ولا نكفر أحدا من
PageV01P371
# أهل القبلة ببدعة كمنكري صفات الله تعالى وخلقه أفعال
~~عباده وجواز رؤيته يوم القيامة ومنا من كفرهم أما من خرج ببدعته من أهل
~~القبلة كمنكري حدوث العالم والبعث والحشر للأجسام والعلم بالجزئيات فلا
~~نزاع في كفرهم لإنكارهم بعض ما علم مجيء الرسول به ضرورة اه.
# وفي الخلاصة عن الحلواني يمنع عن الصلاة خلف من يخوض في علم الكلام
~~ويناظر صاحب الأهواء وحمله في المجتبى على من يريد بالمناظرة أن يزل صاحبه،
~~وأما من أراد الوصول به إلى الحق وهداية الخلق فهو ممن يتبرك بالاقتداء به
~~ويندفع البلاء عن الخلق بهدايته واهتدائه، وأما الصلاة خلف الشافعية فحاصل
~~ما في المجتبى أنه إذا كان مراعيا للشرائط والأركان عندنا فالاقتداء به
~~صحيح على الأصح ويكره وإلا فلا يصح أصلا وسيأتي بيانه إن شاء الله تعالى في
~~باب الوتر ولا خصوصية للشافعية بل الصلاة خلف كل مخالف للمذهب كذلك.
# (قوله وتطويل الصلاة) أي وكره للإمام تطويلها للحديث «إذا أم أحدكم الناس
~~فليخفف» واستثنى المحقق في فتح القدير صلاة الكسوف فإن السنة فيها التطويل
~~حتى تنجلي الشمس وأراد بالتطويل ما زاد على القدر المسنون كما في السراج
~~الوهاج لا كما قد يتوهمه بعض الأئمة فيقرأ يسيرا في الفجر كغيرها، وفي
~~المضمرات شرح القدوري أي لا يزيد على القراءة المستحبة ولا يثقل على القوم
~~ولكن يخفف بعد أن يكون على التمام والاستحباب اه.
# وذكره في فتح القدير بحثا وعلل له بأنه - صلى الله عليه وسلم - نهى عن
~~التطويل وكانت قراءته هي المسنونة فلا بد من كون ما نهى عنه غير ما كان
~~دأبه إلا لضرورة كما روي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه «قرأ بالمعوذتين
~~في الفجر فلما فرغ قيل له أوجزت قال سمعت بكاء صبي فخشيت أن تفتتن أمه» وفي
~~منية المصلي ويكره للإمام أن يعجلهم عن إكمال السنة، والظاهر أنها في تطويل
~~الصلاة كراهة تحريم للأمر بالتخفيف وهو ms0617 للوجوب إلا لصارف ولإدخال الضرر على
~~الغير وأطلقه فشمل ما إذا كان القوم يحصون أو لا رضوا بالتطويل أو لا
~~لإطلاق الحديث، وأطلق في التطويل فشمل إطالة القراءة أو الركوع أو السجود
~~أو الأدعية واختار الفقيه أبو الليث أنه يطيل الركوع لإدراك الجائي إذا لم
~~يعرفه، فإن عرفه فلا وأبو حنيفة منع منه مطلقا؛ لأنه شرك أي رياء.
# (قوله وجماعة النساء) أي وكره جماعة النساء؛ لأنها لا تخلو عن ارتكاب
~~محرم وهو قيام الإمام وسط الصف فيكره كالعراة كذا في الهداية وهو يدل على
~~أنها كراهة تحريم؛ لأن التقدم واجب على الإمام للمواظبة من النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - عليه وترك الواجب موجب لكراهة التحريم المقتضية للإثم
~~ويدل على كراهة التحريم في جماعة العراة بالأولى واستثنى الشارحون جماعتهن
~~في صلاة الجنازة فإنها لا تكره؛ لأنها فريضة وترك التقدم مكروه فدار الأمر
~~بين فعل المكروه لفعل الفرض أو ترك الفرض لتركه فوجب الأول بخلاف جماعتهن
~~في غيرها، ولو صلين فرادى فقد تسبق إحداهن فتكون صلاة الباقيات نفلا
~~والتنفل بها مكروه فيكون فراغ تلك موجبا لفساد الفريضة لصلاة الباقيات
~~كتقييد الخامسة بالسجدة لمن ترك القعدة وأفاد أن إمامة المرأة للنساء صحيحة
~~واستثنى في السراج الوهاج مسألة وهي ما لو استخلف الإمام امرأة وخلفه رجال
~~ونساء فسدت صلاة الرجال والنساء والإمام والمقدمة في قول أصحابنا الثلاثة
~~خلافا لزفر أما فساد صلاة الرجال فظاهر، وأما فساد صلاة النساء فلأنهم
~~دخلوا في تحريمة كاملة فإذا
PageV01P372
# انتقلوا إلى تحريمة ناقصة لم يجز كأنهم خرجوا من فرض
~~إلى فرض آخر
# (قوله فإن فعلن تقف الإمام وسطهن كالعراة) لأن عائشة - رضي الله عنها -
~~فعلت كذلك وحمل فعلها الجماعة على ابتداء الإسلام ولأن في التقدم زيادة
~~الكشف وأراد بالتعبير بقوله تقف أنه واجب فلو تقدمت أثمت كما صرح به في فتح
~~القدير والصلاة صحيحة فإذا توسطت لا تزول الكراهة وإنما أرشدوا إلى التوسط؛
~~لأنه أقل كراهية من التقدم كذا في السراج الوهاج، ولو تأخرت لم يصح
~~الاقتداء بها عندنا ms0618 لعدم شرطه وهو عدم التأخر عن المأموم، وذكر في المغرب
~~الإمام من يؤتم به أي يقتدى به ذكرا كان أو أنثى، وفي الواو مع السين الوسط
~~بالتحريك اسم لعين ما بين طرفي الشيء كمركز الدائرة، وبالسكون اسم مبهم
~~لداخل الدائرة مثلا ولذلك كان ظرفا فالأول يجعل مبتدأ وفاعلا ومفعولا به
~~وداخلا عليه حرف الجر ولا يصح شيء من هذا في الثاني تقول وسطه خير من طرفه
~~واتسع وسطه وضربت وسطه وجلست في وسط الدار، وجلست وسطها بالسكون لا غير،
~~ويوصف بالأول مستويا فيه المذكر والمؤنث والاثنان والجمع قال الله تعالى
~~{جعلناكم أمة وسطا} [البقرة: 143] ولله علي أن أهدي شاتين وسطا إلى بيت
~~الله أو أعتق عبدين وسطا، وقد بني منه أفعل التفضيل فقيل للذكر الأوسط
~~وللمؤنث الوسطى قال تعالى {من أوسط ما تطعمون أهليكم} [المائدة: 89] يعني
~~المتوسط بين الإسراف والتقتير، وقد أكثروا في ذلك وهو في محل الرفع على
~~البدل من إطعام أو كسوتهم معطوف عليه والصلاة الوسطى العصر وهو المشهور اه.
# وضبطه هنا في السراج الوهاج بسكون السين لا غير، وفي الصحاح كل موضع صلح
~~فيه بين فهو وسط بالتسكين كجلست وسط القوم، وإن لم يصلح فيه فهو بالتحريك
~~كجلست وسط الدار وربما سكن وليس بالوجه اه.
# وفي ضياء الحلوم الوسط بالسكون ظرف مكان وبفتح السين اسم تقول وسط رأسه
~~دهن بسكون السين وفتح الطاء فهذا ظرف وإذا فتحت السين رفعت الطاء وقلت: وسط
~~رأسه دهن فهذا اسم اه.
# وفي معراج الدراية والتشبيه بالعراة ليس من كل وجه بل في أفضلية الإفراد
~~وأفضلية قيام الإمام وسطهن، وأما العراة فيصلون قعودا وهو أفضل والنساء
~~قائمات، وفي الخلاصة يصلون قعودا بإيماء، وإن صلوا بقيام وركوع وسجود
~~بجماعة أجزأهم، وذكر الإسبيجابي وكذلك يكره أن يؤم النساء في بيت وليس معهن
~~رجل ولا محرم منه مثل زوجته وأمته وأخته، فإن كانت واحدة منهن فلا يكره
~~وكذلك إذا أمهن في المسجد لا يكره وإطلاق المحرم على من ذكر تغليب وإلا
~~فليس هو محرما لزوجته ms0619 وأمته.
# (قوله ويقف الواحد عن يمينه والاثنان خلفه) لحديث ابن عباس «أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - صلى به وأقامه عن يمينه» وهو ظاهر في محاذاة اليمين وهي
~~المساواة وهذا هو المذهب خلافا لما عن محمد من أنه يجعل أصبعه عند عقب
~~الإمام وأفاد الشارح أنه لو وقف عن يساره فإنه يكره يعني اتفاقا، ولو وقف
~~خلفه فيه روايتان أصحهما الكراهة، وأطلق في الواحد فشمل البالغ والصبي
~~واحترز به عن المرأة فإنها
PageV01P373
# لا تكون إلا خلفه فلو كان معه رجل وامرأة فإنه يقيم
~~الرجل عن يمينه والمرأة خلفهما، وإن كان رجلان وامرأة أقام الرجلين خلفه
~~والمرأة خلفهما وإنما يتقدم الرجلين «؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - تقدم
~~على أنس واليتيم حين صلى بهما» وهو دليل الأفضلية وما ورد من فعل ابن مسعود
~~من أنه توسطهما فهو دليل الإباحة كذا في الهداية وغيرها، وذكر الإسبيجابي
~~أنه لو كان معه رجلان فإمامهم بالخيار إن شاء تقدم، وإن شاء أقام فيما
~~بينهما، ولو كانوا جماعة فينبغي للإمام أن يتقدم، ولو لم يتقدم إلا أنه
~~أقام على ميمنة الصف أو على ميسرته أو قام في وسط الصف فإنه يجوز ويكره
~~وينبغي أن يكون بحذاء الإمام من هو أفضل، ولو قال المصنف كما في النقاية
~~لكان أولى والزائد خلفه لشمول الزائد الاثنين والأكثر
# وفي الخلاصة، ولو كان المقتدي عن يمين الإمام فجاء ثالث وجذب المؤتم إلى
~~نفسه بعد ما كبر الثالث لا تفسد صلاته وأشار المصنف إلى أن العبرة إنما هو
~~للقدم لا للرأس فلو كان الإمام أقصر من المقتدي تقع رأس المقتدي قدام
~~الإمام يجوز بعد أن يكون محاذيا بقدمه أو متأخرا قليلا وكذا في محاذاة
~~المرأة كما سيأتي، وإن تفاوتت الأقدام صغرا وكبرا فالعبرة بالساق والكعب
~~والأصح ما لم يتقدم أكثر قدم المقتدي لا تفسد صلاته كذا في المجتبى، وفي
~~الظهيرية، ولو جاء والصف متصل انتظر حتى يجيء الآخر، فإن خاف فوت الركعة
~~جذب واحدا من الصف إن علم أنه لا يؤذيه، وإن اقتدى به خلف الصفوف ms0620 جاز لما
~~روي «أن أبا بكرة قام خلف الصف فدب راكعا حتى التحق بالصف فلما فرغ رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قال يا أبا بكرة زادك الله حرصا في الدين» ،
~~ولو كان في الصحراء ينبغي أن يكبر أولا ثم يجذبه، ولو جذبه أولا فتأخر ثم
~~كبر هو قيل تفسد صلاة الذي تأخر ذكره الزندوستي في نظمه والمعنى فيه أن هذا
~~إجابة بالفعل فيعتبر بالإجابة بالقول، ولو أجاب بالقول فسدت كما إذا أخبر
~~بخبر يسره فقال الحمد لله والأصح أنه لا تفسد صلاته اه.
# وفي القنية والقيام وحده أولى في زماننا لغلبة الجهل على العوام.
# (قوله ويصف الرجال ثم الصبيان ثم النساء) لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«ليليني منكم أولو الأحلام والنهى» ولأن المحاذاة مفسدة فيؤخرون، وليلني
~~أمر الغائب من الولي وهو القرب، والأحلام جمع حلم بضم الحاء وهو ما يراه
~~النائم أريد به البالغون مجازا؛ لأن الحلم سبب البلوغ، والنهى جمع نهية وهي
~~العقل كذا في غاية البيان ولم يذكر الخناثى كما في المجمع وغيره لندرة
~~وجوده، وذكر الإسبيجابي أنه يقوم الرجال صفا مما يلي الإمام ثم الصبيان
~~بعدهم ثم الخناثى ثم الإناث ثم الصبيات المراهقات، وفي شرح منية المصلي
~~المذكور في عامة الكتب أربعة أقسام. قيل وليس هذا الترتيب لهذه الأقسام
~~بحاصر لجملة الأقسام الممكنة فإنها تنتهي إلى اثني عشر قسما والترتيب
~~الحاصر لها أن يقدم الأحرار البالغون، ثم الأحرار الصبيان، ثم العبيد
~~البالغون، ثم العبيد الصبيان، ثم الأحرار الخناثى الكبار، ثم الأحرار
~~الخناثى الصغار، ثم الأرقاء الخناثى الكبار، ثم الأرقاء الخناثى الصغار، ثم
~~الحرائر الكبار، ثم الحرائر الصغار، ثم الإماء الكبار، ثم الإماء الصغار
~~اه.
# وظاهر كلامهم متونا وشروحا تقديم الرجال على الصبيان مطلقا سواء كانوا
~~أحرارا أو عبيدا فإن الصبي الحر وإن كان له شرف الحرية لكن المطلوب هنا قرب
~~البالغ العاقل بالحديث السابق نعم يقدم البالغ الحر على البالغ العبد،
~~والصبي الحر على الصبي العبد والحرة البالغة على الأمة البالغة والصبية
~~الحرة على الصبية الأمة لشرف ms0621 الحرية من غير معارض ولم أر صريحا حكم ما إذا
~~صلى ومعه رجل وصبي، وإن كان داخلا تحت قوله والاثنان خلفه وظاهر حديث أنس
~~أنه يسوي بين الرجل والصبي ويكونان خلفه فإنه قال فصففت أنا واليتيم وراءه
~~والعجوز من ورائنا ويقتضي أيضا أن الصبي الواحد لا يكون منفردا عن
PageV01P374
# صف الرجال بل يدخل في صفهم وأن محل هذا الترتيب إنما
~~هو عند حضور جمع من الرجال وجمع من الصبيان فحينئذ تؤخر الصبيان بخلاف
~~المرأة الواحدة فإنها تتأخر عن الصفوف كجماعتهن، وينبغي للقوم إذا قاموا
~~إلى الصلاة أن يتراصوا ويسدوا الخلل ويسووا بين مناكبهم في الصفوف ولا بأس
~~أن يأمرهم الإمام بذلك وينبغي أن يكملوا ما يلي الإمام من الصفوف، ثم ما
~~يلي ما يليه وهلم جرا وإذا استوى جانبا الإمام فإنه يقوم الجائي عن يمينه،
~~وإن ترجح اليمين فإنه يقوم عن يساره
# وإن وجد في الصف فرجة سدها وإلا فينتظر حتى يجيء آخر كما قدمناه، وفي فتح
~~القدير وروى أبو داود والإمام أحمد عن ابن عمر أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~قال «أقيموا الصفوف وحاذوا بين المناكب وسدوا الخلل ولينوا بأيدي إخوانكم
~~ولا تذروا فرجات للشيطان ومن وصل صفا وصله الله ومن قطع صفا قطعه الله» .
# وروى البزار بإسناد حسن عنه - صلى الله عليه وسلم - «من سد فرجة في الصف
~~غفر له» .
# وفي أبي داود عنه - صلى الله عليه وسلم - قال «خياركم ألينكم مناكب في
~~الصلاة» وبهذا يعلم جهل من يستمسك عند دخول داخل بجنبه في الصف ويظن أن
~~فسحه له رياء بسبب أنه يتحرك لأجله بل ذلك إعانة له على إدراك الفضيلة
~~وإقامة لسد الفرجات المأمور بها في الصف والأحاديث في هذا كثيرة شهيرة اه
~~وفي القنية والقيام في الصف الأول أفضل من الثاني، وفي الثاني أفضل من
~~الثالث هكذا؛ لأنه روي في الأخبار أن الله تعالى إذا أنزل الرحمة على
~~الجماعة ينزلها أولا على الإمام، ثم تتجاوز عنه إلى من بحذائه في الصف
~~الأول، ثم إلى الميامن، ثم ms0622 إلى المياسر، ثم إلى الصف الثاني وروي عنه -
~~عليه السلام - أنه قال «يكتب للذي خلف الإمام بحذائه مائة صلاة وللذي في
~~الجانب الأيمن خمسة وسبعون صلاة وللذي في الجانب الأيسر خمسون صلاة وللذي
~~في سائر الصفوف خمسة وعشرون صلاة» . وجد في الصف الأول فرجة دون الثاني فله
~~أن يصلي في الصف الأول ويخرق الثاني؛ لأنه لا حرمة له لتقصيرهم حيث لم
~~يسدوا الصف الأول. اه.
# (قوله وإن حاذته مشتهاة في صلاة مطلقة مشتركة تحريمة وأداء في مكان متحد
~~بلا حائل فسدت صلاته إن نوى إمامتها) بيان لفائدة تأخيرها ولحكم محاذاتها
~~للرجل والقياس أن لا تفسد اعتبارا بصلاتها وبمحاذاة الأمرد. وجه الاستحسان
~~حديث مسلم السابق من «أنه - صلى الله عليه وسلم - جعل العجوز خلف الصف» ،
~~ولولا أن المحاذاة مفسدة ما تأخرت العجوز؛ لأن الانفراد خلف الصف مكروه
~~عندنا ومفسد عند أحمد ولحديث ابن مسعود «أخروهن من حيث أخرهن الله»
~~والحنفية يذكرونه مرفوعا والمحقق ابن الهمام منع رفعه بل هو موقوف على ابن
~~مسعود، وهو يفيد افتراض تأخرهن عن الرجال؛ لأنه وإن كان آحادا وقع بيانا
~~لمجمل الكتاب وهو قوله تعالى {وللرجال عليهن درجة} [البقرة: 228] فإذا لم
~~يشر إليها بالتأخر بعدما دخلت في
PageV01P375
# الصلاة ونوى الإمام إمامتها فقد ترك فرض المقام فبطلت
~~صلاته وإذا أشار إليها بالتأخر فلم تتأخر تركت حينئذ فرض المقام فبطلت
~~صلاتها دونه ولم يمكنه التقدم بخطوة أو خطوتين؛ لأنه مكروه فلا يؤمر به
~~وهذا هو الفرق بينها وبينه، وهذا في محاذاة غير الإمام، أما في محاذاة
~~إمامها فصلاتهما فاسدة أيضا؛ لأنه إذا فسدت صلاة الإمام فسدت صلاة المأموم
# وفي فتاوى قاضي خان المرأة إذا صلت مع زوجها في البيت إن كان قدمها بحذاء
~~قدم الزوج لا تجوز صلاتهما بالجماعة، وفي المحيط إذا حاذت إمامها فسدت صلاة
~~الكل، وأما محاذاة الأمرد فقال في فتح القدير صرح الكل بعدم الفساد إلا من
~~شذ ولا متمسك له في الرواية كما صرحوا به ولا في الدراية لتصريحهم بأن
~~الفساد في المرأة غير ms0623 معلول بعروض الشهوة بل هو لترك فرض المقام وليس هذا
~~في الصبي ومن تساهل فعلل به صرح بنفيه في الصبي مدعيا عدم اشتهائه اه.
# وعلى هذا فما في معراج الدراية عن الملتقط من أن الأمرد من قرنه إلى قدمه
~~عورة مبني على القول الشاذ الذي يلحقه بالمرأة، وذكر الشارح وغيره أن
~~المعتبر في المحاذاة الساق والكعب في الأصح وبعضهم اعتبر القدم اه.
# وهو قاصر الإفادة فإنه كما صرحوا به المرأة الواحدة تفسد صلاة ثلاثة إذا
~~وقفت في الصف من عن يمينها ومن عن يسارها ومن خلفها ولا شك أن المحاذاة
~~بالساق والكعب لم تتحقق فيمن خلفها فالتفسير الصحيح للمحاذاة ما في المجتبى
~~والمحاذاة المفسدة أن تقوم بجنب الرجل من غير حائل أو قدامه اه.
# فالحاصل أن مماسة بدنها لبدنه ليست بشرط بل أن تكون عن جنبه بلا حائل ولا
~~فرجة وسيأتي تفسير الحائل والفرجة ولهذا لو كان أحدهما على الدكان دون
~~القامة والآخر على الأرض فسدت صلاته لوجود المحاذاة لبعض بدنها لكونها عن
~~جنبه وليس هنا محاذاة بالساق والكعب ولا بالقدم، وفي الخانية والظهيرية
~~المرأة إذا صلت في بيتها مع زوجها إن كانت قدماها خلف قدم الزوج إلا أنها
~~طويلة يقع رأسها في السجود قبل رأس الإمام جازت صلاتهما؛ لأن العبرة للقدم
~~اه.
# وقال قاضي خان في باب ما يفسد الصلاة: وحد المحاذاة أن يحاذي عضو منها
~~عضوا من الرجل حتى لو كانت المرأة على الظلة والرجل بحذائها أسفل منها أو
~~خلفها إن كان يحاذي الرجل شيئا منها تفسد صلاته وقيد بالمشتهاة؛ لأن غير
~~المشتهاة لا تفسد صلاته، وإن كانت مميزة واختلفوا في حد المشتهاة وصحح
~~الشارح وغيره أنه لا اعتبار بالسن من السبع على ما قيل أو التسع على ما قيل
~~وإنما المعتبر أن تصلح للجماع بأن تكون ضخمة عبلة والعبلة
PageV01P376
# المرأة التامة الخلق وأطلقها فشملت الأجنبية والزوجة
~~والمحرم والمشتهاة حالا أو ماضيا مراهقة أو بالغة فدخلت العجوز الشوهاء ولم
~~يقيدها بالعاقلة كما فعل غيره؛ لأن المجنونة لم تصح ms0624 صلاتها فلم يوجد
~~الاشتراك وقيد بالصلاة؛ لأنها لو لم تكن في الصلاة فلا فساد وقيد الصلاة
~~بالإطلاق وهي ما عهد مناجاة للرب سبحانه وتعالى وهي ذات الركوع أو السجود
~~أو الإيماء للعذر للاحتراز عن المحاذاة في صلاة الجنازة فإنها لا تفسد وقيد
~~بالاشتراك؛ لأن محاذاة المصلية لمصل ليس في صلاتها لا تفسد صلاته لكنه
~~مكروه كما في فتح القدير وقيد الاشتراك بالتحريمة والأداء؛ لأن اللاحق إذا
~~حاذته اللاحقة عند الذهاب إلى الوضوء أو عند المجيء قبل الاشتغال بعمل
~~الصلاة فلا فساد
# وإن وجد الاشتراك حالة المحاذاة تحريمة لعدم الاشتراك أداء حالة
~~المحاذاة؛ لأن هذه الحالة ليست حالة الأداء وكذا المسبوق إذا حاذته
~~المسبوقة بعد سلام الإمام عند قضاء ما سبقا به لعدم الاشتراك في الأداء؛
~~لأن المسبوق منفرد فيما يقضي إلا في مسائل سنذكرها، وإن وجد الاشتراك في
~~التحريمة وليس من شرط الاشتراك في التحريمة تحصيل الركعة الأولى مع الإمام،
~~ولهذا قال في السراج الوهاج ولا يشترط أن تدرك أول الصلاة في الصحيح بل لو
~~سبقها بركعة أو بركعتين فحاذته فيما أدركت تفسد عليه اه.
# فالمشاركة في التحريمة بناء صلاتها على صلاة من حاذته أو على صلاة إمام
~~من حاذته فحينئذ لا تمكن المشاركة في الأداء بدون المشاركة في التحريمة
~~فلذا ذكروا المشاركة تحريمة وأداء ولم يكتفوا بالمشاركة في الأداء، وفي فتح
~~القدير ثم لو قيل بدل مشتركة تحريمة وأداء مشتركة أداء ويفسرها بأن يكون
~~لهما إمام فيما يؤديانه حالة المحاذاة أو أحدهما إمام للآخر لعم الاشتراكين
~~اه.
# قلنا نعم يعم لكن يلزم من الاشتراك أداء الاشتراك تحريمة فلهذا ذكروهما،
~~والحاصل أن المقتدي إما مدرك أو لاحق غير مسبوق أو لاحق مسبوق أو مسبوق غير
~~لاحق فالمدرك من أدرك الركعات كلها مع الإمام فإذا حاذته أبطلت صلاته لوجود
~~الاشتراك تحريمة وأداء، واللاحق الغير المسبوق هو الذي أدرك الركعة الأولى
~~وفاتته ركعة أو أكثر منها بعذر كنوم أو حدث أو غفلة أو زحمة أو لأنه من
~~الطائفة الأولى في صلاة الخوف ms0625 وحكمه أنه إذا زال عذره فإنه يبدأ بقضاء ما
~~فاته بالعذر، ثم يتابع الإمام إن لم يفرغ وهذا واجب لا شرط حتى لو عكس فإنه
~~يصح فلو نام في الثالثة واستيقظ في الرابعة فإنه يأتي بالثالثة بلا قراءة؛
~~لأنه لاحق فيها فإذا فرغ منها قبل أن يصلي الإمام الرابعة صلى معه الرابعة،
~~وإن بعد فراغ الإمام صلى الرابعة وحدها بلا قراءة أيضا؛ لأنه لاحق فلو تابع
~~الإمام، ثم قضى الثالثة بعد فراغ الإمام صح وأثم ومن حكمه أنه مقتد حكما
~~فيما يقضي، ولهذا لا يقرأ ولا يلزمه سجود بسهوه وإذا تبدل اجتهاده في
~~القبلة تبطل صلاته، ولو سبقه الحدث وهو مسافر فدخل مصره للوضوء بعد فراغ
~~الإمام لا ينقلب أربعا وكذا لو نوى الإقامة بعد فراغ الإمام
# وقد جعلوا فعله في
PageV01P377
# الأصول أداء شبيها بالقضاء فلهذا لا يتغير فرضه بنية
~~الإقامة؛ لأنها لا تؤثر في القضاء ومما ألحق باللاحق المقيم إذا اقتدى
~~بمسافر فإنه بعد سلام إمامه كاللاحق، ولهذا لا يقرأ ولا يسجد لسهوه ولا
~~يقتدي به كما في الخانية، وأما اللاحق المسبوق فهو من لم يدرك الركعة
~~الأولى مع الإمام وفاته بعد الشروع ركعة أو أكثر بعذر، ولهذا اختار المحقق
~~في فتح القدير أن اللاحق هو من فاته بعد ما دخل مع الإمام بعض صلاة الإمام
~~ليشمل اللاحق المسبوق وتعريفهم اللاحق بأنه من أدرك أول صلاة الإمام وفاته
~~شيء منها بعذر تساهل اه.
# لكن يرد عليه المقيم إذا اقتدى بمسافر فإنه لاحق ولم يشمله تعريفه إلا أن
~~يقال إنه ملحق به وليس هو حقيقة وحكمه إذا زال عذره ما قال في المجمع أن
~~يصلي فيما أدرك ما نام فيه، ثم يقضي ما فاته، ولو تابع فيما بقي، ثم قضى
~~الفائت، ثم ما نام فيه أجزناه وقدمنا أنه يصح مع الإثم لترك الواجب، وأما
~~المسبوق فقط فهو من لم يدرك الركعة الأولى مع الإمام وسيأتي إن شاء الله
~~تعالى بيان أحكامه عند قوله وصح استخلاف المسبوق
# وقالوا لو اقتديا في ms0626 الركعة الثالثة، ثم أحدثا فذهبا للوضوء، ثم حاذته في 
~~القضاء ينظر، فإن حاذته في الأولى أو الثانية وهي الثالثة والرابعة للإمام
~~تفسد صلاته لوجود الشركة فيهما تقديرا لكونهما لاحقين فيهما، وإن حاذته في
~~الثالثة والرابعة لا تفسد لعدم المشاركة فيهما لكونهما مسبوقين وهذا بناء
~~على أن اللاحق المسبوق يقضي أولا ما لحق فيه، ثم ما سبق فيه وهذا عند زفر
~~ظاهر وعندنا، وإن صح عكسه لكن يجب هذا باعتباره تفسد وقيد باتحاد المكان؛
~~لأنه لو اختلف فلا فساد سواء كان هناك حائل أو لا، ولهذا قال في السراج
~~الوهاج لو كان على الدكان أو الحائط وهو قدر قامة وهي على الأرض لا تفسد
~~لعدم اتحاد المكان وهكذا في الكافي قال في النوازل قوم صلوا على ظهر ظلة في
~~المسجد وبحذائهم من تحتهم نساء أجزأتهم صلاتهم لعدم اتحاد المكان بخلاف ما
~~إذا كان قدامهم نساء فإنها فاسدة؛ لأنه تخلل بينهم وبين الإمام صف من
~~النساء وهو مانع من الاقتداء كما سيأتي، وفي المجتبى اقتدين على رفة المسجد
~~وتحته صفوف الرجال لا تفسد صلاتهم وقيد بعدم الحائل؛ لأنه لو كان بينها
~~وبينه حائل فلا فساد وأدناه قدر مؤخرة الرجل أو مقدمته؛ لأن أدنى أحوال
~~الصلاة القعود فقدرنا الحائل به وهو قدر ذراع كذلك في المحيط
# وفي المجتبى لو كان بينهما أسطوانة أو سترة قدر مؤخرة الرحل أو عود أو
~~قصبة منتصبة للسترة أو حائط أو دكان قدر الذراع لا تفسد، وذكر الشارح أن
~~أدناه قدر مؤخرة الرحل وغلظه مثل غلظ الأصبع، ولم يذكر المصنف الفرجة من
~~غير حائل وظاهر كلامه أنه لا عبرة بها وأن المرأة إذا كانت عن يمينه أو عن
~~يساره وبينهما فرجة بلا حائل فإنها تفسد صلاته، وذكر الشارح وغيره أن
~~الفرجة كالحائل وأدناها قدر ما يقوم فيها الرجل، ولو كان أحدهما على دكان
~~قدر قامة الرجل والآخر أسفل لا تفسد صلاته لعدم تحقق المحاذاة وصرح في
~~معراج الدراية بأنه لو كان بينهما فرجة تسع الرجل أو أسطوانة قيل ms0627 لا تفسد،
~~وكذا إذا قامت أمامه وبينهما هذه الفرجة وصرح به في المجتبى عن صلاة
~~البقالي ويشكل عليه ما اتفقوا على نقله عن أصحابنا كما في غاية البيان لو
~~قامت
PageV01P378
# امرأة بحذاء الإمام، وقد نوى إمامتها تفسد صلاة
~~الإمام والقوم، وإن قامت في الصف تفسد صلاة رجلين من جانبيها وصلاة رجل
~~خلفها، ولو تقدمت على الإمام لا تفسد صلاة الإمام والقوم ولكن تفسد صلاتها،
~~ولو كان صف من النساء بين الإمام والرجال لا يصح اقتداء الرجال بالإمام
~~ويجعل حائلا، ولو كان في صف الرجال ثنتان من النساء تفسد صلاة رجل عن
~~يمينهما وصلاة رجل عن يسارهما وصلاة رجلين خلفهما فقط، ولو كان ثلاثة تفسد
~~صلاة ثلاثة ثلاثة خلفهن إلى آخر الصفوف وواحد عن أيمانهن وواحد عن يسارهن؛
~~لأن الثلاثة جمع صحيح فصار كالصف فيمنع صحة الاقتداء في حق من صرن حائلات
~~بينه وبين إمامه
# وفي المحيط عن الجرجاني لو كبرت في الصف الأول وركعت في الصف الثاني
~~وسجدت في الصف الثالث فسدت صلاة من عن يمينها ويسارها وخلفها في كل صف؛
~~لأنها أدت في كل صف ركنا من الأركان فصار كالمدفوع إلى صف النساء، ووجه
~~إشكاله أن الرجل الذي هو خلفها أو الصف الذي هو خلفهن بينها وبينه فرجة قدر
~~قامة الرجل، وقد جعلوا الفرجة كالحائل فيمن عن جانبها أو خلفها كما قدمناه
~~عن المجتبى وغيره فتعين أن يحمل على ما إذا كان خلفها من غير فرجة محاذيا
~~لها بحيث لا يكون بينهما وبينه قدر قامة الرجل، ولهذا قال في السراج
~~الوهاج، ولو قامت المرأة وسط الصف فإنها تفسد صلاة ثلاثة: واحد عن يمينها
~~وواحد عن يسارها وواحد خلفها بحذائها ولا تفسد صلاة الباقين اه.
# فقد شرط أن يكون من خلفها محاذيا لها للاحتراز عما إذا كان بينه وبينها
~~فرجة، وكذا صرح الزيلعي الشارح فقال في المرأتين يفسدان صلاة رجلين خلفهما
~~بحذائهما، ثم رأيت بعد ذلك مصرحا به في الكافي للحاكم الشهيد، وفي المجتبى،
~~ولو كان الرجل على سترة أو ms0628 رف والمرأة قدامه تفسد سواء كان قدر قامة الرجل
~~أو دونه وهذا إذا لم يكن على الرف سترة فأما إذا كان عليه سترة قدر ذراع لا
~~تفسد في جميع الأحوال اه.
# وقدمنا عن
PageV01P379
# النوازل أنهن لو كن بحذائهم لا تفسد وقيد بنية
~~الإمامة؛ لأنه لو لم ينو الإمام إمامتها لا تفسد صلاة من حاذته مطلقا ولا
~~حاجة إلى هذا القيد؛ لأنه علم من قوله مشتركة؛ لأنه لا اشتراك إلا بنية
~~الإمام إمامتها فإذا لم ينو إمامتها لم يصح اقتداؤها وجرى أكثرهم على هذا
~~العموم حتى في الجمعة والعيدين؛ لأنه يلزمه الفساد من جهتها بتقدير
~~محاذاتها فاشترط التزامه والمأموم تبع لإمامه، ومنهم من لا يشترطها فيهما
~~وصححه صاحب الخلاصة؛ لأنها لا تتمكن من الوقوف بجنب الإمام للازدحام ولا
~~تقدر أن تؤديها وحدها ويشترط نية الإمام وقت الشروع لا بعده ولا يشترط
~~حضورها عند النية في رواية ويشترط في أخرى كما في السراج الوهاج والظاهر
~~الأول، وأشار بقوله فسدت صلاته إلى أنها لو اقتدت به مقارنة لتكبيره محاذية
~~له وقد نوى إمامتها لم تنعقد تحريمة الإمام وهو الصحيح كما في فتاوى قاضي
~~خان؛ لأن المفسد للصلاة إذا قارن الشروع منع من الانعقاد
# ولو نوى إمامة النساء إلا واحدة فهو كما نوى فإذا حاذته لا تبطل صلاته
~~ولا يشترط اتحاد صلاتهما حتى لو اقتدت به في الظهر وهو يصلي العصر وحاذته
~~أبطلت صلاته على الصحيح كما في السراج الوهاج؛ لأن اقتداءها، وإن لم يصح
~~فرضا يصح نفلا على المذهب فكان بناء النفل على الفرض لكن هو متفرع على أحد
~~القولين في بقاء أصل الصلاة عند فساد الاقتداء وسنبين ما هو المذهب فيه،
~~وفي نظائره ولم يذكر المصنف كونها في ركن كامل للخلاف فيه ففي فتاوى قاضي
~~خان المحاذاة مفسدة قلت أو كثرت وفي المجمع أن أبا يوسف يفسدها بالمحاذاة
~~قدر أداء ركن واشترط محمد أداء الركن ففيها ثلاثة أقوال، وظاهر إطلاق
~~المصنف اختيار الأول ولم يذكر أيضا اتحاد الجهة قالوا ولا بد منه ms0629 حتى لو
~~اختلفت كما في جوف الكعبة وبالتحري في الليلة المظلمة فلا فساد بالمحاذاة.
# (قوله ولا يحضرن الجماعات) لقوله تعالى {وقرن في بيوتكن} [الأحزاب: 33]
~~وقال - صلى الله عليه وسلم - «صلاتها في قعر بيتها أفضل من صلاتها في صحن
~~دارها وصلاتها في صحن دارها أفضل من صلاتها في مسجدها وبيوتهن خير لهن»
~~ولأنه لا يؤمن الفتنة من خروجهن أطلقه فشمل الشابة والعجوز والصلاة
~~النهارية والليلية قال المصنف في الكافي والفتوى اليوم على الكراهة في
~~الصلاة كلها لظهور الفساد ومتى كره حضور المسجد للصلاة فلأن يكره حضور
~~مجالس الوعظ خصوصا عند هؤلاء الجهال الذين تحلوا بحلية العلماء أولى. ذكره
~~فخر الإسلام اه.
# وفي فتح القدير المعتمد منع الكل في الكل إلا العجائز المتفانية فيما
~~يظهر لي دون العجائز المتبرجات وذوات الرمق. اه.
# وقد يقال هذه الفتوى التي اعتمدها المتأخرون مخالفة لمذهب الإمام وصاحبيه
~~فإنهما نقلوا أن الشابة تمنع مطلقا اتفاقا، وأما العجوز فلها حضور الجماعة
~~عند أبي حنيفة في الصلاة إلا في الظهر والعصر والجمعة، وقالا يخرج العجائز
~~في الصلاة كلها كما في الهداية والمجمع وغيرهما فالإفتاء بمنع العجوز في
~~الكل مخالف للكل فالاعتماد على مذهب الإمام، وفي الخلاصة من كتاب النكاح
~~يجوز للزوج أن يأذن لها بالخروج إلى سبعة مواضع: زيارة الوالدين وعيادتهما
~~وتعزيتهما أو أحدهما وزيارة المحارم، فإن كانت قابلة أو غسالة أو كان لها
~~على آخر حق تخرج بالإذن وبغير الإذن والحج على هذا، وفيما عدا ذلك من زيارة
~~غير المحارم وعيادتهم والوليمة لا يأذن لها ولا تخرج، ولو أذن وخرجت كانا
~~عاصيين وسيأتي تمامه إن شاء الله تعالى.
# (قوله وفسد اقتداء رجل بامرأة أو صبي) أما الأول فلما قدمناه من الحديث
~~ونقل في المجتبى الإجماع عليه، وأما إمامة الصبي
PageV01P380
# فلأن صلاته نفل لعدم التكليف فلا يجوز بناء الفرض
~~عليه لما سيأتي، قيد بالرجل؛ لأن اقتداء المرأة بالمرأة صحيح مكروه، وكذا
~~اقتداء الصبي بالصبي صحيح وقيد بالمرأة؛ لأن الاقتداء بالرجل جائز سواء نوى
~~الإمامة أو لا، وبالخنثى فيه تفصيل، ms0630 فإن كان المقتدي رجلا فهو غير صحيح
~~لجواز أن يكون امرأة، وإن كان امرأة فهو صحيح إلا أنه يتقدم ولا يقوم وسط
~~الصف حتى لا تفسد صلاته بالمحاذاة، وإن كان خنثى لا يجوز لجواز أن يكون
~~امرأة والمقتدي رجلا كذا ذكر الإسبيجابي، وقيد بفساد الاقتداء؛ لأن صلاة
~~الإمام تامة على كل حال
# وأطلق فساد الاقتداء بالصبي فشمل الفرض والنفل وهو المختار كما في
~~الهداية وهو قول العامة كما في المحيط، وهو ظاهر الرواية كما ذكره
~~الإسبيجابي وغيره؛ لأن نفل البالغ مضمون حتى يجب القضاء إذا أفسده ونفل
~~الصبي ليس بمضمون حتى لا يجب القضاء عليه بالإفساد فيكون نفل الصبي دون نفل
~~البالغ فلا يجوز أن يبني القوي على الضعيف ولا يرد عليه الاقتداء بالظان أي
~~بمن ظن أن عليه فرضا، ثم تبين خلافه فإن الاقتداء به صحيح نفلا مع أن نفل
~~المقتدي مضمون عليه بالإفساد حتى يلزمه القضاء ونفل الإمام ليس بمضمون عليه
~~حتى لا يلزمه القضاء؛ لأنه مجتهد في وجوب قضائه على الظان فإن زفر يقول
~~بوجوبه فاعتبر الظن العارض عدما في حق المقتدي بخلاف الصبي، ومشايخ بلخ
~~جوزوا اقتداء البالغ بالصبي في غير الفرض قياسا على المظنون، وقد علمت
~~جوابه، وفي النهاية والاختلاف راجع إلى أن صلاة الصبي هل هي صلاة أم لا؟
~~قيل ليست بصلاة وإنما يؤمر بها تخلقا، ولهذا لو صلت المراهقة بغير قناع
~~فإنه يجوز وقيل هي صلاة، ولهذا لو قهقه المراهق في الصلاة يؤمر بالوضوء اه.
# فظاهره ترجيح أنها ليست بصلاة، ولهذا كان المختار عدم جواز الاقتداء به
~~في كل صلاة، وفي السراج الوهاج لو اقتدى الرجل بالمرأة، ثم أفسدها لا يلزمه
~~القضاء ولا يكون تطوعا وظاهره مع ما في المختصر صحة الشروع وسيأتي اختلاف
~~التصحيح فيه، وفي نظائره وأشار المصنف إلى أنه لا يجوز الاقتداء بالمجنون
~~بالأولى لكن شرط في الخلاصة أن يكون مطبقا أما إذا كان يجن ويفيق يصح
~~الاقتداء به في حالة الإفاقة قال ولا يجوز الاقتداء بالسكران.
# (قوله وطاهر بمعذور) ms0631 أي وفسد اقتداء طاهر بصاحب العذر المفوت للطهارة؛
~~لأن الصحيح أقوى حالا من المعذور والشيء لا يتضمن ما هو فوقه والإمام ضامن
~~بمعنى تضمن صلاته صلاة المقتدي، وقيد المعذور في المجتبى بأن يقارن الوضوء
~~الحدث أو يطرأ عليه للاحتراز عما إذا توضأ على الانقطاع وصلى كذلك فإنه يصح
PageV01P381
# الاقتداء به؛ لأنه في حكم الطاهر وقيد بالطاهر؛ لأن
~~اقتداء المعذور صحيح إن اتحد عذرهما، وأما إن اختلف فلا يجوز أن يصلي من به
~~انفلات ريح خلف من به سلس البول؛ لأن الإمام معه حدث ونجاسة فكان الإمام
~~صاحب عذرين والمأموم صاحب عذر، وكذا لا يصلي من به سلس البول خلف من به
~~انفلات ريح وجرح لا يرقى؛ لأن الإمام صاحب عذرين كذا في السراج الوهاج
~~وظاهره أن سلس البول والجرح من قبيل المتحد، وكذا سلس البول واستطلاق
~~البطن، وفي المجتبى واقتداء المستحاضة بالمستحاضة والضالة بالضالة لا يجوز
~~كالخنثى المشكل بالمشكل اه.
# لعله لجواز أن يكون الإمام حائضا أما إذا انتفى الاحتمال فينبغي الجواز؛
~~لأنه من قبيل المتحد، وفي الخلاصة وإمامة المفتصد لغيره من الأصحاء صحيحة
~~إذا كان يأمن خروج الدم. اه. .
# (قوله وقارئ بأمي) أي وفسد اقتداء حافظ الآية من القرآن بمن لا يحفظها
~~وهو المسمى بالأمي فهو عندنا من لا يحسن القراءة المفروضة وعند الشافعي من
~~لا يحسن الفاتحة وإنما فسد؛ لأن القارئ أقوى حالا منه؛ لأنه يصلي مع عدم
~~ركنها للضرورة ولا ضرورة في حق المقتدي وسيأتي أن صلاة الأمي الإمام تفسد
~~أيضا عند أبي حنيفة وعلم منه أنه لا يجوز اقتداء القارئ بالأخرس بالأولى
~~وأشار إلى أنه لا يجوز اقتداء الأمي بالأخرس؛ لأن الأمي أقوى حالا منه
~~لقدرته على التحريمة وإلى جواز اقتداء الأخرس بالأمي.
# (قوله ومكتس بعار) لأن صلاة العاري جائزة مع فقد الشرط للضرورة ولا ضرورة
~~في حق المقتدي، وفي السراج الوهاج لو قال ولا مستور العورة خلف العاري لكان
~~أولى؛ لأن من ستر عورته بالسروال أو نحوه لا يسمى مكتسيا في العرف وتصح
~~صلاة المكتسي ms0632 خلفه؛ لأنه مستور العورة اه.
# لكن اختلفوا في السراويل هل يكون كسوة شرعا في كفارة اليمين؟ وصحح صاحب
~~الخلاصة أنه لا يجوز للرجل ولا للمرأة أي لا يكون كسوة، قيد بالمكتسي؛ لأنه
~~لو أم العاري عراة ولابسين فصلاة الإمام ومن هو مثله جائزة بلا خلاف، وكذا
~~صاحب الجرح السائل بمثله وبصحيح بخلاف الأمي إذا أم أميا وقارئا فإن صلاة
~~الكل فاسدة عند أبي حنيفة؛ لأن الأمي يمكن أن يجعل صلاته بقراءة إذا اقتدى
~~بقارئ؛ لأن قراءة الإمام له قراءة وليست طهارة الإمام وسترته طهارة وسترة
~~للمأموم حكما فافترقا (قوله وغير مومئ بمومئ) أي فسد اقتداء من يقدر على
~~الركوع والسجود بمن لا يقدر عليهما للعذر لقوة حال المقتدي، قيد به؛ لأن
~~اقتداء المومئ بالمومئ صحيح للمماثلة كما سيأتي.
# (قوله ومفترض بمتنفل وبمفترض آخر) أي وفسد اقتداء المفترض بإمام متنفل أو
~~بإمام يصلي فرضا غير فرض المقتدي؛ لأن الاقتداء بناء، ووصف الفرضية معدوم
~~في حق الإمام في الأولى وهو مشاركة وموافقة فلا بد من الاتحاد وهو معدوم في
~~الثانية والذي صح عند أئمتنا وترجح أن معاذ بن جبل كان يصلي مع النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - نفلا وبقومه فرضا لقوله حين شكوا تطويله بهم يا معاذ إما
~~أن تصلي معي وإما أن تخفف على قومك كما رواه الإمام أحمد فشرع له أحد
~~الأمرين الصلاة معه ولا يصلي بقومه أو الصلاة بقومه على وجه التخفيف ولا
~~يصلي معه. هذا حقيقة اللفظ أفاده منعه من الإمامة إذا صلى معه - عليه
~~السلام - ولا تمتنع إمامته مطلقا بالاتفاق فعلم أنه منعه من الفرض.
# والحاصل أن اتحاد الصلاتين شرط لصحة الاقتداء وذلك بأن يمكنه الدخول
PageV01P382
# في صلاته بنية صلاة الإمام فتكون صلاة الإمام متضمنة
~~لصلاة المقتدي وهو المراد بقوله - عليه الصلاة والسلام - «الإمام ضامن» أي
~~تتضمن صلاته صلاة المقتدي وأشار بمنع اقتداء المفترض بالمتنفل إلى منع
~~اقتداء الناذر بالناذر؛ لأن صلاة الإمام نفل بالنسبة إلى المقتدي؛ لأن
~~التزامه إنما يظهر عليه فقط إلا إذا نذر أحدهما ms0633 عين ما نذره الآخر فاقتدى
~~أحدهما بالآخر فإنه يجوز للاتحاد وإلى أنه لو أفسد كل منهما التطوع ثم
~~اقتدى أحدهما بالآخر في قضائه فإنه لا يجوز لما ذكرناه للاختلاف كما لو
~~اقتدى من أفسد بمن يصلي منذورة إلا إذا كان اقتدى أحدهما بالآخر تطوعا ثم
~~أفسداه، ثم قضياه بالاقتداء يجوز للاتحاد، ومصليا ركعتي الطواف كالناذرين؛
~~لأن طواف هذا غير طواف الآخر وهو السبب فهو اقتداء الواجب بالنفل وينبغي أن
~~يصح الاقتداء على القول بسنية ركعتي الطواف كما لا يخفى
# وأشار بمنع مفترض خلف مفترض آخر إلى منع اقتداء الناذر بالحالف؛ لأن
~~المنذورة أقوى من المحلوف بها لأنها واجبة قصدا ووجوب المحلوف بها عارض
~~لتحقيق البر، ولهذا صح اقتداء الحالف بالحالف والحالف بالناذر وصورة الحلف
~~بها كما في الخلاصة أن يقول والله لأصلين ركعتين، وذكر الولوالجي أن اقتداء
~~الحالف بالمتطوع أو المفترض جائز بخلاف اقتداء الناذر بالمتطوع أو المفترض
~~فإنه لا يجوز اه
# وهذا يدل على أن صلاة الحالف لم تخرج عن كونها نفلا بالحلف، وقد يقال
~~إنها واجبة لتحقق البر فينبغي أن لا يجوز خلف المتطوع، ولو اقتدى من يرى
~~وجوب الوتر فيه بمن يرى سنيته صح للاتحاد ولا يختلف باختلاف الاعتقاد، ولو
~~اقتدى من يصلي سنة بمن يصلي سنة أخرى فإنه يجوز كسنة العشاء خلف من يصلي
~~التراويح أو سنة الظهر البعدية خلف من يصلي القبلية كما في الخلاصة
~~والمجتبى وأطلق في منع اقتداء المفترض بالمتنفل فشمل الاقتداء في جميع
~~الأفعال ، وفي بعضها وهو قول العامة فلا يرد ما ذكره محمد من أن الإمام إذا
~~رفع رأسه من الركوع فاقتدى به إنسان فسبق الإمام الحدث قبل السجود فاستخلفه
~~صح ويأتي بالسجدتين ويكونان نفلا للخليفة حتى يعيدهما بعد ذلك وفرضا في حق
~~من أدرك أول الصلاة لمنع النفلية في حق الخليفة بل هما فرض عليه، ولذا لو
~~تركهما فسدت؛ لأنه قام مقام الأول فلزمه ما لزمه
# وكذا لا يرد المتنفل إذا اقتدى بالمفترض في الشفع الثاني فإنه يجوز مع
~~أنه ms0634 اقتداء المفترض بالمنتفل في حق القراءة لكون صلاة المقتدي أخذت حكم
~~الفرض بسبب الاقتداء، ولذا لزمه قضاء ما لم يدركه مع الإمام من الشفع الأول
~~ولذا لو أفسد على نفسه يلزمه قضاء الأربع، والتحقيق ما في غاية البيان من
~~أن قراءة المأموم محظورة فكيف يقال إنها مفروضة؟ فالحق أن الإيراد ساقط من
~~أصله، وفي المجتبى وغيره لا يصح اقتداء المسبوق بالمسبوق ولا اللاحق
~~باللاحق، وكذا المقيمان إذا اقتديا بالمسافر، ثم اقتدى أحدهما بالآخر في
~~القضاء
# ولو صليا الظهر ونوى كل واحد منهما إمامة صاحبه صحت صلاتهما، ولو نويا
~~الاقتداء فسدت ومن مختلفي الفرض الظهر خلف الجمعة أو عكسه، وذكر الإسبيجابي
~~أن من اقتدى في موضع يجب عليه الانفراد كالمسبوق إذا اقتدى بمسبوق أو انفرد
~~في موضع يجب عليه الاقتداء فسدت صلاته كما إذا قام المسبوق إلى قضاء ما سبق
~~به، ثم تذكر الإمام أن عليه سجدة التلاوة ولم يعد المسبوق إلى متابعة
~~الإمام، ثم المصنف - رحمه الله - ذكر في هذه المواضع الثمانية فسد
~~الاقتداء، ولم يذكر هل يصير شارعا أو لا للاختلاف قالوا فيه روايتان وصحح
~~في السراج الوهاج أنه يصير شارعا في صلاة نفسه وصحح في المحيط وغيره أنه لا
~~يصير شارعا قال في المعراج
# وفي المحيط الصحيح هو الأول يعني عدم الشروع؛ لأنه نص عليه محمد في الأصل
~~حتى لو كان متطوعا لا يلزمه القضاء، وذكر الشارح أن الأشبه أن يقال إن فسد
~~لفقد
PageV01P383
# شرط الصلاة كالطاهر خلف المعذور لا يكون شارعا فيه،
~~وإن كان للاختلاف بين الصلاتين ينبغي أن يكون شارعا فيه غير مضمون بالقضاء
~~لاجتماع شرائطه فصار كالظان وثمرة الخلاف تظهر في حق بطلان الوضوء بالقهقهة
~~اه.
# ويرد هذا التفصيل ما ذكره الحاكم في كافيه من أن المرأة إذا نوت العصر
~~خلف مصلي الظهر لم تجز صلاتها ولم تفسد على الإمام صلاته اه.
# فهو صريح في عدم صحة شروعها لاختلاف الصلاتين، وقال في موضع آخر رجل قارئ
~~دخل في صلاة أمي تطوعا أو في صلاة امرأة ms0635 أو جنب أو على غير وضوء، ثم أفسدها
~~فليس عليه قضاؤها؛ لأنه لم يدخل في صلاة تامة اه.
# فعلم بهذا أن المذهب تصحيح المحيط من عدم صحة الشروع؛ لأن الكافي جمع
~~كلام محمد في كتبه التي هي ظاهر الرواية ولم يذكر المصنف ما يمنع الاقتداء
~~من الحائل
# وذكر في الكافي للحاكم أنه إذا كان بين المصلي والإمام طريق يمر فيه
~~الناس أو نهر عظيم لم تجز صلاته إلا أن تكون الصفوف متصلة على الطريق فيجوز
~~حينئذ، وقدم قبله أن صف النساء مفسد لصلاة الصفوف التي وراءه كلها استحسانا
~~فالمانع ثلاثة، وفيه أنه لو كان بينه وبين الإمام حائط أجزأته صلاته اه.
# أطلق في الحائط فشمل الصغير والكبير وما يشتبه فيه حال الإمام أو لا لكن
~~قيده في الخلاصة وغيرها بعدم الاشتباه، فإن أمكنه الوصول إلى الإمام فهو
~~صحيح اتفاقا، وإن لم يمكنه ولم يشتبه اختلفوا فيه، ولو قام على سطح المسجد
~~واقتدى بالإمام أو في المئذنة مقتديا بالإمام في المسجد، فإن كان لهما باب
~~في المسجد ولا يشتبه يجوز في قولهم، فإن كان من خارج المسجد ولا يشتبه فعلى
~~الخلاف، وفي الخلاصة اختار الصحة، وكذا على جدار
PageV01P384
# بين داره وبين المسجد بخلاف ما إذا اقتدى من سطح داره
~~المتصلة بالمسجد فإنه لا يصح مطلقا، وفي المحيط، ولو اقتدى بالإمام في
~~الصحراء وبينهما قدر صفين فصاعدا لا يصح الاقتداء ودونه يصح وصحح أن النهر
~~العظيم ما تجري فيه السفن
# وفي المجتبى وفناء المسجد له حكم المسجد يجوز الاقتداء فيه، وإن لم تكن
~~الصفوف متصلة ولا تصح في دار الضيافة إلا إذا اتصلت الصفوف اه.
# وبهذا علم أن الاقتداء من صحن الخانقاه الشيخونية بالإمام في المحراب
~~صحيح، وإن لم تتصل الصفوف؛ لأن الصحن فناء المسجد، وكذا اقتداء من بالخلاوي
~~السفلية صحيح؛ لأن أبوابها في فناء المسجد ولم يشتبه حال الإمام، وأما
~~اقتداء من بالخلاوي العلوية بإمام المسجد فغير صحيح حتى الخلوتين اللتين
~~فوق الإيوان الصغير، وإن كان مسجدا؛ لأن أبوابها خارجة عن ms0636 فناء المسجد سواء
~~اشتبه حال الإمام أو لا كالمقتدي من سطح داره المتصلة بالمسجد فإنه لا يصح
~~مطلقا وعلله في المحيط باختلاف المكان.
# (قوله لا اقتداء متوضئ بمتيمم) أي لا يفسد أطلقه فشمل الاقتداء في صلاة
~~الجنازة أو غيرها ولا خلاف في صحته في صلاة الجنازة كما في الخلاصة
~~واختلفوا في غيرها فذهب محمد إلى فساده، وذهبا إلى صحته والخلاف مبني على
~~أن الخلفية هل هي بين الآلتين وهما الماء والتراب وبه قالا أو بين
~~الطهارتين وبه أخذ محمد فعنده هو بناء القوي على الضعيف وعندهما الطهارتان
~~سواء وتمامه في الأصول وترجح المذهب بفعل عمرو بن العاص حين صلى بقومه
~~بالتيمم لخوف البرد من غسل الجنابة وهم متوضئون ولم يأمرهم - عليه الصلاة
~~والسلام - بالإعادة حين علم، وشمل ما إذا كان مع المتوضئين ماء أو لا لكن
~~قيده في المجتبى بأن لا يكون مع المتوضئين ماء أما إذا كان معهم ماء فلا
~~يصح الاقتداء، وذكر في فتح القدير أن هذا التقييد يبتنى على فرع إذا رأى
~~المتوضئ المقتدي بمتيمم ماء في الصلاة لم يره الإمام فسدت صلاته لاعتقاده
~~فساد صلاة الإمام لوجود الماء وينبغي أن يحكم أن محل الفساد عندهم إذا ظن
~~علم إمامه به؛ لأن اعتقاده فساد صلاة إمامه بذلك. اه.
# ثم اعلم أن في طهارة التيمم جهة الإطلاق باعتبار عدم توقتها وجهة الضرورة
~~باعتبار أن المصير إليها ضرورة عدم القدرة على الماء فاعتبر محمد جهة
~~الضرورة في هذا الباب احتياطا وجهة الإطلاق في باب الرجعة احتياطا وهما
~~اعتبرا جهة الإطلاق هنا لحديث عمرو بن العاص وجهة الضرورة في الرجعة كما
~~سيأتي إيضاحه فيها إن شاء الله تعالى، وفي المجتبى معزيا إلى أبي بكر
~~الرازي جواز إمامة من توضأ بسؤر الحمار وتيمم
PageV01P385
# المتوضئين.
# (قوله وغاسل بماسح) لاستواء حالهما؛ لأن الخف مانع سراية الحدث إلى القدم
~~وما حل بالخف يزيله المسح بخلاف المستحاضة؛ لأن الحدث موجود حقيقة، وإن جعل
~~في حقها معدوما للضرورة. أطلق الماسح فشمل ماسح الخف وماسح الجبيرة وهو ms0637
~~أولى بالجواز؛ لأنه كالغسل لما تحته (قوله وقائم بقاعد وبأحدب) أي لا يفسد
~~اقتداء قائم بقاعد وبأحدب أما الأول فهو قولهما وحكم محمد بالفساد نظرا إلى
~~أنه بناء القوي على الضعيف ولهما اقتداء الناس بالنبي - صلى الله عليه وسلم
~~- في مرض موته وهو قاعد وهم قيام وهو آخر أحواله فتعين العمل به بناء على
~~أنه - عليه الصلاة والسلام - كان إماما وأبو بكر مبلغا للناس تكبيره وبه
~~استدل على جواز رفع المؤذنين أصواتهم في
PageV01P386
# الجمعة والعيدين وغيرهما كما في المجتبى وليس هو بناء
~~القوي على الضعيف؛ لأن القعود قيام من وجه كالركوع لانتصاب أحد نصفيه وصار
~~كالاقتداء بالمنحنى من الهرم ولا يرد عليه الإيماء فإنه بعض الركوع والسجود
~~ومع ذلك فلم يصح اقتداء الراكع والساجد بالمومئ لوجهين أحدهما أن القيام
~~ليس بركن مقصود، ولهذا جاز تركه في النفل من غير عذر فجاز أن يسد الناقص
~~مسده لعدم فوات المقصود فكان حال الإمام مثل حال المقتدي في المقصود وهو
~~نهاية التعبد بخلاف الركوع والسجود فإنهما ركنان مقصودان، وقد فاتا في حق
~~الإمام المومئ ولأن القعود يسمى قياما يقال لمن قعد ناهضا عن نومه قام عن
~~فراشه وقام عن مضجعه
# ويقال للمضطجع قم واقرأ فإذا نهض وقعد يكون ممتثلا لأمره بالقيام بخلاف
~~الإيماء فإنه لا يسمى سجودا، وذكر في المجتبى فرقا إجماليا وهو أن المتنفل
~~يتخير بين القيام والقعود ولا يتخير بين الإيماء والسجود ولا بين القعود
~~والاستلقاء، وفي الحقائق الخلاف في قاعد يركع ويسجد؛ لأنه لو كان يومئ
~~والقوم يركعون ويسجدون لا يجوز اتفاقا ومحل الاختلاف الاقتداء في الفرض
~~والواجب حيث كان للإمام عذر أما في النفل فيجوز اتفاقا واختلف في اقتداء 
~~القائم بالقاعد في التراويح والأصح أنه جائز عند الكل كما في فتاوى قاضي
~~خان، وأما الثاني وهو اقتداء القائم بالأحدب فأطلقه فشمل ما إذا بلغ حدبه
~~حد الركوع وما إذا لم يبلغ ولا خلاف في الثاني، واختلفوا في الأول ففي
~~المجتبى أنه جائز عندهما وبه أخذ عامة العلماء خلافا لمحمد، ms0638 وفي الفتاوى
~~الظهيرية لا تصح إمامة الأحدب للقائم هكذا ذكر محمد في مجموع النوازل وقيل
~~يجوز والأول أصح اه.
# ولا يخفى ضعفه فإنه ليس هو أدنى حالا من القاعد؛ لأن القعود استواء النصف
~~الأعلى، وفي الحدب استواء النصف الأسفل ويمكن أن يحمل على قول محمد وأشار
~~إلى أن اقتداء القاعد خلف مثله جائز اتفاقا، وكذا الاقتداء بالأعرج أو من
~~بقدمه عوج، وإن كان غيره أولى، وفي الخلاصة ولا يجوز اقتداء النازل
~~بالراكب، ولو صلوا على الدابة بجماعة جازت صلاة الإمام ومن كان معه على
~~دابته ولا تجوز صلاة غيره في ظاهر الرواية (قوله ومومئ بمثله) أي لا يفسد
~~اقتداء مومئ بمومئ لاستواء حالهما أطلقه فشمل ما إذا كان الإمام يومئ قائما
~~أو قاعدا بخلاف ما إذا كان الإمام مضطجعا والمؤتم قاعدا أو قائما فإنه لا
~~يجوز لقوة حال المأموم؛ لأن القعود معتبر بدليل وجوبه عليه عند القدرة
~~بخلاف القيام؛ لأنه ليس بمقصود لذاته، ولهذا لا يجب عليه القيام مع القدرة
~~عليه إذا عجز عن السجود، وفي الشراح أنه المختار ردا لما صححه التمرتاشي من
~~الجواز عند الكل.
# (قوله ومتنفل بمفترض) أي لا يفسد اقتداء متنفل بمفترض؛ لأنه بناء الضعيف
~~على القوي والقراءة في النفل وإن كانت فرضا في الأخيرتين نفلا في الفرض لكن
~~إنما تكون فرضا إذا كان المصلي منفردا أما إذا كان مقتديا فلا؛ لأنها
~~محظورة كذا في الغاية ولأنه بالاقتداء صار تبعا للإمام في القراءة فكانت
~~نفلا فيهما في حقه كإمامه أطلقه فشمل اقتداء من يصلي التراويح بالمكتوبة،
~~وذكر في فتاوى قاضي خان اختلافا وأن الصحيح عدم
PageV01P387
# الجواز وهو مشكل فإنه بناء الضعيف على القوي وأشار 
~~إلى أن اقتداء المتنفل بمثله جائز، وفي اقتداء الحنفي في الوتر بمن يراه
~~سنة اختلاف المشايخ، ولو تكلم الإمام في شفع الترويحة، ثم أمهم في ذلك
~~الشفع جاز، وكذا إذا اقتدى في سنة العشاء بمن يصلي التراويح أو في السنة
~~بعد الظهر بمن يصلي الأربع قبل الظهر صح. اه.
# (قوله وإن ظهر ms0639 أن إمامه محدث أعاد) أي على سبيل الفرض فالمراد بالإعادة
~~الإتيان بالفرض لا الإعادة في اصطلاح الأصوليين الجابرة للنقص في المؤدى
~~فلو قال بطلت لكان أولى، وإنما بطلت صلاة المأموم؛ لأن الاقتداء بناء
~~والبناء على المعدوم محال ولا فرق في ذلك بين أن يظهر أن الإمام عدم ركنا
~~أو شرطا، وفي المجتبى ولو أخبرهم الإمام أنه أمهم شهرا بغير طهارة أو مع
~~علمه بالنجاسة المانعة لا يلزم الإعادة؛ لأنه صرح بكفره، وقول الفاسق غير
~~مقبول في الديانات فكيف قول الكافر اه.
# وهو مشكل فإنه لا يكفر إذا صلى بالنجاسة المانعة عمدا للاختلاف في وجوب
~~إزالتها فإن مالكا يقول في قول بسنيتها، وفي المبتغى بالمعجمة ومن علم أن
~~إمامه على غير طهارة أعاد وإلا فلا ولا يلزم على الإمام أن يعلم الجماعة
~~بحاله ولا يأثم بتركه، وفي معراج الدراية ولا يلزم على الإمام الإعلام إذا
~~كانوا قوما غير معينين، وفي المجتبى، ولو أم قوما محدث أو جنب، ثم علم بعد
~~التفرق يجب الإخبار بقدر الممكن بلسانه أو كتاب أو رسول على الأصح، وفي
~~خزانة الأكمل؛ لأنه سكت عن خطإ معفو عنه، وعن الوبري يخبرهم، وإن كان
~~مختلفا فيه ونظيره إذا رأى غيره يتوضأ من ماء نجس أو على ثوبه نجاسة. اه. .
# (قوله وإن اقتدى أمي وقارئ بأمي أو استخلف أميا في الأخريين فسدت صلاتهم)
~~أما في المسألة الأولى فهو عند أبي حنيفة، وقالا صلاة الإمام ومن لم يقرأ
~~تامة؛ لأنه معذور أم قوما معذورين وغير معذورين فصار كما إذا أم العاري
~~عراة ولابسين وله أن الإمام ترك فرض القراءة مع القدرة عليها فتفسد صلاته
~~وهذا لأنه لو اقتدى بالقارئ تكون قراءته قراءة له بخلاف تلك المسألة
~~وأمثالها؛ لأن الموجود في حق الإمام لا يكون موجودا في حق المقتدي. قيد
~~بالاقتداء لأنه لو كان يصلي الأمي وحده والقارئ وحده فإنه جائز هو الصحيح؛
~~لأنه لم يظهر منهما رغبة في الجماعة كذا في الهداية، وفي النهاية لو افتتح
~~الأمي، ثم حضر القارئ ففيه ms0640 قولان، ولو حضر الأمي بعد افتتاح القارئ فلم
~~يقتد به وصلى منفردا الأصح أن صلاته فاسدة وأشار بفساد الصلاة إلى صحة شروع
~~القارئ لاستوائهما في فرض التحريمة وإنما اختلفا في القراءة ولا يقال لم لا
~~يلزم القضاء على المقتدي إذا أفسد، وقد صح شروعه؛ لأنا نقول لما
PageV01P388
# شرع في صلاة الأمي أوجبها على نفسه بغير قراءة فلم
~~يلزمه القضاء كنذر صلاة بغير قراءة لا تلزمه إلا في رواية عن أبي يوسف كذا
~~في غاية البيان وصحح في الذخيرة عدم صحة شروعه، وفائدته تظهر في انتقاض
~~وضوئه بالقهقهة وأطلق فشمل ما إذا علم الأمي أن خلفه قارئا أو لم يعلم وهو
~~ظاهر الرواية؛ لأن الفرائض لا يختلف فيها الحال بين الجهل والعلم وشمل ما
~~إذا نوى الأمي إمامة القارئ أو لم ينو؛ لأن الوجه المذكور وهو ترك الفرض مع
~~القدرة عليه بعد ظهور الرغبة في صلاة الجماعة يوجب الفساد، وإن لم ينو ودل
~~كلامه على أن القارئ والأخرس إذا اقتديا بالأخرس فهو كذلك بالأولى لكن
~~ينبغي أن لا يصح شروع القارئ اتفاقا لعدم الاستواء في التحريمة، وفي
~~المجتبى لو أم من يقرأ بالفارسية وهو لا يحسن العربية القارئين جاز عنده
~~خلافا لهما، والأخرس إذا أم خرسانا جازت صلاتهم بالاتفاق، وفي إمامة الأخرس
~~الأمي اختلاف المشايخ اه
# فالحاصل أن إمامة الإنسان لمماثله صحيحة إلا إمامة المستحاضة والضالة
~~والخنثى المشكل لمثله غير صحيحة ولمن دونه صحيحة مطلقا ولمن فوقه لا تصح
~~مطلقا، وأما في المسألة الثانية فهو عندنا خلافا لزفر لتأدي فرض القراءة
~~ولنا أن كل ركعة صلاة فلا تخلو عن القراءة إما تحقيقا أو تقديرا ولا تقدير
~~في حق الأمي لانعدام الأهلية فقد استحلف من لا يصلح للإمامة ففسدت صلاتهم.
~~أما صلاة الإمام فلأنه عمل كثير وصلاة القوم مبنية عليها، وشمل كلامه ما
~~إذا قدمه في التشهد أي قبل الفراغ منه أما لو استخلفه بعده فهو صحيح
~~بالإجماع لخروجه من الصلاة بصنعه وقيل تفسد صلاتهم عنده لا عندهما والصحيح
~~الأول. كذا في ms0641 غاية البيان وإنما اعتبر أبو حنيفة في مسائل الأمي قدرة
~~الغير مع أن من أصله أن القادر بقدرة غيره ليس بقادر؛ لأنه مقيد بما إذا
~~تعلق باختيار ذلك الغير أما هنا الأمي قادر على الاقتداء بالقارئ من غير
~~اختيار القارئ فينزل قادرا على القراءة، ولهذا قالوا لو تحرم ناويا أن يؤم
~~أحدا فائتم به رجل صح اقتداؤه، وفي المغرب الأمي في اللغة منسوب إلى أمة
~~العرب وهي لم تكن تكتب ولا تقرأ فاستعير لكل من لا يعرف الكتابة والقراءة،
~~وفي فتح القدير والأمي يجب عليه كل الاجتهاد في تعلم ما تصح به الصلاة، ثم
~~في القدر الواجب وإلا فهو آثم وقدمنا نحوه في إخراج الحرف الذي يقدر على
~~إخراجه وسئل ظهير الدين عن القيام هل يتقدر بالقراءة فقال لا، وكذلك ذكر في
~~اللاحق في الشافي اه.
# أي في الكتاب المسمى بالشافي للبيهقي، وفي الخلاصة وإمامة الألثغ لغيره
~~ذكر الفضيلي أنها جائزة وصحح في المجتبى عدم الجواز والله سبحانه وتعالى
~~أعلم.
### | (باب الحدث في الصلاة)
# ثابت في بعض النسخ ولا شك أنه من العوارض وهو ليس بمفسد في كل الأحوال
~~فقدمه على ما يفسدها وقدمنا أن الحدث مانعية شرعية قائمة بالأعضاء إلى غاية
~~استعمال المزيل.
# (قوله ومن سبقه حدث توضأ وبنى) والقياس فسادها؛ لأن الحدث ينافيها والمشي
~~والانحراف يفسدانها فأشبه الحدث العمد ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«من قاء أو رعف أو أمذى فلينصرف وليتوضأ وليبن على صلاته ما لم يتكلم» ولا
~~نزاع في صحته مرسلا وهو حجة عندنا وعند أكثر أهل العلم ومذهبنا ثابت عن
~~جماعة من الصحابة وكفى بهم قدوة فوجب ترك القياس به والبلوى فيما يسبق دون
~~ما يتعمده فلا يلحق به، ثم لجواز البناء شروط:
# الأول: أن يكون الحدث سماويا وهو المراد بالسبق وهو ما لا اختيار للعبد
PageV01P389
# فيه ولا في سببه فلا يبني بشجة وعضة، ولو منه لنفسه
~~واختلفوا فيما إذا وقعت طوبة من سطح أو سفرجلة من شجر أو تعثر في شيء موضوع
~~في المسجد ms0642 فأدماه وصححوا عدم البناء فيما إذا سبقه الحدث من عطاسه أو
~~تنحنحه، ولو سقط من المرأة كرسفها مبلولا بغير صنعها بنت وبتحريكها لا تبن
~~عنده خلافا لهما.
# الثاني: أن يكون الحدث موجبا للوضوء فلا يبني من نام فاحتلم في الصلاة
~~ولا من أصابته نجاسة مانعة من الصلاة من غير سبق حدث سواء كانت من بدنه أو
~~من خارج.
# الثالث: أن لا يكون الحدث يندر وجوده فلا يبني بإغماء وقهقهة وهذا
~~والثاني سيصرح به المصنف وإدخال الكلام هنا كما في فتح القدير مع أن الكلام
~~مفسد لا حدث لكون شرطه أن لا يأتي بمناف بعده.
# الرابع: أن لا يفعل فعلا له منه بد فلو فعله استقبل كما لو استقى الماء
~~من البئر على المختار أو كان دلوه متخرقا فخرزه، وكذا لو وجد ماء للوضوء
~~فذهب إلى ماء أبعد منه من غير عذر النسيان ونحوه إلا إذا كان الماء القريب
~~في بئر كما قدمناه وإلا إذا كان قليلا قدر صفين كما إذا وجد مشرعة من الماء
~~فتركها وذهب إلى أخرى بجنبها فإنه يبني، وكذا لو رد الباب عليه باليدين لا
~~لقصد ستر العورة فلو كان له لا تفسد أو بيد واحدة لا تفسد مطلقا، وكذا لو
~~حمل آنية لغير حاجة بيديه فلو كان لحاجة لا تفسد مطلقا أو بيد واحدة لا
~~تفسد مطلقا، وكذا لو توضأ ورجع، ثم تذكر أنه نسي شيئا فذهب وأخذه فسدت، ولو
~~كشف عورته للاستنجاء بطلت صلاته في ظاهر الرواية، وكذا إذا كشفت المرأة
~~ذراعيها للوضوء وهو
PageV01P390
# الصحيح، وفي الظهيرية عن أبي علي النسفي أنه إذا لم
~~يجد بدا منه لم تفسد، وكذا المرأة إذا احتاجت إلى البناء لها أن تكشف
~~عورتها وأعضاءها في الوضوء وتغسل إذا لم تجد بدا من ذلك. اه.
# ويتوضأ من سبقه الحدث ثلاثا ثلاثا ويستوعب رأسه بالمسح ويتمضمض ويستنشق
~~ويأتي بسائر السنن وقيل يتوضأ مرة مرة، وإن زاد فسدت والأول أصح؛ لأن الفرض
~~يقوم بالكل كذا في الظهيرية، ولو غسل نجاسة مانعة أصابته، ms0643 فإن كان من سبق
~~الحدث بنى، وإن كانت من خارج لا يبني، وإن كانت منهما لا يبني، ولو ألقى
~~الثوب المتنجس من غير حدثه وعليه غيره من الثياب أجزأه كذا في الظهيرية.
# الخامس: أن لا يأتي بمناف للصلاة فلو تكلم بكلام الناس بعد الحدث فسدت،
~~وفي الظهيرية لو طلب الماء بالإشارة أو اشتراه بالتعاطي فسدت.
# السادس: أن ينصرف من ساعته فلو مكث قدر أداء ركن بغير عذر فسدت، ولو كان
~~لعذر فلا كما لو أحدث بالنوم ومكث ساعة، ثم انتبه فإنه يبني أو مكث لعذر
~~الزحمة كما في الخانية، وفي المنتقى إن لم ينو بمقامه الصلاة لا تفسد؛ لأنه
~~لم يؤد جزءا من الصلاة مع الحدث قلنا هو في حرمتها فما وجد منه صالحا لكونه
~~جزءا منها انصرف إلى ذلك غير مقيد بالقصد إذا كان غير محتاج إليه، وفي
~~الظهيرية لو أخذه الرعاف ولم ينقطع يمكث إلى أن ينقطع، ثم يتوضأ ويبني.
# السابع: أن لا يؤدي ركنا مع الحدث فلو سبقه الحدث في سجوده فرفع رأسه
~~قاصدا الأداء استقبل، وكذا لو قرأ في ذهابه لا إن سبح على الأصح؛ لأنه ليس
~~من الأجزاء، وفي المجتبى أحدث في ركوعه أو في سجوده لا يرفع مستويا فتفسد
~~صلاته بل يتأخر محدودبا، ثم ينصرف اه وظاهره عدم اشتراط قصد الأداء.
# الثامن: أن لا يؤدي ركنا مع المشي في حالة الرجوع فلو قرأ بعد الوضوء
~~استقبل.
# التاسع: أن لا يظهر حدثه السابق بعد الحدث السماوي فلو سبقه حدث فذهب
~~فانقضت مدة مسحه أو كان متيمما فرأى الماء أو كانت مستحاضة فخرج الوقت
~~استقبل على الأصح كما في المحيط.
# العاشر: إذا كان مقتديا أن يعود إلى الإمام إن لم يكن فرغ الإمام وكان
~~بينهما حائل يمنع جواز الاقتداء فلو كان منفردا خير بين العود والإتمام في
~~مكان الوضوء واختلفوا في الأفضل، ولو كان مقتديا فرغ إمامه فلا يعود فلو
~~عاد اختلفوا في فساد صلاته فلو لم يكن بينهما مانع فله الاقتداء من مكانه
~~من غير ms0644 عود.
# الحادي عشر: أن لا يتذكر فائتة عليه بعد الحدث السماوي وهو صاحب ترتيب .
# الثاني عشر إذا كان إماما لا يستخلف من لا يصلح للإمامة فلو استخلف امرأة
~~استقبل.
# (قوله واستخلف لو إماما) معطوف على توضأ أي من سبقه حدث وكان إماما فإنه
~~يستخلف رجلا مكانه يأخذ بثوب رجل إلى المحراب أو يشير إليه والسنة أن يفعله
~~محدودب الظهر واضعا يده في أنفه يوهم أنه قد رعف لينقطع عنه كلام الناس،
~~ولو تكلم بطلت صلاتهم، ولو ترك ركوعا يشير بوضع يده على ركبتيه أو سجودا
~~يشير بوضعها على جبهته أو قراءة يشير بوضعها على فمه، وإن بقي عليه ركعة
~~واحدة يشير بأصبع واحدة، وإن كان اثنين فبأصبعين هذا إذا لم يعلم الخليفة
~~ذلك أما إذا علم فلا حاجة إلى ذلك ولسجدة التلاوة بوضع أصبعه على الجبهة
~~واللسان وللسهو على صدره وقيل يحول رأسه يمينا وشمالا كذا في الظهيرية، ثم
~~الاستخلاف ليس بمتعين حتى لو كان الماء في المسجد فإنه يتوضأ ويبني ولا
~~حاجة إلى الاستخلاف كما ذكره الشارح وإذا لم يكن في المسجد فالأفضل
~~الاستخلاف كما ذكره المصنف في المستصفى بناء على أن الأفضل للإمام والمقتدي
~~البناء صيانة للجماعة وللمنفرد الاستقبال
PageV01P391
# تحرزا عن الخلاف وصححه في السراج الوهاج، وظاهر كلام
~~المتون أن الاستئناف أفضل في حق الكل فما في شرح المجمع لابن الملك من أنه
~~يجب على الإمام الاستخلاف صيانة لصلاة القوم ففيه نظر وإذا استخلف لا يخرج
~~الإمام عن الإمامة بمجرده، ولهذا لو اقتدى به إنسان من ساعته قبل الوضوء
~~فإنه صحيح على الصحيح كما في المحيط، ولهذا قال في الظهيرية والخانية إن
~~الإمام لو توضأ في المسجد وخليفته قائم في المحراب ولم يؤد ركنا فإنه يتأخر
~~الخليفة ويتقدم الإمام
# ولو خرج الإمام الأول من المسجد وتوضأ، ثم رجع إلى المسجد وخليفته لم يؤد
~~ركنا فالإمام هو الثاني، ثم الاستخلاف حقيقي وحكمي فالأول ظاهر والثاني أن
~~يتقدم رجل واحد من القوم قبل أن يخرج الإمام من المسجد فإن صلاتهم ms0645 جائزة،
~~ولو تقدم رجلان فأيهما سبق إلى مكان الإمام فهو أولى، ولو قدم الإمام رجلا
~~والقوم رجلا فمن قدمه الإمام فهو أولى، وإن نويا معا الإمامة جاز صلاة
~~المقتدي بخليفة الإمام وفسدت على المقتدي بخليفة القوم، وإن تقدم أحدهما إن
~~كان خليفة الإمام فكذلك، وإن كان خليفة القوم فاقتدوا به ثم نوى الآخر
~~فاقتدى به البعض جاز صلاة الأولين دون الآخرين، ولو قدم بعض القوم رجلا
~~والبعض رجلا فالعبرة للأكثر، ولو استويا فسدت صلاتهم، ولو استخلف الإمام من
~~آخر الصفوف، ثم خرج من المسجد إن نوى الخليفة الإمامة من ساعته صار إماما
~~فتفسد صلاة من كان متقدمه دون صلاته وصلاة الإمام الأول ومن على يمينه
~~وشماله في صفه ومن خلفه
# وإن نوى أن يكون إماما إذا قام مقام الأول وخرج الأول قبل أن يصل الخليفة
~~إلى مكانه أو قبل أن ينوي الإمامة فسدت صلاتهم، وشرط جواز صلاة الخليفة
~~والقوم أن يصل الخليفة إلى المحراب قبل أن يخرج الإمام عن المسجد ولم يبين
~~محمد حال الإمام، وذكر الطحاوي أن صلاته فاسدة أيضا، وذكر أبو عصمة أن
~~صلاته لا تفسد وهو الأصح ولو لم يستخلف في المسجد واستخلف من الرحبة، وفيها
~~قوم جازت صلاة الكل إذا كانت الرحبة متصلة بالمسجد كذا في الظهيرية وإذا
~~استخلف الإمام رجلا فإنه يتعين للإمامة إن قام مقام الأول حتى لو تأخر بعد
~~التقدم فسدت صلاته وإذا قام الخليفة مقامه صار الأول مقتديا به خرج من
~~المسجد أو لا حتى لو تذكر فائتة أو تكلم لم تفسد صلاة القوم ومقتضى ما
~~قدمناه أنه لا يصير مقتديا بالخليفة ما دام في المسجد وللخليفة الاستخلاف
~~إذا أحدث فلو استخلف الخليفة من غير حدث إن قدمه قبل أن يقوم في مكان
~~الإمامة والإمام في المسجد جاز، ولو تذكر الخليفة أنه على غير وضوء فقدم
~~آخر ولم يقم في موضع الإمامة جاز إذا كان الأول في المسجد، ولو أحدث
~~الخليفة بعد ما قام في موضع الإمامة فانصرف فقبل أن يخرج دخل ms0646 الأول متوضئا
~~فقدمه جاز، ولو لم يقم الخليفة في موضع الإمامة حتى أحدث فدخل الأول فقدمه
~~لم يجز والمسألة متأولة وتأويلها إذا كان مع الإمام رجل آخر سواه، ولو كبر
PageV01P392
# الخليفة ينوي الاستقبال جازت صلاة من استقبل وفسدت
~~صلاة من لم يستقبل، وكذا صلاة الإمام الأول تفسد إن بنى على صلاة نفسه
# وفي الخلاصة، فإن نوى الثاني بعد ما تقدم إلى المحراب أن لا يكون خليفة
~~للأول ويصلي صلاة نفسه لم يفسد ذلك صلاة من اقتدى به، وفي المجتبى والإمام
~~المحدث على إمامته ما لم يخرج من المسجد أو يقوم خليفته مقامه أو يستخلف
~~القوم غيره أو يتقدم بنفسه، وفي الظهيرية رجلان وجدا في السفر ماء قليلا
~~فقال أحدهما هو نجس وقال الآخر هو طاهر فتوضأ أحدهما وتيمم الآخر، ثم أمهما
~~من توضأ بماء مطلق، ثم سبقه الحدث يصلي كل واحد من المقتديين وحده من غير
~~أن يقتدي بالآخر فلو رجع الإمام بعد ما توضأ يقتدي بمن يظنه طاهرا اه.
# ظاهره أنه لا فرق بين أن يخرج الإمام من المسجد أو لم يخرج وإذا خرج
~~الإمام من المسجد خرج عن الإمامة ولم يبق لهما إمام، وقد صرحوا ببطلان صلاة
~~المقتدي في هذه الحالة ولذا قال في المحيط رجل أم رجلا فأحدثا معا وخرجا من
~~المسجد فصلاة الإمام تامة وصلاة المقتدي فاسدة؛ لأنه لم يبق له إمام في
~~المسجد اه.
# فبقاؤهما فيها من غير إمام مشكل إلا أن يقال ذلك للضرورة إذ لا يمكن
~~اقتداء أحدهما بالآخر؛ لأن المتيمم إن تقدم ففي اعتقاد المتوضئ أن تيممه
~~باطل لطهارة الماء عنده
# وإن تقدم المتوضئ ففي اعتقاد المتيمم أنه توضأ بماء نجس والله سبحانه
~~أعلم، وفي المجتبى، وفي جواز الاستخلاف في صلاة الجنازة اختلاف المشايخ.
# (قوله كما لو حصر عن القراءة) أي جاز لمن سبقه الحدث الاستخلاف إذا كان
~~إماما كما جاز للإمام الاستخلاف إذا عجز عن القراءة وحصر بوزن تعب فعلا
~~ومصدرا العي وضيق الصدر ويقال حصر يحصر حصرا من باب علم ms0647 ويجوز أن يكون حصر
~~فعل ما لم يسم فاعله من حصره إذا حبسه من باب نصر ومعناه منع وحبس عن 
~~القراءة بسبب خجل أو خوف قال في غاية البيان وبالوجهين حصل لي السماع، وقد
~~وردت اللغتان بهما في كتب اللغة كالصحاح وغيره، وأما إنكار المطرزي ضم
~~الحاء فهو في مكسور العين؛ لأنه لازم لا يجيء له مفعول ما لم يسم فاعله لا
~~في مفتوح العين لأنه متعد يجوز بناء الفعل منه للمفعول وصورة المسألة إذا
~~لم يقدر الإمام على القراءة لأجل خجل يعتريه أما إذا نسي القراءة أصلا لا
~~يجوز الاستخلاف بالإجماع؛ لأنه صار أميا واستخلاف الأمي لا يجوز هذا كله
~~عند أبي حنيفة، وقالا لا يجوز؛ لأنه يندر وجوده وله أن الاستخلاف في الحدث
~~بعلة العجز وهو هنا ألزم والعجز عن القراءة غير نادر وأشار بالمنع عن
~~القراءة إلى أنه لم يقرأ مقدار الفرض فيفيد أنه لو قرأه لا يجوز الاستخلاف
~~إجماعا لعدم الحاجة إليه
# وذكره في المحيط بصيغة قيل وظاهره أن المذهب الإطلاق وهو الذي ينبغي
~~اعتماده لما صرحوا في فتح المصلي على إمامه بأنها لا تفسد على الصحيح سواء
PageV01P393
# قرأ الإمام ما تجوز به الصلاة أو لا، فكذلك هنا يجوز
~~الاستخلاف مطلقا وقيد بالمنع عنها؛ لأنه لو أصاب الإمام وجع في البطن
~~فاستخلف رجلا لم يجز فلو قعد وأتم صلاته جاز، ولو صار الإمام حاقنا بحيث لا
~~يمكنه المضي فذكر في غير رواية الأصولي أن على قول أبي حنيفة ليس له أن
~~يستخلف وعلى قول أبي يوسف له ذلك أبو حنيفة فرق بين هذا وبين مسألة الحصر
~~في القراءة كذا في الظهيرية والحاقن الذي له بول كثير كذا في المغرب، وفي
~~غاية البيان، ثم عندهما إذا لم يستخلف كيف يصنع؟ قال بعض الشارحين يتم
~~صلاته بلا قراءة إلحاقا له بالأمي وهذا سهو؛ لأن مذهبهما أنه يستقبل وبه
~~صرح فخر الإسلام في شرح الجامع الصغير؛ لأنه قال في عامة الكتب أن الحصر
~~لما كان نادرا أشبه الجنابة وبها ms0648 لا تتم الصلاة فكذا بالحصر اه.
# والعجب من الشارح أنه جعل الحصر عن القراءة كالجنابة ونقل عنهما أنه
~~يتمها بغير قراءة، وكذا المحقق في فتح القدير، وفي البائع وعندهما لا يجوز
~~وتفسد صلاتهم وهو شاهد لما في غاية البيان والظاهر أن عنهما روايتين.
# (قوله وإن خرج من المسجد بظن الحدث أو جن أو احتلم أو أغمي عليه استقبل)
~~أما فسادها بالخروج من المسجد لتوهم الحدث ولم يكن موجودا فلوجود المنافي
~~من غير عذر والقياس فسادها بالانحراف عن القبلة مطلقا لما ذكرنا لكن
~~استحسنوا بقاءها عند عدم الخروج؛ لأنه انصرف على قصد الإصلاح؛ لأنه لو تحقق
~~ما توهمه بنى على صلاته فألحق قصد الإصلاح بحقيقته ما لم يختلف المكان
~~بالخروج، وقد فهم بعضهم من هذا كما ذكره في التجنيس أن المصلي إذا حول صدره
~~عن القبلة لا تفسد صلاته وأن القول بفسادها أليق بقولهما وليس بشيء؛ لأن
~~أبا حنيفة إنما قال بعدم فساد صلاته عند عدم الخروج لأجل أنه معذور بتوهم
~~الحدث، وأما من حول صدره عن القبلة فهو متمرد عاص لا يستحق التخفيف فالقول
~~بالفساد أليق بقول الكل كما لا يخفى، قيد بظن الحدث؛ لأنه لو ظن أنه افتتح
~~على غير وضوء أو كان ماسحا على الخفين فظن أن مدة مسحه قد انقضت أو كان
~~متيمما فرأى سرابا فظنه ماء أو كان في الظهر فظن أنه لم يصل الفجر أو رأى
~~حمرة في ثوبه فظن أنها نجاسة فانصرف حيث تفسد صلاته، وإن لم يخرج من
~~المسجد؛ لأن الانصراف على سبيل الرفض، ولهذا لو تحقق ما توهمه يستقبل وهذا
~~هو الأصل والاستخلاف كالخروج من المسجد؛ لأنه عمل كثير فيبطلها وإنما عبر
~~بالظن دون التوهم؛ لأنه الطرف الراجح والوهم هو الطرف المرجوح وصور مسألة
~~الظن الشمني بأن خرج شيء من أنفه فظن أنه رعف فظاهره أنه لو لم يكن للظن
~~دليل بأن شك في خروج
PageV01P394
# ريح ونحوه فإنه يستقبل مطلقا بالانحراف عملا بما هو
~~القياس لكني لم أره منقولا وإنما في التجنيس ms0649 لو شك الإمام في الصلاة
~~فاستخلف فسدت صلاتهم
# ولو خاف سبق الحدث فانصرف، ثم سبقه الحدث فالاستئناف لازم عند أبي حنيفة
~~خلافا لأبي يوسف كذا في المجمع، والدار ومصلى الجنازة والجبانة كالمسجد إذ
~~له حكم البقعة الواحدة كذا قالوا إلا في المرأة فإنها إن خرجت عن مصلاها
~~فسدت صلاتها وليس البيت لها كالمسجد للرجل، وقال القاضي الإمام أبو علي
~~النسفي لا تفسد صلاتها والبيت لها كالمسجد للرجل كذا في فتاوى قاضي خان،
~~وإن كان يصلي في الصحراء فمقدار الصفوف له حكم المسجد إن مشى يمنة أو يسرة
~~أو خلفا، وإن مشى أمامه وليس بين يديه سترة فالصحيح هو التقدير بموضع
~~السجود، وإن كان وحده فمسجده موضع سجوده من الجوانب الأربع إلا إذا مشى
~~أمامه وبين يديه سترة فيعطى لداخلها حكم المسجد كذا في البدائع، وفي فتح
~~القدير والأوجه إذا لم يكن سترة أن يعتبر موضع سجوده؛ لأن الإمام منفرد في
~~حق نفسه والمنفرد حكمه ذلك اه.
# وهذا البحث هو ما صححه في البدائع فعلم أن ما في الهداية من أن الإمام
~~إذا لم يكن بين يديه سترة فمقدار الصفوف خلفه ضعيف
# وأما فسادها بما ذكر من الجنون والإغماء والاحتلام فلأنه يندر وجود هذه
~~العوارض فلم تكن في معنى ما ورد به النص من القيء والرعاف، وكذلك إذا قهقه؛
~~لأنه بمنزلة الكلام وهو قاطع لقوله - عليه الصلاة والسلام - «وليبن على
~~صلاته ما لم يتكلم» ، وكذا لو نظر إلى امرأة فأنزل. ومحل الفساد بهذه
~~الأشياء قبل القعود قدر التشهد أما بعده فلا لما سنذكره من أن تعمد الحدث
~~بعده لا يفسدها فهذا أولى، ولا يخلو الموصوف بها عن اضطراب أو مكث وكيفما
~~كان فالصنع منه موجود على القول باشتراطه للخروج، أما في الاضطراب فظاهر،
~~وأما في المكث فلأنه يصير به مؤديا جزءا من الصلاة مع الحدث والأداء صنع
~~منه، وفي العناية وإنما قال أو نام فاحتلم؛ لأن النوم بانفراده ليس بمفسد،
~~وكذا الاحتلام المنفرد عن النوم وهو البلوغ بالسن فجمع بينهما بيانا ms0650 للمراد
~~اه.
# فعلى هذا الاحتلام هو البلوغ أعم من الإنزال أو السن فالمراد في المختصر
~~هو الأول، وفي الظهيرية المصلي إذا نعس في صلاته فاضطجع قيل تنتقض طهارته
~~فيتوضأ ويبني وقيل لا تفسد صلاته ولا تنتقض طهارته اه.
# ولعل المصنف إنما عبر بالاستقبال في هذه المسائل كغيره دون الفساد لما أن
~~الفساد فيها ليس مقصودا فيثاب على ما فعله منها بخلاف ما إذا أفسدها قصدا
~~فإنه لا ثواب له فيما أداه بل يأثم؛ لأن قطعها لغير ضرورة حرام (قوله، وإن
~~سبقه حدث بعد التشهد توضأ وسلم) ؛ لأن التسليم واجب ولا بد له من الوضوء
~~ليأتي به فالوضوء والسلام واجبان فلو لم يفعل كره تحريما.
# والشروط التي
PageV01P395
# قدمناها لصحة البناء لا بد منها للسلام حتى لو لم
~~يتوضأ فورا أو أتى بمناف بعده فاته السلام ووجب عليه إعادتها لإقامة
~~الواجب؛ لأنه حكم كل صلاة أديت مع كراهة التحريم، وإن كان إماما استخلف من
~~يسلم بالقوم.
# (قوله وإن تعمده أو تكلم تمت صلاته) أي تعمد الحدث لحديث الترمذي عن ابن
~~عمر قال «قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا أحدث يعني الرجل، وقد
~~جلس في آخر صلاته قبل أن يسلم فقد جازت صلاته» ومعنى قوله تمت صلاته تمت
~~فرائضها، ولهذا لم تفسد بفعل المنافي وإلا فمعلوم أنها لم تتم بسائر ما
~~ينسب إليها من الواجبات لعدم خروجه بلفظ السلام وهو واجب بالاتفاق حتى أن
~~هذه الصلاة تكون مؤداة على وجه مكروه فتعاد على وجه غير مكروه كما هو الحكم
~~في كل صلاة أديت مع الكراهة كذا في شرح منية المصلي، وفيه أنه لا خلاف بين
~~أبي حنيفة وصاحبيه في أن من سبقه الحدث بعده يتوضأ ويسلم وإنما الخلاف فيما
~~إذا لم يتوضأ حتى أتى بمناف فعند أبي حنيفة بطلت صلاته لعدم الخروج بصنعه
~~وعندهما لا تبطل؛ لأنه ليس بفرض عندهما اه.
# وفيه نظر بل لا يكاد يصح؛ لأنه إذا أتى بمناف بعد سبق الحدث فقد خرج منها
~~بصنعه، ولهذا قال الشارح ms0651 الزيلعي، وكذا إذا سبقه الحدث بعد التشهد، ثم أحدث
~~متعمدا قبل أن يتوضأ تمت صلاته ولم يحك خلافا وإنما ثمرة الخلاف تظهر فيما
~~إذا خرج منها لا بصنعه كالمسائل الاثني عشرية كما سنقرره إن شاء الله
~~تعالى.
# وشمل تعمد الحدث القهقهة عمدا فصلاته تامة وبطل وضوءه لوجودها في أثناء
~~الصلاة فصار كنية الإقامة في هذه الحالة، وكذا لو قهقه في سجود السهو، وإن
~~قهقه الإمام أو أحدث متعمدا ثم قهقه القوم فعليه الوضوء دونهم لخروجهم منها
~~بحدث الإمام بخلاف قهقهتهم بعد سلامه؛ لأنهم لا يخرجون منها بسلامة فبطلت
~~طهارتهم، وإن قهقهوا معا أو القوم ثم الإمام فعليهم الوضوء.
# والحاصل أن القوم يخرجون من الصلاة بحدث الإمام عمدا اتفاقا، ولهذا لا
~~يسلمون ولا يخرجون منها بسلامه عندهما خلافا لمحمد، وأما بكلامه فعن أبي
~~حنيفة روايتان في رواية كالسلام فيسلمون وتنتقض طهارتهم بالقهقهة، وفي
~~رواية كالحدث العمد فلا سلام ولا نقض بها كذا في المحيط.
# (قوله وبطلت إن رأى متيمم ماء) أي بطلت صلاته بالقدرة على استعمال الماء
~~ولا عبرة بالرؤية المجردة عن القدرة بدليل ما قدمه في بابه وإنما بطلت؛ لأن
~~عدم الماء شرط في الابتداء فكان شرط البقاء كسائر الشروط وكالمكفر بالصوم
~~إذا أيسر ليس له البناء؛ لأنه برؤية الماء ظهر حكم الحدث السابق فكأنه شرع
~~على غير وضوء بخلاف ما إذا سبقه الحدث؛ لأنه شرع بوضوء تام أطلقه فشمل ما
~~إذا رأى المتيمم قبل سبق الحدث أو بعده، وفي الثاني خلاف والصحيح هو
~~البطلان كما في المحيط وجزم به الشارح واختار في النهاية أنه يبني دون
~~فساد، وفي فتح القدير والذي يظهر أن الأسباب المتعاقبة كالبول ثم الرعاف ثم
~~القيء إذا أوجبت أحداثا متعاقبة يجزئه عنها وضوء واحد فالأوجه ما في شرح
~~الكنز وهو الموافق لما قدمناه من قول محمد فيمن حلف لا يتوضأ من الرعاف
~~فبال، ثم رعف، ثم توضأ أنه يحنث
# وإن قلنا لا يوجب كما قدمنا النظر فيه في باب الغسل فالأوجه ما في
~~النهاية وهو ms0652 الحق في اعتقادي لكن كلام النهاية ليس عليه بل على ما نقل عن
~~محمد في باب الغسل فلا تتفرغ مسألة التيمم على الوجه الذي ذكره على ما هو
~~ظاهر اختياره اه.
# والذي يظهر أن هذا ليس مبنيا على هذا الفرع فإنهم عللوا الاستقبال بأنه
~~لما ظهر الحدث السابق تبين كونه شرع بغير طهارة فليس له البناء سواء قلنا
~~إنها توجب أحداثا أو حدثا كما لا يخفى، وذكر الشارح وتقييده بالمتيمم
~~لبطلان الصلاة عند رؤية الماء لا يفيد؛ لأنه لو كان متوضئ يصلي خلف متيمم
~~فرأى المؤتم الماء بطلت صلاته لعلمه أن إمامه قادر
PageV01P396
# على الماء بإخباره وصلاة الإمام تامة لعدم قدرته، ولو
~~قال وبطلت إن رأى متيمم أو المقتدى به ماء لشمل الكل اه.
# وأقره عليه في فتح القدير، وفيه نظر؛ لأن المقتدي بالمتيمم إذا رأى ماء
~~لم يعلم به الإمام فإن صلاة المقتدي لم تبطل أصلا وإنما بطل وصفها وهو
~~الفرضية وكلامه في بطلان أصلها برؤية الماء، ولهذا صرح في المحيط بأن
~~المتوضئ خلف المتيمم إذا رأى الماء أو كان على الإمام فائتة لا يذكرها
~~والمؤتم يذكرها أو كان الإمام على غير القبلة وهو لا يعلمه والمؤتم يعلمه
~~فقهقه المؤتم فعليه الوضوء عندهما خلافا لمحمد وزفر بناء على أن الفرضية
~~متى فسدت لا تنقطع التحريمة عندهما خلافا لمحمد اه وأيضا نفي الفائدة مطلقا
~~ممنوع فإن المتوضئ إذا رأى ماء لا يضره فقد أفاد.
# (قوله أو تمت مدة مسحه) أطلقه فشمل ما إذا كان واجدا للماء أو لم يكن
~~واجدا وهو اختيار بعض المشايخ، وذكر قاضي خان في فتاويه أنه لو تمت المدة
~~وهو في الصلاة ولا ماء يمضي على الأصح في صلاته إذ لا فائدة في النزع؛ لأنه
~~للغسل ولا ماء خلافا لمن قال من المشايخ تفسد. اه.
# واختار القول بالفساد في فتح القدير، وقد قدمناه في بابه (قوله أو نزع
~~خفيه بعمل يسير) بأن كانا واسعين لا يحتاج فيهما إلى المعالجة في النزع قيد
~~به؛ لأن العمل الكثير ms0653 يخرج به عن الصلاة فتتم صلاته حينئذ اتفاقا والظاهر
~~أن ذكر الخف بلفظ المثنى اتفاقي؛ لأن الحكم كذلك في الخف الواحد لما قدمه
~~في بابه من أن نزع الخف ناقض للمسح ولذا أفرده في المجمع.
# (قوله أو تعلم أمي سورة) وهو منسوب إلى أمة العرب وهي الأمة الخالية عن
~~العلم والكتابة والقراءة فاستعير لمن لا يعرف الكتابة والقراءة والمراد
~~بالتعلم تذكره إياها بعد النسيان؛ لأن التعلم لا بد له من التعليم وذلك فعل
~~ينافي الصلاة فتتم صلاته اتفاقا وقيل سمعه بلا اختيار وحفظه بلا صنع بأن
~~سمع سورة الإخلاص مثلا من قارئ فحفظها من غير احتياج إلى التلبس بما يفسد
~~الصلاة من عمل كثير كذا قالوا وقوله سورة وقع اتفاقا؛ لأن عند أبي حنيفة
~~الآية تكفي وهما وإن قالا بافتراض ثلاث آيات لم يشترطا السورة وأطلق فشمل
~~كل مصل، وفيما إذا كان يصلي خلف قارئ اختلاف المشايخ فعامتهم على أنها
~~تفسد؛ لأن الصلاة بالقراءة حقيقة فوق الصلاة بالقراءة حكما فلا يمكنه
~~البناء عليها وقيل لا تبطل وصححه في الفتاوى الظهيرية قال الأمي إذا تعلم
~~سورة خلف القارئ فإنه يمضي على صلاته وهو الصحيح اه.
# ووجهه أن قراءة الإمام قراءة له فقد تكامل أول الصلاة وآخرها وبناء
~~الكامل على الكامل جائز. قال أبو الليث لا تبطل صلاته اتفاقا وبه نأخذ.
# (قوله أو وجد عار ثوبا) أي ثوبا تجوز فيه الصلاة بأن لم تكن فيه نجاسة
~~مانعة من الصلاة أو كانت فيه وعنده ما يزيل به النجاسة أو لم يكن عنده ما
~~يزيل به النجاسة ولكن ربعه أو أكثر منه طاهر وهو ساتر للعورة (قوله أو قدر
~~موم) أي على الركوع والسجود؛ لأن آخر صلاته أقوى فلا يجوز بناؤه على الضعيف
~~(قوله أو تذكر فائتة) أي عليه أو على إمامه ولم يسقط الترتيب بعد، وقد
~~قدمنا أن
PageV01P397
# المأموم إذا تذكر فائتة على إمامه ولم يتذكرها الإمام
~~فسد وصف الفرضية لا أصلها، وكذا إذا تذكر فائتة عليه فإن أصل الصلاة لم
~~يبطل، وإنما ms0654 انقلبت نفلا لما عرف أن بطلان الوصف لا يوجب بطلان الأصل
~~عندهما خلافا لمحمد، وفي السراج الوهاج، ثم هذه الصلاة لا تبطل قطعا عند
~~أبي حنيفة بل تبقى موقوفة إن صلى بعدها خمس صلوات وهو يذكر الفائتة فإنها
~~تنقلب جائزة اه.
# فذكر المصنف لها في سلك الباطل اعتماد على ما يذكره في باب الفوائت.
# (قوله أو استخلف أميا) يعني عند سبق الحدث على ما اختاره في الهداية؛ لأن
~~فساد الصلاة بحكم شرعي وهو عدم صلاحيته للإمامة في حق القارئ لا
~~بالاستخلاف؛ لأنه غير مفسد حتى جاز استخلافه القارئ واختار فخر الإسلام أنه
~~لا فساد بالاستخلاف بعد التشهد بالإجماع وصححه في الكافي وغاية البيان؛ لأن
~~استخلاف الأمي فعل مناف للصلاة فيكون مخرجا منها وكونه ليس بمناف لها إنما
~~هو في مطلق الاستخلاف، وأما الاستخلاف المقيد وهو استخلاف الأمي فهو مناف
~~لها (قوله أو طلعت الشمس في الفجر أو دخل وقت العصر في الجمعة) لأنها مفسدة
~~للصلاة من غير صنعه ومذهب الشافعي وغيره عدم فسادها بطلوعها تمسكا بقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «من أدرك ركعة من الصبح قبل أن تطلع الشمس فقد
~~أدركها» ولنا حديث عقبة بن عامر الجهني المتقدم من النهي عنها في الأوقات
~~الثلاثة فإنه يفيد بطريق الاستدلال الفساد بطلوع الشمس وإذا تعارضا قدم
~~النهي، فيجب حمل ما رووا على ما قبل النهي عن الصلاة في الأوقات المكروهة،
~~فإن قيل كيف يتحقق الخلاف في البطلان بدخول وقت العصر في الجمعة فإن الدخول
~~عنده إذا صار ظل كل شيء مثليه وعندهما إذا صار مثله قلنا هذا على قول الحسن
~~بن زياد فإن عنده وقتا مهملا بين خروج الظهر ودخول العصر فإذا صار الظل
~~مثله يتحقق الخروج عندهما والصلاة تامة وعنده باطلة كذا في الكافي، وفيه
~~نظر؛ لأنهم قالوا أو دخل وقت العصر ولم يقولوا أو خرج وقت الظهر وقيل يمكن
~~أن يقعد في الصلاة بعد ما قعد قدر التشهد مقدار ما صار الظل مثليه فحينئذ
~~يتحقق الخلاف كذا في المعراج
# والظاهر ms0655 في الجواب ما نقله في المعراج عن المستصفى بعد هذا الكلام من أن
~~هذا على اختلاف القولين فعندهما إذا صار الظل مثله وعنده إذا صار مثليه
~~(قوله أو سقطت جبيرته عن برء أو زال عذر المعذور) قيد بالبرء؛ لأن سقوطها
~~لا عن برء لا يبطل الصلاة اتفاقا لما بيناه في بابه والمراد بزوال العذر
~~استمرار انقطاعه وقتا كاملا فإذا انقطع عذره بعد القعود فالأمر موقوف، فإن
~~دام وقتا كاملا بعد الوقت الذي صلى فيه ووقع الانقطاع فيه فحينئذ يظهر أنه
~~انقطاع هو برء فيظهر الفساد عند أبي حنيفة فيقضيها وإلا فمجرد الانقطاع لا
~~يدل عليه؛ لأنه لو عاد في الوقت الثاني فالصلاة الأولى صحيحة كما قدمناه في
~~بابه، وقد ذكر هنا اثني عشر مسألة ولقبها اثنا عشرية عند أصحابنا وهي
~~مشهورة عندهم بهذه النسبة إلا أن هذا الإطلاق غير جائر من حيث العربية؛
~~لأنه إنما ينسب إلى صدر العدد المركب في مثله بعد أن يكون علما على ما عرف
~~في فنه فيقال في النسبة إلى خمسة عشر علما على رجل أو غيره خمسي
# وأما إذا لم يكن مسمى به وأريد به العدد فلا ينسب إليه أصلا؛ لأن الجزأين
~~حينئذ مقصودان بالمعنى فلو حذف أحدهما اختل المعنى، ولو لم يحذف استثقل،
~~قالوا وقد زيد عليها مسائل فمنها إذا كان يصلي بالثوب النجس فوجد ماء يغسل
~~به وهو مستفاد من مسألة ما إذا وجد العاري ثوبا، ومنها ما إذا كان يصلي
~~القضاء فدخل عليه الأوقات المكروهة وهو مستفاد من مسألة طلوع الشمس في
~~الفجر، ومنها إذا خرج الوقت على المعذور وهي ترجع إلى ظهور الحدث السابق،
~~ومنها الأمة إذا كانت تصلي بغير قناع فأعتقت في هذه الحالة ولم تستتر من
~~ساعتها وهو مستفاد مما
PageV01P398
# إذا وجد العاري ثوبا ففي التحقيق لا زيادة على ما هو
~~المشهور وحاصلها يرجع إلى ظهور الحدث السابق وقوة حاله بعد ضعفها وطرو
~~الوقت الناقص على الكامل، وفي السراج الوهاج أن الصلاة في هذه المسائل إذا 
~~بطلت لا ms0656 تنقلب نفلا إلا في ثلاث مسائل وهو ما إذا تذكر فائتة أو طلعت الشمس
~~أو خرج وقت الظهر في يوم الجمعة أطلق المصنف في بطلانها بهذه العوارض فشمل
~~ما قبل القعود وما بعده ولا خلاف في بطلانها في الأول
# وأما في حدوثها بعده فقال أبو حنيفة بالبطلان، وقالا بالصحة؛ لأنه معنى
~~مفسد لها فصار كالحدث والكلام، وقد حدثت بعد التمام فلا فساد واختلف
~~المشايخ على قول أبي حنيفة فذهب البردعي إلى أنه إنما قال بالبطلان؛ لأن
~~الخروج من الصلاة بصنع المصلي فرض عنده؛ لأنها لا تبطل إلا بترك فرض ولم
~~يبق عليه سوى الخروج بصنعه وتبعه على ذلك العامة كما في العناية وذهب
~~الكرخي إلى أنه لا خلاف بينهم أن الخروج بصنعه منها ليس بفرض لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - لابن مسعود «إذا قلت: هذا أو فعلت هذا فقد تمت صلاتك، فإن
~~شئت أن تقوم فقم، وإن شئت أن تقعد فاقعد» وليس فيه نص عن أبي حنيفة، وإنما
~~استنبطه البردعي من هذه المسائل وهو غلط منه؛ لأنه لو كان فرضا كما زعمه
~~لاختص بما هو قربة وهو السلام، وإنما حكم الإمام بالبطلان باعتبار أن هذه
~~المعاني مغيرة للفرض فاستوى في حدوثها أول الصلاة وآخرها أصله نية الإقامة
~~قال الإمام الأقطع في شرح القدوري وهذه العلة مستمرة في جميع المسائل إلا
~~في طلوع الشمس إلا أنه يقيسه على بقية المسائل بعلة أنه معنى مفسد للصلاة
~~حصل بغير فعله بعد التشهد اه.
# ولا حاجة إلى الاستثناء؛ لأن طلوع الشمس بعد الفجر مغير للفرض من الفرض
~~إلى النفل كرؤية الماء فإنها مغيرة للفرض؛ لأنه كان فرضه التيمم فتغير فرضه
~~إلى الوضوء بسبب سابق على الصلاة، وكذا سائر أخواتها بخلاف الكلام فإنه
~~قاطع لا مغير والحدث العمد والقهقهة مبطلة لا مغيرة قال في المجتبى وعلى
~~قول الكرخي المحققون من أصحابنا، وذكر في المعراج معزيا إلى شمس الأئمة
~~والصحيح ما قاله الكرخي، وقال صاحب التأسيس ما قاله أبو الحسن أحسن؛ لأن
~~الأول ليس بمنصوص عن ms0657 أبي حنيفة ورجح المحقق في فتح القدير قولهما بأن
~~اقتضاء الحكم الاختيار لينتفي الجبر إنما هو في المقاصد لا في الوسائل،
~~ولهذا لو حمل مغمى عليه
PageV01P399
# إلى المسجد فأفاق فتوضأ فيه أجزأه عن السعي، ولو لم
~~يحمل وجب عليه السعي للتوسل فكذا إذا تحقق القاطع في هذه الحالة بلا اختيار
~~حصل المقصود من القدرة على صلاة أخرى، ولو لم يتحقق وجب عليه فعل هو قربة
~~قاطع فلو فعل مختارا قاطعا محرما أثم لمخالفة الواجب والجواب بأن الفساد
~~عنده لا لعدم الفعل بل للأداء مع الحدث بالرؤية، وانقضاء المدة وانقطاع
~~العذر يظهر الحدث السابق فيستند النقص فيظهر في هذه لقيام حرمتها حالة
~~الظهور بخلاف المنقضية ليس بمطرد اه وهذا كله على تعليل البردعي
# وأما على تخريج الكرخي فلا يرد كما لا يخفى، وذكر الشارح أنه لو سلم
~~الإمام وعليه سهو فعرض له واحد منها، فإن سجد بطلت صلاته وإلا فلا، ولو سلم
~~القوم قبل الإمام بعدما قعد قدر التشهد، ثم عرض له واحد منها بطلت صلاته
~~دون القوم، وكذا إذا سجد هو للسهو ولم يسجد القوم، ثم عرض له.
# (قوله وصح استخلاف المسبوق) لوجود المشاركة في التحريمة، والأولى للإمام
~~أن يقدم مدركا؛ لأنه أقدر على إتمام صلاته وينبغي لهذا المسبوق أن لا يتقدم
~~لعجزه عن السلام فلو تقدم يبتدئ من حيث انتهى إليه الإمام لقيامه مقامه،
~~وإذا انتهى إلى السلام يقدم مدركا يسلم بهم فلو استخلف في الرباعية مسبوقا
~~بركعتين فصلى الخليفة ركعتين ولم يقعد فسدت صلاته، ولو أشار إليه الإمام
~~أنه لم يقرأ في الأوليين لزمه أن يقرأ في الأخريين لقيامه مقام الإمام وإذا
~~قرأ التحقت بالأوليين فخلت الأخريان عن القراءة فصار كأن الخليفة لم يقرأ
~~في الأخريين فإذا قام إلى قضاء ما سبقه لزمه القراءة فيما سبق به من
~~الركعتين فقد لزمه القراءة في جميع الفرض الرباعي، ولو لم يعلم المسبوق
~~الخليفة كمية صلاة الإمام ولا القوم بأن كان الكل مسبوقين مثله إن كان
~~الإمام سبقه الحدث وهو قائم ms0658 صلى الذي تقدم ركعة وقعد مقدار التشهد، ثم قام
~~وأتم صلاة نفسه والقوم لا يقتدون به ولكنهم يمكثون إلى أن يفرغ هذا من
~~صلاته فإذا فرغ قام القوم فيقضون ما بقي من صلاتهم وحدانا؛ لأن من الجائز
~~أن الذي بقي على الإمام آخر الركعات فحين صلى الخليفة تلك الركعة تمت صلاة
~~الإمام فلو اقتدوا به فيما يقضي هو كانوا اقتدوا بمسبوق فيما يقضي فتفسد
~~صلاتهم، ولا يشتغلون بالقضاء لجواز أن يكون بعض ما يقضي هذا الخليفة مما
~~بقي على الإمام الأول فيكون القوم قد انفردوا قبل فراغ إمامهم من جميع
~~أركان الصلاة فتفسد صلاتهم فالأحوط في ذلك ما قلنا كذا في الظهيرية
# وفي فتح القدير ويقعد هذا الخليفة فيما بقي على الإمام الأول على كل ركعة
~~وهكذا في الخلاصة ولم يبينوا ما إذا سبقه الحدث وهو قاعد واقتدوا به وهو
~~قاعد فاستخلف واحدا منهم ولم يعلموا أنها الأولى أو الثانية والفرض رباعي
~~كالظهر وينبغي على قياس ما ذكروه أن يصلي الخليفة ركعتين وحده وهم جلوس
~~فإذا فرغ منهما قاموا وصلى كل واحد منهم أربعا وحده والخليفة ما بقي ولا 
~~يشتغلون بالقضاء قبل فراغه من الأوليين لما ذكرناه لاحتمال أن تكون القعدة
~~التي للإمام هي الأخيرة، وحينئذ ليس لهم الاقتداء ويحتمل أن تكون الأولى
~~وحينئذ ليس لهم الانفراد وحقيقة المسبوق هو من لم يدرك أول صلاة الإمام
~~والمراد بالأول الركعة الأولى وله أحكام كثيرة فمنها أنه منفرد فيما يقضي
~~إلا في أربع مسائل إحداها أنه لا يجوز اقتداؤه ولا الاقتداء به؛ لأنه بان
~~تحريمة
# فلو اقتدى
PageV01P400
# مسبوق بمسبوق فسدت صلاة المقتدي قرأ أو لم يقرأ دون
~~الإمام واستثنى منلا خسرو في الدرر والغرر من قولهم لا يصح الاقتداء
~~بالمسبوق أن إمامه لو أحدث فاستخلفه صح استخلافه وصار إماما اه.
# وهو سهو؛ لأن كلامهم فيما إذا قام إلى قضاء ما سبق به وهو في هذه الحالة
~~لا يصح الاقتداء به أصلا فلا استثناء، ولو ظن الإمام أن عليه سهوا فسجد
~~للسهو فتابعه ms0659 المسبوق فيه، ثم علم أنه ليس عليه سهو ففيه روايتان والأشهر
~~أن صلاة المسبوق تفسد؛ لأنه اقتدى في موضع الانفراد قال الفقيه أبو الليث
~~في زماننا لا تفسد؛ لأن الجهل في القراء غالب كذا في الظهيرية، ولو لم يعلم
~~لم تفسد في قولهم كذا في الخانية
# ولو قام الإمام إلى الخامسة في صلاة الظهر فتابعه المسبوق إن قعد الإمام
~~على رأس الرابعة تفسد صلاة المسبوق، وإن لم يقعد لم تفسد حتى يقيد الخامسة
~~بالسجدة فإذا قيدها بالسجدة فسدت صلاة الكل؛ لأن الإمام إذا قعد على
~~الرابعة تمت صلاته في حق المسبوق فلا يجوز للمسبوق متابعته، ولو نسي أحد
~~المسبوقين المتساويين كمية ما عليه فقضى ملاحظا للآخر بلا اقتداء به صح.
~~ثانيها لو كبر ناويا للاستئناف يصير مستأنفا قاطعا للأولى بخلاف المنفرد
~~على ما يأتي. ثالثها لو قام لقضاء ما سبق به وعلى الإمام سجدتا سهو قبل أن
~~يدخل معه كان عليه أن يعود فيسجد معه ما لم يقيد الركعة بسجدة، فإن لم يعد
~~حتى سجد يمضي وعليه أن يسجد في آخر صلاته بخلاف المنفرد لا يجب عليه السجود
~~لسهو وغيره.
# رابعها يأتي بتكبير التشريق اتفاقا بخلاف المنفرد لا يجب عليه عند أبي
~~حنيفة، وفيما سوى ذلك هو منفرد لعدم المشاركة فيما يقضيه حقيقة وحكما ومن
~~أحكامه أنه لو سلم مع الإمام ساهيا أو قبله لا يلزمه سجود السهو؛ لأنه
~~مقتد، وإن سلم بعده لزمه، وإن سلم مع الإمام على ظن أن عليه السلام مع
~~الإمام فهو سلام عمد فتفسد كذا في الظهيرية ومن أحكامه أنه لا يقوم إلى
~~القضاء قبل التسليمتين بل ينتظر فراغ الإمام بعدهما لاحتمال سهو على الإمام
~~فيصبر حتى يفهم أنه لا سهو عليه إذ لو كان لسجد وقيده في فتح القدير بحثا
~~بأن محله ما إذا اقتدى بمن يرى سجود السهو بعد السلام إما إذا اقتدى بمن
~~يراه قبله فلا قلت: الخلاف بين الأئمة إنما هو في الأولوية فربما اختار
~~الإمام الشافعي أن يسجد بعد السلام ms0660 عملا بالجائز فلهذا أطلقوا استنظاره ومن
~~أحكامه أنه لا يقوم المسبوق قبل السلام بعد قدر التشهد إلا في مواضع إذا
~~خاف وهو ماسح تمام المدة لو انتظر سلام الإمام أو خاف المسبوق في الجمعة
~~والعيدين والفجر أو المعذور خروج الوقت أو خاف أن يبتدره الحدث أو أن تمر
~~الناس بين يديه
# ولو قام في غيرها بعد قدر التشهد صح ويكره تحريما؛ لأن المتابعة واجبة
~~بالنص قال - عليه السلام - «إنما جعل الإمام ليؤتم به فلا تختلفوا عليه»
~~وهذه مخالفة له إلى غير ذلك من الأحاديث المفيدة للوجوب، ولو قام قبله قال
~~في النوازل إن قرأ بعد فراغ الإمام من التشهد ما تجوز به الصلاة جاز وإلا
~~فلا. هذا في المسبوق بركعة أو ركعتين، فإن كان بثلاث فإن وجد منه قيام بعد
~~تشهد الإمام جاز وإن لم يقرأ؛ لأنه سيقرأ في الباقيتين والقراءة فرض في كل
~~الركعتين، ولو قام حيث يصح وفرغ قبل سلام الإمام وتابعه في السلام قيل تفسد
~~والفتوى على أن لا تفسد، وإن كان اقتداؤه بعد المفارقة مفسدا؛ لأن هذا مفسد
~~بعد الفراغ فهو كتعمد الحدث في هذه الحالة ومن أحكامه أن الإمام لو تذكر
PageV01P401
# سجدة فإما تلاوية أو صلبية، فإن كانت تلاوية وسجدها
~~إن لم يقيد المسبوق ركعته بسجدة فإنه يرفض ذلك ويتابعه ويسجد معه للسهو، ثم
~~يقوم إلى القضاء، ولو لم يعد فسدت صلاته؛ لأن عود الإمام إلى سجود التلاوة
~~يرفع القعدة وهو بعد لم يصر منفردا؛ لأن ما أتى به دون ركعة فيرتفض في حقه
~~أيضا وإذا ارتفضت لا يجوز له الانفراد؛ لأن هذا أوان افتراض المتابعة
~~والانفراد في هذه الحالة مفسد للصلاة
# ولو تابعه بعد تقييدها بالسجدة فيها فسدت رواية واحدة، وإن لم يتابعه
~~فظاهر الرواية كما في المحيط عدم الفساد، وفي الظهيرية وهو أصح الروايتين؛
~~لأن ارتفاضها في حق الإمام لا يظهر في حق المسبوق، ولو تذكر الإمام سجدة
~~صلبية وعاد إليها يتابعه، وإن لم يتابعه فسدت، وإن كان قيد ركعته بالسجدة
~~تفسد في ms0661 الروايات كلها عاد أو لم يعد؛ لأنه انفرد وعليه ركنان السجدة
~~والقعدة وهو عاجز عن متابعته بعد إكمال الركعة، والأصل أنه إذا اقتدى في
~~موضع الانفراد أو انفرد في موضع الاقتداء تفسد، ومن أحكامه أنه يقضي أول
~~صلاته في حق القراءة وآخرها في حق التشهد حتى لو أدرك مع الإمام ركعة من
~~المغرب فإنه يقرأ في الركعتين بالفاتحة والسورة، ولو ترك القراءة في أحدهما
~~فسدت صلاته وعليه أن يقضي ركعة بتشهد؛ لأنها ثانيته، ولو ترك جازت استحسانا
~~لا قياسا، ولو أدرك ركعة من الرباعية فعليه أن يقضي ركعة ويقرأ فيها
~~الفاتحة والسورة ويتشهد؛ لأنه يقضي الآخر في حق التشهد ويقضي ركعة يقرأ
~~فيها كذلك ولا يتشهد
# وفي الثالثة يتخير والقراءة أفضل، ولو أدرك ركعتين يقضي ركعتين يقرأ
~~فيهما ويتشهد، ولو ترك في أحدهما فسدت. ومن أحكامه أنه لو بدأ
PageV01P402
# بقضاء ما فاته ففي الخانية والخلاصة يكره ذلك؛ لأنه
~~خالف السنة ولا تفسد صلاته وصححه في الحاوي الحصيري معزيا إلى الجامع
~~الصغير، وفي الظهيرية تفسد صلاته وهو الأصح؛ لأنه عمل بالمنسوخ وقواه بما
~~قالوا إن المسبوق لو أدرك الإمام في السجدة الأولى فركع وسجد سجدتين لا
~~تفسد صلاته بخلاف ما لو أدرك في السجدة الثانية فركع وسجد سجدتين حيث تفسد
~~صلاته واختاره في البدائع معللا بأنه انفرد في موضع وجب عليه الاقتداء وهو
~~مفسد فقد اختلف التصحيح وإلا ظهر القول بالفساد لموافقته القاعدة ومن
~~أحكامه أنه يتابعه في السهو ولا يتابعه في التسليم والتكبير والتلبية
# فإن تابعه في التسليم والتلبية فسدت صلاته، وإن تابعه في التكبير وهو
~~يعلم أنه مسبوق لا تفسد صلاته وإليه مال شمس الأئمة السرخسي كذا في
~~الظهيرية.
# والمراد من التكبير تكبير التشريق وأشار المصنف بصحة استخلاف المسبوق إلى
~~صحة استخلاف اللاحق والمقيم إذا كان الإمام مسافرا وهو خلاف الأولى؛ لأنهما
~~لا يقدران على الإتمام ولا ينبغي لهما التقدم، وإن تقدما يقدما مدركا
~~للسلام أما المقيم فلأن المسافرين خلفه لا يلزمهم الإتمام بالاقتداء به كما
~~لا يلزمهم بنية ms0662 الأول الإقامة بعد الاستخلاف أو بنية الخليفة لو كان مسافرا
~~في الأصل. أما لو نوى الإمام الأول الإقامة قبل الاستخلاف، ثم استخلف فإنه
~~يتم الخليفة صلاة المقيمين، وفي الظهيرية مسافر صلى ركعة فجاء مسافر آخر
~~واقتدى به فأحدث الإمام واستخلف المسبوق فذهب الإمام الأول للوضوء ونوى
~~الإقامة والإمام الثاني نوى الإقامة أيضا، ثم جاء الإمام الأول كيف يفعل
~~قال الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل إذا حضر الأول يقتدي بالثاني في
~~الذي هو باقي صلاته فإذا صلى الإمام الثاني الركعة الثانية يقعد قدر التشهد
~~ويستخلف رجلا مسافرا من الذي أدرك أول صلاته حتى يسلم بالقوم، ثم يقوم
~~الثاني فيصلي ثلاث ركعات والإمام الأول يصلي ركعتين بعد سلام الإمام الثاني
~~ولا يتغير فرض القوم بنية الإمام الثاني ولا فرض الإمام الأول اه وفي فتح
~~القدير
# وأما اللاحق فإنما يتحقق في حقه تقديم غيره إذا خالف الواجب بأن بدأ
~~بإتمام صلاة الإمام فإنه حينئذ يقدم غيره للإتمام، ثم يشتغل بما فاته معه
~~أما إذا فعل الواجب بأن قدم ما فاته مع الإمام ليقع الأداء مرتبا فيشير
~~إليهم إذا تقدم أن لا يتابعوه فينتظرونه حتى يفرغ مما فاته مع الإمام، ثم
~~يتابعونه ويسلم بهم اه.
# وفيه نظر بل يتحقق في حقه تقديم الغير مطلقا؛ لأنه يلزم من فعل الواجب
~~انتظارهم وهو مكروه فلذا إذا تقدم له أن يتأخر ويقدم رجلا كما في المحيط،
~~وفي الظهيرية المسبوق يخالف اللاحق في القضاء في ستة أشياء: في محاذاة
~~المرأة والقراءة والسهو والقعدة الأولى إذا تركها الإمام، وفي ضحك الإمام
~~في موضع السلام، وفي نية الإمام الإقامة إذا قيد المسبوق الركعة بسجدة. اه.
~~وقد تقدم في بحث المحاذاة شيء من أحكام اللاحق
# (قوله فلو أتم صلاة الإمام تفسد بالمنافي صلاته دون القوم) أي لو أتم
~~المسبوق الخليفة صلاة الإمام المحدث فأتى بما ينافي الصلاة من ضحك أو كلام
~~أو خروج من المسجد أو انحراف عن القبلة تفسد صلاته دون صلاة القوم؛ لأن
~~المفسد في حقه وجد ms0663 في خلال الصلاة، وفي حقهم بعد إتمام أركانها أراد بالقوم
~~المدركين، وأما من حاله
PageV01P403
# مثل حاله فصلاته فاسدة لما ذكرنا ولم يتعرض لصلاة
~~الإمام المحدث؛ لأن فيه اختلافا والصحيح أنه إن كان فرغ لا تفسد صلاته، وإن
~~لم يفرغ تفسد صلاته؛ لأنه صار مأموما بالخليفة بعد الخروج من المسجد ولذا
~~قالوا، ولو تذكر الخليفة فائتة فسدت صلاة الإمام الأول والثاني والقوم، ولو
~~تذكرها الأول بعد ما خرج من المسجد فسدت صلاته خاصة أو قبل خروجه فسدت
~~صلاته وصلاة الخليفة والقوم، وقالوا لو صلى الإمام المحدث ما بقي من صلاته
~~في منزله قبل فراغ هذا المستخلف تفسد صلاته؛ لأن انفرداه قبل فراغ الإمام
~~لا يجوز
# (قوله كما تفسد بقهقهة إمامه لدى اختتامه لا بخروجه من المسجد وكلامه) أي
~~كما تفسد صلاة المسبوق بحدث إمامه عامدا بعد القعود قدر التشهد ولا تفسد
~~صلاة المسبوق بخروج إمامه من المسجد وكلامه بعد القعود، ولا خلاف في الثاني
~~وخالفا في الأول قياسا على الثاني؛ لأن صلاة المقتدي مبنية على صلاة الإمام
~~صحة وفسادا ولم تفسد صلاة الإمام اتفاقا في الكل فكذا المقتدي وفرق الإمام
~~بأن الحدث مفسد للجزء الذي يلاقيه من صلاة الإمام فيفسد مثله من صلاة
~~المقتدي غير أن الإمام لا يحتاج إلى البناء والمسبوق محتاج إليه والبناء
~~على الفاسد فاسد بخلاف السلام؛ لأنه منه والكلام في معناه، ولهذا لا يخرج
~~المقتدي منها بسلام الإمام وكلامه وخروجه فيسلم ويخرج بحدثه عمدا فلا يسلم
~~بعده، قيد بالمسبوق؛ لأن صلاة المدرك لا تفسد اتفاقا، وفي صلاة اللاحق
~~روايتان وصحح في السراج الوهاج الفساد وصحح في الظهيرية عدمه معللا بأن
~~النائم كأنه خلف الإمام والإمام قد تمت صلاته فكذلك صلاة النائم تقديرا اه
~~وفيه نظر؛ لأن الإمام لم يبق عليه شيء بخلاف اللاحق
# وفي فتح القدير لو كان في القوم لاحق إن فعل الإمام ذلك بعد أن قام يقضي
~~ما فاته مع الإمام لا تفسد وإلا تفسد عنده وقيد بكونه عند اختتامه؛ لأن
~~الحدث العمد لو حصل ms0664 قبل القعود بطلت صلاة الكل اتفاقا، وقيدوا فساد المسبوق
~~عنده بما إذا لم يتأكد انفراده فلو قام قبل سلامه تاركا للواجب فقضى ركعة
~~فسجد لها ثم فعل الإمام ذلك لا تفسد صلاته؛ لأنه استحكم انفراده حتى لا
~~يسجد لو سجد الإمام لسهو عليه ولا تفسد صلاته لو فسدت صلاة الإمام بعد
~~سجوده.
# (قوله ولو أحدث في ركوعه أو سجوده توضأ وبنى وأعادهما) ؛ لأن إتمام الركن
~~بالانتقال ومع الحدث لا يتحقق فلا بد من الإعادة أما على قول محمد فظاهر،
~~وأما عند أبي يوسف فالسجدة، وإن تمت بالوضع لكن الجلسة بين السجدتين فرض
~~عنده ولا تتحقق هي بغير طهارة، والانتقال من ركن إلى ركن فرض بالإجماع،
~~وذكر المصنف في الكافي أن التمام على نوعين: تمام ماهية وتمام مخرج عن
~~العهدة، فالسجدة وإن تمت بالوضع ماهية لم تتم تماما مخرجا عن العهدة اه.
# فالإعادة هنا على سبيل الفرض وهي مجاز عن الأداء؛ لأنهما لم يصحا فلذا لو
~~لم يعد فسدت صلاته، ولو كان إماما فقدم غيره ودام المقدم على ركوعه وسجوده؛
~~لأنه يمكنه الإتمام بالاستدامة عليه، ولهذا قال في الظهيرية، ولو أحدث
~~الإمام في الركوع فقدم غيره فالخليفة لا يعيد الركوع ويتم. كذلك ذكره شمس
~~الأئمة السرخسي وقيد المصنف في الكافي بناءه بما إذا لم يرفع مريدا الأداء
~~فلو سبقه الحدث في الركوع فرفع رأسه قائلا سمع الله لمن حمده فسدت صلاته
~~وصلاة القوم، ولو رفع رأسه من السجود، وقال الله أكبر مريدا به أداء ركن
~~فسدت صلاة الكل، وإن لم يرد به أداء الركن ففيه روايتان عن أبي حنيفة. اه.
~~وقد قدمناه.
# (قوله ولو ذكر راكعا أو ساجدا سجدة فسجدها لم يعدهما) ؛ لأن الانتقال مع
~~الطهارة شرط، وقد وجد؛ لأن الترتيب ليس بشرط فيما شرع مكررا من أفعال
~~الصلاة، وذكر المصنف في الوافي في هذه المسألة أنه يعيدهما ولا تناقض؛ لأن
~~ما في الكنز لبيان عدم اللزوم وما في أصله لبيان
PageV01P404
# الأفضل لتقع الأفعال مرتبة بالقدر الممكن وكان ينبغي
~~أن تكون ms0665 إعادتهما واجبة؛ لأن الترتيب المذكور واجب قال المصنف في الكافي
~~ولئن كان الترتيب واجبا فقد سقط بعذر النسيان وتبعه المحقق في فتح القدير،
~~وفيه نظر لآن الترتيب الساقط بعذر النسيان إنما هو ترتيب الفوائت، وأما
~~الواجب في الصلاة إذا تركه ناسيا فإن حكمه سجود السهو وجوابه أنهم لم
~~يمنعوا وجوب سجود السهو، وإنما الكلام في إعادته لأجل تركه الترتيب فالمعلل
~~له عدم لزوم الإعادة لا عدم وجوب السجود. أطلق في السجدة فشملت الصلاتية
~~والتلاوية وقيد بالتذكر في الركوع والسجود؛ لأنه لو تذكر سجدة صلبية في
~~القعود الأخير فسجدها أو تذكر في الركوع أنه لم يقرأ السورة فعاد لقراءتها
~~ارتفض ما كان فيه؛ لأن الترتيب فيه فرض كما أسلفناه في صفة الصلاة، وفي فتح
~~القدير له أن يقضي السجدة المتروكة عقب التذكر وله أن يؤخرها إلى آخر
~~الصلاة فيقضيها هناك اه.
# وبما ذكر هنا ظهر ضعف ما في فتاوى قاضي خان من أن الإمام لو صلى ركعة
~~وترك منها سجدة وصلى أخرى وسجد لها فتذكر المتروكة في السجود أنه يرفع رأسه
~~من السجود ويسجد المتروكة، ثم يعيد ما كان فيها؛ لأنها ارتفضت فيعيدها
~~استحسانا اه.
# فإنك قد علمت أنها لا ترتفض وأن الإعادة مستحبة ومقتضى الارتفاض افتراض
~~الإعادة وهو مقتض لافتراض الترتيب، وقد اتفقوا على وجوبه.
# (قوله ويتعين المأموم الواحد للاستخلاف بلا نية) لما فيه من صيانة
~~الصلاة، وتعيين الأول لقطع المزاحمة ولا مزاحم وصار الإمام مؤتما إذا خرج
~~من المسجد، وإن لم يخرج من المسجد فهو على إمامته حتى يجوز الاقتداء به،
~~وكذا لو توضأ في المسجد يستمر على إمامته. أطلق في المأموم فشمل من يصلح
~~للإمامة ومن لا يصلح مثل المرأة والصبي والخنثى والأمي والأخرس والمتنفل
~~خلف المفترض والمقيم خلف المسافر في القضاء ففيه ثلاثة أقوال قيل بفساد
~~صلاة الإمام خاصة وقيل بفساد صلاتهما والأصح فساد صلاة المقتدي دون الإمام
~~كما في المحيط وغاية البيان؛ لأن الإمامة لم تتحول عنه فبقي إماما وبقي
~~المقتدي بلا إمام له فحينئذ يتعين ms0666 للإمامة فإطلاق المختصر منصرف لمن يصلح
~~للإمامة ومحل الاختلاف عند عدم الاستخلاف، وأما إذا استخلفه فأجمعوا على
~~بطلان صلاة الإمام المستخلف وقيد بكون المأموم واحدا؛ لأنه لو كان متعددا
~~فلا يتعين إلا بتعيين الإمام أو القوم أو يتعين هو بالمتقدم ويقتدي به لعدم
~~الأولوية كما قدمناه، وفي التجنيس رجل أم رجلا واحدا فأحدثا جميعا وخرجا
~~جميعا من المسجد فصلاة الإمام تامة؛ لأنه منفرد يبني على صلاته وصلاة
~~المقتدي فاسدة؛ لأنه مقتد ليس له إمام في المسجد. اه. والله سبحانه وتعالى
~~أعلم
PageV01P405
# بسم الله الرحمن الرحيم (باب ما يفسد الصلاة وما يكره
~~فيها)
# لما كان سبق الحدث عارضا سماويا والمفسدات عارضا كسبيا قدم ذاك وأخر هذا
~~والفساد والبطلان في العبادات سواء (قوله يفسد الصلاة التكلم) لحديث مسلم
~~«إن صلاتنا هذه لا يصلح فيها شيء من كلام الناس إنما هو التسبيح والتكبير
~~وقراءة القرآن» وفي رواية البيهقي «إنما هي» وما لا يصلح فيها مباشرته
~~يفسدها مطلقا كالأكل والشرب والمكروه غير صالح من وجه دون وجه والنص يقتضي
~~انتفاء الصلاح مطلقا أطلقه فشمل العمد والنسيان والخطأ والقليل والكثير
~~لإصلاح صلاته أو لا عالما بالتحريم أو لا ولهذا عبر بالتكلم دون الكلام
~~ليشمل الكلمة الواحدة كما عبر بها في المجمع لأن التكلم هو النطق يقال تكلم
~~بكلام وتكلم كلاما كذا في ضياء الحلوم وسواء أسمع غيره أو لا وإن لم يسمع
~~نفسه وصحح الحروف فعلى قول الكرخي تفسد وحكي عن الإمام محمد بن الفضل عدمه
~~والاختلاف فيه نظير الاختلاف فيما إذا قرأ في صلاته ولم يسمع نفسه هل تجوز
~~صلاته وقد بيناه كذا في الذخيرة وفي المحيط النفخ المسموع المهجي مفسد
~~عندهما خلافا لأبي يوسف لهما أن الكلام اسم لحروف منظومة مسموعة من مخرج
~~الكلام لأن الإفهام بهذا يقع وأدنى ما يقع به انتظام الحروف حرفان اه.
# وينبغي أن يقال إن أدناه حرفان أو حرف مفهم كع أمر أو كذا ق فإن فساد
~~الصلاة بهما ظاهر وشمل الكلام في النوم وهو قول كثير من ms0667 المشايخ وهو
~~المختار واختار فخر الإسلام
PageV02P002
# وغيره أنها لا تفسد وأما ما رواه الحاكم وصححه «إن
~~الله وضع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه» فهو من باب المقتضى
~~ولا عموم له لأنه ضروري فوجب تقديره على وجه يصح والإجماع منعقد على أن رفع
~~الإثم مراد فلا يراد غيره وإلا لزم تعميمه وهو في غير محل الضرورة ولقائل
~~أن يقول إن حديث ذي اليدين الثابت في صحيح مسلم فإنه تكلم في الصلاة حين
~~سلم النبي - صلى الله عليه وسلم - على رأس الركعتين ساهيا وتكلم بعض
~~الصحابة والنبي - صلى الله عليه وسلم - فكان حجة للجمهور بأن كلام الناسي
~~ومن يظن أنه ليس فيها لا يفسدها فإن أجيب بأن حديث ذي اليدين منسوخ كان في
~~الابتداء حين كان الكلام فيها مباحا فممنوع لأنه رواية أبي هريرة وهو متأخر
~~الإسلام وإن أجيب بجواز أن يرويه عن غيره ولم يكن حاضرا فغير صحيح لما في
~~صحيح مسلم عنه «بينما أنا أصلي مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» وساق
~~الواقعة وهو صريح في حضوره ولم أر عنه جوابا شافيا وأراد من التكلم التكلم
~~لغير ضرورة لما سيأتي أنه لو عطس أو تجشا فحصل منه كلام لا تفسد لتعذر
~~الاحتراز عنه كما في المحيط ودخل في التكلم المذكور قراءة التوراة والإنجيل
~~والزبور فإنه يفسد كما في المجتبى وقال في الأصل لم يجزه وفي جامع الكرخي
~~فسدت وعن أبي يوسف إن أشبه التسبيح جاز.
# (قوله والدعاء بما يشبه كلامنا) أفرده وإن دخل في التكلم لأن الشافعي لا
~~يفسدها بالدعاء وينبغي أن يتعلق قوله بما يشبه كلامنا بالتكلم والدعاء وقد
~~قدمنا بأن الدعاء بما يشبه كلامنا هو ما أمكن سؤاله من العباد كاللهم
~~أطعمني أو اقض ديني وارزقني فلانة على الصحيح وما استحال طلبه من العباد
~~فليس من كلامنا مثل العافية والمغفرة والرزق سواء كان لنفسه أو لغيره ولو
~~لأخيه على الصحيح كما في المحيط وفي الظهيرية ولو قال أل ثم قال الحمد لله
~~أو لم يقل ms0668 لا تفسد صلاته وقال المرغيناني إن أنصاف الكلمة مثل كل الكلمة
~~تفسد صلاته ثم ذكر ضابطا للدعاء بما يشبه كلامنا فقال الحاصل أنه إذا دعا
~~بما جاء في الصلاة أو في القرآن أو في المأثور لا تفسد صلاته، وإن لم يكن
~~في القرآن أو في المأثور ولا يستحيل سؤاله تفسد وإن كان يستحيل سؤاله لا
~~تفسد اه ويشكل عليه اللهم اغفر لعمي أو خالي
PageV02P003
# فإنه نقل أنها تفسد اتفاقا كما قدمناه
# (قوله والأنين والتأوه وارتفاع بكائه من وجع أو مصيبة لا من ذكر جنة أو
~~نار) أي يفسدها أما الأنين فهو أن يقول آه كما في الكافي والتأوه هو أن
~~يقول أوه ويقال أوه الرجل تأويها وتأوه تأوها إذا قال أوه وقال في المغرب
~~وهي كلمة توجع ورجل أواه كثير التأوه
# وذكر العلامة الحلبي في شرح المنية أن فيها ثلاث عشرة لغة فالهمزة مفتوحة
~~في سائرها ثم قد تمد وقد لا تمد مع تشديد الواو المفتوحة وسكون الهاء
~~فهاتان لغتان ولا تمد مع تشديد الواو المكسورة وسكون الهاء وكسرها فهاتان
~~أخريان ومع سكون الواو وكسر الهاء فهذه خامسة ومع تشديد الواو مفتوحة
~~ومكسورة بلا هاء فهاتان سادسة وسابعة وأو على مثال أو العاطفة فهذه ثامنة
~~وتمد لكن يليها هاء ساكنة ومكسورة بلا واو فهاتان تاسعة وعاشرة والحادية
~~عشرة والثانية عشرة أوياه بمد الهمزة وعدمه وفتح الواو المشدودة يليها ياء
~~مثناه ثم ألف ثم هاء ساكنة والثالثة عشرة آووه بمد الهمزة وضم الواو الأولى
~~وسكون الثانية بعدها هاء ساكنة وحينئذ فتسمية آه أنينا وأوه تأوها اصطلاح
~~اه.
# يعني لا لغة لأن من لغات التأوه آه وهي العاشرة وأما ارتفاع البكاء فهو
~~أن يحصل به حروف وقوله من وجع أو مصيبة قيد للثلاثة وقوله لا من ذكر جنة أو
~~نار عائد إلى الكل أيضا فالحاصل أنها إن كانت من ذكر الجنة أو النار فهو
~~دال على زيادة الخشوع
# ولو صرح بهما فقال اللهم إني أسألك الجنة وأعوذ بك من النار لم تفسد ms0669
~~صلاته، وإن كان من وجع أو مصيبة فهو دال على إظهارهما فكأنه قال إني مصاب
~~والدلالة تعمل عمل الصريح إذا لم يكن هناك صريح يخالفها وهذا كله عندهما
~~وعن أبي يوسف إن قوله آه لا يفسد في الحالين وأوه يفسد وقيل الأصل عنده أن
~~الكلمة إذا اشتملت على حرفين وهما زائدان أو أحدهما لا تفسد، وإن كانتا
~~أصليتين تفسد وحروف الزوائد مجموعة في قولنا أمان وتسهيل ونعني بالزوائد أن
~~الكلمة لو زيد فيها حرف لكان من هذه الحروف لا أن هذه الحروف زوائد أينما
~~وقعت قال في الهداية
# وقول أبي يوسف لا يقوى لأن كلام الناس في متفاهمهم أي أهل العرف يتبع
~~وجود حروف الهجاء وإفهام المعنى ويتحقق ذلك في حروف كلها زوائد اه.
# وتعقبه الشارحون بأن أبا يوسف إنما يجعل حروف الزوائد كأن لم تكن إذا قلت
~~لا إذا كثرت وأجاب عنه في فتح القدير بأنه أراد بالجمع الاثنين فصاعدا وجعل
~~في الظهيرية محل الخلاف فيما إذا أمكن الامتناع عنه أما ما لا يمكن
~~الامتناع عنه فلا يفسد عند الكل كالمريض إذا لم يملك نفسه من الأنين
~~والتأوه لأنه حينئذ كالعطاس والجشاء إذا حصل بهما حروف قيد بالأنين ونحوه
~~فإنه لو استعطف كلبا أو هرة أو ساق حمارا لم تفسد صلاته لأنه صوت لا هجاء
~~له وقيد بارتفاع بكائه لأنه لو خرج دمعه من غير صوت لا تفسد صلاته بلا خلاف
~~في كل حال كذا في شرح الجامع الصغير لقاضي خان والتأفيف كالأنين كأف وتف ثم
~~أف اسم فعل لأتضجر وقيل لتضجرت وسواء أراد به تنقية موضع سجوده أو أراد به
~~التأفيف فإن الصلاة تفسد عندهما مطلقا
# وقال أبو يوسف بعدمه لكن في المجتبى الصحيح أن خلافه إنما هو في المخفف
~~وفي المشدد تفسد عندهم ويعارضه ما في الخلاصة أن الأصل عنده أن في الحرفين
~~لا تفسد صلاته وفي أربعة أحرف تفسد وفي ثلاثة أحرف
PageV02P004
# اختلف المشايخ فيها والأصح أنها لا تفسد اه.
# وبما فيها اندفع ما اعترض به ms0670 الشارحون على الهداية في قوله ويتحقق ذلك في
~~حروف كلها زوائد كما لا يخفى وفي الخانية ولو لدغته عقرب أو أصابه وجع فقال
~~بسم الله قال الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل تفسد صلاته ويكون بمنزلة
~~الأنين وهكذا روي عن أبي حنيفة وقيل لا تفسد لأنه ليس من كلام الناس وفي
~~النصاب وعليه الفتوى وجزم به في الظهيرية
# وكذا لو قال يا رب كما في الذخيرة وفي الظهيرية ولو وسوسه الشيطان فقال
~~لا حول ولا قوة إلا بالله إن كان ذلك لأمر الآخرة لا تفسد وإن كان لأمر
~~الدنيا تفسد خلافا لأبي يوسف ولو عوذ نفسه بشيء من القرآن للحمى ونحوها
~~تفسد عندهم اه بخلاف التعوذ لدفع الوسوسة لا تفسد مطلقا كما في القنية
# (قوله والتنحنح بلا عذر) وهو أن يقول أح بالفتح والضم والعذر وصف يطرأ
~~على المكلف يناسب التسهيل عليه فإن كان التنحنح لعذر فإنه لا يبطل الصلاة
~~بلا خلاف وإن حصل به حروف لأنه جاء من قبل من له الحق فجعل عفوا، وإن كان
~~من غير عذر ولا غرض صحيح فهو مفسد عندهما خلافا لأبي يوسف في الحرفين، وإن
~~كان بغير عذر لكن لغرض صحيح كتحسين صوته للقراءة أو للإعلام أنه في الصلاة
~~أو ليهتدي إمامه عند خطئه ففيه اختلاف فظاهر الكتاب والظهيرية اختيار
~~الفساد لكن الصحيح عدمه لأن ما للقراءة ملحق بها كما في فتح القدير وغيره
~~فلو قال بلا عذر وغرض صحيح لكان أولى إلا أن يستعمل العذر فيما هو أعم من
~~المضطر إليه قيدنا بأن يظهر له حروف لأنه لو لم يظهر له حروف مهجاة فإنه لا
~~يفسدها اتفاقا لكنه مكروه وهو محمل قول من قال إن التنحنح قصدا واختيارا
~~مكروه لأنه عبث لعروه عن الفائدة وقيد بالتنحنح لأنه لو تثاءب فحصل منه صوت
~~أو عطس فحصل منه صوت مع الحروف لا تفسد صلاته كذا في الظهيرية ثم قال
~~التنحنح في الصلاة إن لم يكن مسموعا لا تفسد وإن كان مسموعا يفسد ظن ms0671 بعض
~~مشايخنا أن المسموع ما يكون مهجى نحو أح وتف وغير المسموع ما لا يكون مهجى
~~إلى هذا مال شمس الأئمة الحلواني وبعض مشايخنا لم يشترطوا وإليه مال الشيخ
~~الإمام خواهر زاده حتى قيل إذا قال في صلاته ما يساق به الحمار لا تفسد إذا
~~لم يحصل به الحروف. اه. واختار الأول صاحب الخلاصة وذكر أنه إذا لم يفسد
~~فهو مكروه
# (قوله وجواب عاطس بيرحمك الله) أي يفسدها لأنه من كلام الناس ولهذا قال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لقائله وهو معاوية بن الحكم إن صلاتنا هذه لا
~~يصح فيها شيء من كلام الناس فجعل التشميت منه قيد بكونه جوابا لأنه لو قال
~~العاطس لنفسه يرحمك الله يا نفسي لا تفسد لأنه لما لم يكن خطابا لغيره لم
~~يعتبر من كلام الناس كما إذا قال يرحمني الله وقيد بقوله يرحمك الله لأنه
~~لو قال العاطس أو السامع الحمد لله لا تفسد لأنه لم يتعارف جوابا وإن قصده
~~وفيه اختلاف المشايخ ومحله عند إرادة الجواب أما إذا لم يرده بل قاله رجاء
~~الثواب لا تفسد بالاتفاق كذا في غاية البيان ومحله أيضا عند عدم إرادة
~~التفهيم فلو أراده تفسد صلاة السامع القائل الحمد لله لأنه تعليم للغير من
~~غير حاجة كما في منية المصلي وشرحها وأشار المصنف بالجواب إلى أن المصلي لو
~~عطس فقال له رجل يرحمك الله فقال العاطس آمين تفسد صلاته ولهذا قال في
~~الظهيرية رجلان يصليان فعطس أحدهما فقال رجل خارج الصلاة يرحمك الله فقالا
~~جميعا آمين تفسد صلاة العاطس ولا تفسد صلاة الآخر لأنه لم يدع له اه.
# أي لم يجبه ويشكل عليه ما في الذخيرة إذا أمن المصلي لدعاء رجل ليس في
~~الصلاة تفسد صلاته اه.
# وهو يفيد فساد صلاة المؤمن الذي ليس بعاطس وليس ببعيد كما
PageV02P005
# لا يخفى وأشار إلى أن المصلي إذا سمع الأذان فقال مثل
~~ما يقول المؤذن إن أراد جوابه تفسد وإلا فلا وإن لم تكن له نية تفسد لأن
~~الظاهر أنه ms0672 أراد به الإجابة وكذلك إذا سمع اسم النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- فصلى عليه فهذا إجابة فتفسد وإن صلى عليه ولم يسمع اسمه لا تفسد ولو قال
~~لبيك سيدي حين قرأ يا أيها الذين آمنوا ففيه قولان والأحسن أن لا يفعل كذا
~~في المحيط وفي الذخيرة معزيا إلى نوادر بشر عن أبي يوسف أنه إذا عطس الرجل
~~في الصلاة حمد الله فإن كان وحده فإن شاء أسر به وحرك لسانه وإن شاء أعلن
~~وإن كان خلف إمام أسر به وحرك لسانه ثم رجع أبو يوسف وقال لا يحرك لسانه
~~مطلقا اه.
# وهو متعين ولهذا قال في الخلاصة وينبغي أن يقول في نفسه والأحسن هو
~~السكوت وفي القنية مسجد كبير يجهر المؤذن فيه بالتكبيرات فدخل فيه رجل نادى
~~المؤذن أن يجهر بالتكبير فرفع الإمام للحال وجهر المؤذن بالتكبير فإن قصد
~~جوابه فسدت صلاته وكذا لو قال عند ختم الإمام قراءته صدق الله وصدق الرسول
~~وكذا إذا ذكر في تشهده الشهادتين عند ذكر المؤذن الشهادتين تفسد إن قصد
~~الإجابة اه.
# (قوله وفتحه على غير إمامه) أي يفسدها لأنه تعليم وتعلم لغير حاجة قيد به
~~لأنه لو فتح على إمامه فلا فساد لأنه تعلق به إصلاح صلاته أما إن كان
~~الإمام لم يقرأ الفرض فظاهر وأما إن كان قرأ ففيه اختلاف والصحيح عدم
~~الفساد لأنه لو لم يفتح ربما يجري على لسانه ما يكون مفسدا فكان فيه إصلاح
~~صلاته لإطلاق ما روي عن علي - رضي الله عنه - إذا استطعمكم الإمام فأطعموه
~~واستطعامه سكوته ولهذا لو فتح على إمامه بعدما انتقل إلى آية أخرى لا تفسد
~~صلاته وهو قول عامة المشايخ لإطلاق المرخص وفي المحيط ما يفيد أنه المذهب
~~فإن فيه وذكر في الأصل والجامع الصغير أنه إذا فتح على إمامه يجوز مطلقا
~~لأن الفتح وإن كان تعليما ولكن التعليم ليس بعمل كثير وأنه تلاوة حقيقة فلا
~~يكون مفسدا وإن لم يكن محتاجا إليه وصحح في الظهيرية أنه لا تفسد صلاة
~~الفاتح على كل ms0673 حال وتفسد صلاة الإمام إذا أخذ من الفاتح بعد ما انتقل إلى
~~آية أخرى وصحح المصنف في الكافي أنه لا تفسد صلاة الإمام أيضا فصار الحاصل
~~أن الصحيح من المذهب أن الفتح على إمامه لا يوجب فساد صلاة أحد لا الفاتح
~~ولا الآخذ مطلقا في كل حال ثم قيل ينوي الفاتح بالفتح على إمامه التلاوة
~~والصحيح أنه ينوي الفتح دون القراءة لأن قراءة المقتدي منهي عنها والفتح
~~على إمامه غير منهي عنه قالوا يكره للمقتدي أن يفتح على إمامه من ساعته
~~وكذا يكره للإمام أن يلجئهم إليه بأن يقف ساكتا بعد الحصر أو يكرر الآية بل
~~يركع إذا جاء أوانه أو ينتقل إلى آية أخرى لم يلزم من وصلها ما يفسد الصلاة
~~أو ينتقل إلى سورة أخرى كما في المحيط
# واختلفت الرواية في وقت أوان الركوع ففي بعضها اعتبر أوانه المستحب وفي
~~بعضها اعتبر فرض القراءة يعني إذا قرأ مقدار ما تجوز به الصلاة ركع كذا في
~~السراج الوهاج وأراد من الفتح على غير إمامه تلقينه على قصد التعليم أما إن
~~قصد قراءة القرآن فلا تفسد عند الكل كذا في الخلاصة وغيرها وأطلق في الفتح
~~المذكور فشمل ما إذا تكرر
PageV02P006
# منه أو كان مرة واحدة وهو الأصح لأنه لما اعتبر كلاما
~~جعل نفسه قاطعا من غير فصل بين القليل والكثير كما في الجامع الصغير وفصل
~~في البدائع بأنه إن فتح بعد استفتاح فصلاته تفسد بمرة واحدة وإن كان من غير
~~استفتاح فلا تفسد بمرة واحدة إنما تفسد بالتكرار اه.
# وهو خلاف المذهب كما سمعت وشمل ما إذا كان المفتوح عليه مصليا أو لا أشار
~~المصنف إلى أنه لو أخذ المصلي غير الإمام بفتح من فتح عليه فإن صلاته تفسد
~~كما في الخلاصة ثم اعلم أن هذا كله على قول أبي حنيفة ومحمد وأما على قول
~~أبي يوسف فلا تفسد صلاة الفاتح مطلقا لأنه قرآن فلا يتغير بقصد القارئ عنده
~~وفي القنية ارتج على الإمام ففتح عليه من ليس في صلاته ms0674 وتذكر فإذا أخذ في
~~التلاوة قبل تمام الفتح لم تفسد وإلا فتفسد لأن تذكره يضاف إلى الفتح وفتح
~~المراهق كالبالغ ولو سمعه المؤتم ممن ليس في الصلاة ففتحه على إمامه يجب أن
~~تبطل صلاة الكل لأن التلقين من خارج. اه.
# (قوله والجواب بلا إله إلا الله) أي يفسدها عند أبي حنيفة ومحمد وقال أبو
~~يوسف لا يكون مفسدا لأنه ثناء بصيغته فلا يتغير بعزيمته ولهما أنه أخرج
~~الكلام مخرج الجواب وهو يحتمله فيجعل جوابا كتشميت العاطس وليس مقصود
~~المصنف خصوص الجواب بهذه الكلمة بل كل كلمة هي ذكر أو قرآن قصد بها الجواب
~~فهي على الخلاف كما إذا أخبر بخبر يسره فقال الحمد لله أو بأمر عجيب فقال
~~سبحان الله ثم نص المشايخ على أشياء موجبة للفساد باتفاقهم وهو ما لو كان
~~بين يدي المصلي كتاب موضوع وعنده رجل اسمه يحيى فقال {يا يحيى خذ الكتاب
~~بقوة} [مريم: 12] أو رجل اسمه موسى وبيده عصا فقال له {وما تلك بيمينك يا
~~موسى} [طه: 17] أو كان في السفينة وابنه خارجها فقال {يا بني اركب معنا}
~~[هود: 42] أو طرق عليه الباب أو نودي من خارجه فقال {ومن دخله كان آمنا}
~~[آل عمران: 97] وأراد بهذه الألفاظ الخطاب لأنه لا يشكل على أحد أنه متكلم
~~لا قارئ وهي مؤيدة لما قالاه واردة على أبي يوسف ومما أورد على أبي يوسف
~~الفتح على غير إمامه فإنه مفسد عنده وهو قرآن كذا في فتح القدير وأجاب عنه
~~في غاية البيان بأن الفساد عنده فيه لأمر آخر وهو التعليم والإيراد مدفوع
~~من أصله لأن أبا يوسف لا يقول بالفساد بالفتح على غير إمامه كما ذكره
~~الزيلعي وغيره ثم اختلف المشايخ فيما إذا أخبر بخبر يسوءه فاسترجع لذلك بأن
~~قال إنا لله وإنا إليه راجعون مريدا بذلك الجواب وصحح في الهداية والكافي
~~الفساد عندهما خلافا لأبي يوسف وقال بعض المشايخ إنه مفسد اتفاقا ونسبه في
~~غاية البيان إلى عامة المشايخ وقال قاضي خان إنه الظاهر ولعل الفرق على
~~قوله ms0675 أن الاسترجاع لإظهار المصيبة وما شرعت الصلاة لأجله والتحميد لإظهار
~~الشكر والصلاة شرعت لأجله وحكم لا حول ولا قوة إلا بالله كالاسترجاع كما هو
~~في منية المصلي
# وقدمنا أنه لو قالها لدفع الوسوسة لأمر الدنيا تفسد ولأمر الآخرة لا تفسد
~~ثم أطلق المصنف الجواز بلا إله إلا الله وقيده في الكافي بصورة بأن قيل بين
~~يديه أمع الله إله آخر فقال لا إله إلا الله والظاهر عدم التقييد بهذه
~~الصورة لما في فتاوى قاضي خان أنه لو أخبر بخبر يهوله فقال لا إله إلا الله
~~أو الله أكبر وأراد الجواب فسدت ومما
PageV02P007
# ألحق بالجواب ما في المجتبى لو سبح أو هلل يريد زجرا
~~عن فعل أو أمرا به فسدت عندهما وقيد بالجواب لأنه لو أراد به إعلامه أنه في
~~الصلاة كما إذا استأذن على المصلي إنسان فسبح وأراد به إعلامه أنه في
~~الصلاة لم يقطع صلاته وكذا لو عرض للإمام شيء فسبح المأموم لا بأس به لأن
~~المقصود به إصلاح الصلاة فسقط حكم الكلام عند الحاجة إلى الإصلاح ولا يسبح
~~للإمام إذا قام إلى الأخريين لأنه لا يجوز له الرجوع إذا كان إلى القيام
~~أقرب فلم يكن التسبيح مفيدا كذا في البدائع وينبغي فساد الصلاة به لأن
~~القياس فسادها به عند قصد الإعلام وإنما ترك للحديث الصحيح «من نابه شيء في
~~صلاته فليسبح» فللحاجة لم يعمل بالقياس فعند عدمها يبقى الأمر على أصل
~~القياس ثم رأيته في المجتبى قال ولو قام إلى الثالثة في الظهر قبل أن يقعد
~~فقال المقتدي سبحان الله قيل لا تفسد وعن الكرخي تفسد عندهما. اه.
# وقد قدمنا حكم ما إذا أجاب المؤذن أو صلى على النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- ولو لعن الشيطان في الصلاة عند قراءة ذكره لا تفسد وفي الخانية والظهيرية
~~ولو قرأ الإمام آية الترغيب أو الترهيب فقال المقتدي صدق الله وبلغت رسله
~~فقد أساء ولا تفسد صلاته اه.
# وهو مشكل لأنه جواب لإمامه ولهذا قال في المبتغى بالمعجمة ولو سمع المصلي ms0676
~~من مصل آخر {ولا الضالين} [الفاتحة: 7] فقال آمين لا تفسد وقيل تفسد وعليه
~~المتأخرون وكذا بقوله عند ختم الإمام قراءته صدق الله وصدق الرسول اه.
# وفي المجتبى ولو لبى الحاج تفسد صلاته ولو قال المصلي في أيام التشريق
~~الله أكبر لا تفسد ولو أذن في الصلاة وأراد به الأذان فسدت صلاته وقال أبو
~~يوسف لا تفسد حتى يقول حي على الصلاة حي على الفلاح ولو جرى على لسانه نعم
~~إن كان هذا الرجل يعتاد في كلامه نعم تفسد صلاته وإن لم يكن عادة له لا
~~تفسد لأن هذه الكلمة في القرآن فتجعل منه ثم اعلم أنه وقع في المجتبى وقيل
~~لا تفسد في قولهم أي لا تفسد الصلاة بشيء من الأذكار المتقدمة إذا قصد بها
~~الجواب في قول أبي حنيفة وصاحبيه ولا يخفى أنه خلاف المشهور المنقول متونا
~~وشروحا وفتاوى لكن ذكر في الفتاوى الظهيرية في بعض المواضع أنه لو أجاب
~~بالقول بأن يخبر بخبر يسره فقال الحمد لله رب العالمين أو بخبر يسوءه فقال
~~إنا لله وإنا إليه راجعون تفسد صلاته والأصح أنه لا تفسد صلاته اه وهو
~~تصحيح مخالف للمشهور
# (قوله والسلام ورده) لأنه من كلام الناس أطلقه فشمل العمد والسهو كما صرح
~~به في الخلاصة وشمل ما إذا قال السلام فقط من غير أن يقول عليكم كما في
~~الخلاصة أيضا وفي الهداية ما يخالفه فإنه قال بخلاف السلام ساهيا لأنه من
~~الأذكار فيعتبر ذكرا في حالة النسيان وكلاما في حالة التعمد لما فيه من كاف
~~الخطاب اه.
# وتبعه الشارحون وهكذا قيد صدر الشريعة السلام بالعمد ولم يقيد الرد به
~~قال الشمني لأن رد السلام مفسد عمدا كان أو سهوا لأن رد السلام ليس من
~~الأذكار بل هو كلام وخطاب والكلام مفسد مطلقا اه.
# وهكذا قيد السلام بالعمد في المجمع ولم أر من من وفق بين العبارات وقد
~~ظهر لي أن المراد بالسلام المفسد مطلقا أن يكون لمخاطب حاضر فهذا لا فرق
~~فيه بين العمد والنسيان أي نسيان ms0677 كونه في الصلاة وأن المراد بالسلام المفسد
~~حالة العمد فقط أن لا يكون لمخاطب
PageV02P008
# حاضر كما قالوا لو سلم على رأس الركعتين في الرباعية
~~ساهيا فإن صلاته لا تفسد وكذا لو سلم المسبوق مع الإمام ثم بعد ذلك رأيت
~~التصريح به في البدائع أن السلام على إنسان مبطل مطلقا
# وأما السلام وهو الخروج من الصلاة فإنه مفسد إن كان عمدا والله الموفق
~~وفي القنية سلم قائما على ظن أنه أتم الصلاة ثم علم أنه لم يتم فسدت وقيل
~~يبني لأنه سلم في غير محله بخلاف القعود وصلاة الجنازة اه.
# وهو مقيد لإطلاقهم بما إذا كان السلام حالة القعود وفيها سلم المسبوق
~~ساهيا ودعا بدعاء كان عادته أعاد ولو قال أستغفر الله وهو عادته لا يعيد
~~ولو قال المسبوق بعد الترويحة سبحان الله إلى آخره كما هو المعتاد ينبغي أن
~~لا تفسد قرأ المسبوق الفاتحة بعد سلام الإمام على المحتاج ناسيا فسدت اه.
# ثم هذا كله إذا سلم أو رد بلسانه أما إذا رد السلام بيده ففي الفتاوى
~~الظهيرية والخلاصة وغيرهما لو سلم إنسان على المصلي فأشار إلى رد السلام
~~برأسه أو بيده أو بأصبعه لا تفسد صلاته ولو طلب إنسان من المصلي شيئا فأومأ
~~برأسه أو قيل له أجيد هذا فأومأ برأسه بلا أو بنعم لا تفسد صلاته اه.
# وفي المجمع لو رد السلام بلسانه أو بيده فسدت ومن العجب أن العلامة ابن
~~أمير حاج الحلبي مع سعة إطلاعه قال إن بعض من ليس من أهل المذهب قد عزى إلى
~~أبي حنيفة أن الصلاة تفسد بالرد باليد وأنه لم يعرف أن أحدا من أهل المذهب
~~نقل الفساد في رد السلام باليد وإنما يذكرون عدم الفساد من غير حكاية خلاف
~~في المذهب فيه بل وصريح كلام الطحاوي في شرح الآثار يفيد أن عدم الفساد قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد وكأن هذا القائل فهم من نفي الرد بالإشارة
~~الفساد على تقديره كما هو كذلك في الرد بالنطق لكن الثبت ما ذكرنا ms0678 اه.
# فإن صاحب المجمع من أهل المذهب المتأخرين والحق ما ذكره العلامة الحلبي
~~أن الفساد ليس بثابت في المذهب وإنما استنبطه بعض المشايخ في فرع نقله من
~~الظهيرية والخلاصة وغيرهما أنه لو صافح المصلي إنسانا بنية السلام فسدت
~~صلاته ونقل الزاهدي بعد نقله عن حسام الأئمة المودني أنه قال فعلى هذا تفسد
~~أيضا إذا رد بالإشارة لأنه كالتسليم باليد وكذا ذكره البقالي وقال عند أبي
~~يوسف لا تفسد اه.
# ويدل لعدم كونه مفسدا ما ثبت في سنن أبي داود وصححه الترمذي عن ابن عمر
~~قال «خرج النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى قباء فصلى فيه قال فجاءته
~~الأنصار فسلموا عليه وهو يصلي فقلت لبلال كيف كان النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - يرد السلام عليهم حين كانوا يسلمون عليه وهو يصلي قال يقول هكذا
~~وبسط كفه وبسط جعفر بن عون كفه وجعل بطنه أسفل وجعل ظهره إلى فوق» .
# وما «عن صهيب مررت برسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهو يصلي فسلمت
~~عليه فرد علي إشارة. ولا أعلمه» قال الإشارة بأصبعه رواه أبو داود والترمذي
~~وحسنه فإن قلت إنها تقضي عدم الكراهة وقد صرحوا كما في منية المصلي وغيرها
~~بكراهة السلام على المصلي ورده بالإشارة
PageV02P009
# أجاب العلامة الحلبي بأنها كراهة تنزيهية وفعله -
~~عليه السلام - لها إنما كان تعليما للجواز فلا يوصف بالكراهة وقد أطال -
~~رحمه الله - الكلام هنا إطالة حسنة كما هو دأبه وحينئذ فيحتاج إلى الفرق
~~بين المصافحة والرد باليد وقد علل الولوالجي لفسادها بالمصافحة بأنها سلام
~~وهو مفسد وعلل الزيلعي بأنها كلام معنى ويرد عليه أن الرد بالإشارة كلام
~~معنى فالظاهر استواء حكمهما وهو عدم الفساد للأحاديث الواردة في ذلك ثم
~~اعلم أنه يكره السلام على المصلي والقارئ والجالس للقضاء أو البحث في الفقه
~~أو التخلي ولو سلم عليهم لا يجب عليهم الرد لأنه في غير محله كذا ذكر
~~الشارح وصرح في فتح القدير من باب الأذان أن السلام على المتغوط حرام ولا
~~يخفى ما فيه إذ الدليل ليس بقطعي ms0679 والله سبحانه أعلم
# (قوله وافتتاح العصر أو التطوع لا الظهر بعد ركعة الظهر) أي يفسدها
~~انتقاله من صلاة إلى أخرى مغايرة للأولى فقوله بعد ركعة الظهر ظرف للافتتاح
~~وصورتها صلى ركعة من الظهر ثم افتتح العصر أو التطوع بتكبيرة فقد أفسد
~~الظهر وتفسير المسألة أن لا يكون صاحب ترتيب بأن بطل عنه بضيق الوقت أو
~~بكثرة الفوائت فإن كان صاحب ترتيب فالمنتقل إلى العصر متطوع عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف لأنه لا يلزم من بطلان الوصف بطلان الأصل عندهما وإن انتقل إلى
~~عصر سابق على الظهر فقد انتقض وصف الفرضية قبل الدخول في العصر للترتيب
~~وإنما انتقل عن تطوع لا فرض كذا في الكافي وإنما بطل ظهره لأنه صح شروعه في
~~غيره لأنه نوى تحصيل ما ليس بحاصل فيخرج عنه ضرورة لمنافاة بينهما فمناط
~~الخروج عن الأولى صحة الشروع في المغاير ولو من وجه فلذا لو كان منفردا في
~~فرض فكبر ينوي الاقتداء أو النفل أو الواجب أو شرع في جنازة فجيء بأخرى
~~فكبر ينويهما أو الثانية يصير مستأنفا على الثانية فقط بخلاف ما إذا لم ينو
~~شيئا ولو كان مقتديا فكبر للانفراد يفسد ما أدى قبله ويصير مفتتحا ما أداه
~~ثانيا وقوله لا الظهر يعني لو صلى ركعة من الظهر فكبر ينوي الاستئناف للظهر
~~بعينها فلا يفسد ما أداه فيحتسب بتلك الركعة حتى لو لم يقعد فيما بقي
~~القعدة الأخيرة باعتبارها فسدت الصلاة فلغت النية الثانية وتفرع عليه ما
~~ذكره الولوالجي إذا صلى
PageV02P010
# الظهر أربعا فلما سلم تذكر أنه ترك سجدة منها ساهيا
~~ثم قام واستقبل الصلاة وصلى أربعا وسلم وذهب فسد ظهره لأن نية دخوله في
~~الظهر ثانيا وقع لغوا فإذا صلى ركعة فقد خلط المكتوبة بالنافلة قبل الفراغ
~~من المكتوبة اه.
# ومعلوم أن هذا إذا لم يتلفظ بلسانه فإن قال نويت أن أصلي إلى آخره فسدت
~~الأولى وصار مستأنفا للمنوي ثانيا مطلقا لأن الكلام مفسد وقيد بالصلاة لأنه
~~لو صام قضاء رمضان وأمسك بعد الفجر ثم نوى ms0680 بعده نفلا لم يخرج عنه بنية
~~النفل لأن الفرض والنفل في الصلاة جنسان مختلفان لا رجحان لأحدهما على
~~الآخر في التحريمة وهما في الصوم والزكاة جنس واحد كذا في المحيط
# (قوله وقراءته من مصحف) أي يفسدها عند أبي حنيفة وقالا هي تامة لأنها
~~عبادة انضافت إلى عبادة إلا أنه يكره لأنه تشبه بصنيع أهل الكتاب ولأبي
~~حنيفة وجهان أحدهما أن حمل المصحف والنظر فيه وتقليب الأوراق عمل كثير
~~الثاني أنه تلقن من المصحف فصار كما إذا تلقن من غيره وعلى هذا الثاني لا
~~فرق بين الموضوع والمحمول عنده وعلى الأول يفترقان وصحح المصنف في الكافي
~~الثاني وقال إنها تفسد بكل حال تبعا لما صححه شمس الأئمة السرخسي وربما
~~يستدل لأبي حنيفة كما ذكره العلامة الحلبي بما أخرجه ابن أبي داود عن ابن
~~عباس قال نهانا أمير المؤمنين أن نؤم الناس في المصحف فإن الأصل كون النهي
~~يقتضي الفساد وأراد بالمصحف المكتوب فيه شيء من القرآن فإن الصحيح أنه لو
~~قرأ من المحراب فسدت كما هو مقتضى الوجه الثاني كما صرحوا به وأطلقه فشمل
~~القليل والكثير وما إذا لم يكن حافظا أو حافظا للقرآن وهو إطلاق الجامع
~~الصغير وذهب بعضهم إلى أنه إنما تفسد إذا قرأ آية وبعضهم إذا قرأ الفاتحة
~~وقال الرازي قول أبي حنيفة محمول على من لم يحفظ القرآن ولا يمكنه أن يقرأ
~~إلا من مصحف فأما الحافظ فلا تفسد صلاته في قولهم جميعا وتبعه على ذلك
~~السرخسي في جامعه الصغير على ما في النهاية وأبو نصر الصفار على ما في
~~الذخيرة معللا بأن هذه القراءة مضافة إلى حفظه لا إلى تلقنه من المصحف
# وجزم به في فتح القدير والنهاية والتبيين وهو أوجه كما لا يخفى وفي
~~الظهيرية ثم لم يذكر في الكتاب أنه إذا لم يكن قادرا إلا على القراءة من
~~المصحف فصلى بغير قراءة هل تجوز والأصح أنها لا تجوز اه.
# ويخالفه ما في النهاية نقلا عن مبسوط شيخ الإسلام وكان الشيخ الإمام أبو
~~بكر محمد ms0681 بن الفضل يقول في التعليل لأبي حنيفة أجمعنا على أن الرجل إذا كان
~~يمكنه أن يقرأ من المصحف ولا يمكنه أن يقرأ على ظهر قلبه أنه لو صلى بغير
~~قراءة أنه يجزئه ولو كانت القراءة من المصحف جائزة لما أبيحت الصلاة بغير
~~قراءة ولكن الظاهر أنهما لا يسلمان هذه المسألة وبه قال بعض المشايخ. اه.
# والظاهر أن ما في الظهيرية متفرع على أن علة الفساد حمله والعمل الكثير
~~فإذا لم يحفظ شيئا على ظهر قلبه يمكنه أن يقرأ من المصحف وهو موضوع فليس
~~أميا لتجوز صلاته بغير قراءة وما ذكره الإمام الفضلي متفرع على الصحيح من
~~أن علة الفساد تلقنه ولو كان موضوعا فحينئذ لا قدرة له على القراءة فكان
~~أميا وبهذا ظهر أن تصحيح الظهيرية مفرع على الضعيف وأطلق في المصلي فشمل
~~الإمام والمنفرد فما في الهداية من تقييده بالإمام اتفاقي كما في غاية
~~البيان ثم اعلم أن التشبيه بأهل الكتاب لا يكره في كل شيء وإنا نأكل ونشرب
~~كما يفعلون إنما الحرام هو التشبه فيما كان مذموما وفيما يقصد به التشبيه
~~كذا ذكره قاضي خان في شرح الجامع الصغير فعلى هذا لو لم يقصد التشبه لا
~~يكره عندهما
# (قوله والأكل والشرب) أي يفسدانها لأن كل واحد منهما عمل كثير وليس من
~~أعمال الصلاة ولا ضرورة إليه وعلل قاضي خان وجه كونه كثيرا بقوله لأنه عمل
~~اليد والفم واللسان قال العلامة الحلبي وهو مشكل بالنسبة إلى ما لو أخذ من
~~خارج سمسمة فابتلعها أو وقع في فيه قطرة مطر فابتلعها فإنهم نصوا
PageV02P011
# على فساد الصلاة في كل من هذه الصور مطلقا اه.
# أطلقه فشمل العمد والنسيان لأن حالة الصلاة مذكرة فلا يعفى النسيان بخلاف
~~الصوم فإنه لا مذكر فيه وشمل القليل والكثير ولهذا فسره في الحاوي بقدر ما
~~يصل إلى الحلق وقيده الشارح بما يفسد الصوم وما لا يفسد الصوم لا يبطل
~~الصلاة اه.
# وهو ممنوع كليا فإنه لو ابتلع شيئا بين أسنانه وكان قدر الحمصة لا تفسد
~~صلاته ms0682 وفي الصوم يفسد وفرق بينهما الولوالجي وصاحب المحيط بأن فساد الصلاة
~~معلق بعمل كثير ولم يوجد بخلاف فساد الصوم فإنه معلق بوصول المغذي إلى جوفه
~~لكن في البدائع والخلاصة أنه لا فرق بين فساد الصلاة والصوم في قدر الحمصة
~~وفي الظهيرية لو ابتلع دما خرج من بين أسنانه لم تفسد صلاته إذا لم يكن ملء
~~الفم اه.
# وقالوا في باب الصوم لو خرج من بين أسنانه دم ودخل حلقه وهو صائم إن كان
~~الغلبة للدم أو كانا سواء فطره لأن له حكم الخارج وإن كانت الغلبة للبزاق
~~لا يضره كما في الوضوء فقد فرقوا بين الصلاة والصوم وفي الظهيرية لو قاء
~~أقل من ملء الفم فعاد إلى جوفه وهو لا يملك إمساكه لم تفسد صلاته وإن أعاده
~~إلى جوفه وهو قادر على أن يمجه يجب أن يكون على قياس الصوم عند أبي يوسف لا
~~تفسد وعند محمد تفسد وإن تقيأ في صلاته إن كان أقل من ملء الفم لا تفسد وإن
~~كان ملء الفم تفسد صلاته اه.
# وفي المحيط وغيره ولو مضغ العلك كثيرا فسدت وكذا لو كان في فمه إهليلجة
~~فلاكها فإن دخل في حلقه منها شيء يسير من غير أن يلوكها لا تفسد وإن كثر
~~ذلك فسدت وفي الخلاصة ولو أكل شيئا من الحلاوة وابتلع عينها فدخل في الصلاة
~~فوجد حلاوتها في فيه وابتلعها لا تفسد صلاته ولو دخل الفانيد أو السكر في
~~فيه ولم يمضغه لكن يصلي والحلاوة تصل إلى جوفه تفسد صلاته اه. وأشار بالأكل
~~والشرب إلى أن كل عمل كثير فهو مفسد
# واتفقوا على أن الكثير مفسد والقليل لا لإمكان الاحتراز عن الكثير دون
~~القليل فإن في الحي حركات من الطبع وليست من الصلاة فلو اعتبر العمل مفسدا
~~مطلقا لزم الحرج في إقامة صحتها وهو مدفوع بالنص ثم اختلفوا فيما يعين
~~الكثرة والقلة على أقوال أحدها ما اختاره العامة كما في الخلاصة والخانية
~~أن كل عمل لا يشك الناظر أنه ليس في الصلاة فهو كثير ms0683 وكل عمل يشتبه على
~~الناظر أن عامله في الصلاة فهو قليل قال في البدائع وهذا أصح وتابعه الشارح
~~والولوالجي وقال في المحيط إنه الأحسن وقال الصدر الشهيد إنه الصواب وذكر
~~العلامة الحلبي أن الظاهر أن مرادهم بالناظر من ليس عنده علم بشروع المصلي
~~في الصلاة فحينئذ إذا رآه على هذا العمل وتيقن أنه ليس في الصلاة فهو عمل
~~كثير وإن شك فهو قليل ثانيها إن ما يقام باليدين عادة كثير وإن فعله بيد
~~واحدة كالتعمم ولبس القميص وشد السراويل والرمي عن القوس وما يقام بيد
~~واحدة قليل ولو فعله باليدين كنزع القميص وحل السراويل ولبس القلنسوة
~~ونزعها ونزع اللجام وما أشبه ذلك كذا ذكره الشارح ولم يقيد في الخلاصة
~~والخانية ما يقام باليدين بالعرف
# وقيد في الخانية ما يقام بيد واحدة بما إذا لم يتكرر والمراد بالتكرر
~~ثلاث متواليات لما في الخلاصة وإن حك ثلاثا في ركن واحد تفسد صلاته هذا إذا
~~رفع يده في كل مرة أما إذا لم يرفع في كل مرة فلا تفسد لأنه حك واحد اه.
# وهو تقييد غريب وتفصيل عجيب ينبغي حفظه لكن في الظهيرية معزيا إلى الصدر
~~الشهيد حسام الدين لو حك موضعا من جسده ثلاث مرات بدفعة واحدة تفسد صلاته
~~اه.
# ولم أر من صحح القول الثاني في تحديد العمل وقد يقال إنه غير صحيح فإنه
~~لو مضغ العلك في صلاته فسدت صلاته كذا ذكره محمد كما في البدائع لأن الناظر
~~إليه من بعيد لا يشك أنه في غير الصلاة وليس فيه استعمال اليد رأسا فضلا عن
~~استعمال اليدين وكذا الأكل والشرب يعمل بيد
PageV02P012
# واحدة وهو مبطل اتفاقا وكذا قولهم لو دهن رأسه أو سرح
~~شعره سواء كان شعر رأسه أو لحيته تفسد صلاته لا يتخرج على أن العمل الكثير
~~ما يقام باليدين لأن دهن الرأس وتسريح الشعر عادة يكون بيد واحدة إلا أن
~~يريد بالدهن تناوله القارورة وصب الدهن منها بيده الأخرى وهو كذلك فإن في
~~المحيط قال ولو صب الدهن على ms0684 رأسه بيد واحدة لا تفسد وتعليل الولوالجي بأن
~~تسريح الشعر يفعل باليدين ممنوع وأما قولهم ولو حملت صبيا فأرضعته تفسد فهو
~~على سائر التفاسير لكن ما في الخلاصة والخانية المرأة إذا أرضعت ولدها تفسد
~~صلاتها لأنها صارت مرضعة فشمل ما إذا حمل إليها فدفعت إليه الثدي فرضعها
~~وأما إذا ارتضع من ثديها وهي كارهة
# ففي الظهيرية والخلاصة والخانية إن مص ثلاثا فسدت وإن لم ينزل اللبن فإن
~~كان مصة أو مصتين فإن نزل لبن فسدت وإلا فلا وفي المنية والمحيط إن خرج
~~اللبن فسدت وإلا فلا من غير تقييد بعدد وصححه في معراج الدراية وأما قولهم
~~لو ضرب إنسانا بيد واحدة أو بسوط تفسد كما في المحيط والخلاصة والظهيرية
~~والمنية فلا يتفرع على ما يقام باليدين بل على الصحيح لكن في الظهيرية لو
~~ضرب دابته مرة أو مرتين لا تفسد وإن ضربها ثلاثا في ركعة واحدة تفسد قال -
~~رضي الله عنه - وعندي إذا ضرب مرة واحدة وسكن ثم ضرب مرة أخرى وسكن ثم ضرب
~~مرة أخرى لا تفسد صلاته كما قلنا في المشي اه.
# وهذا يصلح أن يتفرع على القولين وأما اعتبارهم المرات الثلاث في الحك كما
~~قدمناه عن الخلاصة فالظاهر تفريعه على قول من فسر العمل الكثير بما تكرر
~~ثلاثا وهو القول الثالث لا على القولين الأولين وأما قولهم لو قتل القملة
~~مرارا إن قتل قتلا متداركا تفسد وإن كان بين القتلات فرجة لا تفسد فيصلح
~~تفريعه على الأقوال كلها وأما قولهم لو قبل المصلي امرأته بشهوة أو بغير
~~شهوة أو مسها بشهوة فسدت ينبغي تفريعه على القول الأصح وكذا على قول من فسر
~~العمل الكثير بما يستفحشه المصلي وأما على اعتبار ما يفعل باليدين أو بما
~~تكرر ثلاثا فلا وهو مما يضعفهما كما لا يخفى وكذا لو جامعها فيما دون الفرج
~~من غير إنزال بخلاف النظر إلى فرجها بشهوة فإنه لا يفسد على المختار كما في
~~الخلاصة وأما قولهم كما في الخانية والخلاصة لو كانت المرأة هي المصلية ms0685
~~دونه فقبلها فسدت بشهوة أو بغير شهوة ولو كان هو المصلي فقبلته ولم يشتهها
~~فصلاته تامة فمشكل إذ ليس من المصلي فعل في الصورتين فمقتضاه عدم الفساد
~~فيهما فإن جعلنا تمكينه من الفعل بمنزلة فعله اقتضى الفساد فيهما وهو
~~الظاهر على اعتبار أن العمل الكثير ما لو نظر إليه الناظر لتيقن أنه ليس في
~~الصلاة أو ما استفحشه المصلي لكن في شرح الزاهدي
# ولو قبل المصلية لا تفسد صلاتها وقال أبو جعفر إن كان بشهوة فسدت اه.
# وهو مخالف لما في الخلاصة والخانية مساو لتقبيله وتقبيلها وفي منية
~~المصلي المشي في الصلاة إذا كان مستقبل القبلة لا يفسد إذا لم يكن متلاحقا
~~ولم يخرج من المسجد وفي الفضاء ما لم يخرج عن الصفوف هذا كله
PageV02P013
# إذا لم يستدبر القبلة وأما إذا استدبرها فسدت وفي
~~الظهيرية المختار في المشي أنه إذا أكثر أفسدها وأما قولهم كما في منية
~~المصلي لو أخذ حجرا فرمى به تفسد ولو كان معه حجر فرمى لا تفسد وقد أساء
~~فظاهره التفريع على الصحيح لا على تفسيره بما يقام باليدين وأما قولهم كما
~~في الخلاصة وغيرها لو كتب قدر ثلاث كلمات تفسد وإن كان أقل لا فالظاهر
~~تفريعه على أن الكثير ما يستكثره المبتلى به أو أنه ما تكرر ثلاثا متواليات
~~وأما على الصحيح فالظاهر أن الفساد لا يتوقف على كتابة ثلاث كلمات بل يحصل
~~الفساد بكتابة كلمة واحدة مستبينة على الأرض ونحوها وقد يشهد بذلك إطلاق ما
~~في المحيط قال محمد لو كتب في صلاته على شيء فسدت وإن كتب على شيء لا يرى
~~لا تفسد لأنه لا يسمى كتابة وأما قولهم كما في الذخيرة لو حرك رجلا لا على
~~الدوام لا تفسد وإن حرك رجليه تفسد فمشكل لأن الظاهر أن تحريك اليدين في
~~الصلاة لا يبطلها حتى يلحق بهما تحريك الرجلين
# والأوجه قول بعضهم إنه إن حرك رجليه قليلا لا تفسد وإن كان كثيرا فسدت
~~كما في الذخيرة أيضا ولعله مفوض إلى ما يعده العرف ms0686 قليلا أو كثيرا وفي
~~الظهيرية إذا تخمرت المرأة فسدت صلاتها ولو أغلق الباب لا تفسد وإن فتح
~~الباب المغلق تفسد وإن نزع القميص لا تفسد ولو لبس تفسد ولو شد السراويل
~~تفسد ولو فتح لا تفسد ومن أخذ عنان دابته أو مقودها وهو نجس إن كان موضع
~~قبضه نجسا لم يجز وإن كان النجس موضعا آخر جاز وإن كان يتحرك بتحركه هو
~~المختار وإن جذبته الدابة حتى أزالته عن موضع سجوده تفسد ولو آذاه حر الشمس
~~فتحول إلى الظل خطوة أو خطوتين لا تفسد وقيل في الثلاث كذلك والأول أصح ولو
~~رفع رجل المصلي عن مكانه ثم وضعه من غير أن يحوله عن القبلة لا تفسد ولو
~~وضعه على الدابة تفسد ولو زر قميصا أو قباء فسدت لا إن حله وإن ألجم دابة
~~فسدت لا إن خلعه ولو لبس خفيه فسدت لا إن تنعل أو خلع نعليه كما لو تقلد
~~سيفا أو نزعه أو ووضع الفتيلة في مسرجة أو تروح بمروحة أو بكمه أو سوى من
~~عمامته كورا أو كورين أو لبس قلنسوة أو بيضة
# والحاصل أن فروعهم في هذا الباب قد اختلفت ولم تتفرع كلها على قول واحد
~~بل بعضها على قول وبعضها على غيره كما يظهر للمتأمل والظاهر أن أكثرها
~~تفريعات المشايخ لم تكن منقولة عن الإمام الأعظم ولهذا جعل الاختلاف في حد
~~العمل الكثير والقليل في التجنيس إنما هو بين المشايخ وقد ذكرنا من الأقوال
~~أربعة وذكروا قولا خامسا وهو أن العمل الكثير ما يكون مقصودا للفاعل بأن
~~أفرد له مجلسا على حدة ولقد صدق من قال كثرة المقالات تؤذن بكثرة الجهالات
~~ولقد صدق صاحب الفتاوى الظهيرية حيث قال في الفصل الثالث في قراءة القرآن
~~إن كل ما لم يرو عن أبي حنيفة فيه قول بقي كذلك مضطربا إلى يوم القيامة كما
~~حكي عن أبي يوسف أنه كان يضطرب في بعض المسائل وكان يقول كل مسألة ليس
~~لشيخنا فيها قول فنحن فيها هكذا اه.
# وإلى هنا تبين ms0687 أن المفسد للصلاة كلام الناس مطلقا والعمل الكثير ومن
~~المفسد الموت والارتداد بالقلب والجنون والإغماء وكل حدث عمد وما أوجب
~~الغسل كالاحتلام والحيض
PageV02P014
# ومحاذاة المرأة بشروطه وترك ركن من غير قضاء أو شرط
~~لغير عذر وأما استخلاف القارئ للأمي والفتح على غير إمامه فداخل تحت العمل
~~الكثير
# وأما ترك القعدة الأخيرة مع التقييد بالسجدة وقدرة المومئ على الركوع
~~والسجود وتذكر صاحب الترتيب الفائتة فيها وطلوع الشمس في الفجر ودخول وقت
~~العصر في الجمعة ونظائرها فمما يفسد وصف الفرضية لا أصل الصلاة وأما فسادها
~~بتقدم الإمام أمام المصلي أو طرحه في صف النساء أو في مكان نجس أو سقوط
~~الثوب عن عورته مع التعمد مطلقا ومع أداء ركن إن لم يتعمد علم أو لم يعلم
~~ومع المكث قدره إن لم يؤد عند أبي حنيفة ومحمد كما في الظهيرية فراجع إلى
~~فوت الشرط كما لا يخفى
# (قوله ولو نظر إلى مكتوب وفهمه أو أكل ما بين أسنانه أو مر مار في موضع
~~سجوده لا تفسد وإن أثم) أما الأول فلأن الفساد إنما يتعلق في مثله بالقراءة
~~وبالنظر مع الفهم لم تحصل وصحح المصنف في الكافي أنه متفق عليه بخلاف من
~~حلف لا يقرأ كتاب فلان فنظر إليه وفهمه فإنه يحنث عند محمد لأن المقصود فيه
~~الفهم والوقوف على سره أطلق المكتوب فشمل ما هو قرآن وغيره لكن في القرآن
~~لا تفسد إجماعا بالاتفاق كما في النهاية وشمل ما إذا استفهم أو لا لكن إذا
~~لم يكن مستفهما لا تفسد بالإجماع وإن كان مستفهما ففي المنية تفسد عند محمد
~~والصحيح عدمه اتفاقا لعدم الفعل منه ولشبهة الاختلاف قالوا ينبغي للفقيه أن
~~لا يضع جزء تعليقه بين يديه في الصلاة لأنه ربما يقع بصره على ما في الجزء
~~فيفهم ذلك فيدخل فيه شبهة الاختلاف اه.
# وعبر في النهاية بالوجوب على الفقيه أن لا يضع لكن قد علمت أن شبهة
~~الاختلاف فيما إذا كان مستفهما وأما إذا لم يكن مستفهما فلا يعلل بما ذكر
~~لعدم ms0688 الاختلاف فيه بل لاشتغال قلبه به إذا خاف من وضعه بين يديه اشتغاله
~~بالنظر إليه ولم يذكروا كراهة النظر إلى المكتوب متعمدا وفي منية المصلي ما
~~يقتضيها فإنه قال ولو أنشأ شعرا أو خطبة ولم يتكلم بلسانه لا تفسد وقد أساء
~~وعلل الإساءة شارحها باشتغاله بما ليس من أعمال الصلاة من غير ضرورة قال ثم
~~ينبغي أن يكون عليه سجود السهو إذا أشغله ذلك عن أداء ركن أو واجب سهوا اه.
# وبهذا علم أن ترك الخشوع لا يخل بالصحة بل بالكمال ولذا قال في الخلاصة
~~والخانية إذا تفكر في صلاته فتذكر شعرا أو خطبة فقرأهما بقلبه ولم يتكلم
~~بلسانه لا تفسد صلاته اه.
# وأما الثاني وهو أكله ما بين أسنانه فلأنه عمل قليل أطلقه فشمل ما إذا
~~كان قدر الحمصة كما قدمناه عن المحيط والولوالجية من الفرق بين الصلاة
~~والصوم وفي البدائع إن كان دون الحمصة لم يضره وإن كان قدر الحمصة فصاعدا
~~فسدت صلاته وهكذا في شرح الطحاوي وقال بعضهم لا تفسد صلاته بما دون ملء
~~الفم وعليه مشى في الخلاصة حيث قال وقال الإمام خواهر زاده
# ولو أكل بعض اللقمة وبقي البعض في فيه حتى شرع في الصلاة وابتلع الباقي
~~لا تفسد صلاته ما لم يكن ملء الفم فهذه ثلاثة أقوال في هذه المسألة كما ترى
~~والشأن فيما هو الراجح منها وهو ينبني على معرفة العمل الكثير وفيه اختلاف
~~كما سبق وينبغي أن يكون محل الاختلاف فيما إذا ابتلع ما بين أسنانه من غير
~~مضغ أما إذا مضغه كثيرا فلا خلاف في فسادها كما قدمناه في مضغ العلك وعلى
~~هذا فلو عبر
PageV02P015
# المصنف بالابتلاع كما في الخلاصة والمحيط والولوالجية
~~وكثير دون الأكل لكان أولى ثم إذا كان ابتلاع ما بين أسنانه غير مفسد بشرطه
~~على الخلاف فهو مكروه كما صرح به في منية المصلي لأنه ليس من أعمال الصلاة
~~ولا ضرورة فيه فكان مكروها وإن كان قليلا وأما الثالث وهو مرور المار في
~~موضع سجود المصلي فإنما لا ms0689 يفسدها عند عامة العلماء سواء كان المار امرأة
~~أو حمارا أو كلبا أو غيرها لحديث الصحيحين «عن عائشة أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يصلي وأنا معترضة بين يديه فإذا سجد غمزني فقبضت رجلي فإذا قام
~~بسطتهما والبيوت يومئذ ليس فيها مصابيح» .
# ولقوله - عليه السلام - «لا يقطع الصلاة مرور شيء وادرءوا ما استطعتم
~~فإنما هو شيطان» لكن ضعفه النووي وفي فتح القدير والذي يظهر أنه لا ينزل عن
~~الحسن لأنه يروى من عدة طرق ثم الكلام في هذه المسألة في سبعة عشر موضعا
~~الأول ما ذكره في الكتاب من عدم الفساد الثاني أن المار آثم للحديث «لو
~~يعلم المار بين يدي المصلي ماذا عليه من الوزر لوقف أربعين خير له من أن
~~يمر بين يديه قال الراوي لا أدري أربعين عاما أو شهرا أو يوما» وأخرجه
~~البزار وقال أربعين خريفا
# وروى ابن ماجه وصححه ابن حبان عن أبي هريرة قال قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - «لو يعلم أحدكم ما له في أن يمر بين يدي أخيه معترضا في الصلاة
~~كان لأن يقيم مائة عام خير له من الخطوة التي خطا» وبهذا علم أن الكراهة
~~تحريمية لتصريحهم بالإثم وهو المراد بقوله وإن أثم المار بين يديه، الثالث
~~في الموضع الذي يكره المرور فيه وفيه اختلاف واختار المصنف أنه موضع سجوده
~~وصححه في الكافي لأن هذا القدر من المكان حقه وفي تحريم ما وراءه تضييق على
~~المارة وهو يفيد أن المراد بموضع سجوده موضع صلاته وهو من قدمه إلى موضع
~~سجوده كما صرح به الشارح وهو مختار صاحب الهداية وشمس الأئمة السرخسي وقاضي
~~خان وفي المحيط أنه الأحسن لأن ذلك القدر موضع صلاته دون ما وراءه
# وذكر التمرتاشي أن الأصح أنه إن كان بحال لو صلى صلاة خاشع لا يقع بصره
~~على المار فلا يكره المرور نحو أن يكون منتهى بصره في قيامه إلى موضع سجوده
~~وفي ركوعه إلى صدور قدميه وفي سجوده إلى أرنبة أنفه وفي قعوده إلى حجره ms0690 وفي
~~سلامه إلى منكبيه واختاره فخر الإسلام فإنه قال إذا صلى راميا ببصره إلى
~~موضع سجوده فلم يقع عليه بصره لم يكره وهذا حسن
# وفي البدائع وقال بعضهم قدر ما يقع بصره على المار لو صلى بخشوع وفيما
~~وراء ذلك لا يكره وهو الأصح ورجحه في النهاية بأنه أشبه إلى الصواب لأن
~~المصلي إذا صلى على الدكان وحاذى أعضاء المار أعضاءه فإن المرور أسفل
~~الدكان مكروه وهو ليس بموضع سجود المصلي فهي واردة على من اعتبر موضع
~~السجود فما اختاره فخر الإسلام يمشي في كل الصور كما هو دأبه في اختياراته
~~وأقره عليه في فتح القدير ووفق بينهما في العناية بأن المراد بموضع السجود
~~الموضع القريب من موضع السجود فيئول إلى ما اختاره فخر الإسلام بدليل أن
~~صاحب الهداية بعد اعتباره موضع السجود شرط عدم الحائل كالأسطوانة ولا يتصور
~~أن يكون الحائل بينه وبين موضع سجوده وبدليل أنه صرح بمسألة المرور أسفل
~~الدكان اه.
# وهو تكلف والذي
PageV02P016
# يظهر للعبد الضعيف أن الراجح ما في الهداية وأنه لا
~~يرد عليه شيء مما ذكر لأن مسألة الدكان إنما ترد عليه نقضا لو سكت عنها
# وأما إذا صرح بها فلا فكأنه قال العبرة بموضع السجود إن لم يكن يصلي على
~~دكان فأما إذا كان يصلي عليها فالعبرة للمحاذاة كما هو ظاهر عبارته لمن
~~تأملها وإنما شرط عدم الحائل لأنه يتصور وجود الحائل في موضع السجود كأن
~~يصلي قريبا من جدار بالإيماء للمرض بحيث لو لم يكن الجدار لكان موضعه موضع
~~السجود فلا منافاة كما في العناية أو أن اشتراط عدم الحائل إنما هو بيان
~~لمحل الخلاف فإن المرور وراء الحائل ليس بمكروه اتفاقا كما هو ظاهر عبارتهم
~~لا شرط في المرور في موضع السجود ومما يضعف تصحيح النهاية أنه يقتضي أن
~~الموضع الذي يكره المرور فيه مختلف يكون في حالة القيام مخالفا لحالة
~~الركوع وفي حالة الجلوس مخالفا للكل فيقتضي أنه لو مر إنسان بين يديه في
~~موضع سجوده وهو جالس لا يكره ms0691 لأن بصره لا يقع عليه حالة كونه خاشعا ولو مر
~~في ذلك الموضع بعينه وهو قائم يكره لأن بصره يقع عليه حالة خشوعه وأنه لو
~~مر داخل موضع سجوده وهو راكع لا يكره لأن بصره لا يقع عليه حالة خشوعه وأنه
~~لو مر عن يمينه وهو يسلم بحيث يقع بصره عليه خاشعا يكره وهذا كله بعيد عن
~~المذهب لعدم انضباطه كما لا يخفى والاختلاف في موضع المرور إنما هو منشأ
~~بين المشايخ لعدم ذكره في الكتاب لمحمد بن الحسن كما في البدائع
# وحيث لم ينص صاحب المذهب على شيء فالترجيح لما في الهداية لانضباطه وهو
~~بإطلاقه يشمل الصحراء والمسجد وفي المسجد اختلاف ففي الخلاصة وإذا كان في
~~المسجد لا ينبغي لأحد أن يمر بينه وبين حائط القبلة وصحح في المحيط أنه لو
~~مر عن بعد في المسجد فالأصح أنه لا يكره وكذا صححه فخر الإسلام كما في غاية
~~البيان وذكر قاضي خان في شرحه أن المسجد إذا كان كبيرا فحكمه حكم الصحراء
~~وفي الذخيرة من الفصل التاسع إن كان المسجد صغيرا يكره في أي موضع يمر
~~وإليه أشار محمد في الأصل فإنه قال في الإمام إذا فرغ من صلاته فإن كانت
~~صلاة لا تطوع بعدها فهو بالخيار إن شاء انحرف عن يمينه أو شماله وإن شاء
~~قام وذهب وإن شاء استقبل الناس بوجهه إذا لم يكن بحذائه رجل يصلي ولم يفصل
~~بين ما إذا كان المصلي في الصف الأول أو في الصف الأخير وهذا هو ظاهر
~~المذهب لأنه إذا كان وجهه مقابل وجه الإمام في حال قيامه يكره ذلك وإن كان
~~بينهما صفوف
# ووجه الاستدلال بهذه المسألة أن محمدا جعل جلوس الإمام في محرابه وهو
~~مستقبل له بمنزلة جلوسه بين يديه وموضع سجوده وكذا مرور المار في أي موضع
~~يكون من المسجد بمنزلة مروره بين يديه وفي موضع سجوده وإن كان المسجد كبيرا
~~بمنزلة الجامع قال بعضهم هو بمنزلة المسجد الصغير فيكره المرور في جميع
~~الأماكن وقال بعضهم هو بمنزلة ms0692 الصحراء اه.
PageV02P017
# وبهذا علم أن ما صححه في الذخيرة في الفصل الرابع أن
~~بقاع المسجد في ذلك كله على السواء إنما هو في المسجد الصغير ورجح في فتح
~~القدير أنه لا فرق بين المسجد وغيره فإن المؤثم المرور بين يديه وكون ذلك
~~البيت برمته اعتبر بقعة واحدة في حق بعض الأحكام لا يستلزم تغيير الأمر
~~الحسي من المرور من بعيد فيجعل البعيد قريبا اه.
# فحاصل المذهب على الصحيح أن الموضع الذي يكره المرور فيه هو أمام المصلي
~~في مسجد صغير وموضع سجوده في مسجد كبير أو في الصحراء أو أسفل من الدكان
~~أمام المصلي لو كان يصلي عليها بشرط محاذاة أعضاء المار أعضاءه قال في
~~النهاية إنما شرط هذا فإنه لو صلى على الدكان والدكان مثل قامة الرجل وهو
~~سترة فلا يأثم المار وكذا السطح والسرير وكل مرتفع ومن مشايخنا من حده بقدر
~~السترة وهو ذراع وهو غلط لأنه لو كان كذلك لما كره مرور الراكب وإن استتر
~~بظهر إنسان جالس كان سترة وإن كان قائما اختلفوا فيه وإن استتر بدابة فلا
~~بأس به وقالوا حيلة الراكب إذا أراد أن يمر ينزل فيصير وراء الدابة ويمرا
~~فتصير الدابة سترة ولا يأثم وكذا لو مر رجلان متحاذيان فإن كراهة المرور
~~وإثمه يلحق الذي يلي المصلي اه.
# الرابع: أنه ينبغي لمن يصلي في الصحراء أن يتخذ أمامه سترة لما رواه
~~الحاكم وأحمد وغيرهما عن ابن عمر قال قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~«إذا صلى أحدكم فليصل إلى سترة ولا يدع أحدا يمر بين يديه» .
# وفي الصحيحين عن ابن عمر أيضا «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا خرج
~~يوم العيد أمر بالحربة فتوضع بين يديه فيصلي إليها والناس وراءه وكان يفعل
~~ذلك في السفر» وفي منية المصلي وتكره الصلاة في الصحراء من غير سترة إذا
~~خاف المرور بين يديه وينبغي أن تكون كراهة تحريم لمخالفة الأمر المذكور لكن
~~في البدائع والمستحب لمن يصلي في الصحراء إن ينصب شيئا ويستتر فأفاد ms0693 أن
~~الكراهة تنزيهية فحينئذ كان الأمر للندب لكنه يحتاج إلى صارف عن الحقيقة
~~قال العلامة الحلبي في شرح المنية إنما قيد بقوله في الصحراء لأنها المحل
~~الذي يقع فيه المرور غالبا وإلا فالظاهر كراهة ترك السترة فيما يخاف فيه
~~المرور أي موضع كان.
# الخامس أن المستحب أن يكون مقدارها ذراعا فصاعدا لحديث مسلم عن عائشة
~~«سئل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن سترة المصلي فقال بقدر مؤخرة
~~الرحل » ومؤخرة بضم الميم وهمزة ساكنة وكسر الخاء المعجمة العود الذي في آخر
~~الرحل من كور البعير وفسرها عطاء بأنها ذراع فما فوقه كما أخرجه أبو داود
~~السادس اختلفوا في مقدار غلظها ففي الهداية وينبغي أن تكون في غلظ الإصبع
~~لأن ما دونه لا يبدو
PageV02P018
# للناظر وكان مستنده ما رواه الحاكم مرفوعا «استتروا
~~في صلاتكم ولو بسهم» ويشكل عليه ما رواه الحاكم عن أبي هريرة مرفوعا «يجزئ
~~من الستر قدر مؤخرة الرحل ولو بدقة شعرة» ولهذا جعل بيان الغلظ في البدائع
~~قولا ضعيفا وأنه لا اعتبار بالعرض وظاهره أنه المذهب.
# السابع أن من السنة غرزها إن أمكن. الثامن أن في استنان وضعها عند تعذر
~~غرزها اختلافا فاختار في الهداية أنه لا عبرة بالإلقاء وعزاه في غاية
~~البيان إلى أبي حنيفة ومحمد وصححه جماعة منهم قاضي خان في شرح الجامع
~~الصغير معللا بأنه لا يفيد المقصود وقيل يسن الإلقاء ونقله القدوري عن أبي
~~يوسف ثم قيل يضعه طولا لا عرضا ليكون على مثال الغرز. التاسع أن السنة
~~القرب منها لحديث أبي داود مرفوعا «إذا صلى أحدكم فليصل إلى سترة وليدن
~~منها» وذكر العلامة الحلبي أن السنة أن لا يزيد ما بينه وبينها على ثلاثة
~~أذرع. العاشر أن السنة أن يجعلها على أحد حاجبيه لحديث أبي داود عن المقداد
~~بن الأسود قال «ما رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي إلى عود أو
~~شجرة إلا جعله على حاجبه الأيمن أو الأيسر ولا يصمد إليه صمدا» أي لا
~~يقابله مستويا مستقيما بل كان يميل ms0694 عنه كذا في المغرب.
# الحادي عشر أن سترة الإمام تجزئ عن أصحابه كما هو ظاهر الأحاديث الثابتة
~~في الصحيحين من الاقتصار على سترته - صلى الله عليه وسلم - وقد اختلف
~~العلماء في أن سترة الإمام هل هي بنفسها سترة للقوم وله أو هي سترة له خاصة
~~وهو سترة لمن خلفه فظاهر كلام أئمتنا الأول ولهذا قال في الهداية وسترة
~~الإمام سترة للقوم. الثاني عشر أنه لا بأس بالمرور وراء السترة كما دل عليه
~~حديث ابن عباس الثابت في الصحيحين من مروره وراء السترة ولم ينكر عليه.
~~الثالث عشر أنه إذا لم يجد ما يتخذه سترة فهل ينوب الخط بين يديه منابها
~~ففيه روايتان الأولى أنه ليس بمسنون ومشى عليه كثير من المشايخ واختاره في
~~الهداية لأنه لا يحصل المقصود به إذ لا يظهر من بعيد والثانية عن محمد أنه
~~يخط لحديث أبي داود «فإن لم يكن معه عصا فليخط خطا» وأجاب عنه في البدائع
~~بأنه شاذ فيما تعم به البلوى وصرح النووي بضعفه وتعقب بتصحيح أحمد وابن
~~حبان وغيرهما له كما ذكره العلامة الحلبي وجزم به المحقق في فتح القدير
~~وقال إن السنة أولى بالاتباع مع أنه يظهر في الجملة إذ المقصود جمع الخاطر
~~بربط الخيال به كي لا ينتشر. الرابع عشر في بيان كيفيته فمنهم من قال يخط
~~بين يديه عرضا مثل الهلال ومنهم من قال يخطه بين يديه طولا وذكر النووي أنه
~~المختار ليصير شبه ظل السترة. الخامس عشر درء المار بين يديه قالوا ويدرؤه
~~إن لم يكن سترة أو مر بينه وبينها للأحاديث الواردة وهو بالإشارة باليد أو
~~بالرأس أو بالعين أو بالتسبيح وزاد الولوالجي أنه يكون برفع الصوت بقراءة
~~القرآن وينبغي أن يكون محله في الصلاة الجهرية فيما يجهر فيه منها وفي
~~الهداية ويكره الجمع بين التسبيح والإشارة لأن بأحدهما كفاية قالوا هذا في
~~حق الرجال أما النساء فإنهن يصفقن للحديث وكيفيته أن تضرب بظهور أصابع
~~اليمنى على صفحة الكف من اليسرى ولأن في صوتهن فتنة فكره ms0695 لهن التسبيح كذا
~~في غاية البيان.
# السادس عشر أن ترك الدرء أفضل لما في البدائع ومن المشايخ من قال إن
~~الدرء رخصة والأفضل أن لا يدرأ لأنه ليس من أعمال الصلاة وكذا رواه
~~الماتريدي عن أبي حنيفة والأمر بالدرء في الحديث لبيان الرخصة كالأمر بقتل
~~الأسودين اه.
# وذكر الشارح عن السرخسي أن الأمر بالمقاتلة محمول على الابتداء حين كان
~~العمل فيها مباحا وفي غاية البيان معنى المقاتلة الدفع العنيف. السابع عشر
~~أنه لا بأس بترك السترة إذا أمن المرور ولم يواجه الطريق لأن اتخاذ السترة
~~للحجاب عن المار ولا حاجة بها عند عدم المار روي عن محمد أنه تركه في طريق
~~الحجاز غير مرة وقال العلامة الحلبي ويظهر أن الأولى
PageV02P019
# اتخاذها في هذا الحال وإن لم يكره الترك لمقصود آخر
~~وهو كف بصره عما وراءها وجمع خاطره بربط الخيال بها. اه.
# وقيدوا بقولهم ولم يواجه الطريق لأن الصلاة في الطريق أي في طريق العامة
~~مكروهة وعلله في المحيط بما يفيد أنها كراهة تحريم بقوله لأن فيه منع الناس
~~عن المرور والطريق حق الناس أعد للمرور فيه فلا يجوز شغله بما ليس له حق
~~الشغل وإذا ابتلي بين الصلاة في الطريق وبين أرض غيره فإن كانت مزروعة
~~فالأفضل أن يصلي في الطريق لأن له حقا في الطريق ولا حق له في الأرض وإن لم
~~تكن مزروعة فإن كانت لمسلم يصلي فيها لأن الظاهر أنه يرضى به لأنه إذا بلغه
~~يسر بذلك لأنه أحرز أجرا من غير اكتساب منه وفي الطريق لا إذن لأن الطريق
~~حق المسلم والكافر وإن كانت لكافر يصلي على الطريق لأنه لا يرضى به. اه.
# (قوله وكره عبثه بثوبه وبدنه) شروع في بيان المكروهات بعد بيان المفسدات
~~لأن كلا منهما من العوارض إلا أنه قدم المفسد لقوته والمكروه في هذا الباب
~~نوعان أحدهما ما كره تحريما وهو المحمل عند إطلاقهم الكراهة كما ذكره في
~~فتح القدير من كتاب الزكاة وذكر أنه في رتبة الواجب لا يثبت إلا بما ms0696 يثبت
~~به الواجب يعني بالنهي الظني الثبوت وأن الواجب يثبت بالأمر الظني الثبوت
~~ثانيهما المكروه تنزيها ومرجعه إلى ما تركه أولى وكثيرا ما يطلقونه كما
~~ذكره العلامة الحلبي في مسألة مسح العرق فحينئذ إذا ذكروا مكروها فلا بد من
~~النظر في دليله فإن كان نهيا ظنيا يحكم بكراهة التحريم إلا لصارف للنهي عن
~~التحريم إلى الندب فإن لم يكن الدليل نهيا بل كان مفيدا للترك الغير الجازم
~~فهي تنزيهية واختلف في تفسير العبث فذكر الكردي أنه فعل فيه غرض ليس بشرعي
~~والسفه ما لا غرض فيه أصلا والمذكور في شرح الهداية وغيرها أن العبث الفعل
~~لغرض غير صحيح حتى قال في النهاية وحاصله أن كل عمل هو مفيد للمصلي فلا بأس
~~بأن يأتي به أصله ما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - عرق في صلاة
~~فسلت العرق عن جبينه» أي مسحه لأنه كان يؤذيه فكان مفيدا وفي زمن الصيف
~~«كان إذا قام من السجود نفض ثوبه يمنة أو يسرة» لأنه كان مفيدا كي لا يبقى
~~صورة فأما ما ليس بمفيد فهو العبث اه.
# وتعقبه العلامة الحلبي بأنه إذا كان يكره رفع الثوب كي لا يتترب وأنه قد
~~وقع الخلاف في أنه يكره مسح التراب عن جبهته في الصلاة وأنه قد وقع الندب
~~إلى تتريب الوجه في السجود فضلا عن الثوب فكون نفض الثوب من التراب عملا
~~مفيدا وأنه لا بأس به مطلقا فيه نظر ظاهر وأما أنه لا بأس بسلت العرق في
~~الصلاة فهو قول بعض المشايخ واختاره في الخانية وغيرها وفي منية المصلي
~~ويكره أن يمسح عرقه أو التراب عن جبهته في أثناء الصلاة أو في التشهد قبل
~~السلام ووفق بينهما بأن المراد بالعرق الممسوح عرق لم تدعه حاجة إلى مسحه
~~وبالكراهة الكراهة التنزيهية فحينئذ
PageV02P020
# لا منافاة بينها وبين قولهم لا بأس لأن تركه أولى
~~ويحمل فعله - صلى الله عليه وسلم - إن ثبت على أن به حاجة إلى مسحه أو
~~بيانا للجواز اه.
# وفي الخانية ولا بأس بأن ms0697 يمسح جبهته من التراب أو الحشيش بعد الفراغ من
~~الصلاة وقبله إذا كان يضره ذلك ويشغله عن الصلاة وإذا كان لا يضره ذلك يكره
~~في وسط الصلاة ولا يكره قبل التشهد والسلام. اه.
# وصححه في المحيط وهو مع ما قدمناه من تعريف العبث يدل على أن الحك بيده
~~في بدنه إنما يكون عبثا إذا كان لغير حاجة أما إذا أكله شيء في بدنه ضره
~~وأشغله فلا بأس بحكه ولا يكون من العبث ثم ذكر الشارحون أنهم إنما قدموا
~~مسألة العبث لأنها كلية وغيرها نوعية لأن تقليب الحصا والفرقعة والتخصر من
~~أنواع العبث والكلي مقدم على النوعي وتعقبه في العناية بأن العبث بالثوب لا
~~يشمل ما بعده من تقليب الحصا وغيره بل إنما قدموه لأنه أكثر وقوعا اه.
# وقد يقال إن الشامل للتقليب وغيره العبث بالبدن ولا يتم ما قاله إلا لو
~~اقتصروا على العبث بالثوب ثم إن كراهة العبث تحريمية لما أخرجه القضاعي في
~~مسند الشهاب مرسلا عن يحيى بن أبي كثير عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«إن الله كره لكم ثلاثا العبث في الصلاة والرفث في الصيام والضحك في
~~المقابر» وعلله في الهداية بأن العبث خارج الصلاة حرام فما ظنك في الصلاة
~~اه.
# وأراد به كراهة التحريم وأورد عليه في غاية البيان بأنه إذا كان حراما
~~ينبغي أن يكون مفسدا كالقهقهة وأجاب بأن فساد القهقهة لا باعتبار حرمتها بل
~~باعتبار أنها تنقض الطهارة وهي شرط ولهذا لا يفسدها النظر إلى الأجنبية وإن
~~كان حراما إلا إذا كثر العبث فحينئذ يفسدها لكونه عملا كثيرا وفي الغاية
~~للسروجي قوله ولأن العبث خارج الصلاة حرام فيه نظر لأن العبث خارجها بثوبه
~~أو بدنه خلاف الأولى ولا يحرم والحديث قيد بكونه في الصلاة. اه.
# (قوله وقلب الحصا إلا للسجود مرة) أي كره قلبه لغير ضرورة لما أخرج في
~~الكتب الستة عن معيقيب أنه - صلى الله عليه وسلم - قال «لا تمسح الحصا وأنت
~~تصلي فإن كنت لا بد فاعلا فواحدة» «وعن أبي ذر ms0698 أنه قال سألت خليلي عن كل
~~شيء حتى سألته عن تسوية الحصا في الصلاة فقال يا أبا ذر مرة أو ذر» ولأنه
~~نوع عبث أما إذا كان لا يمكنه السجود عليه فيسويه مرة لأن فيه إصلاح صلاته
~~كذا في الهداية يعني فيه تحصيل السجود على الوجه المطلوب شرعا وهو يفيد أن
~~تسويته مرة لهذا الغرض أولى من تركها وصرح في البدائع بأن التسوية مرة رخصة
~~وأن الترك أولى لأنه أقرب إلى الخشوع وفي النهاية والخلاصة إن الترك أحب
~~إلي مستدلا في النهاية بما ورد عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في بعض
~~الروايات «وإن تركتها فهو خير لك من مائة ناقة سوداء الحدقة تكون لك» اه.
# فالحاصل أن التسوية لغرض صحيح مرة هل هي رخصة أو عزيمة وقد تعارض فيها
~~جهتان فبالنظر إلى أن التسوية مقتضية للسجود على الوجه المسنون كانت
~~التسوية عزيمة وبالنظر إلى أن تركها أقرب إلى الخشوع كان تركها عزيمة
~~والظاهر من الأحاديث الثاني ويرجحه أن الحكم إذا تردد بين سنة وبدعة كان
~~ترك البدعة راجحا على فعل السنة مع أنه قد كان يمكنه التسوية قبل الشروع في
~~الصلاة وتقييد المصنف بالمرة هو ظاهر الرواية والزيادة عليها مكروهة وقيل
~~يسويها مرتين ذكره في منية المصلي
# (قوله وفرقعة الأصابع) وهو غمزها أو مدها حتى تصوت ونقل في الدراية
~~الإجماع على كراهتها فيها ومن السنة ما رواه ابن ماجه مرفوعا «لا تفرقع
~~أصابعك وأنت تصلي» لكنه معلول بالحارث.
# وروى أحمد عن سهل بن معاذ رفعه «الضاحك في الصلاة والملتفت والمفرقع
~~أصابعه بمنزلة واحدة» ولعل المراد التساوي في المعصية وإلا فالضحك مبطل لها
~~وينبغي أن تكون كراهة الفرقعة
PageV02P021
# تحريمية للنهي الوارد في ذلك ولأنها من أفراد العبث
~~بخلاف الفرقعة خارج الصلاة لغير حاجة ولو لإراحة المفاصل فإنها تنزيهية على
~~القول بالكراهة كما في المجتبى أنه كرهها كثير من الناس لأنها من الشيطان
~~بالحديث اه.
# لكن لما لم يكن فيها خارجها نهي لم تكن تحريمية كما أسلفناه قريبا وألحق
~~في ms0699 المجتبى المنتظر للصلاة والماشي إليها بمن في الصلاة في كراهتها وروى في
~~ذلك حديثا أنه «نهى أن يفرقع الرجل أصابعه وهو جالس في المسجد ينتظر الصلاة
~~وفي رواية وهو يمشي إليها» وأشار المصنف إلى كراهة تشبيك الأصابع وهو أن
~~يدخل إحدى أصابع يديه بين أصابع الأخرى في الصلاة كما صرح به في المحيط
~~وغيره لما روى أحمد وأبو داود وغيرهما مرفوعا «إذا توضأ أحدكم فأحسن وضوءه
~~ثم خرج عامدا إلى المسجد فلا يشبك بين يديه فإنه في الصلاة» ونقل في
~~الدراية إجماع العلماء على كراهته فيها ثم يظهر أيضا أنها تحريمية للنهي
~~المذكور وظاهره الكراهة أيضا حالة السعي إلى الصلاة فإذا كان منتظرا لها
~~بالأولى وذكر العلامة الحلبي أنه لم يقف على حكمه خارج الصلاة لمشايخنا
~~والظاهر أنه في غير هذين الموضعين لا للعبث ليس بمكروه ولو لإراحة الأصابع
~~وإن كان على سبيل العبث يكره تنزيها. اه.
# وقد قدمنا عن الهداية أن العبث خارج الصلاة حرام وحملناه على كراهة
~~التحريم فينبغي أن يكون العبث خارجها لغير حاجة كذلك
# (قوله والتخصر) وهو وضع اليد على الخاصرة وهي ما فوق الطفطفة والشراسيف
~~كذا في المغرب لنهيه - صلى الله عليه وسلم - عنه كما في سنن أبي داود وهذا
~~التفسير هو الصحيح وبه قال الجمهور من أهل اللغة والفقه والحديث ورد مفسرا
~~هكذا عن ابن عمر كما في السنن وحكمته أنه في الصلاة راحة أهل النار كما
~~رواه ابن حبان في صحيحه قال ابن حبان يعني فعل اليهود والنصارى في صلاتهم
~~وهم أهل النار لا أن لهم راحة في النار أو أنه فعل المتكبرين ولا يليق
~~بالصلاة أو أنه فعل الشيطان حتى قيل إن إبليس أهبط من الجنة لذلك فلهذا قال
~~في المبسوط والمجتبى ويكره التخصر خارج الصلاة أيضا والذي يظهر أنها
~~تحريمية فيها للنهي المذكور وقد فسر التخصر بغير هذا أيضا منها أن يتوكأ في
~~الصلاة على عصا ومنها أن يختصر السورة فيقرأ من أولها آية أو آيتين ومنها
~~أن يختصرها فيقرأ آخرها ms0700 ومنها أن يحذف آية السجدة ومنها أن يختصر صلاته فلا
~~يتم حدودها ولا شك في كراهة الإتكاء في الفرض لغير ضرورة كما صرحوا به لا
~~في النفل على الأصح كما في المجتبى وأما الاختصار في القراءة فإن أخل بواجب
~~بأن نقص عن ثلاث آيات مع الفاتحة كان مكروها كراهة تحريم لترك بعض الواجب
~~وإلا فلا وقد صرح أصحاب الفتاوى بأن الصحيح أنه لا تكره القراءة من آخر
~~السورة وقد صرحوا بكراهة قراءته السورة وترك آية السجدة في بابها وأما
~~اختصار الصلاة بحيث لا يتم حدودها فإن لزم منه ترك واجب كره تحريما وإن أخل
~~بسنة كره تنزيها هذا ما تقتضيه القواعد والله سبحانه الموفق للصواب
# (قوله والالتفات) لما رواه البخاري عن عائشة - رضي الله عنها - قالت
~~«سألت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن
### | الالتفات في الصلاة 
# فقال هو اختلاس يختلسه الشيطان من صلاة العبد» .
# وروى الترمذي وصححه عن أنس عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «إياك
~~والالتفات في الصلاة فإن الالتفات في الصلاة هلكة فإن كان لا بد ففي التطوع
~~لا في الفريضة» ثم المذكور في عامة الكتب أن الالتفات المكروه هو تحويل
~~وجهه عن القبلة وممن صرح به صاحب البدائع والنهاية والغاية والتبيين وفتح
~~القدير والمجتبى والكافي وشرح المجمع وقيده في الغاية بأن يكون لغير عذر
~~أما تحويل الوجه لعذر فغير مكروه، وينبغي أن تكون تحريمية كما هو ظاهر
~~الأحاديث قالوا وإنما كره لغير عذر لأنه انحراف عن القبلة ببعض بدنه ولو
~~انحرف عنها
PageV02P022
# بجميع بدنه فسدت فإن انحرف ببعض بدنه كره كالعمل
~~القليل فإنه مكروه لأن كثيره مفسد ويدل لعدم فسادها بهذا الالتفات قوله في
~~الحديث «يختلسها الشيطان من صلاة العبد» فإنه سماها صلاة معه وإنما لم يكره
~~للعذر لحديث مسلم عن جابر «اشتكى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فصلينا
~~وراءه وهو قاعد فالتفت إلينا فرآنا قياما فأشار إلينا فقعدنا» وقد صرحوا
~~بأن التفات البصر يمنة ويسرة من غير تحويل الوجه أصلا غير مكروه مطلقا
~~والأولى ms0701 تركه لغير حاجة والظاهر أن فعله - عليه السلام - إياه كان لحاجة
~~تفقد أحوال المقتدين به مع ما فيه من بيان الجواز وإلا فهو كان ينظر من
~~خلفه كما ينظر أمامه كما في الصحيحين
# وقد خالف صاحب الخلاصة عامة الكتب في الالتفات المكروه فجعله مفسدا
~~وعبارته ولو حول المصلي وجهه عن القبلة من غير عذر فسدت وكذا في الخانية
~~وجعل فيها الالتفات المكروه أن يحول بعض وجهه عن القبلة والأشبه ما في عامة
~~الكتب من أن الالتفات المكروه أعم من تحويل جميع الوجه أو بعضه وذكر في
~~منية المصلي أن كراهة الالتفات بالوجه فيما إذا استقبل من ساعته يعني فلو
~~لم يستقبل من ساعته فسدت وكأنه جمع بين ما في الفتاوى وبين ما في عامة
~~الكتب بحمل ما في الفتاوى على ما إذا لم يستقبل من ساعته وحمل ما في العامة
~~على ما إذا استقبل من ساعته وكأنه ناظر إلى أنه إذا لم يستقبل من ساعته صار
~~عملا كثيرا فأفسدها وإذا استقبل من ساعته كان عملا قليلا فكره وهو بعيد فإن
~~الاستدامة على هذا القليل لا يجعله كثيرا وإنما كثيره تحويل صدره وقد صرحوا
~~بالفساد عند تحويل الصدر ولا بد من تقييده بعدم العذر كما في منية المصلي
~~لتصريحهم كما سبق بأنه لو ظن أنه أحدث فاستدبر القبلة ثم علم أنه لم يحدث
~~قبل الخروج من المسجد لا تبطل ومقتضى القواعد المذهبية اشتراط أن يؤدي ركنا
~~وهو مستدبر لما صرحوا به من أن انكشاف العورة إنما يفسدها إذا لم يستتر من
~~ساعته حتى أدى ركنا أما إذا سترها قبل أداء الركن فلا فكذا استقبال القبلة
~~بجامع الشرطية والمكث قدر أداء الركن فيه خلاف بين أبي يوسف ومحمد فأبو
~~يوسف لا يجعله كأداء الركن ومحمد جعله كما عرف وذكر الشارح أنه يكره رفع
~~بصره إلى السماء لقوله - عليه السلام - «ما بال أقوام يرفعون أبصارهم إلى
~~السماء في الصلاة لينتهن أو لتخطفن أبصارهم» وفي التجنيس ويكره أن يميل
~~أصابع يديه ورجليه عن القبلة ms0702 لأنه مأمور بتوجيهها قال - عليه السلام -
~~«فليوجه من أعضائه إلى القبلة ما استطاع»
# (قوله والإقعاء) «لنهيه - صلى الله عليه وسلم - عن عقبة الشيطان» كما في
~~الصحيحين وهو الإقعاء ولما في مسند أحمد عن أبي هريرة «نهاني رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - عن ثلاثة عن نقرة كنقرة الديك وإقعاء كإقعاء الكلب
~~والتفات كالتفات الثعلب» شبه من يسرع في الركوع والسجود ويخفف فيهما بالديك
~~الذي يلتقط الحبة كما في النهاية وهي كراهة تحريم للنهي المذكور كما
~~أسلفناه من الأصل ثم اختلفوا في الإقعاء المذكور في الحديث فصحح صاحب
~~الهداية وعامتهم أنه أن يضع أليتيه على الأرض وينصب ركبتيه نصبا كما هو قول
~~الطحاوي وزاد كثير ويضع يديه على الأرض وزاد بعضهم أن يضم ركبتيه إلى صدره
~~لأن إقعاء الكلب يكون بهذه الصفة إلا أن إقعاء الكلب يكون في نصب اليدين
~~وإقعاء الآدمي في نصب الركبتين إلى صدره وذهب الكرخي إلى أنه أن ينصب قدميه
~~ويقعد على عقبيه واضعا يديه على الأرض وهو عقب الشيطان
PageV02P023
# الذي نهى عنه في الحديث والكل مكروه لأن فيه ترك
~~الجلسة المسنونة كذا في البدائع وغاية البيان والمجتبى زاد في فتح القدير
~~أن قوله الصحيح أي كون هذا هو المراد في الحديث لا أن ما قاله الكرخي غير
~~مكروه بل يكره ذلك أيضا. اه.
# والعقبة بضم العين وسكون القاف والعقب بفتح العين وكسر القاف بمعنى
~~الإقعاء كذا في المغرب وفي فتح القدير وأما ما روى مسلم عن طاوس قلت لابن
~~عباس في الإقعاء على القدمين فقال هي السنة فقلت إنا نراه جفاء بالرجل فقال
~~بل هي سنة نبيك - صلى الله عليه وسلم -.
# وما روى البيهقي عن ابن عمر وابن الزبير أنهم كانوا يقعون فالجواب المحقق
~~عنه أن الإقعاء على ضربين أحدهما مستحب أن يضع أليتيه على عقبيه وركبتاه في
~~الأرض وهو المروي عن العبادلة والمنهي أن يضع أليتيه ويديه على الأرض وينصب
~~ساقيه اه.
# وهو مخالف لما ذكره هو وغيره أن الإقعاء بنوعية مكروه والحق أن هذا ms0703
~~الجواب ليس لأئمتنا وإنما هو جواب البيهقي والنووي وغيرهما بناء على أنه
~~مستحب عند الشافعي لأنك قد علمت كراهته عندنا بنوعيه ويمكن الجواب عنه إما
~~بحمله على حالة العذر إن ثبت في بعض رواياته أنه كان في الصلاة أو بحمله
~~على كونه خارج الصلاة إن لم يثبت أو لأن المانع والمبيح إذا تعارضا ولم
~~يعلم التاريخ كان الترجيح للمانع وقد فسر صاحب المغرب عقب الشيطان بالإقعاء
~~عند الكرخي فكان مانعا وينبغي أن تكون كراهته تنزيهية بخلاف النوع المتفق
~~على كراهته
# (قوله وافتراش ذراعيه) لما في صحيح مسلم عن عائشة - رضي الله عنها -
PageV02P024
# «وكان يعني النبي - صلى الله عليه وسلم - ينهى أن
~~يفترش الرجل ذراعيه افتراش السبع» وافتراشهما إلقاؤهما على الأرض كما في
~~المغرب قيل وإنما نهى عن ذلك لأنها صفة الكسلان والتهاون بحاله مع ما فيه
~~من التشبه بالسباع والكلاب والظاهر أنها تحريمية للنهي المذكور من غير صارف
~~(قوله ورد السلام بيده) أي بالإشارة وقد قدمناه في بيان المفسدات فراجعه
~~(قوله والتربع بلا عذر) لأن فيه ترك سنة القعود في الصلاة كذا علل في
~~الهداية وغيرها وما قيل في وجه الكراهة أنه جلوس الجبابرة ليس بصحيح لأنه -
~~عليه السلام - كان جل قعوده في غير الصلاة مع أصحابه التربع وكذا عمر - رضي
~~الله عنه - كذا ذكره المصنف وغيره وتعليلهم بأن فيه ترك السنة يفيد أنه
~~مكروه تنزيها إذ ليس فيه نهي خاص ليكون فيه تحريما وقيد بكونه بلا عذر لأنه
~~ليس بمكروه مع العذر لأن الواجب يترك مع العذر فالسنة أولى وفي صحيح
~~البخاري عن عبد الله بن عبد الله أنه كان يرى عبد الله بن عمر يتربع في
~~الصلاة إذا جلس ففعلته وأنا يومئذ حديث السن فنهاني عبد الله بن عمر وقال
~~إنما سنة الصلاة أن تنصب رجلك اليمنى وتثني اليسرى فقلت إنك تفعل ذلك فقال
~~إن رجلي لا يحملاني وعليه يحمل ما في صحيح ابن حبان عن عائشة «رأيت النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - يصلي متربعا» أو تعليما للجواز ms0704 ثم الجلوس متربعا
~~معروف وإنما سمي بالتربع لأن صاحب هذه الجلسة قد ربع نفسه كما يربع الشيء
~~إذا جعل أربعا والأربع هنا الساقان والفخذان ربعها بمعنى أدخل بعضها تحت
~~بعض
### | [عقص شعر الرأس في الصلاة]
# (قوله وعقص شعره) أي عقص شعر الرأس فيها بمعنى أن يفعل ذلك قبل الدخول
~~فيها ثم يدخل كذلك لما روى أصحاب الكتب الستة عنه - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال «أمرت أن أسجد على سبعة وأن لا أكف شعرا ولا ثوبا» وفي العقص كفه
~~وما رواه مسلم عن كريب أن ابن عباس رأى عبد الله بن الحارث يصلي ورأسه
~~معقوص من ورائه فجعل يحله فلما انصرف قال مالك ولرأسي قال إني سمعت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يقول «إنما مثل هذا مثل الذي يصلي وهو مكتوف»
~~ولهذا قال العلماء حكمة النهي عنه أن الشعر يسجد معه والظاهر أن الكراهة
~~تحريمية للنهي المذكور بلا صارف ولا فرق فيه بين أن يتعمده للصلاة أو لا
~~وهو في اللغة جمع الشعر على الرأس وقيل ليه وإدخال أطرافه في أصوله كذا في
~~المغرب واختلف الفقهاء فيه على أقوال فقيل أن يجمعه وسط رأسه ثم يشده وقيل
~~أن يلف ذوائبه حول رأسه كما يفعله النساء وقيل أن يجمعه من قبل القفا
~~ويمسكه بخيط أو خرقة وكل ذلك مكروه كذا في غاية البيان وفي الظهيرية ويكره
~~الاعتجار وهو لف العمامة حول رأسه وإبداء الهامة كما يفعله الشطار اه.
# وفي المحيط ويكره الاعتجار لأنه - عليه السلام - نهى عنه وهو أن يكور
~~عمامته ويترك وسط رأسه مكشوفا كهيئة الأشرار وقيل أن يتنقب بعمامته فيغطي
~~أنفه كمعجر النساء إما لأجل الحر أو البرد أو للتكبر وهو مكروه لقول ابن
~~عباس لا يغطي الرجل أنفه وهو يصلي اه وفي المغرب وتفسير من قال هو أن يلف
~~العمامة على رأسه ويبدي الهامة أقرب لأنه مأخوذ من معجر المرأة وهو ثوب
~~كالعصابة تلفه المرأة على استدارة رأسها اه.
# والمعجر على وزن منبر وعلل كراهة الاعتجار الإمام ms0705 الولوالجي بأنه تشبه
~~بأهل الكتاب قال وهو مكروه خارج الصلاة ففيها أولى
# (قوله وكف ثوبه) للحديث السابق سواء كان من بين يديه أو من خلفه عند
~~الانحطاط للسجود والكف هو الضم والجمع ولأن فيه ترك سنة اليد وذكر في
~~المغرب عن بعضهم أن الائتزار فوق القميص من الكف اه.
# فعلى هذا يكره أن يصلي مشدود الوسط فوق القميص ونحوه أيضا وقد صرح به في
~~العتابية معللا بأنه صنيع
PageV02P025
# أهل الكتاب لكن في الخلاصة أنه لا يكره كذا في شرح
~~منية المصلي ويدخل أيضا في كف الثوب تشمير كميه كما في فتح القدير وظاهره
~~الإطلاق وفي الخلاصة ومنية المصلي قيد الكراهة بأن يكون رافعا كميه إلى
~~المرفقين وظاهره أنه لا يكره إذا كان يرفعهما إلى ما دونهما والظاهر
~~الإطلاق لصدق كف الثوب على الكل وذكر في المجتبى في كراهة تشمير الكمين
~~قولين وذكر في القنية أن القول بإمساك الكمين أحوط ولا يخفى ما فيه وفي
~~مذهب مالك تفصيل قد كنت رأيته لأئمتنا في بعض الفتاوى ولم يحضرني تعيينها
~~الآن وهو أنه يكره إن كان للصلاة لا إذا كان لأجل شغل ثم حضرته الصلاة فصلى
~~وهو على تلك الهيئة، ومن كف الثوب رفعه كي لا يتترب كما في منية المصلي
~~وقيل لا بأس بصونه عن التراب كما في المجتبى
# (قوله وسدله) لنهيه - عليه السلام - عنه كما أخرجه أبو داود والحاكم
~~وصححه يقال سدل الثوب سدلا من باب طلب إذا أرسله من غير أن يضم جانبه وقيل
~~هو أن يلقيه على رأسه ويرخيه على منكبيه وأسدل خطأ كذا في المغرب وذكر في
~~البدائع أن الكرخي فسره بأن يجعل ثوبه على رأسه أو على كتفيه ويرسل أطرافه
~~من جوانبه إذا لم يكن عليه سراويل وعن أبي حنيفة أنه يكره السدل على القميص
~~وعلى الإزار وقال لأنه صنيع أهل الكتاب فإن كان السدل بدون السراويل
~~فكراهته لاحتمال كشف العورة عند الركوع وإن كان مع الإزار فكراهته لأجل
~~التشبه بأهل الكتاب فهو مكروه مطلقا سواء كان ms0706 للخيلاء أو لغيره للنهي من
~~غير فصل اه.
# وفي فتح القدير أن السدل يصدق على أن يكون المنديل مرسلا من كتفيه كما
~~يعتاده كثير فينبغي لمن على عنقه منديل أن يضعه عند الصلاة ويصدق أيضا على
~~لبس القباء من غير إدخال اليدين في كميه وقد صرح بالكراهة فيه اه.
# وكذا صرح في النهاية بإدخال القباء المذكور في السدل وعزاه إلى مبسوط شيخ
~~الإسلام والخلاصة لكن الذي في خلاصة الفتاوى المصلي إذا كان لابسا شقة أو
~~فرجية ولم يدخل يديه اختلف المتأخرون في الكراهة والمختار أنه لا يكره اه.
# وظاهر ما في فتح القدير أن الشد الذي يعتاد وضعه على الكتفين إذا أرسل
~~طرفا على صدره وطرفا على ظهره لا يخرج عن الكراهة فإنه عين الوضع وظاهر
~~كلامهم يقتضي أنه لا فرق بين أن يكون الثوب محفوظا من الوقوع أو لا فعلى
~~هذا يكره في الطيلسان الذي يجعل على الرأس وقد صرح به في شرح الوقاية
# وصرح العلامة الحلبي بأن محل كراهة السدل عند عدم العذر وأما عند العذر
~~فلا كراهة وأنه إن كان للتكبير فهو مكروه مطلقا واختلف المشايخ في كراهة
~~السدل خارج الصلاة كما في الدراية وصحح في القنية من باب الكراهية أنه لا
~~يكره ومن المكروه اشتمال الصماء لما رواه أبو داود عن ابن عمر قال قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - «إذا كان لأحدكم ثوبان فليصل فيهما فإن لم يكن
~~إلا ثوب فليتزر به ولا يشتمل اشتمال اليهود» اه.
# واشتمال اليهود هو الصماء وهو إدارة الثوب على الجسد من غير إخراج اليد
~~سمي بها لعدم منفذ يخرج يده منها كالصخرة الصماء وفسرها في المحيط بأن يجمع
~~طرفي ثوبه ويخرجهما تحت إحدى يديه على أحد كتفيه اه.
# وقيده في البدائع بأن لا يكون عليه سراويل وإنما كره لأنه لا يؤمن انكشاف
~~العورة ومحمد - رحمه الله - فصل بين الاضطباع ولبسة الصماء فقال إنما تكره
~~الصماء إذا لم يكن عليه إزار فإن كان عليه إزار فهو اضطباع لأنه يدخل ms0707 طرفي
~~ثوبه تحت إحدى ضبعيه وهو مكروه لأنه لبس أهل الكبر اه.
# وفي الخلاصة وغيرها لا بأس أن يصلي الرجل في ثوب واحد متوشحا به جميع
~~بدنه ويؤم كذلك
PageV02P026
# والمستحب أن يصلي الرجل في ثلاثة أثواب قميص وإزار
~~وعمامة أما لو صلى في ثوب واحد متوشحا به جميع بدنه كإزار الميت تجوز صلاته
~~من غير كراهة وتفسيره ما يجعله القصار في المقصرة، وإن صلى في إزار واحد
~~يجوز ويكره وكذا في السراويل فقط لغير عذر وكذا مكشوف الرأس للتهاون
~~والتكاسل لا للخشوع وفسر في الذخيرة التوشيح أن يكون الثوب طويلا يتوشح به 
~~فيجعل بعضه على رأسه وبعضه على منكبيه وعلى كل موضع من بدنه وذكر في شرح
~~منية المصلي أن ستر المنكبين في الصلاة مستحب يكره تركه تنزيها عند أصحابنا
~~وفسره في المغرب بأن يدخله تحت يده اليمنى ويلقيه على منكبه الأيسر كما
~~يفعله المحرم اه.
# وفسره ابن السكيت بأن يأخذ طرف الثوب الذي ألقاه على منكبه الأيمن من تحت
~~يده اليسرى ويأخذ طرفه الذي ألقاه على الأيسر من تحت يده اليمنى ثم يعقدهما
~~على صدره وقد ثبت في الصحيحين عن عمر بن أبي سلمة أنه «رأى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - يصلي في ثوب واحد في بيت أم سلمة قد ألقى طرفيه على عاتقه
~~وفي لفظ مشتملا به واضعا طرفيه على عاتقيه وفي لفظ مخالفا بين طرفيه وفي
~~حديث جابر متوشحا به» والألفاظ كلها بمعنى واحد كما ذكره النووي في شرح
~~مسلم ومن المكروه التلثم وتغطية الأنف والوجه في الصلاة لأنه يشبه فعل
~~المجوس حال عبادتهم النيران كذا ذكره الشارح لكن التلثم هو تغطية الأنف
~~والوجه كما في المحيط وفي الخلاصة ولو ستر قدميه في السجدة يكره
# (قوله والتثاؤب) وهو التنفس الذي ينفتح منه الفم لدفع البخارات وهو ينشأ
~~من امتلاء المعدة وثقل البدن لما في الصحيحين عن أبي هريرة أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال «التثاؤب من الشيطان فإذا تثاءب أحدكم فليكظم ما
~~استطاع» والأدب أن يكظمه ms0708 ما استطاع أي يرده ويحبسه لما روينا فإن لم يقدر
~~فليضع يده أو كمه على فيه ووضع اليد ثابت في صحيح مسلم ووضع الكم قياس عليه
~~وصرح في الخلاصة بأنه إن أمكنه عند التثاؤب أن يأخذ شفتيه بسنه فلم يفعل
~~وغطى فاه بيده أو بثوبه يكره كذا روي عن أبي حنيفة اه.
# ووجهه أن تغطية الفم منهي عنها في الصلاة لما رواه أبو داود وغيره وإنما
~~أبيحت للضرورة ولا ضرورة إذا أمكنه الدفع ثم إذا وضع يده على فيه يضع ظهر
~~يده كذا في مختارات النوازل قال العلامة الحلبي وهل يفعل ذلك بيده اليمنى
~~أو اليسرى لم أقف عليه مسطورا لمشايخنا اه.
# وهو عجيب مع كثرة مطالعته للمجتبى ونقله عنه وقد صرح بأنه يغطي فاه
~~بيمينه وقيل بيمينه في القيام وفي غيره بيساره اه.
# ومن المكروه التمطي لأنه من التكاسل
# (قوله وتغميض عينيه) لما رواه ابن عدي عن ابن عباس عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «إذا قام أحدكم في الصلاة فلا يغمض عينيه» إلا أن في سنده من
~~ضعف والكراهة مروية عن مجاهد وقتادة وعلله في البدائع بأن السنة أن يرمي
~~بصره إلى موضع سجوده وفي التغميض ترك هذه السنة ولأن كل عضو وطرف ذو حظ من
~~هذه العبادة فكذا العين اه.
# وظاهر كلامهم أنه لا يغمض في السجود وقد قال جماعة من الصوفية نفعنا الله
~~بهم يفتح عينيه في السجود لأنهما يسجدان وينبغي أن تكون الكراهة تنزيهية
~~إذا كان لغير ضرورة ولا مصلحة أما لو خاف فوات خشوع بسبب رؤية ما يفرق
~~الخاطر فلا يكره غمضهما بسبب ذلك بل ربما يكون أولى لأنه حينئذ لكمال
~~الخشوع
# (قوله وقيام الإمام لا سجوده في الطاق) أي المحراب لأن قيامه فيه يشبه
~~صنيع أهل الكتاب بخلاف سجوده فيه وقيامه خارجه هكذا علل به في الهداية وهو
~~أحد الطريقين للمشايخ وأصله أن محمدا
PageV02P027
# صرح بالكراهة في الجامع الصغير ولم يفصل فاختلف
~~المشايخ في سببها فقيل كونه يصير ممتازا عنهم في المكان لأنه ms0709 في معنى بيت
~~آخر وذلك صنيع أهل الكتاب واقتصر عليه في الهداية واختاره الإمام السرخسي
~~وقال إنه الأوجه وقيل اشتباه حاله على من على يمينه ويساره فعلى الطريقة
~~الأولى يكره مطلقا وعلى الثانية لا يكره عند عدم الاشتباه وفي فتح القدير
~~ولا يخفى أن امتياز الإمام مقرر مطلوب في الشرع في حق المكان حتى كان
~~التقدم واجبا عليه وغاية ما هنا كونه في خصوص مكان ولا أثر لذلك لأنه يحاذي
~~وسط الصف وهو المطلوب إذ قيامه في غير محاذاته مكروه وغايته اتفاق الملتين
~~في بعض الأحكام ولا بدع فيه على أن أهل الكتاب إنما يخصون الإمام بالمكان
~~المرتفع على ما قيل فلا تشبه اه.
# وقد يقال إن امتياز الإمام المطلوب في الشرع حاصل بتقدمه من غير أن يقف
~~في مكان آخر فمتى أمكن تمييزه من غير تشبه بأهل الكتاب تعين فحينئذ وقوفه
~~في المحراب تشبه بأهل الكتاب لغير حاجة فكره مطلقا ولهذا قال الولوالجي في
~~فتاويه وصاحب التجنيس إذا ضاق المسجد بمن خلف الإمام على القوم لا بأس بأن
~~يقوم الإمام في الطاق لأنه تعذر الأمر عليه وإن لم يضق المسجد بمن خلف
~~الإمام لا ينبغي للإمام أن يقوم في الطاق لأنه يشبه تباين المكانين اه.
# يعني: وحقيقة اختلاف المكان تمنع الجواز فشبهة الاختلاف توجب الكراهة وهو
~~وإن كان المحراب من المسجد كما هي العادة المستمرة فصورته وهيئته اقتضت
~~شبهة الاختلاف فالحاصل أن مقتضى ظاهر الرواية كراهة قيامه في المحراب مطلقا
~~سواء اشتبه حال الإمام أو لا وسواء كان المحراب من المسجد أم لا وإنما لم
~~يكره سجوده في المحراب إذا كان قدماه خارجه لأن العبرة للقدم في مكان
~~الصلاة حتى تشترط طهارته رواية واحدة بخلاف مكان السجود إذ فيه روايتان
~~وكذا لو حلف لا يدخل دار فلان يحنث بوضع القدمين وإن كان باقي بدنه خارجها
~~والصيد إذا كان رجلاه في الحرم ورأسه خارج منه فهو صيد الحرم ففيه الجزاء
# (قوله وانفراد الإمام على الدكان وعكسه) أما الأول فلحديث الحاكم ms0710 مرفوعا
~~«نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يقوم الإمام فوق ويبقى الناس
~~خلفه» وعللوه بأنه تشبه بأهل الكتاب فإنهم يتخذون لإمامهم دكانا أطلقه فشمل
~~ما إذا كان الدكان قدر قامة الرجل أو دون ذلك وهو ظاهر الرواية وصححه في
~~البدائع لإطلاق النهي وقيده الطحاوي بقدر القامة ونفى الكراهة فيما دونه
~~وقال قاضي خان في شرح الجامع الصغير إنه مقدر بذراع اعتبارا بالسترة وعليه
~~الاعتماد وفي غاية البيان وهو الصحيح وفي فتح القدير وهو المختار لكن قال
~~الأوجه الإطلاق وهو ما يقع به الامتياز لأن الموجب وهو شبه الازدراء يتحقق
~~فيه غير مقتصر على قدر الذراع اه.
# فالحاصل أن التصحيح قد اختلف والأولى العمل بظاهر الرواية وإطلاق الحديث
~~وأما عكسه وهو انفراد القوم على الدكان بأن يكون الإمام أسفل فهو مكروه
~~أيضا في ظاهر الرواية
# وروى الطحاوي عن أصحابنا أنه لا يكره لأن الموجب للكراهة التشبه بأهل
~~الكتاب ولا تشبه هناك لأن مكان إمامهم لا يكون أسفل وجواب ظاهر الرواية
~~أقرب إلى الصواب لأن كراهة كون المكان أرفع كان معلولا بعلتين التشبه بأهل
~~الكتاب ووجود بعض المفسد وهو اختلاف المكان وهاهنا وجدت إحدى العلتين وهي
~~وجود بعض المخالفة كذا في البدائع ومن المشايخ من علل الكراهة في الثانية
~~بما في ذلك من شبه الازدراء بالإمام ولعله أولى وعلى ما ذكره الطحاوي من
~~عدم الكراهة مشى قاضي خان في فتاويه وعزاه إلى النوادر وقال
PageV02P028
# وعليه عامة المشايخ اه وهذا كله عند عدم العذر أما
~~عند العذر كما في الجمعة والعيدين فإن القوم يقومون على الرفوف والإمام على
~~الأرض ولم يكره ذلك لضيق المكان كذا في النهاية وذكر في شرح منية المصلي
~~وهل يدخل في الحاجة في حق الإمام إرادة تعليم المأمومين أعمال الصلاة وفي
~~حق المأمومين إرادة تبليغ انتقالات الإمام عند اتساع المكان وكثرة المصلين
~~فعند الشافعي نعم قيل وهو رواية عن أبي حنيفة اه.
# قيد بالانفراد لأنه لو قام بعض القوم مع الإمام قيل يكره والأصح أنه لا
~~يكره ms0711 وبه جرت العادة في جوامع المسلمين في أغلب الأمصار كذا في المحيط وذكر
~~في البدائع أن من اعتبر معنى التشبه قال لا يكره وهو قياس رواية الطحاوي
~~لزوال معنى التشبه لأن أهل الكتاب لا يشاركون الإمام في المكان ومن اعتبر
~~وجود بعض المفسد قال يكره وهو قياس ظاهر الرواية لوجود بعض المخالفة في
~~المكان اه وفيه نظر لا يخفى
# (قوله ولبس ثوب فيه تصاوير) لأنه يشبه حامل الصنم فيكره وفي الخلاصة
~~وتكره التصاوير على الثوب صلى فيه أو لم يصل اه.
# وهذه الكراهة تحريمية وظاهر كلام النووي في شرح مسلم الإجماع على تحريم
~~تصويره صورة الحيوان وأنه قال قال أصحابنا وغيرهم من العلماء تصوير صور
~~الحيوان حرام شديد التحريم وهو من الكبائر لأنه متوعد عليه بهذا الوعيد
~~الشديد المذكور في الأحاديث يعني مثل ما في الصحيحين عنه - صلى الله عليه
~~وسلم - «أشد الناس عذابا يوم القيامة المصورون يقال لهم أحيوا ما خلقتم» ثم
~~قال وسواء صنعه لما يمتهن أو لغيره فصنعته حرام على كل حال لأن فيه مضاهاة
~~لخلق الله تعالى وسواء كان في ثوب أو بساط أو درهم ودينار وفلس وإناء وحائط
~~وغيرها اه.
# فينبغي أن يكون حراما لا مكروها إن ثبت الإجماع أو قطعية الدليل لتواتره
~~قيد بالثوب لأنها لو كانت في يده وهو يصلي لا تكره لأنه مستور بثيابه كذا
~~لو كان على خاتمه كما في الخلاصة وفي المحيط رجل في يديه تصاوير وهو يؤم
~~الناس لا تكره إمامته لأنها مستورة بالثياب فصار كصورة في نقش خاتم وهو غير
~~مستبين اه.
# وهو يفيد أن المستبين في الخاتم تكره الصلاة معه ويفيد أنه لا يكره أن
~~يصلي ومعه صرة أو كيس فيه دنانير أو دراهم فيها صور صغار لاستتارها ويفيد
~~أنه لو كان فوق الثوب الذي فيه صورة ثوب ساتر له فإنه لا يكره أن يصلي فيه
~~لاستتارها بالثوب الآخر والله سبحانه أعلم
# (قوله وأن يكون فوق رأسه أو بين يديه أو بحذائه صورة) لحديث الصحيحين عنه
~~- صلى ms0712 الله عليه وسلم - «لا تدخل الملائكة بيتا فيه كلب ولا صورة» وفي
~~المغرب الصورة عام في كل ما يصور مشبها بخلق الله تعالى من ذوات الروح
~~وغيرها وقولهم ويكره التصاوير المراد بها التماثيل اه.
# فالحاصل أن الصورة عام والتماثيل خاص والمراد هنا الخاص فإن غير ذي الروح
~~لا يكره كالشجر لما سيأتي والمراد بحذائه يمينه ويساره ولم يذكر ما إذا
~~كانت خلفه للاختلاف ففي رواية الأصل لا يكره لأنه لا يشبه العبادة وصرح في
~~الجامع الصغير بالكراهة ومشى عليه في الخلاصة وبأنها إذا كانت في موضع
~~قيامه أو جلوسه لا يكره لأنها استهانة بها وكذلك على الوسادة إن كانت قائمة
~~يكره لأنه تعظيم لها وإن كانت مفروشة لا تكره كذا في المحيط قالوا وأشدها
~~كراهة ما يكون على القبلة أمام المصلي والذي يليه ما يكون فوق رأسه والذي
~~يليه ما يكون عن يمينه ويساره على الحائط والذي يليه ما يكون خلفه على
~~الحائط أو الستر وإنما لم تكره الصلاة في بيت فيه صورة مهانة على بساط يوطأ
~~أو مرفقة يتكأ عليها مع عموم الحديث من أن
PageV02P029
# الملائكة لا تدخله وهو علة الكراهة لأن شر البقاع
~~بقعة لا تدخلها الملائكة لوجود مخصص وهو ما في صحيح ابن حبان «استأذن جبريل
~~- عليه السلام - على النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال ادخل فقال كيف أدخل
~~وفي بيتك ستر فيه تصاوير فإن كنت لا بد فاعلا فاقطع رءوسها أو اقطعها وسائد
~~أو اجعلها بسطا»
# وفي البخاري في كتاب المظالم عن عائشة - رضي الله عنها - «أنها اتخذت على
~~سهوة لها سترا فيه تماثيل فهتكه النبي - صلى الله عليه وسلم - قالت فاتخذت
~~منه نمرقتين فكانتا في البيت نجلس عليهما» زاد أحمد في مسنده «ولقد رأيته
~~متكئا على أحدهما وفيه صورة» والسهوة كالصفة تكون بين البيت وقيل بيت صغير
~~كالخزانة والنمرقة بكسر النون وسادة صغيرة والوسادة المخدة لكنه يقتضي عدم
~~كراهة الصلاة على بساط فيه صورة وإن كانت في موضع السجود لأن ذلك ليس بمانع
~~من دخول ms0713 الملائكة كما أفادته النصوص المخصصة وإن علل بالتشبه بعبادة
~~الأصنام فممنوع فإنهم لا يسجدون عليها وإنما ينصبونها ويتوجهون إليها إلا
~~أن يقال إن فيها صورة التشبه بعبادتها حال القيام والركوع وفيه تعظيم لها
~~إن سجد عليها ولهذا أطلق الكراهة في الأصل فيما إذا كان على البساط المصلى
~~عليه صورة لأن الذي يصلى عليه معظم فوضع الصورة فيه تعظيم لها بخلاف البساط
~~الذي ليس بمصلى وتقدم عن الجامع الصغير التقييد بموضع السجود فينبغي أن
~~يحمل إطلاق الأصل عليه وأنها إذا كانت تحت قدميه لا يكره اتفاقا وفي
~~الخلاصة ولا بأس بأن يصلي على بساط فيه تصاوير لكن لا يسجد عليها ثم قال ثم
~~التمثال إن كان على وسادة أو بساط لا بأس باستعمالهما وإن كان يكره
~~اتخاذهما ثم اعلم أن العلماء اختلفوا فيما إذا كانت الصورة على الدراهم
~~والدنانير هل تمنع الملائكة من دخول البيت بسببها فذهب القاضي عياض إلى
~~أنهم لا يمتنعون وأن الأحاديث مخصصة وذهب النووي إلى القول بالعموم ثم
~~المراد بالملائكة المذكورين ملائكة الرحمة لا الحفظة لأنهم لا يفارقونه إلا
~~في خلوته بأهله وعند الخلاء
# (قوله إلا أن تكون صغيرة) لأن الصغار جدا لا تعبد فليس لها حكم الوثن فلا
~~تكره في البيت والكراهة إنما كانت باعتبار شبه العبادة كذا قالوا وقد عرفت
~~ما فيه والمراد بالصغيرة التي لا تبدو للناظر على بعد والكبيرة التي تبدو
~~للناظر على بعد كذا في فتح القدير ونقل في النهاية أنه كان على خاتم أبي
~~موسى ذبابتان وأنه لما وجد خاتم دانيال - عليه السلام - في عهد عمر - رضي
~~الله عنه - وجد عليه أسد ولبؤة بينهما صبي يلحسانه وذلك أن بخت نصر قيل له
~~يولد مولود يكون هلاكك على يديه فجعل يقتل من يولد فلما ولدت أم دانيال
~~ألقته في غيضة رجاء أن يسلم فقيض الله له أسدا يحفظه ولبؤة ترضعه فنقشه
~~بمرأى منه ليتذكر نعم الله عليه ودفعه عمر إلى أبي موسى الأشعري وكان لابن
~~عباس كانون محفوف بصور صغار اه.
# وفي ms0714 الخلاصة من كتاب الكراهة رجل صلى ومعه دراهم وفيها تماثيل ملك لا بأس
~~به لصغرها. اه.
# (قوله أو مقطوع الرأس) أي سواء كان من الأصل أو كان لها رأس ومحي وسواء
~~كان القطع بخيط خيط على جميع الرأس حتى لم يبق لها أثر أو يطليه بمغرة
~~ونحوها أو بنحته أو بغسله وإنما لم يكره لأنها لا تعبد بدون الرأس عادة
~~ولما رواه أحمد عن علي قال «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في جنازة
~~فقال أيكم ينطلق إلى المدينة فلا يدع بها وثنا إلا كسره ولا قبرا إلا سواه
~~ولا صورة إلا لطخها» اه.
# وأما قطع الرأس عن الجسد بخيط
PageV02P030
# مع بقاء الرأس على حاله فلا ينفي الكراهة لأن من
~~الطيور ما هو مطوق فلا يتحقق القطع بذلك ولهذا فسر في الهداية المقطوع بمحو
~~الرأس كذا في النهاية قيد بالرأس لأنه لا اعتبار بإزالة الحاجبين أو
~~العينين لأنها تعبد بدونها وكذا لا اعتبار بقطع اليدين أو الرجلين وفي
~~الخلاصة وكذا لو محى وجه الصورة فهو كقطع الرأس
# (قوله أو لغير ذي روح) لما تقدم أنه ليس بتمثال ولما في الصحيحين عن سعيد
~~بن أبي الحسن قال جاء رجل إلى ابن عباس فقال إني رجل أصور هذه الصور فأفتني
~~فيها فقال له ادن مني فدنا ثم قال له ادن مني فدنا حتى وضع يده على رأسه
~~وقال أنبئك بما سمعت من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سمعت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يقول «كل مصور في النار يجعل له بكل صورة صورها نفسا
~~فتعذبه في جهنم» قال ابن عباس فإن كنت لا بد فاعلا فاصنع الشجر وما لا نفس
~~له اه.
# ولا فرق في الشجر بين المثمر وغيره وهو مذهب العلماء كافة إلا مجاهدا
~~فإنه كره المثمر وفي الخلاصة ولو رأى صورة في بيت غيره يجوز له محوها
~~وتغييرها وفي النهاية عن محمد في الأجير لتصوير تماثيل الرجال أو ليزخرفها
~~والأصباغ من المستأجر قال لا أجر له لأن ms0715 عمله معصية وفي التفاريق هدم بيتا
~~مصورا بالأصباغ ضمن قيمة البيت والأصباغ غير مصور. اه.
# (قوله وعد الآي والتسبيح) أي ويكره عد الآيات من القرآن والتسبيح وكذا
~~السور لأنه ليس من أعمال الصلاة أطلقه فشمل العد في الفرائض والنوافل جميعا
~~باتفاق أصحابنا في ظاهر الرواية وروي عنهما في غير ظاهر الرواية أن العد
~~باليد لا بأس به كذا في العناية وغيرها لكن في الكافي وقالا لا بأس به فجزم
~~به عنهما وعلل لهما بأن المصلي يضطر إلى ذلك لمراعاة سنة القراءة والعمل
~~بما جاءت به السنة في صلاة التسبيح «وقال - عليه السلام - لنسوة سألته عن
~~التسبيح اعددنه بالأنامل فإنهن مسئولات مستنطقات يوم القيامة» وقوله في
~~الهداية قلنا يمكنه أن يعد ذلك قبل الشروع إنما يأتي هذا في الآي دون
~~التسبيحات اه.
# قالوا ومحل الاختلاف هو العد باليد كما وقع التقييد به في الهداية سواء
~~كان بأصابعه أو بخيط يمسكه أما الغمز برءوس الأصابع أو الحفظ بالقلب فهو
~~غير مكروه اتفاقا والعد باللسان مفسد اتفاقا وقيد بالآي والتسبيح لأن عد
~~الناس وغيرهم مكروه اتفاقا كذا في غاية البيان وقيد بالصلاة لأن العد خارج
~~الصلاة لا يكره على الصحيح كما ذكره المصنف في المستصفى لأنه أسكن للقلب
~~وأجلب للنشاط ولما رواه أبو داود والترمذي والنسائي وابن حبان والحاكم وقال
~~صحيح الإسناد «عن سعد بن أبي وقاص أنه دخل مع النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~على امرأة وبين يديها نوى أو حصا تسبح به فقال أخبرك بما هو أيسر عليك من
~~هذا أو أفضل فقال سبحان الله عدد ما خلق في السماء وسبحان الله عدد ما خلق
~~في الأرض وسبحان الله عدد ما بين ذلك وسبحان الله عدد ما هو خالق والحمد
~~لله مثل ذلك والله أكبر مثل ذلك ولا إله إلا الله مثل ذلك ولا حول ولا قوة
~~إلا بالله مثل ذلك» فلم ينهها عن ذلك وإنما أرشدها إلى ما هو أيسر وأفضل
~~ولو كان مكروها لبين لها ذلك ثم هذا الحديث ms0716 ونحوه مما يشهد بأنه لا بأس
~~باتخاذ السبحة المعروفة لإحصاء عدد الأذكار إذ لا تزيد السبحة على مضمون
~~هذا الحديث إلا بضم النوى ونحوه في خيط ومثل هذا لا يظهر تأثيره في المنع
~~فلا جرم إن نقل اتخاذها والعمل بها عن جماعة من الصوفية الأخيار وغيرهم
~~اللهم إلا إذا ترتب عليها رياء وسمعة فلا كلام لنا فيه وهذا الحديث أيضا
~~يشهد لأفضلية هذا الذكر المخصوص على ذكر مجرد عن هذه الصيغة ولو تكرر يسيرا
# ثم اعلم أن العلامة الحلبي ذكر أن كراهة العد باليد في الصلاة تنزيهية
~~وظاهر النهاية أنها تحريمية فإنه قال والصحيح أنه لا يباح العد أصلا لأنه
~~ليس في الكتاب فصل بين الفرض والنفل وقد يصير العد عملا
PageV02P031
# كثيرا فيوجب فساد الصلاة وما روي في الأحاديث من قرأ
~~في الصلاة كذا وكذا مرة {قل هو الله أحد} [الإخلاص: 1] وكذا كذا تسبيحة
~~فتلك الأحاديث لم يصححها الثقات أما صلاة التسبيح فقد أوردها الثقات وهي
~~صلاة مباركة فيها ثواب عظيم ومنافع كثيرة فإنه يقدر أن يحفظ بالقلب وإن
~~احتاج يعد بالأنامل حتى لا يصير عملا كثيرا اه.
# ثم صلاة التسبيح هذه ما رواها عكرمة عن ابن عباس قال «قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - للعباس بن عبد المطلب يا عباس يا عماه ألا أعطيك ألا
~~أمنحك ألا أحبوك ألا أفعل بك عشر خصال إذا أنت فعلت ذلك غفر الله لك ذنبك
~~أوله وآخره قديمه وحديثه خطأه وعمده صغيره وكبيره سره وعلانيته عشر خصال أن
~~تصلي أربع ركعات تقرأ في كل ركعة بفاتحة الكتاب وسورة فإذا فرغت من القراءة
~~في أول ركعة فقل وأنت قائم سبحان الله والحمد لله ولا إله إلا الله والله
~~أكبر خمس عشرة مرة ثم تركع فتقول وأنت راكع عشرا ثم ترفع رأسك من الركوع
~~فتقولها عشرا ثم تهوي ساجدا فتقولها وأنت ساجد عشرا ثم ترفع رأسك من السجود
~~فتقولها عشرا ثم تسجد الثانية فتقولها عشرا ثم ترفع رأسك من السجود فتقولها
~~عشرا فذلك خمس ms0717 وسبعون في كل ركعة تفعل ذلك في أربع ركعات إن استطعت أن
~~تصليها في كل يوم مرة فافعل فإن لم تستطع ففي كل جمعة مرة فإن لم تفعل ففي
~~كل شهر مرة فإن لم تفعل ففي كل سنة مرة فإن لم تفعل ففي عمرك مرة» رواه أبو
~~داود وابن ماجه والطبراني وقال في آخره «فلو كانت ذنوبك مثل زبد البحر أو
~~رمل عالج غفر الله لك» قال الحافظ عبد العظيم المنذري وقد روي هذا الحديث
~~من طرق كثيرة عن جماعة من الصحابة وأمثلها حديث عكرمة هذا وقد صححه جماعة
~~اه.
# وذكر فخر الإسلام في شرح الجامع الصغير قال مشايخنا إن احتاج المرء إلى
~~العد يعد إشارة لا إفصاحا ويعمل بقولهما في المضطر. اه.
# (قوله لا قتل الحية والعقرب) أي لا يكره قتلهما لحديث الصحيحين «اقتلوا
~~الأسودين في الصلاة الحية والعقرب» وفي صحيح مسلم مرفوعا «أمر - عليه
~~الصلاة والسلام - بقتل الكلب العقور والحية والعقرب في الصلاة» وأقل مراتب
~~الأمر الإباحة وفي شرح منية المصلي ويستحب قتل العقرب بالنعل اليسرى إن
~~أمكن لحديث أبي داود كذلك ولا بأس بقياس الحية على العقرب في هذا اه.
# أطلقه فشمل جميع أنواع الحيات وصححه في الهداية لإطلاق الحديث وجميع
~~المواضع وفي المحيط قالوا وينبغي أن لا تقتل الحية البيضاء التي تمشي
~~مستوية لأنها جان لقوله - عليه السلام - «اقتلوا ذا الطفيتين والأبتر
~~وإياكم والحية البيضاء فإنها من الجن» وقال الطحاوي لا بأس بقتل الكل لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - عهده مع الجن أن لا يدخلوا بيوت أمته وإذا
~~دخلوا لم يظهروا لهم فإذا دخلوا فقد نقضوا العهد فلا ذمة لهم والأولى هو
~~الإعذار والإنذار فيقال ارجع بإذن الله فإن أبي قتله اه.
# يعني: الإنذار في غير الصلاة وفي النهاية معزيا إلى صدر الإسلام والصحيح
~~من الجواب أن يحتاط في قتل الحيات حتى لا يقتل جنيا فإنهم يؤذونه إيذاء
~~كثيرا بل إذا رأى حية وشك أنه جني يقول له خل طريق المسلمين ومر فإن مرت
~~تركه ms0718 فإن واحدا من إخواني هو أكبر سنا مني قتل حية كبيرة بسيف في دار لنا
~~فضربه الجن حتى جعلوه زمنا كان لا يتحرك رجلاه قريبا من الشهر ثم عالجناه
~~وداويناه بإرضاء الجن حتى تركوه فزال ما به وهذا مما عاينته بعيني اه.
# وأطلق في القتل فشمل ما إذا كان بعمل كثير
PageV02P032
# قال السرخسي وهو الأظهر لأن هذا عمل رخص فيه للمصلي
~~فهو كالمشي بعد الحدث والاستقاء من البئر والتوضؤ اه.
# وتعقبه في النهاية بأنه مخالف لما عليه عامة رواية شروح الجامع الصغير
~~ورواية مبسوط شيخ الإسلام فإنهم لم يبيحوا العمل الكثير في قتلها اه.
# وتعقبه أيضا في فتح القدير بأنه يقتضي أن الاستقاء غير مفسد في سبق الحدث
~~وقد تقدم خلافه وبحثه بأنه لا يفسد للرخصة بالنص يستلزم مثله في علاج المار
~~إذا كثر فإنه أيضا مأمور به بالنص كما قدمناه لكنه مفسد عندهما فما هو
~~جوابه عن علاج المار هو جوابنا في قتل الحية ثم الحق فيما يظهر الفساد
~~وقولهم الأمر بالقتال لا يستلزم بقاء الصحة على نهج ما قالوه من الفساد في
~~صلاة الخوف إذا قاتلوا في الصلاة بل أثره في رفع الإثم بمباشرة المفسد في
~~الصلاة بعد أن كان حراما صحيح اه.
# وفي النهاية معزيا إلى الجامع الصغير البرهاني إنما يباح قتلها في الصلاة
~~إذا مرت بين يديه وخاف أن تؤذيه وإلا فيكره، وقيد بالحية والعقرب لأن في
~~قتل القملة والبرغوث اختلافا قال في الظهيرية فإن أخذ قملة في الصلاة كره
~~له أن يقتلها لكن يدفنها تحت الحصى وهو قول أبي حنيفة وروي عنه إذا أخذ
~~قملة أو برغوثا فقتله أو دفنه فقد أساء وعن محمد أنه يقتلها وقتلها أحب إلي
~~من دفنها وأي ذلك فعل فلا بأس به وقال أبو يوسف يكره كلاهما في الصلاة اه.
# وذكر في شرح منية المصلي أن دفنهما مكروه في المسجد في غير الصلاة وأن
~~الحاصل أنه يكره التعرض لكل منهما بالأخذ فضلا عن القتل أو الدفن عند عدم
~~تعرضهما له ms0719 بالأذى، وأما عند تعرضهما له بالأذى فإن كان خارج المسجد فلا
~~بأس حينئذ بالأخذ والقتل أو الدفن بعد أن لا يكون ذلك بعمل كثير فإنه كما
~~روي عن ابن مسعود من دفنها روي عن أنس أنهم كانوا يقتلون القمل والبراغيث
~~في الصلاة ولعل أبا حنيفة إنما اختار الدفن على القتل لما فيه من النزاهة
~~عن إصابة دمهما ليد القاتل أو ثوبه في هذه الحالة وإن كان ذلك معفوا عنه
~~وأن ابن مسعود فعل أحسن الجائزين وإن كان في المسجد فلا بأس بالقتل بالشرط
~~المذكور ولا يطرحها في المسجد بطريق الدفن ولا غيره إلا إذا غلب على ظنه
~~أنه يظفر بها بعد الفراغ من الصلاة وبهذا التفصيل يحصل الجمع بين ما عن أبي
~~حنيفة من أنه يدفنها في الصلاة وبين ما عنه أنه لو دفنها في المسجد فقد
~~أساء. اه.
# (قوله والصلاة إلى ظهر قاعد يتحدث) أي لا تكره كذا في الجامع الصغير وفي
~~رواية الحسن عن أبي حنيفة يكره له أن يصلي وقبله نيام أو قوم يتحدثون لما
~~أخرجه البزار عن ابن عباس مرفوعا «نهيت أن أصلي إلى النيام والمحدثين»
~~وأجيب بأنه محمول في النائمين على ما إذا خاف ظهور صوت منهم يضحكه ويخجل
~~النائم إذا انتبه وفي المحدثين على ما إذا كان لهم أصوات يخاف منها التغليط
~~أو شغل البال ونحن نقول بالكراهة في هذا ثم يعارض الحديث المذكور في
~~النائمين ويقدم عليه لقوته ما في الصحيحين عن عائشة قالت «كان رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يصلي صلاة الليل كلها وأنا معترضة بينه وبين القبلة
~~فإذا أراد أن يوتر أيقظني فأوترت» وإنما قيد بقوله يتحدث ليفيد عدم الكراهة
~~إلى ظهر من لا يتحدث بالأولى ولعله متفق عليه وقد كان يفعله ابن عمر إذا لم
~~يجد سارية يقول لنافع ول ظهرك وأفاد كلامهم هنا أنه لا كراهة على المتحدث
~~ولهذا نقل الشارح عن الصحابة - رضي الله عنهم - أن بعضهم كانوا يقرءون
~~القرآن وبعضهم يتذاكرون العلم والمواعظ وبعضهم يصلون ولم ms0720 ينههم النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - عن ذلك ولو كان مكروها لنهاهم اه.
# وقيد بالظهر لأن الصلاة إلى وجه أحد مكروهة كما في الجامع الصغير قال في
~~المنية والاستقبال إلى المصلي مكروه سواء كان المصلي في الصف الأول أو في
~~الصف الأخير ولهذا قال في الذخيرة يكره للإمام أن يستقبل المصلي وإن كان
~~بينهما صفوف وهذا هو ظاهر
PageV02P033
# المذهب ذكره في الفصل الرابع من كتاب الصلاة.
# والحاصل أن استقبال المصلي إلى وجه الإنسان مكروه واستقبال الإنسان وجه
~~المصلي مكروه فالكراهة من الجانبين قال العلامة الحلبي وقد صرحوا بأنه لو
~~صلى إلى وجه إنسان وبينهما ثالث ظهره إلى وجه المصلي لم يكره
# (قوله وإلى مصحف أو سيف معلق) أي لا يكره أن يصلي وأمامه مصحف أو سيف
~~سواء كان معلقا أو بين يديه أما المصحف فلأن في تقديمه تعظيمه وتعظيمه
~~عبادة والاستخفاف به كفر فانضمت هذه العبادة إلى عبادة أخرى فلا كراهة ومن
~~قال بالكراهة إذا كان معلقا معللا بأنه تشبه بأهل الكتاب مردود لأن أهل
~~الكتاب يفعلونه للقراءة منه وليس كلامنا فيه وأما السيف فلأنه سلاح ولا
~~يكره التوجه إليه فقد صح عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه كان يصلي
~~للعنزة وهي سلاح»
# (قوله أو شمع أو سراج) لأنهما لا يعبدان والكراهة باعتبارها وإنما يعبدها
~~المجوس إذا كانت في الكانون وفيها الجمر أو في التنور فلا يكره التوجه
~~إليها على غير هذا الوجه وذكر في غاية البيان اختلاف المشايخ في التوجه إلى
~~الشمع أو السراج والمختار أنه لا يكره اه.
# وينبغي أن يكون عدم الكراهة متفقا عليه فيما إذا كان الشمع على جانبيه
~~كما هو المعتاد في مصر المحروسة في ليالي رمضان للتراويح قال ابن قتيبة في
~~أدب الكاتب في باب ما جاء فيه لغتان استعمل الناس أضعفهما الشمع بالسكون
~~والأوجه فتح الميم اه
# (قوله وعلى بساط فيه تصاوير إن لم يسجد عليها) أي لا يكره والتقييد
~~المذكور بناء على ما في الجامع الصغير وقد قدمنا مفهومه وما في ms0721 الأصل فلا
~~حاجة إلى إعادته ثم اعلم أن المصنف لم يستوف ذكر المكروهات في الصلاة فمنها
~~أن كل سنة تركها فهو مكروه تنزيها كما صرح به في منية المصلي من قوله ويكره
~~وضع اليدين على الأرض قبل الركبتين إذا سجد ورفعهما قبلهما إذا قام إلا من
~~عذر وأن يرفع رأسه أو ينكسه في الركوع وأن يجهر بالتسمية والتأمين وأن لا
~~يضع يديه في موضعهما إلا من عذر وأن يترك التسبيحات في الركوع والسجود وأن
~~ينقص من ثلاث تسبيحات في الركوع والسجود وأن يأتي بالأذكار المشروعة في
~~الانتقالات بعد تمام الانتقال وفيه خللان تركها في موضعها وتحصيلها في غير
~~موضعها ذكره في مواضع متفرقة من مكروهات الصلاة وحاصله أن السنة إذا كانت
~~مؤكدة قوية لا يبعد أن يكون تركها مكروها كراهة تحريم كترك الواجب فإنه
~~كذلك وإن كانت غير مؤكدة فتركها مكروه تنزيها كما في هذه الأمثلة وإن كان
~~ذلك الشيء مستحبا أو مندوبا وليس بسنة كما هو على اصطلاحنا فينبغي أن لا
~~يكون تركه مكروها أصلا كما صرحوا به من أنه يستحب يوم الأضحى أن لا يأكل
~~أولا إلا من أضحيته قالوا ولو أكل من غيرها فليس بمكروه فلم يلزم من ترك
~~المستحب ثبوت كراهته إلا أنه يشكل عليه ما قالوه من أن المكروه تنزيها
~~مرجعه إلى خلاف الأولى ولا شك
PageV02P034
# أن ترك المستحب خلاف الأولى ومنها ما في الخلاصة
~~والولوالجية ولا ينبغي أن يقرأ في كل ركعة آخر سورة على حدة فإنه مكروه عند
~~الأكثر وينبغي أن يقرأ في الركعتين آخر سورة واحدة وهو أفضل من السورة إن
~~كان الآخر أكثر آية اه.
# وصحح قاضي خان في شرح الجامع الصغير عدم الكراهة وإن كان الأفضل خلافه
~~ومنها الانتقال من آية من سورة إلى آية أخرى من سورة أخرى أو آية من هذه
~~السورة بينهما آيات وكذا الجمع بين السورتين بينهما سور أو سورة واحدة في
~~ركعة واحدة مكروه وفي الركعتين إن كان بينهما سور لا يكره وإن كان بينهما ms0722
~~سورة واحدة قال بعضهم يكره وقال بعضهم إن كانت السورة طويلة لا يكره كما
~~إذا كانت بينهما سورتان قصيرتان ومنها أن يقرأ في ركعة أخرى سورة وفي ركعة
~~أخرى سورة فوق تلك السورة أو فعل ذلك في ركعة فهو مكروه وإن وقع هذا من غير
~~قصد بأن قرأ في الركعة الأولى {قل أعوذ برب الناس} [الناس: 1] يقرأ في
~~الركعة الثانية هذه السورة أيضا وهذا كله في الفرائض أما في النوافل لا
~~يكره كذا في الخلاصة ومنها ما إذا افتتح سورة وقصده سورة أخرى فلما قرأ آية
~~أو آيتين أراد أن يترك تلك السورة ويفتتح التي أرادها يكره وكذا لو قرأ أقل
~~من آية وإن كان حرفا ومنها أن يصلي في ثياب البذلة والمهنة واحتج له في
~~الذخيرة بأنه روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه رأى رجلا فعل ذلك فقال
~~أرأيتك لو كنت أرسلتك إلى بعض الناس أكنت تمر في ثيابك هذه فقال لا فقال
~~عمر الله أحق أن يتزين له
# وروى البيهقي عنه - صلى الله عليه وسلم - «إذا صلى أحدكم فليلبس ثوبيه
~~فإن الله أحق أن يتزين له» والظاهر أنها تنزيهية وفسر ثياب البذلة في شرح
~~الوقاية بما يلبسه في بيته ولا يذهب به إلى الأكابر ومنها أن يحمل صبيا في
~~صلاته وأما «حمله - صلى الله عليه وسلم - أمامة بنت زينب في الصلاة» فأجيب
~~عنه بوجوه منها أنه منسوخ بقوله «إن في الصلاة لشغلا» وقد أطال الكلام فيه
~~العلامة الحلبي ومنها أن يضع في فيه دراهم أو دنانير بحيث لا تمنعه عن
~~القراءة وإن منعه عن أداء الحروف لا يجوز كما في الخلاصة وغيرها ومنها أن
~~يتم القراءة في الركوع كما في منية المصلي وفي موضع آخر أن يقرأ في غير
~~حالة القيام ومنها أن يقوم خلف الصف وحده مقتديا بالإمام إلا إذا لم يجد
~~فرجة وكذا يكره للمنفرد أن يقوم في خلال الصفوف فيصلي فيخالفهم في القيام
~~والقعود ومنها أنه تكره الصلاة في معاطن الإبل والمزبلة والمجزرة والمغتسل ms0723
~~والحمام والمقبرة وعلى سطح الكعبة وذكر في الفتاوى إذا غسل موضعا في الحمام
~~ليس فيه تمثال وصلى فيه لا بأس به وكذا في المقبرة إذا كان فيها موضع آخر
~~أعد للصلاة وليس فيه قبر ولا نجاسة ومنها أنه يكره للإمام أن يعجلهم عن
~~إكمال السنة ومنها
# ويكره أن يمكث في مكانه بعد ما سلم في صلاة بعدها سنة إلا قدر ما يقول
~~اللهم أنت السلام ومنك السلام تباركت يا ذا الجلال والإكرام به ورد الأثر
~~كما في منية المصلي ومنها أن يدخل في الصلاة وقد أخذه غائط أو بول وإن كان
~~الاهتمام يشغله يقطعها وإن مضى عليها أجزأه وقد أساء وكذا إن أخذه بعد
~~الافتتاح والأصل فيه ما رواه مسلم عن عائشة - رضي الله عنها - قالت سمعت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول «لا صلاة بحضرة طعام ولا وهو يدافعه
~~الأخبثان» وجعل الشارح مدافعة الريح كالأخبثين
PageV02P035
# وأن الحديث محمول على الكراهية ونفي الفضيلة حتى لو
~~ضاق الوقت بحيث لو اشتغل بالوضوء يفوته يصلي لأن الأداء مع الكراهية أولى
~~من القضاء ومنها أن كل عمل قليل لغير عذر فهو مكروه كما لو تروح على نفسه
~~بمروحة أو كمه والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | (فصل)
# لما فرغ من بيان الكراهة في الصلاة شرع في بيانها خارجها مما هو من
~~توابعها (قوله كره استقبال القبلة بالفرج في الخلاء واستدبارها) والخلاء
~~بالمد بيت التغوط وأما بالقصر فهو النبت والكراهة تحريمية لما أخرجه الستة
~~عنه - صلى الله عليه وسلم - «إذا أتيتم الغائط فلا تستقبلوا القبلة ولا
~~تستدبروها ولكن شرقوا أو غربوا» ولهذا كان الأصح من الروايتين كراهة
~~الاستدبار كالاستقبال وهو بإطلاقه يتناول الفضاء والبنيان وفي فتح القدير
~~ولو نسي فجلس مستقبلا فذكر يستحب له الانحراف بقدر ما يمكنه لما أخرجه
~~الطبري مرفوعا «من جلس يبول قبالة القبلة فذكر فانحرف عنها إجلالا لها لم
~~يقم من مجلسه حتى يغفر له» وكما يكره للبالغ ذلك يكره له أن يمسك الصبي 
~~نحوها ليبول وقالوا يكره أن يمد رجليه ms0724 في النوم وغيره إلى القبلة أو المصحف
~~أو كتب الفقه إلا أن تكون على مكان مرتفع عن المحاذاة. اه.
# (قوله وغلق باب المسجد) لأنه يشبه المنع من الصلاة قال تعالى {ومن أظلم
~~ممن منع مساجد الله أن يذكر فيها اسمه} [البقرة: 114] والإغلاق يشبه المنع
~~فيكره قال في الهداية وقيل لا بأس به إذا خيف على متاع المسجد اه.
# وهو أحسن من التقييد بزماننا كما في عبارة بعضهم فالمدار خشية الضرر على
~~المسجد فإن ثبت في زماننا في جميع الأوقات ثبت كذلك إلا في أوقات الصلاة أو
~~لا فلا أو في بعضها ففي بعضها كذا في فتح القدير وفي العناية والتدبير في
~~الغلق لأهل المحلة فإنهم إذا اجتمعوا على رجل وجعلوه متوليا بغير أمر
~~القاضي يكون متوليا اه.
# وفي النهاية وكان المتقدمون يكرهون شد المصاحف واتخاذ المشدة لها كي لا
~~يكون ذلك في صورة المنع من قراءة القرآن فهذا مثله أو فوقه لأن المصحف ملك
~~لصاحبه والمسجد ليس بملك لأحد اه.
# ومن هنا يعلم جهل بعض مدرسي زماننا من منعهم من يدرس في مسجد تقرر في
~~تدريسه أو كراهتهم لذلك زاعمين الاختصاص بها دون غيرهم حتى سمعت من بعضهم
~~أنه يضيفها إلى نفسه ويقول هذه مدرستي أو لا تدرس في مدرستي وأعجب من ذلك
~~أنه إذا غضب على شخص يمنعه من دخول المسجد خصوصا بسبب أمر دنيوي وهذا كله
~~جهل عظيم ولا يبعد أن يكون كبيرة فقد قال الله تعالى {وأن المساجد لله}
~~[الجن: 18] وما تلوناه من الآية السابقة فلا يجوز لأحد مطلقا أن يمنع مؤمنا
~~من عبادة يأتي بها في المسجد لأن المسجد ما بني إلا لها من صلاة واعتكاف
~~وذكر شرعي وتعليم علم وتعلمه وقراءة قرآن ولا يتعين مكان مخصوص لأحد حتى لو
~~كان للمدرس موضع من المسجد يدرس فيه فسبقه غيره إليه ليس له إزعاجه وإقامته
~~منه فقد قال الإمام الزاهدي في فتاويه المسماة بالقنية معزيا إلى فتاوى
~~العصر له في المسجد موضع معين يواظب عليه وقد شغله ms0725 غيره قال الأوزاعي له أن
~~يزعجه وليس له ذلك عندنا اه.
# ومن الفروع الدالة على أن مدرس المسجد كغيره ما قاله في القنية أيضا ليس
~~للمدرس في المسجد أن يجعل من بيته بابا إلى المسجد وإن فعل أدى ضمان نقصان
~~الجدار إن وقع فيه اه.
# وأعجب من ذلك أن بعض مدرسي الأروام يعتقد في المسجد الذي له مدرس أنه
~~مدرسة وليس بمسجد حتى ينتهك حرمته بالمشي فيه بنعله المتنجس مع تصريح
~~الواقف بجعله مسجدا وسيأتي شروط المسجد إن شاء الله تعالى في كتاب الوقف
### | [الوطء فوق المسجد والبول والتغوط]
# (قوله والوطء فوقه والبول والتخلي) أي وكره الوطء فوق المسجد وكذا البول
~~والتغوط لأن سطح المسجد له حكم المسجد حتى يصح الاقتداء منه بمن تحته ولا
PageV02P036
# يبطل الاعتكاف بالصعود إليه ولا يحل للجنب الوقوف
~~عليه والمراد بالكراهة كراهة التحريم وصرح الشارح بأن الوطء فيه حرام لقوله
~~تعالى {ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد} [البقرة: 187] وذكر في فتح
~~القدير أن الحق أنها كراهة تحريم لأن الآية ظنية الدلالة لأنها محتملة كون
~~التحريم للاعتكاف أو للمسجد وبمثلها لا يثبت التحريم ولأن تطهيره واجب
~~لقوله تعالى {أن طهرا بيتي للطائفين والعاكفين والركع السجود} [البقرة:
~~125] ولما أخرجه المنذري مرفوعا «جنبوا مساجدكم صبيانكم ومجانينكم وبيعكم
~~وشراءكم ورفع أصواتكم وسل سيوفكم وإقامة حدودكم وجمروها في الجمع واجعلوا
~~على أبوابها المطاهر» اه.
# واختلف المشايخ في كراهية إخراج الريح في المسجد وأشار المصنف إلى أنه لا
~~يجوز إدخال النجاسة المسجد وهو مصرح به فلذا ذكر العلامة قاسم في بعض
~~فتاويه أن قولهم إن الدهن المتنجس يجوز الاستصباح به مقيد بغير المساجد
~~فإنه لا يجوز الاستصباح به في المسجد لما ذكرنا ولهذا قال في التجنيس
~~وينبغي لمن أراد أن يدخل المسجد أن يتعاهد النعل والخف عن النجاسة ثم يدخل
~~فيه احترازا عن تلويث المسجد وقد قيل دخول المسجد متنعلا من سوء الأدب وكان
~~إبراهيم النخعي يكره خلع النعلين ويرى الصلاة معها أفضل لحديث خلع النعال
~~وعن علي - رضي الله عنه ms0726 - أنه كان له زوجان من نعل إذا توضأ انتعل بأحدهما
~~إلى باب المسجد ثم يخلعه وينتعل بالآخر ويدخل المسجد إلى موضع صلاته ولهذا
~~قالوا إن الصلاة مع النعال والخفاف الطاهرة أقرب إلى حسن الأدب اه.
# وفي الخلاصة وغيرها ويكره الوضوء والمضمضة في المسجد إلا أن يكون موضع
~~فيه اتخذ للوضوء ولا يصلى فيه زاد في التجنيس لو سبقه الحدث وقت الخطبة يوم
~~الجمعة فإن وجد الطريق انصرف وتوضأ وإن لم يمكنه الخروج يجلس ولا يتخطى
~~رقاب الناس فإن وجد ماء في المسجد وضع ثوبه بين يديه حتى يقع الماء عليه
~~ويتوضأ بحيث لا ينجس المسجد ويستعمل الماء على التقدير ثم بعد خروجه من
~~المسجد يغسل ثوبه وهذا حسن جدا ويكره مسح الرجل من الطين والردغة بأسطوانة
~~المسجد أو بحائط من حيطان المسجد لأن حكمه حكم المسجد وإن مسح ببردي المسجد
~~أو بقطعة حصير ملقاة فيه لا بأس به لأن حكمه ليس حكم المسجد ولا له حرمة
~~المسجد وهكذا قالوا أن الأولى أن لا يفعل وإن مسح بتراب في المسجد فإن كان
~~مجموعا لا بأس به وإن كان التراب منبسطا يكره هو المختار وإليه ذهب أبو
~~القاسم الصفار لأن له حكم الأرض فكان من المسجد وإن مسح بخشبة موضوعة في
~~المسجد فلا بأس به لأنه ليس لهذه الخشبة حكم المسجد فلا يكون لها حرمة
~~المسجد وكذا إذا مسح بحشيش مجتمع أو حصير مخرق لا بأس به لأنه لا حرمة له
~~إنما الحرمة للمسجد. اه.
# ولكون المسجد يصان عن القاذورات ولو كانت طاهرة يكره البصاق فيه ولا يلقى
~~لا فوق البواري ولا تحتها للحديث المعروف «إن المسجد لينزوي من النخامة كما
~~ينزوي الجلد من النار» ويأخذ النخامة بكمه أو بشيء من ثيابه فإن اضطر إلى
~~ذلك كان البصاق فوق البواري خيرا من البصاق تحتها لأن البواري ليست من
~~المسجد حقيقة ولها حكم المسجد
# فإذا ابتلي ببليتين يختار أهونهما فإن لم يكن فيها بوار يدفنها في التراب
~~ولا يدعها على وجه الأرض وقالوا ms0727 إذا نزح الماء النجس من البئر كره له أن
~~يبل به الطين فيطين به المسجد على قول من اعتبر نجاسة الطين وفي الظهيرية
~~وغيرها ويكره غرس الأشجار في المسجد لأنه يشبه البيعة إلا أن يكون به نفع
~~للمسجد كأن يكون ذا نز أو أسطوانية لا تستقر فيغرس ليجذب عروق الأشجار ذلك
~~النز فحينئذ يجوز وإلا فلا وإنما جوز مشايخنا في المسجد الجامع ببخارى لما
~~فيه من الحاجة قالوا ولا يتخذ في المسجد بئر ماء لأنه يخل حرمة المسجد فإنه
~~يدخله الجنب والحائض وإن حفر
PageV02P037
# فهو ضامن بما حفر إلا أن ما كان قديما فيترك كبئر
~~زمزم في المسجد الحرام، ولا بأس برمي عش الخفاش والحمام لأن فيه تنقية
~~المسجد من زرقها وقالوا ولا يجوز أن تعمل فيه الصنائع لأنه مخلص لله تعالى
~~فلا يكون محلا لغير العبادة غير أنهم قالوا في الخياط إذا جلس فيه لمصلحته
~~من دفع الصبيان وصيانة المسجد لا بأس به للضرورة ولا يدق الثوب عند طيه دقا
~~عنيفا والذي يكتب إن كان بأجر يكره وإن كان بغير أجر لا يكره قال في فتح
~~القدير هذا إذا كتب القرآن والعلم لأنه في عبادة
# أما هؤلاء المكتبون الذين يجتمع عندهم الصبيان واللغط فلا ولو لم يكن لغط
~~لأنهم في صناعة لا عبادة إذ هم يقصدون الإجارة ليس هو لله بل للارتزاق
~~ومعلم الصبيان القرآن كالكاتب إن كان لأجر لا وحسبة لا بأس به اه.
# وفي الخلاصة رجل يمر في المسجد ويتخذه طريقا إن كان لغير عذر لا يجوز
~~وبعذر يجوز ثم إذا جاز يصلي كل يوم تحية المسجد مرة اه.
# وفي القنية يعتاد المرور في الجامع يأثم ويفسق ولو دخل المسجد للمرور
~~فلما توسطه ندم قيل يخرج من باب غير الذي قصده وقيل يصلي ثم يتخير في
~~الخروج وقيل إن كان محدثا يخرج من حيث دخل إعداما لما جنى ويكره تخصيص مكان
~~في المسجد لنفسه لأنه يخل بالخشوع
# أعظم المساجد حرمة المسجد الحرام ثم مسجد المدينة ثم مسجد ms0728 بيت المقدس ثم
~~الجوامع ثم مساجد المحال ثم مساجد الشوارع فإنها أخف مرتبة حتى لا يعتكف
~~فيها أحد إذا لم يكن لها إمام معلوم ومؤذن ثم مساجد البيوت فإنه لا يجوز
~~الاعتكاف فيها إلا للنساء وإذا قسم أهل المحلة المسجد وضربوا فيه حائطا
~~ولكل منهم إمام على حدة ومؤذنهم واحد لا بأس به والأولى أن يكون لكل طائفة
~~مؤذن كما يجوز لأهل المحلة أن يجعلوا المسجد الواحد مسجدين فلهم أن يجعلوا
~~المسجدين واحدا لإقامة الجماعات أما للتدريس أو للتذكير فلا لأنه ما بني له
~~وإن جاز فيه ولا يجوز التعليم في دكان في فناء المسجد عند أبي حنيفة
~~وعندهما يجوز إذا لم يضر بالعامة اه.
# ما في القنية ولا يخفى أن المسجد الجامع تدبيره وعمارته وإصلاحه للإمام
~~أو نائبه كما صرحوا به في كتاب القسامة فللإمام أو نائبه أن يجعل الجامع
~~مسجدين بضرب حائط ونحوه كما لأهل المحلة. ولا بد أن نذكر أحكام تحية المسجد
~~فنقول هي على حذف مضاف أي تحية رب المسجد لأن المقصود منها التقرب إلى الله
~~تعالى لا إلى المسجد لأن الإنسان إذا دخل بيت الملك فإنما يحيي الملك لا
~~بيته كذا ذكره العلامة الحلبي وقد حكى الإجماع على سنيتها غير أن أصحابنا
~~يكرهونها في الأوقات المكروهة تقديما لعموم الحاظر على عموم المبيح وقد
~~قدمنا أنه إذا تكرر دخوله في كل يوم فإنه يكفيه ركعتان لها في اليوم وذكر
~~في الغاية أنها لا تسقط بالجلوس عند أصحابنا فإنه قال في الحاكم إذا دخل
~~المسجد للحكم فهو بالخيار عندنا إن شاء صلى تحية المسجد عند دخوله وإن شاء
~~صلاها عند انصرافه فلم تسقط بالجلوس لأنها لتعظيم المسجد وحرمته ففي أي وقت
~~صلاها حصل المقصود من ذلك اه.
# وفي الظهيرية ثم اختلفوا في صلاة التحية أنه يجلس ثم يقوم ويصلي أو يصلي
~~قبل أن يجلس قال بعضهم يجلس ثم يقوم وعامة العلماء قالوا يصلي كلما يدخل
~~المسجد. اه.
# قلت ويشهد لقول العامة وهو الصحيح كما في القنية ما ms0729 في الصحيحين عن أبي
~~قتادة الأنصاري قال قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «إذا دخل أحدكم
~~المسجد فلا يجلس حتى يصلي ركعتين» وإنما قلنا بعدم سقوطها بالجلوس لما
~~أخرجه ابن حبان في صحيحه «عن أبي ذر قال دخلت المسجد فإذا رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - جالس وحده فقال يا أبا ذر إن للمسجد تحية وإن تحيته
~~ركعتان فقم فاركعهما فقمت فركعتهما» اه.
# وقد قالوا إن كل صلاة صلاها عند دخوله فرضا أو سنة فإنها تقوم مقام
~~التحية بلا نية كما في البدائع وغيره فلو نوى التحية مع الفرض فظاهر ما في
~~المحيط وغيره أنه يصح
PageV02P038
# عندهما وعند محمد لا يكون داخلا في الصلاة فإنهم
~~قالوا لو نوى الدخول في الظهر والتطوع فإنه يجوز عن الفرض عند أبي يوسف وهو
~~رواية عن أبي حنيفة وعند محمد لا يكون داخلا وصرح في الظهيرية بكراهة
~~الحديث أي كلام الناس في المسجد لكن قيده بأن يجلس لأجله وفي فتح القدير
~~الكلام المباح فيه مكروه يأكل الحسنات وينبغي تقييده بما في الظهيرية أما
~~إن جلس للعبادة ثم بعدها تكلم فلا وأما النوم في المسجد فاختلف المشايخ فيه
~~وفي التجنيس الأشبه بما تقدم من المسائل أنه يكره لأنه ما أعد لذلك وإنما
~~بني لإقامة الصلاة وأما الجلوس في المسجد للمصيبة فمكروه لأنه لم يبن له
~~وعن الفقيه أبي الليث أنه لا بأس به «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - حين
~~بلغه قتل جعفر وزيد بن حارثة جلس في المسجد والناس يأتونه ويعزونه» والمفتى
~~به أنه لا يلازم غريمه في المسجد لأن المسجد بني لذكر الله تعالى ويجوز
~~الجلوس في المسجد لغير الصلاة ولا بأس به للقضاء كالتدريس والفتوى. اه.
~~وسيأتي إن شاء الله تعالى بقية أحكام المسجد في الوقف والكراهية والجنايات
~~ومسألة الذهاب إلى الأقدم أو إلى مسجد حيه أو إلى من كان إمامه أصلح مذكورة
~~في الخلاصة وغيرها بتفاريعها.
# (قوله لا فوق بيت فيه مسجد) أي لا يكره ما ذكر في بيت فيه ms0730 أو فوقه في ذلك
~~البيت مسجد وهو مكان في البيت أعد للصلاة فإنه لم يأخذ حكم المسجد وإن كان
~~يستحب للإنسان رجلا كان أو امرأة أن يتخذ في داره مكانا خاليا لصلاته وبه
~~أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - أصحابه واختلفوا في مصلى الجنازة والعيد
~~فصحح في المحيط في مصلى الجنائز أنه ليس له حكم المسجد أصلا وصحح في مصلى
~~العيد كذلك إلا في حق جواز الاقتداء وإن لم تتصل الصفوف وفي النهاية وغيرها
~~والمختار للفتوى في المسجد الذي اتخذ لصلاة الجنازة والعيد أنه مسجد في حق
~~جواز الاقتداء وإن انفصل الصفوف رفقا بالناس وفيما عدا ذلك ليس له حكم
~~المسجد. اه.
# وظاهر ما في النهاية أنه يجوز الوطء والبول والتخلي في مصلى الجنائز
~~والعيد ولا يخفى ما فيه فإن الباني لم يعده لذلك فينبغي أن لا تجوز هذه
~~الثلاثة وإن حكمنا بكونه غير مسجد وإنما تظهر فائدته في بقية الأحكام التي
~~ذكرناها ومن حل دخوله للجنب والحائض.
# (قوله ولا نقشه بالجص وماء الذهب) أي ولا يكره نقش المسجد وهو المذكور في
~~الجامع الصغير بلفظ لا بأس به وقيل يكره للحديث إن من أشراط الساعة تزيين
~~المساجد وقيل مستحب لأنه من عمارته وقد مدح الله فاعلها بقوله {إنما يعمر
~~مساجد الله} [التوبة: 18] وأصحابنا قالوا بالجواز من غير كراهة ولا استحباب
~~لأن مسجد رسول الله كان مسقفا من جريد النخل وكان يكف إذا جاء المطر وكان
~~كذلك إلى زمن عثمان ثم رفعه عثمان وبناه وبسط فيه الحصى كما هو اليوم كذلك
~~ومحل الاختلاف في غير نقش المحراب أما نقشه فهو مكروه لأنه يلهي المصلي كما
~~في فتح القدير وغيره قال المصنف في الكافي وهذا إذا فعل من مال نفسه أما
~~المتولي فإنما يفعل من مال الوقف ما يحكم البناء دون النقش فلو فعل ضمن
~~حينئذ لما فيه من تضييع المال فإن اجتمعت أموال المساجد وخاف الضياع بطمع
~~الظلمة فيها لا بأس به حينئذ اه.
# وصرح في الغاية أن جعل البياض فوق ms0731 السواد للنقاء موجب لضمان المتولي ولا
~~يخفى أن محله ما إذا لم يكن الواقف فعل مثل ذلك أما إن كان كذلك فله البياض
~~لقولهم في عمارة الوقف إنه يعمر كما كان وقيد بكونه للنقاء إذ لو قصد به
~~إحكام البناء فإنه لا يضمن وقيدوا بالمسجد إذ نقش غيره موجب
PageV02P039
# للضمان إلا إذا كان مكانا معدا للاستغلال تزيد الأجرة
~~به فلا بأس به وأرادوا من المسجد داخله لقول صاحب النهاية ولأن في تزيينه
~~ترغيب الناس في الاعتكاف والجلوس في المسجد لانتظار الصلاة وذلك حسن اه.
# فيفيد أن تزيين خارجه مكروه وأما من مال الوقف فلا شك أنه لا يجوز
~~للمتولي فعله مطلقا لعدم الفائدة فيه خصوصا إذا قصد به حرمان أرباب الوظائف
~~كما شاهدناه في زماننا من دهنهم الحيطان الخارجة وسيأتي إن شاء الله تعالى
~~بأتم من هذا في كتاب الوقف وفي النهاية وليس بمستحسن كتابة القرآن على
~~المحاريب والجدران لما يخاف من سقوط الكتابة وأن توطأ وفي جامع النسفي مصلى
~~أو بساط فيه أسماء الله تعالى يكره بسطه واستعماله في شيء وكذا لو كان عليه
~~الملك لا غير أو الألف واللام وحدها وكذا يكره إخراجه عن ملكه إذا لم يأمن
~~من استعمال الغير فالواجب أن يوضع في أعلى موضع لا يوضع فوقه شيء وكذا يكره
~~كتابة الرقاع وإلصاقها في الأبواب لما فيه من الإهانة اه. والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب.
### | (باب الوتر والنوافل)
# لا خفاء في حسن تأخيرهما عن الفرائض والوتر في اللغة خلاف الشفع وأوتر
~~صلى الوتر كذا في المغرب وهو في الشرع صلاة مخصوصة وهي ثلاثة ركعات بعد
~~العشاء والنفل في اللغة الزيادة وفي الشريعة زيادة عبادة شرعت لنا لا علينا
~~ووجوه اشتقاقه يدل على الزيادة ولهذا يسمى ولد الولد نافلة لأنه زيادة على
~~الولد الصلبي وتسمى الغنيمة نفلا لأنها زيادة على أصل المال (قوله الوتر
~~واجب) وهذا آخر أقوال أبي حنيفة وهو الصحيح كذا في المحيط والأصح كما في
~~الخانية وهو الظاهر من مذهبه كذا في المبسوط ms0732 وروي عنه أنه فرض وعنه أنه سنة
~~ووفق المشايخ بينهما بأنه فرض عملا واجب اعتقادا سنة ثبوتا ودليلا وأما
~~عندهما فسنة عملا واعتقادا ودليلا لكن سنة مؤكدة آكد من سائر السنن المؤقتة
~~كما في البدائع لظهور أثر السنن فيه حيث لا يؤذن له ولم يثبت عندهما دليل
~~الوجوب فنفياه وأما استدلاله في الهداية لهما بأنه لا يكفر جاحده لا يفيد
~~إذ إثبات اللازم لا يستلزم إثبات الملزوم المعين إلا إذا ساواه وهو هنا أعم
~~فإن عدم الإكفار بالجحد لازم الوجوب كما هو لازم السنة والمدعي الوجوب لا
~~الفرض وأما الإمام فثبت عنده دليل الوجوب وهو الحديث وأحسن ما يعين منه ما
~~رواه أبو داود مرفوعا «الوتر حق فمن لم يوتر فليس مني الوتر حق فمن لم يوتر
~~فليس مني الوتر حق فمن لم يوتر فليس مني» رواه الحاكم وصححه
# وما رواه مسلم مرفوعا «أوتروا قبل أن تصبحوا» والأمر للوجوب وأما ما في
~~الصحيحين من «أنه - عليه السلام - أوتر على بعيره» فواقعة حال لا عموم لها
~~فيجوز كونه كان للعذر والاتفاق على أن الفرض يصلى على الدابة لعذر الطين
~~والمرض ونحوه أو أنه كان قبل وجوبه لأن وجوبه لم يقارن وجوب الخمس بل متأخر
~~وقد روي أنه «- عليه السلام - كان ينزل للوتر» وأما «حديث الأعرابي حين قال
~~له هل علي غيرها أي الصلوات الخمس فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم - لا
~~إلا أن تطوع» فلا يدل على عدم وجوب الوتر كما زعمه النووي في شرح مسلم لأنه
~~كان في أول الإسلام ثم وجب الوتر بعده بدليل أنه سأله عن العبادة المالية
~~فأخبره بالزكاة فقال هل علي غيرها فقال لا كما ذكر في الصلاة مع أن صدقة
~~الفطر فرض عندهم بدليله فما هو جوابهم عنها فهو جوابنا عنه ولا يلزم من
~~القول بوجوبه الزيادة على الفرائض الخمس القطعية لأنه ليس بفرض قطعي وذكر
~~في البدائع حكاية هي أن يوسف بن خالد السمتي كان من أعيان فقهاء البصرة
~~فسأل أبا حنيفة عنه ms0733 فقال إنه واجب
PageV02P040
# فقال له كفرت يا أبا حنيفة ظنا منه أنه يقول أنه
~~فريضة فقال أبو حنيفة أيهولني إكفارك إياي وأنا أعرف الفرق بين الفرض
~~والواجب كفرق ما بين السماء والأرض ثم بين له الفرق بينهما فاعتذر إليه
~~وجلس عنده للتعلم اه.
# وفي المحيط لا يجوز الوتر قاعدا مع القدرة على القيام ولا على راحلته من
~~غير عذر لأن عنده الوتر واجب وأداء الواجبات والفرائض على الراحلة من غير
~~عذر لا يجوز وعندهما وإن كان سنة لكن صح عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«أنه كان يتنفل على راحلته من غير عذر في الليل وإذا بلغ الوتر نزل فيوتر
~~على الأرض» اه.
# فأفاد أنه لا يجوز قاعدا وراكبا من غير عذر باتفاق أبي حنيفة وصاحبيه
~~وصرح في الهداية بأنه يجب قضاؤه إذا فاته بالإجماع وصححه في التجنيس وعلل
~~له في المحيط بقوله أما عنده فلأنه واجب وأما عندهما فلقوله - عليه السلام
~~- «من نام عن وتر أو نسيه فليصله إذا ذكره» اه.
# وصرح في الكافي بأن وجوب قضائه ظاهر الرواية عنهما وروي عنهما عدمه
~~وسيأتي أنه لا يصلى خلف النفل اتفاقا فظهر بهذا أنه لا فرق بين قوله بوجوبه
~~وبين قولهما بسنيته من جهة الأحكام فإن السنة المؤكدة بمنزلة الواجب إلا في
~~فساد الصبح بتذكره وفي قضائه بعد طلوع الفجر قبل طلوع الشمس قال في التجنيس
~~عند أبي حنيفة يقضيه بعد طلوع الفجر قبل طلوع الشمس وبعد صلاة العصر لأنه
~~واجب عنده فيجوز قضاؤه فيه كقضاء سائر الفرائض وعندهما لا لأنه سنة عندهما
~~اه.
# لكن تعقب صاحب الهداية في فتح القدير بأنه سنة عندهما فوجوب القضاء محل
~~النزاع وقد علمت دفعه بما في المحيط وفي الظهيرية والولوالجية والتجنيس
~~وغيرهما أهل قرية اجتمعوا على ترك الوتر أدبهم الإمام وحبسهم فإن لم
~~يمتنعوا قاتلهم وإن امتنعوا عن أداء السنن فجواب أئمة بخارى بأن الإمام
~~يقاتلهم كما يقاتلهم على ترك الفرائض لما روي عن عبد الله بن المبارك أنه
~~قال لو أن أهل ms0734 بلدة أنكروا سنة السواك لقاتلتهم كما نقاتل المرتدين اه.
# وفي العمدة اجتمع قوم على ترك الأذان يؤدبهم الإمام وعلى ترك السنن
~~يقاتلهم زاد في الخلاصة بأن هذا إذا تركها جفاء لكن رآها حقا فإن لم يرها
~~حقا يكفر وذكر في التحقيق لصاحب الكشف أن الواجب نوعان واجب في قوة الفرض
~~في العمل كالوتر عند أبي حنيفة حتى منع تذكره صحة الفجر كتذكر العشاء وواجب
~~دون الفرض في العمل فوق السنة كتعيين الفاتحة حتى وجب سجود السهو بتركه
~~ولكن لا تفسد الصلاة اه.
# وفي البدائع أن وجوبه لا يختص بالبعض دون البعض بل يعم الناس أجمع من
~~الحر والعبد والذكر والأنثى إن كان أهلا للوجوب لعموم الدلائل.
# (قوله وهو ثلاث ركعات بتسليمة) أي الوتر لما رواه الحاكم وصححه وقال على
~~شرطهما عن عائشة - رضي الله عنها - قالت «كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يوتر بثلاث لا يسلم إلا في آخرهن» قيل للحسن أن ابن عمر كان يسلم في
~~الركعتين من الوتر فقال كان عمر أفقه منه وكان ينهض في الثانية بالتكبير
~~اه.
# ونقله الطحاوي عن أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأما «قوله -
~~صلى الله عليه وسلم - صلاة الليل مثنى مثنى وإذا خشي الصبح صلى واحدة
~~فأوترت له ما صلى» فليس فيه دلالة على أن الوتر واحدة بتحريمة مستأنفة
~~ليحتاج إلى الاشتغال بجوابه إذ يحتمل كلا من
PageV02P041
# ذلك ومن كونه إذا خشي الصبح صلى واحدة متصلة ومع
~~الاحتمال لا يقاوم الصرائح الواردة وقد روى الإمام أبو حنيفة بسنده «أنه -
~~عليه السلام - كان يقرأ في الأولى ب {سبح اسم ربك الأعلى} [الأعلى: 1] وفي
~~الثانية {قل يا أيها الكافرون} [الكافرون: 1] وفي الثالثة {قل هو الله أحد}
~~[الإخلاص: 1] » وما وقع في السنن وغيرها من زيادة المعوذتين أنكرها الإمام
~~أحمد وابن معين ولم يخترها أكثر أهل العلم كما ذكره الترمذي كذا في شرح
~~منية المصلي
# وصحح الشارح الزيلعي أنه لا يجوز اقتداء الحنفي بمن يسلم من الركعتين في
~~الوتر وجوزه أبو بكر الرازي ms0735 ويصلي معه بقية الوتر لأن إمامه لم يخرج بسلامه
~~عنده وهو مجتهد فيه كما لو اقتدى بإمام قد رعف واشتراط المشايخ لصحة اقتداء
~~الحنفي في الوتر بالشافعي أن لا يفصله على الصحيح مفيد لصحته إذا لم يفصله
~~اتفاقا ويخالفه ما ذكر في الإرشاد من أنه لا يجوز الاقتداء في الوتر
~~بالشافعي بإجماع أصحابنا لأنه اقتداء المفترض بالمتنفل فإنه يفيد عدم الصحة
~~فصل أو وصل فلذا قال بعده والأول أصح مشيرا إلى أن عدم الصحة إنما هو عند
~~الفصل لا مطلقا معللا بأن اعتقاد الوجوب ليس بواجب على الحنفي اه.
# فمراده من الأول هو قوله في شروط الاقتداء بالشافعي ولا يقطع وتره
~~بالسلام هو الصحيح ويشهد للشارح ما في السراج الوهاج أن الاقتداء به في
~~العيدين صحيح ولم يرد فيه خلاف مع أنه سنة عند الشافعي وواجب عندنا وما
~~نقله أصحاب الفتاوى عن ابن الفضل أن اقتداء الحنفي في الوتر بمن يرى أنه
~~سنة كاليوسفي صحيح لأن كلا يحتاج إلى نية الوتر فلم تختلف نيتهما فأهدر
~~اختلاف الاعتقاد في صفة الصلاة واعتبر مجرد اتحاد النية واستشكله في فتح
~~القدير بما ذكره في التجنيس وغيره من أن الفرض لا يتأدى بنية النفل ويجوز
~~عكسه فعلى هذا ينبغي أن لا يجوز وتر الحنفي اقتداء بوتر الشافعي بناء على
~~أنه لم يصح شروعه في الوتر لأنه بنيته إياه إنما نوى النفل الذي هو الوتر
~~فلا يتأدى الواجب بنية النفل وحينئذ فالاقتداء به فيه بناء على المعدوم في
~~زعم المقتدي نعم يمكن أن يقال لو لم يخطر بخاطره عند النية صفة من السنة أو
~~غيرها بل مجرد الوتر ينتفي المانع فيجوز لكن إطلاق مسألة التجنيس يقتضي أنه
~~لا يجوز وإن لم يخطر بخاطره نفلية وفرضية بعد أن كان المتقرر في اعتقاده
~~نفليته وهو غير بعيد للمتأمل اه.
# وحاصله ترجيح ما في الإرشاد وتضعيف تصحيح الزيلعي
# وما في الفتاوى عن ابن الفضل وليس فيما ذكره دليل عليه لأن ما في التجنيس
~~وغيره إنما هو في الفرض ms0736 القطعي والوتر ليس بفرض قطعي إنما هو واجب ظني ثبت
~~بالسنة فلا يلزم اعتقاد وجوبه للاختلاف فيه فلم يلزم في صحته تعيين وجوبه
~~بل تعيين كونه وترا بل صرح في المحيط والبدائع بأنه ينوي صلاة الوتر
~~والعيدين فقط وصرح بعض المشايخ كما في شرح منية المصلي بأنه لا ينوي في
~~الوتر أنه واجب للاختلاف في وجوبه فظهر بهذا أن المذهب الصحيح صحة الاقتداء
~~بالشافعي في الوتر إن لم يسلم على رأس الركعتين وعدمها إن سلم
PageV02P042
# والله الموفق للصواب ثم اعلم أن قوله في فتح القدير
~~لكن إطلاق مسألة التجنيس يقتضي إلى آخره غفلة عما ذكره صاحب التجنيس في باب
~~الوتر منه ولفظه إذا اقتدى في الوتر بمن يراه سنة وهو يراه واجبا ينظر إن
~~كان نوى الوتر وهو يراه سنة أو تطوعا جاز الاقتداء بمنزلة من صلى الظهر خلف
~~آخر وهو يرى أن الركوع سنة أو تطوع وإن كان افتتح الوتر بنية التطوع أو
~~بنية السنية لا يصح الاقتداء لأنه يصير اقتداء المفترض بالمتنفل كذا ذكره
~~الإمام الرستغفني هذا والذي ينبغي أن يفهم من قولهم أنه لا ينوي أنه واجب
~~أنه لا يلزمه تعيين الوجوب لا أن المراد منعه من أن ينوي وجوبه لأنه لا
~~يخلو إما أن يكون حنفيا أو غيره فإن كان حنفيا فينبغي أنه ينويه ليطابق
~~اعتقاده وإن كان غيره فلا تضره تلك النية فإن من المعلوم أن انتفاء الوصف
~~لا يوجب انتفاء الأصل فيبقى الأصل وهو صلاة الوتر هنا وقد كان يخرج به عن
~~العهدة.
# (قوله وقنت في ثالثته قبل الركوع أبدا) لما أخرجه النسائي عن أبي بن كعب
~~«أنه - عليه الصلاة والسلام - كان يقنت قبل الركوع» وما في حديث أنس من
~~«أنه - عليه السلام - قنت بعد الركوع» فالمراد منه أن ذلك كان شهرا منه فقط
~~بدليل ما في الصحيح عن عاصم الأحول سألت أنسا عن القنوت في الصلاة قال نعم
~~قلت أكان قبل الركوع أو بعده قال قبله قلت فإن فلانا أخبرني عنك أنك قلت ms0737
~~بعده قال كذب إنما «قنت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بعد الركوع شهرا»
~~وظاهر الأحاديث يدل على القنوت في جميع السنة وأما ما رواه أبو داود أن عمر
~~- رضي الله عنه - جمع الناس على أبي بن كعب فكان يصلي بهم عشرين ليلة من
~~الشهر يعني رمضان ولا يقنت بهم إلا في النصف الثاني فإذا كان العشر الأواخر
~~تخلف فصلى في بيته فلا يدل على تخصيصه بالنصف الثاني من رمضان لأن القنوت
~~فيه يحتمل أن يكون طول القيام فإنه يقال عليه كما يقال على الدعاء وترجح
~~الأول لتخصيص النصف الأخير بزيادة الاجتهاد فليس هو المتنازع فيه والكلام
~~في القنوت في خمسة مواضع في صفته ومحل أدائه ومقداره ودعائه وحكمه إذا فات
~~أما الأول فقد ذكره المصنف في باب صفة الصلاة من الواجبات وهو مذهب أبي
~~حنيفة وعندهما سنة كالوتر ويشهد للوجوب «قوله - صلى الله عليه وسلم - للحسن
~~حين علمه القنوت اجعل هذا في وترك» والأمر للوجوب لكنه تعقبه في فتح القدير
~~بأنه لم يثبت ومنهم من حاول الاستدلال بالمواظبة المفادة من الأحاديث وهو
PageV02P043
# متوقف على كونها غير مقرونة بالترك مرة لكن مطلق
~~المواظبة أعم من المقرونة به أحيانا وغير المقرونة ولا دلالة للأعم على
~~الأخص وإلا لوجبت بهذه الكلمات عينا أو كانت أولى من غيرها لكن المتقرر
~~عندهم الدعاء المعروف اللهم إنا نستعينك كما سيأتي اه.
# وأطلقه فشمل الأداء والقضاء فلذا قالوا ومن يقضي الصلوات والأوتار يقنت
~~في الأوتار احتياطا وعلله الولوالجي في فتاويه بأنه إن كان عليه الوتر كان
~~عليه القنوت وإن لم يكن عليه الوتر فالقنوت يكون في التطوع والقنوت في
~~التطوع لا يضر اه.
# وهو يقتضي أن قضاءه ليس لكونه لم يؤد حقيقة بل احتياطا وليس هو بمستحب
~~قال في مآل الفتاوى ولو لم يفته شيء من الصلوات وأحب أن يقضي جميع الصلوات
~~التي صلاها متداركا لا يستحب له ذلك إلا إذا كان غالب ظنه فساد ما صلى ورد
~~النهي عنه - صلى الله عليه وسلم - وما حكي ms0738 عن أبي حنيفة أنه قضى صلاة عمره
~~فإن صح النقل فنقول كان يصلي المغرب والوتر أربع ركعات بثلاث قعدات اه.
# وفي التجنيس شك في الوتر وهو في حالة القيام أنه في الثانية أم في
~~الثالثة يتم تلك الركعة ويقنت فيها لجواز أنها الثالثة ثم يقعد فيقوم فيضيف
~~إليها ركعة أخرى ويقنت فيها أيضا وهو المختار فرق بين هذا وبين المسبوق
~~بركعتين في الوتر في شهر رمضان إذا قنت مع الإمام في الركعة الأخيرة من
~~صلاة الإمام حيث لا يقنت في الركعة الأخيرة إذا قام إلى القضاء في قولهم
~~جميعا والفرق أن تكرار القنوت في موضعه ليس بمشروع وهاهنا أحدهما في موضعه 
~~والآخر ليس في موضعه فجاز فأما المسبوق فهو مأمور بأن يقنت مع الإمام فصار
~~ذلك موضعا له فلو أتى بالثاني كان ذلك تكرارا للقنوت في موضعه اه.
# وفي المحيط معزيا إلى الأجناس لو شك أنه في الأولى أو في الثانية أو في
~~الثالثة فإنه يقنت في الركعة التي هو فيها ثم يقعد ثم يقوم فيصلي ركعتين
~~بقعدتين ويقنت فيهما احتياطا وفي قول آخر لا يقنت في الكل أصلا لأن القنوت
~~في الركعة الثانية والأولى بدعة وترك السنة أسهل من الإتيان بالبدعة والأول
~~أصح لأن القنوت واجب وما تردد بين الواجب والبدعة يأتي به احتياطا اه.
# وفي الذخيرة إن قنت في الأولى أو في الثانية ساهيا لم يقنت في الثالثة
~~لأنه لا يتكرر في الصلاة الواحدة اه.
# وفيه نظر لأنه إذا كان مع الشك في كونه في محله يعيده ليقع في محله كما
~~قدمناه فمع اليقين بكونه في غير محله أولى أن يعيده كما لو قعد بعد الأولى
~~ساهيا لا يمنعه أن يقعد بعد الثانية ولعل ما في الذخيرة مبني على القول
~~الضعيف القائل بأنه لا يقنت في الكل أصلا كما لا يخفى وأما الثاني فقد
~~ذكرناه وأما مقداره فقد ذكر الكرخي أن مقدار القيام في القنوت مقدار سورة
~~{إذا السماء انشقت} [الانشقاق: 1] وكذا ذكر في
PageV02P044
# الأصل لما روي عن ms0739 النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه
~~كان يقرأ في القنوت اللهم إنا نستعينك، اللهم اهدنا» وكلاهما على مقدار هذه
~~السورة وروي «أنه - عليه السلام - كان لا يطول في دعاء القنوت» كذا في
~~البدائع
# وأما دعاؤه فليس فيه دعاء مؤقت كذا ذكر الكرخي في كتاب الصلاة لأنه روي
~~عن الصحابة أدعية مختلفة في حال القنوت ولأن المؤقت من الدعاء يذهب بالرقة
~~كما روي عن محمد فيبعد عن الإجابة ولأنه لا يؤقت في القراءة لشيء من
~~الصلوات ففي دعاء القنوت أولى وقال بعض مشايخنا المراد من قوله ليس فيه
~~دعاء مؤقت ما سوى اللهم إنا نستعينك لأن الصحابة اتفقوا عليه فالأولى أن
~~يقرأه ولو قرأ غيره جاز ولو قرأ معه غيره كان حسنا والأولى أن يقرأ بعده ما
~~علمه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الحسن بن علي في قنوته «اللهم اهدني
~~فيمن هديت» إلى آخره وقال بعضهم الأفضل في الوتر أن يكون فيه دعاء مؤقت لأن
~~الإمام ربما يكون جاهلا فيأتي بدعاء يشبه كلام الناس فتفسد صلاته وما روي
~~عن محمد من أن التوقيت في الدعاء يذهب برقة القلب محمول على أدعية المناسك
~~دون الصلاة كذا في البدائع
# ورجح في شرح منية المصلي قول الطائفة الثانية لما ذكروا وتبركا بالمأثور
~~الوارد به الأخبار وتوارثه الخلف عن السلف في سائر الأعصار اه.
# لكن ذكر الإسبيجابي أن ظاهر الرواية عدم توقيته ثم إن الدعاء المشهور عند
~~أبي حنيفة اللهم إنا نستعينك ونستغفرك ونؤمن بك ونتوكل عليك ونثني عليك
~~الخير كله نشكرك ولا نكفرك ونخلع ونترك من يفجرك اللهم إياك نعبد ولك نصلي
~~ونسجد وإليك نسعى ونحفد نرجو رحمتك ونخشى عذابك إن عذابك بالكفار ملحق لكن
~~في المقدمة الغزنوية إن عذابك الجد ولم يذكره في الحاوي القدسي إلا أنه
~~أسقط الواو من نخلع والظاهر ثبوتهما أما إثبات الجد ففي مراسيل أبي داود
~~وأما إثبات الواو في ونخلع ففي رواية الطحاوي والبيهقي وبه اندفع ما ذكره
~~الشمني في شرح النقاية أنه لا يقول الجد واتفقوا ms0740 على أنه بكسر الجيم بمعنى
~~الحق واختلفوا في ملحق وصحح الإسبيجابي كسر الحاء بمعنى لاحق بهم وقيل
~~بفتحها ونص الجوهري على أنه صواب وأما نحفد فهو بفتح النون وكسر الفاء
~~وبالدال المهملة من الحفد بمعنى السرعة ويجوز ضم النون يقال حفد بمعنى أسرع
~~وأحفد لغة فيه حكاها ابن مالك في فعل وأفعل وصرح قاضي خان في فتاويه بأنه
~~لو قرأها بالذال المعجمة بطلت صلاته ولعله لأنها كلمة مهملة لا معنى لها ثم
~~اعلم أن المشايخ اختلفوا في حقيقة القنوت الذي هو واجب عنده فنقل في
~~المجتبى عن شرح المؤذني القنوت طول القيام دون الدعاء وعن أبي عمرو لا أعرف
~~من القنوت إلا طول القيام وبه فسر قوله تعالى {أمن هو قانت آناء الليل}
~~[الزمر: 9] وعن الفتاوى الصغرى القنوت في الوتر هو الدعاء دون القيام اه.
# وينبغي تصحيحه ومن لا يحسن القنوت بالعربية أو لا يحفظه ففيه ثلاثة أقوال
~~مختارة قيل يقول يا رب ثلاث مرات ثم يركع وقيل يقول اللهم اغفر لي ثلاث
~~مرات وقيل اللهم ربنا آتنا في الدنيا حسنة وفي الآخرة حسنة وقنا عذاب النار
~~والظاهر أن الاختلاف في الأفضلية لا في الجواز وأن الأخير أفضل لشموله وأن
~~التقييد بمن لا يحسن العربية ليس بشرط بل يجوز لمن يعرف الدعاء المعروف أن
~~يقتصر على واحد مما ذكر لما علمت أن ظاهر الرواية عدم توقيته وأما حكمه إذا
~~فات محله فنقول إذا نسي القنوت حتى ركع ثم تذكر فإن كان بعد رفع الرأس من
~~الركوع لا يعود وسقط عنه القنوت وإن تذكره في الركوع فكذلك في ظاهر الرواية
~~كما في البدائع وصححه في الخانية وعن أبي يوسف أنه يعود إلى القنوت لشبهه
~~بالقرآن كما لو ترك الفاتحة أو السورة فتذكرها في الركوع أو بعد رفع الرأس
~~منه فإنه يعود وينتقض ركوعه والفرق على
# ظاهر الرواية أن نقض الركوع في المقيس عليه لا كماله لأنه
PageV02P045
# يتكامل بقراءة الفاتحة والسورة لكونه لا يعتبر بدون
~~القراءة أصلا وفي المقيس ليس نقضه لا ms0741 كماله لأنه لا قنوت في سائر الصلوات
~~والركوع معتبر بدونه فلو نقض لكان نقض الفرض للواجب كذا في البدائع فإن عاد
~~إلى القيام وقنت ولم يعد الركوع لم تفسد صلاته لأن ركوعه قائم لم يرتفض
~~بخلاف المقيس عليه لأن بعوده صارت قراءة الكل فرضا والترتيب بين القراءة
~~والركوع فرض فارتفض ركوعه فلو لم يركع بطلت فلو ركع وأدركه رجل في الركوع
~~الثاني كان مدركا لتلك الركعة وإنما لم يشرع القنوت في الركوع مثل تكبيرات
~~العيد إذا تذكرها في حال الركوع حيث يكبر فيه لأنه لم يشرع إلا في محض
~~القيام غير معقول المعنى فلا يتعدى إلى ما هو قيام من وجه دون وجه وهو
~~الركوع وأما تكبيرات العيد فلم تختص بمحض القيام لأن تكبيرة الركوع يؤتى
~~بها في حال الانحطاط وهي محسوبة من تكبيرات العيد بإجماع الصحابة
# فإذا جاز أداء واحدة منها في غير محض القيام من غير عذر جاز أداء الباقي
~~مع قيام العذر بالأولى ولم يقيد المصنف القنوت بالمخافتة للاختلاف فيه قال
~~في الذخيرة استحسنوا الجهر في بلاد العجم للإمام ليتعلموا كما جهر عمر -
~~رضي الله عنه - بالثناء حين قدم عليه وفد العراق ونص في الهداية على أن
~~المختار المخافتة وفي المحيط على أنه الأصح وفي البدائع واختار مشايخنا بما
~~وراء النهر الإخفاء في دعاء القنوت في حق الإمام والقوم جميعا لقوله تعالى
~~{ادعوا ربكم تضرعا وخفية} [الأعراف: 55] وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«خير الدعاء الخفي» وهو مروي في صحيح ابن حبان وفصل بعضهم بين أن يكون
~~القوم لا يعلمونه فالأفضل للأم الجهر ليتعلموا وإلا فالإخفاء أفضل كما في
~~الذخيرة ومن اختار الجهر به أن يكون دون جهر القراءة كما في منية المصلي.
# (قوله وقرأ في كل ركعة منه فاتحة الكتاب وسورة) بيان لمخالفته للفرائض
~~فيقرأ في كل ركعة منه حتما ونقل في الهداية أنه بالإجماع وفي التجنيس لو
~~ترك القراءة في الركعة الثالثة منه لم يجز في قولهم جميعا اه.
# أما عندهما فلأنه نفل وفي النفل ms0742 تجب القراءة في الكل وكذا على قول أبي
~~حنيفة لأن الوتر عنده واجب يحتمل أنه نفل ولكن يترجح جهة الفرضية بدليل فيه
~~شبهة فكان الاحتياط فيه وجوب القراءة في الكل وقد قدمنا من فعله - صلى الله
~~عليه وسلم - «أنه كان يقرأ في الركعة الأولى {سبح اسم ربك الأعلى} [الأعلى:
~~1] وفي الثانية {قل يا أيها الكافرون} [الكافرون: 1] وفي الثالثة {قل هو
~~الله أحد} [الإخلاص: 1] » فالحاصل أن قراءة آية في كل ركعة منه فرض وتعيين
~~الفاتحة مع قراءة ثلاث آيات في كل ركعة واجب والسور الثلاث فيه سنة لكن ذكر
~~في النهاية أنه لا ينبغي أن يقرأ سورة متعينة على الدوام لأن الفرض هو مطلق
~~القراءة بقوله تعالى {فاقرءوا ما تيسر من القرآن} [المزمل: 20] والتعيين
~~على الدوام يفضي إلى أن يعتقد
PageV02P046
# بعض الناس أنه واجب وأنه لا يجوز غيره لكن لو قرأ بما
~~ورد به الآثار أحيانا يكون حسنا ولكن لا يواظب لما ذكرنا اه.
# وقد يقال أنهم رجحوا جهة النفلية فيه احتياطا في القراءة فينبغي أن لا
~~يقضي في الوقت المكروه كما بعد طلوع الفجر وبعد صلاة العصر احتياطا لجهة
~~النفلية لأن النفل فيه ممنوع وقد قدمنا عن التجنيس خلافه وفيه: والوتر
~~بمنزلة النفل في حق القراءة إلا أنه يشبه المغرب من حيث إنه لو استتم قائما
~~في الثالثة قبل القعود ثم تذكر لا يعود لأنها صلاة واحدة وفي النفل يعود
~~لأن كل شفع صلاة على حدة اه.
# وفي المجتبى ولا تجب القعدة الأولى في الوتر وفي الامتحان صلى الوتر ولم
~~يقعد في الثانية ناسيا ثم تذكر في الركوع لا يعود وإن عاد لا ينتقض ركوعه
~~اه ولا يخفى ما فيه لأن القعدة الأولى واجبة في الفرض والنفل والوتر ذو شبه
~~لهما فوجبت القعدة الأولى فيه وقد تقدم أنه يرفع يديه عند تكبيرة القنوت
~~كما يرفعهما عند الافتتاح وفي النهاية معزيا إلى محمد بن الحنفية قال
~~الدعاء أربعة دعاء رغبة ودعاء رهبة ودعاء تضرع ودعاء خفية ففي دعاء الرغبة
~~يجعل بطون ms0743 كفيه نحو السماء وفي دعاء الرهبة يجعل ظهر كفيه إلى وجهه
~~كالمستغيث من الشيء وفي دعاء التضرع يعقد الخنصر والبنصر ويحلق بالإبهام
~~والوسطى ويشير بالسبابة ودعاء الخفية ما يفعله المرء في نفسه ولم يذكر
~~المصنف الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - في القنوت للاختلاف فيها
~~واختار الفقيه أبو الليث أن الأولى الصلاة عليه - صلى الله عليه وسلم - لأن
~~القنوت دعاء والأولى في الدعاء أن يكون مشتملا عليها وذهب أبو القاسم
~~الصفار إلى أنه لا يصلي فيه لأنه ليس موضعها ومشى عليه في الخلاصة والحق هو
~~الأول لما رواه النسائي بإسناد حسن أن في حديث القنوت وصلى الله على محمد
~~ولما رواه الطبراني عن علي كل دعاء محجوب حتى يصلى على محمد وفي الواقعات
# ويستحب في كل دعاء أن تكون فيه الصلاة على النبي اللهم صل على محمد وعلى
~~آل محمد اه.
# وهو يقتضي أنه يصلي عليه في القنوت بهذه الصيغة وهو الأولى ومن الغريب ما
~~في المجتبى لو صلى على النبي - صلى الله عليه وسلم - في القنوت لا يصلي في
~~القعدة الأخيرة وكذا لو صلى عليه في القعدة الأولى سهوا لا يصلي عليه في
~~القعدة الأخيرة ولا يصلي في القنوت اه.
# (قوله ولا يقنت في غيره) أي في غير الوتر لما رواه الإمام أبو حنيفة عن
~~ابن مسعود - رضي الله عنه - «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لم يقنت
~~في الفجر قط إلا شهرا واحدا لم ير قبل ذلك ولا بعده وإنما قنت في ذلك الشهر
~~يدعو على أناس من المشركين» وكذا في الصحيحين «أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~قنت شهرا يدعو على قوم من العرب ثم تركه» وقد أطال المحقق
PageV02P047
# ابن الهمام هنا في الكلام مع الشافعي كما هو دأبه
~~ولسنا بصدده وفي شرح النقاية معزيا إلى الغاية وإن نزل بالمسلمين نازلة قنت
~~الإمام في صلاة الجهر وهو قول الثوري وأحمد وقال جمهور أهل الحديث القنوت
~~عند النوازل مشروع في الصلوات كلها اه.
# (قوله ويتبع المؤتم قانت الوتر) ms0744 وقال محمد لا يأتي به المأموم بل يؤمن
~~لأن للقنوت شبهة القرآن لاختلاف الصحابة في قوله اللهم إنا نستعينك أنه من
~~القرآن أو لا فأورث شبهة وهو لا يقرأ حقيقة القرآن فكذا ما له شبهة
~~والمختار ما في الكتاب كما في المحيط وغيره وصححوه لأنه دعاء حقيقة كسائر
~~الأدعية والثناء والتشهد والتسبيحات وظاهر الرواية أنه لا يكره قراءته
~~للجنب لأنه ليس بقرآن وعليه الفتوى كما في الولوالجية (قوله لا الفجر) أي
~~لا يتبع المؤتم الإمام القانت في صلاة الفجر وهذا عند أبي حنيفة ومحمد وقال
~~أبو يوسف يتابعه لأنه تبع للإمام والقنوت مجتهد فيه ولهما أنه منسوخ فصار
~~كما لو كبر خمسا في الجنازة حيث لا يتابعه في الخامسة وإذا لم يتابعه فيه
~~فقيل يقعد تحقيقا للمخالفة لأن الساكت شريك الداعي بدليل مشاركة الإمام في
~~القراءة وإذا قعد فقدت المشاركة ولا يقال كيف يقعد تحقيقا للمخالفة وهي
~~مفسدة للصلاة لأن المخالفة فيما هو من الأركان والشرائط مفسدة لا في غيرها
~~قال في الهداية
# والأظهر وقوفه ساكتا وصححه قاضي خان وغيره لأن فعل الإمام يشتمل على
~~مشروع وغيره فما كان مشروعا يتبعه فيه وما كان غير مشروع لا يتبعه كذا في
~~العناية وقد يقال إن طول القيام بعد رفع الرأس من الركوع ليس بمشروع فلا
~~يتابعه فيه قال في الهداية ودلت المسألة على جواز الاقتداء بالشفعوية وإذا
~~علم المقتدي منه ما يزعم به فساد صلاته كالفصد وغيره لا يجزئه اه.
# ووجه دلالتها أنه لو لم يصح الاقتداء به لم يصح اختلاف علمائنا في أنه
~~يسكت أو يتابعه ووقع في بعض نسخها بالشافعية وهو الصواب لما عرف من وجوب
~~حذف ياء النسب إذا نسب إلى ما هي فيه ووضع الياء الثانية مكانها حتى تتحد
~~الصورة قبل النسبة الثانية وبعدها والتمييز حينئذ من خارج فالياء المشددة
~~فيه ياء النسبة لا آخر الكلمة ككرسي وذكر في النهاية بنو شافع من بني
~~المطلب ابن عبد مناف منهم الإمام الشافعي الفقيه - رحمه الله - ومن قال في ms0745
~~نسبته الشفعوي فهو عامي وحقه أن يقال بالشافعي المذهب فحاصله أن صاحب
~~الهداية جوز الاقتداء بالشافعي بشرط أن لا يعلم المقتدي منه ما يمنع صحة
~~صلاته في رأي المقتدي كالفصد ونحوه وعدد مواضع عدم صحة الاقتداء به في
~~العناية وغاية البيان بقوله كما إذا لم يتوضأ من الفصد والخارج من غير
~~السبيلين وكما إذا كان شاكا في إيمانه بقوله أنا مؤمن إن شاء الله أو
~~متوضئا من القلتين أو يرفع يديه عند الركوع وعند رفع الرأس من الركوع أو لم
~~يغسل ثوبه من المني ولم يفركه أو انحرف عن القبلة إلى اليسار أو صلى الوتر
~~بتسليمتين أو اقتصر على ركعة أو لم يوتر أصلا أو قهقه في الصلاة ولم يتوضأ
~~أو صلى فرض الوقت مرة ثم أم القوم فيه زاد في النهاية وأن لا يراعي
PageV02P048
# الترتيب في الفوائت وأن لا يمسح ربع رأسه وزاد قاضي
~~خان وأن يكون متعصبا والكل ظاهر ما عدا خمسة أشياء الأول مسألة التوضؤ من
~~القلتين فإنه صحيح عندنا إذا لم يقع في الماء نجاسة ولم يختلط بمستعمل مساو
~~له أو أكثر فلا بد أن يقيد قولهم بالقلتين المتنجس ماؤهما أو المستعمل
~~بالشرط المذكور لا مطلقا الثاني مسألة رفع اليدين من وجهين الأول أن الفساد
~~برفع اليدين عند الركوع وعند رفع الرأس منه رواية شاذة رواها مكحول النسفي
~~عن أبي حنيفة وليست بصحيحة رواية ودراية لأن المختار في العمل الكثير
~~المفسد لها ما لو رآه شخص من بعيد ظنه ليس في الصلاة لا ما يقام باليدين
~~ولأن وضع هذه المسألة يدل على جواز الاقتداء بالشافعي وبقائه إلى وقت
~~القنوت حتى اختلفوا هل يتابعه فيه أو لا كما في الهداية مع وجود رفع اليدين
~~في الركعات الثلاث الثاني أن الفساد عند الركوع لا يقتضي عدم صحة الاقتداء
~~من الابتداء مع أن عروض البطلان غير مقطوع به حتى يجعل كالمتحقق عند الشروع
~~لأن الرفع جائز الترك عندهم لسنيته الثالث مسألة الانحراف عن القبلة إلى
~~اليسار لأن الانحراف المانع ms0746 عندنا أن يجاوز المشارق إلى المغارب كما نقله
~~في فتح القدير في استقبال القبلة والشافعية لا ينحرفون هذا الانحراف الرابع
~~مسألة التعصب وهو تعصب لأن التعصب على تقدير وجوده منهم إنما يوجب الفسق لا
~~الكفر والفسق لا يمنع صحة الاقتداء
# والظاهر من الشارطين لعدمه أنه يوجب الكفر لكونه في الدين وهو بعيد كما
~~لا يخفى الخامس مسألة الاستثناء في الإيمان فاعلم أن عبارتهم قد اختلفت في
~~هذه المسألة فذهب طائفة من الحنفية إلى تكفير من قال أنا مؤمن إن شاء الله
~~ولم يقيدوه بأن يكون شاكا في إيمانه ومنهم الأتقاني في غاية البيان وصرح في
~~روضة العلماء بأن قوله إن شاء الله يرفع إيمانه فيبقى بلا إيمان فلا يجوز
~~الاقتداء به وذكر في الفتاوى الظهيرية من المواعظ أن معاذ بن جبل سئل عمن
~~يستثنى في الإيمان فقال إن الله تبارك وتعالى ذكر في كتابه ثلاثة أصناف قال
~~تعالى في موضع {أولئك هم المؤمنون حقا} [الأنفال: 4] وقال في موضع آخر
~~{أولئك هم الكافرون حقا} [النساء: 151] وقال في موضع آخر {مذبذبين بين ذلك
~~لا إلى هؤلاء ولا إلى هؤلاء} [النساء: 143] فمن قال بالاستثناء في الإيمان
~~فهو من جملة المذبذبين اه.
# وفي الخلاصة والبزازية من كتاب النكاح عن الإمام أبي بكر محمد بن الفضل
~~من قال أنا مؤمن إن شاء الله فهو كافر لا تجوز المناكحة معه قال الشيخ أبو
~~حفص في فوائده لا ينبغي للحنفي أن يزوج بنته من رجل شفعوي المذهب وهكذا قال
~~بعض مشايخنا ولكن يتزوج بنتهم زاد في البزازية تنزيلا لهم منزلة أهل الكتاب
~~اه.
# وذهب طائفة إلى تكفير من شك منهم في إيمانه بقوله أنا مؤمن إن شاء الله
~~على وجه الشك لا مطلقا وهو الحق لأنه لا مسلم يشك في إيمانه وقول الطائفة
~~الأولى أنه يكفر غلط لأنه لا خلاف بين العلماء في أنه لا يقال أنا مؤمن إن
~~شاء الله للشك في ثبوته للحال بل ثبوته في الحال مجزوم به كما نقله المحقق
~~ابن الهمام في ms0747 المسايرة وإنما محل الاختلاف في جوازه لقصد إيمان الموافاة
~~فذهب أبو حنيفة وأصحابه إلى منعه وعليه الأكثرون وأجاز كثير من العلماء
~~منهم الشافعي وأصحابه لأن بقاءه إلى الوفاة عليه وهو المسمى بإيمان
~~الموافاة غير معلوم ولما كان ذلك هو المعتبر في النجاة كان هو الملحوظ عند
~~المتكلم في ربطه بالمشيئة وهو أمر مستقبل فالاستثناء فيه اتباع لقوله تعالى
~~{ولا تقولن لشيء إني فاعل ذلك غدا} [الكهف: 23] {إلا أن يشاء الله} [الكهف:
~~24] وقال أئمة الحنفية لما كان ظاهر التركيب الإخبار بقيام الإيمان به في
~~الحال مع اقتران كلمة الاستثناء به كان تركه أبعد عن التهمة فكان تركه
~~واجبا وأما من علم قصده فربما تعتاد النفس التردد لكثرة إشعارها بترددها في
~~ثبوت الإيمان
PageV02P049
# واستمراره وهذه مفسدة إذ قد يجر إلى وجوده آخر الحياة
~~الاعتياد خصوصا والشيطان منقطع مجرد نفسه لسبيل لا شغل له سواك فيجب ترك
~~المؤدي إلى هذه المفسدة اه.
# فالحاصل أنه لا فائدة في هذا الشرط وهو قول الطائفة الثانية أن لا يكون
~~شاكا في إيمانه إذ لا مسلم يشك فيه وأما التكفير بمطلق الاستثناء فقد علمت
~~غلطه وأقبح من ذلك من منع مناكحتهم وليس هو إلا محض تعصب نعوذ بالله من
~~شرور أنفسنا وسيئات أعمالنا خصوصا قد نقل الإمام السبكي في رسالة ألفها في
~~هذه المسألة أن القول بدخول الاستثناء في الإيمان هو قول أكثر السلف من
~~الصحابة والتابعين ومن بعدهم والشافعية والمالكية والحنابلة ومن المتكلمين
~~الأشعرية والكلابية قال وهو قول سفيان الثوري اه .
# فالقول بتكفير هؤلاء من أقبح الأشياء ثم اعلم أنه قد صرح في النهاية
~~والعناية وغيرهما بكراهة الاقتداء بالشافعي إذا لم يعلم حاله حتى صرح في
~~النهاية بأنه إذا علم منه مرة عدم الوضوء من الحجامة ثم غاب عنه ثم رآه
~~يصلي فالصحيح جواز الاقتداء به مع الكراهة فصار الحاصل أن الاقتداء
~~بالشافعي على ثلاثة أقسام الأول أن يعلم منه الاحتياط في مذهب الحنفي فلا
~~كراهة في الاقتداء به الثاني أن يعلم منه عدمه فلا صحة ms0748 لكن اختلفوا هل
~~يشترط أن يعلم منه عدمه في خصوص ما يقتدي به أو في الجملة صحح في النهاية
~~الأول وغيره اختار الثاني
# وفي فتاوى الزاهدي إذا رآه احتجم ثم غاب فالأصح أنه يصح الاقتداء به لأنه
~~يجوز أن يتوضأ احتياطا وحسن الظن به أولى الثالث أن لا يعلم شيئا فالكراهة
~~ولا خصوصية لمذهب الشافعي بل إذا صلى حنفي خلف مخالف لمذهبه فالحكم كذلك
~~وظاهر الهداية أن الاعتبار لاعتقاد المقتدي ولا اعتبار لاعتقاد الإمام حتى
~~لو شاهد الحنفي إمامه الشافعي مس امرأة
PageV02P050
# ولم يتوضأ ثم اقتدى به فإن أكثر مشايخنا قالوا يجوز
~~وهو الأصح كما في فتح القدير وغيره وقال الهندواني وجماعة لا يجوز ورجحه في
~~النهاية بأنه يصل لما أن زعم الإمام أن صلاته ليست بصلاة فكان الاقتداء
~~حينئذ بناء الموجود على المعدوم في زعم الإمام وهو الأصل فلا يصح الاقتداء
~~اه.
# ورد بأن المقتدي يرى جوازها والمعتبر في حقه رأي نفسه لا غيره
# وأيضا ينبغي حمل حال الإمام على التقليد لأبي حنيفة حملا لحال المسلم على
~~الصلاح ما أمكن فيتحد اعتقادهما وإلا لزم منه تعمد الدخول في الصلاة بغير
~~طهارة على اعتقاده وهو حرام إلا أن تفرض المسألة أن المأمور علم به والإمام
~~لم يعلم بذلك كما ذكره الشارح فيقتصر على الجواب الأول.
# (قوله والسنة قبل الفجر وبعد الظهر والمغرب والعشاء ركعتان وقبل الظهر
~~والجمعة وبعدها أربع) شرع في بيان النوافل بعد ذكر الواجب فذكر أنها نوعان
~~سنة ومندوب فالأول في كل يوم ما عدا الجمعة ثنتا عشرة ركعة وفي يوم الجمعة
~~أربع عشرة ركعة والأصل فيه ما رواه الترمذي وغيره عن عائشة - رضي الله عنها
~~- قالت «قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من ثابر على ثنتي عشرة ركعة
~~من السنة بنى الله له بيتا في الجنة» وذكرها كما في الكتاب وروى مسلم أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - كان يصليها وبدأ المصنف بسنة الفجر لأنها أقوى السنن
~~باتفاق الروايات لما في الصحيحين عن عائشة - رضي الله عنها - قالت ms0749 «لم يكن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - على شيء من النوافل أشد تعاهدا منه على ركعتي
~~الفجر» وفي لفظ لمسلم «ركعتا الفجر خير من الدنيا وما فيها» وفي أوسط
~~الطبراني عنها أيضا «لم أره ترك الركعتين قبل صلاة الفجر في سفر ولا حضر
~~ولا صحة ولا سقم» وقد ذكروا ما يدل على وجوبها قال في الخلاصة أجمعوا أن
~~ركعتي الفجر قاعدا من غير عذر لا يجوز كذا روى الحسن عن أبي حنيفة اه.
# وفي النهاية قال مشايخنا العالم إذا صار مرجعا في الفتاوى يجوز له ترك
~~سائر السنن لحاجة الناس إلى فتواه إلا سنة الفجر اه.
# وفي المضمرات معزيا إلى العتابي من أنكر سنة الفجر يخشى عليه الكفر وفي
~~الخلاصة الظاهر من الجواب أن السنة لا تقضى إلا سنة الفجر ومما يدل على
~~وجوبها ما في سنن أبي داود عن أبي هريرة قال قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - «لا تدعوا ركعتي الفجر ولو طردتكم الخيل» فقد وجدت المواظبة عليها
~~بما قدمناه والنهي عن تركها لكن المنقول في أكثر الكتب أنها سنة مؤكدة
# وإن قلنا إنها بمعنى الواجب هنا لم يصح لأنها تتأدى بمطلق النية قال في
~~التجنيس رجل صلى ركعتين تطوعا وهو يظن أن الفجر لم يطلع فإذا الفجر طالع
~~يجزئه عن ركعتي
PageV02P051
# الفجر هو الصحيح لأن السنة تطوع فتتأدى بنية التطوع
~~اه.
# لكن في الخلاصة الأصح أنها لا تنوب وهو يدل على الوجوب وفيها أيضا عن
~~متفرقات شمس الأئمة الحلواني رجل صلى أربع ركعات في الليل فتبين أن 
~~الركعتين الآخرتين بعد طلوع الفجر تحتسب عن ركعتي الفجر عندهما وإحدى
~~الروايتين عن أبي حنيفة قال وبه يفتى اه.
# ورده في التجنيس بأن الأصح أنها لا تنوب عن ركعتي الفجر كما إذا صلى
~~الظهر ستا وقد قعد على رأس الرابعة فإنه لا تنوب الركعتان عن ركعتي السنة
~~في الصحيح من الجواب كذا هذا وهذا لأن السنة ما واظب النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - عليها ومواظبته - عليه السلام - كانت بتحريمة ms0750 مبتدأة وفي الخلاصة
~~والسنة في ركعتي الفجر ثلاث أحدها أن يقرأ في الركعة الأولى {قل يا أيها
~~الكافرون} [الكافرون: 1] وفي الثانية الإخلاص والثانية أن يأتي بهما أول
~~الوقت والثالثة أن يأتي بهما في بيته وإلا فعلى باب المسجد وإلا ففي المسجد
~~الشتوي إن كان الإمام في الصيفي أو عكسه إن كان يرجو إدراكه وإن كان المسجد
~~واحدا يأتي بهما في ناحية من المسجد ولا يصليهما مخالطا للصف مخالفا
~~للجماعة فإن فعل ذلك يكره أشد الكراهة ولا يطول القراءة فيهما ولو تذكر في
~~الفجر أنه لم يصل ركعتي الفجر لم يقطع اه
# وذكر الولوالجي إمام يصلي الفجر في المسجد الداخل فجاء رجل يصلي الفجر في
~~المسجد الخارج اختلف المشايخ فيه قال بعضهم يكره وقال بعضهم لا يكره لأن
~~ذلك كله كمكان واحد بدليل جواز الاقتداء لمن كان في المسجد الخارج بمن كان
~~في المسجد الداخل وإذا اختلف المشايخ فالاحتياط أن لا يفعل اه.
# وفي القنية إذا لم يسع وقت الفجر إلا الوتر والفجر أو السنة والفجر فإنه
~~يوتر ويترك السنة عند أبي حنيفة وعندهما السنة أولى من الوتر اه.
# وفي المحيط ولو صلى ركعتي الفجر مرتين بعد الطلوع فالسنة آخرهما لأنه
~~أقرب إلى المكتوبة ولم يتخلل بينهما صلاة والسنة ما تؤدى متصلا بالمكتوبة
~~اه.
# وفي القنية واختلف في آكد السنن بعد سنة الفجر فقيل الأربع قبل الظهر
~~والركعتان بعده والركعتان بعد المغرب كلها سواء والأصح أن الأربع قبل الظهر
~~آكد اه.
# وهكذا صححه في العناية والنهاية لأن فيها وعيدا معروفا قال - عليه الصلاة
~~والسلام - «من ترك أربعا قبل الظهر لم تنله شفاعتي» وفي التجنيس والنوازل
~~والمحيط رجل ترك سنن الصلوات الخمس إن لم ير السنن حقا فقد كفر لأنه ترك
~~استخفافا وإن رأى حقا منهم من قال لا يأثم والصحيح أنه يأثم لأنه جاء
~~الوعيد بالترك اه.
# وتعقبه في فتح القدير بأن الإثم منوط بترك الواجب وقد «قال - صلى الله
~~عليه وسلم - للذي قال والذي بعثك بالحق لا أزيد على ذلك ms0751 شيئا أفلح إن صدق»
~~اه.
# ويجاب عنه بأن السنة المؤكدة بمنزلة الواجب في الإثم بالترك كما صرحوا به
~~كثيرا وصرح به في المحيط هنا وأنه لا يجوز ترك السنن المؤكدة ولو صلى وحده
~~وهو أحوط اه وبأن حديث الأعرابي كان متقدما وقد شرع بعده أشياء كالوتر فجاز
~~أن تكون السنن المؤكدة كذلك لما قدمنا أنه لم يذكر له صدقة الفطر وقد
~~اتفقوا على أنه يأثم بتركها وفي النهاية وذكر الحلواني أنه لا بأس بأن يقرأ
~~بين الفريضة والسنة الأوراد وفي شرح الشهيد القيام إلى السنة متصلا بالفرض
~~مسنون وفي الشافي
PageV02P052
# كان - عليه الصلاة والسلام - «إذا سلم يمكث قدر ما
~~يقول اللهم أنت السلام ومنك السلام وإليك يعود السلام تباركت يا ذا الجلال
~~والإكرام»
# وكذلك عن البقالي ولم يمر بي لو تكلم بعد الفريضة هل تسقط السنة قيل تسقط
~~وقيل لا تسقط ولكن ثوابه أنقص من ثوابه قبل التكلم اه.
# وفي القنية الكلام بعد الفرض لا يسقط السنة ولكن ينقص ثوابه وكل عمل
~~ينافي التحريمة أيضا وهو الأصح اه.
# وفي الخلاصة لو صلى ركعتي الفجر أو الأربع قبل الظهر واشتغل بالبيع
~~والشراء أو الأكل فإنه يعيد السنة أما بأكل لقمة أو شربة لا تبطل السنة اه.
# وفي المجتبى وفي الأربع قبل الظهر والجمعة وبعدها لا يصلي على النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - في القعدة الأولى ولا يستفتح إذا قام إلى الثالثة
~~بخلاف سائر ذوات الأربع من النوافل اه.
# وصحح في فتاواه أنه لا يأتي بهما في الكل لأنها صلاة واحدة اه.
# ولا يخفى ما فيه فالظاهر الأول والدليل على استنان الأربع قبل الجمعة ما 
~~رواه مسلم مرفوعا «من كان مصليا قبل الجمعة فليصل أربعا» مع ما رواه ابن
~~ماجه عن ابن عباس قال «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يركع من قبل
~~الجمعة أربعا لا يفصل في شيء منهن» وعلى استنان الأربع بعدها ما في صحيح
~~مسلم عن أبي هريرة مرفوعا «إذا صلى أحدكم الجمعة فليصل بعدها أربعا» وفي
~~رواية ms0752 «إذا صليتم بعد الجمعة فصلوا أربعا» وذكر في البدائع أنه ظاهر
~~الرواية وعن أبي يوسف أنه ينبغي أن يصلي أربعا ثم ركعتين وذكر محمد في كتاب
~~الاعتكاف أن المعتكف يمكث في المسجد الجامع مقدار ما يصلي أربعا أو ستا اه.
# وفي الذخيرة والتجنيس وكثير من مشايخنا على قول أبي يوسف وفي منية المصلي
~~والأفضل عندنا أن يصلي أربعا ثم ركعتين وفي القنية صلى الفريضة وجاء الطعام
~~فإن ذهب حلاوة الطعام أو بعضها يتناول ثم يأتي بالسنة وإن خاف الوقت يأتي
~~بالسنة ثم يتناول الطعام ولو نذر بالسنن وأتى بالمنذور به فهو السنة وقال
~~تاج الدين أبو صاحب المحيط لا يكون آتيا بالسنة لأنه لما التزمها صارت أخرى
~~فلا تنوب مناب السنة ولو أخر السنة بعد الفرض ثم أداها في آخر الوقت لا
~~تكون سنة وقيل تكون سنة اه.
# والأفضل في السنن أداؤها في المنزل إلا التراويح وقيل إن الفضيلة لا تختص
~~بوجه دون وجه وهو الأصح لكن كل ما كان أبعد من الرياء وأجمع للخشوع
~~والإخلاص فهو أفضل كذا في النهاية وفي الخلاصة في سنة المغرب إن خاف لو رجع
~~إلى بيته شغله شأن آخر يأتي بها في المسجد وإن كان لا يخاف صلاها في المنزل
~~وكذا في سائر السنن حتى الجمعة والوتر في البيت أفضل اه.
# (قوله وندب الأربع قبل العصر والعشاء وبعدها والست بعد المغرب) بيان
~~للمندوب من النوافل أما الأربع قبل العصر فلما رواه الترمذي وحسنه عن علي -
~~رضي الله عنه - قال «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يصلي قبل العصر أربع
~~ركعات يفصل بينهن بالتسليم على الملائكة المقربين ومن تبعهم من المسلمين
~~والمؤمنين» وروى أبو داود عنه «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يصلي
~~قبل العصر ركعتين» فلذا خيره في الأصل بين الأربع وبين الركعتين
PageV02P053
# والأفضل الأربع وإنما لم تكن الركعتان سنة راتبة
~~لأنها ثابتة بيقين ويكون الأربع مستحبا لأنه لم يذكر في حديث عائشة - رضي
~~الله عنها - للعصر سنة راتبة أصلا كما في البدائع ms0753 فلذا لم يجعل له سنة وأما
~~الأربع قبل العشاء فذكروا في بيانه أنه لم يثبت أن التطوع بها من السنن
~~الراتبة فكان حسنا لأن العشاء نظير الظهر في أنه يجوز التطوع قبلها وبعدها
~~كذا في البدائع ولم ينقلوا حديثا فيه بخصوصه لاستحبابه وأما الأربع بعدها
~~ففي سنن أبي داود عن شريح بن هانئ قال سألت عائشة عن صلاة رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فقالت «ما صلى العشاء قط فدخل بيتي إلا صلى فيه أربع
~~ركعات أو ست ركعات» قال في فتح القدير الذي يقتضيه النظر كون الأربع بعد
~~العشاء سنة لنقل المواظبة عليها في أبي داود فإنه نص في مواظبته على الأربع
~~دون الست للمتأمل اه.
# وقد يقال إنما لم تكن الأربع سنة لما في الصحيحين عن «ابن عمر قال صليت
~~مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ركعتين قبل الظهر وركعتين بعدها
~~وركعتين بعد المغرب وركعتين بعد العشاء وركعتين بعد الجمعة» وحدثتني حفصة
~~بنت عمر «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يصلي ركعتين خفيفتين بعدما
~~يطلع الفجر» اه فهو معارض لنقل المواظبة على الأربع فلذا لم تكن سنة وأما
~~الستة بعد المغرب فلما روى ابن عمر - رضي الله عنهما - أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - قال «من صلى بعد المغرب ست ركعات كتب من الأوابين وتلا قوله تعالى
~~{فإنه كان للأوابين غفورا} [الإسراء: 25] »
# وذكر في التجنيس أنه يستحب أن يصلي الست بثلاث تسليمات ولم يذكر المصنف
~~من المندوبات الأربع بعد الظهر وصرح باستحبابها جماعة من المشايخ لحديث أبي
~~داود والترمذي والنسائي وحكى في فتح القدير اختلافا بين أهل عصره في
~~مسألتين الأولى هل السنة المؤكدة محسوبة من المستحب في الأربع بعد الظهر
~~وبعد العشاء وفي الست بعد المغرب أو لا الثانية على تقدير الأول هل يؤدي
~~الكل بتسليمة واحدة أو بتسليمتين واختار الأول فيهما وأطال
PageV02P054
# الكلام فيه إطالة حسنة كما هو دأبه وظاهره أنه لم
~~يطلع عليه في كلام من تقدمه ولم يذكر المصنف من المندوبات صلاة الضحى ms0754
~~للاختلاف فيها فقيل لا تستحب لما في صحيح البخاري من إنكار ابن عمر لها
~~وقيل مستحبة لما في صحيح مسلم عن عائشة «أنه - عليه السلام - كان يصلي
~~الضحى أربع ركعات ويزيد ما شاء» وهذا هو الراجح ولا يخالفه ما في الصحيحين
~~عنها «ما رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي سبحة الضحى قط وإني
~~لأسبحها» لاحتمال أنها أخبرت في النفي عن رؤيتها ومشاهدتها وفي الإثبات عن
~~خبره - عليه السلام - أو خبر غيره عنه أو أنها أنكرتها مواظبة وإعلانا ويدل
~~لذلك كله قولها وإني لأسبحها وفي رواية الموطإ وإني لأستحبها من الاستحباب
~~وهو أظهر في المراد وظاهر ما في المنية يدل على أن أقلها ركعتان وأكثرها
~~ثنتا عشرة ركعة لما رواه الطبراني في الكبير عن أبي الدرداء قال قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - «من صلى الضحى ركعتين لم يكتب من الغافلين ومن
~~صلى أربعا كتب من العابدين ومن صلى ستا كفى ذلك اليوم ومن صلى ثمانيا كتبه
~~الله من القانتين ومن صلى اثنتي عشرة ركعة بنى الله له بيتا في الجنة وما
~~من يوم وليلة إلا ولله من يمن به على عباده وصدقة وما من الله على أحد من
~~عباده أفضل من أن يلهمه ذكره» قال المنذري ورواته ثقات ولم أر بيان أول
~~وقتها وآخره لمشايخنا هنا ولعلهم تركوه للعلم به وهو أنه من ارتفاع الشمس
~~إلى زوالها كما لا يخفى ثم رأيت صاحب البدائع صرح به في كتب الأيمان فيما
~~إذا حلف ليكلمنه الضحى فقال أنه من الساعة التي تحل فيها الصلاة إلى الزوال
~~وهو وقت صلاة الضحى اه. .
# ومن المندوبات تحية المسجد وقد قدمناها في أحكام المسجد قبيل باب الوتر
~~وصرح في الخلاصة باستحبابها وأنها ركعتان ومن المندوبات ركعتان عقيب الوضوء
~~كما في شرح النقاية والتبيين ومن المندوبات صلاة الاستخارة وقد أفصحت السنة
~~ببيانها فعن جابر
PageV02P055
# قال «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يعلمنا
~~الاستخارة في الأمور كلها كما يعلمنا السورة من القرآن يقول إذا ms0755 هم أحدكم
~~بالأمر فليركع ركعتين من غير الفريضة ثم ليقل اللهم إني أستخيرك بعلمك
~~وأستقدرك بقدرتك وأسألك من فضلك العظيم فإنك تقدر ولا أقدر وتعلم ولا أعلم
~~وأنت علام الغيوب اللهم إن كنت تعلم أن هذا الأمر خير لي في ديني ومعاشي
~~وعاقبة أمري أو قال عاجل أمري وآجله فقدره لي ويسره لي ثم بارك لي فيه وإن
~~كنت تعلم أن هذا الأمر شر لي في ديني ومعاشي وعاقبة أمري أو قال عاجله
~~فاصرفه عني واصرفني عنه وقدر لي الخير حيث كان ثم رضني به قال ويسمي حاجته»
~~رواه البخاري وغيره ومن المندوبات صلاة الحاجة وهي ركعتان كما ذكره في شرح
~~منية المصلي مع ما قبله من الاستخارة والأحاديث بها مذكورة في الترغيب
~~والترهيب ومن المندوبات صلاة الليل حثت السنة الشريفة عليها كثيرا وأفادت
~~أن لفاعلها أجرا كبيرا فمنها ما في صحيح مسلم مرفوعا «أفضل الصيام بعد
~~رمضان شهر الله المحرم وأفضل الصلاة بعد الفريضة صلاة الليل» وروى ابن
~~خزيمة مرفوعا «عليكم بقيام الليل فإنه دأب الصالحين قبلكم وقربة إلى ربكم
~~ومكفرة للسيئات ومنهاة عن الإثم» وروى الطبراني مرفوعا «لا بد من صلاة بليل
~~ولو حلب شاة وما كان بعد صلاة العشاء فهو من الليل» اه.
# وهو يفيد أن هذه السنة تحصل بالتنفل بعد صلاة العشاء قبل النوم وقد تردد
~~في فتح القدير في صلاة التهجد أهي سنة في حقنا أم تطوع وأطال الكلام على
~~وجه التحقيق كما هو دأبه وأوسع منه ما ذكره في أواخر شرح منية المصلي ومن
~~المندوبات إحياء ليالي العشر من رمضان وليلتي العيدين وليالي عشر ذي الحجة
~~وليلة النصف من شعبان كما وردت به الأحاديث وذكرها في الترغيب والترهيب
~~مفصلة والمراد بإحياء الليل قيامه وظاهره الاستيعاب ويجوز أن يراد غالبه
~~ويكره الاجتماع على إحياء ليلة من هذه الليالي في المساجد قال في الحاوي
~~القدسي ولا يصلى تطوع بجماعة غير التراويح وما روي من الصلوات في الأوقات
~~الشريفة كليلة القدر وليلة النصف من شعبان وليلتي العيد ms0756 وعرفة والجمعة
~~وغيرها تصلى فرادى انتهى ومن هنا يعلم كراهة الاجتماع على صلاة الرغائب
~~التي تفعل في رجب
PageV02P056
# في أول ليلة جمعة منه وأنها بدعة وما يحتاله أهل 
~~الروم من نذرها لتخرج عن النفل والكراهة فباطل وقد أوضحه العلامة الحلبي
~~وأطال فيه إطالة حسنة كما هو دأبه وفي الفتاوى البزازية
# (قوله وكره الزيادة على أربع في نفل النهار وعلى ثمان ليلا) أي بتسليمة
~~والأصل فيه أن النوافل شرعت توابع للفرائض والتبع لا يخالف الأصل فلو زيدت
~~على الأربع في النهار لخالفت الفرائض وهذا هو القياس في الليل إلا أن
~~الزيادة على الأربع إلى الثمان عرفناه بالنص وهو ما روي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه «كان يصلي بالليل خمس ركعات سبع ركعات تسع ركعات إحدى
~~عشرة ركعة ثلاث عشرة ركعة» والثلاث من كل واحد من هذه الأعداد الوتر
~~وركعتان سنة الفجر فيبقى ركعتان وأربع وست وثمان فيجوز إلى هذا القدر
~~بتسليمة واحدة من غير كراهة واختلف المشايخ في الزيادة على الثمان بتسليمة
~~واحدة مع اختلاف التصحيح فصحح الإمام السرخسي عدم الكراهة معللا بأن فيه
~~وصل العبادة بالعبادة وهو أفضل ورده في البدائع بأنه يشكل بالزيادة على
~~الأربع في النهار قال والصحيح أنه يكره لأنه لم يرو عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - انتهى وفي منية المصلي أن الزيادة المذكورة مكروهة بالإجماع أي
~~بإجماع أبي حنيفة وصاحبيه وبه يضعف قول السرخسي وصحح في الخلاصة ما ذهب
~~إليه السرخسي ويشهد له ما في صحيح مسلم عن عائشة - رضي الله عنها - في حديث
~~طويل أنه «كان يصلي تسع ركعات لا يجلس فيهن إلا في الثامنة فيذكر الله
~~تعالى ويحمده ويدعوه ثم ينهض ولا يسلم فيصلي التاسعة ثم يقعد فيذكر الله
~~تعالى ويحمده ويدعوه ثم يسلم تسليما يسمعنا» إلا أن هذا يقتضي عدم جواز
~~القعود فيها أصلا إلا بعد الثامنة وجواز التنفل بالوتر من الركعات وكلمتهم
~~على وجوب القعدة على رأس الركعتين من النفل مطلقا وإنما الخلاف في الفساد
~~بتركها وعلى كراهة التنفل ms0757 بالوتر من الركعات ومن العجب ما ذكره الطحاوي من
~~رده استدلالهم على إباحة الثمان بتسليمة واحدة بما ثبت عن عائشة من رواية
~~الزهري أنه كان يسلم من كل اثنتين منهن ولم نجد عنه من فعله ولا من قوله
~~أنه أباح أن يصلي في الليل بتكبيرة أكثر من ركعتين وبذلك نأخذ وهو أصح
~~القولين في ذلك انتهى وذكر في غاية البيان أن الحق ما قاله الطحاوي لأن
~~استدلالهم استدلال بالمحتمل فلا يكون حجة وهذا لأنه يحتمل أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - كان يصلي أربع ركعات فرض العشاء وأربع ركعات سنة العشاء
~~وثلاث ركعات الوتر فيكون المجموع إحدى عشرة ركعة وليس في حديث عائشة قيد
~~التطوع حتى يدل على إباحة الثمان على أن عائشة في رواية الزهري عن عروة
~~فسرت الإجمال وأزالت الاحتمال فلم يدل على إباحة ثمان ركعات بتسليمة انتهى
~~لأن ما ذكرناه عن
PageV02P057
# صحيح مسلم صريح في رد كلام الطحاوي ومن تبعه لأن
~~الثمان كانت نفلا بتسليمة واحدة.
### | [الزيادة على أربع في نفل النهار وعلى ثمان ليلا]
# (قوله والأفضل فيهما الرباع) أي الأفضل في الليل والنهار أربع ركعات
~~بتسليمة واحدة عند أبي حنيفة وقالا في الليل ركعتان لحديث الصحيحين عن ابن
~~عمر «أن رجلا قال يا رسول الله كيف صلاة الليل قال مثنى مثنى فإذا خفت
~~الصبح فأوتر بواحدة» ولأبي حنيفة ما في الصحيحين عن عائشة - رضي الله عنها
~~- «ما كان يزيد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في رمضان ولا في غيره على
~~إحدى عشر ركعة يصلي أربعا فلا تسأل عن حسنهن وطولهن ثم يصلي أربعا فلا تسأل
~~عن حسنهن وطولهن ثم يصلي ثلاثا» وما روي عن عائشة - رضي الله عنها - أنها
~~قالت «كان - عليه الصلاة والسلام - يصلي الضحى أربعا ولا يفصل بينهن بسلام»
# وما تقدم من حديث أبي أيوب وغيره في سنة الظهر والجمعة ثم الجواب عن
~~دليلهما كما أفاده المحقق في فتح القدير مختصرا أن مقتضى لفظ الحديث إما
~~مثنى في حق الفضيلة بالنسبة إلى الأربع أو في ms0758 حق الإباحة بالنسبة إلى الفرد
~~وترجيح أحدهما بمرجح وفعله - صلى الله عليه وسلم - ورد على كلا النحوين لكن
~~عقلنا زيادة فضيلة الأربع لأنها أكثر مشقة على النفس بسبب طول تقييدها في
~~مقام الخدمة ورأيناه - صلى الله عليه وسلم - قال «إنما أجرك على قدر نصبك»
~~فحكمنا بأن المراد الثاني لا واحدة أو ثلاث ولهذا ذكر في زيادات الزيادات
~~أن من نذر أن يصلي أربعا بتسليمة فصلاها بتسليمتين لم يجزه ولو نذر أن يصلي
~~أربعا بتسليمتين فصلاها بتسليمة واحدة جاز عن نذره وفي المحيط وإنما اخترنا
~~في التراويح مثنى مثنى لأنها تؤدى بالجماعة وأداؤها على الناس مثنى مثنى
~~أخف وأيسر.
PageV02P058
# (قوله وطول القيام أحب من كثرة السجود) أي أفضل من
~~عدد الركعات وقد اختلف النقل عن محمد في هذه المسألة فنقل الطحاوي عنه في
~~شرح الآثار كما في الكتاب وصححه في البدائع ونسب ما قابله إلى الشافعي
~~ووجهه ما رواه مسلم عن جابر - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال «أفضل الصلاة طول القنوت» والمراد بالقنوت القيام بدليل ما رواه
~~أحمد وأبو داود مرفوعا «أي الصلاة أفضل قال - عليه الصلاة والسلام - طول
~~القيام» ولأن ذكره القراءة وذكر الركوع والسجود التسبيح ونقل عنه في
~~المجتبى أن كثرة الركوع والسجود أفضل لقوله - عليه الصلاة والسلام - للسائل
~~كما في صحيح مسلم «عليك بكثرة السجود ولآخر أعني على نفسك بكثرة السجود»
~~وقوله - عليه الصلاة والسلام - «أقرب ما يكون العبد من ربه وهو ساجد» ولأن
~~السجود غاية التواضع والعبودية ولتعارض الأدلة توقف الإمام أحمد في هذه
~~المسألة ولم يحكم فيها بشيء وفصل الإمام أبو يوسف كما في المجتبى والبدائع
~~فقال إذا كان له ورد من الليل بقراءة من القرآن فالأفضل أن يكثر عدد
~~الركعات وإلا فطول القيام أفضل لأن القيام في الأول لا يختلف ويضم إليه
~~زيادة الركوع والسجود انتهى والذي ظهر للعبد الضعيف أن كثرة الركعات أفضل
~~من طول القيام لأن القيام إنما شرع وسيلة إلى الركوع والسجود كما صرحوا به
~~في صلاة ms0759 المريض من أنه لو قدر على القيام ولم يقدر على الركوع والسجود سقط
~~عنه القيام مع قدرته عليه لعجزه عما هو المقصود فلا تكون الوسيلة أفضل من
~~المقصود وأما لزومه لكثرة القراءة فلا يفيد الأفضلية أيضا لأن القراءة ركن
~~زائد كما صرحوا به مع الاختلاف في أصل ركنيتها بخلاف الركوع والسجود أجمعوا
~~على ركنيتهما وأصالتهما كما قدمناه مع تخلف القيام عن القراءة في الفرض
~~فيما زاد على الركعتين فترجح هذا القول بما ذكرنا بعد تعارض الدلائل
~~المتقدمة.
# (قوله والقراءة فرض في ركعتي الفرض) أي فرض عملي كما في السراج الوهاج
~~للاختلاف فيه بين العلماء ولم يقيد الركعتين بالأوليين لأن تعيينهما
~~للقراءة ليس بفرض وإنما هو واجب على المشهور في المذهب وصرح به المصنف في
~~عد الواجبات وصحح في البدائع أن محلها الركعتان الأوليان عينا في الصلاة
~~الرباعية وقال بعضهم ركعتان منها غير عين مع اتفاقهم على أنه لو قرأ في
~~الأخريين فقط فإنها صحيحة وأنه يجب عليه سجود السهو إن كان ساهيا على كلا
~~القولين المذكورين ففائدة الاختلاف إنما هو في سبب سجود السهو فعلى ما صححه
~~سببه تغيير الفرض عن محله وتكون قراءته في الأخريين قضاء عن قراءته في
~~الأوليين وعلى قول البعض سببه ترك
PageV02P059
# الواجب وقراءته في الأخريين أداء لا قضاء والأمر سهل
~~وما في غاية البيان من أن تعيين القراءة في الأوليين أفضل إن شاء قرأ فيهما
~~وإن شاء قرأ في الأخريين أو في إحدى الأوليين وإحدى الأخريين ضعيف لتصريح
~~الجم الغفير بالوجوب في الأوليين لا بالأفضلية وإنما كانت فرضا في ركعتين
~~لقوله تعالى {فاقرءوا ما تيسر من القرآن} [المزمل: 20] وهو لا يقتضي
~~التكرار فكان مؤداه افتراضها في ركعة إلا أن الثانية اعتبرت شرعا كالأولى
~~فإيجاب القراءة فيها إيجاب فيهما دلالة وأما قوله - عليه السلام - في حديث
~~المسيء صلاته «ثم اقرأ ما تيسر معك من القرآن ثم قال في آخره ثم افعل ذلك
~~في صلاتك كلها» فلا يثبت به الفرض لأن القطعي لا يثبت بالظني وإنما لم ms0760 تكن
~~القراءة في الأخريين واجبة في الفرض كما هو الصحيح من المذهب مع وجود الأمر
~~المذكور المقضي للوجوب لوجود صارف له عنه وهو قول الصحابة على خلافه كما
~~رواه ابن أبي شيبة عن علي وابن مسعود قال اقرأ في الأوليين وسبح في
~~الأخريين لكن ذكر المحقق في فتح القدير أنه لا يصلح صارفا إلا إذا لم يرد
~~عن غيرهما من الصحابة خلاف وإلا فاختلافهم في الوجوب لا يصرف دليل الوجوب
~~عنه فالأحوط رواية الحسن - رحمه الله - بالوجوب في الأخريين انتهى وقد يقال
~~أن مقتضاه لزوم قراءة ما تيسر في الأخريين وجوبا لا تعيين الفاتحة كما هو
~~رواية الحسن فليس موافقا لكل من الروايتين وفي القنية لم يقرأ في الأوليين
~~وقرأ في الأخريين الفاتحة في الصلاة على قصد الثناء والدعاء لا يجزئه انتهى
~~مع أن المنقول في التجنيس أنه إذا قرأ الفاتحة في الصلاة على قصد الثناء
~~جازت صلاته لأنه وجدت القراءة في محلها فلا يتغير حكمها بقصده وهكذا في
~~الظهيرية
# ثم ذكر بعده ما في القنية عن شمس الأئمة الحلواني ووجهه أن القراءة ليست
~~في محلها فتغيرت بقصده كما يشير إليه تعليله في التجنيس.
# (قوله وكل النفل والوتر) أي القراءة فرض في جميع ركعات النفل والوتر أما
~~النفل فلأن كل شفع منه صلاة على حدة والقيام إلى الثالثة كتحريمة مبتدأة
~~ولهذا لا يجب بالتحريمة الأولى إلا ركعتان في المشهور عن أصحابنا ولهذا
~~قالوا يستفتح في الثالثة وأما الوتر فللاحتياط كذا في الهداية وزاد في فتح
~~القدير ويصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم - في كل قعدة وقياسه أن يتعوذ
~~في كل شفع انتهى إلا أنه لا يتم لأنه
PageV02P060
# لا يشمل السنة الرباعية المؤكدة كسنة الظهر القبلية
~~فإن القراءة فرض في جميع ركعاتها مع أن القيام إلى الثالثة ليس كتحريمة
~~مبتدأة بل هي صلاة واحدة ولهذا لا يستفتح في الشفع الثاني ولا يصلي في
~~القعدة الأولى ولا يبطل خيارها بقيامها فيها إلى الشفع الثاني وإن أريد
~~بالنفل في كلامهم ما ليس ms0761 سنة مؤكدة لم يتم أيضا لخلوه عن إفادة حكم القراءة
~~في السنة المؤكدة وإنما لم تكن القعدة على رأس كل شفع فرضا كما هو قول محمد
~~وهو القياس لأنها فرض للخروج من الصلاة فإذا قام إلى الثالثة تبين أن ما
~~قبلها لم يكن أو أن الخروج من الصلاة فلم تبق القعدة فريضة بخلاف القراءة
~~فإنها ركن مقصود بنفسه فإذا تركه تفسد صلاته.
# (قوله ولزم النفل بالشروع ولو عند الغروب والطلوع) بيان لما وجب على
~~العبد من الصلاة بالتزامه وهو نوعان ما وجب بالقول وهو النذر وما وجب
~~بالفعل وهو الشروع في النفل فنبدأ به تبعا للكتاب فنقول إن إبطال العمل
~~حرام بالنص {ولا تبطلوا أعمالكم} [محمد: 33] فيلزمه الإتمام لأن الاحتراز
~~عن إبطال العمل فيما لا يحتمل الوصف بالتحري لا يكون إلا بالتمام لأن
~~المؤدى وقع قربة بدليل أنه لو مات بعد القدر المؤدى يصير مثابا وقد اتفق
~~أصحابنا على لزوم القضاء في إفساد الصلاة والصوم سواء كان بعذر كالحيض في
~~خلالهما أو بغير عذر وأنه يحل الإفساد لعذر فيهما وأنه لا يحل الإفساد في
~~الصلاة لغير عذر واختلفوا في إباحته في الصوم لغير عذر ففي ظاهر الرواية لا
~~يباح وفي رواية المنتقى يباح كما سيأتي في الصوم وقوله ولو عند الغروب بيان
~~لكونه لازما له إذا شرع فيه في وقت مكروه وهو ظاهر الرواية فإذا أفسده لزمه
~~قضاؤه بخلاف الصوم إذا شرع في وقت مكروه فإنه لا قضاء عليه بالإفساد وسيأتي
~~الفرق إن شاء الله تعالى في الصوم وفي البدائع
# وعندنا الأفضل أن يقطعها وإن أتم فقد أساء ولا قضاء عليه لأنه أداها كما
~~وجبت فإذا قطعها لزمه القضاء انتهى وينبغي أن يكون القطع واجبا خروجا على
~~المكروه تحريما وليس بإبطال للعمل لأنه إبطال ليؤديه على وجه أكمل فلا يعد
~~إبطالا ولو قضاه في وقت مكروه آخر أجزأه لأنها وجبت ناقصة وأداها كما وجبت
~~فيجوز كما لو أتمها في ذلك الوقت أطلق الشروع فانصرف إلى الصحيح فلو لم يكن
~~صحيحا ms0762 لا قضاء عليه كما لو شرع في صلاة أمي متطوعا أو في صلاة امرأة أو جنب
~~أو محدث كما في البدائع وانصرف إلى القصدي فالشروع في الصلاة المظنونة غير
~~موجب والمراد بالشروع هو الدخول فيها بتكبيرة الافتتاح أو بالقيام إلى
~~الشفع الثاني بعد الفراغ من الأول صحيحا فإذا أفسد الشفع الثاني لزمه قضاؤه
~~فقط ولا يسري إلى الأول لما تقدم أن كل شفع منه صلاة على حدة إلا إذا صلى
~~ثلاث ركعات بقعدة واحدة فإن الأصح أنه لا يجوز وفسد الشفع الأول لأن ما
~~اتصل به القعدة وهي الركعة الأخيرة فسدت لأن التنفل بالركعة الواحدة غير
~~مشروع فيفسد ما قبلها كذا في البدائع ثم هذا النفل إذا صار لازما بالشروع
~~لا يخرج عن أصل النفلية ولهذا لو اقتدى متطوعا بإمام مفترض ثم قطعه ثم
~~اقتدى به ولم ينو القضاء فإنه يخرج عن العهدة ولو نوى تطوعا آخر ذكر في
~~الأصل أنه ينوب عما لزمه بالإفساد وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف
# وذكر في زيادات الزيادات أنه لا ينوب كما في البدائع أيضا وأما ما يجب
~~بالقول وهو النذر ففي القنية أداء النفل بعد النذر أفضل من أدائه بدون
~~النذر ثم نقل أنه لو أراد أن يصلي نوافل قيل ينذرها ثم يصليها وقيل يصليها
~~كما هي انتهى ويشكل عليه ما رواه مسلم في صحيحه من النهي عن النذر وهو
PageV02P061
# مرجح لقول من قال لا ينذرها لكن بعضهم حمل النهي على
~~النذر المعلق على شرط لأنه يصير حصول الشرط كالعوض للعبادة فلم يكن مخلصا
~~ووجه من قال بنذرها وإن كانت تصير واجبة بالشروع أن الشروع في النذر يكون
~~واجبا فيحصل له ثواب الواجب به بخلاف النفل والأحسن عند العبد الضعيف أنه
~~لا ينذرها خروجا عن عهدة النهي بيقين ثم المنذور قسمان منجز ومعلق فالمنجز
~~يلزم الوفاء به إن كان عبادة مقصودة بنفسها ومن جنسها واجب فيحرم عليه
~~الوفاء بنذر معصية ولا يلزمه بنذر مباح من أكل وشرب ولبس وجماع وطلاق ولا
~~بنذر ms0763 ما ليس بعبادة مقصودة كنذر الوضوء لكل صلاة وكذا لو نذر سجدة التلاوة
~~خلافا لما في القنية من أنها تلزمه بخلاف ما إذا قال سجدة لا تلزمه ولا
~~بنذر ما ليس من جنسه واجب كعيادة المريض وتشييع الجنازة قال في البدائع ومن
~~شروطه أن يكون قربة مقصودة فلا يصح النذر بعيادة المرضى وتشييع الجنائز
~~والوضوء والاغتسال ودخول المسجد ومس المصحف والأذان وبناء الرباطات
~~والمساجد وغير ذلك وإن كانت قربا لأنها غير مقصودة فلو قال لله علي أن أصلي
~~أو أصلي صلاة أو علي صلاة لزمه ركعتان وكذا لو قال لله علي أن أصلي يوما
~~لزمه ركعتان كما في القنية
# فلو نذر صلوات شهر فعليه صلوات شهر كالمفروضات مع الوتر دون السنن لكنه
~~يصلي الوتر والمغرب أربعا ولو نذر أن يصلي ركعة لزمه ركعتان أو ثلاثا فأربع
~~لأن ذكر بعض ما لا يتجزأ كذكر كله كما عرف ولو نذر نصف ركعة لزمه ركعتان
~~عند أبي يوسف وهو المختار كما في الخلاصة والتجنيس ولو نذر أن يصلي الظهر
~~ثمانيا أو أن يزكي النصاب عشرا أو حجة الإسلام مرتين لا يلزمه الزائد لأنه
~~التزام غير المشروع فهو نذر بمعصية كما لو نذر صلاة بغير وضوء لأنها ليست
~~بعبادة بخلاف ما لو نذرها بغير قراءة أو عريانا فإنها تلزمه بقراءة مستورا
~~على المختار لأنها بغير قراءة عبادة كصلاة المأموم والأمي وبغير ثواب
~~لعادمه والظاهر أن مرادهم بغير وضوء بغير طهارة أصلا تجوزا بالخاص عن العام
~~ليكون المشروع الأصلي في مثله هو الخاص وإلا فالصلاة بغير وضوء مشروعة
~~بالتيمم عند العجز عن استعمال الماء وينبغي أن يلزم النذر بالصلاة بغير
~~طهارة على قول أبي يوسف كما قال به بغير وضوء لأنه يقول بمشروعيتها لفاقد
~~الطهورين كما عرف وكأنه لندرته لم يفرع عليه وفي شرح المجمع لمصنفه لو قال
~~صلاة بطهارة بلا طهارة يلزمه بطهارة اتفاقا وأما المعلق فظاهر الرواية أنه
~~يلزمه الوفاء به عند وجود الشرط كما في الظهيرية
# واختار المحققون أنه إن كان معلقا ms0764 على شرط يريد كونه لجلب منفعة أو دفع
~~مضرة كأن شفى الله مريضي أو مات عدوي فلله علي
PageV02P062
# صوم أو صدقة أو صلاة لا يجزئه إلا فعل عينه وإن كان
~~معلقا على شرط لا يريد كونه كأن دخلت الدار أو كلمت فلانا كان مخيرا بين
~~الوفاء به وبين كفارة اليمين وصححه في الهداية وقال إن أبا حنيفة رجع عن
~~غيره وكذا في الظهيرية وبه كان يفتي إسماعيل الزاهد ثم في المعلق لا يجوز
~~تعجيله قبل وجود الشرط بخلاف المضاف كأن نذر أن يصلي في غد فصلى اليوم فإنه
~~يجوز عندهما خلافا لمحمد والفرق أن المعلق لا ينعقد سببا في الحال بل عند
~~الشرط والمضاف ينعقد في الحال كما عرف في الأصول وأوضحناه في لب الأصول
# ولو عين مكانا فصلى فيما هو أشرف منه أو دونه جاز خلافا لزفر في الثاني
~~وذكر في المصفى أن أقوى الأماكن المسجد الحرام ثم مسجد النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ثم مسجد بيت المقدس ثم الجامع ثم مسجد الحي ثم البيت وذكر في
~~الغاية بعد مسجد بيت المقدس مسجد قباء ثم الأقدم فالأقدم ثم الأعظم وذكر
~~النووي أن هذه الفضيلة مختصة بمسجد النبي - صلى الله عليه وسلم - الذي كان
~~في زمانه دون ما زيد فيه بعده فعلى هذا تكون الصلاة في مسجد بيت المقدس
~~أفضل من الصلاة في تلك الزيادة إلا أن يكون فناء هذا المسجد في حكمه في
~~الفضيلة تشريفا له وهي كانت من فنائه قبل أن تجعل منه والله أعلم بالصواب
~~وفي عدة المفتي للصدر الشهيد مريض قال إن شفاني الله تعالى على أن أقدر
~~فأصلي ركعة فلله علي أن أتصدق بدرهم هكذا إلى أربعة دراهم فقدر على أربع
~~ركعات يجب عليه التصدق بعشرة دراهم انتهى ووجهه أنه يلزمه بالركعة الأولى
~~درهم وبالثانية درهمان وبالثالثة ثلاثة وبالرابعة أربعة فالجملة عشرة دراهم
~~وفي القنية أوجب على نفسه صلاة في وقت بعينه يتعين ولو فات يقضيها كالصوم
~~ولو نذر أن يصلي أربعا بتسليمة يصلي في ms0765 التشهد ويستفتح إذا قام إلى الثالثة
~~اه.
# (قوله وقضى ركعتين لو نوى أربعا وأفسده بعد القعود الأول أو قبله) يعني
~~فيلزمه الشفع الثاني إن أفسده بعد القعود الأول والشروع في الثاني والشفع
~~الأول فقط إن أفسده قبل القعود بناء على أنه لا يلزمه بتحريمة النفل أكثر
~~من الركعتين وإن نوى أكثر منهما وهو ظاهر الرواية عن أصحابنا إلا بعارض
~~الاقتداء وصحح في الخلاصة رجوع أبي يوسف إلى قولهما فهو باتفاقهم لأن
~~الوجوب بسبب الشروع لم يثبت وضعا بل لصيانة المؤدي وهو حاصل بتمام الركعتين
~~فلا تلزم الزيادة بلا ضرورة قيد بقوله نوى أربعا لأنه لو شرع في النفل ولم
~~ينو لا يلزمه إلا ركعتان اتفاقا وقيد بالشروع لأنه لو نذر صلاة ونوى أربعا
~~لزمه أربع بلا خلاف كما في الخلاصة لأن سبب الوجوب فيه هو النذر بصيغته
~~وضعا وأطلق في النفل فشمل السنة المؤكدة كسنة الظهر فلا يجب بالشروع فيها
~~إلا ركعتان حتى لو قطعها قضى ركعتين في ظاهر الرواية عن أصحابنا لأنها نفل
~~وعلى قول أبي يوسف يقضي أربعا في التطوع ففي السنة أولى ومن المشايخ من
~~اختار قوله في السنة المؤكدة لأنها صلاة واحدة بدليل الأحكام من أنه لا
~~يستفتح في الشفع الثاني ولو أخبر الشفيع بالبيع فانتقل إلى الشفيع الثاني
~~لا تبطل شفعته وكذا المخيرة وتمنع صحة الخلوة وظاهر ما في فتح القدير 
~~والتبيين والبدائع الاتفاق على هذه الأحكام وينبغي أن تختص بقول أبي يوسف
~~وتنعكس على ما هو ظاهر الرواية لكن ذكر في شرح منية المصلي أن هذه الأحكام
~~مسلمة عند أهل المذهب فلذا اختار ابن الفضل قول أبي يوسف ونص صاحب النصاب
~~على أنه لا يصح حيث قال وإن قطع سنة الظهر على رأس الركعتين أو الثالثة
~~وشرع في الفرض لزمه قضاء الأربع وهو الأصح لأنه بالشروع صار بمنزلة الفرض
~~انتهى
# وقيدنا بقولنا إلا بعارض الاقتداء لأن المتطوع لو اقتدى بمصلي الظهر ثم
~~قطعها فإنه يقضي أربعا سواء اقتدى به في أولها أو في القعدة ms0766 الأخيرة لأنه
~~بالاقتداء التزم صلاة الإمام وهي
PageV02P063
# أربع كذا في البدائع وقيد بقوله بعد القعود لأنه لو
~~صلى ثلاث ركعات ولم يقعد وأفسدها لزمه أربع ركعات على الصحيح كما قدمناه
~~وقد ذكره في شرح منية المصلي بحثا وهو منقول في البدائع كما سلف فقولهم إن
~~كل شفع في النفل صلاة على حدة مقيد بما إذا قعد على رأس الركعتين وإلا
~~فالكل صلاة واحدة بمنزلة الفرض فإذا أفسده لزمه الكل.
# (قوله أو لم يقرأ فيهن شيئا أو قرأ في الأوليين أو الأخريين) أي قضى
~~ركعتين في هذه المسائل الثلاث وهي من المسائل المعروفة بالثمانية والأصل
~~فيها أن الشفع الأول متى فسد بترك القراءة تبقى التحريمة عند أبي يوسف لأن
~~القراءة ركن زائد ألا ترى أن للصلاة وجودا بدونها غير أنه لا صحة للأداء
~~إلا بها وفساد الأداء لا يزيد على تركه فلا تبطل التحريمة وعند محمد متى
~~فسد الشفع الأول لا تبقى التحريمة فلا يصح الشروع في الشفع الثاني لأن
~~القراءة فرض في كل من الركعتين فكما يفسد الشفع بترك القراءة فيهما يفسد
~~بتركها في إحداهما وإذا فسدت الأفعال لم تبق التحريمة لأنها تعقد للأفعال
~~وقد فسدت وعند الإمام أبي حنيفة إن فسد الشفع الأول بترك القراءة فيهما
~~بطلت التحريمة فلا يصح الشروع في الشفع الثاني وإن فسد بترك القراءة في
~~إحداهما بقيت التحريمة فصح الشروع في الشفع الثاني إلا أن القياس ما قاله
~~محمد لكن فسادها بترك القراءة في ركعة واحدة مجتهد فيه لأن الحسن البصري
~~كان يقول بجوازها بوجود القراءة في ركعة واحدة وقوله وإن كان فاسدا لكن
~~إنما عرفنا فساده بدليل اجتهادي غير موجب على اليقين بل يجوز أن يكون
~~الصحيح قوله غير أنا عرفنا صحة ما ذهبنا إليه وفساد ما ذهب إليه بغالب
~~الرأي فلم يحكم ببطلان التحريمة الثانية بيقين بالشك وإذا عرف هذا فنقول
~~إذا ترك القراءة في الأربع قضى الركعتين الأوليين فقط عندهما لبطلان
~~التحريمة خلافا لأبي يوسف لبقائها عنده فيقضي الشفعين وإن ترك القراءة ms0767 في
~~الأخريين فقد أفسدهما فقط فيلزمه قضاؤهما إجماعا
# وإذا ترك القراءة في الأوليين فقط لزمه قضاؤهما فقط إجماعا لفسادهما ولم
~~يصح الشروع في الشفع الثاني عندهما هما حتى لو قهقه فيه لا تنتقض طهارته
~~وعند أبي يوسف قد صح ولم يفسد لوجود القراءة فيه وأشار المصنف بهذه الثلاث
~~إلى ثلاث أخرى أيضا فتصير المسائل ستا من الثمانية إحداها لو قرأ في
~~الأوليين وإحدى الأخريين فعليه قضاء الأخريين إجماعا ثانيها لو قرأ في
~~الأخريين وإحدى الأوليين فعليه قضاء الأوليين إجماعا ثالثها لو قرأ في إحدى
~~الأخريين لا غير لزمه قضاء الأوليين عندهما وعند أبي يوسف يقضي أربعا وقد
~~قدمنا أن فساد الشفع الثاني يسري إلى الأول إذا لم يقعد بينهما فقوله أو
~~قرأ في الأوليين مقيد بما إذا قعد على رأس الركعتين وإلا فعليه قضاء الأربع
~~كما في العناية وفي البدائع هذا كله إذا قعد بين الشفعين قدر التشهد فأما
~~إذا لم يقعد تفسد صلاته عند محمد بترك القعدة فلا تتأتى هذه التفريعات عنده
~~انتهى ثم اعلم أن هذه المسائل الست تسع من حيث التصوير لأن الرابعة صادقة
~~بصورتين ما إذا ترك في الركعة الثالثة أو ترك في الركعة الرابعة والخامسة
~~صادقة بصورتين أيضا ما إذا ترك في الركعة الأولى أو ترك في الثانية
~~والسادسة صادقة بصورتين أيضا ما إذا قرأ في الثالثة أو قرأ في الرابعة
~~فالمسائل التي يجب فيها ركعتان تسع في التحقيق فإن هذه المسائل وإن اشتهرت
~~بالثمانية لكن هي في التحقيق خمسة عشر تسع منها يلزم فيها ركعتان وست منها
~~يلزم فيها أربع أشار إليها بقوله.
# (وأربعا لو قرأ في إحدى الأوليين وإحدى الأخريين) وهو قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف على رواية محمد لبقاء التحريمة عندهما لما عرف في الأصل السابق وعند
~~محمد عليه قضاء الأوليين لا غير لأن التحريمة قد
PageV02P064
# ارتفعت عنده قال في الهداية وقد أنكر أبو يوسف هذه
~~الرواية عنه وقال رويت لك عن أبي حنيفة أنه يلزمه قضاء ركعتين ومحمد لم
~~يرجع عن ms0768 روايته عنه انتهى وقال فخر الإسلام واعتمد مشايخنا رواية محمد
~~ويحتمل أن يكون ما حكى أبو يوسف من قول أبي حنيفة قياسا وما ذكره محمد
~~استحسانا ذكر القياس والاستحسان في الأصل ولم يذكره في الجامع الصغير انتهى
~~وذكر قاضي خان في شرح الجامع الصغير أن ما رواه محمد هو ظاهر الرواية عن
~~أبي حنيفة وفي فتح القدير واعتمد المشايخ رواية محمد مع تصريحهم في الأصول
~~بأن تكذيب الفرع الأصل يسقط الرواية إذا كان صريحا والعبارة المذكورة في
~~الكتاب وغيره عن أبي يوسف من مثل الصريح على ما يعرف في ذلك الموضع فليكن
~~لا بناء على أنه رواية بل تفريع صحيح على أصل أبي حنيفة وإلا فهو مشكل
~~انتهى
# وبما ذكرناه عن قاضي خان ارتفع الإشكال لتصريحه بأنها ظاهر الرواية كأنه
~~لثبوتها بالسماع لمحمد من أبي حنيفة لا بواسطة أبي يوسف فلذا اعتمدها
~~المشايخ وفي غاية البيان معزيا إلى فخر الإسلام كان أبو يوسف يتوقع من محمد
~~أن يروي كتابا عنه فصنف محمد هذا الكتاب أي الجامع الصغير وأسنده عن أبي
~~يوسف إلى أبي حنيفة فلما عرض على أبي يوسف استحسنه وقال حفظ أبو عبد الله
~~إلا مسائل خطأه في روايتها عنه فلما بلغ ذلك محمد اقال حفظتها ونسي وهي ست
~~مسائل مذكورة في شرح الجامع الصغير انتهى ولم يبينها وذكر العلامة السراج
~~الهندي في شرح المغني فقال الأولى مسألة ترك القراءة وقد علمتها الثانية
~~مستحاضة توضأت بعد طلوع الشمس تصلي حتى يخرج وقت الظهر قال أبو يوسف إنما
~~رويت لك حتى يدخل وقت الظهر الثالثة المشتري من الغاصب إذا أعتق ثم أجاز
~~المالك البيع نفد العتق قال إنما رويت لك أنه لا ينفد الرابعة المهاجرة لا
~~عدة عليها ويجوز نكاحها إلا أن تكون حبلى فحينئذ لا يجوز نكاحها قال إنما
~~رويت لك أنه يجوز نكاحها ولكن
PageV02P065
# لا يقربها زوجها حتى تضع الحمل الخامسة عبد بين اثنين
~~قتل مولى لهما فعفا أحدهما بطل الدم كله عند أبي حنيفة وقالا يدفع ربعه ms0769 إلى
~~شريكه أو يفديه بربع الدية وقال أبو يوسف إنما حكيت لك عن أبي حنيفة كقولنا
~~وإنما الاختلاف الذي رويته في عبد قتل مولاه عمدا وله ابنان فعفا أحدهما
~~إلا أن محمدا ذكر الاختلاف فيهما وذكر قول نفسه مع أبي يوسف في الأولى
~~السادسة رجل مات وترك ابنا له وعبدا لا غير فادعى العبد أن الميت كان أعتقه
~~في صحته وادعى رجل على الميت ألف دينار وقيمة العبد ألف فقال الابن صدقتما
~~يسعى العبد في قيمته وهو حر ويأخذها الغريم بدينه وقال أبو يوسف إنما رويت
~~لك ما دام يسعى في قيمته أنه عبد انتهى
# وأشار المصنف بهذه المسألة إلى مسألة أخرى تمام الثمانية (و) هي ما إذا
~~قرأ (في إحدى الأوليين) لا غير فإنه يلزمه قضاء أربع عندهما وعند محمد
~~ركعتان وفي التحقيق هي إشارة إلى خمسة أخرى فمسائل لزوم الأربع ست تمام
~~الخمسة عشر فإن مسألة الكتاب أعني ما إذا قرأ في إحدى الأوليين وإحدى
~~الأخريين صادقة بأربع صور لأن إحدى الأوليين صادقة بصورتين ما إذا قرأ في
~~الأولى فقط أو في الثانية فقط وإحدى الأخريين صادقة بصورتين ما إذا قرأ في
~~الثالثة فقط أو في الرابعة فقط ومسألة ما إذا قرأ في إحدى الأوليين لا غير
~~صادقة بصورتين ما إذا قرأ في الأولى فقط أو في الثانية فقط فصار الحاصل أن
~~مسائل ترك القراءة خمسة عشر كما قدمناه وقد ذكرناها في العناية مجملة وقال
~~فعليك بتمييز المتداخلة بالتفتيش في الأقسام وقد يسر الله تعالى ذلك للعبد
~~الضعيف مفصلة مميزة فلله الحمد والمنة
# وفي البدائع ولو كان خلفه رجل اقتدى به فحكمه حكم إمامه يقضي ما يقضي
~~إمامه لأن صلاة المقتدي متعلقة بصلاة الإمام صحة وفسادا ولو تكلم المقتدي
~~وقد أتم الإمام الأربع فإن تكلم قبل قعود الإمام فعليه قضاء الأوليين فقط
~~لأنه لم يلتزم الشفع الأخير وإن تكلم بعد قعوده قبل قيامه إلى الثالثة لا
~~شيء عليه وأما إذا قام إلى الثالثة ثم تكلم المقتدي لم تذكر ms0770 في الأصل وذكر
~~عصام أن عليه قضاء أربع وخصه أبو المعين بقولهما أما عند محمد فيلزمه قضاء
~~الأخير لا غير انتهى وفي المحيط ولو اقتدى به في الأخريين وصلاهما مع
~~الإمام قضى الأوليين لأنه بالاقتداء التزم ما لزم الإمام.
# (قوله «ولا يصلي بعد صلاة مثلها» ) هذا لفظ الحديث كما في كتب الفقه
~~وجعله في فتح القدير وغاية البيان أثرا عن عمر - رضي الله عنه - وقال عبد
~~الله بن مسعود لا يصلي على أثر صلاة مثلها وهذا الحديث خص منه البعض لأنه
~~يصلي سنة الفجر ثم الفرض وهما مثلان وكذا يصلي سنة الظهر أربعا ثم يصلي
~~الفرض أربعا وكذا يصلي الظهر ركعتين في السفر ثم يصلي السنة ركعتين فلما لم
~~يمكن إجراؤه على العموم وجب حمله على أخص الخصوص كما هو الحكم في العام إذا
~~لم يمكن العمل بعمومه فقال محمد في الجامع الصغير المراد منه أن لا يصلي
~~بعد أداء الظهر نافلة ركعتان بقراءة وركعتان بغير قراءة يعني لا تصلى
~~النافلة كذلك حتى لا تكون مثلا للفرض بل يقرأ في جميع ركعات النفل قال قاضي
~~خان في شرح الجامع الصغير ولو حمل على النهي عن تكرار الجماعة في المسجد أو
~~على النهي عن قضاء الفرائض مخافة الخلل في المؤدى كان حسنا فإن ذلك مكروه
~~انتهى واستدل في فتح القدير للأول بما في أبي داود عن سليمان بن يسار قال
~~أتيت ابن عمر على البلاط وهم يصلون قلت ألا تصلي معهم قال قد صليت إني سمعت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول «لا تصلوا صلاة في يوم مرتين»
# وروى مالك في الموطإ حدثنا نافع أن رجلا سأل ابن عمر فقال إني أصلي في
~~بيتي ثم أدرك الصلاة مع الإمام أفأصلي معه فقال ابن عمر نعم فقال أيتهما
~~أجعل صلاتي فقال ابن عمر ليس ذلك إليك إنما ذلك إلى الله يجعل أيتهما شاء
~~فهذا من
PageV02P066
# ابن عمر دليل على أن الذي روي عن سليمان بن يسار عنه
~~إنما أراد كلتاهما على ms0771 وجه الفرض أو إذا صلى في جماعة فلا يعيد وفيه نفي
~~لقول الشافعي انتهى فالحاصل أن تكرار الصلاة إن كان مع الجماعة في المسجد
~~على هيئته الأولى فمكروه وإلا فإن كان في وقت يكره التنفل بعد الفرض فمكروه
~~كما بعد الصبح والعصر وإلا فإن كان لخلل في المؤدى فإن كان ذلك الخلل محققا
~~إما بترك واجب أو بارتكاب مكروه فغير مكروه بل واجب كما قدمناه مرارا وصرح
~~به في الذخيرة وقال إنه لا يتناوله النهي وإن كان ذلك الخلل غير محقق بل
~~نشأ عن وسوسة فهو مكروه وفي مآل الفتاوى ولو لم يفته شيء من الصلوات وأحب
~~أن يقضي جميع الصلوات التي صلاها متداركا لا يستحب له ذلك إلا إذا كان غالب
~~ظنه فساد ما صلى لورود النهي عنه - صلى الله عليه وسلم -
# وما حكي عن أبي حنيفة أنه قضى صلاة عمره فإن صح النقل فنقول كان يصلي
~~المغرب والوتر أربع ركعات بثلاث قعدات انتهى وذكر في النهاية أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «لما صلى الفجر ضحى النهار بعد ليلة التعريس قال له
~~أصحابه من الغد ألا نعيد صلاة الأمس فقال إن الله ينهاكم عن الربا أفيقبله
~~منكم» كذا ذكره فخر الإسلام وبما قررناه ظهر أن ذكر المصنف في المختصر لفظ
~~الحديث مع أن عمومه ليس بمراد مما لا ينبغي.
# (قوله ويتنفل قاعدا مع قدرته على القيام ابتداء وبناء) بيان أيضا لما
~~خالف فيه النفل الفرائض والواجبات وهو جوازه بالقعود مع القدرة على القيام
~~وقد حكي فيه إجماع العلماء وفي صحيح مسلم عن عائشة - رضي الله عنها - «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يمت حتى كان يصلي كثيرا من صلاته وهو
~~جالس» وروى البخاري عن عمران بن الحصين مرفوعا «من صلى قائما فهو أفضل ومن
~~صلى قاعدا فله نصف أجر القائم» وقد ذكر الجمهور كما نقله النووي أنه محمول
~~على صلاة النفل قاعدا مع القدرة على القيام وأما إذا صلاه مع عجزه فلا ينقص
~~ثوابه عن ثوابه قائما ms0772 وأما الفرض فلا يصح قاعدا مع القدرة على القيام ويأثم
~~ويكفر إن استحله وإن صلى قاعدا لعجزه أو مضطجعا لعجزه فثوابه كثوابه اه.
# وتعقبه الأكمل في شرح المشارق بأنه ورد في بعض رواياته «ومن صلى نائما أي
~~مضطجعا فله نصف أجر القاعد» ولا يمكن حمله على النفل مع القدرة إذ لا يصح
~~مضجعا اللهم إلا أن يحكم بشذوذ هذه الرواية وفي النهاية انعقد الإجماع على
~~أن صلاة القاعد لعذر بعجزه عن القيام مساوية لصلاة القائم في الفضيلة
~~والأجر انتهى وفيه نظر لما نقله النووي عن بعضهم أنه على النصف
PageV02P067
# من صلاة القائم مع العذر وعليه حمل الحديث فلا إجماع
~~إلا أن يريد به إجماع أئمتنا وذكر في المجتبى بعدما نقل الحديث قالوا وهذا
~~في حق القادر أما العاجز فصلاته بإيماء أفضل من صلاة القائم الراكع الساجد
~~لأنه جهد المقل انتهى ولا يخفى ما فيه بل الظاهر المساواة كما في النهاية
# وقد عد من خصائصه - صلى الله عليه وسلم - أن نافلته قاعدا مع القدرة على
~~القيام كنافلته قائما تشريفا له - صلى الله عليه وسلم - ويشهد له ما في
~~صحيح مسلم عن عبد الله بن عمر وقال حدثت أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- قال «إن صلاة الرجل قاعدا نصف الصلاة قال فأتيته فوجدته يصلي قاعدا فوضعت
~~يدي على رأسه فقال ما لك يا عبد الله بن عمر وقلت حدثت يا رسول الله أنك
~~قلت صلاة الرجل قاعدا على نصف الصلاة وأنت تصلي قاعدا قال أجل ولكني لست
~~كأحد منكم» انتهى أطلق في التنفل فشمل السنة المؤكدة والتراويح لكن ذكر
~~قاضي خان في فتاويه من باب التراويح الأصح أن سنة الفجر لا يجوز أداؤها
~~قاعدا من غير عذر والتراويح يجوز أداؤها قاعدا من غير عذر والفرق أن سنة
~~الفجر مؤكدة لا خلاف فيها والتراويح في التأكيد دونها انتهى وقد نقلناه في
~~سنة الفجر في موضعها من رواية الحسن
# وهكذا صححه حسام الدين ثم قال الصحيح أنه لا يستحب في التراويح لمخالفته ms0773
~~للتوارث وعمل السلف وهذا كله في الابتداء وأما قوله وبناء بأن شرع فيه
~~قائما ثم قعد من غير عذر فهو قول أبي حنيفة وهذا استحسان وعندهما لا يجزئه
~~وهو قياس لأن الشروع معتبر بالنذر وله أنه لم يباشر القيام فيما بقي ولما
~~باشر صحة بدونه بخلاف النذر لأنه التزمه نصا حتى لو لم ينص على القيام لا
~~يلزمه القيام عند بعضهم كما لو نذر صلاة لأنه في النفل وصف زائد فلا يلزمه
~~إلا بشرط وعند البعض يلزمه القيام لأن إيجاب العبد معتبر بإيجاب الله
~~وأينما أوجبها الله تعالى أوجبها قائما والصحيح الأول كالتتابع في الصوم
~~كذا في المحيط وغاية البيان ورجح الثاني في فتح القدير بحثا بأن الصلاة
~~عبارة عن القيام والقراءة إلى آخرها فهو الركن الأصلي غير أنه يجوز تركه
~~إلى القعود رخصة في النفل فلا ينصرف المطلق إلا إليه قيدنا بكونه شرع قائما
~~ثم قعد لأنه لو كان على عكسه فإنه يجوز اتفاقا وهو فعله - صلى الله عليه
~~وسلم - كما روت عائشة أنه كان يفتتح التطوع قاعدا فيقرأ ورده حتى إذا بقي
~~عشر آيات ونحوها قام إلى آخره
# وهكذا كان يفعل في الركعة الثانية وذكر في التجنيس أن الأفضل أن يقوم
~~فيقرأ شيئا ثم يركع ليكون موافقا للسنة ولو لم يقرأ ولكنه استوى قائما ثم
~~ركع جاز وإن لم يستو قائما وركع لا يجزئه لأنه لا يكون ركوعا قائما ولا
~~ركوعا قاعدا انتهى وليس هو بناء القوي على الضعيف لأن القعود والقيام في
~~النفل سواء والفرق لمحمد بين هذا وبين قوله ببطلان صلاة المريض إذا قدر على
~~القيام في أثناء صلاته أن تحريمة المتطوع لم تنعقد للقعود ألبتة بل للقيام
~~لأنه أصل هو قادر عليه ثم جاز له شرعا تركه بخلاف المريض لأنه لم يقدر على
~~القيام فما انعقد إلا للمقدور وهو القعود ولم يذكر المصنف كيفية القعود في
~~النفل للاختلاف فيه ففي الذخيرة والنهاية أنه في التشهد يقعد كما يقعد في
~~سائر الصلوات إجماعا سواء كان بعذر ms0774 أو بغيره أما حالة القراءة فعن أبي
~~حنيفة تخييره بين القعود والتربع والاحتباء ونقله الكرخي عن محمد وعن أبي
~~يوسف يحتبي وعنهما يتربع ثم قال أبو يوسف محل القعدة عند السجود وقال محمد
~~عند الركوع وعن زفر أنه يقعد في جميع الصلاة كما في التشهد
# قال الفقيه أبو الليث وعليه الفتوى واختاره الإمام السرخسي لأنه المعهود
~~شرعا في الصلاة واختار الإمام خواهر زاده الاحتباء لأن عامة صلاة رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -
PageV02P068
# في آخر العمر كان محتبيا ولأنه يكون أكثر توجيها
~~لأعضائه إلى القبلة لأن الساقين يكونان متوجهين كما يكون حالة القيام اه.
# وتفسير الاحتباء أن ينصب ركبتيه ويجمع يديه عند ساقيه كذا في غاية البيان
~~وذكر في الخلاصة عن أبي حنيفة فيه ثلاث روايات فحينئذ فالإفتاء على إحدى
~~الروايات ولا حاجة إلى أن تضاف إلى زفر كما لا يخفى وقيد بالتنفل قاعدا لأن
~~المتنفل مضطجعا لا يجوز عند عدم العذر كما سبق والشروع وهو منحن قريبا من
~~الركوع لا يصح أيضا في التنفل كما يشير إليه كلام التجنيس السابق وصرح به
~~في موضع من شرح منية المصلي.
# (قوله وراكبا خارج المصر موميا إلى أي جهة توجهت دابته) أي يتنفل راكبا
~~لحديث الصحيحين عن ابن عمر «رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي
~~النوافل على راحلته في كل وجه يومئ إيماء ولكنه يخفض السجدة من الركعتين»
~~أطلقه فشمل ما إذا كان مسافرا أو مقيما خرج إلى بعض النواحي لحاجة وصححه في
~~النهاية وما إذا قدر على النزول أو لا وقيد بخارج المصر لأنه لا يجوز
~~التنفل عليها في المصر وقال أبو يوسف لا بأس به وقال محمد يجوز ويكره كذا
~~في الخلاصة واختلفوا في حد خارج المصر والأصح أنها تجوز في كل موضع يجوز
~~للمسافر أن يقصر فيه كما ذكره في الظهيرية وغيرها وأشار بقوله توجهت دابته
~~دون أن يقول وجه دابته إليه إلى أن محل جوازها عليها ما إذا كانت واقفة أو
~~سارت بنفسها
# أما إذا كانت ms0775 تسير بتسيير صاحبها فلا تجوز الصلاة عليها لا فرضا ولا نفلا
~~كما في الخلاصة وإلى أنه لا يشترط استقبال القبلة في الابتداء لأنه لما جاز
~~الصلاة إلى غير جهة الكعبة جاز الافتتاح إلى غير جهتها كذا في غاية البيان 
~~وإلى أنه إذا صلى إلى غير ما توجهت به دابته لا يجوز لعدم الضرورة إلى ذلك
~~كذا في السراج الوهاج ولم يشترط المصنف طهارة الدابة لأنها ليست بشرط على
~~قول الأكثر سواء كانت على السرج أو على الركابين أو الدابة لأن فيها ضرورة
~~فيسقط اعتبارها وصرح في المحيط والكافي بأنه الأصح وفي الخلاصة بأنه ظاهر
~~المذهب من غير تفصيل وعلله في البدائع بأنه لما سقط اعتبار الأركان الأصلية
~~فلأن يسقط شرط طهارة المكان أولى وقيد بالنفل لأن الفرض والواجب بأنواعه لا
~~يجوز على الدابة من غير عذر من الوتر والمنذور وما لزمه بالشروع والإفساد
~~وصلاة الجنازة والسجدة التي تليت على الأرض لعدم لزوم الحرج في النزول ولا
~~يلزمه الإعادة إذا استطاع النزول كما في الظهيرية وغيرها ومن الأعذار أن
~~يخاف اللص أو السبع على نفسه أو ماله ولم يقف له رفقاؤه وكذا إذا كانت
~~الدابة جموحا لا يقدر على ركوبها إلا بمعين أو هو شيخ كبير لا يجد من يركبه
~~ومن الأعذار الطين والمطر بشرط أن يكون بحال يغيب وجهه في الطين أما إذا لم
~~يكن كذلك والأرض ندية فإنه يصلي هناك كما في الخلاصة والظاهر أن اعتبار
~~المعين هنا إنما هو على قولهما لما عرف أن أبا حنيفة لا يعتبر قدرة الغير
# وفي فتاوى قاضي خان والظهيرية الرجل إذا حمل امرأته من القرية إلى المصر
~~كان لها أن تصلي على الدابة في الطريق إذا كانت لا تقدر على الركوب والنزول
~~انتهى والظاهر منه أنها
PageV02P069
# لا تقدر بنفسها من غير معين حتى إذا قدرت على الركوب
~~والنزول بمحرمها أو زوجها فإنه لا يجب عليها ذلك ويجوز لها صلاة الفرض على
~~الدابة لأن أبا حنيفة لا يجعل قدرة الإنسان بغيره كقدرته بنفسه ms0776 لكن ذكر في
~~منية المصلي أنه إذا لم يكن معها محرم فإنه تجوز صلاتها على الدابة إذا لم
~~تقدر على النزول
# والظاهر أن اشتراط عدم المحرم معها مفرع على قولهما فقط ولم أر حكم ما
~~إذا كان راكبا مع امرأته أو أمه كما وقع للفقير مع أمه في سفر الحج ولم
~~تقدر المرأة على النزول والركوب أيجوز للرجل المعادل لها أن يصلي الفرض على
~~الدابة كما يجوز للمرأة إذا كان لا يتمكن من النزول وحده لميل المحمل
~~بنزوله وحده وينبغي أن يكون له ذلك كما لا يخفى وأطلق في الدابة فشمل جميع
~~الدواب وقيد به لأنه لا تجوز صلاة الماشي بالإجماع كذا في المجتبى وأطلق في
~~النفل فشمل السنن المؤكدة قال في الهداية والسنن الرواتب نوافل وعن أبي
~~حنيفة أنه ينزل لسنة الفجر لأنها آكد من سائرها انتهى بل روي عنه أنها
~~واجبة وعلى هذا أداؤها قاعدا كما أسلفناه وقد قدمنا أنه ينزل للوتر اتفاقا
~~بينه وبينهما وأطلق في الركوب خارج المصر فشمل ما إذا كان خارجه ابتداء
~~وانتهاء إلى سلامه أو ابتداء فقط لما في الخلاصة ولو افتتحها خارج المصر ثم
~~دخل المصر أتم على الدابة وقال كثير من أصحابنا ينزل ويتمها على الأرض
~~انتهى
# وفي الظهيرية وإذا صلى على الدابة في محمل وهو يقدر على النزول لا يجوز
~~له أن يصلي على الدابة إذا كانت الدابة واقفة إلا أن يكون المحمل على عيدان
~~على الأرض أما الصلاة على العجلة إن كان طرف العجلة على الدابة وهي تسير أو
~~لا تسير فهي صلاة على الدابة تجوز في حالة العذر ولا تجوز في غير حالة
~~العذر وإن لم يكن طرف العجلة على الدابة جاز وهو بمنزلة الصلاة على السرير
~~انتهى وهذا كله في الفرض أما في النفل فيجوز على المحمل والعجلة مطلقا كما
~~لا يخفى وفي الخلاصة وكيفية الصلاة على الدابة أن يصلي بالإيماء ويجعل
~~السجود أخفض من الركوع من غير أن يضع رأسه على شيء سائرة أو واقفة دابته ms0777
~~ويصلون فرادى فإن صلوا بجماعة فصلاة الإمام تامة وصلاة القوم فاسدة وعن
~~محمد يجوز إذا كان البعض بجنب البعض انتهى وفي الظهيرية رجلان في محمل واحد
~~فاقتدى أحدهما بالآخر في التطوع أجزأهما وهذا لا يشكل إذا كانا في شق واحد 
~~وإذا كانا في شقين اختلف المشايخ قال بعضهم إذا كان أحد الشقين مربوطا
~~بالآخر يجوز وإذا لم يكن مربوطا لا يجوز
# وقال بعضهم يجوز كيفما كان إذا كانا على دابة واحدة كما لو كانا على
~~الأرض اه.
# وفي منية المصلي ولو سجد على شيء وضع عنده أو على سرجه لا يجوز لأن
~~الصلاة على الدابة شرعت بالإيماء اه.
# وينبغي حمله على ما إذا لم يكن بحيث يخفض رأسه وإلا فقد صرحوا في صلاة
~~المريض أنه لا يرفع إلى وجهه شيئا يسجد عليه فإن فعل وهو يخفض رأسه أجزأه
~~لوجود الإيماء وإن وضع ذلك على جبهته لا يجزئه لانعدامه كذا في الهداية
~~وغيرها
# (قوله وبنى بنزوله لا بعكسه) أي إذا افتتح النفل راكبا ثم نزل بنى ولا
~~يبني إذا افتتحه نازلا ثم ركب لأن إحرام الراكب انعقد مجوزا للركوع والسجود
~~لقدرته على النزول فإذا أتى بهما صح وإحرام النازل انعقد موجبا للركوع
~~والسجود فلا يقدر على ترك ما لزمه من غير عذر وعن أبي يوسف أنه يستقبل إذا
~~نزل أيضا وكذا عند محمد إذا نزل بعدما صلى ركعة والأصح هو الظاهر كذا في
~~الهداية وقوله من غير عذر بيان للواقع لا للاحتراز عن العذر فإن المنقول في
~~الخانية أن المصلي إذا ركب الدابة
PageV02P070
# فسدت صلاته ورد في غاية البيان تعليل من فرق بينهما
~~بأن النزول عمل قليل والركوب عمل كثير بأنه ممنوع لأنه لو رفع المصلي ووضع
~~على السرج لا يبني مع أن العمل لم يوجد فضلا عن العمل الكثير والفرق الصحيح
~~ما في الهداية اه.
# وأورد في النهاية أن القول بالبناء فيما إذا نزل يؤدي إلى بناء القوي على
~~الضعيف وذلك لا يجوز كالمريض إذا صلى بعض صلاته بالإيماء ثم ms0778 قدر على
~~الأركان لا يجوز له البناء تحرزا عما قلنا
# وأجاب بأن الإيماء من المريض دون الإيماء من الراكب لأن الإيماء من
~~المريض بدل عن الأركان والإيماء من الراكب ليس ببدل عنها لأن البدل في
~~العبادات اسم لما يصار إليه عند عجز غيره والمريض أعجزه مرضه عن الأركان
~~فكان الإيماء بدلا عنها والراكب لم يعجزه الركوب عن الأركان لأنه يملك
~~الانتصاب على الركابين فيكون ذلك منه قياما وكذلك يمكنه أن يخر راكعا
~~وساجدا ومع هذا أطلق الشارع في الإيماء فلا يكون الإيماء بدلا فكان قويا في
~~نفسه فلا يؤدي إلى بناء القوي على الضعيف وفرق في المحيط بوجه آخر هو أن في
~~المريض ليس له أن يفتتح الصلاة بالإيماء مع القدرة على الركوع والسجود
~~فلذلك إذا قدر على ذلك في خلال صلاته لا يبني أما الراكب هنا له أن يفتتح
~~الصلاة بالإيماء على الدابة مع القدرة فالنزول لا يمنعه من البناء قال في
~~النهاية قلت وعلى هذا الفرق يجب أن لا يبني في المكتوبة فيما إذا افتتحها
~~راكبا ثم نزل لأنه ليس له أن يفتتحها بالإيماء على الدابة عند القدرة فلذلك
~~قيد المسألة في الهداية بالتطوع وذكر الإمام الإسبيجابي أن استقبال المريض
~~فيما إذا صح في خلال صلاته إنما كان في المكتوبة ولا رواية عنهم في التطوع
~~في حق المريض فاحتمل أن المريض لا يستقبل أيضا في التطوع فحينئذ لا يحتاج
~~إلى الفرق ويحتمل أنه يستقبل بخلاف الراكب والفرق ما بيناه. اه.
# (قوله وسن في رمضان عشرون ركعة بعد العشاء قبل الوتر وبعده بجماعة والختم
~~مرة بجلسة بعد كل أربع بقدرها) بيان لصلاة التراويح وإنما لم يذكرها مع
~~السنن المؤكدة قبل النوافل المطلقة لكثرة شعبها ولاختصاصها بحكم من بين
~~سائر السنن والنوافل وهو الأداء بجماعة والتراويح جمع ترويحة وهي في الأصل
~~مصدر بمعنى الاستراحة سميت به الأربع ركعات المخصوصة لاستلزامها استراحة
~~بعدها كما هو السنة فيها وصرح المصنف بأنها سنة وصححه صاحب الهداية
~~والظهيرية وذكر في الخلاصة أن المشايخ اختلفوا ms0779 في كونها سنة وانقطع
~~الاختلاف برواية الحسن عن أبي حنيفة أنها سنة وذكر في الاختيار أن أبا يوسف
~~سأل أبا حنيفة عنها وما فعله عمر فقال التراويح سنة مؤكدة ولم، يتخرجه عمر
~~من تلقاء نفسه ولم يكن فيه مبتدعا ولم يأمر به إلا عن أصل لديه وعهد من
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال ولا ينافيه قول القدوري أنها مستحبة
~~كما فهمه في الهداية عنه لأنه إنما قال يستحب أن يجتمع الناس وهو يدل على
~~أن الاجتماع مستحب وليس فيه دلالة على أن التراويح مستحبة كذا في العناية
~~وفي شرح منية المصلي وحكى غير واحد الإجماع على سنيتها وقد سنها رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - وندبنا إليها وأقامها في بعض الليالي ثم تركها خشية
~~أن تكتب على أمته كما ثبت ذلك في الصحيحين وغيرهما ثم وقعت المواظبة عليها
~~في أثناء خلافة عمر - رضي الله عنه - ووافقه على ذلك عامة الصحابة - رضي
~~الله عنهم -
# كما ورد ذلك في السنن ثم ما زال الناس من ذلك الصدر إلى يومنا هذا على
~~إقامتها من غير نكير وكيف لا وقد ثبت عنه «- صلى الله عليه وسلم - عليكم
~~بسنتي وسنة الخلفاء الراشدين المهديين عضوا عليها بالنواجذ» كما رواه أبو
~~داود وأطلقه فشمل الرجال والنساء كما صرح به في الخانية والظهيرية وقوله
~~عشرون ركعة بيان لكميتها وهو قول الجمهور لما في الموطإ عن
PageV02P071
# يزيد بن رومان قال كان الناس يقومون في زمن عمر بن
~~الخطاب بثلاث وعشرين ركعة وعليه عمل الناس شرقا وغربا لكن ذكر المحقق في
~~فتح القدير ما حاصله أن الدليل يقتضي أن تكون السنة من العشرين ما فعله -
~~صلى الله عليه وسلم - منها ثم تركه خشية أن تكتب علينا والباقي مستحب وقد
~~ثبت أن ذلك كان إحدى عشرة ركعة بالوتر كما ثبت في الصحيحين من حديث عائشة
~~فإذن يكون المسنون على أصول مشايخنا ثمانية منها والمستحب اثنا عشر انتهى
# وذكر العلامة الحلبي أن الحكمة في كونها عشرين أن السنن شرعت مكملات ms0780
~~للواجبات وهي عشرون بالوتر فكانت التراويح كذلك لتقع المساواة بين المكمل
~~والمكمل انتهى وأراد بالعشرين أن تكون بعشر تسليمات كما هو المتوارث يسلم
~~على رأس كل ركعتين فلو صلى الإمام أربعا بتسليمة ولم يقعد في الثانية فأظهر
~~الروايتين عن أبي حنيفة وأبي يوسف عدم الفساد ثم اختلفوا هل تنوب عن تسليمة
~~أو تسليمتين قال أبو الليث تنوب عن تسليمتين وقال أبو جعفر وابن الفضل تنوب
~~عن واحدة وهو الصحيح كذا في الظهيرية والخانية وفي المجتبى وعليه الفتوى
~~ولو قعد على رأس الركعتين فالصحيح أنه يجوز عن تسليمتين وهو قول العامة وفي
~~منية المصلي إذا شكوا أنهم صلوا تسع تسليمات أو عشر تسليمات ففيه اختلاف
~~والصحيح أنهم يصلون بتسليمة أخرى فرادى ولو سلم الإمام على رأس ركعة ساهيا
~~في الشفع الأول ثم صلى ما بقي على وجهها قال مشايخ بخارى يقضي الشفع الأول
~~لا غير وقال مشايخ سمرقند عليه قضاء الكل وهذا إذا لم يفعل بعد السلام
~~المذكور شيئا مما يفسد الصلاة من أكل أو شرب أو كلام أما إذا فعل شيئا من
~~ذلك فليس عليه إلا قضاء الشفع الأول لا غير كما في الذخيرة والخلاصة
~~وغيرهما وفي المحيط لو صلى التراويح كلها بتسليمة واحدة وقد قعد على رأس كل
~~ركعتين
# فالأصح أنه يجوز عن الكل لأنه قد أكمل الصلاة ولم يخل بشيء من الأركان
~~إلا أنه جمع المتفرق واستدام التحريمة فكان أولى بالجواز لأنه أشق وأتعب
~~للبدن انتهى وظاهره أنه لا يكره وقد صرح بعدم الكراهة في منية المصلي ولا
~~يخفى ما فيه لمخالفته المتوارث مع تصريحهم بكراهة الزيادة على ثمان في مطلق
~~التطوع ليلا فلأن يكره هنا أولى فلهذا نقل العلامة الحلبي أن في النصاب
~~وخزانة الفتاوى الصحيح
PageV02P072
# أنه لو تعمد ذلك يكره فلو لم يقعد إلا في آخرها فقد
~~علمت أن الصحيح أنه يجزئه عن تسليمة واحدة فيما لو صلى أربعا بتسليمة فكذلك
~~هنا وقوله بعد العشاء قبل الوتر وبعده بيان لوقتها وفيه ثلاثة أقوال الأول
~~ما اختاره ms0781 إسماعيل الزاهدي وجماعة من بخارى أن الليل كله وقت لها قبل
~~العشاء وبعده وقبل الوتر وبعده لأنها قيام الليل ولم أر من صححه الثاني ما
~~قاله عامة مشايخ بخارى وقتها ما بين العشاء إلى الوتر وصححه في الخلاصة
# ورجحه في غاية البيان بأن الحديث ورد كذلك وكان أبي - رضي الله عنه -
~~يصلي بهم التراويح كذلك الثالث ما اختاره المصنف وعزاه في الكافي إلى
~~الجمهور وصححه في الهداية والخانية والمحيط لأنها نوافل سنت بعد العشاء
~~وثمرة الاختلاف تظهر فيما لو صلاها قبل العشاء فعلى القول الأول هي صلاة
~~التراويح وعلى الأخيرين لا وفيما إذا صلاها بعد الوتر فعلى الثاني لا وعلى
~~الثالث نعم هي صلاة التراويح وتظهر فيما إذا فاتته ترويحة أو ترويحتان ولو
~~اشتغل بها يفوته الوتر بالجماعة فعلى الأول يشتغل بالوتر ثم يصلي ما فاته
~~من التراويح وعلى الثاني يشتغل بالترويحة الفائتة لأنه لا يمكنه الإتيان
~~بعد الوتر كذا في الخلاصة وينبغي أن يكون الثالث كالثاني كما لا يخفى ولو
~~فاتته ترويحة وخاف لو اشتغل بها تفوته متابعة الإمام فمتابعة الإمام أولى
~~وقد اختلفوا فيما لو تذكر تسليمة بعد الوتر فقيل لا يصلون بجماعة وقيل
~~يصلون بها كما في منية المصلي وينبغي أن يكون مفرعا على القول الثاني
~~والثالث
# وفي فتاوى قاضي خان ويستحب تأخير التراويح إلى ثلث الليل والأفضل استيعاب
~~أكثر الليل بالتراويح فإن أخروها إلى ما بعد نصف الليل فالصحيح أنه لا بأس
~~به وإذا فاتت التراويح لا تقضى بجماعة والأصح أنها لا تقضى أصلا فإن قضاها
~~وحده كان نفلا مستحبا لا تراويح كسنة المغرب والعشاء وقوله بجماعة متعلق
~~بسن بيان لكون الجماعة سنة فيها وفيها ثلاثة أقوال الأول ما اختاره المصنف
~~أنه سنة على الأعيان حتى أن من صلى التراويح منفردا فقد أساء لتركه السنة
~~وإن صليت في المساجد وبه كان يفتي ظهير الدين المرغيناني لصلاته - عليه
~~السلام - إياها بالجماعة وبيان العذر في تركها الثاني ما اختاره الطحاوي في
~~مختصره حيث قال يستحب أن يصلي التراويح ms0782 في بيته إلا أن يكون فقيها عظيما
~~يقتدى به فيكون في حضوره ترغيب لغيره
# وفي امتناعه تقليل الجماعة مستدلا بحديث «أفضل صلاة المرء في بيته إلا
~~المكتوبة» وهو رواية عن أبي يوسف كما في الكافي الثالث ما صححه في المحيط
~~والخانية واختاره في الهداية وهو قول أكثر المشايخ على ما في الذخيرة وقول
~~الجمهور على ما في الكافي إن إقامتها بالجماعة سنة على الكفاية حتى لو ترك
~~أهل المسجد كلهم الجماعة فقد أساءوا وأثموا وإن أقيمت التراويح بالجماعة في
~~المسجد وتخلف عنها أفراد الناس وصلى في بيته لم يكن مسيئا لأن أفراد
~~الصحابة يروى عنهم التخلف كابن عمر على ما رواه الطحاوي والجواب عن دليل
~~الطحاوي أن قيام رمضان مستثنى من الحديث لفعله - صلى الله عليه وسلم - إياه
~~في المسجد ثم فعل الخلفاء الراشدين بعده إذ لا يختار المفضول ويجمعون عليه
~~وأما من تخلف من الصحابة فإما لعذر أو لأنه أفضل في اجتهاده وهو معارض بما
~~هو أولى منه وهو اتفاق الجم الغفير على خلافه فالحاصل أن القول الأول
~~والثالث اتفقا على أفضليتها وإنما الكلام في الإساءة بالترك من البعض وأطلق
~~المصنف في الجماعة ولم يقيدها بالمسجد لما في الكافي
# والصحيح أن للجماعة في بيته فضيلة وللجماعة في المسجد فضيلة أخرى فهو حاز
~~إحدى الفضيلتين وترك الفضيلة الأخرى انتهى وفي الخلاصة إذا صلى الترويحة
~~الواحدة إمامان كل إمام ركعتين اختلف المشايخ والصحيح أنه لا يستحب ولكن كل
~~ترويحة
PageV02P073
# يؤديها إمام واحد إمام يصلي التراويح في مسجدين كل
~~مسجد على وجه الكمال لا يجوز لأنه لا يتكرر ولو اقتدى بالإمام في التراويح
~~وهو قد صلى مرة لا بأس به ويكون هذا اقتداء المتطوع بمن يصلي السنة ولو
~~صلوا التراويح ثم أرادوا أن يصلوا ثانيا يصلون فرادى انتهى وقوله والختم
~~مرة معطوف على عشرون بيان لسنة القراءة فيها وفيه اختلاف والجمهور على أن
~~السنة الختم مرة فلا يترك لكسل القوم ويختم في الليلة السابع والعشرين
~~لكثرة الإخبار أنها ليلة القدر ومرتين فضيلة ms0783 وثلاث مرات في كل عشر مرة أفضل
~~كذا في الكافي
# وذكر في المحيط والاختيار أن الأفضل أن يقرأ فيها مقدار ما لا يؤدي إلى
~~تنفير القوم في زماننا لأن تكثير الجمع أفضل من تطويل القراءة وفي المجتبى
~~والمتأخرون كانوا يفتون في زماننا بثلاث آيات قصار أو آية طويلة حتى لا يمل
~~القوم ولا يلزم تعطيلها وهذا حسن فإن الحسن روى عن أبي حنيفة أنه إن قرأ في
~~المكتوبة بعد الفاتحة ثلاث آيات فقد أحسن ولم يسئ هذا في المكتوبة فما ظنك
~~في غيرها اه.
# وفي التجنيس ثم بعضهم اعتادوا قراءة {قل هو الله أحد} [الإخلاص: 1] في كل
~~ركعة وبعضهم اختاروا قراءة سورة الفيل إلى آخر القرآن وهذا حسن لأنه لا
~~يشتبه عليه عدد الركعات ولا يشتغل قلبه بحفظها فيتفرغ للتدبر والتفكر اه.
# وصرح في الهداية بأن أكثر المشايخ على أن السنة فيها الختم وفي مختارات
~~النوازل أن يقرأ في كل ركعة عشر آيات وهو الصحيح لأن السنة فيها الختم لأن
~~جميع عدد الركعات في جميع الشهر ستمائة ركعة وجميع آيات القرآن ستة آلاف
~~اه.
# ونص في الخانية على أنه الصحيح وفي فتح القدير وغيره وإذا كان إمام مسجد
~~حيه لا يختم فله أن يترك إلى غيره فالحاصل أن المصحح في المذهب أن الختم
~~سنة لكن لا يلزم منه عدم تركه إذا لزم منه تنفير القوم وتعطيل كثير من
~~المساجد خصوصا في زماننا فالظاهر اختيار الأخف على القوم كما تفعله الأئمة
~~في زماننا من بداءتهم بقراءة سورة التكاثر في الركعة الأولى وبقراءتهم سورة
~~الإخلاص في الثانية إلى أن تكون قراءتهم في الركعة التاسعة عشر سورة تبت
~~وفي العشرين سورة الإخلاص وليس فيه كراهة في الشفع الأول من الترويحة
~~الأخيرة بسبب الفصل بين الركعتين بسورة واحدة لأنه خاص بالفرائض كما هو
~~ظاهر الخلاصة وغيرها إلا أنه قد زاد بعض الأئمة من فعلها على هذا الوجه
~~منكرات من هذرمة القراءة وعدم الطمأنينة في الركوع والسجود وفيما بينهما
~~وفيما بين السجدتين مع اشتمالها على ms0784 ترك الثناء والتعوذ والبسملة في أول كل
~~شفع وترك الاستراحة فيما بين كل ترويحتين وفي الخلاصة والأفضل التعديل في
~~القراءة بين التسليمات كذا روي عن أبي حنيفة فإن فضل البعض على البعض في
~~القراءة لا بأس به أما التسليمة الواحدة إن فضل الثانية على الأولى لا شك
~~أنه لا يستحب وإن فضل الأولى على الثانية على الخلاف في الفرض الإمام إذا
~~فرغ من التشهد في التراويح إن علم أن الزيادة على قدر التشهد لا تثقل يأتي
~~بالدعوات وإن علم أنها تثقل يقتصر على الصلاة لأن الصلاة فرض عند الشافعي
~~فيحتاط اه.
# وعلله في فتح القدير بأن الصلاة فرض أو سنة ولا تترك السنن للجماعات
~~كالتسبيحات اه.
# وقوله بجلسة متعلق بسن بيان لكونه سنة فيها وتعقبه الشارح بأنه مستحب لا
~~سنة وصرح في الهداية باستحبابه بين الترويحتين وبين الخامسة وبين الوتر
~~لعادة أهل الحرمين واستحسن البعض الاستراحة على خمس تسليمات وليس بصحيح اه.
# وفي الكافي والاستراحة على خمس تسليمات تكره عند الجمهور لأنه خلاف عمل
~~أهل الحرمين اه.
# وذكر العلامة الحلبي ويعرف من هذا كراهة ترك الاستراحة مقدار ترويحة على
~~رأس سائر الأشفاع كما هو شأن أكثر أئمة أهل زماننا في البلاد الشامية
~~والمصرية بطريق
PageV02P074
# أولى اه.
# ولا يخفى ما فيه لأن الاستراحة لم توجد أصلا في مسألة الكافي إلا على خمس
~~تسليمات مع أنها ليست محل الاستراحة ولهذا قال الإمام حسام الدين في تأليف
~~له خاص بالتراويح لاستراحة على خمس تسليمات لا تستحب على قول الأكثر وهذا
~~هو الصحيح فإن الصحيح أنه لا يستحب إلا عند تمام كل ترويحة وهي خمس ترويحات
~~اه.
# بخلاف فعل الأئمة فإن الاستراحة قد وجدت وإن لم تكن تامة فكيف تكون
~~مكروهة بالأولى وقد قالوا أنهم مخيرون في حالة الجلوس إن شاءوا سبحوا وإن
~~شاءوا قرءوا القرآن وإن شاءوا صلوا أربع ركعات فرادى وإن شاءوا قعدوا
~~ساكتين وأهل مكة يطوفون أسبوعا ويصلون ركعتين وأهل المدينة يصلون أربع
~~ركعات فرادى وبهذا علم أنه لو قال بانتظار ms0785 بعد كل ترويحة بدل قوله بجلسة
~~لكان أولى وفي الخانية يكره للمقتدي أن يقعد في التراويح فإذا أراد الإمام
~~أن يركع يقوم لأن فيه إظهار التكاسل في الصلاة والتشبه بالمنافقين قال
~~تعالى {وإذا قاموا إلى الصلاة قاموا كسالى} [النساء: 142] اه.
# (قوله ويوتر بجماعة في رمضان فقط) أي على وجه الاستحباب وعليه إجماع
~~المسلمين كما في الهداية واختلفوا في الأفضل ففي الخانية الصحيح أن أداء
~~الوتر بجماعة في رمضان أفضل لأن عمر - رضي الله عنه - كان يؤمهم في الوتر
~~وفي النهاية اختار علماؤنا أن يوتر في منزله لا بجماعة لأن الصحابة لم
~~يجتمعوا على الوتر بجماعة في رمضان كما اجتمعوا على التراويح لأن عمر كان
~~يؤمهم فيه في رمضان وأبي بن كعب كان لا يؤمهم اه ورجح الأول في فتح القدير
~~بأنه - صلى الله عليه وسلم - كان أوتر بهم ثم بين العذر في تأخره عن مثل ما
~~صنع فيما مضى فالوتر كالتراويح فكما أن الجماعة فيها سنة فكذلك في الوتر
~~ولو صلوا الوتر بجماعة في غير رمضان فهو صحيح مكروه كالتطوع في غير رمضان
~~بجماعة وقيده في الكافي بأن يكون على سبيل التداعي أما لو اقتدى واحد بواحد
~~أو اثنان بواحد لا يكره وإذا اقتدى ثلاثة بواحد اختلفوا فيه وإن اقتدى
~~أربعة بواحد كره اتفاقا اه.
# وفي القنية صلى العشاء وحده فله أن يصلي التراويح مع الإمام ولو تركوا
~~الجماعة في الفرض ليس لهم أن يصلوا التراويح جماعة لأنها تبع للجماعة ولو
~~لم يصل التراويح جماعة مع الإمام فله أن يصلي الوتر معه ثم ذكر بعده أنه لو
~~صلى التراويح مع غيره له أن يصلي الوتر معه هو الصحيح اه.
# ومن رام الزيادة على ما ذكرناه من أحكام التراويح فعليه بمؤلف خاص بها
~~للإمام الأجل حسام الدين قد اطلعت عليه والله الموفق للصواب.
### | (باب إدراك الفريضة)
#  حقيقة هذا الباب مسائل شتى تتعلق بالفرائض في الأداء الكامل وكله مسائل
~~الجامع (قوله صلى ركعة من الظهر فأقيم يتم شفعا ويقتدي) لأن الأصل أن ms0786 نقض
~~العبادة قصدا بلا عذر حرام لقوله تعالى {ولا تبطلوا أعمالكم} [محمد: 33]
~~ولإفضائه إلى السفه خصوصا إذا كانت فرضا وأن النقض للإكمال إكمال معنى
~~فيجوز كنقض المسجد للإصلاح وكنقض الظهر للجمعة وكمن أصاب جبهته شوك في
~~سجوده
PageV02P075
# فرفع ثم وضع لم يجعل سجدتين وللجماعة مزية على الصلاة
~~منفردا بالحديث فجاز نقض الصلاة منفردا لإحراز الجماعة ولكن هذا إذا لم
~~تثبت شبهة الفراغ من صلاته منفردا فإن ثبتت شبهته لا ينقضها لأن العبادة
~~بعدما فرغ منها لا تقبل البطلان إلا بالردة فنقول إن صلى ركعة من الظهر يضم
~~إليها أخرى ثم يسلم ويدخل مع القوم لأنه يمكنه إحراز الجماعة مع إحراز
~~النفل بإضافة ركعة أخرى إليها إذ التطوع شرع شفعا لا وترا ومتى أمكن إدراك
~~العبادتين لا يصار إلى إبطال أحدهما وقد صرح الكل هنا بأنه إنما يضم ركعة
~~أخرى صيانة للمؤدى عن البطلان وهو صريح فيمن صلى ركعة فقط فهي باطلة لا
~~أنها صحيحة مكروهة كما توهمه بعض حنفية عصرنا فإن قيل لو ضم تفوته تكبيرة
~~الافتتاح قلنا ذلك أيسر من إبطال العمل إذ صيانته عن البطلان واجبة
~~وإدراكها فضيلة وجاز الإبطال لما هو سنة لأنه إكمال معنى كما قدمناه
~~والمعاني أحق بالاعتبار من الصور كمن تذكر في الركوع السورة فإنه يرفضه
~~لأجلها مع أنها واجبة وهو فرض لأن في رفضه إقامته على أكمل الوجوه فصار
~~حسنا مع أنه إبطال للوصف فقط وقول محمد بطلان الوصف يستلزم بطلان الأصل هو
~~فيما إذا لم يتمكن من إخراج نفسه عن العهدة بالمضي كما إذا قيد خامسة الظهر
~~بسجدة ولم يكن قعد الأخيرة أما إذا كان متمكنا من المضي لكنه أذن له الشرع
~~في عدمه فلا يبطل أصلها بل تبقى نفلا إذا ضم الثانية أراد بالظهر الفرض
~~الرباعي وأراد بالإقامة شروع الإمام في موضع هو فيه لا إقامة المؤذن لأنه
~~لا يقطع صلاته إذا أقام المؤذن وإن لم يقيد بالسجدة بل يتمها ركعتين كما في
~~غاية البيان وغيره ولو أقيمت في المسجد وهو ms0787 في البيت أو كان في مسجد فأقيمت
~~في مسجد آخر الفريضة لا يقطعها مطلقا كما ذكره الشارح وغيره وقيد بالركعة
~~التي تتم بالسجدة لأنه لو لم يقيد الأولى بالسجدة فإنه يقطع ويشرع مع
~~الإمام وهو الصحيح لأنه بمحل الرفض والقطع للإكمال كذا في الهداية وفي
~~المحيط والكافي هو الأشبه وقيد بالفرض لأنه لو كان في النفل لا يقطع مطلقا
~~وإنما يتمه ركعتين واختلفوا في السنة قبل الظهر أو الجمعة إذا أقيمت أو خطب
~~الإمام فالصحيح أنه يتمها أربعا كما صرح به الولوالجي وصاحب المبتغى
~~والمحيط ثم الشمني لأنها صلاة واحدة وليس القطع للإكمال بل للإبطال صورة
~~ومعنى وقيل يقطع على رأس الركعتين ورجحه في فتح القدير بحثا بأنه يتمكن من
~~قضائها بعد الفرض ولا إبطال في التسليم على الركعتين فلا يفوت فرض الاستماع
~~والأداء على الوجه الأكمل بلا سبب اه.
# والظاهر ما صححه المشايخ لأنه لا شك أن في التسليم على رأس الركعتين
~~إبطال وصف السنية لا لإكمالها وتقدم أنه لا يجوز ويشهد لهم إثبات أحكام
~~الصلاة الواحدة للأربع من عدم الاستفتاح والتعوذ في الشفع الثاني إلى غير
~~ذلك كما قدمناه وأراد من الظهر الظهر المؤدى لأنه لو شرع في قضاء الفوائت
~~ثم أقيمت
PageV02P076
# لا يقطع كالنفل والمنذورة كالفائتة كذا في الخلاصة
~~وقيدنا بكون الإبطال حراما لغير عذر لأنه لو كان لعذر فإنه جائز كالمرأة
~~إذا فار قدرها والمسافر إذا ندت دابته أو خاف فوت درهم من ماله بل قد يكون
~~واجبا كالقطع لإنجاء غريق وفي فتاوى الولوالجي المصلي إذا دعاه أحد أبويه
~~فلا يجيبه ما لم يفرغ من صلاته إلا أن يستغيث به لأن قطع الصلاة لا يجوز
~~إلا لضرورة وكذلك الأجنبي إذا خاف أن يسقط من سطح أو تحرقه النار أو يغرقه
~~الماء وجب عليه أن يقطع الصلاة هذا إذا كان في الفرض فأما في النوافل إذا
~~ناداه أحد أبويه إن علم أنه في الصلاة وناداه لا بأس به أن لا يجيبه وإن لم
~~يعلم يجيبه اه.
# ومن ms0788 العذر ما إذا شرع في نفل فحضرت جنازة خاف إن لم يقطعها تفوته فإنه
~~يقطعها ويصلي عليها لأنه لا يتمكن من المصلحتين معا وقطع النفل معقب للقضاء
~~بخلاف الجنازة لو اختار تفويتها كان لا إلى خلف كذا في فتح القدير.
# (قوله ولو صلى ثلاثا يتم ويقتدي متطوعا) لأن للأكثر حكم الكل فلا يحتمل
~~النقض وإنما يقتدي متطوعا لأن الفرض لا يتكرر في وقت واحد وصرح في الحاوي
~~القدسي أن ما يؤدى مع الإمام نافلة يدرك بها فضيلة الجماعة ولا يرد عليه
~~العصر فإنه لا يقتدي بعدها لما علم من باب الأوقات المكروهة ولهذا قيد
~~بالظهر وقيد بالثلاث لأنه لو كان في الثالثة ولم يقيدها بالسجدة فإنه
~~يقطعها لأنه بمحل الرفض ويتخير إن شاء عاد وقعد وسلم وإن شاء كبر قائما
~~ينوي الدخول في صلاة الإمام كذا في الهداية وفي المحيط الأصح أنه يقطع
~~قائما بتسليمة واحدة لأن القعود مشروط للتحلل وهذا قطع وليس بتحلل فإن
~~التحلل عن الظهر لا يكون على رأس الركعتين وتكفيه تسليمة واحدة للقطع اه.
# وهكذا صححه في غاية البيان معزيا إلى فخر الإسلام واختلفوا فيما إذا عاد
~~هل يعيد التشهد قيل نعم لأن الأول لم يكن قعود ختم وقيل يكفيه ذلك التشهد
~~لأنه لما قعد ارتفض ذلك القيام فكأنه لم يقم وأورد على قوله ويقتدي متطوعا
~~أن التطوع بجماعة مكروه خارج رمضان وأجيب بنعم إذا كان الإمام والقوم
~~متطوعين أما إذا أدى الإمام الفرض والقوم النفل فلا لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - للرجلين «إذا صليتما في رحالكما ثم أتيتما صلاة قوم فصليا معهم
~~واجعلا صلاتكما معهم سبحة» أي نافلة كذا في الكافي .
# (قوله فإن صلى ركعة من الفجر أو المغرب فأقيم يقطع ويقتدي) لأنه لو أضاف
~~إليها أخرى لفاتته الجماعة لوجود الفراغ حقيقة في الفجر أو شبهه في المغرب
~~لأن للأكثر حكم الكل وشمل كلامه ما إذا قام إلى الثانية ولم يقيدها بالسجدة
~~وقيد بالركعة احترازا عما إذا قيد الثانية بسجدة فإنه لا يقطعها ويتمها ولا
~~يشرع ms0789 مع الإمام لكراهة النفل بعد الفجر وكذا بعد المغرب في ظاهر الرواية
~~علله في الكافي بأنه إن وافق إمامه خالف السنة بالتنفل بالثلاث وإن وافق
~~السنة فجعلها أربعا خالف إمامه وكل ذلك بدعة فإن شرع أتمها أربعا لأنه أحوط
~~إذ فيه زيادة الركعة وموافقة السنة أحق لأن مخالفة الإمام مشروعة في الجملة
~~كالمسبوق فيما يقضي والمقتدي إذا اقتدى بالمسافر ومخالفة السنة لم تشرع
~~أصلا كذا في الكافي وعلله في الهداية بأن التنفل بالثلاث مكروه وفي غاية
~~البيان أنه بدعة وفي شرح الجامع الصغير لقاضي خان أنه حرام والظاهر ما في
~~الهداية ويراد بالكراهة التحريمية لأن المشايخ يستدلون بأنه - عليه السلام
~~- نهى عن البتيراء كما في غاية البيان وهو من قبيل ظني الثبوت قطعي الدلالة
~~فيفيد كراهة التحريم على أصولنا
PageV02P077
# ولو سلم مع الإمام فعن بشر لا يلزمه شيء وقيل فسدت
~~ويقضي أربعا لأنه التزم بالاقتداء ثلاثا فيلزمه أربع كما لو نذر ثلاثا وإذا
~~أتمها أربعا يصلي ركعة ويقعد لأن الأولى من الصلاة ثانية صلاته ولو تركها
~~جازت في الاستحسان لا القياس ولو صلى الإمام أربعا ساهيا بعدما قعد على رأس
~~الثلاث وقد اقتدى به الرجل متطوعا قال ابن الفضل تفسد صلاة المقتدي لأن
~~الرابعة وجبت على المقتدي بالشروع وعلى الإمام بالقيام إليها فصار كرجل
~~أوجب على نفسه أربع ركعات بالنذر فاقتدى فيهن بغيره لا تجوز صلاة المقتدي
~~كذا هذا كذا في فتح القدير قال في الخلاصة المختار فساد صلاة المقتدي قعد
~~الإمام على رأس الثالثة أو لم يقعد اه.
# (قوله وكره خروجه من مسجد أذن فيه حتى يصلي وإن صلى لا إلا في الظهر
~~والعشاء إن شرع في الإقامة) لحديث ابن ماجه «من أدرك الأذان في المسجد ثم
~~خرج لم يخرج لحاجة وهو لا يريد الرجوع فهو منافق» وأخرج الجماعة إلا
~~البخاري عن أبي الشعثاء قال «كنا مع أبي هريرة في المسجد فخرج رجل حين أذن
~~المؤذن للعصر قال أبو هريرة أما هذا فقد عصى أبا القاسم» والموقوف في مثله ms0790
~~كالمرفوع وهذا يدل على أن الكراهة تحريمية وهي المحمل عند إطلاقها كما
~~قدمناه واستثنى المشايخ منها ما إذا كان ينتظم به أمر جماعة أخرى بأن كان 
~~مؤذنا أو إماما في مسجد تتفرق الجماعة بغيبته فإنه يخرج بعد النداء لأنه
~~ترك صورة تكميل معنى والعبرة للمعنى زاد في النهاية أو يكون خرج ليصلي في
~~مسجد حيه مع الجماعة فلا بأس به مطلقا من غير قيد بالإمام والمؤذن اه.
# ولا يخفى ما فيه إذ خروجه مكروه تحريما والصلاة في مسجد حيه مندوبة فلا
~~يرتكب المكروه لأجل المندوب ولا دليل يدل على تقييدها بما ذكره وأطلقه
~~المصنف فشمل ما أذن فيه وهو داخله أو دخل بعد الأذان والظاهر أن مرادهم من
~~الأذان فيه هو دخول الوقت وهو داخله سواء أذن فيه أو في غيره كما أن الظاهر
~~من الخروج من غير صلاة عدم الصلاة مع الجماعة سواء خرج أو كان ماكثا في
~~المسجد من غير صلاة كما نشاهده في زماننا من بعض الفسقة حتى لو كانت
~~الجماعة يؤخرون لدخول الوقت المستحب كالصبح مثلا فخرج إنسان من المسجد بعد
~~دخول الوقت ثم رجع وصلى مع الجماعة ينبغي أن لا يكون مكروها ولم أره كله
~~منقولا وقوله وإن صلى لا أي وإن صلى الفرض وحده لا يكره خروجه قبل أن يصلي
~~مع الجماعة لأنه قد أجاب داعي الله مرة فلا يجب عليه ثانيا
# والظاهر أن مرادهم عدم كراهة الخروج لا عدمها مطلقا لأن من صلى وحده فقد
~~ارتكب المكروه وهو ترك الجماعة لأنها على الصحيح إما سنة مؤكدة أو واجبة
~~ولم أر من نبه عليه واستثنى المصنف الظهر والعشاء عند الشروع في الإقامة
~~فإنه يكره لمن صلى وحده أن يخرج قبل الصلاة مع الجماعة لأنه يتهم بمخالفة
~~الجماعة عيانا والنفل بعد هاتين الصلاتين ليس بمكروه وأما في الفجر والعصر
~~فلا يكره له الخروج لكراهة التنفل بعدهما وأما في المغرب فلما فيه من
~~التنفل بالثلاث أو مخالفة الإمام إن أتمها أربعا وكل منهما مكروه كما سبق ms0791
~~ولم يذكر المصنف حكم المكث في المسجد بلا صلاة أما في موضع لا يكره التنفل
~~فالكراهة ظاهرة وأما في موضع يكره التنفل فذكر في المحيط أنه في العصر
~~والمغرب والفجر يخرج لكراهة التطوع بعدها فإن مكث وإن لم يدخل معهم يكره
~~لأن مخالفة الجماعة وزر عظيم اه.
# (قوله ومن
### | خاف فوت الفجر إن أدى سنته 
# أيتم وتركها وإلا لا)
PageV02P078
# لأن الأصل أن سنة الفجر لها فضيلة عظيمة قال - عليه
~~الصلاة والسلام - «ركعتا الفجر خير من الدنيا وما فيها» وكذا ما قدمناه
~~وكذا للجماعة بالأحاديث المتقدمة فإذا تعارضا عمل بها بقدر الإمكان وإن لم
~~يمكن بأن خشي فوت الركعتين أحرز أحقهما وهو الجماعة لورود الوعد والوعيد في
~~الجماعات والسنة وإن ورد الوعد فيها لم يرد الوعيد بتركها ولأن ثواب 
~~الجماعة أعظم لأنها مكملة ذاتية والسنة مكملة خارجية والذاتية أقوى وشمل
~~كلامه ما إذا كان يرجو إدراكه في التشهد فإنه يأتي بالسنة وظاهر ما في
~~الجامع الصغير حيث قال إن خاف أن تفوته الركعتان دخل مع الإمام أن لا يأتي
~~بالسنة وفي الخلاصة ظاهر المذهب أنه يدخل مع الإمام ورجحه في البدائع بأن
~~للأكثر حكم الكل فكأن الكل قد فاته فيقدم الجماعة ونقل في الكافي والمحيط
~~أنه يأتي بها عندهما خلافا لمحمد لأن إدراك القعدة عندهما كإدراك ركعة في
~~الجمعة خلافا له وقد جعل المصنف لسنة الفجر حكمين أما الفعل إن لم يخف فوت
~~الجماعة وهو المراد بفوت الفجر بقرينة قوله أيتم
# وأما الترك إن خاف فوت الجماعة فاندفع ما ذكره الفقيه إسماعيل الزاهد من
~~أنه ينبغي أن يفتتح ركعتي الفجر ثم يقطعهما ويدخل مع الإمام حتى تلزمه
~~بالشروع فيتمكن من القضاء بعد الفجر وهو مردود من وجهين أحدهما ما ذكره
~~الإمام السرخسي أن ما وجب بالشروع لا يكون أقوى مما وجب بالنذر وقد نص محمد
~~أن المنذورة لا تؤدى بعد الفجر قبل طلوع الشمس ثانيهما ما ذكره قاضي خان في
~~شرح الجامع الصغير أن المشايخ نكروا عليه ذلك لأن هذا أمر ms0792 بافتتاح الصلاة
~~على قصد أن يقطع ولا يتم وأنه غير مستحسن ثم إن هنا قيدا تركه المصنف في
~~قوله وإلا لا وهو أن يجد مكانا عند باب المسجد يصلي السنة فيه فإن لم يجد
~~فينبغي أن لا يصلي السنة لأن ترك المكروه مقدم على فعل السنة كذا في فتح
~~القدير وهو متفرع على أحد القولين لما في المحيط ولو صلاهما في المسجد
~~الخارج والإمام يصلي في المسجد الداخل قيل لا يكره لأنه لا يتصور بصورة
~~المخالفة للقوم لاختلاف المكان حقيقة وقيل يكره لأن ذلك كله كمكان واحد
~~فإذا اختلف المشايخ فيه كان الأفضل أن لا يفعل اه.
# فالحاصل أن حكم المصلي نافلة أو سنة لا يخلو إما أن يكون قبل شروع الإمام
~~في الفرض أو بعده فإن كان الأول لا يخلو إما أن يكون وقت إقامة المؤذن أو
~~قبله فإن كان قبل إقامة المؤذن فله أن يأتي بهما في أي موضع أراد من المسجد
~~أو غيره إلا في الطريق كما قدمناه وإن كان وقت إقامة المؤذن ففي البدائع
~~إذا دخل المسجد للصلاة وقد كان المؤذن أخذ في الإقامة يكره له التطوع سواء
~~كان ركعتي الفجر أو غيرهما لأنه يتهم بأنه لا يرى صلاة
PageV02P079
# الجماعة وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «من
~~كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يقفن مواقف التهم» اه.
# وبحث العلامة الحلبي بأن هذا الظن يزول عنه في ثاني الحال إذا شوهد شروعه
~~فيها بعد فراغه من السنة
# وقد نص محمد في كتب الصلاة من الأصل في المؤذن يأخذ في الإقامة أيكره أن
~~يتطوع قال نعم إلا ركعتي الفجر واختلف المشايخ في فهمه فمنهم من قال
~~موضوعها فيما إذا انتهى إلى الإمام وقد سبقه بالتكبير فيأتي بركعتي الفجر
~~وعامتهم على الإطلاق سواء وصل إلى الإمام بعد شروعه أو قبله في الإقامة كما
~~ذكره فخر الإسلام اه.
# يعني فما في البدائع من التعميم لركعتي الفجر ليس على قول العامة ويشهد
~~له ما في الحاوي القدسي والمحيط ولا يتطوع ms0793 إذا أخذ المؤذن في الإقامة إلا
~~ركعتي الفجر اه.
# إلا أنه قد يقال إن ما يوقع في التهمة لا يرتكب وإن ارتفعت بعده كما ورد
~~عن علي إياك وما يسبق إلى القلوب إنكاره وإن كان عندك اعتذاره وإن كان
~~الثاني فيكره له أن يشتغل بنفل أو سنة مؤكدة إلا سنة الفجر على التفصيل
~~السابق ثم السنة في السنن أن يأتي بها في بيته أو عند باب المسجد وإن لم
~~يمكن ففي المسجد الخارج وإن كان المسجد واحدا فخلف الأسطوانة ونحو ذلك أو
~~في آخر المسجد بعيدا عن الصفوف في ناحية منه وتكره في موضعين الأول أن
~~يصليها مخالطا للصف مخالفا للجماعة الثاني أن يكون خلف الصف من غير حائل
~~بينه وبين الصف والأول أشد كراهة من الثاني وأما السنن التي بعد الفرائض
~~فالأفضل فعلها في المنزل إلا إذا خاف الاشتغال عنها لو ذهب إلى البيت فيأتي
~~بها في المسجد في أي مكان منه ولو في مكان صلى فيه فرضه والأولى أن يتنحى
~~خطوة ويكره للإمام أن يصلي في مكان صلى فيه فرضه كذا في الكافي وغيره.
# (قوله ولم تقض إلا تبعا) أي لم تقض سنة الفجر إلا إذا فاتت مع الفرض
~~فتقضى تبعا للفرض سواء قضاها مع الجماعة أو وحده لأن الأصل في السنة أن لا
~~تقضى لاختصاص القضاء بالواجب والحديث ورد في قضائها تبعا للفرض في غداة
~~ليلة التعريس فبقي ما وراءه على الأصل فأفاد المصنف أنها لا تقضى قبل طلوع
~~الشمس أصلا ولا بعد الطلوع إذا كان قد أدى الفرض وشمل كلامه ما إذا قضاهما
~~بعد الزوال أو قبله ولا خلاف في الثاني واختلف المشايخ في الأول على قولهما
~~والصحيح كما في غاية البيان أنها لا تقضى تبعا لأن النص ورد بقضائها في
~~الوقت المهمل بخلاف القياس وما ورد على خلاف القياس فغيره عليه لا يقاس وهي
~~واردة على المصنف فلو قال ولم تقض إلا تبعا قبل الزوال لكان أولى وقيد بسنة
~~الفجر لأن سائر السنن لا تقضى ms0794 بعد الوقت لا تبعا ولا مقصودا واختلف المشايخ
~~في قضائها تبعا للفرض
PageV02P080
# في الوقت والظاهر قضاؤها وأنها سنة لاختلاف الشيخين
~~في قضاء الأربع قبل الظهر قبل الركعتين أو بعدهما كما سيأتي.
# (قوله وقضى التي قبل الظهر في وقته قبل شفعه) بيان لشيئين أحدهما القضاء
~~والثاني محله أما الأول ففيه اختلاف والصحيح أنها تقضى كما ذكره قاضي خان
~~في شرحه مستدلا بما عن عائشة أن النبي - صلى الله تعالى عليه وسلم - «كان
~~إذا فاتته الأربع قبل الظهر قضاهن بعده» وظاهر كلام المصنف أنها سنة لا نفل
~~مطلق وذكر قاضي خان أنه إذا قضاها فهي لا تكون سنة عند أبي حنيفة وعندهما
~~سنة وتبعه الشارح وتعقبه في فتح القدير بأنه من تصرف المصنفين فإن المذكور
~~من وضع المسألة الاتفاق على قضاء الأربع وإنما الاختلاف في تقديمها أو
~~تأخيرها والاتفاق على أنها تقضى اتفاق على وقوعها سنة إلى آخر ما ذكره وأما
~~الثاني فاختلف فيه النقل عن الشيخين فذكر في الجامع الصغير للحسامي أن أبا
~~يوسف يقدم الركعتين ومحمد يؤخرهما وفي المنظومة وشروحها على العكس وفي غاية
~~البيان ويحتمل أن يكون عن كل واحد من الإمامين روايتان ورجح في فتح القدير
~~تقديم الركعتين لأن الأربع فاتت عن الموضع المسنون فلا يفوت الركعتين عن
~~موضعهما قصدا بلا ضرورة اه.
# وحكم الأربع قبل الجمعة كالأربع قبل الظهر كما لا يخفى.
# (قوله ولم يصل الظهر جماعة بإدراك ركعة) لما في الجامع الكبير إذا قال
~~عبده حر إن صلى الظهر بجماعة فسبق ببعضها لم يحنث وهو شامل لما إذا سبق
~~بركعة أو بأكثر وذكر قاضي خان في شرحه أن الظاهر الجواب أنه إذا فاتته ركعة
~~مع الإمام وصلى الثلاث معه لا يحنث لأنه لم يصل الكل مع الإمام فلو قال
~~المصنف بإدراك بعضها لكان أولى لكن ذكر الإمام السرخسي أنه يحنث لأن للأكثر
~~حكم الكل ولا يحنث إذا صلى ركعتين فقط اتفاقا كما لا يخفى أما على الأول
~~فظاهر وأما على قول السرخسي فلأنه ليس بأكثر حتى ms0795 يقام مقام الكل ومما يضعف
~~قول السرخسي ما اتفقوا عليه في باب الأيمان أنه لو حلف لا يأكل هذا الرغيف
~~لا يحنث إلا بأكل كله فإن الأكثر لا يقام مقام الكل لكن في الخلاصة من كتاب
~~الأيمان لو حلف لا يقرأ سورة فقرأها إلا حرفا حنث ولو قرأها إلا آية طويلة
~~لا يحنث.
# (قوله بل أدرك فضلها) أي
### | فضل الجماعة 
# لأن من أدرك آخر الشيء فقد أدركه ولحديث الصحيح «من أدرك ركعة من الصلاة
~~فقد أدرك الصلاة» وهو مجمع عليه وإنما خص محمد ابالذكر في الهداية لأن
~~الشبهة وردت على قوله أن مدرك الإمام في التشهد في صلاة الجمعة لا يكون
~~مدركا للجمعة فكان مقتضى قوله أن لا يدرك فضيلة الجماعة في هذه المسألة
~~لأنه مدرك للأقل فأزال الوهم بذكر محمد وذكر في الكافي وغيره أنه لو قال
~~عبده حر إن أدرك الظهر فإنه يحنث بإدراك ركعة لأن إدراك الشيء بإدراك آخره
~~يقال أدركت أيامه أي آخرها وفي الخلاصة من كتاب الأيمان من الفصل الحادي
~~عشر لو قال عبده حر إن أدرك الظهر مع الإمام فأدرك الإمام في التشهد ودخل
~~في صلاته فإنه يحنث اه.
# فعلم أن إدراك الركعة
PageV02P081
# ليس بشرط فلو قال المصنف بل يكون مدركا لها لكان أولى
~~ليشمل الثواب والحنث في اليمين المذكورة وفي غاية البيان أن المسبوق يكون
~~مدركا لثواب الجماعة لكن لا يكون ثوابه مثل ثواب من أدرك أول الصلاة مع
~~الإمام لفوات التكبيرة الأولى اه.
# وقد صرح الأصوليون بأن فعل المسبوق أداء قاصر بخلاف المدرك فإنه أداء
~~كامل وأما اللاحق فصرحوا بأن ما يقضيه بعد فراغ الإمام أداء شبيه بالقضاء 
~~فظاهر كلام الشارح أن اللاحق كالمدرك لكونه خلف الإمام حكما ولهذا لا يقرأ
~~اه.
# فيقتضي أن يحنث في يمينه لو حلف لا يصلي بجماعة ولو فاته مع الإمام
~~الأكثر فظاهر كلامهم أن من أدرك الإمام في التشهد فقد أدرك فضلها.
# (قوله وتطوع قبل الفرض إن أمن فوت الوقت وإلا لا) أي وإن لم يأمن ms0796 لا
~~يتطوع لأن صلاة التطوع عند ضيق الوقت حرام لتفويتها الفرض وإن لم يضق الوقت
~~فله أن يتطوع فإن كانت سنة مؤكدة ولم تفته الجماعة فإنه يسن في حقه الإتيان
~~بها باتفاق المشايخ وإن فاتته الجماعة ففيه اختلاف والصحيح أنه يسن الإتيان
~~بها كما ذكره قاضي خان في شرحه لكونها مكملات للفرائض وإن لم تكن مؤكدة فإن
~~كان من المستحبات يستحب الإتيان بها وإلا فهو مخير.
# (قوله وإن
### | أدرك إمامه راكعا فكبر ووقف حتى رفع رأسه 
# لم يدرك الركعة) خلافا لزفر هو يقول أدرك الإمام فيما له حكم القيام ولنا
~~أن الشرط هو المشاركة في أفعال الصلاة ولم يوجد لا في القيام ولا في الركوع
~~وذكر قاضي خان أن ثمرة الخلاف تظهر في أن هذا عنده لاحق في هذه الركعة حتى
~~يأتي بها قبل فراغ الإمام وعندنا هو مسبوق بها حتى يأتي بها بعد فراغ
~~الإمام وأجمعوا أنه لو انتهى إلى الإمام وهو قائم فكبر ولم يركع مع الإمام
~~حتى ركع الإمام ثم ركع أنه يصير مدركا لتلك الركعة وأجمعوا أنه لو اقتدى به
~~في قومة الركوع لم يصر مدركا لتلك الركعة اه.
# وفي المصفى وهذا إذا أمكنه الركوع أما إذا لم يمكنه لا يعتد به عند زفر
~~أيضا وفي حيرة الفقهاء إمام افتتح الصلاة فلما ركع ورفع رأسه من الركوع ظن
~~أنه لم يقرأ السورة فرجع وقرأ ثم علم أنه كان قرأ السورة فجاء رجل ودخل معه
~~في الصلاة ثم ركع ثانيا فإن هذا المسبوق يصير داخلا في الصلاة لكن عليه أن
~~يقضي ركعة لأن الركوع الأول كان فرضا تاما والآخر نفلا فصار كأن المسبوق لم
~~يدرك الركوع من هذه الركعة اه.
# وفي فتح القدير ومدرك الإمام في الركوع لا يحتاج إلى تكبيرتين خلافا
~~لبعضهم ولو نوى بتلك التكبيرة الواحدة الركوع لا الافتتاح جاز ولغت
PageV02P082
# نيته اه.
# ثم اعلم أنه إذا لم يكن مدركا للركعة فإنه يجب عليه أن يتابع الإمام في
~~السجدتين وإن لم يحتسبا له كما لو ms0797 اقتدى بالإمام بعدما رفع الإمام رأسه من
~~الركوع صرح قاضي خان في فتاويه بأن عليه المتابعة في السجدتين وإن لم
~~يحتسبا له وصرح به في العمدة وصرح في الذخيرة بأن المتابعة فيهما واجبة
~~ومقتضاه أنه لو تركهما لا تفسد صلاته وقد توقفنا في ذلك مدة حتى رأيت في
~~التجنيس معزيا إلى فتاوى أئمة سمرقند أنه لا تفسد لو ترك وعبارته رجل انتهى
~~إلى الإمام وقد سجد سجدة فكبر ونوى الاقتداء به ومكث قائما حتى قام الإمام
~~ولم يتابعه في السجدة ثم تابعه في بقية الصلاة فلما فرغ الإمام قام وقضى ما
~~سبق به تجوز الصلاة إلا أنه يصلي تلك الركعة الفائتة بسجدتيها بعد فراغ
~~الإمام وإن كانت المتابعة حين يشرع واجبة في تلك السجدة اه.
# (قوله ولو ركع مقتد فأدركه إمامه فيه صح) وقال زفر لا يجزئه لأن ما أتى
~~به قبل الإمام غير معتد به فكذا ما ينبه عليه ولنا أن الشرط هو المشاركة في
~~جزء واحد كما في الطرف الأول قيد بكون إمامه شاركه فيه لأن المقتدي لو رفع
~~رأسه قبل أن يركع الإمام فإنه لا يصح اتفاقا لعدم المشاركة فيه والمتابعة
~~وأراد بالركوع كل ركن سبقه المأموم به وقيده في الذخيرة بأن يركع المقتدي
~~بعد فراغ الإمام من القراءة أما لو ركع قبل أن يأخذ الإمام في القراءة ثم
~~قرأ الإمام وركع والرجل راكع فأدركه في الركوع لا يجزئه عن الركوع لأنه ركع
~~قبل أوانه ولو ركع بعدما قرأ الإمام ثلاث آيات ثم أتم القراءة وأدركه جاز
~~ولو ركع الإمام بعدما قرأ الفاتحة ونسي السورة فرفع المقتدي معه ثم عاد
~~الإمام إلى السورة ثم ركع والمقتدي على ركوعه الأول أجزأه الركوع ولو تذكر
~~الإمام في ركوعه في الركعة الثالثة أنه ترك سجدة من الركعة الثانية فاستوى
~~الإمام فسجد للثانية وأعاد التشهد ثم قام وركع للثالثة والرجل على حاله
~~راكع لم يجز المقتدي ذلك الركوع والوجه ظاهر اه.
# وذكر المصنف في الكافي في مسألة الكتاب أنه يصح ويكره ms0798 لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «لا تبادروني بالركوع والسجود» وقوله - عليه السلام -
~~«أما يخشى الذي يركع قبل الإمام ويرفع أن يحول الله رأسه رأس حمار» اه.
# وهو يفيد أنها كراهة تحريم للنهي المذكور وفي الخلاصة المقتدي إذا أتى
~~بالركوع والسجود قبل الإمام هذه على خمسة أوجه إما أن يأتي بهما قبله أو
~~بعده أو بالركوع قبله وسجد معه أو بالركوع معه وسجد قبله أو أتى بهما قبله
~~ويدركه الإمام في آخر الركعات فإن أتى بالركوع والسجود قبل الإمام في كلها
~~يجب عليه قضاء ركعة بلا قراءة ويتم صلاته وإذا ركع معه وسجد قبله يجب عليه
~~قضاء ركعتين وإذا ركع قبله وسجد معه يقضي أربعا بلا قراءة وإذا ركع بعد
~~الإمام وسجد بعده جازت صلاته اه.
# ووجهه
PageV02P083
# في فتح القدير بأن مدرك أول صلاة الإمام لاحق وهو
~~يقضي قبل فراغ الإمام ففي الصورة الأولى فاتته الركعة الأولى فركوعه وسجوده
~~في الثانية قضاء عن الأولى وفي الثالثة عن الثانية وفي الرابعة عن الثالثة
~~ويقضي بعد الإمام ركعة بغير قراءة لأنه لاحق وفي الثانية تلتحق سجدتاه في
~~الثانية بركوعه في الأولى لأنه كان معتبرا ويلغو ركوعه في الثانية لوقوعه
~~عقب ركوعه الأول بلا سجود بقي عليه ركعة ثم ركوعه في الثالثة مع الإمام
~~معتبر ويلتحق به سجوده في رابعة الإمام فيصير عليه الثانية والرابعة فيقضي
~~ركعتين وقضاء الأربع في الثالثة ظاهر اه.
# وفي الخلاصة المقتدي إذا رفع رأسه من السجدة قبل الإمام وأطال الإمام
~~السجدة فظن المقتدي أن الإمام في السجدة الثانية فسجد ثانيا والإمام في
~~السجدة الأولى إن نوى متابعة الإمام أو نوى السجدة التي فيها الإمام أو نوى
~~السجدة الأولى جاز وإن نوى السجدة الثانية وكان الإمام في الأولى فرفع
~~الإمام رأسه من السجدة وانحط للثانية فقبل أن يضع الإمام جبهته على الأرض
~~للسجدة رفع المقتدي من الثانية لا تجوز سجدة المقتدي وكان عليه إعادة تلك
~~السجدة ولو لم يعد تفسد صلاته اه. والله أعلم.
### | (باب قضاء الفوائت) .
# لما كان القضاء فرع ms0799 الأداء أخره وقد قسم الأصوليون المأمور به إلى أداء
~~وإعادة وقضاء فالأداء ابتداء فعل الواجب في وقته المقيد به سواء كان ذلك
~~الوقت العمر أو غيره وإنما لم نقل أنه فعل الواجب كما قال غيرنا لأنه لا
~~يشترط فعله كله في وقته ليكون أداء لأن وجود التحريمة في الوقت كاف لكون
~~الفعل أداء والإعادة فعل مثله في وقته لخلل
PageV02P084
# غير الفساد وعدم صحة الشروع وهو المراد بقولهم كل
~~صلاة أديت مع كراهة التحريم فسبيلها الإعادة فكانت واجبة فلذا دخلت في
~~أقسام المأمور به والقضاء له تعريفان أحدهما على المذهب الصحيح من أن
~~القضاء يجب بما يجب به الأداء هو فعل الواجب بعد وقته وإن عرف بما يشمل غير
~~الواجب من السنن التي تقضى فيبدل الواجب بالعبادة فيقال هو فعل العبادة بعد
~~وقتها ولا يكون خارجا عن المقسم لأن المندوب مأمور به أيضا بقوله تعالى
~~{وافعلوا الخير} [الحج: 77] لكنه مجاز فلهذا لم يدخله أكثرهم في تعريفه
~~وإطلاق القضاء في عبارة الفقهاء على ما ليس بواجب مجاز كما وقع في عبارة
~~المختصر حيث قال وقضى التي قبل الظهر وكذا إطلاق الفقهاء القضاء للحج بعد
~~فساده مجاز إذ ليس له وقت يصير بخروجه قضاء ثانيهما على القول المرجوح من
~~أن القضاء يجب بسبب جديد فهو تسليم مثل الواجب ومن زاد عليه بالأمر كصاحب
~~المنار فقد تناقض كلامه لأن المفعول بعد الوقت عين الواجب بالأمر لا مثله
~~إذ المستفاد من الأمر طلب شيئين الفعل وكونه في وقته فإذا عجز عن الثاني
~~لفواته بقي الأمر مقتضيا للأول فتصريحه بالمثل مقتض لكونه بسبب جديد
~~وتصريحه بالأمر مقتض لكونه عينه وتمام تحقيقه في كتابنا المسمى بلب الأصول
~~مختصر تحرير الأصول ولم يظهر للاختلاف المذكور في سبب القضاء أثر كما يعلمه
~~من طالع كتب الأصول وفي كشف الأسرار أن المثلية في القضاء في حق إزالة
~~المأثم لا في إحراز الفضيلة. اه.
# والظاهر أن المراد بالمأثم ترك الصلاة فلا يعاقب عليها إذا قضاها وأما
~~إثم تأخيرها عن الوقت الذي ms0800 هو كبيرة فباق لا يزول بالقضاء المجرد عن التوبة
~~بل لا بد منها هذا ويجوز تأخير الصلاة عن وقتها لعذر كما قال الولوالجي في
~~فتاويه القائلة إذا اشتغلت بالصلاة تخاف أن يموت الولد لا بأس بأن تؤخر
~~الصلاة وتقبل على الولد لأن تأخير الصلاة عن الوقت يجوز بعذر ألا ترى أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أخر الصلاة عن وقتها يوم الخندق» وكذا
~~المسافر إذا خاف من اللصوص وقطاع الطريق جاز لهم أن يؤخروا الوقتية لأنه
~~بعذر اه.
# وفي المجتبى الأصح أن تأخير الفوائت لعذر السعي على العيال وفي الحوائج
~~يجوز قيل وإن وجب على الفور يباح له التأخير وعن أبي جعفر سجدة التلاوة
~~والنذر المطلق وقضاء رمضان موسع وضيق الحلواني والعامري اه.
# وذكر الولوالجي من الصوم أن قضاء
PageV02P085
# الصوم على التراخي وقضاء الصلاة على الفور إلا لعذر.
# (قوله والترتيب بين الفائتة والوقتية وبين الفوائت مستحق) مفيد لشيئين
~~أحدهما بالعبارة والآخر بالاقتضاء أما الثاني فهو لزوم قضاء الفائتة فالأصل
~~فيه أن كل صلاة فاتت عن الوقت بعد ثبوت وجوبها فيه فإنه يلزم قضاؤها سواء
~~تركها عمدا أو سهوا أو بسبب نوم وسواء كانت الفوائت كثيرة أو قليلة فلا
~~قضاء على مجنون حالة جنونه ما فاته في حالة عقله كما لا قضاء عليه في حالة
~~عقله لما فاته حالة جنونه ولا على مرتد ما فاته زمن ردته ولا على مسلم أسلم
~~في دار الحرب ولم يصل مدة لجهله بوجوبها ولا على مغمى عليه أو مريض عجز عن
~~الإيماء ما فاته في تلك الحالة وزادت الفوائت على يوم وليلة ومن حكمه أن
~~الفائتة تقضى على الصفة التي فاتت عنه إلا لعذر وضرورة فيقضي المسافر في
~~السفر ما فاته في الحضر من الفرض الرباعي أربعا والمقيم في الإقامة ما فاته
~~في السفر منها ركعتين كما سيأتي في آخر صلاة المسافر وقد قالوا إنما تقضى
~~الصلوات الخمس والوتر على قول أبي حنيفة وصلاة العيد إذا فاتت مع الناس على
~~تفصيل يأتي في بابها ms0801 وسنة الفجر تبعا للفرض قبل الزوال والقضاء فرض في
~~الفرض واجب في الواجب سنة في السنة ثم ليس للقضاء وقت معين بل جميع أوقات
~~العمر وقت له إلا ثلاثة وقت طلوع الشمس ووقت الزوال ووقت الغروب فإنه لا
~~تجوز الصلاة في هذه الأوقات لما مر في محله
# وأما الأول وهو الترتيب بين الفائتة والوقتية وبين الفوائت فهو واجب
~~عندنا يفوت الجواز بفوته فهو شرط كما صرح به في المحيط لكنه ليس بشرط حقيقة
~~لأن بتركه لا تفوت الصحة أصلا بل الأمر موقوف كما سيأتي ولو كان شرطا لم
~~يسقط بالنسيان كغيره من الشروط ولما لم يكن واجبا اصطلاحيا ولا فرضا لعدم
~~قطعية الدليل ولا شرطا كذلك من كل وجه أبهم أمره فعبر بالاستحقاق والدليل
~~على وجوبه ما في الصحيحين من حديث جابر أن «عمر بن الخطاب شغل بسبب كفار
~~قريش يوم الخندق وقال يا رسول الله ما كدت أصلي العصر حتى كادت الشمس أن
~~تغرب فقال: - عليه الصلاة والسلام - والله ما صليتها قال: فنزلنا بطحان
~~فتوضأ رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وتوضأنا فصلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - العصر بعدما غربت الشمس وصلينا بعدها المغرب» ولو كان الترتيب
~~مستحبا لما أخر - عليه الصلاة والسلام - لأجله المغرب التي تأخيرها مكروه
~~بناء على أن الكراهة للتحريم فلا ترتكب لفعل مستحب وبناء على أن التأخير
~~قدر أربع ركعات مكروه، لكن لا دليل على كونه واجبا يفوت الجواز بفوته، وقد
~~أطال فيه المحقق في فتح القدير إطالة حسنة كما هو دأبه وغرضنا في هذا
~~الكتاب تحرير المذهب في الأحكام لا تحرير الدلائل
# وأما الترتيب بين الفوائت فلما رواه أحمد وغيره من أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - «شغل عن أربع صلوات يوم الخندق فقضاهن مرتبة» وقال في حديث آخر
~~«صلوا كما رأيتموني أصلي» فدل على الوجوب قيد بالفائتة لأن غير الفائتة لا
~~يقضى ولهذا قال في الظهيرية والخلاصة رجل يقضي صلوات عمره مع أنه لم يفته
~~شيء منها احتياطا قال بعضهم يكره وقال بعضهم ms0802 لا يكره لأنه أخذ بالاحتياط
~~لكنه لا يقضي بعد صلاة الفجر ولا بعد صلاة العصر ويقرأ في الركعات كلها
~~الفاتحة مع السورة. اه.
# وقد قدمنا عن مآل الفتاوى أنه يصلي المغرب أربعا بثلاث قعدات وكذا الوتر
~~وذكر في القنية قولين فيها وأن الإعادة أحسن إذا كان فيها اختلاف المجتهدين
~~وقد قدمنا أن الإعادة فعل مثله في وقته لخلل غير الفساد وعدم صحة الشروع
~~وظاهره أن بخروج الوقت لا إعادة ويتمكن الخلل فيها مع أن قولهم كل صلاة
~~أديت مع الكراهة فسبيلها الإعادة وجوبا مطلق وفي القنية ما يفيد التقييد
~~بالوقت فإنه قال إذا لم يتم ركوعه ولا سجوده يؤمر بالإعادة في الوقت لا
~~بعده ثم رقم رقما آخر أن الإعادة
PageV02P086
# أولى في الحالتين اه.
# فعلى القولين لا وجوب بعد الوقت فالحاصل أن من ترك واجبا من واجباتها أو
~~ارتكب مكروها تحريميا لزمه وجوبا أن يعيد في الوقت فإن خرج الوقت بلا إعادة
~~أثم ولا يجب جبر النقصان بعد الوقت فلو فعل فهو أفضل ولهذا حمل صاحب القنية
~~قولهم بكراهة قضاء صلاة عمره مرة ثانية على ما إذا لم يكن فيها شبهة الخلاف
~~ولم تكن مؤداة على وجه الكراهة وفي التجنيس وغيره رجل فاتته صلاة من يوم
~~واحد ولا يدري أي صلاة هي يعيد صلاة يوم وليلة لأن صلاة يوم كانت واجبة
~~بيقين فلا يخرج عن عهدة الواجب بالشك وإذا شك في صلاة أنه صلاها أم لا فإن
~~كان في الوقت أن يعيد لأن سبب الوجوب قائم وإنما لا يعمل هذا السبب بشرط
~~الأداء قبله وفيه شك وإن خرج الوقت ثم شك فلا شيء عليه لأن سبب الوجوب قد
~~فات وإنما يجب القضاء بشرط عدم الأداء قبله وفيه شك وإن شك في نقصان الصلاة
~~أنه ترك ركعة وإن لم يفرغ من الصلاة فعليه إتمامها ويقعد في كل ركعة وإن شك
~~بعدما فرغ وسلم لا شيء عليه لما قلنا اه.
# وذكر في الخلاصة في مسألة الشك في الصلاة هل صلاها أو لا ms0803 وكان في الوقت
~~لو كان الشك في صلاة العصر يقرأ في الركعة الأولى والثانية ولا يقرأ في
~~الثالثة والرابعة اه.
# وكان وجهه أن التنفل بعد صلاة العصر
PageV02P087
# مكروه فإن قرأ في الكل أو في الأوليين كان متنفلا
~~بالأربع أو بالأوليين على تقدير أنه صلى الفرض أولا وإذا ترك القراءة في
~~ركعة من كل شفع تمحض للفرض على تقدير أنه لم يصل أو للفساد على تقدير أنه
~~صلى الفرض أولا فلم يكن متنفلا على كل تقدير لكن مقتضاه أن يقول يقرأ في كل
~~شفع من الشفعين في ركعة ويترك القراءة في ركعة من كل شفع من غير تعيين
~~الأولى والثانية للقراءة لأن القراءة في الفرض في ركعتين غير عين كما سبق
~~تقريره وقد يقال إن التنفل المكروه والقصدي وهذا ليس كذلك فلا يكون مكروها
~~كما لا يخفى فيقرأ في الأولين أو في الكل وفي الحاوي القدسي لو شك في إتمام
~~صلاته فأخبره عدلان أنك لا تتم أعاد وبقول الواحد لا تجب الإعادة اه.
# وفيه بحث لأن خبر الواحد العدل مقبول في الديانات اللهم إلا أن يقال إن
~~فيه إلزاما من كل فشابه حقوق العباد وقيده في المحيط بالإمام وعلله لأنها
~~شهادة لأن حكمه يلزم الغير دون المخبر وشهادة الفرد لا تقبل اه.
# فيفيد أنه لو لم يكن إماما فقول الواحد مقبول فإطلاق الحاوي ليس بالحاوي
~~وفي الحاوي أيضا لو تذكر أنه ترك القراءة في ركعة من صلاة يوم وليلة قضى
~~الفجر والوتر اه.
# ووجهه إن ترك القراءة في ركعة واحدة لا يبطلها في سائر الصلوات إلا الفجر
~~والوتر وينبغي تقييده بأن لا يكون مسافرا أما لو كان مسافرا فينبغي أن يعيد
~~صلاة يوم وليلة كما لا يخفى وفي المحيط رجل صلى شهرا ثم تذكر أنه ترك عشر
~~سجدات من هذه الصلوات يقضي صلوات عشرة أيام لجواز أنه ترك كل سجدة في يوم
~~اه.
# وتوضيحه أن العشر سجدات تجعل مفرقة على عشر صلوات احتياطا فصار كأنه ترك
~~صلاة من صلوات كل يوم ms0804 وإذا ترك صلاة ولم يرد تعينها يقضي صلاة يوم كامل
~~فلزمه قضاء العشرة الأيام وفي القنية صبي بلغ وقت الفجر ولم يصل الفجر وصلى
~~الظهر مع تذكره يجوز ولا يجب الترتيب بهذا القدر اه.
# وهو إن صح يكون مخصصا للمتون وفي صحته نظر عندي لأنه بالبلوغ صار مكلفا
~~اللهم إلا أن يكون جاهلا به فيعذر لقرب عهده من زمن الصبا.
# (قوله ويسقط بضيق الوقت) أي يسقط الترتيب المستحق بضيق وقت المكتوبة لأنه
~~وقت للوقتية بالكتاب ووقت للفائتة بخبر الواحد وهو قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «من نام عن صلاة أو نسيها فليصلها إذا ذكرها» والكتاب مقدم على
~~خبر الواحد فلو قدم الفائتة في هذه الحالة ولم يكن وقت كراهة فهي صحيحة لأن
~~النهي عن تقديمها لمعنى في غيرها وهو لزوم تفويت الوقتية وهو لا يعدم
~~المشروعية واختلف في المراد بالنهي هنا فقيل نهي الشارع لأن الأمر بالشيء
~~نهي عن ضده وقيل نهي الإجماع لإجماعهم على أنه لا يقدم الفائتة وهو الأصح
~~كذا في المعراج وإنما قلنا صحيحة ولم نقل جائزة لأن هذا الفعل حرام كما لو
~~اشتغل بالنافلة عند ضيق الوقت يحكم بصحتها مع الإثم وتفسير ضيق الوقت أن
~~يكون الباقي منه لا يسعهما معا عند الشروع في نفس الأمر لا بحسب ظنه حتى لو
~~ظن ضيقه فصلى الوقتية فلما فرغ ظهر أن فيه سعة بطل ما أداه وفي المجتبى ومن
~~عليه العشاء فظن ضيق وقت الفجر فصلاها وفي الوقت سعة يكررها إلى أن تطلع
~~الشمس وفرضه ما يلي الطلوع وما قبله تطوع ولو كان فيه سعة عند الشروع فشرع
~~في الوقتية وأطال القراءة فلما فرغ ضاق الوقت بطل ما أداه واختلفوا فيما
~~إذا كان الباقي منه يسع بعض الفوائت فقط فظاهر كلامهم ترجيح أنه لا تجوز
~~الوقتية ما لم يقض ذلك البعض وفي المجتبى خلافه فإنه ولو فاتته أربع والوقت
~~لا يسع إلا الفائتتين والوقتية فالأصح أنه تجوز الوقتية. اه. .
# وظاهر كلام المصنف اعتبار أصل الوقت في الضيق لا الوقت ms0805 المستحب ولم يذكر
~~في ظاهر الرواية ولذا وقع الاختلاف فيه بين المشايخ ونسب الطحاوي الأول إلى
~~أبي حنيفة وأبي يوسف والثاني إلى محمد كما في الذخيرة وثمرته تظهر فيما لو
~~تذكر
PageV02P088
# في وقت العصر أنه لم يصل الظهر وعلم أنه لو اشتغل
~~بالظهر يقع قبل التغير ويقع العصر أو بعضها فيه فعلى الأول يصلي الظهر ثم
~~العصر وعلى الثاني يصلي العصر ثم الظهر بعد الغروب واختار الأول قاضي خان
~~في شرح الجامع الصغير وذكره بصيغة عندنا وفي المبسوط وأكثر مشايخنا على أنه
~~يلزمه مراعاة الترتيب هاهنا عند علمائنا الثلاثة وصحح في المحيط الثاني
~~فقال والأصح أنه يسقط الترتيب لما فيه من تغيير حكم الكتاب وهو نقصان
~~الوقتية بخبر الواحد وذلك لا يجوز اه.
# فعلى هذا المراد يسقط بضيق الوقت المستحب ورجحه في الظهيرية بما في
~~المنتقى من أنه إذا افتتح العصر في أول وقتها وهو ناس للظهر ثم احمرت الشمس
~~ثم ذكر الظهر مضى في العصر قال فهذا نص على أن العبرة للوقت المستحب اه.
# فحينئذ انقطع اختلاف المشايخ لأن المسألة حيث لم تذكر في ظاهر الرواية
~~وثبتت في رواية أخرى تعين المصير إليها وفي المجتبى إن لم يمكنه أداء
~~الوقتية إلا مع التخفيف في قصر القراءة والأفعال فيرتب ويقتصر على أقل ما
~~تجوز به الصلاة.
# (قوله والنسيان) أي ويسقط الترتيب بالنسيان وهو عدم تذكر الشيء وقت حاجته
~~وهو عذر سماوي مسقط للتكليف لأنه ليس في وسعه ولأن الوقت وقت للفائتة
~~بالتذكر وما لم يتذكر لا يكون وقتا لها ومما ألحق بالنسيان الظن فليس مسقطا
~~رابعا كما قد يتوهم فهو قسمان معتبر وغير معتبر واختلفت عباراتهم فيه ففي
~~كشف الأسرار شرح أصول فخر الإسلام أن الظن إنما يكون معتبرا إذا كان الرجل
~~مجتهدا قد ظهر عنده أن مراعاة الترتيب ليست بفرض فهو دليل شرعي كالنسيان
~~وأما إذا كان ذاكرا وهو غير مجتهد فمجرد ظنه ليس بدليل شرعي فلا يعتبر اه.
# فجعل المعتبر ظن المجتهد لا غيره وذكر شارحو الهداية كصاحب ms0806 النهاية وفتح
~~القدير أن فساد الصلاة إن كان قويا كعدم الطهارة استتبع الصلاة التي بعده
~~وإن كان
PageV02P089
# ضعيفا كعدم الترتيب لا يستتبع وفرعوا على ذلك فرعين
~~أحدهما لو صلى الظهر بغير طهارة ثم صلى العصر ذاكرا لها وجب عليه إعادة
~~العصر لأن فساد الظهر قوي لعدم الطهارة فأوجب فساد العصر وإن ظن عدم وجوب
~~الترتيب ثانيهما لو صلى هذه الظهر بعد هذه العصر ولم يعد العصر حتى صلى
~~المغرب ذاكرا لها فالمغرب صحيحة إذا ظن عدم وجوب الترتيب لأن فساد العصر
~~ضعيف لقول بعض الأئمة بعدمه فلا يستتبع فساد المغرب وذكر الإمام الإسبيجابي
~~له أصلا فقال إذا صلى وهو ذاكر للفائتة وهو يرى أنه يجزئه فإنه ينظر إن
~~كانت الفائتة وجب إعادتها بالإجماع أعاد التي صلى وهو ذاكر لها وإن كان
~~عليه الإعادة عندنا وفي قول بعض العلماء ليس عليه وهو يرى أن ذلك يجزئه فلا
~~إعادة عليه وذكر الفرعين المذكورين وعلل في شرح المجمع للمصنف للفرع الثاني
~~بأن المانع من الجواز كون الفائتة متروكة بيقين فلم يتناولها النص المقتضي
~~لمراعاة الترتيب لاختصاصه بالمتروك بيقين والحق أن المجتهد لا كلام فيها
~~أصلا وأن ظنه معتبر مطلقا سواء كانت تلك الفائتة وجب إعادتها بالإجماع أو
~~لا إذ لا يلزمه اجتهاد أبي حنيفة ولا غيره وإن كان مقلدا فإن كان مقلدا
~~لأبي حنيفة فلا عبرة برأيه المخالف لمذهب إمامه فيلزمه إعادة المغرب أيضا
~~وإن كان مقلدا للشافعي فلا يلزمه إعادة العصر أيضا
# وإن كان عاميا ليس له مذهب معين فمذهبه فتوى مفتيه كما صرحوا به فإن
~~أفتاه حنفي أعاد العصر والمغرب وإن أفتاه شافعي فلا يعيدهما ولا عبرة برأيه
~~وإن لم يستفت أحدا وصادف الصحة على مذهب مجتهد أجزأه ولا إعادة عليه ويدل
~~عليه ما ذكره في الخلاصة معزيا إلى الفتاوى الصغرى رجل يرى التيمم إلى
~~الرسغ والوتر ركعة ثم رأى التيمم إلى المرفق والوتر ثلاثا لا يعيد ما صلى
~~وإن فعل عن جهل من غير أن يسأل أحدا ثم سأل فأمر ms0807 بالثلاث يعيد ما صلى شفعوي
~~المذهب إذا صار حنفيا
PageV02P090
# وقد فاتته صلوات في وقت كان شفعويا ثم أراد أن يقضيها
~~في الوقت الذي صار حنفيا يقضي على مذهب أبي حنيفة اه.
# وفي المجتبى من جهل فرضية الترتيب لا يجب عليه كالناسي وهو قوله جماعة من
~~أئمة بلخ وفي القدوري الكبير ترك الظهر وصلى العصر ذاكرا حتى فسد ثم قضى
~~الظهر وصلى المغرب قبل إعادة العصر صح مغربه ولو علم أن عليه إعادة العصر
~~لم تجز مغربه ولم يفصل في الأصل بين ما إذا كان عالما أو جاهلا قال - رحمه
~~الله - وهذا معنى قولهم الفاسد لا يوجب الترتيب هذا ما ظهر للعبد الضعيف
~~هذا
# وقد ذكر في المحيط معزيا إلى النوادر لو صلى الظهر على ظن أنه متوضئ ثم
~~توضأ وصلى العصر ثم تبين يعيد الظهر خاصة لأنه بمنزلة الناسي في حق الظهر
~~فلم يلزمه مراعاة الترتيب اه.
# وليس بمخالف لما قدمناه عنهم لأن فيما قدمناه كان وقت العصر ذاكرا أنه
~~صلى الظهر بغير طهارة وفي مسألة النوادر التذكر حصل بعد أداء العصر.
# (قوله وصيرورتها ستا) أي ويسقط الترتيب بصيرورة الفوائت ست صلوات لدخولها
~~في حد الكثرة المفضية للحرج لو قلنا بوجوبه والكثرة بالدخول في حد التكرار
~~وهو أن تكون الفوائت ستا وهو الصحيح وبه اندفع ما روي عن محمد أن المعتبر
~~دخول السادسة واندفع ما في السراج الوهاج وغاية البيان وكثير أن المعتبر
~~دخول وقت السابعة لتصير الفوائت ستا إذ لا يتوقف صيرورتها ستا على دخول
~~السابعة كما لو ترك صلاة يوم كامل وفجر اليوم الثاني فإن الفوائت صارت ستة
~~بطلوع الشمس في اليوم الثاني ولم يدخل وقت السابعة وقد يقال لما كان فائدة
~~السقوط صحة الوقتية وهي لا تكون إلا بدخول وقت السابعة اعتبر وقت السابعة
~~وجوابه أن فائدة السقوط لم تنحصر فيما ذكر لأنه بدخول وقت السابعة لا يجب
~~عليه الترتيب فيما بين الفوائت أيضا كما سيأتي وعبارة المصنف أولى من عبارة
~~الهداية والقدوري حيث قالا إلا أن ms0808 تزيد الفوائت على ست صلوات استثناء من
~~قوله رتبها في القضاء لما يلزم من ظاهرها من كون الفوائت سبعا على ما في
~~فتح القدير أو تسعا على ما في النهاية وإن أجاب عنه في غاية البيان بأن
~~المراد بالفوائت الأوقات مجازا للاشتباه مع ما قدمناه من عدم اشتراط دخول
~~وقت السابعة وصرح في المحيط بأن ظاهر الرواية أن الترتيب يسقط بصيرورة
~~الفوائت ستا موافقا لما في المختصر وصححه في الكافي وبه اندفع ما صححه
~~الشارح الزيلعي من أن المعتبر في سقوط الترتيب أن تبلغ الأوقات المتخللة
~~منذ فاتته ستة أوقات وإن أدى ما بعدها في أوقاتها ولهذا ذكر في الفتاوى
~~الظهيرية لو تذكر فائتة بعد شهر لا تجوز الوقتية مع تذكر الفائتة إلا إذا
~~كانت
PageV02P091
# الفوائت ستا
# وقال الصدر الشهيد حسام الدين في واقعاته أنه يجوز اه.
# وفي التجنيس أن الجواز مختار الطحاوي والفقيه أبي الليث وبه نأخذ لأن
~~المتخلل بينهما أكثر من ست صلوات اه.
# وفي الولوالجية وهو المختار عند المشايخ وهو موافق لتصحيح الشارح وحاصله
~~أنهم اختلفوا هل المعتبر صيرورة الفوائت ستا في نفسها ولو كانت متفرقة أو
~~كون الأوقات المتخللة ستا وثمرته تظهر فيما ذكرنا من الفروع والظاهر اعتماد
~~ما وافق المتون من اعتبار صيرورة الفوائت ستا حقيقة وما ذكره الشارح
~~الزيلعي ثمرة للخلاف المذكور من أنه لو ترك ثلاث صلوات مثلا الظهر من يوم
~~والعصر من يوم والمغرب من يوم ولا يدري أيتها أولى فعلى اعتبار الأوقات سقط
~~الترتيب لأن المتخلل بين الفوائت كثيرة فيصلي ثلاثا فقط وعلى اعتبار
~~الفوائت في نفسها لا يسقط فيصلي سبع صلوات والأول أصح اه.
# فغير صحيح لوجهين الأول أنه لا يتصور على قول أبي حنيفة كون المتخللات ست
~~فوائت لأن مذهبه أن الوقتية المؤداة مع تذكر الفائتة تفسد فسادا موقوفا إلى
~~أن يصلي كمال خمس وقتيات فإن لم يعد شيئا منها حتى دخل وقت السادسة صارت
~~كلها صحيحة كما سيأتي فقوله وقيل يعتبر أن تبلغ الفوائت ستا ولو كانت
~~متفرقة ms0809 غير متصور على قوله فلا يبني عليه شيء، الثاني أن اختلاف المشايخ في
~~لزوم السبع أو الثلاث ليس مبنيا على ما ذكر وإنما هو مبني على أن العبرة في
~~سقوط الترتيب لتحقيق فوت الست حقيقة أو معنى فمن أوجب السبع نظر إلى الأول
~~لأنه لم يفته إلا ثلاث فلم يسقط الترتيب فيعيد ما صلى أولا ومن اقتصر على
~~الثلاث نظر إلى الثاني لأن بإيجاب السبع بإيجاب الترتيب تصير الفوائت كسبع
~~معنى فإذا كان الترتيب يسقط بست فأولى أن يسقط بسبع فالحاصل أنا لو قلنا
~~بوجوب الترتيب للزمه قضاء سبع وهي كسبع فوائت فلذا أسقطنا الترتيب
# وقول من أسقطه أوجه لأن المعنى الذي لأجله سقط الترتيب بالست وهو الدخول
~~في حد الكثرة المقتضية للحرج موجود في إيجاب سبع بعينه واقتصر عليه في
~~التجنيس من غير حكاية خلاف ثم ذكر بعده الخلاف وقال إن السقوط هو مختارنا
~~وغيره لا يعتمد عليه وذكر الولوالجي أن من أوجب الترتيب فيه لا اعتماد عليه
~~لأنه قد زاد على يوم وليلة فلا يبقى الترتيب واجبا. اه.
# وصححه في الحقائق معللا بأن إعادة ثلاث صلوات في وقت الوقتية لأجل
~~الترتيب مستقيم أما إيجاب سبع صلوات في وقت واحد لا يستقيم لتضمنه تفويت
~~الوقتية اه يعني: أنه مظنة تفويت الوقتية
# فالحاصل أنه لا يلزمه إلا قضاء ما تركه من غير إعادة شيء على المذهب
~~الصحيح إذا كانت الفوائت ثلاثا أو أكثر فيلزمه قضاء ثلاث في الفرع المذكور
~~ولو ترك مع ذلك عشاء من يوم آخر لزمه أربع ولو ترك صبحا آخر لزمه خمس ولا
~~يعيد شيئا مما صلاه وعلى القول الضعيف ففي المسألة الأولى يصلي سبعا لأنه
~~إما أن يصلي ظهرا بين عصرين أو عصرا بين ظهرين لاحتمال أن يكون ما صلاه
~~أولا هو الآخر فيعيده ثم يصلي المغرب ثم يعيد ما صلاه أولا لاحتمال كون
~~المغرب أولا وفي المسألة الثانية يقضي خمس عشرة صلاة السبعة الأولى كما
~~ذكرنا ثم يصلي بعدها العشاء ثم يعيد السبعة الأولى لاحتمال ms0810 أن تكون العشاء
~~هي الأولى وفي المسألة الثالثة يقضي إحدى وثلاثين صلاة الخمسة عشر الأولى
~~ثم يصلي الفجر ثم يعيد الخمسة عشر لاحتمال أن يكون الفجر هي الأولى وإنما
~~قيدنا بكون الفائت ثلاثة فأكثر لأنه لو فاتته صلاتان الظهر من يوم والعصر
~~من يوم ولا يدري الأول فعند أبي حنيفة يلزمه قضاء ثلاث صلوات وهو إما ظهر
~~بين عصرين أو عصر بين ظهرين لأن المتروك أولا إن كان هو المؤدى أولا
~~فالأخير نفل وإلا فالأول نفل
PageV02P092
# وقالا لا يلزمه إلا صلاتان إلحاقا له بالناسي فيسقط
~~الترتيب وأبو حنيفة ألحقه بناسي التعيين وهو من فاته صلاة لم يدر ما هي ولم
~~يقع تحريه على شيء يعيد صلاة يوم وليلة بجامع تحقق طريق يخرج بها عن العهدة
~~بيقين فيجب سلوكها وهذا الوجه يصرح بإيجاب الترتيب في القضاء عنده فيجب
~~الطريق التي يعينها لا كما قيل أنه مستحب عندهم فلا خلاف بينهم
# وفي فتاوى قاضي خان أن الفتوى على قولهما كأنه تخفيف على الناس لكسلهم
~~وإلا فدليلهما لا يترجح على دليله وقد ذكر في آخر الحاوي القدسي أنه إذا
~~اختلف أبو حنيفة وصاحباه فالأصح أن الاعتبار لقوة الدليل فالحاصل أن الأصح
~~المفتى به أنه لا يلزمه القضاء إلا بقدر ما ترك سواء كان المتروك صلاتين أو
~~أكثر وقد أفاد كلام المصنف أن الفوائت إذا كثرت سقط الترتيب فيما بين
~~الفوائت نفسها كما سقط بينها وبين الوقتية وقد صرح به في الهداية وجزم به
~~في المحيط وعلله في غاية البيان بأن الكثرة إذا كانت مسقطة للترتيب في
~~غيرها كانت مسقطة له في نفسها بالطريق الأولى لأن العلة إذا كان لها أثر في
~~غير محلها فلأن يكون لها أثر في محلها أولى. اه.
# ونص الزاهدي على أنه الأصح وبهذا اندفع ما في الظهيرية والخانية من أن
~~الفوائت لو كثرت وأراد أن يقضيها فإنه يراعي الترتيب في القضاء وتفسير ذلك
~~أنه إذا قضى فائتة ثم فائتة فإن كان بين الأولى والثانية فوائت ست يجوز له
~~قضاء ms0811 الثانية وإن كانت أقل من ست لا يجوز قضاء الثانية ما لم يقض ما قبلها
~~وقيل في الفوائت إذا كثرت سقط الترتيب حتى لو قضى ثلاثين فجرا ثم قضى
~~ثلاثين ظهرا ثم قضى ثلاثين عصرا جاز اه.
# وأفاد كلامه أيضا أنه لا فرق بين الفوائت القديمة والحديثة حتى لو ترك
~~صلاة شهر فسقا ثم أقبل على الصلاة ثم ترك فائتة حادثة فإن الوقتية جائزة مع
~~تذكر الفائتة الحادثة لانضمامها إلى الفوائت القديمة وهي كثيرة فلم يجب
~~الترتيب ولأن بالحديثة ازدادت الكثرة فيتأكد السقوط ولأنه لو اشتغل بهذه
~~الفائتة لكان ترجيحا بلا مرجح ولو اشتغل بالكل تفوت الوقتية فتعين ما ذكرنا
~~وقال بعضهم إن المسقط الفوائت الحديثة وأما القديمة فلا تسقط ويجعل الماضي
~~كأن لم يكن زجرا له عن التهاون بالصلوات فلا تجوز الوقتية مع تذكرها وصححه
~~في معراج الدراية معزيا إلى المحيط للصدر الشهيد وفي التجنيس وعليه الفتوى
~~وذكر في المجتبى أن الأول أصح وفي الكافي والمعراج وعليه الفتوى فقد اختلف
~~التصحيح والفتوى كما رأيت والعمل بما وافق إطلاق المتون أولى خصوصا أن على
~~القول الثاني يؤدي إلى التهاون لا إلى زجره عنه فإن من اعتاد تفويت الصلوات
~~لو أفتى بعدم الجواز يفوت أخرى ثم وثم حتى تبلغ الحديثة حد الكثرة كما في
~~الكافي.
# (قوله ولم يعد بعودها إلى القلة) أي لم يعد وجوب الترتيب بعود الفوائت
~~إلى القلة بسبب القضاء بعد سقوطه بكثرتها كما إذا ترك رجل صلاة شهر مثلا ثم
~~قضاها إلا صلاة ثم صلى الوقتية ذاكرا لها فإنها صحيحة لأن الساقط قد تلاشى
~~فلا يحتمل العود كالماء القليل إذا تنجس فدخل عليه الماء الجاري حتى كثر
~~وسال ثم عاد إلى القلة لا يعود نجسا واختاره الإمام السرخسي والإمام
~~البزدوي حيث قالا ومتى سقط الترتيب لم يعد في أصح الروايتين وصححه أيضا في
~~الكافي والمحيط وفي معراج الدراية وغيره وعليه الفتوى وقيل يعود الترتيب
~~وليس هو من قبيل عود الساقط بل من قبيل زوال المانع كحق الحضانة إذا ms0812 ثبت
~~للأم ثم تزوجت ثم ارتفعت الزوجية فإنه يعود لها واختاره في الهداية وقال
~~إنه الأظهر مستدلا بما روي عن محمد فيمن ترك صلاة يوم وليلة وجعل يقضي من
~~الغد مع كل وقتية فائتة فالفوائت جائزة على كل حال والوقتيات فاسدة إن
~~قدمها لدخول الفوائت في حد القلة
PageV02P093
# وإن أخرها فكذلك إلا العشاء الأخيرة لأنه لا فائتة
~~عليه في ظنه حال أدائها اه.
# ورده في الكافي والتبيين بأنه لا دلالة فيه لأن الترتيب لو سقط لجازت
~~الوقتية التي بدأ بها ولأن الترتيب إنما يسقط بخروج وقت السادسة ولم يخرج
~~هنا ولا يمكن حمله على ما روي عن محمد أن الترتيب يسقط بدخول وقت السادسة
~~لأن حكمه بفساد الوقتية التي بدأ بها يمنع من ذلك إذ لو كان مراده على تلك
~~الرواية لما فسدت التي بدأ بها أول مرة لسقوط الترتيب عنده وذكره في فتح
~~القدير وارتضاه ورده الشيخ قاسم في حاشيته على الزيلعي بأنه مبني على ما
~~روي عن محمد فقد نص جماعة من محققي المشايخ على أن من أصل محمد أنه إذا دخل
~~وقت السادسة سقط الترتيب إلا أن سقوطه يتقرر بخروج وقت السادسة فإذا أدى
~~وقتية توقف جوازها على قضاء الفائتة وعدمه فإذا قضي دخلت الفوائت في حد
~~القلة فبطلت الوقتية لأنها أديت عند ذكر الفائتة ولذا صرح في رواية سماعة
~~عن محمد في تعليل ذلك بقوله لأنه كلما قضى فائتة عادت الفوائت أربعا وفسدت
~~الوقتية إلا العشاء فإنه صلاها وعنده أن جميع ما عليه قد قضاه فأشبه الناسي
~~اه.
# وما أجيب به في المعراج من أن المسألة مفروضة فيمن مد الوقتية التي شرع
~~فيها إلى آخر الوقت ثم قضى الفائتة بعد خروج الوقت ولا بد أن يكون الشروع
~~في سعة الوقت إذ لو كان عند الضيق لكانت الوقتية صحيحة رد بقوله في الكتاب
~~صلى مع كل فائتة وقتية ومع للقران وذكر في فتح القدير ولا يخفى أن إبطال
~~الدليل المعين لا يستلزم بطلان المدلول فكيف بالاستشهاد وحاصله ms0813 بطلان أن
~~يكون ذلك نصا عن محمد في المسألة فليكن كذلك فهو غير منصوص عليه من
~~المتقدمين لكن الوجه يساعده بجعله من قبيل انتهاء الحكم بانتهاء علته وذلك
~~أن سقوط الترتيب كان بعلة الكثرة المفضية إلى الحرج أو أنها مظنة تفويت
~~الوقتية فما قلت زالت العلة فعاد الحكم الذي كان قبل كحق الحضانة اه.
# وفيه نظر لأنا قد نقلنا عن الإمامين السرخسي والبزدوي كما في غاية البيان
~~أنه متى سقط الترتيب لم يعد في أصح الروايتين وفي المحيط لم يعد في أصح
~~الروايات فكيف يقال إنه غير منصوص عليه من المتقدمين وهو أصح الروايات عن
~~المتقدمين إذ الروايات إنما هي منسوبة إليهم لا إلى المشايخ وليس هو من
~~قبيل زوال المانع في التحقيق لأن المقتضي للترتيب مع كثرة الفوائت ليس
~~بموجود أصلا ولذا اتفقت كلمتهم متونا وشروحا على أن الترتيب يسقط بثلاثة
~~أشياء فصرح الكل بالسقوط والساقط لا يعود اتفاقا بخلاف حق الحضانة فإنه
~~المقتضي لها موجود مع التزوج لأنه القرابة المحرمية مع صغر الولد وقد منع
~~التزوج من عمل المقتضي فإذا زال التزوج زال المانع فعمل المقتضي عمله
~~فالفارق بين البابين وجود المقتضي وعدمه ولذا كان الأصح في مسألة المني
PageV02P094
# إذا فرك من الثوب ثم أصابه ماء وأخواتها عدم عود
~~النجاسة كما ذكرنا
# ولو قال المصنف ولم يعد بزوالها ليكون الضمير راجعا إلى الثلاثة أعني ضيق
~~الوقت والنسيان وصيرورتها ستا لكان أولى لأن الحكم كذلك فيها قال في
~~المجتبى ولو سقط الترتيب لضيق الوقت ثم خرج الوقت لا يعود على الأصح حتى لو
~~خرج في خلال الوقتية لا تفسد على الأصح وهو مؤد على الأصح لا قاض واقتداء
~~المسافر بعد غروب الشمس في العصر بمقيم شرع فيه في الوقت لا يصح وكذا لو
~~سقط مع النسيان ثم تذكر لا يعود ولو نسي الظهر وافتتح العصر ثم ذكره عند
~~احمرار الشمس يمضي لضيق الوقت وكذا لو غربت وكذا لو افتتحها عند الاصفرار
~~ذاكرا ثم غربت اه.
# وقوله واقتداء المسافر ينتجه ms0814 كونه مؤديا كما لا يخفى والذي ظهر للعبد
~~الضعيف أن ما ذكره في المجتبى من عدم عوده بالتذكر خطا لأن كلمتهم اتفقت
~~عند ذكر المسائل الاثنى عشرية السابقة أنه لو تذكر فائتة وهو يصلي فإن كان
~~قبل القعود قدر التشهد بطلت صلاته اتفاقا وإن كان بعد القعود بطلت عنده
~~وعندهما لا تبطل فقد حكموا بعوده بالتذكر ولهذا قال في معراج الدراية
~~والنهاية أنه لو سقط بالنسيان وضيق الوقت فإنه يعود بالتذكر وسعة الوقت
~~بالاتفاق اه.
# ولذا والله أعلم اقتصر في المختصر على عدم العود بقلة الفوائت وإن حمل ما
~~في المجتبى على تذكره بعد الفراغ من الصلاة فيكون محل الخلاف الترتيب بين
~~الفائتة والوقتية في المستقبل لا فيما صلاه حالة النسيان وتذكر قبل الفراغ
~~فبعيد مخالف لسياق كلامه في ضيق الوقت لتصريحه فيه بعدم العود ولو خرج في
~~خلاله بقي هاهنا كلام وهو أنه بعد أن حكم باستحقاق الترتيب بين الفائتة
~~والوقتية وبين الفوائت حكم بسقوطه بثلاثة أشياء فشمل النوعين وقد قدمنا أن
~~سقوطه بكثرة الفوائت يشمل النوعين
# وأما بالنسيان فالظاهر شموله لهما وأما بضيق الوقت فهو خاص بالترتيب بين
~~الفائتة والوقتية وأما الترتيب فيما بين الفوائت فلا يسقط به حتى لو قدم
~~المتأخرة من الفوائت عند ضيق الوقت لا يجوز لأنه ليس بمسقط حقيقة وإنما
~~قدمت الوقتية عند العجز عن الجمع بينهما لقوتها مع بقاء الترتيب كما ذكره
~~الشارح.
# (قوله فلو صلى فرضا ذاكرا فائتة ولو وترا فسد فرضه موقوفا) أي فساد هذا
~~الفرض موقوف على قضاء الفائتة قبل أن تصير الفوائت كثيرة مع الفائتة فإن
~~قضاها قبله فسد هذا الفرض وما صلاه بعده متذكرا وإن لم يقضها حتى صارت
~~الفوائت مع الفائتة ست صلوات فما صلاه متذكرا لها صحيح قال في المبسوط هذه
~~المسألة هي التي يقال واحدة تصحح خمسا وواحدة تفسد خمسا فالواحدة المصححة
~~للخمس هي السادسة قبل قضاء المتروكة والواحدة المفسدة للخمس هي المتروكة
~~تقضى قبل السادسة اه.
# وهذا عند أبي حنيفة وعندهما الفساد متحتم لا ms0815 يزول وهو القياس لأن سقوط
~~الترتيب
PageV02P095
# حكم والكثرة علة له فإنما يثبت الحكم إذا ثبتت العلة
~~في حق ما بعدها فأما في حق نفسها فلا وهذا لأن العلة ما تحل بالمحل فيتغير
~~لحلوله المحل فلا يجوز أن يكون نفس العلة محلا للعلة للاستحالة ولأبي حنيفة
~~أن الحكم مع العلة يقترنان لما عرف في الأصول والكثرة صفة هذا المجموع
~~وحكمها سقوط الترتيب فإذا ثبتت صفة الكثرة بوجود الأخيرة استندت الصفة إلى
~~أولها بحكمها فيجوز الكل كمرض الموت لما ثبت له هذا الوصف استند إليه بحكمه
~~ولهذا لو أعادها بلا ترتيب جازت عندهما أيضا وهذا لأن المانع من الجواز
~~قلتها وقد زالت فيزول المنع
# وفي العناية لا يقال كل واحدة من آحادها جزؤها متقدمة عليها فكيف يكون
~~معلولا لها لأنها جزؤها من حيث الوجود ولا كلام فيه وإنما الكلام من حيث
~~الجواز وذلك متأخر لأنه لم يكن ثابتا لكل واحدة منها قبل الكثرة ولا يمتنع
~~أن يتوقف حكم على أمر حتى يتبين حاله كتعجيل الزكاة إلى الفقير يتوقف كونها
~~فرضا على تمام الحول والنصاب نام فإن تم على نمائه كان فرضا وإلا نفل وكون
~~المغرب في طريق مزدلفة فرضا على عدم إعادتها قبل الفجر فإن أعادها كانت
~~نفلا والظهر يوم الجمعة على عدم شهودها فإن شهدها كانت نفلا وصحة صلاة
~~المعذور إذا انقطع العذر فيها على عوده في الوقت الثاني فإن لم يعد فسدت
~~وإلا صحت وكون الزائد على العادة حيضا على عدم مجاورة العشرة فإن جاوزت
~~فاستحاضة وإلا حيض وصحة الصلاة التي صلتها صاحبة العادة فيما إذا انقطع
~~دمها دون العادة فاغتسلت وصلت على عدم العود فإن عادت ففاسدة وإلا فصحيحة
~~ثم اعلم أن المذكور في الهداية وشروحها كالنهاية والعناية وغاية البيان
~~وكذا في الكافي والتبيين وأكثر الكتب أن انقلاب الكل جائزا موقوف على أداء
~~ست صلوات وعبارة الهداية ثم العصر تفسد فسادا موقوفا حتى لو صلى ست صلوات
~~ولم يعد الظهر انقلب الكل جائزا والصواب أن يقال حتى لو صلى ms0816 خمس صلوات وخرج
~~وقت الخامسة من غير قضاء الفائتة انقلب الكل جائزا لأن الكثرة المسقطة
~~بصيرورة الفوائت ستا فإذا صلى خمسا وخرج وقت الخامسة صارت الصلوات ستا
~~بالفائتة المتروكة أولا وعلى ما صوره يقتضي أن تصير الصلوات سبعا وليس
~~بصحيح وقد ذكره في فتح القدير بحثا ثم أطلعني الله عليه بفضله منقولا في
~~المجتبى وعبارته ثم اعلم أن فساد الصلاة بترك الترتيب موقوف عند أبي حنيفة
~~فإن كثرت وصارت الفواسد مع الفائتة ستا ظهر صحتها وإلا فلا اه.
# ولقد أحسن - رحمه الله - وأجاد هنا كما هو دأبه في التحقيق ونقل الغرائب
~~وعلى هذا فقول صاحب المبسوط إن الواحدة المصححة للخمس هي
PageV02P096
# السادسة قبل قضاء المتروكة غير صحيح لأن المصحح للخمس
~~خروج وقت الخامسة كما علمت وأطلق المصنف التوقف فشمل ما إذا ظن وجوب
~~الترتيب أو ظن عدمه وتعليلهم أيضا يرشد إليه فما في شرح المجمع للمصنف
~~معزيا إلى المحيط من أن عدم وجوب الإعادة عنده إذا لم يعلم من فاتته الصلاة
~~وجوب الترتيب وفساد صلاته بدونه أما إذا علم فعليه إعادة الكل اتفاقا لأن
~~العبد مكلف بما عنده ضعيف وعلله في فتح القدير بأن التعليل المذكور يقطع
~~بإطلاق الجواب ظن عدم الوجوب أولا وقيد بفساد الفريضة لأنه لا يبطل أصل
~~الصلاة عند أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد يبطل لأن التحريمة عقدت للفرض
~~فإذا بطلت الفرضية بطلت التحريمة أصلا ولهما أنها عقدت لأصل الصلاة بوصف
~~الفريضة فلم يكن من ضرورة بطلان الوصف بطلان الأصل كذا في الهداية
# وفائدته تظهر في انتقاض الطهارة بالقهقهة كذا في الغاية وأطلق في التذكر
~~ولم يقيده بالعلم لما في الولوالجية رجل دخل في صلاة الظهر ثم شك في صلاة
~~الفجر أنه صلاها أم لا فلما فرغ من صلاته تيقن أنه لم يصل الفجر يصلي الفجر
~~ثم يعيد الظهر لأنه لما تحقق ظنه صار كأنه في الابتداء متيقن كالمسافر إذا 
~~تيمم وصلى ثم رأى في صلاته سرابا فمضى على صلاته ثم ظهر بعد فراغه من
~~الصلاة ms0817 أنه كان ماء يتوضأ ويعيد الصلاة كذا هاهنا اه.
# وفي المحيط رجل لم يصل الفجر وصلى بعدها أربع صلوات من يوم شهرا قيل لا
~~تجزئه الصلوات الأربعة في اليوم الأول وتجزئه في اليوم الثاني لسقوط
~~الترتيب عنه لكثرة الفوائت ولا تجزئه في اليوم الثالث لكثرة الترتيب وهكذا
~~يجري فمن كل عشرة صلوات ستة صلوات فاسدة وأربعة منها جائزة وكذا لو صلى
~~الفجر شهرا ولم يصل سائر الصلوات يجزئه خمس عشرة صلاة من الفجر لا يجزئه
~~غيرها وقيل أنه يجزئه الصلوات الأربعة في كل يوم إلا في اليوم الأول ويجزئه
~~كل الفجر إلا الفجر في اليوم الثاني لأنه صلى الفجر الثاني وعليه أربع
~~صلوات فلم يجزه لقلة الفوائت وبعد ذلك كثرت الفوائت فسقط الترتيب والترتيب
~~متى سقط لا يعود اه.
# واقتصر على القول الأول في التجنيس وقال أنه يؤيد قول من لا يعتبر
~~الفوائت القديمة في إسقاط الترتيب وقد أجاب الإمام حسام الدين في نظيره في
~~الفصل الذي قبله بخلاف هذا. اه.
# فالمفتى به هو القول الثاني كما لا يخفى وقوله ولو وترا بيان لقول أبي
~~حنيفة لأن عنده الوتر فرض عملي فوجب الترتيب بينه وبين الوقتية حتى لو صلى
~~الفجر ذاكرا للوتر فسد فجره عنده موقوفا كما تقدم وعندهما لا يفسد لأن
~~الوتر سنة ولا ترتيب بين الفرائض والسنن حتى لو تذكر فائتة في تطوعه لم
~~يفسد لأنه عرف واجبا في الفرض بخلاف القياس فلا يلحق به غيره يضرب ويحبس
~~حتى يصليها ولا يقتل وإذا جحد واستخف وجوبها يقتل وفي الكافي ومن قضى
~~الفوائت ينوي أول ظهر لله عليه أو آخر ظهر لله عليه احتياطا ولو لم يقل
~~الأول والآخر وقال نويت الظهر الفائتة جاز في الخلاصة غلام احتلم بعدما صلى
~~العشاء ولم يستيقظ حتى طلع الفجر ليس عليه قضاء العشاء والمختار أن عليه
~~قضاء العشاء وإذا استيقظ قبل الطلوع عليه قضاء العشاء بالإجماع وهي واقعة
~~محمد بن الحسن سألتها أبا حنيفة فأجابه بما ذكرنا فأعاد العشاء إذا فاتت
~~صلاة ms0818 عن وقتها ينبغي أن يقضيها في بيته ولا يقضيها في المسجد إذا مات الرجل
~~وعليه صلوات فائتة وأوصى بأن يعطى كفارة صلاته يعطى
PageV02P097
# لكل صلاة نصف صاع من بر وللوتر نصف صاع ولصوم يوم نصف
~~صاع وإنما يعطى من ثلث ماله وإن لم يترك مالا تستقرض ورثته نصف صاع ويدفع
~~إلى المسكين ثم يتصدق المسكين على بعض ورثته ثم يتصدق ثم وثم حتى يتم لكل
~~صلاة ما ذكرنا ولو قضاها ورثته بأمره لا يجوز وفي الحج يجوز اه.
# وفي الظهيرية اتفق المشايخ على تنفيذ هذه الوصية من ثلث ماله واختلفوا هل
~~يقوم الإطعام مقام الصلاة قال محمد بن مقاتل ومحمد بن سلمة يقوم وقال
~~البلخي لا يقوم ولا رواية في سجدة التلاوة أنه يجب أولا ولو أعطى فقيرا
~~واحدا جملة جاز بخلاف كفارة اليمين ولو أعطى عن خمس صلوات تسعة أمناء فقيرا
~~ومنا فقيرا آخر قال أبو بكر الإسكاف يجوز ذلك كله وقال أبو القاسم وهو
~~اختيار الفقيه أبي الليث يجوز عن أربع صلوات دون الخامسة لأنه متفرق ولا
~~يجوز أن يعطي كل مسكين أقل من نصف صاع في كفارة اليمين فكذلك هذا فالحاصل
~~أن كفارة الصلاة تفارق كفارة اليمين في حق أنه لا يشترط فيها العدد
~~وتوافقها من حيث إنه لو أدى أقل من نصف صاع إلى فقير واحد لا يجوز اه.
~~والله أعلم.
### | (باب سجود السهو)
# لما فرغ من ذكر الأداء والقضاء شرع في بيان ما يكون
~~جابرا النقصان يقع فيهما كذا في العناية والأولى أن يقال لما فرغ من ذكر
~~الصلاة نفلها وفرضها أداء وقضاء شرع فيما يكون جابرا لنقصان يقع فيها فإن
~~سجود السهو في مطلق الصلاة ولا يختص بالفرائض وهذه الإضافة من باب إضافة
~~الحكم إلى السبب وهي الأصل في الإضافات لأن الإضافة للاختصاص وأقوى وجوه
~~الاختصاص اختصاص المسبب بالسبب وذكر في التحرير أنه لا فرق في اللغة بين
~~النسيان والسهو وهو عدم الاستحضار في وقت الحاجة وفرق بينهما في السراج
~~الوهاج بأن النسيان عزوب ms0819 الشيء عن النفس بعد حضوره والسهو وقد يكون عما
~~يكون كان الإنسان عالما به وعما لا يكون عالما به وظاهر كلام الجم الغفير
~~أنه لا يجب السجود في العمد وإنما تجب الإعادة إذا ترك واجبا عمدا جبرا
~~لنقصانه وذكر الولوالجي في فتاويه أن الواجب إذا تركه عمدا لا ينجبر بسجدتي
~~السهو ولأنهما عرفتا جابرتين بالشرع والشرع ورد حالة السهو وجعلهما مثلا
~~لهذا الفائت لا فوقه لأن الشيء لا يجبر بما فوقه والنقصان المتمكن بترك
~~الواجب عامدا فوق النقصان المتمكن بتركه ساهيا وهذا الجابر إذا كان مثلا
~~للفائت سهوا كان أدون من الفائت عمدا والشيء لا يجبر بما هو دونه اه.
# وحاصله أن الملاءمة بين السبب والمسبب شرط والعمد جناية محضة والسجدة
~~عبادة فلا تصلح سببا لها وهذا
PageV02P098
# بإطلاقه يفيد أنه لا فرق بين واجب وواجب فما في
~~المجتبى من أنه لا سجود في تركه عمدا إلا في مسألتين ذكره فخر الإسلام
~~البديعي إذا ترك القعدة الأولى عمدا أو شك في بعض أفعال صلاته فتفكر عمدا
~~حتى شغله ذلك عن ركن قلت له كيف يجب سجود السهو بالعمد قال ذلك سجود العذر
~~لا سجود السهو اه.
# وما في الينابيع عن الناطفي لا يجب سجود السهو في العمد إلا في موضعين
~~الأول تأخير إحدى سجدتي الركعة الأولى إلى آخر الصلاة والثاني ترك القعدة
~~الأولى اه.
# فتحصل أنها ثلاثة مواضع مشكل ولعلهم نظروا إلى أن هذه الواجبات الثلاثة
~~أدنى الواجبات فصلح أن يجبرها سجود السهو حالة العمد أما القعدة الأولى
~~فللاختلاف في وجوبها بل قد أطلق أكثر مشايخنا عليها اسم السنة كما قدمناه
~~وكذا الثاني والثالث لم يكن لهما دليل صريح في الوجوب (قوله يجب بعد السلام
~~سجدتان بتشهد وتسليم بترك واجب وإن تكرر) بيان لأحكام الأول وجوب سجدتي
~~السهو وهو ظاهر الرواية لأنه شرع لرفع نقص تمكن في الصلاة ورفع ذلك واجب
~~وذكر القدوري أنه سنة كذا في المحيط وصحح في الهداية وغيرها الوجوب لأنها
~~تجب لجبر نقصان تمكن في العبادة فتكون ms0820 واجبة كالدماء في الحج ويشهد له من
~~السنة ما ورد في الأحاديث الصحيحة من الأمر بالسجود والأصل في الأمر أن
~~يكون للوجوب ومواظبة النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه على ذلك وفي
~~معراج الدراية إنما جبر النقصان في باب الحج بالدم وفي باب الصلاة بالسجود
~~لأن الأصل أن الجبر من جنس الكسر وللمال مدخل في باب الحج فيجبر نقصانه
~~بالدم ولا مدخل للمال في باب الصلاة فيجبر النقصان بالسجدة. اه.
# وظاهر كلامهم أنه إذا لم يسجد فإنه يأثم بترك الواجب ولترك سجود السهو ثم
~~اعلم أن الوجوب مقيد بما إذا كان الوقت صالحا حتى أن من عليه السهو في صلاة
~~الصبح إذا لم يسجد حتى طلعت الشمس بعد السلام الأول سقط عنه السجود وكذا
~~إذا سها في قضاء الفائتة فلم يسجد حتى احمرت وكذا في الجمعة إذا خرج وقتها
~~وكل ما يمنع البناء إذا وجد بعد السلام يسقط السهو.
# الثاني محله المسنون بعد السلام سواء كان السهو بإدخال زيادة في الصلاة
~~أو نقصان منها وعند الشافعي قبله فيهما وعند مالك قبله في النقصان وبعده في
~~الزيادة وألزمه أبو يوسف فيما إذا كان عنهما فتحير وقد صح عنه - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه سجد قبل السلام وصح أنه سجد بعده فتعارضت روايتا فعله
~~فرجعنا إلى قوله
PageV02P099
# المروي في سنن أبي داود أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~قال «لكل سهو سجدتان بعد السلام» .
# وفي صحيح البخاري في باب التوجه نحو القبلة حيث كان في حديث قال فيه «إذا
~~شك أحدكم في صلاته فليتحر الصواب فليتم عليه ثم ليسلم ثم ليسجد سجدتين»
~~فهذا تشريع عام قولي بعد السلام عن سهو الشك والتحري ولا قائل بالفصل بينه
~~وبين تحقق الزيادة والنقص وهذا الخلاف في الأولوية حتى لو سجد قبل السلام
~~لا يعيده لأنه لو أعاد يتكرر وإنه خلاف الإجماع وذلك كان مجتهدا فيه وروي
~~عن أصحابنا أنه لا يجزئه ويعيده كذا في المحيط وفي غاية البيان أن الجواز
~~ظاهر الرواية وفي التجنيس لو كان الإمام ms0821 يرى سجدتي السهو قبل السلام
~~والمأموم بعد السلام قال بعضهم يتابع الإمام لأن حرمة الصلاة باقية فيترك
~~رأيه برأي الإمام تحقيقا للمتابعة وقال بعضهم لا يتابع ولو تابعه لا إعادة
~~عليه اه.
# وكان القول الأول مبني على ظاهر الرواية والثاني على غيرها كما لا يخفى
~~وذكر الفقيه أبو الليث في الخزانة أنه قبل السلام مكروه والظاهر أنها كراهة
~~تنزيه وعلل في الهداية لكونه بعد السلام أن سجود السهو مما لا يتكرر فيؤخر
~~عن السلام حتى لو سها عن السلام ينجبر به وصور في غاية البيان السهو عن
~~السلام بأن قام إلى الخامسة مثلا ساهيا يلزمه سجود السهو لتأخر السلام
~~وصورة الإسبيجابي وصاحب التجنيس بما إذا بقي قاعدا على ظن أنه سلم ثم تبين
~~أنه لم يسلم فإنه يسلم ويسجد للسهو ولكون سجود السهو لا يتكرر لو شك في
~~سجود السهو فإنه يتحرى ولا يسجد لهذا السهو وحكي أن محمد بن الحسن قال
~~للكسائي ابن خالته فلم لا تشتغل بالفقه فقال من أحكم علما فذلك يهديه إلى
~~سائر العلوم فقال محمد - رحمه الله - أنا ألقي عليك شيئا من مسائل الفقه
~~فتخرج جوابه من النحو فقال هات قال فما تقول فيمن سها في سجود السهو فتفكر
~~ساعة فقال لا سجود عليه فقال من أي باب من النحو خرجت هذا الجواب فقال من
~~باب أن المصغر لا يصغر فتحير من فطنته وأطلق المصنف في السلام فانصرف إلى
~~المعهود في الصلاة وهو تسليمتان كما هو في الحديث وصححه في الظهيرية
~~والهداية وذكر في التجنيس أنه المختار وعلل على البزدوي فقال لم يجن ملك
~~الشمال حتى تترك السلام عليه وعزاه في البدائع إلى عامتهم واختار فخر
~~الإسلام أنه يسجد بعد التسليمة الأولى ويكون تلقاء وجهه لا ينحرف
# وذكر في المحيط أنه الأصوب لأن الأول للتحليل والثاني للتحية وهذا السلام
~~للتحليل لا للتحية فكان ضم الثاني إلى الأول عبثا واختاره المصنف في الكافي
~~وقال إن عليه الجمهور وإليه أشار في الأصل وهو الصواب فقد تعارض النقل ms0822 عن
~~الجمهور وهناك قولان آخران أحدهما أنه يسلم عن يمينه فقط وصححه في المجتبى
~~ثانيهما لو سلم التسليمتين سقط عنه سجود السهو لأنه بمنزلة الكلام حكاه
~~الشارح عن خواهر زاده فقد اختلف التصحيح فيها والذي ينبغي الاعتماد عليه
~~تصحيح المجتبى أنه يسلم عن يمينه فقط لأن السلام عن اليمين معهود وبه يحصل
~~التحليل فلا حاجة إلى غيره.
# الثالث فيما يفعله بين السجدتين فذكر أنه التشهد والسلام والظاهر وجوبهما
~~كما صرح به في المجتبى ولما في الحاوي القدسي أن كل قعدة في الصلاة غير
~~الأخيرة فهي واجبة ولم يذكر تكبير السجود وتسبيحه ثلاثا للعلم به وكل منهما
~~مسنون كما في المحيط وغيره وأشار بالتشهد والسلام إلى أن التشهد والسلام في
PageV02P100
# القعود الأخير قد ارتفعا بالسجود وإنما لم يرفع
~~السجود القعود لأنه أقوى من السجود لفرضيته ولذا قال في التجنيس لو سجدهما
~~ولم يقعد لم تفسد صلاته لأن القعود ليس بركن واتفقوا على أنه في السجدة
~~الصلبية لو تذكرها بعد قعوده فسجدها فإن القعود قد ارتفض فيقعد للفرض لأن
~~السجدة الصلبية أقوى من القعدة وفيما إذا تذكر سجدة تلاوة فسجدها روايتان
~~أصحهما أنها كالصلبية لأنها أثر القراءة وهي ركن فأخذت حكمها وعليه تفريع
~~ما في عمدة الفتاوى إذا سلم الإمام وتفرق القوم ثم تذكر في مكانه أن عليه
~~سجدة التلاوة ويسجد ويقعد قدر التشهد فإن لم يقعد فسدت صلاة الإمام وصلاة
~~القوم تامة لأن ارتفاض القعدة في حق الإمام ثبت بعد انقطاع المتابعة اه.
# ولم يذكر حكم الصلاة على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في القعدتين
~~والأدعية للاختلاف فصحح في البدائع والهداية أنه يأتي بالصلاة والدعاء في 
~~قعدة السهو لأن الدعاء موضعه آخر الصلاة ونسبة الأول إلى عامة المشايخ بما
~~وراء النهر
# وقال فخر الإسلام أنه اختيار عامة أهل النظر من مشايخنا وهو المختار
~~عندنا واختار الطحاوي أنه يأتي بهما فيهما وذكر قاضي خان وظهير الدين أنه
~~الأحوط وجزم به في منية المصلي في الصلاة ونقل الاختلاف في الدعاء وقيل أنه ms0823
~~يأتي بهما في الأول فقط وصححه الشارح معزيا إلى المفيد لأنها للختم.
# الرابع سببه ترك واجب من واجبات الصلاة الأصلية سهوا وهو المراد بقوله
~~بترك واجب لا كل واجب بدليل ما سنذكره من أنه لو ترك ترتيب السور لا يلزمه
~~شيء مع كونه واجبا وهو أجمع ما قيل فيه وصححه في الهداية وأكثر الكتب وما
~~في القدوري من قوله أو ترك فعلا مسنونا أراد به فعلا واجبا ثبت وجوبه
~~بالسنة وقد عدها المصنف في باب صفة الصلاة اثني عشر واجبا الأول قراءة
~~الفاتحة فإن تركها في إحدى الأوليين أو أكثرها وجب عليه السجود وإن ترك
~~أقلها لا يجب لأن للأكثر حكم الكل كذا في المحيط وسواء كان إماما أو منفردا
~~كذا في التجنيس وفي المجتبى إذا ترك من الفاتحة آية وجب عليه السجود وإن
~~تركها في الآخرين لا يجب إن كان في الفرض وإن كان في النفل أو الوتر وجب
~~عليه لوجوبها في الكل وقد قدمنا أنه لو تركها في الأوليين لا يقضيها في
~~الآخرين في ظاهر الرواية بخلاف السورة وبينا الفرق.
# الثاني ضم سورة إلى الفاتحة وقد قدمنا أن المراد بها ثلاث آيات قصار أو
~~آية طويلة فلو لم يقرأ شيئا مع الفاتحة أو قرأ آية قصيرة لزمه السجود كذا
~~ذكره الشارح وظاهره أنه لو ضم إلى الفاتحة آيتين قصيرتين وترك آية فإنه لا
~~سهو عليه لأن للأكثر حكم الكل كما قالوا في الفاتحة بل أولى لأن وجوب
~~الفاتحة آكد للاختلاف بين العلماء في ركنيتها لكن في الظهيرية لو قرأ
~~الفاتحة وآيتين فخر راكعا ساهيا ثم تذكر فعاد وأتم ثلاث آيات فعليه سجود
~~السهو وفي المحيط ولو ترك السورة فذكرها قبل السجود عاد وقرأها وكذا لو ترك
~~الفاتحة فذكرها قبل السجود قرأها ويعيد السورة لأنها تقع فرضا بالقراءة
~~بخلاف ما لو تذكر القنوت في الركوع فإنه لا يعيد ومتى عاد في الكل فإنه
~~يعيد ركوعه لارتفاضه وفي الخلاصة ويسجد للسهو فيما إذا عاد أو لم يعد إلى
~~القراءة وقد ms0824 قدمنا في ذكر الواجبات أنه يجب تقديم الفاتحة على السورة وأنه
~~يجب أن لا يؤخر السورة عن قراءة الفاتحة فكذا لو بدأ بالسورة ثم تذكر يبدأ
~~بالفاتحة ثم يقرأ السورة ويسجد للسهو وإن قرأ من السورة حرفا كذا في
~~المجتبى وقيده في فتح القدير بأن يكون مقدار ما يتأدى به ركن عن قراءة
~~الفاتحة ولو قرأ الفاتحة مرتين يجب عليه السجود لتأخير السورة
PageV02P101
# كذا في الذخيرة وغيرها وذكر قاضي خان وجماعة أنها إن
~~قرأها مرتين على الولاء وجب السجود وإن فصل بينهما بالسورة لا يجب وصححه
~~الزاهدي للزوم تأخير السورة في الأول لا في الثاني إذ ليس الركوع واجبا
~~بأثر السورة فإنه لو جمع بين سورتين بعد الفاتحة لم يمتنع ولا يجب عليه شيء
~~بفعل مثل ذلك في الآخرين لأنهما محل القراءة وهي ليست بواجبة فيهما وقراءة
~~أكثر الفاتحة ثم إعادتها كقراءتها مرتين كما في الظهيرية ولو ضم السورة إلى
~~الفاتحة في الآخرين لا سهو عليه في الأصح وفي التجنيس لو قرأ سورة ثم قرأ
~~في الثانية سورة قبلها ساهيا لا يجب عليه السجود لأن مراعاة ترتيب السور من
~~واجبات نظم القرآن لا من واجبات الصلاة فتركها لا يوجب سجود السهو الثالث
~~تعيين القراءة في الأوليين فلو قرأ في الآخرين أو في إحدى الأوليين وإحدى
~~الآخرين ساهيا لزمه السجود وهو خاص بالفرض أما في النفل والوتر فلا بد من
~~القراءة في الكل واختلفوا في قراءته في الآخرين هل هي قضاء عن الأوليين أو
~~أداء فذكر القدوري أنها أداء لأن الفرض هو القراءة في ركعتين غير عين وقال
~~غيره أنه قضاء استدلالا بعدم صحة اقتداء المسافر بالمقيم بعد خروج الوقت
~~وإن لم يكن الإمام قرأ في الشفع الأول ولو كانت في الآخرين أداء لجاز لأنه
~~يكون اقتداء المفترض بالمفترض في حق القراءة فلما لم يجز علم أنها قضاء وأن
~~الآخرين خلت عن القراءة وبوجوب القراءة على مسبوق أدرك إمامه في الآخرين
~~ولم يكن قرأ في الأوليين كذا في البدائع.
# الرابع رعاية ms0825 الترتيب في فعل مكرر فلو ترك سجدة من ركعة فتذكرها في آخر
~~صلاة سجدها وسجد للسهو لترك الترتيب فيه وليس عليه إعادة ما قبلها وكذا لو
~~قدم الركوع على القراءة لزمه السجود لكن لا يعتد بالركوع فيفترض إعادته بعد
~~القراءة وفي المجتبى وفي تأخير سجدة التلاوة روايتان وجزم في التجنيس بعدم
~~الوجوب لأن سجدة التلاوة ليس بواجب أصلي في الصلاة.
# الخامس تعديل الأركان وهو الطمأنينة في الركوع والسجود وقد اختلف في وجوب
~~السجود بتركه بناء على أنه واجب أو سنة والمذهب الوجوب ولزوم السجود بتركه
~~ساهيا وصححه في البدائع قال في التجنيس وهذا التفريع على قول أبي حنيفة
~~ومحمد لأن تعديل الأركان فرض عند أبي يوسف.
# السادس القعود الأول وكذا كل قعدة ليست أخيرة سواء كان في الفرض أو في
~~النفل فإنه يلزمه سجود السهو بتركها ساهيا.
# السابع التشهد فإنه يجب سجود السهو بتركه ولو قليلا في ظاهر الرواية لأنه
~~ذكر واحد منظوم فترك بعضه كترك كله ولا فرق بين القعدة الأولى أو الثانية
~~ولهذا قال في الظهيرية لو ترك قراءة التشهد ساهيا في القعدة الأولى أو
~~الثانية وتذكر بعد السلام يلزمه سجود السهو وعن أبي يوسف لا يلزمه قالوا إن
~~كان المصلي إماما يأخذ بقول أبي يوسف وإن لم يكن إماما يأخذ بقول محمد وفي
~~فتح القدير ثم قد
PageV02P102
# لا يتحقق ترك التشهد على وجه يوجب السجود إلا في
~~الأول أما في التشهد الثاني فإنه لو تذكره بعد السلام يقرأ ثم يسلم ثم يسجد
~~فإن تذكره بعد شيء يقطع البناء لم يتصور إيجاب السجود ومن فروع هذا أنه لو
~~اشتغل بعد السلام والتذكر به فلما قرأ بعضه سلم قبل تمامه فسدت صلاته عند
~~أبي يوسف لأن بعوده إلى قراءة التشهد ارتفض قعوده فإذا سلم قبل إتمامه فقد
~~سلم قبل قعوده قدر التشهد وعند محمد تجوز صلاته لأن قعوده ما ارتفض أصلا
~~لأن محل قراءة التشهد القعدة فلا ضرورة إلى رفضها وعليه الفتوى اه.
# وظاهره أنه لو تذكره بعد السلام ms0826 ولم يقرأه لا يسجد للسهو بتركه لأنه لما
~~تذكره وأمكنه فعله ولم يفعله صار كأنه تركه عمدا فلا يلزمه السجود وإنما
~~يكون مسيئا ولو وجب عليه السجود لتحقق وجوبه بتركه وعلى هذا تصير كلية أن
~~من ترك واجبا سهوا وأمكنه فعله بعد تذكره فلم يفعله لا سجود عليه كمن تركه
~~عمدا وفي الهداية ثم ذكر التشهد يحتمل القعدة الأولى والثانية والقراءة
~~فيهما وكل ذلك واجب وفيها سجدة هو الصحيح واعترض عليه بالقعدة الأخيرة
~~فإنها فرض لا واجب فأجاب في المعراج بأن المراد غيرها إذ التخصيص شائع
~~بقرينة ذكره لها سابقا أنها فرض وما أجاب به في غاية البيان من حمل الترك
~~فيها على تأخيرها فاسد لأنه أراد حقيقة الترك في غيرها فلو أراد التأخير
~~فيها لزم الجمع بين الحقيقة والمجاز وكذا لو أراد بالواجب حينئذ الفرض فيها
~~والواجب الاصطلاحي في غيرها وهو جمع كذلك كذا في الغاية ورده في الكافي بأن
~~الممنوع اجتماعهما مرادين بلفظ واحد وهو لم يتعرض للإرادة بل قال يحتمل هذا
~~وذاك ولا فساد كاحتمال القرء الحيض والطهر كما في المجتبى وغيره وما في
~~النهاية من أن الأوجه فيه أن يحمل على رواية الحسن عن أبي حنيفة بأنه تجوز
~~الصلاة بدون القعدة الأخيرة ليس بأوجه لأنها رواية ضعيفة جدا لأنهم نقلوا
~~الإجماع على فرضيتها كما قدمناه والظاهر أنه سهو وقع من صاحب الهداية.
# الثامن لفظ السلام ولا يتصور إيجاب السجود بتركه لأنه بعد القعود الأخير
~~إذا لم يأت بمناف فإنه يسلم وإن أتى بمناف فلا سجود ولهذا قال في التجنيس
~~والسهو عن السلام يوجب سجود السهو والسهو عنه أن يطيل القعدة ويقع عنده أنه
~~خرج من الصلاة ثم يعلم ذلك فيسلم ويسجد لأنه أخر واجبا أو ركنا على اختلاف
~~الأصلين اه.
# وإنما يتصور إيجابه بتأخيره كما قدمناه وذكرنا في باب صفة الصلاة أن
~~الواجب منه التسليمة الأولى وهي السلام دون عليكم ورحمة الله وفي البدائع
~~أنه لو سلم عن يساره أولا لا سهو عليه لأنه ترك السنة ms0827 وفي الظهيرية وإذا
~~سلم الرجل عن يمينه وسها عن التسليمة الأخرى فما دام في المسجد يأتي
~~بالأخرى وإن استدبر القبلة وعامة المشايخ على أنه لا يأتي متى استدبر
~~القبلة اه.
### | [ترك قنوت الوتر]
# التاسع قنوت الوتر وقدمنا أنه لا يختص بدعاء وأنه لا يعود إليه لو ركع
~~على الصحيح كما في المجتبى وغيره فحينئذ يتحقق تركه بالركوع وأنه سنة
~~عندهما كالوتر فالوجوب بتركه إنما هو قوله فقط وفي فتح القدير ولو قرأ
~~القنوت في الثالثة ونسي قراءة الفاتحة أو السورة أو كليهما فتذكر بعدما ركع
~~قام وقرأ وأعاد القنوت والركوع لأنه رجع إلى محله قبله ويسجد للسهو بخلاف
~~ما لو نسي سجدة التلاوة ومحلها فتذكرها في الركوع أو السجود أو القعود فإنه
~~ينحط لها ثم يعود إلى ما كان فيه فيعيده استحبابا اه.
# ومما ألحق به تكبيره وجزم الشارح بوجوب السجود بتركها وذكر في الظهيرية
~~أنه لو ترك تكبيرة القنوت فإنه لا رواية لهذا وقيل يجب سجود السهو اعتبارا
~~بتكبيرات العيد وقيل لا يجب اه.
# وينبغي ترجيح عدم الوجوب لأنه الأصل ولا دليل عليه بخلاف تكبيرات العيد
~~فإن دليل الوجوب المواظبة مع قوله تعالى {ويذكروا اسم الله في أيام
~~معلومات} [الحج: 28]
### | [الإمام إذا سها عن التكبيرات حتى ركع]
# العاشر تكبيرات العيدين قال في البدائع إذا تركها أو نقص منها أو زاد
~~عليها أو أتى بها في غير موضعها فإنه يجب عليه السجود وذكر في كشف الأسرار
~~أن الإمام إذا
PageV02P103
# سها عن التكبيرات حتى ركع فإنه يعود إلى القيام لأنه
~~قادر على حقيقة الأداء فلا يعمل بشبه بخلاف المسبوق إذا أدرك الإمام في
~~الركوع فإنه يأتي بالتكبيرات في الركوع لأنه عجز عن حقيقته فيعمل بشبهه اه.
# ومما ألحق بها تكبيرة الركوع الثاني من صلاة العيد فإنه يجب سجود السهو
~~بتركها لأنها واجبة تبعا لتكبيرات العيد بخلاف تكبيرة الركوع الأول لأنها
~~ليست ملحقة بها ذكره الشارح وصاحب المجتبى وفي البدائع ولو نسي التكبير في
~~أيام التشريق لا سهو عليه لأنه لم يترك ms0828 واجبا من واجبات الصلاة.
### | [الإمام إذا جهر فيما يخافت أو خافت فيما يجهر]
# الحادي عشر والثاني عشر الجهر على الإمام فيما يجهر فيه والمخافتة مطلقا
~~فيما يخافت فيه واختلفت الرواية في المقدار والأصح قدر ما تجوز به الصلاة
~~في الفصلين لأن اليسير من الجهر والإخفاء لا يمكن الاحتراز عنه وعن الكثير
~~يمكن وما تصح به الصلاة كثير غير أن ذلك عنده آية واحدة وعندهما ثلاث آيات
~~وهذا في حق الإمام دون المنفرد لأن الجهر والمخافتة من خصائص الجماعة كذا
~~في الهداية وذكرها قاضي خان في فتاويه أن ظاهر الرواية وجوب السجود على
~~الإمام إذا جهر فيما يخافت أو خافت فيما يجهر قل ذلك أو كثر وكذا في
~~الظهيرية والذخيرة زاد في الخلاصة وعليه اعتماد شمس الأئمة الحلواني لا على
~~رواية النوادر وفي الظهيرية وروى أبو سليمان أن المنفرد إذا ظن أنه إمام
~~فجهر كما يجهر الإمام يلزمه سجود السهو اه.
# وهو مبني على وجوب المخافتة عليه وهو رواية الأصل وهو الصحيح كما في
~~البدائع وفي العناية أن ظاهر الرواية أن الإخفاء ليس بواجب عليه وذكر
~~الولوالجي أنه إذا جهر فيما يخافت فيه يجب سجدة السهو قل أو كثر وإذا خافت
~~فيما يجهر به لا يجب ما لم يكن قدر ما يتعلق به وجوب الصلاة على الاختلاف
~~الذي مر وهذا أصح اه.
# فقد اختلف الترجيح على ثلاثة أقوال وينبغي عدم العدول عن ظاهر الرواية
~~الذي نقله الثقات
PageV02P104
# من أصحاب الفتاوى كما لا يخفى وذكر في الخلاصة أنه لو
~~أسمع رجلا أو رجلين لا يكون جهرا والجهر أن يسمع الكل اه.
# وصرحوا بأنه إذا جهر سهوا بشيء من الأدعية والأثنية ولو شهدا فإنه لا يجب
~~عليه السجود قال العلامة الحلبي ولا يعري القول بذلك في التشهد من تأمل اه.
# وقد اقتصر المصنف على هذه الواجبات في باب صفة الصلاة وبقي واجب آخر وهو
~~عدم تأخير الفرض والواجب وعدم تغييرهما وعليه تفرع مسائل منها لو ركع
~~ركوعين أو سجد ثلاثا في ركعة لزمه ms0829 السجود لتأخير الفرض وهو السجود في الأول
~~والقيام في الثاني وكذا لو قعد في محل القيام أو قام في محل القعود المفروض
~~وإنما قيدنا بالفروض لأنه لو قام في محل الواجب فقد لزمه السجود لترك
~~الواجب لا لتأخيره وكذا لو قرأ آية في الركوع أو السجود أو القومة فعليه
~~السهو كما في الظهيرية وغيرها وعلله في المحيط بتأخير ركن أو واجب عليه
~~وكذا لو قرأها في القعود إن بدأ بالقراءة وإن بدأ بالتشهد ثم قرأها فلا سهو
~~عليه كما في المحيط وفي البدائع لو قرأ القرآن في ركوعه أو في سجوده لا سهو
~~عليه لأنه ثناء وهذه الأركان مواضع الثناء اه.
# ولا يخفى ما فيه فالظاهر الأول ومنها لو كرر الفاتحة في الأوليين فعليه
~~السهو لتأخير السورة ومنها لو تشهد في قيامه بعد الفاتحة لزمه السجود
~~وقبلها لا على الأصح لتأخير الواجب في الأول وهو السورة وفي الثاني محل
~~الثناء وهو منه وفي الظهيرية لو تشهد في القيام إن كان في الركعة الأولى لا
~~يلزمه شيء وإن كان في الثانية اختلف المشايخ فيه، والصحيح أنه لا يجب اه.
# فقد اختلف التصحيح والظاهر الأول المنقول في التبيين وغيره ومنها لو كرر
~~التشهد في القعدة الأولى فعليه السهو لتأخير القيام ولو كذا لو صلى على
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فيها لتأخيره واختلفوا في قدره والأصح وجوبه
~~باللهم صل على محمد وإن لم يقل وعلى آله وذكر في البدائع أنه يجب عليه
~~السجود عنده وعندهما لا يجب لأنه لو وجب لوجب لجبر النقصان ولا يعقل نقصان
~~في الصلاة على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأبو حنيفة - رحمه الله -
~~يقول لا يجب عليه بالصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - بل بتأخير
~~الفرض وهو القيام إلا أن التأخير حصل بالصلاة فيجب عليه من حيث إنها تأخير
~~لا من حيث إنها صلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - اه.
# وقد حكي في المناقب أن أبا حنيفة رأى النبي - صلى الله عليه وسلم - في ms0830
~~المنام فقال له كيف أوجبت على من صلى علي سجود السهو فأجابه بكونه صلى عليك
~~ساهيا فاستحسنه منه ولو كرر التشهد في القعدة الأخيرة فلا سهو عليه
# وفي شرح الطحاوي لم يفصل وقال لا سهو عليه فيهما كذا في الخلاصة ومنها
~~إذا شك في صلاته فتفكر حتى استيقن ولا يخلو إما أن يشك في شيء من هذه
~~الصلاة أو في صلاة قبلها وكل على وجهين أما إن طال تفكره بأن كان مقدار ما
~~يمكنه أن يؤدي فيه ركنا من أركان الصلاة أو لم يطل وإن لم يطل فلا سهو عليه
~~سواء كان تفكره بسبب شك في هذه الصلاة أو في غيرها لأن الفكر القليل لا
~~يمكن الاحتراز عنه فكان عفوا دفعا للحرج وإن طال تفكره فإن كان في غير هذه
~~الصلاة فلا سهو عليه وإن كان فيها فعليه السهو واستحسانا لتأخير الأركان عن
~~أوقاتها فتمكن النقصان فيها بخلاف ما إذا شك في صلاة أخرى وهو في هذه
~~الصلاة لأن الموجب للسهو في هذه الصلاة سهو هذه الصلاة لا سهو صلاة أخرى
~~كذا في البدائع وفي الذخيرة هذا إذا كان
PageV02P105
# التفكر يمنعه عن التسبيح أما إذا كان يسبح أو يقرأ
~~ويتفكر فلا سهو عليه وفي الظهيرية ولو سبقه الحدث فذهب ليتوضأ فشك أنه صلى
~~ثلاثا أو أربعا وشغله ذلك عن وضوئه ساعة ثم استيقن فأتم وضوءه فعليه السهو
~~لأنه في حرمة الصلاة فكان الشك في هذه الحالة بمنزلة الشك في حالة الأداء
~~وإذا قعد في صلاته قدر التشهد ثم شك في شيء من صلاته أنه صلى ثلاثا أو
~~أربعا حتى شغله ذلك عن التسليم ثم استيقن وأتم صلاته فعليه السهو اه.
# فالأحسن أن يفسر طول التفكير بأن يشغله عن مقدار أداء ركن أو واجب ليدخل
~~السلام كما في المحيط قيد بترك الواجب لأنه لا يجب بترك سنة كالثناء
~~والتعوذ والتسمية وتكبيرات الركوع والسجود وتسبيحاتها ورفع اليدين في
~~تكبيرة الافتتاح وتكبيرات العيدين والتأمين والتسميع والتحميد كذا في
~~المحيط والخلاصة
# وجزم الشارح بوجوب ms0831 السجود بترك التسمية مصدرا به ثم قال وقيل لا يجب وكذا
~~في المجتبى وصرح في القنية بأن الصحيح وجوب التسمية في كل ركعة وتبعه
~~العلامة ابن وهبان في منظومته وكله مخالف لظاهر المذهب المذكور في المتون
~~والشروح والفتاوى من أنها سنة لا واجب فلا يجب بتركها شيء ولو ترك فرضا
~~فإنه لا ينجبر بالسجود بل تبطل الصلاة أصلا وفي البدائع وأما بيان أن
~~المتروك ساهيا هل يقضى أو لا فنقول أنه يقضى إن أمكنه التدارك بالقضاء سواء
~~كان من الأفعال أو الأذكار وإن لم يمكن فإن كان المتروك فرضا فسدت وإن كان
~~واجبا لا تفسد ولكنه ينقص ويدخل في حد الكراهة فإذا ترك سجدة صلبية من ركعة
~~قضاها في آخرها إذا تذكر ولا تلزمه إعادة ما بعدها وإذا كانا سجدتين قضاهما
~~ويبدأ بالأولى ثم بالثانية لأن القضاء على حسب الأداء ولو كانت إحداهما
~~سجدة تلاوة وتركها من الأولى والأخرى صلبية تركها من الثانية يراعي الترتيب
~~أيضا فيبدأ بالتلاوية عند عامة العلماء ولو كان المتروك ركوعا فلا يتصور
~~فيه القضاء وكذا إذا ترك سجدتين من ركعة لأنه لا يعتد بالسجود قبل الركوع
~~لعدم مصادفته محله فلو قرأ وسجد ولم يركع ثم قام فقرأ وركع وسجد فهذا قد
~~صلى ركعة ولا يكون هذا الركوع قضاء عن الأول وكذا لو قرأ وركع ولم يسجد ثم
~~رفع رأسه فقرأ ولم يركع ثم سجد فهذا قد صلى ركعة ولا يكون هذا السجود قضاء
~~عن الأول وكذا إذا قرأ وركع ثم رفع رأسه وقرأ وركع وسجد فإنما صلى ركعة
~~والصحيح أن المعتبر الركوع الأول لكونه صادف محله فوقع الثاني مكررا وكذا
~~إذا قرأ ولم يركع وسجد ثم قام فقرأ وركع ولم يسجد ثم قام فقرأ ولم يركع
~~وسجد فإنما صلى ركعة
# وأما الأذكار فإذا ترك القراءة في الأوليين قضاها في الآخرين وقد تقدم
~~حكم ترك الفاتحة أو السورة في الأوليين وإذا ترك التشهد في القعدة الأخيرة
~~ثم قام فتذكر عاد وتشهد إذا لم يقيد بالسجدة بخلافه ms0832 في الأولى كما سيأتي
~~مفصلا.
# الخامس أنه لا يتكرر الوجوب بترك
PageV02P106
# أكثر من واجب حتى لو ترك جميع واجبات الصلاة ساهيا
~~فإنه لا يلزمه أكثر من سجدتين لأنه تأخر عن زمان العلة وهو وقت وقوع السهو
~~مع أن الأحكام الشرعية لا تؤخر عن عللها فعلم أنه لا يتكرر إذ الشرع لم يرد
~~به وسيأتي أن المسبوق يتابع إمامه في سجود السهو وثم إذا قام إلى القضاء
~~وسها فإنه يسجد ثانيا فقد تكرر سجود السهو وأجاب عنه في البدائع بأن
~~التكرار في صلاة واحدة غير مشروع وهما صلاتان حكما وإن كانت التحريمة واحدة
~~لأن المسبوق فيما يقضي كالمنفرد ونظيره المقيم إذا اقتدى بالمسافر فسها
~~الإمام يتابعه المقيم في السهو وإن كان المقيم ربما يسهو في إتمام صلاته
~~وعلى تقدير السهو ويسجد في أصح الروايتين لكن لما كان منفردا في ذلك كان
~~صلاتين حكما اه.
# وعلله في المحيط بأن السجدة المتقدمة لا ترفع النقصان المتأخر فأما
~~السجدة المتأخرة فإنها ترفع النقصان المتقدم ولا يشكل عليه ما في عمدة
~~الفتاوى للصدر الشهيد وخزانة الفقه لأبي الليث من أن التشهد يقع في صلاة
~~واحدة عشر مرات وصورته رجل أدرك الإمام في التشهد الأول من المغرب وتشهد
~~معه ثم يتشهد معه في الثانية وكان على الإمام سهو فتشهد معه في الثالثة ثم
~~ذكر الإمام أن عليه سجدة التلاوة فإنه يسجد معه ويتشهد معه الرابعة ثم يسجد
~~للسهو ويتشهد معه الخامسة فإذا سلم الإمام فإنه يقوم إلى قضاء ما سبق به
~~فيصلي ركعة ويتشهد السادسة فإذا صلى ركعة أخرى يتشهد السابعة وكان قد سها
~~فيما يقضي فيسجد ويتشهد الثامنة ثم تذكر أنه قرأ آية السجدة في قضائه فإنه
~~يسجد ويتشهد التاسعة ثم يسجد للسهو ويتشهد للعاشرة اه.
# مع أنه قد تكرر السجود للسهو في صلاة واحدة حقيقة وحكما وهي صلاة الإمام
~~والمسبوق بسبب السجدة الخامسة فيهما وأما التشهد الرابع فلكونه بسبب سجود
~~التلاوة ارتفع تشهد القعدة لا أن لسجود التلاوة تشهدا لأن سجود التلاوة رفع
~~ما ms0833 كان قبله من التشهد والقعود وسجود السهو فكأنه لم يسجد للسهو فلذا يسجد
~~آخرا كما لو سجد للسهو ثم نوى الإقامة حتى صار فرضه أربعا فإنه يعيد سجود
~~السهو وفي الظهيرية إذا سها الإمام ثم سها خليفته سجد الثاني سجدتين وكفاه.
# (قوله وبسهو إمامه لا بسهوه) معطوف على قوله بترك واجب فأفاد أن السجود
~~له سببان إما ترك الواجب أو سهو إمامه فإنه يجب عليه متابعته إذا سجد لأنه
~~- عليه الصلاة والسلام - سجد له وتبعه القوم ولأنه تبع لإمامه فيلزمه حكم
~~فعله كالمفسد ونية الإقامة أطلقه فشمل ما إذا كان مقتديا به وقت السهو أو
~~لم يكن وما إذا سجد سجدة واحدة ثم اقتدى به فإنه يتابعه في الأخرى ولا يقضي
~~الأولى كما لا يقضيهما لو اقتدى به بعد ما سجدهما لأنه حين دخل في تحريمة
~~الإمام كان النقص قد انجبر بالسجدتين أو بإحداهما ولا يعقل وجوب جابر من
~~غير نقص وقيد بأن يكون الإمام سجد لأنه لو سقط عن الإمام بسبب من الأسباب
~~بأن تكلم أو أحدث متعمدا أو خرج من المسجد فإنه يسقط عن المقتدي بخلاف
~~تكبير التشريق حيث يأتي به المؤتم وإن تركه الإمام لكونه لا يؤدي في حرمتها
~~وشمل كلامه المدرك والمسبوق واللاحق فإنه يلزمهم بسهو إمامهم لكن اللاحق لا
~~يتابع الإمام في سجود السهو إذا انتبه في حال اشتغال الإمام بسجود السهو أو
~~جاء إليه من الوضوء في هذه الحالة إنما يبدأ بقضاء ما فاته ثم يسجد في آخر
~~صلاته والمسبوق والمقيم خلف المسافر يتابعان الإمام في سجود السهو ثم
~~يشتغلان بالإتمام والفرق أن اللاحق التزم متابعة الإمام فيما اقتدى به على
~~نحو ما يصلي الإمام وإنه اقتدى به في جميع الصلاة فيتابعه في جميعها على
~~نحو ما أدى الإمام والإمام أدى الأول فالأول وسجد لسهوه في آخر صلاته فكذا
~~اللاحق فأما المسبوق فقد التزم بالاقتداء به متابعة بقدر ما هو صلاة الإمام
PageV02P107
# وقد أدرك هذا القدر فيتابعه فيه ثم ينفرد وكذا المقيم
~~المقتدي بالمسافر ms0834 فلو كان مسبوقا بثلاث ولاحقا بركعة فسجد إمامه للسهو فإنه
~~يقضي ركعة بغير قراءة لأنه لاحق ويتشهد ويسجد للسهو لأن ذلك موضع سجود
~~الإمام ثم يصلي ركعة بقراءة ويقعد لأنها ثانية صلاته ولو كان على العكس سجد
~~للسهو بعد الثالثة كذا في المحيط
# ولو سجد اللاحق مع الإمام للسهو لم يجزه لأنه في غير أوانه في حقه فعليه
~~أن يعيد إذا فرغ من قضاء ما عليه ولكن لا تفسد صلاته لأنه ما زاد إلا
~~سجدتين بخلاف المسبوق إذا تابع الإمام في سجود السهو ثم تبين أنه لم يكن
~~على الإمام سهو حيث تفسد صلاة المسبوق لكونه اقتدى في موضع الانفراد لا
~~لزيادة السجدتين ولم يوجد في اللاحق لأنه مقتد في جميع ما يؤدي كذا في
~~البدائع وفصل في المحيط بين أن يعلم أنه ليس على إمامه سهو فيفيد وبين أن
~~لا يعلم أنه لم يكن عليه فلا يفسد لأن كثيرا ما يقع لجهلة الأئمة فسقط
~~اعتبار المفسد هنا للضرورة اه.
# ولو لم يتابع المسبوق إمامه وقام إلى قضاء ما سبق به فإنه يسجد في آخر
~~صلاته استحسانا لأن التحريمة متحدة فجعل كأنها صلاة واحدة ولو سها فيما
~~يقضي ولم يسجد لسهو إمامه كفاه سجدتان ولو سجد مع الإمام ثم سها فيما يقضي
~~فعليه السهو ثانيا لما مر أن ذلك أداء السهو في صلاتين حكما فلم يكن تكرارا
~~ثم المسبوق إنما يتابع الإمام في السهو لا في السلام فيسجد معه ويتشهد فإذا
~~سلم الإمام قام إلى القضاء فإن سلم فإن كان عامدا فسدت وإلا فلا ولا سجود
~~عليه إن سلم قبل الإمام أو معه وإن سلم بعده لزمه لكونه منفردا حينئذ وعلى
~~هذا لو أحدث الإمام بعد السلام قبل السجود فاستخلف مسبوقا وارتكب خلاف
~~الأولى وتقدم ينبغي أن يستخلف مدركا ليسجد بهم ويسجد هو معهم فإن لم يسجد
~~مع خليفته سجد في آخر صلاته فإن لم يجد المسبوق مدركا وكانوا كلهم مسبوقين
~~قاموا وقضوا ما سبقوا به فرادى ثم إذا فرغوا ms0835 يسجدون ولو قام المسبوق إلى
~~قضاء ما سبق به بعدما سلم الإمام ثم تذكر الإمام أن عليه سجود السهو قبل أن
~~يقيد المسبوق ركعة بسجدة فعليه أن يرفض ذلك ويعود إلى متابعة الإمام ثم إذا
~~سلم الإمام قام إلى قضاء ما سبق به ولا يعتد بما فعل من القيام والقراءة
~~والركوع ولو لم يعد إلى الإمام ومضى على صلاته يجوز ويسجد للسهو بعدما فرغ
~~من القضاء استحسانا ولو تذكر الإمام أن عليه سجدتي السهو بعد ما قيد
~~المسبوق ركعته بسجدة فإنه لا يعود إلى الإمام ولا يتابعه في سجود السهو ولو
~~تابعه فيها تفسد صلاته لزيادة ركعة
# وقد ذكرنا بقية مسائل المسبوق في باب الحدث في الصلاة ولو سها الإمام في
~~صلاة الخوف سجد للسهو وتابعه فيها الطائفة الثانية وأما الطائفة الأولى
~~فإنما يسجدون بعد الفراغ من الإتمام لأن الثانية بمنزلة المسبوقين والأولى
~~بمنزلة اللاحقين وإنما لم يلزم المأموم سهو نفسه لأنه لو سجد وحده كان
~~مخالفا لإمامه إن سجد قبل السلام وإن أخره إلى ما بعد سلام الإمام يخرج من
~~الصلاة بسلام الإمام لأنه سلام عمد ممن لا سهو عليه ولو تابعه الإمام ينقلب
~~التبع أصلا وشمل كلامه المدرك واللاحق فإنه مقتد في جميع صلاته بدليل أنه
~~لا قراءة عليه فلا سجود لو سها فيما يقضيه مطلقا وأما المقيم إذا اقتدى
~~بالمسافر ثم قام لإتمام صلاته وسها فذكر الكرخي أنه كاللاحق فلا سجود عليه
~~بدليل أنه لا يقرأ وذكر في الأصل أنه يلزمه السجود وصححه في البدائع لأنه
~~إنما اقتدى بالإمام بقدر صلاة الإمام فإذا انقضت صلاة الإمام صار منفردا
~~فيما وراء ذلك وإنما لا يقرأ فيما يتم لأن القراءة فرض في الأوليين وقد قرأ
~~الإمام فيهما وشمل المسبوق فيما يؤديه مع الإمام وأما فيما يقضيه فهو
~~كالمنفرد كما تقدم
# وعليه يفرع ما إذا سلم ساهيا فإن كان قبل الإمام أو معه فلا سهو وإن
PageV02P108
# كان بعده فعليه كما ذكرناه وفي المحيط وغيره وينبغي
~~للمسبوق أن يمكث ساعة بعد ms0836 فراغ الإمام ثم يقوم لجواز أن يكون على الإمام
~~سهو.
# (قوله وإن سها عن القعود الأول وهو إليه أقرب عاد وإلا لا) أي إلى القعود
~~لأن الأصل أن ما يقرب من الشيء يأخذ حكمه كفناء المصر وحريم البئر فإن كان
~~أقرب إلى القعود بأن رفع أليتيه من الأرض وركبتاه عليها أو ما لم ينتصب
~~النصف الأسفل وصححه في الكافي فكأنه لم يقم أصلا فإن كان إلى القيام أقرب
~~فكأنه قد قام وهو فرض قد تلبس به فلا يجوز رفضه لأجل واجب وهو القعدة وهذا
~~التفصيل مروي عن أبي يوسف واختاره مشايخ بخارى وارتضاه أصحاب المتون وفي
~~الكافي واستحسن مشايخنا روايته وذكر في المبسوط أن ظاهر الرواية إذا لم
~~يستتم قائما يعود وإذا استتم قائما لا يعود لأنه جاء في الحديث عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قام من الثانية إلى الثالثة قبل أن يقعد فسبحوا
~~به فعاد وروي أنه لم يعد وكان بعدما استتم قائما وهذا لأنه لما استتم قائما
~~اشتغل بفرض القيام فلا يترك. اه.
# وصححه الشارح وفي فتح القدير أنه ظاهر المذهب والتوفيق بين الفعلين
~~المرويين بالحمل على حالتي القرب من القيام وعدمه ليس بأولى منه بالحمل على
~~الاستواء وعدمه ثم لو عاد في موضع وجوب عدمه اختلفوا في فساد صلاته فصحح
~~الشارح الفساد لتكامل الجناية برفض الفرض بعد الشروع فيه لأجل ما ليس بفرض
~~وفي المبتغى بالغين المعجمة أنه غلط لأنه ليس بترك وإنما هو تأخير كما لو
~~سها عن السورة فركع فإنه يرفض الركوع ويعود إلى القيام ويقرأ لأجل الواجب
~~وكما لو سها عن القنوت فركع فإنه لو عاد وقنت لا تفسد على الأصح وقد يقال
~~أنه لو عاد وقرأ السورة صارت السورة فرضا فقد عاد من فرض إلى فرض والقنوت
~~له شبهة القرآنية على ما قيل أنه كان قرآنا فنسخ فقد عاد إلى ما فيه شبهة
~~القرآنية أو عاد إلى فرض وهو القيام فإن كل ركن طوله فإنه يقع فرضا كله وفي
~~فتح القدير ms0837 وفي النفس من التصحيح شيء وذلك أن غاية الأمر في الرجوع إلى
~~القعدة الأولى أن تكون زيادة قيام ما في الصلاة وهو وإن كان لا يحل فهو
~~بالصحة لا يخل لما عرف أن زيادة ما دون ركعة لا يفسد إلا أن يفرق باقتران
~~هذه الزيادة بالرفض لكن قد يقال المستحق لزوم الإثم أيضا بالرفض أما الفساد
~~فلم يظهر وجه استلزامه إياه فترجع بهذا البحث القول المقابل للمصحح اه.
# فظاهره أنه لم يطلع على تصحيح آخر وقد ذكر في المجتبى ومعراج الدراية أنه
~~لو عاد بعد الانتصاب مخطئا قيل يتشهد لنقضه القيام والصحيح أنه لا يتشهد
~~ويقوم ولا ينتقض قيامه بقعود لم يؤمر به كمن نقض الركوع بسورة لا ينتقض
~~ركوعه اه.
# فقد اختلف التصحيح كما رأيت والحق
PageV02P109
# عدم الفساد ولا يلزم سجدة التلاوة فإنه يترك الفرض
~~لأجلها وهي واجبة لأن ذلك ثبت بالنص على خلاف القياس وأراد بالقعود الأول
~~القعود في صلاة الفرض رباعيا كان أو ثلاثيا وكذا في صلاة الوتر كما في
~~المحيط أما في النفل إذا قام إلى الثالثة من غير قعدة فإنه يعود ولو استتم
~~قائما ما لم يقيدها بسجدة كذا في السراج الوهاج وحكى فيه خلافا في المحيط
~~قيل لا يعود لأنه صار كالفرض وقيل يعود ما لم يقيدها بالسجدة لأن كل شفع
~~صلاة على حدة في حق القراءة فأمرناه بالعود إلى القعدة احتياطا ومتى عاد
~~تبين أن القعدة وقعت فرضا فيكون رفض الفرض لمكان الفرض فيجوز اه.
# وهذا كله في حق الإمام والمنفرد وأما المأموم إذا قام ساهيا فإنه يعود
~~ويقعد لأن القعود فرض عليه بحكم المتابعة إليه أشار في السراج الوهاج فإنه
~~قال إذا تشهد الإمام وقام من القعدة الأولى إلى الثالثة فنسي بعض من خلفه
~~التشهد حتى قاموا جميعا فعلى من لم يتشهد أن يعود ويتشهد ثم يتبع إمامه وإن
~~خاف أن تفوته الركعة الثالثة لأنه تبع لإمامه فيلزمه أن يتشهد بطريق
~~المتابعة وهذا بخلاف المنفرد لأن التشهد الأول في حقه سنة وبعدما ms0838 اشتغل
~~بفرض القيام لا يعود إلى السنة وهاهنا التشهد فرض عليه بحكم المتابعة اه.
# وكذا في القنية ففي القعود أولى وظاهره أنه لو لم يعد تبطل صلاته لترك
~~الفرض وفي المجمع ولو نام لاحق سها إمامه عن القعدة الأولى فاستيقظ بعد
~~الفراغ أمرناه بترك القعدة اه .
# وفي آخر فتاوى الولوالجي من مسائل متفرقة مريض يصلي بالإيماء فلما بلغ
~~حالة التشهد فظن أنه حالة القيام فاشتغل بالقراءة ثم تذكر أنه حالة التشهد
~~فلا يخلو إما إن كان التشهد الأول أو التشهد الثاني فإن كان التشهد الأول
~~فحالة القراءة تنوب عن القيام فلا يعود إلى التشهد ويتم الصلاة وإن كان
~~التشهد الثاني رجع إلى التشهد ويتم الصلا وكذلك الجواب في الصحيح إذا قام
~~قبل أن يتشهد اه.
# (قوله ويسجد للسهو) خاص بقوله وإلا لا كما صححه المصنف في الكافي تبعا
~~لصاحب الهداية لترك الواجب وأما إذا كان إلى القعود أقرب وعاد فلا سجود
~~عليه كما إذا لم يقم لأن الشرع لم يعتبره قياما وإلا لم يطلق له القعود
~~فكان معتبرا قعودا أو انتقالا للضرورة وهذا الاعتبار ينافيه اعتبار التأخير
~~المستتبع لوجوب السجود وفي الخلاصة وفي رواية إذا قام على ركبتيه لينهض
~~يقعد وعليه السهو ويستوي فيه القعدة الأولى والثانية وعليه الاعتماد وإن
~~رفع أليتيه عن الأرض وركبتاه على الأرض ولم يرفعهما لا سهو عليه كذا روي عن
~~أبي يوسف وفي الأجناس عليه السهو ويستوي في ذلك القعدة الأولى والأخيرة اه.
# فالحاصل على هذا المعتمد أنه إن كان إلى القعود أقرب فإنه يعود مطلقا فإن
~~رفع ركبتيه من الأرض لزمه السجود وإلا فلا وهو مخالف للتصحيح السابق في
~~بعضه وفي الولوالجية المختار وجوب السجود لأنه بقدر ما اشتغل بالقيام صار
~~مؤخرا واجبا وجب وصله بما قبله من الركن فصارتا كالواجب فيجب عليه سجدتا
~~السهو اه.
# فاختلف الترجيح على أقوال ثلاثة والأكثر على الأول.
# (قوله وإن سها عن الأخير عاد ما لم يسجد) لأن فيه إصلاح صلاته فأمكنه ذلك
~~لأن ما دون الركعة بمحل ms0839 الرفض أراد بالأخير القعود المفروض ليشمل الفرض
~~الرباعي والثلاثي والثنائي فإن قعوده ليس متعددا إلا أن يقال إنه يسمى
~~أخيرا باعتبار أنه آخر الصلاة لا باعتبار أنه مسبوق بمثله أطلقه فشمل ما
~~إذا لم يقعد أصلا أو جلس جلسة خفيفة أقل من قدر التشهد وإذا عاد احتسب له
~~الجلسة الخفيفة حتى لو كان كلا الجلستين
PageV02P110
# مقدار التشهد ثم تكلم بعده جازت صلاته كما قدمناه في
~~باب صفة الصلاة عن الولوالجية (قوله وسجد للسهو) لتأخيره فرضا وهو القعود
~~الأخير وعلله في الهداية بأنه أخر واجبا فقالوا أراد به الواجب القطعي وهو
~~الفرض وهو أولى مما في العناية من تفسير بإصابة لفظ السلام لأنه لم يؤخره
~~عن محله لأن محله بعد القعود ولم يقعد وإنما آخر القعود والأولى أن يقال
~~أراد به الواجب الذي يفوت الجواز بفوته إذ ليس دليلها قطعيا
# (قوله فإن سجد بطل فرضه برفعه) لأنه استحكم شروعه في النافلة قبل إكمال
~~أركان المكتوبة ومن ضرورته خروجه عن الفرض وهذا لأن الركعة بسجدة واحدة
~~صلاة حقيقة حتى يحنث في يمينه لا يصلي وقوله برفعه أي برفع الوجه عن الأرض
~~إشارة إلى أن المختار للفتوى أنه لا يبطل بوضع الجبهة كما هو مروي عن أبي
~~يوسف لأن تمام الشيء بآخره وآخر السجدة الرفع إذ الشيء إنما ينتهي بضده
~~ولهذا لو سجد قبل إمامه فأدركه إمامه فيه جاز ولو تمت بالوضع لما جاز لأن
~~كل ركن أداه قبل إمامه لا يجوز ولأنه لو تم قبل الرفع لم ينقضه الحدث لكن
~~الاتفاق على لزوم إعادة كل ركن وجد فيه سبق الحدث بقيد البناء وثمرة
~~الاختلاف فيما إذا أحدث في السجود فانصرف وتوضأ ثم تذكر أنه لم يقعد في
~~الرابعة قال أبو يوسف لا يعود إلى القعود وبطل فرضه وقال محمد يعود ويتم
~~فرضه قالوا أخبر أبو يوسف بجواب محمد فقال زه صلاة فسدت يصلحها الحدث وهذا
~~معنى ما يسأله العامة أي صلاة يصلحها الحدث فهي هذه الصلاة على قول محمد
~~وزه كلمة استعجاب ms0840 وإنما قالها أبو يوسف تهكما وقيل الصواب بالضم والزاي
~~ليست بخالصة كذا في المغرب وفي فتح القدير وهذا أعني صحة البناء بسبب سبق
~~الحدث إذا لم يتذكر في ذلك السجود أنه ترك سجدة صلبية من صلاته فإن تذكر
~~ذلك فسدت اتفاقا اه.
# ولا يخفى ما فيه بل لا يصح هذا التقييد لأنه إذا سبقه الحدث وهو ساجد لم
~~يخلط النفل بالفرض قبل إكماله عند محمد سواء تذكر أن عليه سجدة صلبية أو لا
~~إذ لا فرق بين أن يكون عليه ركن واحد أو ركنان وعبارة الخلاصة أولى وهي ولو
~~قيد الخامسة بالسجدة فتذكر أنه ترك سجدة صلبية من صلاته لا تنصرف هذه
~~السجدة إليها لما أنه تشترط النية في السجدة وصلاته فاسدة اه.
# وإذا بطل فرض الإمام برفعه بطل فرض المأموم سواء كان قعد أو لا ولذا ذكر
~~قاضي خان في فتاويه ولو أن الإمام لم يقعد على رأس الرابعة وقام إلى
PageV02P111
# الخامسة ساهيا وتشهد المقتدي وسلم قبل أن يقيد الإمام
~~الخامسة بالسجدة ثم قيدها بالسجدة فسدت صلاتهم جميعا اه.
# وسواء كان المأموم مسبوقا أو مدركا كما في الظهيرية وإذا لم يبطل فرض
~~الإمام بعوده قبل السجود لم يبطل فرض المأموم وإن سجد لما في المحيط لو صلى
~~إمام ولم يقعد في الرابعة من الظهر وقام إلى الخامسة فركع وتابعه القوم ثم
~~عاد الإمام إلى القعدة ولم يعلم القوم حتى سجدوا سجدة لا تفسد صلاتهم لأنهم
~~لما عاد الإمام إلى القعدة ارتفض ركوعه فيرتفض ركوع القوم أيضا تبعا له
~~لأنه بناء عليه فبقي لهم زيادة سجدة وذلك لا يفسد الصلاة اه.
# وهذا مما يلغز به فيقال مصل ترك القعدة الأخيرة
# وقيد الخامسة بسجدة ولم تبطل صلاته ومصل قعد ولم يعتبر قعوده وبطلت بتركه
~~وقيد بقوله ولم يعلم القوم لما في المجتبى أنه لو عاد الإمام إلى القعود
~~قبل السجود وسجد المقتدي عمدا تفسد وفي السهو خلاف والأحوط الإعادة اه.
# وفي فتح القدير ولا يخفى عدم متابعتهم له فيما إذا قام ms0841 قبل القعدة وإذا
~~عاد لا يعيدوا التشهد .
# (قوله فصارت نفلا فيضم إليها سادسة) لما سبق مرارا من أنه لا يلزم من
~~بطلان الوصف بطلان الأصل عندهما خلافا لمحمد فيضم سادسة لأن التنفل بالوتر
~~غير مشروع ولو لم يضم فلا شيء عليه لأنه ظان وشروعه ليس بملزم وإذا اقتدى
~~به إنسان في الخامسة ثم أفسدها فعلى قول محمد لا يتصور القضاء وعندهما يقضي
~~ستا لشروعه في تحريمه الست بخلاف ما إذا عاد الإمام قبل السجدة فإنه يقضي
~~أربعا ثم صرح المصنف في الوافي بأن ضم السادسة مندوب وتركه في المختصر
~~للاختلاف وفي عبارة القدوري تبعا لرواية الأصل إشارة إلى الوجوب فإنه قال
~~وكان عليه أن يضم إليها ركعة سادسة ووجهه في فتح القدير بعدم جواز التنفل
~~بالوتر وفي المبسوط وأحب إلي أن يشفع الخامسة لأن النفل شرع شفعا لا وترا
~~كذا في البدائع وإلا ظهر الندب لأن عدم جواز التنفل بالوتر إنما هو عند
~~القصد أما عند عدمه فلا ولهذا لا يلزمه شيء لو قطعه وفي السراج الوهاج أن
~~ضم السادسة في سائر الصلوات إلا في العصر فإنه لا يضم إليها لأنه يكون
~~تطوعا قبل المغرب وذلك مكروه وفي قاضي خان إلا الفجر فإنه لا يضيف إليها
~~لأن التنفل قبلها وبعدها مكروه اه.
# وسيأتي أن الصحيح أنه لو قعد على رأس الرابعة وقام إلى الخامسة وقيدها
~~بسجدة فإنه يضم سادسة ولو كان في الأوقات المكروهة فينبغي أن لا يكره هنا
~~أيضا على الصحيح إذ لا فرق بينهما ولم يذكر المصنف سجود السهو لأن الأصح
~~عدمه لأن النقصان بالفساد لا ينجبر بالسجود ثم اعلم أنه لا فرق في عدم
~~البطلان عند العود قبل السجود والبطلان إن قيد بالسجود بين العمد والسهو
~~ولذا قال في الخلاصة فإن قام إلى الخامسة عمدا أيضا لا تفسد ما لم يقيد
~~الخامسة بالسجدة عندنا ثم اعلم أيضا أن البطلان بالتقييد بالسجدة أعم من أن
~~يكون قد قرأ في الركعة الخامسة أو لا كما في الخلاصة وقد يقال ms0842 إن المفسد
~~خلط النفل بالفرض قبل إكماله والركعة بلا قراءة في النفل غير صحيحة فلم
~~يوجد الخلط فكان زيادة ما دون الركعة وهو ليس
PageV02P112
# بمفسد.
# (قوله وإن قعد في الرابعة ثم قام عاد وسلم) لأن التسليم في حالة القيام
~~غير مشروع وأمكنه الإقامة على وجهه بالقعود لأن ما دون الركعة بمحل الرفض
~~ثم إذا عاد لا يعيد التشهد وكذا لو نام قاعدا وقال الناطفي يعيد ثم قيل
~~القوم يتبعونه فإن عاد عادوا معه وإن مضى في النافلة اتبعوه لأن صلاتهم تمت
~~بالقعدة والصحيح أنهم لا يتبعونه لأنه لا اتباع في البدعة فإن عاد قبل
~~تقييد الخامسة بالسجدة اتبعوا بالسلام فإن قيد سلموا في الحال.
# (قوله وإن سجد للخامسة تم فرضه وضم إليه سادسة) أي لم يفسد فرضه بسجوده
~~كما فسد فيما إذا لم يقعد هذا هو المراد بالتمام وإلا فصلاته ناقصة كما
~~سيأتي وإنما لم يفسد لأن الباقي أصابه لفظ السلام وهي واجبة وإنما يضم
~~إليها أخرى لتصير الركعتان له نفلا للنهي عن الركعة الواحدة وإذا ضم فإنه
~~يتشهد ويسلم ثم يسجد للسهو كما سيأتي ثم لا ينوبان عن سنة الظهر هو الصحيح
~~لأن المواظبة عليهما إنما كانت بتحريمة مبتدأة أطلق في الضم فشمل ما إذا
~~كان في وقت مكروه كما بعد الفجر والعصر لأن التطوع إنما يكره فيهما إذا كان
~~عن اختيار أما إذا لم يكن عن اختيار فلا وعليه الاعتماد وكذا في الخانية
~~وهو الصحيح كذا في التبيين وعليه الفتوى كذا في المجتبى لكن اختلف في الضم
~~في غير وقت الكراهة قيل بالوجوب وقيل بالاستحباب كما قدمناه وأما في وقت
~~الكراهة فقيل بالكراهة والمعتمد المصحح أنه لا بأس به كما عبروا به بمعنى
~~أن الأولى تركه فظاهره أنه لم يقل أحد بوجوبه ولا باستحبابه وفرق الشارح
~~بين الفجر والعصر فصح أنه لا يكره في العصر وجزم بالكراهة في الصبح وفيه
~~نظر إذ لا فرق بين الفجر والعصر فكما صحح عدمها في العصر لزمه تصحيح عدمها
~~في الفجر ولذا ms0843 سوى بينهما في فتح القدير
# وقال والنهي عن التنفل القصدي بعدهما ولذا إذا تطوع من آخر الليل فلما
~~صلى ركعة طلع الفجر الأول أن يتمها ثم يصلي ركعتي الفجر لأنه لم يتنفل
~~بأكثر من ركعتي الفجر قصدا اه.
# وصرح في التجنيس بأن الفتوى على رواية هشام من عدم الفرق بين الصبح
~~والعصر في عدم كراهة الضم وإن لم يتم الركعتين نفلا فلا شيء عليه كما
~~قدمناه وفي المحيط وإن شرع معه رجل في الخامسة يصلي ركعتين عند أبي يوسف
~~وعند محمد ستا بناء على أن إحرام الفرض انقطع بالانتقال إلى النفل عند أبي
~~يوسف لأن من ضرورة الانتقال إلى النفل انقطاع الفرض فلم يصح شارعا إلا في
~~هذا الشفع وعند محمد لم ينقطع إحرام الفرض وهو الأصح لأنه صار شارعا في
~~النفل من غيره تكبيرة جديدة ولو انقطعت التحريمة لاحتاج إلى تكبيرة جديدة
~~لأن الإحرام الجديد لا ينعقد إلا بتكبيرة جديدة ولما بقيت التحريمة صار
~~شارعا في الكل ولو قطع المقتدي هذا النفل قال محمد لا شيء عليه لأنها غير
~~مضمونة على الإمام فلا تصير مضمونة على المقتدي
# وقال أبو يوسف يلزمه قضاء ركعتين وهو الأصح لأن النفل مضمون في الأصل
~~وإنما لم يصر مضمونا على الإمام هنا لعارض وهو شروعه فيه ساهيا وقد انعدم
~~هذا العارض في حق المقتدي صلاة الإمام مضمونة في حق المقتدي بخلاف اقتداء
~~البالغ بالصبي في النوافل فلا يصح عند عامة المشايخ لأن التطوع إنما لم يصر
~~مضمونا على الصبي بأمر أصلي وهو الصبا فلا يمكن أن يجعل معدوما في حق
~~المقتدي فبقي بمنزلة اقتداء المفترض بالمتنفل اه.
# فالحاصل أن المصحح قول محمد في كونه يصلي ستا وقول أبي يوسف في لزوم
~~ركعتين لو أفسدها وفي السراج الوهاج وعليه الفتوى وقد قدمنا أنه إذا اقتدى
~~به في الخامسة ولم يكن قعد الإمام قدر التشهد ولم يعد فإنه يلزمه الست
~~والفرق بين المسألتين أن في المسألة الأولى التزم صلاة الإمام وهي ست ركعات
~~نفلا والشروع في ms0844 النفل لا يوجب أكثر من ركعتين إلا بالاقتداء وهاهنا الإمام
~~لم يكن
PageV02P113
# متنفلا إلا بركعتين فلزم المأموم ركعتان وفي السراج
~~الوهاج إذا قعد في الرابعة قدر التشهد وقام إلى الخامسة ساهيا واقتدى به
~~رجل لا يصح اقتداؤه ولو عاد إلى القعدة لأنه لما قام إلى الخامسة فقد شرع
~~في النفل فكان اقتداء المفترض بالمتنفل ولو لم يقعد التشهد صح الاقتداء
~~لأنه لم يخرج من الفرض قبل أن يقيدها بسجدة اه.
# (قوله وسجد للسهو) الظاهر رجوعه إلى كل من المسألتين فإن كانت الأولى وهي
~~ما إذا عاد وسلم فظاهر لأنه أخر الواجب وهو السلام وكذا إذا شك في صلاته
~~فلم يدر أثلاثا صلى أم أربعا فاشتغل بفكره حتى أخر السلام لزمه السهو وإن
~~كانت الثانية وهي ما إذا لم يعد حتى سجد ففيه ثلاثة أقوال فعند أبي يوسف
~~سبب سجوده النقصان المتمكن في النفل بالدخول فيه لا على الوجه المسنون لأنه
~~لا وجه لأن يجب لجبر نقصان في الفرض لأنه قد انتقل منه إلى النفل ومن سها
~~في صلاة لا يجب عليه أن يسجد في أخرى وعند محمد هو لجبر نقصان تمكن بالدخول
~~فيه في الفرض بترك الواجب وهو السلام وصحح الماتريدي أنه جابر للنقص
~~المتمكن في الإحرام فينجبر النقص المتمكن في الفرض والنفل جميعا واختاره في
~~الهداية.
# (قوله ولو سجد للسهو في شفع التطوع لم يبن شفعا آخر عليه) لأن السجود
~~يبطل لوقوعه في وسط الصلاة وهو غير مشروع إلا على سبيل المتابعة وظاهر
~~كلامهم أنه يكره البناء كراهة تحريم لتصريحهم بأنه غير مشروع وفي فتح
~~القدير الحاصل أن نقض الواجب وإبطاله لا يجوز إلا إذا استلزم تصحيحه نقض ما
~~هو فوقه اه.
# وإنما قال لم يبن ولم يقل لم يصح البناء لأن البناء صحيح وإن كان مكروها
~~لبقاء التحريمة واختلفوا في إعادة سجود السهو والمختار إعادته لأن ما أتى
~~به من السجود وقع في وسط الصلاة فلا يعتد به كالمسافر إذا نوى الإقامة
~~بعدما سجد للسهو ويلزم الأربع ويعيد ms0845 السجود قيد بشفع التطوع لأنه لو كان
~~مسافرا فسجد للسهو ثم نوى الإقامة فله ذلك لأنه لو لم يبن وقد لزمه الإتمام
~~بنية الإقامة بطلت صلاته وفي البناء نقض الواجب ونقض الواجب أدنى فيحتمل
~~دفعا للأعلى لكن يرد على التقييد بشفع التطوع أنه لو صلى فرضا تاما وسجد
~~للسهو ثم أراد أن يبني نفلا عليه ليس له ذلك لما تقدم فلو قال فلو سجد في
~~صلاة لم يبن صلاة عليها إلا في المسافر لكان أولى ولذا لم يقيد في الخلاصة
~~بالتطوع وإنما قال وإذا صلى ركعتين وسها فيها فسجد لسهوه بعد السلام ثم
~~أراد أن يبني عليها ركعتين لم يكن له ذلك بخلاف المسافر إلا أن يقال إن
~~الحكم في الفرض يكون بالأولى لأنه يكره البناء على تحريمته سواء كان سجد
~~للسهو أو لا بخلاف شفع التطوع.
# (قوله ولو سلم الساهي فاقتدى به غيره فإن سجد صح وإلا لا) قال محمد هو
~~صحيح سجد الإمام أو لم يسجد لأن عنده سلام من عليه السهو لا يخرجه عن
~~الصلاة أصلا لأنها وجبت جبرا للنقصان فلا بد أن يكون في إحرام الصلاة
~~وعندهما يخرجه على سبيل التوقف لأنه محلل في نفسه وإنما لا يعمل لحاجته إلى
~~أداء السجدة فلا تظهر دونها ولا حاجة
PageV02P114
# على اعتبار عدم العود ويظهر الاختلاف في صحة الاقتداء
~~وفي انتقاض الطهارة بالقهقهة وتغيير الفرض بنية الإقامة في هذه الحالة كذا
~~في الهداية وغيرها وظاهره أن الطهارة تنتقض عنده بالقهقهة مطلقا وعندهما إن
~~عاد إلى السجود انتقضت وإلا فلا كما صرح به في غاية البيان وهو غلط فإنه لا
~~تفصيل فيه بين السجود وعدمه عندهما لأن القهقهة أوجبت سقوط سجود السهو عند
~~الكل لفوات حرمة الصلاة لأنها كلام وإنما الحكم هو النقض عنده وعدمه عندهما
~~كما صرح به في المحيط وشرح الطحاوي وظاهره أيضا أنه لو نوى الإقامة فالأمر
~~موقوف عندهما إن سجد لزمه الإتمام وإلا فلا وعند محمد يتم مطلقا وقد صرح به
~~في غاية البيان وهو غلط ms0846 أيضا فإن الحكم فيه إذا نوى الإقامة قبل السجود أنه
~~لا يتغير فرضه عندهما ويسقط عند سجود السهو لأنه لو سجد فقد
PageV02P115
# عاد إلى حرمة الصلاة فيتغير فرضه أربعا فيقع سجوده في
~~خلال الصلاة فلا يعتد به فلا فائدة في الإشغال به وعنده يتمها أربعا ويسجد
~~في آخر صلاته كذا في المحيط
# وذكر في معراج الدراية أن عندهما لا يتغير فرضه سواء سجد للسهو أو لا
~~لأنه لو تغير قبل السجود لصحت النية قبل السجود ولو صحت لوقعت السجدة وفي
~~وسط الصلاة فصار كأنه لم يسجد أصلا فلو صحت لصحت بلا سجود لا وجه له عندهما
~~لأنه يحصل بعد الخروج فلا يتغير فرضه اه.
# وقيدنا بكونه نوى الإقامة قبل السجود لأنه لو نواها بعدما سجد سجدة أو
~~سجدتين تغير فرضه اتفاقا ويسجد في آخرها للسهو ولأن النية صادفت حرمة
~~الصلاة فصار مقيما كذا في المحيط وما في غاية البيان من أن ثمرة الاختلاف
~~تظهر في مسألة رابعة وهي ما اقتدى به إنسان في هذه الحالة ثم وجد منه ما
~~ينافي الصلاة قصدا هل يقضي أم لا فعند محمد يقضي سجد الإمام أو لم يسجد
~~لصحة الاقتداء وعندهما لا يقضي لعدم صحة الاقتداء فليست مسألة رابعة بل
~~متفرعة على مسألة المتن وهي صحة الاقتداء فإنه إن صح الاقتداء أو أفسدها
~~لزمه القضاء وإلا فلا وجعل في الخلاصة ثمرة الاختلاف تظهر أيضا في الصلاة
~~على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والأدعية فعند محمد يأتي بهما في
~~القعدة الأخيرة وهي قعدة سجود السهو لأنها قعدة الختم عنده وعندهما يأتي
~~بهما في قعدة الصلاة لأنه لما عاد إلى السجود تبين أنه لم يكن خارجا فكانت
~~الأولى قعدة الختم.
# (قوله وسجد للسهو وإن سلم للقطع) رفع لإيهام التخيير بين السجود وعدمه من
~~قوله فإن سجد صح وإلا لا فأفاد أن السجود واجب وإن قصد بسلامه قطع صلاته
~~لأن هذا السلام غير قاطع لحرمة الصلاة أما عند محمد فظاهر لأنه لا يخرجه عن
~~حرمتها أصلا ms0847 عنده وأما عندهما فلا يخرجه خروجا باتا فلا ينقطع الإحرام
~~مطلقا فلما نوى القطع تكون نيته مبدلة للمشروع فلغت كنية الإبانة بصريح
~~الطلاق وكنية الظهر ستا بخلاف ما إذا نوى الكفر فإنه يحكم بكفره لزوال
~~الاعتقاد قيد بسجود السهو لأنه لو سلم وهو ذاكر للسجدة الصلبية تفسد صلاته
~~والفرق أن سجود السهو يؤتى به في حرمة الصلاة وهي باقية والصلبية يؤتى بها
~~في حقيقتها وقد بطلت بالسلام العمد وفي فتح القدير واعلم أن ما قدمناه من
~~قولنا إن سلام من عليه السهو لا يخرجه عن حرمة الصلاة لا يستلزم وقوعه
~~قاطعا وإلا لم يعد إلى حرمتها بل الحاصل من هذا أنه إذا وقع في محله كان
~~محللا مخرجا وبعد ذلك فإن لم يكن عليه شيء مما يجب وقوعه في حرمة الصلاة
~~كان قاطعا مع ذلك وإن كان فإن سلم ذاكر له وهو من الواجبات فقد قطع وتقرر
~~النقص وتعذر جبره إلا أن يكون ذلك الواجب نفس سجود السهو وإن كان ركنا فسدت
~~وإن سلم غير ذاكر أن عليه شيئا لم يصر خارجا وعلى هذا تجري الفروع اه.
# وأما إذا سلم وعليه سجدة التلاوة فقد ذكر في الخلاصة وغيرها ولو سلم
~~وعليه سجدة التلاوة وسجدتا السهو إن سلم وهو غير ذاكر لهما أو ذاكر للسهو
~~خاصة فإن سلامه لا يكون قاطعا للصلاة ويسجد للتلاوة أولا ثم يتشهد ويسلم ثم
~~يسجد للسهو وإن سلم وهو ذاكر لهما أو ذاكر للتلاوة خاصة فإن سلامه يكون
~~قاطعا وسقطت عنه التلاوة والسهو وإن سلم وعليه سجدة صلبية وسجدتا السهو إن
~~سلم وهو غير ذاكر لهما أو ذاكر للسهو فإن سلامه لا يكون قاطعا ويسجد
~~للصلبية ويتشهد ويسلم ثم يسجد للسهو وإن سلم وهو ذاكر لهما أو ذاكر للصلبية
~~خاصة فإن سلامه يكون قاطعا وفسدت صلاته ولو سلم وعليه السجدة الصلبية
~~والتلاوة والسهو إن سلم وهو غير ذاكر للكل أو ذاكر للسهو لا يكون سلامه
~~قاطعا ويسجد للأول فالأول إن كانت سجدة التلاوة أولا فإنه يسجدها ms0848
PageV02P116
# وإن كانت الصلبية أولا فإنه يسجدها ثم يتشهد بعدها
~~وسلم ثم يسجد سجدتي السهو وإن كان ذاكرا للصلبية أو التلاوة أولهما فسدت
~~صلاته وصار سلامه قاطعا للصلاة لأنه سلام سهو في حق أحدهما وسلام عمد في حق
~~الآخر وسلام السهو لا يخرج وسلام العمد يخرج فترجح جانب الخروج احتياطا ولو
~~سلم وعليه السهو والتكبير والتلبية بأن كان محرما وهو في أيام التشريق فإنه
~~لا يسقط عنه ذلك كله سواء كان ذاكرا للكل أو ساهيا للكل اه
# وبهذا علم أن قوله وسجد للسهو وإن سلم للقطع مقيد بما إذا لم يكن عليه
~~سجدة صلبية أو سجدة تلاوة متذكرا لها فإن كانت صلبية فسدت الصلاة وإن كانت
~~تلاوة لم تفسد وسقط عنه سجود السهو كما سقط عنه سجود التلاوة وفي نفسي من
~~سقوط سجود السهو شيء لأن التلاوة إنما سقطت لكون الصلاتية لا تقضى خارجها
~~وقد صار خارجا وأما سجود السهو فإنه لا يؤدي في نفس الصلاة وإنما يؤدي في
~~حرمتها وقد علل في فتح القدير لسقوطهما بامتناع البناء بسبب الانقطاع إلا
~~إذا تذكر أنه لم يتشهد فإنه يتشهد ويسجد للتلاوة وصلاته تامة اه.
# علل لسقوطها في البدائع بأنه سلام عمد صار به خارجا من الصلاة اه.
# ولعله لما صار قاطعا بالنسبة إلى التلاوة صار قاطعا لسجود السهو بطريق
~~التبعية بخلاف ما إذا لم يكن عليه تلاوية ولا صلبية فإنه لم يجعل قاطعا
~~بالنسبة إلى شيء وفي الولوالجية ولو سها فسلم ثم قام فكبر ودخل في صلاة
~~أخرى فرضا كان أو نفلا لا يجب عليه سجود السهو لأن التحريمة الأولى قد
~~انقطعت وهذه تحريمة قد استؤنفت فالنقصان الذي حصل في التحريمة الأولى لا
~~يمكن جبره بفعله في التحريمة الأخرى.
# (قوله وإن شك أنه كم صلى أول مرة استأنف وإن كثر تحرى وإلا أخذ بالأقل)
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا شك أحدكم في صلاته فليستقبل» بحمله على
~~ما إذا كان أول شك عرض له توفيقا بينه وبين ما في الصحيح مرفوعا إذا شك ms0849
~~أحدكم فليتحر الصواب فليتم عليه بحمله على ما إذا كان الشك يعرض له كثيرا
~~وبين ما رواه الترمذي مرفوعا «إذا سها أحدكم في صلاته فلم يدر واحدة صلى أو
~~ثنتين فليبن على واحدة وإن لم يدر ثنتين صلى أو ثلاثا فليبن على ثنتين فإن
~~لم يدر ثلاثا صلى أو أربعا فليبن على ثلاث وليسجد سجدتين قبل أن يسلم»
~~وصححه بحمله على ما إذا لم يكن له ظن فإنه يبني على الأقل ويساعد هذا الجمع
~~المعنى وهو أنه قادر على إسقاط ما عليه دون حرج لأن الحرج بإلزام الاستقبال
~~إنما يلزم عند كثرة عروض الشك له وصار كما إذا شك أنه صلى أو لا والوقت باق
~~يلزمه الصلاة لقدرته على حكم الظاهر وحمل عدم الفساد الذي تظافر عليه
~~الحديثان الآخران على ما إذا كان يكثر منه للزوم الحرج بتقدير الإلزام وهو
~~منتف شرعا بالنافي فوجب أن حكمه بالعمل بما يقع عليه التحري قيد بالشك في
~~الصلاة لأنه لو شك في أركان الحج ذكر الجصاص أنه يتحرى كما في الصلاة وقال
~~عامة مشايخنا يؤدي ثانيا لأن تكرار الركن والزيادة عليه لا تفسد الحج
~~وزيادة الركعة تفسد الصلاة فكان التحري في باب الصلاة أحوط كذا في المحيط
# وفي البدائع أنه يبني في الحج على الأقل في ظاهر الرواية وأفاد كلامه أن
~~الشك كان قبل الفراغ منها فلو شك بعد الفراغ منها أنه صلى ثلاثا أو أربعا
~~لا شيء عليه ويجعل كأنه صلى أربعا حملا لأمره على الصلاح كذا في المحيط
~~والمراد بالفراغ منها الفراغ من أركانها سواء كان قبل السلام أو بعده كذا
~~في الخلاصة واستثنى في فتح القدير ما إذا وقع
PageV02P117
# الشك في التعيين ليس غير بأن تذكر بعد الفراغ أنه ترك
~~فرضا وشك في تعيينه قالوا: يسجد سجدة واحدة ثم يقعد ثم يقوم فيصلي ركعة
~~بسجدتين ثم يقعد ثم يسجد إلى آخره ولا حاجة إلى هذا الاستثناء لأن كلامنا
~~في الشك بعد الفراغ وهذا قد تذكر ترك ركن يقينا إنما وقع ms0850 الشك في تعيينه
~~نعم يستثنى منه ما ذكره في الخلاصة من أنه لو أخبره رجل عدل بعد السلام أنك
~~صليت الظهر ثلاثا وشك في صدقه وكذبه فإنه يعيد احتياطا لأن الشك في صدقه شك
~~في الصلاة بخلاف ما إذا كان عنده أنه صلى أربعا فإنه لا يلتفت إلى قول
~~المخبر وكذا لو وقع الاختلاف بين الإمام والقوم إن كان الإمام على يقين لا
~~يعيد وإلا أعاد بقولهم ولو اختلف القوم قال بعضهم صلى ثلاثا وقال بعضهم صلى
~~أربعا والإمام مع أحد الفريقين يأخذ بقول الإمام وإن كان معه واحد فإن أعاد
~~الإمام الصلاة وأعاد القوم معه مقتدين به صح اقتداؤهم لأنه إن كان الإمام
~~صادقا يكون هذا اقتداء المتنفل بالمتنفل
# وإن كان كاذبا يكون اقتداء المفترض بالمفترض إلى آخر ما في الخلاصة وقيد
~~بكون الشك في العدد بتغييره بكلمة كم لأن مصلي الظهر إذا صلى ركعة بنية
~~الظهر ثم شك في الثانية أنه في العصر ثم شك في الثالثة أنه في التطوع ثم شك
~~في الرابعة أنه في الظهر قالوا يكون في الظهر والشك ليس بشيء ولو تذكر مصلي
~~العصر أنه ترك سجدة ولا يدري أنه تركها من صلاة الظهر أو من صلاة العصر
~~الذي هو فيها فإنه يتحرى فإن لم يقع تحريه على شيء يتم العصر ويسجد سجدة
~~واحدة لاحتمال أنه تركها من العصر ثم يعيد الظهر احتياطا ثم يعيد العصر فإن
~~لم يعد فلا شيء عليه واختلفوا في معنى قولهم أول مرة فأكثر مشايخنا كما في
~~الخلاصة والخانية والظهيرية على أن معناه أول ما وقع له في عمره يعني لم
~~يكن سها في صلاة قط بعد بلوغه كما ذكره الشارح وذهب الإمام السرخسي إلى أن
~~معناه أن السهو ليس بعادة له لا أنه لم يسه قط
# وقال فخر الإسلام أي في هذه الصلاة واختاره ابن الفضل كما في الظهيرية
~~وكلاهما قريب كذا في غاية البيان وفائدة الخلاف بين العبارات أنه إذا سها
~~في صلاته أول مرة واستقبله ثم ms0851 وقف سنين ثم سها على قول شمس الأئمة يستأنف
~~لأنه لم يكن من عادته وإنما حصل له مرة واحدة والعادة إنما هي من المعاودة
~~وعلى العبارتين الأخريين يجتهد في ذلك كذا في السراج الوهاج وفيه نظر بل
~~يستأنف على عبارة السرخسي وفخر الإسلام ويتحرى على قول الأكثر فقط لأنه أول
~~سهو وقع له في تلك الصلاة فيستأنف على قول فخر الإسلام كما لا يخفى وهذا
~~الاختلاف يفسر قولهم وإن كثر تحرى فعلى قول الأكثر المراد بالكثرة مرتان
~~بعد بلوغه وعلى قول فخر الإسلام مرتان في صلاة واحدة وفي المجتبى وقيل
~~مرتين في سنته ولعله على قول السرخسي
# وأشار المصنف إلى أنه لو شك في بعض وضوئه وهو أول ما عرض له غسل ذلك
~~الموضع وإن كان يعرض له كثيرا لا يلتفت إليه كذا في معراج الدراية وفي
~~المجتبى والمبتغى ومن شك أنه كبر للافتتاح أو لا أو هل أحدث أو لا أو هل
~~أصابت النجاسة ثوبه أو لا أو مسح رأسه أم لا استقبل إن كان أول مرة وإلا
~~فلا اه.
# بخلاف ما لو شك أن هذه تكبيرة الافتتاح أو القنوت فإنه لا يصير شارعا
~~لأنه لا يثبت له شروع بعد الجعل للقنوت ولا يعلم أنه نوى ليكون للافتتاح
~~والمراد بالاستقبال الخروج من الصلاة بعمل مناف لها والدخول في صلاة أخرى
~~والاستقبال بالسلام قاعدا أولى لأنه عرف محللا دون الكلام ومجرد النية لغو
~~لا يخرج بها من الصلاة كذا قالوا وظاهره أنه لا بد من عمل فلو لم يأت بمناف
~~وأكملها على غالب ظنه لم تبطل إلا أنها تكون نفلا ولزمه أداء الفرض لو كانت
~~الصلاة التي شك فيها فرضا فلو كانت نفلا ينبغي أن يلزمه قضاؤه وإن أكملها
~~لوجوب الاستئناف ولم أر هذا التفريع
PageV02P118
# منقولا إلا أن قول الشارح وغيره أن الاستقبال لا
~~يتصور إلا بالخروج عن الأولى وذلك بعمل مناف يدل على عدم بطلانها بمجرد
~~الشك كما لا يخفى والتحري طلب الأحرى وهو ما يكون أكبر رأيه عليه ms0852 وعبروا
~~عنه تارة بالظن وتارة بغالب الظن
# وذكروا أن الشك تساوي الأمرين والظن رجحان جهة الصواب والوهم رجحان جهة
~~الخطأ فإن لم يترجح عنده شيء بعد الطلب فإنه يبني على الأقل فيجعلها واحدة
~~لو شك أنها ثانية وثانية لو شك أنها ثالثة وثالثة لو شك أنها رابعة وعند
~~البناء على الأقل يقعد في كل موضع يتوهم أنه محل قعود فرضا كان القعود أو
~~واجبا كي لا يصير تاركا فرض القعدة أو وأحبها فإن وقع في رباعي أنها الأولى
~~أو الثانية يجعلها الأولى ثم يقعد ثم يقوم فيصلي ركعة أخرى ويقعد ثم يقوم
~~فيصلي ركعة أخرى ويقعد ثم يقوم فيصلي ركعة أخرى فيأتي بأربع قعدات قعدتان
~~مفروضتان وهي الثالثة والرابعة وقعدتان واجبتان لكن اقتصر في الهداية على
~~قوله يقعد في كل موضع يتوهم أنه آخر صلاته كي لا يصير تاركا فرض القعدة
~~فنسبه في فتح القدير إلى القصور، والعذر له إن قعوده في موضع يتوهم أنه محل
~~القعود الواجب ليس متفقا عليه بل فيه اختلاف المشايخ كما نقله في المجتبى
~~فلعل ما في الهداية مبني على أحد القولين وإن كان الظاهر خلافه وهو القعود
~~مطلقا وظاهر كلامهم يدل على أن القعود في كل موضع يتوهم أنه آخر صلاته فرض
~~ولو شك أنها الثانية أو الثالثة أتمها وقعد ثم قام فصلى أخرى وقعد ثم
~~الرابعة وقعد
# ولو شك في صلاة الفجر وهو في القيام أنها الثالثة أو الأولى لا يتم ركعته
~~بل يقعد قدر التشهد وبرفض القيام ثم يقوم فيصلي ركعتين ويقرأ في كل ركعة
~~بفاتحة الكتاب وسورة ثم يتشهد ثم يسجد للسهو وإن شك وهو ساجد فإن شك أنها
~~الأولى أو الثانية فإنه يمضي فيها سواء شك في السجدة الأولى أم الثانية
~~لأنها إن كانت الأولى لزمه المضي فيها وإن كانت الثانية يلزمه تكميلها وإذا
~~رفع رأسه من السجدة الثانية يقعد قدر التشهد ثم يقوم فيصلي ركعة ولو شك في
~~صلاة الفجر في سجوده أنه صلى ركعتين أو ثلاثا إن كان ms0853 في السجدة الأولى
~~أمكنه إصلاح صلاته لأنه إن كان صلى ركعتين كان عليه إتمام هذه الركعة لأنها
~~ثانية فيجوز وإن كانت ثالثة من وجه لا تفسد صلاته عند محمد لأنه كما تذكر
~~في السجدة الأولى ارتفعت تلك السجدة وصارت كأنها لم تكن كما لو سبقه الحدث
~~في السجدة الأولى في الركعة الخامسة وهي مسألة زه وإن كان هذا الشك في
~~السجدة الثانية فسدت صلاته ولو شك في الفجر أنها ثانية أم ثالثة ولم يقع
~~تحريه على شيء وكان قائما يقعد في الحال ثم يقوم ويصلي ركعة ويقعد وإن كان
~~قاعدا والمسألة بحالها يتحرى إن وقع تحريه أنها ثانية مضى على صلاته
# وإن وقع تحريه أنها ثالثة يتحرى في القعدات إن وقع تحريه أنه لم يقعد على
~~رأس الركعتين فسدت صلاته وإن لم يقع تحريه على شيء فسدت صلاته أيضا وكذا في
~~ذوات الأربع إذا شك أنها الرابعة أو الخامسة ولو شك أنها ثالثة أو خامسة
~~فعلى ما ذكرنا في الفجر فيعود إلى القعدة ثم يصلي ركعة أخرى ويتشهد
PageV02P119
# ثم يقوم فيصلي ركعة أخرى ويقعد ويسجد للسهو ولو شك في
~~الوتر وهو قائم أنها ثانيته أو ثالثته يتم تلك الركعة ويقنت فيها ويقعد ثم
~~يقوم فيصلي ركعة أخرى ويقنت فيها أيضا هو المختار إلى هنا عبارة الخلاصة
~~ولم يذكر المصنف - رحمه الله - سجود السهو في مسائل الشك تبعا لما في
~~الهداية وهو مما لا ينبغي إغفاله فإنه يجب السجود في جميع صور الشك سواء
~~عمل بالتحري أو بنى على الأقل كذا في فتح القدير وترك المحقق قيدا لا بد
~~منه مما لا ينبغي إغفاله وهو أن يشغله الشك قدر أداء ركن ولم يشتغل حالة
~~الشك بقراءة ولا تسبيح كما قدمناه أول الباب لكن ذكره في السراج الوهاج أن
~~في فصل البناء على الأقل يسجد للسهو وفي فصل البناء على غلبة الظن أن شغله
~~تفكره مقدار أداء الركن وجب السهو وإلا فلا اه.
# وكأنه في فصل البناء على الأقل حصل النقص مطلقا ms0854 باحتمال الزيادة فلا بد
~~من جابر وفي الفصل الثاني النقصان بطول التفكير لا بمطلقه.
# (قوله وإن توهم مصلي الظهر أنه أتمها فسلم ثم علم أنه صلى ركعتين أتمها
~~وسجد للسهو) لأنه - عليه السلام - فعل كذلك في حديث ذي اليدين ولأن السلام
~~ساهيا لا يبطل لكونه دعاء من وجه قيد به لأنه لو سلم على ظن أنه مسافر أو
~~على ظن أنها الجمعة أو كان قريب العهد بالإسلام فظن أن فرض الظهر ركعتان أو
~~كان في صلاة العشاء فظن أنها التراويح فسلم أو سلم ذاكرا أن عليه ركنا فإن
~~صلاته تبطل لأنه سلم عامدا وفي المجتبى ولو سلم المصلي عمدا قبل التمام قيل
~~تفسد وقيل لا تفسد حتى يقصد به خطاب آدمي اه.
# فينبغي أن لا تفسد في هذا المسائل على القول الثاني ومراده من قوله ثم
~~علم أنه صلى ركعتين العلم بعدم تمامها ليدخل فيه ما إذا علم أنه ترك سجدة
~~صلبية أو تلاوية بعد السلام وحكمه أنه إن كان في المسجد ولم يتكلم وجب عليه
~~أن يأتي به وإن انصرف عن القبلة لأن سلامه لم يخرجه عن الصلاة حتى لو اقتدى
~~به إنسان بعد هذا السلام صار داخلا فإن سجد سجد معه وإن لم يسجد فسدت صلاته
~~إذا كان المتروك صلبية وفسدت صلاة الداخل بفسادها بعد صحة الاقتداء ووجب
~~القضاء على الداخل حتى لو دخل في فرض رباعي مثلا يلزمه قضاء الأربع إن كان
~~الإمام مقيما وركعتين إن كان مسافرا وإن كان في الصحراء فانصرف إن جاوز
~~الصفوف خلفه أو يمنة أو يسرة فسدت في الصلبية وتقرر النقص وعدم الجبر في
~~التلاوة وإن مشى أمامه لم يذكر في ظاهر الرواية وحكمه إن كان له سترة بنى
~~ما لم يجاوزها وإن لم يكن له سترة فقيل إن مشى قدر الصفوف خلفه عاد أو أكثر
~~امتنع وهو مروي عن أبي يوسف اعتبارا لأحد الجانبين بالآخر
# وقيل إن جاوز موضع سجوده لا يعود وهو الأصح لأن ذلك القدر في حكم خروجه
~~من ms0855 المسجد فكان مانعا من الاقتداء كذا في فتح القدير وذكر في التجنيس إذا
~~سلم الرجل في صلاة الفجر وعليه سجود السهو فسجد ثم تكلم ثم تذكر أنه ترك
~~سجدة صلبية إن تركها من الركعة الأولى فسدت صلاته لأنها صارت دينا في ذمته
~~فصارت قضاء وانعدمت نية القضاء وإن تركها من الركعة الثانية لا تفسد إلا
~~رواية عن أبي يوسف لأنها لم تصر دينا في ذمته فنابت سجدتا السهو وعن
~~الصلبية ولو كانت المسألة بحالها إلا أنه لما سلك للفجر تذكر أن عليه سجدة
~~التلاوة فسجد لها ثم تذكر أن عليه سجدة صلبية فصلاته فاسدة في الوجهين لأن
~~سجدة التلاوة دين عليه فانصرف نيته إلى قضاء الدين فلا تنصرف السجدة إلى
~~غير القضاء اه.
# وفي الظهيرية وإذا سلم ساهيا وعليه سجدة فإن كانت سجدة تلاوة يأتي بها
~~وفي ارتفاض القعدة روايتان والأصح رواية الارتفاض وإن كانت صلبية يأتي بها
~~وترفض القعدة اه.
# وفي التجنيس إذا صلى رجل من المغرب ركعتين وقعد قدر التشهد فزعم أنه
~~أتمها فسلم ثم قام فكبر ينوي الدخول في سنة المغرب ثم تذكر أنه
PageV02P120
# لم يصل المغرب وقد سجد للسنة أولا فصلاة المغرب فاسدة
~~لأنه كبر ونوى الشروع في صلاة أخرى فيكون ناقلا من الفرض إلى النفل إتمامها
~~وأما إذا سلم ثم تذكر أنه لم يتم فحسب أن صلاته قد فسدت وقام وكبر للمغرب
~~ثانيا وصلى ثلاثا إن صلى ركعة وقعد قدر التشهد أجزأه المغرب الأول لأن نية
~~المغرب ثانيا لا تصح بقي مجرد التكبير وذا لا يخرجه عن الصلاة اه.
# ومسائل السجدات معلومة في كتب الفتاوى وغيرها فلا نطيل بذكرها والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
### | (باب صلاة المريض)
# ذكرها عقب سجود السهو لأنها من العوارض السماوية
~~والأول أعم موقعا لشموله المريض والصحيح فكانت الحاجة إلى بيانه أمس فقدمه
~~وتصور مفهوم المرض ضروري إذ لا شك أن فهم المراد من لفظ المرض أجلى من فهمه
~~من قولنا معنى يزول بحلوله في بدن الحي اعتدال الطبائع الأربع بل ms0856 ذلك يجري
~~مجرى التعريف بالأخفى وعرفه في كشف الأسرار بأنه حالة للبدن خارجة عن
~~المجرى الطبيعي والإضافة فيه من باب إضافة الفعل إلى فاعله كقيام زيد أو
~~إلى محله كتحريك الخشب (قوله تعذر عليه القيام أو خاف زيادة المرض صلى
~~قاعدا يركع ويسجد) لقوله تعالى {الذين يذكرون الله قياما وقعودا وعلى
~~جنوبهم} [آل عمران: 191] قال ابن مسعود وجابر وابن عمر الآية نزلت في
~~الصلاة أي قياما إن قدروا وقعودا إن عجزوا عنه وعلى جنوبهم إن عجزوا عن
~~القعود ولحديث عمر بن حصين أخرجه الجماعة إلا مسلما «قال كانت بي بواسير
~~فسألت النبي - صلى الله عليه وسلم - عن الصلاة فقال - صلى الله عليه وسلم -
~~صل قائما فإن لم تستطع فقاعدا فإن لم تستطع فعلى جنبك» زاد النسائي «فإن لم
~~تسطيع فمستلقيا لا يكلف الله نفسا إلا وسعها» ثم المصنف - رحمه الله - أراد
~~بالتعذر التعذر الحقيقي بحيث لو قام سقط بدليل أنه عطف عليه التعذر الحكمي
~~وهو خوف زيادة المرض واختلفوا في التعذر فقيل ما يبيح الإفطار وقيل التيمم
~~وقيل بحيث لو قام سقط وقيل ما يعجزه عن القيام بحوائجه والأصح أن يلحقه ضرر
~~بالقيام كذا في النهاية والمجتبى وغيرهما وإذا كان التعذر أعم من الحقيقي
~~والحكمي فلا حاجة إلى جعل التعذر بمعنى التعسر وإنهم لا يريدون به عدم
~~الإمكان كما في الذخيرة
# وفي المجتبى حد المرض المسقط للقيام والجمعة والمبيح للإفطار والتيمم
~~زيادة العلة أو امتداد المرض أو اشتداده أو يجد به وجعا اه.
# قيد بتعذر القيام أي جميعه لأنه لو قدر عليه متكئا أو متعمدا على عصا أو
~~حائط لا يجزئه إلا كذلك خصوصا على قولهما فإنهما يجعلان قدرة الغير قدرة له
~~قال الهندواني إذا قدر على بعض القيام يقوم ذلك ولو قدر آية أو تكبيرة ثم
~~يقعد وإن لم يفعل ذلك خفت أن تفسد صلاته هذا هو المذهب ولا يروى عن أصحابنا
~~خلافه وكذا إذا عجز عن القعود وقدر على الاتكاء والاستناد إلى إنسان أو إلى
~~حائط أو إلى ms0857 وسادة لا يجزئه إلا كذلك ولو استلقى لا يجزئه ودخل تحت العجز
~~الحكمي ما لو صام رمضان صلى قاعدا وإن أفطر صلى قائما يصوم ويصلي قاعدا وما
~~لو عجز عن السجود وقدر على القيام فإنه لا يجب عليه القيام وما لو صلى
~~قائما سلس بوله ولو صلى قاعدا لا فإنه يصلي قاعدا بخلاف ما لو كان لو قام
~~أو قعد سال بوله ولو استلقى لا فإنه يصلي قاعدا ولا يستلقي لأنها مستلقيا
~~لا تجوز عند الاختيار بحال كما لا تجوز مع الحدث فاستويا وتمامه في المحيط
~~وما لو كان في بطنها ولد فأخرجت
PageV02P121
# إحدى يديه وتخاف خروج الوقت تصلي بحيث لا يلحق الولد
~~ضرر لأن الجمع بين حق الله وحق الولد ممكن كما في التجنيس وما لو خاف من
~~العدو إن صلى قائما أو كان في خباء لا يستطيع أن يقيم صلبه فيه وإن خرج لم
~~يستطع أن يصلي من الطين والمطر أنه يصلي قاعدا ومن به أدنى علة وهو في طريق
~~فخاف إن نزل عن المحمل للصلاة بقي في الطريق فإنه يجوز أن يصلي الفرائض على
~~محمله وكذا المريض الراكب إذا لم يقدر على النزول ولا على من ينزله بخلاف
~~ما لو قدر على من ينزله واختلف المشايخ فيما إذا كان يستطيع القيام لو صلى
~~في بيته ولو خرج إلى الجماعة يعجز عن القيام والأصح أنه يخرج إلى الجماعة
~~ويصلي قاعدا كذا في الولوالجية وقدمنا في باب صفة الصلاة أن الفتوى على
~~خلافه.
# (قوله وموميا إن تعذر) أي يصلي موميا وهو قاعد إن تعذر الركوع والسجود
~~لما قدمناه ولأن الطاعة بحسب الطاقة وفي المجتبى وقد كان كيفية الإيماء
~~بالركوع والسجود مشتبها على أنه يكفيه بعض الانحناء أم أقصى ما يمكنه إلى
~~أن ظفرت بحمد الله على الرواية وهو ما ذكره شمس الأئمة الحلواني أن المومي
~~إذا خفض رأسه للركوع شيئا ثم للسجود جاز ولو وضع بين يديه وسائد وألصق
~~جبهته عليها ووجد أدنى الانحناء جاز عن الإيماء وإلا فلا ms0858 ومثله في تحفة
~~الفقهاء وذكر أبو بكر إذا كان بجبهته وأنفه عذر يصلي بالإيماء ولا يلزمه
~~تقريب الجبهة إلى الأرض بأقصى ما يمكنه وهذا نص في بابه اه.
# ثم إذا صلى المريض قاعدا بركوع وسجود أو بإيماء كيف يقعد أما في حال
~~التشهد فإنه يجلس كما يجلس للتشهد بالإجماع وأما في حالة القراءة وحال
~~الركوع روي عن أبي حنيفة أنه يجلس كيف شاء من غير كراهة إن شاء محتبيا وإن
~~شاء متربعا وإن شاء على ركبتيه كما في التشهد
# وقال زفر يفترش رجله اليسرى في جميع صلاته والصحيح ما روي عن أبي حنيفة
~~لأن عذر المرض أسقط عنه الأركان فلأن يسقط عنه الهيئات أولى كذا في البدائع
~~وفي الخلاصة والتجنيس والولوالجية الفتوى على قول زفر لأن ذلك أيسر على
~~المريض ولا يخفى ما فيه بل الأيسر عدم التقييد بكيفية من الكيفيات والمذهب
~~الأول وفي الخلاصة وإن لم يقدر على السجود من جرح أو خوف أو مرض فالكل سواء
~~ومن صلى وبجبهته جرح لا يستطيع السجود عليه لم يجزه الإيماء وعليه أن يسجد
~~على أنفه وإن لم يسجد على أنفه لم يجزه ثم قال وفي الزيادات رجل بحلقه جراح
~~لا يقدر على السجود ويقدر على غيره من الأفعال فإنه يصلي قاعدا بالإيماء
~~اه.
# وبهذا ظهر أن تعذر أحدهما كاف للإيماء بهما وفي البدائع أن الركوع يسقط
~~عمن يسقط عنه السجود وإن كان قادرا على الركوع اه.
# ولم أر حكم ما إذا تعذر الركوع دون السجود وكأنه غير واقع وفي القنية
~~أخذته شقيقة لا يمكنه السجود يومئ (قوله وجعل سجوده أخفض) أي أخفض من ركوعه
~~لأنه قائم مقامهما فأخذ حكمهما وعن علي - رضي الله عنه - أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال في صلاة المريض «إن لم يستطع أن يسجد أومأ وجعل سجوده
~~أخفض من ركوعه» وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «من لم يقدر
~~على السجود فليجعل سجوده ركوعا وركوعه إيماء والركوع أخفض من الإيماء» كذا
~~في البدائع ms0859 وظاهره كغيره أنه يلزمه جعل السجود أخفض من الركوع حتى لو
~~سواهما لا يصح ويدل عليه أيضا ما سيأتي.
# (قوله ولا يرفع إلى وجهه شيئا يسجد عليه فإن فعل وهو يخفض رأسه صح وإلا
~~لا) أي وإن لم يخفض رأسه لم يجز لأن الفرض في حقه الإيماء ولم يوجد فإن لم
~~يخفض فهو حرام لبطلان الصلاة المنهي عنه بقوله تعالى {ولا تبطلوا أعمالكم}
~~[محمد: 33] وأما نفس الرفع المذكور فمكروه صرح به في البدائع وغيره لما روي
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل على مريض يعوده فوجده يصلي كذلك فقال
~~إن قدرت أن تسجد
PageV02P122
# على الأرض فاسجد وإلا فأوم برأسك وروي أن عبد الله بن
~~مسعود دخل على أخيه يعوده فوجده يصلي ويرفع إليه عود فيسجد عليه فنزع ذلك
~~من يد من كان في يده وقال هذا شيء عرض لكم الشيطان أوم بسجودك وروي أن ابن
~~عمر رأى ذلك من مريض فقال أتتخذون مع الله آلهة اه.
# واستدل للكراهة في المحيط بنهيه - عليه السلام - عنه وهو يدل على كراهة
~~التحريم وأراد بخفض الرأس خفضها للركوع ثم للسجود أخفض من الركوع حتى لو
~~سوى لم يصح كما ذكره الولوالجي في فتاويه ولو رفع المريض شيئا يسجد عليه
~~ولم يقدر على الأرض لم يجز إلا أن يخفض برأسه لسجوده أكثر من ركوعه ثم
~~يلزقه بجبينه فيجوز لأنه لما عجز عن السجود وجب عليه الإيماء والسجود على
~~الشيء المرفوع ليس بالإيماء إلا إذا حرك رأسه فيجوز لوجود الإيماء لا لوجود
~~السجود على ذلك الشيء اه.
# وصححه في الخلاصة قيد بكون فرضه الإيماء لعجزه عن السجود إذ لو كان قادرا
~~على الركوع والسجود فرفع إليه شيء فسجد عليه قالوا إن كان إلى السجود أقرب
~~منه إلى القعود جاز وإلا فلا كذا في المحيط وفي السراج الوهاج ثم إذا وجد
~~الإيماء فهو مصل بالإيماء على الأصح لا بالسجود حتى لا يجوز اقتداء من يركع
~~ويسجد به.
# (قوله وإن تعذر القعود أومأ مستلقيا أو على جنبه) ms0860 لأن الطاعة بحسب
~~الاستطاعة والتخير بين الاستلقاء على القفا والاضطجاع على الجنب جواب الكتب
~~المشهورة كالهداية وشروحها وفي القنية مريض اضطجع على جنبه وصلى وهو قادر
~~على الاستلقاء قيل يجوز والأظهر أنه لا يجوز وإن تعذر الاستلقاء يضطجع على
~~شقه الأيمن أو الأيسر ووجهه إلى القبلة اه.
# وهذا الأظهر خفي والأظهر الجواز وقدم المصنف الاستلقاء لبيان الأفضل وهو
~~جواب المشهور من الروايات وعن أبي حنيفة أن الأفضل أن يصلي على شقه الأيمن
~~وبه أخذ الشافعي لحديث عمران بن حصين السابق وللتصريح به في الآية ولأن
~~استقبال القبلة يحصل به ولهذا يوضع في الحد هكذا ليكون مستقبلا للقبلة فأما
~~المستلقي يكون مستقبل السماء وإنما يستقبل القبلة رجلاه فقط ولنا ما روي عن
~~عمر عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه «قال في المريض إن لم يستطع قاعدا
~~فعلى القفا يومئ إيماء» ولأن التوجه إلى القبلة بالقدر الممكن فرض وذلك في
~~الاستلقاء لأن الإيماء هو تحريك الرأس فإذا صلى مستلقيا يقع إيماؤه إلى
~~القبلة وإذا صلى على الجنب يقع منحرفا عنها ولا يجوز الانحراف عنها من غير
~~ضرورة
# وقيل إن المرض الذي كان بعمران باسور فكان لا يستطيع أن يستلقي على قفاه
~~والمراد في الآية الاضطجاع يقال فلان وضع جنبه إذا نام وإن كان مستلقيا
~~بخلاف الوضع في اللحد لأنه ليس على الميت فعل يجب توجيهه إلى القبلة ليوضع
~~مستلقيا فكان الاستقبال في الوضع
PageV02P123
# على الجنب وأطلق في تعذر القعود فشمل التعذر الحكمي
~~كما لو قدر على القعود ولكن بزغ الماء من عينيه فأمره الطبيب أن يستلقي
~~أياما على ظهره ونهاه عن القعود والسجود أجزأه أن يستلقي ويصلي بالإيماء
~~لأن حرمة الأعضاء كحرمة النفس كذا في البدائع وفي الخلاصة وإذا لم يقدر على
~~القعود صلى مضطجعا على قفاه متوجها نحو القبلة ورأسه إلى المشرق ورجلاه إلى
~~المغرب وفي المجتبى وينبغي للمستلقي أن ينصب ركبتيه إن قدر حتى لا يمد
~~رجليه إلى القبلة وفي العناية يجعل وسادة تحت رأسه حتى يكون شبه القاعد ms0861
~~ليتمكن من الإيماء بالركوع والسجود لأن حقيقة الاستلقاء تمنع الأصحاء عن
~~الإيماء فكيف بالمرضى واقتصار المصنف على بيان البدل للأركان الثلاثة أعني
~~القيام والركوع والسجود إشارة إلى أن القراءة لا بدل لها عند العجز عنها
~~فيصلي بغير القراءة
# وفي المجتبى قيل في الأمي والأخرس يجب تحريك الشفة واللسان كتلبية الحج
~~وقيل لا يجب وإذا لم يعرف إلا قوله الحمد لله يأتي به في كل ركعة ولا
~~يكررها بخلاف التحيات في التشهد فإنه يكررها قدر التشهد لكون القعود مقدرا
~~اه.
# وأشار بسقوط الأركان عند العجز إلى سقوط الشرائط عند العجز عنها بالأولى
~~فلو كان وجه المريض إلى غير القبلة ولم يقدر على التحويل إليها بنفسه ولا
~~بغيره يصلي كذلك لأنه ليس في وسعه إلا ذلك ولا إعادة عليه بعد البرء في
~~ظاهر الجواب لأن العجز عن تحصيل الشرائط لا يكون فوق العجز عن تحصيل
~~الأركان وثمة لا تجب الإعادة فهاهنا أولى كذا في البدائع وفي الخلاصة فإن
~~وجد أحدا يحوله فلم يأمره وصلى إلى غير القبلة جاز عند أبي حنيفة بناء على
~~أن الاستطاعة بقوة الغير ليست بثابتة عنده وعلى هذا لو صلى على فراش نجس
~~ووجد أحدا يحوله إلى مكان طاهر ثم قال مريض مجروح تحته ثياب نجسة إن كان
~~بحال لا يبسط تحته شيء إلا تنجس من ساعته له أن يصلي على حاله وكذا لو لم
~~يتنجس الثاني إلا أنه يزداد مرضه له أن يصلي فيه اه.
# وفي الولوالجية المريض إذا كان لا يمكنه الوضوء أو التيمم وله جارية
~~فعليها أن توضئه لأنها مملوكة وطاعة المالك واجبة إذا عري عن المعصية وإذا
~~كان له امرأة لا يجب عليها أن توضئه لأن هذا ليس من حقوق النكاح إلا إذا
~~تبرعت فهو إعانة على البر والعبد المريض إذا كان لا يستطيع أن يتوضأ يجب
~~على مولاه أن يوضئه بخلاف المرأة المريضة حيث لا يجب على الزوج أن يتعاهدها
~~لأن المعاهدة إصلاح الملك وإصلاح الملك على المالك وأما المرأة حرة فكان
~~إصلاحها ms0862 عليها اه.
# وفي التجنيس قال أبو حنيفة في متوضئ لا يقدر على مكان طاهر وقد حضرت
~~الصلاة صلى بالإيماء ثم يعيد ما صلى بالإيماء قضاء لحق الوقت بالتشبه وإنما
~~يعيد لأن العذر جاء من قبل العبد وقال محمد لا يصلي الماشي وهو يمشي ولا
~~السابح وهو يسبح في البحر ولا السائف وهو يضرب بالسيف لأن هذه الأفعال
~~منافية للصلاة ولهذا «شغل النبي - صلى الله عليه وسلم - عن صلاته يوم
~~الخندق لأجل القتال ثم قال الغريق في البحر إذا حضرته الصلاة إن وجد ما
~~يتعلق به أو كان ماهرا في السباحة بحيث يمكنه الصلاة بالإيماء من غير أن
~~يحتاج فيه إلى عمل كثير افترض عليه أداء الصلاة لأنه قادر ولو لم يجد ما
~~يتعلق به ولم يكن ماهرا في السباحة يعذر بالتأخير إلى أن يخرج لأنه غير
~~قادر على أداء الصلاة» اه.
# وفي القنية مريض لا يمكنه الصلاة إلا بأصوات مثل أوه ونحوه يجب عليه أن
~~يصلي ولو اعتقل لسانه يوما وليلة فصلى صلاة الأخرس ثم انطلق لسانه لا تلزمه
~~الإعادة.
# (قوله وإلا أخرت) أي وإن لم يقدر على الإيماء برأسه أخرت الصلاة إلى
~~القدرة وفي الهداية وقوله أخرت عنه إشارة إلى أنه لا تسقط الصلاة عنه وإن
~~كان العجز أكثر من يوم وليلة إذا كان مفيقا هو الصحيح لأنه يفهم مضمون
~~الخطاب بخلاف المغمى عليه اه.
PageV02P124
# وذهب شيخ الإسلام وقاضي خان وقاضي غني إلى أن الصحيح
~~هو السقوط عن الكثرة لا القلة وفي الظهيرية وهو ظاهر الرواية وعليه الفتوى
~~وفي الخلاصة وهو المختار لأن مجرد العقل لا يكفي لتوجه الخطاب وصحح في
~~البدائع وجزم به الولوالجي وصاحب التجنيس مخالفا لما في الهداية واختاره
~~المصنف في الكافي وصححه في الينابيع ورجحه في فتح القدير بالقياس على
~~المغمى عليه اه.
# وعلى هذا فمعنى قوله - عليه السلام - فالله أحق بقبول العذر أي عذر
~~السقوط وعلى ما اختاره صاحب الهداية معناه بقبول عذر التأخير كذا في معراج
~~الدراية واستشهد قاضي خان بما ذكره محمد ms0863 فيمن قطعت يداه من المرفقين ورجلاه
~~من الساقين لا صلاة عليه فثبت أن مجرد العقل لا يكفي لتوجه الخطاب ورده في
~~التبيين بأنه لا دليل فيه على السقوط لأن هناك العجز متصل بالموت وكلامنا
~~فيما إذا صح المريض حتى لو مات المريض أيضا من ذلك الوجه ولم يقدر على
~~الصلاة لا يجب عليه القضاء حتى لا يلزمه الإيصاء به فصار كالمسافر والمريض
~~إذا أفطرا في رمضان وماتا قبل الإقامة والصحة اه.
# ثم اعلم أن ظاهر ما في بعض الكتب يوهم أن في المسألة ثلاثة أقوال عدم
~~السقوط مطلقا والسقوط مطلقا والتفصيل وليس كذلك فإن الفوائت إذا كانت صلاة
~~يوم وليلة أو أقل فعليه القضاء بالإجماع كما في البدائع وغاية البيان إنما
~~محل الاختلاف فيما إذا كثرت وزادت على يوم وليلة فليس فيها إلا قولان ولأن
~~قاضي خان صحح التفصيل في الفتاوى وصاحب الهداية صحح عدم السقوط مطلقا فيما
~~إذا برأ من مرضه أما إذا مات منه فإنه يلقى الله ولا شيء عليه اتفاقا ينبغي
~~أن يقال إن محله إذا لم يقدر في مرضه على الإيماء بالرأس أما إن قدر عليه
~~بعد عجزه فإنه يلزمه القضاء وإن كان القضاء يجب موسعا لتظهر فائدته في
~~الإيصاء بالإطعام عنه وفي السراج الوهاج أن هذا المسألة على أربعة أوجه إن
~~دام به المرض أكثر من يوم وليلة وهو لا يعقل لا يقضي إجماعا وإن كان أقل من
~~يوم وليلة أو يوما وليلة وهو يعقل قضى إجماعا وإن كان أكثر وهو يعقل أو أقل
~~وهو لا يعقل فهو محل الاختلاف وفي القنية ولا فدية في الصلاة حالة الحياة
~~بخلاف الصوم ولو كان يشتبه على المريض أعداد الركعات أو السجدات لنعاس
~~يلحقه لا يلزمه الأداء ولو أداها بتلقين غيره ينبغي أن يجزئه اه.
# (قوله ولم يوم بعينه وقلبه وحاجبه) وقال زفر يومئ بحاجبه فإن عجز فبعينيه
~~فإن عجز فبقلبه وقال الشافعي بعينيه وقلبه وقال الحسن بحاجبيه وقلبه ويعيد
~~إذا صح والصحيح مذهبنا لحديث عمران وابن عمر ms0864 فإن لم يستطع الإيماء برأسه
~~فالله أحق بقبول العذر منه ولأن فرض السجود تعلق بالرأس دون العين والقلب
~~والحاجب فلا ينقل إليها كاليد واعتبارا بالصوم والحج حيث لا ينتقلان إلى
~~القلب بالعجز وفي فتاوى قاضي خان المريض إذا عجز عن الإيماء فحرك رأسه عن
~~أبي حنيفة أنه قال تجوز صلاته وقال الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل
PageV02P125
# لا يجوز لأنه لم يوجد منه الفعل اه.
# فعلى هذا حقيقة الإيماء إنما هي طأطأة الرأس.
# (قوله وإن تعذر الركوع والسجود لا القيام أومأ قاعدا) لأن ركنية القيام
~~للتوصل به إلى السجدة لما فيها من نهاية التعظيم وإذا كان لا يتعقبه السجود
~~لا يكون ركنا فيتخير والأفضل هو الإيماء قاعدا لأنه أشبه بالسجود ولا ترد
~~صلاة الجنازة حيث لم يلزمه ثمة سقوط القيام بسبب سقوط السجود لأن صلاة
~~الجنازة ليست بصلاة حقيقة بل هي دعاء وفي المجتبى وإن أومأ بالسجود قائما
~~لم يجزه وهذا أحسن وأقيس كما لو أومأ بالركوع جالسا لا يصح على الأصح. اه.
# والظاهر من المذهب جواز الإيماء بهما قائما وقاعدا كما لا يخفى وذكر
~~الولوالجي في فتاويه رجل به جرح إن صلى بالإيماء قائما لا يسيل جرحه وإن
~~ركع وسجد يسيل جرحه يصلي قائما ويومئ للركوع ثم يجلس ويومئ للسجود ليكون
~~أداء الصلاة مع الطهارة فإن لم يفعل كذلك وصلى قائما هكذا ويومئ إيماء لا
~~تجوز صلاته لأن الإيماء للسجود جالسا أقرب إلى حقيقة السجود اه. وأومأ
~~بالهمز كذا في السراج الوهاج.
# (قوله ولو مرض في صلاته يتم بما قدر) يعني قاعدا يركع ويسجد أو مومئا إن
~~تعذر أو مستلقيا إن لم يقدر لأنه بناء الأدنى على الأعلى فصار كالاقتداء
~~وهذا هو المشهور وعن أبي يوسف أنه إذا صار إلى حالة الإيماء يستقبل الصلاة
~~لأن تحريمته انعقدت موجبة للركوع والسجود فلا تجوز بدونهما ووجه المشهور
~~أنه إذا بنى كان بعض الصلاة كاملا وبعضها ناقصا وإذا استقبل كانت كلها
~~ناقصة فلأن يؤدي بعضها كاملا أولى وهو الصحيح (قوله ولو ms0865 صلى قاعدا يركع
~~ويسجد فصح بنى ولو كان موميا لا) أي لو كان يصلي بالإيماء فصح لا يبني لأنه
~~لا يجوز اقتداء الراكع بالمومئ فكذا البناء ويجوز اقتداء القائم بالقاعد
~~الذي يركع ويسجد خلافا لمحمد كما سبق قيد بكونه صلى بالإيماء لأنه لو كان
~~افتتحها بالإيماء ثم قدر قبل أن يركع ويسجد بالإيماء جاز له أن يتمها لأنه
~~لم يؤد ركنا بالإيماء وإنما هو مجرد تحريمة فلا يكون بناء القوي على الضعيف
~~وأشار إلى أنه لو كان يومئ مضطجعا ثم قدر على القعود ولم يقدر على الركوع
~~والسجود فإنه يستأنف وهو المختار لأن حالة القعود أقوى فلا يجوز بناؤه على
~~الضعيف.
# (قوله وللمتطوع أن يتكئ على شيء إن أعيا) أي تعب لأنه عذر أطلق في الشيء
~~فشمل العصا والحائط وأشار إلى أن له أن يقعد أيضا عند أبي حنيفة وعندهما لا
~~يجوز له القعود إلا إذا عجز لما مر من قبل وقيد بقوله إن أعيا لأن الاتكاء
~~مكروه بغير عذر لأنه إساءة في الأدب وفيه اختلاف المشايخ والصحيح كراهته من
~~غير عذر وعدم كراهة القعود من غير عذر عنده.
### | [صلى في فلك قاعدا بلا عذر]
# (قوله ولو صلى في فلك قاعدا بلا عذر صح) يعني صلى فرضا قاعدا بلا عذر صحت
~~عند أبي حنيفة وقد أساء كما في البدائع وقالا لا يجزئه إلا من علة لأن
~~القيام مقدور عليه فلا يترك وله أن الغالب فيها دوران الرأس وهو كالمحقق
~~الآن أن القيام أفضل لأنه أبعد عن شبهة الخلاف والخروج أفضل إن أمكنه لأنه
~~أمكن لقلبه والخلاف في غير المربوطة والمربوطة كالشط هو الصحيح كذا في
~~الهداية وهو مقيد بالمربوطة بالشط أما إذا كانت مربوطة في لجة البحر فالأصح
~~إن كان الريح يحركها شديدا فهي كالسائرة وإلا فكالواقفة ثم ظاهر الهداية
~~والنهاية والاختيار جواز الصلاة في المربوطة في الشط مطلقا وفي الإيضاح فإن
~~كانت موقوفة في الشط وهي على قرار الأرض فصلى قائما جاز لأنها إذا
PageV02P126
# استقرت على الأرض فحكمها حكم ms0866 الأرض فإن كانت مربوطة
~~ويمكنه الخروج لم تجز الصلاة فيها لأنها إذا لم تستقر فهي كالدابة بخلاف ما
~~إذا استقرت فإنها حينئذ كالسرير واختاره في المحيط والبدائع وفي الخلاصة
~~وأجمعوا أنه لو كان بحالة يدور رأسه لو قام تجوز الصلاة فيها قاعدا وأراد
~~بالصلاة قاعدا أن تكون بركوع وسجود لأنها لو كانت بالإيماء لا تجوز اتفاقا
~~لأنه لا عذر وأطلقها فشمل ما إذا كان منفردا أو بجماعة فلو اقتدى به رجل في
~~سفينة أخرى فإن كانت السفينتان مقرونتين جاز لأنهما بالاقتران صارتا كشيء
~~واحد وإن كانتا منفصلتين لم يجز لأن تخلل ما بينهما بمنزلة النهر وذلك يمنع
~~صحة الاقتداء وإن كان الإمام في سفينة والمقتدون على الحد والسفينة واقفة
~~فإن كانت بينه وبينهم طريق أو مقدار نهر عظيم لم يصح اقتداؤهم به لأن
~~الطريق ومثل هذا النهر يمنعان صحة الاقتداء ومن وقف على أطلال السفينة
~~يقتدي بالإمام في السفينة صح اقتداؤه إلا أن يكون أمام الإمام لأن السفينة
~~كالبيت واقتداء الواقف على السطح بمن هو في البيت صحيح إذا لم يكن أمام
~~الإمام ولا يخفى عليه حاله كذا هاهنا كذا في البدائع وقيد بترك القيام لأنه
~~لو ترك استقبال وجهه إلى القبلة وهو قادر عليه لا يجزئه في قولهم جميعا
~~فعليهم أن يستقبلوا بوجههم القبلة كلما دارت السفينة يحول وجهه إليها كذا
~~في الإسبيجابي.
# (قوله ومن جن أو أغمي عليه خمس صلوات قضى ولو أكثر لا) وهذا استحسان
~~والقياس أن لا قضاء عليه إذا استوعب الإغماء وقت صلاة كاملة لتحقق العجز
~~وجه الاستحسان أن المدة إذا طالت كثرت الفوائت فيحرج في الأداء وإذا قصرت
~~قلت فلا حرج والكثير أن يزيد على يوم وليلة لأنه يدخل في حد التكرار
~~والجنون كالإغماء على الصحيح وفي تحرير الأصول الجنون ينافي شرط العبادات
~~وهي النية فلا تجب مع الممتد منه مطلقا للحرج وما لا يمتد طارئا جعل كالنوم
~~من حيث إنه عارض يمنع فهم الخطاب زال قبل الامتداد ولأنه لا ينفي أصل
~~الوجوب إذ ms0867 هو بالذمة وهي له حتى ورث وملك وكان أهلا للثواب كأن نوى صوم
~~الغد فجن فيه ممسكا كله صح فلا يقضي لو أفاق بعده اه.
# قيد بالجنون والإغماء لأن النوم لا يسقط مطلقا حتى لو نام أكثر من يوم
~~وليلة يقضي لو أفاق بعده اه.
# قيد بالجنون وليلة غالبا فلا يحرج في القضاء بخلاف الإغماء لأنه مما يمتد
~~عادة وقيده بدوام الإغماء لأنه إذا كان يفيق فيها فإنه ينظر فإن كان
~~لإفاقته وقت معلوم مثل أن يخف عنه المرض عند الصبح مثلا فيفيق قليلا ثم
~~يعاوده فيغمى عليه تعتبر هذه الإفاقة فيبطل ما قبلها من حكم الإغماء إذا
~~كان أقل من يوم وليلة وإن لم يكن لإفاقته وقت معلوم لكنه يفيق بغتة فيتكلم
~~بكلام الأصحاء ثم يغمى عليه فلا عبرة بهذه الإفاقة أطلق في الإغماء والجنون
~~فشمل ما إذا كان بسبب فزع من سبع أو خوف من عدو فلا يجب القضاء إذا امتد
~~إجماعا لأن الخوف بسبب ضعف قلبه وهو مرض إلا أنه يرد عليه ما إذا زال عقله
~~بالخمر أو أغمي عليه بسبب شرب البنج أو الدواء فإنه لا يسقط عنه القضاء في
~~الأول وإن طال اتفاقا لأنه حصل بما هو معصية فلا يوجب التخفيف ولهذا يقع
~~طلاقه ولا يسقط أيضا في الثاني عند أبي حنيفة لأن النص ورد في إغماء حصل
~~بآفة سماوية فلا يكون واردا في إغماء حصل بصنع العباد لأن العذر إذا جاء من
~~جهة غير من له الحق لا يسقط الحق
# وقال محمد يسقط القضاء إذا كثر لأنه إنما حصل بما هو مباح كذا في المحيط
~~وشمل ما إذا كان الجنون أصليا كما إذا بلغ مجنونا وزال وهو قول محمد
~~فالعارض والأصلي عنده سواء في سقوط القضاء إذا كثر وعدمه إذا قل وقال أبو
~~يوسف الأصلي كالصبا فلا قضاء مطلقا كذا في السراج الوهاج وقيد بالصلاة في
~~تسوية الجنون بالإغماء لأن بينهما
PageV02P127
# فرقا في الصوم فإنه إذا أغمي عليه قبل شهر رمضان حتى
~~مضى رمضان ms0868 كله ثم أفاق فإنه يلزمه قضاء شهر رمضان فلو جن قبل رمضان وأفاق
~~بعدما مضى شهر رمضان لا يلزمه قضاء الصوم كما سيأتي بيانه إن شاء الله
~~تعالى وظاهر كلامه أن الأكثرية من حيث الصلوات فإن الأكثر من خمس صلوات ست
~~فأكثر وهو قول محمد ورواية عن أبي حنيفة وهو الأصح وعند أبي يوسف وهو رواية
~~عنه أيضا العبرة للزيادة من حيث الساعات وفائدته تظهر فيما إذا أغمي عليه
~~قبل الزوال فأفاق من الغد بعد الزوال فعند أبي يوسف لا يجب القضاء وعند
~~محمد يجب إذا أفاق قبل خروج وقت الظهر والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
~~وإليه المرجع والمآب.
### | (باب سجود التلاوة)
# كان من حق هذا الباب أن يقترن بسجود السهو؛ لأن كلا منهما سجدة لكن لما
~~كان صلاة المريض بعارض سماوي كالسهو وألحقتها المناسبة به فتأخر سجود
~~التلاوة ضرورة، وهو من قبيل إضافة الحكم إلى سببه، وإنما لم يقل سجود
~~التلاوة والسماع بيانا سببين؛ لأن السماع سبب أيضا لما أن التلاوة لما كانت
~~سببا للسماع أيضا كان ذكرها مشتملا على السماع من وجه فاكتفي به، وفي إضافة
~~السجود إلى التلاوة إشارة إلى أنه إذا كتبها أو تهجاها لا يجب عليه سجود،
~~ولا تفسد الصلاة بالهجاء؛ لأنه موجود في القرآن وشرائطها شرائط الصلاة إلا
~~التحريمة؛ لأنها لتوحيد الأفعال المختلفة، ولم يوجد وركنها وضع الجبهة على
~~الأرض أو ما يقوم مقامه من الركوع كما سيأتي أو من الإيماء للمريض أو كان
~~راكبا على الدابة في السفر وتلاها أو سمعها، والقياس أن لا يجزئه الإيماء
~~على الراحلة؛ لأنها واجبة فلا يجوز أداؤها على الراحلة من غير عذر لكنهم
~~استحسنوه؛ لأن التلاوة أمر دائم بمنزلة التطوع فكان في اشتراط النزول له
~~حرج بخلاف الفرض والمنذور، وما وجب من السجدة على الأرض لا يجوز على
~~الدابة، وما وجب على الدابة يجوز على الأرض؛ لأن ما وجب على الأرض وجبت
~~تامة فلا تسقط بالإيماء، ولو تلاها على الدابة فنزل ثم ركب فأداها بالإيماء
~~جاز ويفسدها ms0869 ما يفسد الصلاة من الحدث العمد والكلام والقهقهة، وعليه
~~إعادتها كما لو وجدت في سجدة الصلاة، وقيل هذا على قول محمد؛ لأن العبرة
~~عنده لتمام الركن، وهو الرفع، ولم يحصل بعده فأما عند أبي يوسف فقد حصل قبل
~~هذه العوارض، والعبرة عنده للوضع فينبغي أن لا يفسدها، وفي الخانية أنها
~~تفسد على ظاهر الجواب اتفاقا إلا أنه لا وضوء عليه في القهقهة، وكذا محاذاة
~~المرأة لا تفسدها كما في صلاة الجنازة، ولو نام فيها لا تنتقض طهارته
~~كالصلبية على الصحيح وسيأتي بقية أحكامها.
# (قوله تجب بأربع عشرة آية) أي تجب سجدة التلاوة بسبب تلاوة آية من أربع
~~عشرة آية في أربع عشرة سورة وهي: الأعراف في آخرها والرعد والنحل وبني
~~إسرائيل ومريم والأولى من الحج والفرقان والنمل والم تنزيل وص وحم السجدة
~~والنجم والانشقاق والعلق هكذا كتب في مصحف عثمان، وهو المعتمد فهي أربع في
~~النصف الأول وعشر في النصف الآخر، وإنما كانت واجبة لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «السجدة على من سمعها»
PageV02P128
# وعلى للإلزام ولما رواه مسلم عن أبي هريرة في الإيمان
~~يرفعه «إذا قرأ ابن آدم السجدة اعتزل الشيطان يبكي يقول يا: ويله أمر ابن
~~آدم بالسجود فسجد فله الجنة وأمرت بالسجود فامتنعت فلي النار» والأصل أن
~~الحكيم إذا حكى عن غير الحكيم كلاما، ولم يعقبه بالإنكار كان دليل صحته
~~فهذا ظاهر في الوجوب من أن آي السجدة تفيده أيضا؛ لأنها ثلاثة أقسام: قسم
~~فيه الأمر الصريح به وقسم تضمن حكاية استنكاف الكفرة حيث أمروا به وقسم فيه
~~حكاية فعل الأنبياء السجود، وكل من الامتثال والاقتداء ومخالفة الكفرة واجب
~~إلا أن يدل دليل في معين على عدم لزومه لكن دلالتها فيه ظنية فكان الثابت
~~الوجوب لا الفرض والاتفاق على أن ثبوتها على المكلفين مقيد بالتلاوة لا
~~مطلقا فلزم كذلك ثم هي واجبة على التراخي إن لم تكن صلاتية؛ لأن دلائل
~~الوجوب مطلقة عن تعيين الوقت فيجب في جزء من الوقت غير عين ويتعين ذلك
~~بتعيينه فعلا، وإنما يتضيق عليه ms0870 الوجوب في آخر عمره كما في سائر الواجبات
~~الموسعة وأما المتلوة في الصلاة فإنها تجب على سبيل التضييق لقيام دليل
~~التضييق، وهو أنها وجبت بما هو من أفعال الصلاة وهو القراءة فالتحقت
~~بأقوالها وصارت جزءا من أجزائها؛ ولهذا قلنا إذا تلا آية السجدة، ولم يسجد،
~~ولم يركع حتى طالت القراءة ثم ركع ونوى السجدة لم تجز، وكذا إذا نواها في
~~السجدة الصلبية؛ لأنها صارت دينا، والدين يقضى بما له لا بما عليه.
# وأما بيان من تجب عليه فكل من كان أهلا لوجوب الصلاة عليه إما أداء أو
~~قضاء فهو من أهل وجوب السجدة عليه، ومن لا فلا؛ لأن السجدة جزء من أجزاء
~~الصلاة فيشترط لوجوبها أهلية وجوب الصلاة من الإسلام والعقل والبلوغ
~~والطهارة من الحيض والنفاس حتى لا تجب على كافر وصبي ومجنون وحائض ونفساء
~~قرءوا أو سمعوا، وتجب على المحدث والجنب، وكذا تجب على السامع بتلاوة هؤلاء
~~إلا المجنون لعدم أهليته لانعدام التمييز كالسماع من الصدى كذا في البدائع
~~والصدى ما يعارض الصوت في الأماكن الخالية، وفي القنية ولا يجب على المحتضر
~~الإيصاء بسجدة التلاوة وقيل يجب، ولا تجب نية التعيين في السجدات اه. .
# وفي التجنيس وهل يكره تأخيرها عن وقت القراءة ذكر في بعض المواضع أنه إذا
~~قرأها في الصلاة فتأخيرها مكروه، وإن قرأها خارج الصلاة لا يكره تأخيرها
~~وذكر الطحاوي أن تأخيرها مكروه مطلقا، وهو الأصح اه.
# وهي كراهة تنزيهية في غير الصلاتية؛ لأنها لو كانت تحريمية لكان وجوبها 
~~على الفور وليس كذلك.
# (قوله منها: أولى " الحج " و " ص ") ذكرهما للاختلاف فيهما فقد نفى
~~الشافعي السجود في " ص "، ولم يخص الأولى من " الحج " بل قال إن الثانية
~~منها أيضا فهي عنده أيضا أربع عشرة آية ونفى مالك السجود في المفصل وبيان
~~الحجج معلوم في المطولات ولنا إلا بصدد تحرير المذهب غالبا، وفي التجنيس
~~التالي والسامع ينظر كل واحد منهما إلى اعتقاد نفسه كالسجدة الثانية في
~~سورة الحج ليس بموضع السجدة عندنا وعند الشافعي هو موضع السجدة
PageV02P129
# ؛ لأن ms0871 السامع ليس بتابع للتالي تحقيقا حتى يلزمه
~~العمل برأيه؛ لأنه لا شركة بينهما اه.
# ثم في سورة حم السجدة عندنا السجدة عند قوله {وهم لا يسأمون} [فصلت: 38]
~~، وهو مذهب عبد الله بن عباس ووائل بن حجر وعند الشافعي عند قوله {إن كنتم
~~إياه تعبدون} [فصلت: 37] ، وهو مذهب علي ومروي عن ابن مسعود وابن عمر ورجح
~~أئمتنا الأول أخذا بالاحتياط عند اختلاف مذاهب الصحابة فإن السجدة لو وجبت
~~عند قوله {تعبدون} [فصلت: 37] فالتأخير إلى قوله {لا يسأمون} [فصلت: 38] لا
~~يضر ويخرج عن الواجب، ولو وجبت عند قوله {لا يسأمون} [فصلت: 38] لكانت
~~السجدة المؤداة قبله حاصلة قبل وجوبها ووجود سبب وجوبها فيوجب نقصانا في
~~الصلاة لو كانت صلاتية، ولا نقص فيما قلنا أصلا وهذا هو أمارة التبحر في
~~الفقه كذا في البدائع.
# (قوله على من تلا، ولو إماما أو سمع، ولو غير قاصد أو مؤتما لا بتلاوته)
~~بيان لسببها، وهو أحد ثلاثة: التلاوة، ولو لم يوجد السماع كتلاوة الأصم
~~والسماع بتلاوة غيره والاقتداء بإمام تلاها، وإن لم يسمع المأموم تبعا
~~لإمامه بأن قرأ الإمام سرا أو لم يكن حاضرا عند القراءة واقتدى به قبل أن
~~يسجد لها؛ ولذا قالوا إن الأبكم إذا رأى قوما يسجدون لا يجب عليه السجود؛
~~لأنه لم يقرأ، ولم يسمع والمصنف جعل المؤتم معطوفا على غير قاصد فأفاد أن 
~~المؤتم يلزمه بسماعه، وليس كذلك، وإنما يلزمه باقتدائه، وإن لم يسمع فلو
~~قال المصنف أو اقتدى معطوفا على تلا لكان أولى كما لا يخفى فقد قال في
~~المجتبى الموجب لها أحد ثلاثة: التلاوة والسماع والائتمام، وإنما قال: ولو
~~إماما لما أن المنقول في البدائع: أنه يكره للإمام أن يتلو آية السجدة في
~~صلاة يخافت فيها بالقراءة فإنه لا ينفك عن مكروه من ترك السجدة إن لم يسجد
~~أو التلبيس على القوم إن سجد اه.
# وكذا لا ينبغي أن لا يقرأها في الجمعة والعيدين لما ذكرنا كما في السراج
~~الوهاج فربما يتوهم من ذلك عدم وجوبها على الإمام فصرح به ms0872 نفيا له، وقد
~~قدمنا شرائط الوجوب على التالي والسامع، وصحح المصنف في الكافي أن السبب في
~~حق السامع التلاوة، والسماع شرط وسنحققه من بعد - إن شاء الله تعالى -
~~وأطلق في التلاوة والسماع فشمل ما إذا كانت التلاوة بالعربية أو الفارسية،
~~وهو في التالي بالاتفاق فهم أو لم يفهم وفي السامع عند أبي حنيفة بعد أن
~~أخبر أنها آية السجدة وعندهما إن كان السامع يعلم أنه يقرأ القرآن فعليه
~~السجدة وإلا فلا
# وفي البدائع وهذا غير سديد؛ لأنهما إن جعلا الفارسية قرآنا لزم الوجوب
~~مطلقا كالعربية، وإن لم يجعلاها قرآنا لم يجب، وإن فهم وأطلق في السماع
~~فشمل السامع ممن تجب عليه الصلاة أولا إلا المجنون كما قدمناه، وكذا الطير
~~على المختار، وإن سمعها من نائم اختلفوا فيه والصحيح هو الوجوب كذا في
~~الخانية وفي شرح المجمع لو قرأها السكران تجب عليه، وعلى من سمعها منه؛ لأن
~~عقله اعتبر ثابتا زجرا له وأفاد بقوله لا بتلاوته أنه لا يجب على المأموم
~~بتلاوته، ولا على السامع منه وأطلقه فشمل عدم السجود في الصلاة
PageV02P130
# وبعد الفراغ عندهما وقال محمد يسجدونها إذا فرغوا؛
~~لأن السبب قد تقرر ولا مانع بخلاف حالة الصلاة؛ لأنه يؤدي إلى خلاف موضوع
~~الإمامة لو تابعه الإمام أو التلاوة لو تابعه المؤتم، ولهما أن المقتدي
~~محجور عن القراءة لنفاذ تصرف الإمام عليه وتصرف المحجور لا حكم له بخلاف
~~الجنب والحائض؛ لأنهما منهيان عن القراءة إلا أنه لا يجب على الحائض
~~بتلاوتها كما لا يجب بسماعها لانعدام أهلية الصلاة بخلاف الجنب وشمل أيضا
~~من سمعها من المؤتم، وليس في الصلاة، وهو قول البعض وصحح في الهداية
~~الوجوب؛ لأن الحجر ثبت في حقهم فلا يعدوهم، وتعقبه في غاية البيان بأنه لما
~~علم أن هذا الشخص محجور عليه وجب عليه أن يقول بعدم وجوب السجود على السامع
~~خارج الصلاة؛ لأنه قد ثبت من أصولنا أن تصرف المحجور، ولا حكم له اه. وهو
~~مردود؛ لأن تصرف المحجور لغيره صحيح كالصبي إذا حجر عليه يظهر ms0873 في حقه لا في
~~حق غيره حتى يصح تصرفه لغيره وذكر الشارح، ولو تلا آية السجدة في الركوع أو
~~السجود أو التشهد لا يلزم السجود للحجر عن القراءة فيه قال المرغيناني
~~وعندي أنها تجب وتتأدى فيه اه.
# وذكر في المجتبى في الفرق بين الجنب والحائض وبين المقتدي أن القدر الذي
~~يجب به السجدة مباح لهما على الأصح دون المقتدي.
# (قوله: ولو سمعها المصلي من غيره سجد بعد الصلاة) لتحقق سببها، وهو
~~السماع قيد بقوله بعد الصلاة؛ لأنه لا يسجدها فيها؛ لأنها ليست بصلاتية؛
~~لأن سماعه هذه السجدة ليس من أفعال الصلاة فيكون إدخالها فيها منهيا عنه؛
~~لأن المصلي عند اشتغاله بسجدة التلاوة كان مأمورا بإتمام ركن هو فيه أو
~~بانتقال إلى ركن آخر فيكون منهيا عن هذه السجدة، فإن قيل يجب أن يسجدها قبل
~~الفراغ؛ لأن سبب الوجوب السماع، وهو وجد في الصلاة؟ قلنا نعم وجد فيها لكنه
~~حصل بناء على التلاوة، والتلاوة حصلت خارج الصلاة فتؤدى خارجها (قوله: ولو
~~سجد فيها أعادها لا الصلاة) أي أعاد السجدة، ولا يلزمه إعادة الصلاة؛ لأنها
~~ناقصة للنهي فلا يتأدى بها الكامل وهذا؛ لأن حكم هذه التلاوة مؤخر إلى ما
~~بعد الفراغ عن الصلاة فلا تصير سببا إلا بعده فلا يجوز تقديمه على سببه
~~بخلاف ما لو تلاها في الأوقات المكروهة حيث يجوز أداؤها فيها، وإن كانت
~~ناقصة لتحقق السبب للحال ومحل إعادتها ما إذا لم يقرأها المصلي السامع غير
~~المؤتم وأما إن قرأها وسجد لها فيها فإنه لا إعادة عليه أما إن كانت
~~تلاوتها سابقة على سماعها فهو ظاهر الرواية؛ لأن التلاوة الأولى من أفعال
~~صلاته والثانية لا فحصلت الثانية تكرار الأولى من حيث الأصل والأولى باقية
~~فجعل وصف الأولى للثانية فصارت من الصلاة فيكتفى بسجدة واحدة، وإن سمعها
~~أولا من أجنبي ثم تلاها المصلي وسجد لها فيها ففيه روايتان وجزم في السراج
~~الوهاج لا يعيدها
# ولو تلاها وسجد لها ثم أحدث فذهب وتوضأ ثم عاد إلى مكانه وبنى على صلاته
~~ثم ms0874 قرأ ذلك الأجنبي تلك الآية فعلى هذا المصلي أن يسجدها إذا فرغ من صلاته؛
~~لأنه تحول عن مكانه فسمع الثانية بعد ما تبدل المجلس فرق بين هذا وبين ما
~~إذا قرأ آية سجدة ثم سبقه الحدث فذهب، وتوضأ ثم جاء وقرأ مرة أخرى لا تلزمه
~~سجدة، وإن قرأ الثانية بعدما تبدل المكان والفرق أن في المسألة الأولى
~~المكان قد تبدل حقيقة وحكما أما الحقيقة فظاهر وأما الحكم فلأن السماع ليس
~~من أفعالها بخلاف الثانية وتمامه في البدائع، وإنما لم يعد الصلاة؛ لأن
~~زيادة ما دون الركعة لا يفسدها وقيده في التجنيس والمجتبى والولوالجية بأن
~~لا يتابع المصلي السامع القارئ، فإن سجد القارئ فتابعه المصلي فيها فسدت
~~صلاته للمتابعة ولا تجزئه السجدة عما سمع اه.
# وقد قدمنا أن زيادة سجدة واحدة بنية المتابعة لغير إمامه مبطلة لصلاته،
~~وفي النوادر، ولو قرأ الإمام
PageV02P131
# السجدة فسجد فظن القوم أنه ركع فبعضهم ركع وبعضهم ركع
~~وسجد سجدة وبعضهم ركع وسجد سجدتين فمن ركع، ولم يسجد يرفض ركوعه ويسجد
~~للتلاوة، ومن ركع وسجد فصلاته تامة وسجدته تجزئه عن سجدة التلاوة، ومن ركع
~~وسجد سجدتين فصلاته فاسدة؛ لأنه انفرد بركعة واحدة تامة اه.
# وذكر في الخلاصة في مسألة الكتاب لا تفسد صلاته هو الصحيح بناء على أن
~~زيادة سجدة واحدة ساهيا أو سجدتين لا تفسد صلاته بالإجماع وإن كان عمدا
~~فكذلك، وإن ذكر في الجامع الصغير أنه يفسد عند محمد وذلك ليس بصحيح ذكره
~~الصدر الشهيد في المبسوط اه.
# (قوله: ولو سمع من إمام فائتم به قبل أن يسجد سجد معه وبعده لا) أي لو
~~ائتم به بعد أن سجدها الإمام لا يسجدها؛ لأنه في الأول تابع له فيسجد معه،
~~وإن لم يسمع، وفي الثاني صار مدركا لها بإدراك تلك الركعة كمن أدرك الإمام
~~في ركوع ثالثة الوتر فإنه لا يقنت فيما يأتي به بعد فراغ الإمام قيد بقوله
~~سجد معه؛ لأن الإمام لو لم يسجد لا يسجد المأموم، وإن سمعها؛ لأنه إن سجدها
~~في الصلاة ms0875 وحده صار مخالف إمامه، وإن سجد بعد الفراغ وهي صلاتية لا تقضى
~~خارجها وأطلق في قوله وبعده لا فشمل ما إذا دخل معه في الركعة الثانية، فيه
~~اختلاف وظاهر الهداية يقتضي أن يسجد لها بعد الفراغ؛ لأنه لما لم يدرك ركعة
~~التلاوة لم يصر مدركا لها وليست صلاتية فيقضي خارجها وقيل هي صلاتية فلا
~~تقضى خارجها (قوله: وإن لم يقتد سجدها) لتقرر السبب في حقه وعدم المانع.
# (قوله: ولم تقض الصلاتية خارجها) أي خارج الصلاة؛ لأن السجدة المتلوة في
~~الصلاة أفضل من غيرها؛ لأن قراءة القرآن في الصلاة أفضل منها في غيرها فلم
~~يجز أداؤها خارج الصلاة؛ لأن الكامل لا يتأدى بالناقص وهذا إذا لم تفسد
~~الصلاة أما إن تلاها في الصلاة، ولم يسجد ثم فسدت الصلاة فعليه السجدة
~~خارجها؛ لأنها لما فسدت بقي مجرد تلاوة فلم تكن صلاتية، ولو أداها فيها ثم
~~فسدت لا يعيد السجدة؛ لأن بالمفسد لا يفسد جميع أجزاء الصلاة، وإنما يفسد
~~الجزء المقارن فيمتنع البناء عليه كذا في القنية ويستثنى من فسادها ما إذا
~~فسدت بالحيض قال في الخلاصة: المرأة إذا قرأت آية السجدة في صلاتها فلم
~~تسجد حتى حاضت تسقط عنها السجدة، وفي فتح القدير ثم صواب النسبة فيه صلوية
~~برد ألفه واوا وحذف التاء، وإذا كانوا قد حذفوها في نسبة المذكر إلى المؤنث
~~كنسبة الرجل إلى بصرة مثلا فقالوا بصري لا بصرتي كي لا يجتمع تاءان في نسبة
~~المؤنث فيقولون بصرتية فكيف بنسبة المؤنث إلى المؤنث،. اه.
# وفي العناية أنه خطأ مستعمل، وهو عند الفقهاء خير من صواب نادر انتهى.
# ثم مقتضى قواعدهم أنه إذا لم يسجد في الصلاة حتى فرغ فإنه يأثم؛ لأنه لم
~~يؤد الواجب، ولم يمكن قضاؤها لما ذكرنا وهذا من الواجبات الذي إذا فات وقته
~~تقرر الإثم على المكلف، والمخرج له عنه التوبة كسائر الذنوب وإياك أن تفهم
~~من قولهم بسقوطها عدم الإثم فإنه خطأ فاحش كما رأيت بعضهم يقع فيه ثم رأيت
~~بعد ذلك التصريح به في البدائع ms0876 قال وإذا لم يسجد لم يبق عليه إلا الإثم
~~ومحل سقوطها ما إذا لم يركع لصلاته، ولم يسجد لها صلبية أما إن ركع أو سجد
~~صلبية فإنه ينوب عنها إذا كان على الفور، ولم يذكره المصنف - رحمه الله -،
~~وحاصله على ما ذهب إليه الأصوليون أن الركوع ينوب عن سجدة التلاوة قياسا
~~لما فيه من معنى الخضوع، ولا ينوب استحسانا؛ لأنه خلاف المأمور به وقدم
~~القياس هنا على الاستحسان لقوة أثره الباطن وعكسه في المجتبى فقال: تلاها
~~وركع للتلاوة مكان السجود يجزئه قياسا لا استحسانا والأصح أنه يجزئه
~~استحسانا لا قياسا وبه قال علماؤنا اه.
# ووجه الأصح أن القياس لا يقتضي عدم جوازه؛ لأنه الأمر الظاهر بالسجود،
~~والركوع خلاف السجود ولكن الحق الأول لتصريح محمد به فإنه قال في الكتاب،
~~فإن أراد
PageV02P132
# أن يركع بالسجدة نفسها هل يجزئه ذلك قال أما في
~~القياس فالركوع في ذلك، والسجدة سواء؛ لأن كل ذلك صلاة وأما في الاستحسان
~~فينبغي له أن يسجد وبالقياس نأخذ اه.
# وحاصله على ما ذكره الفقهاء كما في البدائع ملخصا أن المتلوة خارج الصلاة
~~تؤدى على نعت سجدات الصلاة المتلوة في الصلاة، الأفضل أن يسجد لها ثم إذا
~~سجد وقام يكره له أن يركع كما رفع رأسه سواء كان آية السجدة في وسط السورة
~~أو عند ختمها، وبقي بعدها إلى الختم قدر آيتين أو ثلاث فينبغي أن يقرأ ثم
~~يركع فينظر إن كانت الآية في الوسط فإنه ينبغي أن يختمها ثم يركع، وإن كانت
~~عند الختم فينبغي أن يقرأ آيات من سورة أخرى ثم يركع، وإن كان بقي إلى
~~الختم قدر آيتين أو ثلاث كما في بني إسرائيل وإذا السماء انشقت ينبغي أن
~~يقرأ بقية السورة ثم يركع، فإن وصل إليها سورة أخرى فهو أفضل، ولو لم يسجد،
~~وإنما ركع ذكر في الأصل أن القياس أنهما سواء والاستحسان أنه لا يجزئه
~~وبالقياس نأخذ والتفاوت ما بينهما أن ما ظهر من المعاني فقياس، وما خفي
~~فاستحسان ولا ترجيح في الخفي لخفائه ms0877 ولا للظاهر لظهوره فيرجع إلى طلب
~~الرجحان إلى ما اقترن بهما من المعاني فمتى قوي الخفي أخذوا به ومتى قوي
~~الظاهر أخذوا به وهاهنا قوي دليل القياس فأخذوا به لما روي عن ابن مسعود
~~وابن عمر أنهما أجازا أن يركع عن السجود في الصلاة، ولم يرد عن غيرهما
~~خلافه فكان كالإجماع ثم اختلفوا في محل القياس والاستحسان فذكر العامة أنه
~~في إقامة الركوع مقام السجدة في الصلاة
# وقال بعضهم إنه خارج الصلاة بأن تلاها في غير الصلاة فركع، وليس هذا
~~بسديد بل لا يجزئه ذلك قياسا واستحسانا؛ لأن الركوع خارج الصلاة لم يجعل
~~قربة فلا ينوب مناب القربة وعن محمد بن سلمة أن السجدة الصلبية هي التي
~~تقوم مقام سجدة التلاوة لا الركوع ويرده ما صرح به محمد في الكتاب كما
~~أسلفناه، ولو لم يركع حتى طالت القراءة لم يجز، وإن نواه عن السجدة، وكذا
~~السجدة الصلبية لا تنوب عنها إذا طالت القراءة؛ لأنها صارت دينا لوجوبها
~~مضيقا والدين يقضى بما له لا بما عليه والركوع والسجود عليه فلا يتأدى به
~~الدين وإذا لم تطل القراءة لا يحتاج الركوع أو السجدة الصلبية في إقامتها
~~عن سجود التلاوة إلى النية فالفرض ينوب عن تحية المسجد، وإن لم ينو، ومن
~~المشايخ من قال يحتاج إلى النية وذكر الإسبيجابي أنه لو لم توجد النية منه
~~عند الركوع لا يجزئه، ولو نوى في الركوع فيه قولان، ولو نوى بعد رفع الرأس
~~منه لا يجوز بالإجماع وأكثر المشايخ لم يقدروا لطول القراءة شيئا فكان
~~الظاهر أنهم فوضوا ذلك إلى رأي المجتهد وبعضهم قالوا: إن قرأ آية أو آيتين
~~لم تطل وإن قرأ ثلاثا طالت وصارت بمحل القضاء والظاهر أن الثلاث لا تعدم
~~الفور اه.
# واختار قاضي خان أن الركوع خارج الصلاة ينوب عنها، وفي المجتبى، وإنما
~~ينوب الركوع عنها بشرطين: أحدهما النية والثاني أن لا يتخلل بين التلاوة
~~والركوع ثلاث آيات إلا إذا كانت الآيات الثلاث من آخر السورة كبني إسرائيل
~~وإذا السماء انشقت اه. ms0878
# واختلف فيما إذا ركع على الفور للصلاة وسجد هل المجزئ عن سجدة التلاوة
~~الركوع أو السجود فقيل الركوع؛ لأنه أقرب، وقيل السجود؛ لأن الركوع بدون
~~النية لا يجزئ، وفي السجود اختلاف وفائدته تظهر فيما إذا تلا الفاتحة
~~وعشرين آية مثلا، آخرها آية
PageV02P133
# السجدة وركع عقبها ثم رفع رأسه وقرأ عشر آيات مثلا ثم
~~سجد، ولم يكن نواها في الركوع يجب عليه سجدة التلاوة على حدة أما إذا سجد
~~عقب الركوع فإنه خرج عن العهدة لا محالة في ظاهر الرواية نواها في الركوع
~~أو لم ينو اه.
# وفي القنية، ولو نواها في الركوع عقب التلاوة، ولم ينوها المقتدي لا ينوب
~~عنه ويسجد إذا سلم الإمام ويعيد القعدة، ولو تركها تفسد صلاته اه.
# ثم قال السجود أولى من الركوع لها في صلاة الجهر دون المخافتة وقيد
~~المصنف بكونها لا تقضى خارجها؛ لأنه لو أخرها من ركعة إلى ركعة فإنها تقضى
~~ما دام في الصلاة؛ لأن الصلاة واحدة لكن لا يلزم جواز التأخير بل المراد
~~الإجزاء لما في البدائع من أنها واجبة على الفور، وأنه إذا أخرها حتى طالت
~~القراءة تصير قضاء ويأثم؛ لأن هذه السجدة صارت من أفعال الصلاة ملحقة بنفس
~~التلاوة؛ ولذا فعلت فيها مع أنها ليست من أصل الصلاة بل زائدة بخلاف غير
~~الصلاتية فإنها واجبة على التراخي على ما هو المختار. اه. .
# (قوله ولو تلاها خارج الصلاة فسجد وأعادها فيها) أي أعاد تلاوتها في
~~الصلاة (سجد أخرى) ؛ لأن الصلاتية أقوى فلا تكون تبعا للأضعف (قوله: وإن لم
~~يسجد أولا كفته واحدة) وهي صلاتية تنوب عنها وعن الخارجية؛ لأن المجلس متحد
~~والصلاتية أقوى فصارت الأولى تبعا لها فلو لم يسجد في الصلاة سقطتا؛ لأن
~~الخارجية أخذت حكم الصلاتية فسقطت تبعا لها أراد بالاكتفاء أن يكون بشرط
~~اتحاد المجلس، فإن تبدل مجلس التلاوة مع مجلس الصلاة فلكل سجدة، وإنما
~~أفردها بالذكر مع دخولها تحت قوله كمن كررها في مجلس لا في مجلسين
~~لمخالفتها لها في أنه إذا سجد للخارجية لا تكفي ms0879 عن الصلاتية بخلاف ما إذا
~~لم تكن صلاتية وسجد للأولى ثم أعادها فإن السجدة السابقة تكفي.
# والحاصل أنه يجب التداخل في هذه على وجه تكون الثانية مستتبعة للأولى إن
~~لم يسجد للأولى؛ لأن اتحاد المجلس يوجب التداخل، وكون الثانية قوية منع من
~~جعل الأولى مستتبعة إذ استتباع الضعيف للقوي عكس المعقول ونقض للأصول فوجب
~~التداخل على الوجه المذكور وأشار إلى أنه لو تلاها المصلي بعدما سمعها من
~~غيره مرة أو مرارا تكفيه سجدة واحدة وقيد بكون الأولى تلاها خارج الصلاة؛
~~لأنه لو قرأها في الصلاة أولا ثم سلم فأعادها في مكانه ذكر في كتاب الصلاة
~~أنه يلزمه أخرى؛ لأن المتلوة في الصلاة لا وجود لها لا حقيقة، ولا حكما
~~والموجود هو الذي يستتبع دون المعدوم بخلاف ما إذا كانت الأولى خارجة وأنها
~~باقية بعد التلاوة حكما وذكر في النوادر وأنه
PageV02P134
# لا يلزمه
# ووفق الزاهد السرخسي بينهما بحمل الأولى على ما إذا أعادها بعد الكلام
~~وحمل الثاني على ما إذا كان قبله فلو لم يسجدها في الصلاة حتى سجدها الآن
~~قال في الأصل أجزأه هاهنا، وهو محمول على ما إذا أعادها بعد السلام قبل
~~الكلام؛ لأنه لم يخرج عن حرمة الصلاة فكأنه كررها في الصلاة وسجد إذ لا
~~يستقيم هذا الجواب فيما إذا أعادها بعد الكلام؛ لأن الصلاتية قد سقطت عنه
~~بالكلام كذا في البدائع وصحح التوفيق في المحيط وهذا يفيد أن الصلاتية تقضى
~~بعد السلام قبل أن يتكلم وإن لم يأت بمناف لحرمتها فينبغي أن يقيد قولهم
~~الصلاتية لا تقضى خارجها بهذا وأن يراد بالخارج الخارج عن حرمتها (قوله كمن
~~كررها في مجلس لا في مجلسين) فإنه يكفيه واحدة في الأول دون الثاني والأصل
~~فيه ما روي أن «أن جبريل - عليه السلام - كان ينزل بالوحي فيقرأ آية السجدة
~~على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ورسول الله كان يسمع ويتلقن ثم يقرأ
~~على أصحابه وكان لا يسجد إلا مرة واحدة» ، وهو مروي عن عدة من الصحابة ولأن
~~المجلس جامع المتفرقات ms0880 ولأن في إيجاب السجدة لكل تلاوة حرجا خصوصا للمعلمين
~~والمتعلمين، وهو منفي بالنص قيد بسجدة التلاوة؛ لأن الصلاة على النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - بأن سمعه أو ذكره في مجلس واحد مرارا فيها اختلاف فبعضهم
~~قاسها عليها وبعضهم منعه وأوجبها لكل مرة؛ لأنه من حقوق العباد، ولا تداخل
~~فيها، وهو جفاء له كما ورد في الحديث وقدمنا ترجيحه وأما تشميت من عطس في
~~مجلس واحد مرارا فأوجبه بعضهم كل مرة والصحيح أنه إن زاد على الثلاث لا
~~يشمته لما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال للعاطس في مجلسه بعد الثلاث
~~قم فانتثر فإنك مزكوم
# وفي المجتبى ولا خلاف في وجوب تعظيم اسمه تعالى عند ذكره في كل مرة
~~وأطلقه فشمل ما إذا تلا مرارا ثم سجدوا ما إذا تلا وسجد ثم تلا بعده مرارا
~~في مجلس واحد، وهو تداخل في السبب دون الحكم ومعناه أن يجعل التلاوة
~~المتعددة كتلاوة واحدة تكون الواحدة منها سببا والباقي تبع لها وهو أليق
~~بالعبادات إذ السبب متى تحقق لا يجوز ترك حكمه؛ ولهذا يحكم بوجوبها في موضع
~~الاحتياط حتى تبرأ ذمته بيقين والتداخل في الحكم أليق في العقوبات؛ لأنها
~~شرعت للزجر فهو ينزجر بواحدة فيحصل المقصود فلا حاجة إلى الثانية، والفرق
~~بينهما أن التداخل في السبب ينوب فيه الواحدة عما قبلها وعما بعدها، وفي
~~التداخل في الحكم لا تنوب إلا عما قبلها حتى لو زنى ثم زنى في المجلس يحد
~~ثانيا بخلاف حد القذف إذا أقيم مرة ثم قذفه مرارا لم يحد؛ لأن العار قد
~~اندفع بالأول لظهور كذبه وقيد بكون الآية واحدة؛ لأن من قرأ القرآن كله في
~~مجلس واحد لزمه أربع عشرة سجدة؛ لأن المجلس لا يجعل الكلمات المختلفة الجنس
~~بمنزلة كلام واحد كمن أقر لإنسان بألف درهم ولآخر بمائة دينار ولعبده
~~بالعتق لا يجعل المجلس الواحد الكل إقرارا واحدا، وكذا الحرج منتف وأطلق في
~~المجلس فشمل ما إذا طال فإنه لا يتبدل به حتى لو تلاها في الجامع في ms0881 زاوية
~~ثم تلاها في زاوية أخرى لا يجب عليه إلا سجدة واحدة وكذلك حكم السماع وكذلك
~~البيت والمحمل والسفينة في حكم التلاوة والسماع سواء كانت السفينة واقفة أو
~~جارية وكذلك لا يختلف بمجرد القيام ولا بخطوة وخطوتين وكلمة أو كلمتين، ولا
~~بلقمة أو لقمتين بخلاف ما إذا كان كثيرا وبخلاف ما إذا نام مضطجعا أو باع
~~ونحوه فإنه يتبدل المجلس
# وكذا لو أرضعت صبيا وكل عمل يعلم أنه قطع للمجلس بخلاف التسبيح ونحوه
~~فإنه ليس بقاطع كالنوم قاعدا وفي الدوس وتسدية الثوب ورحا الطحن والانتقال
~~من غصن إلى غصن والسبح في نهر أو حوض يتكرر على الأصح، ولو كررها راكبا على
~~الدابة وهي تسير يتكرر إلا إذا كان في الصلاة؛ لأن الصلاة جامعة
PageV02P135
# للأماكن إذ الحكم بصحة الصلاة دليل اتحاد المكان
~~قالوا إذا كان معه غلام يمشي، وهو في الصلاة راكبا وكررها تكرر الوجوب على
~~الغلام دون الراكب وهذا إذا كان في ركعة واحدة وأما إذا كان كررها في
~~ركعتين فالقياس أن تكفيه واحدة، وهو قول أبي يوسف الأخير، وفي الاستحسان أن
~~يلزمه لكل تلاوة سجدة وهو قول أبي يوسف الأول وهو قول محمد وهذه من المسائل
~~الثلاث التي رجع فيها أبو يوسف عن الاستحسان إلى القياس إحداها هذه
~~والثانية أن الرهن بمهر المثل لا يكون رهنا بالمتعة قياسا وهو قول أبي يوسف
~~الأخير، وفي الاستحسان أن يكون رهنا بها، وهو قوله الأول وقول محمد
~~والثالثة إذا جنى العبد جناية فيما دون النفس واختار المولى الفداء ثم مات
~~المجني عليه القياس أن يخير المولى ثانيا، وهو قوله الأخير، وفي الاستحسان
~~لا يخير، وهو قوله الأول وقول محمد، وعلى هذا الخلاف إذا صلى على الأرض
~~وقرأ آية السجدة في ركعتين، ولو سمعها المصلي الراكب من رجل ثم سارت الدابة
~~ثم سمعها ثانيا عليه سجدتان هو الصحيح؛ لأنها ليست بصلاتية، ولو سارت
~~الدابة ثم نزل فتلاها أخرى يلزمه أخرى كذا في المحيط، وفي فتح القدير
# واعلم أن تكرار الوجوب في التسدية بناء ms0882 على المعتاد في بلادهم من أنها أن
~~يغرس الحائك خشبات يسوي فيها السدى ذاهبا وآيبا أما على ما هي ببلاد
~~الإسكندرية وغيرها بأن يدبرها على دائرة عظمى، وهو جالس في مكان واحد فلا
~~يتكرر الوجوب اه.
# فالحاصل أن اختلاف المجلس حقيقي باختلاف المكان، وحكمي باختلاف الفعل،
~~ولو تبدل مجلس السامع دون التالي تكرر الوجوب على السامع واختلفوا في عكسه
~~والأصح أنه لا يتكرر على السامع؛ لأن السبب في حقه السماع، ولم يتبدل مجلسه
~~فيه، وعلى ما صححه المصنف في الكافي من أن السبب في حقه التلاوة والسماع
~~شرط يتكرر الوجوب عليه؛ لأن الحكم يضاف إلى السبب لا الشرط، وإنما تكرر
~~الوجوب عليه في المسألة الأولى مع اتحاد مجلس السبب؛ لأن الشرع أبطل تعدد
~~التلاوة المتكررة في حق التالي حكما لاتحاد مجلسه لا حقيقة فلم يظهر ذلك في
~~حق السامع فاعتبرت حقيقة التعدد فتكرر الوجوب فعلى هذا يتكرر على السامع
~~إما بتبدل مجلسه أو بتبدل مجلس التالي، وفي القنية تلا آية السجدة ويريد أن
~~يكررها للتعليم في المجلس فالأولى أن يبادر فيسجد ثم يكرر اه.
# وقد يقال إن الأولى أن يكررها ثم يسجد آخرا لما أن بعضهم قال: إن التداخل 
~~في الحكم لا في السبب حتى لو سجد للأولى ثم أعادها لزمته أخرى كحد الشرب
~~والزنا نقله في المجتبى فالاحتياط على هذا التأخير كما لا يخفى، وفي القنية
~~أيضا، ولو صليا على الدابة فقرأ أحدهما آية السجدة في الصلاة مرة، والآخر
~~في صلاته مرتين وسمع كلاهما من صاحبه فعلى من تلاها مرتين سجدة واحدة
PageV02P136
# خارج الصلاة، وعلى صاحبه سجدتان. اه.
# وقد يقال: بل الواجب على من تلاها مرتين سجدتان أيضا صلاتية بتلاوته
~~وخارجية بتلاوة صاحبه ثم رأيته - بحمد الله تعالى - في فتاوى قاضي خان أن
~~على كل منهما سجدتين صلاتية بتلاوته وخارجية بسماعه من صاحبه، وأطال الكلام
~~في بيانه فراجعه.
# (قوله وكيفيته أن يسجد بشرائط الصلاة بين تكبيرتين بلا رفع يد وتشهد
~~وتسليم) أي وكيفية السجود وقدمنا أنه يستثنى من شرائط ms0883 الصلاة التحريمة
~~والمراد بالتكبيرتين تكبيرة الوضع وتكبيرة الرفع وكل منهما سنة كما صححه في
~~البدائع لحديث أبي داود في السنن من فعله - عليه الصلاة والسلام - كذلك،
~~وإنما لا يرفع يديه عند التكبيرة؛ لأن هذا التكبير مفعول لأجل الانحطاط لا
~~للتحريمة كما في سجود الصلاة، وكذا التكبير للرفع كما في سجود الصلاة، وهو
~~المروي من فعله - عليه السلام - وابن مسعود من بعده، وإنما لا يتشهد، ولا
~~يسلم؛ لأنه للتحليل، وهو يستدعي سبق التحريمة وهي معدومة واختلفوا فيما
~~يقوله في هذه السجدة والأصح أنه يقول: سبحان ربي الأعلى ثلاثا كسجدة الصلاة
~~ولا ينقص منها وينبغي أن لا يكون ما صحح على عمومه، فإن كانت السجدة في
~~الصلاة، فإن كانت فريضة قال سبحان ربي الأعلى أو نفلا قال ما شاء مما ورد
~~كسجد وجهي للذي خلقه إلى آخره وقوله: اللهم اكتب لي بها عندك أجرا وضع عني
~~بها وزرا واجعلها لي عندك ذخرا وتقبلها مني كما تقبلتها من عبدك داود وإن
~~كان خارج الصلاة قال كل ما أثر من ذلك كذا في فتح القدير ومما يستحب
~~لأدائها أن يقوم فيسجد؛ لأن الخرور سقوط من القيام والقرآن ورد به وهو مروي
~~عن عائشة - رضي الله عنها -، وإن لم يفعل لم يضره، وما وقع في السراج
~~الوهاج من أنه إذا كان قاعدا لا يقوم لها فخلاف المذهب، وفي المضمرات يستحب
~~أن يقوم ويسجد ويقوم بعد رفع الرأس من السجدة ولا يقعد اه.
# والثاني غريب وأفاد في القنية أنه يقوم لها وإن كانت كثيرة وأراد أن
~~يسجدها مترادفة ومن المستحب أن يتقدم التالي ويصف القوم خلفه فيسجدون،
~~ويستحب أن لا يرفع القوم رءوسهم قبله وليس هو اقتداء له حقيقة؛ لأنه لو
~~فسدت سجدة لإمام بسبب، لا يتعدى إليهم، وفي المجتبى معزيا إلى شيخ الإسلام:
~~لا يؤمر التالي بالتقديم ولا بالصف ولكنه يسجد ويسجدون معه حيث كانوا وكيف
~~كانوا وذكر أبو بكر أن المرأة تصلح إماما للرجل فيها اه.
# وفي السراج الوهاج ثم إذا أراد السجود ينويها ms0884 بقلبه ويقول بلسانه: أسجد
~~لله سجدة التلاوة الله أكبر كما يقول أصلي لله تعالى صلاة كذا.
# (قوله وكره أن يقرأ سورة ويدع آية السجدة لا عكسه) ؛ لأنه يشبه الاستنكاف
~~عنها عمدا في الأول، وفي الثاني مبادرا لها قال محمد: وأحب إلي أن يقرأ
~~قبلها آية أو آيتين وذكر قاضي خان إن قرأ معها آية وآيتين فهو أحب وهذا أعم
~~من الأول لصدقه بما إذا قرأ بعدها آية أو آيتين بخلاف الأول وعلله بقوله
~~دفعا لوهم التفضيل أي تفضيل آي السجدة على غيرها إذ لكل من حيث إنه كلام
~~الله تعالى في رتبة، وإن كان لبعضها بسبب اشتماله على ذكر صفات الحق جل
~~جلاله زيادة فضيلة باعتبار المذكور لا باعتباره من حيث هو قرآن، وفي الكافي
~~قيل: من قرأ آي السجدة كلها في مجلس واحد وسجد لكل منها كفاه الله ما أهمه،
~~وما ذكر في البدائع في كراهة ترك آية السجدة من سورة يقرؤها؛ لأن فيه قطعا
~~لنظم القرآن وتغييرا لتأليفه، واتباع النظم والتأليف مأمور به قال الله
~~تعالى {فإذا قرأناه فاتبع قرآنه} [القيامة: 18] أي تأليفه فكان التغيير
~~مكروها يقتضي كراهة ذلك كذا في فتح القدير وأقول: وإن كان ذلك مقتضاه لكن
~~صرح بعده في البدائع بخلافه فقال: ولو قرأ آية السجدة من بين السور لم
PageV02P137
# يضره ذلك؛ لأنها من القرآن، وقراءة ما هو من القرآن
~~طاعة كقراءة سورة من بين السور وقيده قاضي خان بأن يكون في غير الصلاة
~~فظاهر أنه لو كان في الصلاة كره فهو مقيد لقوله لا عكسه ثم قال في البدائع،
~~ولو قرأ آية السجدة وعنده ناس، فإن كانوا متوضئين متأهبين للسجدة قرأها
~~جهرا، وإن كانوا غير متأهبين ينبغي أن يخفض قراءتها؛ لأنه لو جهر بها لصار 
~~موجبا عليهم شيئا ربما يتكاسلون عن أدائه فيقعون في المعصية اه.
# وذكر الشارح، ولو قرأ آية السجدة إلا الحرف الذي في آخرها لا يسجد، ولو
~~قرأ الحرف الذي يسجد فيه وحده لا يسجد إلا أن يقرأ أكثر آية السجدة ms0885 بحرف
~~السجدة، وفي مختصر البحر لو قرأ واسجد وسكت، ولم يقرأ واقترب تلزمه السجدة
~~اه.
# وفي فتاوى قاضي خان رجل سمع آية السجدة من قوم من كل واحد منهم حرفا ليس
~~عليه أن يسجد؛ لأنه لم يسمعها من تال - والله سبحانه أعلم وبعباده أرحم.
### | (باب المسافر)
# أي باب صلاة المسافر؛ لأن الكلام في أبواب الصلاة، ولا شك
~~أن السفر عارض مكتسب كالتلاوة وإلا أن التلاوة عارض هو عبادة في نفسه إلا
~~بعارض بخلاف السفر إلا بعارض فلذا أخر هذا الباب عن ذاك والسفر لغة قطع
~~المسافة من غير تقدير بمدة؛ لأنه عبارة عن الظهور؛ ولهذا حمل أصحابنا -
~~رحمهم الله - قوله - صلى الله عليه وسلم - «ليس على الفقير والمسافر أضحية»
~~على الخروج من بلد أو قرية حتى سقط الأضحية بذلك القدر كذا في المجتبى،
~~وذكر في غاية البيان والسراج الوهاج أن من الأحكام التي تغيرت بالسفر
~~الشرعي سقوط الأضحية وجعله كالقصر وظاهره أنها لا تسقط إلا بالسفر الشرعي
~~وسيأتي تحقيقه - إن شاء الله تعالى - في محله، والإضافة في صلاة المسافر
~~إضافة الشيء إلى شرطه والفعل إلى فاعله (قوله من جاوز بيوت مصره مريدا سيرا
~~وسطا ثلاثة أيام في بر أو بحر أو جبل قصر الفرض الرباعي) بيان للموضع الذي
~~يبتدأ فيه القصر ولشرط القصر ومدته وحكمه أما الأول فهو مجاوزة بيوت المصر
~~لما صح عنه - عليه السلام - «أنه قصر العصر بذي الحليفة» وعن علي أنه خرج
~~من البصرة
PageV02P138
# فصلى الظهر أربعا ثم قال: إنا لو جاوزنا هذا الخص
~~لصلينا ركعتين والخص بالخاء المعجمة والصاد المهملة بيت من قصب كذا ضبطه في
~~السراج الوهاج ويدخل في بيوت المصر ربضه، وهو ما حول المدينة من بيوت
~~ومساكن ويقال لحرم المسجد ربض أيضا
# وظاهر كلام المصنف أنه لا يشترط مجاوزة القرية المتصلة بربض المصر، وفيه
~~اختلاف وظاهر المجتبى ترجيح عدم الاشتراط، وهو الذي يفيده كلام أصحاب
~~المتون كالهداية أيضا وجزم في فتح القدير بالاشتراط واعترض به على الهداية
~~وصحح قاضي خان في فتاويه أنه ms0886 لا بد من مجاوزة القرية المتصلة بربض المصر
~~بخلاف القرية المتصلة بفناء المصر فإنه يعتبر مجاوزة الفناء لا القرية، ولم
~~يذكر المصنف مجاوزة الفناء للاختلاف وفصل قاضي خان في فتاواه فقال: إن كان
~~بينه وبين المصر أقل من قدر غلوة، ولم يكن بينهما مزرعة يعتبر مجاوزة
~~الفناء أيضا، وإن كانت بينهما مزرعة أو كانت المسافة بينه وبين المصر قدر
~~غلوة يعتبر مجاوزة عمران المصر اه.
# وأطلق في المجاوزة فانصرفت من الجانب الذي خرج منه، ولا يعتبر مجاوزة
~~محلة بحذائه من الجانب الآخر، فإن كانت في الجانب الذي خرج منه محلة منفصلة
~~عن المصر، وفي القديم كانت متصلة بالمصر لا يقصر الصلاة حتى يجاوز تلك 
~~المحلة كذا في الخلاصة، وذكر في المجتبى أن قدر الغلوة ثلثمائة ذراع إلى
~~أربعمائة، وهو الأصح
# وفي المحيط وكذا إذا عاد من سفره إلى مصر لم يتم حتى يدخل العمران، وأما
~~الثاني فهو أن يقصد مسيرة ثلاثة أيام فلو طاف الدنيا من غير قصد إلى قطع
~~مسيرة ثلاثة أيام لا يترخص، وعلى هذا قالوا: أمير خرج مع جيشه في طلب
~~العدو، ولم يعلم أين يدركهم فإنهم يصلون صلاة الإقامة في الذهاب، وإن طالت
~~المدة وكذلك المكث في ذلك الموضع أما في الرجوع، فإن كانت مدة سفر قصروا،
~~وعلى اعتبار القصد تفرع في صبي ونصراني خرجا قاصدين مسيرة ثلاثة أيام ففي
~~أثنائها بلغ الصبي وأسلم الكافر يقصر الذي أسلم فيما بقي ويتم الذي بلغ
~~لعدم صحة القصد والنية من الصبي حين أنشأ السفر بخلاف النصراني والباقي بعد
~~صحة النية أقل من ثلاثة أيام وسيأتي أيضا، وإنما اكتفى بالنية في الإقامة
~~واشترط العمل معها في السفر لما أن في السفر الحاجة إلى الفعل، وهو لا
~~يكفيه مجرد النية ما لم يقارنها عمل من ركوب أو مشي كالصائم إذا نوى
~~الإفطار لا يكون مفطرا ما لم يفطر، وفي الإقامة الحاجة إلى ترك الفعل، وفي
~~الترك يكفي مجرد النية كعبد التجارة إذا نواه للخدمة وأشار المصنف إلى أن
~~النية لا ms0887 بد أن تكون قبل الصلاة؛ ولذا قال في التجنيس إذا افتتح الصلاة في
~~السفينة حال إقامته في طرف البحر فنقلها الريح، وهو في السفينة ونوى السفر
~~يتم صلاة المقيم عند أبي يوسف خلافا لمحمد؛ لأنه اجتمع في هذه الصلاة ما
~~يوجب الأربع وما يمنع فرجحنا ما يوجب الأربع احتياطا اه.
# وفيه أيضا ومن حمل غيره ليذهب معه والمحمول لا يدري أين يذهب معه فإنه
~~يتم الصلاة حتى يسير ثلاثا؛ لأنه لم يظهر المغير وإذا سار ثلاثا فحينئذ
~~قصر؛ لأنه وجب عليه القصر من حين حمله، ولو كان صلى ركعتين من يوم حمل وسار
~~به مسيرة ثلاثة أيام فإن صلاته تجزئه، وإن سار به أقل من مسيرة ثلاثة أيام
~~أعاد كل صلاة صلاها ركعتين؛ لأنه تبين أنه صلى صلاة المسافرين، وهو مقيم،
~~وفي الوجه الأول تبين أنه مسافر اه.
# ففي هذه المسألة يكون مسافرا بغير قصد، وهو غير مشكل لما سيأتي أن
~~الاعتبار بنية المتبوع لا التابع، وأما التقدير بثلاثة أيام فهو ظاهر
~~المذهب، وهو الصحيح لإشارة قوله - صلى الله عليه وسلم - «يمسح المقيم يوما
~~وليلة والمسافر ثلاثة أيام» عم الرخصة الجنس، ومن ضرورته عموم التقدير،
~~وتمام تحقيقه في فتح القدير والمراد باليوم النهار دون الليل؛ لأن الليل
~~للاستراحة فلا يعتبر والمراد ثلاثة أيام من أقصر أيام السنة وهل يشترط سفر
~~كل يوم إلى الليل اختلفوا
PageV02P139
# فيه والصحيح أنه لا يشترط حتى لو بكر في اليوم الأول
~~ومشى إلى الزوال ثم في اليوم الثاني كذلك ثم في اليوم الثالث كذلك فإنه
~~يصير مسافرا؛ لأن المسافر لا بد له من النزول لاستراحة نفسه ودابته فلا
~~يشترط أن يسافر من الفجر إلى الفجر؛ لأن الآدمي لا يطيق ذلك، وكذلك الدواب
~~فألحقت مدة الاستراحة بمدة السفر لأجل الضرورة كذا في السراج الوهاج وبه
~~اندفع ما في فتح القدير؛ لأن أقل اليوم إذا كان ملحقا بأكثره للضرورة لم
~~يكن فيه مخالفة للحديث المفيد للثلاثة كما أن الليل للاستراحة، وهو مذكور
~~في الحديث وأشار المصنف إلى ms0888 أنه لا اعتبار بالفراسخ، وهو الصحيح؛ لأن
~~الطريق لو كان وعرا بحيث يقطع في ثلاثة أيام أقل من خمسة عشر فرسخا قصر
~~بالنص، وعلى التقدير بها لا يقصر فيعارض النص فلا يعتبر سوى سير الثلاثة،
~~وفي النهاية الفتوى على اعتبار ثمانية عشر فرسخا، وفي المجتبى فتوى أكثر
~~أئمة خوارزم على خمسة عشر فرسخا اه.
# وأنا أتعجب من فتواهم في هذا وأمثاله بما يخالف مذهب الإمام خصوصا
~~المخالف للنص الصريح وفي فتاوى قاضي خان أن الرجل إذا قصد بلده وإلى مقصده
~~طريقان: أحدهما مسيرة ثلاثة أيام ولياليها، والآخر دونها فسلك الطريق
~~الأبعد كان مسافرا عندنا اه.
# وإن سلك الأقصر يتم وهذا جواب واقعة الملاحين بخوارزم فإن من الجرجانية
~~إلى مدانق اثني عشر فرسخا في البر، وفي جيحون أكثر من عشرين فرسخا فجاز
~~لركاب السفينة والملاحين القصر والإفطار فيه صاعدا ومنحدرا كذا في المجتبى
~~وذكر الإسبيجابي المقيم إذا قصد مصرا من الأمصار، وهو ما دون مسيرة ثلاثة
~~أيام لا يكون مسافرا، ولو أنه خرج من ذلك المصر الذي قصد إلى مصر آخر، وهو
~~أيضا أقل من ثلاثة أيام فإنه لا يكون مسافرا، وإن طاف آفاق الدنيا على هذا
~~السبيل لا يكون مسافرا اه.
# وفي السراج الوهاج إذا كانت المسافة ثلاثة أيام بالسير المعتاد فسار
~~إليها على البريد سيرا مسرعا أو على الفرس جريا حثيثا فوصل في يومين قصر
~~اه.
# والمراد بسير البر والجبل أن يكون بالإبل ومشي الأقدام والمراد بالإبل
~~إبل القافلة دون البريد وأما السير في البحر فيعتبر ما يليق بحاله، وهو أن
~~يكون مسافة ثلاثة فيه إذا كانت تلك الرياح معتدلة، وإن كانت تلك المسافة
~~بحيث تقطع في البر في يوم كما في الجبل يعتبر كونها من طريق الجبل بالسير
~~الوسط ثلاثة أيام، وإن كانت تقطع من طريق السهل بيوم، فالحاصل أن تعتبر
~~المدة من أي طريق أخذ فيه؛ ولهذا عمم المصنف - رحمه الله - وخرج سير البقر
~~بجر العجلة ونحوه؛ لأنه أبطأ السير كما أن أسرعه سير الفرس والبريد والوسط ms0889
~~ما ذكرنا، وفي البدائع ثم يعتبر في كل ذلك السير المعتاد فيه وذلك معلوم
~~عند الناس فيرجع إليهم عند الاشتباه
# وأما الثالث أعني حكم السفر فهو تغيير بعض الأحكام فذكر المصنف منها قصر
~~الصلاة والمراد وجوب قصرها حتى لو أتم فإنه آثم عاص؛ لأن الفرض عندنا من
~~ذوات الأربع ركعتان في حقه لا غير ومن مشايخنا من لقب المسألة بأن القصر
~~عندنا عزيمة وإلا كمال رخصة قال في البدائع وهذا التقليب على أصلنا خطأ؛
~~لأن الركعتين في حقه ليستا قصرا
PageV02P140
# حقيقة عندنا بل هما تمام فرض المسافر وإلا كمال ليس
~~رخصة في حقه بل إساءة ومخالفة للسنة ولأن الرخصة اسم لما تغير عن الحكم
~~الأصلي بعارض إلى تخفيف ويسر، ولم يوجد معنى التغيير في حق المسافر رأسا إذ
~~الصلاة في الأصل فرضت ركعتين في حق المقيم والمسافر ثم زيدت ركعتين في حق
~~المقيم كما روته عائشة - رضي الله عنها - فانعدم معنى التغيير في حقه أصلا،
~~وفي حق المقيم وجد التغيير لكن إلى الغلظ والشدة لا إلى السهولة واليسر،
~~والرخصة تنبئ عن ذلك فلم يكن ذلك رخصة حقيقة في حق المقيم أيضا، ولو سمى
~~فإنما هو مجاز لوجود بعض معاني الحقيقة، وهو التغيير اه.
# فعلى هذا لو قال في جواب الشرط صلى الفرض الرباعي ركعتين لكان أولى وقيد
~~بالفرض؛ لأنه لا قصر في الوتر والسنن واختلفوا في ترك السنن في السفر فقيل:
~~الأفضل هو الترك ترخيصا وقيل الفعل تقربا وقال الهندواني: الفعل حال النزول
~~والترك حال السير، وقيل يصلي سنة الفجر خاصة، وقيل سنة المغرب أيضا، وفي
~~التجنيس والمختار أنه إن كان حال أمن وقرار يأتي بها؛ لأنها شرعت مكملات
~~والمسافر إليه محتاج، وإن كان حال خوف لا يأتي بها؛ لأنه ترك بعذر اه.
# وقيد بالرباعي؛ لأنه لا قصر في الفرض الثنائي والثلاثي فالركعات المفروضة
~~حال الإقامة سبع عشرة وحال السفر إحدى عشرة، وفي عمدة الفتاوى للصدر الشهيد
~~إذا قال لنسائه من لم يدر منكن كم ركعة فرض يوم وليلة فهي ms0890 طالق فقالت:
~~إحداهن عشرون ركعة والأخرى سبعة عشر ركعة والأخرى خمس عشرة والأخرى إحدى
~~عشرة لا تطلق واحدة منهن أما السبعة عشر لا يشكل ومن قالت عشرون ركعة فقد
~~ضمت الوتر إليها، ومن قالت خمس عشرة فيوم الجمعة، ومن قالت إحدى عشرة ففرض
~~المسافر اه.
# أطلق الإرادة فشملت إرادة الكافر قال في الخلاصة: صبي ونصراني خرجا إلى
~~سفر مسيرة ثلاثة أيام ولياليها فلما سارا يومين أسلم النصراني وبلغ الصبي
~~فالنصراني يقصر الصلاة فيما بقي من سفره والصبي يتم الصلاة بناء على أن نية
~~الكافر معتبرة، وهو المختار، والإمام الجليل الفضلي سوى بينهما يعني كلاهما
~~يتمان الصلاة اه.
# (قوله فلو أتم وقعد في الثانية صح وإلا لا) أي، وإن لم يقعد على رأس
~~الركعتين لم يصح فرضه؛ لأنه إذا قعد فقد تم فرضه وصارت الأخريات له نفلا
~~كالفجر وصار آثما لتأخير السلام، وإن لم يقعد فقد خلط النفل بالفرض قبل
~~إكماله وأشار إلى أنه لا بد أن يقرأ في الأوليين فلو ترك فيهما أو في
~~إحداهما وقرأ في الأخريين لم يصح فرضه وهذا كله إن لم ينو الإقامة، فإن
~~نواها قال الإسبيجابي لو صلى المسافر ركعتين وقرأ فيهما وتشهد ثم نوى
~~الإقامة قبل التسليم أو بعدما قام إلى الثالثة قبل أن يقيدها بسجدة فإنه
~~يتحول فرضه إلى الأربع إلا أنه يعيد القيام والركوع؛ لأنه فعله بنية التطوع
~~فلا ينوب عن الفرض وهو مخير في القراءة فلو قيدها بسجدة ثم نواها لم يتحول
~~فرضه ويضيف إليها أخرى، ولو أفسدها لا شيء عليه، ولو لم يتشهد وقام إلى
~~الثالثة ثم نوى الإقامة تحول فرضه أربعا اتفاقا، فإن لم يقم صلبه عاد إلى
~~التشهد، وإن أقامه لا يعود وهو مخير في القراءة، ولو قام إلى الثالثة ثم
~~نوى قبل السجدة تحول الفرض ويعيد القيام والركوع، ولو قيد بالسجدة فقد تأكد
~~الفساد فيضيف أخرى فتكون الأربع تطوعا على قولهما خلافا لمحمد فعنده لا
~~تنقلب بعد الفساد تطوعا، ولو ترك القراءة وأتى بالتشهد ثم نوى الإقامة ms0891 قبل
~~أن يسلم أو قام إلى الثالثة ثم نوى الإقامة قبل أن يقيدها بالسجدة فإنه
~~يتحول إلى الأربع ويقرأ في الأخريين قضاء عن الأوليين، ولو قيد الثالثة
~~بسجدة ثم نوى فسدت اتفاقا ويضيف رابعة لتكون تطوعا عندهما اه.
# (قوله حتى يدخل مصره أو ينوي الإقامة نصف شهر في بلد أو قرية) متعلق
~~بقوله قصر أي قصر إلى غاية دخول المصر أو نية الإقامة في موضع صالح للمدة
~~المذكورة فلا
PageV02P141
# يقصر، أطلق في دخول مصره فشمل ما إذا نوى الإقامة به
~~أو لا، وشمل ما إذا كان في الصلاة كما إذا سبقه حدث، وليس عنده ماء فدخله
~~للماء إلا اللاحق إذا أحدث ودخل مصره ليتوضأ لا يلزمه الإتمام، ولا يصير
~~مقيما بدخوله المصر كذا في الفتاوى الظهيرية وشمل ما إذا كان سار ثلاثة
~~أيام أو أقل لكن المذكور في الشرح أنه يتم إذا سار أقل بمجرد العزم على
~~الرجوع، وإن لم يدخل مصره؛ لأنه نقض للسفر قبل الاستحكام إذ هو يحتمل النقض
~~قال في فتح القدير وقياسه أن لا يحل فطره في رمضان إذا كان بينه وبين بلده
~~يومان، وفي المجتبى لا يبطل السفر إلا بنية الإقامة أو دخول الوطن أو
~~الرجوع قبل الثلاثة اه.
# والمذكور في الخانية والظهيرية وغيرهما أنه إذا رجع لحاجة نسيها ثم
~~تذكرها، فإن كان له وطن أصلي يصير مقيما بمجرد العزم على الرجوع، وإن لم
~~يكن له وطن أصلي يقصر اه.
# والذي يظهر أنه لا بد من دخول المصر مطلقا؛ لأن العلة مفارقة البيوت
~~قاصدا مسيرة ثلاثة أيام لا استكمال سفر ثلاثة أيام بدليل ثبوت حكم السفر
~~بمجرد ذلك فقد تمت العلة لحكم السفر فيثبت حكمه ما لم تثبت علة حكم الإقامة
~~وروى البخاري تعليقا أن عليا خرج فقصر، وهو يرى البيوت فلما رجع قيل له:
~~هذه الكوفة قال لا حتى ندخلها يريد أنه صلى ركعتين والكوفة بمرأى منهم فقيل
~~له إلى آخره وقيد بنية الإقامة؛ لأنه لو دخل بلدا، ولم ينو أنه يقيم فيها
~~خمسة ms0892 عشر يوما، وإنما يقول غدا أخرج أو بعد غد أخرج حتى بقي على ذلك سنين
~~قصر، وفي المجتبى والنية إنما تؤثر بخمس شرائط أحدها ترك السير حتى لو نوى
~~الإقامة، وهو يسير لم يصح وثانيها صلاحية الموضع حتى لو أقام في بحر أو
~~جزيرة لم تصح واتحاد الموضع والمدة والاستقلال بالرأي اه.
# وأطلق النية فشمل الحكمة كما لو وصل الحاج إلى الشام وعلم أن القافلة
~~إنما تخرج بعد خمسة عشر يوما وعزم أن لا يخرج إلا معهم لا يقصر؛ لأنه كناوي
~~الإقامة كذا في المحيط وشمل ما إذا نواها في خلال الصلاة في الوقت فإنه يتم
~~سواء كان في أولها أو وسطها أو في آخرها وسواء كان منفردا أو مقتديا أو
~~مدركا أو مسبوقا أما اللاحق إذا أدرك أول الصلاة، والإمام مسافر فأحدث أو
~~نام فانتبه بعد فراغ الإمام ونوى الإقامة لم يتم؛ لأن اللاحق في الحكم كأنه
~~خلف الإمام فإذا فرغ الإمام فقد استحكم الفرض فلا يتغير في حق الإمام فكذا
~~في حق اللاحق، ولو نواها بعد ما صلى ركعة ثم خرج الوقت فإنه يتحول فرضه إلى
~~الأربع، ولو خرج الوقت، وهو في الصلاة فنوى الإقامة فإنه لا يتحول فرضه إلى
~~الأربع في حق تلك الصلاة كذا في الخلاصة وقيد بنصف شهر؛ لأن نية إقامة ما
~~دونها لا توجب الإتمام لما روي عن ابن عباس وابن عمر أنهما قدراها بذلك
~~والأثر في المقدرات كالخبر وأقام - صلى الله عليه وسلم - بمكة مع أصحابه
~~سبعة أيام، وهو يقصر وقيد بالبلد والقربة؛ لأن نية الإقامة لا تصح في 
~~غيرهما فلا تصح في مفازة، ولا جزيرة ولا بحر، ولا سفينة، وفي الخانية
~~والظهيرية والخلاصة ثم نية الإقامة لا تصح إلا في موضع الإقامة ممن يتمكن
~~من الإقامة وموضع الإقامة العمران والبيوت المتخذة من الحجر والمدر والخشب
~~لا الخيام والأخبية والوبر اه.
# وقيد الشارحون اشتراط صلاحية الموضع بأن يكون سار ثلاثة أيام فصاعدا أما
~~إذا لم يسر ثلاثة أيام فلا يشترط أن تكون الإقامة ms0893 في بلد أو قرية بل تصح،
~~ولو في المفازة وفيه من البحث ما قدمناه وقول المصنف حتى يدخل مصره أولى من
~~قول صاحب المجمع إلى أن يدخل وطنه؛ لأن الوطن مكان الإنسان ومحله كما في
~~المغرب، وليس الإتمام متوقفا على دخوله بل على دخول مصره، وإن لم يدخل وطنه
~~ويصير المصر مصرا للإنسان بكونه ولد فيه واختلفوا فيما إذا دخل المسافر
~~مصرا وتزوج بها والظاهر أنه يصير مقيما لحديث عمر - رضي الله عنه - ولقوله
~~- عليه الصلاة والسلام -
PageV02P142
# «من تزوج في بلدة فهو منها» والمسافرة تصير مقيمة
~~بنفس التزوج عندهم كذا في القنية.
# (قوله لا بمكة ومنى) أي لو نوى الإقامة بمكة خمسة عشر يوما فإنه لا يتم
~~الصلاة؛ لأن الإقامة لا تكون في مكانين إذ لو جازت في مكانين لجازت في
~~أماكن فيؤدي إلى أن السفر لا يتحقق؛ لأن إقامة المسافر في المراحل لو جمعت
~~كانت خمسة عشر يوما أو أكثر إلا إذا نوى أن يقيم بالليل في أحدهما فيصير
~~مقيما بدخوله فيه؛ لأن إقامة المرء تضاف إلى مبيته يقال فلان يسكن في حارة
~~كذا، وإن كان بالنهار في الأسواق ثم بالخروج إلى الموضع الآخر لا يصير
~~مسافرا وذكر في كتاب المناسك أن الحاج إذا دخل مكة في أيام العشر ونوى
~~الإقامة نصف شهر لا يصح؛ لأنه لا بد له من الخروج إلى عرفات فلا يتحقق
~~الشرط، وقيل كان سبب تفقه عيسى بن أبان هذه المسألة، وذلك أنه كان مشغولا
~~بطلب الحديث قال فدخلت مكة في أول العشر من ذي الحجة مع صاحب لي وعزمت على
~~الإقامة شهرا وجعلت أتم الصلاة فلقيني بعض أصحاب أبي حنيفة فقال أخطأت فإنك
~~تخرج إلى منى وعرفات فلما رجعت من منى بدا لصاحبي أن يخرج وعزمت على أن
~~أصاحبه وجعلت أقصر الصلاة فقال لي صاحب أبي حنيفة أخطأت فإنك مقيم بمكة فما
~~لم تخرج منها لا تصير مسافرا فقلت أخطأت في مسألة في موضعين فرحلت إلى مجلس
~~محمد واشتغلت بالفقه قال في البدائع، وإنما ms0894 أوردنا هذه الحكاية ليعلم مبلغ
~~العلم فيصير مبعثة للطلبة على طلبه قيد بالمصرين ومراده موضعان صالحان
~~للإقامة لا فرق بين المصرين أو القريتين أو المصر والقرية للاحتراز عن نية
~~الإقامة في موضعين من مصر واحد أو قرية واحدة فإنها صحيحة؛ لأنهما متحدان
~~حكما، ألا ترى أنه لو خرج إليه مسافرا لم يقصر.
# (قوله وقصر إن نوى أقل منها أو لم ينو وبقي سنين) أي أقل من نصف شهر، وقد 
~~قدمنا تقريره (قوله أو نوى عسكر ذلك بأرض الحرب وإن حاصروا مصرا وحاصروا
~~أهل البغي في دارنا في غيره) معطوف على قوله نوى أقل منه
PageV02P143
# أي وقصر إن نوى عسكر نصف شهر بأرض الحرب ولا فرق بين
~~أن يكون العسكر مشغولين بالقتال أو المحاصرة، ولا فرق في المحاصرة بين أن
~~تكون للمدينة أو للحصن بعد أن دخلوا المدينة، ولا فرق بين أن يكون العسكر
~~في أرض الحرب أو أرض الإسلام مع أهل البغي في غير المصر؛ لأن نية الإقامة
~~في دار الحرب أو البغي لا تصح؛ لأن حالهم يخالف عزيمتهم للتردد بين القرار
~~والفرار؛ ولهذا قال أصحابنا في تاجر دخل مدينة لحاجة، ونوى أن يقيم خمسة
~~عشر يوما لقضاء تلك الحاجة لا يصير مقيما؛ لأنه متردد بين أن يقضي حاجته
~~فيرجع وبين أن لا يقضي فيقيم فلا تكون نيته مستقرة كنية العسكر في دار
~~الحرب، وهذا الفصل حجة على من يقول من أراد الخروج إلى مكان ويريد أن يترخص
~~ترخص السفر ينوي مكانا أبعد منه وهذا غلط كذا ذكر التمرتاشي اه.
# كذا في معراج الدراية، وعلى هذا واقعة الفتوى وهي أن إنسانا يحلف بالطلاق
~~أنه يسافر في هذا الشهر فينوي مسيرة ثلاثة أيام ويقصد مكانا قريبا فهذا لم
~~يكن مخلصا له لتعارض نيته إذ الأولى ليست بنية أصلا وأطلق في العسكر فشمل
~~ما إذا كانت الشوكة لهم وقيد به؛ لأن من دخل دار الحرب بأمان فنوى إقامة
~~نصف شهر فيها فإنه يتم أربعا؛ لأن أهل الحرب لا يتعرضون له لأجل الأمان ms0895 كذا
~~في النهاية وأشار إلى أن الأسير لو انفلت من أيدي الكفار وتوطن في غار ونوى
~~الإقامة خمسة عشر يوما لم يصر مقيما كما لو علم أهل الحرب بإسلامه فهرب
~~منهم يريد السفر ثلاثة أيام ولياليها لم تعتبر نيته كذا في الخلاصة
# وفي فتاوى قاضي خان وحكم الأسير في دار الحرب حكم العبد لا تعتبر نيته
~~والرجل الذي يبعث إليه الوالي أو الخليفة ليؤتى به إليه فهو بمنزلة الأسير،
~~وفي التجنيس عسكر المسلمين إذا دخلوا دار الحرب وغلبوا في مدينة إن اتخذوها
~~دارا يتمون الصلاة، وإن لم يتخذوها دارا ولكن أرادوا الإقامة بها شهرا أو
~~أكثر فإنهم يقصرون؛ لأنها في الوجه الثاني بقيت دار حرب وهم محاربون فيها،
~~وفي الوجه الأول اه.
# (قوله بخلاف أهل الأخبية) حيث تصح منهم نية الإقامة في الأصح، وإن كانوا
~~في المفازة؛ لأن الإقامة أصل فلا تبطل بالانتقال من مرعى إلى آخر إلا إذا
~~ارتحلوا عن موضع إقامتهم في الصيف وقصدوا موضع إقامتهم في الشتاء وبينهما
~~مسيرة ثلاثة أيام فإنهم يصيرون مسافرين في الطريق وظاهر كلام البدائع أن
~~أهل الأخبية مقيمون لا يحتاجون إلى نية الإقامة فإنه جعل المفاوز لهم
~~كالأمصار والقرى لأهلها ولأن الإقامة للرجل أصل والسفر عارض وهم لا ينوون
~~السفر، وإنما ينتقلون من ماء إلى ماء ومن مرعى إلى آخر اه.
# والأخبية جمع خباء: البيت من صوف أو وبر، فإن كان من الشعر فليس بخباء
~~كذا في ضياء الحلوم، وفي المغرب: الخباء الخيمة من الصوف اه.
# والمراد هنا الأعم لما في البدائع من التسوية بين من يسكن في بيت صوف أو
~~بيت شعر وقيد بأهل الأخبية؛ لأن غيرهم من المسافرين لو نوى الإقامة معهم
~~فعن
PageV02P144
# أبي يوسف روايتان وعند أبي حنيفة لا يصيرون مقيمين،
~~وهو الصحيح كذا في البدائع، وفي المجتبى: والملاح مسافر إلا عند الحسن
~~وسفينته أيضا ليست بوطن.
# (قوله: ولو اقتدى مسافر بمقيم في الوقت صح وأتم) ؛ لأنه يتغير فرضه إلى
~~الأربع للتبعية كما تتغير نية الإقامة لاتصال المغير بالسبب، ms0896 وهو الوقت
~~وفرض المسافر قابل للتغير حال قيام الوقت كنية الإقامة فيه وإذا كان
~~التغيير لضرورة الاقتداء فلو أفسده صلى ركعتين لزواله بخلاف ما لو اقتدى
~~بالمقيم في فرضه ينوي النفل حيث يصلي أربعا إذا أفسده؛ لأنه التزم أداء
~~صلاة الإمام وهنا لم يقصد سوى إسقاط فرضه غير أنه تغير ضرورة متابعته
~~ويستثنى من مسألة الكتاب ما لو اقتدى المقيم بالمسافر فأحدث الإمام فاستخلف
~~المقيم فإنه لا يتغير فرضه إلى الأربع مع أنه صار مقتديا بالخليفة المقيم؛
~~لأنه لما كان المؤتم خليفة عن المسافر كان المسافر كأنه الإمام فيأخذ
~~الخليفة صفة الأول حتى لو لم يقعد على رأس الركعتين فسدت صلاة الكل ثم في
~~اقتداء المسافر بالمقيم إذا لم يجلس الإمام قدر التشهد في الركعتين عامدا
~~أو ساهيا وتابعه المسافر فقد قيل تفسد صلاة المسافر، وقيل لا تفسد كذا في
~~السراج الوهاج والفتوى على عدم الفساد؛ لأن صلاته صارت أربعا بالتبعية كذا
~~في التجنيس وصححه في القنية وأشار المصنف إلى أن الإمام المسافر لو نوى
~~الإقامة لزم المأموم المسافر الإتمام، وإن لم ينو للتبعية فلو أم المسافر
~~مسافرين ومقيمين فلما صلى ركعتين وتشهد فقبل أن يسلم تكلم واحد من
~~المسافرين أو قام فذهب ثم نوى الإمام الإقامة فإنه يتحول فرضه وفرض
~~المسافرين الذين لم يتكلموا إلى الأربع وصلاة من تكلم تامة فلو تكلم بعد
~~نية الإمام الإقامة فسدت صلاته ولزمه صلاة المسافر ركعتين ذكره الإسبيجابي
# (قوله وبعده لا) أي بعد خروج الوقت لا يصح اقتداء المسافر بالمقيم؛ لأن
~~فرضه لا يتغير بعد الوقت لانقضاء السبب كما لا يتغير بنية الإقامة فيكون
~~اقتداء المفترض بالمتنفل في حق القعدة أو القراءة أو التحريمة كذا ذكر
~~الشارح والمذكور في الهداية وغيرها في حق القعدة أو القراءة، ولم أر من ذكر
~~التحريمة غير الشارح والحدادي وتوضيحه أن المسافر إذا اقتدى بالمقيم أول
~~الصلاة فإن القعدة تصير فرضا في حق المأموم وغير فرض في حق الإمام، وهو
~~المراد بالنفل في عبارتهم؛ لأنه ما قابل الفرض ms0897 فيدخل فيه الواجب فإن القعدة
~~الأولى واجبة، وإن اقتدى به في الشفع الثاني وكان الإمام قد قرأ في الشفع
~~الأول فالقراءة في الشفع الثاني نافلة في حق الإمام فرض في حق المأموم، فإن
~~كان الإمام صلى الشفع الأول بغير قراءة واقتدى به في الشفع الثاني ففيه
~~روايتان كما في البدائع ومقتضى المتون عدم الصحة مطلقا ومقتضى التعليل في
~~هذه المسألة الصحة؛ لأنه ليس اقتداء المفترض بالمتنفل لا في حق القعدة، ولا
~~القراءة
# وأما التحريمة فهي لا تكون إلا فرضا، ولم يظهر قول الحدادي؛ لأن تحريمة
~~الإمام اشتملت على الفرض لا غير وأجاب في المحيط عما إذا لم يقرأ في
~~الأوليين وقرأ في الأخريين بأن القراءة في الأخريين قضاء عن الأوليين
~~والقضاء يلتحق بمحله فلا يبقى للأخرين قراءة اه.
# يعني: فلا يصح مطلقا وقيد في السراج الوهاج عدم صحة الاقتداء بعد الوقت
~~بقيدين: الأول أن تكون فائتة في حق الإمام والمأموم الثاني أن تكون الصلاة
~~رباعية أما إذا كانت ثنائية أو ثلاثية أو كانت فائتة في حق الإمام مؤداة في
~~حق المأموم كما إذا كان المأموم يرى قول أبي حنيفة في الظهر والإمام يرى
~~قولهما وقول الشافعي فإنه يجوز دخوله معه في الظهر بعد المثل قبل المثلين
~~فإنها صحيحة. اه.
# وهو تقييد حسن لكن الأولى أن يكون الشرط كونها فائتة
PageV02P145
# في حق المأموم فقط سواء كانت فائتة في حق الإمام أو
~~لا بأن صلى ركعة من الظهر مثلا أو ركعتين ثم خرج الوقت فاقتدى به مسافر؛
~~لأن الظهر فائتة في حق المسافر لا في حق المقيم والقيد الأول مفهوم من قوله
~~صح وأتم فإنه يفيد أن الكلام في الرباعية الذي يظهر فيها القصر والإتمام بل
~~لا حاجة إليه أصلا؛ لأن السفر مؤثر في الرباعي فقط وقيد بكون الاقتداء بعد
~~خروج الوقت؛ لأنه لو اقتدى به في الوقت ثم خرج الوقت قبل الفراغ من الصلاة
~~لا تبطل صلاته، ولا يبطل اقتداؤه به؛ لأنه لما صح اقتداؤه به وصار تبعا له
~~صار حكمه ms0898 حكم المقيمين، وإنما يتأكد وجوب الركعتين بخروج الوقت في حق
~~المسافر، ولو نام خلف الإمام حتى خرج الوقت انتبه أتمها أربعا، ولو تكلم
~~بعد خروج الوقت أو قبل خروجه يصلي ركعتين عندنا كذا في البدائع
# (قوله وبعكسه صح فيهما) ، وهو اقتداء المقيم بالمسافر فهو صحيح في الوقت
~~وبعده؛ لأن صلاة المسافر في الحالين واحدة والقعدة فرض في حقه غير فرض في
~~حق المقتدي وبناء الضعيف على القوي جائز، وقد «أم النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وهو مسافر أهل مكة وقال أتموا صلاتكم فإنا قوم سفر» ، وهو جمع سافر
~~كركب جمع راكب ويستحب أن يقول ذلك بعد السلام كل مسافر صلى بمقيم لاحتمال
~~أن خلفه من لا يعرف، ولا يتيسر له الاجتماع بالإمام قبل ذهابه فيحكم حينئذ
~~بفساد صلاة نفسه بناء على ظن إقامة الإمام ثم إفساده بسلامه على رأس
~~الركعتين وهذا محمل ما في الفتاوى إذا اقتدى بالإمام لا يدري أمسافر هو أم
~~مقيم لا يصح؛ لأن العلم بحال الإمام شرط الأداء بجماعة اه.
# لا أنه شرط في الابتداء لما في المبسوط رجل صلى الظهر بالقوم بقرية أو
~~مصر ركعتين وهم لا يدرون أمسافر هو أم مقيم فصلاتهم فاسدة سواء كانوا
~~مقيمين أم مسافرين؛ لأن الظاهر من حال من في موضع الإقامة أنه مقيم والبناء
~~على الظاهر واجب حتى يتبين خلافه، فإن سألوه فأخبرهم أنه مسافر جازت صلاتهم
~~اه.
# وفي القنية، وإن كان خارج المصر لا تفسد ويجوز الأخذ بالظاهر في مثله،
~~وإنما كان قول الإمام ذلك مستحبا؛ لأنه لم يتعين معرفا صحة سلامه لهم فإنه
~~ينبغي أن يتموا ثم يسألوه فتحصل المعرفة واختلفوا هل يقوله بعد التسليمة
~~الأولى أو بعد التسليمتين الأصح الثاني كذا في السراج الوهاج، ولو قام
~~المقتدي المقيم قبل سلام الإمام فنوى الإمام الإقامة قبل سجوده رفض ذلك
~~وتابع الإمام، فإن لم يفعل وسجد فسدت؛ لأنه ما لم يسجد لم يستحكم خروجه عن
~~صلاة الإمام قبل سلام الإمام وقد بقي ركعتان على الإمام بواسطة التغير فوجب ms0899
~~عليه الاقتداء فيهما فإذا انفرد فسدت بخلاف ما لو نوى الإمام بعدما سجد
~~المقتدي فإنه يتم منفردا فلو رفض وتابع فسدت لاقتدائه حيث وجب الانفراد كذا
~~في فتح القدير، وفي الخانية والخلاصة مسافر أم قوما مقيمين فلما صلى ركعتين
~~نوى الإقامة لا لتحقيق الإقامة بل ليتم صلاة المقيمين لا يصير مقيما، ولا
~~ينقلب فرضه أربعا اه.
# وفي العمدة مسافر سبقه الحدث فقدم مقيما يتم صلاة الإمام ويتأخر ويقدم
~~مسافرا يسلم ثم يتم المقيم صلاته، وفي الخلاصة مسافر أم مسافرين فأحدث فقدم
~~مسافرا آخر فنوى الثاني الإقامة لا يجب على القوم إن يصلوا أربعا اه.
# وفي الهداية وإذا صلى المسافر بالمقيم ركعتين سلم وأتم المقيمون صلاتهم؛
~~لأن المقتدي التزم الموافقة في الركعتين فينفرد في الباقي كالمسبوق إلا أنه
~~لا يقرأ في الأصح؛ لأنه مقتد تحريمة لا فعلا والفرض صار مؤدى فيتركها
~~احتياطا بخلاف المسبوق؛ لأنه أدرك قراءة نافلة فلم يتأد الفرض فكان الإتيان
~~أولى اه.
# وفي الخانية لا قراءة عليهم فيما يقضون، ولا سهو عليهم إذا سهوا، ولا
~~يقتدي أحدهم بالآخر اه.
# فلو اقتدى أحدهم بالآخر فسدت صلاة المقتدي؛ لأنه اقتدى في موضع يجب عليهم
~~الانفراد وصلاة الإمام
PageV02P146
# تامة كذا في البدائع وفي القنية اقتدى مقيم بمسافر
~~فترك القعدة مع إمامه فسدت فالقعدتان فرض في حقه وقيل لا تفسد وهي نفل في
~~حق المقتدي اه.
# (قوله ويبطل الوطن الأصلي بمثله لا السفر ووطن الإقامة بمثله والسفر
~~والأصلي) ؛ لأن الشيء يبطل بما هو مثله لا بما هو دونه فلا يصلح مبطلا له
~~وروي أن عثمان - رضي الله عنه - كان حاجا يصلي بعرفات أربعا فاتبعوه
~~فاعتذر، وقال: إني تأهلت بمكة وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - «من تأهل
~~ببلدة فهو منها» والوطن الأصلي هو وطن الإنسان في بلدته أو بلدة أخرى
~~اتخذها دارا وتوطن بها مع أهله وولده، وليس من قصده الارتحال عنها بل
~~التعيش بها وهذا الوطن يبطل بمثله لا غير، وهو أن يتوطن في بلدة أخرى وينقل
~~الأهل إليها فيخرج الأول ms0900 من أن يكون وطنا أصليا حتى لو دخله مسافرا لا يتم
~~قيدنا بكونه انتقل عن الأول بأهله؛ لأنه لو لم ينتقل بهم، ولكنه استحدث
~~أهلا في بلدة أخرى فإن الأول لم يبطل ويتم فيهما وقيد بقوله بمثله؛ لأنه لو
~~باع داره ونقل عياله وخرج يريد أن يتوطن بلدة أخرى ثم بدا له أن لا يتوطن
~~ما قصده أولا ويتوطن بلدة غيرها فمر ببلده الأول فإنه يصلي أربعا؛ لأنه لم
~~يتوطن غيره، وفي المحيط، ولو كان له أهل بالكوفة، وأهل بالبصرة فمات أهله
~~بالبصرة وبقي له دور وعقار بالبصرة قيل البصرة لا تبقى وطنا له؛ لأنها إنما
~~كانت وطنا بالأهل لا بالعقار، ألا ترى أنه لو تأهل ببلدة لم يكن له فيها
~~عقار صارت وطنا له، وقيل تبقى وطنا له؛ لأنها كانت وطنا له بالأهل والدار
~~جميعا فبزوال أحدهما لا يرتفع الوطن كوطن الإقامة يبقى ببقاء الثقل وإن
~~أقام بموضع آخر اه.
# وفي المجتبى نقل القولين فيما إذا نقل أهله ومتاعه وبقي له دور وعقار ثم
~~قال وهذا جواب واقعة ابتلينا بها وكثير من المسلمين المتوطنين في البلاد،
~~ولهم دور وعقار في القرى البعيدة منها يصيفون بها بأهلهم ومتاعهم فلا بد من
~~حفظها أنهما وطنان له لا يبطل أحدهما بالآخر وقوله لا السفر أي لا يبطل
~~الأصلي بالسفر حتى يصير مقيما بالعود إليه من غير نية الإقامة، وكذا لا
~~يبطل بوطن الإقامة وأما وطن الإقامة فهو الوطن الذي يقصد المسافر الإقامة
~~فيه، وهو صالح لها نصف شهر، وهو ينتقض بواحد من ثلاثة بالأصلي؛ لأنه فوقه
~~وبمثله وبالسفر؛ لأنه ضده أطلقه فأفاده أن تقديم السفر ليس بشرط لثبوت
~~الوطن الأصلي ووطن الإقامة فالأصلي بالإجماع ووطن الإقامة فيه روايتان ظاهر
~~الرواية أنه ليس بشرط، وفي أخرى عن محمد إنما يصير الوطن وطن إقامة بشرط أن
~~يتقدمه سفر، ويكون بينه وبين ما صار إليه منه مدة سفر حتى لو خرج من مصره
~~لا لقصد السفر فوصل إلى قرية ونوى الإقامة بها خمسة عشر يوما ms0901 لا تصير تلك
~~القرية وطن الإقامة، وإن كان بينهما مدة سفر لعدم تقدم السفر، وكذا إذا قصد
~~مسيرة سفر وخرج فلما وصل إلى قرية مسيرتها من وطنه دون مدة السفر نوى
~~الإقامة بها خمسة عشر يوما لا يصير مقيما، ولا تصير تلك القرية وطن الإقامة
~~مثاله قاهري خرج إلى بلبيس فنوى الإقامة بها نصف شهر ثم خرج منها، وإن قصد
~~مسيرة ثلاثة أيام وسافر بطل وطنه ببلبيس حتى لو مر به في العود لا يتم، وإن
~~لم يقصد ذلك، وخرج إلى الصالحية، فإن نوى الإقامة بها نصف شهر أتم بها وبطل
~~وطنه ببلبيس حتى لو عاد إليه مسافرا لا يتم، وإن لم ينو الإقامة بها لم
~~يبطل وطنه ببلبيس حتى يتم إذا دخله وإن عاد إلى مصر بطل
PageV02P147
# الوطنان حتى لو عاد إليهما في سفرة أخرى لا يتم إذا
~~لم ينو الإقامة، ولم يذكر المصنف - رحمه الله - وطن السكنى، وهو المكان
~~الذي ينوي أن يقيم فيه أقل من خمسة عشر يوما تبعا للمحققين قالوا: لأنه لا
~~فائدة فيه؛ لأنه يبقى فيه مسافرا على حاله فصار وجوده كعدمه
# وذكر الشارح أن عامتهم على أنه يفيد في رجل خرج من مصره إلى قرية لحاجة،
~~ولم يقصد السفر، ونوى أن يقيم فيها أقل من خمسة عشر يوما فإنه يتم فيها؛
~~لأنه مقيم ثم خرج من القرية لا للسفر ثم بدا له أن يسافر قبل أن يدخل مصره
~~وقبل أن يقيم ليلة في موضع آخر فسافر فإنه يقصر، ولو مر بتلك القرية ودخلها
~~أتم؛ لأنه لم يوجد ما يبطله مما هو فوقه أو مثله اه.
# وصحح في السراج الوهاج المجمع عدم اعتباره وقول الشارح، ولو مر بها أتم
~~لا يصح؛ لأن السفر باق لم يوجد ما يبطله، وهو مبطل لوطن السكنى على تقدير
~~اعتباره؛ لأن السفر يبطل وطن الإقامة فكيف لا يبطل وطن السكنى فقوله؛ لأنه
~~لم يوجد ما يبطله ممنوع.
# (قوله وفائتة السفر والحضر تقضى ركعتين وأربعا) لف ونشر مرتب أي فائتة
~~السفر ms0902 تقضى ركعتين وفائتة الحضر تقضى أربعا؛ لأن القضاء بحسب الأداء بخلاف
~~ما لو فاتته في المرض في حالة لا يقدر على الركوع والسجود حيث يقضيها في
~~الصحة راكعا وساجدا أو فاتته في الصحة حيث يقضيها في المرض بالإيماء؛ لأن
~~الواجب هناك الركوع والسجود إلا أنهما يسقطان عنه بالعجز فإذا قدر أتى بهما
~~بخلاف ما نحن فيه فإن الواجب على المسافر ركعتان كصلاة الفجر، وعلى المقيم
~~أربع فلا يتغير بعد الاستقرار
PageV02P148
# (قوله والمعتبر فيه آخر الوقت) أي المعتبر في وجوب
~~الأربع أو الركعتين عند عدم الأداء في أول الوقت الجزء الأخير من الوقت،
~~وهو قدر ما يسع التحريمة، فإن كان فيه مقيما وجب عليه أربع، وإن كان مسافرا
~~فركعتان؛ لأنه المعتبر في السببية عند عدم الأداء في أول الوقت إن أدى آخره
~~وإلا فكل الوقت هو السبب ليثبت الواجب عليه بصفة الكمال وفائدة إضافته إلى
~~الجزء الأخير اعتبار حال المكلف فيه فلو بلغ صبي أو أسلم كافر وأفاق مجنون
~~أو طهرت الحائض أو النفساء في آخر الوقت بعد مضي الأكثر تجب عليهم الصلاة،
~~ولو كان الصبي قد صلاها في أوله وبعكسه لو جن أو حاضت أو نفست فيه لم يجب
~~لفقد الأهلية عند وجود السبب، وفائدة إضافته إلى الكل عند خلوه من الأداء
~~أنه لا يجوز قضاء عصر اليوم وقت التغير في اليوم الآتي، ولو كان السبب هو
~~الجزء الأخير لجاز وتمام تحقيقه في كتابنا المسمى بلب الأصول مختصر تحرير
~~الأصول وسيأتي في الجمعة أن المعتبر أول الوقت في وجوبها
# واعتبر زفر - رحمه الله تعالى - في السببية الجزء الذي يلزمه الشروع فيه،
~~واختاره القدوري كما في البدائع؛ لأن الوقت جعل سببا ليؤدي فيه فإذا تأخر
~~عن أول الوقت وبقي مقدار ما يسع الركعتين يجعل سببا فيتغير فرضه، وإن لم
~~يبق مقدار ذلك كان السبب أول الوقت، وهو كان مقيما حينئذ إلا أنه يشكل عليه
~~ما إذا أقام المسافر في آخر جزء من الوقت فإن عليه أربع ركعات اتفاقا كذا
~~في المصفى ms0903 فيحتاج زفر إلى الفرق قيدنا بعدم الأداء أول الوقت؛ لأنه لو صلى
~~صلاة السفر أول الوقت ثم أقام في الوقت لا يتغير فرضه كذا في الخانية وذكر
~~في الخلاصة رجل صلى الظهر في منزله، وهو مقيم ثم خرج إلى السفر وصلى العصر
~~في سفره في ذلك اليوم ثم تذكر أنه ترك شيئا في منزله فرجع إلى منزله لأجل
~~ذلك ثم تذكر أنه صلى الظهر والعصر بغير وضوء قالوا: يجب عليه أن يصلي الظهر
~~ركعتين والعصر أربعا، ولو صلى الظهر والعصر، وهو مقيم ثم سافر قبل غروب
~~الشمس والمسألة بحالها يصلي الظهر أربعا والعصر ركعتين اه.
# قيد بالصلاة؛ لأن المعتبر في الصوم أول جزء من اليوم حتى لو أسلم بعد
~~طلوع الفجر لا يلزمه صوم ذلك اليوم لكونه معيارا.
# (قوله والعاصي كغيره) أي في الترخص برخص المسافر لإطلاق النصوص، ولأن
~~السفر الموجب للرخص ليس بمعصية إنما هو فيما جاوره كخروجه عاقا لوالديه أو
~~عاصيا على الإمام أو آبقا من مولاه أو خرجت المرأة بلا محرم أو في العدة أو
~~قاطعا للطريق وقد تكون بعده كما إذا خرج للحج أو للجهاد ثم قطع الطريق،
~~والقبح المجاور لا يعدم المشروعية أصلا كالصلاة في الأرض المغصوبة والبيع
~~وقت النداء فصلح السفر مناطا للرخصة.
# (قوله وتعتبر نية الإقامة والسفر من الأصل دون التبع أي المرأة والعبد
~~والجندي) تفسير للتبع؛ لأن الأصل هو المتمكن من الإقامة والسفر دون التبع
~~لكن لا يلزم التبع الإتمام إلا بعد علمه بنية المتبوع كما في توجه الخطاب
~~الشرعي وعزل الوكيل، وقيل يلزمه كالعزل الحكمي، وهو أحوط كما في فتح
~~القدير، وهو ظاهر الرواية كما في الخلاصة والأول أصح؛ لأن في لزوم الحكم
~~قبل العلم حرجا وضررا، وهو مدفوع شرعا بخلاف الوكيل فإنه غير ملجإ إلى
~~البيع فإن له أن لا يبيع فيمكنه دفع الضرر بالامتناع عن البيع فإذا باع
~~بناء على ظاهر أمره ولحقه ضرر كان الضرر ناشئا من جهته من وجه ومن جهة
~~الموكل من وجه فيصح العزل حكما ms0904 لا قصدا وهاهنا التبع مأمور بقصر صلاته منهي
~~عن إتمامها فكان مضطرا فلو صار فرضه أربعا بإقامة الأصل، وهو لا يشعر به
~~لحقه ضرر عظيم من جهة غيره بكل وجه وأنه منفي كذا في المحيط وشرح الطحاوي،
~~وعلى هذا فما في الخلاصة من أن العبد إذا أم مولاه في السفر فنوى المولى
~~الإقامة صحت حتى لو سلم العبد على رأس الركعتين
PageV02P149
# كان عليهما إعادة تلك الصلاة اه.
# وكذا العبد إذا كان مع مولاه في السفر فباعه من مقيم والعبد كان في
~~الصلاة ينقلب فرضه أربعا حتى لو سلم على رأس الركعتين كان عليه إعادة تلك
~~الصلاة اه.
# مبني على غير الصحيح إن فرض عدم علم العبد أو على الكل إن علم أطلق في
~~تبعية المرأة والجندي، وقيدوه بأن تستوفي المرأة مهرها المعجل وإلا فلا
~~تكون تبعا فالعبرة بنيتها؛ لأن لها أن تحبس نفسها عن الزوج للمعجل دون
~~المؤجل ولا تسكن حيث يسكن هو وبأن يكون الجندي يرزق من بيت المال، وإن كان
~~رزقه في ماله فالعبرة لنيته؛ لأن له أن يذهب حيث شاء لطلب الرزق وأطلق في
~~العبد فشمل القن والمدبر وأم الولد وأما المكاتب فينبغي أن لا يكون تبعا؛
~~لأن له السفر بغير إذن المولى فلا يلزمه طاعته، وليس مراد المصنف قصر التبع
~~على هؤلاء الثلاثة بل هو كل من كان تبعا لإنسان ويلزمه طاعته فيدخل الأجير
~~مع مستأجره والمحمول مع حامله والغريم مع صاحب الدين إن كان معسرا مفلسا،
~~فإن كان مليا فالنية إليه؛ لأنه يمكنه قضاء الدين فيقيم في أي موضع شاء
~~وأما الأعمى مع قائده، فإن كان القائد أجيرا فالعبرة لنية الأعمى، وإن كان
~~متطوعا في قيادة تعتبر نيته والعبد بين شريكين إذا سافر معهما ثم نوى
~~أحدهما الإقامة قيل لا يصير العبد مقيما لوقوع الشك في صيرورته مقيما فيبقى
~~مسافرا وقيل يصير مقيما ترجيحا لنية الإقامة احتياطا لأمر العبادة كذا في
~~المحيط ومحله ما إذا لم يكن بينهما مهايأة، فإن كان بينهما مهايأة في
~~الخدمة ms0905 فإن العبد يصلي صلاة الإقامة وإذ خدم المولى الذي لم ينو الإقامة
~~يصلي صلاة السفر، وفي نسخة القاضي الإمام العبد إذا خرج مع مولاه، ولا يعلم
~~سير المولى فإنه يسأله إن أخبره أن مسيره مدة السفر صلى صلاة المسافرين،
~~وإن كان دون ذلك صلى صلاة الإقامة، وإن لم يخبره بذلك إن كان مقيما قبل ذلك
~~صلى صلاة الإقامة، وإن كان مسافرا قبل صلى صلاة المسافرين كذا في الخلاصة،
~~وفي القنية مسافر ومقيم اشتريا عبدا الأصح أن العبد يصلي صلاة المقيم ودخل
~~تحت الجندي الأمير مع الخليفة كما في الخلاصة وفيها
# وعلى هذا الحجاج إذا وصلوا بغداد شهر رمضان، ولم ينووا الإقامة صلوا صلاة
~~المقيمين اه.
# وظاهره أن الحجاج تبع لأمير القافلة، وليس كذلك، ولا ينبغي إدخاله في هذا
~~المبحث بل علته أنهم لما علموا أن القافلة لا تخرج إلا بعد خمسة عشر يوما
~~نزل ذلك منزلة نيتهم الإقامة نصف شهر كما علل به في التجنيس، وفي المحيط
~~مسلم أسره العدو إن كان مسيرة العدو ثلاثة أيام يقصر، وإن كان دون ذلك يتم
~~وإن لم يعلم يسأل، كما مر في العبد، ولو دخل مسافر مصرا فأخذه غريمه فحبسه،
~~فإن كان معسرا قصر؛ لأنه لم ينو الإقامة، ولا يحل للطالب حبسه، وإن كان
~~موسرا إن عزم أن يقضي دينه أو لم يعزم شيئا قصر، وإن عزم واعتقد أن لا 
~~يقضيه أتم والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
### | (باب صلاة الجمعة) .
# مناسبته مع ما قبله تنصيف الصلاة لعارض إلا أن التنصيف هنا في خاص من
~~الصلاة، وهو الظهر وفيما قبله في كل رباعية وتقديم العام هو الوجه ولسنا
~~نعني أن الجمعة تنصيف الظهر بعينه بل هي فرض ابتداء نسبته النصف منها وهي
~~فريضة محكمة بالكتاب والسنة والإجماع يكفر جاحدها وقد أطال المحقق في فتح
~~القدير في بيان دلائلها ثم قال، وإنما أكثرنا فيه نوعا من الإكثار لما نسمع
~~عن بعض الجهلة أنهم ينسبون إلى مذهب الحنفية عدم افتراضها ومنشأ غلطهم ما ms0906
~~سيأتي من قول القدوري، ومن صلى الظهر في منزله يوم الجمعة، ولا عذر له كره
~~وجازت صلاته، وإنما أراد حرم عليه
PageV02P150
# وصحت الظهر فالحرمة لترك الفرض، وصحة الظهر لما
~~سنذكره، وقد صرح أصحابنا بأنها فرض آكد من الظهر وبإكفار جاحدها اه.
# أقول:، وقد كثر ذلك من جهلة زماننا أيضا ومنشأ جهلهم صلاة الأربع بعد
~~الجمعة بنية الظهر، وإنما وضعها بعض المتأخرين عند الشك في صحة الجمعة بسبب
~~رواية عدم تعددها في مصر واحد وليست هذه الرواية بالمختارة، وليس هذا القول
~~أعني اختيار صلاة الأربع بعدها مرويا عن أبي حنيفة وصاحبيه حتى وقع لي أني
~~أفتيت مرارا بعدم صلاتها خوفا على اعتقاد الجهلة بأنها الفرض، وأن الجمعة
~~ليست بفرض وسنوضحه من بعد - إن شاء الله تعالى - وأما شرائطها فنوعان شرائط
~~صحة وشرائط وجوب فالأول ستة كما ذكره المصنف: المصر والسلطان والوقت
~~والخطبة والجماعة والأذان العام والثاني ستة أيضا كما سيأتي وهي بضم الميم
~~وإسكانها وفتحها حكى ذلك الفراء والواحدي من الاجتماع كالفرقة من الافتراق
~~أضيف إليها اليوم والصلاة ثم كثر الاستعمال حتى حذف منها المضاف وجمعت
~~فقيل: جمعات وجمع كذا في المغرب وكان يوم الجمعة في الجاهلية يسمى عروبة
~~بفتح العين المهملة وضم الراء وبالباء الموحدة وأول من سماها يوم الجمعة
~~كعب بن لؤي ولما «قدم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - المدينة أقام يوم
~~الاثنين والثلاثاء والأربعاء والخميس في بني عمرو بن عوف وأسس مسجدهم ثم
~~خرج من عندهم فأدركته الجمعة في بني سالم بن عوف فصلاها في المسجد الذي في
~~بطن الوادي، وادي راتونا» فكانت أول جمعة صلاها - عليه الصلاة والسلام -
~~بالمدينة
# (قوله شرط أدائها المصر) أي شرط صحتها أن تؤدى في مصر حتى لا تصح في
~~قرية، ولا مفازة لقول علي - رضي الله عنه - لا جمعة، ولا تشريق، ولا صلاة
~~فطر، ولا أضحى إلا في مصر جامع أو في مدينة عظيمة رواه ابن أبي شيبة وصححه
~~ابن حزم وكفى بقوله قدوة وإماما، وإذا لم تصح في غير المصر ms0907 فلا تجب على غير
~~أهله، وفي الخلاصة القروي إذا دخل المصر يوم الجمعة إن نوى أن يمكث فيه يوم
~~الجمعة لزمته الجمعة، وإن نوى الخروج من ذلك المصر من يومه قبل دخول وقت
~~الصلاة لا تلزمه وبعد دخول وقت الجمعة تلزمه قال الفقيه إن نوى الخروج من
~~يومه ذلك، وإن كان بعد دخول وقت الجمعة لا تلزمه. المصري إذا أراد أن يسافر
~~يوم الجمعة لا بأس به إذا خرج من العمران قبل خروج وقت الظهر؛ لأن الجمعة
~~إنما تجب في آخر الوقت، وهو مسافر في آخر الوقت والمسافر إذا قدم المصر يوم
~~الجمعة على عزم أن لا يخرج يوم الجمعة لا تلزمه الجمعة ما لم ينو الإقامة
~~خمسة عشر يوما اه.
# (قوله: وهو كل موضع له أمير وقاض ينفذ الأحكام ويقيم الحدود) أي حد المصر
~~المذكور هو ظاهر المذهب كما ذكره الإمام السرخسي زاد في الخلاصة ويشترط
~~المفتي إذا لم يكن القاضي أو الوالي مفتيا وأسقط في الظهيرية الأمير فقال
~~المصر في ظاهر الرواية أن يكون فيه مفت وقاض يقيم الحدود وينفذ الأحكام
~~وبلغت أبنيته أبنية منى اه.
# واحترز المصنف بقوله ويقيم الحدود عن المحكم والمرأة إذا كانت قاضية
~~فإنهما لا يقيمان الحدود، وإن نفذ الأحكام واكتفى بذكر الحدود عن القصاص؛
~~لأن من ملك إقامتها ملكه كذا في فتح القدير وظاهره أن البلدة إذا كان
~~قاضيها أو أميرها امرأة لا يكون مصرا فلا تصح إقامة الجمعة فيها والظاهر
~~خلافه قال في البدائع وأما المرأة والصبي العاقل فلا تصح منها إقامة
~~الجمعة؛ لأنهما لا يصلحان للإمامة في سائر الصلوات ففي الجمعة أولى إلا أن
~~المرأة إذا كانت سلطانا فأمرت رجلا
PageV02P151
# صالحا للإمامة حتى يصلي بهم الجمعة جاز؛ لأن المرأة
~~تصلح سلطانا أو قاضية في الجملة فتصح إنابتها اه.
# وفي حد المصر أقوال كثيرة اختاروا منها قولين: أحدهما ما في المختصر
~~ثانيهما ما عزوه لأبي حنيفة أنه بلدة كبيرة فيها سكك وأسواق ولها رساتيق
~~وفيها وال يقدر على إنصاف المظلوم من الظالم ms0908 بحشمه وعلمه أو علم غيره
~~والناس يرجعون إليه في الحوادث قال في البدائع، وهو الأصح وتبعه الشارح،
~~وهو أخص مما في المختصر، وفي المجتبى وعن أبي يوسف أنه ما إذا اجتمعوا في
~~أكبر مساجدهم للصلوات الخمس لم يسعهم، وعليه فتوى أكثر الفقهاء وقال أبو
~~شجاع هذا أحسن ما قيل فيه، وفي الولوالجية وهو الصحيح، وفي الخلاصة الخليفة
~~إذا سافر، وهو في القرى ليس له أن يجمع بالناس، ولو مر بمصر من أمصار
~~ولايته فجمع بها، وهو مسافر جاز (قوله أو مصلاه) أي مصلى المصر؛ لأنه من
~~توابعه فكان في حكمه والحكم غير مقصور على المصلى بل يجوز في جميع أفنية
~~المصر؛ لأنها بمنزلة المصر في حوائج أهله والفناء في اللغة سعة أمام البيوت
~~وقيل ما امتد من جوانبه كذا في المغرب، واختلفوه فيما يكون من توابع المصر
~~في حق وجوب الجمعة على أهله فاختار في الخلاصة والخانية أنه الموضع المعد
~~لمصالح المصر متصل به، ومن كان مقيما في عمران المصر وأطرافه، وليس بين ذلك
~~الموضع وبين عمران المصر فرجة فعليه الجمعة، ولو كان بين ذلك الموضع وبين
~~عمران المصر فرجة من مزارع أو مراع كالقلع ببخارى لا جمعة على أهل ذلك
~~الموضع، وإن سمعوا النداء والغلوة والميل والأميال ليس بشرط اه.
# واختار في البدائع ما قاله بعضهم أنه إن أمكنه أن يحضر الجمعة ويبيت
~~بأهله من غير تكلف تجب عليه الجمعة وإلا فلا، قال وهذا أحسن اه.
# واختار في المحيط اعتبار الميلين فقال وعن أبي يوسف في المنتقى لو خرج
~~الإمام عن المصر مع أهله لحاجة مقدار ميل أو ميلين فحضرت الجمعة جاز أن
~~يصلي بهم الجمعة، وعليه الفتوى؛ لأن فناء المصر بمنزلته فيما هو من حوائج
~~أهله وأداء الجمعة منها اه.
# وذكر الولوالجي في فتاويه أن المختار للفتوى قدر الفرسخ؛ لأنه أسهل على
~~العامة، وهو ثلاثة أميال اه.
# وذكر في المضمرات وقال الشيخ الإمام الأجل حسام الدين يجب على أهل
~~المواضع القريبة إلى البلد التي هي توابع العمران الذين ms0909 يسمعون الأذان على
~~المنارة بأعلى الصوت، وهو الصحيح لزوما وإيجابا اه.
# فقد اختلف التصحيح والفتوى كما رأيت ولعل الأحوط ما في البدائع فكان أولى
~~وذكر في غاية البيان أن فناء المصر ملحق به في وجوب الجمعة لا في إتمام
~~الصلاة بدليل أنه يقصر الصلاة فيه ذهابا وإيابا
# وفي المضمرات معزيا إلى فتاوى الحجة وجوب الجمعة على ثلاثة أقسام: فرض
~~على البعض وواجب على البعض، وسنة على البعض أما الفرض فعلى الأمصار وأما
~~الواجب فعلى نواحيها، وأما السنة فعلى القرى الكبيرة والمستجمعة للشرائط
~~اه.
# وفيه نظر؛ لأنها فرض على من هو من توابع الأمصار لا يجوز التخلف عنها
~~وأما القرى، فإن أراد الصلاة فيها فغير صحيحة على المذهب، وإن أراد تكلفهم
~~وذهابهم إلى المصر فممكن لكنه بعيد
PageV02P152
# وأغرب من هذا ما في القنية من أنه يلزم حضور الجمعة
~~في القرى، ويعمل بقول علي - رضي الله عنه - إياك وما يسبق إلى القلوب
~~إنكاره وإن كان عندك اعتذاره، فليس كل سامع نكرا تطيق أن تسمعه عذرا اه.
# وإن المذهب عدم صحتها في القرى فضلا عن لزومها، وفي التجنيس، ولا تجب
~~الجمعة على أهل القرى، وإن كانوا قريبا من المصر؛ لأن الجمعة إنما تجب على
~~أهل الأمصار. اه.
# وفي فتح القدير، وقد وقع الشك في بعض قرى مصر مما ليس فيها وال وقاض
~~نازلان بها بل لها قاض يسمى قاضي الناحية، وهو قاضي يولى الكورة بأسرها
~~فيأتي القرية أحيانا فيفصل ما اجتمع فيها من التعلقات وينصرف ووال كذلك هل
~~هو مصر نظرا إلى أن لها واليا أولا نظر إلى عدمهما بها والذي يظهر اعتبار
~~كونهما مقيمين بها وإلا لم تكن قرية أصلا إذ كل قرية مشمولة بحكم، وقد يفرق
~~بين قرية لا يأتيها حاكم يفصل بها الخصومات حتى يحتاجوا إلى دخول المصر في
~~كل حادثة يفصلها، وبين ما يأتيها فيفصل فيها وإذا اشتبه على الإنسان ذلك
~~فينبغي أن يصلي أربعا بعد الجمعية وينوي بها آخر فرض أدركت وقته، ولم أؤد
~~بعد، فإن لم تصح ms0910 الجمعة وقعت ظهره، وإن صحت كانت نفلا اه.
# وفي القنية مصلي الجمعة في الرستاق لا ينوي الفرض بل ينوي صلاة الإمام
~~ويصلي الظهر وأيهما قدم جاز اه.
# (قوله ومنى مصر لا عرفات) فتجوز الجمعة بمنى، ولا تجوز بعرفات أما الأول
~~فهو قولهما وقال محمد لا تجوز بمنى كعرفات واختلفوا في بناء الخلاف فقيل:
~~مبني على أنها من توابع مكة عندهما خلافا له وهذا غير سديد؛ لأن بينهما
~~أربع فراسخ، وتقدير التوابع للمصرية غير صحيح والصحيح أنه مبني على أنها
~~تتمصر في أيام الموسم عندهما؛ لأن لها بناء وتنقل إليها الأسواق ويحضرها
~~وال وقاض بخلاف عرفات؛ لأنها مفازة فلا تتمصر باجتماع الناس وحضرة السلطان
~~أطلق المصنف فشمل ما إذا كان المصلي بها الجمعة الخليفة أو أمير الحجاز أو
~~أمير العراق أو أمير مكة أو أمير الموسم مقيما كان أو مسافرا، وقد أخرجوا
~~منه أمير الموسم، وهو الذي أمر بتسوية أمور الحجاج لا غير فإنه لا يجوز له
~~إقامتها سواء كان مقيما أو مسافرا إلا إذا كان مأذونا من جهة أمير العراق
~~أو أمير مكة، وقيل إن كان مقيما يجوز، وإن كان مسافرا لا يجوز والصحيح هو
~~الأول كذا في البدائع وشمل التجميع بها في غير أيام الموسم، وفي المحيط
~~قيل: إنما تجوز الجمعة عندهما بمنى في أيام الموسم لا في غيرها، وقيل تجوز
~~في جميع الأيام؛ لأن منى من فناء مكة اه.
# وقد علمت فساد كونها من فناء مكة فترجح تخصيص جوازها بأيام الموسم وأنها
~~تصير مصرا في تلك الأيام وقرية في غيرها قال في فتح القدير: وهذا يفيد أن
~~الأولى في قرى مصر أن لا تصح فيها إلا حال حضور المتولي فإذا حضر صحت وإذا
~~ظعن امتنعت اه.
# وفي التجنيس، ولو نزل الخليفة أو والي العراق في المنازل التي في طريق
~~مكة كالتغلبية ونحوها جمع؛ لأنها قرى تتمصر بمكان الحج فصار كمنى وأطلق في
~~عرفات فشمل ما إذا كان الخليفة حاضرا بالإجماع كذا في البدائع، وإنما لا
~~تقام صلاة العيد ms0911 بمنى اتفاقا للتخفيف لا لكونها ليست مصرا.
# . (قوله وتؤدى في مصر في مواضع) أي
PageV02P153
# يصح أداء الجمعة في مصر واحد بمواضع كثيرة، وهو قول
~~أبي حنيفة ومحمد، وهو الأصح؛ لأن في الاجتماع في موضع واحد في مدينة كبيرة
~~حرجا بينا، وهو مدفوع كذا ذكر الشارح وذكر الإمام السرخسي أن الصحيح من
~~مذهب أبي حنيفة جواز إقامتها في مصر واحد في مسجدين وأكثر وبه نأخذ لإطلاق:
~~لا جمعة إلا في مصر شرط المصر فقط، وفي فتح القدير الأصح الجواز مطلقا
~~خصوصا إذا كان مصرا كبيرا كمصر فإن في إلزام اتحاد الموضع حرجا بينا
~~لاستدعائه تطويل المسافة على الأكثر وذكر في باب الإمامة أن الفتوى على
~~جواز التعدد مطلقا وبما ذكرناه اندفع ما في البدائع من أن ظاهر الرواية
~~جوازها في موضعين، ولا يجوز في أكثر من ذلك، وعليه الاعتماد اه فإن المذهب
~~الجواز مطلقا وإذا علمت ذلك فما في القنية ولما ابتلي أهل مرو بإقامة
~~الجمعتين بها مع اختلاف العلماء في جوازهما ففي قول أبي يوسف والشافعي، ومن
~~تابعهما باطلتان إن وقعتا معا وإلا فجمعة المسبوقين باطلة أمر أئمتهم بأداء
~~الأربع بعد الجمعة حتما احتياطا ثم اختلفوا في نيتها والأحسن أن ينوي آخر
~~ظهر عليه والأحوط أن يقول نويت آخر ظهر أدركت وقته، ولم أصله بعد؛ لأن ظهر
~~يومه إنما يجب عليه بآخر الوقت في ظاهر المذهب، ثم اختلفوا في القراءة فقيل
~~يقرأ الفاتحة والسورة في الأربع وقيل في الأوليين كالظهر، وهو اختياري،
~~والمختار عندي أن يحكم فيها رأيه واختلفوا أنه هل يجب مراعاة الترتيب في
~~الأربع بعد الجمعة بمرور العصر حسب اختلافهم في نيته، واختلفوا في سبق
~~الجمعة بماذا يعتبر إذا اجتمعا في مصر واحد فقيل: بالشروع وقيل: بالفراغ
~~وقيل بهما والأول أصح اه.
# مبني كله على القول الضعيف المخالف للمذهب فليس الاحتياط في فعلها؛ لأنه
~~العمل بأقوى الدليلين، وقد علمت أن مقتضى الدليل هو الإطلاق وأما ما استدل
~~به من يمنع التعدد من أنها سميت جمعة
PageV02P154
# لاستدعائها الجماعات فهي ms0912 جامعة لها فلا يفيده؛ لأنه
~~حاصل مع التعدد؛ ولهذا قال العلامة ابن جرباش في النجعة في تعداد الجمعة لا
~~يقال: إن القول بالاجتماع المطلق قول بالاحتياط، وهو متعين في مثله ليخرج
~~به المكلف عن عهدة ما كلف به بيقين؛ لأن الاجتماع أخص من مطلق الاجتماع،
# ووجود الأخص يستلزم وجود الأعم من غير عكس ولأن الاحتياط هو العمل بأقوى
~~الدليلين، ولم يوجد دليل عدم جواز التعدد بل قضية الضرورة عدم اشتراطه، وقد
~~قال الله تعالى {لا يكلف الله نفسا إلا وسعها} [البقرة: 286] وقال تعالى
~~{وما جعل عليكم في الدين من حرج} [الحج: 78] اه بلفظه مع ما لزم من فعلها
~~في زماننا من المفسدة العظيمة، وهو اعتقاد الجهلة أن الجمعة ليست بفرض لما
~~يشاهدون من صلاة الظهر فيظنون أنها الفرض ، وأن الجمعة ليست بفرض فيتكاسلون
~~عن أداء الجمعة فكان الاحتياط في تركها وعلى تقدير فعلها ممن لا يخاف عليه
~~مفسدة منها فالأولى أن تكون في بيته خفية خوفا من مفسدة فعلها والله سبحانه
~~الموفق للصواب.
# (قوله والسلطان أو نائبه) معطوف على المصر، والسلطان هو الوالي الذي لا
~~والي فوقه، وإنما كان شرطا للصحة؛ لأنها تقام بجمع عظيم وقد تقع المنازعة
~~في التقديم والتقدم، وقد تقع في غيره فلا بد منه تتميما لأمره ودخل تحت
~~النائب العبد إذا قلد عمل ناحية فصلى بهم الجمعة جاز، ولا تجوز الأنكحة
~~بتزويجه، ولا قضائه ودخل القاضي والشرطي لكن قال في الخلاصة وليس للقاضي أن
~~يصلي الجمعة بالناس إذا لم يؤمر به ويجوز لصاحب الشرط، وإن لم يؤمر به وهذا
~~في عرفهم اه.
# وفيها والي مصر مات، ولم يبلغ الخليفة موته حتى مضت بهم جمع، فإن صلى بهم
~~خليفة الميت أو صاحب الشرط أو القاضي أجزأهم، ولو اجتمعت العامة على تقديم
~~رجل لم يأمره القاضي، ولا خليفة الميت لم يجز، ولم تكن جمعة، ولو لم يكن
~~ثمة قاض ولا خليفة الميت فاجتمع العامة على تقديم رجل جاز للضرورة، ولو مات
~~الخليفة، وله ولاة وأمراء على أشياء من ms0913 أمور المسلمين كانوا على ولايتهم
~~يقيمون الجمع اه. وأطلق في السلطان فشمل العادل والجائر والمتغلب؛ ولهذا
~~قال في الخلاصة: والمتغلب الذي لا عهد له أي لا منشور له إن كان سيرته فيما
~~بين الرعية سيرة الأمراء ويحكم فيما بينهم بحكم الولاية تجوز الجمعة بحضرته
~~اه.
# والعبرة لأهلية النائب وقت الصلاة لا وقت الاستنابة حتى لو أمر الصبي أو
~~الذمي وفوض إليهما الجمعة قبل يوم الجمعة فبلغ الصبي وأسلم الذمي كان لهما
~~أن يصليا الجمعة، ولا ينافيه ما ذكره في الخلاصة قبله النصراني إذا أمر على
~~مصر ثم أسلم ليس له أن يصلي الجمعة بالناس حتى يؤمر بعد الإسلام، وكذا
~~الصبي إذا أمر ثم أدرك، وكذا لو استقضى صبي أو نصراني ثم أدرك الصبي وأسلم
~~النصراني لم يجز حكمهما اه.
# لأنه في الأول فوض إليه أمر الجمعة صريحا، وفي الثاني لا وظاهر ما في
~~الخانية أن الفرق إنما هو قول بعض المشايخ وأن الراجح عدم الفرق؛ لأن
~~التفويض وقع باطلا فعلى هذا المعتبر أهليته وقت الاستنابة، ولا خفاء في أن
~~من فوض إليه أمر العامة في مصر فإن له أن يقيم الجمعة، وإن لم يفوضها إليه
~~السلطان صريحا كما في الخلاصة من أن من فوض إليه أمر العامة من أصحاب
~~السلطان فإن له إقامتها، ولا يخفى أن له الاستنابة كتولية خطيب في جامع كما
~~هو الواقع في الأمصار وهذا متفق عليه، وإنما وقع الاشتباه في أن الخطيب
~~المقرر من جهة الحاكم هل له أن يستنيب من غير ضرورة فصرح مثلا خسرو في شرح
~~الدرر والغرر بأن الخطيب ليس له الاستنابة إلا أن يفوض إليه ذلك وهذا مما
~~يجب
PageV02P155
# حفظه والناس عنه غافلون اه.
# وقد عمل بذلك بعض القضاة في زماننا حتى أخرج خطيبا من وظيفته بسبب
~~استنابته من غير إذن، وفي النجعة في تعداد الجمعة للعلامة ابن جرباش أحد
~~شيوخ مشايخي إن إذن السلطان أو نائبه إنما هو شرط لإقامتها عند بناء المسجد
~~ثم بعد ذلك لا يشترط الإذن لكل خطيب ms0914 فإذا قرر الناظر خطيبا في مسجد فله
~~إقامتها بنفسه وبنائبه وأن الإذن منسحب لكل من خطب وعبارته
# والحاصل أن حق التقدم في إمامة الجمعة حق الخليفة إلا أنه لا يقدر على
~~إقامة هذا الحق بنفسه في كل الأمصار فيقسمها غيره بنيابته فالسابق في هذه
~~النيابة في كل بلدة الأمير الذي ولي على تلك البلدة ثم الشرطي ثم القاضي ثم
~~الذي ولاه قاضي القضاة، وفي العتابية عن ابن المبارك الشرطي أولى من
~~القاضي، وفي الخانية الإمام إذا أحدث بعدما صلى ركعة من الجمعة فتقدم واحد
~~من القوم لا بتقديم أحد لا تجوز صلاتهم خلفه، وإن قدمه واحد من جماعة
~~السلطان ممن فوض إليه أمر العامة يجوز وإذ قد عرفت هذا فيتمشى عليه ما وقع
~~في زماننا هذا من استئذان السلطان في إقامة الجمعة فيما يستجد من الجوامع
~~فإن إذنه بإقامتها في ذلك الموضع لربه مصحح لإذن رب الجامع لمن يقيمه خطيبا
~~ولإذن ذلك الخطيب لمن عساه أن يستنيبه، ولا يكون ذلك إذنا لمجهول ليقع
~~فاسدا على ما توهمه البعض؛ لأنه لا بد أن يسأل السلطان في ذلك شخص معين
~~بالضرورة لنفسه أو لغيره، فبروز الإذن يكون على وجه التعيين لا محالة ؛ لأن
~~الإذن إن كان للسائل فظاهر وإن كان لغيره فكذلك؛ لأن إذنه يقع إذنا للمسئول
~~له وهو معلوم عند السائل معين له بل للإمام أيضا؛ لأن السائل يجري ذكره
~~عنده بما يصحح السؤال له، وهو كاف في صحة الإذن فإن مثل ذلك كاف في تولية
~~القضاة والولاة، ألا ترى أن شخصا نائبا عن الإمام أو قريبا غائبا عن حضرته
~~لو وصف له بأوصاف حميدة فولاه حال غيبته عنه صح، ولا يشترط معرفة شخصه في
~~صحة توليته له فما بالك بما نحن فيه وإذا صح الإذن أعطي لمن أذن له حكم
~~الوالي والقاضي في صحة الإقامة منه وممن يأذن له؛ لأن المصحح لصحتها ممن
~~سوى الإمام من الإمام والشرطيين والقضاة إنما هو إقامة الإمام لهم وإذنه
~~المحصل لدفع الفتنة الذي هو ms0915 السبب الداعي لاشتراط الإمام في صحة إقامة
~~الجمعة، وهو حاصل فيما ذكرنا فلا التفات لمتعنت - والله سبحانه وتعالى أعلم
~~- اه.
# كلامه، وهو كلام حسن لكنه لم يستند فيه إلى نقل عن المشايخ وظاهر كلامهم
~~يدل عليه قال الولوالجي في فتاويه الإمام إذا خطب فأمر من لم يشهد الخطبة
~~أن يجمع بهم فأمر ذلك الرجل من شهد الخطبة فجمع بهم جاز؛ لأن الذي لم يشهد
~~الخطبة من أهل الصلاة فصح التفويض إليه لكنه عجز لفقد شرط الصلاة، وهو سماع
~~الخطبة فملك التفويض إلى الغير، ولو جمع هو، ولم يأمر لغيره لا يجوز بخلاف
~~ما لو شرع في الصلاة ثم استخلف من لم يشهد الخطبة فإنه يجوز وكذلك إن تكلم
~~هذا المقدم فاستقبل بهم جاز؛ لأنه إنما يؤدي الصلاة بالتحريمة الأولى اه.
# ووجه الدلالة أن الإمام إن كان المراد به نائب الوالي وهو الخطيب فقد جوز
~~له الاستنابة في إقامة الجمعة، ولم يقيده بالحدث، ولا بالعذر وجوز لنائبه
~~أن يستنيب مع أنه لم يفوض إليه ذلك صريحا، وإن كان المراد بالإمام الوالي
~~فقد جوز لنائبه أن يستنيب، وكل منهما يدل على جواز الاستنابة للخطيب من غير
~~إذن، وقال في الهداية من باب القضاء، وليس للقاضي أن يستخلف على القضاء إلا
~~أن يفوض إليه ذلك بخلاف المأمور بإقامة الجمعة حيث له أن يستخلف؛ لأنه على
~~شرف الفوات لتوقته فكان الأمر به إذنا بالاستخلاف دلالة ولا كذلك القضاء
PageV02P156
# اه.
# فقد جوز للمأموم بإقامتها الاستنابة، ولم يقيد بالعذر فدل على جوازها
~~مطلقا وأما تقييد الشارح الزيلعي الاستخلاف بأن يكون أحدث فلا دليل عليه
~~والظاهر من عباراتهم الإطلاق وذكر في البدائع أن كل من ملك إقامة صلاة
~~الجمعة فإنه يملك إقامة غيره مقامه اه.
# وهو صريح في جواز الاستنابة للخطيب مطلقا أو كالصريح فيه وأيضا ليس الحدث
~~قبل الصلاة من الضروريات لإمكان أن يذهب الخطيب للوضوء ثم يأتي فيصلي، وقد
~~اتفقت كلمتهم على أن له الاستخلاف بشرط أن يكون النائب شهد الخطبة ليكون
~~كأن النائب خطب ms0916 بنفسه، ولم يقيدوا بإذن الحاكم فدل على ما قلنا، وفي فتاوى
~~الولوالجي إذا أحدث الإمام فقال لواحد فيهم اخطب، ولا تصل بهم فذهب، ولم
~~يجئ أجزأه أن يخطب ويصلي بهم؛ لأنه نهاه عن الصلاة لكي يأتي فيصلي بهم فإذا
~~لم يأت كان هذا تفويض الصلاة إليه، وقد وقع لبعض قضاة العساكر في زماننا
~~بالقاهرة أنه كان يرى بأنه لا يصح تقريره في وظيفة الخطابة، وإنما يقرر
~~فيها الحاكم، وهو المسمى بالباشا ولعله استند في ذلك إلى ما قدمناه عن
~~الخلاصة من أن القاضي لا يقيمها إلا بإذن لكن قال في الظهيرية بعد نقل ما
~~في الخلاصة وعن أبي يوسف أنه قال أما اليوم فالقاضي يصلي بهم الجمعة؛ لأن
~~الخلفاء يأمرون القضاة أن يجمعوا بالناس لكن قيل أراد بهذا قاضي القضاة
~~الذي يقال له قاضي قضاة الشرق والغرب كأبي يوسف في وقته أما في زماننا
~~فالقاضي وصاحب الشرط لا يوليان ذلك اه.
# فالحاصل أن السلطان إذا ولى إنسانا قاضي القضاة بمصر فإن له أن يولي
~~الخطباء ولا يتوقف على إذن كما أن له أن يستخلف للقضاء، وإن لم يؤذن له مع
~~أن القاضي ليس له الاستخلاف إلا بإذن السلطان؛ لأن توليته قاضي القضاة إذن
~~بذلك دلالة كما صرح به في فتح القدير من باب القضاء لكن ذكر في التجنيس أن
~~في إقامة الجمعة للقاضي روايتين وبرواية المنع يفتى في ديارنا إذا لم يؤمر
~~به، ولم يكتب في منشوره وأشار المصنف - رحمه الله تعالى - إلى أن الإمام
~~إذا منع أهل المصر أن يجمعوا لم يجمعوا كما أن له يمصر موضعا كان له أن
~~ينهاهم قال الفقيه أبو جعفر هذا إذا نهاهم مجتهدا بسبب من الأسباب وأراد أن
~~يخرج ذلك المصر من أن يكون مصرا أما إذا نهاهم متعنتا أو إضرارا بهم فلهم
~~أن يجمعوا على رجل يصلي بهم الجمعة، ولو أن إماما مصر مصرا ثم نفر الناس
~~عنه لخوف عدو أو ما أشبه ذلك ثم عادوا إليه فإنهم لا يجمعوا إلا بإذن ms0917
~~مستأنف من الإمام كذا في الخلاصة ودل كلامهم أن النائب إذا عزل قبل الشروع
~~في الصلاة ليس له إقامتها؛ لأنه لم يبق نائبا لكن شرطوا أن يأتيه الكتاب
~~بعزله أو يقدم عليه الأمير الثاني، فإن وجد أحدهما فصلاته باطلة، فإن صلى
~~صاحب شرط جاز؛ لأن عمالهم على حالهم حتى يعزلوا كذا في الخلاصة وبه علم أن
~~الباشا بمصر إذا عزل فالخطباء على حالهم، ولا يحتاجون إلى إذن جديد من
~~الثاني إلا إذا عزلهم وقيدنا بكونه علم العزل قبل الشروع؛ لأنه لو شرع ثم
~~حضر وال آخر فإنه يمضي في صلاته كرجل أمره الإمام أن يصلي بالناس الجمعة ثم
~~حجر عليه، وهو في الصلاة لا يعمل حجره؛ لأن شروعه صح، وإن حجر عليه قبل
~~الشروع عمل حجره.
# (قوله ووقت الظهر) أي شرط صحتها أن تؤدى في وقت الظهر فلا تصح قبله، ولا
~~بعده؛ لأن شرعية الجمعة مقام الظهر على خلاف القياس؛ لأنه سقوط أربع
~~بركعتين فتراعى الخصوصيات التي ورد الشرع بها مما لم يثبت دليل على نفي
~~اشتراطها، ولم يصلها - عليه السلام - خارج الوقت في عمره ولا بدون الخطبة
~~فيه فيثبت اشتراطهما وكون الخطبة في الوقت بخلاف ما قام الدليل على عدم
~~اشتراطه ككونها خطبتين بينهما جلسة إلى غير ذلك مما هو مسنون أو واجب كما
~~سيأتي بيانه (قوله فتبطل
PageV02P157
# بخروجه) أي صلاة الجمعة بخروج وقت الظهر، ولو بعد
~~القعود قدر التشهد لفوات شرطها فلا يبنى الظهر لاختلاف الصلاتين قدرا وحالا
~~واسما أطلقه فشمل كل مصل لها؛ ولهذا قال في المحيط لو نام خلف الإمام في
~~الجمعة، ولم ينتبه حتى خرج الوقت فسدت صلاته؛ لأنه لو أتم لصار قاضيا وقضاء
~~الجمعة في غير وقتها لا يجوز، ولو انتبه في الوقت لم تفسد؛ لأنه صار مؤديا
~~للجمعة في وقتها اه.
# وفي تهذيب القلانسي من باب المواقيت، وفي الجمعة لو خرج وقت الظهر تنقلب
~~تطوعا عند أبي حنيفة وعندهما يبطل أصلا اه.
# ولا يخفى مخالفة أبي يوسف أصله هنا فإنه موافق للإمام في ms0918 أنه إذا بطل
~~الوصف لا يبطل الأصل، وفي السراج الوهاج معزيا إلى النوادر إمام صلى بالناس
~~الجمعة فدخل معه رجل في الصلاة فزحمه الناس فلم يستطع الركوع والسجود حتى
~~فرغ الإمام ودخل وقت العصر فإنه يتم الجمعة بغير قراءة بخلاف ما لو كان في
~~الفجر والمسألة بحالها ثم طلعت الشمس حيث تفسد صلاته لعدم مصادفة الوقت
~~وينبغي أن يكون ما في النوادر ضعيفا؛ لأن ما في المحيط يخالفه؛ لأنه لا فرق
~~في اللاحق بين أن يكون عذره النوم أو الزحمة.
# (قوله والخطبة قبلها) أي وشرط صحتها الخطبة وكونها قبل الصلاة لما قدمناه
~~من أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ما صلاها دون الخطبة ونقل في فتح
~~القدير الإجماع على اشتراط نفس الخطبة ولأنها شرط وشرط الشيء سابق عليه،
~~ولو قال فيه أي في وقت الظهر لكان أولى؛ لأنه شرط حتى لو خطب قبله وصلى فيه
~~لم تصح وشرط الشارح أن يكون بحضرة جماعة تنعقد بهم الجمعة، وإن كانوا صما
~~أو نياما وظاهره أنه لا يكفي لوقوعها الشرط حضور واحد، وفي الخلاصة ما
~~يخالفه فإنه قال لو خطب وحده، ولم يحضره أحد لا يجوز، وفي الأصل قال فيه
~~روايتان، ولو حضر واحد أو اثنان وخطب وصلى بالثلاثة جاز، ولو خطب بحضرة
~~النساء لم يجز إن كن وحدهن انتهى، وفي فتح القدير المعتمد أنه لو خطب وحده
~~فإنه يجوز أخذا من قولهم يشترط عنده في التسبيحة والتحميدة أن يقال على قصد
~~الخطبة فلو حمد لعطاس لا يجزي عن الواجب انتهى. وفيه نظر ظاهر؛ لأنه لا يدل
~~على ما ذكره بشيء من أنواع الدلالات كما لا يخفى وصحح في الظهيرية أنه لو
~~خطب وحده وأنه لا يجوز، وفي المضمرات معزيا إلى الزاد وهل تقوم الخطبة مقام
~~الركعتين اختلف المشايخ منهم من قال تقوم؛ ولهذا لا تجوز إلا بعد دخول
~~الوقت ومنهم من قال: لا تقوم، وهو الأصح؛ لأنه لا يشترط لها سائر شروط
~~الصلاة من استقبال القبلة والطهارة وغير ذلك انتهى، وفي البدائع ms0919 ثم هي وإن
~~كانت قائمة مقام الركعتين شرط وليست بركن؛ لأن صلاة الجمعة لا تقام بالخطبة
~~فلم تكن من أركانها اه.
# وفي فتح القدير واعلم أن الخطبة شرط الانعقاد في حق من ينشئ التحريمة
~~للجمعة لا في حق كل من صلاها واشتراط حضور الواحد أو الجمع ليتحقق معنى
~~الخطبة؛ لأنها من النسبيات فعن هذا قالوا: لو أحدث الإمام فقدم من لم
~~يشهدها جاز أن يصلي بهم الجمعة؛ لأنه بنى تحريمته على تلك التحريمة المنشأة
~~فالخطبة شرط انعقاد الجمعة في حق من ينشئ التحريمة فقط، ألا ترى إلى صحتها
~~من المقتدين الذين لم يشهدوا الخطبة فعلى هذا كان القياس فيما لو أفسد هذا
~~الخليفة أن لا يجوز أن يستقبل بهم الجمعة لكنهم استحسنوا جواز استقباله
~~بهم؛ لأنه لما قام مقام الأول التحق به حكما فلو فسد الأول استقبل بهم
~~فكذلك الثاني فلو كان الأول أحدث قبل الشروع فقدم من لم يشهد الخطبة لا
~~يجوز اه.
# ولم يشترط المصنف أنه يصلي عقب الخطبة بلا تراخ ففيه إشارة إلى أنه ليس
~~بشرط فلذا
PageV02P158
# قالوا: إن الخطبة تعاد على وجه الأولوية لو تذكر
~~الإمام فائتة في صلاة الجمعة، ولو كانت الوتر حتى فسدت الجمعة لذلك فاشتغل
~~بقضائها، وكذا لو كان أفسد الجمعة فاحتاج إلى إعادتها أو افتتح التطوع بعد
~~الخطبة وإن لم يعد الخطبة أجزأه وكذا إذا خطب جنبا كذا في فتح القدير، ولم
~~يفرق بين الفصل القليل والكثير وفرق بينهما في الخلاصة فقال: ولو خطب محدثا
~~أو جنبا ثم توضأ أو اغتسل وصلى جاز، ولو خطب ثم رجع إلى بيته فتغدى أو جامع
~~واغتسل ثم جاء استقبل الخطبة، وكذا في المحيط معللا بأن الأول من أعمال
~~الصلاة بخلاف الثاني فإن ظاهره أن الاستقبال في الثاني لازم وإلا، فلا فرق
~~بين الكل وقد صرح في السراج الوهاج بلزوم الاستئناف وبطلان الخطبة وهذا هو
~~الظاهر؛ لأنه إذا طال الفصل لم يبق خطبة للجمعة بخلاف ما إذا قل وقد علم من
~~تفاريعهم أنه لا يشترط في ms0920 الإمام أن يكون هو الخطيب، وقد صرح في الخلاصة
~~بأنه لو خطب صبي بإذن السلطان وصلى الجمعة رجل بالغ يجوز.
# (قوله وسن خطبتان بجلسة بينهما وطهارة قائما) كما روي عن أبي حنيفة أنه
~~قال ينبغي أن يخطب خطبة خفيفة يفتتح بحمد الله تعالى ويثني عليه ويتشهد
~~ويصلى على النبي - صلى الله عليه وسلم - ويعظ ويذكر ويقرأ سورة ثم يجلس
~~جلسة خفيفة ثم يقوم فيخطب خطبة أخرى يحمد الله تعالى ويثني عليه ويتشهد
~~ويصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم - ويدعو للمؤمنين والمؤمنات كما في
~~البدائع، وقد علم من هذا أنه لا يعظ في الثانية؛ ولهذا قال في التجنيس أن
~~الثانية كالأولى إلا أنه يدعو للمسلمين مكان الوعظ وظاهره أنه يسن قراءة
~~آية في الثانية كالأولى.
# والحاصل كما في المجتبى أن الكلام في الخطبة في أربعة مواضع في الخطبة
~~والخطيب والمستمع وشهود الخطبة أما الخطبة فتشتمل على فرض وسنة فأما الفرض
~~فشيئان الوقت وذكر الله تعالى وأما سننها فخمسة عشر أحدها الطهارة حتى كرهت
~~للمحدث والجنب وقال أبو يوسف لا يجوز وثانيها القيام وثالثها استقبال القوم
~~بوجهه ورابعها قال أبو يوسف في الجوامع التعوذ في نفسه قبل الخطبة وخامسها
~~أن يسمع القوم الخطبة، فإن لم يسمع أجزأه وسادسها ما روى الحسن عن أبي
~~حنيفة أنه يخطب خطبة خفيفة وهي تشتمل على عشرة: أحدها - البداءة بحمد الله
~~وثانيها - الثناء عليه بما هو أهله وثالثها - الشهادتان ورابعها - الصلاة
~~على النبي - صلى الله عليه وسلم - وخامسها - العظة والتذكير وسادسها -
~~قراءة القرآن وتاركها مسيء وروي «أنه - صلى الله عليه وسلم - قرأ فيها سورة
~~العصر ومرة أخرى {لا يستوي أصحاب النار وأصحاب الجنة أصحاب الجنة هم
~~الفائزون} [الحشر: 20] ، وأخرى ونادوا يا مالك» وسابعها - الجلوس بين
~~الخطبتين وثامنها - أن يعيد في الخطبة الثانية الحمد لله والثناء والصلاة
~~على النبي - صلى الله عليه وسلم - تاسعها - أن يزيد فيها الدعاء للمؤمنين
~~والمؤمنات وعاشرها - تخفيف الخطبتين بقدر سورة من طوال المفصل ويكره
~~التطويل
# وأما الخطيب فيشترط فيه أن يتأهل للإمامة ms0921 في الجمعة، والسنة في حقه
~~الطهارة والقيام والاستقبال بوجهه للقوم وترك السلام من خروجه إلى دخوله في
~~الصلاة وترك الكلام، وقال الشافعي إذا استوى على المنبر سلم على القوم
~~وقوله - صلى الله عليه وسلم - «إذا خرج الإمام فلا صلاة، ولا كلام» يبطل
~~ذلك وأما المستمع فيستقبل الإمام إذا بدأ بالخطبة وينصت، ولا يتكلم ولا يرد
~~السلام، ولا يشمت، ولا يصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم - وقالا يصلي
~~السامع في نفسه، وفي جواز قراءة القرآن وذكر الفقه والنظر فيه لمن يستمع
~~الخطبة اختلاف المشايخ ويكره لمستمع الخطبة ما يكره في الصلاة كالأكل
~~والشرب والعبث والالتفات، وأما التخطي فمكروه عند أبي حنيفة وقالا إنما
~~يكره بعد خروج الإمام وقال الرازي إنما يجوز قبله إذا لم يؤذ أحدا فأما
~~تخطي السؤال فمكروه في جميع الأحوال بالإجماع وأما شهود
PageV02P159
# الخطبة فشرط في حق الإمام دون المأموم اه.
# ما في المجتبى وأطلق المصنف في الجلسة، ولم يبين قدرها للاختلاف فعند
~~الطحاوي مقدار ما يمس موضع جلوسه من المنبر، وفي ظاهر الرواية مقدار ثلاث
~~آيات كما في التجنيس وغيره ومن الغريب ما ذكره في السراج الوهاج أنه يستحب
~~للإمام إذا صعد المنبر، وأقبل على الناس أن يسلم عليهم لأنه استدبرهم في
~~صعوده اه .
# ومن المستحب أن يرفع الخطيب صوته كما في السراج الوهاج ومنه أن يكون
~~الجهر في الثانية دون الأولى كما في شرح الطحاوي، وفي التجنيس وينبغي أن
~~تكون الخطبة الثانية الحمد لله نحمده ونستعينه إلى آخره؛ لأن هذا هو
~~الثانية التي كان يخطب بها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وذكر الخلفاء
~~الراشدين مستحسن بذلك جرى التوارث ويذكر العمين اه.
# ثم قولهم إن السنة في المستمع استقبال الإمام مخالف لما عليه عمل الناس
~~من استقبال المستمع للقبلة؛ ولهذا قال في التجنيس والرسم في زماننا أن
~~القوم يستقبلون القبلة قال؛ لأنهم لو استقبلوا الإمام لخرجوا في تسوية
~~الصفوف بعد فراغه لكثرة الزحام وجزم في الخلاصة بأنه يستحب استقباله إن كان
~~أمام الإمام، وإن كان ms0922 عن يمين الإمام أو عن يساره قريبا من الإمام ينحرف
~~إلى الإمام مستعدا للسماع ومن السنة أن يكون الخطيب على منبر اقتداء برسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وفي المضمرات معزيا إلى روضة العلماء: الحكمة
~~في أن الخطيب يتقلد سيفا ما قد سمعت الفقيه أبا الحسن الرستغفني يقول: كل
~~بلدة فتحت عنوة بالسيف يخطب الخطيب على منبرها متقلدا بالسيف يريهم أنها
~~فتحت بالسيف فإذا رجعتم عن الإسلام فذلك السيف باق في أيدي المسلمين
~~نقاتلكم به حتى ترجعوا إلى الإسلام وكل بلدة أسلم أهلها طوعا يخطبون فيها
~~بلا سيف ومدينة النبي - صلى الله عليه وسلم - فتحت بالقرآن فيخطب الخطيب
~~بلا سيف وتكون تلك البلدة عشرية ومكة فتحت بالسيف فيخطب مع السيف اه.
# وهذا مفيد لكونه يتقلد بالسيف لا أنه يمسكه بيده كما هو المتعارف مع أن
~~ظاهر ما في الخلاصة كراهة ذلك فإنه قال ويكره أن يخطب متكئا على قوس أو عصا
~~لكن قال في الحاوي القدسي إذا فرغ المؤذنون قام الإمام والسيف بيساره، وهو
~~متكئ عليه اه.
# وهو صريح فيه إلا أن يفرق بين السيف وغيره، وفي المجتبى ويخطب بالسيف في
~~البلدة التي فتحت بالسيف، وفي السراج الوهاج وأما الدعاء للسلطان في الخطبة
~~فلا يستحب لما روي أن عطاء سئل عن ذلك فقال: إنه محدث، وإنما كانت الخطبة
~~تذكيرا، وفي الخلاصة وغيرها الدنو من الإمام أفضل من التباعد على الصحيح
~~ومنهم من اختار التباعد حتى لا يسمع مدح الظلمة في الخطبة؛ ولهذا اختار
~~بعضهم أن الخطيب ما دام في الحمد والمواعظ فعليهم الاستماع فإذا أخذ في مدح
~~الظلمة والثناء عليهم فلا بأس بالكلام حينئذ وحكي في الظهيرية والخانية عن
~~إبراهيم النخعي وإبراهيم بن مهاجر أنهما كانا يتكلمان وقت الخطبة فقيل
~~لإبراهيم النخعي في ذلك فقال إني صليت الظهر في داري ثم رحت إلى الجمعة
~~تقية؛ ولذلك تأويلان أحدهما أن الناس كانوا في ذلك الزمان فريقين فريق منهم
~~لا يصلي الجمعة؛ لأنه كان لا يرى الجائر سلطانا وسلطانهم يومئذ كان جائرا ms0923
~~فإنهم كانوا لا يصلون الجمعة من أجل ذلك وكان فريق منهم يترك الجمعة؛ لأن
~~السلطان كان يؤخر الجمعة عن وقتها في ذلك الزمان فكانوا يأتون الظهر في
~~دارهم ثم يصلون مع الإمام ويجعلونها سبحة أي نافلة اه.
# وقد سمعت في زماننا أن بعضهم يترك الجمعة متأولا بالتأويل الأول وهو
~~فاسد؛ لأن فاعله مجتهد رأى ذلك وأما المقلد لأبي حنيفة فحرام عليه ذلك؛ لأن
~~مذهب إمامه أن الجائر سلطان كما قدمناه وفي أول التجنيس معزيا إلى الفقيه
~~أبي الليث ينبغي أن يكون في مجلس الواعظ الخوف والرجاء، ولا يجعل كله خوفا
~~ولا كله
PageV02P160
# رجاء؛ لأنه ورد النهي عن ذلك ولأن الأول يفضي إلى
~~القنوط والثاني إلى الأمن فيجمع بينهما وقال الإمام أبو بكر الرستغفني يجب
~~أن يتكلم في الرحمة والرجاء لقوله - عليه الصلاة والسلام - «يسروا، ولا
~~تعسروا وبشروا ولا تنفروا» ولأن من رجع إلى الباب بالكرامة يكون أثبت اه.
# وفي القنية قال أبو يوسف في الجامع ينبغي للخطيب إذا صعد المنبر أن يتعوذ
~~بالله في نفسه قبل الخطبة اه.
# وفي ضياء الحلوم مختصر شمس العلوم خطب على المنبر خطبة بضم الخاء وخطب
~~المرأة خطبة بكسر الخاء قال الله تعالى {من خطبة النساء} [البقرة: 235] ،
~~وفي الحديث «لا يخطبن أحدكم على خطبة أخيه» اه.
# وفي الحاوي القدسي والسنة أن يكون جلوس الإمام في مخدعه عن يمين المنبر،
~~فإن لم يكن ففي جهته أو ناحيته وتكره صلاته في المحراب قبل الخطبة وليلبسن
~~السواد اقتداء بالخلفاء وللتوارث في الأعصار والأمصار اه.
# ولم أر فيما عندي من كتب أئمتنا حكم المرقى الذي يخرج الخطيب من مخدعه
~~ويقرأ الآية كما هو المعهود هل هو مسنون أم لا وفي البدائع ويكره للخطيب أن
~~يتكلم في حال خطبته إلا إذا كان أمرا بمعروف فلا يكره لكونه منها، وفي
~~خزانة الفقه لأبي الليث الخطب ثمان: خطبة الجمعة وخطبة عيد الفطر وخطبة عيد
~~الأضحى وخطبة النكاح وخطبة الاستسقاء في قول أبي يوسف ومحمد وثلاث خطب في
~~الحج واحدة منها بلا جلسة ms0924 بمكة قبل يوم التروية بعد الظهر والثاني بعرفات
~~قبل الظهر يجلس فيها جلسة خفيفة والثالثة بعد يوم النحر بيوم في منى يخطب
~~خطبة واحدة بعد الظهر فيبدأ في ثلاث خطب منها بالتحميد وهي خطبة الجمعة
~~والاستسقاء وخطبة النكاح وفي خمس يبدأ بالتكبير وهي خطبة عيد الفطر والأضحى
~~وثلاث خطب الحج إلا أن الخطبة التي بمكة وعرفة يبدأ فيها بالتكبير ثم
~~بالتلبية ثم بالخطبة اه.
# (قوله وكفت تحميدة أو تهليلة أو تسبيحة) أي وكفى في الخطبة المفروضة مطلق
~~ذكر الله تعالى على وجه القصد عند أبي حنيفة لإطلاقه في الآية الشريفة
~~وقالا: الشرط أن يأتي بكلام يسمى خطبة في العرف وأقله قدر التشهد إلى عبده
~~ورسوله تقييدا له بالمتعارف كما قالاه في القراءة وأبو حنيفة عمل بالقاطع
~~والظني فقال بافتراض مطلق الذكر للآية وباستنان الخطبة المتعارفة لفعله -
~~عليه الصلاة والسلام - تنزيلا للمشروعات على حسب أدلتها ويؤيده قصة عثمان
~~المذكورة في كتب الفقه وهي أنه لما خطب في أول جمعة ولي الخلافة صعد المنبر
~~فقال: الحمد لله فأرتج عليه فقال إن أبا بكر وعمر كانا يعدان لهذا المقام
~~مقالا وأنتم إلى إمام فعال أحوج منكم إلى إمام قوال وستأتيكم الخطب بعد
~~وأستغفر الله لي ولكم ونزل وصلى بهم، ولم ينكر عليه أحد منهم فكان إجماعا
~~وأرتج بالتخفيف على الأصح أي استغلق عليه الخطبة فلم يقدر على إتمامها كذا
~~في المغرب ومراد عثمان بقوله إنكم إلى إمام إلى آخره أن الخلفاء الذين
~~يأتون بعد الخلفاء الراشدين تكون على كثرة المقال مع قبح الفعال فأنا، وإن
~~لم أكن قوالا مثلهم فأنا على الخير دون الشر فأما أن يريد بهذا القول تفضيل
~~نفسه على الشيخين فلا كذا في النهاية قيدنا الخطبة بالمفروضة؛ لأن المسنونة
~~لا يكفي فيها مطلقه بل لا بد أن يأتي بما قدمناه وقيدنا بالقصد؛ لأنه لو
~~عطس على المنبر فقال: الحمد لله على عطاسه لا ينوب عن الخطبة عند أبي حنيفة
~~أيضا كما في التسمية على الذبيحة، وعن أبي حنيفة في رواية ms0925 أخرى أنه يجزئه
~~والفرق على هذه الرواية، وهو أن المأمور به في الخطبة الذكر مطلقا لقوله
~~تعالى {فاسعوا إلى ذكر الله} [الجمعة: 9] وقد وجد، وفي باب الذبيحة المأمور
~~الذكر عليه وذلك بأن يقصده والأول أصح كذا في التجنيس.
# (قوله والجماعة وهم ثلاثة) أي شرط صحتها أن يصلي مع الإمام ثلاثة فأكثر
~~لإجماع العلماء على أنه لا بد فيها من الجماعة كما في البدائع، وإنما
~~اختلفوا في مقدارها فما ذكره المصنف قول أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف
PageV02P161
# اثنان سوى الإمام؛ لأنهما مع الإمام ثلاثة، وهي جمع
~~مطلق؛ ولهذا يتقدمهما الإمام ويصطفان خلفه، ولهما أن الجمع المطلق شرط
~~انعقاد الجمعة في حق كل واحد منهم وشرط جواز صلاة كل واحد منهم ينبغي أن
~~يكون سواه فيحصل هذا الشرط ثم يصلي، ولا يحصل هذا الشرط إلا إذا كان سوى
~~الإمام ثلاثة إذ لو كان مع الإمام اثنان لم يوجد في حق كل واحد منهم الشرط
~~بخلاف سائر الصلوات؛ لأن الجماعة فيها ليست بشرط كذا في البدائع أطلق
~~الثلاثة فشمل العبيد والمسافرين والمرضى والأميين والخرس لصلاحيتهم للإمامة
~~في الجمعة إما لكل واحد أو لمن هو مثل حالهم في الأمي والأخرس فصلحا أن
~~يقتديا بمن فوقهما كذا في المحيط، ولا يرد عليه النساء والصبيان فإن الجمعة
~~لا تصح بهم وحدهم لعدم صلاحيتهم للإمامة فيها بحال؛ لأن النساء خرجن بالتاء
~~في ثلاثة أي ثلاثة رجال، وكذا الصبي؛ لأنه ليس برجل كامل والمطلق ينصرف إلى
~~الكامل وشمل ثلاثة غير الثلاثة الذين حضروا الخطبة لما في التجنيس وغيره
~~إذا خطب بحضرة جماعة ثم نفروا وجاء آخرون لم يشهدوا الخطبة فصلى بهم الجمعة
~~أجزأهم
# (قوله: فإن نفروا قبل سجوده بطلت) بيان لكون الجماعة شرط انعقاد الأداء
~~لا شرط انعقاد التحريمة عند أبي حنيفة وعندهما شرط انعقاد التحريمة وفائدته
~~أنهم لو نفروا بعد التحريمة قبل تقييد الركعة بالسجدة فسدت الجمعة ويستقبل
~~الظهر عنده وعندهما يتم الجمعة؛ لأنها شرط انعقاد التحريمة في حق المقتدي
~~فكذا في حق الإمام والجامع أن ms0926 تحريمة الجمعة إذا صحت صح بناء الجمعة عليها؛
~~ولهذا لو أدركه إنسان في التشهد صلى الجمعة عنده، وهو قول أبي يوسف إلا أن
~~محمدا تركه هنا لما سيأتي ولأبي حنيفة أن الجماعة في حق الإمام لو جعلت شرط
~~انعقاد التحريمة لأدى إلى الحرج؛ لأن تحريمته حينئذ لا تنعقد بدون مشاركة
~~الجماعة إياه فيها وذا لا يحصل إلا أن تقع تكبيراتهم مقارنة لتكبيرة
~~الإمام، وأنه مما يتعذر مراعاته وبالإجماع ليس بشرط فإنهم لو كانوا حضروا
~~وكبر الإمام ثم كبروا صح تكبيره وصار شارعا في الصلاة وصحت مشاركتهم إياه
~~فلم يجعل شرط انعقاد التحريمة لعدم الإمكان فجعلت شرط انعقاد الأداء، وهو
~~بتقييد الركعة بالسجدة؛ لأن الأداء فعل والحاجة إلى كون الفعل أداء للصلاة
~~وفعل الصلاة هو القيام والقراءة والركوع والسجود؛ ولهذا لو حلف لا يصلي فما
~~لم يقيد الركعة بسجدة لا يحنث فإذا لم يقيدها لم يوجد الأداء فلم ينعقد
~~فشرط دوام مشاركة الجماعة الإمام إلى الفراغ عن الأداء، ولا معتبر ببقاء
~~النسوان والصبيان، ولا بما دون الثلاث من الرجال؛ لأن الجمعة لا تنعقد بهم
# فلو قال: فإن نفر واحد منهم لكان أولى قيد بقوله قبل سجوده أي الإمام؛
~~لأنهم لو نفروا بعد سجوده فإنها لا تبطل عندنا خلافا لزفر بناء على أنها
~~عنده شرط بقائها منعقدة إلى آخر الصلاة كالطهارة وستر العورة وعندنا ليست
~~بشرط للبقاء لما عرف في البدائع ومن فروع المسألة ما لو أحرم الإمام، ولم
~~يحرموا حتى قرأ وركع فأحرموا بعدما ركع، فإن أدركوه في الركوع صحت الجمعة
~~لوجود المشاركة في الركعة الأولى وإلا فلا لعدمها بخلاف المسبوق فإنه تبع
~~للإمام فيكتفي بالانعقاد في حق الأصل لكونه بانيا على صلاته، ولا يخفى أن
~~مراد المصنف أنهم نفروا قبل سجوده، ولم يعودوا قبل سجوده وإلا فلو نفروا
~~قبله وعادوا إليه قبله فلا فساد كما في الخلاصة وفيها وإذا كبر الإمام ومعه
~~قوم متوضئون فلم يكبروا معه حتى أحدثوا ثم جاء آخرون وذهب الأولون جاز
~~استحسانا، ولو كانوا محدثين فكبر ms0927 ثم جاء آخرون استقبل التكبير اه.
# (قوله والإذن العام) أي شرط صحتها الأداء على سبيل الاشتهار حتى لو أن
~~أميرا أغلق أبواب الحصن وصلى فيه بأهله وعسكره صلاة الجمعة لا تجوز كذا في
~~الخلاصة، وفي المحيط، فإن فتح باب قصره وأذن
PageV02P162
# للناس بالدخول جاز ويكره؛ لأنه لم يقض حق المسجد
~~الجامع وعللوا الأول بأنها من شعائر الإسلام وخصائص الدين فيجب إقامتها على
~~سبيل الاشتهار، وفي المجتبى فانظر إلى السلطان يحتاج إلى العامة في دينه
~~ودنياه احتياج العامة إليه فلو أمر إنسانا يجمع بهم في الجامع، وهو في مسجد
~~آخر جاز لأهل الجامع دون أهل المسجد إلا إذا علم الناس بذلك اه.
# ولم يذكر صاحب الهداية هذا الشرط؛ لأنه غير مذكور في ظاهر الرواية، وإنما
~~هو رواية النوادر كما في البدائع.
# (قوله وشرط وجوبها: الإقامة والذكورة والصحة والحرية وسلامة العينين
~~والرجلين) فلا تجب على مسافر، ولا على امرأة، ولا مريض، ولا عبد ولا أعمى،
~~ولا مقعد؛ لأن المسافر يحرج في الحضور، وكذا المريض والأعمى والعبد مشغول
~~بخدمة المولى والمرأة بخدمة الزوج فعذروا دفعا للحرج والضرر، ولم أر حكم
~~الأعمى إذا كان مقيما بالجامع الذي تصلى فيه الجمعة، وأقيمت وهو حاضر هل
~~تجب عليه لعدم الحرج أو لا، وإنما لم يذكر العقل والبلوغ والإسلام؛ لأنها
~~شرط كل تكليف فلا حاجة إلى ذكرها هنا كما في الخلاصة وأما الشيخ الكبير
~~الذي ضعف فهو ملحق بالمريض فلا يجب عليه، وفي فتح القدير والمطر الشديد
~~والاختفاء من السلطان الظالم مسقط فلو قال المصنف وشرط وجوبها الإقامة
~~والذكورة والصحة والحرية ووجود البصر والقدرة على المشي وعدم الحبس والخوف
~~والمطر الشديد لكان أشمل وأشار المصنف باشتراط الحرية إلى عدم وجوبها على
~~المكاتب والمأذون والعبد الذي حضر مع مولاه باب المسجد لحفظ الدابة، ولم
~~يخل بالحفظ والعبد الذي يؤدي الضريبة لفقد الشرط لكن هل له صلاتها بغير إذن
~~المولى قال في التجنيس وإذا أراد العبد أن يخرج إلى الجمعة أو إلى العيدين
~~بغير إذن مولاه إن كان يعلم ms0928 أن مولاه يرضى بذلك جاز وإلا فلا يحل له الخروج
~~بغير إذنه؛ لأن الحق له في ذلك، ولو رآه فسكت حل له الخروج إليها؛ لأن
~~السكوت بمنزلة الرضى وعن محمد في العبد يسوق دابة مولاه إلى الجامع فإنه
~~يشتغل بالحفظ، ولا يصلي الجمعة؛ لأنه لم يوجد الرضا بأداء الجمعة والأصح أن
~~له ذلك إذا كان لا يخل بحق المولى في إمساك دابته اه.
# وفي السراج الوهاج، فإن أذن للعبد مولاه وجب عليه الحضور وقال بعضهم
~~يتخير وصحح الوجوب على المكاتب ومعتق البعض، ولا يخفى ما فيه وجزم في
~~الظهيرية في العبد الذي أذن له مولاه بالتخيير، وهو أليق بالقواعد فأشار
~~باشتراط سلامة العينين إلى عدم وجوبها على الأعمى مطلقا أما إذا لم يجد
~~قائدا فمجمع عليه، وإن وجده إما بطريق التبرع أو الإجارة أو معه مال
~~يستأجره به فكذلك عند أبي حنيفة وعندهما تجب عليه وأشار باقتصاره على هذه
~~الشروط إلى أنها لا تسقط عن الأجير، وفي الخلاصة وللمستأجر منع الأجير عن
~~حضور الجمعة وهذا قول الإمام أبي حفص وقال الإمام أبو علي الدقاق ليس له أن
~~يمنعه لكن تسقط عنه الأجرة بقدر اشتغاله بذلك إن كان بعيدا، وإن كان قريبا
~~لا يحط عنه شيء، وإن كان بعيدا أو اشتغل قدر ربع النهار حط عنه ربع الأجرة،
~~فإن قال الأجير حط عني الربع بمقدار اشتغالي بالصلاة لم يكن له ذلك اه.
# وظاهر المتون يشهد للدقاق، ولا حاجة إلى ذكر سلامة العينين والرجلين
~~لدخولهما تحت الصحة كما وقع في كثير من الكتب مع أن ظاهر العبارة مشكل؛
~~لأنه يقتضي أن إحداهما لو لم تسلم فإنه لا تجب عليه صلاة الجمعة مع أن
~~الأمر بخلافه؛ لأنه ليس بأعمى، ولا بمقعد فلو قال ووجود البصر والقدرة على
~~المشي لكان أولى إلا أن يقال إن الألف واللام إذا دخلت على المثنى أبطلت
~~معنى التثنية كالجمع
PageV02P163
# فصار بمعنى المفرد وألحق بالمريض الممرض، وفي السراج
~~الوهاج الأصح أنه إن بقي المريض ضائعا بخروجه لم يجب عليه، ms0929 وفي التجنيس
~~الرجل إذا أراد السفر يوم الجمعة لا بأس به إذا خرج من العمران قبل خروج
~~وقت الظهر؛ لأن الوجوب بآخر الوقت وآخر الوقت هو مسافر فلم يجب عليه صلاة
~~الجمعة قال - رضي الله عنه - وحكي عن شمس الأئمة الحلواني أنه كان يقول لي
~~في هذه المسألة إشكال، وهو أن اعتبار آخر الوقت إنما يكون فيما ينفرد
~~بأدائه، وهو سائر الصلوات فأما الجمعة لا ينفرد هو بأدائها، وإنما يؤديها
~~الإمام والناس فينبغي أن يعتبر وقت أدائهم حتى إذا كان لا يخرج من المصر
~~قبل أداء الناس ينبغي أن يلزمه شهود الجمعة.
# (قوله، ومن لا جمعة عليه إن أداها جاز عن فرض الوقت) ؛ لأنهم تحملوه
~~فصاروا كالمسافر إذا صام وأشار بقوله جاز عن الفرض إلى أنهم أهل للتكليف
~~فلا يرد عليه الصبي والمجنون، وإن دخلا تحت قوله، ومن لا جمعة عليه؛ ولهذا
~~فصل في البدائع فيمن لا جمعة عليه فقال إن كان صبيا وصلاها فهي تطوع له وإن
~~كان مجنونا فلا صلاة له أصلا وأما من كان أهلا للوجوب كالمريض والمسافر
~~والمرأة والعبد يجزئهم ويسقط عنهم الظهر قيد بالجمعة؛ لأن من لا حج عليه
~~إذا أدى الحج، فإن كان لفقد المال فإن الحج يسقط عنه حتى لو أيسر بعده فإنه
~~لا حج عليه لما ذكرنا، وإن كان لعدم أهليته كالعبد إن أدى الحج مع مولاه
~~فإنه لا يحكم بجوازه فرضا حتى يؤاخذ بحجة الإسلام بعد حريته والفرق أن
~~المنع من الجمعة كان نظرا للمولى النظر هاهنا في الحكم بالجواز؛ لأنا لو لم
~~نجوز، وقد تعطلت منافعه على المولى لوجب عليه الظهر فتتعطل عليه منافعه
~~ثانيا فينقلب النظر ضررا وذا ليس بحكمة فتبين في الآخرة أن النظر في الحكم
~~بالجواز فصار مأذونا دلالة كالعبد المحجور عليه إذا أجر نفسه أنه لا يجوز،
~~ولو سلم من العمل يجوز ويجب عليه كمال الأجرة لما ذكرنا كذا هذا بخلاف الحج
~~فإن هناك لا يتبين أن النظر للمولى في الحكم بالجواز؛ لأنه لا يؤاخذ للحال ms0930
~~بشيء آخر إذا لم يحكم بجوازه بل يخاطب بحجة الإسلام بعد الحرية فلا يتعطل
~~على المولى منافعه كذا في البدائع، ولم أر نقلا صريحا هل الأفضل لمن لا
~~جمعة عليه صلاة الجمعة أو صلاة الظهر لكن ظاهر الهداية والعناية وغاية
~~البيان أن الأفضل لهم صلاة الجمعة؛ لأنهم ذكروا أن صلاة الظهر لهم يوم
~~الجمعة رخصة فدل أن العزيمة صلاة الجمعة وينبغي أن يستثنى منه المرأة فإن
~~صلاتها في بيتها أفضل والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (قوله وللمسافر والعبد والمريض أن يؤم فيها) أي في الجمعة وقال زفر لا
~~يجزئه؛ لأنه لا فرض عليه وأشبه الصبي والمرأة ولنا أن هذه رخصة فإذا حضروا
~~تقع فرضا على ما بينا أما أداء الصبي فمسلوب الأهلية، والمرأة لا تصلح
~~لإمامة الرجال (قوله وتنعقد بهم) أي الجمعة بالمسافر والعبد والمريض
~~للإشارة إلى رد قول الشافعي أن هؤلاء تصح إمامتهم لكن لا يعتد بهم في العدد
~~الذي تنعقد بهم الجمعة وذلك؛ لأنهم لما صلحوا للإمامة فلأن يصلحوا للاقتداء
~~أولى كذا في العناية.
# (قوله، ومن لا عذر له لو صلى الظهر قبلها كره) أي حرم قطعا، وإنما ذكر
~~الكراهة اتباعا للقدوري مع أنه مما لا ينبغي فإنه أوقع بعض الجهلة في ضلالة
~~من اعتقاد جواز تركها، وقد قدمنا أن من أنكر فريضتها فهو كافر بالله تعالى
~~قال في فتح القدير لا بد من كون المراد حرم عليه ذلك وصحت؛ لأنه ترك الفرض
~~القطعي باتفاقهم الذي هو آكد من الظهر فكيف لا يكون مرتكبا محرما غير أن
~~الظهر تقع صحيحة اه.
# فالحاصل أن فرض الوقت هو الظهر عندنا بدلالة الإجماع على أن بخروج الوقت
~~يصلي الظهر بنية القضاء فلو لم يكن أصل فرض الوقت الظهر لما نوى القضاء ثم
~~هو مأمور بإسقاطه والإتيان بالجمعة وعند زفر فرض الوقت هو الجمعة وفائدة
~~الاختلاف تظهر في ثلاثة أحدها في هذه
PageV02P164
# المسألة ثانيها لو نوى فرض الوقت يصير شارعا في الظهر
~~عندنا وعنده في الجمعة ثالثها لو تذكر فائتة عليه وكان لو ms0931 اشتغل بالقضاء
~~تفوته الجمعة دون الظهر فإنه يقضي ويصلي الظهر بعده عندنا وعنده يصلي
~~الجمعة، ولو كان بحال تفوته الظهر والجمعة لا يقضيها اتفاقا كذا في أكثر
~~الكتب وفي المحيط ذكر ثلاثة أقوال عندهما فرض الوقت الظهر لكن العبد مأمور
~~بإسقاطه عنه بأداء الجمعة وعند محمد الفرض هو الجمعة، وله أن يسقط بالظهر
~~رخصة وروي عنه الفرض أحدهما لا بعينه ويتعين ذلك بأدائه وعند زفر والشافعي
~~الفرض هو الجمعة والظهر بدل عنها في حق المعذور اه.
# وقد ظهر للعبد الضعيف صحة كلام القدوري ومن تبعه في التعبير بالكراهة؛
~~لأن صلاة الظهر قبل أداء الجمعة من الإمام ليست مفوتة للجمعة حتى تكون
~~حراما إنما المفوت لها عدم سعيه فإن سعيه بعد صلاة الظهر إليها فرض كما
~~صرحوا به، فإن لم يسع فقد فوتها فحرم عليه ذلك وأما الصلاة، وأنها مكروهة
~~فقط باعتبار أنها قد تكون سببا للتفويت باعتبار اعتماده عليها، وهم إنما
~~حكموا على صلاة الظهر بالكراهة، ولم يقل أحد إن ترك الجمعة بغير عذر مكروه
~~حتى يلزم ما ذكر من الإيقاع في جهالة فقوله في فتح القدير؛ لأن ترك الفرض
~~القطعي ممنوع لما علمت أنه لا يلزم من صلاة الظهر ترك الفرض - والله سبحانه
~~الموفق للصواب - قيد بقوله قبلها؛ لأنه لو صلى الظهر في منزله بعدما صلى
~~الإمام الجمعة يجوز اتفاقا بلا كراهة كذا في غاية البيان مع أنه قد فوت
~~الجمعة فنفس الصلاة غير مكروهة وتفويت الجمعة حرام، وهو مؤيد لما قلنا وقيد
~~بقوله لا عذر له؛ لأن المعذور إذا صلى الظهر قبل الإمام فلا كراهة اتفاقا.
# (قوله: فإن سعى إليها بطل) أي الظهر المؤدى عند أبي حنيفة بمجرد السعي
~~إليها؛ لأنه مأمور بعد صلاة الظهر ينقضها بالذهاب إلى الجمعة فالذهاب إليها
~~شروع في طريق نقضها المأمور به فيحكم بنقضها به احتياطا لترك المعصية وقالا
~~لا تبطل حتى يدخل مع الإمام واختلفوا في معنى السعي إليها والمختار أنه
~~الانفصال عن داره حتى لا يبطل قبله على المختار؛ لأن السعي ms0932 الرافض لها هو
~~السعي إليها على الخصوص ومثل ذلك السعي إنما يكون بعد خروجه من باب داره
~~والمراد من السعي المشي لا الإسراع فيه، وإنما عبروا به اتباعا للآية وقيد
~~بقوله سعى؛ لأنه لو كان جالسا في المسجد بعدما صلى الظهر فإنه لا يبطل حتى
~~يشرع مع الإمام اتفاقا كذا في الحقائق وقيد بقوله إليها؛ لأنه لو خرج لحاجة
~~أو خرج، وقد فرغ الإمام لم يبطل ظهره إجماعا فالبطلان به مقيد بما إذا كان
~~يرجو إدراكها بأن خرج والإمام فيها أو لم يكن شرع وأطلق فشمل ما إذا لم
~~يدركها لبعد المسافة مع كون الإمام فيها وقت الخروج أو لم يكن شرع، وهو قول
~~البلخيين قال في السراج الوهاج، وهو الصحيح؛ لأنه توجه إليها وهي لم تفت
~~بعد حتى لو كان بيته قريبا من المسجد وسمع الجماعة في الركعة الثانية وتوجه
~~بعدما صلى الظهر في منزله بطل الظهر على الأصح أيضا لما ذكرنا، وفي النهاية
~~إذا توجه إليها قبل أن يصليها الإمام ثم إن الإمام لم يصلها لعذر أو لغيره
~~اختلفوا في بطلان ظهره والصحيح أنها لا تبطل، وكذا لو توجه إليها والإمام
~~والناس فيها إلا أنهم خرجوا منها قبل إتمامها لنائبة فالصحيح أنه لا يبطل
~~ظهره، ثم اعلم أن الضمير المستتر في قوله سعى يعود إلى مصلي الظهر لا إلى
~~من لا عذر له ليكون أفيد وأشمل فإنه لا فرق بين المعذور وغيره في بطلان
~~ظهره بسعيه كما في غاية البيان والسراج الوهاج لكن التعليل المذكور أولا لا 
~~يشمله؛ لأن المعذور ليس بمأمور بالسعي إليها مطلقا فكيف يبطل به فينبغي
PageV02P165
# أن لا يبطل الظهر بالسعي، ولا بشروعه في صلاة الجمعة؛
~~لأن الفرض قد سقط عنه، ولم يكن مأمورا بنقضه فتكون الجمعة نفلا منه كما قال
~~به زفر والشافعي
# وظاهر ما في المحيط أن ظهره إنما يبطل بحضوره الجمعة لا بمجرد سعيه كما
~~في غير المعذور وهو أخف إشكالا وأسند المصنف البطلان إلى الظهر ليفيد أن
~~أصل الصلاة لم يبطل ms0933 فينقلب نفلا كما في السراج الوهاج وذكر في الظهيرية
~~والخلاصة الرستاقي إذا سعى يوم الجمعة إلى مصر يريد به إقامة الجمعة وإقامة
~~حوائج نفسه في المصر ومعظم مقصوده إقامة الجمعة ينال ثواب السعي إلى
~~الجمعة، وإن كان قصده إقامة الحوائج لا غير أو كان معظم مقصودة إقامة
~~الحوائج لا ينال ثواب السعي إلى الجمعة اه.
# وبهذا يعلم أن من شرك في عبادته فإن العبرة للأغلب وقيد بسعي المصلي؛ لأن
~~المأموم لو لم يسع إليها وسعى إمامه فإنه لا يبطل ظهر المأموم، وإن بطل ظهر
~~إمامه؛ لأن بطلانه في حق الإمام بعد الفراغ فلا يضر المأموم كما صرح به في
~~المحيط.
# (قوله وكره للمعذور والمسجون أداء الظهر بجماعة في المصر) ؛ لأن المعذور،
~~وقد يقتدي به غيره فيؤدي إلى تركها، وما علل به في الهداية أولا بقوله لما
~~فيه من الإخلال بالجمعة إذ هي جامعة للجماعات مبني على عدم جواز تعددها في
~~مصر واحد، وهو خلاف المنصوص عليه رواية ودراية قيد بالمصر؛ لأن الجماعة غير
~~مكروهة في حق أهل السواد؛ لأنه لا جمعة عليهم وأفاد بالكراهة أن الصلاة
~~صحيحة لاستجماع شرائطها، وفي فتاوى الولوالجي قوم لا يجب عليهم أن يحضروا
~~الجمعة لبعد الموضع صلوا الظهر جماعة؛ لأنه لا يؤدي إلى تقليل الجماعة في
~~الجمعة اه.
# فإن كانوا في السواد فظاهر، وإن كانوا في المصر فهي مستثناة من كلام
~~المصنف، ولو حذف المصنف المعذور والمسجون لكان أولى فإن أداء الظهر بجماعة
~~مكروه يوم الجمعة مطلقا قال في الظهيرية جماعة فاتتهم الجمعة في المصر
~~فإنهم يصلون الظهر بغير أذان، ولا إقامة، ولا جماعة اه.
# وذكر الولوالجي، ولا يصلي يوم الجمعة جماعة في مصر، ولا يؤذن، ولا يقيم
~~في سجن وغيره لصلاة، ولو زاد أو أداؤه منفردا قبل صلاة الإمام لكان أولى
~~لما في الخلاصة ويستحب للمريض أن يؤخر الصلاة إلى أن يفرغ الإمام من صلاة
~~الجمعة وإن لم يؤخره يكره هو الصحيح اه.
# ولعله إما لاحتمال أن يقتدي به غيره فيؤدي إلى تركها أو ms0934 يعافى فيحضرها
~~وقد اقتصر في المجتبى على الثاني ، وإنما صرح بالمسجون مع دخوله في المعذور
~~للاختلاف في أهل السجن فإن في السراج الوهاج أن المسجونين إن كانوا ظلمة
~~قدروا على إرضاء الخصوم، وإن كانوا مظلومين أمكنهم الاستغاثة وكان عليهم
~~حضور الجمعة وقيد بالجماعة لما في التفاريق أن المعذور يصلي الظهر بأذان
~~وإقامة وإن كان لا تستحب الجماعة وقيد بالظهر؛ لأن في غيرها لا بأس أن
~~يصلوا جماعة وأشار المصنف إلى أن المساجد تغلق يوم الجمعة إلا الجامع لئلا
~~يجتمع فيها جماعة كذا في السراج الوهاج وظاهر كلامهم أن الكراهة في مسألة
~~الكتاب تحريمية؛ لأن الجماعة مؤدية إلى الحرام وما أدى إليه فهو مكروه
~~تحريما.
# (قوله ومن أدركها في التشهد أو في سجود السهو أتم جمعة) يعني عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف وقال محمد: إن أدرك معه أكثر الركعة الثانية بنى عليها
~~الجمعة وإن أدرك أقلها بنى عليها الظهر؛ لأنه جمعة من وجه ظهر من وجه لفوات
~~بعض الشرائط في حقه فيصلي أربعا اعتبارا للظهر ويقعد لا محالة على رأس
~~الركعتين اعتبارا للجمعة ويقرأ في الأخريين لاحتمال النفلية، ولهما أنه
~~مدرك للجمعة في هذه الحالة حتى تشترط نية الجمعة وهي ركعتان، ولا وجه لما
~~ذكر؛ لأنهما مختلفان لا ينبني أحدهما على تحريمة الآخر ووجود الشرائط في حق
~~الإمام يجعل موجودا في حق المسبوق وأشار المصنف - رحمه الله - إلى أنه لا
~~بد أن ينوي الجمعة دون الظهر حتى لو نوى
PageV02P166
# الظهر لم يصح اقتداؤه كذا في المبسوط، وفي المضمرات
~~أنه مجمع عليه وأشار أيضا إلى أن الإمام يسجد للسهو وفي الجمعة والعيدين
~~والمختار عند المتأخرين أن لا يسجد في الجمعة والعيدين لتوهم الزيادة من
~~الجهال كذا في السراج الوهاج وغيره ثم إذا قام هذا المسبوق إلى قضائه كان
~~مخيرا في القراءة إن شاء جهر، وإن شاء خافت كذا في السراج الوهاج أيضا، وفي
~~المجتبى، ولو زحمه الناس فلم يستطع السجود فوقف حتى سلم الإمام فهو لاحق
~~يمضي في صلاته بغير قراءة اه. ms0935
# وقيدنا الجمعة؛ لأن من أدرك الإمام في صلاة العيد في التشهد فإنه يتم
~~العيد اتفاقا كذا في فتح القدير من صلاة العيد، وذكر في السراج أن عند محمد
~~لم يصر مدركا للعيد، وفي الظهيرية معزيا إلى المنتقى مسافر أدرك الإمام يوم
~~الجمعة في التشهد يصلي أربعا بالتكبير الذي دخل فيه اه.
# وهو مخصص لما في المتون مقتض لحملها على ما إذا كانت الجمعة واجبة على
~~المسبوق أما إذا لم تكن واجبة فإنه يتم ظهرا.
# (قوله وإذا خرج الإمام فلا صلاة، ولا كلام) لما رواه ابن أبي شيبة في
~~مصنفه عن علي وابن عباس وابن عمر - رضي الله عنهم - كانوا يكرهون الصلاة
~~والكلام بعد خروج الإمام وقول الصحابي حجة ولأن الكلام يمتد طبعا فيخل
~~بالاستماع والصلاة قد تستلزمه أيضا وبه اندفع قولهما أنه لا بأس بالكلام
~~إذا خرج قبل أن يخطب وإذا نزل قبل أن يكبر وأجمعوا أن الخروج قاطع للصلاة،
~~وفي العيون المراد إجابة المؤذن أما غيره من الكلام فيكره إجماعا كذا في
~~السراج الوهاج وفسر الشارح الخروج بالصعود على المنبر وهكذا في المضمرات
~~وذكر في السراج الوهاج يعني خرج من المقصورة وظهر عليهم وقيل صعد المنبر،
~~فإن لم يكن في المسجد مقصورة يخرج منها لم يتركوا القراءة والذكر إلا إذا
~~قام الإمام إلى الخطبة اه.
# وفي شرح المجمع عباره الخروج واردة على عادة العرب من أنهم يتخذون للإمام
~~مكانا خاليا تعظيما لشأنه فيخرج منه حين أراد الصعود هكذا شاهدناه في
~~ديارهم، والقاطع في ديارنا يكون قيام الإمام للصعود اه.
# فالحاصل أن الإمام إن كان في خلوة فالقاطع انفصاله عنها وظهوره للناس
~~وإلا فقيامه للصعود وأطلق في الصلاة فشمل السنة وتحية المسجد ويدل عليه
~~الحديث «إذا قلت لصاحبك والإمام يخطب يوم الجمعة أنصت فقد لغوت» فإنه يفيد
~~بطريق الدلالة منعهما بالأولى؛ لأن المنع من الأمر بالمعروف وهو أعلى من
~~السنة وتحية المسجد، وما في صحيح مسلم من قوله - صلى الله عليه وسلم - «إذا
~~جاء أحدكم والإمام يخطب فليركع ركعتين وليتجوز ms0936 فيهما» فمحمول على ما قيل
~~تحريم الكلام فيها دفعا للمعارضة، وجوابهم بحمله على ما إذا أمسك عن الخطبة
~~حتى يفرغ من صلاته كما أجابوا به في واقعة سليك الغطفاني فغير مناسب لمذهب
~~الإمام لما علمت أنه يمنع الصلاة بمجرد خروجه قبل الخطبة إلى أن يفرغ من
~~الصلاة، وفي فتح القدير، ولو خرج وهو في السنة يقطع على ركعتين اه.
# وهو قول ضعيف وعزاه قاضي خان إلى النوادر قال فإذا قطع يلزمه أربع ركعات،
~~والصحيح خلافه كما في المحيط قال الولوالجي في فتاويه إذا شرع في الأربع
~~قبل الجمعة ثم افتتح الخطبة أو الأربع قبل الظهر ثم أقيمت هل يقطع على رأس
~~الركعتين تكلموا فيه والصحيح أنه يتم، ولا يقطع؛ لأنها بمنزلة صلاة واحدة
~~واجبة اه.
# وكذا في المبتغى بالغين المعجمة، ولا يرد عليه قضاء فائتة لم يسقط
~~الترتيب بينهما وبين الوقتية فإنها لا تكره كما في السراج الوهاج؛ لأنه
~~أطلق فيها لما قدمه أن الترتيب واجب بمعنى الشرط، وأطلق في منع الكلام فشمل
~~الخطيب قال في البدائع: ويكره للخطيب أن يتكلم في حال الخطبة إلا إذا كان
~~أمرا بمعروف فلا يكره لما روي أن عمر كان يخطب يوم الجمعة فدخل عليه عثمان
~~فقال له أية ساعة هذه؟ فقال له: ما زدت حين سمعت النداء يا أمير المؤمنين
~~على أن توضأت فقال والوضوء أيضا، وقد علمت أن رسول الله أمر
PageV02P167
# بالاغتسال اه.
# فاستفيد منه أنه لا يسلم إذا صعد المنبر وروي أنه يسلم كما في السراج
~~الوهاج وشمل التسبيح والذكر والقراءة، وفي النهاية اختلف المشايخ على قول
~~أبي حنيفة قال بعضهم إنما كان يكره ما كان من كلام الناس أما التسبيح ونحوه
~~فلا وقال بعضهم كل ذلك مكروه، والأول أصح اه. وكذا في العناية
# وذكر الشارح أن الأحوط الإنصات اه. ويجب أن يكون محل الاختلاف قبل شروعه
~~في الخطبة ويدل عليه قوله على قول أبي حنيفة وأما وقت الخطبة فالكلام مكروه
~~تحريما، ولو كان أمرا بمعروف أو تسبيحا أو غيره كما ms0937 صرح به في الخلاصة
~~وغيرها وزاد فيها أن ما يحرم في الصلاة يحرم في الخطبة من أكل وشرب وكلام
~~وهذا إن كان قريبا، فإن كان بعيدا فقد تقدم من المصنف أن النائي كالقريب،
~~وهو الأحوط في المحيط، وهو الأصح وأما دراسة الفقه والنظر في كتب الفقه
~~ففيه اختلاف وعن أبي يوسف أنه كان ينظر في كتابه ويصححه وقت الخطبة، ولو لم
~~يتكلم لكن أشار بيده أو بعينه حين رأى منكرا الصحيح أنه لا بأس به وشمل
~~تشميت العاطس ورد السلام وعن أبي يوسف لا يكره الرد، وهو خلاف المذهب
~~واختلفوا في الحمد إذا عطس السامع وصححوا أنه يرد في نفسه لكن ذكر
~~الولوالجي أن الأصوب أنه لا يجب فيهما؛ لأنه يختل الإنصات وأنه مأمور به،
~~وعليه الفتوى وكذا اختلفوا في الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - عند
~~سماع اسمه والصواب أنه يصلي في نفسه كما في فتح القدير، ولا يرد على المصنف
~~لو رأى رجلا عند بئر فخاف وقوعه فيها أو رأى عقربا تدب إلى إنسان فإنه يجوز
~~له أن يحذره وقت الخطبة؛ لأن ذلك يجب لحق آدمي، وهو محتاج إليه، والإنصات
~~لحق الله تعالى ومبناه على المسامحة كما في السراج الوهاج، وفي المجتبى
~~الاستماع إلى خطبة النكاح والختم وسائر الخطب واجب والأصح الاستماع إلى
~~الخطبة من أولها إلى آخرها، وإن كان فيها ذكر الولاة اه.
# ثم اعلم أن ما تعورف من أن المرقى للخطيب يقرأ الحديث النبوي وأن
~~المؤذنين يؤمنون عند الدعاء ويدعون للصحابة بالرضى وللسلطان بالنصر إلى غير
~~ذلك فكله حرام على مقتضى مذهب أبي حنيفة - رحمه الله - وأغرب منه أن المرقى
~~ينهى عن الأمر بالمعروف بمقتضى الحديث الذي يقرؤه ثم يقول: أنصتوا رحمكم
~~الله، ولم أر نقلا في وضع هذا المرقى في كتب أئمتنا.
# (قوله ويجب السعي وترك البيع بالأذان الأول) لقوله تعالى {يا أيها الذين
~~آمنوا إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله وذروا البيع}
~~[الجمعة: 9] ، وإنما اعتبر الأذان الأول لحصول الإعلام ms0938 به ومعلوم أنه بعد
~~الزوال إذ الأذان قبله ليس بأذان وهذا القول هو الصحيح في المذهب وقيل
~~العبرة للأذان الثاني الذي يكون بين يدي المنبر؛ لأنه لم يكن في زمنه -
~~عليه الصلاة والسلام - إلا هو، وهو ضعيف؛ لأنه لو اعتبر في وجوب السعي لم
~~يتمكن من السنة القبلية ومن الاستماع بل ربما يخشى عليه فوات الجمعة، وفي
~~صحيح البخاري مسندا إلى السائب بن يزيد قال «كان النداء ليوم الجمعة أوله
~~إذا جلس الإمام على المنبر على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأبي
~~بكر وعمر» فلما كان عثمان وكثر الناس زاد النداء الثالث على الزوراء
PageV02P168
# قال البخاري الزوراء موضع بالسوق بالمدينة، وفي فتح
~~القدير، وقد تعلق بما ذكرنا بعض من نفى أن للجمعة سنة فإنه من المعلوم «أنه
~~كان - عليه السلام - إذا رقي المنبر أخذ بلال في الأذان فإذا أكمله أخذ -
~~عليه السلام - في الخطبة» فمتى كانوا يصلون السنة ومن ظن أنهم إذا فرغ من
~~الأذان قاموا فركعوا فهو من أجهل الناس وهذا مدفوع بأن خروجه - عليه السلام
~~- كان بعد الزوال بالضرورة فيجوز كونه بعد ما كان يصلي الأربع ويجب الحكم
~~بوقوع هذا المجوز لما قدمنا من عموم أنه «كان - عليه السلام - يصلي إذا
~~زالت الشمس أربعا» ، وكذا يجب في حقهم؛ لأنهم أيضا يعلمون الزوال كالمؤذن
~~بل ربما يعلمونه بدخول الوقت ليؤذن اه.
# والمراد من البيع ما يشغل عن السعي إليها حتى لو اشتغل بعمل آخر سوى
~~البيع فهو مكروه أيضا كذا في السراج الوهاج وأشار بعطف ترك البيع على السعي
~~إلى أنه لو باع أو اشترى حالة السعي فهو مكروه أيضا وصرح في السراج الوهاج
~~بعدمها إذا لم يشغله وصرح بالوجوب ليفيد أن الاشتغال بعمل آخر مكروه كراهة
~~تحريم؛ لأنه في رتبته ويصح إطلاق اسم الحرام عليه كما وقع في الهداية وبه
~~اندفع ما في غاية البيان من أن فيه نظرا؛ لأن البيع وقت الأذان جائز لكنه
~~مكروه فإن المراد بالجواز الصحة لا الحل وبه اندفع أيضا ما ms0939 ذكره القاضي
~~الإسبيجابي من أن البيع وقت النداء مكروه للآية، ولو فعل كان جائزا والأمر
~~بالسعي من الله تعالى على الندب والاستحباب لا على الحتم والإيجاب اه.
# فإنه يفيد أن الكراهة تنزيهية، وليس كذلك بل تحريمية اتفاقا؛ ولهذا وجب
~~فسخه لو وقع، وأيضا قوله أن الأمر بالسعي للندب غير صحيح؛ لأنهم استدلوا به
~~على فرضية صلاة الجمعة فعلم أنه للوجوب وقول الأكمل في شرح المنار إن
~~الكراهة تنزيهية مردود لما علمت، وإنما لم يقل ويفترض السعي مع أنه فرض
~~للاختلاف في وقته هل هو الأذان الأول أو الثاني أو العبرة لدخول الوقت في
~~المضمرات والذي يبيع ويشتري في المسجد أو على باب المسجد أعظم إثما وأثقل
~~وزرا.
# (قوله فإذا جلس على المنبر أذن بين يديه وأقيم بعد تمام الخطبة) بذلك جرى
~~التوارث، والضمير في قوله بين يديه عائد إلى الخطيب الجالس، وفي القدوري
~~بين يدي المنبر، وهو مجاز إطلاقا لاسم المحل على الحال كما في السراج
~~الوهاج فأطلق اسم المنبر على الخطيب، وفي كثير من الكتب لو سمع النداء وقت
~~الأكل يتركه إذا خاف فوت الجمعة كخروج وقت المكتوبات بخلاف الجماعة في سائر
~~الصلوات، وفي المحيط وغيره ويستحب لمن حضر الجمعة أن يدهن ويمس طيبا إن
~~وجده ويلبس أحسن ثيابه ويغتسل ويجلس في الصف الأول؛ لأن الصلاة فيه أفضل ثم
~~تكلموا في الصف الأول قيل هو خلف الإمام في المقصورة وقيل ما يلي المقصورة
~~وبه أخذ الفقيه أبو الليث؛ لأنه يمنع العامة عن الدخول في المقصورة فلا
~~تتوصل العامة إلى نيل فضيلة الصف الأول ومن مات يوم الجمعة يرجى له فضل،
~~وفي البدائع وينبغي للإمام أن يقرأ في كل ركعة بفاتحة الكتاب وسورة مقدار
~~ما يقرأ في صلاة الظهر، ولو قرأ في الأولى بسورة الجمعة وفي الثانية بسورة
~~المنافقين أو في الأولى ب {سبح اسم ربك الأعلى} [الأعلى: 1] ، وفي الثانية
~~بسورة {هل أتاك حديث الغاشية} [الغاشية: 1] فحسن تبركا بفعله - عليه السلام
~~- ولكن لا يواظب على قراءتها بل يقرأ غيرها في ms0940 بعض الأوقات كي لا يؤدي إلى
~~هجر الباقي
PageV02P169
# ولا يظنه العامة حتما، وفي الخلاصة، ولا يحل للرجل أن
~~يعطي سؤال المساجد هكذا ذكر في الفتاوى قال الصدر الشهيد المختار أن السائل
~~إذا كان لا يمر بين يدي المصلي، ولا يتخطى رقاب الناس، ولا يسأل إلحافا
~~ويسأل لأمر لا بد له منه لا بأس بالسؤال والإعطاء وإذا حضر الرجل الجامع،
~~وهو ملآن إن تخطى يؤذي الناس لم يتخط، وإن كان لا يؤذي أحدا بأن كان لا يطأ
~~ثوبا ولا جسدا فلا بأس بأن يتخلى ويدنو من الإمام وعن أصحابنا بأنه لا بأس
~~بالتخطي ما لم يأخذ الإمام في الخطبة - والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
~~وإليه المرجع والمآب.
### | (باب العيدين)
# أي صلاة العيدين، ولا خفاء في وجه المناسبة وسمي به لما أن لله - سبحانه
~~وتعالى - فيه عوائد الإحسان إلى عباده أو؛ لأنه يعود ويتكرر أو؛ لأنه يعود
~~بالفرح والسرور أو تفاؤلا بعوده على من أدركه كما سميت القافلة قافلة
~~تفاؤلا بقفولها أي برجوعها وجمعه أعياد وكان حقه أعواد؛ لأنه من العود ولكن
~~جمع بالياء للزومها في الواحد أو للفرق بينه وبين عود الخشب فإنه يجمع على
~~عيدان وعود اللهو فإنه يجمع على أعواد كما في العيني، وكانت صلاة عيد الفطر
~~في السنة الأولى من الهجرة كما رواه أبو داود مسندا إلى أنس - رضي الله عنه
~~- قال «قدم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - المدينة، ولهم يومان يلعبون
~~فيهما فقال ما هذان اليومان؟ قالوا: كنا نلعب فيهما في الجاهلية فقال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: إن الله قد أبدلكم بهما خيرا منهما يوم
~~الأضحى ويوم الفطر» (قوله تجب صلاة العيد على من تجب عليه الجمعة بشرائطها
~~سوى الخطبة) تصريح بوجوبها، وهو إحدى الروايتين عن أبي حنيفة، وهو الأصح
~~كما في الهداية والمختار كما في الخلاصة، وهو قول الأكثرين كما في المجتبى
~~ويدل عليه من جهة الرواية قول محمد في الأصل، ولا يصلي نافلة في جماعة إلا
~~قيام رمضان وصلاة الكسوف فإنه لم ms0941 يستثن العيد فعلم أنه ليس من النوافل ومن
~~جهة الدليل مواظبته - صلى الله عليه وسلم - عليها من غير ترك، وفي رواية
~~أخرى أنها سنة لقول محمد في الجامع الصغير في العيدين يجتمعان في يوم واحد
~~قال يشهدهما جميعا ولا يترك واحدا منهما والأولى منهما سنة والأخرى فريضة
~~قال في غاية البيان وهذا أظهر، ولم يعلله، وهو كذلك لوجهين أحدهما أن
~~الجامع الصغير صنفه بعد الأصل فما فيه هو المعول عليه وثانيهما أنه صرح
~~بالسنة بخلاف ما في الأصل والظاهر أنه لا خلاف في الحقيقة؛ لأن المراد من
~~السنة السنة المؤكدة بدليل قوله، ولا يترك واحدا منهما وكما صرح به في
~~المبسوط، وقد ذكرنا مرارا أنها بمنزلة الواجب عندنا؛ ولهذا كان الأصح أنه
~~يأثم بترك المؤكدة كالواجب، وفي المجتبى الأصح أنها سنة مؤكدة وأفاد أن
~~جميع شرائط الجمعة وجوبا وصحة شرائط للعيد إلا الخطبة فإنها ليست بشرط حتى
~~لو لم يخطب أصلا صح وأساء لترك السنة، ولو قدمها على الصلاة صحت وأساء، ولا
~~تعاد الصلاة
PageV02P170
# وبه اندفع ما في السراج الوهاج من أن المملوك تجب
~~عليه العيد إذا أذن له مولاه، ولا تجب عليه الجمعة؛ لأن الجمعة لها بدل،
~~وهو الظهر، وليس كذلك العيد فإنه لا بدل له؛ لأن منافعه لا تصير مملوكة له
~~بالإذن فحاله بعد الإذن كحاله قبله، وفي القنية صلاة العيد في الرساتيق
~~تكره كراهة تحريم اه؛ لأنه اشتغال بما لا يصح؛ لأن المصر شرط الصحة.
# (قوله وندب يوم الفطر أن يطعم ويغتسل ويستاك ويتطيب ويلبس أحسن ثيابه)
~~اقتداء بالنبي - صلى الله عليه وسلم - ويستحب كون ذلك المطعوم حلوا لما روى
~~البخاري «كان - عليه الصلاة والسلام - لا يغدو يوم الفطر حتى يأكل تمرات
~~ويأكلهن وترا» وأما ما يفعله الناس في زماننا من جمع التمر مع اللبن والفطر
~~عليه فليس له أصل في السنة وظاهر كلامهم تقديم الأحسن من الثياب في الجمعة
~~والعيدين، وإن لم يكن أبيض ، والدليل دال عليه فقد روى البيهقي «أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - كان يلبس ms0942 يوم العيد بردة حمراء» ، وفي فتح القدير واعلم
~~أن الحلة الحمراء عبارة عن ثوبين من اليمن فيهما خطوط حمر وخضر لا أنها
~~أحمر بحت فليكن محمل البردة أحدهما اه.
# بدليل نهيه - عليه السلام - عن لبس الأحمر كما رواه أبو داود والقول مقدم
~~على الفعل، والحاظر مقدم على المبيح لو تعارضا فكيف إذا لم يتعارضا بالحمل
~~المذكور وزاد في الحاوي القدسي أن من المستحبات التزين وأن يظهر فرحا
~~وبشاشة ويكثر من الصدقة حسب طاقته وقدرته وزاد في القنية استحباب التختم
~~والتبكير، وهو سرعة الانتباه والابتكار، وهو المسارعة إلى المصلى وصلاة
~~الغداة في مسجد حيه والخروج إلى المصلى ماشيا والرجوع في طريق آخر والتهنئة
~~بقوله تقبل الله منا ومنكم لا تنكر، وفي المجتبى، فإن قلت عد الغسل هاهنا
~~مستحبا، وفي الطهارة سنة قلت للاختلاف فيه والصحيح أنه سنة وسماه مستحبا
~~لاشتمال السنة على المستحب وعد سائر المستحبات المذكورة هنا في بعض الكتب
~~سنة اه.
# (قوله ويؤدي صدقة الفطر) معطوف على يطعم فيقتضي أن يكون الأداء مندوبا،
~~وهو كذلك؛ لأن الكلام كله قبل الخروج إلى المصلى فلصدقة الفطر أحوال: أحدها
~~قبل دخول يوم العيد، وهو جائز ثانيها يومه قبل الخروج، وهو مستحب ثالثها
~~يومه بعد الصلاة، وهو جائز رابعها بعد يوم الفطر، وهو صحيح ويأثم بالتأخير
~~إلا أنه يرتفع بالأداء كمن أخر الحج بعد القدرة فإنه يأثم ثم يزول بالأداء
~~كما سيأتي، وإنما استحب الأداء قبله للحديث «من أداها قبل الصلاة فهي زكاة
~~مقبولة، ومن أداها بعد الصلاة فهي صدقة من الصدقات» ولقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «أغنوهم في هذا اليوم عن المسألة» ، ولأن المستحب أن يأكل قبل
~~الخروج إلى المصلى فيقدم للفقير ليأكل قبلها فيتفرغ قلبه للصلاة.
### | [الخروج إلى الجبانة يوم العيد]
# (قوله ثم يتوجه إلى المصلى) ضبطه في غاية البيان بالرفع وقال لا بالنصب،
~~ولم يبين وجهه، ووجهه أن التوجه واجب، وليس بمستحب؛ ولهذا أتى بأسلوب آخر،
~~وهو العطف بثم وفي السراج الوهاج المستحب أن يتوجه ماشيا، ولا يركب في
~~الرجوع؛ لأن ms0943 النبي - صلى الله عليه وسلم - ما ركب في عيد، ولا جنازة، ولا
~~بأس أن يركب في الرجوع؛ لأنه غير قاصد إلى قربة، وفي التجنيس والخروج إلى
~~الجبانة سنة لصلاة العيد، وإن كان يسعهم المسجد الجامع عند عامة المشايخ هو
~~الصحيح اه.
# وفي المغرب الجبانة المصلى العام في الصحراء، وعلى هذا فيجوز أن يكون
~~منصوبا عطفا على يطعم؛ لأن التوجه إلى المصلى مندوب كما أفاده في التجنيس،
~~وإن كانت صلاة العيد واجبة حتى لو صلى العيد في الجامع، ولم يتوجه إلى
~~المصلى فقد ترك السنة، وإنما أتى بثم لإفادة أن التوجه متراخ عن جميع
~~الأفعال السابقة، وفي الخلاصة، ولا يخرج المنبر إلى الجبانة يوم العيد
~~واختلف المشايخ في بناء المنبر في الجبانة قال بعضهم يكره وقال بعضهم: لا
~~يكره وفي نسخة الإمام خواهر زاده هذا حسن في زماننا وعن أبي حنيفة
PageV02P171
# أنه لا بأس به اه.
### | [التكبير يوم العيد]
# (قوله غير مكبر ومتنفل قبلها) أي قبل صلاة العيد أما الأول فظاهر كلامه
~~أنه لا يكبر يوم الفطر قبل صلاة العيد لا جهرا، ولا سرا، وأنه لا فرق بين
~~التكبير في البيت أو في الطريق أو في المصلى قبل الصلاة لكن أفاد بعد ذلك
~~أن أحكام الأضحى كالفطر إلا أنه يكبر في الطريق جهرا فصار معنى كلامه هنا
~~أنه لا يكبر في الطريق جهرا، وفي غاية البيان المراد من نفي التكبير بصفة
~~الجهر؛ لأن التكبير خير موضوع لا خلاف في جوازه بصفة الإخفاء اه.
# وفي الخلاصة ما يخالفه قال: ولا يكبر يوم الفطر وعندهما يكبر ويخافت، وهو
~~إحدى الروايتين عن أبي حنيفة والأصح ما ذكرنا أنه لا يكبر في عيد الفطر اه.
# فأفاد أن الخلاف في أصله لا في صفته وأن الاتفاق على عدم الجهرية ورده في
~~فتح القدير بأنه ليس بشيء إذ لا يمنع من ذكر الله بسائر الألفاظ في شيء من
~~الأوقات بل من إيقاعه على وجه البدعة فقال أبو حنيفة رفع الصوت بالذكر بدعة
~~ويخالف الأمر من قوله تعالى ms0944 {واذكر ربك في نفسك تضرعا وخيفة ودون الجهر من
~~القول} [الأعراف: 205] فيقتصر على مورد الشرع، وقد ورد به في الأضحى، وهو
~~قوله تعالى {واذكروا الله في أيام معدودات} [البقرة: 203] جاء في التفسير
~~أن المراد التكبير في هذه الأيام اه.
# وهو مردود؛ لأن صاحب الخلاصة أعلم بالخلاف منه ولأن ذكر الله تعالى إذا
~~قصد به التخصيص بوقت دون وقت أو بشيء دون شيء لم يكن مشروعا حيث لم يرد
~~الشرع به؛ لأنه خلاف المشروع وكلامهم إنما هو فيما إذا خص يوم الفطر
~~بالتكبير؛ ولهذا قال في غاية البيان من باب المهر عند ذكر المتعة وقوله:
~~ولا يكبر في طريق المصلى عند أبي حنيفة أي حكما للعيد ولكن لو كبر؛ لأنه
~~ذكر الله تعالى يجوز ويستحب اه.
# فالحاصل أن الجهر بالتكبير بدعة في كل وقت إلا في المواضع المستثناة وصرح
~~قاضي خان في فتاويه بكراهة الذكر جهرا وتبعه على ذلك صاحب المستصفى، وفي
~~الفتاوى العلامية وتمنع الصوفية من رفع الصوت والصفق وصرح بحرمته العيني في
~~شرح التحفة وشنع على من يفعله مدعيا أنه من الصوفية واستثنى من ذلك في
~~القنية ما يفعله الأئمة في زماننا فقال إمام يعتاد في كل غداة مع جماعته
~~قراءة آية الكرسي وآخر البقرة و {شهد الله} [آل عمران: 18] ونحوه جهرا لا
~~بأس به والأفضل الإخفاء ثم قال التكبير جهرا في غير أيام التشريق لا يسن
~~إلا بإزاء العدو أو اللصوص وقاس عليه بعضهم الحريق والمخاوف كلها ثم رقم
~~برقم آخر قاص وعنده جمع كثير يرفعون أصواتهم بالتهليل والتسبيح جملة لا بأس
~~به والإخفاء أفضل، ولو اجتمعوا في ذكر الله والتسبيح والتهليل يخفون
~~والإخفاء أفضل عند الفزع في السفينة أو ملاعبتهم بالسيوف، وكذا الصلاة على
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -. اه.
# وأما التكبير خفية، فإن قصد أن يكون لأجل يوم الفطر فهو مكروه أيضا، وإلا
~~فهو مستحب، ولو كان يوم الفطر وأما الثاني، وهو التنفل قبلها فهو مكروه
~~وأطلقه فشمل ما إذا كان في المصلى أو في البيت ms0945 ولا خلاف فيما إذا كان في
~~المصلى واختلفوا فيما إذا تنفل في البيت فعامتهم على الكراهة، وهو الأصح
~~كما في غاية البيان وقيد بقوله قبلها؛ لأن التنفل بعدها فيه تفصيل، فإن كان
~~في المصلى فمكروه عند العامة وإن كان في البيت فلا ودليل الكراهة ما في
~~الكتب الستة عن ابن عباس - رضي الله عنهما - «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - خرج فصلى بهم العيد لم يصل قبلها، ولا بعدها» وهذا النفي بعدها
~~محمول على ما إذا كان في المصلى لحديث ابن ماجه قال «كان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - لا يصلي قبل العيد شيئا فإذا رجع إلى منزله صلى ركعتين»
~~اه.
# قال في فتاوى قاضي خان والخلاصة: والأفضل أن يصلي أربع ركعات بعدها
~~وأطلقه فشمل صلاة الضحى وشمل من يصلي صلاة العيد إماما كان أو غيره، ومن لم
~~يصلها كما في السراج الوهاج؛ ولهذا قال في الخلاصة النساء إذا أردن أن
~~يصلين
PageV02P172
# الضحى يوم العيد صلين بعدما يصلي الإمام في الجبانة
~~اه.
# وهذا كله إنما هو بحسب حال الإنسان، وأما العوام فلا يمنعون من تكبير
~~قبلها قال أبو جعفر لا ينبغي أن يمنع العامة من ذلك لقلة رغبتهم في الخيرات
~~اه.
# وكذا في التنفل قبلها قال في التجنيس سئل شمس الأئمة الحلواني أن كسالى
~~العوام يصلون الفجر عند طلوع الشمس أفنزجرهم عن ذلك قال لا؛ لأنهم إذا
~~منعوا عن ذلك تركوها أصلا وأداؤها مع تجويز أهل الحديث لها أولى من تركها
~~أصلا اه.
# (قوله ووقتها من ارتفاع الشمس إلى زوالها) أما الابتداء فلأنه «- عليه
~~الصلاة والسلام - كان يصلي العيد والشمس على قيد رمح أو رمحين» ، وهو بكسر
~~القاف بمعنى قدر وأما الانتهاء فلما في السنن «أن ركبا جاءوا إلى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - يشهدون أنهم رأوا الهلال بالأمس فأمرهم أن يفطروا
~~وإذا أصبحوا يغدون إلى مصلاهم» ، ولو جاز فعلها بعد الزوال لم يكن للتأخير
~~إلى الغد معنى واستفيد منه أنها لا تصح قبل ارتفاع الشمس بمعنى لا تكون ms0946
~~صلاة عيد بل نفل محرم، ولو زالت الشمس، وهو في أثنائها فسدت كما في الجمعة
~~صرح به في السراج الوهاج، وعلى هذا فينبغي إدخاله في المسائل الاثنى عشرية
~~لما أنها كالجمعة، وقد أغفلوها عن ذكرها ويستحب تعجيل صلاة الأضحى لتعجيل
~~الأضاحي، وفي المجتبى ويستحب أن يكون خروجه بعد ارتفاع قدر رمح حتى لا
~~يحتاج إلى انتظار القوم، وفي عيد الفطر يؤخر الخروج قليلا «كتب النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - إلى عمرو بن حزم عجل الأضحى وأخر الفطر» قيل ليؤدي الفطرة
~~ويعجل الأضحية.
# (قوله ويصلي ركعتين مثنيا قبل الزوائد) أما كونها ركعتين فمتفق عليه،
~~وأما كون الثناء قبل التكبيرات فلأنه شرع أول الصلاة فيقدم عليها في ظاهر
~~الرواية كما يقدم على سائر الأفعال والأذكار (قوله وهي ثلاث في كل ركعة) أي
~~الزوائد ثلاث تكبيرات في كل ركعة، وهو قول ابن مسعود - رضي الله عنه - وبه
~~أخذ أئمتنا أبو حنيفة وصاحباه وأما ما في الخلاصة وعن أبي يوسف كما قال ابن
~~عباس - رضي الله عنهما - خمس في الأولى وخمس في الثانية أو أربع على اختلاف
~~الروايات والأئمة في زماننا يكبرون على مذهب ابن عباس؛ لأن الخلفاء شرطوا
~~عليهم ذلك اه.
# فليس مذهبا لأبي يوسف، وإنما فعله امتثالا لأمر هارون الرشيد قال في
~~السراج الوهاج لما انتقلت الولاية إلى بني العباس أمروا الناس بالعمل في
~~التكبيرات بقول جدهم وكتبوا ذلك في مناشيرهم وهذا تأويل ما روي عن أبي يوسف
~~أنه قدم بغداد فصلى بالناس صلاة العيد وخلفه هارون الرشيد فكبر تكبير ابن
~~عباس فيحتمل أن هارون أمره أن يكبر تكبير جده ففعله امتثالا لأمره وأما
~~مذهبه فهو على تكبير ابن مسعود - رضي الله عنه -؛ لأن التكبير ورفع الأيدي
~~خلاف المعهود فكان الأخذ فيه بالأقل أولى اه.
# وكذا هو مروي عن محمد قال في الظهيرية إنهما فعلا ذلك امتثالا لأمر
~~الخليفة لا مذهبا، ولا اعتقادا وذكر في المجتبى ثم يأخذ بأي هذه التكبيرات
~~شاء، وفي رواية عن أبي يوسف ومحمد قال في الموطإ بعد ms0947 ذكر الروايات فما أخذت
~~به فحسن، ولو كان فيها ناسخ ومنسوخ لكان محمد بن الحسن أولى بمعرفته لقدمه
~~في علم الحديث والفقه وقيل الآخر ناسخ للأول والصحيح ما قلناه والأخذ
~~بتكبيرات ابن مسعود أولى اه.
# وبهذا ظهر أن الخلاف في الأولوية، وفي المحيط، ولو كبر الإمام أكثر من
~~تكبير ابن مسعود اتبعه ما لم يكبر أكثر مما جاء به الآثار؛ لأنه مولى عليه
~~فيلزمه العمل برأي الإمام وذلك إلى ستة عشر، فإن زاد لا يلزمه متابعته؛
~~لأنه مخطئ بيقين، ولو سمع التكبيرات من المكبرين يأتي بالكل احتياطا، وإن
~~كثر لاحتمال الغلط من المكبرين؛ ولهذا قيل ينوي بكل تكبيرة الافتتاح
PageV02P173
# لاحتمال التقدم على الإمام في كل تكبيرة اه.
# ثم قال الأصل أن المنفرد يتبع رأي نفسه في التكبيرات والمقتدي يتبع رأي
~~إمامه، ومن أدرك الإمام راكعا في صلاة العيد فخشي أن يرفع رأسه يركع ويكبر
~~في ركوعه عندهما خلافا لأبي يوسف، ولو أدركه في القيام فلم يكبر حتى ركع لا
~~يكبر في الركوع على الصحيح كما لو ركع الإمام قبل أن يكبر فإن الإمام لا
~~يكبر في الركوع، ولا يعود إلى القيام ليكبر في ظاهر الرواية، ومن فاتته أول
~~الصلاة مع الإمام يكبر في الحال ويكبر برأي نفسه.
# (قوله يوالي بين القراءتين) اقتداء بابن مسعود - رضي الله عنه - ولتكون
~~التكبيرات مجتمعة؛ لأنها من أعلام الشريعة ولذلك وجب الجهر بها والجمع يحقق
~~معنى الشعائر والإعلام هذا إلا أن في الركعة الأولى تخللت الزوائد بين
~~تكبيرة الافتتاح وتكبيرة الركوع فوجب الضم إلى إحداهما والضم إلى تكبيرة
~~الافتتاح أولى؛ لأنها سابقة، وفي الركعة الثانية الأصل فيه تكبيرة الركوع
~~لا غيره فوجب الضم إليها ضرورة كذا في المحيط والهداية، والظاهر أن المراد
~~بالوجوب في عبارتهما الثبوت لا المصطلح عليه؛ لأن الموالاة بينهما مستحبة
~~لما تقدم من أن الخلاف في الأولوية ثم المسبوق بركعة إذا قام إلى القضاء
~~فإنه يقرأ ثم يكبر؛ لأنه لو بدأ بالتكبير يصير مواليا بين التكبيرات، ولم
~~يقل به أحد من الصحابة، ms0948 ولو بدأ بالقراءة يصير فعله موافقا لقول علي فكان
~~أولى كذا في المحيط، وهو مخصص لقولهم إن المسبوق يقضي أول صلاته في حق
~~الأذكار ويكبر المسبوق على رأي نفسه بخلاف اللاحق فإنه يكبر على رأي إمامه؛
~~لأنه خلف الإمام حكما كذا في السراج الوهاج، وفي المجتبى الأصل أن من قدم
~~المؤخر أو أخر المقدم ساهيا أو اجتهادا، فإن كان لم يفرغ مما دخل فيه يعيد،
~~وإن فرغ لا يعود اه.
# وفي المحيط إن بدأ الإمام بالقراءة سهوا ثم تذكر، فإن فرغ من قراءة
~~الفاتحة والسورة يمضي في صلاته، وإن لم يقرأ إلا الفاتحة كبر وأعاد القراءة
~~لزوما؛ لأن القراءة إذا لم تتم كان امتناعا عن الإتمام لا رفضا للفرض، ولو
~~تحول رأيه بعد ما صلى ركعة وكبر بالقول الثاني، فإن تحول إلى قول ابن عباس
~~بعدما كبر بقول ابن مسعود وقرأ إن لم يفرغ من القراءة يكبر ما بقي من
~~تكبيرات ابن عباس ويعيد القراءة، وإن فرغ من القراءة كبر ما بقي، ولا يعيد
~~القراءة.
# (قوله ويرفع يديه في الزوائد) توضيح لما أبهمه سابقا بقوله، ولا يرفع
~~الأيدي إلا في " فقعس صمعج " فإن العين الأولى للإشارة إلى العيدين فبين
~~هنا أنه خاص بالزوائد دون تكبيرة الركوع فإن تكبيرتي الركوع لما ألحقت
~~بالزوائد في كونهما واجبتين حتى يجب السهو بتركهما ساهيا كما صرح به في
~~السراج الوهاج ربما توهم أنهما التحقتا بهما في الرفع أيضا فنص على أنه خاص
~~بالزوائد وعن أبي يوسف لا يرفع يديه فيها، وهو ضعيف ويستثنى منه ما إذا كبر
~~راكعا لكونه مسبوقا كما قدمناه فإنه لا يرفع يديه كما ذكره الإسبيجابي وقيل
~~يرفع يديه وأشار المصنف إلى أنه يسكت بين كل تكبيرتين؛ لأنه ليس بينهما ذكر
~~مسنون عندنا؛ ولهذا يرسل يديه عندنا وقدره مقدار ثلاث تسبيحات لزوال
~~الاشتباه، وذكر في المبسوط أن هذا التقدير ليس بلازم بل يختلف بكثرة الزحام
~~وقلته؛ لأن المقصود إزالة الاشتباه، ولم يذكر هنا الجهر بالقراءة لما علم
~~سابقا في فضل القراءة ms0949 ويقرأ فيهما كما يقرأ في الجمعة، وفي الظهيرية لو صلى
~~خلف إمام لا يرى رفع اليدين عند تكبيرات الزوائد يرفع يديه، ولا يوافق
~~الإمام في الترك اه.
# (قوله ويخطب بعدها خطبتين)
PageV02P174
# اقتداء بفعله - عليه الصلاة والسلام - بخلاف الجمعة
~~فإنه يخطب قبلها؛ لأن الخطبة فيها شرط والشرط متقدم أو مقارن، وفي العيد
~~ليست بشرط؛ ولهذا إذا خطب قبلها صح وكره؛ لأنه خالف السنة كما لو تركها
~~أصلا، وفي المجتبى ويبدأ بالتحميد في خطبة الجمعة وخطبة الاستسقاء وخطبة
~~النكاح ويبدأ بالتكبيرات في
### | خطبة العيد
# ين ويستحب أن يستفتح الأولى بتسع تكبيرات تترى والثانية بسبع قال عبد
~~الله بن عتبة بن مسعود: هو من السنة ويكبر قبل أن ينزل من المنبر أربع عشرة
~~اه.
# ويجب السكوت والاستماع في خطبة العيدين وخطبة الموسم كذا في المجتبى
~~(قوله ويعلم الناس فيها أحكام صدقة الفطر) ؛ لأنها شرعت لأجله قال في
~~السراج الوهاج وأحكامها خمسة على من تجب ولمن تجب ومتى تجب وكم تجب ومم تجب
~~أما على من تجب فعلى الحر المسلم المالك للنصاب وأما لمن تجب فللفقراء
~~والمساكين، وأما متى تجب فبطلوع الفجر وأما كم تجب فنصف صاع من بر أو صاع
~~من تمر أو شعير أو زبيب وأما مم تجب فمن أربعة أشياء المذكورة وأما ما
~~سواها فبالقيمة.
# (قوله: ولم تقض إن فاتت مع الإمام) ؛ لأن الصلاة بهذه الصفة لم تعرف قربة
~~إلا بشرائط لا تتم بالمنفرد فمراده نفي صلاتها وحده وإلا فإذا فاتت مع إمام
~~وأمكنه أن يذهب إلى إمام آخر فإنه يذهب إليه؛ لأنه يجوز تعدادها في مصر
~~واحد في موضعين وأكثر اتفاقا إنما الخلاف في الجمعة وأطلقه فشمل ما إذا كان
~~في الوقت أو خرج الوقت، وما إذا لم يدخل مع الإمام أصلا أو دخل معه وأفسدها
~~فلا قضاء عليه أصلا وقال أبو يوسف إذا أفسدها بعد الشروع يقضي؛ لأن الشروع
~~في الإيجاب كالنذر كذا في المحيط، ولا يخفى أنه إذا لم يلزمه القضاء فالإثم
~~عليه لترك الواجب من غير عذر ms0950 كالسجدة الصلاتية إذا لم يسجد لها حتى فرغ من
~~صلاته، وفي البدائع وأما حكمها إذا فسدت أو فاتت فكل ما يفسد سائر الصلوات
~~والجمعة يفسدها من خروج الوقت، ولو بعد القعود وفوت الجماعة على التفصيل
~~والاختلاف المذكور في الجمعة غير أنها إن فسدت بنحو حدث عمد يستقبلها، وإن
~~فسدت بخروج الوقت سقطت، ولا يقضيها عندنا كالجمعة ولكنه يصلي أربعا مثل
~~صلاة الضحى إن شاء؛ لأنها إذا فاتته لا يمكن تداركها بالقضاء لفقد الشرائط
~~فلو صلى مثل الضحى لنيل الثواب كان حسنا، وهو مروي عن ابن مسعود.
# (قوله وتؤخر بعذر إلى الغد فقط) ؛ لأن الأصل فيها أن لا تقضى لكن ورد
~~الحديث بتأخيرها إلى الغد للعذر فبقي ما عداه على الأصل فلا تؤخر إلى الغد
~~بغير عذر، ولا إلى ما بعده بعذر ولما قدم أن انتهاء وقته زوال الشمس من
~~اليوم الأول لم يحتج إلى التقييد هنا فالعبارة الجيدة وتؤخر بعذر إلى
~~الزوال من الغد فقط، ولم يذكر في الكتب المعتبرة اختلاف في هذا وذكر في
~~المجتبى عن الطحاوي في شرح الآثار أن هذا قول أبي يوسف وقال أبو حنيفة إن
~~فاتت في اليوم الأول لم تقض لأبي يوسف حديث «أنس قال أخبرني عمومتي من
~~الأنصار أن الهلال خفي على الناس في آخر ليلة من شهر رمضان فأصبحوا صياما
~~فشهدوا عند النبي - صلى الله عليه وسلم - بعد الزوال أنهم رأوا الهلال في
~~الليلة الماضية فأمرهم النبي - صلى الله عليه وسلم - بالفطر فأفطروا وخرج
~~بهم من الغد فصلى بهم صلاة العيد» ولأبي حنيفة أن الأصل أن لا تقضى لكن
~~تركناه في الأضحى لخصائص العيد ثمة، وهو جواز النحر وحرمة الصوم وفيما عداه
~~جرينا على الأصل قال الطحاوي في حديث أنس «وليخرجوا لعيدهم من الغد» ، وليس
~~فيه أنه صلى صلاة العيد بهم فيحتمل أن يكون خروجهم لإظهار سواد المسلمين
~~وإرهابا لعدوهم اه. .
### | [الأكل قبل صلاة العيد]
# (قوله وهي أحكام الأضحى) أي الأحكام المذكورة لعيد الفطر ثابتة لعيد
~~الأضحى صفة وشرطا ووقتا ومندوبا لاستوائهما ms0951 دليلا واستثنى المصنف - رحمه
~~الله - من ذلك فقال
PageV02P175
# (لكن هنا يؤخر الأكل) للاتباع فيهما، وهو مستحب، ولا
~~يلزم من ترك المستحب ثبوت الكراهة إذ لا بد لها من دليل خاص فلذا كان
~~المختار عدم كراهة الأكل قبل الصلاة وأطلقه فشمل من لا يضحي وقيل إنه لا
~~يستحب التأخير في حقه وشمل من كان في المصر، ومن كان في السواد وقيده في
~~غاية البيان بأن هذا في حق المصري أما القروي فإنه يذوق من حين أصبح، ولا
~~يمسك كما في عيد الفطر؛ لأن الأضاحي تذبح في القرى من الصباح.
# (قوله ويكبر في الطريق جهرا) للاتباع أيضا وظاهره أنه ليس بمستحب في
~~البيت وفي المصلى، وفي المحيط ويكبر في حال خروجه إلى المصلى جهرا فإذا
~~انتهى إلى المصلى يترك، وفي رواية لا يقطعها ما لم يفتتح الإمام الصلاة؛
~~لأنه وقت التكبير فإنه يكبر عقب الصلاة جهرا ويسن الجهر بالتكبير إظهارا
~~للشعائر اه.
# وجزم في البدائع بالأولى وعمل الناس في المساجد على الرواية الثانية.
### | [خطبة العيد]
# (قوله ويعلم الأضحية وتكبير التشريق في الخطبة) ؛ لأنها شرعت لتعليم
~~أحكام الوقت هكذا ذكروا مع أن تكبير التشريق يحتاج إلى تعليمه قبل يوم عرفة
~~ليتعلموه يوم عرفة فإنه ابتداؤه فينبغي للخطيب أن يعلمهم أحكامه في الجمعة
~~التي قبل عيد الأضحى كما أنه ينبغي له أن يعلمهم أحكام صدقة الفطر في
~~الجمعة التي قبل عيد الفطر ليتعلموها ويخرجوها قبل الخروج إلى المصلى، ولم
~~أره منقولا والعلم أمانة في عنق العلماء ويستفاد من كلامهم أن الخطيب إذا
~~رأى بهم حاجة إلى معرفة بعض الأحكام وأنه يعلمهم إياها في خطبة الجمعة
~~خصوصا في زماننا من كثرة الجهل وقلة العلم فينبغي أن يعلمهم أحكام الصلاة
~~كما لا يخفى.
# (قوله وتؤخر بعذر إلى ثلاثة أيام) ؛ لأنها موقتة بوقت الأضحية فتجوز ما
~~دام وقتها باقيا، ولا تجوز بعد خروجه؛ لأنها لا تقضى قيد بالعذر؛ لأن
~~تأخيرها لغير عذر عن اليوم الأول مكروه بخلاف تأخير عيد الفطر لغير عذر
~~فإنه لا يجوز، ولا يصلى ms0952 بعده فالتقييد بالعذر هنا لنفي الكراهة، وفي عيد
~~الفطر للصحة كذا في أكثر الكتب المعتمدة، وفي المجتبى، وإنما قيده بالعذر؛
~~لأنه لو تركها في اليوم الأول بغير عذر لم يصلها بعد كذا في صلاة الجلابي،
~~وهو من جملة غرائبه - رحمه الله -.
# (قوله والتعريف ليس بشيء) ، وهو في اللغة الوقوف بعرفات والمراد به هنا
### | وقوف الناس يوم عرفة في غير عرفات تشبها بالواقفين بها 
# واختلف في معنى هذا اللفظ ففي فتح القدير أن ظاهره أنه مطلوب الاجتناب
~~فيكون مكروها، وفي النهاية ليس بشيء يتعلق به الثواب، وهو يصدق على
~~الإباحة، وفي غاية البيان أي ليس بشيء في حكم الوقوف لقول محمد في الأصل دم
~~السمك ليس بشيء في حكم الدماء وهذا؛ لأنه شيء حقيقة لكونه موجودا إلا أنه
~~لما لم يكن معتبرا نفى عنه اسم الشيء، وإنما لم يعتبر تعريفهم؛ لأن الوقوف
~~لما كان عبادة مخصوصة بمكان لم يجز فعله إلا في ذلك المكان كالطواف وغيره
~~ألا ترى أنه لا يجوز الطواف حول سائر البيوت تشبها بالطواف حول الكعبة اه.
PageV02P176
# وظاهره أن الكراهة تحريمية، وفي الذخيرة من كتاب
~~الحظر والإباحة التضحية بالديك أو الدجاج في أيام الأضحية ممن لا أضحية
~~عليه لعسرته بطريق التشبيه بالمضحين مكروه؛ لأن هذا من رسوم المجوس اه. .
# (قوله وسن بعد فجر عرفة إلى ثمان مرة الله أكبر إلى آخره بشرط إقامة ومصر
~~ومكتوبة وجماعة مستحبة) بيان لتكبير التشريق، والإضافة فيه بيانية أي
~~التكبير الذي هو التشريق فإن التكبير لا يسمى تشريقا إلا إذا كان بتلك
~~الألفاظ في شيء من الأيام المخصوصة فهو حينئذ متفرع على قول الكل وبهذا
~~اندفع ما في غاية البيان من أن هذه الإضافة وقعت على قولهما؛ لأنه لا تكبير
~~في أيام التشريق عند أبي حنيفة اه.
# فإن التكبير في هذا الوقت الخاص يسمى تشريقا فإذا صار علما عليه خرج من
~~إفادته معناه الأصلي من تشريق اللحم مع أنه إن روعي هذا المعنى لم يكن
~~متفرعا على قول أحد؛ لأنهم اتفقوا على تكبير ms0953 التشريق في يوم عرفة، وليس
~~المعنى موجودا فيه، وما في الحقائق من أنه إنما أضيف إلى التشريق مع أنه
~~يؤتى به في غيرها لما أن أكثره في أيام التشريق للأكثر حكم الكل يئول إلى
~~أنه على قولهما كما لا يخفى، وعلى هذا فما في الخلاصة والبدائع من أن أيام
~~النحر ثلاثة وأيام التشريق ثلاثة ويمضي ذلك كله في أربعة أيام العاشر من ذي
~~الحجة للنحر خاصة والثالث عشر للتشريق خاصة واليومان فيما بينهما للنحر
~~والتشريق جميعا اه.
# فبيان للواقع من أفعال الناس من أنهم يشرقون اللحم في أيام مخصوصة لا
~~بيان لتكبير التشريق لاتفاقهم على أن اليوم الأول من أيام النحر يكبر فيه
~~ثم صرح في البدائع بأن التشريق في اللغة كما يطلق على إلقاء لحوم الأضاحي
~~بالمشرقة يطلق على رفع الصوت بالتكبير قاله النضر بن شميل؛ ولذا استدل أبو
~~حنيفة على اشتراط المصر لوجوب التكبير بقول علي لا جمعة، ولا تشريق، ولا
~~فطر، ولا أضحى إلا في مصر جامع فحينئذ ظهر أن الإضافة فيه على قول الكل ثم
~~سماه في الكتاب سنة تبعا للكرخي مع أنه واجب على الأصح كما في غاية البيان
~~للأمر في قوله تعالى {واذكروا الله في أيام معدودات} [البقرة: 203] ولقوله
~~تعالى {ويذكروا اسم الله في أيام معلومات} [الحج: 28] على القول بأن كلا
~~منهما أيام التشريق وقيل المعدودات أيام التشريق والمعلومات أيام العشر
# وقيل: المعلومات يوم النحر ويومان بعده، والمعدودات أيام التشريق؛ لأنه
~~أمر في المعدودات بالذكر مطلقا، وفي المعلومات الذكر {على ما رزقهم من
~~بهيمة الأنعام} [الحج: 28] وهي الذبائح ومطلق الأمر للوجوب وإطلاق اسم
~~السنة على الواجب جائز؛ لأن السنة عبارة عن الطريقة المرضية أو السيرة
~~الحسنة وكل واجب هذا صفته كذا في البدائع، ولا يخفى أنه مجاز عرفا فيحتاج
~~إلى قرينة وإلا انصرف إلى المعنى الحقيقي وهي في كلام المصنف قوله بعده
~~وبالاقتداء يجب على المرأة والمسافر فصرح بالوجوب بالاقتداء، ولولا أنه
~~واجب لما وجب بالاقتداء وقد يقال إن الأمر في الآية يفيد الافتراض؛ ms0954 لأنه
~~قطعي فلا بد له من صارف منه إلى الوجوب والحق كما قدمناه مرارا أن السنة
~~المؤكدة والواجب متساويان في الرتبة فلذا تارة يصرحون في الشيء بأنه سنة
~~ويصرحون فيه بعينه بأنه واجب لعدم التفاوت في استحقاق الإثم بتركه وبين
~~وقته فأفاد أن أوله عقب فجر يوم عرفة فالمراد ببعد عقب في عبارته، ولا
PageV02P177
# خلاف فيه وأفاد آخره بقوله إلى ثمان أي مع ثمان صلوات
~~فلذا لم يقل ثمانية وهي من الغايات التي تدخل في المغيا كذا في المصفى وهذا
~~عند أبي حنيفة فالتكبير عنده عقب ثمان صلوات فينتهي بالتكبير عقب العصر يوم
~~النحر وعندهما ينتهي بالتكبير عقب العصر من آخر أيام التشريق وهي ثلاث
~~وعشرون صلاة، وهو قول عمر وعلي ورجحاه؛ لأنه الأكثر، وهو الأحوط في
~~العبادات ورجح أبو حنيفة قول ابن مسعود؛ لأن الجهر بالتكبير بدعة فكان
~~الأخذ بالأقل أولى احتياطا
# وقد ذكروا في مسائل السجدات أن ما تردد بين بدعة وواجب فإنه يؤتى به
~~احتياطا وما تردد بين بدعة وسنة يترك احتياطا كما في المحيط وغيره، وهو
~~يقتضي ترجيح قولهما؛ ولهذا ذكر الإسبيجابي وغيره أن الفتوى على قولهما، وفي
~~الخلاصة، وعليه عمل الناس اليوم، وفي المجتبى والعمل والفتوى في عامة
~~الأمصار وكافة الأعصار على قولهما وهذا بناء على أنه إذا اختلف أبو حنيفة
~~وصاحباه فالأصح أن العبرة بقوة الدليل كما في آخر الحاوي القدسي، وهو مبني
~~على أن قولهما في كل مسألة مروي عنه أيضا كما ذكره في الحاوي أيضا وإلا
~~فكيف يفتى بغير قول صاحب المذهب وبه اندفع ما ذكره في فتح القدير من ترجيح
~~قوله هنا ورد فتوى المشايخ بقولهما إلا أن يريدوا بالواجب المذكور في باب
~~السجدات الفرض ويلتزم أن ما تردد بين بدعة وواجب اصطلاحي فإنه يترك كالسنة
~~فيترجح قوله: وفي قوله مرة إشارة إلى رد ما نقل عن الشافعي أنه يكرر
~~التكبير ثلاثا وقول: الله أكبر إلى آخره بيان لألفاظه، وهو الله أكبر الله
~~أكبر لا إله إلا الله والله أكبر الله ms0955 أكبر ولله الحمد
# وقد ذكر الفقهاء أنه مأثور عن الخليل - عليه السلام - وأصله أن جبريل -
~~عليه السلام - لما جاء بالفداء خاف العجلة على إبراهيم فقال الله أكبر الله
~~أكبر فلما رآه إبراهيم - عليه السلام - قال لا إله إلا الله والله أكبر
~~فلما علم إسماعيل الفداء قال إسماعيل الله أكبر ولله الحمد كذا في غاية
~~البيان وكثير من الكتب، ولم يثبت عند المحدثين كما في فتح القدير، وقد
~~صرحوا بأن الذبيح إسماعيل وفيه اختلاف بين السلف والخلف فطائفة قالوا به،
~~وطائفة قالوا بأنه إسحاق والحنفية مائلون إلى الأولى ورجحه الإمام أبو
~~الليث السمرقندي في البستان بأنه أشبه بالكتاب والسنة فأما الكتاب فقوله
~~تعالى {وفديناه بذبح عظيم} [الصافات: 107] ثم قال بعد قصة الذبح {وبشرناه
~~بإسحاق} [الصافات: 112] الآية وأما الخبر فما روي عنه - عليه السلام - «أنا
~~ابن الذبيحين» يعني أباه عبد الله وإسماعيل واتفقت الأمة أنه كان من ولد
~~إسماعيل وقال أهل التوراة مكتوب في التوراة أنه كان إسحاق، فإن صح ذلك فيها
~~آمنا به اه.
# وأما محل أدائه فدبر الصلاة وفورها من غير أن يتخلل ما يقطع حرمة الصلاة
~~حتى لو ضحك قهقهة أو أحدث متعمدا أو تكلم عامدا أو ساهيا أو خرج من المسجد
~~أو جاوز الصفوف في الصحراء لا يكبر؛ لأن التكبير من خصائص الصلاة حيث لا
~~يؤتى به إلا عقب الصلاة فيراعى لإتيانه حرمتها وهذه العوارض تقطع حرمتها،
~~ولو صرف وجهه عن القبلة، ولم يخرج من المسجد، ولم يجاوز الصفوف أو سبقه
~~الحدث يكبر؛ لأن حرمة الصلاة باقية والأصل أن كل ما يقطع البناء يقطع
~~التكبير وما لا فلا وإذا سبقه الحدث، فإن شاء ذهب وتوضأ ورجع فكبر وإن شاء
~~كبر من غير تطهير؛ لأنه لا يؤدى في تحريمة الصلاة فلا يشترط له الطهارة قال
~~الإمام السرخسي والأصح عندي أنه يكبر، ولا يخرج من المسجد للطهارة؛ لأن
~~التكبير لما لم يفتقر إلى الطهارة كان خروجه مع عدم الحاجة قاطعا لفور
~~الصلاة فلا يمكنه التكبير بعد ذلك فيكبر للحال جزما ms0956 كذا في البدائع وشرط
~~الإقامة احترازا عن المسافر فلا تكبير عليه، ولو صلى المسافرون في المصر
~~جماعة على الأصح كما في البدائع وقيد بالمصر احترازا عن أهل القرى وقيد
~~بالمكتوب احترازا عن الواجب كصلاة
PageV02P178
# الوتر والعيدين وعن النافلة فلا تكبير عقبها، وفي
~~المجتبى والبلخيون يكبرون عقب صلاة العيد؛ لأنها تؤدى بجماعة فأشبه الجمعة
~~اه.
# وفي مبسوط أبي الليث، ولو كبر على إثر صلاة العيد لا بأس به؛ لأن
~~المسلمين توارثوا هكذا فوجب أن يتبع توارث المسلمين اه.
# وفي الظهيرية عن الفقيه أبي جعفر قال سمعت أن مشايخنا كانوا يرون التكبير
~~في الأسواق في الأيام العشر اه.
# وفي المجتبى لا تمنع العامة عنه وبه نأخذ وتدخل الجمعة في المكتوبة كما
~~في المحيط وأراد بالمكتوبة الصلاة المفروضة من الصلوات الخمس فلا تكبير عقب
~~صلاة الجنازة وإن كانت مكتوبة وقيد بالجماعة فلا تكبير على المنفرد وقيد
~~بكونها مستحبة احترازا عن جماعة النساء والعراة، ولم يشترط الحرية؛ لأنها
~~ليست بشرط على الأصح حتى لو أم العبد قوما وجب عليه، وعليهم التكبير وذكر
~~الشارح أن الحاصل أن شروطه شروط الجمعة غير الخطبة والسلطان والحرية في
~~رواية، وهو الأصح اه.
# وليس بصحيح إذ ليس الوقت والإذن العام من شروطه وهذا كله عند أبي حنيفة
~~أخذا من قول علي لا جمعة، ولا تشريق، ولا فطر، ولا أضحى إلا في مصر جامع
~~فإن المراد بالتشريق التكبير كما قدمناه؛ لأن تشريق اللحم لا يختص بمكان
~~دون مكان وأما عندهما فهو واجب على كل من يصلي المكتوبة؛ لأنه تبع لها فيجب
~~على المسافر والمرأة والقروي قال في السراج الوهاج والجوهرة والفتوى على
~~قولهما في هذا أيضا فالحاصل أن الفتوى على قولهما في آخر وقته وفيمن يجب
~~عليه
# وأطلق المصنف في التكبير عقب هذه الصلوات فشمل الأداء والقضاء وهي رباعية
~~لا تكبير في ثلاثة منها الأولى فاتته في غير أيام التشريق فقضاها فيها
~~ثانيها فاتته في هذه الأيام فقضاها في غير هذه الأيام ثالثها فاتته في هذه
~~الأيام فقضاها فيها من ms0957 السنة القابلة، ولا تكبير في الأوليين اتفاقا، وفي
~~الثالثة خلاف أبي يوسف والصحيح ظاهر الرواية والتكبير إنما هو في الرابعة،
~~وهي ما إذا فاتته في هذه الأيام فقضاها فيها من هذه السنة فإنه يكبر لقيام
~~وقته كالأضحية ثم الذي يؤدى عقب الصلاة ثلاثة أشياء: سجود السهو وتكبير
~~التشريق والتلبية إلا أن السهو يؤدى في تحريمة الصلاة حتى صح الاقتداء
~~بالساهي بعد سلامه والتكبير يؤدى في حرمتها لا في تحريمتها حتى لم يصح
~~الاقتداء بالإمام بعد السلام قبل التكبير والتلبية لا تؤدى في شيء منها؛
~~ولذا قال في الخلاصة ويبدأ الإمام بسجود السهو ثم بالتكبير ثم بالتلبية إن
~~كان محرما، وفي فتاوى الولوالجي لو بدأ بالتلبية سقط السجود والتكبير ولما
~~لم يكن مؤدى في تحريمتها لو تركه الإمام فعلى القوم أن يأتوا به كسامع
~~السجدة مع تاليها بخلاف ما إذا لم يسجد الإمام للسهو فإنهم لا يسجدون قال
~~يعقوب صليت بهم المغرب يوم عرفة فسهوت أن أكبر بهم فكبر بهم أبو حنيفة -
~~رحمه الله -، وقد استنبط من هذه الواقعة أشياء منها هذه المسألة ومنها أن
~~تعظيم الأستاذ في إطاعته لا فيما يظنه طاعة؛ لأن أبا يوسف تقدم بأمر أبي
~~حنيفة ومنها أنه ينبغي للأستاذ إذا تفرس في بعض أصحابه الخير أن يقدمه
~~ويعظمه عند الناس حتى يعظموه ومنها أن التلميذ لا ينبغي أن ينسى حرمة
~~أستاذه، وإن قدمه أستاذه وعظمه، ألا ترى أن أبا يوسف شغله ذلك عن التكبير
~~حتى سها.
# (قوله وبالاقتداء يجب على المرأة والمسافر) أي باقتدائهما بمن يجب عليه
~~يجب عليهما بطريق التبعية والمرأة تخافت بالتكبير؛ لأن صوتها عورة، وكذا
~~يجب على المسبوق؛ لأنه مقتد تحريمة لكن لا يكبره مع الإمام ويكبر بعد ما
~~قضى ما فاته، وفي الأصل، ولو تابعه لا تفسد صلاته وفي التلبية تفسد كذا في
~~الخلاصة والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
PageV02P179
### | [باب صلاة الكسوف]
#  مناسبته للعيد هو أن كلا منهما يؤدى بالجماعة نهارا بغير أذان، ولا إقامة
~~وأخرها عن العيد؛ لأن صلاة العيد واجبة ms0958 على الأصح يقال كسفت الشمس تكسف
~~كسوفا وكسفها الله كسفا يتعدى، ولا يتعدى قال جرير يرثي عمر بن عبد العزيز
# الشمس طالعة ليست بكاسفة ... تبكي عليك نجوم الليل والقمرا
# أي ليست تكسف ضوء النجوم مع طلوعها لقلة ضوئها وبكائها عليك ولأجل ذلك لم
~~يظهر لها نور فعلى هذا انتصب قوله نجوم على المفعول به والقمر معطوف عليه
~~وتمامه في السراج الوهاج ومنهم من جعل الكسوف للشمس والقمر ومنهم من جعل
~~الكسوف للشمس والخسوف للقمر والأصل في صلاة الكسوف حديث البخاري «إن الشمس
~~والقمر لا ينكسفان لموت أحد من الناس ولكنهما آيتان من آيات الله فإذا
~~رأيتموها فصلوا» ، وفي رواية «فادعوا» (قوله يصلي ركعتين كالنفل إمام
~~الجمعة) بيان لمقدارها ولصفة أدائها أما مقدارها فذكر أنها ركعتان، وهو
~~بيان لأقلها؛ ولذا قال في المجتبى إن شاءوا صلوها ركعتين أو أربعا أو أكثر
~~كل ركعتين بتسليمة أو كل أربع وأما صفة أدائها فهي صفة أداء النفل من أن كل
~~ركعة بركوع واحد وسجدتين ومن أنه لا أذان له، ولا إقامة، ولا خطبة وينادى:
~~الصلاة جامعة ليجتمعوا إن لم يكونوا اجتمعوا ومن أنها لا تصلى في الأوقات
~~المكروهة ومن أنه لا يكره تطويل القيام والركوع والسجود والأدعية والأذكار
~~الذي هو من خصائص النوافل واحترز بقوله كالنفل عن قول أبي يوسف فإنه قال
~~كهيئة صلاة العيد وتقييده بإمام الجمعة بيان للمستحب قال القاضي الإسبيجابي
~~ويستحب في كسوف الشمس ثلاثة أشياء: الإمام والوقت والموضع أما الإمام
~~فالسلطان أو القاضي ومن له ولاية إقامة الجمعة والعيدين وأما الوقت فهو
~~الذي يباح فيه التطوع والموضع الذي يصلى فيه صلاة العيد أو المسجد الجامع،
~~ولو صلوا في موضع آخر أجزأهم ولكن الأول أفضل، ولو صلوا وحدانا في منازلهم
~~جاز ويكره أن يجمع في كل ناحية اه.
# وبه اندفع ما في السراج الوهاج أن في ذكر الإمام إشارة إلى أنه لا بد من
~~شرائط الجمعة، وهو كذلك إلا الخطبة اه.
# لكن جعله الوقت من المستحبات لا يصح؛ لأنه لا تجوز ms0959 الصلاة في الأوقات
~~المكروهة، ولم يبين المصنف - رحمه الله - صفتها من الوجوب والسنية وقد ذكر
~~في البدائع قولين وذكر محمد في الأصل ما يدل على عدم الوجوب فإنه قال، ولا
~~تصلى نافلة في جماعة إلا قيام رمضان وصلاة الكسوف استثناها من النافلة
~~والمستثنى من جنس المستثنى منه فدل على كونها نافلة لكن مطلق الأمر في قوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «فصلوا» يدل على الوجوب إلا لصارف، وما قد يتوهم
~~من أنه ذكره مع قوله «وادعوا» فإن الدعاء ليس بواجب إجماعا فكذا الصلاة غير
~~صحيح؛ لأن القران في النظم لا يوجب القران في الحكم.
# (قوله بلا جهر) تصريح بما علم من قوله كالنفل؛ لأن النفل النهاري لا يكون
~~جهرا لدفع قولهما من الجهر لحديث ابن عباس «صلى بنا رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - الكسوف فقام بنا قياما طويلا نحوا من سورة البقرة» ، ولو جهر
~~لما احتيج إلى الحزر، وقد تركنا الدلائل الكثيرة في هذا الباب والكلام مع
~~الشافعي والصاحبين روما للاختصار قال في المجتبى وأما قدر القراءة فيها
~~فروي «أنه - عليه السلام - قام في الركعة الأولى بقدر سورة البقرة، وفي
~~الثانية بقدر سورة آل عمران» ، فإن طول القراءة خفف الدعاء أو على العكس
~~اه. .
# (قوله وخطبة) أي بلا خطبة؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - أمر بها، ولم
~~يبين الخطبة، وما ورد من خطبته يوم مات إبراهيم وكسفت الشمس فإنما كان للرد
PageV02P180
# على من قال إنها كسفت لموته لا لأنها مشروعة له؛ ولذا
~~خطب بعد الانجلاء، ولو كانت سنة له لخطب قبله كالصلاة والدعاء.
# (قوله ثم يدعو حتى تنجلي الشمس) أي يدعو الإمام والناس معه حتى تنجلي
~~الشمس للحديث المتقدم أطلقه فأفاد أن الداعي مخير إن شاء دعا جالسا مستقبل
~~القبلة، وإن شاء دعا قائما يستقبل الناس بوجهه قال الحلواني وهذا أحسن، ولو
~~قام ودعا معتمدا على عصا أو قوس كان أيضا حسنا وأفاد بكلمة ثم أن السنة
~~تأخير الدعاء عن الصلاة؛ لأنه هو السنة في الأدعية وفي المحيط، ولا يصعد
~~الإمام على ms0960 المنبر للدعاء، ولا يخرج.
# (قوله وإلا صلوها فرادى) أي إن لم يحضر إمام الجمعة صلى الناس فرادى
~~تحرزا عن الفتنة إذ هي تقام بجمع عظيم وروي عن أبي حنيفة أن لكل إمام مسجد
~~أن يصلي بجماعة، والصحيح ظاهر الرواية؛ لأن أداء هذه الصلوات بالجماعة عرف
~~بإقامة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فإنما يقيمها الآن من هو قائم
~~مقامه، فإن لم يقمها الإمام صلى الناس فرادى إن شاءوا ركعتين، وإن شاءوا
~~أربعا والأربع أفضل ثم إن شاءوا طولوا القراءة، وإن شاءوا قصروا، واشتغلوا
~~بالدعاء حتى تنجلي الشمس كذا في البدائع (قوله كالخسوف والظلمة والريح
~~والفزع) أي حيث يصلي الناس فرادى؛ لأنه قد خسف القمر في عهده - عليه السلام
~~- مرارا، ولم ينقل أنه جمع الناس له ولأن الجمع فيه متعسر كالزلازل
~~والصواعق وانتشار الكواكب والضوء الهائل بالليل والثلج والأمطار الدائمة
~~وعموم الأمراض والخوف الغالب من العدو ونحو ذلك من الأفزاع والأهوال؛ لأن
~~ذلك كله من الآيات المخوفة والله تعالى يخوف عباده ليتركوا المعاصي ويرجعوا
~~إلى الطاعة التي فيها فوزهم وخلاصهم وأقرب أحوال العبد في الرجوع إلى ربه
~~الصلاة وذكر في البدائع أنهم يصلون في منازلهم، وفي المجتبى وقيل الجماعة
~~جائزة عندنا لكنها ليست بسنة والله أعلم.
### | (باب الاستسقاء)
#  هو طلب السقيا من الله تعالى بالثناء عليه والفزع إليه والاستغفار، وقد
~~ثبت ذلك بالكتاب والسنة والإجماع أما الكتاب فقوله تعالى حكاية عن نوح -
~~عليه السلام - حين أجهد قومه القحط والجدب {فقلت استغفروا ربكم إنه كان
~~غفارا} [نوح: 10] {يرسل السماء عليكم مدرارا} [نوح: 11] وأما السنة فصح في
~~الآثار الكثيرة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - استسقى مرارا» وكذا
~~الخلفاء بعده والأمة أجمعت عليه خلفا عن سلف من غير نكير (قوله له صلاة لا
~~بجماعة) عند أبي حنيفة بيان لكونها مشروعة في حق المنفرد وأن الجماعة ليست
~~بمشروعة لها، ولم يبين صفتها، وقد اختلف فيها والظاهر ما في الكتاب من أنها
~~جائزة وليست بسنة وقالا يصلي الإمام ركعتين لما روي أن النبي - صلى الله ms0961
~~عليه وسلم - صلى فيه ركعتين كصلاة العيد قلنا فعله مرة وتركه أخرى فلم يكن
~~سنة كذا في الهداية.
# (قوله ودعاء واستغفار) أي للاستسقاء دعاء واستغفار لما تلونا (قوله لا
~~قلب رداء) أي ليس فيه قلب رداء؛ لأنه دعاء فيعتبر بسائر الأدعية، ولا فرق
~~بين الإمام والقوم وقالا يقلب الإمام رداءه واختاره القدوري، وهو أن يجعل
~~الأيمن على الأيسر
PageV02P181
# والأيسر على الأيمن ليقلب الله تعالى الحال من الجدب
~~إلى الخصب ومن العسر إلى اليسر وقيل أن يجعل أعلاه أسفل وفي المدور يعتبر
~~اليمين واليسار.
# (قوله: وإنما يخرجون ثلاثة أيام) يعني متتابعات ويخرجون مشاة في ثياب خلق
~~غسيلة أو مرقعة متذللين متواضعين خاشعين لله تعالى ناكسي رءوسهم ويقدمون
~~الصدقة في كل يوم قبل خروجهم ويجددون التوبة ويستغفرون للمسلمين ويتواضعون
~~بينهم ويستسقون بالضعفة والشيوخ وفي المجتبى والأولى أن يخرج الإمام
~~بالناس، وإن امتنع وقال اخرجوا جاز، وإن خرجوا بغير إذنه جاز، ولا يخرج في
~~الاستسقاء منبر بل يقوم الإمام والقوم قعود، فإن أخرجوا المنبر جاز لحديث
~~عائشة - رضي الله عنها - «أنه أخرج المنبر لاستسقائه - صلى الله عليه وسلم
~~-» وقيد بالخروج ثلاثة أيام؛ لأنه لم ينقل أكثر منها (قوله، ولا يحضر أهل
~~الذمة الاستسقاء) لنهي عمر - رضي الله عنه - ولأن المقصود هو الدعاء قال
~~تعالى {وما دعاء الكافرين إلا في ضلال} [الرعد: 14] ، وفي فتاوى قاضي خان
~~اختلفوا في أنه هل يجوز أن يقال يستجاب دعاء الكافرين، ولم يرجح وذكر
~~الولوالجي أن الفتوى على أنه يجوز أن يقال يستجاب دعاؤه اه.
# وأطلق المصنف الخروج للاستسقاء واستثنى في فتح القدير مكة وبيت المقدس
~~فيجتمعون في المسجد، ولم يستثن مسجد المدينة لعله لضيقه وإلا فهو أفضل من
~~بيت المقدس والله تعالى أعلم
### | (باب الخوف)
# أي صلاته ووجه المناسبة أن شرعية كل منهما لعارض خوف وقدم
~~الاستسقاء؛ لأن العارض هناك انقطاع المطر، وهو سماوي وهنا اختياري، وهو
~~الجهاد الذي سببه كفر الكافر (قوله إن اشتد من عدو أو سبع وقف الإمام طائفة
~~بإزاء العدو وصلى بطائفة ركعة وركعتين ms0962 لو مقيما ومضت هذه إلى العدو وجاءت
~~تلك فصلى بهم ما بقي وسلم وذهبوا إليهم وجاءت الأولى وأتموا بلا قراءة
~~وسلموا ثم الأخرى وأتموا بقراءة) هكذا صلاها رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - من حديث ابن عمر وهناك كيفيات أخرى معلومة في الخلافيات وذكر في
~~المجتبى أن الكل جائز، وإنما الخلاف في الأولى، وفي العناية ليس الاشتداد
~~شرطا عند عامة مشايخنا قال في التحفة سبب جواز صلاة الخوف نفس قرب العدو من
~~غير ذكر الخوف والاشتداد وقال فخر الإسلام في مبسوطه: المراد بالخوف عند
~~البعض حضرة العدو لا حقيقة الخوف؛ لأن حضرة العدو أقيمت مقام الخوف على ما
~~عرف في أصلنا في تعليق الرخصة بنفس السفر لا حقيقة المشقة؛ لأن السفر سبب
~~المشقة فأقيم مقامها فكذا حضرة العدو وهنا سبب الخوف فأقيم مقامه حقيقة
~~الخوف اه.
# وفي فتح القدير واعلم أن صلاة الخوف على الصفة المذكورة إنما تلزم إذا
~~تنازع القوم في الصلاة أما إذا لم يتنازعوا فالأفضل أن يصلي بإحدى
~~الطائفتين تمام الصلاة ويصلي بالطائفة الأخرى إمام آخر تمامها اه.
# وذكر الإسبيجابي أن من انصرف منهم إلى وجه العدو راكبا فإنه لا يجوز،
~~سواء كان انصرافه من القبلة إلى العدو أو عكسه، وإنما تتم الطائفة الأولى
~~بلا قراءة؛ لأنهم لاحقون؛ ولذا لو حاذتهم امرأة فسدت صلاتهم والثانية
~~بقراءة؛ لأنهم مسبوقون؛ ولذا لو حاذتهم امرأة لا تفسد صلاتهم ويدخل تحته
~~المقيم خلف المسافر حتى يقضي ثلاث ركعات بلا قراءة إن كان من الطائفة
~~الأولى وبقراءة إن كان من الثانية والمسبوق إن أدرك ركعة من الشفع الأول
~~فهو من الطائفة الأولى وإلا فهو من الثانية وأطلق في الصلاة فشمل كل صلاة
~~تؤدى بجماعة
PageV02P182
# كالصلوات الخمس ومنها الجمعة، وكذا العيد، وفي
~~المجتبى ويسجد للسهو في صلاة الخوف لعموم الحديث ويتابعه من خلفه ويسجد
~~اللاحق في آخر صلاته.
# (قوله وصلى في المغرب بالأولى ركعتين وبالثانية ركعة) ؛ لأن الركعتين شطر
~~في المغرب؛ ولهذا شرع القعود عقيبهما ولأن الواحد لا يتجزأ فكانت الطائفة
~~الأولى أولى ms0963 بها للسبق فإذا ترجحت عند التعارض لزم اعتباره ومسائل خطأ
~~الإمام وتفاريعهم تركناها عمدا للاستغناء عنها.
# (قوله، ومن قاتل بطلت صلاته) ؛ لأنه عمل كثير مفسد للصلاة، وهو مراده
~~بالمقاتلة وإلا فلو قاتل بعمل قليل كالرمية لا تفسد كما علم في مفسدات
~~الصلاة، واستدل في المجتبى بحديث المغيرة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~شغل عن أربع صلوات يوم الخندق فصلاهن من بعد ما مضى من الليل» ، ولو جاز مع
~~القتال لما أخرهن عن وقتهن اه.
# وأشار المصنف إلى أن السابح في البحر إذا لم يمكنه أن يرسل أعضاءه ساعة
~~فإنه لا يصلي، فإن صلى لا تصح، وإن أمكنه ذلك فإنه يصلي بالإيماء كذا في
~~المجتبى.
# (قوله فإذا اشتد الخوف صلوا ركبانا فرادى بالإيماء إلى أي جهة قدروا)
~~لقوله تعالى {فإن خفتم فرجالا أو ركبانا} [البقرة: 239] والتوجه إلى القبلة
~~يسقط للضرورة، أراد بالاشتداد أن لا يتهيأ لهم النزول عن الدابة كما في
~~غاية البيان قيد بقوله فرادى؛ لأنه لا يجوز بجماعة لعدم الاتحاد في المكان
~~إلا إذا كان راكبا مع الإمام على دابة واحدة فإنه يجوز اقتداء المتأخر
~~منهما بالمتقدم اتفاقا ويرد على المصنف ما إذا صلى راكبا في المصر فإنه لا
~~يجوز إلا أن يقال إنه معلوم مما قدمه من أن التطوع لا يجوز في المصر راكبا
~~فكذا الفرض للضرورة وقيد بالركوب؛ لأنه لا يجوز ماشيا في غير المصر؛ لأن
~~المشي عمل كثير مفسد للصلاة كالغريق السابح كما قدمناه، وفي المحيط والراكب
~~إن كان طالبا لا يجوز صلاته على الدابة لعدم ضرورة الخوف في حقه، وإن كان
~~مطلوبا فلا بأس أن يصلي وهو سائر؛ لأن السير فعل الدابة حقيقة، وإنما أضيفت
~~إليه معنى بتسييره فإذا جاء العذر انقطعت الإضافة إليه بخلاف ما لو صلى،
~~وهو يمشي حيث لا يجوز؛ لأن المشي فعله حقيقة، وهو مناف للصلاة اه.
# (قوله: ولم تجز بلا حضور عدو) لعدم الضرورة حتى لو رأوا سوادا فظنوا أنه
~~عدو فصلوا صلاة الخوف ثم بان أنه ليس بعدو ms0964 أعادوها لما قلنا إلا إذا بان
~~لهم قبل أن يتجاوز الصفوف، فإن لهم أن يبنوا استحسانا وهذا كله في حق القوم
~~وأما الإمام فصلاته جائزة بكل حال لعدم المفسد في حقه والله أعلم.
### | [كتاب الجنائز]
### | [أركان وسنن صلاة الجنازة]
# (كتاب الجنائز)
# جمع جنازة، وهي بالكسر السرير وبالفتح الميت وقيل هما لغتان كذا في
~~المغرب ومناسبته لما قبله أن الخوف والقتال يفضي إلى الموت أو لما فرغ من
~~بيان الصلاة حال الحياة شرع في بيانها حال الموت وأخر الصلاة في الكعبة
~~ليكون ختم كتاب الصلاة بما يتبرك بها حالا ومكانا وصفتها أنها فرض كفاية
~~بالإجماع حتى لا يسع للكل تركها كالجهاد وسبب وجوبها الميت المسلم؛ لأنها
~~شرعت قضاء لحقه؛ ولهذا تضاف إليه فيقال صلاة الجنازة بالفتح بمعنى الميت
~~وركنها التكبيرات والقيام؛ لأن كل تكبيرة منها قائمة مقام ركعة وشرطها على
~~الخصوص اثنان كونه مسلما وكونه مغسولا كذا في المحيط ويزاد على الشرطين
~~كونه أمام المصلي كما صرحوا به وسننها التحميد والثناء والدعاء وما ذكروه
~~منها من كونه مكفنا بثلاثة أثواب أو بثيابه في الشهيد فهو تساهل كما في فتح
~~القدير إذ ليس الكفن من سنن الصلاة.
# (قوله ولي المحتضر القبلة على يمينه) أي وجه وجه من حضره الموت فالمحتضر
~~من قرب من الموت وعلامته أن يسترخي قدماه فلا ينتصبان وينعوج أنفه
PageV02P183
# وينخسف صدغاه وتمتد جلدة الخصية؛ لأن الخصية تتعلق
~~بالموت وتتدلى جلدتها، ولا يمتنع حضور الجنب والحائض وقت الاحتضار، وإنما
~~يوجه إلى القبلة على يمينه؛ لأنه السنة المنقولة واختار مشايخنا بما وراء
~~النهر الاستلقاء على ظهره وقدماه إلى القبلة؛ لأنه أيسر لخروج الروح وتعقبه
~~في فتح القدير وغيره بأنه لم يذكر فيه وجه، ولم يعرف إلا نقلا والله أعلم
~~بالأيسر منهما لكنه أيسر لتغميضه وشد لحيته وأمنع من تقوس أعضائه ثم إذا
~~ألقي على القفا يرفع رأسه قليلا ليصير وجهه إلى القبلة دون السماء اه.
# وفي المبتغى بالمعجمة والأصح أنه يوضع كما تيسر لاختلاف المواضع والأماكن
~~اه.
# وهذا كله إذا لم ms0965 يشق عليه فإذا شق عليه ترك على حاله كذا في المجتبى وذكر
~~في المحيط الاضطجاع للمريض أنواع أحدها في حالة الصلاة، وهو أن يستلقي على
~~قفاه، والثاني إذا قرب من الموت يضجع على الأيمن واختير الاستلقاء، والثالث
~~في حالة الصلاة على الميت يضجع على قفاه معترضا للقبلة والرابع في اللحد
~~يضجع على شقه الأيمن ووجهه إلى القبلة هكذا توارثت السنة اه. وفي معراج
~~الدراية والمرجوم لا يوجه اه.
# (قوله ولقن الشهادة) بأن يقال عنده لا إله إلا الله محمد رسول الله ولا
~~يؤمر بها للحديث الصحيح: «من كان آخر كلامه لا إله إلا الله دخل الجنة» وهو
~~تحريض على التلقين بها عند الموت فيفيد الاستحباب وحينئذ فلا حاجة إلى
~~الاستدلال بالحديث الآخر «لقنوا موتاكم قول لا إله إلا الله» فإن حقيقته
~~التلقين بعد الموت، وقد اختلفوا فيه وقولهم إنه مجاز تسمية للشيء باسم ما
~~يئول إليه قول لا دليل عليه؛ لأن الأصل الحقيقة، وقد أطال المحقق في فتح
~~القدير في رده، وفي المجتبى وإذ قالها مرة، ولا يكثر عليه ما لم يتكلم بعد
~~ذلك ولما أكثر على بن المبارك عند الوفاة قال: إذا قلت ذلك مرة فأنا على
~~ذلك ما لم أتكلم؛ لأن الغرض من التلقين أن يكون لا إله إلا الله آخر قوله
~~اه.
# وفي القنية اشتد مرضه ودنا موته فالواجب على إخوانه وأصدقائه أن يلقنوه
~~الشهادة اه.
# وينبغي أن يكون مستحبا كما قدمناه؛ لأن الأمر في الحديث لم يكن على
~~حقيقته بل استعمل في مجازه فلم يكن قطعي الدلالة فلم يفد الوجوب قالوا:
~~وإذا ظهر منه كلمات توجب الكفر لا يحكم بكفره ويعامل معاملة موتى المسلمين
~~حملا على أنه في حال زوال عقله؛ ولذا اختار بعض المشايخ أن يذهب عقله قبل
~~موته لهذا الخوف وبعضهم اختاروا قيامه حال الموت، وقد اعتاد الناس قراءة "
~~يس " عند المحتضر وسيأتي.
### | [ما يصنع بالمحتضر]
# (قوله، فإن مات شد لحياه وغمض عيناه) بذلك جرى التوارث ثم فيه تحسينه
~~فيستحسن وتقدم في الوضوء أن ms0966 اللحي بفتح اللام منبت اللحية من الإنسان أو
~~العظم الذي عليه الأسنان وعن أم سلمة أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل
~~على أبي سلمة بعد الوفاة، وقد شق بصره فأغمضه ثم قال إن الروح إذا قبض تبعه
~~البصر ثم قال اللهم اغفر لأبي سلمة وارفع درجته في المهديين واخلفه في عقبه
~~في الغابرين واغفر لنا، وله يا رب العالمين وافسح له في قبره ونور له فيه»
~~قال في المجتبى وينبغي أن يحفظه كل مسلم فيدعو به عند الحاجة، وفي النتف
~~يصنع بالمحتضر عشرة أشياء: يوجه إلى القبلة على قفاه أو يمينه. ويمد أعضاؤه
~~ويغمض عيناه ويقرأ عنده سورة يس ويحضر عنده من الطيب ويلقن لا إله إلا الله
~~ويخرج من عنده الحائض والنفساء والجنب ويوضع على بطنه سيف لئلا ينتفخ ويقرأ
~~عنده القرآن إلى أن يرفع اه.
# أي إلى أن يرفع روحه، وفي التبيين ويقول مغمضه: بسم الله، وعلى ملة رسول
~~الله
PageV02P184
# - صلى الله عليه وسلم - اللهم يسر عليه أمره وسهل
~~عليه ما بعده وأسعده بلقائك واجعل ما خرج إليه خيرا مما خرج عنه، وفي
~~المحيط وليسرع في جهازه لقوله - عليه الصلاة والسلام - «عجلوا بموتاكم، فإن
~~يك خيرا قدمتموه إليه، وإن يك شرا فبعدا لأهل النار» .
# (قوله ووضع على سرير مجمر وترا) لئلا يعتريه نداوة الأرض ولينصب عنه
~~الماء عند غسله، وفي التجمير تعظيمه وإزالة الرائحة الكريهة والوتر أحب إلى
~~الله من غيره، وكيفيته أن يدار بالمجمرة حول السرير مرة أو ثلاثا أو خمسا،
~~ولا يزاد عليها كذا في التبيين، وفي النهاية والكافي وفتح القدير أو سبعا،
~~ولا يزاد عليه، وفي الظهيرية وكيفية الوضع عند بعض أصحابنا: الوضع طولا كما
~~في حالة المرض إذا أراد الصلاة بإيماء ومنهم من اختار الوضع عرضا كما يوضع
~~في القبر والأصح أنه يوضع كما تيسر اه.
# وظاهر كلامه أن السرير يجمر قبل وضعه عليه وأنه يوضع عليه كما مات، ولا
~~يؤخر إلى وقت الغسل، وفي الغاية يفعل هذا عند إرادة غسله إخفاء للرائحة ms0967
~~الكريهة وقال القدوري إذا أرادوا غسله وضعوه على سريره، والأول أشبه لما
~~ذكرنا، وفي التبيين وتكره قراءة القرآن عنده إلى أن يغسل، وفي المغرب جمر
~~ثوبه وأجمره بخره.
# (قوله وستر عورته) إقامة لواجب الستر ولأن النظر إليها حرام كما في عورة
~~الحي وأطلق العورة فشملت الخفيفة والغليظة وصححه في التبيين وغاية البيان
~~وصحح في الهداية والمجتبى أنها العورة الغليظة تيسيرا ولبطلان الشهوة وجعله
~~في الكافي والظهيرية ظاهر الرواية، وفي المحيط ويغسل عورته تحت الخرقة بعد
~~أن يلف على يده خرقة لتصير الخرقة حائلة بين يده وبين العورة؛ لأن اللمس
~~حرام كالنظر (قوله وجرد) أي من ثيابه ليمكنهم التنظيف وتغسيله - عليه
~~الصلاة والسلام - في قميصه خصوصية له قالوا: يجرد كما مات؛ لأن الثياب تحمى
~~فيسرع إليه التغيير.
# (قوله ووضئ بلا مضمضة، ولا استنشاق) ؛ لأن الوضوء سنة الاغتسال غير أن
~~إخراج الماء متعذر فيتركان، وفي الظهيرية ومن العلماء من قال يجعل الغاسل
~~خرقة في أصبعه يمسح بها أسنانه، ولهاته ولثته ويدخل في منخريه أيضا اه. .
# وفي المجتبى، وعليه العمل اليوم وظاهر كلام المصنف أن الغاسل يمسح رأس
~~الميت في الوضوء، وهو ظاهر الرواية كالجنب، وفي رواية لا فيهما لكنه لا
~~يؤخر غسل رجليه في هذا الوضوء، ولا يبدأ بغسل يديه بل بوجهه فخالف الجنب
~~فيهما كذا في المحيط، ولم يذكر الاستنجاء للاختلاف فيه فعندهما يستنجي وعند
~~أبي يوسف لا وأطلقه فشمل البالغ والصبي إلا أن الصبي الذي لا يعقل الصلاة
~~لا يوضأ؛ لأنه لم يكن بحيث يصلي
# (قوله وصب عليه ماء مغلي بسدر أو حرض) مبالغة في التنظيف؛ لأن تسخين
~~الماء كذلك مما يزيد في تحقيق المطلوب فكان مطلوبا شرعا وما يظن مانعا، وهو
~~كون سخونته توجب انحلاله في الباطن فيكثر
PageV02P185
# الخارج هو عندنا داع لا مانع؛ لأن المقصود يتم إذ
~~يحصل باستفراغ ما في الباطن تمام النظافة والأمان من تلويث الكفن عند حركة
~~الحاملين له فعندنا الماء الحار أفضل على كل حال والحرض أشنان غير مطحون
~~والمغلي من الإغلاء لا من ms0968 الغلي والغليان؛ لأنه لازم كذا في المعراج (قوله
~~وإلا فالقراح) أي إن لم يتيسر ما ذكر فيصب عليه الماء الخالص؛ لأن المقصود
~~هو الطهارة ويحصل به.
# (قوله وغسل رأسه ولحيته بالخطمي) ؛ لأنه أبلغ في استخلاص الوسخ، وإن لم
~~يكن فبالصابون ونحوه؛ لأنه يعمل عمله هذا إذا كان في رأسه شعر اعتبارا
~~بحالة الحياة والخطمي بكسر الخاء نبت يغسل به الرأس كما في الصحاح ونقل
~~القاضي عياض في تنبيهاته الفتح لا غير. والمراد به خطمي العراق.
# (قوله وأضجع على يساره فيغسل حتى يصل الماء إلى ما يلي التخت منه ثم على
~~يمينه كذلك) ؛ لأن السنة هي البداءة من الميامن والمراد بما يلي التخت منه
~~الجنب المتصل بالتخت والتخت بالخاء المعجمة لا بالحاء المهملة؛ لأن بالحاء
~~المهملة يوهم أن غسل ما يلي التحت من الجنب لا الجنب المتصل بالتخت أما
~~بالخاء المعجمة يفهم الجنب المتصل كذا في معراج الدراية وبه اندفع ما ذكره
~~العيني من جواز الوجهين.
# (قوله ثم أجلس مسندا إليه ومسح بطنه رفيقا، وما خرج منه غسله) تنظيفا له
~~ثم اعلم أن المصنف ذكر غسله مرتين الأولى بقوله وأضجع على يساره فيغسل
~~الثانية بقوله ثم على يمينه كذلك، ولم يذكر الغسلة الثالثة تمام السنة قال
~~في المحيط بعد إقعاده ثم يضجعه على شقه الأيسر ويغسله؛ لأن التثليث مسنون
~~في غسل الحي فكذا في غسل الميت، وما قيل من أنه ذكرها بقوله وصب عليه ماء
~~مغلي فغير صحيح؛ لأنها ليست غسلة من الثلاث بدليل قوله بعد، وغسل رأسه
~~ولحيته بالخطمي فإن السنة أن يبدأ بغسلهما قبل الغسلة الأولى، وإنما هو
~~كلام إجمالي لبيان كيفية الماء.
# والحاصل أن السنة أنه إذا فرغ من وضوئه غسل رأسه ولحيته بالخطمي من غير
~~تسريح ثم يضجعه على شقه الأيسر ويغسله وهذه مرة ثم على الأيمن كذلك وهذه
~~ثانية ثم يقعده ويمسح بطنه كما ذكر ثم يضجعه على الأيسر فيصب الماء عليه
~~وهذه ثالثة لكن ذكر خواهر زاده أن المرة الأولى بالماء القراح والثانية
~~بالماء المغلي ms0969 فيه سدر أو حرض، والثالثة بالماء الذي فيه الكافور، ولم يفصل
~~صاحب الهداية في مياه الغسلات بين القراح وغيره، وهو ظاهر كلام الحاكم، وفي
~~فتح القدير والأولى أن يغسل الأوليان بالسدر، ولم يذكر المصنف كمية الصبات،
~~وفي المجتبى يصب الماء عليه عند كل إضجاع ثلاث مرات، وإن زاد على الثلاث
~~جاز.
# (قوله، ولم يعد غسله) ؛ لأن الغسل عرفناه بالنص، وقد حصل مرة، وكذا لا
~~تجب إعادة وضوئه؛ لأن الخارج منه من قبل أو دبر أو غيرهما ليس بحدث
# ؛ لأن الموت حدث كالخارج فلما لم يؤثر الموت في الوضوء، وهو موجود لم
~~يؤثر الخارج وضبط في معراج الدراية الغسل هنا بالضم وفي العناية يجوز فيه
~~الضم والفتح وذكر في السراج الوهاج من بحث الطهارة أنه بفتح الغين كغسل
~~الثوب قال والضابط أنك إذا أضفت إلى المغسول فتحت وإذا أضفت إلى غير
~~المغسول ضممت
# (قوله ونشف في ثوب) كي لا يبتل أكفانه وفي الولوالجية المنديل الذي يمسح
~~به الميت بعد الغسل كالمنديل الذي يمسح به الحي اه. يعني أنه طاهر.
# (قوله وجعل الحنوط على رأسه ولحيته) ؛ لأن التطيب سنة، وذكر الرازي أن
~~هذا الجعل مستحب والحنوط عطر مركب من أشياء طيبة، ولا بأس بسائر الطيب غير
~~الزعفران والورس اعتبارا بالحياة، وقد ورد النهي عن المزعفر للرجال وبهذا
~~يعلم جهل من يجعل الزعفران في الكفن عند رأس الميت في زماننا.
# (قوله والكافور على مساجده) زيادة في تكرمتها
PageV02P186
# وصيانة للميت عن سرعة الفساد، وهي موضع سجوده جمع
~~مسجد بالفتح لا غير كذا في المغرب واختلف فيها فذكر السرخسي أنها الجبهة
~~والأنف واليدان والركبتان والقدمان وذكر القدوري في شرح الكرخي أنها الجبهة
~~واليدان والركبتان، ولم يذكر الأنف والقدمين كذا في غاية البيان، ولم يذكر
~~المصنف في الغسل استعمال القطن؛ لأنه لم يرد في الروايات الظاهرة وعن أبي
~~حنيفة أنه يجعل القطن المحلوج في منخريه وفمه وقال بعضهم في صماخيه وقال
~~بعضهم في دبره أيضا قال في الظهيرية واستقبحه عامة المشايخ.
# (قوله: ولا يسرح شعره ولحيته، ms0970 ولا يقص ظفره وشعره) ؛ لأنها للزينة، وقد
~~استغنى عنها والظاهر أن هذا الصنيع لا يجوز قال في القنية أما التزين بعد
~~موتها والامتشاط وقطع الشعر لا يجوز والطيب يجوز والأصح أنه يجوز للزوج أن
~~يراها، وفي المجتبى ولا بأس بتقبيل الميت وذكر اللحية مع الشعر من باب عطف
~~الجزء على الكل اهتماما بمنع تسريحها، وليس هو من قبيل التكرار كما توهمه
~~الشارح، وفي الظهيرية، ولو تكسر ظفر الميت فلا بأس بأن يؤخذ روي ذلك عن أبي
~~حنيفة وأبي يوسف اه.
# ولم يذكر المصنف صفة الغسل، ومن يغسل والغاسل وحكم الميت قبله وبعده أما
~~الأول فهو من فروض الكفاية كالصلاة عليه وتجهيزه ودفنه حتى لو اجتمع أهل
~~بلدة على تركها قوتلوا، ولو صلوا عليه قبل الغسل أعادوا الصلاة، وكذا إذا
~~ذكروا قبل أن يهال عليه التراب ينزع اللبن ويخرج ويغسل ويصلى عليه، وإن
~~أهالوه لم ينبش، ولم تعد الصلاة عليه، ولو بقي منه عضو فذكروه بعد الصلاة
~~والتكفين يغسل ذلك العضو ويعاد، فإن بقي أصبع ونحوها بعد التكفين لا يغسل
~~وقال محمد يغسل على كل حال كذا في المجتبى، وفي القنية وجد رأس آدمي لا
~~يغسل، ولا يصلى عليه، ولو غسل صار الماء مستعملا، ولو مات في بيته فقالت
~~الورثة لا نرضى بغسله فيه ليس لهم ذلك؛ لأن غسله في بيته من حوائجه، وهي
~~مقدمة على الورثة اه.
# وفي الظهيرية والأفضل أن يغسل الميت مجانا، فإن ابتغى الغاسل الأجر فهو
~~على وجهين إن كان هناك غيره يجوز أخذ الأجر وإلا فلا واختلفوا في استئجار
~~الخياط لخياطة الكفن وأجرة الحاملين والحفار والدفان من رأس المال اه.
# وفي الخانية إذا جرى الماء على الميت أو أصابه المطر عن أبي يوسف أنه لا
~~ينوب عن الغسل؛ لأنا أمرنا بالغسل وجريان الماء وإصابة المطر ليس بغسل
~~والغريق يغسل ثلاثا عند أبي يوسف وعن محمد إذا نوى الغسل عند الإخراج من
~~الماء يغسل مرتين، وإن لم ينو يغسل ثلاثا وفي رواية يغسل مرة واحدة اه.
# وفي ms0971 فتح القدير الظاهر اشتراط النية فيه لإسقاط وجوبه عن المكلف لا
~~لتحصيل طهارته هو وشرط صحة الصلاة عليه اه.
# وفي فتاوى قاضي خان ميت غسله أهله بغير نية أجزأهم ذلك اه.
# واختاره في الغاية والإسبيجابي؛ لأن غسل الحي لا يشترط له النية
PageV02P187
# فكذا غسل الميت وأما الثاني فالموتى ضربان من يغسل
~~ومن لا يغسل والأول ضربان من يغسل ليصلى عليه، ومن يغسل لا للصلاة فالأول
~~من مات بعد الولادة، وله حكم الإسلام والثاني الجنين الميت على ما سيأتي،
~~وكذا الكافر غير الحربي إذا مات، وله ولي مسلم كما سيأتي والثاني ضربان من
~~لا يغسل إهانة وعقوبة كقتلى أهل البغي والحرب وقطاع الطريق وضرب لا يغسل
~~إكراما وفضيلة كالشهداء
# ولو اختلط موتى المسلمين بموتى الكفار يغسلون إن كان المسلمون أكثر وإلا
~~فلا، ومن لا يدرى أمسلم أم كافر؟ إن كان عليه سيما المسلمين أو في بقاع
~~ديار الإسلام يغسل وإلا فلا، ولو وجد الأكثر من الميت أو النصف مع الرأس
~~غسل وصلي عليه وإلا فلا وأما الغاسل فمن شرطه أن يحل له النظر إلى المغسول
~~فلا يغسل الرجل المرأة، ولا المرأة الرجل والمجبوب والخصي فأما الخنثى
~~المشكل المراهق إذا مات ففيه اختلاف، والظاهر أنه ييمم وإذا ماتت المرأة في
~~السفر بين الرجال ييممها ذو رحم محرم منها، وإن لم يكن لف الأجنبي على يديه
~~خرقة ثم ييممها، وإن كانت أمة ييممها الأجنبي بغير ثوب، وكذا إذا مات رجل
~~بين النساء تيممه ذات رحم محرم منه أو زوجته أو أمته بغير ثوب وغيرهن بثوب
~~والصبي الذي لا يشتهى والصبية كذلك غسلهما الرجال والنساء، ولا يغسل الرجل
~~زوجته والزوجة تغسل زوجها دخل بها أو لا بشرط بقاء الزوجية عند الغسل حتى 
~~لو كانت مبانة بالطلاق، وهي في العدة أو محرمة بردة أو رضاع أو مصاهرة لم
~~تغسله، ولم يغسل المولى أم ولده، وكذا مدبرته ومكاتبته وكذا على العكس في
~~المشهور عن أبي حنيفة الكل في المجتبى، وفي الواقعات رجل له امرأتان قال
~~إحداكما ms0972 طالق ثلاثا بعد الدخول بهما ثم مات قبل أن يبين فليس لواحدة منهما
~~أن تغسله لجواز أن كل واحدة منهما مطلقة، ولهما الميراث، وعليهما عدة
~~الطلاق والوفاة
# ولو مات عن امرأته، وهي مجوسية لم تغسله؛ لأنه كان لا يحل له المس حال
~~حياته فكذا بعد وفاته بخلاف التي ظاهر منها؛ لأن الحل قائم، فإن أسلمت قبل
~~أن يغسل غسلته اعتبارا بحالة الحياة، وكذا لو مات عن امرأته وأختها منه في
~~عدته لم تغسله، فإن انقضت عدتها قبل أن يغسل غسلته لما قلنا اه.
# وفي الولوالجية إذا ارتدت المنكوحة بعد موته أو قبلت ابنه لا تغسله، وكذا
~~إذا وطئت بالشبهة؛ لأن هذه الأشياء تنافي النكاح وتحرم المس، وفيها إذا كان
~~مع النساء رجل من أهل الذمة أو مع الرجال امرأة ذمية يعلمان الغسل؛ لأن
~~السنة تتأدى بغسله ولكن لا يهتدي إلى السنة فيعلم، وفي المحيط لو مات عنها،
~~وهي حامل فوضعت لا تغسله لانقضاء عدتها، وفي المجتبى وأما ما يستحب للغاسل
~~فالأولى أن يكون أقرب الناس إلى الميت، فإن لم يعلم الغسل فأهل الأمانة
~~والورع للحديث، فإن كان الغاسل جنبا أو حائضا أو كافرا جاز واليهودية
~~والنصرانية كالمسلمة في غسل زوجها لكنه أقبح، وليس على من غسل ميتا غسل،
~~ولا وضوء اه.
# وأما حكمه قبله ففيه اختلاف فقيل إنه محدث، وهو سبب وجوبه لا لنجاسة حلت
~~به إنما وجب غسل جميع الجسد لعدم الحرج وقيل ينجس بالموت واقتصر عليه في
~~المحيط مستدلا بأنه لو وقع في الماء القليل قبل الغسل نجسه، ولو صلى وهو
~~حامل للميت لا يجوز فيجب تطهيره بالغسل شرعا كرامة له وشرفا اه.
# وصححه في الكافي ونسبه في البدائع إلى عامة المشايخ قال في فتح القدير ،
~~وقد روي في حديث
PageV02P188
# أبي هريرة «سبحان الله إن المؤمن لا ينجس حيا ولا
~~ميتا» ، فإن صحت وجب ترجيح أنها للحدث اه.
# واتفقوا أن حكمه بعده إن كان مسلما الطهارة؛ ولذا يصلى عليه فما يتوهم من
~~أن الحنفية إنما منعوا من الصلاة ms0973 عليه في المسجد لأجل نجاسته خطأ واتفقوا
~~على أن الكافر لا يطهر بالغسل، وأنه لا تصح صلاة حامله بعده.
# (قوله وكفنه سنة: إزار وقميص ولفافة) لحديث البخاري «كفن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - في ثلاثة أثواب بيض سحولية» وسحول بفتح السين قرية باليمن
~~والإزار واللفافة من القرن إلى القدم والقرن هنا بمعنى الشعر واللفافة هي
~~الرداء طولا، وفي بعض نسخ المختار أن الإزار من المنكب إلى القدم هذا ما
~~ذكروه وبحث فيه في فتح القدير بأنه ينبغي أن يكون إزار الميت كإزار الحي من
~~السرة إلى الركبة؛ لأنه «- عليه السلام - أعطى اللاتي غسلن ابنته حقوة» ،
~~وهي في الأصل معقد الإزار ثم سمي به الإزار للمجاورة والقميص من المنكب إلى
~~القدم بلا دخاريص؛ لأنها تفعل في قميص الحي ليتبع أسفله للمشي وبلا جيب،
~~ولا كمين، ولا يكف أطرافه، ولو كفن في قميص قطع جيبه ولبته كذا في التبيين
~~والمراد بالجيب الشق النازل على الصدر، وفي العناية التكفين في ثلاثة أثواب
~~هو السنة وذلك لا ينافي أن يكون أصل التكفين واجبا، ولم يذكر المصنف
~~العمامة لما في المجتبى وتكره العمامة في الأصح، وفي فتح القدير واستحسنها
~~بعضهم لما روي عن ابن عمر أنه كان يعممه ويجعل العذبة على وجهه اه.
# وفي الظهيرية استحسنها بعضهم للعلماء والأشراف فقط، وأشار المصنف إلى أنه
~~لا يزاد للرجل على ثلاثة وصرح في المجتبى بكراهتها واستثنى في روضة
~~الزندوستي ما إذا أوصى بأن يكفن في أربعة أو خمسة فإنه يجوز بخلاف ما إذا
~~أوصى أن يكفن في ثوبين فإنه يكفن في ثلاثة، ولو أوصى بأن يكفن بألف درهم
~~كفن كفنا وسطا اه.
# ولم يبين لون الأكفان لجواز كل لون لكن أحبها البياض، ولم يبين جنسها
~~لجواز الكل لا ما لا يجوز لبسه حال الحياة كالحرير للرجال وقد قالوا في باب
~~الشهيد إنه ينزع عنه الفرو والحشوة معللين بأنه ليس من جنس الكفن فظاهره
~~أنه لا يجوز التكفين به إلا أن يقال ليس من جنسه المسنون، وهو ms0974 الظاهر؛ لأن
~~المقصود من الكفن ستره، وهو حاصل بهما، وفي المجتبى والجديد والخلق فيه
~~سواء بعد أن يكون نظيفا من الوسخ والحدث قال ابن المبارك أحب إلي أن يكفن
~~في ثيابه التي كان يصلي فيها اه.
# وفي الظهيرية ويكفن الميت كفن مثله وتفسيره أن ينظر إلى ثيابه في حال
~~حياته لخروج الجمعة والعيدين فذلك كفن مثله وتحسن الأكفان للحديث «حسنوا
~~أكفان الموتى؛ لأنهم يتزاورون فيما بينهم ويتفاخرون بحسن أكفانهم» اه.
# (قوله وكفاية: إزار ولفافة) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «في المحرم
~~الذي وقصته ناقته كفنوه في ثوبين» واختلف فيهما فقيل قميص ولفافة وصحح
~~الشارح ما في الكتاب، ولم يبين وجهه وينبغي عدم التخصيص بالإزار واللفافة؛
~~لأن كفن الكفاية معتبر بأدنى ما يلبسه الرجل في حياته من غير كراهة، وهو
~~ثوبان كما علل به في البدائع قالوا: ويكره أن يكفن في ثوب واحد حالة
~~الاختيار؛ لأن في حال حياته تجوز صلاته في ثوب واحد مع الكراهة، وقالوا إذا
~~كان بالمال قلة وبالورثة كثرة فكفن الكفاية أولى، وعلى القلب كفن السنة
~~أولى ومقتضاه أنه لو كان عليه ثلاثة أثواب، وليس له غيرها، وعليه دين أن
~~يباع واحد منهما للدين؛ لأن الثالث ليس بواجب حتى ترك للورثة عند كثرتهم
~~فالدين أولى
PageV02P189
# مع أنهم صرحوا كما في الخلاصة بأنه لا يباع شيء منها
~~للدين كما في حالة الحياة إذا أفلس، وله ثلاثة أثواب، وهو لابسها ولا ينزع
~~عنه شيء ليباع (قوله وضرورة: ما يوجد) ثابت في أكثر النسخ، وقد شرح عليه
~~مسكين وباكير وغيرهما، ولم يثبت في نسخة الزيلعي فأنكرها واستدل له «بحديث
~~مصعب بن عمير لم يوجد له شيء يكفن فيه إلا نمرة فكانت إذا وضعت على رأسه
~~بدت رجلاه وإذا وضعت على رجليه خرج رأسه فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أن تغطى رأسه ويجعل على رجليه شيء من الإذخر» وهذا دليل على أن ستر العورة
~~وحدها لا يكفي كذا في التبيين.
# (قوله ولف من يساره ثم يمينه) أي لف الكفن من يسار ms0975 الميت ثم يمينه
~~وكيفيته: أن تبسط اللفافة أولا ثم الإزار فوقها ويوضع الميت عليهما مقمصا
~~ثم يعطف عليه الإزار وحده من قبل اليسار ثم من قبل اليمين ليكون الأيمن فوق
~~الأيسر ثم اللفافة كذلك، وفي البدائع، فإن كان الإزار طويلا حتى يعطف على
~~رأسه وسائر جسده فهو أولى (قوله وعقد إن خيف انتشاره) صيانة عن الكشف.
# (قوله وكفنها سنة: درع وإزار ولفافة وخمار وخرقة تربط بها ثدياها) لحديث
~~أم عطية «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أعطى اللواتي غسلن ابنته خمسة
~~أثواب» واختلف في اسمها ففي مسلم أنها زينب، وفي أبي داود أنها أم كلثوم
~~وذكر بعضهم القميص لها، ولم يذكر الدرع، وهو الأولى للاختلاف في الدرع قال
~~في المغرب درع المرأة ما تلبسه فوق القميص، وهو مذكر وعن الحلواني ما جيبه
~~إلى الصدر والقميص ما شقه إلى المنكب، ولم أجده أنا في كتب اللغة اه.
# واختلف في عرض الخرقة فقيل ما بين الثدي إلى السرة وقيل ما بين الثدي إلى
~~الركبة كي لا ينتشر الكفن بالفخذين وقت المشي (قوله وكفاية: إزار ولفافة
~~وخمار) اعتبارا بلبسها حال حياتها من غير كراهة، ويكره أقل من ذلك وفي
~~الخلاصة كفن الكفاية لها ثلاثة أثواب قميص وإزار ولفافة فلم يذكر الخمار،
~~وفي فتح القدير، وما في الكتاب من عد الخمار أولى، لكن لم يعين في الهداية
~~ما عدا الخمار بل قال: ثوبان وخمار ففسرهما في فتح القدير بالقميص واللفافة
~~فهو مخالف لما في المتن والظاهر كما قدمناه عدم التعيين بل إما قميص وإزار
~~أو إزاران؛ لأن المقصود ستر جميع البدن
PageV02P190
# وهو حاصل بالكل لكن جعلهما إزارين زيادة في ستر الرأس
~~والعنق كما لا يخفى قال في التبيين، وما دون الثلاثة كفن الضرورة في حقها.
# (قوله وتلبس الدرع أولا ثم يجعل شعرها ضفيرتين على صدرها ثم الخمار فوقه
~~تحت اللفافة ثم يعطف الإزار ثم اللفافة) كما ذكرنا ثم الخرقة فوق الأكفان 
# ، وفي الجوهرة توضع الخرقة تحت اللفافة وفوق الإزار والقميص، وهو الظاهر
# (قوله وتجمر ms0976 الأكفان أولا وترا) ؛ لأنه «- عليه السلام - أمر بإجمار
~~أكفان امرأته» والمراد به التطيب قبل أن يدرج فيها الميت وجميع ما يجمر فيه
~~الميت ثلاث مواضع عند خروج روحه لإزالة الرائحة الكريهة وعند غسله وعند
~~تكفينه، ولا يجمر خلفه، ولا في القبر، وفي المجتبى يحتمل أن يريد بالتجمير
~~جمعها وترا قبل الغسل يقال أجمر كذا إذا جمعه ويحتمل أن يريد التطيب بعود
~~يحرق في مجمرة وصرح في البدائع بأنه لا يزيد في تجميرها على خمس، وفي
~~المجتبى المكفنون اثنا عشر: الرجل والمرأة وقد تقدما، والثالث المراهق
~~المشتهى، وهو كالبالغ والرابع المراهقة التي تشتهى، وهي كالمرأة والخامس
~~الصبي الذي لم يراهق فيكفن في خرقتين إزار ورداء، وإن كفن في واحد أجزأ
~~والسادس الصبية التي لم تراهق فعن محمد كفنها ثلاثة وهذا أكثر والسابع
~~السقط فيلف، ولا يكفن كالعضو من الميت والثامن الخنثى المشكل فيكفن كتكفين
~~الجارية وينعش ويسجى قبره والتاسع الشهيد وسيأتي والعاشر المحرم، وهو
~~كالحلال عندنا، والحادي عشر المنبوش الطري فيكفن كالذي لم يدفن والثاني عشر
~~المنبوش المتفسخ فيكفن في ثوب واحد اه.
# ولم يذكر المصنف من يجب عليه الكفن، وهو من ماله إن كان له مال يقدم على
~~الدين والوصية والإرث إلى قدر السنة ما لم يتعلق بعين ماله حق الغير كالرهن
~~والمبيع قبل القبض والعبد الجاني فلو نبش عليه وسرق كفنه، وقد قسم الميراث
~~أجبر القاضي الورثة على أن يكفنوه من الميراث، وإن كان عليه دين، فإن لم
~~يكن قبض الغرماء بدأ بالكفن؛ لأنه بقي على ملك الميت والكفن مقدم على
~~الدين، وإن كانوا قبضوا لا يسترد منهم؛ لأنه زال ملك الميت بخلاف الميراث؛
~~لأن ملك الوارث عين ملك المورث حكما؛ ولهذا يرد عليه بالعيب فصار ملك
~~المورث قائما ببقاء خلفه، واستثنى أبو يوسف الزوجة فإن كفنها على زوجها لكن
~~اختلفت العبارات في تحرير مذهب أبي يوسف ففي فتاوى قاضي خان والخلاصة
~~والظهيرية، وعلى قول أبي يوسف يجب الكفن على الزوج، وإن تركت مالا، وعليه
~~الفتوى اه.
# وكذا في ms0977 المجتبى وزاد، ولا رواية فيها عن أبي حنيفة، وفي المحيط والتجنيس
~~والواقعات وشرح المجمع للمصنف إذا لم يكن لها مال فكفنها على الزوج عند أبي
~~يوسف، وعليه الفتوى؛ لأنه لو لم يجب عليه لوجب على الأجانب، وهو بيت المال
~~وهو قد كان أولى بإيجاب الكسوة عليه حال حياتها فرجح على سائر الأجانب وقال
~~محمد يجب تجهيزها في بيت المال، وقيد شارح المجمع بيسار الزوج عند أبي يوسف
~~فظاهره أنه إذا كان لها مال فكفنها في مالها اتفاقا
# والظاهر ترجيح ما في الفتاوى الخانية؛ لأنه ككسوتها والكسوة واجبة عليه
~~غنية كانت أو فقيرة غنيا كان أو فقيرا وصححه الولوالجي في فتاواه من
~~النفقات، فإن لم يكن للميت مال فكفنه على من تجب عليه نفقته وكسوته في
~~حياته وكفن العبد
PageV02P191
# على سيده والمرهون على الراهن والمبيع في يد البائع
~~عليه، فإن لم يكن له من تجب النفقة عليه فكفنه في بيت المال، فإن لم يكن
~~فعلى المسلمين تكفينه، فإن لم يقدروا سألوا الناس ليكفنوه بخلاف الحي إذا
~~لم يجد ثوبا يصلي فيه ليس على الناس أن يسألوا له ثوبا والفرق أن الحي يقدر
~~على السؤال بنفسه والميت عاجز، فإن سألوا له وفضل من الكفن شيء يرد إلى
~~المتصدق، وإن لم يعلم يتصدق به على الفقراء اعتبارا بكسوته كذا في المجتبى
~~وفي التجنيس والواقعات إذا لم يعلم المتصدق يكفن به مثله من أهل الحاجة،
~~وإن لم يتيسر يصرف إلى الفقراء وفيهما لو كفن ميتا من ماله ثم وجد الكفن
~~فله أن يأخذه، وهو أحق به؛ لأن الميت لم يملكه وفيهما حي عريان وميت ومعهما
~~ثوب واحد، فإن كان للحي فله لبسه، ولا يكفن به الميت؛ لأنه محتاج إليه، وإن
~~كان ملك الميت والحي وارثه يكفن به الميت ولا يلبسه؛ لأن الكفن مقدم على
~~الميراث وإذا تعدد من وجبت النفقة عليه على ما يعرف في النفقات فالكفن
~~عليهم على قدر ميراثهم كما كانت النفقة واجبة عليهم، ولو مات معتق شخص، ولم
~~يترك شيئا، وله ms0978 خالة موسرة يؤمر معتقه بتكفينه وقال محمد على خالته وفي
~~الخانية من لا يجبر على النفقة في حياته كأولاد الأعمام والعمات والأخوال
~~والخالات لا يجبر على الكفن زاد في الظهيرية، وإن كان وارثا 
# وفي البدائع، ولا يجب على المرأة كفن زوجها بالإجماع كما لا يجب عليها
~~كسوته في الحياة، وفي القنية، ولو مات ولا شيء له وجب كفنه على ورثته فكفنه
~~الحاضر من مال نفسه ليرجع على الغائب منهم بحصتهم ليس له الرجوع إذا أنفق
~~عليه بغير إذن القاضي قال محمد - رحمه الله - كالعبد أو الزرع أو النخل بين
~~شريكين أنفق أحدهما عليه ليرجع على الغائب لا يرجع إذا فعله بغير إذن
~~القاضي اه.
### | (فصل السلطان أحق بصلاته)
#  يعني إذا حضر؛ لأن في التقدم عليه استخفافا به «ولما مات الحسن قدم
~~الحسين سعيد بن العاص وقال: لولا السنة ما قدمتك» أطلق في السلطان وأراد به
~~من له سلطنة أي حكم وولاية على العامة سواء كان الخليفة أو غيره فيقدم
~~الخليفة إن حضر ثم نائب المصر ثم القاضي ثم صاحب الشرط ثم خليفته ثم خليفة
~~القاضي، وهذا ما نقله الفقيه أبو جعفر والإمام الفضلي إنما نقل تقديم
~~السلطان، وهو الخليفة فقط، وأما من عداه فليس له التقدم على الأولياء إلا
~~برضاهم قال في الظهيرية والخانية إنه قياس قول أبي حنيفة وأبي يوسف وزفر
~~اه.
# فعلى هذا فالمراد من السلطان في المختصر هو الوالي الذي لا والي فوقه لكن
~~المذكور في المحيط والبدائع والتبيين والمجمع وشرحه التفصيل المتقدم عن أبي
~~جعفر واقتصر عليه في فتح القدير وصرح في الخلاصة بأنه المختار فكان هو
~~المذهب وقدم أبو يوسف الولي مطلقا وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة، وما في
~~الأصل من أن إمام الحي أولى بها فمحمول على ما إذا لم يحضر السلطان، ولا من
~~يقوم مقامه توفيقا بينهما؛ لأن السلطان قل ما يحضر الجنائز كذا في البدائع
~~وغيره ومعنى الأحقية وجوب تقديمه.
# (قوله، وهي فرض كفاية) أي الصلاة عليه للإجماع على افتراضها وكونها ms0979 على
~~الكفاية، وما ورد في بعض العبارات من أنها
PageV02P192
# واجبة فالمراد الافتراض وقد صرح في القنية والفوائد
~~التاجية بكفر من أنكر فرضيتها؛ لأنه أنكر الإجماع اه. وهل يصح النذر بها
~~صرحوا بأنه لا يصح النذر بالتكفين، ولا بتشييع الجنازة لعدم القربة
~~المقصودة ولا شك أن صلاة الجنازة قربة مقصودة.
# (قوله وشرطها إسلام الميت وطهارته) فلا تصح على الكافر للآية {ولا تصل
~~على أحد منهم مات أبدا} [التوبة: 84] ، ولا تصح على من لم يغسل؛ لأنه له
~~حكم الإمام من وجه لا من كل وجه وهذا الشرط عند الإمكان فلو دفن بلا غسل،
~~ولم يمكن إخراجه إلا بالنبش صلي على قبره بلا غسل للضرورة بخلاف ما إذا لم
~~يهل عليه التراب بعد فإنه يخرج ويغسل، ولو صلي عليه بلا غسل جهلا مثلا، ولا
~~يخرج إلا بالنبش تعاد لفساد الأولى، وقيل: تنقلب الأولى صحيحة عند تحقق
~~العجز فلا تعاد، وفي المحيط، ولو لف في كفنه، وقد بقي عضو منه لم يصبه
~~الماء ينقض الكفن ويغسل ثم يصلى عليه، ولو بقي أصبع واحدة ونحوها ينقض
~~الكفن عند محمد ويغسل وعندهما لا ينقض الكفن؛ لأنه لا يتيقن بعدم وصول
~~الماء إليه فلعله أسرع إليه الجفاف لقلته فلا يحل نقض الكفن بالشك؛ لأنه لا
~~يحل نقضه إلا بعذر بخلاف العضو؛ لأنه لا يسرع إليه الجفاف، ولو صلى الإمام
~~بلا طهارة أعادوا؛ لأنه لا صحة لها بدون الطهارة فإذا لم تصح صلاة الإمام
~~لم تصح صلاة القوم، ولو كان الإمام على طهارة والقوم على غيرها لا تعاد؛
~~لأن صلاة الإمام صحت فلو أعادوا تتكرر الصلاة، وأنه لا يجوز وبهذا تبين أنه
~~لا تجب صلاة الجماعة فيها اه.
# وزاد في فتح القدير وغيره شرطا ثالثا في الميت، وهو وضعه أمام المصلى فلا
~~تجوز على غائب ولا على حاضر محمول على دابة أو غيرها، ولا موضوع متقدم عليه
~~المصلي؛ لأنه كالإمام من وجه دون وجه لصحة الصلاة على الصبي وأما صلاته على
~~النجاشي فإما؛ لأنه رفع له - عليه الصلاة ms0980 والسلام - سريره حتى رآه بحضرته
~~فتكون صلاة من خلفه على ميت يراه الإمام وبحضرته دون المأمومين وهذا غير
~~مانع من الاقتداء وإما أن يكون مخصوصا بالنجاشي، وقد أثبت كلا منهما
~~بالدليل في فتح القدير وأجاب في البدائع بثالث، وهو أنها الدعاء لا الصلاة
~~المخصوصة وهذه الشرائط في الميت، وأما شرائطها بالنظر إلى المصلي فشرائط
~~الصلاة الكاملة من الطهارة الحقيقية والحكمية واستقبال القبلة وستر العورة
~~والنية وقدمنا حكم ما لو ظهر المصلي محدثا وقيد المصنف بطهارة الميت
~~احترازا عن طهارة مكانه قال في الفوائد التاجية إن كان على جنازة لا شك أنه
~~يجوز، وإن كان بغير جنازة لا رواية لهذا، وينبغي أن يجوز؛ لأن طهارة مكان
~~الميت ليس بشرط؛ لأنه ليس بمؤد ومنهم من علل بأن كفنه يصير حائلا بينه وبين
~~الأرض؛ لأنه ليس بلابس بل هو ملبوس فيكون حائلا اه.
# وفي القنية الطهارة من النجاسة في الثوب والبدن والمكان وستر العورة شرط
~~في حق الإمام والميت جميعا، وقد قدمنا في باب شروط الصلاة أنه لو قام على
~~النجاسة، وفي رجليه نعلان لم يجز، ولو افترش نعليه وقام عليهما جازت، وبهذا
~~يعلم ما يفعل في زماننا من القيام على النعلين في صلاة الجنازة لكن لا بد
~~من طهارة النعلين كما لا يخفى، وأما أركانها ففي فتح القدير إن الذي يفهم
~~من كلامهم أنها الدعاء والقيام والتكبير لقولهم إن حقيقتها هو الدعاء
~~والمقصود منها، ولو صلى عليها قاعدا من غير عذر لا يجوز وقالوا كل تكبيرة
~~بمنزلة ركعة وقالوا يقدم الثناء والصلاة على رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -؛ لأنه سنة الدعاء، ولا يخفى أن التكبيرة الأولى شرط؛ لأنها تكبيرة
~~الإحرام اه.
# وفيه نظر؛ لأن المصرح به بخلافه قال في المحيط وأما ركنها فالتكبيرات
~~والقيام، وأما سننها فالتحميد والثناء والدعاء فيها اه.
# فقد صرح بأن الدعاء سنة وقولهم في المسبوق يقضي التكبير نسقا بغير دعاء
~~يدل عليه ولا نسلم أن التكبيرة الأولى شرط بل الأربع أركان قال في المحيط
~~كبر على جنازة ms0981 فجيء
PageV02P193
# بأخرى أتمها واستقبل الصلاة على الأخرى؛ لأنه لو
~~نواها للأخرى أيضا يصير مكبرا ثلاثا وأنه لا يجوز، وإن زاد على الأربع لا
~~يجوز؛ لأن الزيادة على الأربع لا تتأدى بتحريمة واحدة، وفي الغاية للسروجي،
~~فإن قلت: التكبيرة الأولى للإحرام، وهي شرط، وقد تقدم أنه يجوز بناء الصلاة
~~على التحريمة الأولى لكونها غير ركن قيل له التكبيرات الأربع في صلاة
~~الجنازة قائمة مقام الأربع ركعات بخلاف المكتوبة وصلاة النافلة اه.
# وأما ما يفسدها فما أفسد الصلاة أفسدها إلا المحاذاة كذا في البدائع
~~وتكره في الأوقات المكروهة، وقد تقدم، ولو أمت امرأة فيها تأدت الصلاة، ولو
~~أحدث الإمام فاستخلف غيره فيها جاز هو الصحيح كذا في الظهيرية.
# (قوله ثم إمام الحي) أي الجماعة؛ لأنه رضيه في حال حياته وظاهره أن
~~تقديمه واجب؛ لأنه عطفه على ما تقديمه واجب وهو السلطان مع تصريحهم بأن
~~تقديمه مستحب بخلاف السلطان قال في غاية البيان، وإنما قالوا تقديمه مستحب؛
~~لأن في التقدم عليه لا يلزم إفساد أمر العامة بخلاف التقدم على السلطان حيث
~~يلزم ذلك فلذا وجب تقديمه اه.
# وفي شرح المجمع للمصنف إنما يستحب تقديم إمام مسجد حيه على الولي إذا كان
~~أفضل من الولي ذكره في الفتاوى اه.
# وهو قيد حسن، وكذا في المجتبى، وفي جوامع الفقه إمام المسجد الجامع أولى
~~من إمام الحي اه.
# وهذا يدل على أن المراد بإمام الحي إمام المسجد الخاص للمحلة، وقد وقع
~~الاشتباه في إمام المصلى المبنية لصلاة الأموات في الأمصار فإن الباني يشرط
~~لها إماما خاصا ويجعل له معلوما من وقفه فهل هو مقدم على الولي إلحاقا له
~~بإمام الحي أو لا؟ مع القطع بأنه ليس بإمام الحي لتعليلهم إياه بأن الميت
~~رضي بالصلاة خلفه حال حياته وهذا خاص بإمام مسجد محلته والذي ظهر لي أنه إن
~~كان مقررا من جهة القاضي فهو كنائبه، وإن كان المقرر له الناظر فهو
~~كالأجنبي.
# (قوله ثم الولي) ؛ لأنه أقرب الناس إليه والولاية له في الحقيقة كما في
~~غسله وتكفينه، ms0982 وإنما يقدم السلطان عليه إذا حضر كي لا يكون ازدراء به، ثم
~~الترتيب في الأولياء كترتيب العصبات في الإنكاح لكن إذا اجتمع أبو الميت
~~وابنه كان الأب أولى بالاتفاق على الأصح؛ لأن للأب فضيلة على الابن وزيادة
~~سن، والفضيلة والزيادة تعتبر ترجيحا في استحقاق الإمامة كما في سائر
~~الصلوات كذا في البدائع فلو كان الأب جاهلا والابن عالما ينبغي تقديم الابن
~~كما في سائر الصلوات إلا أن يقال إن صفة العلم لا توجب التقديم في صلاة
~~الجنازة لعدم احتياجها للعلم ويعتبر الأسن فيها فالأخوان لأب وأم أسنهما
~~أولى، فإن أراد الأسن أن يقدم أحدا كان للأصغر أن يمنع، فإن قدم كل واحد
~~منهما رجلا آخر فالذي قدمه الأسن أولى وكذلك الابنان على هذا، وكذلك أبناء
~~العم، فإن كان الأخ الأصغر لأب وأم والأكبر لأب فالأصغر أولى كما في
~~الميراث، فإن قدم الأصغر جدا فليس للأكبر أن يمنعه، فإن كان الأخ لأب وأم
~~غائبا وكتب لإنسان ليتقدم فللأخ لأب أن يمنعه، وحد الغيبة أن لا يقدر على
~~أن يقدم ويدرك الصلاة ولا ينتظر الناس قدومه، والمريض في المصر بمنزلة
~~الصحيح يقدم من شاء، وليس للأبعد منعه، ولو ماتت امرأة، ولها أب وابن بالغ
~~عاقل وزوج فالأب أحق بها ثم الابن إن كان من غير الزوج، فإن كان منه فالزوج
~~أحق من الولد، ولو مات ابن، وله أب وأبو أب فالولاية لأبيه ولكنه يقدم أباه
~~جد الميت تعظيما له، وكذا المكاتب إذا مات
PageV02P194
# عبده ومولاه حاضر فالولاية للمكاتب لكنه يقدم مولاه
~~احتراما ومولى العبد أحق بالصلاة عليه من ابنه الحر على المفتى به لبقاء
~~ملكه حكما ، وكذا المكاتب إذا مات عن غير وفاء، فإن ترك وفاء، فإن أديت
~~كتابته أو كان المال حاضرا لا يخاف عليه التوى والتلف، فالابن أحق وإلا
~~فالمولى وسائر القرابات أولى من الزوج، وكذا مولى العتاقة وابنه ومولى
~~الموالاة؛ لأن الزوجية انقطعت بينهما بالموت، وفي المجتبى والجار أحق من
~~غيره.
# (قوله: وله أن يأذن لغيره) أي للولي الإذن ms0983 في صلاة الجنازة، وهو يحتمل
~~شيئين: أحدهما الإذن في التقدم؛ لأنه حقه فيملك إبطاله وقدمنا أن محله ما
~~إذا لم يكن هناك ولي غيره أو كان وهو بعيد أما إذا كانا وليين مستويين فأذن
~~أحدهما أجنبيا فللآخر أن يمنعه ثانيهما أن يأذن للناس في الانصراف بعد
~~الصلاة قبل الدفن؛ لأنه لا ينبغي لهم أن ينصرفوا إلا بإذنه، وذكر الشارح
~~معنى آخر، وهو الإعلام بموته ليصلوا عليه لا سيما إذا كان الميت يتبرك به
~~وكره بعضهم أن ينادى عليه في الأزقة والأسواق؛ لأنه نعي أهل الجاهلية، وهو
~~مكروه والأصح أنه لا يكره؛ لأن فيه تكثير الجماعة من المصلين عليه
~~والمستغفرين له وتحريض الناس على الطهارة والاعتبار به والاستعداد، وليس
~~ذلك نعي أهل الجاهلية، وإنما كانوا يبعثون إلى القبائل ينعون مع ضجيج وبكاء
~~وعويل وتعديد، وهو مكروه بالإجماع اه.
# وهي كراهة تحريم للحديث المتفق عليه «ليس منا من ضرب الخدود وشق الجيوب
~~ودعا بدعوى الجاهلية» «وقال - عليه السلام - لعن الله الحالقة والصالقة
~~والشاقة» والصالقة التي ترفع صوتها بالمصيبة، ولا بأس بإرسال الدمع والبكاء
~~من غير نياحة.
# (قوله: فإن صلى عليه غير الولي والسلطان أعاد الولي) ؛ لأن الحق له
~~والمراد من السلطان من له حق التقدم على الولي فإن الكلام فيما إذا تقدم
~~على الولي من ليس له حق التقدم فليس للولي الإعادة إذا صلى القاضي أو نائبه
~~أو إمام الحي لما في الخلاصة والولوالجية والظهيرية والتجنيس والواقعات،
~~ولو صلى رجل والولي خلفه، ولم يرض به إن صلى معه لا يعيد؛ لأنه صلى مرة،
~~وإن لم يتابعه، فإن كان المصلي السلطان أو الإمام الأعظم في البلدة أو 
~~القاضي أو الوالي على البلدة أو إمام حي ليس له أن يعيد؛ لأنهم أولى
~~بالصلاة منه، وإن كان غيرهم فله الإعادة اه.
# وأشار المصنف إلى أن الموصى له بالتقدم ليس بمقدم على الولي؛ لأن الوصية
~~باطلة على المفتى به صرح بذلك أصحاب الفتاوى قالوا، ولو أعادها الولي ليس
~~لمن صلى عليها أن يصلي مع الولي مرة ms0984 أخرى وظاهر كلامهم أن الولي إذا لم يعد
~~فلا إثم على أحد لما أن الفرض، وهو قضاء حق الميت قد تأدى بصلاة الأجنبي
~~والإعادة إنما هي لأجل حقه لا لإسقاط الفرض وهذا أولى مما في غاية البيان
~~من أن حكم الصلاة التي صليت بلا إذن الولي موقوف إن أعاد الولي تبين أن
~~الفرض ما صلى الولي، وإن لم يعد سقط الفرض بالأولى اه.
# فإنه يقتضي أن لمن صلى أولا أن يصلي مع الولي، وليس كذلك وبما ذكرناه عن
~~الفتاوى المذكورة ظهر ضعف ما في غاية البيان من أن إمام الحي إذا صلى بلا
~~إذن الولي، فإن للولي الإعادة، وإنما لم يعد إذا صلى السلطان لخوف الازدراء
~~به، وقد صرح في المجمع وشرحه بأن إمام الحي كالسلطان في عدم إعادة الولي.
# (قوله: ولم يصل غيره بعده) أي بعد ما صلى الولي؛ لأن الفرض قد تأدى
~~بالأولى والتنفل بها غير مشروع إلا لمن له الحق، وهو الولي عند تقدم
~~الأجنبي إن قلنا إن إعادة الولي نفل وإلا فلا استثناء، وقد اختلف المشايخ
~~في إعادة من هو مقدم على الولي إذا صلى الولي كالسلطان والقاضي فذهب صاحب
~~النهاية والعناية إلى أن المراد بالغير من ليس له تقدم على الولي أما من
~~كان مقدما على الولي فله الإعادة بعد صلاة الولي؛ لأن الولي إذا كان له
~~الإعادة إذا صلى غيره مع أنه أدنى فالسلطان
PageV02P195
# والقاضي لهما الإعادة بالطريق الأولى، وهو مصرح به في
~~رواية النوادر ويشهد له ما في الفتاوى، وفي السراج الوهاج قوله: فإن صلى
~~الولي عليه لم يجز أن يصلي أحد بعده يعني سلطانا كان أو غيره ففيه دلالة
~~على تقديم حق الولي من حيث إنه جوز له الإعادة، ولم يجوز للسلطان إذا صلى
~~الولي فافهم ذلك اه.
# وكذا ذكر المصنف في المستصفى، وقد ظهر للعبد الضعيف أن الأول محمول على
~~ما إذا تقدم الولي مع وجود من هو مقدم عليه؛ لأنه حيث حضر فالحق له فكانت
~~صلاة الولي تعديا، والثاني محمول ms0985 على ما إذا لم يحضر غير الولي فصلى الولي
~~ثم جاء المقدم عليه فليس له الإعادة؛ لأن الفرض قد سقط بصلاة من له ولايتها
~~- والله سبحانه وتعالى أعلم - ثم رأيت بعد ذلك في المجتبى ما يفيده قال:
~~فإن صلى عليه الولي لم يجز أن يصلي عليه أحد بعده وهذا إذا كان حق الصلاة
~~له بأن لم يحضر السلطان، وأما إذا حضر وصلى عليه الولي يعيد السلطان اه. .
# (قوله: فإن دفن بلا صلاة صلي على قبره ما لم يتفسخ) ؛ لأن «النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - صلى على قبر امرأة من الأنصار» أطلقه فشمل ما إذا كان
~~مدفونا بعد الغسل أو قبله كما قدمناه، وهو رواية ابن سماعة عن محمد لكن صحح
~~في غاية البيان معزيا إلى القدوري وصاحب التحفة أنه لا يصلى على قبره؛ لأن
~~الصلاة بدون الغسل ليست بمشروعة، ولا يؤمر بالغسل لتضمنه أمرا حراما، وهو
~~نبش القبر فسقطت الصلاة اه.
# وقيد بالدفن؛ لأنه لو وضع في قبره، ولم يهل عليه التراب فإنه يخرج ويصلى
~~عليه كما قدمناه وقيد بعدم التفسخ؛ لأنه لا يصلى عليه بعد التفسخ؛ لأن
~~الصلاة شرعت على بدن الميت فإذا تفسخ لم يبق بدنه قائما، ولم يقيد المصنف
~~بمدة؛ لأن الصحيح أن ذلك جائز إلى أن يغلب على الظن تفسخه والمعتبر فيه
~~أكبر الرأي على الصحيح من غير تقدير بمدة كذا في شرح المجمع وغيره وظاهره
~~أنه لو شك في تفسخه يصلى عليه والمذكور في غاية البيان أنه لو شك لا يصلى
~~عليه رواه ابن رستم عن محمد اه.
# وإنما كان هذا هو الأصح؛ لأنه يختلف باختلاف الأوقات في الحر والبرد
~~وباختلاف حال الميت في السمن والهزال وباختلاف الأمكنة فيحكم فيه غالب
~~الرأي، فإن قيل روي عنه - عليه السلام - «أنه صلى على شهداء أحد بعد ثمانين
~~سنة» فالجواب أن معناه والله أعلم أنه دعا لهم قال
PageV02P196
# الله تعالى {وصل عليهم إن صلاتك سكن لهم} [التوبة:
~~103] والصلاة في الآية بمنزلة الدعاء وقيل إنهم لم تتفرق أعضاؤهم فإن ms0986
~~معاوية لما أراد أن يحولهم وجدهم كما دفنوا فتركهم كذا في البدائع وحكم
~~صلاة من لا ولاية له كعدم الصلاة أصلا فيصلى على قبره ما لم يتمزق كذا في
~~المجتبى.
# (قوله: وهي أربع تكبيرات بثناء بعد الأولى وصلاة على النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بعد الثانية ودعاء بعد الثالثة وتسليمتين بعد الرابعة) لما روي
~~«أنه - عليه الصلاة والسلام - صلى على النجاشي فكبر أربع تكبيرات وثبت
~~عليها حتى توفي» فنسخت ما قبلها والبداءة بالثناء ثم الصلاة سنة الدعاء؛
~~لأنه أرجى للقبول ، ولم يعين المصنف الثناء وروى الحسن أنه دعاء الاستفتاح
~~والمراد بالصلاة الصلاة عليه في التشهد، وهو الأولى كما في فتح القدير، ولم
~~يذكر القراءة؛ لأنها لم تثبت عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وفي
~~المحيط والتجنيس ولو قرأ الفاتحة فيها بنية الدعاء فلا بأس به، وإن قرأها
~~بنية القراءة لا يجوز؛ لأنها محل الدعاء دون القراءة اه.
# ولم يعين المصنف الدعاء؛ لأنه لا توقيت فيه سوى أنه بأمور الآخرة، وإن
~~دعا بالمأثور فما أحسنه وأبلغه ومن المأثور حديث عوف بن مالك أنه «صلى مع
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على جنازة فحفظت من دعائه: اللهم اغفر له
~~وارحمه وعافه واعف عنه وأكرم نزله ووسع مدخله واغسله بالماء والثلج والبرد
~~ونقه من الخطايا كما ينقى الثوب الأبيض من الدنس وأبدله دارا خيرا من داره
~~وأهلا خيرا من أهله وزوجا خيرا من زوجه وأدخله الجنة وأعذه من عذاب القبر
~~وعذاب النار قال عوف حتى تمنيت أن أكون أنا ذلك الميت» رواه مسلم وقيد
~~بقوله بعد الثالثة؛ لأنه لا يدعو بعد التسليم كما في الخلاصة وعن الفضلي لا
~~بأس به، ومن لا يحسن الدعاء يقول: اللهم اغفر للمؤمنين والمؤمنات كذا في
~~المجتبى، ولم يبين المدعو له؛ لأنه يدعو لنفسه أولا؛ لأن دعاء المغفور له
~~أقرب إلى الإجابة ثم يدعو للميت وللمؤمنين والمؤمنات؛ لأنه المقصد منها،
~~وهو لا يقتضي ركنية الدعاء كما توهمه في فتح القدير؛ لأن نفس التكبيرات
~~رحمة للميت، وإن ms0987 لم يدع له وأشار بقوله وتسليمتين بعد الرابعة إلى أنه لا
~~شيء بعدها غيرهما وهو ظاهر المذهب وقيل يقول اللهم آتنا في الدنيا حسنة إلى
~~آخره وقيل {ربنا لا تزغ قلوبنا} [آل عمران: 8] إلى آخره وقيل يخير بين
~~السكوت والدعاء، ولم يبين المنوي بالتسليمتين للاختلاف ففي التبيين وفتح
~~القدير ينوي بهما الميت مع القوم
# وفي الظهيرية ولا ينوي الإمام الميت في تسليمتي الجنازة بل ينوي من عن
~~يمينه في التسليمة الأولى، ومن عن يساره في التسليمة الثانية. اه.
# وهو الظاهر ؛ لأن الميت لا يخاطب بالسلام عليه حتى ينوي به إذ ليس أهلا
~~له، وقد تقدم في كيفية الصلاة أنه لا ترفع الأيدي في صلاة الجنازة سوى
~~تكبيرة الافتتاح، وهو ظاهر الرواية وكثير من أئمة بلخ
PageV02P197
# اختاروا رفع اليد في كل تكبيرة فيها، وكان نصير بن
~~يحيى يرفع تارة، ولا يرفع أخرى ولا يجهر بما يقرأ عقب كل تكبيرة؛ لأنه ذكر
~~والسنة فيه المخافتة كذا في البدائع وفيه هل يرفع صوته بالتسليم لم يتعرض
~~له في ظاهر الرواية وذكر الحسن بن زياد أنه لا يرفع؛ لأنه للإعلام، ولا
~~حاجة له؛ لأن التسليم مشروع عقب التكبير بلا فصل ولكن العمل في زماننا على
~~خلافه اه.
# وفي الفوائد التاجية إذا سلم على ظن أنه أتم التكبير ثم علم أنه لم يتم
~~فإنه يبني؛ لأنه سلم في محله، وهو القيام فيكون معذورا، وفي الظهيرية
~~وغيرها رجل كبر على جنازة فجيء بجنازة أخرى فكبر ينويه ونوى أن لا يكبر على
~~الأولى فقد خرج من الأولى إلى صلاة الثانية، وإن كبر الثانية ينوي بها
~~عليهما لم يكن خارجا وعن أبي يوسف إذا كبر ينوي به التطوع وصلاة الجنازة
~~جاز عن التطوع اه. .
# (قوله فلو كبر الإمام خمسا لم يتبع) ؛ لأنه منسوخ، ولا متابعة فيه، ولم
~~يبين ماذا يصنع وعن أبي حنيفة روايتان في رواية يسلم للحال، ولا ينتظر
~~تحقيقا للمخالفة، وفي رواية يمكث حتى يسلم معه إذا سلم ليكون متابعا فيما
~~تجب فيه المتابعة وبه يفتى ms0988 كذا في الواقعات ورجحه في فتح القدير بأن البقاء
~~في حرمة الصلاة بعد فراغها ليس بخطأ مطلقا إنما الخطأ في المتابعة في
~~الخامسة، وفي بعض المواضع إنما لا يتابعه في الزوائد على الأربعة إذا سمع
~~من الإمام أما إذا لم يسمع إلا من المبلغ فيتابعه وهذا حسن، وهو قياس ما
~~ذكروه في تكبيرات العيدين اه.
# وذكر ابن الملك في شرح المجمع قالوا وينوي الافتتاح عند كل تكبيرة لجواز
~~أن تكبيرة الإمام للافتتاح الآن وأخطأ المنادي وقيد بتكبيرات الجنازة؛ لأن
~~الإمام في العيد لو زاد على ثلاث فإنه يتبع؛ لأنه مجتهد فيها حتى لو تجاوز
~~الإمام في التكبير حد الاجتهاد لا يتابع أيضا كذا في شرح المجمع.
# (قوله، ولا يستغفر لصبي، ولا لمجنون ويقول «اللهم اجعله لنا فرطا واجعله
~~لنا أجرا وذخرا واجعله لنا شافعا ومشفعا» ) كذا ورد عن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - ولأنه لا ذنب لهما
PageV02P198
# والفرط بفتحتين الذي يتقدم الإنسان من ولده يقال
~~اللهم اجعله لنا فرطا أي أجرا متقدما والفرط الفارط، وهو الذي يسبق الوراد
~~إلى الماء، وفي الحديث «أنا فرطكم على الحوض» أي أتقدمكم إليه كذا في ضياء
~~الحلوم والأنسب هو المعنى الثاني هنا كما اقتصر عليه في غاية البيان لئلا
~~يلزم التكرار في قوله واجعله لنا أجرا والذخر بضم الذال وسكون الخاء
~~الذخيرة والمشفع بفتح الفاء مقبول الشفاعة وذكر اليمني في شرح الشهاب في
~~بحث «إنما الأعمال بالنيات» أن الثواب هو الحاصل بأصول الشرع.
# والحاصل بالمكملات يسمى أجرا؛ لأن الثواب لغة بدل العين والأجر بدل
~~المنفعة فالمنفعة تابعة للعين، وقد يطلق الأجر ويراد به الثواب وبالعكس اه.
# ولم أر من صرح بأنه يدعو لسيد العبد الميت وينبغي أن يدعو له فيها كما
~~يدعو للميت.
# (قوله وينتظر المسبوق ليكبر معه لا من كان حاضرا في حالة التحريمة) أي
~~وينتظر المسبوق في صلاة الجنازة تكبير الإمام ليكبر مع الإمام للافتتاح فلو
~~كبر الإمام تكبيرة أو تكبيرتين لا يكبر الآتي حتى يكبر الأخرى بعد حضوره
~~عند أبي ms0989 حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف يكبر حين يحضر؛ لأن الأولى للافتتاح
~~والمسبوق يأتي به، ولهما أن كل تكبيرة قائمة مقام ركعة والمسبوق لا يبتدئ
~~بما فاته إذ هو منسوخ كذا في الهداية، وهو مفيد لما ذكرناه أن التكبيرات
~~الأربع أركان وليست الأولى شرطا كما توهمه في فتح القدير إلا أن يكون على
~~قول أبي يوسف كما لا يخفى، ولو كبر كما حضر، ولم ينتظر لا تفسد عندهما لكن
~~ما أداه غير معتبر كذا في الخلاصة وأشار المصنف إلى أنه لو أدرك الإمام
~~بعدما كبر الرابعة فاتته الصلاة على قولهما خلافا لأبي يوسف وأفاد أنه لو
~~جاء بعد التكبيرة الأولى فإنه يكبر بعد سلام الإمام عندهما خلافا لأبي يوسف
~~ثم عندهما يقضي ما فاته بغير دعاء؛ لأنه لو قضى الدعاء رفع الميت فيفوت له
~~التكبير وإذا رفع الميت قطع التكبير؛ لأن الصلاة على الميت ولا ميت يتصور،
~~وفي الظهيرية، ولو رفعت بالأيدي، ولم توضع على الأكتاف ذكر في ظاهر الرواية
~~أنه لا يأتي، وإنما لا ينتظر من كان حاضرا حالة التحريمة اتفاقا؛ لأنه
~~بمنزلة المدرك، ألا ترى أنه لو كبر تكبيرة
PageV02P199
# الافتتاح بعد الإمام يقع أداء لا قضاء أطلقه فشمل ما
~~إذا كبر الإمام للثانية أو لم يكبر، فإن لم يكبر الإمام الثانية كبر الحاضر
~~للأولى للحال، وإن لم يكبر الحاضر حتى كبر الإمام الثانية كبر معه الثانية
~~وقضى الأولى للحال كذا في المجتبى، وكذا إن لم يكبر في الثانية والثالثة
~~والرابعة يكبر ويقضي ما فاته للحال قال في المحيط
# ولو كبر الإمام أربعا والرجل حاضر فإنه يكبر ما لم يسلم الإمام ويقضي
~~الثلاث وهذا قول أبي يوسف، وعليه الفتوى، وقد روى الحسن أنه لا يكبر، وقد
~~فاتته اه.
# فما في الحقائق من أن الفتوى على قول أبي يوسف إنما هو في مسألة الحاضر
~~لا في مسألة المسبوق، وقد يقال إن الرجل إذا كان حاضرا ولم يكبر حتى كبر
~~الإمام اثنين أو ثلاثا فلا شك أنه مسبوق كما لو كان حاضرا، ms0990 وقد صلى الإمام
~~ركعة أو ركعتين فإنه مسبوق وحضوره من غير فعل لا يجعله مدركا فينبغي أن
~~يكون كالمسألة الأولى وأن يكون الفرق بين الحاضر وغيره إنما هو في التكبيرة
~~الأولى فقط كما لا يخفى، وفي الواقعات، وإن لم يكبر الحاضر حتى كبر الإمام
~~ثنتين كبر الثانية منهما، ولم يكبر الأولى حتى يسلم الإمام؛ لأن الأولى ذهب
~~محلها فكان قضاء والمسبوق لا يشتغل بالقضاء قبل فراغ الإمام اه.
# وهو مخالف لما ذكرناه عن المجتبى من أنه يكبر الأولى للحال قضاء، وما في
~~الواقعات أولى قيد بالمسبوق؛ لأن اللاحق فيها كاللاحق في سائر الصلوات كذا
~~في المجتبى وذكر في الواقعات لو كبر مع الإمام التكبيرة الأولى، ولم يكبر
~~الثانية والثالثة يكبرهما أولا ثم يكبر مع الإمام ما بقي اه. وهو معنى ما
~~في المجتبى في اللاحق.
# (قوله ويقوم من الرجل والمرأة بحذاء الصدر) ؛ لأنه موضع القلب وفيه نور
~~الإيمان فيكون القيام عنده إشارة إلى الشفاعة لإيمانه وهذا ظاهر الرواية،
~~وهو بيان الاستحباب حتى لو وقف في غيره أجزأه كذا في كافي الحاكم، وما في
~~الصحيحين «أنه - عليه الصلاة والسلام - صلى على امرأة ماتت في نفاسها
PageV02P200
# فقام وسطها» لا ينافي كونه الصدر بل الصدر وسط
~~باعتبار توسط الأعضاء إذ فوقه يداه ورأسه وتحته بطنه وفخذاه ويحتمل أنه وقف
~~كما قلنا إلا أنه مال إلى العورة في حقها فظن الراوي ذلك لتقارب المحلين
~~كذا في فتح القدير.
# (قوله، ولم يصلوا ركبانا) ؛ لأنها صلاة من وجه لوجود التحريمة فلا يجوز
~~تركه القيام من غير عذر احتياطا وما في غاية البيان من أنها ليست بأكثر من
~~القيام فإذا ترك القيام انعدمت أصلا فلم يجز تركه فيه نظر؛ لأنه يقتضي أن
~~ركنها القيام فقط وهو غير صحيح قيدنا بكونه بغير عذر؛ لأنه لو تعذر النزول
~~لطين ومطر جاز الركوب فيها وأشار إلى أنها لا تجوز قاعدا مع القدرة على
~~القيام، ولو كان ولي الميت مريضا فصلى قاعدا وصلى الناس خلفه قياما ما
~~أجزأهم في قول أبي ms0991 حنيفة وأبي يوسف وقال محمد يجزئ الإمام، ولا يجزئ
~~المأموم بناء على اقتداء القائم بالقاعد.
# (قوله ولا في مسجد) لحديث أبي داود مرفوعا «من صلى على ميت في المسجد فلا
~~أجر له، وفي رواية فلا شيء له» أطلقه فشمل ما إذا كان الميت والقوم في
~~المسجد أو كان الميت خارج المسجد والقوم في المسجد أو كان الإمام مع بعض
~~القوم خارج المسجد والقوم الباقون في المسجد أو الميت في المسجد والإمام
~~والقوم خارج المسجد وهو المختار خلافا لما أورده النسفي كذا في الخلاصة،
~~وهذا الإطلاق في الكراهة بناء على أن المسجد إنما بني للصلاة المكتوبة
~~وتوابعها من النوافل والذكر وتدريس العلم وقيل لا يكره إذا كان الميت خارج
~~المسجد، وهو مبني على أن الكراهة لاحتمال تلويث المسجد والأول هو الأوفق
~~لإطلاق الحديث كذا في فتح القدير فما في غاية البيان والعناية من أن الميت
~~وبعض القوم إذا كانا خارج المسجد والباقون فيه لا كراهة اتفاقا ممنوع، وقد
~~يقال إن الحديث يحتمل ثلاثة أشياء: أن يكون الظرف، وهو قوله في مسجد ظرفا
~~للصلاة والميت وحينئذ فللكراهة شرطان كون الصلاة في المسجد، وكون الميت فيه
~~فإذا فقد أحدهما فلا كراهة، الثاني أن يكون ظرفا للصلاة فقط فلا يكره إذا
~~كان الميت في المسجد والقوم كلهم خارجه، الثالث أن يكون ظرفا للميت فقط
~~وحينئذ حيث كان خارجه فلا كراهة، وما اختاروه كما نقلناه لم يوافق واحدا من
~~الاحتمالات الثلاثة؛ لأنهم قالوا بالكراهة إذا وجد أحدهما في المسجد:
~~المصلي أو الميت، كما قال في المجتبى وتكره سواء كان الميت والقوم في
~~المسجد أو أحدهما ولعل وجهه أنه لما لم يكن دليل على واحد من الاحتمالات
~~بعينه قالوا بالكراهة بوجود أحدهما أيا كان وظاهر كلام المصنف أن الكراهة
~~تحريمية؛ لأنه عطفه على ما لا يجوز من الصلاة راكبا، وهي إحدى الروايتين مع
~~أن فيه إيهاما؛ لأن في المعطوف عليه لم تصح الصلاة أصلا، وفي المعطوف هي
~~صحيحة والأخرى أنها تنزيهية ورجحه في فتح القدير بأن ms0992 الحديث ليس نهيا غير
~~مصروف، ولا قرن الفعل بوعيد بظني بل سلب الأجر، وسلب الأجر لا يستلزم ثبوت
~~استحقاق العقاب لجواز الإباحة ثم قرر تقريرا حاصله أنه لا خلاف بيننا وبين
~~الشافعي على هذه الرواية؛ لأنه يقول بالجواز في المسجد لكن الأفضل خارجه،
~~وهو معنى كراهة التنزيه وبه يحصل الجمع بين الأحاديث اه.
# لكن تترجح كراهة التحريم بالرواية الأخرى التي
PageV02P201
# رواها الطيالسي كما في الفتاوى القاسمية من صلى على
~~ميت في المسجد فلا صلاة له، ولم يقيد المصنف كصاحب المجمع المسجد بالجماعة
~~كما قيده في الهداية لعدم الحاجة إليه؛ لأنهم يحترزون به عن المسجد المبني
~~لصلاة الجنازة فإنها لا تكره فيه مع أن الصحيح أنه ليس بمسجد؛ لأنه ما أعد
~~للصلاة حقيقة؛ لأن صلاة الجنازة ليست بصلاة حقيقة وحاجة الناس ماسة إلى أنه
~~لم يكن مسجدا توسعة للأمر عليهم واختلفوا أيضا في مصلى العيدين أنه هل هو
~~مسجد والصحيح أنه مسجد في حق جواز الاقتداء، وإن لم تتصل الصفوف؛ لأنه أعد
~~للصلاة حقيقة لا في حرمة دخول الجنب والحائض كذا في المحيط وغيره ، واعلم أن
~~ظاهر الحديث وكلامهم أنه لا أجر أصلا لمن صلى عليها في المسجد، ولا يلزم
~~منه عدم سقوط الفرض لعدم الملازمة بينهما، ولم يذكر المصنف - رحمه الله -
~~ما إذا اجتمعت الجنائز للصلاة قالوا الإمام بالخيار إن شاء صلى عليهم دفعة
~~واحدة، وإن شاء صلى على كل جنازة صلاة على حدة، فإن أراد الثاني فالأفضل أن
~~يقدم الأفضل فالأفضل، فإن لم يفعل فلا بأس به، وأما كيفية وضعها، فإن كان
~~الجنس متحدا، فإن شاءوا جعلوها صفا واحدا كما يصطفون في حال حياتهم عند
~~الصلاة، وإن شاءوا وضعوا واحدا بعد واحد مما يلي القبلة ليقوم الإمام بحذاء
~~الكل هذا جواب ظاهر الرواية، وفي رواية الحسن أن الثاني أولى من الأول وإذا
~~وضعوا واحدا بعد واحد ينبغي أن يكون الأفضل مما يلي الإمام ثم إن وضع رأس
~~كل واحد بحذاء رأس صاحبه فحسن، وإن وضع رأس كل واحد عند ms0993 منكب الأول فحسن،
~~وإن اختلف الجنس وضع الرجل بين يدي الإمام ثم الصبي وراءه ثم الخنثى ثم
~~المرأة ثم الصبية
# والأفضل أن يجعل الحر مما يلي الإمام ويقدم على العبد، ولو كان الحر صبيا
~~كما في الظهيرية، وإن كان عبدا وامرأة حرة فالعبد يوضع مما يلي الإمام
~~والمرأة خلفه، وفي فتح القدير، ولو اجتمعوا في قبر واحد فوضعهم على عكس هذا
~~فيقدم الأفضل فالأفضل إلى القبلة وفي الرجلين يقدم أكبرهما سنا وقرآنا
~~وعلما كما فعله - عليه السلام - في قتلى أحد من المسلمين. اه.
# وفي البدائع، ولو كان رجل وامرأة قدم الرجل مما يلي القبلة والمرأة خلفه
~~اعتبارا بحال الحياة، ولو اجتمع رجل وامرأة وصبي وخنثى وصبية دفن الرجل مما
~~يلي القبلة ثم الصبي خلفه ثم الخنثى ثم الأنثى ثم الصبية؛ لأنهم هكذا
~~يصطفون خلف الإمام حالة الحياة وهكذا توضع جنائزهم عند الصلاة فكذا في
~~القبر اه. وهو سهو في قوله وهكذا توضع جنائزهم لما ذكرنا أنه على عكسه.
# (قوله، ومن استهل صلي عليه وإلا لا) استهلال الصبي في اللغة أن يرفع صوته
~~بالبكاء عند ولادته وقول من قال هو أن يقع حيا تدريس كذا في المغرب وضبطه
~~في العناية بأنه بالبناء للفاعل، وفي الشرع أن يكون منه ما يدل على حياته
~~من رفع صوت أو حركة عضو، ولو أن يطرف بعينه وذكر المصنف أن حكمه الصلاة
~~عليه ويلزمه أن يغسل وأن يرث ويورث وأن يسمى، وإن لم يبق بعده حيا لإكرامه؛
~~لأنه من بني آدم ويجوز أن يكون له مال يحتاج أبوه إلى أن يذكر اسمه عند
~~الدعوى به، ولم يقيد المصنف بوجود الحياة فيه إلى أن يخرج أكثره، ولا بد
~~منه لما في المحيط قال أبو حنيفة إذا خرج بعض الولد وتحرك ثم مات، فإن كان
~~خرج أكثره صلي عليه، وإن كان أقله لم يصل عليه اه.
# وفي آخر المبتغى بالمعجمة الولد إذا خرج رأسه، وهو يصيح ثم مات قبل أن
~~يخرج لم يرث، ولم يصل عليه ما لم ms0994 يخرج أكثر بدنه حيا، فإن كان ذبحه رجل حال
~~ما يخرج رأسه فعليه الغرة، وإن
PageV02P202
# قطع أذنه وخرج حيا ثم مات فعليه الدية اه.
# وفي المجتبى والبدائع اختلف في الاستهلال فعن أبي حنيفة لا يقبل فيه إلا
~~شهادة رجلين أو رجل وامرأتين؛ لأن الصياح والحركة يطلع عليها الرجال وقالا
~~يقبل قول النساء فيه إلا الأم فلا يقبل قولها في الميراث إجماعا؛ لأنها
~~متهمة بجرها المغنم إلى نفسها، وإنما قبل قول النساء عندهما؛ لأن هذا
~~المشهد لا يشهده الرجال وقول القابلة مقبول في حق الصلاة في قولهم وأمه
~~كالقابلة كما في البدائع لكن قيد بالعدالة فقال؛ لأن خبر الواحد في
~~الديانات مقبول إذا كان عدلا اه.
# ولما كانت الحركة دليل الحياة قالوا الحبلى إذا ماتت وفي بطنها ولد يضطرب
~~يشق بطنها ويخرج الولد لا يسع إلا ذلك كذا في الظهيرية وأفاد بقوله وإلا لا
~~أنه إذا لم يستهل لا يصلى عليه ويلزم منه أن لا يغسل، ولا يرث ولا يورث،
~~ولا يسمى واتفقوا على ما عدا الغسل والتسمية واختلفوا فيهما فظاهر الرواية
~~عدمهما وروى الطحاوي فعلهما، وفي الهداية أنه المختار؛ لأنه نفس من وجه،
~~وفي شرح المجمع للمصنف إذا وضع المولود سقطا تام الخلقة قال أبو يوسف يغسل
~~إكراما لبني آدم وقالا يدرج في خرقة ولا يغسل والصحيح قول أبي يوسف وإذا لم
~~يكن تام الخلق لا يغسل إجماعا اه.
# وبهذا ظهر ضعف ما في فتح القدير والخلاصة من أن السقط الذي لم تتم خلقة
~~أعضائه المختار أنه يغسل اه.
# لما سمعت من الإجماع على عدم غسله ولعله سبق نظرهما إلى الذي تم خلقه أو
~~سهو من الكاتب ثم اعلم أن قولهم هنا بأن من ولد ميتا لا يرث ولا يورث ليس
~~على إطلاقه لما في آخر الفتاوى الظهيرية من المقطعات ومتى انفصل الحمل ميتا
~~إنما لا يرث إذا انفصل بنفسه فأما إذا فصل فهو من جملة الورثة بيانه إذا
~~ضرب إنسان بطنها فألقت جنينا ميتا فهذا الجنين من جملة الورثة؛ ms0995 لأن الشارع
~~أوجب على الضارب الغرة ووجوب الضمان بالجناية على الحي دون الميت وإذا
~~حكمنا بحياته كان له الميراث ويورث عنه نصيبه كما يورث عنه بدل نفسه، وهو
~~الغرة اه.
# وهكذا في آخر المبسوط من ميراث الحمل، وفي المبتغى السقط الذي لم تتم
~~أعضاؤه هل يحشر قيل إذا نفخ فيه الروح يحشر وإلا فلا وقيل إذا استبان بعض
~~خلقه يحشر اه. وفي الظهيرية والذي يقتضيه مذهب علمائنا أنه إذا استبان بعض
~~خلقه فإنه يحشر، وهو قول الشعبي وابن سيرين اه.
# (قوله كصبي سبي مع أحد أبويه) أي لا يصلى عليه؛ لأنه تبع لهما للحديث «كل
~~مولود يولد على الفطرة فأبواه يهودانه» إلى آخره وتقدم في غسل الجنابة معنى
~~الفطرة وأفاد بقوله (إلا أن يسلم أحدهما) أنه يصلى عليه لإسلامه تبعا
~~للمسلم منهما؛ لأنه يتبع خيرهما دينا وأفاد بقوله (أو هو) أنه يصلى عليه
~~إذا أسلم وأبواه كافران لصحة إسلامه عندنا وأطلقه وقيده في الهداية بأن
~~يعقل الإسلام واختلف في تفسيره فقيل أن يعقل المنافع والمضار وأن الإسلام
~~هدى واتباعه خير له ذكره في العناية وفسره في فتح القدير بأن يعقل صفة
~~الإسلام، وهو ما في الحديث «أن تؤمن بالله أي بوجوده وبربوبيته لكل شيء
~~وملائكته أي بوجود ملائكته وكتبه أي إنزالها ورسله أي إرسالهم إليهم -
~~عليهم السلام - واليوم الآخر أي البعث بعد الموت والقدر خيره وشره من الله
~~تعالى» وهذا دليل أن مجرد قول لا إله إلا الله لا يوجب الحكم بالإسلام ما
~~لم يؤمن بما ذكرنا، وعلى
PageV02P203
# هذا قالوا لو اشترى جارية أو تزوج امرأة فاستوصفها
~~صفة الإسلام فلم تعرفه لا تكون مسلمة والمراد من عدم المعرفة ليس ما يظهر
~~من التوقف في جواب ما الإيمان؟ ما الإسلام؟ كما يكون من بعض العوام لقصورهم
~~في التعبير بل قيام الجهل بذلك بالباطن مثلا بأن البعث هل يوجد أو لا؟ وأن
~~الرسل وإنزال الكتب عليهم كان أو لا؟ لا يكون في اعتقاده اعتقاد طرف
~~الإثبات للجهل البسيط فعن ذلك قالت لا ms0996 أعرفه وقل ما يكون ذلك لمن نشأ في
~~دار الإسلام فإنا نسمع ممن قد يقول في جواب ما قلنا لا أعرف، وهو من
~~التوحيد والإقرار والخوف من النار وطلب الجنة بمكان بل وذكر ما يصلح
~~استدلالا في أثناء أحوالهم وتكلمهم على التصريح ما يصرح باعتقاد هذه الأمور
~~وكانوا يظنون أن جواب هذه الأشياء إنما يكون بكلام خاص منظوم وعبارة عالية
~~خاصة فيحجمون عن الجواب اه.
# فعلى هذا فينبغي أن لا يسأل العامي والمرأة على هذا الوجه بأن يقال ما
~~الإيمان، وإنما يذكر حقيقة الإيمان وما يجب الإيمان به بحضرتهما ثم يقال له
~~هل أنت مصدق بهذا فإذا قال نعم كان ذلك كافيا.
# وأفاد بقوله (أو لم يسب أحدهما معه) أنه يصلى عليه إذا دخل دار الإسلام،
~~ولم يكن معه أحد أبويه تبعا لدار الإسلام، وفي التبيين أي إذا لم يسب مع
~~الصبي أحد أبويه فحينئذ يصلى عليه تبعا للسابي أو الدار اه.
# فجعل كلام المصنف شاملا لتبعية السابي ولتبعية الدار والظاهر أنه لم
~~يتعرض لتبعية السابي فإن السبي في اللغة الأسر والسبي الأسرى المحمولون من
~~بلد إلى بلد كما في ضياء الحلوم وفائدة تبعية السابي إنما تظهر في دار
~~الحرب بأن وقع صبي في سهم رجل ومات الصبي في دار الحرب فإنه يصلى عليه تبعا
~~للسابي وظاهر ما في ضياء الحلوم أنه لا بد من الحمل من دار الحرب إلى دار
~~الإسلام حتى يسمى سبيا، وفي فتح القدير واختلف بعد تبعية الولاد فالذي في
~~الهداية تبعية الدار، وفي المحيط عند عدم أحد الأبوين يكون تبعا لصاحب اليد
~~وعند عدم صاحب اليد يكون تبعا للدار ولعله أولى فإن من وقع في سهمه صبي من
~~الغنيمة في دار الحرب فمات يصلى عليه ويجعل مسلما تبعا لصاحب اليد اه.
# وفيه نظر؛ لأن تبعية اليد عند عدم الكون في دار الإسلام متفق عليه فلا
~~يصلح مرجحا لما في المحيط من تقدم تبعية اليد على الدار
# فالحاصل أن الاتفاق على التبعية بالجهات الثلاث، وإنما محل ms0997 الاختلاف في
~~تقديم الدار على اليد فصاحب الهداية وقاضي خان وجمع على تقديم الدار على
~~اليد، وهو الأوجه لما نقله في كشف الأسرار شرح أصول فخر الإسلام أنه لو سرق
~~ذمي صبيا وأخرجه إلى دار الإسلام ومات الصبي فإنه يصلى عليه ويصير مسلما
~~بتبعية الدار، ولا يعتبر الأخذ حتى وجب تخليصه من يده اه.
# ولم يحك فيه خلافا، وهي واردة على ما في المحيط فإن مقتضاه أن لا يصلى
~~عليه تقديما لتبعية اليد على الدار إلا أن يكون على الخلاف وأطلق المصنف في
~~الصبي، ولم يقيده
PageV02P204
# بغير العاقل وقيده المحقق ابن الهمام في تحريره بغير
~~العاقل قال: وإن كان عاقلا استقل بإسلامه فلا يرتد بردة من أسلم منهما. اه.
# وهو ظاهر كلام الزيلعي فإنه علل تبعية اليد بأن الصغير الذي لا يعبر عن
~~نفسه بمنزلة المتاع وعزاه إلى شرح الزيادات فظاهرهما أنه لو سبي صبي عاقل
~~مع أحد أبويه الكافر فإنه لا يكون كافرا تبعا لأبيه الكافر ويكون مسلما
~~تبعا للدار ويحتاج إلى صريح النقل وكلامهم يدل على خلافه فإنهم جعلوا الولد
~~تابعا لأبويه إلى البلوغ ولا تزول التبعية إلى البلوغ نعم تزول التبعية إذا
~~اعتقد دينا غير دين أبويه إذا عقل الأديان فحينئذ صار مستقلا، وفي الظهيرية
~~وإذا ارتد الزوجان والمرأة حامل فوضعت المرأة الولد ثم مات الولد لا يصلى
~~عليه وحكم الصلاة عليه يخالف حكم الميراث اه.
# ثم اعلم أن المراد بالتبعية التبعية في أحكام الدنيا لا في العقبى فلا
~~يحكم بأن أطفالهم من أهل النار ألبتة بل فيه خلاف قيل يكونون خدم أهل الجنة
~~وقيل إن كانوا قالوا: بلى يوم أخذ العهد عن اعتقاد ففي الجنة وإلا ففي 
~~النار، وعن محمد أنه قال فيهم إني أعلم أن الله لا يعذب أحدا بغير ذنب وهذا
~~ينفي التفصيل وتوقف فيهم أبو حنيفة كذا في فتح القدير، وفي القنية صبي سبي
~~مع أبيه ثم مات أبوه في دار الإسلام ثم مات الصبي لا يصلى عليه لتقرر
~~التبعية بالموت اه.
# وحكم ms0998 المجنون البالغ في هذه الأحكام كحكم الصبي العاقل فيكون فيه الأوجه
~~الثلاثة في التبعية كما صرح به الأصوليون.
# (قوله ويغسل ولي مسلم الكافر ويكفنه ويدفنه) بذلك أمر علي - رضي الله عنه
~~- أن يفعل بأبيه حين مات وهذه عبارة معيبة غير محررة أما الأول فلأن المسلم
~~ليس بولي الكافر، وما في العناية من أنه أراد به القريب فغير مفيد؛ لأن
~~المؤاخذة على نفس التعبير به بعد إرادة القريب به وأطلقه فشمل ذوي الأرحام
~~كالأخت والخال والخالة، وأما الثاني فلأنه أطلق في الغسل والتكفين والدفن
~~فينصرف إلى ما قدمه من تجهيز المسلم وليس كذلك، وإنما يغسل غسل الثوب النجس
~~من غير وضوء، ولا بداءة بالميامن، ولا يكون الغسل طهارة له حتى لو حمله
~~إنسان وصلى لم تجز صلاته ويلف في خرقة بلا اعتبار عدد، ولا حنوط، ولا كافور
~~ويحفر له حفيرة من غير مراعاة سنة اللحد ولأنه أطلق في الكافر، وهو مقيد
~~بغير المرتد أما المرتد فلا يغسل، ولا يكفن، وإنما يلقى في حفيرة كالكلب،
~~ولا يدفع إلى من انتقل إلى دينهم كما في فتح القدير ولأنه أطلق جواب
~~المسألة، وهو مقيد بما إذا لم يكن له قريب كافر، فإن كان خلي بينه وبينهم
~~ويتبع الجنازة من بعيد وقيد المصنف بالولي المسلم؛ لأن المسلم إذا مات، وله
~~قريب كافر فإن الكافر لا يتولى تجهيزه، وإنما يفعله المسلمون ويكره أن يدخل
~~الكافر في قبر قرابته المسلم ليدفنه، وما استدل به الزيلعي على أن الكافر
~~يمكن من تجهيز قريبه المسلم من قول القدوري إذا مات مسلم، ولم يوجد رجل
~~يغسله يعلم النساء الكافر فاستدلال غير صحيح؛ لأن كلامنا فيما إذا وجد
~~المسلمون ودليله فيما إذا لم يوجد من الرجال أحد فلو قال ويغسل ويكفن ويدفن
~~المسلم قريبه الكافر الأصلي عند الاحتياج من غير مراعاة السنة لكان أولى.
# (قوله ويؤخذ
PageV02P205
# سريره بقوائمه الأربع) بذلك وردت السنة وفيه تكثير
~~الجماعة وزيادة الإكرام والصيانة ويرفعونه أخذا باليد لا وضعا على العنق
~~كما تحمل الأمتعة، وفي مختصر الكرخي ms0999 ويكره أن يحمل بين عمودي السرير من
~~مقدمه أو مؤخره؛ لأن السنة فيه التربيع ويكره حمله على الظهر والدابة وذكر
~~الإسبيجابي أن الصبي الرضيع أو الفطيم أو فوق ذلك قليلا إذا مات فلا بأس
~~بأن يحمله رجل واحد على يديه ويتداوله الناس بالحمل على أيديهم، ولا بأس
~~بأن يحملها على يديه، وهو راكب، وإن كان كبيرا يحمل على الجنازة اه.
# (قوله ويعجل به بلا خبب) وهو بمعجمة مفتوحة وموحدتين ضرب من العدو وقيل
~~هو كالرمل وحد التعجيل المسنون أن يسرع به بحيث لا يضطرب الميت على الجنازة
~~للحديث «أسرعوا بالجنازة فإن كانت صالحة قربتموه إلى الخير، وإن كانت غير
~~ذلك فشر تضعونه عن رقابكم» . والأفضل أن يعجل بتجهيزه كله من حين يموت، ولو
~~مشوا به بالجنب كره؛ لأنه ازدراء بالميت وإضرار بالمتبعين، وفي القنية، ولو
~~جهز الميت صبيحة يوم الجمعة يكره تأخير الصلاة ودفنه ليصلي عليه الجمع
~~العظيم بعد صلاة الجمعة، ولو خافوا فوت الجمعة بسبب دفنه يؤخر الدفن وتقدم
~~صلاة العيد على صلاة الجنازة وتقدم صلاة الجنازة على الخطبة والقياس أن
~~تقدم على صلاة العيد لكنه قدم صلاة العيد مخافة التشويش وكي لا يظنها من في
~~أخريات الصفوف أنها صلاة العيد اه.
# (قوله وجلوس قبل وضعها) أي بلا جلوس لمتبعها قبل وضعها؛ لأنه قد تقع
~~الحاجة إلى التعاون، والقيام أمكن منه فكان الجلوس قبله مكروها ولأن
~~الجنازة متبوعة وهم أتباع والتبع لا يقعد قبل قعود الأصل، قيد بقوله قبل
~~وضعها؛ لأنهم يجلسون إذا وضعت عن أعناق الرجال ويكره القيام بعد وضعها كما
~~في الخانية والعناية وفي المحيط خلافه قال والأفضل أن لا يجلسوا ما لم
~~يسووا عليه التراب لما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - كان يقوم حتى يسوي
~~عليه التراب» ، ولأن في القيام إظهار العناية بأمر الميت وأنه مستحب اه.
# والأولى الأول لما في البدائع فأما بعد الوضع فلا بأس بالجلوس لما روي عن
~~عبادة بن الصامت أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - كان لا يجلس حتى يوضع
~~الميت ms1000 في اللحد فكان قائما مع أصحابه على رأس قبر فقال يهودي هكذا نصنع
~~بموتانا فجلس - صلى الله عليه وسلم - وقال لأصحابه خالفوهم» اه.
# أي في القيام فلذا كره وقيدنا بمتبعها؛ لأن من لم يرد اتباعها ومرت عليه
~~فالمختار أنه لا يقوم لها لما روي عن علي - رضي الله عنه - «كان رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - أمرنا بالقيام في الجنازة ثم جلس بعد ذلك وأمرنا
~~بالجلوس» بهذا اللفظ لأحمد - رحمه الله - وصحح في الظهيرية أن من في المصلى
~~لا يقوم لها إذا رآها قبل أن توضع.
# (قوله ومشى قدامها) أي بلا مشي لمتبعها أمامها؛ لأن المشي خلفها أفضل
~~عندنا للأحاديث الواردة باتباع الجنائز، وقد نقل فعل السلف على الوجهين
~~والترجيح بالمعنى فالشافعي يقول هم شفعاء والشفيع يتقدم ليمهد المقصود ونحن
~~نقول هم مشيعون فيتأخرون والشفيع المتقدم هو الذي لا يستصحب المشفوع له في
~~الشفاعة، وما نحن فيه بخلافه بل قد ثبت شرعا إلزام تقديمه حالة الشفاعة له
~~أعني حالة الصلاة فثبت شرعا عدم اعتبار ما اعتبره قالوا ويجوز المشي أمامها
~~إلا أن يتباعد عنها أو يتقدم الكل فيكره ولا يمشي عن يمينها، ولا عن شمالها
~~وذكر الإسبيجابي، ولا بأس بأن يذهب إلى صلاة الجنازة راكبا غير أنه يكره له
~~التقدم أمام الجنازة بخلاف الماشي اه.
# وبهذا يضعف ما نقله ابن الملك في شرح المجمع معزيا إلى أبي يوسف فقال
~~رأيت أبا حنيفة يتقدم الجنازة، وهو راكب ثم قعد حتى تأتيه كذا في النوادر
~~اه.
# وفي الظهيرية والمشي فيها أفضل من الركوب كصلاة الجمعة، وفي الغاية اتباع
~~الجنائز أفضل من النوافل إذا كان لجوار
PageV02P206
# أو قرابة أو صلاح مشهور وإلا فالنوافل أفضل وينبغي
~~لمن تبع جنازة أن يطيل الصمت ويكره رفع الصوت بالذكر وقراءة القرآن وغيرهما
~~في الجنازة والكراهة فيها كراهة تحريم في فتاوى العصر وعند مجد الأئمة
~~التركماني وقال علاء الدين الناصري ترك الأولى اه.
# وفي الظهيرية، فإن أراد أن يذكر الله يذكره في نفسه لقوله تعالى {إنه لا
~~يحب ms1001 المعتدين} [الأعراف: 55] أي الجاهرين بالدعاء، وعن إبراهيم أنه كان
~~يكره أن يقول الرجل، وهو يمشي معها استغفروا له غفر الله لكم، وفي البدائع،
~~ولا ينبغي أن يرجع من يتبع جنازة حتى يصلي؛ لأن الاتباع كان للصلاة عليها
~~فلا يرجع قبل حصول المقصود، ولا ينبغي للنساء أن يخرجن في الجنازة؛ لأن
~~«النبي - صلى الله عليه وسلم - نهاهن عن ذلك وقال انصرفن مأزورات غير
~~مأجورات» ويكره النوح والصياح في الجنازة ومنزل الميت للنهي عنه فأما
~~البكاء فلا بأس به، وإن كان مع الجنازة نائحة أو صائحة زجرت، فإن لم تنزجر
~~فلا بأس بأن تتبع الجنازة، ولا يمتنع لأجلها؛ لأن الاتباع سنة فلا تترك
~~ببدعة من غيره اه.
# وفي المجتبى قال البقالي إذا استمع إلى باكية ليلين فلا بأس إذا أمن
~~الوقوع في الفتنة لاستماعه - عليه الصلاة والسلام - لبواكي حمزة ولا تتبع
~~بنار في مجمرة، ولا شمع، ولا بأس بمرثية الميت شعرا كان أو غيره والتعزية
~~للمصاب سنة للحديث «من عزى مصابا فله مثل أجره» قال البقالي، ولا بأس
~~بالجلوس للعزاء ثلاثة أيام في بيت أو مسجد، وقد «جلس رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - لما قتل جعفر وزيد بن حارثة والناس يأتون ويعزونه» والتعزية في
~~اليوم الأول أفضل والجلوس في المسجد ثلاثة أيام للتعزية مكروه، وفي غيره
~~جاءت الرخصة ثلاثة أيام للرجال وتركه أحسن ويكره للمعزي أن يعزي ثانيا اه.
# وهي كما في التبيين أن يقول أعظم الله أجرك وأحسن عزاك وغفر لميتك، ولا
~~بأس بالجلوس إليها ثلاثا من غير ارتكاب محظور من فرش البسط والأطعمة من أهل
~~البيت؛ لأنها تتخذ عند السرور، ولا بأس بأن يتخذ لأهل الميت طعام اه.
# وفي الخانية، وإن اتخذ ولي الميت طعاما للفقراء كان حسنا إذا كانوا
~~بالغين، وإن كان في الورثة صغير لم يتخذ ذلك من التركة اه.
# وفي الظهيرية ويكره الجلوس على باب الدار للتعزية؛ لأنه عمل أهل
~~الجاهلية، وقد نهي عنه، وما يصنع في بلاد العجم من فرش البسط والقيام على
~~قوارع الطرق ms1002 من أقبح القبائح اه.
# وفي التجنيس ويكره الإفراط في مدح الميت عند جنازته؛ لأن الجاهلية كانوا
~~يذكرون في ذلك ما هو شبه المحال وفيه قال - عليه الصلاة والسلام - «من تعزى
~~بعزاء الجاهلية فأعضوه بهن أبيه، ولا تكنوا» اه.
# وفي القنية عن شداد أكره التعزية عند القبر ذكره في المجرد اه.
# وفي الظهيرية وهل يعذب الميت ببكاء أهله عليه فقال بعضهم يعذب لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «إن الميت ليعذب ببكاء أهله» وقال عامة العلماء لا
~~يعذب لقوله تعالى {ولا تزر وازرة وزر أخرى} [الأنعام: 164] وتأويل الحديث
~~أنهم في ذلك الزمان كانوا يوصون بالنوح عليهم فقال - عليه الصلاة والسلام -
~~ذلك اه.
# (قوله وضع مقدمها على يمينك ثم مؤخرها ثم مقدمها على يسارك ثم مؤخرها)
~~بيان لإكمال السنة في حملها عند كثرة الحاملين إذا تناوبوا في حملها وقوله
~~ثم مؤخرها أي على يمينك وقوله ثانيا ثم مؤخرها أي على يسارك وهذا؛ لأن
~~«النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يحب التيامن في كل شيء» وإذا حمل هكذا
~~حصلت البداءة بيمين الحامل ويمين الميت، وإنما بدأ بالأيمن المقدم دون
~~المؤخر؛ لأن المقدم أول الجنازة والبداءة بالشيء إنما يكون من أوله ثم يضع
~~مؤخرها الأيمن على يمينه؛ لأنه لو وضع مقدمها الأيسر على يساره لاحتاج إلى
~~المشي أمامها، والمشي خلفها أفضل ولأنه لو فعل ذلك أو وضع مؤخرها الأيسر
~~على يساره تقدم الأيسر على الأيمن، وإنما يضع مقدمها الأيسر على يساره؛
~~لأنه لو فعل هكذا يقع الفراغ خلف الجنازة فيمشي خلفها، وهو أفضل لذلك كان
~~كمال السنة كما وصفنا اه.
# وينبغي أن
PageV02P207
# يحمل من كل جانب عشر خطوات للحديث «من حمل جنازة
~~أربعين خطوة كفرت أربعين كبيرة» كذا في البدائع وذكر الإسبيجابي، وفي حالة
~~المشي بالجنازة يقدم الرأس وإذا نزلوا به المصلى فإنه يوضع عرضا للقبلة
~~والمقدم بفتح الدال وكسرها والكسر أفصح كذا في الغاية، وكذا المؤخر، وفي
~~ضياء الحلوم المقدم بضم الميم وفتح الدال مشددة نقيض المؤخر يقال ضرب مقدم
~~وجهه، وهو الناصية اه.
# (قوله ms1003 ويحفر القبر ويلحد) لحديث صاحب السنن مرفوعا «اللحد لنا والشق
~~لغيرنا» يقال لحدت الميت وألحدت له لغتان واللحد بفتح اللام وضمها كذا في
~~الغاية، وهو أن يحفر القبر بتمامه ثم يحفر في جانب القبلة منه حفيرة يوضع
~~فيها الميت ويجعل ذلك كالبيت المسقف والشق أن يحفر حفيرة في وسط القبر يوضع
~~فيها الميت واستحسنوا الشق فيما إذا كانت الأرض رخوة لتعذر اللحد، وإن تعذر
~~اللحد فلا بأس بتابوت يتخذ للميت لكن السنة أن يفرش فيه التراب كذا في غاية
~~البيان، ولا فرق بين أن يكون التابوت من حجر أو حديد كذا في التبيين وذكر
~~في الظهيرية معزيا إلى السرخسي في الجامع الصغير أنه لا يجوز أن تطرح
~~المضربة في القبر، وما روي عن عائشة فغير مشهور ولا يؤخذ به اه.
# واختلفوا في عمق القبر فقيل قدر نصف القامة وقيل إلى الصدر، وإن زادوا
~~فحسن، وفي المحيط وغيره، ومن مات في السفينة يغسل ويكفن ويصلى عليه ويرمى
~~في البحر اه.
# وهو مقيد بما إذا لم يكن البر إليه قريبا كما في فتح القدير، وفي
~~الواقعات لا ينبغي أن يدفن الميت في الدار، وإن كان صغيرا؛ لأن هذه السنة
~~كانت للأنبياء.
# (قوله ويدخل من قبل القبلة) وهو أن توضع الجنازة في جانب القبلة من القبر
~~ويحمل الميت منه فيوضع في اللحد فيكون الآخذ له مستقبل القبلة حال الأخذ
~~واختار الشافعي السل وهو أن توضع الجنازة على يمين القبلة ويجعل رجلا الميت
~~إلى القبر طولا ثم يؤخذ برجليه وتدخل رجلاه في القبر ويذهب به إلى أن تصير
~~رجلاه إلى موضعهما ويدخل رأسه القبر واضطربت الروايات في إدخاله - عليه
~~الصلاة والسلام - ورجحنا الأول؛ لأن جانب القبلة معظم فيستحب الإدخال منه
~~(قوله ويقول واضعه باسم الله، وعلى ملة رسول الله) كذا ورد في الحديث وقال
~~السرخسي أي باسم الله وضعناك، وعلى ملة رسول الله سلمناك وزاد في الظهيرية
~~بالله، وفي الله وزاد في البدائع، وفي سبيل الله ثم قال الماتريدي، وليس
~~هذا بدعاء للميت؛ لأنه ms1004 إذا مات على ملة رسول الله لم يجز أن تبدل عليه
~~الحالة، وإن مات على غير ذلك لم يبدل إلى ملة رسول الله ولكن المؤمنين
~~شهداء الله في الأرض يشهدون بوفاته على الملة وعلى هذا جرت السنة، ولا يضر
~~وتر دخل القبر أم شفع، واختار الشافعي الوتر اعتبارا بعدد الكفن والغسل
~~والإجمار ولنا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما دفن أدخله العباس
~~والفضل بن العباس وعلي وصهيب كذا في البدائع وذو الرحم المحرم أولى بإدخال
~~المرأة القبر وكذا الرحم غير المحرم أولى من الأجنبي، فإن لم يكن فلا بأس
~~للأجانب وضعها، ولا يحتاج إلى النساء للوضع (قوله ووجه إلى القبلة الميت)
~~بذلك أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ويكون على شقه الأيمن كما
~~قدمناه، وفي الظهيرية وإذا دفن الميت مستدبر القبلة وأهالوا التراب عليه
~~فإنه لا ينبش ليجعل مستقبل القبلة، ولو بقي فيه متاع لإنسان فلا بأس بالنبش
~~لإخراج المتاع وروي أن المغيرة بن شعبة سقط خاتمه في قبر رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فما زال بالصحابة حتى رفع اللبن وأخذ خاتمه وقبل بين عيني
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثم كان يفتخر بذلك ويقول أنا أحدثكم
~~برسول الله - صلى الله عليه وسلم - (قوله وتحل العقدة) لوقوع الأمن من
~~الانتشار.
# (قوله ويسوى اللبن عليه والقصب) ؛ لأنه جعل على قبره - عليه الصلاة
~~والسلام - اللبن وطن من قصب واللبن واحده لبنة على وزن كلمة ما يتخذ من
~~الطين والطن بضم الطاء الحزمة
PageV02P208
# واختلف في المنسوج من القصب، وما ينسج من البردي يكره
~~في قولهم؛ لأنه للتزيين كذا في المجتبى (قوله لا الآجر والخشب) ؛ لأنهما
~~لإحكام البناء والقبر موضع البلاء ولأن بالآجر أثر النار فيكره تفاؤلا كذا
~~في الهداية فعلى الأول يسوى بين الحجر والآجر، وعلى الثاني يفرق بينهما كذا
~~في الغاية وأورد الإمام حميد الدين الضرير على التعليل الثاني أن الماء
~~يسخن بالنار ومع ذلك يجوز استعماله فعلم أن أثر النار لا يضر وأجاب عنه في
~~غاية البيان ms1005 بالفرق؛ لأن أثر النار في الآجر محسوس بالمشاهدة، وفي الماء
~~ليس بمشاهد أطلق المصنف في منعهما وقيده الإمام السرخسي بأن لا يكون الغالب
~~على الأراضي النز والرخاوة، فإن كان فلا بأس بهما كاتخاذ تابوت من حديد
~~لهذا وقيده في شرح المجمع بأن يكون حوله أما لو كان فوقه لا يكره ؛ لأنه
~~يكون عصمة من السبع اه. وفي المغرب الآجر الطين المطبوخ.
# (قوله ويسجى قبرها لا قبره) ؛ لأن مبنى حالهن على الستر، والرجال على
~~الكشف إلا أن يكون لمطر أو ثلج في المغرب سجى الميت بثوب ستره
# (قوله ويهال التراب) سترا له ويكره أن يزاد على التراب الذي أخرج من
~~القبر؛ لأن الزيادة عليه بمنزلة البناء ويستحب أن يحثى عليه التراب، ولا
~~بأس برش الماء على القبر؛ لأنه تسوية له، وعن أبي يوسف كراهته؛ لأنه يشبه
~~التطيين
# (قوله ويسنم القبر، ولا يربع) ؛ لأنه «- عليه الصلاة والسلام - نهى عن
~~تربيع القبور» ومن شاهد قبر النبي - عليه الصلاة والسلام - أخبر أنه مسنم
~~في المغرب قبر مسنم مرتفع غير مسطح ويسنم قدر شبر وقيل قدر أربع أصابع، وما
~~ورد في الصحيح من حديث علي «أن لا أدع قبرا مشرفا إلا سويته» فمحمول على ما
~~زاد على التسنيم وصرح في الظهيرية بوجوب التسنيم، وفي المجتبى باستحبابه.
# (قوله ولا يجصص) لحديث جابر «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن
~~يجصص القبر وأن يقعد عليه وأن يبنى عليه وأن يكتب عليه» وأن يوطأ والتجصيص
~~طلي البناء بالجص بالكسر والفتح كذا في المغرب، وفي الخلاصة، ولا يجصص
~~القبر ولا يطين، ولا يرفع عليه بناء قالوا أراد به السفط الذي يجعل في
~~ديارنا على القبر وقال في الفتاوى اليوم اعتادوا السفط، ولا بأس بالتطيين.
~~اه.
# وفي الظهيرية، ولو وضع عليه شيء من الأشجار أو كتب عليه شيء فلا بأس به
~~عند البعض اه.
# والحديث المتقدم يمنع الكتابة فليكن المعول عليه لكن فصل في المحيط فقال:
~~وإن احتيج إلى الكتابة حتى لا يذهب الأثر ولا يمتهن فلا بأس به ms1006 فأما
~~الكتابة من غير عذر فلا اه.
# وفي المجتبى ويكره أن يطأ القبر أو يجلس أو ينام عليه أو يقضي عليه حاجة
~~من بول أو غائط أو يصلى عليه أو إليه ثم المشي عليه يكره، وعلى التابوت
~~يجوز عند بعضهم كالمشي على السقف. اه.
# وفي الخلاصة، ولو وجد طريقا في المقبرة، وهو يظن أنه طريق أحدثوه لا يمشي
~~في ذلك، وإن لم يقع ذلك في ضميره لا بأس بأن يمشي فيه اه.
# وفي فتح القدير ويكره الجلوس على القبر ووطؤه حينئذ فما تصنعه الناس ممن
~~دفنت أقاربه ثم دفنت حواليهم خلق من وطء تلك القبور إلى أن يصل إلى قبر
~~قريبه مكروه اه.
# وفي المحيط وغيره، ولا يدفن اثنان وثلاثة في قبر واحد إلا عند الحاجة
~~يوضع الرجل مما يلي القبلة ثم خلفه الغلام ثم خلفه الخنثى ثم خلفه المرأة
~~ويجعل بين كل ميتين حاجزا من التراب ليصير في حكم قبرين هكذا «أمر النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - في شهداء أحد وقال قدموا أكثرهم قرآنا» اه.
# وفي فتح القدير ويكره الدفن في الأماكن التي تسمى فساقي اه.
# وهي من وجوه: الأول عدم اللحد الثاني دفن الجماعة في قبر واحد لغير ضرورة
~~الثالث اختلاط الرجال بالنساء من غير حاجز كما هو الواقع في كثير منها
~~الرابع تجصيصها والبناء عليها، وفي البدائع قال أبو حنيفة - رحمه الله -،
~~ولا ينبغي أن يصلى على ميت بين القبور وكان علي وابن عباس يكرهان ذلك، فإن
~~صلوا أجزأهم اه. .
PageV02P209
# (قوله ولا يخرج من القبر إلا أن تكون الأرض مغصوبة)
~~أي بعد ما أهيل التراب عليه لا يجوز إخراجه لغير ضرورة للنهي الوارد عن
~~نبشه وصرحوا بحرمته وأشار بكون الأرض مغصوبة إلى أنه يجوز نبشه لحق الآدمي
~~كما إذا سقط فيها متاعه أو كفن بثوب مغصوب أو دفن في ملك الغير أو دفن معه
~~مال أحياء لحق المحتاج قد «أباح النبي - صلى الله عليه وسلم - نبش قبر أبي
~~رعال لعصا من ذهب معه» كذا في المجتبى قالوا، ms1007 ولو كان المال درهما ودخل فيه
~~ما إذا أخذها الشفيع فإنه ينبش أيضا لحقه كما في فتح القدير وذكر في
~~التبيين أن صاحب الأرض مخير إن شاء أخرجه منها وإن شاء ساواه مع الأرض
~~وانتفع بها زراعة أو غيرها وأفاد كلام المصنف أنه لو وضع لغير القبلة أو
~~على شقه الأيسر أو جعل رأسه في موضع رجليه أو دفن بلا غسل وأهيل عليه
~~التراب فإنه لا ينبش قال في البدائع؛ لأن النبش حرام حقا لله تعالى، وفي
~~فتح القدير واتفقت كلمة المشايخ في امرأة دفن ابنها، وهي غائبة في غير
~~بلدها فلم تصبر وأرادت نقله أنه لا يسعها ذلك فتجويز شواذ بعض المتأخرين لا
~~يلتفت إليه اه.
# وأطلق المصنف فشمل ما إذا بعدت المدة أو قصرت كما في الفتاوى، ولم يتكلم
~~المصنف على نقل الميت من مكان إلى آخر قبل دفنه قال في الواقعات والتجنيس:
~~القتيل أو الميت يستحب لهما أن يدفنا في المكان الذي قتل أو مات فيه في
~~مقابر أولئك القوم لما روي عن عائشة - رضي الله عنها - أنها زارت قبر أخيها
~~عبد الرحمن بن أبي بكر - رضي الله عنهما - وكان مات بالشام وحمل من هناك
~~فقالت: لو كان الأمر فيك بيدي ما نقلتك ولدفنتك حيث مت لكن مع هذا إذا نقل
~~ميلا أو ميلين أو نحو ذلك فلا بأس، وإن نقل من بلد إلى بلد فلا إثم فيه؛
~~لأنه روي أن يعقوب صلوات الله عليه مات بمصر فحمل إلى أرض الشام وموسى -
~~عليه السلام - حمل تابوت يوسف - عليه السلام - بعد ما أتى عليه زمان إلى
~~أرض الشام من مصر ليكون عظامه مع عظام آبائه وسعد بن أبي وقاص مات في ضيعة
~~على أربعة فراسخ من المدينة فحمل على أعناق الرجال إلى المدينة اه.
# وفي التبيين، ولو بلي الميت وصار ترابا جاز دفن غيره في قبره وزرعه
~~والبناء عليه. اه.
# وفي الواقعات عظام اليهود لها حرمة إذا وجدت في قبورهم كحرمة عظام
~~المسلمين حتى لا تكسر؛ لأن الذمي ms1008 لما حرم إيذاؤه في حياته لذمته فتجب صيانة
~~نفسه عن الكسر بعد موته اه.
# ولم يتكلم المصنف - رحمه الله - على زيارة القبور، ولا بأس ببيانه تكميلا
~~للفائدة قال في البدائع، ولا بأس بزيارة القبور والدعاء للأموات إن كانوا
~~مؤمنين من غير وطء القبور لقوله - صلى الله عليه وسلم - «إني كنت نهيتكم عن
~~زيارة القبور، ألا فزوروها» ولعمل الأمة من لدن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - إلى يومنا هذا اه.
# وصرح في المجتبى بأنها مندوبة وقيل تحرم على النساء والأصح أن الرخصة
~~ثابتة لهما «وكان - صلى الله عليه وسلم - يعلم السلام على الموتى السلام
~~عليكم أيها الدار من المؤمنين والمسلمين وإنا - إن شاء الله - بكم لاحقون
~~أنتم لنا فرط ونحن لكم تبع فنسأل الله العافية» ، ولا بأس بقراءة القرآن
~~عند القبور وربما تكون أفضل من غيره ويجوز أن يخفف الله عن أهل القبور شيئا
~~من عذاب القبر أو يقطعه عند دعاء القارئ وتلاوته وفيه ورد آثار «من دخل
~~المقابر فقرأ سورة يس خفف الله عنهم يومئذ وكان له بعدد من فيها حسنات» .
~~اه
# وفي فتح القدير ويكره عند القبر كلما لم يعهد من السنة والمعهود منها ليس
~~إلا زيارتها والدعاء عندها قائما كما كان يفعل - صلى الله عليه وسلم - في
~~الخروج إلى البقيع اه.
# وفي الخلاصة
PageV02P210
# ويكره قطع الحطب والحشيش من المقبرة إلا إذا كان
~~يابسا، ولا يستحب قطع الحشيش الرطب اه.
# وذكر في الظهيرية مسألة السؤال في القبر وليست فقهية وإنما هي كلامية
~~فلذا تركناها والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
### | (باب الشهيد)
# إنما بوب له مع أن المقتول ميت بأجله عند أهل السنة لاختصاصه بالفضيلة
~~فكان إفراده كإفراد جبريل مع الملائكة، وهو فعيل بمعنى مفعول؛ لأن الملائكة
~~يشهدون موته إكراما له فكان مشهودا أو؛ لأنه مشهود له بالجنة أو بمعنى
~~فاعل؛ لأنه حي عند الله حاضر (قوله هو من قتله أهل الحرب أو البغي أو قطاع
~~الطريق أو وجد في المعركة وبه أثر أو قتله مسلم ms1009 ظلما، ولم يجب بقتله دية)
~~بيان لشرائطه، قيد بكونه مقتولا؛ لأنه لو مات حتف أنفه أو تردى من موضع أو
~~احترق بالنار أو مات تحت هدم أو غرق لا يكون شهيدا أي في حكم الدنيا وإلا
~~فقد «شهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - للغريق وللحريق والمبطون
~~والغريب بأنهم شهداء» فينالون ثواب الشهداء كذا في البدائع، وفي التجنيس
~~رجل قصد العدو ليضربه فأخطأ فأصاب نفسه فمات يغسل؛ لأنه ما صار مقتولا بفعل
~~مضاف إلى العدو ولكنه شهيد فيما ينال من الثواب في الآخرة؛ لأنه قصد العدو
~~لا نفسه اه.
# وأطلق في قتله فشمل القتل مباشرة أو تسببا؛ لأن موته مضاف إليهم حتى لو
~~أوطئوا دابتهم مسلما أو نفروا دابة مسلم فرمته أو رموه من السور أو ألقوا
~~عليه حائطا أو رموا بنار فأحرقوا سفنهم أو ما أشبه ذلك من الأسباب كان
~~شهيدا، ولو انفلتت دابة مشرك ليس عليها أحد فوطئت مسلما أو رمى مسلم إلى
~~الكفار فأصاب مسلما أو نفرت دابة مسلم من سواد الكفار أو نفر المسلمون منهم
~~فألجئوهم إلى خندق أو نار أو نحوه أو جعلوا حولهم الشوك فمشى عليها مسلم
~~فمات بذلك لم يكن شهيدا خلافا لأبي يوسف؛ لأن فعله يقطع النسبة إليهم، وكذا
~~فعل الدابة دون حامل، وإنما لم يكن جعل الشوك حولهم تسبيبا؛ لأن ما قصد به
~~القتل فهو تسبيب، وما لا فلا، وهم إنما قصدوا به الدفع لا القتل، وأراد بمن
~~المسلم فإن الكافر ليس بشهيد وأراد بالأثر هنا ما يكون علامة على القتل
~~كالجرح وسيلان الدم من عينيه أو أذنه لا ماء يسيل من أنفه أو ذكره أو دبره،
~~فإن كان يسيل من فيه، فإن ارتقى من الجوف وكان صافيا كان علامة على القتل،
~~وإن نزل من الرأس أو كان جامدا فلا، وفي البدائع إن أثر الضرب والخنق كأثر
~~الجرح وقيدنا بكونه في المعركة، وهي موضع الحرب؛ لأنه لو وجد في عسكر
~~المسلمين قتيل قبل لقاء العدو فليس بشهيد؛ لأنه ليس قتيل العدو؛ ms1010 ولهذا تجب
~~فيه القسامة والدية بخلاف ما إذا كان بعد لقائهم فإنه قتيلهم ظاهرا كذا في
~~البدائع، وإنما لم يكتف بقوله أو قتله مسلم ظلما عن ذكر أهل البغي وقطاع
~~الطريق مع كونهم مسلمين قتلوا ظلما؛ لأن قتيل أهل البغي وقطاع الطريق لا
~~يشترط أن يكون قتله بحديدة بل بكل آلة سلاحا كان أو غيره مباشرة أو تسبيبا
~~كقتيل أهل الحرب قال في معراج الدراية؛ لأنه لما كان القتال مع أهل البغي
~~وقطاع الطريق مأمورا به ألحق بقتال أهل الحرب فعمت الآلة كما عمت هناك اه.
~~.
# بخلاف قتل غيرهم فإنه يشترط أن يكون بحديدة كما سنذكره وقيد بقوله ظلما؛
~~لأن من قتله مسلم حقا كالمقتول بحد أو قصاص أو عدا على قوم فقتلوه فليس
~~بشهيد وكذا لو مات في حد أو تعزير أو غيره وقيد بقوله، ولم يجب بقتله دية؛
~~لأن من قتله مسلم ظلما خطأ أو عمدا بالمثقل أو غيره فليس بشهيد لوجوب الدية
~~بقتله وكذا لو وجد مذبوحا، ولم يعلم قاتله كما سيأتي،
# وكذا لو وجد في محلة
PageV02P211
# مقتول، ولم يعلم قاتله فإنه لا يدرى أقتل ظالما أو
~~مظلوما عمدا أو خطأ، وفي المجتبى وإذا التقت سريتان من المسلمين وكل واحدة
~~ترى أنهم مشركون فأجلوا عن قتلى من الفريقين قال محمد لا دية على أحد، ولا
~~كفارة؛ لأنهم دافعون عن أنفسهم، ولم يذكر حكم الغسل ويجب أن يغسلوا ؛ لأن
~~قاتلهم لم يظلمهم اه.
# واحترز بقوله بقتله أي بسببه عما إذا وجبت الدية بالصلح أو بقتل الأب
~~ابنه أو شخصا آخر ووارثه ابنه فإن المقتول شهيد؛ لأن نفس القتل لم يوجب
~~الدية بل يوجب القصاص، وإنما سقط للصلح أو للشبهة، وإنما كان المال عوضا
~~مانعا، ولم يكن وجوب القصاص عوضا مانعا؛ لأن القصاص للميت من وجه وللوارث
~~من وجه آخر، وهي تشفي الصدور وللمصلحة العامة وهو ما في شرعيته من حياة
~~الأنفس فلم يكن عوضا مطلقا فلا تبطل الشهادة بالشك كذا في شرح المجمع
~~للمصنف وذكر في المجتبى والبدائع ms1011 أن الشرائط ست العقل والبلوغ والقتل ظلما
~~وأنه لا يجب به عوض مالي والطهارة عن الجنابة وعدم الارتثاث اه.
# وإنما لم يذكر المصنف بقيتها لما سيصرح به من مفهوماتها لكن بقي من قتل
~~مدافعا عن نفسه أو عن ماله أو عن أهل الذمة من غير أن يكون القاتل واحدا من
~~الثلاثة في الكتاب فإن المقتول شهيد كما صرح به في المحيط وعطفه على
~~الثلاثة وجعله سببا رابعا، ولا يمكن دخوله تحت قوله أو قتله مسلم ظلما؛ لأن
~~المدافع المذكور شهيد بأي آلة قتل بحديدة أو حجر أو خشب كما صرح به في
~~المحيط، ومقتول المسلم ظلما لا يكون شهيدا إلا إذا قتل بحديدة كما قدمناه،
~~ومن هنا يظهر أن عبارة المجمع هنا لم تكن محررة فإنه لم يفصل في مقتول
~~المسلم ظلما بل أدخل الباغي وقاطع الطريق تحت المسلم وجعل حكم مقتولهم
~~واحدا، وليس بصحيح، وإن أراد بالمسلم ما عداهما فليس في عبارته استيفاء
~~للشهيد ويرد على الكل ما قتله ذمي ظلما فإنه في حكم المسلم هنا كما صرح به
~~ابن الملك في شرح المجمع قال: والمكابرون في المصر ليلا بمنزلة قطاع الطريق
~~اه. والبغي في عبارة المختصر مجرور وقطاع الطريق مرفوع.
# (قوله فيكفن ويصلى عليه بلا غسل) بيان لحكمه أما عدم الغسل فلحديث السنن
~~أنه «- عليه الصلاة والسلام - أمر بقتلى أحد أن ينزع عنهم الحديد والجلود
~~وأن يدفنوا بدمائهم وثيابهم» ، وما علل به الحسن البصري لعدم الغسل بأنهم
~~كانوا جرحى فقد قال السرخسي إنه ليس بصحيح؛ لأنه لو كان عم الغسل باعتبار
~~الجراحة لكان التيمم مشروعا، وأما الصلاة «فلصلاته - عليه السلام - على
~~حمزة وغيره يوم أحد» ولحديث البخاري «أنه صلى على قتلى أحد بعد ثمان سنين»
~~، وما قيل من أنهم أحياء والحي لا يصلى عليه فمدفوع بأنه حكم أخروي لا
~~دنيوي بدليل ثبوت أحكام الموتى لهم من قسمة تركاتهم وبينونة نسائهم إلى غير
~~ذلك، وما قيل من أنها للاستغفار وهم مغفور لهم فمنتقض بالنبي والصبي كما في
~~الهداية وما ms1012 في فتح القدير من أنه لو اقتصر على النبي لكان أولى فإن الدعاء
~~في الصلاة على الصبي لأبويه فمدفوع من أن كلامه في نفس الصلاة لا في المدعو
~~له ولأن الصبي ليس بمستغن عن الرحمة فنفس الصلاة عليه رحمة له ونفس الدعاء
~~الوارد لأبويه دعاء له؛ لأنه إذا كان فرطا لأبويه فقد تقدمهما في الخير لا
~~سيما، وقد قالوا إن حسنات الصبي له لا لأبويه، ولهما ثواب التعليم.
# (قوله ويدفن بدمه وثيابه إلا ما ليس من الكفن ويزاد وينقص) بيان لحكم آخر
~~له وأشار إلى أنه يكره أن ينزع عنه جميع ثيابه ويجدد الكفن ذكره الإسبيجابي
~~وقالوا ما ليس من جنس الكفن الفرو والحشو والقلنسوة والسلاح والخف وقدمنا
~~فيه كلاما واختلفوا في معنى قولهم يزاد وينقص ففي غاية البيان وغيرها يزاد
~~إن كان ما عليه ناقصا عن كفن السنة وينقص إن كان ما عليه زائدا على كفن
~~السنة، وفي معراج الدراية وبه استدل المشايخ على جواز الزيادة في الكفن على
~~الثلاث وفيه
PageV02P212
# ويجعل الحنوط للشهيد كالميت.
# (قوله ويغسل إن قتل جنبا أو صبيا) بيان لشرطين آخرين للشهادة الأول
~~الطهارة من الجنابة الثاني التكليف أما الأول فهو قوله وقالا الجنب شهيد؛
~~لأن ما وجب بالجنابة سقط بالموت، وله أن الشهادة عرفت مانعة غير رافعة فلا
~~ترفع الجنابة وقد صح أن حنظلة لما استشهد جنبا غسلته الملائكة، وعلى هذا
~~الخلاف الحائض والنفساء إذا طهرتا، وكذا قيل الانقطاع في الصحيح من الرواية
~~كذا في الهداية، وفي معراج الدراية، وإنما لم يعد النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - غسل حنظلة؛ لأن الواجب تأدى بدليل قصة آدم - عليه السلام -، ولم تعد
~~أولاده غسله، وهو الجواب عن قولهما لو كان واجبا لوجب على بني آدم ولما
~~اكتفى به إذ الواجب نفس الغسل فأما الغاسل يجوز من كان كما في قصة آدم اه.
# وفيه أن هذا الغسل عنده للجنابة لا للموت قيد بقوله جنبا؛ لأنه لو قتل
~~محدثا حدثا أصغر فإنه لا يغسل والفرق بين الحدثين عنده هو ms1013 أن سقوط غسل
~~أعضاء الوضوء لمعنى ضروري؛ لأن الموت لا يخلو عن حدث قبله لعدم خلوه من
~~زوال العقل فكانت الشهادة رافعة له ضرورة، ولا ضرورة في الجنابة؛ لأن الموت
~~يخلو عنها فلا تكون رافعة في حقها، وفي الخبازية هذا الجواب في النفساء
~~مجرى على إطلاقه؛ لأن أقل النفاس لا حد له أما في الحائض فمصورة فيما إذا
~~استمر بها الدم ثلاثة أيام ثم قتلت قبل الانقطاع أو بعده أما لو رأت يوما
~~أو يومين دما وقتلت لا تغسل بالإجماع ذكره التمرتاشي لعدم كونها حائضا اه.
# وأما الثاني فعلى الخلاف أيضا لهما أن الصبي أحق بهذه الكرامات، وله أن
~~السيف كفى عن الغسل في حق شهداء أحد بوصف كونه مطهرة، ولا ذنب للصبي فلم
~~يكن في معناهم فعلى هذا الخلاف المجنون، وقد يقال ينبغي تخصيصه بمجنون بلغ
~~مجنونا أما من بلغ عاقلا ثم جن فهو محتاج إلى ما يطهره إذ ذنوبه الماضية لم
~~تسقط عنه بجنونه إلا أن يقال إن المجنون إذا استمر على جنونه حتى مات لم
~~يؤاخذ بما مضى؛ لأنه لا قدرة له على التوبة، ولم أر نقلا في هذا الحكم.
# (قوله أو ارتث بأن أكل أو شرب أو نام أو تداوى أو مضى وقت الصلاة، وهو
~~يعقل أو نقل من المعركة أو أوصى) بيان للشرط السادس، وهو عدم الارتثاث، وهو
~~في اللغة من الرث، وهو الشيء البالي وسمي به مرتثا؛ لأنه قد صار خلقا في
~~حكم الشهادة وقيل مأخوذ من الترثيث، وهو الجريح وفي مجمل اللغة ارتث فلان
~~أي حمل من المعركة رثيثا أي جريحا وحاصله في الشرع أن ينال بعد مرافق
~~الحياة فبطلت شهادته في حكم الدنيا فيغسل، وهو شهيد في حكم الآخرة فينال
~~الثواب الموعود للشهداء وذكر في البدائع أن المرتث في الشرع من خرج عن صفة
~~القتلى وصار إلى حال الدنيا بأن جرى عليه شيء من أحكامها أو وصل إليه شيء
~~من منافعها اه.
# وهو أضبط مما تقدم أطلق في الأكل والشرب والنوم والتداوي ms1014 فشمل القليل
~~والكثير وأطلق في مضي الوقت فشمل ما إذا كان قادرا على الأداء أو لا لضعف
~~بدنه لا لزوال عقله، وقيده في التبيين بأن يقدر على أدائها حتى يجب القضاء
~~بتركها ورده في فتح القدير بقوله الله أعلم بصحته وفيه إفادة أنه إذا لم
~~يقدر على الأداء لا يجب القضاء، فإن أراد إذا لم يقدر للضعف مع حضور العقل
~~فكونه يسقط به القضاء قول طائفة والمختار هو ظاهر كلامه في باب صلاة المريض
~~أنه لا يسقط، وإن أراد لغيبة العقل فالمغمى عليه يقضي ما لم يزد على صلاة
~~يوم وليلة فمتى يسقط
PageV02P213
# القضاء مطلقا لعدم قدرة الأداء من الجريح اه.
# وقد يقال: إن مراده الأول وكون عدم القدرة للضعف لا يسقط القضاء على
~~الصحيح هو فيما إذا قدر بعده أما إذا مات على حاله فلا إثم لعدم القدرة
~~عليها بالإيماء وقيد بقوله، وهو يعقل؛ لأنه لو مضى الوقت، وهو لا يعقل لا
~~يغسل، وإن زاد على يوم وليلة أو نفل من المعركة لعدم الانتفاع بحياته فلو
~~أخر، وهو يعقل وجعله قيدا في الكل لكان أولى كما أنه لا بد من استثناء من
~~نقل من المعركة خوفا من أن تطأه الخيل فإنه لا يغسل؛ لأنه ما نال شيئا من
~~الراحة كما في الهداية وتعقبه في غاية البيان بأنا لا نسلم أن الحمل من
~~المصرع ليس بنيل راحة اه.
# وصرح في البدائع بأن النقل من المعركة يزيده ضعفا ويوجب حدوث آلام لم
~~تحدث لولا النقل والموت يحصل عقب ترادف الآلام فيكون النقل مشاركا للجراحة
~~في إثارة الموت فلم يمت بسبب الجراحة يقينا فلذا لم يسقط الغسل بالشك اه.
# فالارتثاث فيه ليس للراحة بل لما ذكره، وأطلق في النقل فشمل ما إذا وصل
~~إلى بيته حيا أو مات على الأيدي كما في البدائع وأشار إلى أنه لو قام من
~~مكانه إلى مكان آخر فإنه يكون مرتثا بالأولى كما في البدائع وإلى أنه لو
~~باع أو ابتاع فهو مرتث وأطلق في الوصية فشملت ms1015 ما كان بأمور الدنيا وبأمور
~~الآخرة وفيه اختلاف معروف والأظهر أنه لا خلاف فجواب أبي يوسف بأنه يكون
~~مرتثا فيما إذا كان بأمور الدنيا وجواب محمد بعدمه فيما إذا كان بأمور
~~الآخرة؛ لأن الوصية بأمور الدنيا من أمر الأحياء فقد أصابه مرافق الحياة
~~فنقص معنى الشهادة فأما الوصية بأمور الآخرة من أمور الموتى وصنيع من أيس
~~من نفسه فيوصي بما يكفن به ويخلص رقبته ويبرد جلدته من النار ويدخر لنفسه
~~ذخيرة الآخرة كما في وصية سعد بن الربيع لما بلغه سلامة رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قال الحمد لله على سلامته الآن طابت نفسي للموت أقرئ رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - مني السلام وأقرئ الأنصار مني السلام وقل لهم:
~~لا عذر لكم عند الله إن قتل محمد وفيكم عين تطرف كذا في المحيط وشمل الوصية
~~بكلام قليل أو كثير كما في غاية البيان واستثنى في الخانية الوصية بكلمتين
# وقالوا إذا تكلم، فإن كان طويلا كان مرتثا وإلا فلا ويمكن حمله على كلام
~~ليس بوصية توفيقا بينهما لكن ذكر أبو بكر الرازي أنه لو أكثر من كلامه في
~~الوصية فطال غسل؛ لأن الوصية بشيء من أمر الميت فإذا طالت أشبهت أمور
~~الدنيا كذا في غاية البيان ومن الارتثاث ما إذا أواه فسطاط أو خيمة كذا في
~~الهداية يعني، وهو في مكانه وإلا فهي مسألة النقل من المعركة، وفي التبيين
~~وهذا كله إذا وجد بعد انقضاء الحرب، وأما قبل انقضائها فلا يكون مرتثا بشيء
~~مما ذكرنا اه. .
# (قوله أو قتل في المصر، ولم يعلم أنه قتل بحديدة ظلما) أي مظلوما؛ لأن
~~الواجب فيه القسامة والدية فخف أثر الظلم قيد بالمصر؛ لأنه لو وجد في مفازة
~~ليس بقربها عمران لا تجب فيه قسامة، ولا دية فلا يغسل لو وجد به أثر القتل
~~كذا في معراج الدراية فالمراد بالمصر العمران وما بقربه مصرا كان أو قرية
~~وقيد بكونه لم يعلم أنه قتل بحديدة؛ لأنه لو علم ذلك بأن وجد مذبوحا، فإن
~~علم ms1016 قاتله فهو شهيد لوجوب القصاص، وإن لم يعلم قاتله فلا لعدم وجوبه فقوله
~~ظلما داخل تحت النفي يعني لم يعلم أنه قتل مظلوما بحديدة فكان فيه شيئان
~~أحدهما عدم العلم بكونه قتل بحديدة ثانيهما عدم العلم بكونه مظلوما بأن لم
~~يعلم قاتله؛ لأنه إذا لم يعلم قاتله لم يتحقق كونه مظلوما، وأما إذا علم
~~فقد تحقق كونه مظلوما فلا يكون كلام المصنف مخلا بشيء كما قد يتوهم وحاصل
~~المسألة أن من قتل بغير المحدد وعلم قاتله أو لا فإنه ليس بشهيد عند أبي
~~حنيفة أصلا سواء كان بالمثقل أو بغيره لوجوب الدية، ومن قتل بالمحدد، ولم
~~يعلم قاتله فليس بشهيد لوجوب الدية، والاقتصار على وجوب الدية في التعليل
~~أولى مما قدمناه
PageV02P214
# من ضم القسامة كما في الهداية؛ لأنه يرد عليه المقتول
~~في الجامع أو الشارع الأعظم فإنه ليس بشهيد حيث لم يعلم قاتله، وليس فيه
~~قسامة، وإنما تجب الدية في بيت المال فقط فلو قتل في العمران بغير المحدد
~~مطلقا أو بالمحدد، ولم يعلم قاتله لشمل الكل لكن قد علم حكم ما إذا قتل
~~بغير المحدد مطلقا من أول الباب، وفي البدائع لو قتل في المصر بغير المحدد
~~لا يكون شهيدا أو إن كان في المفازة كان شهيدا؛ لأنه يوجب القتل بحكم قطع
~~الطريق لا المال، ولو نزل عليه اللصوص ليلا في المصر فقتل بسلاح أو غيره أو
~~قتله قطاع الطريق خارج المصر بسلاح أو غيره فهو شهيد؛ لأن القتيل لم يخلف
~~في هذه المواضع بدلا هو مال اه.
# وبهذا يعلم أن من قتله اللصوص في بيته، ولم يعلم له قاتل معين منهم لعدم
~~وجودهم فإنه لا قسامة، ولا دية على أحد؛ لأنهما لا يجبان إلا إذا لم يعلم
~~القاتل وهنا قد علم أن قاتله اللصوص، وإن لم يثبت عليهم لفرارهم فليحفظ هذا
~~فإن الناس عنه غافلون.
# (قوله أو قتل بحد أو قود) أي يغسل؛ لأنه صح أنه «- عليه الصلاة والسلام -
~~غسل ماعزا» ولأنه بذل نفسه لحق واجب عليه فلم ms1017 يكن في معنى شهداء أحد.
# (قوله لا لبغي وقطع طريق) أي لا يغسل من قتل للبغي أو قطع الطريق وإذا لم
~~يغسلا لم يصل عليهما؛ لأن عليا - رضي الله عنه - لم يصل على البغاة، ولم
~~ينكر عليه فكان إجماعا وقطاع الطريق بمنزلتهم أطلقه فشمل ما إذا قتلوا في
~~حال الحرب أو أخذوا وقتلوا بعده كذا روي عن محمد وفرق الصدر الشهيد بينهما
~~فوافق في الأول وقال بالصلاة في الثاني قال في التبيين وهذا تفصيل حسن أخذ
~~به الكبار من المشايخ والمعنى فيه أن القتل في الثاني حد أو قصاص في قاطع
~~الطريق، وفي البغاة لكسر شوكتهم فنزل منزلته لعود منفعته إلى العامة وهذا
~~التفصيل ربما يشير إليه قوله لبغي فإن من قتل بعد الحرب لم يقتل لبغي،
~~وإنما قتل قصاصا وألحق بقاطع الطريق المكابرون في المصر بالسلاح ليلا كذا
~~في غاية البيان والخناق الذي خنق غير مرة كذا في الإسبيجابي وحكم أهل
~~العصبية كحكم البغاة ومن قتل أحد أبويه لا يصلى عليه إهانة له كذا في
~~التبيين، ولم يذكر المصنف حكم قاتل نفسه عمدا للاختلاف فعندهما يصلى عليه،
~~وهو الأصح؛ لأنه فاسق غير ساع في الأرض بالفساد كذا في النهاية وقال أبو
~~يوسف لا يصلى عليه، وهو الأصح؛ لأنه باغ على نفسه كذا في غاية البيان معزيا
~~إلى القاضي علي السعدي فقد اختلف التصحيح كما ترى لكن تأيد قول أبي يوسف
~~بما في صحيح مسلم عن جابر بن سمرة قال «أتي النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~برجل قتل نفسه بمشاقص فلم يصل عليه» اه.
# وفي فتاوى قاضي خان قريبا من كتاب الوقف رجلان أحدهما قتل نفسه والآخر
~~قتل غيره كان قاتل نفسه أعظم وزرا وإثما. اه.
# قيدنا بكونه قتل نفسه عمدا؛ لأنه لو قتلها خطأ فإنه يغسل ويصلى عليه
~~اتفاقا
### | (باب الصلاة في الكعبة)
# ختم كتاب الصلاة بما يتبرك به حالا ومكانا وأولاه
~~للشهيد؛ لأنه معدول به عن سائر الصلوات لجواز جعل الظهر فيها إلى ظهر
~~الإمام (قوله صح فرض ms1018 ونفل فيها وفوقها) ؛ لأنه «- صلى الله عليه وسلم - صلى
~~في جوف الكعبة يوم الفتح» ولأنها صلاة استجمعت شرائطها لوجود استقبال
~~القبلة
# ؛ لأن استيعابها ليس بشرط، وإنما جازت فوقها؛ لأن الكعبة هي العرصة
~~والهواء إلى عنان السماء عندنا دون البناء؛ لأنه ينقل، ألا ترى أنه لو صلى
~~على أبي قبيس جاز، ولا بناء بين يديه إلا أنه يكره لما فيه من ترك التعظيم،
~~وقد ورد النهي عنه،
# وفي الغاية الكعبة هي البناء المرتفع مأخوذ من الارتفاع والنتو ومنه
~~الكاعب فكيف يقال الكعبة هي العرصة والصواب القبلة هي العرصة كما ذكره صاحب
~~المحيط والوبري
PageV02P215
# وفي المجتبى: وقد رفع البناء في عهد ابن الزبير ليبني
~~على قواعد الخليل، وفي عهد الحجاج كذلك ليعيدها إلى الحالة الأولى والناس
~~يصلون، والأحرار والعبيد والرجال والنساء في ذلك سواء
# (قوله: ومن جعل ظهره إلى ظهر الإمام فيها صح) ؛ لأنه متوجه إلى القبلة،
~~ولا يعتقد إمامه على الخطأ بخلاف مسألة التحري (قوله وإلى وجهه لا) أي لو
~~جعل ظهره إلى وجه إمامه لا يصح لتقدمه على إمامه وسكت عما إذا جعل وجهه إلى
~~وجه الإمام؛ لأنه صحيح لما قدمناه لكنه مكروه بلا حائل؛ لأنه يشبه عبادة
~~الصورة وعما إذا جعل وجهه إلى جوانب الإمام، وهو جائز بلا كراهة فهي أربعة
~~تصح بلا كراهة في صورتين ومعها في صورة، ولا تصح في أخرى.
# (قوله: وإن حلقوا حولها صح لمن هو أقرب إليها إن لم يكن في جانبه) ؛ لأنه
~~متأخر حكما؛ لأن التقدم والتأخر لا يظهر إلا عند اتحاد الجهة فمن كان وجهه
~~إلى الجهة التي توجه الإمام إليها، وهو عن يمينه أو يساره وتقدم عليه بأن
~~كان أقرب إلى الحائط من الإمام فهو غير صحيح لتقدمه فهو في معنى من جعل
~~ظهره إلى وجه الإمام، ولو قام الإمام في الكعبة وتحلق المقتدون حولها جاز
~~إذا كان الباب مفتوحا؛ لأنه كقيامه في المحراب في غيرها من المساجد والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
### | (كتاب الزكاة)
# ذكر الزكاة بعد ms1019 الصلاة؛ لأنهما مقترنان في كتاب الله - تعالى - في اثنين
~~وثمانين آية، وهذا يدل على أن التعاقب بينهما في غاية الوكادة والنهاية كما
~~في المناقب البزازية، وهي لغة الطهارة قال في ضياء الحلوم: سميت زكاة المال
~~زكاة؛ لأنها تزكي المال أي تطهره وقال تعالى -: {خيرا منه زكاة} [الكهف:
~~81] وقيل سميت زكاة؛ لأن المال يزكو بها أي ينمو ويكثر ثم ذكر فعل بالفتح
~~يقال زكاء المال زيادته ونماؤه، وزكا أيضا إذا طهر ثم ذكر في باب التفعيل
~~زكى المال أدى زكاته وزكاه أخذ زكاته اه.
# وفي الغاية أنها في اللغة بمعنى النماء، وبمعنى الطهارة وبمعنى البركة
~~يقال زكت البقعة أي بورك فيها وبمعنى المدح يقال زكى نفسه وبمعنى الثناء
~~الجميل يقال زكى الشاهد، وفي اصطلاح الفقهاء ما ذكره المصنف (قوله هي تمليك
~~المال من فقير مسلم غير هاشمي، ولا مولاه بشرط قطع المنفعة عن المملك من كل
~~وجه لله - تعالى -) لقوله تعالى {وآتوا الزكاة} [البقرة: 43] والإيتاء هو
~~التمليك ومراده تمليك جزء من ماله، وهو ربع العشر أو ما يقوم مقامه وإنما
~~كانت اسما للفعل عند المحققين، وهو الأصح؛ لأنها توصف بالوجوب، وهو من صفات
~~الأفعال دون الأعيان والمراد من إيتاء الزكاة إخراجها من العدم إلى الوجود
~~كما في قوله {أقيموا الصلاة} [الأنعام: 72] كذا في المعراج ويؤيده أن موضوع
~~الفقه كما قدمناه فعل المكلف، وفي الشرع هي المال المؤدى؛ لأنه - تعالى -
~~قال {وآتوا الزكاة} [البقرة: 43] ، ولا يصح الإيتاء إلا للعين كذا في
~~العناية وأورد الشارح على هذا الحد الكفارة إذا ملكت؛ لأن التمليك بالوصف
~~المذكور موجود فيها ولو قال تمليك المال على وجه لا بد له منه لانفصل عنها؛
~~لأن الزكاة يجب فيها تمليك المال. اه.
# وجوابه أن قوله من فقير مسلم خرج
PageV02P216
# مخرج الشروط، والإسلام ليس بشرط في أخذ الكفارة كما
~~سيأتي وأيضا ليس الجواز في الكفارة باعتبار التمليك بل باعتبار أن الشرط
~~فيها التمكين الشامل للتمليك والإباحة، والمال كما صرح به أهل الأصول ما
~~يتمول ويدخر للحاجة، وهو خاص بالأعيان فخرج ms1020 تمليك المنافع قال في الكشف
~~الكبير في بحث القدرة الميسرة: الزكاة لا تتأدى إلا بتمليك عين متقومة حتى
~~لو أسكن الفقير داره سنة بنية الزكاة لا يجزئه؛ لأن المنفعة ليست بعين
~~متقومة. اه.
# وهذا على إحدى الطريقتين، وأما على الأخرى من أن المنفعة مال فهو عند
~~الإطلاق منصرف إلى العين، وقيد بالتمليك احترازا عن الإباحة؛ ولهذا ذكر
~~الولوالجي وغيره أنه لو عال يتيما فجعل يكسوه ويطعمه وجعله من زكاة ماله
~~فالكسوة تجوز لوجود ركنه، وهو التمليك، وأما الإطعام إن دفع الطعام إليه
~~بيده يجوز أيضا لهذه العلة، وإن كان لم يدفع إليه، ويأكل اليتيم لم يجز
~~لانعدام الركن، وهو التمليك، ولم يشترط قبض الفقير؛ لأن التمليك في
~~التبرعات لا يحصل إلا به، واحترز بالفقير الموصوف بما ذكر عن الغني والكافر
~~والهاشمي ومولاه، والمراد عند العلم بحالهم كما سيأتي في المصرف ولم يشترط
~~البلوغ والعقل؛ لأنهما ليس بشرط؛ لأن تمليك الصبي صحيح لكن إن لم يكن
~~عاقلا، فإنه يقبض عنه وصيه أو أبوه أو من يعوله قريبا أو أجنبيا أو الملتقط
~~كما في الولوالجية، وإن كان عاقلا فقبض من ذكر، وكذا قبضه بنفسه، والمراد
~~أن يعقل القبض بأن لا يرمي به، ولا يخدع عنه والدفع إلى المعتوه يجزئ كذا
~~في فتح القدير وحكم المجنون المطبق معلوم من حكم الصبي الذي لا يعقل، ولم
~~يشترط الحرية لأن الدفع إلى غير الحر جائز كما سيأتي في بيان المصرف وأفاد
~~بقوله بشرط أن الدفع إلى أصوله وإن علوا وإلى فروعه، وإن سفلوا وإلى زوجته
~~وزوجها وإلى مكاتبه ليس بزكاة كما سيأتي مبينا وأشار إلى أن الدفع إلى كل
~~قريب ليس بأصل ولا فرع جائز، وهو مقيد بما في الولوالجية رجل يعول أخته أو
~~أخاه أو عمه فأراد أن يعطيه الزكاة فإن لم يفرض القاضي عليه النفقة جاز؛
~~لأن التمليك بصفة القربة يتحقق من كل وجه، وإن فرض عليه النفقة لزمانته إن
~~لم يحتسب من نفقتهم جاز، وإن كان يحتسب لا يجوز لأن هذا أداء ms1021 الواجب عن
~~واجب آخر اه.
# وقوله لله - تعالى - بيان لشرط آخر، وهو النية، وهي شرط بالإجماع في
~~العبادات كلها للمقاصد
# (قوله شرط وجوبها العقل والبلوغ والإسلام والحرية) أي شرط افتراضها؛
~~لأنها فريضة محكمة قطعية أجمع العلماء على تكفير جاحدها ودليله القرآن وما
~~في البدائع من أنه الكتاب والسنة والإجماع والمعقول رده في الغاية بأن
~~السنة لا يثبت بها الفرض إلا أن تكون متواترة أو مشهورة، والسنة الواردة
~~أخبار آحاد صحاح، وبها يثبت الوجوب دون الفرض والعقل لا يثبت به شيء من
~~الأحكام الشرعية، وإن أراد بالمعقول المقاييس المستنبطة من الكتاب والسنة
~~فلا يثبت بها الفرضية اه.
# وجوابه: أنهم في مثله يجعلونه مؤكدا للقرآن القطعي لا مثبتا، وهو كثير في
~~كلامهم كإطلاق الواجب على الفرض، وهو إما مجاز في العرف بعلاقة المشترك من
~~لزوم استحقاق العقاب بتركه عدل عن الحقيقة وهو الفرض إليه بسبب أن بعض
~~مقاديرها وكيفياتها تثبت بأخبار الآحاد، أو حقيقة على ما قال بعضهم: إن
~~الواجب نوعان قطعي وظني فعلى هذا يكون اسم الواجب من قبيل المشكك اسما أعم،
~~وهو حقيقة في كل نوع، وقد أسلفنا شيئا منه في أول الطهارة وخرج المجنون
~~والصبي، فلا زكاة في مالهما كما لا صلاة عليهما للحديث المعروف «رفع القلم
~~عن ثلاث» وأما إيجاب النفقات والغرامات في مالهما فلأنهما من حقوق العباد
~~لعدم التوقف على النية، وأما إيجاب العشر والخراج وصدقة الفطر فلأنها ليست
~~عبادة محضة لما عرف في الأصول وقد قدمنا في نقض الوضوء
PageV02P217
# حكم المعتوه في العبادات والاختلاف فيه وخرج الكافر
~~لعدم خطابه بالفروع سواء كان أصليا أو مرتدا فلو أسلم المرتد لا يخاطب بشيء
~~من العبادات أيام ردته ثم كما هو شرط للوجوب شرط لبقاء الزكاة عندنا حتى لو
~~ارتد بعد وجوبها سقطت كما في الموت كذا في معراج الدراية
# وقيد بالحرية احترازا عن العبد والمدبر وأم الولد والمكاتب والمستسعى عند
~~أبي حنيفة لعدم الملك أصلا فيما عدا المكاتب والمستسعى، ولعدم تمامه فيهما،
~~ولو حذف الحرية واستغنى عنها بالملك؛ ms1022 إذ العبد لا ملك له وزاد في الملك قيد
~~التمام، وهو المملوك رقبة ويدا ليخرج المكاتب والمشتري قبل القبض كما سيأتي
~~لكان أوجز وأتم وعندهما المستسعى حر مديون فإن ملك بعد قضاء سعايته ما يبلغ
~~نصابا كاملا تجب الزكاة وإلا فلا، وفي البدائع والجنون نوعان أصلي وعارض
~~أما الأصلي، وهو أن يبلغ مجنونا فلا خلاف بين أصحابنا أنه يمنع انعقاد
~~الحول على النصاب حتى لا يجب عليه زكاة ما مضى من الأحوال بعد الإفاقة،
~~وإنما يعتبر ابتداء الحول من وقت الإفاقة كالصبي إذا بلغ يعتبر ابتداء
~~الحول من وقت البلوغ، وأما الطارئ، فإن دام سنة كاملة فهو في حكم الأصلي،
~~وإن كان في بعض السنة ثم أفاق فعن محمد وجوبها وإن أفاق ساعة، وعنه إن أفاق
~~أكثر السنة وجبت وإلا فلا. اه.
# وظاهر الرواية قول محمد كما في الهداية وغيرها والمغمى عليه كالصحيح كما
~~في المجتبى
# (قوله وملك نصاب حولي فارغ عن الدين وحوائجه الأصلية نام، ولو تقديرا)
~~لأنه - عليه الصلاة والسلام - قدر السبب به، وقد جعله المصنف شرطا للوجوب
~~مع قولهم: إن سببها ملك مال معد مرصد للنماء والزيادة فاضل عن الحاجة كذا
~~في المحيط وغيره لما أن السبب والشرط قد اشتركا في أن كلا منهما يضاف إليه
~~الوجود لا على وجه التأثير فخرج العلة ويتميز السبب عن الشرط بإضافة الوجوب
~~إليه أيضا دون الشرط كما عرف في الأصول وأطلق الملك فانصرف إلى الكامل، وهو
~~المملوك رقبة ويدا فلا يجب على المشتري فيما اشتراه للتجارة قبل القبض، ولا
~~على المولى في عبده المعد للتجارة إذا أبق لعدم اليد، ولا المغصوب، ولا
~~المجحود إذا عاد إلى صاحبه كذا في غاية البيان، ولا يلزم عليه ابن السبيل؛
~~لأن يد نائبه كيده كذا في معراج الدراية، ومن موانع الوجوب الرهن إذا كان
~~في يد المرتهن لعدم ملك اليد بخلاف العشر حيث يجب فيه كذا في العناية وأما
~~كسب العبد المأذون فإن كان عليه دين محيط فلا زكاة فيه على أحد بالاتفاق،
~~وإلا ms1023 فكسبه لمولاه، وعلى المولى زكاته إذا تم الحول نص عليه في المبسوط
~~والبدائع والمعراج، وهو بإطلاقه يتناول ما إذا تم الحول، وهو في يد العبد
~~لكن قال في المحيط: وإن لم يكن عليه دين ففيه الزكاة ويزكي المولى متى أخذه
~~من العبد ذكره محمد في نوادر الزكاة
# وقيل ينبغي أن يلزمه الأداء قبل الأخذ؛ لأنه مال مملوك للمولى كالوديعة
~~والأصح أنه لا يلزمه الأداء قبل الأخذ؛ لأنه مال تجرد عن يد المولى؛ لأن يد
~~العبد يد أصالة عن نفسه لا يد نيابة عن المولى بدليل أنه يملك التصرف فيه
~~إثباتا وإزالة فلم تكن يد المولى ثابتة عليه حقيقة، ولا حكما فلا يلزمه
~~الأداء ما لم يصل إليه كالديون، ولا كذلك الوديعة اه.
# وفي المحيط
PageV02P218
# معزيا إلى الجامع رجل له ألف درهم لا مال له غيرها
~~استأجر بها دارا عشر سنين لكل سنة مائة فدفع الألف، ولم يسكنها حتى مضت
~~السنون والدار في يد الآجر زكى الآجر في السنة الأولى عن تسعمائة، وفي
~~الثانية عن ثمانمائة إلا زكاة السنة الأولى ثم يسقط لكل سنة زكاة مائة
~~أخرى، وما وجب عليه بالسنين الماضية؛ لأنه ملك الألف بالتعجيل كلها فإذا لم
~~يسلم الدار إليه سنة انقضت الإجارة في العشر؛ لأنه استهلك المعقود عليه قبل
~~التسليم فزال عن ملكه مائة، وصار مصروفا إلى الدين وكذلك في كل حول انتقص
~~مائة ويصير مائة دينا عليه ويرفع ذلك من النصاب ثم عند أبي حنيفة يزكي
~~للسنة الثانية سبعمائة وستين، وعندهما سبعمائة وسبعة وسبعون ونصف؛ لأنه لا
~~زكاة في الكسور عنده وعندهما فيه زكاة، ولا زكاة على المستأجر في السنة
~~الأولى والثانية لنقصان نصابه في الأولى ولعدم تمام الحول في الثانية ويزكي
~~في الثالثة ثلاثمائة؛ لأنه استفاد مائة أخرى ثم يزكي لكل سنة مائة أخرى وما
~~استفاد قبلها إلا أنه يرفع عنه زكاة السنين الماضية اه.
# والمراد بكونه حوليا أن يتم الحول عليه، وهو في ملكه لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «لا زكاة في مال حتى يحول عليه ms1024 الحول» قال في الغاية: سمي حولا؛
~~لأن الأحوال تحول فيه، وفي القنية العبرة في الزكاة للحول القمري، وفي
~~الخانية رجل تزوج امرأة على ألف ودفع إليها، ولم يعلم أنها أمة فحال الحول
~~عندها ثم علم أنها كانت أمة زوجت نفسها بغير إذن المولى، ورد الألف على
~~الزوج روي عن أبي يوسف أنه لا زكاة على واحد منهما، وكذلك الرجل إذا حلق
~~لحية إنسان فقضي عليه بالدية، ودفع الدية إليه، وحال الحول ثم نبتت لحيته
~~وردت الدية لا زكاة على واحد منهما، وكذلك رجل أقر لرجل بدين ألف درهم ودفع
~~الألف إليه ثم تصادقا بعد الحول أنه لم يكن عليه دين لا زكاة على واحد
~~منهما وكذلك رجل وهب لرجل ألفا ودفع الألف إليه ثم رجع في الهبة بعد الحول
~~بقضاء أو بغير قضاء واسترد الألف لا زكاة على واحد منهما اه.
# وظاهره عدم وجوب الزكاة من الابتداء، وهو مشكل في حق من كانت في يده
~~وملكه، وحال الحول عليه فالظاهر أن هذا بمنزلة هلاك المال بعد الوجوب، وهو
~~مسقط كما في الولوالجية وإلا فتحتاج المتون إلى إصلاح كما لا يخفى، وفي
~~الخانية أيضا رجل اشترى عبدا للتجارة يساوي مائتي درهم ونقد الثمن، ولم
~~يقبض العبد حتى حال الحول فمات العبد عند البائع كان على بائع العبد زكاة
~~المائتين
# وكذلك على المشتري أما على البائع فلأنه ملك الثمن وحال الحول عليه عنده،
~~وأما على المشتري فلأن العبد كان للتجارة وبموته عند البائع انفسخ البيع
~~والمشتري أخذ عوض العبد مائتي درهم فإن كانت قيمة العبد مائة كان على
~~البائع زكاة المائتين لأنه ملك الثمن ومضى عليه الحول عنده وبانفساخ البيع
~~لحقه دين بعد الحول فلا تسقط عنه زكاة المائتين، ولا زكاة على المشتري؛ لأن
~~الثمن زال عن ملكه إلى البائع فلم يملك المائتين حولا كاملا وبانفساخ البيع
~~استفاد المائتين بعد الحول فلا تجب عليه الزكاة اه.
# وشرط فراغه عن الدين؛ لأنه معه مشغول بحاجته الأصلية فاعتبر معدوما
~~كالماء المستحق بالعطش، ولأن الزكاة ms1025 تحل مع ثبوت يده على ماله فلم تجب عليه
~~الزكاة كالمكاتب ولأن الدين يوجب نقصان الملك؛ ولذا يأخذه الغريم إذا كان
~~من جنس دينه من غير قضاء، ولا رضا أطلقه فشمل الحال والمؤجل، ولو صداق
~~زوجته المؤجل إلى الطلاق أو الموت وقيل المهر المؤجل لا يمنع؛ لأنه غير
~~مطالب به عادة بخلاف المعجل وقيل إن كان الزوج على عزم الأداء منع، وإلا
~~فلا؛ لأنه لا يعد دينا كذا في غاية البيان ونفقة المرأة إذا صارت دينا على
~~الزوج إما بالصلح أو بالقضاء ونفقة الأقارب إذا صارت دينا عليه إما بالصلح
~~أو بالقضاء عليه يمنع كذا في معراج الدراية وقيد نفقة الأقارب في البدائع
PageV02P219
# بقيد آخر، وهو قليل المدة فإن المدة إذا كانت طويلة
~~فإنها تسقط، ولا تصير دينا وشمل كلامه كل دين
# وفي الهداية: والمراد دين له مطالب من جهة العباد حتى لا يمنع دين النذر
~~والكفارة، ودين الزكاة مانع حال بقاء النصاب؛ لأنه ينتقص به النصاب، وكذا
~~بعد الاستهلاك خلافا لزفر فيهما ولأبي يوسف في الثاني؛ لأن له مطالبا، وهو
~~الإمام في السوائم، ونوابه في أموال التجارة كان الملاك نوابه اه.
# وكذا لا يمنع دين صدقة الفطر، ووجوب الحج وهدي المتعة والأضحية، وفي
~~معراج الدراية: ودين النذر لا يمنع ومتى استحق بجهة الزكاة بطل النذر فيه
~~بيانه له مائتا درهم نذر بأن يتصدق بمائة منها، وحال الحول سقط النذر بقدر
~~درهمين ونصف ويتصدق للنذر بسبعة وتسعين ونصف، ولو تصدق بمائة منها للنذر
~~يقع درهمان ونصف عن الزكاة؛ لأنه متعين بتعيين الله - تعالى - فلا يبطل
~~بتعيينه لغيره ولو نذر بمائة مطلقة لزمته؛ لأن محل المنذور به الذمة فلو
~~تصدق بمائة منها للنذر يقع درهمان ونصف للزكاة، ويتصدق بمثلها عن النذر اه.
# فلو كان له نصاب حال عليه حولان، ولم يزكه فيهما لا زكاة عليه في الحول
~~الثاني، ولو كان له خمس وعشرون من الإبل لم يزكها حولين كان عليه في الحول
~~الأول بنت مخاض، وللحول الثاني أربع شياه، ولو كان ms1026 له نصاب حال عليه الحول
~~فلم يزكه ثم استهلكه ثم استفاد غيره، وحال على النصاب المستفاد الحول لا
~~زكاة فيه لاشتغال خمسة منه بدين المستهلك بخلاف ما لو كان الأول لم يستهلك
~~بل هلك، فإنه يجب في المستفاد لسقوط زكاة الأول بالهلاك وبخلاف ما لو
~~استهلك قبل الحول حيث لا يجب شيء، ومن فروعه ما إذا باع نصاب السائمة قبل
~~الحول بيوم بسائمة مثلها أو من جنس آخر أو بدراهم يريد به الفرار من
~~الصدقة، أو لا يريد لا يجب عليه الزكاة في البدل إلا بحول جديد أو يكون له
~~ما يضمه إليه في صورة الدراهم، وهذا بناء على أن استبداله السائمة بغيرها
~~مطلقا استهلاك بخلاف غير السائمة كذا في فتح القدير، وفي البدائع وقالوا
~~دين الخراج يمنع وجوب الزكاة؛ لأنه يطالب به، وكذا إذا صار العشر دينا في
~~الذمة بأن أتلف الطعام العشري صاحبه فأما وجوب العشر فلا يمنع؛ لأنه متعلق
~~بالطعام، وهو ليس من مال التجارة وذكر الشارح وغيره إن كان للمديون نصب
~~يصرف الدين إلى الأيسر قضاء فيصرف إلى الدراهم والدنانير ثم إلى عروض
~~التجارة ثم إلى السوائم، فإن كانت أجناسا صرف إلى أقلها حتى لو كان له
~~أربعون من الغنم وثلاثون من البقر وخمس من الإبل صرف إلى الغنم أو إلى
~~الإبل دون البقر؛ لأن التبيع فوق الشاة، فإن استويا خير كأربعين من الغنم
~~وخمس من الإبل، وقيل: يصرف إلى الغنم لتجب الزكاة في الإبل في العام القابل
~~هكذا أطلقوا
# وقيده في المبسوط بأن يحضر المصدق أي الساعي فإن لم يحضره فالخيار إلى
~~صاحب المال إن شاء صرف الدين إلى السائمة وأدى الزكاة من الدراهم، وإن شاء
~~صرف الدين إلى الدراهم وأدى الزكاة من السائمة؛ لأن في حق صاحب المال هما
~~سواء اه.
# وفي المحيط: وأما الدين المعترض في خلال الحول فإنه يمنع وجوب الزكاة
~~بمنزلة هلاكه عند محمد وعند أبي يوسف: لا يمنع بمنزلة نقصانه اه.
# وتقديمهم قول محمد يشعر بترجيحه، وهو كذلك كما لا ms1027 يخفى، وفائدة الخلاف
~~تظهر فيما إذا أبرأه فعند محمد: يستأنف حولا جديدا إلا عند أبي يوسف كما في
~~المحيط أيضا
# وأما الحادث بعد الحول فلا يسقط الزكاة اتفاقا كذا في الخانية وغيرها،
~~وعلى هذا من ضمن دركا في بيع فاستحق المبيع بعد الحول لم تسقط الزكاة؛ لأن
~~الدين إنما وجب عليه عند الاستحقاق كذا في غاية البيان وشمل كلامه الدين
~~بطريق الأصالة، وبطريق الكفالة؛ ولذا قال في المحيط: لو استقرض ألفا فكفل
~~عنه عشرة ولكل
PageV02P220
# ألف في بيته، وحال الحول فلا زكاة على واحد منهم
~~لشغله بدين الكفالة؛ لأن له أن يأخذ من أيهم شاء بخلاف ما إذا كان له ألف
~~وغصب ألفا، وغصبها منه آخر له ألف، وحال الحول على مال الغاصبين ثم أبرأهما
~~فإنه يزكي الغاصب الأول ألفه، والغاصب الثاني لا؛ لأن الغاصب الأول لو ضمن
~~يرجع على الثاني، والثاني لو ضمن لا يرجع على الأول فكان قرار الضمان عليه
~~فصار الدين عليه مانعا اه.
# وظاهره أنه لو لم يبرئهما لا يكون الحكم كذلك، وفي فتح القدير وغيره لا
~~يخرج عن ملك النصاب المذكور ما ملك بسبب خبيث؛ ولذا قالوا: لو أن سلطانا
~~غصب مالا وخلطه صار ملكا له حتى وجبت عليه الزكاة وورث عنه على قول أبي
~~حنيفة؛ لأن خلط دراهمه بدراهم غيره عنده استهلاك أما على قولهما فلا فلا
~~يضمن فلا يثبت الملك؛ لأنه فرع الضمان فلا يورث عنه؛ لأنه مال مشترك فإنما
~~يورث حصة الميت منه
# وفي الولوالجية وقوله: أرفق بالناس؛ إذ قلما يخلو مال عن غصب اه.
# هكذا ذكروا، وهو مشكل لأنه، وإن كان ملكه عند أبي حنيفة بالخلط فهو مشغول
~~بالدين والشرط الفراغ عنه فينبغي أن لا تجب الزكاة فيه على قوله أيضا ولذا
~~شرط في المبتغى بالمعجمة أن يبرئه أصحاب الأموال؛ لأنه قبل الإبراء مشغول
~~بالدين، وهو قيد حسن يجب حفظه وقيد المصنف بالزكاة؛ لأن الدين لا يمنع
PageV02P221
# وجوب العشر والخراج ويمنع صدقة الفطر كذا في الخانية
~~وأما التكفير بالمال فلا يمنع ms1028 الدين وجوبه على الأصح كذا في الكشف الكبير
~~من بحث القدرة الميسرة، وفي الولوالجية رجل التقط ألف درهم وعرفها سنة ثم
~~تصدق بها وله ألف درهم ثم تم الحول على ألفه زكاها استحسانا؛ لأن الألف
~~المتصدق بها لم تصر دينا عليه في الحال لجواز أن يجيز صاحبها التصدق اه.
# وشرط فراغه عن الحاجة الأصلية؛ لأن المال المشغول بها كالمعدوم وفسرها في
~~شرح المجمع لابن الملك بما يدفع الهلاك عن الإنسان تحقيقا أو تقديرا
~~فالثاني كالدين والأول كالنفقة ودور السكنى وآلات الحرب والثياب المحتاج
~~إليها لدفع الحر أو البرد وكآلات الحرفة وأثاث المنزل ودواب الركوب وكتب
~~العلم لأهلها فإذا كان له دراهم مستحقة ليصرفها إلى تلك الحوائج صارت
~~كالمعدومة كما أن الماء المستحق لصرفه إلى العطش كان كالمعدوم وجاز عنده
~~التيمم اه.
# فقد صرح بأن من معه دراهم وأمسكها بنية صرفها إلى حاجته الأصلية لا تجب
~~الزكاة إذا حال الحول وهي عنده ويخالفه ما في معراج الدراية في فصل زكاة
~~العروض أن الزكاة تجب في النقد كيفما أمسكه للنماء أو للنفقة اه.
# وكذا في البدائع في بحث النماء التقديري، ومن آلات الحرفة الصابون والحرض
~~للغسال لا للبقال بخلاف العصفر والزعفران للصباغ والدهن والعفص للدباغ
~~فإنها واجبة فيه؛ لأن المأخوذ فيه بمقابلة العين وقوارير العطارين ولجم
~~الخيل والحمير المشتراة للتجارة ومقاودها وجلالها إن كان من غرض المشتري
~~بيعها بها ففيها الزكاة وإلا فلا كذا في فتح القدير وما في النهاية من أن
~~التقييد بالأهل في الكتب ليس بمفيد لما أنه إن لم يكن من أهلها وليست هي
~~للتجارة لا تجب فيها الزكاة وإن كثرت لعدم النماء، وإنما يفيد ذكر الأهل في 
~~حق مصرف الزكاة فإذا كانت له كتب تساوي مائتي درهم، وهو محتاج إليها
~~للتدريس وغيره يجوز صرف الزكاة إليه، وأما إذا كان لا يحتاج إليها، وهي
~~تساوي مائتي درهم لا يجوز صرف الزكاة إليه اه.
# فغير مفيد؛ لأن كلامهم في بيان ما هو من الحوائج الأصلية، ولا شك أن
~~الكتب لغير ms1029 الأهل ليست منها، وهو تقييد مفيد كما لا يخفى، وشرط أن يكون
~~النصاب ناميا والنماء في اللغة بالمد الزيادة، والقصر بالهمز خطأ يقال نما
~~المال ينمي نماء وينمو نموا وأنماه الله كذا في المغرب
# وفي الشرع هو نوعان حقيقي وتقديري فالحقيقي الزيادة بالتوالد والتناسل
~~والتجارات، والتقديري تمكنه من الزيادة بكون المال في يده أو في يد نائبه
~~فلا زكاة على من لم يتمكن منها في ماله كمال الضمار، وهو في اللغة الغائب
~~الذي لا يرجى فإذا رجي فليس بضمار، وأصله الإضمار، وهو التغييب والإخفاء،
~~ومنه أضمر في قلبه شيئا، وفي الشرع كل مال غير مقدور الانتفاع به مع قيام
~~أصل الملك كذا في البدائع فما في فتح القدير من أن مهر المرأة التي تبين
~~أنها أمة، ودية اللحية التي تنبت بعد حلقها، والمال المتصادق على عدم
~~وجوبه، والهبة التي رجع فيها بعد الحول
PageV02P222
# من جملة مال الضمار فغير صحيح مطلقا؛ لأن الذي كان في
~~يده المال في الحول كان متمكنا من الانتفاع به فلم يكن ضمارا في حقه، وكذا
~~من لم يكن في يده؛ إذ لا ملك له ظاهرا في الحول، وإنما الحق في التعليل ما
~~قدمناه عن الولوالجي من أنه بمنزلة الهالك بعد الوجوب ومال الضمار هو الدين
~~المجحود والمغصوب إذا لم يكن عليهما بينة فإن كان عليهما بينة وجبت الزكاة
~~إلا في غصب السائمة، فإنه ليس على صاحبها الزكاة، وإن كان الغاصب مقرا كذا
~~في الخانية، وفيها أيضا من باب المصرف الدين المجحود إنما لا يكون نصابا
~~إذا حلفه القاضي وحلف، أما قبل ذلك يكون نصابا حتى لو قبض منه أربعين درهما
~~يلزمه أداء الزكاة اه.
# وعن محمد: لا تجب الزكاة، وإن كان له بينة؛ لأن البينة قد لا تقبل،
~~والقاضي قد لا يعدل، وقد لا يظهر بالخصومة بين يديه لمانع فيكون في حكم
~~الهالك، وصححه في التحفة كذا في غاية البيان وصححه في الخانية أيضا وعزاه
~~إلى السرخسي، ومنه المفقود والآبق والمأخوذ مصادرة، والمال الساقط في
~~البحر، ms1030 والمدفون في الصحراء المنسي مكانه، فلو صار في يده بعد ذلك، فلا بد
~~له من حول جديد لعدم الشرط، وهو النمو، وأما المدفون في حرز، ولو دار غيره
~~إذا نسيه فليس منه فيكون نصابا، واختلف المشايخ في المدفون في أرض مملوكة
~~أو كرم فقيل بالوجوب لإمكان الوصول، وقيل: لا؛ لأنها غير حرز، وأما إذا
~~أودعه ونسي المودع، قالوا: إن كان المودع من الأجانب فهو ضمار، وإن كان من
~~معارفه وجبت الزكاة لتفريطه بالنسيان في غير محله
# وقيدنا الدين بالمجحود؛ لأنه لو كان على مقر ملي أو معسر تجب الزكاة
~~لإمكان الوصول إليه ابتداء أو بواسطة التحصيل، ولو كان على مقر مفلس فهو
~~نصاب عند أبي حنيفة؛ لأن تفليس القاضي لا يصح عنده، وعند محمد لا يجب لتحقق
~~الإفلاس عنده بالتفليس وأبو يوسف مع محمد في تحقق الإفلاس، ومع أبي حنيفة
~~في حكم الزكاة رعاية لجانب الفقراء كذا في الهداية فأفاد أنه إذا قبض الدين
~~زكاه لما مضى قال في فتح القدير: وهو غير جار على إطلاقه بل ذلك في بعض
~~أنواع الدين ولنوضح ذلك فنقول: قسم أبو حنيفة الدين على ثلاثة أقسام: قوي،
~~وهو بدل القرض، ومال التجارة، ومتوسط، وهو بدل ما ليس للتجارة كثمن ثياب
~~البذلة وعبد الخدمة ودار السكنى، وضعيف، وهو بدل ما ليس بمال كالمهر
~~والوصية، وبدل الخلع والصلح عن دم العمد والدية، وبدل الكتابة والسعاية ففي
~~القوي تجب الزكاة إذا حال الحول، ويتراخى القضاء إلى أن يقبض أربعين درهما
~~ففيها درهم، وكذا فيما زاد بحسابه، وفي المتوسط لا تجب ما لم يقبض نصابا،
~~ويعتبر لما مضى من الحول في صحيح الرواية، وفي الضعيف لا تجب ما لم يقبض
~~نصابا ويحول الحول بعد القبض عليه، وثمن السائمة كثمن عبد الخدمة، ولو ورث
~~دينا على رجل فهو كالدين
PageV02P223
# الوسط، وروي أنه كالضعيف وعندهما الديون كلها سواء
~~تجب الزكاة قبل القبض وكلما قبض شيئا زكاه قل أو كثر إلا دين الكتابة
~~والسعاية
# وفي رواية أخرجا الدية أيضا قبل الحكم ms1031 بها وأرش الجراحة؛ لأنها ليست بدين
~~على الحقيقة؛ فلذا لا تصح الكفالة ببدل الكتابة، ولا يؤخذ من تركة من مات
~~من العاقلة الدية؛ لأن وجوبها بطريق الصلة إلا أن يقول: الأصل أن المسببات
~~تختلف بحسب اختلاف الأسباب، ولو آجر عبده أو داره بنصاب إن لم يكونا
~~للتجارة لا تجب ما لم يحل الحول بعد القبض في قوله، وإن كان للتجارة كان
~~حكمه كالقوي؛ لأن أجرة مال التجارة كثمن مال التجارة في صحيح الرواية اه.
# وفي الولوالجية: وأما إذا أعتق أحد الشريكين عبدا مشتركا، واختار المولى
~~تضمين المعتق إن كان العبد للتجارة فحكمه حكم دين الوسط هو الصحيح، وإن كان
~~العبد للخدمة فكذلك أيضا، وإن اختار استسعاء العبد فحكمه حكم الدين الضعيف
~~اه.
# ومقتضى الأول أن العبد إذا كان للتجارة فحكم هذا الدين حكم الدين القوي
~~وقد صرح به في المحيط إلا أن الصحيح خلافه كما علمت ولعله ليس بدلا من كل
~~وجه بدليل أن المولى مخير ثم قال الولوالجي: وهذا كله إذا لم يكن عنده مال
~~آخر للتجارة، فأما إذا كان عنده مال آخر للتجارة يصير المقبوض من الدين
~~الضعيف مضموما إلى ما عنده فتجب فيها الزكاة، وإن لم يبلغ نصابا، وكذا في
~~المحيط، وفيه لو كان له مائتا درهم دين فاستفاد في خلال الحول مائة درهم
~~فإنه يضم المستفاد إلى الدين في حوله بالإجماع وإذا تم الحول على الدين لا
~~يلزمه الأداء من المستفاد ما لم يقبض أربعين درهما، وعندهما يلزمه، وإن لم
~~يقبض منه شيئا
# وفائدة الخلاف تظهر فيما إذا مات من عليه مفلسا سقط عنه زكاة المستفاد
~~عنده؛ لأنه جعل مضموما إلى الدين تبعا له فسقط
PageV02P224
# بسقوطه، وعندهما تجب لأنه بالضم صار كالموجود في
~~ابتداء الحول فعليه زكاة العين دون الدين اه.
# وقدمنا أن المبيع قبل القبض لا تجب زكاته على المشتري وذكر في المحيط في
~~بيان أقسام الدين أن المبيع قبل القبض، قيل: لا يكون نصابا؛ لأن الملك فيه
~~ناقص بافتقاد اليد، والصحيح أنه يكون نصابا؛ ms1032 لأنه عوض عن مال كانت يده
~~ثابتة عليه، وقد أمكنه احتواء اليد على العوض فتعتبر يده باقية على النصاب
~~باعتبار التمكن شرعا اه فعلى هذا قولهم: لا تجب الزكاة معناه قبل قبضه
# وأما بعد قبضه فتجب زكاته فيما مضى كالدين القوي، وفي المحيط: رجل وهب
~~دينا له على رجل ووكل بقبضه فلم يقبضه حتى وجبت فيه الزكاة فالزكاة على
~~الواهب؛ لأن قبض الموهوب له كقبض صاحب المال اه.
# ثم اعلم أن هذا كله فيما إذا لم يبرئ صاحب الدين منه أما إذا أبرأ
~~المديون منه بعد الحول فإنه لا زكاة عليه فيه سواء كان ثمن مبيع أو قرضا أو
~~غير ذلك، صرح به قاضي خان في فتاويه لكن قيده في المحيط بكون المديون معسرا
~~أما لو كان موسرا فهو استهلاك، وهو تقييد حسن يجب حفظه، وذكر في القنية أن
~~فيه روايتين، ولم يبين المصنف - رحمه الله - ما يكون محلا للنماء التقديري
~~من الأموال، وحاصله أنها قسمان خلقي وفعلي فالخلقي الذهب والفضة؛ لأنها
~~تصلح للانتفاع بأعيانها في دفع الحوائج الأصلية فلا حاجة إلى الإعداد من
~~العبد للتجارة بالنية؛ إذ النية للتعيين، وهي متعينة للتجارة بأصل الخلقة
~~فتجب الزكاة فيها نوى التجارة، أو لم ينو أصلا، أو نوى النفقة، والفعلي ما
~~سواهما فإنما يكون الإعداد فيها للتجارة بالنية إذا كانت عروضا، وكذا في
~~المواشي لا بد فيها من نية الإسامة؛ لأنها كما تصلح للدر والنسل تصلح للحمل
~~وللركوب ثم نية التجارة والإسامة لا تعتبر ما لم تتصل بفعل التجارة
~~والإسامة ثم نية التجارة قد تكون صريحا، وقد تكون دلالة فالصريح أن ينوي
~~عند عقد التجارة أن يكون المملوك به للتجارة سواء كان ذلك العقد شراء أو
~~إجارة، وسواء كان ذلك الثمن من النقود أو من العروض فلو نوى أن يكون للبذلة
~~لا يكون للتجارة وإن كان الثمن من النقود، فخرج ما ملكه بغير عقد كالميراث
~~فلا تصح فيه نية التجارة إذا كان من غير النقود إلا إذا تصرف فيه فحينئذ
~~تجب الزكاة ms1033 كذا في شرح المجمع للمصنف
# وفي الخانية: ولو ورث سائمة كان عليه الزكاة إذا حال الحول نوى، أو لم
~~ينو، وخرج أيضا ما إذا دخل من أرضه حنطة تبلغ قيمتها قيمة نصاب، ونوى أن
~~يمسكها ويبيعها وأمسكها حولا لا تجب فيها الزكاة كما في الميراث، وكذا لو
~~اشترى بذرا للتجارة، وزرعها في أرض عشر استأجرها كان فيها العشر لا غير كما
~~لو اشترى أرض خراج أو عشر للتجارة لم يكن عليه زكاة التجارة إنما عليه حق
~~الأرض من العشر أو الخراج، وخرج ما ملكه بعقد ليس فيه مبادلة أصلا كالهبة
~~والوصية والصدقة أو ملكه بعقد هو مبادلة مال بغير مال كالمهر، وبدل الخلع
~~والصلح عن دم العمد وبدل العتق فإنه لا تصح فيه نية التجارة، وهو الأصح؛
~~لأن التجارة كسب المال ببدل هو مال، والقبول هنا اكتساب المال بغير بدل
~~أصلا فلم يكن من باب التجارة فلم تكن النية مقارنة لعمل التجارة كذا صححه
~~في البدائع وقيدنا ببدل الصلح عن دم العمد؛ لأن العبد للتجارة إذا قتله عبد
~~خطأ، ودفع به فإن المدفوع يكون للتجارة كذا في الخانية ولو استقرض عروضا،
~~ونوى أن تكون للتجارة اختلف المشايخ
# والظاهر أنها تكون للتجارة وإليه أشار في الجامع كما في البدائع ولو
~~اشترى عروضا للبذلة
PageV02P225
# والمهنة ثم نوى أن تكون للتجارة بعد ذلك لا تصير
~~للتجارة ما لم يبعها فيكون بدلها للتجارة؛ لأن التجارة عمل فلا تتم بمجرد
~~النية بخلاف ما إذا كان للتجارة فنوى أن تكون للبذلة خرج عن التجارة
~~بالنية، وإن لم يستعمله؛ لأنها ترك العمل فتتم بها قال الشارح الزيلعي
~~ونظيره المقيم والصائم والكافر والعلوفة والسائمة حيث لا يكون مسافرا، ولا
~~مفطرا، ولا مسلما، ولا سائمة، ولا علوفة بمجرد النية ويكون مقيما وصائما
~~وكافرا بالنية اه .
# فقد سوى بين العلوفة والسائمة، والمنقول في النهاية وفتح القدير أن
~~العلوفة لا تصير سائمة بمجرد النية، والسائمة تصير علوفة بمجردها، وقد ظهر
~~لي التوفيق بينهما أن كلام الشارح محمول على ما إذا نوى ms1034 أن تكون السائمة
~~علوفة، وهي في المرعى، ولم يخرجها بعد فإنها بهذه النية لا تكون علوفة بل
~~لا بد من العمل، وهو إخراجها من المرعى، ولم يرد بالعمل أن يعلفها، وكلام
~~غيره محمول على ما إذا نوى أن تكون علوفة بعد إخراجها من المرعى، وهذا
~~التوفيق يدل عليه ما في النهاية في تعريف السائمة فليراجع
# وأما الدلالة فهي أن يشتري عينا من الأعيان بعرض التجارة أو يؤاجر داره
~~التي للتجارة بعرض من العروض فيصير للتجارة، وإن لم ينو التجارة صريحا لكن
~~ذكر في البدائع الاختلاف في بدل منافع عين معدة للتجارة ففي كتاب الزكاة من
~~الأصل أنه للتجارة بلا نية، وفي الجامع ما يدل على التوقف على النية فكان
~~في المسألة روايتان، ومشايخ بلخ كانوا يصححون رواية الجامع؛ لأن العين، وإن
~~كانت للتجارة لكن قد يقصد ببدل منافعها المنفعة فيؤاجر الدابة لينفق عليها
~~والدار للعمارة فلا تصير للتجارة مع التردد إلا بالنية اه ثم اعلم أنه
~~يستثنى من اشتراط نية التجارة للوجوب ما يشتريه المضارب فإنه يكون للتجارة،
~~وإن لم ينوها أو نوى الشراء للنفقة حتى لو اشترى عبيدا بمال المضاربة ثم
~~اشترى لهم كسوة وطعاما للنفقة كان الكل للتجارة، وتجب الزكاة في الكل؛ لأنه
~~لا يملك إلا الشراء للتجارة بمالها، وإن نص على النفقة بخلاف المالك إذا
~~اشترى عبيدا للتجارة ثم اشترى لهم طعاما وثيابا للنفقة فإنه لا يكون
~~للتجارة؛ لأنه يملك الشراء لغير التجارة كذا في البدائع ويدخل في نية
~~التجارة ما يشتريه الصباغ بنية أن يصبغ به للناس بالأجرة فإنه يكون للتجارة
~~بهذه النية، وضابطه أن ما يبقى أثره في العين فهو مال التجارة، وما لا يبقى
~~أثره فيها فليس منه كصابون الغسال كما قدمناه ولم يذكر المصنف من شرائط
~~الوجوب العلم به حقيقة، أو حكما بالكون في دار الإسلام كما في البدائع؛
~~لأنه شرط لكل عبادة، وقد يقال: إنه ذكر الشروط العامة هنا كالإسلام
~~والتكليف فينبغي ذكره أيضا اه.
# (قوله وشرط أدائها نية مقارنة للأداء أو ms1035 لعزل ما وجب أو تصدق بكله) بيان
~~لشرط الصحة فإن شرائطها ثلاثة أنواع: شرائط وجوب، وهي ما ذكره إلا الحول،
~~فإنه من شروط وجوب الأداء بدليل جواز التعجيل قبله بعد وجود السبب وأما
~~النية فهي شرط الصحة لكل عبادة كما قدمناه وقد علمت من قوله أولا لله تعالى
~~لكن المراد هنا بيان تفاصيلها، والأصل اقترانها بالأداء كسائر العبادات إلا
~~أن الدفع يتفرق فيخرج باستحضار النية عند كل دفع فاكتفى بوجودها حالة العزل
~~دفعا للحرج، وإنما سقطت عنه بلا نية فيما إذا تصدق بجميع النصاب؛ لأن
~~الواجب جزء منه، وقد وصل إلى مستحقه، وإنما تشترط النية لدفع المزاحم فلما
~~أدى الكل زالت المزاحمة، أطلق المقارنة فشمل المقارنة الحقيقية، وهو ظاهر،
~~والحكمية كما إذا دفع بلا نية ثم حضرته النية والمال قائم في يد الفقير
~~فإنه يجزئه، وهو بخلاف ما إذا نوى بعد هلاكه وكما إذا وكل رجلا بدفع زكاة
~~ماله ونوى المالك عند الدفع إلى الوكيل فدفع الوكيل بلا نية فإنه يجزئه؛
~~لأن المعتبر نية الآمر؛ لأنه المؤدي حقيقة، ولو دفعها إلى ذمي ليدفعها إلى
~~الفقراء جاز لوجود النية من الآمر ولو أدى زكاة غيره بغير أمره فبلغه فأجاز
~~لم
PageV02P226
# يجز؛ لأنها وجدت نفاذا على المتصدق؛ لأنها ملكه، ولم
~~يصر نائبا عن غيره فنفذت عليه ولو تصدق عنه بأمره جاز ويرجع بما دفع عند
~~أبي يوسف، وإن لم يشترط الرجوع كالأمر بقضاء الدين
# وعند محمد لا رجوع له إلا بالشرط، وتمامه في الخانية: ولو أعطاه دراهم
~~ليتصدق بها تطوعا فلم يتصدق بها حتى نوى الآمر أن تكون زكاته ثم تصدق بها
~~أجزأه، وكذا لو قال تصدق بها عن كفارة يميني ثم نوى عن زكاة ماله، وفي
~~الفتاوى رجلان دفع كل واحد منهما زكاة ماله إلى رجل ليؤدي عنه فخلط مالهما
~~ثم تصدق ضمن الوكيل وكذا لو كان في يد رجل أوقاف مختلفة فخلط إنزال الأوقاف
~~وكذلك البياع والسمسار والطحان إلا في موضع يكون الطحان مأذونا بالخلط عرفا
~~انتهى وبه يعلم حكم ms1036 من يجمع للفقراء، ومحله ما إذا لم يوكلوه فإن كان وكيلا
~~من جانب الفقراء أيضا فلا ضمان عليه فإذا ضمن في صورة الخلط لا تسقط الزكاة
~~عن أربابها فإذا أدى صار مؤديا مال نفسه كذا في التجنيس ولو لم يخلط الجابي
~~فإنه يجوز دفع من أعطى قبل أن تبلغ الدراهم مائتين، ولا يجوز لمن أعطى بعد
~~ما بلغت نصابا إن كان الفقير وكل الجابي وعلم المعطي ببلوغه نصابا فإن لم
~~يكن الجابي وكيل الفقير جاز مطلقا، وإن لم يعلم المعطي ببلوغه نصابا جاز في
~~قول أبي حنيفة ومحمد كذا في الظهيرية وللوكيل بدفع الزكاة أن يدفعها إلى
~~ولد نفسه كبيرا كان أو صغيرا، وإلى امرأته إذا كانوا محاويج، ولا يجوز أن
~~يمسك لنفسه شيئا اه.
# إلا إذا قال ضعها حيث شئت فله أن يمسكها لنفسه كذا في الولوالجية
# وأشار المصنف إلى أنه لا يخرج بعزل ما وجب عن العهدة بل لا بد من الأداء
~~إلى الفقير لما في الخانية لو أفرز من النصاب خمسة ثم ضاعت لا تسقط عنه
~~الزكاة ولو مات بعد إفرازها كانت الخمسة ميراثا عنه اه.
# بخلاف ما إذا ضاعت في يد الساعي لأن يده كيد الفقراء كذا في المحيط، وفي
~~التجنيس لو عزل الرجل زكاة ماله ووضعه في ناحية من بيته فسرقها منه سارق لم
~~تقطع يده للشبهة وقد ذكر في كتاب السرقة من هذا الكتاب أنه يقطع السارق
~~غنيا كان أو فقيرا اه.
# بلفظه وإلى أنه لو أخر الزكاة ليس للفقير أن يطالبه، ولا أن يأخذ ماله
~~بغير علمه، وإن أخذ كان لصاحب المال أن يسترده إن كان قائما، ويضمنه إن كان
~~هالكا فإن لم يكن في قرابة من عليه الزكاة أو في قبيلته أحوج من هذا الرجل
~~فكذلك ليس له أن يأخذها له، وإن أخذ كان ضامنا في الحكم أما فيما بينه وبين
~~الله - تعالى - يرجى أن يحل له الأخذ كذا في الخانية أيضا، وإلى أنه لو مات
~~من عليه الزكاة لا تؤخذ من ms1037 تركته لفقد شرط صحتها، وهو النية إلا إذا أوصى
~~بها فتعتبر من الثلث كسائر التبرعات، وإلى أنه لو امتنع من أدائها فالساعي
~~لا يأخذ منه كرها، ولو أخذ لا يقع عن الزكاة لكونها بلا اختيار ولكن يجبره
~~بالحبس ليؤدي بنفسه؛ لأن الإكراه لا يسلب الاختيار بل الطواعية فيتحقق
~~الأداء عن اختيار كذا في المحيط
# وفي مختصر الطحاوي: ومن امتنع عن أداء زكاة ماله وأخذها الإمام كرها منه
~~فوضعها في أهلها أجزأه؛ لأن للإمام ولاية أخذ الصدقات فقام أخذه مقام دفع
~~المالك اه.
# وفي القنية فيه إشكال لأن النية فيها شرط، ولم توجد منه اه.
# وفي المجمع: ولا نأخذها من سائمة امتنع ربها من أدائها بغير رضاه بل
~~نأمره ليؤديها اختيارا. اه.
# والمفتى به التفصيل إن كان في الأموال الظاهرة فإنه يسقط الفرض عن
~~أربابها بأخذ السلطان أو نائبه؛ لأن ولاية الأخذ له فبعد ذلك إن لم يضع
~~السلطان موضعها لا يبطل أخذه عنه، وإن كان في الأموال الباطنة فإنه لا يسقط
~~الفرض؛ لأنه ليس للسلطان ولاية أخذ زكاة الأموال الباطنة فلم يصح أخذه كذا
~~في التجنيس والواقعات والولوالجية وقيد بالتصدق بالكل؛ لأنه لو تصدق ببعض
~~النصاب بلا نية اتفقوا أنه لا يسقط زكاة كله واختلفوا في سقوط زكاة ما تصدق
~~به فقال محمد بسقوطه وقال
PageV02P227
# أبو يوسف: عليه زكاة كله إلا إذا كان الموهوب مائة
~~وستة وتسعين فحينئذ تسقط كذا في المبتغى بالغين المعجمة وأطلق في التصدق
~~بالكل فشمل العين والدين فلو كان له على فقير دين فأبرأه عنه سقط زكاته عنه
~~نوى الزكاة أو لم ينو لما قدمناه ولو أبرأه عن البعض سقط زكاة ذلك البعض،
~~ولا تسقط عنه زكاة الباقي ولو نوى به الأداء عن الباقي؛ لأن الباقي يصير
~~عينا بالقبض فيصير مؤديا الدين عن العين
# والأصل فيه أن أداء العين عن العين وعن الدين يجوز، وأداء الدين عن
~~العين، وعن دين سيقبض لا يجوز، وأداء الدين عن دين لا يقبض يجوز كذا في شرح
~~الطحاوي وحيلة الجواز ms1038 أن يعطي المديون الفقير خمسة زكاة ثم يأخذها منه قضاء
~~عن دينه كذا في المحيط ولو أمر فقيرا بقبض دين له على آخر نواه عن زكاة عين
~~عنده جاز؛ لأن الفقير يقبض عينا فكان عينا عن عين كذا في الولوالجية وقيدنا
~~بكون من عليه الدين فقيرا؛ لأنه لو كان غنيا فوهبه بعد الحول ففيه روايتان
~~أصحهما الضمان كما في المحيط وقد قدمناه وشمل أيضا ما إذا لم ينو شيئا أصلا
~~أو نوى غير الزكاة، وهو الصحيح فيما إذا نوى التطوع أما إذا تصدق بكله
~~ناويا النذر أو واجبا آخر فإنه يقع عما نوى ويضمن قدر الواجب كذا في
~~التبيين، وفي شرح الطحاوي: لو وجبت الزكاة في مائتي درهم فأدى خمسة ونوى
~~ذلك تطوعا سقطت عنه زكاة الخمسة، وهي ثمن درهم، ولا تسقط عنه زكاة الباقي
~~اه.
# وينبغي أن يكون مفرعا على قول محمد كما لا يخفى
# ولم يشترط المصنف - رحمه الله - علم الآخذ بما يأخذه أنه زكاة للإشارة
~~إلى أنه ليس بشرط، وفيه اختلاف والأصح كما في المبتغى والقنية أن من أعطى
~~مسكينا دراهم وسماها هبة أو قرضا ونوى الزكاة فإنها تجزئه، ولم يشترط أيضا
~~الدفع من عين مال الزكاة لما قدمناه من أنه لو أمر إنسانا بالدفع عنه أجزأه
~~لكن اختلف فيما إذا دفع من مال آخر خبيث، وظاهر القنية ترجيح الإجزاء
~~استدلالا بقولهم: مسلم له خمر فوكل ذميا فباعها من ذمي فللمسلم أن يصرف هذا
~~الثمن إلى الفقراء من زكاة ماله. اه.
# وفي الخانية: إذا هلكت الوديعة عند المودع فدفع القيمة إلى صاحبها، وهو
~~فقير لدفع الخصومة يريد به الزكاة لا يجزئه اه.
# وفي القنية عليه زكاة ودين أيضا والمال يفي بأحدهما يقضي دين الغريم ثم
~~يؤدي حق الكريم اه.
# وفي الظهيرية له خمس من الإبل وأربعون شاة فأدى شاة لا ينوي عن أحدهما
~~صرفها إلى أيهما شاء كما لو كفر عن ظهار امرأتين بتحرير رقبة كان له أن
~~يجعل عن أيتهما شاء. اه.
# وفي فتح القدير والأفضل ms1039 في الزكاة الإعلان بخلاف صدقة التطوع، وفي
~~الولوالجية إذا أدى خمسة دراهم ونوى الزكاة والتطوع جميعا يقع عن الزكاة
~~عند أبي يوسف وعند محمد عن النفل؛ لأن نية النفل عارض نية الفرض فبقي مطلق
~~النية لأبي يوسف أن نية الفرض أقوى فلا يعارضها نية النفل اه.
# وأطلق في عزل ما وجب فشمل ما إذا عزل كل ما وجب أو بعضه
# وفي الخانية من باب الأضحية: للوكيل بدفع الزكاة أن يوكل بلا إذن، ولا
~~يتوقف، وفي القنية من باب الوكالة بأداء الزكاة لو أمره أن يتصدق بدينار
~~على فقير معين فدفعها إلى فقير آخر لا يضمن ثم رقم برقم آخر أنه في الزكاة
~~يضمن، وله التعيين. اه.
# والقواعد تشهد للأول؛ لأنهم قالوا: لو قال: لله علي أن أتصدق بهذا
~~الدينار على فلان له أن يتصدق على غيره، وفي الواقعات ولو شك رجل في الزكاة
~~فلم يدر أزكى أم لا فإنه يعيد فرق بين هذا وبين ما إذا شك في الصلاة بعد
~~ذهاب الوقت أصلاها أم لا، والفرق أن العمر كله وقت لأداء الزكاة فصار هذا
~~بمنزلة شك وقع في أداء الصلاة أنه أدى أم لا، وهو في وقتها ولو كان كذلك
~~يعيد اه.
# ووقعت حادثة هي أن من شك هل أدى جميع ما عليه من الزكاة أم لا بأن كان
~~يؤدي متفرقا، ولا يضبطه هل يلزمه إعادتها ومقتضى ما ذكرنا لزوم الإعادة حيث
~~لم يغلب على ظنه دفع قدر معين
PageV02P228
# ؛ لأنه ثابت في ذمته بيقين فلا يخرج عن العهدة بالشك
~~والله - سبحانه وتعالى - أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
### | (باب صدقة السوائم)
# أي زكاتها قالوا حيث أطلقت الصدقة في الكتاب العزيز فالمراد بها الزكاة
~~وبدأ أكثرهم ببيان السوائم اقتداء بكتب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فإنها كانت مفتتحة بها ولكونها أعز أموال العرب والسوائم جمع سائمة ولها
~~معنيان لغوي وفقهي قال في المغرب سامت الماشية رعت سوما وأسامها صاحبها
~~إسامة والسائمة عن الأصمعي كل إبل ترسل ترعى، ولا تعلف في الأهل ms1040 اه وفي
~~ضياء الحلوم: السائمة المال الراعي (قوله: هي التي تكتفي بالرعي في أكثر
~~السنة) بيان للسائمة بالمعنى الفقهي؛ لأن اسم السائمة لا يزول بالعلف
~~اليسير ولأنه لا يمكن الاحتراز عنه قيد بالأكثر لإفادة أنه لو علفها نصف
~~الحول فإنها لا تكون سائمة فلا زكاة فيها لوقوع الشك في السبب؛ لأن المال
~~إنما صار سببا بوصف الإسامة فلا يجب الحكم مع الشك اعترض في النهاية بأن
~~مرادهم تفسير السائمة التي فيها الحكم المذكور فهي تعريف بالأعم إذ بقي قيد
~~كون ذلك لغرض النسل والدر والتسمين وإلا فيشمل الإسامة لغرض الحمل والركوب
~~وليس فيها زكاة وأقره عليه في فتح القدير وقد يجاب بأنهم إنما تركوا هذا
~~القيد لتصريحهم بعد ذلك بأن ما كان للحمل والركوب فإنه لا شيء فيه وصرحوا
~~أيضا بأن العروض إذا كانت للتجارة يجب فيها زكاة التجارة وقالوا: إن العرض
~~خلاف النقد فيدخل فيه الحيوانات، وحاصله أنه إن أسامها للحمل أو للركوب فلا
~~زكاة أصلا أو للتجارة ففيها زكاة التجارة أو للدر والنسل ففيها الزكاة
~~المذكورة في هذا الباب، وفي المحيط: ولو اشتراها للتجارة ثم جعلها سائمة
~~يعتبر الحول من وقت الجعل لأن حول زكاة التجارة يبطل بجعلها للسوم؛ لأن
~~زكاة السوائم وزكاة التجارة مختلفان قدرا وسببا فلا يبنى حول أحدهما على
~~الآخر فإن قلت قد اقتصر الزيلعي وغيره على أن المراد بها التي تسام للدر
~~والنسل فيفيد أنها لو كانت كلها ذكورا لا تجب الزكاة فيها والمصرح به في
~~البدائع والمحيط أنه لا فرق بين كونها كلها إناثا أو كونها كلها ذكورا أو
~~بعضها ذكورا وبعضها إناثا قلت المقصود من هذا الشرط نفي كون الإسامة للحمل
~~والركوب أو للتجارة لا اشتراط أن تكون للدر والنسل ولذا زاد في المحيط أن
~~تسام لقصد الدر والنسل والزيادة والسمن فالذكور فقط تسام للزيادة والسمن
~~لكن في البدائع لو أسامها للحم لا زكاة فيها كالحمل والركوب
# وفي القنية: له إبل عوامل يعمل بها في السنة أربعة أشهر ويسمنها في
~~الباقي ينبغي ms1041 أن لا يجب فيها الزكاة اه.
# والرعي مصدر رعت الماشية الكلأ، والرعي بالكسر الكلأ نفسه كذا في المغرب
~~والمناسب هنا ضبطه بالفتح؛ لأن السائمة في الفقه هي التي ترعى، ولا تعلف في
~~الأهل لقصد الدر والنسل كما في فتح القدير فلو حمل الكلأ إليها في البيت لا
~~تكون سائمة فلو ضبط الرعي في كلامهم هنا بالكسر
PageV02P229
# لكانت سائمة، ولا بد أن يكون الكلأ الذي ترعاه مباحا
~~كما قيده الشمني به؛ لأن الكلأ في اللغة كل ما رعت الدواب من الرطب واليابس
~~فيدخل فيه غير المباح.
# (قوله ويجب في خمس وعشرين إبلا بنت مخاض، وفيما دونه في كل خمس شاة، وفي
~~ست وثلاثين بنت لبون، وفي ست وأربعين حقة، وفي إحدى وستين جذعة، وفي ست
~~وسبعين بنتا لبون، وفي إحدى وتسعين حقتان إلى مائة وعشرين) بهذا اشتهرت كتب
~~الصدقات من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والإبل ليس لها واحد من لفظها
~~والنسبة إليها إبلي بفتح الباء كقولهم في النسبة إلى سلمة سلمي بالفتح
~~لتوالي الكسرات مع الياء والمخاض النوق الحوامل وابن المخاض هو الفصيل الذي
~~حملت أمه قبل ابن اللبون بسنة، وكذلك بنت المخاض، والمخاض أيضا: وجع
~~الولادة قال - تعالى - {فأجاءها المخاض إلى جذع النخلة} [مريم: 23] وشاة
~~لبون ذات لبن وابن اللبون الذي استكمل سنتين، ودخل في الثالثة والحق من
~~الإبل ما استكمل ثلاث سنين ودخل في الرابعة، والحقة الأنثى، والجمع حقاق
~~والجذع من البهائم قبل الثني إلا أنه من الإبل في السنة الخامسة، والأنثى
~~جذعة هذا في اللغة، وفي الشريعة: والمراد ببنت المخاض ما تم لها سنة، وبنت
~~اللبون ما تم لها سنتان، وبالحقة ما تم لها ثلاث وبالجذعة ما تم لها أربع
~~ذكر الزيلعي في فصل المحرمات من النكاح أن قيد كونها بنت مخاض أو بنت لبون
~~خرج مخرج العادة لا مخرج الشرط، فالمراد السن لا أن تكون أمها مخاضا أو
~~لبونا اه.
# واقتصر الفقهاء على هذه الأسنان الأربعة؛ لأن ما عداها لا مدخل لها في
~~الزكاة كالثني ms1042 والسديس والبازل تيسيرا على أرباب الأموال بخلاف الأضحية،
~~فإنها لا تجوز بهذه الأسنان؛ لأنه لا يجوز فيها إلا الثني، ولا يجوز الجذع
~~إلا من الضأن
# وقالوا: هذه الأسنان الأربعة نهاية الإبل في الحسن والدر والنسل والقوة،
~~وما زاد عليه فهو رجوع كالكبر والهرم، والأصل في هذا الباب أنه توقيفي، وما
~~في المبسوط مما يفيد أنه معقول المعنى فإنه قال: إن إيجاب الشاة في خمسة من
~~الإبل لأن المأمور به ربع العشر بقوله - عليه الصلاة والسلام - «هاتوا ربع
~~عشر أموالكم» ، والشاة تقرب من ربع عشر فإن الشاة كانت تقوم بخمسة دراهم
~~هناك، وابنة مخاض بأربعين درهما فإيجاب الشاة في الخمس كإيجابها في
~~المائتين من الدراهم ففيه نظر؛ لأنه قد ورد في الحديث أن من وجب عليه سن
~~فلم يوجد عنده فإنه يضع العشرة موضع الشاة عند عدمها، وهو مصرح بخلافه،
~~وقيد المصنف السن الواجب في الإبل بالإناث؛ لأنه لا يجوز فيها دفع الذكور
~~كابن المخاض إلا بطريق القيمة للإناث إلا فيما دون خمس وعشرين من الإبل
~~فإنه يجوز الذكر والأنثى؛ لأن النص ورد باسم الشاة فإنها تقع على الذكر
~~والأنثى بخلاف البقر والغنم فإنه يجوز في السن الواجب فيهما الذكور والإناث
~~كما سيصرح به من التبيع والمسن، وفي البدائع
# ولا يجوز في الصدقة إلا ما يجوز في الأضحية وأطلق في الإبل فشمل الذكور
~~والإناث كما قدمناه؛ لأن الشرع ورد بنصابها باسم الإبل والبقر والغنم واسم
~~الجنس يتناول جميع الأنواع بأي صفة كانت كاسم الحيوان وسواء كان متولدا من
~~الأهليين أو من أهلي ووحشي بعد أن كان الأم أهلية كالمتولد من الشاة والظبي
~~إذا كان أمه شاة والمتولد من البقر الأهلي والوحشي إذا كان أمه أهلية فتجب
~~الزكاة فيه كذا في البدائع وشمل الصغار والكبار لكن بشرط أن لا يكون الكل
~~صغارا لما سيصرح به بعد ذلك فالصغار تبع للكبار عند الاختلاط وشمل الأعمى
~~والمريض والأعرج في العدد، ولا يؤخذ في الصدقة كما في الولوالجية وشمل
~~السمان والعجاف لكن قالوا: إذا كان ms1043 له خمس من الإبل مهازيل وجب فيها شاة
~~بقدرهن، ومعرفة ذلك أن ينظر إلى الشاة الوسط كم هي من بنت المخاض الوسط فإن
~~كانت قيمة بنت مخاض وسط خمسين، وقيمة الشاة
PageV02P230
# الوسط عشرة تبين أن الشاة الوسط خمس بنت مخاض فوجب في
~~المهازيل شاة قيمتها قيمة خمس واحدة منها، وإن كان سدسها فسدس، وعلى هذا
~~قياسه
# وإن كان لا يبلغ قيمة كلها قيمة بنت مخاض وسط ينظر إلى قيمة أعلاهن فيجب
~~فيها من الزكاة قدر خمس أعلاهن، فإن كانت قيمة أعلاهن عشرين فخمسه أربعة
~~فيجب فيها شاة تساوي أربعة دراهم، وإن كانت قيمة أعلاهن ثلاثين فخمسه ستة
~~دراهم؛ لأنه لا وجه لإيجاب الشاة الوسط؛ لأنه لعل قيمتها تبلغ قيمة واحدة
~~من العجاف أو تربو عليها فيؤدي إلى الإجحاف بأرباب الأموال فأوجبنا شاة
~~بقدرهن ليعتدل النظر من الجانبين وكذا في العشرة منها يجب شاتان بقدرهن إلى
~~خمس وعشرين فيجب واحدة من أفضلهن، وتمام تفريعات زكاة العجاف في الزيادات
~~والمحيط وغيرها (قوله ثم في كل خمس شاة إلى مائة وخمس وأربعين ففيها حقتان
~~وبنت مخاض وفي مائة وخمسين ثلاث حقاق ثم في كل خمس شاة، وفي مائة وخمس
~~وسبعين ثلاث حقاق وبنت مخاض وفي مائة وست وثمانين ثلاث حقاق وبنت لبون وفي
~~مائة وست وتسعين أربع حقاق إلى مائتين ثم تستأنف أبدا كما بعد مائة وخمسين)
~~كما ورد ذلك في كتاب عمرو بن حزم وفي المبسوط وفتاوى قاضي خان إذا صارت
~~مائتين فهو مخير إن شاء أدى فيها أربع حقاق في كل خمسين حقة، وإن شاء أدى
~~خمس بنات لبون في كل أربعين بنت لبون
# وفي معراج الدراية أن له الخيار فيما إذا كانت مائة وستا وتسعين إن شاء
~~أدى أربع حقاق، وإن شاء صبر لتكمل مائتين فيخير بينها وبين خمس بنات لبون،
~~وإنما قيد في الاستئناف بقوله كما بعد مائة وخمسين ليفيد أنه ليس
~~كالاستئناف الذي بعد المائة والعشرين، والفرق بينهما أن في الاستئناف
~~الثاني إيجاب بنت لبون، وفي الاستئناف الأول ms1044 لم يكن لانعدام نصابه وأن
~~الواجب في الاستئناف الأول تغير من الخمس إلى الخمس إلى أن تستأنف الفريضة،
~~وفي الاستئناف الثاني لم يكن كذلك فإذا زاد على المائتين خمس ففيها شاة مع
~~الأربع حقاق أو الخمس بنات لبون، وفي عشر شاتان معها، وفي خمسة عشر ثلاث
~~شياه معها، وفي عشرين أربع معها فإذا بلغت مائتين وخمسا وعشرين ففيها بنت
~~مخاض معها إلى ست وثلاثين فبنت لبون معها إلى ست وأربعين ومائتين ففيها خمس
~~حقاق إلى مائتين وخمسين ثم تستأنف كذلك ففي مائتين وست وتسعين ست حقاق إلى
~~ثلاثمائة، وهكذا (قوله والبخت كالعراب) لأن اسم الإبل يتناولهما واختلافهما
~~في النوع لا يخرجهما من الجنس والبخت جمع بختي، وهو الذي تولد من العربي
~~والعجمي منسوب إلى بخت نصر والعراب جمع عربي للبهائم، وللأناسي عرب ففرقوا
~~بينهما في الجمع والعرب هم الذين استوطنوا المدن والقرى العربية والأعراب
~~أهل البدو واختلف في نسبتهم فالأصح أنهم نسبوا إلى عربة بفتحتين، وهي من
~~تهامة؛ لأن أباهم إسماعيل - عليه السلام - نشأ بها كذا في المغرب والله
~~أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
### | (باب صدقة البقر)
# قدمت على الغنم لقربها من الإبل في الضخامة حتى شملها اسم البدنة، وفي
~~المغرب بقر بطنه شقه من باب طلب، والباقور والبيقور والأبقور والبقر سواء،
~~وفي التكملة عن قطرب: الباقورة البقر اه.
# والبقر جنس واحده بقرة ذكرا كان أو أنثى كالتمر والتمرة فالتاء للوحدة لا
~~للتأنيث، وفي ضياء الحلوم: الباقر جماعة البقر مع رعائها (قوله في ثلاثين
~~بقرا تبيع ذو سنة أو تبيعة، وفي أربعين مسن ذو سنتين أو مسنة، وفيما زاد
~~بحسابه إلى ستين ففيها تبيعان، وفي سبعين مسنة وتبيع، وفي ثمانين مسنتان
PageV02P231
# فالفرض يتغير في كل عشر من تبيع إلى مسنة) بهذا أمر
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - معاذا حين بعثه إلى اليمن، ولا خلاف فيما
~~في المختصر إلا في قوله، وفيما زاد على الأربعين فبحسابه ففيه روايات عن
~~الإمام فما في المختصر رواية عن أبي يوسف عنه فيجب في ms1045 الزائد إذا كان واحدة
~~جزءا من أربعين جزء من مسنة، وروى الحسن عنه أنه لا شيء فيما زاد إلى خمسين
~~ففي الخمسين مسنة وربع مسنة أو ثلث تبيع، وروى أسد بن عمرو عنه أنه لا شيء
~~في الزيادة إلى ستين، وهو قولهما وظاهر الرواية ما في المختصر كذا في غاية
~~البيان لكن في المحيط رواية أسد أعدل الأقوال
# وفي جامع الفقه قولهما هو المختار وذكر الإسبيجابي أن الفتوى على قولهما
~~كما ذكره العلامة قاسم في تصحيحه على القدوري، وسمي الحولي من أولاد البقر
~~بالتبيع؛ لأنه يتبع أمه بعد، والمسن من البقر والشاء ما تم له سنتان، ومن
~~الإبل ما دخل في السنة الثامنة ثم لا يتعين الأنوثة في هذا الباب، ولا في
~~الغنم بخلاف الإبل؛ لأنها لا تعد فضلا فيهما بخلاف الإبل، وفي المحيط معزيا
~~إلى الزيادات: له أربعون من البقر عجافا فعليه مسنة بقدرهن، ومعرفة ذلك أن
~~ينظر إلى قيمة التبيع الوسط وقيمة المسنة الوسط، فإن كانت قيمة التبيع
~~أربعين، وقيمة المسنة خمسين تبين أن المسنة مثل تبيع وربع تبيع فعليه واحدة
~~من أفضلهن وربع التي تليها، وإن كانت قيمة أفضلهن ثلاثين، وقيمة التي تليها
~~عشرين فعليه مسنة قيمتها خمسة وثلاثون، وعلى هذا تجري المسائل. اه.
# (قوله والجاموس كالبقر) ؛ لأن اسم البقر يتناولهما؛ إذ هو نوع منه فيكمل
~~نصاب البقر به وتجب فيه زكاتها وعند الاختلاط تؤخذ الزكاة من أغلبها إن كان
~~بعضها أكثر من بعض، وإن لم يكن فيأخذ أعلى الأدنى وأدنى الأعلى، ولا يرد
~~عليه ما إذا حلف لا يأكل لحم البقر فأكله فإنه لا يحنث كما في الهداية؛ لأن
~~أوهام الناس لا تسبق إليه في ديارنا لقلته، وفي فتاوى قاضي خان من فصل
~~الأكل من الأيمان قال بعضهم لو حلف لا يأكل لحم البقر فأكل لحم الجاموس
~~حنث، ولو حلف أن لا يأكل لحم الجاموس فأكل لحم البقر لا يحنث، وهذا أصح،
~~وينبغي أن لا يحنث في الفصلين للعرف اه.
# فعلى هذا التصحيح كان التشبيه في ms1046 قوله كالجاموس عاما في الأيمان أيضا
~~ويوافقه ما في المحيط والجواميس بمنزلة البقر؛ ولهذا لو حلف لا يشتري بقرا
~~فاشترى جاموسا يحنث بخلاف البقر الوحشي؛ لأنه ملحق بخلاف الجنس كالحمار
~~الوحشي
# وإن ألفت فيما بيننا لا يلتحق بالأهلي حكما حتى يبقى حلال الأكل فكذا
~~البقر الوحشي. اه.
# والحق ما في الهداية، وفي التبيين وقوله والجاموس كالبقر ليس بجيد لأنه
~~يوهم أنه ليس ببقر اه.
# وجوابه أنه لما كان في العرف ليس ببقر كان ذلك كافيا في التغاير المقتضي
~~لصحة التشبيه، وعبارة الولوالجي أحسن، وهي والجواميس من البقر؛ لأنها نوع
~~منه والله أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
### | (فصل في الغنم)
# سميت به؛ لأنه ليس لها آلة الدفاع فكانت غنيمة لكل طالب
~~(قوله في أربعين شاة شاة، وفي مائة وإحدى وعشرين شاتان، وفي مائتين وواحدة
~~ثلاث شياه، وفي أربعمائة أربع شياه ثم في كل مائة شاة شاة) بالإجماع وقدمنا
~~أن الشاة تشمل الذكر والأنثى، وفي المحيط والمتولد بين الغنم والظباء يعتبر
~~فيه الأم فإن كانت غنما وجبت فيها الزكاة ويكمل به النصاب وإلا فلا، وفي
~~الولوالجية لو كان لرجل مائة وعشرون شاة حتى وجبت فيها شاة ليس للساعي أن
~~يفرقها فيجعلها أربعين أربعين فيأخذ ثلاث شياه؛ لأن باتحاد الملك صار الكل
~~نصابا ولو كان بين رجلين أربعون شاة حتى لم يجب على كل واحد
PageV02P232
# منهما الزكاة ليس للساعي أن يجمعها ويجعلها نصابا
~~ويأخذ الزكاة منها لأن ملك كل واحد منهما قاصر على النصاب اه.
# وفي العجاف إن كانت شاة وسط تعينت، وإلا واحدة من أفضلها فإن كانت نصابين
~~أو ثلاثة كمائة وإحدى وعشرين أو مائتين وواحدة، وفيها عدد الواجب وسط تعينت
~~هي أو قيمتها وإن بعضه تعين هو وكمل من أفضلها بقية الواجب فتجب الواحدة
~~الوسط وواحدة أو اثنتان عجفا، وأن يحسب ما يكون الواجب والموجود وتمامه في
~~الزيادات
# (قوله والمعز كالضأن) لأن النص ورد باسم الشاة والغنم، وهو شامل لهما
~~فكانا جنسا واحدا، وفي فتح القدير: والضأن والمعز سواء أي في ms1047 تكميل النصاب
~~لا في أداء الواجب. اه.
# وفي المعراج الضأن جمع ضائن كركب جمع راكب من ذوات الصوف، والضأن اسم
~~للذكر والنعجة للأنثى والمعز ذات الشعر اسم للأنثى، واسم الذكر التيس
~~(قوله: ويؤخذ الثني في زكاته لا الجذع) لقول علي - رضي الله عنه -: لا يجزئ
~~في الزكاة إلا الثني فصاعدا وأطلقه فشمل الضأن والمعز، ولا خلاف أنه لا
~~يؤخذ في المعز إلا الثني كما ذكره قاضي خان واختلف في الضأن فما في المختصر
~~ظاهر الرواية ويقابله جواز الجذع، وهو قولهما قياسا على الأضحية، وهو
~~ممتنع؛ لأن جواز التضحية به عرف نصا فلا يلحق به غيره والثني ما تم له سنة
~~واختلف في الجذع ففي الهداية أنه ما أتى عليه أكثرها، وذكر الناطفي أنه ما
~~تم له ثمانية أشهر، وذكر الزعفراني أنه ما تم له سبعة أشهر، وذكر الأقطع
~~قال الفقهاء: الجذع من الغنم ما له ستة أشهر اه.
# وهو الظاهر وحاصله أن الجذع من الغنم عند الفقهاء ابن نصف سنة، ومن البقر
~~ابن سنة، ومن الإبل ابن أربع سنين والثني عندهم ما تم له سنة من الغنم، ومن
~~البقر ابن سنتين، ومن الإبل ابن خمسة، والمذكور في التبيين من كتاب الأضحية
~~أن الثني من الضأن والمعز سواء، وهو ما تم له سنة، ولم أر سن الجذع من
~~المعز عند الفقهاء وإنما نقلوه عن الأزهري أن الجذع من المعز ما تم له سنة.
# (قوله: ولا شيء في الخيل) اختيار لقولهما لحديث البخاري مرفوعا «ليس على
~~المسلم في عبده، ولا في فرسه صدقة» ، ولا يرد عليه أن فيها زكاة التجارة
~~إذا كانت لها اتفاقا؛ لأن كلامه في زكاة السوائم لا مطلق الزكاة، وأما عند
~~أبي حنيفة فلا يخلو إما أن تكون سائمة أو علوفة، وكل منهما لا يخلو إما أن
~~تكون للتجارة أو لا، فإن كانت للتجارة وجبت فيها زكاة التجارة سائمة كانت
~~أو علوفة؛ لأنها من العروض، وإن لم تكن للتجارة فلا يخلو إما أن تكون للحمل
~~والركوب أو لا فإن ms1048 كانت للحمل والركوب فلا شيء فيها مطلقا، وإن كانت
~~لغيرهما فإما أن تكون سائمة أو علوفة فإن كانت علوفة فلا شيء فيها، وإن
~~كانت سائمة للدر والنسل فلا يخلو، فإن كانت ذكورا وإناثا فلا يخلو فإن كانت
~~من أفراس العرب فصاحبها بالخيار إن شاء أعطى عن كل فرس دينارا، وإن شاء
~~قومها وأعطى عن كل مائتين خمسة دراهم، وهو مأثور عن عمر - رضي الله عنه -
~~كما في الهداية، وإن لم تكن من أفراس العرب فإنها تقوم ويؤدي عن كل مائتين
~~خمسة دراهم، والفرق أن أفراس العرب لا تتفاوت تفاوتا فاحشا بخلاف غيرها كما
~~في الخانية، وإن كانت ذكورا فقط، أو إناثا فقط فعنه روايتان المشهور منهما
~~عدم الوجوب؛ لأنها غير معدة للاستنماء؛ لأن معنى النسل لا يحصل منها، ومعنى
~~السمن فيها غير معتبر؛ لأنه غير مأكول اللحم كذا في المحيط وصححه في
~~البدائع، وفي التبيين الأشبه أن تجب في الإناث؛ لأنها تتناسل بالفحل
~~المستعار، ولا تجب في الذكور لعدم النماء، ورجح قوله شمس الأئمة وصاحب
~~التحفة وتبعهما في فتح القدير وذكر في الخانية أن الفتوى على قولهما
~~وأجمعوا أن الإمام لا يأخذ منهم صدقة الخيل جبرا اه.
# واختلف المشايخ على قوله في اشتراط نصاب لها، والصحيح أنه لا يشترط لعدم
~~النقل بالتقدير (قوله: ولا في الحمير والبغال) لقوله - عليه السلام -
PageV02P233
# «لم ينزل علي فيهما شيء» والمقادير ثبتت سماعا إلا أن
~~تكون للتجارة لأن الزكاة حينئذ تتعلق بالمالية كسائر أموال التجارة.
# (قوله: ولا في الحملان والفصلان والعجاجيل) الحملان بضم الحاء، وفي
~~الديوان بكسرها جمع حمل بفتحتين ولد الشاة والفصلان جمع فصيل ولد الناقة
~~قبل أن يصير ابن مخاض والعجاجيل جمع عجول بمعنى عجل، ولد البقرة وعدم
~~الوجوب في الصغار من السوائم قولهما، وقال أبو يوسف تجب واحدة منها، وفي
~~المحيط تكلموا في صورة المسألة فإنها مشكلة؛ لأن الزكاة لا تجب بدون مضي
~~الحول وبعد الحول لم تبق صغارا، قيل: إن صورتها أن الحول هل ينعقد على هذه
~~الصغار بأن ملكها في ms1049 أول الحول ثم تم الحول عليها هل تجب الزكاة فيها، وإن
~~لم تبق صغارا، وقيل صورتها إذا كانت لها أمهات فمضت ستة أشهر فولدت أولادا
~~ثم ماتت الأمهات، وبقيت الأولاد ثم تم الحول عليها، وهي صغار هل تجب الزكاة
~~فيها أم لا، وهو الأصح لأبي يوسف أنا لو أوجبنا فيها ما يجب في المسان كما
~~قال زفر أجحفنا بأرباب الأموال ولو أوجبنا فيها شاة أضررنا بالفقراء
~~فأوجبنا واحدة منها استدلالا بالمهازيل، وإن نقصان الوصف لما أثر في تخفيف
~~الواجب لا في إسقاطه فكذلك في إسقاط السن والصحيح قول أبي حنيفة؛ لأن النص
~~أوجب للزكاة أسنانا مرتبة، ولا مدخل للقياس في ذلك، وهو مفقود في الصغار
~~اه.
# وفي معراج الدراية أنها مصورة فيما إذا كان له خمس وعشرون من النوق قال:
~~وإنما لم تصور خمسة؛ لأن أبا يوسف أوجب واحدة منها، وذلك لا يتصور في أقل
~~من خمس وعشرين، وهذا الخلاف فيما إذا لم يكن مع الصغار كبير فأما إذا كان
~~فتجب بالإجماع حتى لو كان مع تسع وثلاثين حملا مسن تجب ويؤخذ المسن، وكذلك
~~في الإبل والبقر اه.
# وفي غاية البيان معزيا إلى الزيادات رجل له تسعة وثلاثون حملا ومسنة
~~واحدة فإن كانت المسنة وسطا أخذت، وإن كانت جيدة لم تؤخذ، ويؤدي صاحب المال
~~شاة وسطا، وإن كانت دون الوسط لم يجب إلا هذه فإن هلكت الكبيرة بعد الحول
~~بطل الواجب كله عند أبي حنيفة ومحمد؛ لأن الصغار كانت تبعا للكبار عندهما
~~وعند أبي يوسف يجب في الباقي تسعة وثلاثون جزءا من أربعين جزءا من حمل؛ لأن
~~الفضل على الحمل إنما وجب باعتبار الكبيرة فبطل بهلاكها وإذا هلك الكل إلا
~~الكبيرة فإن فيها جزءا من أربعين جزءا من شاة مسنة، وكذلك رجل له أربعة
~~وعشرون فصيلا وبنت مخاض سمينة أو وسط وكذلك تسعة وعشرون عجولا، وفيها مسنة
~~أو تبيعة ثم الأصل الذي يعتبر في حال اختلاط الصغار والكبار أن يكون العدد
~~الواجب في الكبار موجودا كما إذا كان له مسنتان ms1050 ومائة وتسعة عشر حملا؛ فإنه
~~يجب مسنتان في قولهما: أما إذا كان له مسنة ومائة وعشرون حملا يجب مسنة
~~واحدة عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف تجب مسنة وحمل، وكذلك تسعة وخمسون
~~عجولا وتبيع حيث يؤخذ التبيع فحسب عندهما؛ لأنه ليس فيها ما يجزئ في الوجوب
~~غيره وقال أبو يوسف: يؤخذ التبيع وعجل معه وتمامه في شرح الزيادات لقاضي
~~خان.
# (قوله: ولا في العلوفة والعوامل) للحديث «ليس في الحوامل والعوامل
~~والعلوفة صدقة» ولأن السبب هو المال النامي، ودليله الإسامة أو الإعداد
~~للتجارة ولم يوجد أو؛ لأن في العلوفة تتراكم المؤنة فينعدم النماء معنى،
~~والمراد بنفي الزكاة عن العلوفة زكاة السائمة؛ لأنها لو كانت للتجارة وجبت
~~فيها زكاة التجارة، والمراد بنفيها عن العوامل التعميم والعلوفة بفتح العين
~~ما يعلف من الغنم وغيرها الواحد والجمع سواء والعلوفة بالضم جمع علف يقال
~~علفت الدابة، ولا يقال: أعلفتها والدابة معلوفة وعليف كذا في غاية البيان
~~وقدمنا عن القنية أنه لو كان له إبل عوامل يعمل بها في السنة أربعة أشهر
~~ويسمنها في الباقي ينبغي أن لا تجب فيها الزكاة
# (قوله: ولا في العفو)
PageV02P234
# أي لا زكاة في العفو، وهو لغة مشترك بين أفضل المال
~~وأفضل المرعى والمعروف والإعطاء من غير مسألة والفاضل عن النفقة والمكان
~~الذي لم يوطأ والصفح والإعراض عن عقوبة المذنب وشرعا ما بين النصب كالأربعة
~~الزائدة على الخمسة من الإبل إلى العشر، وكالعشرة الزائدة على خمس وعشرين
~~من الإبل فعند أبي حنيفة وأبي يوسف الزكاة في النصاب لا في العفو وعند محمد
~~وزفر فيهما حتى لو هلك العفو، وبقي النصاب يبقى كل الواجب عند الأولين،
~~ويسقط بقدره عند الآخرين فلو كان له تسع من الإبل أو مائة وعشرون من الغنم
~~فهلك بعد الحول من الإبل أربعة، ومن الغنم ثمانون لم يسقط شيء من الزكاة
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد وزفر يسقط في الأول أربعة أتساع شاة،
~~وفي الثانية ثلثا شاة، وفي الهداية وغيرها أن الهلاك يصرف بعد العفو ms1051 إلى
~~النصاب الأخير ثم إلى الذي يليه إلى أن ينتهي عند الإمام؛ لأن الأصل هو
~~النصاب الأول، وما زاد عليه تابع، وعند أبي يوسف يصرف إلى العفو أولا ثم
~~إلى النصب شائعا، وفي المحيط أن هذه رواية ضعيفة عن أبي يوسف وظاهر الرواية
~~عنه كقول إمامه وتظهر فائدته فيما إذا كان له مائة وإحدى وعشرون شاة فهلك 
~~إحدى وثمانون بقي من الواجب شاة عند الإمام وعند الثلاثة يجب أربعون جزءا
~~من مائة وإحدى وعشرين جزءا من شاتين ولو هلك شاة فقط بقي من الواجب شاة
~~عنده وعند الثلاثة يسقط جزء واحد من مائة وإحدى وعشرين جزءا من شاتين ويبقى
~~الباقي، وإذا كان له أربعون من الإبل فهلك نصفها بعد الحول فعند الإمام
~~الواجب أربع شياه، وعند أبي يوسف عشرون جزءا من ستة وثلاثين جزءا من بنت
~~اللبون، وعند محمد نصف بنت لبون، ولو هلك عشرة من خمس وعشرين فعنده الواجب
~~ثلاث شياه، وعند الثلاثة ثلاثة أخماس بنت المخاض، وفي غاية البيان ينبغي لك
~~أن تعلم أن العفو عند أبي حنيفة في جميع الأموال وعندهما لا يتصور العفو
~~إلا في السوائم؛ لأن ما زاد على مائتي درهم لا عفو فيه عندهما اه.
# (قوله: ولا الهالك بعد الوجوب) أي لا شيء في الهالك بعد الوجوب فإن هلك
~~المال كله سقط الواجب كله، وإن بعضه فبحسابه، وقال الشافعي: يضمن إذا هلك
~~بعد التمكن من الأداء، وهو مبني على أن الزكاة تجب في العين أو في الذمة
~~فعندنا تجب في العين، وهو المشهور من قول الشافعي، وفي قول له تجب في الذمة
~~والعين مرتهنة بها كذا في غاية البيان ثم الظواهر تؤيد ما قلنا مثل قوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «هاتوا ربع العشور من كل أربعين درهما درهم» أطلقه
~~فشمل ما إذا تمكن من الأداء وفرط في التأخير حتى هلك، وما إذا منع الإمام
~~أو الساعي بعد الطلب حتى هلك، وفي الثاني خلاف وعامتهم على السقوط، وهو
~~الصحيح؛ لأنه لم يفوت بهذا المنع ملكا على ms1052 أحد، ولا يدا فصار كما لو طلب
~~واحد من الفقراء ورجحه في فتح القدير بأنه الأشبه بالفقه لأن الساعي، وإن
~~تعين لكن للمالك رأي في اختيار محل الأداء بين العين والقيمة ثم القيمة
~~شائعة في محال كثيرة، والرأي يستدعي زمانا فالحبس لذلك اه.
# وقيد بالهلاك؛ لأنه لو استهلكه بعد الحول لا تسقط عنه لوجود التعدي
~~واختلف فيما لو حبس السائمة للعلف أو للماء حتى هلكت قيل هو استهلاك فيضمن
~~وقيل لا يضمن كالوديعة إذا منعها لذلك حتى هلكت لم يضمن كذا في المعراج
~~وقدمنا أن الإبراء عن الدين بعد الحول مطلقا ليس باستهلاك فلا زكاة فيه،
~~وفي الخانية واستبدال مال التجارة بمال التجارة ليس باستهلاك
PageV02P235
# وبغير مال التجارة استهلاك واستبدال مال السائمة
~~بالسائمة استهلاك وإقراض النصاب بعد الحول ليس باستهلاك، وإن توى المال على
~~المستقرض، وكذا لو أعار ثوب التجارة بعد الحول اه.
# وإنما كان بيع السائمة استهلاكا مطلقا؛ لأن الوجوب فيها متعلق بالصورة
~~والمعنى فبيعها يكون استهلاكا لا استبدالا، فإذا باعها، فإن كان المصدق
~~حاضرا فهو بالخيار إن شاء أخذ قيمة الواجب من البائع وتم البيع في الكل،
~~وإن شاء أخذ الواجب من العين المشتراة وبطل البيع في القدر المأخوذ، وإن لم
~~يكن حاضرا وقت البيع وحضر بعد التفرق عن المجلس فإنه لا يأخذه من المشتري،
~~وإنما يأخذ قيمة الواجب من البائع ولو باع طعاما وجب فيه العشر فالمصدق
~~بالخيار إن شاء أخذ من البائع، وإن شاء من المشتري سواء حضر قبل الافتراق
~~أو بعده لأنه تعلق العشر بالعين أكثر من تعلق الزكاة بها ألا ترى أن العشر
~~لا يعتبر فيه المالك بخلاف الزكاة، ولو مات من عليه العشر قبل أدائه من غير
~~وصية يؤخذ من تركته بخلاف الزكاة كذا في البدائع، وفي معراج الدراية ولو
~~استبدل السائمة بجنسها ينقطع حكم الحول؛ لأن وجوب الزكاة في السائمة
~~باعتبار عينها، وفي غيرها باعتبار ماليتها فالعين الثانية في السائمة غير
~~الأولى لفوات متعلق الوجوب بخلاف العروض؛ لأن متعلق الوجوب هو المالية، ms1053 وهي
~~باقية مع الاستبدال اه.
# وقيدوا بالاستبدال؛ لأن إخراج مال الزكاة عن ملكه بغير عوض كالهبة من غير
~~الفقير والوصية أو بعوض ليس بمال بأن تزوج امرأة أو صالح به عن دم العمد أو
~~اختلعت به المرأة فهو استهلاك فيضمن به الزكاة، وقولهم: إن استبدال مال
~~التجارة بمثله ليس باستهلاك يستثنى منه ما إذا حابى بما لا يتغابن الناس في
~~مثله فإنه يضمن قدر زكاة المحاباة، ويكون دينا في ذمته، وزكاة ما بقي تتحول
~~إلى العين تبقى ببقائها كما في البدائع فإذا صار مستهلكا بالهبة بعد الحول
~~فإذا رجع بقضاء أو غيره لا شيء عليه لو هلكت عنده بعده؛ لأن الرجوع فسخ من
~~الأصل، والنقود تتعين في مثله فعاد إليه قديم ملكه ثم هلك فلا ضمان، ولو
~~رجع بعد ما حال الحول عند الموهوب له فكذلك خلافا لزفر فيما لو كان بغير
~~قضاء فإنه يقول: يجب على الموهوب له فإنه مختار فكان تمليكا قلنا بل غير
~~مختار؛ لأنه لو امتنع عن الرد أجبر كذا في فتح القدير وقولهم: إن الرجوع
~~فسخ من الأصل ليس على إطلاقه فقد صرحوا في الهبة أن الواهب لا يملك الزوائد
~~المنفصلة برجوعه، وفي الظهيرية: ولو وهب النصاب ثم استفاد مالا في خلال
~~الحول ثم رجع في الهبة يستأنف الحول في المستفاد من حين استفاده فهذه
~~المسألة تدل على أن الرجوع في الهبة ليس فسخا للهبة من الأصل؛ إذ لو كان
~~فسخا لما وجب استئناف في المستفاد من وقت الاستفادة اه.
# بلفظه ثم اعلم أنه لو وهب النصاب في خلال الحول ثم تم الحول عند الموهوب
~~له ثم رجع الواهب بقضاء، أو غيره فلا زكاة على واحد منهما كما في الخانية،
~~وهي من حيل إسقاط الزكاة قبل الوجوب كما لا يخفى، وفي المعراج: ولو حال
~~الحول على مائتي درهم ثم ورث مثلها فخلطه بها وهلك النصف سقط نصف الزكاة؛
~~لأن أحدهما ليس بتابع للآخر بخلاف ما لو ربح بعد الحول مائتين ثم هلك نصف
~~الكل مختلطا ms1054 لم يسقط شيء؛ لأن الربح تبع فيصرف الهلاك إليه كالعفو، وعندهما
~~لا يتصور العفو في غير السوائم اه.
# وسوى في المحيط بين الإرث والربح عندهما في عدم السقوط، وعند محمد يسقط
~~نصفها وتمام تفاريعها فيه، وفي المعراج ولو باع السوائم قبل
PageV02P236
# تمام الحول بيوم فرارا عن الوجوب قال محمد يكره، وقال
~~أبو يوسف لا يكره، وهو الأصح ولو باعها للنفقة لا يكره بالإجماع ولو احتال
~~لإسقاط الواجب يكره بالإجماع، ولو فر من الوجوب بخلا لا تأثيما يكره
~~بالإجماع. اه.
# (قوله: ولو وجب سن، ولم يوجد دفع أعلى منها، وأخذ الفضل أو دونها، ورد
~~الفضل أو دفع القيمة) بيان لمسألتين: الأولى: لو وجب عليه سن كبنت مخاض
~~مثلا، ولم تكن عنده فصاحب المال مخير إن شاء دفع الأعلى واسترد الفضل أو
~~الأدنى ورد الفضل فقد جعل الخيار للمالك دون الساعي فيهما وقد صرح به في
~~المبسوط، وقال ليس للساعي إذا عين المالك سنا أن يأبى ذلك في الصورتين
~~واستثنى في الهداية من ذلك ما إذا أراد المالك دفع الأعلى وأخذ الفضل من
~~الساعي فإنه لا إجبار على الساعي؛ لأنه شراء فحينئذ لم يكن للمالك خيار في
~~هذه الصورة، وتبعه في التبيين وتعقبه في غاية البيان بأن الزكاة وجبت بطريق
~~اليسر فإذا كان للساعي ولاية الامتناع من قبول الأعلى يلزم العسر، وفي ذلك
~~العود على الموضوع بالنقض فلا يجوز وأيضا فيه خلاف السنة؛ لأن من لزمه
~~الحقة تقبل منه الجذعة إذا لم تكن عنده حقة وكذلك من لزمه بنت لبون وعنده
~~حقة يقبل منه الحقة ويعطي المصدق عشرين درهما أو شاتين كما في صحيح البخاري
~~وهو دليلنا على دفع القيمة في الزكاة وهي في المسألة الثانية، وتقدير الفضل
~~بالعشرين أو الشاتين بناء على الغالب لا أنه تقدير لازم اه.
# وأما قولهم: إنه شراء، ولا إجبار فيه فممنوع لأنه ليس شراء حقيقيا، ولم
~~يلزم من الإجبار ضرر بالساعي لأنه عامل لغيره فالظاهر إطلاق المختصر من أن
~~الخيار للمالك فيهما لكن ذكر محمد في ms1055 الأصل أن الخيار للمصدق أي الساعي
~~ورده في النهاية والمعراج بأن الصواب خلافه
# وذكر في البدائع أن الخيار لصاحب المال دون المصدق إلا في فصل واحد، وهو
~~ما إذا أراد صاحب المال أن يدفع بعض العين لأجل الواجب فالمصدق بالخيار بين
~~أن لا يأخذ وبين أن يأخذ بأن كان الواجب بنت لبون فأراد أن يدفع بعض الحقة
~~بطريق القيمة فالمصدق إن شاء قبل وإن شاء لم يقبل لما فيه من تشقيص العين
~~والتشقيص في الأعيان عيب فكان له أن لا يقبل اه.
# وتعقبه الزيلعي بأنه غير مستقيم لوجهين أحدهما أنه مع العيب يساوي قدر
~~الواجب، وهو المعتبر في الباب والثاني أن فيه إجبار المصدق على شراء الزائد
~~اه.
# وقد قدمنا أن جبره على شراء الزائد مستقيم، ولا يخفى أن في التشقيص
~~إضرارا بالفقراء فلم يملك رب المال ذلك فاستقام ما في البدائع لكن قيد
~~المصنف الخيار المذكور بين الأمور الثلاثة بعدم وجود السن الواجب كما في
~~أكثر الكتب، وهو قيد اتفاقي؛ لأن الخيار ثابت مع وجود السن الواجب ولذا قال
~~في المعراج وظن بعض أصحابنا أن أداء القيمة بدل عن الواجب حتى لقب المسألة
~~بالإبدال وليس كذلك فإن المصير إلى البدل لا يجوز إلا عند عدم الأصل ، وأداء
~~القيمة مع وجود المنصوص عليه جائز عندنا اه.
# وفي البدائع اختلف أصحابنا فعند الإمام الواجب فيما عدا السوائم جزء من
~~النصاب معنى لا صورة، وعندهما صورة ومعنى لكن يجوز إقامة غيره مقامه معنى
PageV02P237
# واختلف في السوائم على قوله فقيل هي كغيرها وقيل
~~الواجب المنصوص عليه من حيث المعنى، وعندهما الواجب المنصوص عليه صورة
~~ومعنى لكن يجوز إقامة غيره مقامه معنى ويبتنى على هذا الأصل مسائل الجامع
~~له مائتا قفيز حنطة للتجارة تساوي مائتي درهم، ولا مال له غيرها فإن أدى من
~~عينها يؤدي خمسة أقفزة بلا خلاف، وإن أدى قيمتها فعنده تعتبر القيمة يوم
~~الوجوب في الزيادة والنقصان، وعندهما في الفصلين يعتبر يوم الأداء واختلف
~~على قوله في السوائم فقيل يوم الوجوب ms1056 وقيل يوم الأداء حسب الاختلاف السابق
~~وتمامه فيه، وفي المحيط يعتبر في قيمة السوائم يوم الأداء بالإجماع، وهو
~~الأصح وذكر في الجامع لو فسدت الحنطة بما أصابها حتى صارت قيمتها مائة فإنه
~~يؤدي درهمين ونصفا بلا خلاف إذا اختار القيمة لأنه هلك جزء من العين فسقط
~~ما تعلق به من الواجب، وإن زادت في نفسها قيمة فالعبرة ليوم الوجوب اه.
# وفي الهداية ويجوز دفع القيمة في الزكاة والكفارة وصدقة الفطر والعشر
~~والنذر اه.
# وفي فتح القدير لو أدى ثلاث شياه سمان عن أربع وسط أو بعض بنت لبون عن
~~بنت مخاض جاز؛ لأن المنصوص عليه الوسط فلم يكن الأعلى داخلا في النص،
~~والجودة معتبرة في غير الربويات فتقوم مقام الشاة الرابعة بخلاف ما لو كان
~~مثليا بأن أدى أربعة أقفزة جيدة عن خمسة وسط وهي تساويها لا يجوز أو كسوة
~~بأن أدى ثوبا يعدل ثوبين لم يجز إلا عن ثوب واحد أو نذر أن يهدي شاتين أو
~~يعتق عبدين وسطين فأهدى شاة، أو أعتق عبدا يساوي كل منهما وسطين لا يجوز
# أما الأول فلأن الجودة غير معتبرة عند المقابلة بجنسها فلا تقوم الجودة
~~مقام القفيز الخامس، وأما الثاني فلأن المنصوص عليه مطلق الثوب في الكفارة
~~لا بقيد الوسط فكان الأعلى وغيره داخلا تحت النص، وأما الثالث فلأن القربة
~~في الإراقة والتحرير، وقد التزم إراقتين وتحريرين فلا يخرج عن العهدة
~~بواحدة بخلاف النذر بالتصدق بأن نذر أن يتصدق بشاتين وسطين فتصدق بشاة
~~بقدرهما جاز؛ لأن المقصود إغناء الفقير، وبه تحصل القربة، وهو يحصل
~~بالقيمة، وعلى ما قلنا: لو نذر أن يتصدق بقفيز دقل فتصدق بنصفه جيدا يساوي
~~تمامه لا يجزئه؛ لأن الجودة لا قيمة لها هنا للربوية وللمقابلة بالجنس
~~بخلاف جنس آخر لو تصدق بنصف قفيز منه يساويه جاز اه.
# قيد المصنف بالزكاة؛ لأنه لا يجوز دفع القيمة في الضحايا والهدايا
~~والعتق؛ لأن معنى القربة إراقة الدم وذلك لا يتقوم وكذلك الإعتاق لأن معنى
~~القربة فيه إتلاف الملك ونفي الرق، وذلك ms1057 لا يتقوم كذا في غاية البيان، ولا
~~يخفى أنه مقيد ببقاء أيام النحر، وأما بعدها فيجوز دفع القيمة كما عرف في
~~الأضحية، والسن هي المعروفة، والمراد بها هنا ذات سن إطلاقا للبعض على الكل
~~أو سمى بها صاحبها كما سمى المسنة من النوق بالناب؛ لأن السن مما يستدل به
~~على عمر الدواب، ووقع هنا إطلاق المصدق على الساعي، وهو مشتبه برب المال
# والفرق بينهما أنه إن كان بالصاد المخففة والدال المشددة المكسورة فهو
~~بمعنى آخذ الصدقة، وإن كان بالصاد المشددة والدال المكسورة المشددة فهو
~~المعطي لها (قوله: ويؤخذ الوسط) أي في الزكاة لقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «لا تأخذوا من حزرات أموال الناس أي كرائمها وخذوا من حواشي أموالهم» أي
~~من أوساطها ولأن فيه نظرا من الجانبين كذا في الهداية، والحزرات جمع حزرة
~~بتقديم الزاي المنقوطة على الراء المهملة، وفي الخانية، ولا تؤخذ الربا
~~والأكولة والماخض وفحل الغنم؛ لأنها من الكرائم، وقد نهينا عن أخذ الكرائم،
~~ولا تؤخذ الهرم، ولا ذات عوار إلا أن يشاء المصدق. اه.
# والأكولة الشاة السمينة التي أعدت للأكل والربا بضم الراء المشددة وتشديد
~~الباء مقصورة، وهي التي تربي ولدها كذا في المغرب والماخض التي في بطنها
~~ولد وقد أطال
PageV02P238
# فيه في البدائع وذكر أنه ليس للساعي أخذ الأدون، وهو
~~مخالف لما في الخانية، وفي فتح القدير أن الأدلة تقتضي أن لا يجب في الأخذ
~~من العجاف التي ليس فيها وسط اعتبار أعلاها وأفضلها، وقد قدمنا عنهم خلافا
~~في صدقة السوائم اه.
# وفي المعراج وذكر الحاكم الجليل في المنتقى الوسط أعلى الأدون، وأدون
~~الأعلى وقيل: إذا كان عشرون من الضأن وعشرون من المعز يأخذ الوسط، ومعرفته
~~أن يقوم الوسط من المعز والضأن فتؤخذ شاة تساوي نصف قيمة كل واحد منهما
~~مثلا الوسط من المعز تساوي عشرة دراهم، والوسط من الضأن عشرين فتؤخذ شاة
~~قيمتها خمسة عشر اه.
# وكذا في البدائع، وفيه ولو كان له خمس من الإبل كلها بنات مخاض أو كلها
~~بنات لبون أو حقاق أو ms1058 جذاع ففيها شاة وسط، وفي الفتاوى الظهيرية إذا كان
~~لرجل نخيل تمر جيد برني، ودقل قال أبو حنيفة: يؤخذ من كل نخلة حصتها من
~~العشر وقال محمد: يؤخذ من الوسط إذا كانت أصنافا ثلاثة: جيد ووسط ورديء.
~~اه.
# وهذا يقتضي أن أخذ الوسط إنما هو فيما إذا اشتمل المال على جيد ووسط
~~ورديء أو على صنفين منهما أما لو كان المال كله جيدا كأربعين شاة أكولة
~~فإنه يجب واحدة من الكرائم لا شاة وسط عند الإمام خلافا لمحمد كما لا يخفى
# (قوله: ويضم مستفاد من جنس نصاب إليه) ؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أوجب في خمس وعشرين من الإبل بنت مخاض إلى خمس وثلاثين فإذا زادت واحدة
~~ففيها بنت لبون من غير فصل بين الزيادة في أول الحول أو في أثنائه ولأنه
~~عند المجانسة يتعسر التمييز فيعسر اعتبار الحول لكل مستفاد وما شرط الحول
~~إلا للتيسير والمراد بالضم أن تجب الزكاة في الفائدة عند تمام الحول على
~~الأصل قيد بالجنس؛ لأن المستفاد من خلاف جنسه كالإبل مع الشياه لا تضم؛
~~لأنه لا يؤدي إلى التعسير؛ لأنه لا ينعقد الحول عليه ما لم يبلغ نصابا ثم
~~كل ما يستفيده من هذا الجنس يضمه إليه، وقيد بالنصاب؛ لأنه لو كان النصاب
~~ناقصا وكمل مع المستفاد فإن الحول ينعقد عليه عند الكمال كذا في الإسبيجابي
~~بخلاف ما لو كان له نصاب في أول الحول فهلك بعضه في أثناء الحول فاستفاد
~~تمام النصاب أو أكثر يضم أيضا عندنا؛ لأن نقصان النصاب في أثناء الحول لا
~~يقطع حكم الحول فصار المستفاد مع النقصان كالمستفاد مع كماله كذا في غاية
~~البيان وأطلق في المستفاد فشمل المستفاد بميراث أو هبة أو شراء أو وصية
~~وسيأتي أن أحد النقدين يضم إلى الآخر، وأن العروض للتجارة تضم إلى النقدين
~~للجنسية باعتبار قيمتها، وفي المحيط: لو كان له مائتا درهم دينا فاستفاد في
~~خلال الحول مائة درهم فإنه يضم المستفاد إلى الدين في حوله بالإجماع، وإذا
~~تم الحول على ms1059 الدين فعند أبي حنيفة لا يلزمه الأداء من المستفاد ما لم يقبض
~~أربعين درهما وعندهما يلزمه، وإن لم يقبض من الدين شيئا
# وفائدة الخلاف تظهر فيما إذا مات من عليه مفلسا سقط عنه زكاة المستفاد
~~عنده، وعندهما يجب اه.
# وأشار بقوله إليه أي إلى النصاب إلى أنه لا بد من بقاء النصاب المضموم
~~إليه ولذا قال في المحيط ولو وهب له ألف ثم استفاد ألفا قبل الحول ثم رجع
~~الواهب في الهبة بقضاء قاض فلا زكاة عليه في الألف الفائدة حتى يمضي حول من
~~حين ملكها؛ لأنه بطل حول الأصل، وهو الموهوب فيبطل في حق التبع اه.
# وفي المبسوط ولو ضاع المال الأول فإنه يستقبل الحول على المستفاد منه منذ
~~ملكه فإن وجد درهما من دراهم الأول قبل الحول بيوم ضمه إلى ما عنده فيزكي
~~الكل؛ لأن بالضياع لا ينعدم أصل الملك، وإنما تنعدم يده وتصرفه فإذا ارتفع
~~ذلك قبل كمال الحول كان كأن الضياع لم يكن اه.
# ولا يخفى أن الضم المذكور عند عدم مانع أما إذا وجد مانع منه فلا ضم ولذا
~~قال في المحيط، ولا يضم أثمان الإبل والبقر والغنم المزكاة إلى ما عنده من
PageV02P239
# النصاب من جنسه عند أبي حنيفة؛ لأن في الضم تحقيق
~~الثنى في الصدقة؛ لأن الثنى إيجاب الزكاة مرتين على مالك واحد في مال واحد
~~في حول واحد، وأنه منفي لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا ثنيا في الصدقة»
~~، وعندهما يضم ولو جعل السائمة علوفة بعدما زكاها ثم باعها يضم ثمنها إلى
~~ما عنده لخروجها عن مال الزكاة فصار كمال آخر فلم يؤد إلى الثنى، وكذا لو
~~جعل العبد المؤدي زكاته للخدمة ثم باعه يضم ثمنه إلى ما عنده ولو أدى صدقة
~~الفطر عن عبد الخدمة أو أدى عشر طعامه ثم باعه ضم ثمنه إلى ما عنده؛ لأنه
~~ليس ببدل مال أديت الفطرة عنه؛ لأن الفطرة إنما تجب بسبب رأس يمونه ويلي
~~عليه دون المالية ألا ترى أنها تجب عن أولاده الأحرار، والثمن بدل ms1060 المالية
# والعشر إنما يجب بسبب أرض نامية لا بالخارج فلم يثبت الاتحاد حتى لو باع
~~الأرض النامية لا يضم ثمنها إلى ما عنده عند أبي حنيفة ومن عنده نصابان من
~~جنس واحد أحدهما ثمن إبل مزكاة فاستفاد نصابا من جنسها فإنه يضم إلى
~~أقربهما حولا؛ لأنهما استويا في علة الضم وترجح أحدهما باعتبار القرب لكونه
~~أنفع للفقراء، ولو كان المستفاد ربحا أو ولدا ضمه إلى أصله، وإن كان أبعد
~~حولا؛ لأنه يرجح باعتبار التفرع والتولد؛ لأنه تبع؛ وحكم التبع لا يقطع عن
~~الأصل، ولو أدى زكاة الدراهم ثم اشترى بها سائمة وعنده من جنسها سائمة لم
~~يضمها إليه؛ لأنها بدل مال أديت الزكاة عنه. اه.
# (قوله: ولو أخذ العشر والخراج والزكاة بغاة لم يؤخذ أخرى) أي لم يؤخذ مرة
~~أخرى؛ لأن الإمام لم يحمهم، والجباية بالحماية قال في الهداية وأفتوا بأن
~~يعيدوها دون الخراج؛ لأنهم مصارف الخراج لكونهم مقاتلة، والزكاة مصرفها
~~الفقراء، ولا يصرفونها إليهم، وقيل: إذا نوى بالدفع التصدق عليهم سقط عنه
~~وكذا الدفع إلى كل جائر؛ لأنهم بما عليهم من التبعات فقراء والأول أحوط اه.
# أطلق في الزكاة فشمل الأموال الظاهرة والباطنة ولذا قال في المبسوط:
~~الأصح أن أرباب الأموال إذا نووا عند الدفع إلى الظلمة التصدق عليهم سقط
~~عنهم جميع ذلك، وكذا جميع ما يؤخذ من الرجل من الجبايات والمصادرات؛ لأن ما
~~بأيديهم أموال المسلمين وما عليهم من التبعات فوق مالهم فهم بمنزلة
~~الغارمين والفقراء حتى قال محمد بن سلمة: يجوز دفع الصدقة لعلي بن عيسى بن
~~ماهان والي خراسان وكان أميرا ببلخ وجبت عليه كفارة يمين فسأل فأفتوه
~~بالصيام فجعل يبكي ويقول لحشمه: إنهم يقولون لي: ما عليك من التبعات فوق ما
~~لك من المال فكفارتك كفارة يمين من لا يملك شيئا قال في فتح القدير: وعلى
~~هذا لو أوصى بثلث ماله للفقراء فدفع إلى السلطان الجائز سقط ذكره قاضي خان
~~في الجامع الصغير
# وعلى هذا فإنكارهم على يحيى بن يحيى تلميذ مالك حيث أفتى بعض ms1061 ملوك
~~المغاربة في كفارة عليه بالصوم غير لازم وتعليلهم بأنه اعتبار للمناسب
~~المعلوم الإلغاء غير لازم لجواز أن يكون للاعتبار الذي ذكرناه من فقرهم لا
~~لكونه أشق عليه من الإعتاق ليكون هو المناسب المعلوم الإلغاء، وكونهم لهم
~~مال، وما أخذوه خلطوه به، وذلك استهلاك إذا كان لا يمكن تمييزه عنه عند أبي
~~حنيفة فيملكه، ويجب عليه الضمان حتى قالوا: تجب عليهم فيه الزكاة ويورث
~~عنهم غير ضائر لاشتغال ذمتهم بمثله، والمديون بقدر ما في يده فقير اه.
# وظاهر ما صححه السرخسي أنه لا فرق بين الأموال الظاهرة والباطنة وصحح
~~الولوالجي عدم الجواز في الأموال الباطنة قال: وبه يفتى؛ لأنه ليس للسلطان
~~ولاية الزكاة في الأموال الباطنة فلم يصح الأخذ اه.
# وفي الظهيرية: الأفضل لصاحب المال الظاهر أن يؤدي الزكاة إلى الفقراء
~~بنفسه؛ لأن هؤلاء لا يضعون الزكاة مواضعها فأما الخراج فإنهم يضعونه
~~مواضعه؛ لأن موضع الخراج المقاتلة وهؤلاء مقاتلة اه.
# وفي التبيين واشتراط أخذهم الخراج ونحوه وقع اتفاقا حتى لو لم يأخذوا منه
~~سنين، وهو عندهم لم يؤخذ منهم شيء أيضا لما ذكرنا اه.
PageV02P240
# والضمير في قوله: وهو عندهم عائد إلى من وجب عليه
~~الخراج ونحوه، وضمير الجماعة في عندهم عائد إلى البغاة أي ومن وجب عليه عند
~~البغاة وأطلق فيمن وجب عليه الخراج فشمل الذمي كالمسلم وأشار المصنف إلى أن
~~الحربي لو أسلم في دار الحرب وأقام فيها سنين ثم خرج إلينا لم يأخذ منه
~~الإمام الزكاة لعدم الحماية ونفتيه بأدائها إن كان عالما بوجوبها وإلا فلا
~~زكاة عليه؛ لأن الخطاب لم يبلغه، وهو شرط الوجوب
# (قوله: ولو عجل ذو نصاب لسنين أو لنصب صح) أما الأول فلأنه أدى بعد سبب
~~الوجوب فيجوز لسنة ولسنين كما إذا كفر بعد الجرح، وأما الثاني فلأن النصاب
~~الأول هو الأصل في السببية، والزائد عليه تابع له قيد بقوله: ذو نصاب؛ لأنه
~~لو عجل قبل أن يملك تمامه ثم تم الحول على النصاب لا يجوز، وفيه شرطان
~~آخران أن لا ينقطع النصاب في ms1062 أثناء الحول، وأن يكون كاملا في آخره فتفرع
~~على الأول أنه لو عجل ومعه نصاب ثم هلك كله ثم استفاد فتم الحول على النصاب
~~لم يجز المعجل بخلاف ما إذا بقي في يده منه شيء، وعلى الثاني ما لو عجل شاة
~~من أربعين وحال الحول، وعنده تسعة وثلاثون فإن كان صرفها إلى الفقراء
~~فالمعجل نفل بخلاف ما إذا أدى بعد الحول إلى الفقير وانتقص النصاب بأدائه
~~فإن الزكاة واجبة، وإن كانت قائمة في يد الساعي فالصحيح وقوعها زكاة فلا
~~يستردها؛ لأن الدفع إلى المصدق لا يزيل ملكه عن المدفوع، ولا فرق بين
~~السوائم والنقود في هذا، ولا فرق بين أن تكون الزكاة في يد الساعي حقيقة أو
~~استهلكها أو أنفقها على نفسه قرضا أو أخذها الساعي من عمالته؛ لأنه كقيام
~~العين حكما بخلاف ما إذا صرفها الساعي إلى الفقراء أو إلى نفسه، وهو فقير
~~فإنه كصرفها بنفسه فلا يجوز المعجل كما لو ضاعت من يد الساعي قبل الحول،
~~ووجدها بعده فلا زكاة، وللمالك أن يستردها فلو لم يستردها حتى دفعها الساعي
~~إلى الفقراء لم يضمن إلا إن كان المالك نهاه ثم اعلم أن وقوعها زكاة فيما
~~إذا أخذها الساعي من عمالته إنما هو في غير السوائم أما في السوائم فلا تقع
~~زكاة لنقصان النصاب، ويستردها المالك، ويضمن الساعي قيمتها لو باعها ويكون
~~الثمن له، وإنما كان كذلك في السائمة؛ لأنها لما خرجت عن ملك المعجل بذلك
~~السبب فحين تم الحول يصير ضامنا بالقيمة، والسائمة لا يكمل نصابها بالدين
~~بخلاف نصاب الدراهم لأنه يكمل بالدين، وهذا كله إذا لم يستفد قدر ما عجل،
~~ولم ينتقص ما عنده، فإن استفاد صار المؤدى زكاة في الوجوه كلها من وقت
~~التعجيل، وإلا يلزم هنا كون الدين زكاة عن العين في بعض الوجوه، ولا يجب
~~عليه زكاة المستفاد وإن انتقص ما في يده فلا تجب في الوجوه كلها فيسترد إن
~~كان في يد الساعي، وإن استهلكها، أو أكلها قرضا أو بجهة العمالة ضمن، ولو
~~تصدق ms1063 بها على الفقراء أو نفسه، وهو فقير لا يضمن إلا إن تصدق بها بعد الحول
~~فيضمن عنده علم بالنقصان أو لم يعلم، وعندهما إن علم، وإن كان نهاه ضمن عند
~~الكل، وأما الفقير فلا رجوع عليه في شيء من الصور؛ لأنه وقع صدقة تطوعا لو
~~لم يجز المعجل عنها.
# والحاصل أن وجوه هذه المسألة ثلاثة وكل وجه على سبعة؛ لأن المعجل إما أن
~~يكون في يد الساعي أو استهلكه أو أنفقه على نفسه قرضا أو عمالة أو صدقة أو
~~صرفه إلى الفقراء أو ضاع من يد الساعي قبل الحول فهي إحدى وعشرون وقد علم
~~أحكامها وبسطه في شرح الزيادات لقاضي خان والمسألة الثانية أعني ما إذا عجل
~~لنصب بعد ملك نصاب واحد مقيدة بما إذا ملك ما عجل عنه في سنة التعجيل فلو
~~كان عنده مائتا درهم فعجل زكاة ألف فإن استفاد مالا أو ربح حتى صارت ألفا
~~ثم تم الحول وعنده ألف فإنه يجوز التعجيل وسقط عنه زكاة الألف، وإن تم
~~الحول، ولم يستفد شيئا ثم استفاد فالمعجل لا يجزئ عن زكاتها، فإذا تم الحول
~~من حين الاستفادة كان عليه أن يزكي صرح به في المبسوط وأفاده الإسبيجابي
~~والكاكي
PageV02P241
# والسغناقي وغيرهم، وبهذا ظهر ما في فتاوى قاضي خان من
~~أنه لو كان له خمس من الإبل الحوامل يعني الحبالى فعجل شاتين عنها وعما في
~~بطنها ثم نتجت خمسا قبل الحول أجزأه ما عجل، وإن عجل عما تحمل في السنة
~~الثانية لا يجوز. اه.
# لأنه لما عجل عما تحمله في الثانية لم يوجد المعجل عنه في سنة التعجيل
~~ففقد الشرط فلم يجز عما تحمله في الثانية، وهو المراد من نفي الجواز وليس
~~المراد نفي الجواز مطلقا لظهور أنه يقع عما في ملكه وقت التعجيل في الحول
~~الثاني فهو تعجيل زكاة ما في ملكه لسنتين؛ لأن التعيين في الجنس الواحد لغو
~~وكذا لو كان له ألف درهم بيض، وألف سود فعجل خمسة وعشرين عن البيض فهلكت
~~البيض قبل تمام الحول ثم ms1064 تم لا زكاة عليه في السود ويكون المخرج عنها وكذا
~~عكسه وكذا لو عجل عن الدنانير وله دراهم ثم هلكت الدنانير كان ما عجل عن
~~الدراهم باعتبار القيمة وكذا عكسه قيدنا بالهلاك؛ لأنه لو عجل عن أحد
~~المالين ثم استحق المال الذي عجل عنه قبل الحول لم يكن المعجل عن الباقي
~~وكذا لو استحق بعد الحول لأن في الاستحقاق عجل عما لم يملكه فبطل تعجيله
~~كذا في فتاوى قاضي خان وبما ذكرناه اندفع ما في فتح القدير من الاعتراض على
~~الفرع الأول المنقول من الفتاوى كما لا يخفى وقيدنا بكون الجنس متحدا؛ لأنه
~~لو كان له خمس من الإبل وأربعون من الغنم فعجل شاة عن أحد الصنفين ثم هلك
~~لا يكون عن الآخر ولو كان له عين ودين فعجل عن العين فهلكت قبل الحول جاز
~~عن الدين، وإن هلكت بعده لا يقع عنه، والدراهم والدنانير وعروض التجارة جنس
~~واحد بدليل الضم كما قدمناه وصرح به في المحيط هنا، وفي الولوالجية وغيرها
~~رجل عنده أربعمائة درهم فظن أن عنده خمسمائة درهم فأدى زكاة خمسمائة فله أن
~~يحتسب الزيادة للسنة الثانية؛ لأنه أمكن أن تجعل الزيادة تعجيلا اه.
# فقولنا فيما مضى: يشترط أن يملك ما عجل عنه في حوله يستثنى منه ما إذا
~~عجل غلطا عن شيء يظن أنه في ملكه، ثم اعلم أنه لو عجل زكاة ماله فأيسر
~~الفقير قبل تمام الحول أو مات أو ارتد جاز عن الزكاة؛ لأنه كان مصرفا وقت
~~الصرف فصح الأداء إليه فلا ينتقض بهذه العوارض كذا في الولوالجية وأشار
~~المصنف بجواز التعجيل بعد ملك النصاب إلى جواز تعجيل عشر زرعه بعد النبات
~~قبل الإدراك أو عشر الثمر بعد الخروج قبل البلوغ؛ لأنه تعجيل بعد وجود
~~السبب، وبعدم جوازه قبل ملك النصاب إلى عدم جواز تعجيل العشر قبل الزرع أو
~~قبل الغرس
# واختلف في تعجيله قبل النبات بعد الزرع أو بعدما غرس الشجر قبل خروج
~~الثمرة فعند محمد لا يجوز؛ لأن التعجيل للحادث لا للبذر، ولم ms1065 يحدث شيء
~~وجوزه أبو يوسف؛ لأن السبب الأرض النامية وبعد الزراعة صارت نامية ورده
~~محمد بأن السبب الأرض النامية بحقيقة النماء فيكون التعجيل قبلها واقعا قبل
~~السبب فلا يجوز كذا في الولوالجية، ولا يخفى أن الأفضل لصاحب المال عدم
~~التعجيل للاختلاف في التعجيل عند العلماء ولم أره منقولا، والله أعلم
~~بالصواب وإليه المرجع والمآب.
### | (باب زكاة المال)
# ما تقدم أيضا زكاة مال؛ لأن المال كما روي عن محمد كل
~~ما يتملكه الناس من نقد وعروض وحيوان وغير ذلك إلا أن في عرفنا يتبادر من
~~اسم المال النقد والعروض وقدم الفضة على الذهب في بعض المصنفات اقتداء بكتب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - (قوله يجب في مائتي درهم وعشرين مثقالا
~~ربع العشر) ، وهو خمسة دراهم في المائتين، ونصف مثقال في العشرين، والعشر
~~بالضم أحد الأجزاء
PageV02P242
# العشرة
# وإنما وجب ربع العشر لحديث مسلم «ليس فيما دون خمس أواق من الورق صدقة»
~~والأوقية أربعون درهما كما رواه الدارقطني ولحديث علي وغيره في الذهب وعبر
~~المصنف بالوجوب تبعا للقدوري في قوله الزكاة واجبة قالوا: لأن بعض مقاديرها
~~وكيفياتها ثبتت بأخبار الآحاد
# وقد صرح السيد نكركان في شرح المنار أن مقادير الزكوات ثبتت بالتواتر
~~كنقل القرآن وأعداد الركعات، وهذا يقتضي كفر جاحد المقدار في الزكوات قيد
~~بالنصاب؛ لأن ما دونه لا زكاة فيه ولو كان نقصانا يسيرا يدخل بين الوزنين؛
~~لأنه وقع الشك في كمال النصاب فلا يحكم بكماله مع الشك كذا في البدائع
~~(قوله: ولو تبرا أو حليا) بيان لعدم الفرق بين المصكوك وغيره كالمهر
~~الشرعي، وفي غير الذهب والفضة لا تجب الزكاة ما لم تبلغ قيمته نصابا مصكوكا
~~من أحدهما؛ لأن لزومها مبني على المتقوم، والعرف أن تقوم بالمصكوك، وكذا
~~نصاب السرقة احتيالا للدرء قال في ضياء الحلوم التبر الذهب والفضة قبل أن
~~يصاغا ويعملا وحلي المرأة معروف وجمعه حلي وحلي بضم الحاء وكسرها قال تعالى
~~{من حليهم} [الأعراف: 148] يقرأ بالواحد والجمع بضم الحاء وكسرها اه.
# والمراد بالحلي هنا ما تتحلى به ms1066 المرأة من ذهب أو فضة، ولا يدخل الجوهر
~~واللؤلؤ بخلافه في الأيمان فإنه ما تتحلى به المرأة مطلقا فتحنث بلبس
~~اللؤلؤ أو الجوهر في حلفها لا تتحلى ولو لم يكن مرصعا على المفتى به
# ودليل وجوب الزكاة في الحلي أحاديث في السنن منها «قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - لعائشة لما تزينت له بالفتخات أتؤدين زكاتهن قالت لا قال هو حسبك
~~من النار» والفتخات جمع فتخة، وهي الخاتم الذي لا فص له، وفي المعراج وأما
~~حكم الزكاة في الحلي والأواني يختلف بين أداء الزكاة من عينها وبين أدائها
~~من قيمتها مثلا له إناء فضة وزنه مائتان وقيمته ثلاثمائة فلو زكى من عينه
~~زكى ربع عشره ولو أدى من قيمته فعند محمد يعدل إلى خلاف جنسه، وهو الذهب؛
~~لأن الجودة معتبرة أما عند أبي حنيفة لو أدى خمسة من غير الإناء سقطت عنه
~~الزكاة؛ لأن الحكم مقصور على الوزن فلو أدى من الذهب ما يبلغ قيمته قيمة
~~خمسة دراهم من غير الإناء لم يجز في قولهم جميعا؛ لأن الجودة متقومة عند
~~المقابلة بخلاف الجنس فإن أدى القيمة وقعت عن القدر المستحق كذا في
~~الإيضاح، وفي البدائع: تجب الزكاة في الذهب والفضة مضروبا أو تبرا أو حليا
~~مصوغا أو حلية سيف أو منطقة أو لجام أو سرج أو الكواكب في المصاحف والأواني
~~وغيرها إذا كانت تخلص عن الإذابة سواء كان يمسكها للتجارة أو للنفقة أو
~~للتجمل أو لم ينو شيئا. اه.
# (قوله: ثم في كل خمس بحسابه) بضم الخاء المعجمة أحد الأجزاء الخمسة، وهو
~~أربعون من المائتين وأربعة مثاقيل من العشرين دينارا فيجب في الأول درهم،
~~وفي الثاني قيراطان أفاد المصنف أنه لا شيء فيما نقص عن الخمس فالعفو من
~~الفضة بعد النصاب تسعة وثلاثون فإذا ملك نصابا وتسعة وسبعين درهما فعليه
~~ستة، والباقي عفو، وهكذا ما بين الخمس إلى الخمس عفو في الذهب، وهذا عند
~~أبي حنيفة وقالا: يجب فيما زاد بحسابه من غير عفو لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «، وفيما زاد على المائتين ms1067 فبحسابه» وله قوله - عليه السلام - في
~~حديث معاذ «لا تأخذ من الكسور شيئا» وقوله في حديث عمرو بن حزم «ليس فيما
~~دون الأربعين صدقة» ولأن الحرج مدفوع، وفي إيجاب الكسور ذلك لتعذر الوقوف،
~~وفي المعراج معنى الحديث الأول لا تأخذ من الشيء الذي يكون المأخوذ منه
~~كسورا فسماه كسورا باعتبار ما يجب فيه وقيل من زائدة، وفيه نوع تأمل اه.
# ومما ينبني على هذا الخلاف لو كان له مائتان وخمسة دراهم مضى عليها عامان
~~عنده عليه
PageV02P243
# عشرة، وعندهما خمسة؛ لأنه وجب عليه في العام الأول
~~خمسة وثمن فبقي السالم من الدين في العام الثاني مائتان إلا ثمن درهم فلا
~~تجب فيه الزكاة وعنده لا زكاة في الكسور فيبقى السالم مائتين ففيها خمسة
~~أخرى كذا في فتح القدير ويبتني على الخلاف أيضا الهلاك بعد الحول إن هلك
~~عشرون من مائتي درهم بقي فيها أربعة دراهم عنده
# وعندهما أربعة ونصف كذا في المعراج وذكر في المحيط، ولا يضم إحدى
~~الزيادتين إلى الأخرى ليتم أربعين درهما أو أربعة مثاقيل عند أبي حنيفة؛
~~لأنه لا تجب الزكاة في الكسور عنده، وعندهما يضم لأنها تجب في الكسور (قوله
~~والمعتبر وزنهما أداء ووجوبا) أما الأول، وهو اعتبار الوزن في الأداء فهو
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف وقال زفر تعتبر القيمة وقال محمد يعتبر الأنفع
~~للفقراء حتى لو أدى عن خمسة دراهم جياد خمسة زيوفا قيمتها أربعة جياد جاز
~~عند الإمامين خلافا لمحمد وزفر ولو أدى أربعة جيدة قيمتها خمسة ردية عن
~~خمسة ردية لا يجوز إلا عند زفر ولو كان إبريق فضة وزنه مائتان وقيمته
~~بصياغته ثلاثمائة إن أدى من العين يؤدي ربع عشره، وهو خمسة قيمتها سبعة
~~ونصف، وإن أدى خمسة قيمتها خمسة جاز عند هما، وقال محمد وزفر: لا يجوز إلا
~~أن يؤدي الفضل فلو أدى من خلاف جنسه تعتبر القيمة بالإجماع
# وأما الثاني، وهو اعتبار الوزن في حق الوجوب دون العدد والقيمة فمجمع
~~عليه حتى لو كان له إبريق فضة وزنها مائة وخمسون ms1068 وقيمتها مائتان فلا زكاة
~~فيها وكذا الذهب، وفي البدائع: ولو كانت الفضة مشتركة بين اثنين فإن كان
~~يبلغ نصيب كل واحد مقدار النصاب تجب الزكاة، وإلا فلا، ويعتبر في حال
~~الشركة ما يعتبر في حال الانفراد (قوله: وفي الدراهم وزن سبعة، وهو أن تكون
~~العشرة منها وزن سبعة مثاقيل) والمثقال، وهو الدينار عشرون قيراطا والدرهم
~~أربعة عشر قيراطا والقيراط خمس شعيرات أي المعتبر في الدراهم إلى آخره
~~والأصل فيه أن الدراهم كانت مختلفة في زمن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وفي زمن أبي بكر وعمر - رضي الله عنهما - على ثلاث مراتب فبعضها كان عشرين
~~قيراطا مثل الدينار وبعضها كان اثني عشر قيراطا ثلاثة أخماس الدينار وبعضها
~~عشرة قراريط نصف الدينار فالأول وزن عشرة من الدنانير والثاني وزن ستة أي
~~كل عشرة منه وزن ستة من الدنانير والثالث وزن خمسة أي كل عشرة منه وزن خمسة
~~من الدنانير فوقع التنازع بين الناس في الإيفاء والاستيفاء فأخذ عمر من كل
~~نوع درهما فخلطه فجعله ثلاثة دراهم متساوية فخرج كل درهم أربعة عشر قيراطا
~~فبقي العمل عليه إلى يومنا هذا في كل شيء في الزكاة ونصاب السرقة والمهر
~~وتقدير الديات وذكر في المغرب أن هذا الجمع والضرب كان في عهد بني أمية
# وذكر المرغيناني أن الدرهم كان شبيه النواة وصار مدورا على عهد عمر
~~فكتبوا عليه وعلى الدينار لا إله إلا الله محمد رسول الله وزاد ناصر الدولة
~~ابن حمدان - صلى الله عليه وسلم - وفي الغاية أن درهم مصر أربعة وستون حبة،
~~وهو أكبر من درهم الزكاة فالنصاب منه مائة وثمانون درهما وحبتان وتعقبه في
~~فتح القدير بأن فيه نظرا على ما اعتبروه في درهم الزكاة؛ لأنه إن أراد
~~بالحبة الشعيرة فدرهم الزكاة سبعون شعيرة إذا كان العشرة وزن سبعة مثاقيل
~~والمثقال مائة شعيرة فهو إذن أصغر لا أكبر، وإن أراد بالحبة أنه شعيرتان
~~كما وقع تفسيرها في تعريف السجاوندي فهو خلاف الواقع إذ الواقع أن درهم مصر
~~لا يزيد على أربعة وستين ms1069 شعيرة؛ لأن كل ربع منه مقدر
PageV02P244
# بأربع خرانيب والخرنوبة مقدرة بأربع قمحات وسط اه.
# وذكر الولوالجي أن الزكاة تجب في الغطارفة إذا كانت مائتين؛ لأنها اليوم
~~من دراهم الناس، وإن لم تكن من دراهم الناس في الزمن الأول، وإنما يعتبر في
~~كل زمان عادة أهل ذلك الزمان ألا ترى أن مقدار المائتين لوجوب الزكاة من
~~الفضة إنما تعتبر بوزن سبعة، وإن كان مقدار المائتين في الزكاة في زمن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كان بوزن خمسة، وفي زمن عمر - رضي الله عنه -
~~بوزن ستة فيعتبر دراهم أهل كل بلد بوزنهم، ودنانير كل بلد بوزنهم، وإن كان
~~الوزن يتفاوت اه.
# وكذا في الخلاصة وعن ابن الفضل أنه كان يوجب في كل مائتي درهم بخارية
~~خمسة منها، وبه أخذ السرخسي واختاره في المجتبى وجمع النوازل والعيون
~~والمعراج والخانية وذكره في فتح القدير غير أنه قال بعده إلا أني أقول:
~~ينبغي أن يقيد بما إذا كانت لهم دراهم لا تنقص عن أقل ما كان وزنا في زمنه
~~- عليه السلام -، وهي ما تكون العشرة وزن خمسة لأنها أقل ما قدر النصاب
~~بمائتين منها حتى لا تجب في المائتين من الدراهم المسعودية الكائنة بمكة
~~مثلا، وإن كانت دراهم قوم وكأنه أعمل إطلاق الدراهم والأواقي في الموجود،
~~وما يمكن أن يوجد ويستحدث
# (قوله: وغالب الورق ورق لا عكسه) يعني أن الدراهم إذا كانت مغشوشة، فإن
~~كان الغالب هو الفضة فهي كالدراهم الخالصة؛ لأن الغش فيها مستهلك لا فرق في
~~ذلك بين الزيوف والنبهرجة وما غلب فضته على غشه تناوله اسم الدراهم مطلقا
~~والشرع أوجب باسم الدراهم، وإن غلب الغش فليس كالفضة كالستوقة فينظر إن
~~كانت رائجة أو نوى التجارة اعتبرت قيمتها فإن بلغت نصابا من أدنى الدراهم
~~التي تجب فيها الزكاة، وهي التي غلبت فضتها وجبت فيها الزكاة وإلا فلا، وإن
~~لم تكن أثمانا رائجة، ولا منوية للتجارة فلا زكاة فيها إلا أن يكون ما فيها
~~من الفضة يبلغ مائتي درهم بأن كانت كثيرة ويتخلص من ms1070 الغش؛ لأن الصفر لا تجب
~~الزكاة فيها إلا بنية التجارة، والفضة لا يشترط فيها نية التجارة فإن كان
~~ما فيها لا يتخلص فلا شيء عليه؛ لأن الفضة فيه قد هلكت كذا في كثير من
~~الكتب، وفي غاية البيان الظاهر أن خلوص الفضة من الدراهم ليس بشرط بل
~~المعتبر أن تكون في الدراهم فضة بقدر النصاب فأما الغطارفة فقيل يجب في كل
~~مائتين منها خمسة منها عددا؛ لأنها من أعز الأثمان والنقود عندهم
# وقال السلف: ينظر إن كانت أثمانا رائجة أو سلعا للتجارة تجب الزكاة في
~~قيمتها كالفلوس، وإن لم تكن للتجارة فلا زكاة فيها؛ لأن ما فيها من الفضة
~~مستهلك لغلبة النحاس عليها فكانت كالستوقة، وفي البدائع وقول السلف أصح
~~وحكم الذهب المغشوش كالفضة المغشوشة وقيد المصنف بالغالب لأن الغش والفضة
~~لو استويا ففيه اختلاف واختار في الخانية والخلاصة الوجوب احتياطا، وفي
~~معراج الدراية وكذا لاتباع إلا وزنا، وفي المجتبى المفهوم من كتاب الصرف أن
~~للمساوي حكم الذهب والفضة، ومما ذكر في الزكاة أنه لا يكون له حكم الذهب
~~والفضة وقيدنا المخالط للورق بأن يكون غشا؛ لأنه لو كان ذهبا فإن كانت
~~الفضة مغلوبة فكله ذهب؛ لأنه أعز وأغلى قيمة، وإن كانت الفضة غالبة فإن بلغ
~~الذهب نصابه ففيه زكاة الذهب، وإن بلغت الفضة نصابها فزكاة الفضة، وفي
~~المغرب الغطريفية كانت من أعز النقود ببخارى منسوبة إلى غطريف بن عطاء
~~الكندي أمير خراسان أيام الرشيد.
# (قوله: وفي عروض تجارة بلغت نصاب ورق أو ذهب) معطوف على قوله أول الباب
~~في مائتي درهم أي يجب ربع العشر في عروض التجارة إذا بلغت نصابا من أحدهما،
~~وهي جمع عرض لكنه بفتح الراء حطام الدنيا كما في المغرب لكنه ليس بمناسب
~~هنا؛ لأنه يدخل فيه النقدان والصواب أن يكون جمع عرض بسكونها، وهو كما في
~~ضياء الحلوم ما ليس بنقد، وفي الصحاح العرض بسكون الراء المتاع
PageV02P245
# وكل شيء فهو عرض سوى الدراهم والدنانير اه فيدخل
~~الحيوان، ولا يرد عليه ما أسيم من الحيوانات ms1071 للدر والنسل لظهور أن المراد
~~غيره لتقدم ذكر زكاة السوائم والعرض بالضم الجانب منه، ومنه أوصى بعرض ماله
~~أي جانب منه بلا تعيين، والعرض بكسر العين ما يحمد الرجل ويذم عند وجوده
~~وعدمه كذا في معراج الدراية قيد بكونها للتجارة؛ لأنها لو كانت للغلة فلا
~~زكاة فيها؛ لأنها ليست للمبايعة
# ولو اشترى عبدا للخدمة ناويا بيعه إن وجد ربحا لا زكاة فيه، ولا يرد عليه
~~ما إذا كان في العرض مانع من نية التجارة كأن اشترى أرض خراج ناويا للتجارة
~~أو اشترى أرض عشر وزرعها فإنها لا تكون للتجارة لما يلزم عليه من الثنى كما
~~قدمناه وجواب منلا خسرو بأن الأرض ليست من العروض بناء على تفسير أبي عبيد
~~إياها بما لا يدخله كيل، ولا وزن، ولا يكون عقارا، ولا حيوانا مردود لما
~~علمت أن الصواب تفسيرها هنا بما ليس بنقد ولذا لا يرد على المصنف ما لو
~~اشترى بذرا للتجارة وزرعه فإنه لا زكاة فيه، وإنما يجب العشر فيه؛ لأن بذره
~~في الأرض أبطل كونه للتجارة لأن مجرد كونه نوى الخدمة في عبد التجارة أسقط
~~وجوب الزكاة فلأن يسقط التصرف الأقوى أولى، وكذا لو لم يزرعه ففيه الزكاة
~~وبهذا سقط اعتبار الزيلعي كما لا يخفى، واعلم أن نية التجارة في الأصل
~~تعتبر ثابتة في بدله، وإن لم يتحقق شخصها فيه، وهو ما قوبض به مال التجارة
~~فإنه يكون للتجارة بلا نية؛ لأن حكم البدل حكم الأصل وكذا لو كان العبد
~~للتجارة فقتله عبد خطأ، ودفع به فإن المدفوع يكون للتجارة بخلاف القتل
~~عمدا، وأجرة دار التجارة وعبد التجارة بمنزلة ثمن مال التجارة في الصحيح من
~~الرواية كذا في الخانية
# وذكر في الكافي ولو ابتاع مضارب عبدا وثوبا له وطعاما وحمولة وجبت الزكاة
~~في الكل، وإن قصد غير التجارة؛ لأنه لا يملك الشراء إلا للتجارة بخلاف رب
~~المال حيث لا يزكي الثوب والحمولة؛ لأنه يملك الشراء لغير التجارة اه.
# وفي فتح القدير ويحمل عدم تزكية الثوب لرب المال ما دام ms1072 لم يقصد بيعه معه
~~فإنه ذكر في فتاوى قاضي خان النخاس إذا باع دواب للبيع واشترى لها جلالا
~~ومقاود فإن كان لا يدفع ذلك مع الدابة إلى المشتري لا زكاة فيها، وإن كان
~~يدفعها معها وجب فيها وكذا العطار إذا اشترى قوارير اه.
# وقد يفرق بأن ثوب العبد يدخل في بيعه بلا ذكر تبعا حتى لا يكون له قسط من
~~الثمن فلم يكن مقصودا أصلا فوجوده كعدمه بخلاف جل الدواب والقوارير فإنه
~~مبيع قصدا ولذا لم يدخل في المبيع بلا ذكر، وإنما قال نصاب ورق، ولم يقل
~~نصاب فضة؛ لأن الورق بكسر الراء اسم للمضروب من الفضة كما في المغرب، ولا
~~بد أن تبلغ العروض قيمة نصاب من الفضة المضروبة كما في الذخيرة والخانية؛
~~لأن لزومها مبني على التقوم، والعرف أن تقوم بالمصكوك كما قدمناه
# وأشار بقوله ورق أو ذهب إلى أنه مخير إن شاء قومها بالفضة، وإن شاء
~~بالذهب؛ لأن الثمنين في تقدير قيم الأشياء بهما سواء، وفي النهاية لو كان
~~تقويمه بأحد النقدين يتم النصاب وبالآخر لا فإنه يقومه بما يتم به النصاب
~~بالاتفاق اه.
# وفي الخلاصة أيضا ما يفيد الاتفاق على هذا وكل منهما ممنوع فقد قال في
~~الظهيرية رجل له عبد للتجارة إن قوم بالدراهم لا تجب فيه الزكاة، وإن قوم
~~بالدنانير تجب فعند أبي حنيفة يقوم بما تجب فيه الزكاة دفعا لحاجة الفقير
~~وسدا لخلته، وقال أبو يوسف: يقوم بما اشترى فإن اشتراه بغير النقدين يقوم
~~بالنقد الغالب اه.
# فالحاصل أن المذهب تخييره إلا إذا كان لا يبلغ بأحدهما نصابا تعين
~~التقويم بما يبلغ نصابا، وهو مراد من قال يقوم بالأنفع ولذا قال في الهداية
~~وتفسير الأنفع أن يقومها بما يبلغ نصابا ويقوم العرض بالمصر الذي هو فيه
~~حتى لو بعث عبدا للتجارة في بلد آخر يقوم في ذلك الذي
PageV02P246
# فيه العبد وإن كان في مفازة تعتبر قيمته في أقرب
~~الأمصار إلى ذلك الموضع كذا في فتح القدير، وهو أولى مما في التبيين من أنه ms1073
~~إذا كان في المفازة يقوم في المصر الذي يصير إليه ثم عند أبي حنيفة تعتبر
~~القيمة يوم الوجوب، وعندهما يوم الأداء، وتمامه في فتح القدير
# (قوله ونقصان النصاب في الحول لا يضر إن كمل في طرفيه) ؛ لأنه يشق اعتبار
~~الكمال في أثنائه إما لا بد منه في ابتدائه للانعقاد وتحقيق الغناء، وفي
~~انتهائه للوجوب، ولا كذلك فيما بين ذلك لأنه حالة البقاء قيد بنقصان النصاب
~~أي قدره؛ لأن زوال وصفه كهلاك الكل كما إذا جعل السائمة علوفة؛ لأن العلوفة
~~ليست من مال الزكاة أما بعد فوات بعض النصاب بقي بعض المحل صالحا لبقاء
~~الحول وشرط الكمال في الطرفين لنقصانه في الحول؛ لأن نقصانه بعد الحول من
~~حيث القيمة لا يسقط شيئا من الزكاة عند أبي حنيفة، وعندهما عليه زكاة ما
~~بقي كذا في الخلاصة وذكر في المجتبى الدين في خلال الحول لا يقطع حكم
~~الحول، وإن كان مستغرقا، وقال زفر: يقطع اه.
# ومن فروع المسألة إذا كان له غنم للتجارة تساوي نصابا فماتت قبل الحول
~~فسلخها ودبغ جلدها فتم الحول كان عليه فيها الزكاة إن بلغت نصابا ولو كان
~~له عصير للتجارة فتخمر قبل الحول ثم صار خلا فتم الحول لا زكاة فيها قالوا:
~~لأن في الأول الصوف الذي على الجلد متقوم فيبقى الحول ببقائه، وفي الثاني
~~بطل تقوم الكل بالخمرية فهلك كل المال إلا أنه يخالف ما روى ابن سماعة عن
~~محمد اشترى عصيرا قيمته مائتا درهم فتخمر بعد أربعة أشهر فلما مضى سبعة
~~أشهر أو ثمانية أشهر إلا يوما صار خلا يساوي مائتي درهم فتمت السنة كان
~~عليه الزكاة؛ لأنه عاد للتجارة كما كان كذا في الخانية
# (قوله: وتضم قيمة العروض إلى الثمنين والذهب إلى الفضة قيمة) أما الأول
~~فلأن الوجوب في الكل باعتبار التجارة، وإن افترقت جهة الإعداد، وأما الثاني
~~فللمجانسة من حيث الثمنية، ومن هذا الوجه صار سببا، وضم إحدى النقدين إلى
~~الآخر قيمة مذهب الإمام وعندهما الضم بالأجزاء، وهو رواية عنه حتى إن من
~~كان ms1074 له مائة درهم وخمسة مثاقيل ذهب تبلغ قيمتها مائة درهم فعليه الزكاة
~~عنده خلافا لهما هما يقولان المعتبر فيهما القدر دون القيمة حتى لا تجب
~~الزكاة في مصوغ وزنه أقل من مائتين، وقيمته فوقهما، وهو يقول الضم
~~للمجانسة، وهي تتحقق باعتبار القيمة دون الصورة فيضم بها،
# وفي المحيط لو كان له مائة درهم وعشرة دنانير قيمتها أقل من مائة تجب
~~الزكاة عندهما واختلفوا على قوله والصحيح الوجوب لأنه إن لم يمكن تكميل
~~نصاب الدراهم باعتبار قيمة الدنانير أمكن تكميل نصاب الدنانير باعتبار قيمة
~~الدراهم؛ لأن قيمتها تبلغ عشرة دنانير فتكمل احتياطا لإيجاب الزكاة اه.
# وبهذا ظهر بحث الزيلعي منقولا، وضعف كلام المصنف في الكافي حيث قال: إن
~~القيمة لا تعتبر عند تكامل الأجزاء عنده كمائة وعشرة دنانير ظنا منه أن
~~إيجاب الزكاة في هذه المسألة على الصحيح لتكامل الأجزاء لا باعتبار القيمة
~~وليس كما ظن بل الإيجاب باعتبار القيمة كما أفاده تعليل المحيط فإن حاصله
~~اعتبار القيمة من جهة كل من النقدين لا من جهة أحدهما عينا فإنه إن لم يتم
~~النصاب باعتبار قيمة الذهب بالفضة يتم باعتبار قيمة الفضة بالذهب فكيف يكون
~~تعليلا لعدم اعتبار القيمة مطلقا عند تكامل الأجزاء مع أنه يرد عليه لو
~~زادت قيمة أحدهما، ولم تنقص قيمة الآخر كمائة درهم وعشرة دنانير تساوي مائة
~~وثمانين فإن مقتضى كلامه من عدم اعتبار القيمة عند تكامل الأجزاء أن لا
~~يلزمه إلا خمسة والظاهر
PageV02P247
# لزوم سبعة اعتبارا للقيمة أخذا من دليله من أن الضم
~~ليس إلا للمجانسة، وإنما هي باعتبار المعنى، وهو القيمة لا باعتبار الصورة
# وقد صرح به في المحيط فقال لو كان له مائة درهم وعشرة دنانير قيمتها مائة
~~وأربعون فعند أبي حنيفة تجب ستة دراهم، وعندهما هو نصاب تام نصفه ذهب ونصفه
~~فضة فيجب في كل نصف ربع عشره، وفيه أيضا لو كان له مائة وخمسون درهما وخمسة
~~دنانير قيمتها خمسون تجب الزكاة بالإجماع، ولو كان له إبريق فضة وزنه مائة،
~~وقيمته لصناعته مائتان لا ms1075 تجب الزكاة باعتبار القيمة؛ لأن الجودة والصنعة
~~في أموال الربا لا قيمة لها عند انفرادها، ولا عند المقابلة بجنسها اه.
# وفي المعراج لو كان له مائة وخمسون درهما وخمسة دنانير، وقيمة الدنانير
~~لا تساوي خمسين درهما تجب الزكاة على قولهما، واختلف المشايخ على قوله قال
~~بعضهم: لا تجب؛ لأن الضم باعتبار القيمة عنده، ويضم الأقل إلى الأكثر؛ لأن
~~الأقل تابع للأكثر فلا يكمل النصاب به،
# وقال الفقيه أبو جعفر: تجب على قوله، وهو الصحيح ويضم الأكثر إلى الأقل
~~اه.
# وهو دليل على أنه لا اعتبار بتكامل الأجزاء عنده، وإنما يضم أحد النقدين
~~إلى الآخر قيمة، ولا فرق بين ضم الأقل إلى الأكثر أو عكسه
### | (باب العاشر)
# أخره عما قبله لتمحض ما قبله زكاة بخلاف ما يأخذه العاشر كما سيأتي، وهو
~~فاعل من عشرته أعشره عشرا بالضم، والمراد هنا ما يدور اسم العشر في متعلق
~~أخذه فإنه إنما يأخذ العشر من الحربي لا المسلم والذمي أو تسمية للشيء
~~باعتبار بعض أحواله، وهو أخذه العشر من الحربي لا من المسلم والذمي،
~~والإدوار مركب فيتعسر التلفظ به والعشر منفرد فلا يتعسر (قوله هو من نصبه
~~الإمام ليأخذ الصدقات من التجار) أي من نصبه الإمام على الطريق ليأخذ
~~الصدقات من التجار المارين بأموالهم عليه قالوا: وإنما ينصب ليأمن التجار
~~من اللصوص ويحميهم منهم فيستفاد منه أنه لا بد أن يكون قادرا على الحماية؛
~~لأن الجباية بالحماية؛ ولذا قال في الغاية: ويشترط في العامل أن يكون حرا
~~مسلما غير هاشمي فلا يصح أن يكون عبدا لعدم الولاية، ولا يصح أن يكون
~~كافرا؛ لأنه لا يلي على المسلم بالآية، ولا يصح أن يكون مسلما هاشميا لأن
~~فيها شبهة الزكاة اه.
# بلفظه وبه يعلم حكم تولية اليهود في زماننا على بعض الأعمال، ولا شك في
~~حرمة ذلك أيضا قيدنا بكونه نصب على الطريق للاحتراز عن الساعي، وهو الذي
~~يسعى في القبائل ليأخذ صدقة المواشي في أماكنها والمصدق بتخفيف الصاد
~~وتشديد الدال اسم جنس لهما كذا في البدائع ms1076 وحاصله أن مال الزكاة نوعان
~~ظاهر، وهو المواشي، والمال الذي يمر به التاجر على العاشر، وباطن، وهو
~~الذهب والفضة وأموال التجارة في مواضعها أما الظاهر فللإمام ونوابه، وهم
~~المصدقون من السعاة والعشار ولاية الأخذ للآية {خذ من أموالهم صدقة}
~~[التوبة: 103] ولجعله للعاملين عليها حقا فلو لم يكن للإمام مطالبتهم لم
~~يكن له وجه، ولما اشتهر من بعثه - عليه الصلاة والسلام - للقبائل لأخذ
~~الزكاة، وكذا الخلفاء بعده حتى قاتل الصديق مانعي الزكاة، ولا شك أن
~~السوائم تحتاج إلى الحماية؛ لأنها تكون في البراري بحماية السلطان وغيرها
~~من الأموال إذا أخرجه في السفر احتاج إلى الحماية بخلاف الأموال الباطنة
~~إذا لم يخرجها مالكها من المصر لفقد هذا المعنى
# وفي البدائع: وشرط ولاية الأخذ وجود الحماية من الإمام فلا شيء لو غلب
~~الخوارج على مصر أو قرية وأخذوا منهم الصدقات، ومنها وجوب الزكاة؛ لأن
~~المأخوذ زكاة فيراعى شرائطها كلها، ومنها ظهور المال وحضور المالك فلو حضر
~~وأخبر بما في بيته أو حضر ماله مع
PageV02P248
# مستبضع ونحوه فلا أخذ، وفي التبيين أن هذا العمل
~~مشروع، وما ورد من ذم العشار محمول على من يأخذ أموال الناس ظلما كما تفعله
~~الظلمة اليوم روي أن عمر أراد أن يستعمل أنس بن مالك على هذا العمل فقال
~~له: أتستعملني على المكس من عملك فقال: ألا ترضى أن أقلدك ما قلدنيه رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - اه.
# وفي الخانية من قسم الجبايات والمؤن بين الناس على السوية يكون مأجورا.
~~اه.
# (قوله فمن قال لم يتم الحول أو علي دين أو أديت أنا أو إلى عاشر آخر وحلف
~~صدق إلا في السوائم في دفعه بنفسه) أما الأول والثاني فلإنكاره الوجوب
~~وقدمنا أن شرط ولاية الأخذ وجود الزكاة فكل ما وجوده مسقط فالحكم كذلك إذا
~~ادعاه، والمراد بنفي تمام الحول نفيه عما في يده، وما في بيته؛ لأنه لو كان
~~في بيته مال آخر قد حال عليه الحول، وما مر به لم يحل عليه الحول واتحد
~~الجنس فإن العاشر ms1077 لا يلتفت إليه لوجوب الضم في متحد الجنس إلا لمانع كما
~~قدمناه وقيد في المعراج الدين بدين العباد، وقدمنا أن منه دين الزكاة،
~~وأطلق المصنف في الدين فشمل المستغرق للمال والمنقص للنصاب، وهو الحق، وبه
~~اندفع ما في غاية البيان من التقييد بالمحيط لماله واندفع ما في الخبازية
~~من أن العاشر يسأله عن قدر الدين على الأصح فإن أخبره بما يستغرق النصاب
~~يصدقه، وإلا لا يصدقه. اه.
# لأن المنقص له مانع من الوجوب فلا فرق كما في المعراج وأشار المصنف إلى
~~أن المار إذا قال ليس في هذا المال صدقة فإنه يصدق مع يمينه كما في
~~المبسوط، وإن لم يبين سبب النفي
# وفيه أيضا إذا أخبر التاجر العاشر أن متاعه مروي أو هروي واتهمه العاشر
~~فيه، وفيه ضرر عليه حلفه وأخذ منه الصدقة على قوله؛ لأنه ليس له ولاية
~~الإضرار به وقد نقل عن عمر أنه قال لعماله: ولا تفتشوا على الناس متاعهم
~~وأما الثالث فلأنه ادعى وضع الأمانة موضعها، ومراده إذا كان في تلك السنة
~~عاشر آخر، وإلا فلا يصدق لظهور كذبه بيقين، ومراده أيضا ما إذا أدى بنفسه
~~في المصر إلى الفقراء؛ لأن الأداء كان مفوضا إليه فيه وولاية الأخذ بالمرور
~~لدخوله تحت الحماية؛ لأنه لو ادعى الأداء بنفسه إليهم بعد الخروج من المصر
~~لا يقبل، وإنما لا يصدق في قوله أديت بنفسي صدقة السوائم إلى الفقراء في
~~المصر؛ لأن حق الأخذ للسلطان فلا يملك إبطاله بخلاف الأموال الباطنة ثم قيل
~~الزكاة هو الأول والثاني سياسة وقيل هو الثاني والأول ينقلب نفلا هو الصحيح
~~كذا في الهداية وظاهر قوله ينقلب نفلا أنه لو لم يأخذ منه الإمام لعلمه
~~بأدائه إلى الفقراء فإن ذمته تبرأ ديانة، وفيه اختلاف المشايخ كما في
~~المعراج، وفي جامع أبي اليسر لو أجاز الإمام إعطاءه لم يكن به بأس؛ لأنه
~~إذا أذن له الإمام في الابتداء أن يعطي إلى الفقراء بنفسه جاز فكذا إذا
~~أجاز بعد الإعطاء اه.
# وإنما حلف، وإن كانت العبادات يصدق ms1078 فيها بلا تحليف لتعلق حق العبد، وهو
~~العاشر في الأخذ، وهو يدعي عليه معنى لو أقر به لزمه فيحلف لرجاء النكول
~~بخلاف حد القذف؛ لأن القضاء بالنكول متعذر في الحدود على ما عرف وبخلاف
~~الصلاة والصوم لأنه لا مكذب له فيها فاندفع قول أبي يوسف أنه لا يحلف؛
~~لأنها عبادة.
# وأشار المصنف بالاكتفاء بالحلف إلى أنه لا يشترط إخراج البراءة فيما إذا
~~ادعى الدفع إلى عاشر آخر تبعا للجامع الصغير؛ لأن الخط يشبه الخط فلم يعتبر
~~علامة، وهو ظاهر الرواية كما في البدائع وشرطه في الأصل؛ لأنه ادعى ولصدق
~~دعواه علامة فيجب إبرازها، وفي المعراج ثم على قول من يشترط إخراج البراءة
~~هل يشترط اليمين معها فقد اختلف فيه، وفي البدائع إذا أتى بالبراءة على
~~خلاف اسم ذلك المصدق فإنه يقبل قوله مع يمينه على جواب ظاهر الرواية؛ لأن
~~البراءة ليست بشرط فكان الإتيان بها، والعدم بمنزلة واحدة اه.
# وقد يقال: إنه دليل كذبه فهو نظير ما لو ذكر الحد الرابع وغلط فيه فإنه
~~لا تسمع الدعوى، وإن جاز تركه إلا أن يقال
PageV02P249
# إنها عبادة بخلاف حقوق العباد المحضة، وفي المحيط حلف
~~أنه أدى الصدقة إلى مصدق آخر وظهر كذبه أخذه بها، وإن ظهر بعد سنين؛ لأن حق
~~الأخذ ثابت فلا يسقط باليمين الكاذبة. اه.
# (قوله وكل شيء صدق فيه المسلم صدق فيه الذمي) لأن ما يؤخذ منهم ضعف ما
~~يؤخذ من المسلم فيراعى فيه شرائط الزكاة تحقيقا للتضعيف، وفي التبيين لا
~~يمكن إجراؤه على عمومه فإن ما يؤخذ من الذمي جزية، وفي الجزية لا يصدق إذا
~~قال أديتها أنا؛ لأن فقراء أهل الذمة ليسوا بمصارف لهذا الحق، وليس له
~~ولاية الصرف إلى مستحقه، وهو مصالح المسلمين اه.
# وقولهم: ما يؤخذ من الذمي جزية أي حكمه حكمها من كونه يصرف مصارفها لا
~~أنه جزية حتى لا تسقط جزية رأسه في تلك السنة نص عليه الإسبيجابي، واستثنى
~~في البدائع نصارى بني تغلب؛ لأن عمر صالحهم من الجزية على الصدقة المضاعفة
~~فإذا ms1079 أخذ العاشر منهم ذلك سقطت الجزية. اه.
# (قوله لا الحربي إلا في أم ولده) أي لا يصدق الحربي في شيء إلا في جارية
~~في يده قال هي أم ولدي فإنه يصدق وكذا في الجواري؛ لأن الأخذ منه بطريق
~~الحماية لا زكاة، ولا ضعفها فلا يراعى فيه الشروط المتقدمة؛ ولذا كان
~~الأولى أن يقال: لا يلتفت إلى كلامه أو لا يترك الأخذ منه إذا ادعى شيئا
~~مما ذكرناه دون أن يقال: ولا يصدق؛ لأنه لو كان صادقا بأن ثبت صدقه ببينة
~~عادلة من المسلمين المسافرين معه من دار الحرب أخذ منه كذا في فتح القدير
~~ويستثنى من العموم ما إذا قال الحربي أديت إلى عاشر آخر وثمة عاشر آخر فإنه
~~لا يؤخذ منه ثانيا؛ لأنه يؤدي إلى الاستئصال جزم به منلا شيخ في شرح الدرر
~~وذكره في الغاية بلفظ ينبغي أن لا يؤخذ منه ثانيا وتبعه في التبيين
# وأشار باستثناء أم الولد إلى أنه لو قال في حق غلام معه هذا ولدي فإنه
~~يصح، ولا يعشر؛ لأن النسب يثبت في دار الحرب كما يثبت في دار الإسلام،
~~وأمومية الولد تبع للنسب وقيده في المحيط بأن كان يولد مثله لمثله؛ لأنه لو
~~كان لا يولد مثله لمثله فإنه يعتق عليه عند أبي حنيفة ويعشر؛ لأنه إقرار
~~بالعتق فلا يصدق في حق غيره اه.
# وقيد بأم الولد؛ لأنه لو أقر بتدبير عبده لا يصدق؛ لأن التدبير لا يصح في
~~دار الحرب كذا في المعراج، وفي النهاية لو مر بجلود الميتة فإن كانوا
~~يدينون أنها مال أخذ منها، وإلا فلا اه.
# والحاصل أنه لا يؤخذ إلا من مال (قوله: وأخذ منا ربع العشر، ومن الذمي
~~ضعفه، ومن الحربي العشر بشرط نصاب، وأخذهم منا) بذلك أمر عمر - رضي الله
~~عنه - سعاته وقدمنا أن المأخوذ من المسلم زكاة، ومن الذمي صدقة مضاعفة تصرف
~~مصارف الجزية، وليست بجزية حقيقة، ومن الحربي بطريق الحماية، وتصرف مصارف
~~الجزية كما في غاية البيان، ويصح أن يتعلق قوله بشرط نصاب بالثلاثة، ms1080 وهو
~~متفق عليه في المسلم والذمي وأما في الحربي فظاهر المختصر أنه إذا مر بأقل
~~منه لا يؤخذ منه
# وفي الجامع الصغير، وإن مر حربي بخمسين درهما لم يؤخذ منه شيء إلا أن
~~يكونوا يأخذون منا من مثلهم؛ لأن الأخذ بطريق المجازاة، وفي كتاب الزكاة لا
~~نأخذ من القليل وإن كانوا
PageV02P250
# يأخذون منا لأن القليل لم يزل عفوا، وهو للنفقة عادة
~~فأخذهم منا من مثله ظلم وخيانة، ولا متابعة عليه، والأصل فيه أنه متى عرفنا
~~ما يأخذون منا أخذ منهم مثله؛ لأن عمر أمر بذلك، وإن لم نعرف أخذ منهم
~~العشر لقول عمر - رضي الله عنه - فإن أعياكم فالعشر وإن كانوا يأخذون الكل
~~نأخذ منهم الجميع إلا قدر ما يوصله إلى مأمنه في الصحيح، وإن لم يأخذوا منا
~~لا نأخذ منهم ليستمروا عليه ولأنا أحق بالمكارم، وهو المراد بقوله وأخذهم
~~منا؛ لأنه بطريق المجازاة كذا في التبيين، وفي كافي الحاكم أن العاشر لا
~~يأخذ العشر من مال الصبي الحربي إلا أن يكونوا يأخذون من أموال صبياننا 
~~شيئا. اه.
# (قوله: ولم يثن في حول بلا عود) أي بلا عود إلى دار الحرب؛ لأن الأخذ في
~~كل مرة يؤدي إلى الاستئصال بخلاف ما إذا عاد ثم خرج إلينا لأن ما يؤخذ منه
~~بطريق الأمان، وقد استفاده في كل مرة، وفي المحيط ولو عاد الحربي إلى دار
~~الحرب، ولم يعلم به العاشر ثم خرج ثانيا لم يأخذه بما مضى؛ لأن ما مضى سقط
~~لانقطاع الولاية، ولو مر المسلم والذمي على العاشر، ولم يعلم بهما ثم علم
~~في الحول الثاني يؤخذ منهما لأن الوجوب قد ثبت والمسقط لم يوجد. اه.
# (قوله وعشر الخمر لا الخنزير) أي أخذ نصف عشر قيمة الخمر من الذمي وعشر
~~قيمته من الحربي لا أنه يؤخذ العشر بتمامه منهما، ولا أن المأخوذ من عين
~~الخمر؛ لأن المسلم منهي عن اقترابها، ووجه الفرق بين الخمر والخنزير على
~~الظاهر أن القيمة في ذوات القيم لها حكم العين، والخنزير منها، وفي ذوات
~~الأمثال ms1081 ليس لها هذا الحكم، والخمر منها ولأن حق الأخذ منها للحماية
~~والمسلم يحمي خمر نفسه للتخليل فكذا يحميها على غيره، ولا يحمي خنزير نفسه
~~بل يجب تسييبه بالإسلام فكذا لا يحميه على غيره وسيأتي في آخر باب المهر ما
~~أورد على التعليل الأول وجوابه، وفي الغاية تعرف قيمة الخمر بقول فاسقين
~~تابا أو ذميين أسلما، وفي الكافي يعرف ذلك بالرجوع إلى أهل الذمة اه.
# قيدنا بخمر الذمي والحربي لأن العاشر لا يأخذ من المسلم إذا مر بالخمر
~~اتفاقا كذا في الفوائد وقيد المسألة في المبسوط وإلا قطع بأن يمر الذمي
~~بالخمر والخنزير للتجارة ويشهد له قول عمر ولوهم بيعها وخذوا العشر من
~~أثمانها، وفي المعراج قوله مر ذمي بخمر أو خنزير أي مر بهما بنية التجارة
~~وهما يساويان مائتي درهم لما ذكرنا من رعاية الشروط في حقه اه.
# وجلود الميتة كالخمر فإنه كان مالا في الابتداء ويصير مالا في الانتهاء
~~بالدبغ (قوله وما في بيته) معطوف على الخنزير أي لا يعشر المال الذي في
~~بيته لما قدمنا أن من شروطه مروره بالمال عليه فيلزمه الزكاة فيما بينه
~~وبين الله - تعالى - (قوله والبضاعة) أي لا يأخذ من مال البضاعة شيئا لأن
~~الوكيل ليس بنائب عنه في أداء الزكاة، وفي المغرب البضاعة قطعة من المال،
~~وفي الاصطلاح ما يدفعه المالك لإنسان يبيع فيه، ويتجر ليكون الربح كله
~~للمالك، ولا شيء للعامل (قوله: ومال المضاربة وكسب المأذون) أي لا يأخذ
~~العشر من المضارب والمأذون؛ لأنه لا ملك لهما، ولا نيابة من المالك، وهذا
~~هو الصحيح في الثلاثة، ولو كان في المضاربة ربح عشر حصة المضارب إن بلغت
~~نصابا لملك نصيبه من الربح، ولو كان مولى المأذون معه يؤخذ منه؛ لأن المال
~~له إلا إذا كان على العبد دين محيط بماله ورقبته لانعدام الملك عنده،
~~وللشغل عندهما
# (قوله: وثنى إن عشر الخوارج) أي أخذ منه ثانيا إن مر على عاشر الخوارج
~~فعشروه؛ لأن التقصير من جهته حيث مر عليهم بخلاف ما إذا ظهروا على ms1082 مصر أو
~~قرية كما قدمناه.
### | [باب الركاز]
### | (باب الركاز)
# هو المعدن أو الكنز؛ لأن كلا منهما مركوز في الأرض، وإن
~~اختلف الراكز وشيء راكز ثابت كذا في
PageV02P251
# المغرب فظاهره أنه حقيقة فيهما مشتركا معنويا وليس
~~خاصا بالدفين، ولو دار الأمر فيه بين كونه مجازا فيه، أو متواطئا؛ إذ لا شك
~~في صحة إطلاقه على المعدن كان التواطؤ متعينا وبه اندفع ما في غاية البيان
~~والبدائع من أن الركاز حقيقة في المعدن؛ لأنه خلق فيها مركبا، وفي الكنز
~~مجاز بالمجاورة، وفي المغرب عدن بالمكان أقام به، ومنه المعدن لما خلقه
~~الله - تعالى - في الأرض من الذهب والفضة؛ لأن الناس يقيمون فيه الصيف
~~والشتاء، وقيل لإنبات الله فيه جوهرهما وإثباته إياه في الأرض حتى عدن فيها
~~أي ثبت. اه.
# (قوله خمس معدن نقد ونحو حديد في أرض خراج أو عشر) لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام -: «وفي الركاز الخمس» ، وهو من الركز فانطلق على المعدن ولأنه كان
~~في أيدي الكفرة وحوته أيدينا غلبة فكان غنيمة، وفي الغنيمة الخمس إلا أن
~~للغانمين يدا حكمية لثبوتها على الظاهر وأما الحقيقة فللواجد فاعتبرنا
~~الحكمية في حق الخمس والحقيقة في حق الأربعة الأخماس حتى كانت للواجد،
~~والنقد الذهب والفضة ونحو الحديد كل جامد ينطبع بالنار كالرصاص والنحاس
~~والصفر، وقيد به احترازا عن المائعات كالقار والنفط والملح، وعن الجامد
~~الذي لا ينطبع كالجص والنورة والجواهر كالياقوت والفيروزج والزمرد فلا شيء
~~فيها وأطلق في الواجد فشمل الحر والعبد والمسلم والذمي البالغ والصبي
~~والذكر والأنثى كما في المحيط
# وأما الحربي المستأمن إذا عمل بغير إذن الإمام لم يكن له شيء؛ لأنه لا حق
~~له في الغنيمة، وإن عمل بإذنه فله ما شرط لأنه استعمله فيه وإذا عمل رجلان
~~في طلب الركاز وأصابه أحدهما يكون للواجد؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام -
~~جعل أربعة أخماسه للواجد، وإذا استأجر أجراء للعمل في المعدن فالمصاب
~~للمستأجر؛ لأنهم يعملون له، وعن أبي يوسف: لو وجد ركازا فباعه بعوض فالخمس
~~على الذي في يده الركاز ويرجع على البائع ms1083 بخمس الثمن كذا في المحيط، وفي
~~المبسوط ومن أصاب ركازا وسعه أن يتصدق بخمسه على المساكين فإذا أطلع الإمام
~~على ذلك أمضى له ما صنع؛ لأن الخمس حق الفقراء وقد أوصله إلى مستحقه، وهو
~~في إصابة الركاز غير محتاج إلى الحماية فهو كزكاة الأموال الباطنة اه وفي
~~البدائع: ويجوز دفع الخمس إلى الوالدين والمولودين الفقراء كما في الغنائم،
~~ويجوز للواجد أن يصرفه إلى نفسه إذا كان محتاجا، ولا تغنيه الأربعة الأخماس
~~بأن كان دون المائتين أما إذا بلغ مائتين فإنه لا يجوز له تناول الخمس اه.
# وهو دليل على وجوب الخمس مع فقر الواجد وجواز صرفه لنفسه، ولا يقال:
~~ينبغي أن لا يجب الخمس مع الفقر كاللقطة؛ لأنا نقول: إن النص عام فيتناوله
~~كذا في المعراج، وقيد بكونه في أرض خراج أو عشر ليخرج الدار فإنه لا شيء
~~فيها لكن ورد عليه الأرض التي لا وظيفة فيها كالمفازة؛ إذ يقتضي أنه لا شيء
~~في المأخوذ منها، وليس كذلك فالصواب أن لا يجعل ذلك لقصد الاحتراز بل
~~للتنصيص على أن وظيفتهما المستمرة لا تمنع الأخذ مما يوجد فيها كذا في فتح
~~القدير، وفي المغرب خمس القوم إذا أخذ خمس أموالهم من باب طلب اه.
# واستشهد له في ضياء الحلوم بقول عدي بن حاتم الطائي ربعت في الجاهلية
~~وخمست في الإسلام والخمس بضمتين وقد تسكن الميم وبه قرئ في قوله تعالى -
~~{فأن لله خمسه} [الأنفال: 41] اه.
# فعلم أن قوله في المختصر: خمس بتخفيف الميم؛ لأنه متعد فجاز بناء المفعول
~~منه، وبه اندفع قول من قرأه خمس بتشديد الميم ظنا منه
PageV02P252
# أن المخفف لازم لما علمت أن المخفف متعد، وأنه من باب
~~طلب
# (قوله لا داره وأرضه) أي لا خمس في معدن وجده في داره أو أرضه فاتفقوا
~~على أن الأربعة الأخماس للمالك سواء، وجده هو أو غيره؛ لأنه من توابع الأرض
~~بدليل دخوله في البيع بغير تسمية فيكون من أجزائها واختلفوا في وجوب الخمس
~~قال أبو حنيفة: لا خمس في الدار والبيت ms1084 والمنزل والحانوت مسلما كان المالك،
~~أو ذميا كما في المحيط، وفي الأرض عنه روايتان اختار المصنف أنها كالدار
~~وقالا: يجب الخمس لإطلاق الدليل، وله أنه من أجزاء الأرض مركب فيها، ولا
~~مؤنة في سائر الأجزاء فكذا في هذا الجزء؛ لأن الجزء لا يخالف الجملة بخلاف
~~الكنز فإنه غير مركب فيها، والفرق بين الأرض والدار على إحدى الروايتين،
~~وهي رواية الجامع الصغير أن الدار ملكت خالية عن المؤن دون الأرض؛ ولذا وجب
~~العشر أو الخراج في الأرض دون الدار فكذا هذه المؤنة حتى قالوا: لو كان في
~~الدار نخلة تطرح كل سنة أكرارا من الثمار لا يجب فيه شيء لما قلنا بخلاف
~~الأرض، وفي البدائع: هذا كله إذا وجد في دار الإسلام فأما إذا وجده في دار
~~الحرب فإن وجده في أرض غير مملوكة فهو له، ولا خمس فيه كما في الكنز، وأورد
~~على كون المعدن من أجزاء الأرض جواز التيمم به، وليس بجائز، وأجاب في
~~المعراج بأنه من أجزائها، وليس من جنسها كالخشب
# (قوله وكنز) بالرفع عطف على " معدن " أي وخمس كنز، وهو دفين الجاهلية
~~فيكون الخمس لبيت المال، وله أن يصرفه إلى نفسه إن كان فقيرا كما قدمناه في
~~المعدن ووجوب الخمس اتفاق لعموم الحديث «، وفي الركاز الخمس» كما قدمناه
~~(قوله: وباقيه للمختط له) أي الأخماس الأربعة للذي ملكه الإمام البقعة أول
~~الفتح، وإن كان ميتا فلورثته إن عرفوا، وإلا فهو لأقصى مالك للأرض أو
~~لورثته كذا في البدائع وقيل يوضع في بيت المال، ورجحه في فتح القدير، وفي
~~التحفة جعله لبيت المال إن لم يعرف الأقصى وورثته، وهذا كله عندهما، وقال
~~أبو يوسف: إن الباقي للواحد كالمعدن؛ لأن الاستحقاق بتمام الحيازة، وهي
~~منه، ولهما أن يد المختط له سبقت إليه، وهي يد الخصوص فيملك به ما في
~~الباطن، وإن كانت على الظاهر كما إذا اصطاد سمكة في بطنها درة ثم بالبيع لم
~~تخرج عن ملكه؛ لأنه مودع فيها بخلاف المعدن؛ لأنه من أجزائها فينتقل إلى
~~المشتري
# ومحل الخلاف ms1085 فيما إذا لم يدعه مالك الأرض فإن ادعى أنه ملكه فالقول قوله
~~اتفاقا كذا في المعراج أطلق في الكنز فشمل النقد وغيره من السلاح والآلات
~~وأثاث المنازل والفصوص والقماش؛ لأنها كانت ملكا للكفار فحوته أيدينا قهرا
~~فصارت غنيمة وقيدناه بدفين الجاهلية بأن كان نقشه صنما أو اسم ملوكهم
~~المعروفين للاحتراز عن دفين أهل الإسلام كالمكتوب عليه كلمة الشهادة أو نقش
~~آخر معروف للمسلمين فهو لقطة؛ لأن مال المسلمين لا يغنم وحكمها معروف، وإن
~~اشتبه الضرب عليهم فهو جاهلي في ظاهر المذهب؛ لأنه الأصل وقيل يجعل إسلاميا
~~في زماننا لتقادم العهد وأشار بقوله للمختط له إلى أنه وجده في أرض مملوكة؛
~~لأنه لو وجده في أرض غير مملوكة كالجبال والمفازة فهو كالمعدن يجب خمسه
~~وباقيه للواجد مطلقا حرا كان أو عبدا كما ذكرناه، وفي المغرب الخطة المكان
~~المختط لبناء دار أو غير ذلك من العمارات، وفي المعراج إنما قالوا للمختط
~~له؛ لأن الإمام إذا أراد قسمة الأراضي يخط لكل واحد من الغانمين ويجعل تلك
~~الناحية له (قوله وزئبق) أي خمس الزئبق عند أبي حنيفة ومحمد وعن أبي يوسف
~~لا شيء فيه؛ لأنه مائع ينبع من الأرض كالقير ولهما أنه ينطبع مع غيره فإنه
~~حجر
PageV02P253
# يطبخ فيسيل منه الزئبق فأشبه الرصاص، وهو بكسر الباء
~~بعد الهمزة الساكنة كذا في المغرب وقيل هو حيوان؛ لأنه ذو حس يتحرك
~~بالإرادة؛ ولهذا يقتل كذا في المعراج، وفي فتح القدير أنه بالياء وقد تهمز،
~~ومنهم حينئذ من يكسر الموحدة بعد الهمزة مثل زيبر الثوب، وهو ما يعلو جديده
~~من الوبرة لأخذه لا على وجه القهر والغلبة
# (قوله : لا ركاز دار حرب) أي لا يخمس ركاز في دار الحرب؛ لأنه ليس بغنيمة
~~لأخذه لا على وجه القهر والغلبة لانعدام غلبة المسلمين عليه أطلق في الركاز
~~فشمل الكنز والمعدن والقدوري وضع المسألة في الكنز ليبين حكم المعدن
~~بالأولى لعدم الاختلاف فيه بخلاف الكنز فإن شيخ الإسلام أوجب الخمس فيه كما
~~في المعراج وأطلق في دار الحرب فشمل ما ms1086 إذا وجده في أرض غير مملوكة أو في
~~مملوكة لهم لكن إذا كانت غير مملوكة فالكل له سواء دخل بأمان أو لا؛ لأن
~~حكم الأمان يظهر في المملوك لا في المباح، وإن كانت مملوكة لبعضهم فإن دخل
~~بأمان رده إلى صاحبها لحرمة أموالهم عليه بغير الرضا، وإن لم يرده إليه
~~ملكه ملكا خبيثا فسبيله التصدق به، فلو باعه صح لقيام ملكه لكن لا يطيب
~~للمشتري بخلاف بيع المشتري شراء فاسدا؛ لأن الفساد يرتفع ببيعه لامتناع
~~فسخه حينئذ، وإن دخل بغير أمان حل له ويستثنى من إطلاق المصنف ما إذا دخل
~~جماعة ذوو منعة دار الحرب وظفروا بشيء من كنوزهم فإنه يجب فيه الخمس لكونه
~~غنيمة لحصول الأخذ على طريق القهر والغلبة (قوله وفيروزج ولؤلؤ وعنبر) أي
~~لا تخمس هذه الأشياء أما الأول فلأنه حجر مضيء يوجد في الجبال، وقد ورد في
~~الحديث «لا خمس في الحجر» ونحوه الياقوت والجواهر كما قدمناه من كل جامع لا
~~ينطبع أطلقه، وهو مقيد بما إذا أخذها من معدنها أما إذا وجدت كنزا، وهي
~~دفين الجاهلية ففيه الخمس؛ لأنه لا يشترط في الكنز إلا المالية لكونه
~~غنيمة، وأما الثاني فالمراد به كل حلية تستخرج من البحر حتى الذهب والفضة
~~فيه بأن كانت كنزا في قعر البحر، وهذا عندهما وقال أبو يوسف يجب في جميع ما
~~يخرج من البحر لأنه مما تحويه يد الملوك ولهما أن قعر البحر لا يرد عليه
~~قهر أحد فانعدمت اليد وهي شرط الوجوب فالحاصل أن الكنز لا تفصيل فيه بل يجب
~~فيه الخمس كيفما كان سواء كان من جنس الأرض أو لم يكن بعد أن كان مالا
~~متقوما، وأما المعدن فثلاثة أنواع كما قدمناه أول الباب واللؤلؤ مطر الربيع
~~يقع في الصدف فيصير لؤلؤا والصدف حيوان يخلق فيه اللؤلؤ والعنبر حشيش ينبت
~~في البحر أو خثى دابة في البحر والله - سبحانه - أعلم
### | (باب العشر)
# هو واحد الأجزاء العشرة، والكلام فيه في مواضع في بيان فرضيته وكيفيتها
~~وسببها وشرائطها وقدر المفروض ووقته ms1087 وصفته وركنه وشرائطه وما يسقطه أما
~~الأول فثابت بالكتاب قوله تعالى - {وآتوا حقه يوم حصاده} [الأنعام: 141]
~~على قول عامة أهل التأويل هو العشر أو نصفه، وبالسنة «ما سقته السماء ففيه
~~العشر وما سقي بغرب أو دالية ففيه نصف العشر» ، وبالإجماع وأما الكيفية فما
~~تقدم في الزكاة أنه على الفور أو التراخي وأما سببها فالأرض النامية
~~بالخارج حقيقة بخلاف الخراج فإن سببه الأرض النامية حقيقة أو تقديرا
~~بالتمكين فلو تمكن، ولم يزرع وجب الخراج دون العشر، ولو أصاب الزرع آفة لم
~~يجبا وقدمنا حكم تعجيل العشر وأنه على ثلاثة أوجه في مسألة تعجيل الزكاة،
~~وأما شرائطها فنوعان شرط الأهلية وشرط المحلية فالأول نوعان أحدهما
~~الإسلام، وأنه شرط ابتداء هذا الحق فلا يبتدأ إلا على مسلم بلا خلاف وأما
~~كونه يتحول إلى الكافر فسيأتي مفصلا والثاني العلم بالفرضية، وهو
PageV02P254
# عام في كل عبادة أيضا
# وأما العقل والبلوغ فليسا من شرائط الوجوب حتى يجب العشر في أرض الصبي
~~والمجنون؛ لأن فيه معنى المؤنة؛ ولهذا جاز للإمام أن يأخذه جبرا، ويسقط عن
~~صاحب الأرض إلا أنه لا ثواب له إلا إذا أدى اختيارا؛ ولذا لو مات من عليه
~~العشر والطعام قائم يؤخذ منه بخلاف الزكاة وكذا ملك الأرض ليس بشرط للوجوب
~~لوجوبه في الأرض الموقوفة ويجب في أرض المأذون والمكاتب ويجب على المؤجر
~~عنده وعندهما على المستأجر كالمستعير ويسقط عن المؤجر بهلاكه قبل الحصاد لا
~~بعده، وفي المزارعة على قولهما فالعشر عليهما بالحصة، وعلى قوله على رب
~~الأرض لكن يجب في حصته في عينه، وفي حصة المزارع يكون دينا في ذمته، وفي
~~الأرض المغصوبة على الغاصب إن لم تنقصها الزراعة، وإن نقصتها فعلى رب الأرض
~~عنده، وعندهما في الخارج ولو كانت الأرض خراجية فخراجها على رب الأرض في
~~الوجوه كلها بالإجماع إلا في الغصب إذا لم تنقصها الزراعة فخراجها على
~~الغاصب وإن نقصتها فعلى رب الأرض كذا في البدائع وغيره، وفي الخلاصة
~~والظهيرية أن الخراج إنما يكون على الغاصب إذا كان جاحدا ولا بينة ms1088 للمالك
~~وزرعها الغاصب أما إذا كان مقرا، أو للمالك بينة عادلة، ولم تنقصها الزراعة
~~فالخراج على رب الأرض اه.
# وأما شرائط المحلية فأن تكون عشرية فلا عشر في الخارج من أرض الخراج؛
~~لأنهما لا يجتمعان وسيأتي بيان العشرية ووجود الخارج، وأن يكون الخارج منها
~~مما يقصد بزراعته نماء الأرض فلا عشر في الحطب ونحوه وسيأتي بيان قدره وأما
~~وقته فوقت خروج الزرع وظهور الثمر عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف وقت الإدراك
~~وعند محمد عند التنقية والجذاذ وأما ركنه فالتمليك كالزكاة وشرائط الأداء
~~ما قدمناه في الزكاة وأما ما يسقطه فهلاك الخارج من غير صنعه، وبهلاك البعض
~~يسقط بقدره، وإن استهلكه غير المالك أخذ الضمان منه وأدى عشره، وإن استهلكه
~~المالك ضمن عشره وصار دينا في ذمته، ومنها الردة، ومنها موت المالك من غير
~~وصية إذا كان قد استهلكه كذا في البدائع مختصرا (قوله: يجب في عسل أرض
~~العشر ومسقى سماء وسيح بلا شرط نصاب وبقاء إلا الحطب والقصب والحشيش) أي
~~يجب العشر فيما ذكر أما في العسل فللحديث «في العسل العشر» ولأن النحل
~~يتناول من الأنوار والثمار، وفيهما العشر فكذا فيما يتولد منهما بخلاف دود
~~القز؛ لأنه يتناول الأوراق، ولا عشر فيها أطلقه فتناول القليل والكثير، وهو
~~مذهب الإمام وقدر أبو يوسف نصابه بخمسة أوسق، وعن محمد بخمسة أفراق كل فرق
~~ستة وثلاثون رطلا قيد بأرض العشر؛ لأن العسل إذا كان في أرض الخراج فلا شيء
~~فيه لما ذكر أن وجوب العشر فيه لكونه بمنزلة الثمر، ولا شيء في ثمار أرض
~~الخراج لامتناع وجوب العشر والخراج في أرض واحدة
# وفي المعراج: وقول محمد لا شيء فيه أي في العسل ولكن الخراج يجب باعتبار
~~التمكن من الاستنزال اه.
# وفي المبسوط أن صاحب الأرض يملك العسل الذي في أرضه، وإن لم يتخذها لذلك
~~حتى له أن يأخذه ممن أخذه من أرضه بخلاف الطير إذا فرخ في أرض رجل فجاء رجل
~~وأخذه فهو للآخذ لأن الطير لا يفرخ في موضع ليترك فيه ms1089 بل ليطير فلم يصر
~~صاحب الأرض محررا للفرخ بملكه اه.
# ولو وجد العسل في المفازة أو الجبل ففيه اختلاف فعندهما يجب العشر، وقال
~~أبو يوسف: لا شيء فيه؛ لأن الأرض ليست بمملوكة ولهما أن المقصود من ملكها
~~النماء وقد حصل وعلى هذا كل ما يوجد في الجبال من الثمار والجوز وبهذا علم
~~أن التقييد بأرض العشر
PageV02P255
# للاحتراز عن أرض الخراج فقط فلو قال: يجب في عسل أرض
~~غير الخراج لكان أولى وأما وجوبه فيما سقي بالمطر أو بالسيح كماء النيل
~~فمتفق عليه للأدلة السابقة
# وأما قوله بلا شرط نصاب وبقاء فمذهب الإمام وشرطاهما فصار الخلاف في
~~موضعين لهما في الأول قوله - عليه الصلاة والسلام - «ليس في حب، ولا تمر
~~صدقة حتى يبلغ خمسة أوسق» رواه مسلم وله إطلاق الآية {ومما أخرجنا لكم من
~~الأرض} [البقرة: 267] والحديث «فيما سقت السماء العشر» وتأويل مرويهما أن
~~المنقى زكاة التجارة؛ لأنهم كانوا يتبايعون بالأوساق، وقيمة الوسق أربعون
~~درهما أو تعارض الخاص والعام فقدم العام؛ لأنه أحوط، ولهما في الثاني
~~الحديث «ليس في الخضراوات صدقة» وله التمسك بالعمومات، وإنما استثنى
~~الثلاثة؛ لأنه لا يقصد بها استغلال الأرض غالبا حتى لو استغل بها أرضه وجب
~~العشر، وعلى هذا كل ما لا يقصد به استغلال الأرض لا يجب فيه العشر مثل
~~السعف والتبن، وكذا كل حب لا يصلح للزراعة كبزر البطيخ والقثاء لكونها غير
~~مقصودة في نفسها، وكذا لا عشر فيما هو تابع للأرض كالنحل والأشجار؛ لأنه
~~بمنزلة جزء الأرض؛ لأنه يتبعها في البيع
# وكذا كل ما يخرج من الشجر كالصمغ والقطران؛ لأنه لا يقصد به الاستغلال،
~~ويجب في العصفر والكتان وبزره؛ لأن كل واحد منها مقصود فيه ثم اختلفا فيما
~~لا يوسق كالزعفران والقطن فاعتبر أبو يوسف قيمة أدنى ما يوسق كالذرة واعتبر
~~محمد خمسة أعداد من أعلى ما يقدر به نوعه فاعتبر في القطن خمسة أحمال كل
~~حمل ثلاثمائة من، وفي الزعفران خمسة أمناء ولو كان الخارج نوعين يضم أحدهما
~~إلى الآخر لتكميل النصاب إذا ms1090 اتحد الجنس، وإن كان جنسين كل واحد أقل من
~~خمسة أوسق فإنه لا يضم، ونصاب القصب السكر على قول أبي يوسف أن تبلغ قيمته
~~قيمة خمسة أوسق من أدنى ما يوسق وعند محمد نصاب السكر خمسة أمناء فإذا بلغ
~~القصب قدرا يخرج منه خمسة أمناء سكر وجب فيه العشر على قوله، وينبغي أن
~~يكون نصاب القصب عنده خمسة أطنان كما في عرف ديارنا
# (قوله: ونصفه في مسقى غرب ودالية) أي ويجب نصف العشر فيما سقي بآلة
~~للحديث والغرب دلو عظيم والدالية دولاب عظيم تديره البقر، وإن سقي بعض
~~السنة بآلة، والبعض بغيرها فالمعتبر أكثرها كما مر في السائمة والعلوفة،
~~وإن استويا يجب نصف العشر نظرا للفقراء كما في السائمة، وظاهر الغاية وجوب
~~ثلاثة أرباع العشر (قوله: ولا ترفع المؤن) أي لا تحسب أجرة العمال ونفقة
~~البقر وكري الأنهار وأجرة الحافظ وغير ذلك؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- حكم بتفاوت الواجب لتفاوت المؤنة فلا معنى لرفعها أطلقه فشمل ما فيه
~~العشر وما فيه نصفه فيجب إخراج الواجب من جميع ما أخرجته الأرض عشرا أو
~~نصفا إلا أن ما تكلفه يأخذه بلا عشر أو نصفه ثم يخرج الواجب من الباقي كما
~~توهمه بعض الناس
# (قوله: وضعفه في أرض عشرية لتغلبي، وإن أسلم أو ابتاعها منه مسلم أو ذمي)
~~أي يجب عشران في أرض إلى آخره، وفيه ثلاث مسائل:
# الأولى: الأرض العشرية إذا اشتراها تغلبي فالمذهب تضعيفه عليه لإجماع
~~الصحابة الثانية: إذا أسلم التغلبي فالتضعيف باق عليه؛ لأن التضعيف صار
~~وظيفة الأرض فيبقى بعد إسلامه كالخراج الثالثة إذا اشتراها منه مسلم أو ذمي
~~فكذلك؛ لأنها انتقلت إليه بوظيفتها كالخراج فإن المسلم أهل للبقاء عليه،
~~وإن لم يكن أهلا لابتدائه ورد الواجب أبو يوسف في المسألتين إلى عشر واحد
~~لزوال الداعي إلى التضعيف
# (قوله: وخراج إن اشترى ذمي أرضا عشرية من مسلم) أي يجب الخراج؛ لأن في
~~العشر معنى العبادة، والكفر ينافيها، ولا وجه إلى التضعيف؛ لأن الكلام في
~~غير التغلبي بخلاف الخراج؛ ms1091 لأنه عقوبة والإسلام لا ينافيها كالرق وبه اندفع
~~قول أبي يوسف من تضعيف العشر عليه، وقول محمد ببقاء العشر، وحاصل هذه
~~المسائل أن الأرض إما عشرية
PageV02P256
# أو خراجية أو تضعيفية والمشترون مسلم وذمي وتغلبي
~~فالمسلم إذا اشترى العشرية أو الخراجية بقيت على حالها، أو التضعيفية فكذلك
~~عند أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف ترجع إلى عشر واحد فإذا اشترى التغلبي
~~الخراجية بقيت خراجية أو التضعيفية فهي تضعيفية أو العشرية من مسلم ضوعف
~~عليه العشر عندهما خلافا لمحمد وإذا اشترى ذمي غير تغلبي خراجية أو تضعيفية
~~بقيت على حالها أو عشرية صارت خراجية إن استقرت في ملكه عنده، ولم يشترط
~~القبض في المختصر لوجوب الخراج وشرطه في الهداية؛ لأن الخراج لا يجب إلا
~~بالتمكن من الزراعة، وذلك بالقبض.
# (قوله: وعشر إن أخذها مسلم بالشفعة أو رد على البائع للفساد) أما الأول
~~فلتحول الصفقة إلى الشفيع كأنه اشتراها من المسلم، وأما الثاني فلأنه بالرد
~~والفسخ جعل البيع كأن لم يكن؛ لأن حق المسلم، وهو البائع لم ينقطع بهذا
~~البيع لكونه مستحق الرد وأشار بقوله للفساد إلى كل موضع كان الرد فيه فسخا
~~كالرد بخيار الشرط والرؤية مطلقا والرد بخيار العيب إن كان بقضاء وأما بغير
~~قضاء فهي خراجية على حالها كالإقالة؛ لأنها فسخ في حق المتعاقدين بيع جديد
~~في حق ثالث فصار شراء من الذمي فتنتقل إلى المسلم بوظيفتها فاستفيد من وضع
~~المسألة أن للذمي أن يردها بعيب قديم، ولا يكون وجوب الخراج عليها عيبا
~~حادثا؛ لأنه يرتفع بالفسخ بالقضاء فلا يمنع الرد.
# (قوله: وإن جعل مسلم داره بستانا فمؤنته تدور مع مائه) يعني فإن سقاه
~~بماء العشر فهو عشري، وإن سقاه بماء الخراج فهو خراجي، وإن سقاه مرة من ماء
~~العشر، ومرة من ماء الخراج فعليه العشر؛ لأنه أحق بالعشر من الخراج كذا في
~~غاية البيان واستشكل العتابي وجوب الخراج على المسلم ابتداء حتى نقل في
~~غاية البيان أن الإمام السرخسي ذكر في كتاب الجامع أن عليه العشر بكل حال؛
~~لأنه ms1092 أحق بالعشر من الخراج، وهو الأظهر اه.
# وجوابه أن الممنوع وضع الخراج عليه ابتداء جبرا أما باختياره فيجوز، وقد
~~اختاره هنا حيث سقاه بماء الخراج فهو كما إذا أحيا أرضا ميتة بإذن الإمام
~~وسقاها بماء الخراج فإنه يجب عليه الخراج والبستان يحوط عليها حائط، وفيها
~~أشجار متفرقة كذا في المعراج قيد بجعلها بستانا؛ لأنه لو لم يجعلها بستانا،
~~وفيها نخل تغل أكرارا لا شيء فيها وأما الذمي فإن الخراج واجب عليه مطلقا،
~~ولا يعتبر الماء، وهو المراد بقوله (بخلاف الذمي) ؛ لأنه أهل له لا للعشر
# (قوله: وداره حر) ؛ لأن عمر - رضي الله عنه - جعل المساكن عفوا وعليه
~~إجماع الصحابة وكذا المقابر وتقييده في الهداية بالمجوسي ليفيد النفي في
~~غيره من أهل الكتاب بالدلالة لأن المجوسي أبعد عن الإسلام لحرمة مناكحته
~~وذبائحه (قوله: كعين قير ونفط في أرض عشر، ولو في أرض خراج يجب الخراج) ؛
~~لأنه ليس من إنزال الأرض، وإنما هو عين فوارة كعين الماء فلا عشر، ولا خراج
~~إن لم يكن وراء موضع القير والنفط أرض فارغة صالحة للزراعة، وأما إذا كان
~~وراءه موضع صالح للزراعة فلا يجب شيء إن كان في أرض العشر ؛ لأن العشر لا
~~يكفي فيه التمكن من الزراعة بل لا بد من حقيقة الخارج، وأما إن كان في أرض
~~خراج وجب الخراج؛ لأنه يكفي لوجوبه التمكن من الزراعة، وقد حصل، وهو المراد
~~بما في المختصر والقير هو الزفت، ويقال القار والنفط بالفتح والكسر، وهو
~~أفصح دهن يعلو الماء، وفي معراج الدراية، ولا يمسح موضع القير في رواية ابن
~~سماعة عن محمد؛ لأن موضعه لا يصلح للزراعة وقال بعض مشايخنا: يمسح؛ لأن
~~موضع القير تبع للأرض فيمسح معه تبعا وإن كان لا يصلح للزراعة كأرض في بعض
~~جوانبها سبخة فإنها تمسح مع الأرض ويوضع الخراج
PageV02P257
# فيها لكونها تابعة لما يصلح للزراعة اه.
# وظاهر المختصر يدل على قول البعض فإنه أوجب الخراج مطلقا، ولم يذكر
~~المصنف الفرق بين الأرض الخراجية والعشرية فالأرض العشرية أرض العرب كلها
~~قال ms1093 محمد هي من العذيب إلى مكة وعدن أبين إلى أقصى حجر باليمن بمهرة وذكر
~~الكرخي أنها أرض الحجاز وتهامة واليمن ومكة والطائف والبرية، ومنها الأرض
~~التي أسلم أهلها طوعا أو فتحت قهرا وقسمت بين الغانمين، وأما الأرض
~~الخراجية فما فتحت قهرا وتركت في أيدي أربابها وأرض نصارى بني تغلب،
~~والموات التي أحياها ذمي مطلقا أو مسلم وسقاها بماء الخراج وماء الخراج هو
~~ماء الأنهار الصغار التي حفرها الأعاجم مما يدخل تحت الأيدي وماء العيون
~~والقنوات المستنبطة من مال بيت المال وماء العشر هو ماء السماء والآبار
~~والعيون والأنهار العظام التي لا تدخل تحت الأيدي كسيحون وجيحون ودجلة
~~والفرات والنيل لعدم إثبات يد عليها وعن أبي يوسف أنها خراجية لإمكان إثبات
~~اليد عليها بشد السفن بعضها على بعض حتى تصير شبه القنطرة كذا في البدائع
~~وغيرها والله أعلم.
### | (باب المصرف)
# .
# هو في اللغة المعدل قال - تعالى - {ولم يجدوا عنها مصرفا} [الكهف: 53]
~~كذا في ضياء الحلوم، ولم يقيده في الكتاب بمصرف الزكاة ليتناول الزكاة
~~والعشر وخمس المعادن مما قدمه كما أشير إليه في النهاية وينبغي إخراج خمس
~~المعادن؛ لأن مصرفه الغنائم كما صرح به الإسبيجابي وغيره وقد ذكر الأصناف
~~السبعة وسكت عن المؤلفة قلوبهم للإشارة إلى السقوط للإجماع الصحابي، وهو من
~~قبيل انتهاء الحكم لانتهاء علته الغائبة التي كان لأجلها الدفع فإن الدفع
~~كان للإعزاز وقد أعز الله الإسلام وأغنى عنهم واختار في العناية أنه ليس من
~~باب النسخ؛ لأن الإعزاز الآن في عدم الدفع فهو تقرير لما كان لا نسخ وتعقبه
~~في فتح القدير بأن هذا لا ينفي النسخ؛ لأن إباحة الدفع إليهم حكم شرعي كان
~~ثابتا وقد ارتفع وهم كانوا ثلاثة أقسام قسم كان الإعطاء ليتألفهم على
~~الإسلام وقسم كان يعطيهم لدفع شرهم وقسم أسلموا، وفيهم ضعف فكان يتألفهم
~~ليثبتوا، ولا يقال إن نسخ الكتاب بالإجماع لا يجوز؛ لأن الناسخ دليل
~~الإجماع لا هو بناء على أنه لا إجماع إلا عن مستند فإن ظهر وإلا وجب الحكم
~~بأنه ثابت على ms1094 أن الآية التي ذكرها عمر - رضي الله عنه - تصلح لذلك، وهو
~~قوله تعالى {وقل الحق من ربكم فمن شاء فليؤمن ومن شاء فليكفر} [الكهف: 29]
~~(قوله هو الفقير والمسكين، وهو أسوأ حالا من الفقير) أي المصرف الفقير
~~والمسكين والمسكين أدنى حالا وفرق بينهما في الهداية وغيرها بأن الفقير من
~~له أدنى شيء والمسكين من لا شيء له وقيل على العكس ولكل وجه والأول هو
~~الأصح، وهو المذهب كذا في الكافي والأولى أن يفسر الفقير بمن له ما دون
~~النصاب كما في النقاية أخذا من قولهم يجوز دفع الزكاة إلى من يملك ما دون
~~النصاب أو قدر نصاب غير تام، وهو مستغرق في الحاجة، ولا خلاف في أنهما
~~صنفان هو الصحيح؛ لأن العطف في الآية يقتضي المغايرة، وإنما الخلاف في
~~أنهما صنفان أو صنف واحد في غير الزكاة كالوصية والوقف والنذر فقال أبو
~~حنيفة بالأول، وهو الصحيح كما في غاية البيان وأبو يوسف بالثاني فلو أوصى
~~بثلث ماله لفلان وللفقراء والمساكين فعلى الصحيح لفلان ثلث الثلث وعلى غيره
~~نصف الثلث وإنما جاز صرف الزكاة إلى صنف واحد لمعنى لا يوجد في الوصية، وهو
~~دفع الحاجة وذا يحصل بالصرف إلى صنف واحد والوصية ما شرعت لدفع حاجة الموصى
~~له فإنها تجوز للغني أيضا وقد يكون للموصي أغراض كثيرة لا يوقف عليها فلا
~~يمكن تعليل نص كلامه فيجري على ظاهر لفظه من غير اعتبار المعنى كذا في
~~البدائع ولهذا لو
PageV02P258
# أوصى بثلث ماله للأصناف السبعة فصرف إلى صنف واحد لا
~~يجوز وقيل يجوز كذا في المحيط، وفي الخانية والذي له دين على إنسان إذا
~~احتيج إلى النفقة يجوز له أن يأخذ من الزكاة قدر كفايته إلى حلول الأجل،
~~وإن كان الدين غير مؤجل فإن كان من عليه الدين معسرا يجوز له أخذ الزكاة في
~~أصح الأقاويل؛ لأنه بمنزلة ابن السبيل، وإن كان المديون موسرا معترفا لا
~~يحل له أخذ الزكاة وكذا إذا كان جاحدا وله عليه بينة عادلة، وإن لم تكن
~~بينة عادلة لا ms1095 يحل له أخذ الزكاة ما لم يرفع الأمر إلى القاضي فيحلفه فإذا
~~حلف بعد ذلك يحل له أخذ الزكاة اه.
# والمراد من الدين ما يبلغ نصابا كما لا يخفى، وفي فتح القدير: ولو دفع
~~إلى فقيرة لها مهر دين على زوجها يبلغ نصابا، وهو موسر بحيث لو طلبت أعطاها
~~لا يجوز، وإن كان بحيث لا يعطي لو طلبت جاز اه.
# وهو مقيد لعموم ما في الخانية والمراد من المهر ما تعورف تعجيله؛ لأن ما
~~تعورف تأجيله فهو دين مؤجل لا يمنع أخذ الزكاة، ويكون في الأول عدم إعطائه
~~بمنزلة إعساره ويفرق بينه وبين سائر الديون بأن رفع الزوج للقاضي مما لا
~~ينبغي للمرأة بخلاف غيره لكن في البزازية، وإن كان موسرا أو المعجل قدر
~~النصاب لا يجوز عندهما وبه يفتى للاحتياط، وعند الإمام يجوز مطلقا وسيأتي
~~بيان النصب الثلاثة آخر الباب إن شاء الله - تعالى - (قوله: والعامل) تقدم
~~تفسيره في باب العاشر وعبر بالعامل دون العاشر ليشمل الساعي أيضا، وقدمنا
~~الفرق بينهما فيعطى ما يكفيه وأعوانه بالوسط مدة ذهابهم وإيابهم ما دام
~~المال باقيا إلا إذا استغرقت كفايته الزكاة فلا يزاد على النصف؛ لأن
~~التنصيف عين الإنصاف قيدنا بالوسط؛ لأنه لا يجوز له أن يتبع شهوته في
~~المأكل والمشرب والملبس؛ لأنها حرام لكونها إسرافا محضا، وعلى الإمام أن
~~يبعث من يرضى بالوسط من غير إسراف، ولا تقتير كذا في غاية البيان، وفي
~~البزازية المصدق إذا أخذ عمالته قبل الوجوب أو القاضي استوفى رزقه قبل
~~المدة جاز، والأفضل عدم التعجيل لاحتمال أن لا يعيش إلى المدة اه.
# وقيدنا ببقاء المال؛ لأنه لو أخذ الصدقة، وضاعت في يده بطلت عمالته ، ولا
~~يعطى من بيت المال شيئا كذا في الأجناس عن الزيادات وما يأخذه العامل صدقة
~~فلا تحل العمالة لهاشمي لشرفه كما سيأتي وإنما حلت للغني مع حرمة الصدقة
~~عليه؛ لأنه فرغ نفسه لهذا العمل فيحتاج إلى الكفاية، والغني لا يمنع من
~~تناولها عند الحاجة كابن السبيل كذا في البدائع والتحقيق أن فيه ms1096 شبها
~~بالأجرة وشبها بالصدقة فللأول يحل للغني، ولا يعطى لو هلك المال، أو أداها
~~صاحب المال إلى الأمام، وللثاني لا يحل للهاشمي، ويسقط الواجب عن أرباب
~~الأموال لو هلك المال في يده؛ لأن يده كيد الإمام، وهو نائب عن الفقراء،
~~ولا تكون مقدرة، وفي النهاية رجل من بني هاشم استعمل على الصدقة فأجري له
~~منها رزق فإنه لا ينبغي له أن يأخذ من ذلك وإن عمل فيها ورزق من غيرها فلا
~~بأس بذلك اه.
# وهو يفيد صحة توليته، وإن أخذه منها مكروه لا حرام، ومن أحكام العامل ما
~~ذكره في البزازية أن العامل إذا ترك الخراج على المزارع بدون علم السلطان
~~يحل له لو مصرفا كالسلطان إذا ترك الخراج له (قوله والمكاتب) أي يعان
~~المكاتب في فك رقبته، وهو المراد بقوله - تعالى: {وفي الرقاب} [التوبة: 60]
~~هو منقول عن الحسن البصري وغيره في تفسير الطبري وأطلقه فشمل ما إذا كان
~~مولاه فقيرا أو غنيا وهل ما يدفع للمكاتب منها يكون ملكا له أو لا فالذي في
~~بعض التفاسير أنه لا يملك قال القاضي البيضاوي: والعدول عن اللام إلى في
~~للدلالة على أن الاستحقاق للجهة لا للرقاب وقيل للإيذان بأنهم أحق بها اه.
# وقال الطيبي في حاشية الكشاف إنما عدل عن اللام إلى " في " في الأربعة
~~الأخيرة؛ لأن الأربعة الأول ملاك لما عسى أن يدفع إليهم، والأربعة الأخيرة
~~لا يملكون ما يدفع إليهم إنما يصرف المال في مصالح تتعلق بهم؛ لأن التعدية
~~بفي مقدر بالصرف فمال الرقاب يملكه السادة
PageV02P259
# والمكاتبون لا يحصل في أيديهم شيء والغارمون بصرف
~~نصيبهم لأرباب الديون، وكذلك في سبيل الله - تعالى، وابن السبيل مندرج في
~~سبيل الله، وأفرد بالذكر تنبيها على خصوصية، وهو مجرد عن الحرفين جميعا أي
~~اللام، وفي عطفه على اللام ممكن، وفي أقرب اه.
# فقد صرح بأن الأربعة الأخيرة لا يملكون شيئا، ويستفاد منه أنهم ليس لهم
~~صرف المال في غير الجهة التي أخذوا لأجلها، وفي البدائع: وإنما جاز دفع
~~الزكاة إلى المكاتب؛ لأن الدفع ms1097 إليه تمليك، وهو ظاهر في أن الملك يقع
~~للمكاتب فبقية الأربعة بالطريقة الأولى لكن بقي هل لهم على هذا الصرف إلى
~~غير الجهة، وفي المحيط وقد قالوا: إنه لا يجوز لمكاتب هاشمي؛ لأن الملك يقع
~~للمولى من وجه، والشبهة ملحقة بالحقيقة في حقهم اه.
# وفي شرح المجمع، وإن عجز المكاتب يحل لمولاه، وإن كان غنيا، وعلى هذا
~~الفقير إذا استغنى، وابن السبيل إذا وصل إلى ماله
# (قوله والمديون) أطلقه كالقدوري وقيده في الكافي بأن لا يملك نصابا فاضلا
~~عن دينه؛ لأنه المراد بالغارم في الآية، وهو في اللغة من عليه دين، ولا يجد
~~قضاء كما ذكره القتبي، وإنما لم يقيده المصنف؛ لأن الفقر شرط في الأصناف
~~كلها إلا العامل، وابن السبيل إذا كان له في وطنه مال بمنزلة الفقير، وفي
~~الفتاوى الظهيرية: والدفع إلى من عليه الدين أولى من الدفع إلى الفقير
~~(قوله: ومنقطع الغزاة) هو المراد بقوله - تعالى - {وفي سبيل الله} [التوبة:
~~60] ، وهو اختيار منه لقول أبي يوسف، وعند محمد منقطع الحاج، وقيل: طلبه
~~العلم واقتصر عليه في الفتاوى الظهيرية وفسره في البدائع بجميع القرب فيدخل
~~فيه كل من سعى في طاعة الله - تعالى، وسبيل الخيرات إذا كان محتاجا اه.
# ولا يخفى أن قيد الفقير لا بد منه على الوجوه كلها فحينئذ لا تظهر ثمرته
~~في الزكاة، وإنما تظهر في الوصايا والأوقاف كما تقدم نظيره في الفقراء
~~والمساكين
# (قوله وابن السبيل) هو المنقطع عن ماله لبعده عنه والسبيل الطريق فكل من
~~يكون مسافرا يسمى ابن السبيل، وهو غني بمكانه حتى تجب الزكاة في ماله،
~~ويؤمر بالأداء إذا وصلت إليه يده، وهو فقير يدا حتى تصرف إليه الصدقة في
~~الحال لحاجته كذا في الكافي فإن قلت: منقطع الغزاة أو الحج إن لم يكن في
~~وطنه مال فهو فقير، وإلا فهو ابن السبيل فكيف تكون الأقسام سبعة، قلت: هو
~~فقير إلا أنه زاد عليه بالانقطاع في عبادة الله - تعالى - فكان مغايرا
~~للفقير المطلق الخالي عن هذا القيد كذا في النهاية، وفي ms1098 الظهيرية الاستقراض
~~لابن السبيل خير من قبول الصدقة، وفي فتح القدير: ولا يحل له أن يأخذ أكثر
~~من حاجته وألحق به كل من هو غائب عن ماله، وإن كان في بلده، ولا يقدر عليه
~~إلا به، وفي المحيط، وإن كان تاجرا له دين على الناس لا يقدر على أخذه، ولا
~~يجد شيئا يحل له أخذ الزكاة؛ لأنه فقير يدا كابن السبيل اه.
# وهو أولى من جعله غارما كما في فتح القدير وقد قدمنا في بحث الفقير
~~تفصيلا له فراجعه
# (قوله فيدفع إلى كلهم أو إلى صنف) ؛ لأن المراد بالآية بيان الأصناف التي
~~يجوز الدفع إليهم لا تعيين الدفع لهم ويدل له من الكتاب قوله تعالى {وإن
~~تخفوها وتؤتوها الفقراء فهو خير لكم} [البقرة: 271] ، ومن السنة أنه «-
~~عليه الصلاة والسلام - أتاه مال من الصدقة فجعله في صنف واحد وهم المؤلفة 
~~قلوبهم ثم أتاه مال آخر فجعله في الغارمين» ولم يصرح في الكتاب بجواز
~~الاقتصار على شخص واحد من صنف واحد، ولا شك فيه عندنا؛ لأن الجمع المعرف
~~باللام مجاز عن الجنس ولهذا لو حلف لا يتزوج النساء، ولا يشتري العبيد يحنث
~~بالواحد فالمعنى في الآية أن جنس الزكاة لجنس الفقير فيجوز الصرف إلى واحد؛
~~لأن الاستغراق ليس بمستقيم؛ إذ يصير المعنى أن كل صدقة لكل فقير، ولا يرد
PageV02P260
# خالعني على ما في يدي من الدراهم، ولا شيء في يدها
~~فإنه يلزمها ثلاثة ولو حلف لا يكلمه الأيام أو الشهور يقع على العشرة عنده،
~~وعلى الأسبوع والسنة عندهما؛ لأنه أمكن العهد فلا يحمل على الجنس فالحاصل
~~أن حمل الجمع على الجنس مجازا وعلى العهد أو الاستغراق حقيقة، ولا مسوغ
~~للحلف إلا عند تعذر الأصل وعلى هذا تنصف الموصى به لزيد والفقراء كالوصية
~~لزيد وفقير.
# (قوله لا إلى ذمي) أي لا تدفع إلى ذمي لحديث معاذ «خذها من أغنيائهم
~~وردها في فقرائهم» لا لأن التنصيص على الشيء ينفي الحكم عما عداه بل للأمر
~~بردها إلى فقراء المسلمين فالصرف إلى غيرهم ترك للأمر، وحديث ms1099 معاذ مشهور
~~تجوز الزيادة به على الكتاب ولئن كان خبر واحد فالعام خص منه البعض بالدليل
~~القطعي، وهو الفقير الحربي بالآية وأصوله وفروعه بالإجماع فيخص الباقي بخبر
~~الواحد كما عرف في الأصول (قوله وصح غيرها) أي وصح دفع غير الزكاة إلى
~~الذمي واجبا كان أو تطوعا كصدقة الفطر والكفارات والمنذور لقوله تعالى {لا
~~ينهاكم الله عن الذين لم يقاتلوكم في الدين} [الممتحنة: 8] الآية، وخصت
~~الزكاة بحديث معاذ، وفيه خلاف أبي يوسف، ولا يرد عليه العشر؛ لأن مصرفه
~~مصرف الزكاة كما قدمناه فلا يدفع إلى ذمي، والصرف في الكل إلى فقراء
~~المسلمين أحب، وقيد بالذمي؛ لأن جميع الصدقات فرضا كانت أو واجبة أوتطوعا
~~لا تجوز للحربي اتفاقا كما في غاية البيان لقوله تعالى {إنما ينهاكم الله
~~عن الذين قاتلوكم في الدين} [الممتحنة: 9] وأطلقه فشمل المستأمن، وقد صرح
~~به في النهاية
# (قوله وبناء مسجد وتكفين ميت وقضاء دينه وشراء قن يعتق) بالجر بالعطف على
~~ذمي، والضمير في دينه للميت وعدم الجواز لانعدام التمليك الذي هو الركن في
~~الأربعة؛ لأن الكفن على ملك المتبرع حتى لو افترس الميت السبع كان الكفن
~~للمتبرع لا لورثة الميت، وقضاء دين الغير لا يقتضي التمليك من ذلك الغير
~~الحي فالميت أولى بدليل أنه لو قضى دين غيره ثم تصادق الدائن والمديون على
~~عدمه رجع المتبرع على الدائن لا على المديون، والإعتاق إسقاط لا تمليك قيد
~~بقضاء دين الميت؛ لأنه لو قضى دين الحي إن قضاه بغير أمره يكون متبرعا، ولا
~~يجزئه عن الزكاة وإن قضاه بأمره جاز ، ويكون القابض كالوكيل له في قبض
~~الصدقة كذا في غاية البيان وقيده في النهاية بأن يكون المديون فقيرا، ولا
~~بد منه، ويستفاد منه أن رجوع المتبرع بقضاء الدين عند التصادق على الدائن
~~محمول على ما إذا كان بغير أمر المديون أما إذا كان بأمره فهو تمليك منه
~~فلا رجوع عند التصادق بأنه لا دين على الدائن، وإنما يرجع على المديون، وهو
~~بعمومه يتناول ما لو دفعه ناويا الزكاة، وينبغي أن ms1100 لا رجوع فيها كما بحثه
~~المحقق في فتح القدير فليراجع، والحيلة في الجواز في هذه الأربعة أن يتصدق
~~بمقدار زكاته على فقير ثم يأمره بعد ذلك بالصرف إلى هذه الوجوه فيكون لصاحب
~~المال ثواب الزكاة وللفقير ثواب هذه القرب كذا في المحيط وأشار المصنف إلى
~~أنه لو أطعم يتيما بنيتها لا يجزئه لعدم التمليك إلا إذا دفع له الطعام
~~كالكسوة إذا كان يعقل
PageV02P261
# القبض، وإلا فلا، ولو دفع الصغير إلى وليه كذا في
~~الخانية والمراد بالعقل هنا أنه لا يرمي به، ولا يخدع عنه
# (قوله وأصله، وإن علا وفرعه، وإن سفل) بالجر أي لا يجوز الدفع إلى أبيه
~~وجده، وإن علا، ولا إلى ولده وولد ولده، وإن سفل؛ لأن المنفعة لم تنقطع عن
~~الملك من كل وجه كما قدمه في تعريف الزكاة؛ لأن الواجب عليه الإخراج عن
~~ملكه رقبة ومنفعة، ولم يوجد في الأصول والفروع الإخراج عن ملكه منفعة وإن
~~وجد رقبة، وفي عبده وجد الإخراج منفعة لا رقبة كذا في المستصفى، وفيه إشارة
~~إلى أن هذا الحكم لا يخص الزكاة بل كل صدقة واجبة لا يجوز دفعها لهم كأحد
~~الزوجين كالكفارات وصدقة الفطر والنذور، وقيد بأصله وفرعه؛ لأن من سواهم من
~~القرابة يجوز الدفع لهم، وهو أولى لما فيه من الصلة مع الصدقة كالإخوة
~~والأخوات والأعمام والعمات والأخوال والخالات الفقراء ولهذا قال في الفتاوى
~~الظهيرية: يبدأ في الصدقات بالأقارب ثم الموالي ثم الجيران وذكر في موضع
~~آخر معزيا إلى أبي حفص الكبير: لا تقبل صدقة الرجل، وقرابته محاويج فيسد
~~حاجتهم، وفي المحيط: ولو دفع إلى أخته، ولها مهر على زوجها الموسر يبلغ
~~نصابا يجوز عند أبي حنيفة، ولا يحل عندهما وبه يفتى احتياطا
# ولو دفع زكاته إلى من نفقته واجبة عليه من القرائب جاز إذا لم يحتسبها من
~~النفقة، وفي القنية: دفع زكاته في مرض موته إلى أخيه ثم مات، وهو وارثه
~~وقعت موقعها ثم رقم بأنه لا يصح كمن أوصى بالحج ليس للوصي أن يدفعه إلى
~~قريب الميت؛ ms1101 لأنه وصية كذا هذا ثم رقم بأنه يصح لكن للورثة الرد باعتبار
~~أنه وصية اه.
# والذي يظهر ترجيح الأول، وأطلق في فرعه فشمل ثابت النسب منه وغيره إذا
~~كان مخلوقا من مائه فلا يدفع إلى المخلوق من مائه بالزنا، ولا إلى أم ولده
~~الذي نفاه وخرج ولد المنعي إليها زوجها إذا تزوجت ثم ولدت ثم جاء الأول حيا
~~فإن على قول أبي حنيفة المرجوع عنه الأولاد للأول، ومع هذا يجوز دفع زكاة
~~الأول إليهم وتجوز شهادتهم له كذا في معراج الدراية لعدم الفرعية ظاهرا
~~وعلى هذا فينبغي على هذا القول أن لا يجوز للثاني دفع الزكاة إليهم لوجود
~~الفرعية حقيقة، وإن لم يثبت النسب منه لكن المنقول في الفتاوى الولوالجية
~~أنه يجوز للثاني الدفع إليهم وتجوز شهادتهم له على قول الإمام وروي رجوعه
~~وعليه الفتوى وعليه فللأول الدفع إليهم دون الثاني، وعلم من تعليل المسألة
~~بعدم انقطاع المنفعة عن المملك أن خمس المعادن يجوز صرفه إلى الأصول
~~والفروع وأحد الزوجين؛ لأن له أن يحبس الخمس لنفسه إذا كانت الأربعة
~~الأخماس لا تغنيه فأولى أن يجوز لغيره؛ لأنه أبعد من نفسه كذا ذكر
~~الإسبيجابي وقيد بالصدقة الواجبة؛ لأن صدقة التطوع الأولى دفعها إلى الأصول
~~والفروع كذا في البدائع
### | [دفع الزكاة للزوجة]
# (قوله وزوجته وزوجها) أي لا يجوز الدفع لزوجته، ولا دفع المرأة لزوجها
~~لما قدمناه من عدم قطع المنفعة عنه من كل وجه، وفي دفعها له خلافهما لقوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «لك أجران أجر الصدقة وأجر الصلة» قاله لامرأة ابن
~~مسعود وقد سألته عن التصدق عليه، قلنا: هو محمول على النافلة كذا في
~~الهداية أطلق الزوجة فشمل الزوجة من وجه فلا يجوز الدفع إلى معتدة من بائن،
~~ولو بثلاث كذا في المعراج، واعلم أن في شهادة أحد الزوجين لصاحبه تعتبر
~~الزوجية وقت الأداء، وفي الرجوع في الهبة وقت الهبة، وفي الوصية وقت الموت،
~~وفي الإقرار لها في مرض موته الاعتبار لوقت الإقرار، وفي الحدود يعتبر كلا
~~الطرفين حتى لو سرق من ms1102 امرأته ثم أبانها أو من أجنبية ثم تزوجها ثم اختصمها
~~لم يقطع كذا في النهاية، وفي فتاوى قاضي خان من الشهادات ما يدل على أن
~~العبرة فيها لوقت الحكم وسيأتي إن شاء الله - تعالى، وفي الظهيرية: رجل دفع
~~زكاة ماله إلى رجل وأمره بالأداء فأعطى الوكيل ولد نفسه الكبير أو الصغير
PageV02P262
# أو امرأته وهم محاويج جاز، ولا يمسك لنفسه شيئا، ولو
~~أن صاحب المال قال له: ضعه حيث شئت له أن يمسك لنفسه اه
### | [دفع الزكاة لعبده ومكاتبه ومدبره وأم ولده ومعتق البعض]
# (قوله وعبده ومكاتبه ومدبره وأم ولده ومعتق البعض) أي لا يجوز الدفع إلى
~~هؤلاء لعدم التمليك أصلا في غير المكاتب ولعدم تمامه فيه؛ لأن له حقا في
~~كسب مكاتبه؛ ولذا لو تزوج بأمة مكاتبه لم يجز بمنزلة تزوجه بأمة نفسه،
~~ومعتق البعض كالمكاتب وإذا كان معتق البعض لغيره فقد قدم أن الدفع لمكاتب
~~الغير هو المراد بالرقاب فلا يرد عليه هنا، وهذا إذا كان العبد كله معتق
~~بعضه فلو كان بين اثنين فأعتق أحدهما حصته، وهو معسر، واختار الساكت
~~الاستسعاء فللمعتق الدفع؛ لأنه مكاتب لشريكه، وليس للساكت الدفع؛ لأنه
~~مكاتبه، وهذا إذا كان الشريك أجنبيا فإن كان ولده فلا؛ لأن الدفع لمكاتب
~~الولد غير جائز كالدفع لابنه، وإن كان المعتق موسرا واختار الساكت تضمينه
~~فللساكت الدفع للعبد؛ لأنه أجنبي عنه، وليس للمعتق الدفع إذا اختار
~~استسعاءه؛ لأنه مكاتبه لما أنه بالضمان مخير بين إعتاق الباقي أو الاستسعاء
### | [دفع الزكاة لغني يملك نصابا]
# (قوله: وغني يملك نصابا) أي لا يجوز الدفع له لحديث معاذ المشهور «خذها
~~من أغنيائهم وردها في فقرائهم» أطلقه فشمل النصاب النامي السالم من الدين
~~الفاضل عن الحوائج الأصلية الموجب لكل واجب مالي، والنصاب الذي ليس بنام
~~الفارع عما ذكر الموجب لثلاثة صدقة الفطر والأضحية ونفقة القريب فإن كلا
~~منهما محرم لأخذ الزكاة، ولا يرد عليه الغني بقوت يومه فإنه لا يملك نصابا
~~وتسمية الشارحين له نصابا وجعلهم النصب ثلاثة مجاز؛ لما في الصحاح: النصاب ms1103
~~من المال القدر الذي يجب فيه الزكاة إذا بلغه نحو مائتي درهم وخمس من
~~الإبل؛ إذ ليس قوت اليوم مقدرا لكن في ضياء الحلوم نصاب كل شيء أصله، ومنه
~~النصاب المعتبر في وجوب الزكاة، وهو يقتضي إطلاق النصاب عليه حقيقة؛ إذ قوت
~~اليوم أصل تحريم السؤال وقيدنا بكونه فارغا عن الحوائج الأصلية؛ لأنه لو
~~كان مستغرقا بها حلت له فتحل لمن ملك كتبا تساوي نصابا، وهو من أهلها
~~للحاجة لا إن زادت على قدرها أو كان جاهلا، والفقيه غني بكتبه ولو كان
~~محتاجا إليها لقضاء دينه فيجب بيعها كما في القنية من باب الحبس من القضاء،
~~ويحل لمن له دور وحوانيت تساوي نصبا، وهو محتاج لغلتها لنفقته ونفقة عياله
~~على خلاف فيه ولمن عنده طعام سنة تساوي نصابا لعياله على ما هو الظاهر
~~بخلاف قضاء الدين فإنه يجب عليه بيع قوته إلا قوت يومه كما في القنية من
~~الحبس وحلت لمن له نصاب، وعليه دين مستغرق أو منقص للنصاب وحلت لمن له كسوة
~~الشتاء لا يحتاج إليها في الصيف، وللمزارع إذا كان له ثوران لا إن زاد وبلغ
~~نصابا، ولا تحل لمن له دار تساوي نصبا، والفاضل عن سكناه يبلغ نصابا
# وقيد بملك النصاب؛ لأن من ملك ما دونه يحل له أخذها إذا كان قيمته لا
~~تبلغ نصابا، ولو كان صحيحا مكتسبا قيدنا به؛ لأنه لو كان تسعة عشر دينارا
~~تساوي ثلاثمائة درهم لا تحل له الزكاة كذا في المحيط عن محمد، وفي الفتاوى
~~الظهيرية خلافه قال: وقال هشام: سألت محمدا عن رجل له تسعة عشر دينارا
~~تساوي ثلاثمائة درهم هل يسعه أن يأخذ قال نعم، ولا يجب عليه صدقة فطره،
~~وقيد بالزكاة؛ لأن النفل يجوز للغني كما للهاشمي، وأما بقية الصدقات
~~المفروضة والواجبة كالعشر والكفارات والنذور وصدقة الفطر فلا يجوز صرفها
~~للغني لعموم قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تحل صدقة لغني» خرج النفل
~~منها؛ لأن الصدقة على الغني هبة كذا في البدائع وأما صدقة الوقف فيجوز
~~صرفها إلى الأغنياء ms1104 إن سماهم الواقف، وإلا فلا؛ لأنها من الصدقة الواجبة
~~كذا في البدائع أيضا
# وفرعوا على منع دفع الزكاة للغني ما لو دفع قوم زكاتهم إلى من يجمعها
~~لفقير فاجتمع عند الآخذ أكثر من مائتين فإن كان جمعه له بأمره قالوا:
PageV02P263
# كل من دفع قبل أن يبلغ ما في يد الجابي مائتين جازت
~~زكاته، ومن دفع بعده لا يجوز إلا أن يكون الفقير مديونا فيعتبر هذا التفصيل
~~في مائتين تفضل بعد دينه فإن كان بغير أمره جاز الكل مطلقا؛ لأنه في الأول
~~هو وكيل عن الفقير فما اجتمع عنده يملكه، وفي الثاني وكيل الدافعين فما
~~اجتمع عنده ملكهم كذا في فتح القدير وللغني أن يشتري الصدقة الواجبة من 
~~الفقير ويأكلها، وكذا لو وهبها له علم أن تبدل الملك كتبدل العين فلو
~~أباحها له، ولم يملكها منه ذكر أبو المعين النسفي أنه لا يحل تناوله للغني
~~وقال خواهر زاده يحل كذا في الفوائد التاجية والذي يظهر ترجيح الأول؛ لأن
~~الإباحة لو كانت كافية لما قال - عليه الصلاة والسلام - في واقعة بريرة «هو
~~لها صدقة ولنا هدية» كما لا يخفى إلا أن يقال بالفرق بين الهاشمي والغني
# وإن قيل به فصحيح لما تقدم أن الشبهة في حق الهاشمي كالحقيقة بدليل منع
~~الهاشمي من العمالة بخلاف الغني، ودخل تحت النصاب النامي المذكور أولا
~~الخمس من الإبل السائمة فإن ملكها أو نصابا من السوائم من أي مال كان لا
~~يجوز دفع الزكاة له سواء كان يساوي مائتي درهم أو لا، وقد صرح به شراح
~~الهداية عند قوله من أي مال كان، وفي معراج الدراية قوله: ويجوز دفعها إلى
~~من يملك أقل من ذلك، ولكنه لا يطيب للآخذ؛ لأنه لا يلزم من جواز الدفع جواز
~~الأخذ كظن الغني فقيرا اه.
# وهو غير صحيح؛ لأن المصرح به في غاية البيان وغيرها أنه يجوز أخذها لمن
~~ملك أقل من النصاب كما يجوز دفعها نعم الأولى عدم الأخذ لمن له سداد من عيش
~~كما صرح به في البدائع
# (قوله ms1105 وعبده وطفله) أي لا يجوز دفع الزكاة، وما ألحق بها لعبد الغني
~~وولده الصغير؛ لأن الملك في العبد يقع لمولاه، وهو ليس بمصرف كذا في الكافي
~~فأفاد أن المراد بالعبد غير المديون المستغرق لما في يده ورقبته، وأما هو
~~فيجوز دفعها له لعدم ملك المولى إكسابه في هذه الحالة عند الإمام لما عرف
~~خلافا لهما وأطلق العبد فشمل القن والمدبر وأم الولد والزمن الذي ليس في
~~عيال مولاه، ولم يجد شيئا أو كان مولاه غائبا خلافا لما روي عن أبي يوسف في
~~الأخير واختاره في الذخيرة؛ لأنه لا ينفي وقوع الملك لمولاه بهذا العارض
~~وقد يجاب بأنه عند غيبة مولاه الغني وعدم قدرته على الكسب لا ينزل عن حال
~~ابن السبيل كذا في فتح القدير وقد يقال: إن الملك هنا يقع للمولى
PageV02P264
# وهو ليس بمصرف وأما ابن السبيل فمصرف فالأولى الإطلاق
~~كما هو المذهب وقد تقدم أن الدفع إلى مكاتب الغني جائز وإنما منع من الدفع
~~لطفل الغني؛ لأنه يعد غنيا بغناء أبيه كذا قالوا، وهو يفيد أن الدفع لولد
~~الغنية جائز؛ إذ لا يعد غنيا بغناء أمه ولو لم يكن له أب، وقد صرح به في
~~القنية وأطلق الطفل فشمل الذكر والأنثى ومن هو في عيال الأب أو لا على
~~الصحيح لوجود العلة وقيد بالطفل؛ لأن الدفع لولد الغني إذا كان كبيرا جائز
~~مطلقا وقيد بعبده وطفله؛ لأن الدفع إلى أبي الغني وزوجته جائز سواء فرض لها
~~نفقة أو لا.
# (قوله وبني هاشم ومواليهم) أي لا يجوز الدفع لهم لحديث البخاري «نحن -
~~أهل بيت - لا تحل لنا الصدقة» ولحديث أبي داود «مولى القوم من أنفسهم، وإنا
~~لا تحل لنا الصدقة» قد أطلق في بني هاشم فشمل من كان ناصرا للنبي - صلى
~~الله عليه وسلم - ومن لم يكن ناصرا له منهم كولد أبي لهب فيدخل من أسلم
~~منهم في حرمة الصدقة لكونه هاشميا، فإن تحريم الصدقة حكم يختص بالقرابة من
~~بني هاشم لا بالنصرة كذا في غاية البيان، وقيده المصنف ms1106 في الكافي تبعا لما
~~في الهداية وشروحها بآل علي وعباس وجعفر وعقيل وحارث بن عبد المطلب ومشى
~~عليه الشارح الزيلعي والمحقق في فتح القدير وصرحا بإخراج أبي لهب وأولاده
~~في هذا الحكم؛ لأن حرمة الصدقة لبني هاشم كرامة من الله - تعالى - لهم
~~ولذريتهم حيث نصروه - عليه الصلاة والسلام - في جاهليتهم وإسلامهم، وأبو
~~لهب كان حريصا على أذى النبي - صلى الله عليه وسلم - فلم يستحقها بنوه
~~واختاره المصنف في المستصفى وروى حديثا «لا قرابة بيني وبين أبي لهب»
# ونص في البدائع على أن الكرخي قيد بني هاشم بالخمسة من بني هاشم فكان
~~المذهب التقييد؛ لأن الإمام الكرخي ممن هو أعلم بمذهب أصحابنا، وقيد ببني
~~هاشم؛ لأن بني المطلب تحل لهم الصدقة وليسوا كبني هاشم، وإن استووا في
~~القرابة؛ لأن عبد مناف جد النبي - صلى الله عليه وسلم - لأنه - صلى الله
~~عليه وسلم - محمد بن عبد الله بن عبد المطلب بن هاشم بن عبد مناف ولعبد
~~مناف أربعة بنين هاشم والمطلب ونوفل وعبد شمس والخمسة المذكورون من بني
~~هاشم؛ لأن العباس والحارث عمان للنبي - صلى الله عليه وسلم -، وجعفر وعقيل
~~أخوان لعلي بن أبي طالب، وهو عم النبي - صلى الله عليه وسلم - وكان لأبي
~~طالب أربعة من الأولاد، ولد له طالب فمات، ولم يعقب وكان بينه وبين عقيل
~~عشر سنين وبين عقيل وجعفر عشر سنين وبين جعفر وعلي عشر سنين، وأمهم فاطمة
~~بنت أسد بن هاشم بن عبد مناف كذا في غاية البيان وجمهرة النسب
# وقال المصنف في الكافي: وهذا في الواجبات كالزكاة والنذر والعشر والكفارة
~~أما التطوع والوقف فيجوز الصرف إليهم؛ لأن المؤدي في الواجب يطهر نفسه
~~بإسقاط الفرض فيتدنس المؤدى كالماء المستعمل، وفي النفل تبرع بما ليس عليه
~~فلا يتدنس به المؤدى كمن تبرد بالماء اه.
# وإنما لم تلحق صدقة التطوع لهم بالوضوء على الوضوء فيتدنس به المؤدى؛ لأن
~~الأصل يقتضي عدمه، وإنما قلنا به في الماء للنص الوارد: الوضوء على الوضوء
~~نور على نور إذ ازدياد النور يقتضي زوال ms1107 الظلمة بقدره لا محالة كذا في
~~النهاية مختصرا، وفيها عن العتابي أن النفل جائز لهم بالإجماع كالنفل للغني
~~وتبعه صاحب المعراج واختاره في المحيط مقتصرا عليه، وعزاه إلى النوادر ومشى
~~عليه الأقطع في شرح القدوري واختاره في غاية البيان، ولم ينقل غيره شارح
~~المجمع فكان هو المذهب
# وأثبت الشارح الزيلعي الخلاف في التطوع على وجه يشعر بترجيح الحرمة وقواه
~~المحقق في فتح القدير من جهة الدليل لإطلاقه وقد سوى المصنف في الكافي بين
~~التطوع والوقف كما سمعت وهكذا في المحيط، وفي شرح الطحاوي وغيره أن الحل
~~مقيد بما سماهم أما إذا لم يسمهم فلا؛ لأنها صدقة واجبة ورده المحقق في فتح
~~القدير باب صدقة الوقف
PageV02P265
# كالنفل؛ لأنه متبرع بتصدقه بالوقف إذ لا إيقاف واجب
~~وكان منشأ الغلط وجوب دفعها على الناظر وبذلك لم تصر صدقة واجبة على المالك
~~بل غاية الأمر أنه وجوب اتباع شرط الواقف على الناظر اه.
# وفيه نظر؛ إذ الإيقاف قد يكون واجبا كما إذا كان منذورا كأن قال: إن قدم
~~أبي فعلي أن أقف هذه الدار صرح المحقق نفسه في كتاب الوقف بذلك وأورد سؤالا
~~كيف يلزم النذر به وليس من جنسه واجب وأجاب بأنه يجب على الإمام أن يقف
~~مسجدا من بيت المال للمسلمين، وإن لم يكن في بيت المال شيء فعلى المسلمين،
~~وفي الفتاوى الظهيرية من كتاب الزكاة من فصل النذر رجل سقط منه شيء، فقال:
~~إن وجدته فلله علي أن أقف أرضي هذه على أبناء السبيل فوجده كان عليه الوفاء
~~به، فإن وقف أرضه على من يجوز له صرف الزكاة إليه من الأقارب والأجانب جاز
~~اه.
# وأطلق الحكم في بني هاشم، ولم يقيده بزمان، ولا بشخص للإشارة إلى رد
~~رواية أبي عصمة عن الإمام أنه يجوز الدفع إلى بني هاشم في زمانه؛ لأن
~~عوضها، وهو خمس الخمس لم يصل إليها لإهمال الناس أمر الغنائم وإيصالها إلى
~~مستحقها وإذا لم يصل إليهم العوض عادوا إلى المعوض وللإشارة إلى رد الرواية
~~بأن الهاشمي يجوز له ms1108 أن يدفع زكاته إلى هاشمي مثله؛ لأن ظاهر الرواية المنع
~~مطلقا وقيد بمولى الهاشمي؛ لأن مولى الغني يجوز الدفع إليه؛ لأن الغني أهل
~~لها لكن الغني مانع، ولا مانع في حق المولى، والحديث ليس على عمومه أعني
~~مولى القوم من أنفسهم ولهذا قال الإسبيجابي في تفسيره يعني في حل الصدقة
~~وحرمتها، وإلا فمولى القوم ليس منهم من جميع الوجوه ألا ترى أنه ليس بكفؤ
~~لهم وأن مولى المسلم إذا كان كافرا تؤخذ منه الجزية، وإن كان مولى التغلبي
~~تؤخذ منه الجزية لا المضاعفة اه.
# وفي آخر مبسوط الإمام السرخسي من كتاب الكسب وتكلم الناس في حق سائر
~~الأنبياء - عليهم الصلاة والسلام - أتحل لهم الصدقة أم لا فمنهم من يقول:
~~ما كان يحل أخذ الصدقة لسائر الأنبياء أيضا، ولكن كانت تحل لقراباتهم ثم إن
~~الله - تعالى - أكرم نبينا بأن حرم الصدقة على قرابته إظهارا لفضيلته وقيل
~~بل كانت الصدقة تحل لسائر الأنبياء وهذه خصوصية لنبينا عليه أفضل الصلاة
~~والسلام.
# (قوله ولو دفع بتحر فبان أنه غني أو هاشمي أو كافر أو أبوه أو ابنه صح
~~ولو عبده أو مكاتبه لا) لحديث البخاري «لك ما نويت يا زيد ولك ما أخذت يا
~~معن» حين دفعها زيد إلى ولده معن وليس المراد بالتحري الاجتهاد بل غلبة
~~الظن بأنه مصرف بعد الشك في كونه مصرفا وإنما قلنا هذا؛ لأنه لو دفع
~~باجتهاد دون ظن أو بغير اجتهاد أصلا أو بظن أنه بعد الشك ليس بمصرف ثم تبين
~~المانع فإنه لا يجزئه وكذا لو لم يتبين شيء فهو على الفساد حتى يتبين أنه
~~مصرف، ولو دفع إلى من يظن أنه ليس بمصرف ثم يتبين أنه مصرف يجزئه
# والفرق بين هذا وبين من صلى باجتهاد إلى جهة يظن أنها ليست القبلة حيث لا
~~تجزئه الصلاة، وإن ظهر أنها القبلة بل قال الإمام يخشى عليه الكفر أن
~~الصلاة الفرض بغير القبلة معصية، والمعصية لا تنقلب طاعة ودفع المال إلى
~~غير الفقير قربة يثاب عليها وقيدنا بكونه بعد ms1109 الشك؛ لأنه لو دفعها
PageV02P266
# ولم يخطر بباله أنه مصرف أم لا فهو على الجواز إلا
~~إذا تبين أنه غير مصرف؛ لأن الظاهر أنه صرف الصدقة إلى محلها حيث نوى
~~الزكاة عند الدفع والظاهر لا يبطل إلا باليقين حتى لو شك فيه بعد ذلك، ولم
~~يظهر له شيء لا تلزمه الإعادة؛ لأن الظاهر الأول لا يبطل بالشك وليس له أن
~~يسترد ما دفعه إذا تبين أنه ليس بمصرف ووقع تطوعا كذا في البدائع واختلف
~~المشايخ في كونه يطيب للفقير وعلى القول بأنه لا يطيب قيل: يتصدق به لخبثه،
~~وقيل: يرده على الدافع كذا في معراج الدراية وأطلق الكافر فشمل الذمي
~~والحربي وقد صرح بهما في المبتغى بالمعجمة، وفي المحيط إذا ظهر أنه حربي
~~فيه روايتان والفرق على إحداهما أنه لم توجد صفة القربة أصلا
# والحق المنع فقد قال في غاية البيان معزيا إلى التحفة وأجمعوا أنه إذا
~~ظهر أنه حربي، ولو مستأمنا لا يجوز، وكذا في معراج الدراية معللا بأن صلته
~~لا تكون برا شرعا؛ ولذا لم يجز التطوع إليه فلم يقع قربة، ولا يخفى أن أحد
~~الزوجين كالأصول والفروع وأن المدبر وأم الولد داخلان تحت العبد والمستسعى
~~كالمكاتب عنده وعندهما حر مديون كذا في البدائع وقيد بالزكاة؛ لأنه لو أوصى
~~بثلث ماله للفقراء فأعطاهم الوصي ثم تبين أنهم أغنياء لم يجز، وهو ضامن
~~بالاتفاق؛ لأن الزكاة حق الله - تعالى - فاعتبر فيها الوسع، والوصية حق
~~العباد فاعتبر فيها الحقيقة ألا ترى أن النائم إذا أتلف شيئا يضمن، ولا
~~يأثم كذا في معراج الدراية
# وقياسه أن الوصي بشراء دار ليوقفها إذا اشترى، ونقد الثمن ثم ظهر أنها
~~وقف الغير وضاع الثمن أن يضمن الوصي، وهي واقعة في زماننا ولأنه اختلط
~~أواني طاهرة بنجسه أو ثياب كذلك وكانت الغلبة للطاهر فتحرى فيها ثم تبين
~~خطؤه يعيد الصلاة أو قضى القاضي باجتهاده ثم ظهر نص بخلافه بطل قضاؤه، وهو
~~الذي قاس عليه أبو يوسف مسألة الكتاب، والفرق لهما أن العلم بالثوب الطاهر
~~والماء الطاهر ms1110 والنص ممكن فلم يأت بالمأمور به قيدنا بكون الغلبة للطاهر؛
~~لأن الغلبة لو كانت للنجس أو استويا لا يتحرى بل يتيمم كذا في المعراج، وفي
~~النهاية جعل هذا الحكم مختصا بالأواني أما الثياب النجسة إذا اختلطت
~~بالطاهرة فإنه يتحرى مطلقا، ولو كانت النجسة أكثر أو مساوية وتبعه في فتح
~~القدير وقد أخذاه من مبسوط السرخسي من كتاب التحري
# وفرق بينهما بأن الضرورة لا تتحقق في الأواني؛ لأن التراب طهور له بدل
~~عند العجز عن الماء الطاهر فلا يضطر إلى التحري للوضوء عند غلبة النجاسة
~~لما أمكنه إقامة الفرض بالبدل حتى لو تحققت الضرورة للشرب عند العطش وعدم
~~الماء الطاهر يجوز التحري للشرب في مسألة الثياب الضرورة مست للتحري؛ لأنه
~~ليس للستر بدل
PageV02P267
# يتوصل به إلى إقامة الفرض يوضحه أن في مسألة الأواني
~~لو كانت كلها نجسة لا يؤمر بالتوضؤ بها ولو فعل لا تجوز صلاته فكذا إذا
~~كانت الغلبة له، وفي مسألة الثياب، وإن كانت الكل نجسة يؤمر بالصلاة في
~~بعضها فكذا إذا كانت الغلبة لها ثم اعلم أن التحري يجري في مسائل منها
~~الزكاة كما قدمناه، ومنها القبلة وقد تقدم في الصلاة، ومنها مسائل المساليخ
~~المختلطة بالميتة ففي حالة الاضطرار للأكل يجوز التحري في الفصول كلها، وفي
~~حالة الاختيار لا يجوز التحري إلا إذا كان الحلال غالبا، ومنها مسألة الزيت
~~إذا اختلط بودك الميتة
# فإن كان المحرم غالبا أو مساويا فإنه لا يجوز الانتفاع به أصلا للأكل،
~~ولا غيره، وإن كان الحلال غالبا ففي حالة الاضطرار يجوز الأكل والانتفاع
~~به، وفي حالة الاختيار يحرم الأكل وتناوله ويجوز الانتفاع به من حيث
~~الاستصباح ودبغ الجلود، ومنها مسألة الموتى إذا اختلط موتى المسلمين بموتى
~~الكفار فإن كانت الغلبة لموتى المسلمين فإنه يصلى عليهم ويدفنون في مقابر
~~المسلمين، وإن غلب موتى الكفار أو تساويا لا يصلى على أحد منهم إلا من يعلم
~~أنه مسلم بالعلامة، وفي ظاهر الرواية يدفنون في مقابر المشركين، ومنها
~~مسألتا الأواني المختلطة والثياب المختلطة وقد تقدمتا
# وأما التحري ms1111 في الفروج فلا يجوز بحال حتى لو أعتق واحدة من جواريه بعينها
~~ثم نسيها لم يسعه التحري للوطء، ولا للبيع ومن أراد معرفة الدلائل والفرق
~~بين المسائل وزيادة التعريفات في مسائل التحري فعليه بكتاب التحري من
~~المبسوط أول الجزء الرابع، واعلم أن التحري في اللغة الطلب والابتغاء، وهو
~~والتوخي سواء إلا أن لفظ التوخي يستعمل في المعاملات والتحري في العبادات،
~~وفي الشريعة طلب الشيء بغالب الرأي عند تعذر الوقوف على حقيقته، وهو غير
~~الشك والظن فالشك أن يستوي طرفا العلم والجهل، والظن ترجح أحدهما من غير
~~دليل، والتحري ترجح أحدهما بغالب الرأي، وهو دليل يتوصل به إلى طرف العلم،
~~وإن كان لا يتوصل به إلى ما يوجب حقيقة العلم ويلحق بالتحري في مسألة
~~الزكاة ما لو كان المدفوع إليه جالسا في صف الفقراء يصنع صنيعهم أو كان
~~عليه زي الفقراء أو سأله فأعطاه فهذه الأسباب بمنزلة التحري كذا في المبسوط
~~أيضا يعني أنه لو ظهر أنه غني لا إعادة عليه.
# (قوله وكره الإغناء وندب عن السؤال) أي كره أن يدفع إلى فقير ما يصير به
~~غنيا وندب الإغناء عن سؤال الناس وإنما صح الإغناء؛ لأن الغنى حكم الأداء
~~فيتعقبه لكن يكره لقرب الغنى منه كمن صلى وبقربه نجاسة كما في الهداية، وفي
~~فتح القدير وقوله: فيتعقبه صريح في تعقب حكم العلة إياها في الخارج، ولم
~~يتعقبه وتعقبه في النهاية والمعراج بأنه ليس بمستقيم على الأصح من مذهبنا
~~من أن حكم العلة الحقيقية لا يجوز تأخره عنها بل هما كالاستطاعة مع الفعل
~~يقترنان وأجابا بأن معنى قوله أن الغنى حكم الأداء أي حكمه حكم الأداء؛ لأن
~~الأداء علة الملك، والملك علة الغنى فكان الغنى مضافا إلى الأداء بواسطة
~~الملك كالإعتاق في شراء القريب فكان للأداء شبهة السبب الحقيقي، والسبب
~~الحقيقي مقدم على الحكم حقيقة، وما يشبه السبب من العلل له شبهة التقدم اه.
# وإنما عممنا في المدفوع، ولم نقيده بمائتي درهم؛ لأنه لو كان له مائة
~~وتسعة وتسعون درهما فتصدق عليه ms1112 بدرهمين قال أبو يوسف: يأخذ واحدا، ويرد
~~واحدا كذا في الفتاوى الظهيرية وإنما قيدنا بقولنا يصير غنيا؛ لأنه لو دفع
~~مائتي درهم فأكثر لمديون لا يفضل له بعد دينه نصاب لا يكره وكذا لو كان
~~معيلا إذا وزع المأخوذ على عياله لم يصب كلا منهم نصاب وأطلق في استحباب
~~الإغناء عن السؤال، ولم يقيده بأداء قوت يومه كما وقع في غاية البيان؛ لأن
~~الأوجه النظر إلى ما يقتضيه الأحوال في كل فقير من عيال وحاجة أخرى كدين
PageV02P268
# وثوب وغير ذلك والحديث وارد في صدقة الفطر كذا في فتح
~~القدير وقال فخر الإسلام من أراد أن يتصدق بدرهم فاشترى به فلوسا ففرقها
~~فقد قصر في أمر الصدقة؛ لأن الجمع كان أولى من التفريق
# (قوله وكره نقلها إلى بلد آخر لغير قريب وأحوج) أما الصحة فلإطلاق قوله
~~تعالى {إنما الصدقات للفقراء} [التوبة: 60] من غير قيد بالمكان، وأما حديث
~~معاذ المشهور «خذها من أغنيائهم وردها في فقرائهم» فلا ينفي الصحة؛ لأن
~~الضمير راجع إلى فقراء المسلمين لا إلى أهل اليمن، أو لأنه ورد لبيان أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - لا طمع له في الصدقات ولأنه صح عنه أنه كان يقول
~~لأهل اليمن: «ائتوني بخميس أو لبيس - وهما الصغار من الثياب - آخذه منكم في
~~الصدقة مكان الشعير والذرة أهون عليكم» وخير لأصحاب رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فإن كان في زمنه فهو تقرير، وإن كان في زمن أبي بكر فذاك إجماع
~~لسكوتهم عنه، وعدم الكراهة في نقلها للقريب للجمع بين أجري الصدقة والصلة
~~وللأحوج؛ لأن المقصود منها سد خلة المحتاج فمن كان أحوج كان أولى، وليس عدم
~~الكراهة منحصرا في هاتين؛ لأنه لو نقلها إلى فقير في بلد آخر أورع وأصلح
~~كما فعل معاذ - رضي الله عنه - لا يكره؛ ولهذا قيل: التصدق على العالم
~~الفقير أفضل كذا في المعراج، ولا يكره نقلها في دار الحرب إلى فقراء دار
~~الإسلام؛ ولهذا ذكر في نوادر المبسوط رجل مكث في دار الحرب سنين فعليه زكاة
~~ماله الذي ms1113 خلف ها هنا ومال استفاده في دار الحرب لكن تصرف زكاة الكل إلى
~~فقراء المسلمين الذين في دار الإسلام؛ لأن فقراءهم أفضل من فقراء دار الحرب
~~اه.
# وكذا لا يكره نقل الزكاة المعجلة مطلقا ولهذا قال في الخلاصة: لا يكره أن
~~ينقل زكاة ماله المعجلة قبل الحول لفقير غير أحوج ومديون اه.
# فاستثنى على هذا ستة، هذا والمعتبر في الزكاة مكان المال في الروايات
~~كلها، وفي صدقة الفطر مكان الرأس المخرج عنه في الصحيح مراعاة لإيجاب الحكم
~~في محل وجود سببه كذا في فتح القدير وصحح في المحيط أنه في صدقة الفطر يؤدي
~~حيث هو، ولا يعتبر مكان الرأس من العبد والولد؛ لأن الواجب في ذمة المولى
~~حتى لو هلك العبد لم يسقط عنه فاختلف التصحيح كما ترى فوجب الفحص عن ظاهر
~~الرواية والرجوع إليها، والمنقول في النهاية معزيا إلى المبسوط أن العبرة
~~لمكان من تجب عليه لا بمكان المخرج عنه موافقا لتصحيح المحيط فكان هو
~~المذهب؛ ولهذا اختاره قاضي خان في فتاويه مقتصرا عليه، وحكى الخلاف في
~~البدائع فعن محمد يؤدي عن عبيده حيث هو، وهو الأصح وعند أبي يوسف حيث هم،
~~وحكى القاضي في شرح مختصر الطحاوي أن أبا حنيفة مع أبي يوسف
# (قوله: ولا يسأل من له قوت يومه) أي لا يحل سؤال قوت يومه لمن له قوت
~~يومه لحديث الطحاوي: «من سأل الناس عن ظهر غنى فإنه يستكثر من جمر جهنم قلت
~~يا رسول الله وما ظهر غنى قال: أن يعلم أن عند أهله ما يغذيهم وما يعشيهم»
~~قيدنا بسؤال القوت؛ لأن سؤال الكسوة المحتاج إليها لا يكره وقيدنا بالسؤال؛
~~لأن الأخذ لمن ملك أقل من نصاب جائز بلا سؤال كما قدمناه، وقيد بمن له
~~القوت؛ لأن السؤال لمن لا قوت يومه له جائز، ولا يرد عليه القوي المكتسب
~~فإنه لا يحل سوال القوت له إذا لم يكن له قوت يومه؛ لأنه قادر بصحته
~~واكتسابه على قوت اليوم فكأنه مالك له، واستثنى من ذلك في غاية ms1114 البيان
~~الغازي فإن طلب الصدقة جائز له، وإن كان قويا مكتسبا لاشتغاله بالجهاد عن
~~الكسب اه.
# وينبغي أن يلحق به طالب العلم لاشتغاله عن الكسب بالعلم؛ ولهذا قالوا: إن
~~نفقته على أبيه، وإن كان صحيحا مكتسبا كما لو كان زمنا، وإذا حرم السؤال
~~عليه إذا ملك قوت يومه فهل يحرم الإعطاء له إذا علم حاله قال الشيخ أكمل
~~الدين في شرح المشارق وأما الدفع إلى مثل ذلك السائل عالما بحاله فحكمه في
~~القياس أن يأثم بذلك؛ لأنه إعانة على الحرام لكنه يجعل هبة وبالهبة للغني
~~أو لمن لا يكون محتاجا إليه لا يكون آثما اه. ويلزم عليه
PageV02P269
# أن الصدقة على من ملك قوت يومه فقط تكون هبة حتى يثبت
~~فيها أحكام الهبة من صحة الرجوع فإنهم قالوا: الصدقة على الغني هبة فله
~~الرجوع بخلافها على الفقير، وهو بعيد فإن الظاهر أن مرادهم بالغني من ملك
~~نصابا لكن يمكن دفع القياس المذكور بأن الدفع ليس إعانة على الحرام؛ لأن
~~الحرمة في الابتداء إنما هي بالسؤال، وهو متقدم على الدفع، ولا يكون الدفع
~~إعانة إلا لو كان الأخذ هو المحرم فقط فليتأمل والله - تعالى - أعلم.
### | (باب صدقة الفطر) .
# لما كان لها مناسبة بالزكاة لكونها عبادة مالية وبالصوم؛ لأن شرط وجوبها
~~الفطر بعد الصوم ذكرها بينهما، والصدقة العطية التي يراد بها المثوبة عنده
~~- تعالى - وسميت بها؛ لأنها تظهر صدق رغبة الرجل في تلك المثوبة كالصداق
~~يظهر به صدق رغبة الزوج في المرأة، والفطر لفظ إسلامي اصطلح عليه الفقهاء
~~كأنه من الفطرة بمعنى الخلقة.
# وقد أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بها في السنة التي فرض فيها
~~رمضان قبل أن تفرض زكاة المال وكان يخطب قبل الفطر بيومين يأمر بإخراجها
~~كذا في شرح النقاية والكلام ها هنا في كيفيتها وكميتها وشرطها وحكمها
~~وسببها وركنها ووقت وجوبها ووقت الاستحباب فالأول أنها واجبة كما في الكتاب
~~وأراد به الوجوب المصطلح عليه عندنا، وإن كان ورد في السنة لفظ فرض رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم ms1115 - زكاة الفطر؛ لأن معناه أمر أمر إيجاب، والأمر
~~الثابت بظني إنما يفيد الوجوب، والإجماع المنعقد على وجوبها ليس قطعيا
~~ليكون الثابت الفرض؛ لأنه لم ينقل تواترا؛ ولهذا قالوا: من أنكر وجوبها لا
~~يكفر واختلفوا هل هي على الفور أو التراخي فقيل تجب وجوبا مضيقا في يوم
~~الفطر عينا، وقيل: تجب موسعا في العمر كالزكاة وصححه في البدائع معللا
PageV02P270
# بأن الأمر بأدائها مطلق عن الوقت فلا تضييق إلا في
~~آخر العمر، ورده المحقق في تحرير الأصول بأنه من قبيل المقيد بالوقت لا
~~المطلق لقوله - عليه الصلاة والسلام - «أغنوهم في هذا اليوم عن المسألة»
~~فبعده قضاء فالراجح القول الأول وأما بيان كميتها وشرطها وسببها ووقتها
~~فسيأتي مفصلا وأما ركنها فهو نفس الأداء إلى المصرف فهي التمليك كالزكاة
~~فلا تتأدى بطعام الإباحة، وأما حكمها فهو الخروج عن عهدة الواجب في الدنيا
~~ووصول الثواب في الآخرة والإضافة فيها من إضافة الشيء إلى شرطه، وهو مجاز؛
~~لأن الحقيقة إضافة الحكم إلى سببه، وهو الرأس بدليل التعدد بتعدد الرأس
~~وجعلوها في الأصول عبادة فيها معنى المؤنة؛ لأنها وجبت بسبب الغير كما تجب
~~مؤنته ولذا لم يشترط لها كمال الأهلية فوجبت في مال الصبي والمجنون خلافا
~~لمحمد بخلاف العشر فإنه مؤنة فيها معنى العبادة؛ لأن المؤنة ما به بقاء
~~الشيء، وبقاء الأرض في أيدينا به، والعبادة لتعلقه بالنماء وإذا كانت الأرض
~~الأصل كانت المؤنة غالبة وللعبادة لا يبتدأ الكافر به، ولا يبقى عليه خلافا
~~لمحمد كما تقدم.
# (قوله تجب على حر مسلم ذي نصاب فضل عن مسكنه وثيابه وأثاثه وفرسه وسلاحه
~~وعبيده) ؛ لأن العبد لا يملك، وإن ملك فكيف يملك، ورواية على في بعض
~~الروايات بمعنى عن والكافر ليس من أهل العبادة فلا تجب ولو كان له عبد مسلم
~~أو ولد مسلم، وهي وجبت لإغناء الفقير للحديث «أغنوهم في هذا اليوم عن
~~المسألة» والإغناء من غير الغنى لا يكون والغنى الشرعي مقدر بالنصاب، وشرط
~~أن يكون فاضلا عن حوائجه الأصلية؛ لأن المستحق بالحاجة كالمعدوم كالماء
~~المستحق للعطش ms1116 فخرج النصاب المشغول بالدين، ولما كان حوائج عياله الأصلية
~~كحوائجه لم يذكرها فإنه لا بد أن يكون النصاب فاضلا عن حوائجه وحوائج عياله
~~كما صرح به في الفتاوى الظهيرية، ولم يقيد النصاب بالنمو كما في الزكاة لما
~~قدمناه ولأنها وجبت بقدرة ممكنة لا ميسرة؛ ولهذا لو هلك المال بعد الوجوب
~~لا يسقط بخلاف الزكاة كما عرف في الأصول، ولم يقيد بالبلوغ والعقل لما
~~قدمناه فيجب على الولي أو الوصي إخراجها من مال الصبي والمجنون حتى لو لم
~~يخرجها وجب الأداء بعد البلوغ كذا في البدائع وكما يخرج الولي من ماله عنه
~~يخرج عن عبيده للخدمة كذا في الفتاوى الظهيرية.
# وأشار بعد النصاب من الشروط إلى أنه ليس سببا فأفاد أنه لو عجل صدقة
~~الفطر قبل ملك النصاب ثم ملك صح؛ لأن السبب هو الرأس كذا في البزازية إلا
~~إذا كان الأب مجنونا فقيرا فإن صدقة فطره واجبة على ابنه كذا في الاختيار
~~وكذا الولد الكبير إذا كان مجنونا فإن صدقة فطره على أبيه سواء بلغ مجنونا
~~أو جن بعد بلوغه خلافا لما عن محمد في الثاني وخرج الأقارب، ولو في عياله،
~~وإذا أدى عن الزوجة والولد الكبير بغير إذنهما جاز وظاهر الظهيرية أنه لو
~~أدى عمن في عياله بغير أمره جاز مطلقا بغير تقييد بالزوجة والولد.
# (قوله عن نفسه وطفله الفقير وعبده لخدمته ومدبره وأم ولده لا عن زوجته
~~وولده الكبير ومكاتبه أو عبده أو عبيد لهما) شروع في بيان السبب، وهو رأسه
~~وما كان في معناه ممن يمونه، ويلي عليه ولاية كاملة مطلقة للحديث «أدوا عمن
~~تمونون» وما بعد عن يكون سببا لما قبلها وزيدت الولاية للإجماع على أنه لو
~~مان صغيرا أجنبيا لله - تعالى - لم يجب أن يخرج عنه لعدم الولاية ولأن
~~الأئمة الثلاثة قالوا بوجوبها عن الأبوين المعسرين، وعن الولد الكبير في
~~أحد قولي الشافعي، ولا ولاية عليهم فزيادة الولاية لم يدل عليها نص، ولم
~~يقع عليها
PageV02P271
# إجماع كذا قاله بعض المتأخرين، ويمكن أن يقال: إن
~~نفقة ms1117 الفقير واجبة على الإمام في بيت المال، ولا تجب صدقة فطره إجماعا وليس
~~ذلك إلا لعدم الولاية، وفيه بحث؛ لأن المراد أدوا على من يلزمكم مؤنته كما
~~صرح به المحقق نفسه في تقرير عدم لزومها عن العبد المكاتب والمستسعى
~~والمشترك فيه بحث؛ لأن المراد أدوا عمن تلزمكم مؤنته كولده الصغير أو
~~العبيد فخرج الصغير الأجنبي إذا مانه لعدم الوجوب لا لعدم الولاية كذا في
~~فتح القدير
# وخرجت الزوجة والولد الكبير لعدم الولاية وكذا الأصول والأقارب وخرج
~~العبد المشترك أو العبيد لعدم كمال الولاية والمؤنة وخرج ولد الولد فإن
~~صدقة فطره لا تجب على جده عند عدم أبيه أو فقره على ظاهر الرواية لعدم
~~الولاية المطلقة فإن ولايته ناقصة لانتقالها إليه من الأب فصارت كولاية
~~الوصي، وتعقبه في فتح القدير بالفرق بين الجد والوصي لوجوب النفقة على الجد
~~دون الوصي فلم يبق إلا مجرد انتقال الولاية، ولا أثر له بالفرق بين الجد
~~والوصي كمشتري العبد، ولا مخلص إلا بترجيح رواية الحسن أن على الجد صدقة
~~فطرهم، وهذه مسائل يخالف فيها الجد الأب في ظاهر الرواية، ولا يخالف في
~~رواية الحسن هذه والتبعية في الإسلام وجر الولاء والوصية لقرابة فلان اه.
# وقد يجاب عنه بانتقال الولاية له أثر في عدم الوجوب للقصور؛ لأنها لا
~~تثبت إلا بشرط عدم الأب، ولا نسلم أن ولاية المشتري انتقلت له من البائع بل
~~انقطعت ولاية البائع بالبيع وثبت للمشتري ولاية مطلقة غير منتقلة لحكم
~~الشرع له بذلك كأنه ملكه من الابتداء واختار رواية الحسن في الاختيار
# وأطلق الطفل فشمل الذكر والأنثى للعلة المذكورة، وهو وجوب نفقته عليه
~~وثبوت الولاية الكاملة عليه له فاستفيد منه أن البنت الصغيرة إذا زوجت
~~وسلمت إلى الزوج ثم جاء يوم الفطر لا يجب على الأب صدقة فطرها لعدم المؤنة
~~عليه لها كما صرح به في الخلاصة وشمل الولد بين الأبوين فإن على كل واحد
~~منهما صدقة تامة كذا في الفتاوى الظهيرية وقيد الطفل بالفقر؛ لأن الطفل
~~الغني بملك نصاب تجب صدقة ms1118 فطره في ماله كما قدمناه كنفقته وقيد العبد بكونه
~~للخدمة؛ لأنه لو كان للتجارة لا تجب صدقة فطره؛ لأنه يؤدي إلى الثنى، وهو
~~تعدد الوجوب المالي في مال واحد؛ فلذا لم تجب عن عبيد عبده، ولو كان غير
~~مديون لكونهم للتجارة كذا في النهاية، وفي القنية: له عبد للتجارة لا يساوي
~~نصابا وليس له مال الزكاة سواه لا تجب صدقة فطرة العبد، وإن لم يؤد إلى
~~الثنى؛ لأن سبب وجوب الزكاة فيه موجود، والمعتبر سبب الحكم لا الحكم اه.
# وأطلقه فشمل المديون والمستأجر والمرهون إذا كان عنده وفاء بالدين والعبد
~~الجاني عمدا كان أو خطأ والعبد المنذور بالتصدق به والعبد المعلق عتقه
~~بمجيء يوم الفطر والعبد الموصى برقبته لإنسان وبخدمته لآخر فإنها على
~~الموصى له بالرقبة بخلاف النفقة فإنها على الموصى له بالخدمة كذا في
~~الفتاوى الظهيرية وأشار بقوله عبده لخدمته إلى أنه لا يخرج عن عبده الآبق،
~~ولا عن المغصوب المجحود إلا بعد عوده فيلزمه لما مضى، ولا عن عبده المأسور؛
~~لأنه خارج عن يده وتصرفه فأشبه المكاتب، ولا عن خادمه بإجارة أو إعارة، ولا
~~عن الحيوانات سوى الرقيق، ولا عن الحمل، وإلى أنه ليس في رقيق الأخماس
~~ورقيق القوام مثل زمزم ورقيق الفيء والسبي ورقيق الغنيمة والأسرى قبل
~~القسمة صدقة؛ إذ ليس لهم مالك معين كذا في البدائع.
# (قوله: ويتوقف لو مبيعا بخيار) أي يتوقف وجوب صدقة الفطر لو مر يوم
PageV02P272
# الفطر والمبيع فيه خيار فمن استقر الملك له فهو عليه؛
~~لأن الملك والولاية موقوفان فكذا ما يبتنى عليهما أطلق الخيار فشمل ما إذا
~~كان الخيار للبائع أو للمشتري أو لهما قيد بوجوب الصدقة؛ لأن النفقة تجب
~~على من كان الملك له وقت الوجوب؛ لأنها لا تحتمل التوقف؛ لأنها تجب لحاجة
~~المملوك للحال فلو جعلناها موقوفة لمات المملوك جوعا فاعتبرنا الملك فيها
~~للحال ضرورة كذا في الكافي، ولا يخفى أن الخيار إذا كان للمشتري فعند
~~الإمام خرج المبيع عن ملك البائع، ولم يدخل في ملك المشتري، ومع ذلك ms1119
~~فالنفقة واجبة على المشتري إجماعا كما صرح به في الجوهرة شرح القدوري من
~~خيار الشرط، ولم يعلله، ولعل وجهه أن المشتري لما ملك التصرف فيه إجماعا
~~كانت نفقته عليه بخلاف البائع لا يملك التصرف.
# وأشار إلى أن وجوب زكاة مال التجارة متوقف أيضا بأن اشتراه للتجارة بشرط
~~الخيار فتم الحول في مدة الخيار فعندنا يضم إلى من يصير له إن كان عنده
~~نصاب فيزكيه مع نصابه، وإلى أنه لو لم يكن في البيع خيار، ولم يقبضه
~~المشتري حتى مر يوم الفطر فالأمر موقوف، فإن قبضه المشتري فالفطرة عليه،
~~وإلا فإن رده على البائع بخيار عيب أو رؤية بقضاء أو بغير قضاء فعلى
~~البائع؛ لأنه عاد إليه قديم ملكه منتفعا به وإلا بأن مات قبل قبضه فلا صدقة
~~على واحد منهما لقصور ملك المشتري وعوده إلى البائع غير منتفع به فكان
~~كالآبق بل أشد، وفي الفتاوى الظهيرية: وفي الموقوف إن أجاز المالك البيع
~~بعد يوم الفطر فعلى المجيز والعبد المشتري شراء فاسدا إذا مر عليه يوم
~~الفطر في يد المشتري فالصدقة على البائع إذا رده، وإن لم يرده ولكن باعه
~~المشتري أو أعتقه فالصدقة على المشتري، والعبد المجعول مهرا إن كان بعينه
~~تجب الصدقة على المرأة قبضته أو لم تقبضه؛ لأنها ملكته بنفس العقد؛ ولهذا
~~جاز تصرفها قبل القبض فإن طلقها قبل الدخول بها ثم مر يوم الفطر إن لم يكن
~~المهر مقبوضا فلا صدقة على أحد، وإن كان مقبوضا فكذلك عند أبي حنيفة
~~وعندهما تجب عليها، وفي الأصل لا صدقة في عبد المهر في يد الزوج اه. ما في
~~الظهيرية بلفظه.
# (قوله نصف صاع من بر أو دقيقه أو سويقه أو زبيب أو صاع تمر أو شعير، وهو
~~ثمانية أرطال) بدل من الضمير في تجب أي تجب صدقة الفطر، وهي نصف صاع إلى
~~آخره لحديث الصحيحين «فرض رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صدقة الفطر على
~~الذكر والأنثى والحر والمملوك صاعا من تمر، أو صاعا من شعير» فعدل الناس به ms1120
~~مدين من حنطة، والكلام مع المخالفين في المسألة طويل قد استوفاه المحقق في
~~فتح القدير، وفي جعله دقيق البر وسويقه كالبر إشارة إلى أن دقيق الشعير
~~وسويقه كهو كما صرح به في الكافي وأفاد أنه لا اعتبار للقيمة في الدقيق
~~والسويق كأصلهما؛ لأن المنصوص عليه لا تعتبر فيه القيمة بخلاف غيره حتى لو
~~أدى نصف صاع من تمر قيمته صاع من بر أو أكثر لا يجوز لكن صرح المصنف في
~~الكافي بأن الأولى اعتبار القدر والقيمة في الدقيق والسويق
# وإن نص على الدقيق في بعض الأخبار إلا أنه ليس بمشهور فالاحتياط فيما
~~قلنا، وهو أن يعطي نصف صاع دقيق حنطة أو صاع دقيق شعير يساويان نصف صاع بر
~~وصاع شعير لا أقل من نصف يساوي نصف صاع من بر أو أقل من صاع يساوي صاع
~~شعير، ولا نصف لا يساوي نصف صاع بر أو صاع لا يساوي صاع شعير كذا في فتح
~~القدير وقيد بالدقيق والسويق؛ لأن الصحيح في الخبز أنه لا يجوز إلا باعتبار
~~القيمة لعدم ورود النص به فكان كالزكاة وكالذرة وغيرها من الحبوب التي لم
~~يرد بها النص، وكالأقط، وجعله الزبيب كالبر رواية الجامع الصغير وجعلاه
~~كالتمر، وهو رواية عن أبي حنيفة وصححها أبو اليسر ورجحها المحقق في فتح
~~القدير من جهة الدليل، وفي شرح النقاية والأولى أن يراعي في الزبيب القدر
PageV02P273
# والقيمة، والضمير في قوله، وهو عائد إلى الصاع
~~وتقديره بما ذكر مذهب أبي حنيفة ومحمد
# وقال أبو يوسف: خمسة أرطال وثلث، وبه قال الأئمة الثلاثة، ومنهم من رفع
~~الخلاف بينهم فإن أبا يوسف لما حرره وجده خمسة وثلثا برطل أهل المدينة، وهو
~~أكبر من رطل أهل بغداد؛ لأنه ثلاثون إستارا، والبغدادي عشرون وإذا قابلت
~~ثمانية بالبغدادي بخمسة وثلث بالمدني وجدتها سواء.
# وهو الأشبه؛ لأن محمدا لم يذكر في المسألة خلاف أبي يوسف ولو كان لذكره
~~على المعتاد، وهو أعرف بمذهبه، ورده في الينابيع بأن الصحيح أن الاختلاف
~~بينهم ثابت بالحقيقة، والإستار بكسر الهمزة أربعة مثاقيل ms1121 ونصف كذا في شرح
~~الوقاية، وفي تقديره الصاع بالأرطال دليل أنه يعتبر نصف صاع أو صاع من حيث
~~الوزن لا من حيث الكيل، وهو مذهب أبي حنيفة.
# وعن محمد يعتبر كيلا؛ لأن النص جاء بالصاع، وهو اسم للمكيال حتى لو وزن
~~أربعة أرطال فدفعها إلى الفقير لا يجزئه لجواز كون الحنطة ثقيلة لا تبلغ
~~نصف صاع، وإن وزنت أربعة أرطال كذا قالوا لكن قولهم في تقدير الصاع إنه
~~يعتبر بما لا يختلف كيله ووزنه، وهو بالعدس والماش فما وسع ثمانية أرطال أو
~~خمسة وثلثا من ذلك فهو الصاع كما صرح به في الخانية يقتضي رفع الخلاف
~~المذكور في تقدير الصاع كيلا ووزنا كذا في فتح القدير، وفي الفتاوى
~~الظهيرية: ولو أدى منوين من الحنطة بالوزن لا يجوز عند أبي حنيفة إلا كيلا،
~~وهو قول محمد إلا أن يتيقن أنه يبلغ نصف صاع، وقال أبو يوسف: يجوز اه.
# وهو مخالف لما نقل من الخلاف أولا، وفيها أيضا ويجوز نصف صاع من تمر
~~ومثله من شعير، ولا يجوز نصف صاع من التمر ومد من الحنطة وجوزه في الكفارة
~~وذكر الإمام الزندوستي في نظمه فإن أدى نصف صاع من شعير ونصف صاع من تمر أو
~~نصف صاع تمر ومنا واحدا من الحنطة أو نصف صاع شعير وربع صاع حنطة جاز عندنا
~~خلافا للشافعي فإن عنده لا يجوز إلا إذا كان الكل من جنس واحد اه.
# وأطلق المصنف نصف الصاع والصاع، ولم يقيده بالجيد؛ لأنه لو أدى نصف صاع
~~رديء جاز، وإن أدى عفينا أو به عيب أدى النقصان، وإن أدى قيمة الرديء أدى
~~الفضل كذا في الفتاوى الظهيرية، ولم يتعرض المصنف لأفضلية العين أو القيمة
~~فقيل بالأول وقيل بالثاني والفتوى عليه؛ لأنه أدفع لحاجة الفقير كذا في
~~الظهيرية واختار الأول في الخانية إذا كانوا في موضع يشترون الأشياء
~~بالحنطة كالدراهم.
# (قوله صبح يوم الفطر فمن مات قبله أو أسلم أو ولد بعده لا تجب) بيان لوقت
~~وجوب أدائها، وهو منصوب على أنه ظرف ms1122 ليجب أول الباب وعند الشافعي بغروب
~~الشمس من اليوم الأخير من رمضان ومبنى الخلاف على أن قول ابن عمر في الحديث
~~السابق «فرض رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صدقة الفطر» المراد به الفطر
~~المعتاد في سائر الشهر فيكون الوجوب بالغروب أو الفطر الذي ليس بمعتاد
~~فيكون الوجوب بطلوع الفجر ورجحنا الثاني؛ لأنه لو كان الفطر المعتاد لسائر
~~الشهر لوجب ثلاثون فطرة فكان المراد صدقة يوم الفطر، ويدل عليه الحديث
~~«صومكم يوم تصومون وفطركم يوم تفطرون» أي وقت فطركم يوم تفطرون كذا في
~~البدائع، ولم يتعرض في الكتاب لوقت الاستحباب، وصرح به في كافيه فقال:
~~ويستحب أن يخرج الناس الفطرة قبل الخروج إلى المصلى يعني بعد طلوع الفجر من
~~يوم العيد لحديث الحاكم كان «يأمرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن
~~نخرج صدقة الفطر قبل الصلاة وكان يقسمها قبل أن ينصرف إلى المصلى، ويقول:
~~أغنوهم عن الطوف في هذا البلد اليوم»
# (قوله: وصح لو قدم أو أخر) أي صح أداؤها إذا قدمه على يوم الفطر أو أخره
~~أما التقديم فلكونه بعد السبب؛ إذ هو الرأس، وأما الفطر فشرط الوجوب كما
~~قدمناه؛ ولهذا قالوا: لو قال لعبده: إذا جاء يوم الفطر فأنت حر فجاء
PageV02P274
# يوم الفطر عتق العبد ويجب على المولى صدقة فطره قبل
~~العتق بلا فصل؛ لأن المشروط متعقب عن الشرط في الوجود لا مقارن بخلاف العلة
~~فإن المعلول يقارنها، وكذا لو كان للتجارة يجب على المولى زكاة التجارة إذا
~~تم الحول بانفجار الصبح من يوم الفطر، ونظيرهما ما لو قال لعبده: إن بعتك
~~فأنت حر حيث يصح البيع كذا في النهاية فصار كتقديم الزكاة على الحول بعد
~~ملك النصاب بمعنى أنه لا فارق لا أنه قياس فاندفع به ما في فتح القدير من
~~أن حكم الأصل على خلاف القياس فلا يقاس لكنه وجد فيه دليل، وهو حديث
~~البخاري وكانوا يعطون قبل الفطر بيوم أو بيومين
# وأطلق في التقديم فشمل ما إذا دخل رمضان وقبله وصححه المصنف في الكافي، ms1123
~~وفي الهداية والتبيين وشروح الهداية، وفي فتاوى قاضي خان وقال خلف بن أيوب:
~~يجوز التعجيل إذا دخل رمضان، وهكذا ذكره الإمام محمد بن الفضل، وهو الصحيح
~~في فتاوى الظهيرية والصحيح أنه يجوز تعجيلها إذا دخل شهر رمضان، وهو اختيار
~~الشيخ الإمام أبي بكر محمد بن الفضل وعليه الفتوى اه.
# فقد اختلف التصحيح كما ترى لكن تأيد التقييد بدخول رمضان بأن الفتوى عليه
~~فليكن العمل عليه، وسبب هذا الاختلاف أن مسألة التعجيل على يوم الفطر لم
~~تذكر في ظاهر الرواية كما صرح في البدائع لكن صحح هو أنه يجوز التعجيل
~~مطلقا كما في الهداية
# وأما التأخير فلأنها قربة مالية فلا تسقط بعد الوجوب إلا بالأداء كالزكاة
~~حتى لو مات ولده الصغير أو مملوكه يوم الفطر لا يسقط عنه أو افتقر بعد ذلك
~~فكذلك، وفي أي وقت أدى كان مؤديا لا قاضيا كما في سائر الواجبات الموسعة
~~كذا في البدائع وقد تقدم أن التحقيق أنه بعد اليوم الأول قاض لا مؤد؛ لأنه
~~من قبيل المقيد بالوقت بقوله - صلى الله عليه وسلم - «أغنوهم في هذا اليوم
~~عن المسألة» ومقتضاه أنه يأثم بتأخيره عن اليوم الأول على القول بأنه مقيد،
~~وعلى أنه مطلق فلا إثم؛ ولهذا قال: في الفتاوى الظهيرية: ولا يكره التأخير
~~ولم يتعرض في الكتاب لجواز تفريق صدقة شخص على مساكين، وظاهر ما في التبيين
~~وفتح القدير أن المذهب المنع وأن القائل بالجواز إنما هو الكرخي وصرح
~~الولوالجي وقاضي خان وصاحب المحيط والبدائع بالجواز من غير ذكر خلاف فكان
~~هو المذهب كجواز تفريق الزكاة
# وأما الحديث المأمور فيه بالإغناء فيفيد الأولوية، وقد نقل في التبيين
~~الجواز من غير ذكر خلاف في باب الظهار، وأما دفع صدقة جماعة إلى مسكين واحد
~~فلا خلاف في جوازه (فروع) المرأة إذا أمرها زوجها بأداء صدقة الفطر فخلطت
~~حنطته بحنطتها بغير إذن الزوج، ودفعت إلى الفقير جاز عنها لا عن الزوج عند
~~أبي حنيفة خلافا لهما وهي محمولة على قولهما إذا أجاز الزوج كذا في الفتاوى
~~الظهيرية ms1124 وعلله في حيرة الفقهاء بأنها لما خلطت بغير إذنه صارت مستهلكة
~~لحصته؛ لأن الخلط استهلاك عنده يقطع حق صاحبه عن العين، وفي قولهما: لا
~~يقطع وتجوز عنه لهذه العلة، وفي البدائع: ولا يبعث الإمام على صدقة الفطر
~~ساعيا؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يبعث ذكر الزندوستي أن الأفضل
~~صرف الزكاتين يعني زكاة المال ، وصدقة الفطر إلى أحد هؤلاء السبعة الأول
~~إخوته الفقراء وأخواته ثم إلى أولاد إخوته وأخواته المسلمين ثم إلى أعمامه
~~الفقراء ثم إلى أخواله وخالاته وسائر ذوي أرحامه الفقراء إلى جيرانه ثم إلى
~~أهل مسكنه ثم إلى أهل مصره
# وقال الشيخ الإمام أبو حفص الكبير البخاري: لا تقبل صدقة الرجل وقرابته
~~محاويج حتى يبدأ بهم فيسد حاجتهم ثم أعطى في غير قرابته إن أحب كذا في
~~الفتاوى الظهيرية، وفي الولوالجية: وصدقة الفطر كالزكاة في المصارف اه.
# وينبغي أن يستثني الذمي كما سبق في المصرف، وفي عمدة الفتاوى للصدر
~~الشهيد: ولو دفع صدقة فطره إلى زوجة عبده جاز، وإن كانت نفقتها عليه اه.
~~والله أعلم
PageV02P275
# (كتاب الصوم) .
# أخره عن الزكاة، وإن كان عبادة بدنية مقدمة على المالية لقرانها بالصلاة
~~في آيات كثيرة، وذكر محمد - رحمه الله - الصوم عقب الصلاة في الجامع الكبير
~~والصغير نظرا لما قلنا، وهو في اللغة ترك الإنسان الأكل، وإمساكه عنه ثم
~~جعل عبارة عن هذه العبادة المخصوصة، ومن مجازه صام الفرس على آريه إذا لم
~~يعتلف، ومنه قول النابغة خيل صيام كذا في المغرب، وفي الشرع ما سيذكره
~~المصنف ولو قال كتاب الصيام لكان أولى لما في الفتاوى الظهيرية: ولو قال
~~لله علي صوم فعليه صوم يوم واحد، ولو قال فعلي صيام عليه صيام ثلاثة أيام
~~كما في قوله تعالى {ففدية من صيام} [البقرة: 196] اه.
# وركنه حقيقته الشرعية التي هي الإمساك المخصوص وسببه مختلف ففي المنذور 
~~النذر؛ ولذا قلنا: لو نذر صوم شهر بعينه كرجب أو يوما بعينه فصام غيره أجزأ
~~عن المنذور؛ لأنه تعجيل بعد وجوب السبب، وفيه خلاف محمد كما في ms1125 المجمع وصوم
~~الكفارات سببه ما يضاف إليه من الحنث والقتل والظهار والفطر، وسبب رمضان
~~شهود جزء من الشهر اتفاقا لكن اختلفوا فذهب السرخسي إلى أن السبب مطلق شهود
~~الشهر حتى استوى في السببية الأيام والليالي، وذهب الدبوسي وفخر الإسلام
~~وأبو اليسر إلى أن السبب الأيام دون الليالي أي الجزء الذي لا يتجزأ من كل
~~يوم سبب لصوم ذلك اليوم فيجب صوم جميع الأيام مقارنا إياه، وثمرة الخلاف
~~تظهر فيمن أفاق في أول ليلة من الشهر ثم جن قبل أن يصبح ومضى الشهر، وهو
~~مجنون ثم أفاق فعلى قول السرخسي يلزمه القضاء، ولو لم يتقرر السبب في حقه
~~بما شهد من الشهر حال إفاقته لم يلزمه، وعلى قول غيره لا يلزمه القضاء،
~~وصححه السراج الهندي في شرح المغني؛ لأن الليل ليس بمحل للصوم فكان الجنون
~~والإفاقة فيه سواء، وعلى هذا الخلاف لو أفاق ليلة في وسط الشهر ثم أصبح
~~مجنونا، وكذا لو أفاق في آخر يوم من رمضان بعد الزوال وجمع في الهداية بين
~~القولين بأنه لا منافاة فشهود جزء منه سبب لكله ثم كل يوم سبب وجوب أدائه
~~غاية الأمر أنه تكرر سبب وجوب صوم اليوم باعتبار خصوصه ودخوله في ضمن غيره
~~كذا في فتح القدير، والذي يظهر أن صاحب الهداية يختار غير قول السرخسي؛ لأن
~~السرخسي يقول: كل يوم مع ليلته سبب للوجوب لا اليوم وحده، وتمام تقريره في
~~الأصول
# وشرائطه ثلاثة شرط وجوب، وهو الإسلام والبلوغ والعقل كذا في النهاية وفتح
~~القدير، وفي غاية البيان ذكر الأولين ثم قال: ولا يشترط العقل لا للوجوب،
~~ولا للأداء ولهذا إذا جن في بعض الشهر ثم أفاق يلزمه القضاء بخلاف استيعاب
~~الشهر حيث لا يلزمه
PageV02P276
# القضاء للحرج واختاره صاحب الكشف فقال: إن المجنون
~~أهل للوجوب إلا أن الشرع أسقط عنه عند تضاعف الواجبات دفعا للحرج واعتبر
~~الحرج في حق الصوم باستغراق الجنون جميع الشهر اه.
# وفي البدائع وأما العقل فهل هو من شرائط الوجوب وكذا الإفاقة واليقظة قال
~~عامة مشايخنا: ليست ms1126 من شرائط الوجوب بل من شرائط وجوب الأداء مستدلين بوجوب
~~القضاء على المغمى عليه والنائم بعد الإفاقة والانتباه بعد مضي بعض الشهر
~~أو كله وكذا المجنون إذا أفاق في بعض الشهر وقال بعض أهل التحقيق من مشايخ
~~ما وراء النهر: إنه شرط الوجوب وعندهم لا فرق بينه وبين وجوب الأداء
~~وأجابوا عما استدل به العامة بأن وجوب القضاء لا يستدعي سابقة الوجوب لا
~~محالة وإنما يستدعي فوت العبادة عن وقتها، والقدرة على القضاء من غير حرج
# وهكذا وقع الاختلاف في الطهارة عن الحيض والنفاس فذهب أهل التحقيق إلى
~~أنها شرط الوجوب فلا وجوب على الحائض والنفساء، وقضاء الصوم لا يستدعي
~~سابقة الوجوب كما تقدم، وعند العامة ليست بشرط، وإنما الطهارة عنهما شرط
~~الأداء، وتمامه في البدائع ولعله لا ثمرة له، والنوع الثاني من الشرائط شرط
~~وجوب الأداء، وهو الصحة والإقامة والثالث شرط صحته، وهو الإسلام والطهارة
~~عن الحيض والنفاس، والنية كذا في البدائع واقتصر في فتح القدير على ما عدا
~~الأول؛ لأن الكافر لا نية له باشتراطها، ولم يجعلوا العقل والإفاقة شرطين
~~للصحة؛ لأن من نوى الصوم من الليل ثم جن في النهار أو أغمي عليه يصح صومه
~~في ذلك اليوم، وإنما لم يصح في اليوم الثاني لعدم النية؛ لأنها من المجنون
~~والمغمى عليه لا تتصور لا لعدم أهلية الأداء، وأما البلوغ فليس من شرط
~~الصحة لصحته من الصبي العاقل ؛ ولهذا يثاب عليه كذا في البدائع وزاد في فتح
~~القدير العلم بالوجوب أو الكون في دار الإسلام؛ لأن الحربي إذا أسلم في دار
~~الحرب، ولم يعلم بفرضية رمضان ثم علم ليس عليه قضاء ما مضى وزاد في النهاية
~~على شرائط الصحة الوقت القابل ليخرج الليل، وفيه بحث؛ لأن التعليق بالنهار
~~داخل في مفهوم الصوم لا قيد له؛ ولهذا كان التحقيق في الأصول أن القضاء
~~والنذر المطلق وصوم الكفارة من قبيل المطلق عن الوقت لا من المقيد به كما
~~ذهب إليه فخر الإسلام، وحكمه سقوط الواجب، ونيل ثوابه إن كان صوما ms1127 لازما،
~~وإلا فالثاني كذا في فتح القدير، وفيه بحث؛ لأن صوم الأيام المنهية لا ثواب
~~فيه فالأولى أن يقال وإلا فالثاني إن لم يكن منهيا عنه، وإلا فالصحة فقط.
# وأقسامه فرض وواجب ومسنون ومندوب ونفل ومكروه تنزيها وتحريما فالأول
~~رمضان وقضاؤه والكفارات والواجب المنذور والمسنون عاشوراء مع التاسع،
~~والمندوب صوم ثلاثة من كل شهر ويندب فيها كونها الأيام البيض وكل صوم ثبت
~~بالسنة طلبه والوعد عليه كصوم داود - عليه الصلاة والسلام - وعلى سائر
~~الأنبياء والنفل ما سوى ذلك مما لم يثبت كراهته والمكروه تنزيها عاشوراء
~~مفردا عن التاسع، ونحو يوم المهرجان وتحريما أيام التشريق والعيدين كذا في
~~فتح القدير واستثنى في عمدة الفتاوى من كراهة صوم يوم النيروز والمهرجان أن
~~يصوم يوما قبله فلا يكره كما في يوم الشك والأظهر أن يضم المنذور بقسميه
~~إلى المفروض كما اختاره في البدائع والمجمع ورجحه في فتح القدير للإجماع
~~على لزومه وأن يجعل قسم الواجب صوم التطوع
PageV02P277
# بعد الشروع فيه، وصوم قضائه عند الإفساد، وصوم
~~الاعتكاف كذا في البدائع أيضا، وبما ذكره المحقق اندفع ما في البدائع من
~~قوله، وعندنا يكره الصوم في يومي العيد وأيام التشريق، والمستحب هو الإفطار
~~فإنه يفيد أن الصوم فيها مكروه تنزيها، وليس بصحيح؛ لأن الإفطار واجب
~~متحتم؛ ولهذا صرح في المجمع بحرمة الصوم فيها
# وينبغي أن يكون كل صوم رغب فيه الشارع - صلى الله عليه وسلم - بخصوصه
~~يكون مستحبا، وما سواه يكون مندوبا مما لم تثبت كراهيته لا نفلا؛ لأن
~~الشارع قد رغب في مطلق الصوم فترتب على فعله الثواب بخلاف النفلية المقابلة
~~للندبية فإن ظاهره يقتضي عدم الثواب فيه، وإلا فهو مندوب كما لا يخفى، ومن
~~المكروه صوم يوم الشك على ما سنذكره إن شاء الله - تعالى، ومنه صوم الوصال
~~وقد فسره أبو يوسف ومحمد بصوم يومين لا فطر بينهما، ومنه صوم يوم عرفة
~~للحاج إن أضعفه، ومنه صوم يوم السبت بانفراد للتشبه باليهود بخلاف صوم يوم
~~الجمعة فإن صومه بانفراده مستحب عند العامة كالاثنين والخميس ms1128 وكره الكل
~~بعضهم، ومنه صوم الصمت بأن يمسك عن الطعام والكلام جميعا كذا في البدائع،
~~ومنه أيضا صوم ستة من شوال عند أبي حنيفة متفرقا كان أو متتابعا وعن أبي
~~يوسف كراهته متتابعا لا متفرقا لكن عامة المتأخرين لم يروا به بأسا ثم اعلم
~~أن الصيامات اللازمة فرضا ثلاثة عشر سبعة منها يجب فيها التتابع، وهي رمضان
~~وكفارة القتل وكفارة الظهار وكفارة اليمين وكفارة الإفطار في رمضان والنذر
~~المعين وصوم اليمين المعين، وستة لا يجب فيها التتابع، وهي قضاء رمضان وصوم
~~المتعة، وصوم كفارة الحلق وصوم جزاء الصيد وصوم النذر المطلق، وصوم اليمين
~~بأن قال: والله لأصومن شهرا ثم إذا أفطر يوما فيما يجب فيه التتابع هل
~~يلزمه الاستقبال أو لا فنقول: كل صوم يؤمر فيه بالتتابع لأجل الفعل، وهو
~~الصوم يكون التتابع شرطا فيه وكل صوم يؤمر فيه بالتتابع لأجل أن الوقت مفوت
~~ذلك يسقط التتابع، وإن بقي الفعل واجب القضاء فالأول كصوم كفارة القتل
~~والظهار واليمين والإفطار، ويلحق به النذر المطلق إذا ذكر التتابع فيه أو
~~نواه، والثاني كرمضان والنذر المعين واليمين بصوم يوم معين كذا ذكره صاحب
~~البدائع والإسبيجابي مختصرا ومحاسنه كثيرة منها شكر النعمة التي هي
~~المفطرات الثلاثة؛ لأن بضدها تتبين الأشياء، ومنها أنه وسيلة إلى التقوى؛
~~لأنها إذا انقادت إلى الامتناع عن الحلال طمعا في مرضاته - تعالى، فالأولى
~~أن تنقاد للامتناع عن الحرام، وإليه الإشارة بقوله - تعالى - {لعلكم تتقون}
~~[البقرة: 183] ومنها كسر الشهوة الداعية إلى المعاصي، ومنها الاتصاف بصفة
~~الملائكة الروحانية، ومنها علمه بحال الفقراء ليرحمهم فيطعمهم، ومنها
~~موافقته لهم.
# (قوله هو ترك الأكل والشرب والجماع من الصبح إلى الغروب بنية من أهله) أي
~~الصوم في الشرع الإمساك عن المفطرات الثلاث حقيقة أو حكما في وقت مخصوص من
~~شخص مخصوص مع النية وإنما فسرنا الترك بالإمساك المذكور في كلام القدوري
~~ليكون فعل المكلف
PageV02P278
# ؛ لأنه لا تكليف إلا بفعل حتى قالوا: إن المكلف به في
~~النهي كف النفس لا ترك الفعل؛ لأنه لا تكليف إلا بمقدور، ms1129 والمعدوم غير
~~مقدور؛ لأن تفسير القادر بمن إن شاء فعل، وإن لم يشأ لم يفعل لا، وإن شاء
~~ترك، وتمامه في تحرير الأصول وقلنا حقيقة وحكما ليدخل من أفطر ناسيا فإنه
~~ممسك حكما واختص الصوم باليوم لتعذر الوصال المنهي عنه، وكونه على خلاف
~~العادة وعليه مبنى العبادة؛ إذ ترك الأكل بالليل معتاد واشترطت النية
~~لتمييز العبادة عن العادة كما سيأتي
# وأراد بالأهل من اجتمعت فيه شروط الصحة وتقدم أنها ثلاثة فخرج الكافر
~~والحائض والنفساء والمراد باشتراط الطهارة عن الحيض والنفاس اشتراط عدمهما
~~إلا أن يكون المراد منها الاغتسال كذا في النهاية والمراد بترك الأكل ترك
~~إدخال شيء بطنه أعم من كونه مأكولا أو لا لما سيأتي من إبطاله بإدخال نحو
~~الحديد، ولا يرد ما وصل إلى الدماغ فإنه مفطر كما سيأتي لما أن بين الدماغ
~~والجوف منفذا فما وصل إلى الدماغ وصل إلى الجوف كما صرح به في البدائع على
~~ما سيأتي، وفي البزازية استنشق فوصل الماء إلى فمه، ولم يصل إلى دماغه لا
~~يفسد صومه (قوله وصح صوم رمضان والنذر المعين والنفل بنية من الليل إلى ما
~~قبل نصف النهار) شروع في بيان النية التي هي شرط الصحة لكل صوم، وعرفها في
~~المحيط بأن يعرف بقلبه أنه صوم، ووقتها بعد الغروب، ولا يجوز قبله، والتسحر
~~نية كذا في الظهيرية
# ولم يتكلم على فرضية رمضان لما أنها من الاعتقادات لا لفقه لثبوتها
~~بالقطعي المتأيد بالإجماع؛ ولهذا يحكم بكفر جاحده وكانت فرضيته بعد ما صرفت
~~القبلة إلى الكعبة بشهر في شعبان على رأس ثمانية عشر شهرا من الهجرة، وهو
~~في الأصل من رمض إذا احترق سمي به؛ لأن الذنوب تحترق فيه، وهو غير منصرف
~~للعلمية والألف والنون قال الجوهري: يجمع على أرمضاء ورمضانات، وقال
~~الفراء: يجمع على رماضين كسلاطين وشياطين، وقال ابن الأنباري: رماض جمع
~~رمضان، وتقدم حكم النذر أنه فرض على الأظهر والمراد بالنفل ما عدا الفرض،
~~والواجب أعم من أن يكون سنة أو مندوبا أو مكروها.
# وأشار إلى أنه ms1130 لو نوى عند الغروب لا تصح نيته؛ لأنه قبل الوقت كما
~~قدمناه، وفي فتاوى الظهيرية: ولو نوى أن يتسحر في آخر الليل ثم يصبح صائما
~~لم تصح هذه النية كما لو نوى بعد العصر صوم الغد اه.
# واستدل الطحاوي لعدم اشتراط التبييت في رمضان بحديث الصحيحين في يوم
~~عاشوراء «من أكل فليمسك بقية يومه، ومن لم يكن أكل فليصم» وكان صومه فرضا
~~حتى فرض رمضان فصار سنة ففيه دليل على أن من تعين عليه صوم يوم، ولم ينوه
~~ليلا تجزئه النية نهارا فوجب حمل حديث السنن الأربعة «لا صيام لمن لم ينو
~~الصيام من الليل» على نفي الكمال؛ لأن الأفضل في كل صوم أن ينوي وقت طلوع
~~الفجر إن أمكنه أو من الليل كما في البدائع أو على أن المراد لم ينو كون
~~الصوم من الليل فيكون الجار، وهو من الليل متعلقا بصيام الثاني لا ينوي
~~فحاصله لا صيام لمن لم يقصد أنه صائم من الليل أي من آخر أجزائه فيكون نفيا
~~لصحة الصوم من حين نوى من النهار، وعلى تقدير كونه لنفي الصحة وجب أن يخص
~~عمومه بما روينا عندهم وعندنا لو كان قطعيا خص بعضه خصص به بعض فكيف، وقد
~~اجتمع فيه عدم الظنية والتخصيص؛ إذ قد خصص منه النفل بحديث مسلم عن عائشة
~~«دخل علي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ذات يوم فقال: هل عندكم شيء
~~فقلنا: لا فقال: إني إذا صائم»
# فالحاصل أن صوم عاشوراء أصل وألحق به صوم رمضان، والمنذور المعين في
~~حكمه، وهو عدم النية من الليل، ومقتضاه إلحاق كل صوم واجب به لكن القياس
~~إنما يصلح مخصصا للخبر لا ناسخا، ولو جرينا على تمام لازم هذا القياس لكان 
~~ناسخا لحديث السنن؛ إذ لم يبق تحته شيء حينئذ فوجب أن يحاذى به مورد النص،
~~وهو الواجب المعين من رمضان ونظيره
PageV02P279
# من النذر المعين، ولا يمكن أن يلغى قيد التعيين في
~~مورد النص الذي رويناه فإنه حينئذ يكون إبطالا لحكم لفظ بلا لفظ بنص ms1131 فيه،
~~وإنما اختص اعتبارها بوجودها في أكثر النهار؛ لأن ما رويناه من حديث
~~الصحيحين واقعة حال لا عموم لها في جميع أجزاء النهار، واحتمل كون إجازة
~~الصوم في تلك الواقعة لوجود النية فيها في أكثره واحتمل كونها للتجويز في
~~النهار مطلقا في الواجب فقلنا بالأول؛ لأنه أحوط خصوصا، ومعنا نص السنن
~~بمنعها من النهار مطلقا وعضده المعين، وهو أن للأكثر من الشيء الواحد حكم
~~الكل، وإنما اختص بالصوم دون الحج والصلاة، فإن قران النية فيهما شرط حقيقة
~~أو حكما كالمتقدمة بلا فاصل؛ لأن الصوم ركن واحد ممتد فبالوجود في آخره
~~يعتبر قيامها في كله بخلافهما، فإنهما أركان فيشترط قرانها بالعقد على
~~أدائها، وإلا خلت بعض الأركان عنها فلم يقع ذلك الركن عبادة
# واعتبر المصنف النية إلى ما قبل نصف النهار ليكون أكثر اليوم منويا؛
~~ولهذا عبر في الوافي بنية أكثره، وهي أولى لما أن النهار يطلق في اللغة على
~~زمن أوله طلوع الشمس كما في النهاية وغيرها لكن هو في الشرع واليوم سواء من
~~طلوع الفجر، وفي غاية البيان جعل أوله من طلوع الفجر لغة وفقها وعلى كل حال
~~فهي أولى من عبارة القدوري ومختصر الكرخي والطحاوي ما بينه وبين الزوال؛
~~لأن ساعة الزوال نصف النهار من طلوع الشمس ووقت الصوم من طلوع الفجر كذا في
~~المبسوط والظاهر أن الاختلاف في العبارة لا في الحكم ، وفي الفتاوى
~~الظهيرية: الصائم المتطوع إذا ارتد عن الإسلام ثم رجع إلى الإسلام قبل
~~الزوال ونوى الصوم قال زفر لا يكون صائما، ولا قضاء عليه إن أفطر، وقال أبو
~~يوسف: يكون صائما، وعليه القضاء إذا أفطر، وذكر بعده وعلى هذا الخلاف: إذا
~~أسلم النصراني في غير رمضان قبل الزوال، ونوى التطوع كان صائما عند أبي
~~يوسف خلافا لزفر
# وأطلق المصنف فأفاد أنه لا فرق بين الصحيح والمريض والمقيم والمسافر؛
~~لأنه لا تفصيل فيما ذكرنا من الدليل وقال زفر: لا يجوز الصوم للمسافر
~~والمريض إلا بنية من الليل؛ لأن الأداء غير مستحق عليهما فصار كالقضاء ورد ms1132
~~بأنه من باب التغليظ، والمناسب لهما التخفيف، وفي فتاوى قاضي خان: مريض أو
~~مسافر لم ينو الصوم من الليل في شهر رمضان ثم نوى بعد طلوع الفجر قال أبو
~~يوسف: يجزئهما، وبه أخذ الحسن قال صاحب الكشف الكبير: فهذا يشير إلى أن عند
~~أبي حنيفة ومحمد لا يجزئهما اه.
# وهذه الإشارة مدفوعة بصريح المنقول من أن عندنا لا فرق كما ذكره في
~~المبسوط والنهاية والولوالجية وغيرها
# (قوله وبمطلق النية ونية النفل) أي صح صوم رمضان وما معه بمطلق النية
~~وبنية النفل أما في رمضان فلأن الشارع عينه لفرض الصوم فانتفى شرعية غيره
~~من الصيام فيه فلم يشترط له نية التعيين فصح بنية صوم مباين له كالنفل
~~والكفارات بناء على لغو الجهة التي عينها فيبقى الصوم المطلق، وبمطلق النية
~~يصح صومه كالأخص نحو زيد يصاب بالأعم كيا إنسان وجمهور العلماء على خلافه
~~قال في التحرير: وهو الحق؛ لأن نفي شرعية غيره إنما توجب صحته لو نواه ونفي
~~صحة ما نواه
PageV02P280
# من الغير لا يوجب وجود نية ما يصح، وهو يصرح بقوله لم
~~أرده بل لو ثبت لكان جبرا، ولا جبر في العبادات وقولهم: الأخص يصاب بالأعم
~~إنما يصح إذا أراد الأخص بالأعم، ولو أراده لارتفع الخلاف، وأعجب من هذا ما
~~روي عن زفر أن التعيين شرعا يوجب الإصابة بلا نية اه.
# وقد يقال بأنه نوى أصل الصوم ووصفه، والوقت لا يقبل الوصف فلغت نية
~~الوصف، وبقيت نية الأصل؛ إذ ليس من ضرورة بطلان الوصف بطلان الأصل،
~~والإعراض إن ثبت فإنما هو في ضمن نية النفل أو القضاء وقد لغت بالاتفاق
~~فيلغو ما في ضمنها، ولا يلزم الجبر ؛ لأن معنى القربة في أصل الصوم يتحقق
~~لبقاء الاختيار للعبد فيه، ولا يتحقق في الصفة؛ إذ لا اختيار له فيها فلا
~~يتصور منه إبدال هذا الوصف بوصف آخر في هذا الزمان فيسقط اعتبار نية الصفة
~~فعلم أنه لا يلزم الجبر إلا لو قلنا بوقوع الصوم من غير نية أصلا، وما
~~ألزمنا به الشافعي هنا ms1133 من لزوم الجبر لزمه في الحج فإنه صححه فرضا بنية
~~النفل فما هو جوابه فهو جوابنا، وأما في النذر المعين فلأنه معتبر بإيجاب
~~الله - تعالى، وإنما قال: وبنية النفل، ولم يقل: وبنية مباينة لما أن النفل
~~لا يصح بنية واجب آخر بل يقع عما نوى ولما أن المنذور المعين لا يصح بنية
~~واجب آخر بل يقع عما نوى بخلاف رمضان، والفرق بينهما أن التعيين إنما جعل
~~بولاية الناذر، وله إبطال صلاحية ماله، وهو النفل لا ما عليه، وهو القضاء
~~ونحوه، ورمضان متعين بتعيين الشارع، وليس له ولاية إبطال صلاحيته لغيره من
~~الصيام لكن بقي عليه إفادة صحة رمضان بنية واجب آخر ويمكن أن يكون ذكر نية
~~النفل إشارة إليه بجامع إلغاء الجهة لتعيينه، وإذا وقع عما نوى فهل يلزمه
~~قضاء المنذور المعين لا ذكر لها في ظاهر الرواية
# والأصح وجوب القضاء كذا في الفتاوى الظهيرية، ولا يرد عليه المسافر فإنه
~~لو نوى واجبا آخر في رمضان يصح عند أبي حنيفة ويقع عما نوى لإثبات الشارع
~~الترخص له، وهو في الميل إلى الأخف، وهو في صوم الواجب المغاير؛ لأنه في
~~ذمته، وفرض الوقت لا يكون في ذمته إلا إذا أدرك عدة من أيام أخر، وفي النفل
~~عنه روايتان أصحهما عدم صحة ما نوى، ووقوعه عن فرض الوقت؛ لأن فائدة النفل
~~الثواب، وهو فرض الوقت أكثر كما لو أطلق النية كذا في التقرير فعلم بهذا أن
~~المسافر يصح صومه عن رمضان بمطلق النية وبنية النفل على الأصح فيهما مع
~~وجود الروايتين فيهما؛ فلهذا لم يستثنه في المختصر وأما المريض إذا نوى
~~واجبا آخر أو نفلا ففيه ثلاثة أقوال فقيل يقع عن رمضان؛ لأنه لما صام التحق
~~بالصحيح واختاره فخر الإسلام وشمس الأئمة وجمع وصححه صاحب المجمع
# وقيل يقع عما نوى كالمسافر واختاره صاحب الهداية وأكثر المشايخ، وقيل
~~بأنه ظاهر الرواية، وينبغي أن يقع عن رمضان في النفل على الصحيح كالمسافر
~~على ما قدمناه، وقيل بالتفصيل بين أن يضره الصوم فتتعلق الرخصة بخوف ms1134
~~الزيادة فيصير كالمسافر يقع عما نوى وبين أن لا يضره الصوم كفساد الهضم
~~فتتعلق الرخصة بحقيقته فيقع عن فرض الوقت واختاره صاحب الكشف وتبعه المحقق
~~في فتح القدير والتحرير
# وتعقبه الأكمل في التقرير بأن المعلوم أن المريض
PageV02P281
# الذي لا يضره الصوم غير مرخص له الفطر عند أئمة الفقه
~~كما شهدت كتبهم بذلك فمن لا يضره الصوم صحيح، وليس الكلام فيه ثم اعلم أنه
~~وقع في عبارة القوم أصولا وفروعا أن رمضان يصح مع الخطأ في الوصف فذهب
~~جماعة من المشايخ إلى أن مسألة نية الصوم النفل في رمضان من الصحيح المقيم
~~إنما هي مصورة في يوم الشك بأن شرع بهذه النية ثم ظهر أنه من رمضان حتى
~~يكون هذا الظن معفوا فأما لو وجدت في غيره يخشى عليه الكفر؛ لأنه ظن أن
~~الأمر بالإمساك المعين يتأدى بغيره وبمثل هذا الظن يخشى عليه الكفر كذا في
~~التقرير، وفي النهاية ما يرده فإنه قال في دليل الشافعي: إنه لو اعتقد
~~المشروع في هذا الوقت أنه نفل يكفر، وقال في رده: إنه لما لغا نية النفل لم
~~تتحقق نية الإعراض، وبه يبطل قوله: إنه لو اعتقد فيه أنه نفل يكفر اه.
# والحاصل أنه ملازم بين نية النفل واعتقاد عدم الفرضية أو ظنه فقد يكون
~~معتقدا للفرضية، ومع ذلك نوى النفل فلا يكون بنية النفل كافرا إلا إذا انضم
~~إليها اعتقاد النفلية، وكذا لا يخشى عليه الكفر إلا إذا انضم إليها الظن
~~المذكور والله - سبحانه وتعالى - أعلم
# ثم اعلم أن أبا حنيفة جرى على أصله في المواضع كلها من أن الأصل ينفك عن
~~الوصف؛ فلهذا قال : إذا بطلت صفة الفرضية في الصلاة لا يبطل أصلها وإذا بطلت
~~الصفة في الصوم بقي أصله، وإذا قال لها: أنت طالق كيف شئت وقع أصل الطلاق
~~وكان الوصف مفوضا إليها وهما قالا في هذه المسألة بأن ما لا يقبل الإشارة
~~من الأمور الشرعية فحاله ووصفه بمنزلة أصله فيتعلق الأصل بتعلقه فخالفا هذا
~~الأصل في الصوم وخالفه أبو يوسف ms1135 في الصلاة؛ لأنه موافق لأبي حنيفة فيها
~~وجرى عليه محمد في الصلاة فإنه قال ببطلان الأصل إذا بطل الوصف فيها وقد
~~فرق بعضهم لمحمد بين الصوم والصلاة ورده الأكمل في تقريره وقال في بحث كيف
~~أن أصلهما المذكور ليس بصحيح؛ لأن صحته تستلزم انتفاء الفاسد على مذهبنا
~~واللازم باطل؛ لأن الأحكام عندنا تنقسم إلى جائز وفاسد وباطل، بيان
~~الملازمة أن الربا مثلا وسائر العقودات الفاسدة مشروعة بأصلها غير مشروعة
~~بوصفها بالاتفاق، وهي مما لا يقبل الإشارة فلو كان ما ذكرناه صحيحا لكان
~~الأصل فيه مثل الوصف والوصف غير مشروع وما كان غير مشروع بحسب الأصل والوصف
~~فهو باطل اتفاقا لا فاسد أو كان الوصف مثل الأصل والأصل مشروع فكان الربا
~~جائزا لا فاسدا، وهو باطل إجماعا اه.
# (قوله وما بقي لم يجز إلا بنية معينة مبيتة) أي ما بقي من الصيام، وهو
~~قضاء رمضان والكفارات وجزاء الصيد والحلق والمتعة والنذر المطلق لا يصح
~~بمطلق النية، ولا بنية مباينة، ولا بد فيه من التعيين لعدم تعين الوقت له،
~~ولا بد فيه أيضا من النية من الليل أو ما هو في حكمه، وهو المقارنة لطلوع
~~الفجر بل هو الأصل؛ لأن الواجب قران النية بالصوم لا تقديمها، وإنما جاز
~~التقديم للضرورة، ومن فروع لزوم التبييت في غير المعين لو نوى القضاء نهارا
~~فلم يصح هل يقع عن النفل في فتاوى النسفي نعم، ولو أفطر يلزمه القضاء قيل:
~~هذا إذا علم أن صومه عن القضاء لم يصح بنية النهار أما إذا لم يعلم فلا
~~يلزم بالشروع كما في المظنون كذا في فتح القدير والذي يظهر ترجيح الإطلاق
~~فإن الجهل بالأحكام في دار الإسلام ليس بمعتبر خصوصا أن هذه المسألة أعني
~~عدم جواز القضاء بنية نهارا متفق عليها فيما يظهر فليس كالمظنون
# ولا يخفى أن قضاء النفل بعد إفساده وقضاء المنذور المعين داخل تحت قوله
~~وما بقي ثم اعلم أن النية من الليل كافية في كل صوم بشرط عدم الرجوع عنها
~~حتى لو نوى ليلا ms1136 أن يصوم غدا ثم عزم في الليل على الفطر لم يصبح صائما فلو
~~أفطر لا شيء عليه إن لم يكن رمضان، ولو مضى عليه لا يجزئه؛ لأن تلك النية
~~انتقضت بالرجوع، ولو نوى الصائم الفطر لم يفطر حتى يأكل، وكذا لو نوى
~~التكلم في الصلاة كذا في الظهيرية ولو قال: نويت
PageV02P282
# صوم غد إن شاء الله - تعالى - فعن الحلواني يجوز
~~استحسانا؛ لأن المشيئة إنما تبطل اللفظ، والنية فعل القلب وصححه في فتاوى
~~الظهيرية واعلم أنه يتفرع على كيفية النية ووقتها مسألة الأسير في دار
~~الحرب إذا اشتبه عليه رمضان فتحرى وصام شهرا عن رمضان فلا يخلو إما أن
~~يوافق أو لا بالتقديم أو بالتأخير
# فإن وافق جاز، وإن تقدم لم يجز، وإن تأخر، فإن وافق شوالا يجوز بشرط
~~موافقة الشهرين في العدد وتعيين النية وتبييتها، ولا يشترط نية القضاء في
~~الصحيح فإن كان كل منهما كاملا قضى يوما واحدا لأجل يوم الفطر، وإن كان
~~رمضان كاملا وشوال ناقصا قضى يومين يوما لأجل يوم العيد ويوما لأجل
~~النقصان، وعلى العكس لا شيء عليه، وإن وافق صومه هلال ذي الحجة، فإن كان
~~رمضان كاملا وذو الحجة كاملا قضى أربعة أيام يوم النحر وأيام التشريق، وإن
~~كان رمضان كاملا وذو الحجة ناقصا قضى خمسة أيام، وعلى عكسه قضى ثلاثة أيام،
~~وإن وافق صومه شهرا آخر سوى هذين الشهرين، فإن كان الشهران كاملين أو
~~ناقصين أو كان رمضان ناقصا، والآخر كاملا فلا شيء عليه، وعلى عكسه قضى
~~يوما، ولو صام بالتحري سنين كثيرة ثم تبين أنه صام في كل سنة قبل شهر رمضان
~~فهل يجوز صومه في الثانية عن الأولى، وفي الثالثة عن الثانية، وفي الرابعة
~~عن الثالثة قيل: يجوز، وقيل: لا يجوز كذا في البدائع مختصرا وصحح في المحيط
~~أنه إن نوى صوم رمضان مبهما يجوز عن القضاء، وإن نوى عن السنة الثانية
~~مفسرا لا يجوز
# وقد علم من هذا أن من فاته رمضان وكان ناقصا يلزمه قضاؤه بعدد الأيام، لا
~~شهر كامل ms1137 ولهذا قال في البدائع قالوا فيمن أفطر شهرا بعذر ثلاثين يوما ثم
~~قضى شهرا بالهلال فكان تسعة وعشرين أن عليه قضاء يوم آخر؛ لأن المعتبر عدد
~~الأيام التي أفطر فيها دون الهلال؛ لأن القضاء على قدر الفائت، ولو صام أهل
~~مصر تسعة وعشرين وأفطروا للرؤية، وفيهم مريض لم يصم فإن علم ما صام أهل
~~مصره فعليه قضاء تسعة وعشرين يوما، وإن لم يعلم صام ثلاثين يوما؛ لأنه
~~الأصل والنقصان عارض اه.
# وفي عدة الفتاوى لو قال لله علي صوم شوال وذي القعدة وذي الحجة فصامهن
~~بالرؤية وكان هلال ذي القعدة وذي الحجة ثلاثين وشوال تسعة وعشرين فعليه صوم
~~خمسة أيام: الفطر والأضحية وأيام التشريق، ولو قال: لله علي صوم ثلاثة أشهر
~~فصامهن فعليه قضاء تسعة أيام؛ لأنه أشار إلى غائب فيلزم لكل شهر ثلاثون اه.
# وبما ذكرنا علم من يراجع فتح القدير أنه لم يستوف الأقسام كلها.
# (قوله: ويثبت رمضان برؤية هلاله أو بعد شعبان ثلاثين يوما) لحديث
~~الصحيحين «صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته فإن غم عليكم فأكملوا عدة شعبان
~~ثلاثين يوما» والوجه في إثبات الرمضانية والعيد أن يدعي عند القاضي بوكالة
~~رجل معلقة بدخول رمضان بقبض دين فيقر الخصم بالوكالة وينكر دخول رمضان
~~فيشهد الشهود بذلك فيقضي القاضي عليه بالمال فيثبت مجيء رمضان؛ لأن إثبات
~~مجيء رمضان لا يدخل تحت الحكم حتى لو أخبر رجل عدل القاضي بمجيء رمضان يقبل
~~ويأمر الناس بالصوم يعني في يوم الغيم
# ولا يشترط لفظ الشهادة وشرائط القضاء أما في العيد فيشترط لفظ الشهادة،
~~وهو يدخل تحت
PageV02P283
# الحكم؛ لأنه من حقوق العباد كذا في الخلاصة من كتاب
~~الشهادات وبهذا علم أن عبارة المصنف في الوافي أولى وأوجز، وهي: ويصام
~~برؤية الهلال أو إكمال شعبان؛ لأن الصوم لا يتوقف على الثبوت وليس يلزم من
~~رؤيته ثبوته لما تقدم أن مجرد مجيئه لا يدخل تحت الحكم، ولم يتعرض لوجوب
~~التماسه، ولا شك في وجوبه على الناس وجوب كفاية، وينبغي في كلام بعضهم
~~بمعناه ووقته ليلة الثلاثين؛ ولهذا ms1138 قال في الاختيار: يجب التماسه في اليوم
~~التاسع والعشرين وقت الغروب، وقول بعضهم في التاسع والعشرين تساهل نعم لو
~~رئي في التاسع والعشرين بعد الزوال كان كرؤيته ليلة الثلاثين اتفاقا، وإنما
~~الخلاف في رؤيته قبل الزوال يوم الثلاثين فعند أبي حنيفة ومحمد هو
~~للمستقبلة
# وعند أبي يوسف هو للماضية والمختار قولهما لكن لو أفطروا لا كفارة عليهم؛
~~لأنهم أفطروا بتأويل ذكره قاضي خان، وفي الفتاوى الظهيرية وتكره الإشارة
~~عند رؤية الهلال تحرزا عن التشبه بأهل الجاهلية.
# وأشار المصنف إلى أنه لا عبرة بقول المنجمين قال في غاية البيان: ومن
~~قال: يرجع فيه إلى قولهم فقد خالف الشرع؛ لأنه روي عنه - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال «من أتى كاهنا أو منجما فصدقه بما قال فهو كافر بما أنزل
~~على محمد» (قوله: ولا يصام يوم الشك إلا تطوعا) وهو استواء طرفي الإدراك من
~~النفي والإثبات، وموجبه هنا أحد أمرين إما أن يغم عليهم هلال رمضان، أو
~~هلال شعبان فأكملت عدته، ولم ير هلال رمضان؛ لأن الشهر ليس الظاهر فيه أن
~~يكون ثلاثين بل يكون تسعة وعشرين كما يكون ثلاثين فيستوي هاتان الحالتان
~~بالنسبة إليه كما يعطيه الحديث المعروف في الشهر فاستوى الحال حينئذ في
~~الثلاثين أنه من المنسلخ أو المستهل إذا كان غيم فيكون مشكوكا بخلاف ما إذا
~~لم يكن؛ لأنه لو كان من المستهل لرئي عند الترائي فلما لم ير كان الظاهر أن
~~المنسلخ ثلاثون فيكون هذا اليوم منه غير مشكوك في ذلك كذا ذكروا
# وقد قدمنا عن البدائع أن كونه ثلاثين هو الأصل، والنقصان عارض؛ ولهذا وجب
~~على المريض الذي أفطر رمضان قضاء ثلاثين يوما إذا لم يعلم صوم أهل بلده فلو
~~كان على السواء لم يلزم الزائد بالشك؛ لأن ظهور كونه كاملا إنما هو عند
~~الصحو أما عند الغيم فلا إلا أن
PageV02P284
# يقال: الأصل الصحو والغيم عارض، ولا عبرة به قبل
~~تحققه، وهم إنما ذكروا التساوي عند تحقق الغيم، ولم يتعرض لصفة صوم غير
~~التطوع، ولا لصفته من ms1139 الإباحة والاستحباب أما صوم غير التطوع، فإن جزم
~~بكونه عن رمضان كان مكروها كراهة تحريم للتشبه بأهل الكتاب؛ لأنهم زادوا في
~~صومهم، وعليه حمل حديث النهي عن التقدم بصوم يوم أو يومين، وفي استحبابه إن
~~وافق صوما كان يعتاده على الأصح، ويجزئه إن بان أنه من رمضان لما تقدم،
~~وإلا فهو تطوع غير مضمون بالإفساد؛ لأنه في معنى المظنون، وإن جزم بكونه عن 
~~واجب آخر فهو مكروه كراهة تنزيه التي مرجعها خلاف الأولى؛ لأن النهي عن
~~التقدم خاص بصوم رمضان لكن كره لصورة النهي المحمول على رمضان فإن ظهر أنه
~~من رمضان أجزأه عنه لما عرف إن كان مقيما وإلا أجزأه عن الذي نواه كما لو
~~ظهر أنه من شعبان على الأصح
# وإن جزم بالتطوع فلا كلام في عدم كراهته وإنما الخلاف في استحبابه إن لم
~~يوافق صومه والأفضل أن يتلوم، ولا يأكل، ولا ينوي الصوم ما لم يتقارب
~~انتصاف النهار فإن تقارب، ولم يتبين الحال اختلفوا فيه فقيل الأفضل صومه
~~وقيل فطره وعامة المشايخ على أنه ينبغي للقضاة والمفتين أن يصوموا تطوعا،
~~ويفتوا بذلك خاصتهم ويفتوا العامة بالإفطار، وكان محمد بن سلمة وأبو نصر
~~يقولان: الفطر أحوط؛ لأنهم أجمعوا أنه لا إثم عليه لو أفطروا واختلفوا في
~~الصوم قال بعضهم: يكره ويأثم كذا في الفتاوى الظهيرية، وقولهم: يصوم القاضي
~~والمفتي المراد أنه يصوم من تمكن من ضبط نفسه عن الإضجاع عن النية وملاحظة
~~كونه عن الفرض إن كان غد من رمضان؛ ولهذا قالوا: ويفتوا بالصوم خاصتهم وأما
~~إذا ردد فإن كان في أصلها كأن نوى أن يصوم غدا عن رمضان إن كان رمضان وإلا
~~فليس بصائم وهذه صحيحة فليس بصائم، وفي الفتاوى الظهيرية
# وعن محمد ينبغي أن يغرم ليلة يوم الشك على أنه إن كان غد من رمضان فهو
~~صائم عن رمضان، وإن لم يكن من رمضان فليس بصائم، وهذا مذهب أصحابنا اه.
# وإن ردد في وصفها فله صورتان أحدهما ما إذا نوى أن يصوم عن رمضان إن كان ms1140
~~غد منه وإلا فعن واجب آخر، وهو مكروه لتردده بين مكروهين فإن ظهر أنه من
~~رمضان أجزأه عنه وإلا كان تطوعا غير مضمون بالإفساد، ولا يكون عن الواجب
~~لعدم الجزم به والثانية إذا نوى أن يصوم عن رمضان إن كان منه وإلا فتطوع
~~فهو مكروه لنية الفرض من وجه، فإن ظهر أنه منه أجزأه، وإلا فتطوع غير مضمون
~~لدخول الإسقاط في عزيمته من وجه، ولم يتعرض المصنف لصوم ما قبله وصرح في
~~الكافي بأنه إن وافق يوم الشك صوما كان يصومه فالصوم أفضل وكذا إن صام كله
~~أو نصفه أو ثلاثة من آخره، ولم يقيد بكون صوم الثلاثة عادة وصرح في التحفة
~~بكراهة الصوم قبل رمضان بيوم أو يومين لمن ليس له عادة لقوله - عليه السلام
~~- «لا تتقدموا رمضان بصوم يوم أو يومين إلا أن يوافق صوما كان يصومه أحدكم»
~~وإنما كره خوفا من أن يظن أنه زيادة على رمضان إذا اعتادوا ذلك فالحاصل أن
~~من له عادة فلا كراهة في حقه مطلقا، ومن ليس له عادة فلا كراهة في التقدم
~~بثلاثة فأكثر ويكره في اليوم واليومين، وأما صوم الشك فلا يكره بنية
PageV02P285
# التطوع مطلقا.
# (قوله من رأى هلال رمضان أو الفطر ورد قوله صام فإن أفطر قضى فقط) لقوله
~~تعالى في هلال رمضان {فمن شهد منكم الشهر فليصمه} [البقرة: 185] ، وهذا قد
~~شهده والحديث في هلال الفطر «صومكم يوم تصومون وفطركم يوم تفطرون» والناس
~~لم يفطروا في هذا اليوم فوجب عليه موافقتهم ولأن تفرده مع شدة حرص الناس
~~على طلبه دليل غلطه، وإنما لم تجب الكفارة فيما إذا رأى هلال رمضان، ولم
~~يصم؛ لأن القاضي رد شهادته بدليل شرعي، وهو تهمة الغلط فأورث شبهة، وهذه
~~الكفارة تندرئ بالشبهات؛ لأنها ألحقت بالعقوبات باعتبار أن معنى العقوبة
~~فيها أغلب بدليل عدم وجوبها على المعذور والمخطئ بخلاف بقية الكفارات فإنه
~~اجتمع فيها معنى العبادة والعقوبة، والعبادة أغلب كما عرف في تحرير الأصول
~~قيد بقوله ورد قوله أي ورد القاضي أخباره احترازا عما إذا ms1141 أفطر قبل أن يرد
~~القاضي شهادته فإنه لا رواية فيه عن المتقدمين
# واختلف المشايخ في وجوب الكفارة وصحح في المحيط عدم وجوبها ورجحه في غاية
~~البيان باعتبار أنه يوم مختلف في وجوب صومه فإن الحسن وابن سيرين وعطاء
~~قالوا بأنه لا يصومه إلا مع الإمام واحترازا عما إذا قبل الإمام شهادته،
~~وهو فاسق وأمر الناس بالصوم فأفطر هو أو واحد من أهل بلده لزمته الكفارة،
~~وبه قال عامة المشايخ خلافا للفقيه أبي جعفر؛ لأنه صوم يوم الناس فلو كان 
~~عدلا ينبغي أن لا يكون في وجوب الكفارة خلاف؛ لأن وجه النفي كونه ممن لا
~~يجوز القضاء بشهادته، وهو منتف كذا في فتح القدير
# وأفاد أن التفرد بالرؤية من غير ثبوت عند الحاكم موجب لإسقاط الكفارة
~~فدخل ما إذا رآه الحاكم وحده، ولم يصم فإنه لا كفارة عليه؛ ولهذا قالوا: لا
~~ينبغي للإمام إذا رآه وحده أن يأمر الناس بالصوم، وكذا في الفطر بل حكمه
~~حكم غيره فليس له أن يخرج إلى العيد برؤيته وحده، وله أن يصوم إذا رآه،
~~والوالي إذا أخبر صديقه صام إن صدقه، ولا يفطر، وإن أفطر لا كفارة عليه كذا
~~في البزازية، وفي فتاوى قاضي خان: ومن رأى هلال رمضان في الرستاق، وليس
~~هناك وال وقاض فإن كان ثقة يصوم الناس بقوله، وفي الفطر إن أخبر عدلان
~~برؤية الهلال لا بأس بأن يفطروا اه.
# وأشار بوجوب صومه إذا رأى هلال الفطر وحده إلى أن المنفرد برؤية هلال
~~رمضان إذا صام وأكمل ثلاثين يوما لم يفطر إلا مع الإمام؛ لأن الوجوب علته
~~الاحتياط، والاحتياط بعد ذلك في تأخير الإفطار
# ولو أفطر لا كفارة عليه اعتبارا للحقيقة التي عنده، وأطلق في الرائي فشمل
~~من لا تقبل شهادته، ومن تقبل كذا في الفتاوى الظهيرية.
# وأشار إلى رد قول الفقيه أبي جعفر من أن معنى قول الإمام أبي حنيفة فيما
~~إذا رأى هلال الفطر لا يفطر لا يأكل، ولا يشرب ولكن ينبغي أن يفسد صوم ذلك
~~اليوم، ولا يتقرب به ms1142 إلى الله - تعالى -؛ لأنه يوم عيد عنده، وإلى رد ما
~~قاله بعض مشايخنا من أنه إذا أيقن برؤية هلال الفطر أفطر لكن يأكل سرا كذا
~~في الفتاوى الظهيرية، وفيها أيضا: وإذا صام أهل مصر بغير رؤية، ورجل برؤية
~~فنقص له يوم جاز.
# (قوله: وقبل بعلة خبر عدل، ولو قنا أو أنثى لرمضان وحرين أو حر وحرتين
~~للفطر) ؛ لأن صوم رمضان أمر ديني فأشبه رواية الإخبار؛ ولهذا لا يختص بلفظ
~~الشهادة خلافا لشيخ الإسلام، ولا يشترط الدعوى لكن قال في الفتاوى
~~الظهيرية: إنه قولهما أما على قول الإمام أبي حنيفة فينبغي أن يشترط الدعوى
~~أما في شهادة الفطر والأضحى فيشترط لفظ الشهادة، وتشترط العدالة في الكل؛
~~لأن قول الفاسق في الديانات التي يمكن تلقيها من العدول غير مقبول كالهلال
~~ورواية الإخبار، ولو تعدد كفاسقين فأكثر كذا في الولوالجية بخلاف ما لا
~~يتيسر تلقيه منهم حيث يتحرى في خبر الفاسق كالإخبار بطهارة الماء ونجاسته
~~وحل الطعام وحرمته وبخلاف الهدية والوكالة، وما لا إلزام فيه من المعاملات
PageV02P286
# حيث يقبل خبره بدون التحري للزوم الضرورة، ولا دليل
~~سواه فوجب قبوله مطلقا
# وحقيقة العدالة ملكة تحمل على ملازمة التقوى والمروءة، والشرط أدناها،
~~وهو ترك الكبائر والإصرار على الصغائر، وما يخل بالمروءة كما عرف تحقيقه في
~~تعريف الأصول فلزم أن يكون مسلما عاقلا بالغا، وأما الحرية والبصر وعدم
~~الحد في قذف وعدم الولاء والعداوة فمختص بالشهادة، وعن أبي حنيفة نفي رواية
~~المحدود والظاهر خلافه لقبول رواية أبي بكرة بعد ما تاب، وكان قد حد في
~~قذف، وأما مجهول الحال، وهو المستور فعن أبي حنيفة قبوله وظاهر الرواية
~~عدمه؛ لأن المراد بالعدل في ظاهر الرواية من ثبتت عدالته، وأن الحكم بقوله
~~فرع ثبوتها، ولا ثبوت في المستور، وما ذكره الطحاوي من عدم اشتراط العدالة
~~فمحمول على قبول المستور الذي هو إحدى الروايتين، وصحح البزازي في فتاويه
~~قبول المستور، وهو خلاف ظاهر الرواية كما علمت أما مع تبين الفسق فلا قائل
~~به عندنا وفرعوا عليه ما لو شهدوا ms1143 في تاسع عشرين رمضان أنهم رأوا هلال
~~رمضان قبل صومهم بيوم
# وإن كانوا في هذا المصر لا تقبل شهادتهم؛ لأنهم تركوا الحسبة، وإن جاءوا
~~من خارج قبلت، وفي البزازية: الفاسق إذا رآه وحده يشهد؛ لأن القاضي ربما
~~يقبل شهادته لكن القاضي يرده اه.
# وأما في هلال الفطر فلأنه تعلق به نفع العباد، وهو الفطر فأشبه سائر
~~حقوقهم فيشترط فيه ما يشترط في سائر حقوقهم من العدالة والحرية والعدد وعدم
~~الحد في قذف ولفظ الشهادة والدعوى على خلاف فيه إن أمكن ذلك وإلا فقد تقدم
~~أنهم لو كانوا في بلدة لا قاضي فيها، ولا والي فإن الناس يصومون بقول الثقة
~~ويفطرون بإخبار عدلين للضرورة وأطلقه فشمل ما لو كان المخبر من مصر أو جاء
~~من خارجه، وهو ظاهر الرواية خلافا فللإمام الفضلي حيث قال: إنما يقبل
~~الواحد العدل إذا فسر، وقال: رأيته خارج البلد في الصحراء، أو يقول: رأيته
~~في البلدة من بين خلل السحاب
# أما بدون هذا التفسير فلا يقبل كذا في الظهيرية، وأشار إلى أنه يقبل في
~~هلال رمضان شهادة واحد عدل على شهادة واحد عدل بخلاف الشهادة على الشهادة
~~في سائر الأحكام حيث لا تقبل ما لم يشهد على شهادة رجل واحد رجلان، أو رجل
~~وامرأتان لما ذكرنا أنه من باب الإخبار لا من باب الشهادة كذا في البدائع
~~وكذا تقبل فيه شهادة العبد على العبد كذا في البزازية، وكذا شهادة المرأة
~~على المرأة كذا في الظهيرية، وإلى أنهم لو صاموا بشهادة واحد وغم هلال شوال
~~فإنهم لا يفطرون فتثبت الرمضانية بشهادته لا الفطر خلافا لما روي عن محمد
~~أنهم يفطرون، وصححه في غاية البيان: وأما إذا صاموا بشهادة اثنين فإنهم
~~يفطرون اتفاقا كذا في البدائع وحكى البزازي فيه خلافا، والعلة غيم أو غبار
~~أو نحوهما هنا، وفي الأصول الخارج المتعلق بالحكم المؤثر فيه
# وأشار إلى أن الجارية المخدرة إذا رأت هلال رمضان وبالسماء علة وجب عليها
~~أن تخرج في ليلتها وتشهد بغير إذن مواليها كما صرح به ms1144 البزازي واعلم أن ما
~~كان
PageV02P287
# من باب الديانات فإنه يكتفى فيه بخبر الواحد العدل
~~كهلال رمضان وما كان من حقوق العباد، وفيه إلزام محض كالبيوع والأملاك
~~فشرطه العدد والعدالة، ولفظ الشهادة مع باقي شروطها، ومنه الفطر إلا أن
~~يكون الملزم به غير مسلم فلا يشترط في الشاهد الإسلام، وإلا ما لا يطلع
~~عليه الرجال كالبكارة والولادة والعيوب في العورة فلا عدد، ولا ذكورة وما
~~لا إلزام فيه كالإخبار بالوكالات والمضاربات والإذن في التجارة والرسالات
~~في الهدايا والشركات فلا شرط سوى التمييز مع تصديق القلب وما كان فيه إلزام
~~من وجه كعزل الوكيل وحجر المأذون وفسخ الشركة والمضاربة فالرسول والوكيل
~~فيها كما قبله عندهما وشرط الإمام عدالته أو العدد كما عرف في تحرير الأصول
# وفي البزازية وقعت في بخارى سنة إحدى وسبعين وسبعمائة أن الناس صاموا يوم
~~الأربعاء فجاء اثنان أو ثلاثة يوم الأربعاء التاسع والعشرين وأخبروا أنهم
~~رأوا ليلة الثلاثاء، وهذا الأربعاء يوفي الثلاثين اتفقت الأجوبة أن بالسماء
~~علة عيدوا يوم الخميس وإلا لا صاموا ثمانية وعشرين بلا رؤية ثم رأوا هلال
~~الفطر إن أكملوا عدة شعبان ثلاثين، وقد كانوا رأوا هلال شعبان قضوا يوما،
~~وإن صاموا تسعا وعشرين لا قضاء عليهم أصلا، فإن كانوا أتموا شعبان من غير
~~رؤية هلاله أيضا قضوا يومين اه.
# (قوله وإلا فجمع عظيم) أي، وإن لم يكن بالسماء علة فيهما يشترط أن يكون
~~فيهما الشهود جمعا كثيرا يقع العلم بخبرهم أي علم غالب الظن لا اليقين؛ لأن
~~التفرد من بين الجم الغفير بالرؤية مع توجههم طالبين لما توجه هو إليه مع
~~فرض عدم المانع وسلامة الإبصار، وإن تفاوتت الأبصار في الحدة ظاهر في غلطه
~~قياسا على تفردنا قل زيادة من بين سائر أهل مجلس مشاركين له في السماع
~~فإنها ترد، وإن كان ثقة مع أن التفاوت في حدة السمع واقع أيضا كما هو في
~~الإبصار مع أنه لا نسبة لمشاركته في السماع بمشاركته في الترائي كثرة،
~~والزيادة المقبولة ما علم فيه تعدد المجالس أو ms1145 جهل فيه الحال من الاتحاد
~~والتعدد كذا في فتح القدير وغيره وبهذا اندفع تشنيع المتعصبين في زماننا
~~على مذهبنا حيث زعموا أن عدم قبول الاثنين لا دليل له، وهو مردود؛ لأن
~~القياس حيث لا سمع أحد الأدلة الشرعية،
# والقياس المذكور صحيح لوجود ركنه وشرائطه، ولم يريدوا بالتفرد تفرد
~~الواحد، وإلا لأفاد قبول الاثنين، وهو منتف بل المراد تفرد من لم يقع العلم
~~بخبرهم من بين أضعافهم من الخلائق، وهذا هو ظاهر الرواية، وروى الحسن عن
~~أبي حنيفة أنه يقبل فيه شهادة رجلين أو رجل وامرأتين سواء
PageV02P288
# كان بالسماء علة أو لم يكن كما روي عنه في هلال رمضان
~~كذا في البدائع، ولم أر من رجحها من المشايخ، وينبغي العمل عليها في
~~زماننا؛ لأن الناس تكاسلت عن ترائي الأهلة فانتفى قولهم مع توجههم طالبين
~~لما توجه هو إليه فكان التفرد غير ظاهر في الغلط ولهذا وقع في زماننا في
~~سنة خمس وخمسين وتسعمائة أن أهل مصر افترقوا فرقتين فمنهم من صام، ومنهم من
~~لم يصم وهكذا وقع لهم في الفطر بسبب أن جمعا قليلا شهدوا وعندنا قاضي
~~القضاة الحنفي، ولم يكن بالسماء علة فلم يقبلهم فصاموا وتبعهم جمع كثير على
~~الصوم، وأمروا الناس بالفطر وهكذا في هلال الفطر حتى إن بعض المشايخ
~~الشافعية صلى العيد بجماعة دون غالب أهل البلدة وأنكر عليهم ذلك لمخالفة
~~الإمام، ولم يقدر الجمع الكثير في ظاهر الرواية بشيء فروي عن أبي يوسف أنه
~~قدره بعد القسامة خمسين رجلا، وعن خلف بن أيوب خمسمائة ببلخ قليل
# وقيل: ينبغي أن يكون من كل مسجد جماعة واحد أو اثنان وعن محمد أنه يفوض
~~مقدار القلة والكثرة إلى رأي الإمام كذا في البدائع، وفي فتح القدير والحق
~~ما روي عن محمد وأبي يوسف أيضا أن العبرة لتواتر الخبر ومجيئه من كل جانب،
~~وفي الفتاوى الظهيرية، وإن كانت السماء مصحية لا تقبل شهادة الواحد في ظاهر
~~الرواية بل يشترط العدد واختلفوا في تقديره اه.
# فظاهره أن ظاهر الرواية لا يشترط الجمع ms1146 العظيم، وإنما يشترط العدد، وهو
~~يصدق على اثنين فكان مرجحا لرواية الحسن التي اخترناها آنفا، ويدل على ذلك
~~أيضا ما في الفتاوى الولوالجية، وإن كانت السماء مصحية لا تقبل شهادة
~~الواحد عن أبي حنيفة أنه يقبل؛ لأنه اجتمع في هذه الشهادة ما يوجب القبول،
~~وهو العدالة والإسلام وما يوجب الرد، وهو مخالفة الظاهر فرجح ما يوجب
~~القبول احتياطا؛ لأنه إذا صام يوما من شعبان كان خيرا من أن يفطر يوما من
~~رمضان وجه ظاهر الرواية أنه اجتمع ما يوجب القبول وما يوجب الرد فرجح جانب
~~الرد؛ لأن الفطر في رمضان من كل وجه جائز بعذر كما في المريض والمسافر
# وصوم رمضان قبل رمضان لا يجوز بعذر من الأعذار فكان المصير إلى ما يجوز
~~بعذر أولى ثم إذا لم تقبل شهادة الواحد واحتيج إلى زيادة العدد عن أبي
~~حنيفة أنه تقبل شهادة رجلين أو رجل وامرأتين، وعن أبي يوسف أنه لا يقبل ما
~~لم يشهد على ذلك جمع عظيم، وذلك مقدر بعدد القسامة، وعن خلف بن أيوب
~~خمسمائة ببلخ قليل، وعن أبي حفص الكبير أنه شرط الوفاء، وعن محمد ما
~~استكثره الحاكم فهو كثير وما استقله فهو قليل هذا إذا كان الذي شهد بذلك في
~~المصر أما إذا جاء من مكان آخر خارج المصر فإنه تقبل شهادته إذا كان عدلا
~~ثقة؛ لأنه يتيقن في الرؤية في الصحاري ما لم يتيقن في الأمصار لما فيها من
~~كثرة الغبار، وكذا إذا كان في المصر في موضع مرتفع، وهلال الفطر
PageV02P289
# إذا كانت السماء مصحية كهلال رمضان اه.
# فهذا يدل على ترجيح رواية الحسن وأن ظاهر الرواية اعتبار العدد لا الجمع
~~الكثير لكن فرق بين من كان بالمصر وخارجه وبين المكان المرتفع وغيره قول
~~الطحاوي: أما ظاهر الرواية فلا يقبل فيه خبر الواحد مطلقا كما في غاية
~~البيان وفتح القدير.
# (قوله: والأضحى كالفطر) أي هلال ذي الحجة كهلال شوال فلا يثبت بالغيم إلا
~~برجلين أو رجل وامرأتين وأما حالة الصحو فالكل سواء لا بد من ms1147 زيادة العدد
~~على ما قدمناه، وإنما كان كهلاله دون رمضان؛ لأنه تعلق به حق العباد، وهو
~~التوسع بلحوم الأضاحي وذكر في النوادر عن أبي حنيفة أنه كرمضان؛ لأنه تعلق
~~به أمر ديني، وهو وجوب الأضحية، والأول ظاهر المذهب كذا في الخلاصة، وهو
~~ظاهر الرواية، وهو الأصح كذا في الهداية وشروحها والتبيين وصحح الثاني صاحب
~~التحفة فاختلف التصحيح لكن تأيد الأول بأنه المذهب، ولم يتعرض لحكم بقية
~~الأهلة التسعة وذكر الإمام الإسبيجابي في شرح مختصر الطحاوي الكبير وأما في
~~هلال الفطر والأضحى وغيرهما من الأهلة فإنه لا يقبل فيه إلا شهادة رجلين أو
~~رجل وامرأتين عدول أحرار غير محدودين كما في سائر الأحكام اه.
# (قوله: ولا عبرة باختلاف المطالع) فإذا رآه أهل بلدة، ولم يره أهل بلدة
~~أخرى وجب عليهم أن يصوموا برؤية أولئك إذا ثبت عندهم بطريق موجب، ويلزم أهل
~~المشرق برؤية أهل المغرب، وقيل: يعتبر فلا يلزمهم برؤية غيرهم إذا اختلف
~~المطلع، وهو الأشبه كذا في التبيين، والأول ظاهر الراوية، وهو الأحوط كذا
~~في فتح القدير، وهو ظاهر المذهب، وعليه الفتوى كذا في الخلاصة أطلقه فشمل
~~ما إذا كان بينهما تفاوت بحيث يختلف المطلع أولا وقيدنا بالثبوت المذكور؛
~~لأنه لو شهد
PageV02P290
# جماعة أن أهل بلد كذا رأوا هلال رمضان قبلكم بيوم
~~فصاموا، وهذا اليوم ثلاثون بحسابهم، ولم يروا هؤلاء الهلال لا يباح فطر غد،
~~ولا تترك التراويح هذه الليلة؛ لأن هذه الجماعة لم يشهدوا بالرؤية، ولا على
~~شهادة غيرهم، وإنما حكوا رؤية غيرهم، ولو شهدوا أن قاضي بلد كذا شهد عنده
~~اثنان برؤية الهلال في ليلة كذا وقضى بشهادتهما جاز لهذا القاضي أن يحكم
~~بشهادتهما؛ لأن قضاء القاضي حجة، وقد شهدوا به، وأما ما استدل به الشارح
~~على اعتبار اختلاف المطالع من واقعة الفضل مع عبد الله بن عباس حين أخبره
~~أنه رأى الهلال بالشام ليلة الجمعة ورآه الناس وصاموا وصام معاوية فلم
~~يعتبره، وإنما اعتبر ما رآه أهل المدينة ليلة السبت فلا دليل فيه؛ لأنه لم
~~يشهد على ms1148 شهادة غيره، ولا على حكم الحاكم ولئن سلم فلأنه لم يأت بلفظ
~~الشهادة ولئن سلم فهو واحد لا يثبت بشهادته وجوب القضاء على القاضي،
~~والمطالع جمع مطلع بكسر اللام موضع الطلوع كذا في ضياء الحلوم.
### | (باب ما يفسد الصوم وما لا يفسده)
# الفساد والبطلان في العبادات بمعنى
~~واحد، وهو عدم الصحة، وهي عند الفقهاء اندفاع وجوب القضاء بالإتيان
~~بالشرائط، والأركان، وقد يظن أنه الصحة والفساد في العبادات من أحكام الشرع
~~الوضعية، وقد أنكر ذلك، وإنما حكمنا به عقلي على ما عرف في تحرير الأصول
~~بخلافهما في المعاملات، فإن ترتب أثر المعاملة مطلوب التفاسخ شرعا هو
~~الفساد، وغير مطلوب التفاسخ هو الصحة، وعدم ترتب الأثر أصلا هو البطلان
~~(قوله فإن أكل الصائم، أو شرب أو جامع ناسيا إلى آخره) لحديث الجماعة إلا
~~النسائي «من نسي، وهو صائم فأكل أو شرب فليتم صومه فإنما أطعمه الله وسقاه»
~~والمراد بالصوم الشرعي لا اللغوي الذي هو مطلق الإمساك للاتفاق على أن
~~الحمل على المفهوم الشرعي حيث أمكن في لفظ الشارع واجب خصوصا قد ورد في
~~صحيح ابن حبان «، ولا قضاء عليك» وعند البزار «فلا يفطر» وألحق الجماع به
~~دلالة للاستواء في الركنية لا قياسا فاندفع به القياس المقتضي للفطر لفوات
~~الركن، وحقيقة النسيان عدم استحضار الشيء وقت حاجته قالوا: وليس عذرا في
~~حقوق العباد، وفي حقوقه - تعالى - عذر في سقوط الإثم أما الحكم فإن كان مع
~~مذكر، ولا داعي إليه كأكل المصلي لم يسقط لتقصيره بخلاف سلامه في القعدة
~~فإنه ساقط لوجود الداعي، وإن لم يكن مع مذكر وله داع كأكل الصائم سقط، وإن
~~لم يكن معه مذكر، ولا داع فأولى بالسقوط كترك الذابح التسمية، وخرج ما إذا
~~أكل ناسيا فذكره إنسان بالصوم، ولم يتذكر فأكل فسد صومه في الصحيح خلافا
~~لبعضهم كذا في الظهيرية؛ لأنه أخبر بأن هذا الأكل حرام عليه، وخبر الواحد
~~في الديانات مقبول فكان يجب أن يلتفت إلى تأمل الحال لوجود المذكر
PageV02P291
# والأولى أن لا يذكره إن كان شيخا؛ لأن ms1149 ما يفعله
~~الصائم ليس بمعصية فالسكوت عنه ليس بمعصية، ولأن الشيخوخة مظنة المرحمة،
~~وإن كان شابا يقوى على الصوم يكره أن لا يخبره والظاهر أنها تحريمية؛ لأن
~~الولوالجي قال: يلزمه أن يخبره ويكره تركه أطلقه فشمل الفرض والنفل، ولو
~~بدأ بالجماع ناسيا فتذكر إن نزع من ساعته لم يفطر، وإن دام على ذلك حتى
~~أنزل فعليه القضاء ثم قيل: لا كفارة عليه، وقيل: هذا إذا لم يحرك نفسه بعد
~~التذكر حتى أنزل فإن حرك نفسه بعده فعليه الكفارة كما لو نزع ثم أدخل، ولو
~~جامع عامدا قبل الفجر وطلع النزع في الحال فإن حرك نفسه فهو على هذا نظير
~~ما قالوا لو أولج ثم قال لها: إن جامعتك فأنت طالق أو حرة إن نزع أو لم
~~ينزع، ولم يتحرك حتى أنزل لم تطلق، ولا تعتق، وإن حرك نفسه طلقت وعتقت
~~ويصير مراجعا بالحركة الثانية، ويجب للأمة العقر، ولا حد عليها كذا في فتح
~~القدير، وفي الفتاوى الظهيرية رجل أصبح يوم الشك متلوما ثم أكل ناسيا ثم
~~ظهر أنه من رمضان ونوى صوما ذكر في الفتاوى أنه لا يجوز، وفي البقالي
~~النسيان قبل النية كما بعدها، وصححه في القنية قيد بالناسي؛ لأنه لو كان
~~مخطئا أو مكرها فعليه القضاء خلافا للشافعي، فإنه يعتبر بالناسي، ولنا أنه
~~لا يغلب وجوده وعذر النسيان غالب، ولأن النسيان من قبل من له الحق،
~~والإكراه من قبل غيره فيفترقان كالمقيد والمريض العاجز عن الأداء بالرأس في
~~قضاء الصلاة حيث يقضي المقيد لا المريض
# وأما حديث «رفع عن أمتي الخطأ» فهو من باب الاقتضاء، وقد أريد الحكم
~~الأخروي فلا حاجة إلى إرادة الدنيوي؛ إذ هو لا عموم له كما عرف في الأصول،
~~وحقيقة الخطأ أن يقصد بالفعل غير المحل الذي يقصد به الجناية كالمضمضة تسري
~~إلى الحلق، والفرق بين صورة الخطأ والنسيان هنا أن المخطئ ذاكر للصوم، وغير
~~قاصد للشرب والناسي عكسه في غاية البيان، وقد يكون المخطئ غير ذاكر للصوم
~~وغير قاصد للشرب لكنه في حكم ms1150 الناسي هنا كما في النهاية والمؤاخذة بالخطأ
~~جائزة عندنا خلافا للمعتزلة وتمامه في تحرير الأصول ومما ألحق بالمكره
~~النائم إذا صب في حلقه ما يفطر، وكذا النائمة إذا جامعها زوجها، ولم تنتبه،
~~وفي الفتاوى الظهيرية: ولو أن رجلا رمى إلى رجل حبة عنب فدخلت حلقه، وهو
~~ذاكر لصومه يفسد صومه، وما عن نصير بن يحيى فيمن اغتسل ودخل الماء في حلقه
~~لم يفسد اه.
PageV02P292
# خلاف المذهب، وفي فتاوى قاضي خان: النائم إذا شرب فسد
~~صومه وليس هو كالناسي؛ لأن النائم ذاهب العقل وإذا ذبح لم تؤكل ذبيحته،
~~وتؤكل ذبيحة من نسي التسمية.
# (قوله: أو احتلم أو أنزل بنظر) أي لا يفطر لحديث السنن «لا يفطر من قاء،
~~ولا من احتلم، ولا من احتجم» ولأنه لم يوجد الجماع صورة لعدم الإيلاج
~~حقيقة، ولا معنى لعدم الإنزال عن شهوة المباشرة؛ ولهذا ذكر الولوالجي في
~~فتاويه بأن من جامع في رمضان قبل الصبح فلما خشي أخرج فأنزل بعد الصبح لا
~~يفسد صومه، وهو بمنزلة الاحتلام لوجود صورة الجماع معنى قالوا الصائم إذا
~~عالج ذكره حتى أمنى يجب عليه القضاء، وهو المختار كذا في التجنيس
~~والولوالجية وبه قال عامة المشايخ كذا في النهاية
# واختار أبو بكر الإسكاف أنه لا يفسد وصححه في غاية البيان بصيغة: والأصح
~~عندي قول أبي بكر لعدم الصورة والمعنى، وهو مردود؛ لأن المباشرة المأخوذة
~~في معنى الجماع أعم من كونها مباشرة الغير أولا بأن يراد مباشرة هي سبب
~~الإنزال سواء كان ما بوشر مما يشتهى عادة أو لا ولهذا أفطر بالإنزال في فرج
~~البهيمة والميتة وليسا مما يشتهى عادة وأما ما نقل عن أبي بكر من عدم
~~الإفطار بالإنزال في البهيمة فقال الفقيه أبو الليث: إن هذا القول زلة منه
~~وهل يحل الاستمناء بالكف خارج رمضان إن أراد الشهوة لا يحل لقوله - عليه
~~السلام - «ناكح اليد ملعون» ، وإن أراد تسكين الشهوة يرجى أن لا يكون عليه
~~وبال كذا في الولوالجية وظاهره أنه في رمضان لا يحل مطلقا أطلق في النظر ms1151
~~فشمل ما إذا نظر إلى وجهها أو فرجها كرر النظر أو لا وقيد به؛ لأنه لو
~~قبلها بشهوة فأنزل فسد صومه لوجود معنى الجماع بخلاف ما إذا لم ينزل حيث لا
~~يفسد لعدم المنافي صورة ومعنى، وهو محمل قوله أو قبل بخلاف الرجعة
~~والمصاهرة؛ لأن الحكم هناك أدبر على السبب على ما يأتي إن شاء الله - تعالى
~~-
# واللمس والمباشرة والمصافحة والمعانقة كالقبلة، ولا كفارة عليه؛ لأنها
~~تفتقر إلى كمال الجناية لما بينا أن الغالب فيها العقوبة؛ لأن الكفارة لجبر
~~الفائت، وهو قد حصل فكانت زاجرة فقط ولهذا تندرئ بالشبهات، ولا بأس بالقبلة
~~إذا أمن على نفسه الجماع والإنزال، ويكره إذا لم يأمن؛ لأن عينه ليس بمفطر
~~وربما يصير فطرا بعاقبته فإن أمن اعتبر عينه وأبيح له، وإن لم يأمن اعتبر
~~عاقبته ويكره له والمباشرة كالقبلة في ظاهر الرواية وعن محمد أنه كره
~~المباشرة الفاحشة واختار في فتح القدير رواية محمد؛ لأنها سبب غالب
~~للإنزال، وجزم بالكراهة من غير ذكر خلاف الولوالجي في فتاويه ويشهد للتفصيل
~~المذكور في القبلة الحديث من ترخيصه للشيخ ونهيه الشاب، والتقبيل الفاحش
~~كالمباشرة الفاحشة، وهو أن يمضغ شفتيها كذا في معراج الدراية وقيدنا بكونه
~~قبلها؛ لأنها لو قبلته ووجدت لذة الإنزال، ولم تر بللا فسد صومها عند أبي
~~يوسف خلافا لمحمد وكذا في وجوب الغسل كذا في المعراج والمراد باللمس اللمس
~~بلا حائل فإن مسها وراء الثياب فأمنى فإن وجد حرارة جلدها فسد، وإلا فلا
~~ولو مست زوجها فأنزل لم يفسد صومه
# وقيل: إن تكلف له فسد كذا في المعراج أيضا، وفي الذخيرة ولو مس فرج بهيمة
~~فأنزل لا يفسد صومه بالاتفاق، وفي الفتاوى الظهيرية فإن عملت المرأتان عمل
~~الرجال من الجماع في رمضان إن أنزلتا فعليهما القضاء، وإن لم ينزلا فلا
~~غسل، ولا قضاء وأشار إلى أنه لو أصبح جنبا لا يضره كذا في المحيط (قوله أو
~~ادهن أو احتجم أو اكتحل أو قبل) أي لا يفطر؛ لأن الادهان غير مناف للصوم،
~~ولعدم وجود المفطر ms1152 صورة ومعنى والداخل من المسام لا من المسالك فلا ينافيه
~~كما لو اغتسل بالماء البارد، ووجد برده في كبده، وإنما كره أبو حنيفة
~~الدخول في الماء والتلفف بالثوب المبلول لما فيه من إظهار الضجر في إقامة
~~العبادة لا؛ لأنه قريب من الإفطار كذا في فتح القدير
# وقال أبو يوسف: لا يكره ذلك كذا في المعراج وكذا
PageV02P293
# الاحتجام غير مناف أيضا، ولما روينا من الحديث، وهو
~~مكروه للصائم إذا كان يضعفه عن الصوم أما إذا كان لا يخافه فلا بأس كذا في
~~غاية البيان وكذا الاكتحال، وأطلقه فأفاد أنه لا فرق بين أن يجد طعمه في
~~حلقه أو لا وكذا لو بزق فوجد لونه في الأصح؛ لأن الموجود في حلقه أثره لا
~~عينه كما لو ذاق شيئا، وكذا لو صب في عينه لبن أو دواء مع الدهن فوجد طعمه،
~~أو مرارته في حلقه لا يفسد صومه كهذا في الظهيرية، وفي الولوالجية
~~والظهيرية: ولو مص الهليلج وجعل يمضغها فدخل البزاق حلقه، ولا يدخل عينها
~~في جوفه لا يفسد صومه فإن فعل هذا بالفانيد أو السكر يلزمه القضاء
~~والكفارة، وفي مآل الفتاوى لو أفطر على الحلاوة فوجد طعمها في فمه في
~~الصلاة لا تفسد صلاته وأما القبلة فقد تقدم الكلام عليها
# (قوله أو دخل حلقه غبار أو ذباب، وهو ذاكر لصومه) يعني لا يفطر؛ لأن
~~الذباب لا يستطاع الامتناع عنه فشابه الدخان والغبار لدخولهما من الأنف إذا
~~طبق الفم قيد بما ذكر؛ لأنه لو وصل لحلقه دموعه أو عرقه أو دم رعافه أو مطر
~~أو ثلج فسد صومه لتيسر طبق الفم وفتحه أحيانا مع الاحتراز عن الدخول، وإن
~~ابتلعه متعمدا ألزمته الكفارة، واعتبار الوصول إلى الحلق في الدمع ونحوه
~~مذكور في فتاوى قاضي خان، وهو أولى مما في الخزانة من تقييد الفساد بوجدان
~~الملوحة في الأكثر من قطرتين ونفي الفساد في القطرة والقطرتين؛ لأن القطرة
~~يجد ملوحتها فلا معول عليه، والتعليل في المطر بما ذكرنا أولى مما في
~~الهداية والتبيين من التعليل بإمكان ms1153 أن تأويه خيمة أو سقف فإنه يقتضي أن
~~المسافر الذي لا يجد ما يأويه ليس حكمه كغيره وليس كذلك، وفي الفتاوى
~~الظهيرية: وإذا نزل الدموع من عينيه إلى فمه فابتلعها يجب القضاء بلا كفارة
# وفي متفرقات الفقيه أبي جعفر إن تلذذ بابتلاع الدموع يجب القضاء مع
~~الكفارة، وغبار الطاحونة كالدخان، وفي الولوالجية: الدم إذا خرج من الأسنان
~~ودخل الحلق إن كانت الغلبة للبزاق لا يفسد صومه، وإن كانت للدم فسد، وكذا
~~إن استويا احتياطا ثم قال الصائم إذا دخل المخاط أنفه من رأسه ثم استشمه
~~ودخل حلقه على تعمد منه لا شيء عليه؛ لأنه بمنزلة ريقه إلا أن يجعله على
~~كفه ثم يبتلعه فيكون عليه القضاء، وفي الظهيرية وكذا المخاط والبزاق يخرج
~~من فيه أو أنفه فاستشمه واستنشقه لا يفسد صومه، وفي فتح القدير لو ابتلع
~~ريق غيره أفطر، ولا كفارة عليه وليس على إطلاقه فسيأتي في آخر الكتاب في
~~مسائل شتى أنه لو ابتلع بزاق غيره كفر لو صديقه وإلا لا أقره عليه الشارح
~~الزيلعي
# (قوله أو أكل ما بين أسنانه) أي لا يفطر؛ لأنه قليل لا يمكن الاحتراز عنه
~~فجعل بمنزلة الريق، ولم يقيده المصنف بالقلة مع أن الكثير مفسد موجب للقضاء
~~دون الكفارة عند أبي يوسف خلافا لزفر لما أن الكثير لا يبقى بين الأسنان،
~~وهو مقدار الحمصة على رأي الصدر الشهيد أو ما يمكن أن يبتلعه من غير ريق
~~على ما اختاره الدبوسي واستحسنه ابن الهمام وما دونه قليل، وأطلقه فشمل ما
~~إذا ابتلعه أو مضغه، وسواء قصد ابتلاعه أو لا كما في غاية البيان وقيد
~~بأكله؛ لأنه لو أخرجه ثم ابتلعه فسد صومه كما لو ابتلع سمسمة أو حبة حنطة
~~من خارج لكن تكلموا في وجوب الكفارة والمختار الوجوب كذا في فتاوى قاضي
~~خان، وهو الصحيح كذا في المحيط بخلاف ما لو مضغها حيث لا يفسد؛ لأنها
~~تتلاشى إلا إذا كان قدر الحمصة فإن صومه يفسد، وفي الكافي في السمسمة قال
~~إن مضغها لا يفسد ms1154 إلا إن وجد طعمها في حلقه قال في فتح القدير، وهذا حسن
~~جدا فليكن الأصل في كل قليل مضغه
# وصرح في المحيط بما في الكافي، وفي الفتاوى الظهيرية: روي عن محمد أنه
~~خرج على أصحابه يوما وسألهم عن هذه المسألة فقال: ماذا تقولون في صائم
~~رمضان إذا ابتلع سمسمة واحدة كما هي أيفطر قالوا: لا، قال: أرأيتم لو أكل
~~كفا من سمسم واحدة بعد واحدة وابتلع كما هي قالوا:
PageV02P294
# نعم وعليه الكفارة قال بالأولى أم بالأخيرة قالوا لا
~~بل بالأولى قال الحاكم الإمام محمد بن يوسف فعلى قياس هذه الرواية يجب
~~القضاء مع الكفارة إذا ابتلعها كما هي اه.
# وتقدم أن وجوب الكفارة هو المختار وذكر قبلها، وإذا ابتلع حبة العنب إن
~~مضغها قضى وكفر، وإن ابتلعها كما هي لم يكن معها ثفروقها فعليه القضاء
~~والكفارة بالاتفاق، وإن كان معها ثفروقها قال عامة العلماء: عليه القضاء مع
~~الكفارة، وقال أبو سهيل: لا كفارة عليه، وهو الصحيح؛ لأنها لا تؤكل مع ذلك
~~عادة وأراد بالثفروق ها هنا ما يلتزق بالعنقود من حب العنب وثقبته مسدودة
~~به، وإن ابتلع تفاحة روى هشام عن محمد أن عليه الكفارة ثم ما يفسد الصوم
~~فإنه يفسد الصلاة، وهو قدر الحمصة، وفي البزازية أكل بعض لقمة وبقي البعض
~~بين أسنانه فشرع فيها وابتلع الباقي لا تبطل الصلاة ما لم تبلغ ملء الفم
~~وقدر الحمصة لا يفسد الصلاة بخلاف الصوم (قوله أو قاء وعاد لم يفطر) لحديث
~~السنن «من ذرعه القيء، وهو صائم فليس عليه القضاء، وإن استقاء فليقض» وإنما
~~ذكر العود ليفيد أن مجرد القيء بلا عود لا يفطر بالأولى وأطلقه فشمل ما إذا
~~ملأ الفم أو لا، وفيما إذا عاد وملأ الفم خلاف أبي يوسف والصحيح قول محمد
~~لعدم وجود الصنع ولعدم وجود صورة الفطر، وهو الابتلاع، وكذا معناه؛ لأنه لا
~~يتغذى به بل النفس تعافه.
# (قوله، وإن أعاده أو استقاء أو ابتلع حصاة أو حديدا قضى فقط) أي أعاد
~~القيء أو قاء عامدا وابتلع ms1155 ما لا يتغذى به، ولا يتداوى به عادة فسد صومه
~~ولزمه القضاء، ولا كفارة عليه، وأطلق في الإعادة فشمل ما إذا لم يملأ الفم،
~~وهو قول محمد لوجود الصنع وقال أبو يوسف: لا يفسد لعدم الخروج شرعا، وهو
~~المختار فلا بد من التقييد بملء الفم وأطلق في الاستقاء فشمل ما إذا لم
~~يملأ الفم، وهو قول محمد، ولا يفطر عند أبي يوسف، وهو المختار لكن ذكر
~~المصنف في كافيه أن ظاهر الرواية كقول محمد: وإنما لم يقيد الاستقاء بالعمد
~~كما في الهداية لما قدمه أن النسيان لا يفطر
# وما في غاية البيان أن ذكر العمد مع الاستقاء تأكيد؛ لأنه لا يكون إلا مع
~~العمد مردود؛ لأن العمد يخرج النسيان إن متعمدا لفطره لا متعمدا للقيء
~~فالحاصل أن صور المسائل اثنا عشر؛ لأنه لا يخلو إما أن ذرعه القيء أو
~~استقاء وكل منهما لا يخلو إما أن يملأ الفم أو لا وكل من الأربعة أما إن
~~عاد بنفسه أو أعاده أو خرج، ولم يعده، ولا عاد بنفسه، وأن صومه لا يفسد على
~~الأصح في الجميع إلا في مسألتين في الإعادة بشرط ملء الفم، وفي الاستقاء
~~بشرط ملء
PageV02P295
# الفم، وأن وضوءه ينتقض إلا فيما إذا لم يملأ الفم،
~~وأما الصلاة ففي الظهيرية منها لو قاء أقل من ملء الفم لم تفسد صلاته، وإن
~~أعاده إلى جوفه يجب أن يكون على قياس الصوم عند أبي يوسف لا تفسد وعن محمد
~~تفسد، وإن تقيأ في صلاته إن كان أقل من ملء الفم لا تفسد صلاته، وإن كان
~~ملء الفم تفسد صلاته اه.
# وفي الخلاصة من فصل الحدث في الصلاة فلو قاء إن كان من غير قصده يبني إذا
~~لم يتكلم، وإن تقيأ لا يبني، وهذا إذا كان ملء الفم فإن كان أقل من ذلك لا
~~تفسد صلاته فلا حاجة إلى البناء اه.
# وأطلق في أنواع القيء والاستقاء فشمل ما إذا استقاء بلغما ملء الفم، وهو
~~قول أبي يوسف وعند أبي حنيفة ومحمد: لا يفسد ms1156 صومه بناء على الاختلاف في
~~انتقاض الطهارة وقول أبي يوسف هنا أحسن وقولهما في عدم النقض به أحسن؛ لأن
~~الفطر إنما أنيط بما يدخل أو بالقيء عمدا من غير نظر إلى طهارة ونجاسة فلا
~~فرق بين البلغم وغيره بخلاف نقض الطهارة كذا في فتح القدير وتعبيري
~~بالاستقاء في البلغم أولى مما في الشرح وغيره من التعبير بالقيء كما لا
~~يخفى، ولو استقاء مرارا في مجلس ملء فيه لزمه القضاء، وإن كان في مجالس أو
~~غدوة ثم نصف النهار ثم عشية لا يلزمه كذا في خزانة الأكمل وتعبيري
~~بالاستقاء أولى من التعبير بالقيء كما في الشرح، وينبغي أن يعتبر عند محمد
~~اتحاد السبب لا المجلس كما في نقض الوضوء وأن يكون هو الصحيح كما في النقض،
~~وينبغي أن يكون ما في الخزانة مفرعا على قول أبي يوسف أما على قول محمد
~~فإنه يبطل صومه بالمرة الأولى، وأما إذا ابتلع ما لا يتغذى به، ولا يتداوى
~~به كالحصاة والحديد فلوجود صورة الفطر، ولا كفارة لعدم معناه، وهو إيصال ما
~~فيه نفع البدن إلى الجوف فقصرت الجناية، وهي لا تجب إلا بكمالها فانتفت
# وفي القنية أفطر في رمضان مرة بعد أخرى بتراب أو مدر لأجل المعصية فعليه
~~الكفارة زجرا له وكتب غيره نعم الفتوى على ذلك وبه أفتى أئمة الأمصار،
~~وإنما عبر بالابتلاع دون الأكل؛ لأنه عبارة عن إيصال ما يأتي فيه المضغ،
~~وهو لا يتأتى في الحصاة وكذا كل ما لا يتغذى به، ولا يتداوى به كالحجر
~~والتراب والدقيق على الأصح والأرز والعجين والملح إلا إذا اعتاد أكله وحده،
~~ولا في النواة والقطن والكاغد والسفرجل إذا لم يدرك، ولا وهو مطبوخ، ولا في
~~ابتلاع الجوزة الرطبة، ويجب لو مضغها أو مضغ اليابسة لا إن ابتلعها، وكذا
~~يابس اللوز والبندق والفستق إن ابتلعه لا يجب، وإن مضغه وجبت كما يجب في
~~ابتلاع اللوزة الرطبة؛ لأنها تؤكل كما هي بخلاف الجوزة، وابتلاع التفاحة
~~كاللوزة، والرمانة والبيضة كالجوزة، وفي ابتلاع البطيخة الصغيرة والخوخة
~~الصغيرة والهليلجة ms1157 روي عن محمد وجوب الكفارة، وتجب بأكل اللحم النيء، وإن
~~كان ميتة منتنا لا إن دود فلا تجب
# واختلف في الشحم واختار أبو الليث الوجوب وصححه في الظهيرية فلو كان
~~قديدا وجب بلا خلاف، وتجب بأكل كل الحنطة وقضمها لا إن مضغ قمحة للتلاشي
PageV02P296
# ولا تجب بأكل الشعير إلا إذا كان مقليا كذا في
~~الظهيرية، وتجب بالطين الأرمني، وكذا بغيره على من يعتاد أكله كالمسمى
~~بالطفل لا على من لا يعتاده، ولا بأكل الدم في ظاهر الرواية، وإن أكل ورق
~~الشجر فإن كان مما يؤكل كورق الكرم فعليه القضاء والكفارة، وإن كان مما لا
~~يؤكل كورق الكرم إذا عظم فعليه القضاء دون الكفارة، ولو أكل قشور الرمان
~~بشحمتها أو ابتلع رمانة فلا كفارة، وهو محمول على ما إذا أكل مع القشر، ولو
~~أكل قشر البطيخ إن كان يابسا وكان بحال يتقذر منه فلا كفارة، وإن كان طريا
~~لا يتقذر منه فعليه الكفارة
# وإن أكل كافورا أو مسكا أو زعفرانا فعليه الكفارة وإذا أكل لقمة كانت في
~~فيه وقت السحر، وهو ذاكر لصومه لا رواية لها في الأصول قال أبو حفص الكبير:
~~إن كانت لقمة غيره لا كفارة عليه، وإن كانت لقمته فابتلعها من غير أن
~~يخرجها من فمه فعليه الكفارة هو الصحيح، وإن أخرجها إن بردت فلا كفارة؛
~~لأنها صارت مستقذرة، وإن لم تبرد وجبت؛ لأنها قد تخرج لأجل الحرارة ثم تدخل
~~ثانيا كذا في الظهيرية.
# (قوله ومن جامع أو جومع أو أكل أو شرب عمدا غذاء أو دواء قضى وكفر ككفارة
~~الظهار) أما القضاء فلاستدراك المصلحة الفائتة، وأما الكفارة فلتكامل
~~الجناية أطلقه فشمل ما إذا لم ينزل؛ لأن الإنزال شبع؛ لأن قضاء الشهوة
~~يتحقق دونه، وقد وجب الحد بدونه، وهو عقوبة محضة فما فيه معنى العبادة
~~أولى، وشمل الجماع في الدبر كالقبل، وهو الصحيح والمختار أنه بالاتفاق كذا
~~ذكره الولوالجي لتكامل الجناية لقضاء الشهوة، وإنما ادعى أبو حنيفة النقصان
~~في معنى الزنا من حيث عدم فساد الفراش به، ولا ms1158 عبرة به في إيجاب الكفارة
~~وأشار بقوله: أو جومع ليفيد بعد التنصيص على الوجوب على المفعول به الطائع
~~امرأة أو رجلا إلى أن المحل لا بد أن يكون مشتهى على الكمال فلا تجب
~~الكفارة لو جامع بهيمة أو ميتة ولو أنزل كما في الظهيرية وأما الصغيرة التي
~~لا تشتهى فظاهر ما في شرح المجمع لابن الملك وجوب الكفارة بوطئها
# وروي عن أبي حنيفة عدم الوجوب مع أنهم صرحوا في الغسل بأنه لا يجب بوطئها
~~إلا بالإنزال كالبهيمة، وجعلوا المحل ليس مشتهى على الكمال، ومقتضاه عدم
~~وجوب الكفارة مطلقا، وفي القنية فأما إتيان الصغيرة التي لا تشتهى فلا
~~رواية فيه، واختلفوا في وجوب الكفارة، وقيد بالعمد لإخراج المخطئ والمكره
~~فإنه، وإن فسد صومهما لا تلزمهما الكفارة، ولو حصلت الطواعية في وسط الجماع
~~بعدما كان ابتداؤه بالإكراه؛ لأنها إنما حصلت بعد الإفطار كما في الظهيرية
~~قال في الاختيار: إلا إذا كان الإكراه منها فإنها تجب عليهما، وفي الفتاوى
~~الظهيرية: المرأة إذا أكرهت زوجها في رمضان على الجماع فجامعها مكرها
~~فالأصح أنه لا تجب الكفارة عليه؛ لأنه مكره في ذلك وعليه الفتوى
# وأشار بقوله أكل أو شرب إلى أنه لا بد من وصوله إلى المسلك المعتاد؛ إذ
~~لو وصل من غيره فلا كفارة كما سنذكره وأشار بما سيأتي من قوله كأكله عمدا
~~بعد أكله ناسيا من عدم وجوب الكفارة إلى أن الكفارة لا تجب إلا بإفساد صوم
PageV02P297
# تام قطعا حتى لو صام يوما من رمضان، ونوى قبل الزوال
~~ثم أفطر لا يلزمه الكفارة عند أبي حنيفة خلافا لهما؛ لأن في هذا الصوم
~~شبهة، وعلى قياس هذا لو صام يوما من رمضان بمطلق النية ثم أفطر ينبغي أن لا
~~تلزمه الكفارة لمكان الشبهة كذا في الظهيرية، ولو أخبر بأن الفجر لم يطلع
~~فأكل ثم ظهر خلافه لا كفارة مطلقا، وبه أخذ أكثر المشايخ، ولو أخبر بطلوعه
~~فقال: إذا لم أكن صائما آكل حتى أشبع ثم ظهر أن أكله الأول قبل طلوع الفجر
~~وأكله الآخر ms1159 بعد الطلوع فإن كان المخبر جماعة وصدقهم لا كفارة
# وإن كان المخبر واحدا فعليه الكفارة عدلا كان أو غير عدل؛ لأن شهادة
~~الفرد في مثل هذا لا تقبل كذا في الظهيرية وإذا أفطرت على ظن أنه يوم حيضها
~~فلم تحض الأظهر وجوب الكفارة كما لو أفطر على ظن أنه يوم مرضه أو أفطر بعد
~~إكراهه على السفر قبل أن يخرج ثم عفي عنه أو شرب بعد ما قدم ليقتل ثم عفي
~~عنه، ولم يقتل ومما يسقطها حيضها أو نفاسها بعد إفطارها في ذلك اليوم وكذا
~~مرضها وكذا مرضه بعد إفطاره عمدا بخلاف ما إذا جرح نفسه بعد إفطاره عمدا
~~فإنها لا تسقط على الصحيح كما لو سافر بعد إفطاره عمدا كذا في الظهيرية
~~بخلاف ما لو أصبح مقيما صائما ثم سافر فأفطر فإنها تسقط؛ لأن الأصل أنه إذا
~~صار في آخر النهار على صفة لو كان عليها في أول اليوم يباح له الفطر تسقط
~~عنه الكفارة كذا في فتاوى قاضي خان، ولو جامع مرارا في أيام رمضان واحد،
~~ولم يكفر كان عليه كفارة واحدة؛ لأنها شرعت للزجر، وهو يحصل بواحدة فلو
~~جامع وكفر ثم جامع مرة أخرى فعليه كفارة أخرى في ظاهر الراوية للعلم بأن
~~الزجر لم يحصل بالأول
# ولو جامع في رمضانين فعليه كفارتان، وإن لم يكفر للأولى في ظاهر الرواية،
~~وهو الصحيح كذا في الجوهرة وقال محمد: عليه واحدة قال في الأسرار وعليه
~~الاعتماد، وكذا في البزازية ولو أفطر في يوم فأعتق ثم في آخر فأعتق ثم كذلك
~~ثم استحقت الرقبة الأولى أو الثانية لا شيء عليه؛ لأن المتأخر يجزئه ولو
~~استحقت الثالثة فعليه إعتاق واحدة؛ لأن ما تقدم لا يجزئ عما تأخر، ولو
~~استحقت الثانية أيضا فعليه واحدة للثاني والثالث، وكذا لو استحقت الأولى
~~تنزيلا للمستحق منزلة المعدوم، ولو استحقت الأولى والثالثة دون الثانية
~~أعتق واحدة للثالث؛ لأن الثانية كفت عن الأولى
# والأصل أن الثاني يجزئ عما قبله لا عما بعده كذا في فتح القدير والبدائع
~~وأفاد ms1160 بالتشبيه أن هذه الكفارة مرتبة فالواجب العتق، فإن لم يجد فعليه صيام
~~شهرين متتابعين، فإن لم يستطع فإطعام ستين مسكينا لحديث الأعرابي المروي في
~~الكتب الستة فلو أفطر يوما في خلال المدة بطل ما قبله ولزمه الاستقبال سواء
~~أفطر لعذر أو لا وكذا في كفارة القتل والظهار للنص على التتابع إلا لعذر
~~الحيض؛ لأنها لا تجد شهرين عادة لا تحيض فيهما لكنها إذا تطهرت تصلي بما
~~مضى فإن لم تصل استقبلت كذا في الولوالجية وكذا صوم كفارة اليمين متتابع
~~فهي أربعة بخلاف قضاء رمضان وصوم المتعة وكفارة الحلق وكفارة جزاء الصيد
~~فإنه غير متتابع، والأصل أن كل كفارة شرع فيها عتق فإن صومه متتابع، وما لم
~~يشرع فيها عتق فهو مخير كذا في النهاية، وإذا وجب عليه قضاء يومين من رمضان
~~واحد ينوي أول يوم وجب عليه، وإن لم ينو جاز، وإن كانا من رمضانين ينوي
~~قضاء رمضان الأول، فإن لم ينو ذلك اختلف المشايخ فيه
# والصحيح الإجزاء، ولو صام الفقير إحدى وستين للكفارة، ولم يعين اليوم
~~للقضاء جاز ذلك كذا ذكره الفقيه أبو الليث وصار كأنه نوى القضاء في اليوم
~~الأول وستين يوما عن الكفارة كذا في الفتاوى الظهيرية وعلله
PageV02P298
# في التجنيس بأن الغالب أن الذي يصوم القضاء والكفارة
~~يبدأ بالقضاء، وفيه إشكال للمحقق مذكور في فتح القدير ولو نوى قضاء رمضان
~~والتطوع كان عن القضاء في قول أبي يوسف خلافا لمحمد فإن عنده يصير شارعا في
~~التطوع بخلاف الصلاة فإنه إذا نوى التطوع والفرض لا يصير شارعا في الصلاة
~~أصلا عنده، ولو نوى قضاء رمضان وكفارة الظهار كان عن القضاء استحسانا
# وفي القياس يكون تطوعا، وهو قول محمد كذا في الفتاوى الظهيرية، وفي
~~الفتاوى البزازية من أكل نهارا في رمضان عيانا عمدا شهرة يقتل؛ لأنه دليل
~~الاستحلال اه.
# اعلم أن هذا الذنب أعني ذنب الإفطار عمدا لا يرتفع بالتوبة بل لا بد من
~~التفكير؛ ولهذا قال في الهداية وبإيجاب الإعتاق عرف أن التوبة غير مكفرة
~~لهذه الجناية، وتبعه ms1161 الشارحون وشبهه في غاية البيان بجناية السرقة والزنا
~~حيث لا يرتفعان بمجرد التوبة بل يرتفعان بالحد وهذا يقتضي أن المراد بعدم
~~الارتفاع عدمه ظاهرا أما فيما بينه وبين ربه فيرتفع بالتوبة بدون تكفير؛
~~لأن حد الزنا يرتفع فيما بينه وبين الله بالتوبة كما صرحوا به، وأما القاضي
~~بعد ما رفع الزاني إليه لا يقبل منه التوبة بل يقيم الحد عليه، وقد صرح
~~الشيخ زكريا من الشافعية في شرح المنهج بارتفاعه بدون تكفير فيما بينه وبين
~~الله - تعالى - وعبر بمن المفيدة للعموم في قوله من جامع أو جومع ليفيد أنه
~~لا فرق في الحكم، وهو وجوب الكفارة بين الذكر والأنثى والحر والعبد ولهذا
~~صرح في البزازية بالوجوب على الجارية فيما لو أخبرت سيدها بعد طلوع الفجر
~~عالمة بطلوعه فجامعها مع عدم الوجوب عليه
# وكذا لا فرق بين السلطان وغيره ولهذا قال في البزازية: إذا لزم الكفارة
~~على السلطان، وهو موسر بماله الحلال، وليس عليه تبعة لأحد يفتي بإعتاق
~~الرقبة، وقال أبو نصر محمد بن سلام: يفتى بصيام شهرين؛ لأن المقصود من
~~الكفارة الانزجار ويسهل عليه إفطار شهر وإعتاق رقبة فلا يحصل الزجر.
# (قوله: ولا كفارة بالإنزال فيما دون الفرج) أي في غير القبل والدبر
~~كالفخذ والإبط والبطن لانعدام الجماع صورة وفسد صومه لوجوده معنى كما
~~قدمناه في المباشرة والتقبيل وعمل المرأتين كذلك كما قدمناه، وفي المغرب
~~الفرج قبل الرجل والمرأة باتفاق أهل اللغة، وقوله القبل والدبر كلاهما فرج
~~يعني في الحكم اه.
# بلفظه يعني لا في اللغة (قوله وبإفساد صوم غير رمضان) أي لا كفارة في
~~إفساد صوم غير أداء رمضان؛ لأن الإفطار في رمضان أبلغ في الجناية لهتك حرمة
~~الشهر فلا يلحق به غيره لا قياسا؛ إذ هو ممتنع لكونه على خلاف القياس، ولا
~~دلالة؛ لأن إفساد غيره ليس في معناه، ولزوم إفساد الحج النفل والقضاء
~~بالجماع ليس إلحاقا بإفساد الحج الفرض بل هو ثابت ابتداء لعموم نص القضاء
~~والإجماع.
# (قوله: وإذا احتقن أو استعط أو أقطر في أذنه أو ms1162 داوى جائفة أو آمة بدواء،
~~ووصل إلى جوفه أو دماغه أفطر) لقوله - عليه السلام - «الفطر مما دخل، وليس
~~مما خرج» رواه أبو يعلى الموصلي في مسنده، وهو مخصوص بحديث الاستقاء أو
~~الفطر فيه باعتبار أنه يعود شيء، وإن قل حتى لا يحس به كذا في فتح القدير
~~فإن قلت: ظاهره أن الخارج لا يبطل الصوم أصلا إلا في الاستقاء، والحصر
~~ممنوع؛ لأن الحيض والنفاس كل منهما يفسد الصوم كما صرح به في البدائع قلت
~~لا يرد؛ لأن إفسادهما الصوم باعتبار منافاتهما الأهلية له شرعا على خلاف
~~القياس بإجماع الصحابة بخلاف الجنون والإغماء بعد النية لا يفسدان الصوم؛
~~لأنهما لا ينافيان أهلية الأداء، وإنما ينافيان النية كذا في البدائع،
~~والراوية بالفتح في احتقن واستعط أي وضع الحقنة في الدبر وصب السعوط، وهو
~~الدواء في الأنف وبالضم في أقطر والجائفة اسم لجراحة وصلت إلى الجوف والآمة
~~الجراحة وصلت إلى أم الدماغ وأطلق في الإقطار في الأذن فشمل الماء والدهن،
~~وهو في الدهن بلا خلاف
# وأما الماء
PageV02P299
# فاختار في الهداية عدم الإفطار به سواء دخل بنفسه أو
~~أدخله وصرح الولوالجي بأنه لا يفسد صومه مطلقا على المختار معللا بأنه لم
~~يوجد الفطر صورة، ولا معنى له؛ لأنه مما لا يتعلق به صلاح البدن بوصوله إلى
~~الدماغ، وجعل السعوط كالإقطار في الأذن، وصححه في المحيط، وفي فتاوى قاضي
~~خان أنه إن خاض الماء فدخل أذنه لا يفسد، وإن صب الماء في أذنه فالصحيح أنه
~~يفسد؛ لأنه وصل إلى الجوف بفعله ورجحه المحقق في فتح القدير وبهذا يعلم حكم
~~الغسل، وهو صائم إذا دخل الماء في أذنه، وفي عمدة الفتاوى للصدر الشهيد
# فلو دخل الماء في الغسل أنفه أو أذنه ووصل إلى الدماغ لا شيء عليه اه.
# ولو شد الطعام بخيط وأرسله في حلقه وطرف الخيط في يده لا يفسد الصوم إلا
~~إذا انفصل، وذكر الولوالجي أن الصائم إذا استقصى في الاستنجاء حتى بلغ مبلغ
~~المحقنة فهذا أقل ما يكون، ولو كان يفسد صومه، والاستقصاء ms1163 لا يفعل؛ لأنه
~~يورث داء عظيما، وفي الظهيرية ولو أدخل خشبة أو نحوها وطرفا منها بيده لم
~~يفسد صومه قال في البدائع: وهذا يدل على أن استقرار الداخل في الجوف شرط
~~لفساد الصوم، وكذا لو أدخل أصبعه في استه أو أدخلت المرأة في فرجها هو
~~المختار إلا إذا كانت الأصبع مبتلة بالماء أو الدهن فحينئذ يفسد لوصول
~~الماء أو الدهن وقيل إن المرأة إذا حشت الفرج الداخل فسد صومها والصائم إذا
~~أصابه سهم وخرج من الجانب الآخر لم يفسد صومه ولو بقي النصل في جوفه يفسد
~~صومه اه.
# وفي شرح الجامع الصغير لقاضي خان: وإن بقي الرمح في جوفه اختلفوا فيه
~~والصحيح: أنه لا يفسد؛ لأنه لم يوجد منه الفعل، ولم يصل إليه ما فيه صلاحه
# وذكر الولوالجي، وأما الوجور في الفم فإنه يفسد صومه؛ لأنه وصل إلى جوف
~~البدن ما هو مصلح للبدن فكان أكلا معنى لكن لا تلزمه الكفارة لانعدام الأكل
~~صورة وعن أبي يوسف في السعوط والوجور الكفارة، ولو استعط ليلا فخرج نهارا
~~لا يفطر، وأطلق الدواء فشمل الرطب واليابس؛ لأن العبرة للوصول لا لكونه
~~رطبا أو يابسا وإنما شرطه القدوري؛ لأن الرطب هو الذي يصل إلى الجوف عادة
~~حتى لو علم أن الرطب لم يصل لم يفسد ولو علم أن اليابس وصل فسد صومه كذا في
~~العناية لكن بقي ما إذا لم يعلم يقينا أحدهما وكان رطبا فعند أبي حنيفة
~~يفطر للوصول عادة وقالا لا لعدم العلم به، فلا يفطر بالشك بخلاف ما إذا كان
~~يابسا، ولم يعلم فلا فطر اتفاقا كذا في فتح القدير، وقوله : إلى جوفه عائد
~~إلى الجائفة وقوله إلى دماغه عائد إلى الآمة، وفي التحقيق أن بين الجوفين
~~منفذا أصليا فما وصل إلى جوف الرأس يصل إلى جوف البطن كذا في النهاية
~~والبدائع ولهذا لو استعط ليلا، ووصل إلى الرأس ثم خرج نهارا لا يفسد كما
~~قدمناه، وعلله في البدائع بأنه لما خرج علم أنه لم يصل إلى الجوف أو لم
~~يستقر ms1164 فيه.
# (قوله، وإن أقطر في إحليله لا) أي لا يفطر أطلقه فشمل الماء والدهن، وهذا
~~عندهما خلافا لأبي يوسف، وهو مبني على أنه هل بين المثانة والجوف منفذ أم
~~لا، وهو ليس باختلاف فيه على التحقيق فقالا: لا، ووصول البول من المعدة إلى
~~المثانة
PageV02P300
# بالترشح، وما يخرج رشحا لا يعود رشحا كالجرة إذا سد
~~رأسها وألقي في الحوض يخرج منها الماء، ولا يدخل فيها ذكره الولوالجي وقال:
~~نعم قال: هذا في الهداية، وهذا ليس من باب الفقه؛ لأنه متعلق بالطب والخلاف
~~فيما إذا وصل إلى المثانة أما ما دام في قصبة الذكر فلا يفسد صومه اتفاقا
~~كذا في الخلاصة وعارض به في فتح القدير ما في خزانة الأكمل لو حشا ذكره
~~بقطنة فغيبها أنه يفسد كاحتشائها وأطال فيه وصحح في التحفة قول أبي يوسف
~~ومحمد، وهو رواية عن أبي حنيفة لكن رجح الشيخ قاسم في تصحيحه ظاهر الرواية
~~وقيد بالإحليل الذي هو مخرج البول من الذكر؛ لأن الإقطار من قبل المرأة
~~يفسد الصوم بلا خلاف على الصحيح كذا في غاية البيان، وفي الولوالجية أنه لا
~~يفسد بالإجماع وعلله في فتح القدير بأنه شبيه بالحقنة، وفي شرح المجمع لابن
~~فرشته الإحليل مخرج البول ومخرج اللبن من الثدي
# (قوله وكره ذوق شيء، ومضغه بلا عذر) لما فيه من تعريض الصوم للفساد، ولا
~~يفسد صومه لعدم الفطر صورة ومعنى قيد بقوله: بلا عذر؛ لأن الذوق بعذر لا
~~يكره كما قال في الخانية فيمن كان زوجها سيئ الخلق أو سيدها لا بأس بأن
~~تذوق بلسانها وليس من الأعذار، والذوق عند الشراء ليعرف الجيد من الرديء بل
~~يكره كما ذكره في الولوالجي وتبعه في فتح القدير
# ، وفي المحيط يجوز أن يقال: لا بأس به كي لا يغبن والمضغ بعذر بأن لم تجد
~~المرأة من يمضغ لصبيها الطعام من حائض أو نفساء أو غيرهما ممن لا يصوم، ولم
~~تجد طبيخا، ولا لبنا حليبا لا بأس به للضرورة ألا ترى أنه يجوز لها الإفطار
~~إذا خافت على ms1165 الولد فالمضغ أولى وأطلق في الصوم فشمل الفرض والنفل، وقد
~~قالوا: إن الكراهة في الفرض أما في الصوم التطوع فلا يكره الذوق والمضغ
~~فيه؛ لأن الإفطار فيه مباح للعذر وغيره على رواية الحسن كذا في التجنيس
~~وتبعه في النهاية وفتح القدير وغيرهما، وفيه بحث؛ لأن المذهب أن الإفطار في
~~التطوع لا يحل من غير عذر فما كان تعريضا له عليه يكره؛ لأن كلامنا عند عدم
~~العذر وأما على رواية الحسن فمسلم وسيأتي أنها شاذة
# (قوله: ومضغ العلك) أي ويكره مضغه في ظاهر الرواية لما فيه من تعريض
~~الصوم على الفساد ولأنه يتهم بالإفطار أطلقه فأفاد أنه لا فرق بين علك وعلك
~~في أنه لا يفطر، وإنما يكره، وهو ظاهر الرواية كذا في البيان، والمتأخرون
~~قيدوه بأن يكون أبيض، وقد مضغه غيره أما إذا لم يمضغه غيره، أو كان أسود
~~مطلقا يفطره؛ لأنه إذا لم يمضغه غيره يتفتت فيتجاوز شيء منه حلقه، وإذا
~~مضغه غيره لا يتفتت إلا أن الأسود يذوب بالمضغ فأما الأبيض لا يذوب وإطلاق
~~محمد يدل على أن الكل سواء كذا ذكره الولوالجي في فتاويه واختار المحقق
~~كلام المتأخرين؛ لأن إطلاق محمد محمول عليه للقطع بأنه معلل بعدم الوصول
~~فإذا فرض في بعض العلك معرفة الوصول منه عادة وجب الحكم فيه بالفساد؛ لأنه
~~كالمتيقن اه.
# وقال فخر الإسلام وعموم ما قال محمد في الجامع الصغير إشارة إلى أنه لا
~~يكره العلك لغير الصائم ولكن يستحب للرجال تركه إلا لعذر مثل أن يكون في
~~فمه بخر اه.
# وأما في حق النساء فالمستحب لهن فعله؛ لأنه سواكهن، وفي فتح القدير
~~والأولى الكراهة للرجال إلا لحاجة؛ لأن الدليل أعني التشبه يقتضيها في حقهم
~~خاليا عن المعارض، وفي الفتاوى الظهيرية صائم عمل عمل الإبريسم فأدخل
~~الإبريسم في فيه فخرجت خضرة الصبغ أو صفرته أو حمرته، واختلطت بالريق فاخضر
~~الريق أو اصفر أو احمر فابتلعه، وهو ذاكر صومه فسد صومه، وفي المحيط عن أبي
~~حنيفة أنه يكره للصائم المضمضة والاستنشاق لغير الوضوء، ولا ms1166 بأس به للوضوء
~~وكره الاغتسال وصب الماء على الرأس والاستنقاع في الماء والتلفف بالثوب
~~المبلول؛ لأنه إظهار الضجر عن العبادة، وقال أبو يوسف: لا يكره، وهو الأظهر
~~لما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «صب على رأسه ماء من شدة الحر،
~~وهو صائم» ولأن فيه إظهار
PageV02P301
# ضعف بنيته وعجز بشريته فإن الإنسان خلق ضعيفا لا
~~إظهار الضجر.
# (قوله لا كحل ودهن شارب) أي لا يكره يجوز أن تكون الفاء منهما مفتوحة
~~فيكونان مصدرين من كحل عينه كحلا ودهن رأسه دهنا إذا طلاه بالدهن، ويجوز أن
~~يكون مضموما ويكون معناه، ولا بأس باستعمال الكحل والدهن كذا في العناية،
~~وفي غاية البيان الرواية بفتح الكاف والدال، وإنما لم يكرها لما أنه نوع
~~ارتفاق وليس من محظور الصوم، وقد «ندب - صلى الله عليه وسلم - إلى الاكتحال
~~يوم عاشوراء وإلى الصوم فيه» ، ولا بأس بالاكتحال للرجال إذا قصدوا به
~~التداوي دون الزينة ويستحسن دهن الشارب إذا لم يكن من قصده الزينة؛ لأنه
~~يعمل عمل الخضاب، ولا يفعل لتطويل اللحية إذا كانت بقدر المسنون، وهو
~~القبضة كذا في الهداية وكان ابن عمر يقبض على لحيته فيقطع ما زاد على الكف
~~رواه أبو داود في سننه وما في الصحيحين عن ابن عمر عنه - عليه الصلاة
~~والسلام - «أحفوا الشوارب واعفوا اللحى» فمحمول على إعفائها من أن يأخذ
~~غالبها أو كلها كما هو فعل مجوس الأعاجم من حلق لحاهم فيقع بذلك الجمع بين
~~الروايات، وأما الأخذ منها، وهي دون ذلك كما يفعل بعض المغاربة والمخنثة من
~~الرجال فلم يبحه أحد كذا في فتح القدير، وقد صرح في النهاية بوجوب قطع ما
~~زاد على القبضة بالضم ومقتضاه الإثم بتركه واعلم أنه لا تلازم بين قصد
~~الجمال وقصد الزينة فالقصد الأول لدفع الشين وإقامة ما به الوقار وإظهار
~~النعمة شكرا لا فخرا، وهو أثر أدب النفس وشهامتها والثاني أثر ضعفها،
~~وقالوا بالخضاب وردت السنة، ولم يكن لقصد الزينة ثم بعد ذلك إن حصلت زينة
~~فقد حصلت في ضمن قصد ms1167 مطلوب فلا يضره إذا لم يكن ملتفتا إليه كذا في فتح
~~القدير ولهذا قال الولوالجي في فتاويه: لبس الثياب الجميلة مباح إذا كان لا
~~يتكبر؛ لأن التكبر حرام، وتفسيره أن يكون معها كما كان قبلها اه.
# (قوله وسواك وقبلة إن أمن) أي لا يكرهان وقد تقدم حكم القبلة وأما السواك
~~فلا بأس به للصائم أطلقه فشمل الرطب واليابس والمبلول وغيره قبل الزوال
~~وبعده لعموم قوله - صلى الله عليه وسلم - «لولا أن أشق على أمتي لأمرتهم
~~بالسواك عند كل وضوء وعند كل صلاة» لتناوله الظهر والعصر والمغرب، وقد تقدم
~~أحكامه في سنن الطهارة فارجع إليها ولم يتعرض لسنة السواك للصائم، ولا شك
~~فيه كغير الصائم صرح به في النهاية والله أعلم.
### | (فصل في العوارض)
#  اعلم أن لفساد الصوم أحكاما بعضها يعم الصيامات كلها وبعضها يخص البعض
~~دون البعض فالذي يعم الكل الإثم إذا أفسده بغير عذر؛ لأنه أبطل عمله من غير
~~عذر وإبطال العمل من غير عذر حرام لقوله تعالى {ولا تبطلوا أعمالكم} [محمد:
~~33] على ما سيأتي في صوم التطوع وإن كان بعذر لا يأثم وإذا اختلف الحكم
~~بعذر فلا بد من معرفة الأعذار المسقطة للإثم والمؤاخذة؛ فلهذا ذكرها في فصل
~~على حدة كذا في مختصر البدائع وأخرها؛ لأنها حرية بالتأخير والعوارض جمع
~~عارض وهو في اللغة كل ما استقبلك قال الله تعالى {عارض ممطرنا} [الأحقاف:
~~24] وهو السحاب الذي يستقبلك والعارض الناب أيضا والعارضان شقا الفم
~~والعارض الخد يقال أخذ من عارضيه من الشعر وعرض له عارض أي آفة من كبر أو
~~من مرض كذا في ضياء الحلوم مختصر شمس العلوم وهي هنا ثمانية المرض والسفر
~~والإكراه والحبل والرضاع
PageV02P302
# والجوع والعطش وكبر السن كذا في البدائع (قوله: لمن
~~خاف زيادة المرض الفطر) لقوله تعالى {فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة
~~من أيام أخر} [البقرة: 184] فإنه أباح الفطر لكل مريض لكن القطع بأن شرعية
~~الفطر فيه إنما هو لدفع الحرج وتحقق الحرج منوط بزيادة المرض أو إبطاء
~~البرء أو إفساد ms1168 عضو ثم معرفة ذلك باجتهاد المريض والاجتهاد غير مجرد الوهم
~~بل هو غلبة الظن عن أمارة أو تجربة أو بإخبار طبيب مسلم غير ظاهر الفسق
~~وقيل عدالته شرط فلو برأ من المرض لكن الضعف باق وخاف أن يمرض سئل عنه
~~القاضي الإمام فقال الخوف ليس بشيء كذا في فتح القدير وفي التبيين والصحيح
~~الذي يخشى أن يمرض بالصوم فهو كالمريض ومراده بالخشية غلبة الظن كما أراد
~~المصنف بالخوف إياها وأطلق الخوف ابن الملك في شرح المجمع وأراد الوهم حيث
~~قال لو خاف من المرض لا يفطر وفي فتح القدير الأمة إذا ضعفت عن العمل وخشيت
~~الهلاك بالصوم جاز لها الفطر وكذا الذي ذهب به متوكل السلطان إلى العمارة
~~في الأيام الحارة والعمل الحثيث إذا خشي الهلاك أو نقصان العقل وقالوا
~~الغازي إذا كان يعلم يقينا أنه يقاتل العدو في شهر رمضان ويخاف الضعف إن لم
~~يفطر يفطر قبل الحرب مسافرا كان أو مقيما وفي الفتاوى الظهيرية والولوالجية
~~للأمة أن تمتنع من امتثال أمر المولى إذا كان ذلك يعجزها عن إقامة الفرائض؛
~~لأنها مبقاة على أصل الحرية في حق الفرائض. أطلق في المرض فشمل ما إذا مرض
~~قبل طلوع الفجر أو بعده بعدما شرع بخلاف السفر فإنه ليس بعذر في اليوم الذي
~~أنشأ السفر فيه ولا يحل له الإفطار وهو عذر في سائر الأيام كذا في الظهيرية
~~وأشار باللام إلى أنه مخير بين الصوم والفطر لكن الفطر رخصة والصوم عزيمة
~~فكان أفضل إلا إذا خاف الهلاك فالإفطار واجب كذا في البدائع وفي الظهيرية
~~رجل لو صام في شهر رمضان لا يمكنه أن يصلي قائما وإذا أفطر يمكنه أن يصلي
~~قائما فإنه يصوم ويصلي قاعدا جمعا بين العبادتين وفي الخلاصة لو كان له
~~نوبة حمى فأكل قبل أن تظهر يعني في يوم النوبة لا بأس فإن لم يحم فيه كان
~~عليه الكفارة كما لو أفطرت على ظن أنه يوم حيضها فلم تحض كان عليها الكفارة
~~لوجود الإفطار في يوم ليس فيه شبهة ms1169 الإباحة وهذا إذا أفطر بعدما نوى الصوم
~~وشرع فيه أما لو لم ينو كان عليه القضاء دون الكفارة كذا في فتاوى قاضي خان
~~وفي الظهيرية رضيع مبطون يخاف موته من هذا الدواء وزعم الأطباء أن الظئر
~~إذا شربت دواء كذا برئ الصغير وتماثل وتحتاج الظئر إلى أن تشرب ذلك نهارا
~~في رمضان قيل لها ذلك إذا قال ذلك الأطباء الحذاق وكذلك الرجل إذا لدغته
~~حية فأفطر بشرب الدواء قالوا إن كان ذلك ينفعه فلا بأس به أطلق في الكتاب
~~الأطباء الحذاق قال - رضي الله عنه - وعندي هذا محمول على الطبيب المسلم
~~دون الكافر كمسلم شرع في الصلاة بالتيمم فوعد له كافر إعطاء الماء فإنه لا
~~يقطع الصلاة لعل غرضه إفساد الصلاة عليه فكذلك في الصوم. اه.
# وفيه إشارة إلى أن المريض يجوز له أن يستطب بالكافر فيما عدا إبطال
~~العبادة؛ لما أنه علل قبول قوله باحتمال أن يكون غرضه إفساد العبادة لا
PageV02P303
# بأن استعماله في الطب لا يجوز، وفي القنية لا يجوز
~~للخباز أن يخبز خبزا يوصله إلى ضعف مبيح للفطر بل يخبز نصف النهار ويستريح
~~في النصف قيل له لا يكفيه أجرته أو ربحه فقال هو كاذب وهو باطل بأقصر أيام
~~الشتاء.
# (قوله: وللمسافر وصومه أحب إن لم يضره) أي جاز للمسافر الفطر؛ لأن السفر
~~لا يعرى عن المشقة فجعل في نفسه عذرا بخلاف المرض؛ لأنه قد يخف بالصوم فشرط
~~كونه مفضيا إلى الحرج وإنما كان الصوم أفضل إن لم يضره لقوله تعالى {وأن
~~تصوموا خير لكم} [البقرة: 184] ولأن رمضان أفضل الوقتين فكان فيه الأداء
~~أولى ولا يرد علينا القصر في الصلوات فإنه واجب حتى يأثم بالإتمام؛ لأن
~~القصر هو العزيمة وتسميتهم له رخصة إسقاط مجاز، وقول صاحب غاية البيان إن
~~القصر أفضل تسامح ولو قال المصنف وصومهما أحب إن لم يضرهما لكان أولى
~~لشموله قيد بقوله إن لم يضره؛ لأن الصوم إن ضره بأن شق عليه فالفطر أفضل
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «ليس من البر الصيام في السفر» ms1170 قاله لرجل
~~صائم يصب عليه الماء وفي المحيط ولو أراد المسافر أن يقيم في مصر أو يدخل
~~مصره كره له أن يفطر؛ لأنه اجتمع في اليوم المبيح وهو السفر والمحرم وهو
~~الإقامة فرجحنا المحرم احتياطا وصرح في الخلاصة بكراهة الصوم إن أجهده
~~وأطلق الضرر ولم يقيده بضرر بدنه؛ لأنه لو لم يضره الصوم لكن كان رفقاؤه أو
~~عامتهم مفطرين والنفقة مشتركة بينهم فالإفطار أفضل كذا في الخلاصة
~~والظهيرية؛ لأن ضرر المال كضرر البدن وأشار إلى أن إنشاء السفر في شهر
~~رمضان جائز لإطلاق النص خلافا لعلي وابن عباس كذا في المحيط وفي الولوالجية
~~والسفر الذي يبيح الفطر هو الذي يبيح القصر؛ لأن كلاهما قد ثبتت رخصته
# وأطلق السفر فشمل سفر الطاعة والمعصية لما عرف وأراد بالضرر الضرر الذي
~~ليس فيه خوف الهلاك؛ لأن ما فيه خوف الهلاك بسبب الصوم فالإفطار في مثله
~~واجب لا أنه أفضل كذا
PageV02P304
# في البدائع ومنه ما إذا أكره المريض والمسافر فإن
~~الإفطار واجب ولا يسعه الصوم حتى لو امتنع من الإفطار فقتل يأثم كالإكراه
~~على أكل الميتة بخلاف ما إذا كان صحيحا مقيما فأكره بقتل نفسه فإنه يرخص له
~~الفطر والصوم أفضل حتى لو امتنع من الإفطار حتى قتل يثاب عليه؛ لأن الوجوب
~~ثابت حالة الإكراه وأثر الرخصة بالإكراه في سقوط الإثم بالترك لا في سقوط
~~الواجب كالإكراه على الكفر كذا في البدائع وقيدنا بكونه أكره بقتل نفسه؛
~~لأنه لو قيل له لتفطرن أو لأقتلن ولدك فإنه لا يباح له الفطر كقوله لتشربن
~~الخمر أو لأقتلن ولدك فصار كتهديده بالحبس كذا في النهاية وفي فتاوى قاضي
~~خان المسافر إذا تذكر شيئا قد نسيه في منزله فدخل فأفطر ثم خرج قال عليه
~~الكفارة قياسا؛ لأنه مقيم عند الأكل حيث رفض سفره بالعود إلى منزله
~~وبالقياس نأخذ. اه.
# (قوله: ولا قضاء إن ماتا عليهما) أي ولا قضاء على المريض والمسافر إذا
~~ماتا قبل الصحة والإقامة؛ لأنهما لم يدركا عدة من أيام أخر فلم يوجد شرط
~~وجوب الأداء ms1171 فلم يلزم القضاء قيد به؛ لأنه لو صح المريض أو أقام المسافر
~~ولم يقض حتى مات لزمه الإيصاء بقدره وهو مصرح به في بعض نسخ المتن لوجود
~~الإدراك بهذا المقدار وذكر الطحاوي أن هذا قول محمد وعندهما يلزمه قضاء
~~الكل وغلطه القدوري وتبعه في الهداية قال والصحيح أنه لا يلزمه إلا بقدره
~~عند الكل وإنما الخلاف في النذر بأن يقول المريض لله علي صوم هذا الشهر فصح
~~يوما ثم مات يلزمه قضاء جميع الشهر عندهما وعند محمد قضاء ما صح فيه والفرق
~~لهما أن النذر سبب فظهر الوجوب في حق الخلف وفي هذه المسألة السبب إدراك
~~العدة فيتقدر بقدر ما أدرك فيه وإنما لم يلزمه القضاء قبل الصحة ليظهر في
~~الإيصاء؛ لأنه معلق بالصحة وإن لم يذكر أداة التعليق تصحيحا لتصرف المكلف
~~ما أمكن فينزل عند الصحة وأجاب عنه في غاية البيان بأن الجماعة الذين
~~أنكروا الخلاف نشئوا بعد الطحاوي بكثير من الزمان باعتبار أن الخلاف لم
~~يبلغهم وهو ليس بحجة عليه؛ لأن جهل الإنسان لا يعتبر حجة على غيره وقد ذكره
~~بعدما ثبت عنده وهو ممن لا يتهم لأوصافه الجميلة
# والحاصل أن الصحيح لو نذر صوم شهر معين ثم مات قبل مجيء الشهر لا يلزمه
~~شيء بلا خلاف، وإن
PageV02P305
# مات بعدما صح يوما يلزمه الإيصاء بالجميع عندهما وعند
~~محمد بقدر ما صح وفصل الطحاوي فقال إن لم يصم اليوم الذي صح فيه لزمه الكل
~~وإن صامه لا يلزمه شيء كالمريض في رمضان إذا صح يوما فصامه ثم مات لا يلزمه
~~شيء اتفاقا؛ لأنه بالصوم تعين أنه لا يصح فيه قضاء يوم آخر بخلاف ما إذا لم
~~يصمه حيث لا يلزمه الكل كما قدمناه على قول الطحاوي لأن ما قدر فيه صالح
~~لقضاء اليوم الأول والوسط والأخير فلما قدر على قضاء البعض فكأنه قدر على
~~قضاء الكل إليه أشار في البدائع وغاية البيان وفي الولوالجية ولو أوجب على
~~نفسه اعتكاف شهر وهو مريض ثم مات قبل أن يصح لم يجب ms1172 عليه؛ لأنه لم يجب عليه
~~أداء الأصل فلا يجب أداء البدل ولو أوجب على نفسه اعتكاف شهر وهو صحيح فعاش
~~عشرة أيام ثم مات أطعم عنه الشهر كله؛ لأن الاعتكاف مما لا يتجزأ
# (قوله: ويطعم وليهما لكل يوم كالفطرة بوصية) أي يطعم ولي المريض والمسافر
~~عنهما عن كل يوم أدركاه كصدقة الفطر إذا أوصيا به؛ لأنهما لما عجزا عن
~~الصوم الذي هو في ذمتهما التحقا بالشيخ الفاني دلالة لا قياسا فوجب عليهما
~~الإيصاء بقدر ما أدركا فيه عدة من أيام أخر كما في الهداية ولو قال ويطعم
~~ولي من مات وعليه قضاء رمضان لكان أشمل؛ لأن هذا الحكم لا يخص المريض
~~والمسافر ولا من أفطر لعذر بل يدخل فيه من أفطر متعمدا ووجب القضاء عليه بل
~~أراد بالولي من له ولاية التصرف في ماله بعد موته فيدخل وصيهما وأراد
~~بتشبيهه بالفطرة كالكفارة التشبيه من جهة المقدار بأن يطعم عن صوم كل يوم
~~نصف صاع من بر أو زبيب أو صاعا من تمر أو شعير لا التشبيه مطلقا؛ لأن
~~الإباحة كافية هنا ولهذا عبر بالإطعام دون الإيتاء دون صدقة الفطر فإن
~~الركن فيها التمليك ولا تكفي الإباحة
# وقيد بالوصية؛ لأنه لو لم يأمر لا يلزم الورثة شيء كالزكاة؛ لأنها من
~~حقوق الله تعالى ولا بد فيها من الإيصاء ليتحقق الاختيار إلا إذا مات قبل
~~أن يؤدي العشر فإنه يؤخذ من تركته من غير إيصاء لشدة تعلق العشر بالعين كذا
~~في البدائع من كتاب الزكاة في مسألة إذا باع صاحب المال ماله قبل أداء
~~الزكاة ومع ذلك لو تبرع الورثة أجزأه إن شاء الله تعالى وكذا كفارة اليمين
~~والقتل إذا تبرع الوارث بالإطعام
PageV02P306
# والكسوة يجوز ولا يجوز التبرع بالإعتاق لما فيه من
~~إلزام الولاء للميت بغير رضاه وأشار بالوصية إلى أنه معتبر من ثلث ماله صرح
~~به قاضي خان في فتاويه وإلى أن الصلاة كالصوم بجامع أنهما من حقوقه تعالى
~~بل أولى لكونها أهم ويؤدي عن كل وتر نصف صاع؛ لأنه فرض ms1173 عند الإمام كذا في
~~غاية البيان ويعتبر كل صلاة بصوم يوم على الصحيح وإلى أن سائر حقوقه تعالى
~~كذلك ماليا كان أو بدنيا عبادة محضة أو فيه معنى المؤنة كصدقة الفطر أو
~~عكسه كالعشر أو مؤنة محضة كالنفقات أو فيه معنى العقوبة كالكفارات وإلى أن
~~الولي لا يصوم عنه ولا يصلي لحديث النسائي «لا يصوم أحد عن أحد ولا يصلي
~~أحد عن أحد» وقيدنا بكونهما أدركا عدة من أيام أخر إذ لو ماتا قبله لا يجب
~~عليهما الإيصاء لما قدمناه لكن لو أوصيا به صحت وصيتهما؛ لأن صحتها لا
~~تتوقف على الوجوب كذا في البدائع وأشار أيضا إلى أنه لو أوجب على نفسه
~~الاعتكاف ثم مات أطعم عنه لكل يوم نصف صاع من حنطة؛ لأنه وقع اليأس عن
~~أدائه فوقع القضاء بالإطعام كالصوم في الصلاة كذا ذكره الولوالجي في فتاويه
# فالحاصل أن ما كان عبادة بدنية فإن أوصى يطعم عنه بعد موته عن كل واجب
~~كصدقة الفطر وما كان عبادة مالية كالزكاة فإنه يخرج عنه القدر الواجب عليه
~~وما كان مركبا منهما كالحج فإنه يحج عنه رجلا من مال الميت (قوله: وقضيا ما
~~قدرا بلا شرط ولاء) أي لا يشترط التتابع في القضاء لإطلاق قوله تعالى {فعدة
~~من أيام أخر} [البقرة: 184] والذي في قراءة أبي فعدة من أيام أخر متتابعة
~~غير مشهور لا يزاد بمثله بخلاف قراءة ابن مسعود في كفارة اليمين فإنها
~~مشهورة فيزاد كذا في النهاية والكافي لكن المستحب التتابع وأشار بإطلاقه
~~إلى أن القضاء على التراخي؛ لأن الأمر فيه مطلق وهو على التراخي كما عرف في
~~الأصول ومعنى التراخي عدم تعين الزمن الأول للفعل ففي أي وقت شرع فيه كان
~~ممتثلا ولا إثم عليه بالتأخير ويتضيق عليه الوجوب في آخر عمره في زمان
~~يتمكن فيه من الأداء قبل موته ولهذا له التطوع قبل القضاء ؛ لأنه يكره له
~~تأخير الواجب عن وقته المضيق ولهذا إذا أخر قضاء رمضان حتى دخل آخر فلا
~~فدية عليه لكونها تجب خلفا عن ms1174 الصوم عند العجز ولم يوجد لقدرته على القضاء
~~ولهذا قال (فإذا جاء رمضان آخر قدم الأداء على القضاء) ؛ لأنه في وقته وهو
~~لا يقبل غيره ويصوم القضاء بعده وهذا بخلاف قضاء الصلوات فإنها على الفور
~~ولا يباح التأخير إلا بعذر ذكره الولوالجي.
# (قوله: وللحامل والمرضع إذا خافتا على الولد أو النفس) أي لهما الفطر
~~دفعا للحرج ولقوله - صلى الله عليه وسلم - «إن الله وضع عن المسافر الصوم
~~وشطر الصلاة وعن الحامل والمرضع الصوم» قيد بالخوف بمعنى غلبة الظن بتجربة
~~أو إخبار طبيب حاذق مسلم كما في الفتاوى الظهيرية على ما قدمناه؛ لأنها لو
~~لم تخف لا يرخص لها الفطر وإنما لا يجوز إفطاره بسبب خوف هلاك ابنه في
~~الإكراه؛ لأن العذر في الإكراه جاء من قبل من ليس له الحق فلا يعذر لصيانة
~~نفس غيره بخلاف الحامل والمرضع وهناك فرق آخر مذكور في النهاية وأطلق
~~المرضع ولم يقيدها ليفيد أنه لا فرق بين الأم والظئر وأما الظئر فلأن
~~الإرضاع واجب عليها بالعقد وأما الأم فلوجوبه ديانة مطلقا وقضاء إذا كان
~~الأب معسرا أو كان الولد لا يرضع من غيرها وبهذا اندفع ما في الذخيرة من أن
~~المراد بالمرضع الظئر لا الأم فإن الأب يستأجر غيرها وإنما قال إذا خافتا
~~على الولد ولم يقل كالقدوري إذا خافتا على أنفسهما أو ولدهما؛ لأنه لا يشمل
~~المستأجر إذ لا ولد لها كذا قيل، وقد قيل: إنه ولدها من الرضاع؛ لأن المفرد
~~المضاف يعم سواء كان مضافا لمفرد أو غيره كما صرحوا به فيشمل الولد الذي
~~ولدته والذي أرضعته؛ لأنه ولدها شرعا وإن كان ولدها مجازا
PageV02P307
# لغة والواو في قوله والمرضع بمعنى أو؛ لأن هذا الحكم
~~ثابت لكل واحد منهما على الانفراد كذا في النهاية والحامل هي التي في بطنها
~~ولد والمرضع هي التي لها اللبن ولا يجوز إدخال التاء في أحدهما كما في حائض
~~وطالق؛ لأن ذلك من الصفات الثابتة لا الحادثة إلا إذا أريد الحدوث فإنه
~~يجوز إدخال التاء بأن يقال حائضة ms1175 الآن وغدا كذا في غاية البيان ولم أر من
~~صرح بأن الحامل والمرضع إذا ماتا قبل أن يزول خوفهما على الولد أو على
~~أنفسهما أنه لا يلزمها القضاء كالمريض والمسافر لكن صرح في البدائع بأن
~~للقضاء شرائط منها القدرة على القضاء وهو بعمومه يتناول الحامل والمرضع
~~فعلى هذا إذا زال الخوف أياما لزمهما بقدره بل ولا خصوصية فإن كل من أفطر
~~لعذر ومات قبل زواله لا يلزمه شيء فيدخل المكره والأقسام الثمانية
~~المتقدمة.
# . (قوله وللشيخ الفاني وهي يفدي فقط) أي له الفطر وعليه الفدية وليست على
~~غيره من المريض والمسافر والحامل والمرضع لعدم ورود نص فيهم ووروده في
~~الشيخ الفاني وهو الذي كل يوم في نقص إلى أن يموت وسمي به إما؛ لأنه قرب من
~~الفناء أو؛ لأنه فنيت قوته وإنما لزمته باعتبار شهوده للشهر حتى لو تحمل
~~المشقة وصام كان مؤديا وإنما أبيح له الفطر لأجل الحرج وعذره ليس بعرض
~~الزوال حتى يصار إلى القضاء فوجب الفدية لكل يوم نصف صاع من بر أو زبيب أو
~~صاعا من تمر أو شعير كصدقة الفطر لكن يجوز هنا طعام الإباحة أكلتان مشبعتان
~~بخلاف صدقة الفطر كما قدمناه كذا في فتح القدير وفتاوى قاضي خان وفي معراج
~~الدراية ولا يجوز في الفدية الإباحة؛ لأنها تنبني عن تمليك. اه.
# وهو مخالف لما قدمناه ويحمل ما في المعراج على الفدية في الحج ولو قدر
~~على الصوم يبطل حكم الفداء؛ لأن شرط الخلفية استمرار العجز في الصوم وإنما
~~قيدنا به ليخرج المتيمم إذا قدر على الماء لا تبطل الصلوات المؤداة
~~بالتيمم؛ لأن خليفة التيمم مشروط بمجرد العجز عن الماء لا بقيد دوامه وكذا
~~خلفية الأشهر عن الإقراء في الاعتداد مشروط بانقطاع الدم مع سن اليأس لا
~~بشرط دوامه حتى لا تبطل الأنكحة الماضية بعود الدم على ما قدمناه في الحيض
~~وفي الكافي وشرط الخلفية استمرار العجز كما في اليمين وفي صوم دم المتعة
~~وغيرها قد تخلف لقيام الدليل. اه.
# وأشار المصنف فيما سبق من أن ms1176 المسافر إذا لم يدرك عدة فلا شيء عليه إذا
~~مات إلا أن الشيخ الفاني لو كان مسافرا فمات قبل الإقامة لا يجب عليه
~~الإيصاء بالفدية؛ لأنه يخالف غيره في التخفيف لا في التغليظ لكن ذكره
~~الشارحون بصيغة قيل ينبغي أن لا يجب مع أن الأولى الجزم به لاستفادته مما
~~ذكرناه ولعلها ليست صريحة في كلام أهل المذهب فلم يجزموا بها ولأن الفدية
~~لا تجوز إلا عن صوم هو أصل بنفسه لا بدل عن غيره فجازت عن رمضان وقضائه
~~والنذر حتى لو نذر صوم الأبد فضعف عن الصوم لاشتغاله بالمعيشة له أن يطعم
~~ويفطر؛ لأنه استيقن أن لا يقدر على قضائه وإن لم يقدر على الإطعام لعسرته
~~يستغفر الله تعالى وإن لم يقدر لشدة الحر كان له أن يفطر ويقضيه في الشتاء
~~إذا لم يكن نذر الأبد ولو نذر صوما معينا فلم يصم حتى صار فانيا جازت له
~~الفدية ولو وجبت عليه كفارة يمين أو قتل فلم يجد ما يكفر به وهو شيخ كبير
~~عاجز عن الصوم أو لم يصم حتى صار شيخا كبيرا لا تجوز له الفدية؛ لأن الصوم
~~هنا بدل عن غيره ولذا لا يجوز المصير إلى الصوم إلا عند العجز عما يكفر به
~~من المال كذا في فتح القدير وفي فتاوى قاضي خان وغاية البيان وكذا لو حلق
~~رأسه وهو محرم عن أذى ولم يجد نسكا يذبحه ولا ثلاثة آصع حنطة يفرقها على
~~ستة مساكين وهو فان لا يستطيع الصيام فأطعم عن الصيام لم يجز؛ لأنه بدل وفي
~~القنية ولو تصدق الشيخ الفاني بالليل عن صوم الفدية يجزئه وفي فتاوى أبي
~~حفص الكبير إن شاء أعطى الفدية في أول رمضان بمرة وإن شاء أعطاها.
PageV02P308
# في آخره بمرة وعن أبي يوسف لو أعطى نصف صاع من بر عن
~~يوم واحد لمساكين يجوز قال الحسن وبه نأخذ وإن أعطى مسكينا صاعا عن يومين
~~فعن أبي يوسف روايتان وعند أبي حنيفة لا يجزئه كالإطعام في كفارة اليمين
~~وفي الفتاوى الظهيرية استشهادا ms1177 لكون البدل لا بدل له وذكر الصدر الشهيد إذا
~~كان جميع رأسه مجروحا فربط الجبيرة لم يجب عليه أن يمسح على الجبيرة؛ لأن
~~المسح بدل عن الغسل والبدل لا بدل له وقال غيره عليه أن يمسح؛ لأن المسح
~~هنا أصل منصوص عليه لا بدل عن غيره اه.
# (قوله: وللمتطوع بغير عذر في رواية ويقضي) أي له الفطر بعذر وبغيره وإذا
~~أفطر قضى إن كان نفلا قصديا وهذه الرواية عن أبي يوسف وظاهر الرواية أنه
~~ليس له الفطر إلا من عذر وصححه في المحيط وإنما اقتصر على هذه الرواية؛
~~لأنها أرجح من جهة الدليل ولهذا اختارها المحقق في فتح القدير وقال إن
~~الدلالة تضافرت عليها وهي أوجه ثم اختلف المشايخ على ظاهر الرواية هل
~~الضيافة عذر أو لا قيل نعم وقيل لا وقيل عذر قبل الزوال لا بعده إلا إذا
~~كان في عدم الفطر بعده عقوق لأحد الوالدين لا غيرهما حتى لو حلف عليه رجل
~~بالطلاق الثلاث ليفطرن لا يفطر وقيل إن كان صاحب الطعام يرضى بمجرد حضوره
~~وإن لم يأكل لا يباح الفطر وإن كان يتأذى بذلك يفطر كذا في فتح القدير ولم
~~يصحح شيئا كما ترى وفي الكافي والأظهر أنها عذر وصحح قاضي خان في شرح
~~الجامع الصغير من أحكام الخلوة أن الضيافة عذر وفي الفتاوى الظهيرية قالوا
~~والصحيح من المذهب أنه ينظر في ذلك إن كان صاحب الدعوة ممن يرضى بمجرد
~~حضوره ولا يتأذى بترك الإفطار لا يفطر وقال شمس الأئمة الحلواني أحسن ما
~~قيل في هذا الباب إنه إن كان يثق من نفسه القضاء يفطر دفعا للأذى عن أخيه
~~المسلم وإن كان لا يثق لا يفطر وإن كان في ترك الإفطار أذى أخيه المسلم وفي
~~مسألة اليمين يجب أن يكون الجواب على هذا التفصيل. اه.
# وفي موضع آخر منها وإن كان صائما عن قضاء رمضان يكره له أن يفطر؛ لأن له
~~حكم رمضان. اه.
# ولهذا لا يفطر لو حلف عليه رجل بالطلاق ليفطرن كذا في المحيط وفي ms1178 النهاية
~~الأظهر أن الضيافة عذر وفي البزازية لو حلف بطلاق امرأته إن لم يفطر إن
~~نفلا أفطر وإن قضاء لا والاعتماد على أنه يفطر فيهما ولا يحنثه وإذا قلنا
~~بأن الضيافة عذر في التطوع تكون عذرا في حق الضيف والمضيف كذا في شرح
~~الوقاية وأطلق في قضاء التطوع فشمل ما إذا كان فطره عن قصد أو لا بأن عرض
~~الحيض للصائمة المتطوعة في أصح الروايتين كذا في النهاية وقيدنا النفل
~~بكونه قصديا؛ لأنه لو شرع على ظن أنه عليه ثم علم أنه لا شيء عليه كان
~~متطوعا والأحسن أن يتمه فإن أفطر لا قضاء عليه كذا في المحيط وغيره وقيده
~~صاحب الهداية في التجنيس بأن لا يمضي عليه ساعة من حين ظهر بأن لا شيء عليه
~~فإن مضى ساعة ثم أفطر فعليه القضاء؛ لأنه لما مضى عليه ساعة صار كأنه نوى
~~في هذه الساعة فإذا كان قبل الزوال صار شارعا في صوم التطوع فيجب عليه ثم
~~قال إذا نوى الصوم للقضاء بعد طلوع الفجر حتى لا تصح نيته عن القضاء يصير
~~صائما وإن أفطر يلزمه القضاء كما إذا نوى التطوع ابتداء وهذه ترد إشكالا
~~على مسألة المظنون. اه.
# وقد تقدم الكلام عليه عند قوله وما بقي لم يجز إلا بنية معينة وفي
~~البدائع إذا شرع في صوم الكفارة ثم أيسر في خلاله لا قضاء عليه وفي الفتاوى
~~الظهيرية ويكره للعبد أو للأجير أو للمرأة أن يتطوع بالصوم إلا أن يأذن من
~~له حق فيه ومن له الحق له أن يفطره وفي الولوالجية وابنة الرجل وقرابته
~~تتطوع بدون إذنه؛ لأنه لا يفوت حقه. اه.
# وقيد في المحيط والولوالجية كراهة صوم المرأة بأن يضر بالزوج أما إذا كان
~~لا يضره بأن كان صائما أو مريضا فلها أن تصوم وليس له منعها؛ لأنه ليس فيه
~~إبطال حقه بخلاف العبد والمدبر وأم
PageV02P309
# الولد والأمة فإنه ليس لهم الصوم بغير إذن المولى وإن
~~لم يضر به؛ لأن منافعهم مملوكة للمولى بخلاف المرأة فإن منافعها غير ms1179 مملوكة
~~للزوج وإنما له حق الاستمتاع بها وتقضي المرأة إذا أذن لها الزوج أو بانت
~~منه ويقضي العبد إذا أذن له المولى أو أعتق وقيد كراهة صوم الأجير أيضا
~~بكون الصوم يضر بالمستأجر في الخدمة فإن كان لا يضر فله أن يصوم بغير إذنه.
~~اه.
# وفي البزازية قالوا يباح الفطر لأجل المرأة أي لا يمنع صوم النفل صحة
~~الخلوة وفي النظم الأفضل أن يفطر للضيافة، ولا يقول: أنا صائم؛ لئلا يقف
~~على سره أحد وفي فتاوى قاضي خان لا يصوم المملوك تطوعا إلا بإذن المولى إلا
~~إذا كان غائبا ولا ضرر له في ذلك. اه.
# وهو خلاف ما في المحيط وإن أحرمت المرأة تطوعا بغير إذن الزوج قالوا له
~~أن يحللها والأجير إذا كان يضره الخدمة وكذا في الصلوات كذا في فتاوى قاضي
~~خان. فالحاصل أن الصوم والحج والصلاة سواء، والأظهر من هذا كله إطلاق ما في
~~الظهيرية في المرأة والعبد؛ لأن الصوم يضر ببدن المرأة ويهزلها وإن لم يكن
~~الزوج الآن يطؤها والعبد منافعه مملوكة للمولى فليس له الصوم مطلقا بغير
~~إذنه ولو كان المولى غائبا فإنه لم يكن مبقى على أصل الحرية في العبادات
~~إلا في الفرائض وأما في النوافل فلا، وفي القنية وللزوج أن يمنع زوجته عن
~~كل ما كان الإيجاب من جهتها كالتطوع والنذر واليمين دون ما كان من جهته
~~تعالى كقضاء رمضان وكذا العبد إلا إذا ظاهر من امرأته لا يمنعه من كفارة
~~الظهار بالصوم لتعلق حق المرأة به ثم اعلم أن إفساد الصوم أو الصلاة بعد
~~الشروع فيها مكروه نص عليها في غاية البيان وليس بحرام؛ لأن الدليل ليس
~~قطعي الدلالة كما أوضحه في فتح القدير.
# (قوله: ولو بلغ صبي أو أسلم كافر أمسك يومه ولم يقض شيئا) فالإمساك قضاء
~~لحق الوقت بالتشبه وعدم القضاء لعدم وجوب الصوم عليهما فيه وأطلق الإمساك
~~ولم يبين صفته للاختلاف فيه والأصح الوجوب لموافقته للدليل وهو ما ثبت من
~~أمره - عليه الصلاة والسلام - بالإمساك لمن أكل في يوم ms1180 عاشوراء حين كان
~~واجبا وأطلق في عدم القضاء فشمل ما إذا أفطرا في ذلك اليوم أو صاماه وسواء
~~كان قبل الزوال أو بعده؛ لأن الصوم لا يتجزأ وجوبا كما لا يتجزأ أداء
~~وأهلية الوجوب منعدمة في أوله فلا يجب، وقيد بالصوم؛ لأنه لو بلغ أو أسلم
~~في أثناء وقت الصلاة أو في آخره وجبت عليه اتفاقا وهو قياس زفر وفرق أئمتنا
~~بين الصوم والصلاة بأن السبب في الصلاة الجزء المتصل بالأداء فوجدت الأهلية
~~عنده وفي الصوم الجزء الأول هو السبب والأهلية معدومة عنده. قال في فتح
~~القدير: وعلى هذا فقولهم في الأصول: الواجب المؤقت قد يكون الوقت فيه سببا
~~للمؤدى وظرفا له كوقت الصلاة أو سببا ومعيارا وهو ما يقع فيه مقدرا به كوقت
~~الصوم تساهل؛ إذ يقتضي أن السبب تمام الوقت فيهما، وقد بان خلافه ثم على ما
~~بان من تحقيق المراد قد يقال يلزم أن لا يجب الإمساك في نفس الجزء الأول من
~~اليوم؛ لأنه هو السبب للوجوب، وإلا لزم سبق الوجوب على السبب؛ للزوم تقدم
~~السبب فالإيجاب فيه يستدعي سببا سابقا والفرض خلافه ولو لم يستلزم ذلك لزم
~~كون ما ذكروه في وقت الصلوات من أن السببية تضاف إلى الجزء الأول فإن لم
~~يؤد عقيبه انتقلت إلى ما يلي ابتداء الشروع فإن لم يشرع إلى الجزء الأخير
~~تقررت السببية فيه واعتبر حال المكلف عنده تكلف مستغنى عنه إذ لا داعي
~~لجعله ما يليه دون ما يقع فيه. اه.
# وقد يقال: إن قولهم يقتضي أن السبب تمام الوقت مسلم لو سكتوا وهم قد
~~صرحوا بأنه لا يمكن جعل كل الوقت سببا في الصلاة وذكروا أن السببية تنتقل
~~من جزء إلى جزء، وقوله ثم على ما بان إلى آخره فيه بحث أما على اختيار شمس
~~الأئمة السرخسي من أن السببية لليالي والأيام فقد وجد السبب بالليلة
~~فالإمساك إنما وجب في الجزء الأول باعتبار سبق.
PageV02P310
# السبب عليه وهو الليل وأما على اختيار غيره من أن
~~السببية خاصة بالأيام وأن الليالي ms1181 لا دخل لها في السببية فلأن لزوم تقدم
~~السبب إنما هو عند الإمكان أما عند عدم الإمكان فلا والصوم منه؛ لأن وقته
~~معيار له مقدر به يزيد بزيادته وينقص بنقصانه فلا يمكن أن يكون الجزء الأول
~~خاليا عن الصوم ليكون سببا متقدما ولا يمكن أن يكون ما قبله سببا لعدم
~~الصلاحية فلزم فيه مقارنة السبب للمسبب وقد صرح بأن السبب في الصوم مقارن
~~للمسبب صاحب كشف الأسرار شرح أصول فخر الإسلام البزدوي بخلاف وقت الصلاة
~~فإنه ظرف فأمكن تقدم السبب على الحكم حتى لو لم يمكن بأن شرع في الجزء
~~الأول سقط اشتراط تقدم السبب وجوزت المقارنة إذ لا يمكن جعل ما قبل الوقت
~~سببا وذكر بعض المتأخرين من الأصوليين أن السبب في الصوم اليوم الكامل لا
~~الجزء منه ولا شك في المقارنة على هذا وأشار المصنف بالمسألتين إلى أصل وهو
~~أن كل من صار في آخر النهار بصفة لو كان في أول النهار عليها للزمه الصوم
~~فعليه الإمساك كالحائض والنفساء تطهر بعد طلوع الفجر أو معه والمجنون يفيق
~~والمريض يبرأ والمسافر يقدم بعد الزوال أو الأكل والذي أفطر عمدا أو خطأ أو
~~مكرها أو أكل يوم الشك ثم استبان أنه من رمضان أو أفطر وهو يرى أن الشمس قد
~~غربت أو تسحر بعد الفجر ولم يعلم ومن لم يكن على تلك الصفة لم يجب الإمساك
~~كما في حالة الحيض والنفاس ثم قيل الحائض تأكل سرا لا جهرا وقيل تأكل سرا
~~وجهرا وللمريض والمسافر الأكل جهرا كذا في النهاية وغير في فتح القدير
~~عبارة هذا الأصل فقال كل من تحقق بصفة في أثناء النهار أو قارن ابتداء
~~وجودها طلوع الفجر وتلك الصفة بحيث لو كانت قبله واستمرت معه وجب عليه
~~الصوم فإنه يجب عليه الإمساك تشبها. قال وقلنا كل من تحقق ولم نقل من صار
~~بصفة إلى آخره يعني كما في النهاية ليشتمل من أكل عمدا في نهار رمضان؛ لأن
~~الصيرورة للتحول ولو لامتناع ما يليه ولا يتحقق المفاد بهما ms1182 فيه. اه.
# والحاصل أن من أكل عمدا في نهار رمضان لم يدخل تحت عبارة النهاية باعتبار
~~أنه لم يتجدد له حالة بعد فطره لم يكن عليها قبله وكلمة صار تفيد التحول من
~~حالة إلى أخرى بخلاف تحقق ولا يخفى أن ما هرب منه وقع فيه؛ لأنه وإن غير
~~صار إلى تحقق أتى بكلمة لو المفيدة لامتناع ما يليه المفيدة أن الصفة لم
~~تكن موجودة أول اليوم فلا يشمل كلامه من أكل عمدا فليتأمل فظهر من هذا أن
~~من كان أهلا للصوم في أوله كمن أكل عمدا لا يدخل تحت الضابط أصلا على كل
~~منهما وإنما أدرجوه في هذا الأصل وإن لم يدخل تحته باعتبار أن حكمه وجوب
~~الإمساك تشبها فهو مثله؛ لأن غرضهم بيان الأحكام وعبارة البدائع أولى وهي
~~أما وجوب الإمساك تشبها بالصائمين فكل من كان له عذر في صوم رمضان في أول
~~النهار مانع من الوجوب أو مبيح للفطر ثم زال عذره وصار بحال لو كان عليه في
~~أول النهار لوجب عليه الصوم لا يباح له الفطر كالصبي إذا بلغ والكافر إذا
~~أسلم والمجنون إذا أفاق والحائض إذا طهرت والمسافر إذا قدم وكذا كل من وجب
~~عليه الصوم لوجود سبب الوجوب والأهلية ثم تعذر عليه المضي بأن أفطر متعمدا
~~أو أصبح يوم الشك مفطرا ثم تبين أنه من رمضان أو تسحر على ظن أن الفجر لم
~~يطلع ثم تبين أنه طالع فإنه يجب عليه الإمساك تشبها. اه.
# فقد جعل لوجوب الإمساك أصلين وجعل بعض الفروع مخرجة على أصل وبعضها على
~~آخر فلا إيراد أصلا والله الموفق وفي الفتاوى الظهيرية صبي بلغ قبل الزوال
~~ونصراني أسلم ونويا الصوم قبل الزوال لا يجوز صومهما عن الفرض غير أن الصبي
~~يكون صائما عن التطوع بخلاف الكافر لفقد الأهلية في حقه وعن أبي يوسف أن
~~الصبي يجوز صومه عن الفرض وقيل جوابه في الكافر كذلك، إليه
PageV02P311
# أشار في المنتقى ثم في ظاهر الرواية فرق بين هذا وبين
~~المجنون إذا أفاق في نهار ms1183 رمضان قبل الزوال ولم يكن أكل شيئا ونوى الصوم
~~جاز عن الفرض؛ لأن الجنون إذا لم يستوعب كان بمنزلة المرض والمرض لا ينافي
~~وجوب الصوم بخلاف الصبا والكفر والحيض؛ لأنها منافية للصوم اه.
# (قوله: ولو نوى المسافر الإفطار ثم قدم ونوى الصوم في وقته صح) إن نوى
~~قبل انتصاف النهار؛ لأن السفر لا ينافي أهلية الوجوب ولا صحة الشروع أطلق
~~الصوم فشمل الفرض الذي لا يشترط فيه التبييت والنفل وحيث أفاد صحة صوم
~~الفرض لزم عليه صومه إن كان في رمضان لزوال المرخص في وقت النية ألا ترى
~~أنه لو كان مقيما في أول اليوم ثم سافر لا يباح له الفطر ترجيحا لجانب
~~الإقامة فهذا أولى إلا أنه إذا أفطر في المسألتين لا كفارة عليه لقيام شبهة
~~المبيح وكذا لو نوى المسافر الصوم ليلا وأصبح من غير أن ينقض عزيمته قبل
~~الفجر ثم أصبح صائما لا يحل فطره في ذلك اليوم ولو أفطر لا كفارة عليه
~~وأشار إلى أنه لو لم ينو الإفطار وإنما قدم قبل الزوال والأكل فالحكم كذلك
~~بالأولى؛ لأن الحكم إذا كان الصحة مع نية المنافي فمع عدمها أولى ولأن نية
~~الإفطار لا عبرة بها حتى لو نوى الصائم الفطر ولم يفطر لا يكون مفطرا وكذا
~~لو نوى التكلم في الصلاة ولم يتكلم لا تفسد صلاته كما في الظهيرية.
# (قوله ويقضي بإغماء سوى يوم حدث في ليلته) ؛ لأنه نوع مرض يضعف القوى ولا
~~يزيل الحجا فيصير عذرا في التأخير لا في الإسقاط وإنما لا يقضي اليوم الأول
~~لوجود الصوم فيه وهو الإمساك المقرون بالنية إذ الظاهر وجودها منه ويقضي ما
~~بعده لانعدام النية ولا فرق بين أن يحدث الإغماء في الليل أو في النهار في
~~أنه لا يقضي اليوم الأول وإنما ذكر المصنف حدوثه في ليلته ليعلم حكم ما إذا
~~حدث في اليوم بالأولى لوجود الإمساك وهو ليس بمغمى عليه وأشار إلى أن
~~الإغماء لو كان في شعبان قضاه كله لعدم النية وإلى أنه لو كان متهتكا ms1184 يعتاد
~~الأكل في رمضان أو مسافرا قضاه كله لعدم ما يدل على وجود النية (قوله:
~~وبجنون غير ممتد) أي يقضيه إذا فاته بجنون غير ممتد وهو أن لا يستوعب الشهر
~~والممتد هو أن يستوعب الشهر وهو مسقط للحرج بخلاف ما دونه؛ لأن السبب قد
~~وجد وهو الشهر والأهلية بالذمة وفي الوجوب فائدة وهو صيرورته مطلوبا على
~~وجه لا يحرج في أدائه بخلاف المستوعب فإنه يحرج في أدائه فلا فائدة فيه
~~والإغماء لا يستوعب الشهر عادة فلا حرج وإلا كان ربما يموت فإنه لا يأكل
~~ولا يشرب أطلقه فشمل الجنون الأصلي والعارض وهو ظاهر الرواية وعن محمد أنه
~~فرق بينهما؛ لأنه إذا بلغ مجنونا التحق بالصبي فانعدم الخطاب بخلاف ما إذا
~~بلغ عاقلا ثم جن وهذا مختار بعض المتأخرين ودخل تحت غير الممتد ما إذا أفاق
~~آخر يوم من رمضان سواء كان قبل الزوال أو بعده فإنه يلزمه قضاء جميع الشهر
~~خلافا لما في غاية البيان عن حميد الدين الضرير أنه قال إذا أفاق بعد
~~الزوال في آخر يوم من رمضان لا يلزمه شيء وصححه في النهاية والظهيرية؛ لأن
~~الصوم لا يصح فيه كالليل اعلم أن الجنون ينافي النية التي هي شرط العبادات
~~فلا يجب مع الممتد منه مطلقا للحرج وما لا يمتد جعل كالنوم؛ لأن الجنون لا
~~ينفي أصل الوجوب إذ هو بالذمة وهي ثابتة له باعتبار آدميته حتى ورث وملك
~~وكان أهلا للثواب كأن نوى صوم الغد بعد غروب الشمس فجن فيه ممسكا كله صح
~~فلا يقضي لو أفاق بعده وصح إسلامه تبعا
# وإذا كان المسقط الحرج لزم اختلاف الامتداد المسقط فقدر في الصلاة
~~بالزيادة على يوم وليلة عندهما وعند محمد بصيرورة الصلاة ستا وهو أقيس
~~لكنهما
PageV02P312
# أقاما الوقت مقام الواجب كما في المستحاضة وفي الصوم
~~باستغراق الشهر ليله ونهاره وفي الزكاة باستغراق الحول وأبو يوسف جعل أكثره
~~ككله وأما الصغير فقبل أن يعقل كالجنون الممتد وإذا عقل تأهل للأداء دون
~~الوجوب إلا الإيمان وأما النائم فلكون النوم موجبا ms1185 للعجز لزم تأخير خطاب
~~الأداء لا أصل الوجوب ولذا وجب القضاء إذا زال بعد الوقت ولما كان لا يمتد
~~غالبا لم يسقط به شيء من العبادات لعدم الحرج والإغماء فوقه وإن امتد في
~~الصلوات بأن زاد على يوم وليلة جعل عذرا مسقطا لها دفعا للحرج لكونه غالبا
~~ولم يجعل عذرا في الصوم؛ لأن امتداده شهرا نادر فلم يكن في إيجابه حرج بهذا
~~ظهر أن الأعذار أربعة صبا وجنون وإغماء ونوم وقد علم أحكامها والله الموفق
~~للصواب.
# (قوله: وبإمساك بلا نية صوم وفطر) أي يجب القضاء؛ لأن المستحق هو الإمساك
~~بجهة العبادة ولا عبادة إلا بالنية وأما هبة النصاب من الفقير فإنها تسقط
~~الزكاة بدون نيتها باعتبار وجود نية القربة وفي غاية البيان وقد مر أن
~~المغمى عليه لا يقضي اليوم الذي حدث الإغماء في ليلته لوجود النية منه
~~ظاهرا فلا بد من التأويل لهذه المسألة وتأويلها أن يكون مريضا أو مسافرا لا
~~ينوي شيئا أو متهتكا اعتاد الأكل في رمضان فلم يكن حاله دليلا على عزيمة
~~الصوم. اه.
# وكذا في النهاية ورده في فتح القدير بأنه تكلف مستغنى عنه؛ لأن الكلام
~~عند عدم النية ابتداء لا بأمر يوجب النسيان ولا شك أنه أدرى بحاله بخلاف من
~~أغمي عليه فإن الإغماء قد يوجب نسيانه حال نفسه بعد الإفاقة فبني الأمر فيه
~~على الظاهر من حاله وهو وجود النية وأشار بوجب القضاء فقط إلى عدم وجوب
~~الكفارة لو أكل؛ لأنه غير صائم وهذا عند أبي حنيفة وعندهما كذلك إن أكل بعد
~~الزوال وإن أكل قبل الزوال تجب الكفارة؛ لأنه فوت إمكان التحصيل فصار كغاصب
~~الغاصب.
# (قوله ولو قدم مسافر أو طهرت حائض أو تسحر يظنه ليلا والفجر طالع أو أفطر
~~كذلك والشمس حية أمسك يومه وقضى ولم يكفر كأكله عمدا بعد أكله ناسيا ونائمة
~~ومجنونة وطئتا) لما قدمنا أن كل من صار أهلا للزوم ولم يكن كذلك في أول
~~اليوم فإنه يجب عليه الإمساك؛ لأنه وجب قضاء لحق الوقت؛ لأنه وقت معظم ms1186
~~وإنما وجب القضاء على المسافر والحائض لما تقدم أن أصل الوجوب ثابت عليهما
~~وإنما المتأخر وجوب الأداء بخلاف الصبي إذا بلغ والكافر إذا أسلم فإنه وإن
~~وجب عليها الإمساك أيضا لم يجب القضاء لعدم الوجوب في حقهما أول الجزء من
~~اليوم كما بيناه وكذا لو تسحر وهو يظن بقاء الليل فبان خلافه أو أفطر ظانا
~~زوال اليوم فبان خلافه وجب الإمساك قضاء لحق الوقت بالقدر الممكن أو نفيا
~~للتهمة ووجب القضاء أيضا؛ لأنه حق مضمون بالمثل كما في المريض والمسافر ولا
~~كفارة في هاتين أيضا؛ لأن الجناية قاصرة وهي جناية عدم التثبيت إلى أن
~~يستيقن لا جناية الإفطار؛ لأنه لم يقصد ولهذا صرحوا بعدم الإثم عليه كما
~~قالوا في القتل الخطإ لا إثم فيه والمراد إثم القتل وصرح بأن فيه إثم ترك
~~العزيمة والمبالغة في التثبيت حالة الرمي كذا في فتح القدير أراد بالظن في
~~قوله ظنه ليلا التردد في بقاء الليل وعدمه سواء ترجح عنده شيء أو لا فيدخل
~~الشك فإن الحكم فيه لو ظهر طلوع الفجر عدم وجوب الكفارة كما لو ظن والأفضل
~~له أن يتسحر مع الشك وأراد بقوله والفجر طالع تيقن الطلوع لما في الفتاوى
~~الظهيرية ولو شك في ليلة مقمرة أو متغيمة في طلوع الفجر يدع الأكل والشرب
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «دع ما يريبك إلى ما لا يريبك» ولو غلب على
~~ظنه أنه أكل بعد طلوع الفجر لا قضاء عليه ما لم يخبره رجل عدل في أشهر
~~الروايات
# وذكر البقالي في كتاب الصلاة إذا غلب على ظنه أنه أحدث فلا وضوء عليه.
~~اه.
# وقيد بقوله والفجر طالع؛ لأنه لو ظن أو شك فتسحر ثم لم يتبين له شيء لم
~~يفسد
PageV02P313
# صومه؛ لأن الأصل بقاء الليل فلا يخرج بالشك وقوله
~~ليلا ليس بقيد؛ لأنه لو ظن الطلوع وأكل مع ذلك ثم تبين صحة ظنه فعليه
~~القضاء ولا كفارة؛ لأنه بنى الأمر على الأصل فلم تكمل الجناية فلو قال ظنه
~~ليلا أو نهارا لكان أولى وليس ms1187 له أن يأكل؛ لأن غلبة الظن تعمل عمل اليقين
~~وإن أكل ولم يتبين له شيء قيل يقضيه احتياطا وصححه في غاية البيان ناقلا عن
~~التحفة وعلى ظاهر الرواية قيل لا قضاء عليه وصححه في الإيضاح؛ لأن اليقين
~~لا يزال إلا بمثله والليل أصل ثابت بيقين وللمحقق في فتح القدير بحث فيه
~~حسن حاصله أن المتيقن به دخول الليل في الوجود وأما الحكم ببقائه فهو ظني؛
~~لأن القول بالاستصحاب والأمارة التي بحيث توجب عدم ظن بقاء الليل دليل ظني
~~فتعارض دليلان ظنيان في قيام الليل وعدمه فيتهاتران فيعمل بالأصل وهو الليل
~~وتمامه فيه وأراد بالظن في قوله أو أفطر كذلك غلبة الظن؛ لأنه لو كان شاكا
~~تجب الكفارة كذا في المستصفى ونقل في شرح الطحاوي فيه اختلافا بين المشايخ
~~وإن لم يتبين له شيء فعليه القضاء
# وفي التبيين في وجوب الكفارة روايتان وإن تبين أنه أكل قبل الغروب وجبت
~~الكفارة وقيد بكونه ظن وجود المبيح؛ لأنه لو ظن قيام المحرم كأن ظن أن
~~الشمس لم تغرب فأكل فعليه القضاء والكفارة إذا لم يتبين له شيء أو تبين أنه
~~أكل قبل الغروب وإن تبين أنه أكل بالليل فلا شيء عليه في جميع ما ذكرنا كذا
~~في التبيين وفي البدائع ما يخالفه ولفظه وإن كان غالب رأيه أنها لم تغرب
~~فلا شك في وجوب القضاء عليه واختلف المشايخ في وجوب الكفارة فقال بعضهم تجب
~~وقال بعضهم لا تجب وهو الصحيح؛ لأن احتمال الغروب قائم فكانت الشبهة ثابتة
~~وهذه الكفارة لا تجب مع الشبهة فحاصله أنه إما أن يظن أو يشك فإن ظن فلا
~~يخلو إما أن يظن وجود المبيح أو قيام المحرم فإن كان الأول فلا يخلو إما أن
~~لا يتبين له شيء أو يتبين صحة ما ظنه أو بطلانه وكل من الثلاثة إما أن يكون
~~في ابتداء الصوم أو انتهائه فهي ستة وإن شك أيضا فهي اثنا عشر في وجود
~~المبيح ومثلها في قيام المحرم فهي أربعة وعشرون وقد علم أحكامها من ms1188 المتن
~~منطوقا ومفهوما فليتأمل
# وأشار إلى أن التسحر ثابت واختلف فيه فقيل مستحب وقيل سنة واختار الأول
~~في الظهيرية والثاني في البدائع مقتصرا كل منهما عليه ودليله حديث الجماعة
~~إلا أبا داود «تسحروا فإن في السحور بركة» والسحور ما يؤكل في السحر وهو
~~السدس الأخير من الليل وقوله في السحور هو على حذف مضاف
PageV02P314
# تقديره في أكل السحور بركة بناء على ضبطه بضم السين
~~جمع سحر فأما على فتحها وهو الأعرف في الرواية فهو اسم للمأكول في السحر
~~كالوضوء بالفتح ما يتوضأ به، وقيل: يتعين الضم؛ لأن البركة ونيل الثواب
~~إنما يحصل بالفعل لا بنفس المأكول كذا في فتح القدير ومحل الاستحباب ما إذا
~~يتيقن بقاء الليل أو غلب على ظنه أما إذا شك فالأفضل أن لا يتسحر تحرزا عن
~~المحرم ولم يجب عليه ذلك ولو أكل فصومه تام؛ لأن الأصل هو الليل كذا في
~~الهداية وفي الفتاوى الظهيرية وإذا تسحر ثم ظهر أن الفجر طالع أثم وقضى.
~~اه.
# وهو بإطلاقه يتناول ما إذا غلب على ظنه بقاؤه فتسحر ثم تبين خلافه فإنه
~~يأثم، وفي البدائع وهل يكره الأكل مع الشك روى هشام عن أبي يوسف أنه يكره
~~وروى ابن سماعة عن محمد أنه لا يكره والصحيح قول أبي يوسف وعن الهندواني
~~أنه إذا ظهر علامات الطلوع من ضرب الدبادب والأذان يكره وإلا فلا ولا تعويل
~~على ذلك؛ لأنه مما يتقدم ويتأخر. اه.
# والسنة في السحور التأخير؛ لأن معنى الاستعانة فيه أبلغ وكذا تعجيل الفطر
~~كذا في البدائع والتعجيل المستحب التعجيل قبل اشتباك النجوم ذكره قاضي خان
~~في شرح الجامع الصغير ولم أر صريحا في كلامهم أن الماء وحده يكون محصلا
~~لسنة السحور وظاهر الحديث يفيده وهو ما رواه أحمد عن أبي سعيد مسندا
~~«السحور كله بركة فلا تدعوه ولو أن يجرع أحدكم جرعة من ماء فإن الله
~~وملائكته يصلون على المتسحرين» والبركة في الحديث لغة الزيادة والنماء
~~والزيادة فيه على وجوه: زيادة في القوة على أداء الصوم وزيادة في ms1189 إباحة
~~الأكل والشرب وزيادة على الأوقات التي يستجاب فيها الدعاء كذا ذكره
~~الكلاباذي وبينها في غاية البيان وفي البزازية ويستحب تعجيل الإفطار إلا في
~~يوم غيم ولا يفطر ما لم يغلب على ظنه غروب الشمس وإن أذن المؤذن. اه.
# وذكر قبله شهدا أنها غربت وآخران بأنها لم تغرب وأفطر ثم بان عدم الغروب
~~قضى ولا كفارة عليه بالاتفاق شهدا على طلوع الفجر وآخران على عدم الطلوع
~~فأكل ثم بان الطلوع قضى وكفر وفاقا؛ لأن البينات للإثبات لا للنفي حتى قيل
~~شهادة المثبت لا النافي ولو واحد على طلوعه وآخران على عدمه لا كفارة عليه
~~دخلوا عليه وهو يتسحر فقالوا: إنه طالع فصدقهم فقال إذن أنا مفطر لا صائم
~~ثم دام على الأكل ثم بان أنه ما كان طالعا في أول الأكل وطالعا وقت الأكل
~~الثاني قال النسفي الحاكم لا كفارة عليه لعدم نية الصوم وإن كان المخبر
~~واحدا عليه الكفارة؛ لأن خبر الواحد عدلا أو لا في مثل هذا لا يقبل. اه.
# وإنما لم تجب الكفارة بإفطاره عمدا بعد أكله أو شربه أو جماعه ناسيا؛
~~لأنه ظن في موضع الاشتباه بالنظير وهو الأكل عمدا؛ لأن الأكل مضاد للصوم
~~ساهيا أو عامدا فأورث شبهة وكذا فيه شبهة اختلاف العلماء فإن مالكا يقول
~~بفساد صوم من أكل ناسيا وأطلقه؛ لأن العلماء اختلفوا في قبول الحديث فإن
~~فقهاء المدينة كمالك وغيره لم يقبلوه فصار شبهة؛ لأن قول الشافعي إذا كان
~~موافقا للقياس يكون شبهة كقول الصحابي وكذا لو ذرعه القيء فظن أنه يفطره
~~فأفطر لا كفارة عليه لوجود شبهة الاشتباه بالنظير فإن القيء والاستقاء
~~متشابهان؛ لأن مخرجهما من الفم وكذا لو احتلم للتشابه في قضاء الشهوة وإن
~~علم أن ذلك لا يفطره فعليه الكفارة؛ لأنه لم توجد شبهة الاشتباه ولا شبهة
~~الاختلاف وقيد بالنسيان؛ لأنه لو احتجم أو اغتاب فظن أنه يفطره ثم أكل إن
~~لم يستفت فقيها ولا بلغه الخبر فعليه الكفارة؛ لأنه مجرد جهل وأنه ليس بعذر
~~في دار الإسلام وإن ms1190 استفتى فقيها لا كفارة عليه؛ لأن العامي يجب عليه تقليد
~~العالم إذا كان يعتمد على فتواه فكان معذورا فيما صنع وإن كان المفتي مخطئا
~~فيما أفتى وإن لم يستفت ولكن بلغه الخبر وهو قوله - عليه الصلاة والسلام -.
PageV02P315
# «أفطر الحاجم والمحجوم» وقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«الغيبة تفطر الصائم» ولم يعرف النسخ ولا تأويله فلا كفارة عليه عندهما؛
~~لأن ظاهر الحديث واجب العمل به خلافا لأبي يوسف؛ لأنه ليس للعامي العمل
~~بالحديث لعدم علمه بالناسخ والمنسوخ ولو لمس امرأة أو قبلها بشهوة أو اكتحل
~~فظن أن ذلك يفطره ثم أفطر فعليه الكفارة إلا إذا استفتى فقيها فأفتاه
~~بالفطر أو بلغه خبر فيه ولو نوى الصوم قبل الزوال ثم أفطر لم تلزمه الكفارة
~~عند أبي حنيفة خلافا لهما كذا في المحيط وقد علم من هذا أن مذهب العامي
~~فتوى مفتيه من غير تقييد بمذهب ولهذا قال في فتح القدير الحكم في حق العامي
~~فتوى مفتيه وفي البدائع ولو دهن شاربه فظن أنه أفطر فأكل عمدا فعليه
~~الكفارة وإن استفتى فقيها أو تأول حديثا؛ لأن هذا مما لا يشتبه وكذا لو
~~اغتاب. اه.
# وفي التبيين أن عليه عامة المشايخ وهو في الغيبة مخالف لما في المحيط
~~والظاهر ترجيح ما في المحيط للشبهة وفي النهاية ويشترط أن يكون المفتي ممن
~~يؤخذ منه الفقه ويعتمد على فتواه في البلدة وحينئذ تصير فتواه شبهة ولا
~~معتبر بغيره وأما النائمة أو المجنونة إذا أكلتا بعدما جومعتا فلا كفارة
~~عليهما؛ لأن الفساد حصل بالجماع قبل الأكل كالمخطئ ولا كفارة لعدم الجناية
~~فالأكل بعده ليس بإفساد وصورتها في النائمة ظاهر وفي المجنونة بأن نوت
~~الصوم ثم جنت بالنهار وهي صائمة فجامعها إنسان فإن الجنون لا ينافي الصوم
~~إنما ينافي شرطه أعني النية وقد وجب في حال الإفاقة فلا يجب قضاء ذلك اليوم
~~إذا أفاقت فإذا جومعت قضته لطرو المفسد على صوم صحيح وبهذا اندفع ما قيل
~~إنها كانت في الأصل المجبورة أي المكرهة فصحفها الكاتب إلى المجنونة لإمكان
~~توجيهها ms1191 كما ذكرناه والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | (فصل)
# عقد لبيان ما يوجبه العبد على نفسه بعدما ذكر ما أوجبه الله تعالى
~~عليه (قوله ومن نذر صوم يوم النحر أفطر وقضى) ؛ لأنه نذر بصوم مشروع والنهي
~~لغيره وهو ترك إجابة دعوة الله تعالى فيصح نذره لكن يفطر احترازا عن
~~المعصية المجاورة ثم يقضي إسقاطا للواجب وإن صام فيه يخرج عن العهدة؛ لأنه
~~أداه كما التزم. أشار بصوم يوم النحر إلى كل صوم كره تحريما وبالصوم إلى
~~الاعتكاف فلو نذر اعتكاف يوم النحر صح ولزمه الفطر والقضاء فإن اعتكف فيه
~~بالصوم صح كما في الولوالجية وأراد بقوله أفطر على وجه الوجوب خروجا عن
~~المعصية وقوله في النهاية الأفضل الفطر تساهل أطلق فشمل ما إذا قال لله علي
~~صوم غد فوافق يوم النحر أو صرح فقال لله علي صوم يوم النحر وهو ظاهر
~~الرواية لا فرق بين أن يصرح بذكر المنهي عنه أو لا في الكشف وغيره واعلم
~~بأنهم صرحوا بأن شرط لزوم النذر ثلاثة كون المنذور ليس بمعصية وكونه من
~~جنسه واجب وكون الواجب مقصودا لنفسه قالوا فخرج بالأول النذر بالمعصية
~~والثاني نحو عيادة المريض والثالث ما كان مقصودا لغيره حتى لو نذر الوضوء
~~لكل صلاة لم يلزم وكذا لو نذر سجدة التلاوة وفي الواقعات ولو نذر تكفين ميت
~~لم يلزم؛ لأنه ليس بقربة مقصودة كالوضوء مع تصريحهم هنا بصحة النذر بيوم
PageV02P316
# النحر ولزومه فعلم أنهم أرادوا باشتراط كونه ليس
~~بمعصية كون المعصية باعتبار نفسه حتى لا ينفك شيء من أفراد الجنس عنها
~~وحينئذ لا يلزم لكنه ينعقد للكفارة حيث تعذر عليه الفعل ولهذا قالوا لو
~~أضاف النذر إلى سائر المعاصي كقوله لله علي أن أقتل فلانا كان يمينا ولزمته
~~الكفارة بالحنث فلو فعل نفس المنذور عصى وانحل النذر كالحلف بالمعصية ينعقد
~~للكفارة فلو فعل المعصية المحلوف عليها سقطت وأثم بخلاف ما إذا كان نذرا
~~بطاعة كالحج والصلاة والصدقة فإن اليمين لا تلزم بنفس النذر إلا بالنية وهو
~~الظاهر عن أبي حنيفة وبه ms1192 يفتى وصرح في النهاية بأن النذر لا يصح إلا بشروط
~~ثلاثة في الأصل إلا إذا قام الدليل على خلافه إحداها أن يكون الواجب من
~~جنسه شرعا والثاني أن يكون مقصودا لا وسيلة والثالث أن لا يكون واجبا عليه
~~في الحال أو في ثاني الحال فلذا لا يصح النذر بصلاة الظهر وغيرها من
~~المفروضات لانعدام الشرط الثالث. اه.
# فعلى هذا فالشرائط أربعة إلا أن يقال إن النذر بصلاة الظهر ونحوها خرج
~~بالشرط الأول إذ قولهم من جنسه واجب يفيد أن المنذور غير الواجب من جنسه
~~وهاهنا عينه ولكن لا بد من رابع وهو أن لا يكون مستحيل الكون فلو نذر صوم
~~أمس أو اعتكاف شهر مضى لم يصح نذره كما في الولوالجية وقيد بقوله إلا إذا
~~قام الدليل على خلافه؛ لأنه لو قام الدليل على الوجوب من غير الشروط
~~المذكورة يجب كالنذر بالحج ماشيا والاعتكاف وإعتاق الرقبة مع أن الحج بصفة
~~المشي غير واجب وكذا الاعتكاف وكذا نفس الإعتاق من غير مباشرة سبب موجب
~~للإعتاق كذا في النهاية وفيه نظر؛ لأن النذر بالحج ماشيا من جنسه واجب؛ لأن
~~أهل مكة ومن حولها لا يشترط في حقهم الراحلة بل يجب المشي على كل من قدر
~~منهم على المشي كما صرح به في التبيين في آخر الحج وأما الاعتكاف وهو اللبث
~~في مكان من جنسه واجب وهو القعدة الأخيرة في الصلاة وأما الإعتاق فلا شك أن
~~من جنسه واجبا وهو الإعتاق في الكفارة وأما كونه من غير سبب فليس بمراد
# (قوله: وإن نوى يمينا كفر أيضا) أي مع القضاء تجب كفارة اليمين إذا أفطر
~~وهذه المسألة على وجوه ستة إن لم ينو شيئا أو نوى النذر لا غير أو نوى
~~النذر ونوى أن لا يكون يمينا يكون نذرا؛ لأنه نذر بصيغته كيف وقد قرره
~~بعزيمته وإن نوى اليمين ونوى أن لا يكون نذرا يكون يمينا؛ لأن اليمين محتمل
~~كلامه وقد عينه ونفى غيره وإن نواهما يكون نذرا ويمينا عند أبي حنيفة ومحمد
~~وعند ms1193 أبي يوسف يكون نذرا ولو نوى اليمين فكذلك عندهما وعند أبي يوسف يكون
~~يمينا. لأبي يوسف أن النذر فيه حقيقة واليمين مجاز حتى لا يتوقف الأول على
~~النية ويتوقف الثاني؛ فلا ينتظمهما لفظ واحد، ثم المجاز يتعين بنيته وعند
~~نيتهما تترجح الحقيقة. ولهما أنه لا تنافي بين الجهتين؛ لأنهما يقضيان
~~الوجوب إلا أن النذر يقتضيه لعينه واليمين لغيره فجمعنا بينهما عملا
~~بالدليلين كما جمعنا بين جهتي التبرع والمعاوضة في الهبة بشرط العوض كذا في
~~الهداية وتعقبه في فتح القدير بلزوم التنافي من جهة أخرى وهو أن الوجوب
~~الذي يقتضيه اليمين وجوب يلزم بترك متعلقه الكفارة والوجوب الذي هو موجب
~~النذر ليس يلزم بترك متعلقه ذلك، وتنافي اللوازم أقل ما يقتضي التغاير فلا
~~بد أن لا يراد بلفظ واحد واختار شمس الأئمة السرخسي في الجواب أنه أريد
~~بلفظ اليمين لله وأريد النذر بعلي أن أصوم كذا وجواب القسم حينئذ محذوف
~~مدلول عليه بذكر المنذور أي كأنه قال لله لأصومن وعلي أن أصوم وعلى هذا لا
~~يرادان بنحو علي أن
PageV02P317
# أصوم وتمامه في تحرير الأصول وذكر المصنف في كافيه
~~بأنهما لما اشتركا في نفس الإيجاب فإذا نوى اليمين يراد بهما الإيجاب فيكون
~~عملا بعموم مجاز لا جمعا بين الحقيقة والمجاز وذكر الولوالجي في فتاويه لو
~~قال لله علي أن أصوم كل خميس فأفطر خميسا كفر عن يمينه إن أراد يمينا ثم
~~إذا أفطر خميسا آخر لم يكفر؛ لأن اليمين واحدة فإذا حنث فيها مرة لم يحنث
~~مرة أخرى اه.
# (قوله ولو نذر صوم هذه السنة أفطر أياما منهية وهي يوما العيد وأيام
~~التشريق وقضاها) ؛ لأن النذر بالسنة المعينة نذر بهذه الأيام؛ لأنها لا
~~تخلو عنها والنذر بالأيام المنهية صحيح مع الحرمة عندنا فكان قوله أفطر
~~للإيجاب كما قدمناه وبه صرح المصنف في كافيه وقد وقع صاحب النهاية
~~بالأولوية في التساهل أيضا كما قدمناه ورتب قضاءها على إفطاره فيها ليفيد
~~أنه لو صامها لا قضاء عليه؛ لأنه أداه كما التزمه كما قدمناه وأشار ms1194 إلى أن
~~المرأة لو نذرت صوم هذه السنة فإنها تقضي مع هذه الأيام أيام حيضها؛ لأن
~~السنة قد تخلو عن الحيض فصح الإيجاب وإلى أنها لو نذرت صوم الغد فوافق
~~حيضها فإنها تقضيه بخلاف ما لو قالت لله علي صوم يوم حيضي لا قضاء لعدم
~~صحته لإضافته إلى غير محله بخلاف ما إذا قال لله علي صوم يوم النحر فإنه
~~يقضيه إذا أفطر كما تقدم أنه ظاهر الرواية والفرق أن الحيض وصف للمرأة لا
~~وصف لليوم وقد ثبت بالإجماع أن طهارتها شرط لأدائه فلما علقت النذر بصفة لا
~~تبقى معها أهلا للأداء لم يصح؛ لأنه لا يصح إلا من الأهل كقوله لله علي أن
~~أصوم يوم آكل كذا في الكشف الكبير وأشار إلى أنه لا يلزمه قضاء رمضان الذي
~~صامه؛ لأنه لا يصح التزامه بالنذر؛ لأن صومه مستحق عليه بجهة أخرى وإلى أنه
~~لو لم يعين هذه السنة وإنما شرط التتابع فهو كما لو عينها فيقضي الأيام
~~الخمسة دون شهر رمضان؛ لأن المتابعة لا تعرى عنها لكن يقضيها في هذا الفصل
~~موصولة تحقيقا للتتابع بقدر الإمكان وأطلق قضاء لزوم الأيام المنهية فشمل
~~ما إذا نذر بعد هذه الأيام المنهية بأن نذر بعد أيام التشريق صوم هذه السنة
~~وحمله في الغاية على ما إذا نذر قبل عيد الفطر ما إذا قال في شوال لله علي
~~صوم هذه السنة لا يلزمه قضاء يوم الفطر وكذا لو قال بعد أيام التشريق لا
~~يلزمه قضاء يومي العيدين وأيام التشريق بل يلزمه صيام ما بقي من السنة. اه.
# ويدل على هذا الحمل قوله أفطر أياما منهية إذ لا يتصور الفطر بعد المضي
~~لكن قال الشارح الزيلعي هذا سهو وقع من صاحب الغاية؛ لأن قوله هذه السنة
~~عبارة عن اثني عشر شهرا من وقت النذر إلى وقت النذر وهذه المدة لا تخلو عن
~~هذه الأيام فلا يحتاج إلى الحمل فيكون نذرا بها ورده المحقق في فتح القدير
~~وقال إن هذا سهو وقع من الزيلعي؛ لأن المسألة ms1195 كما هي في الغاية منقولة في
~~الخلاصة وفتاوى قاضي خان في هذه السنة وهذا الشهر ولأن كل سنة عربية معينة
~~عبارة عن مدة معينة لها مبتدأ ومختتم خاصان عند العرب مبدؤها المحرم وآخرها
~~ذو الحجة فإذا قال هذه فإنما يفيد الإشارة إلى التي هو فيها فحقيقة كلامه
~~أنه نذر بالمدة المستقبلة إلى آخر ذي الحجة، والمدة الماضية التي مبدؤها
~~المحرم إلى وقت التكلم فيلغو في حق الماضي كما يلغو في قوله لله علي صوم
~~أمس وهذا فرع يناسب هذا لو قال لله علي صوم أمس اليوم، أو اليوم أمس لزمه
~~صوم اليوم، ولو قال غدا هذا اليوم، أو هذا اليوم غدا لزمه صوم أول الوقتين
~~تفوه به، ولو قال شهرا لزمه شهر كامل، ولو قال الشهر وجب بقية الشهر الذي
~~هو فيه؛ لأنه ذكر الشهر معرفا فينصرف إلى المعهود بالحضور فإن نوى شهرا فهو
~~على ما نوى؛ لأنه لا يحتمل كلامه ذكره في التجنيس وفيه تأييد لما في الغاية
~~أيضا. اه.
# ويؤيده ما في الفتاوى الظهيرية أيضا، ولو قال لله علي أن أصوم الشهر
~~فعليه صوم بقية الشهر الذي هو فيه وما في الفتاوى الولوالجية لو قال لله
~~علي أن أصوم الشهر وجب عليه بقية الشهر الذي هو فيه؛ لأنه ذكر
PageV02P318
# الشهر معرفا فينصرف إليه وإن نوى شهرا كاملا فهو كما
~~نوى؛ لأنه نوى ما يحتمله. اه.
# ويمكن حمل ما في الغاية على ما إذا لم ينو وحمل ما ذكره الزيلعي على ما
~~إذا نوى توفيقا وإن كان بعيدا وبهذا ظهر أن ما ذكره في فتح القدير من كونه
~~يلغو فيما مضى كما يلغو في قوله لله علي صوم أمس ليس بقوي؛ لأنه لو كان
~~لغوا لما لزمه بنيته ولا يصح تشبيهه بصوم الأمس؛ لأنه لو نوى به صوم اليوم
~~لا يصح ولا يلزمه؛ لأنه ليس محتمل كلامه كما لا يخفى ويدل له ما في الفتاوى
~~الظهيرية، ولو نذر صوم غد ونوى كلما دار غد لا تصح نيته؛ لأن النية ms1196 إنما
~~تعمل في الملفوظ، ولو قال صوم يوم ونوى كلما دار يوم صحت نيته وكذا يوم
~~الخميس. اه.
# وفي موضع آخر منها، ولو نذر بصوم شهر قد مضى لا يجب عليه وإن لم يعلم
~~بمضيه؛ لأن المنذور به مستحيل الكون وصرح الزيلعي في الإقالة بأن اللفظ لا
~~يحتمل ضده وقيد بكون السنة معينة؛ لأنها لو كانت منكرة فإن شرط التتابع
~~فكالمعينة كما قدمناه وإلا فلا تدخل هذه الأيام الخمسة ولا شهر رمضان وإنما
~~يلزمه قدر السنة فإذا صام سنة لزمه قضاء خمسة وثلاثين يوما؛ لأن صومه في
~~هذه الخمسة ناقص فلا يجزئه عن الكامل وشهر رمضان لا يكون إلا عنه فيجب
~~القضاء بقدره وينبغي أن يصل ذلك بما مضى وإن لم يصل ذكره في بعض المواضع
~~أنه لم يخرج عن العهدة وهذا غلط والصحيح أنه يخرج كذا في فتاوى الولوالجي
~~وأطلقه فشمل ما إذا قصد ما تلفظ به أولا ولهذا ذكر الولوالجي في فتاويه رجل
~~أراد أن يقول لله علي صوم يوم فجرى على لسانه صوم شهر كان عليه صوم شهر
~~وكذا إذا أراد شيئا فجرى على لسانه الطلاق، أو العتاق أو النذر لزمه ذلك
~~لقوله - عليه السلام - «ثلاث جدهن جد وهزلهن جد الطلاق والعتاق والنكاح»
~~والنذر في معنى الطلاق والعتاق؛ لأنه لا يحتمل الفسخ بعد وقوعه. اه.
# وفي الفتاوى الظهيرية، ولو نذر صوم يوم الاثنين، أو الخميس فصام ذلك مرة
~~كفاه إلا أن ينوي الأبد، ولو أوجب صوم هذا اليوم شهرا صام شهرا ما تكرر منه
~~في ثلاثين يوما يعني إن كان ذلك اليوم يوم الخميس يصوم كل خميس حتى يمضي
~~شهر فيكون الواجب صوم أربعة أيام، أو خمسة أيام وكذلك لو قال لله علي أن
~~أصوم يوم الاثنين سنة، ولو قال لله علي يوما يوما لا يلزمه صوم يوم إلا أن
~~ينوي الأبد كما إذا قال لامرأته أنت طالق يوما ويوما لا، ولو قال لله علي
~~أن أصوم كذا كذا يوما يلزمه صوم أحد عشر يوما وهذا مشكل ms1197 وكان ينبغي أن
~~يلزمه اثنا عشر؛ لأن كذا اسم عدد بدليل أنه لو قال لفلان علي كذا درهما
~~يلزمه درهمان وقد جمع بين عددين ليس بينهما حرف العطف وأقله اثنا عشر، ولو
~~قال كذا وكذا يلزمه أحد وعشرون
# ولو قال بعضه عشر يلزمه ثلاثة عشر وسيأتي أجناس هذا في كتاب الإقرار، ولو
~~قال لله علي أن أصوم جمعة إن أراد بها أيام الجمعة، أو لم تكن له نية يلزمه
~~صوم سبعة أيام وإن أراد بها يوم الجمعة يلزمه يوم الجمعة؛ لأنه نوى حقيقة
~~كلامه كما لو حلف أن لا يكلم فلانا وأراد به بياض النهار صدق قضاء، ولو قال
~~جمع هذا الشهر فعليه أن يصوم كل يوم جمعة تمر في هذا الشهر قال شمس الأئمة
~~السرخسي هذا هو الأصح، ولو قال صوم أيام الجمعة فعليه صوم سبعة أيام، ولو
~~قال لله علي أن أصوم السبت ثمانية أيام لزمه صوم سبتين، ولو قال لله علي أن
~~أصوم السبت سبعة أيام لزمه صوم سبعة أسبات؛ لأن السبت في سبعة أيام لا
~~يتكرر فحمل كلامه على عدد الأسبات بخلاف الثمانية؛ لأن السبت فيها يتكرر
# ولو أوجب على نفسه صوما متتابعا فصامه متفرقا لم يجز وعلى عكسه جاز، ولو
~~قال لله علي أن أصوم اليوم الذي يقدم فيه فلان فقدم فيه فلان بعدما أكل، أو
~~كانت الناذرة امرأة فحاضت لا يجب شيء في قول محمد وعلى قياس قول أبي حنيفة
~~يجب القضاء، ولو قدم بعد الزوال لا يلزمه شيء في قول محمد ولا رواية فيه عن
~~غيره ولو قال علي أن أصوم
PageV02P319
# اليوم الذي يقدم فيه فلان شكرا لله تعالى وأراد به
~~اليمين فقدم فلان في يوم من رمضان كان عليه كفارة اليمين ولا قضاء عليه؛
~~لأنه لم يوجد شرط البر وهو الصوم بنية الشكر
# ولو قدم فلان قبل أن ينوي صوم رمضان فنوى به عن الشكر ولا ينوي به عن
~~رمضان بر في يمينه لوجود شرط البر وهو الصوم بنية الشكر وأجزأه عن ms1198 رمضان
~~كما لو صام رمضان بنية التطوع وليس عليه قضاؤه، ولو قال لله علي صوم مثل
~~شهر رمضان فإن أراد مثله في الوجوب فله أن يفرق وإن أراد به في التتابع
~~فعليه أن يتابع وإن لم يكن له نية فله أن يصوم متفرقا؛ لأنه محتمل لهما
~~فكان له الخيار، ولو قال لله علي أن أصوم عشرة أيام متتابعات فصام خمسة عشر
~~يوما وأفطر يوما لا يدري أن يوم الإفطار من الخمسة، أو من العشرة فإنه يصوم
~~خمسة أيام أخر متتابعات فيوجد عشرة متتابعة، ولو قال لله علي صوم نصف يوم
~~لا يصح بخلاف نصف ركعة حيث يصح عند محمد ونصف حج لا يصح، ولو نذر صوم شهرين
~~متتابعين من يوم قدوم فلان فقدم في شعبان بنى بعد رمضان كما في الحيض، ولو
~~قال إن عوفيت صمت كذا لم يجب عليه حتى يقول لله علي وهذا قياس وفي
~~الاستحسان يجب فإن لم يكن تعليق لا يجب عليه قياسا ولا استحسانا نظيره ما
~~إذا قال أنا أحج لا شيء عليه
# ولو قال إن فعلت كذا فأنا أحج ففعل يلزمه ذلك، ولو قال لله علي صوم آخر
~~يوم من أول الشهر وأول يوم من آخر الشهر لزمه الخامس عشر والسادس عشر الكل
~~من الظهيرية والولوالجية والخانية وزاد الولوالجي فروعا وبعضها في الخانية
~~وهي، ولو قال لله علي أن أصوم اليوم الذي يقدم فيه فلان أبدا فقدم فلان
~~ليلا لم يجب عليه شيء؛ لأن اليوم إذا قرن به ما يختص بالنهار كالصوم يراد
~~به بياض النهار وإذا كان كذلك لم يوجد الوقت الذي أوجب فيه الصوم وهو
~~النهار، ولو قدم يوما قبل الزوال ولم يأكل صامه وإن قدم قبل الزوال وأكل
~~فيه، أو بعد الزوال ولم يأكل فيه صام ذلك اليوم في المستقبل ولا يصوم يومه
~~ذلك؛ لأن المضاف إلى الوقت عند وجود الوقت كالمرسل، ولو أرسل كان الجواب
~~هكذا ولو نذر صوما في رجب، أو صلاة فيه جاز عنه قبله في قول أبي ms1199 يوسف؛ لأنه
~~إضافة خلافا لمحمد وإن كان معلقا بالشرط بأن قال إذا جاء شهر رجب فعلي أن
~~أصوم لا يجوز قبله؛ لأن المعلق بالشرط لا يكون سببا قبل الشرط ويجوز تعجيل
~~الصدقة المضافة إلى وقت كالزكاة
# ولو قال لله علي صوم هذا الشهر يوما لزمه صوم ذلك الشهر بعينه متى شاء
~~موسعا عليه إلى أن يموت؛ لأن الشهر لا يتصور أن يكون يوما حقيقة وهو بياض
~~النهار فحمل على الوقت فصار كما لو قال لله علي أن أصوم هذا الشهر وقتا من
~~الأوقات، ولو قال لله علي صيام الأيام ولا نية له كان عليه صيام عشرة أيام
~~عند أبي حنيفة وعندهما سبعة أيام، ولو قال لله علي صيام أيام لزمه صوم
~~ثلاثة؛ لأنه جمع قليل، ولو قال صيام الشهور فعشرة وقالا صيام اثني عشر شهرا
~~ولو قال لله علي صيام السنين لزمه صيام عشرة وقالا لزمه صيام الدهر إلا أن
~~ينوي ثلاثا فيكون ما نوى، ولو قال لله علي صيام الزمن والحين ولا نية له
~~كان على ستة أشهر والزمن مثل الحين في العرف ولا علم لأبي حنيفة بصيام دهر
~~إذا نذره وقالا على ستة أشهر الكل من الولوالجي وفي الكافي لا يختص نذر غير
~~معلق بزمان ومكان ودرهم وفقير. اه.
# وقد قدمنا أن النذر لا يصح بالمعصية للحديث «لا نذر في معصية الله تعالى»
~~فقال الشيخ قاسم في شرح الدرر وأما النذر الذي ينذره أكثر العوام على ما هو
~~مشاهد كأن يكون لإنسان غائب أو مريض، أو له حاجة ضرورية فيأتي بعض الصلحاء
~~فيجعل سترة على رأسه فيقول يا سيدي فلان إن رد غائبي، أو عوفي مريضي أو
~~قضيت حاجتي فلك من الذهب كذا، أو من الفضة كذا، أو من الطعام كذا، أو من
~~الماء كذا، أو من الشمع كذا، أو من الزيت كذا فهذا النذر باطل بالإجماع
~~لوجوه منها أنه نذر
PageV02P320
# مخلوق والنذر للمخلوق لا يجوز؛ لأنه عبادة والعبادة
~~لا تكون للمخلوق ومنها أن المنذور له ميت والميت ms1200 لا يملك ومنها إن ظن أن
~~الميت يتصرف في الأمور دون الله تعالى واعتقاده ذلك كفر اللهم إلا أن قال
~~يا الله إني نذرت لك إن شفيت مريضي، أو رددت غائبي أو قضيت حاجتي أن أطعم
~~الفقراء الذين بباب السيدة نفيسة، أو الفقراء الذين بباب الإمام الشافعي،
~~أو الإمام الليث، أو أشتري حصرا لمساجدهم، أو زيتا لوقودها أو دراهم لمن
~~يقوم بشعائرها إلى غير ذلك مما يكون فيه نفع للفقراء والنذر لله عز وجل
~~وذكر الشيخ إنما هو محل لصرف النذر لمستحقيه الفاطنين برباطه، أو مسجده، أو
~~جامعه فيجوز بهذا الاعتبار إذ مصرف النذر الفقراء وقد وجد المصرف ولا يجوز
~~أن يصرف ذلك لغني غير محتاج ولا لشريف منصب؛ لأنه لا يحل له الأخذ ما لم
~~يكن محتاجا، أو فقيرا ولا لذي النسب لأجل نسبه ما لم يكن فقيرا ولا لذي علم
~~لأجل علمه ما لم يكن فقيرا ولم يثبت في الشرع جواز الصرف للأغنياء للإجماع
~~على حرمة النذر للمخلوق ولا ينعقد ولا تشتغل الذمة به ولأنه حرام بل سحت
~~ولا يجوز لخادم الشيخ أخذه ولا أكله ولا التصرف فيه بوجه من الوجوه إلا أن
~~يكون فقيرا، أو له عيال فقراء عاجزون عن الكسب وهم مضطرون فيأخذونه على
~~سبيل الصدقة المبتدأة فأخذه أيضا مكروه ما لم يقصد به الناذر التقرب إلى
~~الله تعالى وصرفه إلى الفقراء ويقطع النظر عن نذر الشيخ فإذا علمت هذا فما
~~يؤخذ من الدراهم والشمع والزيت وغيرها وينقل إلى ضرائح الأولياء تقربا
~~إليهم فحرام بإجماع المسلمين ما لم يقصدوا بصرفها للفقراء الأحياء قولا
~~واحدا اه.
# (قوله: ولا قضاء إن شرع فيها فأفطر) أي إن شرع في صوم الأيام المنهية ثم
~~أفسده فلا قضاء عليه وعن أبي يوسف ومحمد في النوادر أن عليه القضاء؛ لأن
~~الشروع ملزم كالنذر وصار كالشروع في الطلاق في الوقت المكروه والفرق لأبي
~~حنيفة وهو ظاهر الرواية أن بنفس الشروع في الصوم يسمى صائما حتى يحنث به
~~الحالف على الصوم فيصير مرتكبا للنهي ms1201 فيجب إبطاله ولا تجب صيانته ووجوب
~~القضاء يبتنى عليه ولا يصير مرتكبا للنهي بنفس النذر وهو الموجب ولا بنفس
~~الشروع في الصلاة حتى يتم ركعة ولهذا لا يحنث به الحالف على الصلاة فيجب
~~صيانة المؤدى فيكون مضمونا بالقضاء وعن أبي حنيفة أنه لا يجب القضاء في فصل
~~الصلاة أيضا والأظهر هو الأول كذا في الهداية وتعقب في فتح القدير والتحرير
~~بأنه يقتضي أنه لو قطع بعد السجدة لا يجب قضاؤها والجواب مطلق في الوجوب
~~وحينئذ فالوجه أن لا يصح الشروع لانتفاء فائدته من الأداء والقضاء ولا مخلص
~~إلا بجعل الكراهة تنزيهية. اه.
# ولنا مخلص مع جعلها تحريمية كما هو المذهب بأن يقال لما شرع في الصلاة لم
~~يكن مرتكبا للمنهي عنه فوجب عليه المضي وحرم القطع بقوله تعالى {ولا تبطلوا
~~أعمالكم} [محمد: 33] فلما قيدها بسجدة حرم عليه المضي فتعارض محرمان ومع
~~أحدهما وجوب فتقدم حرمة القطع والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه
~~المرجع والمآب.
### | (باب الاعتكاف)
# ذكره بعد الصوم لما أنه من شرطه كما سيأتي والشرط يقدم
~~على المشروط وهو لغة افتعال من عكف إذا دام من باب طلب وعكفه حبسه ومنه
~~{والهدي معكوفا} [الفتح: 25] وسمي به هذا النوع من العبادة؛ لأنه إقامة في
~~المسجد مع شرائط كذا في المغرب وفي الصحاح الاعتكاف الاحتباس وفي النهاية
~~أنه متعد فمصدره العكف ولازم فمصدره العكوف فالمتعدي بمعنى الحبس والمنع
~~ومنه قوله تعالى {والهدي معكوفا} [الفتح: 25] ومنه الاعتكاف في المسجد وأما
~~اللازم فهو الإقبال على الشيء بطريق المواظبة ومنه قوله تعالى
PageV02P321
# {يعكفون على أصنام لهم} [الأعراف: 138] وشرعا اللبث
~~في المسجد مع نيته فالركن هو اللبث والكون في المسجد والنية شرطان للصحة
~~وأما الصوم فيأتي ومنها الإسلام والعقل والطهارة عن الجنابة والحيض والنفاس
~~وأما البلوغ فليس بشرط حتى يصح اعتكاف الصبي العاقل كالصوم وكذا الذكورة
~~والحرية فيصح من المرأة والعبد بإذن الزوج والمولى، ولو نذرا فلمن له الإذن
~~المنع ويقضيانه بعد زوال الولاية بالطلاق البائن والعتق وأما المكاتب فليس
~~للمولى منعه، ولو تطوعا ولو ms1202 أذن لها به لم يكن له رجوع لكونه ملكها منافع
~~الاستمتاع بها وهي من أهل الملك بخلاف المملوك؛ لأنه ليس من أهله وقد أعاره
~~منافعه وللمعير الرجوع لكنه يكره لخلف الوعد كذا في البدائع وفيه بحث؛ لأنه
~~لا حاجة إلى التصريح بالإسلام والعقل لما أنهما علما من اشتراط النية؛ لأن
~~الكافر والمجنون ليسا بأهل لها وأما الطهارة من الجنابة فينبغي أن تكون
~~شرطا للجواز بمعنى الحل كالصوم لا للصحة كما صرح به وأما صفته فالسنية كما
~~ذكره على كلام فيه يأتي وأما سببه فالنذر إن كان واجبا والنشاط الداعي إلى
~~طلب الثواب إن كان تطوعا وأما حكمه فسقوط الواجب ونيل الثواب إن كان واجبا
~~والثاني فقط إن كان نفلا وسيأتي ما يفسده ويكره فيه ويحرم ويندب ومحاسنه
~~كثيرة؛ لأن فيه تفريغ القلب عن أمور الدنيا وتسليم النفس إلى المولى
~~والتحصن بحصن حصين وملازمة بيت رب كريم كمن احتاج إلى عظيم فلازمه حتى قضى
~~مآربه فهو يلازم بيت ربه ليغفر له كذا في الكافي وفي الاختيار وهو من أشرف
~~الأعمال إذا كان عن إخلاص.
# (قوله: سن لبث في مسجد بصوم ونية) أي ونية اللبث الذي هو الاعتكاف وقد
~~أشار المصنف إلى صفته وركنه وشرائطه أما الأول فهو السنية وهكذا في كثير من
~~الكتب وفي القدوري الاعتكاف مستحب وصحح في الهداية أنه سنة مؤكدة وذكر
~~الشارح أن الحق انقسامه إلى ثلاثة أقسام واجب وهو المنذور وسنة وهو في
~~العشر الأخير من رمضان ومستحب وهو في غيره من الأزمنة وتبعه المحقق في فتح
~~القدير والأظهر أنه سنة في الأصل كما اقتصر عليه في المتن تبعا لما صرح في
~~البدائع وهي مؤكدة وغير مؤكدة وأطلق عليها الاستحباب؛ لأنها بمعناه وأما
~~الواجب فهو بعارض النذر وفي البدائع أنه يجب بالشروع أيضا ولا يخفى أنه
~~مفرع على ضعيف وهو اشتراط زمن للتطوع
# وأما على المذهب من أن أقل النفل ساعة فلا والدليل على تأكده في العشر
~~الأخير مواظبته - عليه السلام - فيه كما في الصحيحين ولهذا قال ms1203 الزهري عجبا
~~للناس كيف تركوا الاعتكاف وقد كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يفعل
~~الشيء ويتركه ولم يترك الاعتكاف منذ دخل المدينة إلى أن مات فهذه المواظبة
~~المقرونة بعدم الترك مرة لما اقترنت بعدم الإنكار على من لم يفعله من
~~الصحابة كانت دليل السنية وإلا كانت دليل الوجوب كذا في فتح القدير ولا
~~يخفى أن المواظبة قد اقترنت بالترك وهو ما يفيده الحديث من «أنه اعتكف
~~العشر الأخير من رمضان فرأى خياما وقبابا مضروبة فقال لمن هذا قال لعائشة
~~وهذا لحفصة وهذا لسودة فغضب وقال أترون البر بهذا فأمر بأن تنزع قبته فنزعت
~~ولم يعتكف فيه ثم قضى في شوال» وقد يقال إن الترك هنا لعذر كما صرح به
~~الفتاوى الظهيرية وقد قدمنا في المواظبة كلاما حسنا في سنن الوضوء فارجع
~~إليه ولا فرق في المنذور بين المنجز والمعلق
# وأشار باللبث إلى ركنه وبالمسجد والصوم والنية إلى شرائطه لكن ذكر الصوم
~~معها لا ينبغي؛ لأنه لا يمكن حمله على المنذور لتصريحه بالسنية ولا على
~~غيره لتصريحه بعد بأن أقله نفلا
PageV02P322
# ساعة فلزم أن الصوم ليس من شرطه فإن قلت يمكن حمله
~~على الاعتكاف المسنون سنة مؤكدة وهو العشر الأخير من رمضان فإن الصوم من
~~شرطه حتى لو اعتكفه من غير صوم لمرض، أو سفر ينبغي أن لا يصح قلت لا يمكن
~~لتصريحهم بأن الصوم إنما هو شرط في المنذور فقط دون غيره وفرعوا عليه بأنه
~~لو نذر اعتكاف ليلة لم يصح؛ لأن الصوم من شرطه والليل ليس بمحل له، ولو نوى
~~اليوم معها لم يصح كذا في الظهيرية وعن أبي يوسف إن نوى ليلة بيومها لزمه
~~ولم يذكر محمد هذا التفصيل
# ولو قال لله علي أن أعتكف ليلا ونهارا لزمه أن يعتكف ليلا ونهارا وإن لم
~~يكن الليل محلا للصوم؛ لأن الليل يدخل فيه تبعا ولا يشترط للتبع ما يشترط
~~للأصل، ولو نذر اعتكاف يوم قد أكل فيه لم يصح ولم يلزمه شيء؛ لأنه لا يصح
~~بدون الصوم وسيأتي ms1204 بقية تفاريع النذر ومن تفريعاته هنا أنه لو أصبح صائما
~~متطوعا، أو غير ناو للصوم ثم قال لله علي أن أعتكف هذا اليوم لا يصح وإن
~~كان في وقت تصح فيه نية الصوم لعدم استيفاء النهار وتمامه في فتح القدير
~~وفي فتاوى الظهيرية، ولو قال لله علي أن أعتكف شهرا بغير صوم فعليه أن
~~يعتكف ويصوم وقد علم من كون الصوم شرطا أنه يراعى وجوده لا إيجاده للمشروط
~~له قصدا فلو نذر اعتكاف شهر رمضان لزمه وأجزأه صوم رمضان عن صوم الاعتكاف
~~وإن لم يعتكف قضى شهرا بصوم مقصود لعود شرطه إلى الكمال ولا يجوز اعتكافه
~~في رمضان آخر ويجوز في قضاء رمضان الأول والمسألة معروفة في الأصول في بحث
~~الأمر.
# (قوله: وأقله نفلا ساعة) لقول محمد في الأصل إذا دخل المسجد بنية
~~الاعتكاف فهو معتكف ما أقام تارك له إذا خرج فكان ظاهر الرواية واستنبط
~~المشايخ منه أن الصوم ليس من شرطه على ظاهر الرواية؛ لأن مبنى النفل على
~~المسامحة حتى جازت صلاته قاعدا، أو راكبا مع قدرته على الركوب والنزول ونظر
~~فيه المحقق في فتح القدير بأنه لا يمتنع عند العقل القول بصحة اعتكاف ساعة
~~مع اشتراط الصوم له وإن كان الصوم لا يكون أقل من يوم وحاصله أن من أراد أن
~~يعتكف فليصم سواء كان يريد اعتكاف يوم، أو دونه ولا مانع من اعتبار شرط
~~يكون أطول من مشروطه ومن ادعاه فهو بلا دليل فهذا الاستنباط غير صحيح بلا
~~موجب فالاعتكاف لا يقدر شرعا بكمية لا تصح دونها كالصوم بل كل جزء منه لا
~~يفتقر في كونه عبادة إلى الجزء الآخر ولم يستلزم تقدير شرطه تقديره. اه.
# ولا يخفى أن ما ادعاه أمر عقلي مسلم وبهذا لا يندفع ما صرح به المشايخ
~~الثقات من أن ظاهر الرواية أن الصوم ليس من شرطه وممن صرح به صاحب المبسوط
~~وشرح الطحاوي وفتاوى قاضي خان والذخيرة والفتاوى الظهيرية والكافي للمصنف
~~والبدائع والنهاية وغاية البيان والتبيين وغيرهم والكل مصرحون بأن ظاهر ms1205
~~الرواية أن
PageV02P323
# الصوم ليس من شرطه لكن وقع لصاحب المبسوط أنه قال وفي
~~ظاهر الرواية يجوز النفل من الاعتكاف من غير صوم فإنه قال في الكتاب إذا
~~دخل المسجد بنية الاعتكاف فهو معتكف ما أقام تارك له إذا خرج وظاهره أن
~~مستند ظاهر الرواية ما ذكره في الكتاب ولا يمتنع أن يكون مستنده صريحا آخر
~~بل هو الظاهر لنقل الثقات وعبارة البدائع وأما اعتكاف التطوع فالصوم ليس
~~بشرط لجوازه في ظاهر الرواية وروى الحسن أنه شرط واختلاف الرواية فيه مبني
~~على اختلاف الرواية في اعتكاف التطوع أنه مقدر بيوم، أو غير مقدر ذكر محمد
~~في الأصل أنه غير مقدر فلم يكن الصوم شرطا؛ لأن الصوم مقدر بيوم إذ صوم بعض
~~اليوم ليس بمشروع فلا يصلح شرطا لما ليس بمقدر. اه.
# وهي تفيد أن ظاهر الرواية مروي لا مستنبط وأشار إلى أنه لو شرع في النفل
~~ثم قطعه لا يلزمه القضاء في ظاهر الرواية؛ لأنه غير مقدر فلم يكن قطعه
~~إبطالا وقد ذكروا في الحيض أن الساعة اسم لقطعة من الزمن عند الفقهاء ولا
~~يختص بخمسة عشر درجة كما يقوله أهل الميقات فكذا هنا وأطلق في المسجد فأفاد
~~أن الاعتكاف يصح في كل مسجد وصححه في غاية البيان لإطلاق قوله تعالى {وأنتم
~~عاكفون في المساجد} [البقرة: 187]
# وصحح قاضي خان في فتاويه أنه يصح في كل مسجد له أذان وإقامة واختار في
~~الهداية أنه لا يصح إلا في مسجد الجماعة وعن أبي يوسف تخصيصه بالواجب أما
~~في النفل فيجوز في غير مسجد الجماعة ذكره في النهاية وصحح في فتح القدير عن
~~بعض المشايخ ما روي عن أبي حنيفة أن كل مسجد له إمام ومؤذن معلوم ويصلي فيه
~~الخمس بالجماعة يصح الاعتكاف فيه وفي الكافي أراد به أبو حنيفة غير الجامع
~~فإن الجامع يجوز الاعتكاف فيه وإن لم يصلوا فيه الصلوات كلها ويوافقه ما في
~~غاية البيان عن الفتاوى يجوز الاعتكاف في الجامع وإن لم يصلوا فيه بالجماعة
~~وهذا كله لبيان الصحة وأما ms1206 الأفضل فأن يكون في المسجد الحرام ثم في مسجد
~~المدينة وهو مسجد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثم مسجد بيت المقدس ثم
~~مسجد الجامع ثم المساجد العظام التي كثر أهلها كذا في البدائع وشرح الطحاوي
~~وظاهره أن المجاورة بمكة ليس بمكروه والمروي عن أبي حنيفة الكراهة وعلى
~~قولهما لا بأس به وهو الأفضل قال في النهاية وعليه عمل الناس اليوم إلا أن
~~يقال إن مرادهم الاعتكاف فيه في أيام الموسم فلا يدل على المسألة.
# (قوله: والمرأة تعتكف في مسجد بيتها) يريد به الموضع المعد للصلاة؛ لأنه
~~أستر لها قيد به؛ لأنها لو اعتكفت في غير موضع صلاتها من بيتها سواء كان
~~لها موضع معد أولا لا يصح اعتكافها وأشار بقوله تعتكف دون أن يقول يجب
~~عليها إلى أن اعتكافها في مسجد بيتها أفضل فأفاد أن اعتكافها في مسجد
~~الجماعة جائز وهو مكروه ذكره قاضي خان وصححه في النهاية وظاهر ما في غاية
~~البيان أن ظاهر الرواية عدم الصحة وفي البدائع أن اعتكافها في مسجد الجماعة
~~صحيح بلا خلاف بين أصحابنا والمذكور في الأصل محمول على نفي الفضيلة لا نفي
~~الجواز وأشار بجعله كالمسجد إلى أنها لو خرجت منه، ولو إلى بيتها بطل
~~اعتكافها إن كان واجبا وانتهى إن كان نفلا والفرق بينهما أنها تثاب في
~~الثاني دون الأول وهكذا في الرجل وفي الفتاوى الظهيرية، ولو نذرت المرأة
~~اعتكاف شهر فحاضت تقضي أيام حيضها متصلا بالشهر وإلا استقبلت وقد تقدم أنها
~~لا تعتكف إلا بإذن زوجها إن كان لها زوج ولو واجبا وفي المحيط، ولو أذن لها
~~في الاعتكاف فأرادت أن تعتكف متتابعا فللزوج أن يأمرها بالتفريق؛ لأنه لم
~~يأذن لها في الاعتكاف متتابعا لا نصا ولا دلالة، ولو أذن لها في اعتكاف
~~شهر، أو صوم شهر بعينه فاعتكفت، أو صامت فيه متتابعا ليس له منعها؛ لأنه
~~أذن لها في التتابع ضرورة أنه متتابع وقوعا.
# (قوله: ولا يخرج منه إلا لحاجة شرعية كالجمعة أو طبيعية.
PageV02P324
# كالبول والغائط) أي لا يخرج ms1207 المعتكف اعتكافا واجبا من
~~مسجده إلا لضرورة مطلقة لحديث عائشة «كان - عليه السلام - لا يخرج من
~~معتكفه إلا لحاجة الإنسان» ولأنه معلوم وقوعها ولا بد من الخروج في بعضها
~~فيصير الخروج لها مستثنى ولا يمكث بعد فراغه من الطهور؛ لأن ما ثبت
~~بالضرورة يتقدر بقدرها وأما الجمعة فإنها من أهم حوائجه وهي معلومة وقوعها
~~ويخرج حين تزول الشمس؛ لأن الخطاب يتوجه بعده وإن كان منزله بعيدا عنه يخرج
~~في وقت يمكنه إدراكها وصلاة أربع قبلها وركعتان تحية المسجد يحكم في ذلك
~~رأيه أن يجتهد في خروجه على إدراك سماع الجمعة؛ لأن السنة إنما تصلى قبل
~~خروج الخطيب كذا قالوا مع تصريحهم بأنه إذا شرع في الفريضة حين دخل المسجد
~~أجزأه عن تحية المسجد؛ لأن التحية تحصل بذلك فلا حاجة إلى تحية غيرها في
~~تحقيقها وكذا السنة فما قالوه هنا من صلاة التحية ويصلي بعدها السنة أربعا
~~على قوله وستا على قولهما، ولو أقام في الجامع أكثر من ذلك لم يفسد
~~اعتكافه؛ لأنه موضع الاعتكاف إلا أنه يكره؛ لأنه التزم أداءه في مسجد واحد
~~فلا يتمه في مسجدين من غير ضرورة وقد ظهر بما ذكروه هنا أن الأربع التي
~~تصلى بعد الجمعة وينوي بها آخر ظهر عليه لا أصل لها في المذهب؛ لأنهم نصوا
~~هنا على أن المعتكف لا يصلي إلا السنة البعدية فقط ولأن من اختارها من
~~المتأخرين فإنما اختارها للشك في أن جمعته سابقة، أو لا بناء على عدم جواز
~~تعددها في مصر واحد
# وقد نص الإمام شمس الأئمة السرخسي على أن الصحيح من مذهب أبي حنيفة جواز
~~إقامتها في مصر واحد في مسجدين فأكثر قال وبه نأخذ وفي فتح القدير وهو
~~الأصح فلا ينبغي الإفتاء بها في زماننا لما أنهم تطرقوا منها إلى التكاسل
~~عن الجمعة بل ربما وقع عندهم أن الجمعة ليست فرضا وأن الظهر كاف ولا خفاء
~~في كفر من اعتقد ذلك فلذلك نبهت عليها مرارا قيدنا بكون الاعتكاف واجبا؛
~~لأنه لو كان نفلا فله الخروج؛ ms1208 لأنه منة له لا مبطل كما قدمناه ومراده بمنع
~~الخروج الحرمة يعني يحرم على المعتكف الخروج ليلا، أو نهارا صرح بالحرمة
~~صاحب المحيط وأفاد أنه لا يخرج لعيادة المريض وصلاة الجنازة لعدم الضرورة
~~المطلقة للخروج كذا في غاية البيان وفي المحيط، ولو أحرم المعتكف بحجة، أو
~~عمرة أقام في اعتكافه إلى أن يفرغ منه ثم يمضي في إحرامه؛ لأنه أمكنه إقامة
~~الأمرين فإن خاف فوت الحج يدع الاعتكاف ويحج ثم يستقبل الاعتكاف؛ لأن الحج
~~أهم من الاعتكاف؛ لأنه يفوت بمضي يوم عرفة وإدراكه في سنة أخرى موهوم وإنما
~~يستقبله؛ لأن هذا الخروج وإن وجب شرعا فإنما وجب بعقده وإيجابه وعقده لم
~~يكن معلوم الوقوع فلا يصير مستثنى عن الاعتكاف وأشار إلى أنه لو خرج لحاجة
~~الإنسان ثم ذهب لعيادة المريض، أو لصلاة الجنازة من غير أن يكون لذلك قصد
~~فإنه جائز بخلاف ما إذا خرج لحاجة الإنسان ومكث بعد فراغة أنه ينتقض
PageV02P325
# اعتكافه عند أبي حنيفة قل، أو كثر وعندهما لا ينتقض
~~ما لم يكن أكثر من نصف يوم كذا في البدائع.
# (قوله: فإن خرج ساعة بلا عذر فسد) لوجود المنافي فشمل القليل والكثير
~~وهذا عند أبي حنيفة وقالا لا يفسد إلا بأكثر من نصف يوم وهو الاستحسان؛ لأن
~~في القليل ضرورة كذا في الهداية وهو يقتضي ترجيح قولهما ورجح المحقق في فتح
~~القدير قوله؛ لأن الضرورة التي يناط بها التخفيف اللازمة أو الغالبة وليس
~~هنا كذلك وأراد بالعذر ما يغلب وقوعه كالمواضع التي قدمها وإلا لو أريد
~~مطلقه لكان الخروج ناسيا أو مكرها غير مفسد لكونه عذرا شرعيا وليس كذلك بل
~~هو مفسد كما صرحوا به وبما قررناه ظهر القول بفساده إذا خرج لانهدام
~~المسجد، أو لتفرق أهله، أو أخرجه ظالم، أو خاف على متاعه كما في فتاوى قاضي
~~خان والظهيرية خلافا للشارح الزيلعي، أو خرج لجنازة وإن تعينت عليه ، أو
~~لنفير عام، أو لأداء شهادة، أو لعذر المرض، أو لإنقاذ غريق، أو حريق ففرق
~~الشارح هنا بين المسائل ms1209 حيث جعل بعضها مفسدا والبعض لا تبعا لصاحب البدائع
~~مما لا ينبغي نعم الكل عذر مسقط للإثم بل قد يجب عليه الإفساد إذا تعينت
~~عليه صلاة الجنازة، أو أداء الشهادة بأن كان ينوي حقه إن لم يشهد، أو
~~لإنجاء غريق ونحوه والدليل على ما ذكره القاضي ما ذكره الحاكم في كافيه
~~بقوله فأما في قول أبي حنيفة فاعتكافه فاسد إذا خرج ساعة لغير غائط، أو
~~بول، أو جمعة. اه.
# فكان مفسرا للعذر المسقط للفساد وفي فتاوى قاضي خان والولوالجي وصعود
~~المئذنة إن كان بابها في المسجد لا يفسد الاعتكاف وإن كان الباب خارج
~~المسجد فكذلك في ظاهر الرواية قال بعضهم هذا في المؤذن؛ لأن خروجه للآذان
~~يكون مستثنى عن الإيجاب أما في غير المؤذن فيفسد الاعتكاف والصحيح أن هذا
~~قول الكل في حق الكل لأنه خرج لإقامة سنة الصلاة وسنتها تقام في موضعها فلا
~~تعتبر خارجا. اه.
# وفي التبيين، ولو كانت المرأة معتكفة في المسجد فطلقت لها أن ترجع إلى
~~بيتها وتبني على اعتكافها. اه.
# وينبغي أن يكون مفسدا على ما اختاره القاضي؛ لأنه لا يغلب وقوعه وأراد
~~بالخروج انفصال قدميه احترازا عما إذا خرج رأسه إلى داره فإنه لا يفسد
~~اعتكافه؛ لأنه ليس بخروج ألا ترى أنه لو حلف أنه لا يخرج من الدار ففعل ذلك
~~لا يحنث كذا في البدائع وقد علمت أن الفساد لا يتصور إلا في الواجب وإذا
~~فسد وجب عليه القضاء بالصوم عند القدرة جبرا لما فاته إلا في الردة خاصة
~~غير أن المنذور به إن كان اعتكاف شهر بعينه يقضي قدر ما فسد لا غير ولا
~~يلزمه الاستقبال كالصوم المنذور بشهر بعينه إذا أفطر يوما وجب قضاؤه لا
~~يلزمه الاستقبال كما في صوم رمضان وإن كان اعتكاف شهر بغير عينه يلزمه
~~الاستقبال؛ لأنه لزمه متتابعا فيراعى فيه صفة التتابع وسواء فسد بصنعه بغير
~~عذر كالخروج والجماع والأكل والشرب في النهار إلا الردة، أو فسد بصنعه لعذر
~~كما إذا مرض فاحتاج إلى الخروج فخرج، أو ms1210 بغير صنعه رأسا كالحيض والجنون
~~والإغماء الطويل والقياس في الجنون الطويل أن يسقط القضاء كما في صوم رمضان
~~إلا أن في الاستحسان يقضي؛ لأنه لا حرج في قضاء الاعتكاف كذا في البدائع
~~وبهذا علم أن مفسداته على ثلاثة أقسام ولا يفسد الاعتكاف سباب ولا جدال ولا
~~سكر في الليل
# (قوله: وأكله وشربه ونومه ومبايعته فيه) يعني يفعل المعتكف هذه الأشياء
~~في المسجد فإن خرج لأجلها بطل اعتكافه؛ لأنه لا ضرورة إلى الخروج حيث جازت
~~فيه والفتاوى الظهيرية وقيل يخرج بعد الغروب وللأكل والشرب. اه.
# وينبغي حمله على ما إذا لم يجد من يأتي له به فحينئذ يكون من الحوائج
~~الضرورية كالبول والغائط وأراد بالمبايعة البيع والشراء وهو الإيجاب
~~والقبول وأشار بالمبايعة إلى كل عقد احتاج إليه فله أن يتزوج ويراجع كما
~~في.
PageV02P326
# البدائع وأطلق المبايعة فشملت ما إذا كانت للتجارة
~~وقيده في الذخيرة بما لا بد له منه كالطعام أما إذا أراد أن يتخذ ذلك متجرا
~~فإنه مكروه وإن لم يحضر السلعة واختاره قاضي خان في فتاويه ورجحه الشارح؛
~~لأنه منقطع إلى الله تعالى فلا ينبغي له أن يشتغل بأمور الدنيا وقيد
~~بالمعتكف؛ لأن غيره يكره له البيع مطلقا لنهيه - عليه السلام - عن البيع
~~والشراء في المسجد وكذا كره فيه التعليم والكتابة والخياطة بأجر وكل شيء
~~يكره فيه كره في سطحه واستثنى البزازي من كراهة التعليم بأجر فيه أن يكون
~~لضرورة الحراسة ويكره لغيره النوم فيه وقيل إذا كان غريبا فلا بأس أن ينام
~~فيه كذا في فتح القدير والأكل والشرب كالنوم وفي البدائع وإن غسل المعتكف
~~رأسه في المسجد فلا بأس به إذا لم يلوث بالماء المستعمل فإن كان بحيث يتلوث
~~المسجد يمنع منه؛ لأن تنظيف المسجد واجب، ولو توضأ في المسجد في إناء فهو
~~على هذا التفصيل. اه.
# بخلاف غير المعتكف فإنه يكره له التوضؤ في المسجد ، ولو في إناء إلا أن
~~يكون موضعا اتخذ لذلك لا يصلى فيه وفي فتح القدير خصال لا تنبغي في المسجد
~~«لا ms1211 يتخذ طريقا ولا يشهر فيه سلاح ولا ينبض فيه بقوس ولا ينثر فيه نبل ولا
~~يمر فيه بلحم نيء ولا يضرب فيه حد ولا يتخذ سوقا رواه» ابن ماجه في سننه
~~عنه - عليه السلام -.
# (قوله: وكره إلا بخير) أما الأول فلأن المسجد محرز عن حقوق العباد وفيه
~~شغله بها ولهذا قالوا لا يجوز غرس الأشجار فيه والظاهر أن الكراهة تحريمية؛
~~لأنها محل إطلاقهم كما صرح به المحقق في فتح القدير أول الزكاة ودل تعليلهم
~~أن المبيع لو كان لا يشغل البقعة لا يكره إحضاره كدراهم ودنانير يسيرة، أو
~~كتاب ونحوه وأفاد الإطلاق أن إحضار الطعام المبيع الذي يشتريه ليأكله مكروه
~~وينبغي عدم كراهته كما لا يخفى وأما الثاني وهو الصمت فالمراد به ترك
~~التحدث مع الناس من غير عذر وقد ورد النهي عنه وقالوا إن صوم الصمت من فعل
~~المجوس لعنهم الله تعالى وخصه الإمام حميد الدين الضرير بما إذا اعتقده
~~قربة أما إذا لم يعتقده قربة فلا يكره للحديث «من صمت نجا» وأما الثالث وهو
~~أنه لا يتكلم إلا بخير فلقوله تعالى {وقل لعبادي يقولوا التي هي أحسن}
~~[الإسراء: 53] وهو بعمومه يقتضي أن لا يتكلم خارج المسجد إلا بخير فالمسجد
~~أولى كذا في غاية البيان وفي التبيين وأما التكلم بغير خير فإنه يكره لغير
~~المعتكف فما ظنك للمعتكف. اه.
# وظاهره أن المراد بالخير هنا ما لا إثم فيه فيشمل المباح وبغير الخير ما
~~فيه إثم والأولى تفسيره بما فيه ثواب يعني أنه يكره للمعتكف أن يتكلم
~~بالمباح بخلاف غيره ولهذا قالوا الكلام المباح في المسجد مكروه يأكل
~~الحسنات كما تأكل النار الحطب صرح به في فتح القدير قبيل باب الوتر لكن قال
~~الإسبيجابي ولا بأس أن يتحدث بما لا إثم فيه وقال في الهداية لكنه يتجانب
~~ما يكون مأثما والظاهر ما ذكرناه كما لا يخفى قالوا ويلازم قراءة القرآن
~~والحديث والعلم والتدريس وسير النبي - صلى الله عليه وسلم - وقصص الأنبياء
~~وحكايات الصالحين وكتابة أمور الدين.
# (قوله: ويحرم الوطء ودواعيه) ms1212 لقوله تعالى {ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في
~~المساجد} [البقرة: 187] ؛ لأن المباشرة تصدق على الوطء ودواعيه فيفيد تحريم
~~كل فرد من أفراد المباشرة جماع، أو غيره؛ لأنه في سياق النهي فيفيد العموم
~~والمراد بدواعيه المس والقبلة وهو كالحج والاستبراء والظهار لما حرم الوطء
~~لها حرم دواعيه؛ لأن حرمة الوطء ثبتت بصريح النهي فقويت فتعدت إلى الدواعي
~~أما في الحج فلقوله تعالى {فلا رفث} [البقرة: 197] وأما في الاستبراء
~~فللحديث «لا تنكح الحبالى حتى يضعن ولا الحيالى حتى يستبرئن بحيضة» وأما في
~~الظهار فلقوله تعالى {من قبل أن يتماسا} [المجادلة: 3] بخلاف الحيض والصوم
~~حيث لا تحرم الدواعي فيهما؛ لأن حرمة
PageV02P327
# الوطء لم تثبت بصريح النهي ولكثرة الوقوع فلو حرم
~~الدواعي لزم الحرج وهو مدفوع ولأن النص في الحيض معلول بعلة الأذى وهو لا
~~يوجد في الدواعي (قوله ويبطل بوطئه) ؛ لأنه محذور بالنص فكان مفسدا له
~~أطلقه فشمل ما إذا كان عامدا أو ناسيا نهارا، أو ليلا أنزل، أو لا بخلاف
~~الصوم إذا كان ناسيا والفرق أن حالة المعتكف مذكرة كحالة الإحرام والصلاة
~~وحالة الصائم غير مذكرة وقيد بالوطء؛ لأن الجماع فيما دون الفرج أو
~~التقبيل، أو اللمس لا يفسد إلا إذا أنزل وإن أمنى بالتفكر أو النظر لا يفسد
~~اعتكافه وإن أكل، أو شرب ليلا لم يفسد اعتكافه وإن أكل نهارا فإن عامدا فسد
~~لفساد الصوم وإن ناسيا لا لبقاء الصوم والأصل أن ما كان من محظورات
~~الاعتكاف وهو ما منع عنه لأجل الاعتكاف لا لأجل الصوم لا يختلف فيه العمد
~~والسهو والنهار والليل كالجماع والخروج وما كان من محظورات الصوم وهو مانع
~~عنه لأجل الصوم يختلف فيه العمد والسهو والنهار والليل كالأكل والشرب كذا
~~في البدائع.
# (قوله: ولزمه الليالي بنذر اعتكاف أيام) كقوله بلسانه لله علي أن أعتكف
~~ثلاثة أيام، أو ثلاثين يوما؛ لأن ذكر الأيام على سبيل الجمع يتناول ما
~~بإزائها من الليالي يقال ما رأيتك منذ أيام والمراد بلياليها وأشار إلى أنه
~~يلزمه الأيام بنذر اعتكاف الليالي؛ لأن ذكر أحد ms1213 العددين على طريق الجمع
~~ينتظم ما بإزائه من العدد الآخر لقصة زكريا - عليه السلام - فإنه قال الله
~~تعالى {قال آيتك ألا تكلم الناس ثلاثة أيام إلا رمزا} [آل عمران: 41] وقال
~~في آية أخرى {قال آيتك ألا تكلم الناس ثلاث ليال سويا} [مريم: 10] والقصة
~~واحدة والرمز الإشارة باليد أو بالرأس، أو بغيرهما وهذا عند نيتهما ، أو عدم
~~النية أما لو نوى في الأيام النهار خاصة صحت نيته؛ لأنه نوى حقيقة كلامه
~~بخلاف ما إذا نوى بالأيام الليالي خاصة لم تعمل نيته ولزمه الليالي
~~والنهار؛ لأنه نوى ما لا يحتمله كلامه كذا في البدائع كما إذا نذر أن يعتكف
~~شهرا ونوى النهار خاصة، أو الليل خاصة لا تصح نيته؛ لأن الشهر اسم لعدد
~~مقدر مشتمل على الأيام والليالي فلا يحتمل ما دونه إلا أن يصرح ويقول شهرا
~~بالنهار لزمه كما قال أو يستثني ويقول إلا الليالي؛ لأن الاستثناء تكلم
~~بالباقي بعد الثنيا فكأنه قال ثلاثين نهارا، ولو نذر ثلاثين ليلة ونوى
~~الليالي خاصة صح؛ لأنه نوى الحقيقة ولا يلزمه شيء؛ لأن الليالي ليست محلا
~~للصوم كذا في الكافي
# وكذا لو نذر أن يعتكف شهرا واستثنى الأيام لا يجب عليه شيء؛ لأن الباقي
~~الليالي المجردة ولا يصح فيها لمنافاتها شرطه وهو الصوم كذا في فتح القدير
~~قيدنا كونه نذر بلسانه؛ لأن مجرد نية القلب لا يلزمه بها شيء (قوله وليلتان
~~بنذر يومين) يعني لزمه اعتكاف ليلتين مع يوميهما إذا نذر اعتكاف يومين؛ لأن
~~المثنى كالجمع فحاصله أنه إما أن يأتي بلفظ المفرد، أو المثنى أو المجموع
~~وكل منهما إما أن يكون اليوم، أو الليل فهي ستة وكل منها إما أن ينوي
~~الحقيقة، أو المجاز، أو ينويهما، أو لم تكن له نية فهي أربعة وعشرون وقد
~~تقدم حكم المجموع والمثنى بأقسامهما بقي حكم المفرد فإن قال لله علي أن
~~أعتكف يوما فقط سواء نواه أو لم تكن له نية ولا يدخل ليلته ويدخل المسجد
~~قبل الفجر ويخرج بعد الغروب فإن نوى الليلة معه لزماه، ms1214 ولو نذر اعتكاف ليلة
~~لم يصح سواء كان نواها فقط، أو لم تكن له نية فإن نوى اليوم معها لم يصح
~~كما قدمناه عن الظهيرية
# وفي فتاوى قاضي خان لو نذر اعتكاف ليلة ونوى اليوم لزمه الاعتكاف وإن لم
~~ينو لم يلزمه شيء ولا معارضة لما في
PageV02P328
# الكتابين؛ لأن ما في الظهيرية إنما هو أنه نوى اليوم
~~معها وهنا نوى بالليلة فليتأمل وفي الكافي ومتى دخل في اعتكافه الليل
~~والنهار فابتداؤه من الليل؛ لأن الأصل أن كل ليلة تتبع اليوم الذي بعدها
~~ألا ترى أنه يصلي التراويح في أول ليلة من رمضان ولا يفعل ذلك في أول ليلة
~~من شوال وفي فتاوى الولوالجي من كتاب الأضحية الليلة في كل وقت تبع لنهار
~~يأتي إلا في أيام الأضحى تبع لنهار ما مضى رفقا بالناس. اه.
# وفي المحيط من كتاب الحج والليالي كلها تابعة للأيام المستقبلة لا للأيام
~~الماضية إلا في الحج فإنها في حكم الأيام الماضية فليلة عرفة تابعة ليوم
~~التروية وليلة النحر تابعة ليوم عرفة. اه.
# فتحصل أنها تبع لما يأتي إلا في ثلاثة مواضع
# وأما قوله تعالى {ولا الليل سابق النهار} [يس: 40] فقال الإمام فخر الدين
~~الرازي في تفسيره إن سلطان الليل وهو القمر ليس يسبق الشمس وهي سلطان
~~النهار وقيل تفسيره الليل لا يدخل وقت النهار وأطال الكلام في بيان الوجه
~~الأول فراجعه فعلى هذا إذا ذكر المثنى، أو المجموع يدخل المسجد قبل الغروب
~~ويخرج بعد الغروب من آخر يوم نذره كما صرح به قاضي خان في فتاويه وصرح بأنه
~~إذا قال أياما يبدأ بالنهار فيدخل المسجد قبل طلوع الفجر. اه.
# فعلى هذا لا يدخل الليل في نذر الأيام إلا إذا ذكر له عددا معينا كما لا
~~يخفى ثم الأصل أنه متى دخل في اعتكافه الليل والنهار فإنه يلزمه متتابعا
~~ولا يجزيه لو فرق ومتى لم يدخل الليل جاز له التفريق كالتتابع فإذا نذر
~~اعتكاف شهر لزمه شهر بالأيام والليالي متتابعا في ظاهر الرواية بخلاف ما
~~إذا نذر ms1215 أن يصوم شهرا لا يلزمه التتابع كذا في البدائع وفتاوى قاضي خان وفي
~~الخلاصة من الأيمان من الجنس الثالث في النذر، ولو قال لله علي صوم شهران
~~قال صوم شهر بعينه كرجب يجب عليه التتابع، ولو أفطر يوما يلزمه الاستقبال
~~كما في رمضان وإنما يلزمه القضاء وإن قال لله علي صوم شهر ولم يعين إن قال
~~متتابعا لزمه متتابعا وإن أطلق لا يلزمه التتابع وفي الاعتكاف يلزمه بصفة
~~التتابع في المعين وغير المعين ثم في الصوم والاعتكاف أفسد يوما إن كان
~~شهرا معينا لا يلزمه الاستقبال وإن كان غير معين لزمه. اه.
# يعني: لزمه الاستقبال في الصوم إن ذكر التتابع وفي الاعتكاف مطلقا وعلل
~~له في المبسوط بأن إيجاب العبد معتبر بإيجاب الله تعالى وما أوجب الله
~~متتابعا إذا أفطر فيه يوما لزمه الاستقبال كصوم الظهار والقتل والإطلاق في
~~الاعتكاف كالتصريح بالتتابع بخلاف الإطلاق في نذر الصوم والفرق بينهما أن
~~الاعتكاف يدوم بالليل والنهار فكان متصل الأجزاء وما كان متصل الأجزاء لا
~~يجوز تفريقه إلا بالتنصيص عليه بخلاف الصوم فإنه لا يوجد ليلا فكان متفرقا
~~وما كان متفرقا في نفسه لا يجب الوصل فيه إلا بالتنصيص. اه.
# وأطلق في النذر فشمل ما إذا نذر اعتكاف يوم العيد فإنه منعقد ويجب عليه
~~قضاؤه في وقت آخر؛ لأن الاعتكاف لا يصح إلا بالصوم والصوم فيه حرام وكفر عن
~~يمينه إن أراد يمينا لفوات البر وإن اعتكف فيه أجزأه وقد أساء كما في الصوم
~~كذا في فتاوى الولوالجي وغيرها وقد علم مما قدمناه في الصوم أنه لو نذر
~~اعتكاف يوم، أو شهر معين فاعتكف قبله يجوز لما أن التعجيل بعد وجود السبب
~~جائز وقد صرحوا به هنا وذكروا فيه خلافا وينبغي أن لا يكون فيه خلاف كما
~~ذكرناه وكذا يلغو تعيين المكان كما إذا نذر الاعتكاف بالمسجد الحرام فاعتكف
~~في غيره فإنه يجوز وفي الفتاوى الظهيرية ولو نذر اعتكاف شهر ثم عاش عشرة
~~أيام ثم مات أطعم عنه عن جميع الشهر وفي الكافي ms1216 وليلة القدر في رمضان دائرة
~~لكنها تتقدم وتتأخر وعندهما تكون في رمضان ولا تتقدم ولا تتأخر حتى لو قال
PageV02P329
# لعبده أنت حر ليلة القدر فإن قال قبل دخول رمضان عتق
~~إذا انسلخ الشهر وإن قال بعد مضي ليلة منه لم يعتق حتى ينسلخ رمضان من
~~العام القابل عنده لجواز أنها كانت في الشهر الماضي في الليلة الأولى وفي
~~الشهر الآتي في الليلة الأخيرة وعندهما إذا مضى ليلة منه في العام القابل
~~عتق؛ لأنها لا تتقدم ولا تتأخر وفي المحيط الفتوى على قول أبي حنيفة لكن
~~قيده بما إذا كان الحالف فقيها يعرف الاختلاف وإن كان عاميا فليلة القدر
~~ليلة السابع والعشرين وجعل مذهبهما أنها في النصف الأخير من رمضان فخالف ما
~~في الكافي وذكر في فتاوى قاضي خان أن المشهور عن أبي حنيفة أنها تدور في
~~السنة وقد تكون في رمضان وقد تكون في غيره وفي فتح القدير وأجاب أبو حنيفة
~~عن الأدلة المفيدة لكونها في العشر الأواخر بأن المراد بذلك لرمضان الذي
~~كان - عليه الصلاة والسلام - التمسها فيه والسياقات تدل عليه لمن تأمل طرق
~~الأحاديث وألفاظها كقوله إن الذي تطلب أمامك وإنما كان يطلب ليلة القدر من
~~تلك السنة ومن علاماتها أنها بلجة ساكنة لا حارة ولا قارة تطلع الشمس
~~صبيحتها بلا شعاع كأنها طست كذا قالوا وإنما أخفيت ليجتهد في طلبها فينال
~~بذلك أجر المجتهدين في العبادة كما أخفى سبحانه الساعة ليكونوا على وجل من
~~قيامها بغتة والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (كتاب الحج) لما كان مركبا من المال والبدن وكان واجبا في العمر مرة أخره
~~ولمراعاة ترتيب حديث الصحيحين «بني الإسلام على خمس وختم بالحج» وفي رواية
~~ختم بالصوم وعليها اعتمد البخاري في تقديم الحج على الصوم وهو في اللغة
~~بفتح الحاء وكسرها وبهما قرئ في التنزيل القصد إلى معظم لا مطلق القصد كما
~~ظنه الشارح وجعله كالتيمم وفي الفقه ما ذكره بقوله (هو زيارة مكان مخصوص في
~~زمان مخصوص بفعل مخصوص) والمراد بالزيارة الطواف والوقوف والمراد بالمكان ms1217
~~المخصوص البيت الشريف والجبل المسمى بعرفات والمراد بالزمان المخصوص في
~~الطواف من طلوع الفجر يوم النحر إلى آخر العمر وفي الوقوف زوال الشمس يوم
~~عرفة إلى طلوع الفجر يوم النحر وبهذا التقرير ظهر أن الحج اسم لأفعال
~~مخصوصة من الطواف الفرض والوقوف في وقتهما محرما بنية الحج سابقا كما سيأتي
~~أن الإحرام شرط واندفع به ما قرره الشارح من فهم كلام المصنف على أنه في
~~الشريعة جعل لقصد خاص مع زيادة وصف فإن المصنف لم يتعرض للقصد وإنما عرفه
~~بالزيارة وهي فعل لا قصد بدليل ما في عمدة الفتاوى إذا حلف ليزورن فلانا
~~غدا فذهب ولم يؤذن له لا يحنث، ولو لم يستأذن ورجع يحنث. اه.
# فلا بد من
PageV02P330
# الذهاب مع الاستئذان وسلم من بحث المحقق ابن الهمام
~~على المشايخ من أن التعريف بالقصد الخاص تعريف له بشرطه وليوافق تعريف بقية
~~العبادات فإن الصلاة اسم لأفعال مخصوصة هي القيام والقراءة والركوع والسجود
~~والصوم اسم للإمساك الخاص والزكاة اسم للإيتاء المخصوص فليكن الحج اسما
~~لأفعال مخصوصة ولا يراد بالزيارة البيت فقط فإنه حينئذ يصير الحج اسما
~~للطواف فقط وليس كذلك فإن ركنه شيئان الطواف بالبيت والوقوف بعرفة بالشرط
~~السابق ويشكل عليه ما قالوا إن المأمور بالحج إذا مات بعد الوقوف بعرفة قبل
~~طواف الزيارة فإنه يكون مجزئا بخلاف ما إذا رجع قبله فإنه لا وجود للحج إلا
~~بوجود ركنيه ولم يوجدا فينبغي أن لا يجزئ الآمر سواء مات المأمور أو رجع
~~وسببه البيت؛ لأنه يضاف إليه ولهذا لم يتكرر الحج على المكلف وشرائطه ثلاثة
~~شرائط وجوب وشرائط وجوب أداء وشرائط صحة فالأولى ثمانية على الأصح الإسلام
~~والعقل والبلوغ والحرية والوقت والقدرة على الزاد والقدرة على الراحلة
~~والعلم بكون الحج فرضا وقد ذكر المصنف منها ستة وترك الأول والأخير والعذر
~~له كغيره أنهما شرطان لكل عبادة وقد يقال كذلك العقل والبلوغ والعلم
~~المذكور يثبت لمن في دار الإسلام بمجرد الوجود فيها سواء علم بالفرضية، أو
~~لم يعلم ولا فرق في ذلك بين ms1218 أن يكون نشأ على الإسلام فيها، أو لا فيكون ذلك
~~علما حكميا ولمن في دار الحرب بإخبار رجلين أو رجل وامرأتين، ولو مستورين
~~أو واحد عدل وعندهما لا تشترط العدالة والبلوغ والحرية فيه وفي نظائره
~~الخمسة كما عرف أصولا وفروعا والثانية خمسة على الأصح صحة البدن وزوال
~~الموانع الحسية عن الذهاب إلى الحج وأمن الطريق وعدم قيام العدة في حق
~~المرأة وخروج الزوج، أو المحرم معها والثالثة أعني شرائط الصحة أربعة
~~الإحرام بالحج والوقت المخصوص والمكان المخصوص والإسلام ومنهم من
PageV02P331
# ذكر بدل الإحرام النية وهذا أولى لاستلزامه النية
~~وغيرها.
# وواجباته أعني التي يلزم بترك واحد منها دم إنشاء الإحرام من الميقات ومد
~~الوقوف بعرفة إلى الغروب والوقوف بالمزدلفة فيما بين طلوع فجر يوم النحر
~~إلى طلوع الشمس والحلق، أو التقصير والسعي بين الصفا والمروة سبعة أشواط
~~وكونه بعد طواف معتد به ورمي الجمار وبداية الطواف من الحجر الأسود
~~والتيامن فيه والمشي فيه لمن ليس له عذر يمنعه منه والطهارة فيه من الحدث
~~الأصغر والأكبر وستر العورة وأقل الأشواط السبعة وهي ثلاثة وبداية السعي
~~بين الصفا والمروة من الصفا والمشي فيه لمن ليس له عذر وذبح الشاة للقارن،
~~أو المتمتع وصلاة ركعتين لكل أسبوع وطواف الصدر والترتيب بين الرمي والحلق
~~والذبح يوم النحر وتوقيت الحلق بالمكان وتوقيته بالزمان وفعل طواف الإفاضة
~~في أيام النحر وما عدا هذه المذكورات مما سيأتي بيانه مفصلا سنن وآداب وأما
~~محظوراته فنوعان ما يفعله في نفسه وهو الجماع وإزالة الشعر وقلم الأظافر
~~والتطيب وتغطية الرأس والوجه ولبس المخيط وما يفعله في غيره وهو حلق رأس
~~الغير والتعرض للصيد في الحل والحرام وأما قطع شجر الحرم فلا ينبغي عده مما
~~نحن فيه كما في النهاية فإن حرمته لا تتعلق بالحج ولا بالإحرام كذا في فتح
~~القدير وقد يقال إنه كصيد الحرم وقد عده من محظوراته فلا بدع في أن يكون
~~حراما بجهتين كما لا يخفى ولمن أراد الحج مهمات ينبغي الاعتناء بها وهي
~~البداية بالتوبة بشروطها من ms1219 رد المظالم إلى أهلها عند الإمكان وقضاء ما قصر
~~في فعله من العبادات والندم على تفريطه في ذلك والعزم على عدم العود إلى
~~مثل ذلك والاستحلال من ذوي الخصومات والمعاملات وتحصيل رضا من يكره السفر
~~بغير رضاه وفي الخلاصة معزيا إلى العيون إذا أراد الابن أن يخرج إلى الحج
~~وأبوه كاره لذلك إن كان الأب مستغنيا عن خدمته فلا بأس به وإن كان محتاجا
~~يكره وكذا الأم في السير الكبير إذا لم يخف عليه الضعف فلا بأس به وكذا إن
~~كرهت خروجه زوجته ومن عليه نفقته وإن لم يكن عليه نفقته فلا بأس به مطلقا
~~وفي النوازل إن كان الابن أمرد صبيح الوجه للأب أن يمنعه عن الخروج حتى
~~يلتحي وإن كان الطريق مخوفا لا يخرج وإن لم يكن أمرد. اه.
# وفي فتح القدير والأجداد والجدات كالأبوين عند فقدهما ويكره الخروج للغزو
~~والحج لمديون وإن لم يكن له مال يقضي به إلا أن يأذن الغريم فإن كان بالدين
~~كفيل بإذنه لا يخرج إلا بإذنهما وإن بغير إذنه فبإذن الطالب وحده. اه.
# وهذا كله في حج الفرض أما في حج النفل فطاعة الوالدين أولى مطلقا كما صرح
~~به في الملتقط ويشاور ذا رأي في سفره في ذلك الوقت لا في نفس الحج فإنه خير
~~وكذا يستخير الله في ذلك ويجتهد في تحصيل نفقة حلال فإنه لا يقبل بالنفقة
~~الحرام كما ورد في الحديث مع أنه يسقط الفرض عنه معها وإن كانت مغصوبة ولا
~~تنافي بين سقوطه وعدم قبوله فلا يثاب لعدم القبول ولا يعاقب في الآخرة عقاب
~~تارك الحج ولا بد له من رفيق صالح يذكره إذا نسي ويصبره إذا جزع ويعينه إذا
~~عجز وكونه من الأجانب أولى من الأقارب عند بعض الصالحين تبعدا من ساحة
~~القطيعة ويرى المكارى ما يحمله ولا يحمل أكثر منه إلا بإذنه وقد ذكر عن بعض
~~السلف ويقال إنه الشافعي وقيل ابن المبارك وقيل ابن القاسم صاحب الإمام
~~مالك أنه دفع إليه مطالعة ليحملها إلى إنسان ms1220 فامتنع من حملها بدون إذن
~~المكاري لكونه لم يشارطه على ذلك ورعا من فاعله وكذا يحترز من تحميلها فوق
~~ما تطيق ومن تقليل علفها المعتاد بلا ضرورة، ولو مملوكة له وفي إجارة
~~الخلاصة حمل البعير
PageV02P332
# مائتان وأربعون منا وحمل الحمار مائة وخمسون منا
~~قالوا ولا يشارك في الزاد واجتماع الرفقة كل يوم على طعام أحدهم أحد وينبغي
~~أن يستثنى ما إذا علمت المسامحة بينهما فله المشاركة وإلا شارك فالاستحلال
~~من الشركاء مخلص وتجريد السفر عن التجارة أحسن، ولو اتجر لا ينقص ثوابه
~~كالغازي إذا اتجر كما ذكره الشارح في السير وأما عن الرياء والسمعة والفخر
~~ظاهرا، أو باطنا ففرض وخلط التجارة بهذا القسم كما في فتح القدير مما لا 
~~ينبغي وأما الركوب في المحمل فكرهه بعضهم خوفا مما ذكرنا ولم يكرهه بعضهم
~~إذا تجرد عن ذلك ففي التحقيق لا اختلاف وركوب الجمل أفضل ويكره الحج على
~~الحمار والظاهر أنها تنزيهية بدليل أفضلية ما قابله والمشي أفضل من الركوب
~~لمن يطيقه ولا يسيء خلقه وأما حج النبي - صلى الله عليه وسلم - راكبا فلأنه
~~كان القدوة فكانت الحاجة ماسة إلى ظهوره ليراه الناس وسيأتي إيضاحه إن شاء
~~الله تعالى في محله ولا يماكس في شراء الأدوات والزاد ويستحب أن يجعل خروجه
~~يوم الخميس، أو يوم الاثنين ويفعل ما ذكره العلماء في آداب السفر.
# (قوله: فرض مرة على الفور) أي فرض الحج في العمر مرة واحدة في أول سني
~~الإمكان والفور في اللغة من فور القدر غليانها وفعل ذلك من فوره أي من وجهه
~~ذلك وهو من فور القدر قبل أن تسكن قال الله تعالى {من فورهم هذا} [آل
~~عمران: 125] ولم يذكر المصنف فرضيته قصدا؛ لأنها من المسائل الاعتقادية
~~فليست من مسائل الفقه؛ لأن مسائله ظنية وإنما ذكره توطئة لما بعده ودليله
~~القرآني {ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا} [آل عمران: 97]
~~والسنة كثيرة وأما كونه لا يتعدد فلأن سببه وهو البيت كذلك وأما تكرر وجوب
~~الزكاة مع اتحاد المال فلأن ms1221 سببه هو النامي تقديرا وتقدير النماء دائر مع
~~حولان الحول إذا كان المال معدا للاستنماء في الزمان المستقبل وتقدير
~~النماء الثابت في هذا الحول غير تقدير النماء في حول آخر فالمال مع هذا
~~النماء غير المجموع منه ومن النماء الآخر فيتعدد حكما كتعدد الوجوب بتعدد
~~النصاب ولرواية أحمد مرفوعا «الحج مرة فمن زاد فهو تطوع»
# وأما كونه على الفور فهو قول أبي يوسف وأصح الروايتين عن أبي حنيفة وعند
~~محمد يجب على التراخي والتعجيل أفضل كذا في الخلاصة وتحقيقه أن الأمر إنما
~~هو طلب المأمور به ولا دلالة له على الفور ولا على التراخي فأخذ به محمد
~~وقواه بأنه - عليه السلام - حج سنة عشر وفرضية الحج كانت سنة تسع فبعث أبا
~~بكر حج بالناس فيها ولم يحج هو إلى القابلة وأما أبو حنيفة وأبو يوسف فقالا
~~الاحتياط في تعيين أول سني الإمكان؛ لأن الحج له وقت معين في السنة والموت
~~في سنة غير نادر فتأخيره بعد التمكن في وقته تعريض له على الفوات فلا يجوز
~~وبهذا حصل الجواب عن تأخيره - عليه الصلاة والسلام - إذ لا يتحقق في حقه
~~تعريض الفوات وهو الموجب للفور؛ لأنه كان يعلم أنه يعيش حتى يحج ويعلم
~~الناس مناسكهم تكميلا للتبليغ وبهذا التقرير علم أن الفورية ظنية؛ لأن دليل
~~الاحتياط ظني ومقتضاه الوجوب فإذا أخره وأداه بعد ذلك وقع أداء ويأثم
~~بالتأخير لترك الواجب وثمرة الاختلاف تظهر فيما إذا أخره فعلى الصحيح يأثم
~~ويصير فاسقا مردود الشهادة وعلى قول محمد لا وينبغي أن لا يصير فاسقا من
~~أول سنة على المذهب الصحيح بل لا بد أن يتوالى عليه سنون؛ لأن التأخير في
~~هذه الحالة صغيرة؛ لأنه مكروه تحريما ولا يصير فاسقا بارتكابها مرة بل لا
~~بد من الإصرار عليها وإذا حج في آخر عمره ارتفع الإثم اتفاقا قال الشارح
# ولو مات ولم يحج أثم بالإجماع ولا يخفى ما فيه فإن المشايخ اختلفوا على
~~قول محمد فقيل يأثم مطلقا وقيل لا يأثم
PageV02P333
# مطلقا وقيل إن خاف الفوات ms1222 بأن ظهرت له مخائل الموت في
~~قلبه فأخره حتى مات أثم وإن فجأه الموت لا يأثم وينبغي اعتماد القول الأول
~~وتضعيف القول الثاني؛ لأنه حينئذ يفوت القول بفرضية الحج؛ لأن فائدتها
~~الإثم عند عدم الفعل سواء كان مضيقا، أو موسعا اللهم إلا أن يقال فائدتها
~~على هذا القول وجوب الإيصاء عليه قبيل موته فإذا لم يوص يأثم لترك هذا
~~الواجب لا لترك الحج وعلم من قوله فرض مرة أن ما زاد عليها فهو تطوع ويشهد
~~له الحديث السابق وعند الشافعية أن الحج لا يوصف بالنفلية بل المرة الأولى
~~فرض عين وما زاد ففرض كفاية؛ لأن من فروض الكفاية أن يحج البيت كل عام ولم
~~أره لأئمتنا بل صرحوا بالنفلية فقالوا حج النفل أفضل من الصدقة ولا يخفى
~~أنه إذا نذر الحج فإنه يصير فرضا أيضا ومن فروعه ما في الخلاصة رجل قال لله
~~علي مائة حجة لزمته كلها، ولو قال أنا أحج لا حج عليه، ولو قال إذا دخلت
~~الدار فأنا أحج يلزمه عند الشرط
# ولو قال المريض إن عافاني الله تعالى من مرضي هذا فعلي حجة فبرئ لزمته
~~حجة وإن لم يقل علي حجة لله ؛ لأن الحجة لا تكون إلا لله، ولو برأ وحج جاز
~~عن حجة الإسلام، ولو نوى غير حجة الإسلام صحت نيته. اه.
# وظاهره أنه ينصرف إلى حجة الإسلام من غير نيته وينبغي أن ينصرف إلى غير
~~حجة الإسلام بغير نية إلا أن ينويها وقد صرح به الشارح الزيلعي في كتاب
~~الأضحية لكن علل المحقق ابن الهمام لما في الخلاصة بأن الغالب أن يريد به
~~المريض الذي فرط في الفرض حتى مرض وقد قدمنا أن الحج يتصف بالحرمة إذا كان
~~المال حراما ويمكن أن يقال إنه يكون واجبا وهو ما إذا جاوز الميقات بغير
~~إحرام فإنهم قالوا يجب عليه أحد النسكين إما الحج، أو العمرة فإذا اختار
~~الحج فإنه يتصف بالوجوب وقد قدمنا أنه يتصف بالكراهة وهو حجه بغير إذن
~~أبويه بشرطه، أو بغير إذن صاحب ms1223 الدين فتحرر من هذا أنه يكون فرضا وواجبا
~~ونفلا وحراما ومكروها والظاهر أنه لا يتصف بالإباحة؛ لأنه عبادة وضعا.
# (قوله: بشرط حرية وبلوغ وعقل وصحة وقدرة زاد وراحلة فضلت عن مسكنه وعما
~~لا بد منه ونفقة ذهابه وإيابه وعياله) فلا حج على عبد ولو مدبرا، أو أم
~~ولد، أو مكاتبا أو مبعضا، أو مأذونا له في الحج، ولو كان بمكة لعدم ملكه
~~بخلاف الصوم والصلاة؛ لأن الحج لا يتأتى إلا بالمال غالبا بخلافهما ولفوات
~~حق المولى في مدة طويلة وحق العبد مقدم بإذن الشرع والمولى وإن أذنه فقد
~~أعاره منافعه والحج لا يجب بقدرة عارية ولا على صبي ولا مجنون وفي المعتوه
PageV02P334
# خلاف في الأصول فذهب المصنف تبعا لفخر الإسلام إلى
~~أنه يوضع عنه الخطاب كالصبي فلا يجب عليه شيء من العبادات وذهب الدبوسي في
~~التقويم إلى أنه مخاطب بالعبادات احتياطا والمراد بالصحة صحة الجوارح فلا
~~يجب أداء الحج على مقعد ولا على زمن ولا مفلوج ولا مقطوع الرجلين ولا على
~~المريض والشيخ الذي لا يثبت بنفسه على الراحلة والأعمى والمجبوس والخائف من
~~السلطان الذي يمنع الناس من الخروج إلى الحج لا يجب عليهم الحج بأنفسهم ولا
~~الإحجاج عنهم إن قدروا على ذلك هذا ظاهر المذهب عن أبي حنيفة وهو رواية
~~عنهما
# وظاهر الرواية عنهما أنه يجب عليهم الإحجاج فإن أحجوا أجزأهم ما دام
~~العجز مستمرا بهم فإن زال فعليهم الإعادة بأنفسهم وظاهر ما في التحفة
~~اختياره فإنه اقتصر عليه وكذا الإسبيجابي وقواه المحقق في فتح القدير ومشى
~~على أن الصحة من شرائط وجوب الأداء فالحاصل أنها من شرائط الوجوب عنده ومن
~~شرائط وجوب الأداء عندهما وفائدة الخلاف تظهر في وجوب الإحجاج كما ذكرنا في
~~وجوب الإيصاء ومحل الخلاف فيما إذا لم يقدر على الحج وهو صحيح أما إن قدر
~~عليه وهو صحيح ثم زالت الصحة قبل أن يخرج إلى الحج فإنه يتقرر دينا في ذمته
~~فيجب عليه الإحجاج اتفاقا أما إن خرج فمات في الطريق فإنه لا يجب عليه ms1224
~~الإيصاء بالحج؛ لأنه لم يؤخر بعد الإيجاب كذا في التجنيس ولا فرق في الأعمى
~~بين أن يجد قائدا، أو لا وهو المشهور عن أبي حنيفة؛ لأن القادر بقدرة غيره
~~ليس بقادر ولو تكلف هؤلاء الحج بأنفسهم سقط عنهم حتى لو صحوا بعد ذلك لا
~~يجب عليهم الأداء؛ لأن سقوط الوجوب عنهم لدفع الحرج فإذا تحملوه وقع عن حجة
~~الإسلام كالفقير إذا حج
# وأما القدرة على الزاد والراحلة فالفقهاء على أنه من شرط الوجوب فلا وجوب
~~أصلا يتعلق بالفقير لاشتراط الاستطاعة في آية الحج وفسرت بهما والذي عليه
~~أهل الأصول ومنهم صاحب التوضيح تبعا لفخر الإسلام أن القدرة الممكنة كالزاد
~~والراحلة للحج شرط وجوب الأداء لا شرط الوجوب؛ لأن الوجوب جبري لا صنع
~~للعبد فيه وليس فيه تكليف؛ لأنه طلب إيقاع الفعل من العبد ونفس الوجوب ليس
~~كذلك ألا ترى أن صوم المريض والمسافر واجب ولا تكليف عليهما وكذا الزكاة
~~قبل الحول
PageV02P335
# وقد ظهر للعبد الضعيف أن الفقهاء إنما لم يوافقوا
~~الأصوليين على ذلك لما أنه لا فائدة في جعله شرط وجوب الأداء؛ لأن فائدة
~~الفرق بينهما هو لزوم الإيصاء عند الموت وعدمه والفقير لا يتأتى فيه ذلك
~~فلهذا جعلوا القدرة من شرائط أصل الوجوب ولم أر من نبه على هذا وقول المحقق
~~في فتح القدير واعلم أن القدرة على الزاد والراحلة شرط الوجوب لا نعلم عن
~~أحد خلافه مراده عن أحد من الفقهاء وإلا فقد علمت أن الأصوليين على خلافه
~~وعلى ما ذكره الأصوليون فلا يتأتى بحثه المذكور في الفقير كما لا يخفى
~~وأطلق في الزاد فأفاد أنه يعتبر في حق كل إنسان ما يصح به بدنه والناس
~~متفاوتون في ذلك والراحلة في اللغة المركب من الإبل ذكرا كان أو أنثى وهي
~~فاعلة بمعنى مفعولة وفيه إشارة إلى أنه لو قدر على غير الراحلة من بغل أو
~~حمار فإنه لا يجب عليه ولم أره صريحا وإنما صرحوا بالكراهية ويعتبر في حق
~~كل إنسان ما يبلغه فمن قدر على رأس زاملة ms1225 وهو المسمى في عرفنا راكب مقتب
~~وأمكنه السفر عليه وجب وإلا بان كان مترفها فلا بد أن يقدر على شق محمل وهو
~~المسمى في عرفنا محارة أو موهية وإن أمكنه أن يكتري عقبة لا يجب عليه؛ لأنه
~~غير قادر على الراحلة في جميع الطريق وهو الشرط سواء كان قادرا على المشي،
~~أو لا والعقبة أن يكتري اثنان راحلة يتعقبان عليها يركب أحدهما مرحلة
~~والآخر.
PageV02P336
# مرحلة وشق المحمل جانبه؛ لأن للمحمل جانبين ويكفي
~~للراكب أحد جانبيه وقد رأيت في كتب الشافعية أن من الشرائط أن يجد له من
~~يركب في الجانب الآخر وهو المسمى بالمعادل فإن لم يجد لا يجب الحج عليه ولم
~~أره لأئمتنا ولعلهم إنما لم يذكروه لما أنه ليس بشرط لإمكان أن يضع زاده
~~وقربته وأمتعته في الجانب الآخر وقد وقع لي ذلك في الحجة الثانية في الرجعة
~~لم أجد معادلا يصلح لي ففعلت ذلك لكن حصل لي نوع مشقة حين يقل الماء والزاد
~~والله أعلم بحقيقة الحال ثم القدرة على الزاد لا تثبت إلا بالملك لا
~~بالإباحة والقدرة على الراحلة لا تثبت إلا بالملك، أو الإجارة بالعارية
~~والإباحة فلو بذل الابن لأبيه الطاعة وأباح له الزاد والراحلة لا يجب عليه
~~الحج وكذا لو وهب له مال ليحج به لا يجب عليه القبول؛ لأن شرائط أصل الوجوب
~~لا يجب عليه تحصيلها عند عدمها ثم اشتراط القدرة على الزاد عام في حق كل
~~أحد حتى أهل مكة
# وأما القدرة على الراحلة فشرط في حق غير المكي وأما هو فلا ومن حولها
~~كأهلها؛ لأنه لا يلحقهم مشقة فأشبه السعي إلى الجمعة أما إذا كان لا يستطيع
~~المشي أصلا فلا بد منه في حق الكل وفي قوله وما لا بد منه إشارة إلى أن
~~المسكن لا بد أن يكون محتاجا إليه للسكنى فلا تثبت الاستطاعة بدار يسكنها
~~وعبد يستخدمه وثياب يلبسها ومتاع يحتاج إليه وتثبت الاستطاعة بدار لا
~~يسكنها وعبد لا يستخدمه فعليه أن يبيعه ويحج بخلاف ما إذا كان سكنه ms1226 وهو
~~كبير يفضل عنه حتى يمكنه بيعه والاكتفاء بما دونه ببعض ثمنه ويحج بالفضل
~~فإنه لا يجب بيعه لذلك كما لا يجب بيع مسكنه والاقتصار على السكنى بالإجارة
~~اتفاقا بل إن باع واشترى قدر حاجته وحج بالفضل كان أفضل، ولو لم يكن له
~~مسكن ولا خادم وعنده مال يبلغ ثمن ذلك ولا يبقى بعده قدر ما يحج به فإنه لا
~~يجب عليه الحج؛ لأن هذا المال مشغول بالحاجة الأصلية إليه أشار في الخلاصة
~~وأشار بقوله وما لا بد منه إلى أنه لا بد أن يفضل له مال بقدر رأس مال
~~التجارة بعد الحج إن كان تاجرا وكذا الدهقان والمزارع أما المحترف فلا كذا
~~في الخلاصة ورأس المال يختلف باختلاف الناس والمراد بالعيال من تلزمه نفقته
# قال الشارح ويعتبر في نفقة عياله الوسط من غير تبذير ولا تقتير وقد يقال
~~اعتبار
PageV02P337
# الوسط في نفقة الزوجة مخالف للمفتى به فيها فإن
~~الفتوى اعتبار حالهما والوسط إنما يعتبر فيما إذا كان أحدهما غنيا والآخر
~~فقيرا كما سيأتي في باب النفقات إن شاء الله تعالى وأشار بقوله نفقة ذهابه
~~وإيابه إلى أنه ليس من الشرط قدرته على نفقته ونفقة عياله بعد عوده وهو
~~ظاهر الرواية وقيل لا بد من زيادة نفقة يوم وقيل شهر والأول عن أبي حنيفة
~~والثاني عن أبي يوسف ودخل تحت نفقة عياله سكناهم ونفقتهم وكسوتهم فإن
~~النفقة تشمل الطعام والكسوة والسكنى وقد قدمنا أن من الشرائط الوقت أعني أن
~~يكون مالكا لما ذكر في أشهر الحج حتى لو ملك ما به الاستطاعة قبلها كان في
~~سعة من صرفها إلى غيره وأفاد هذا قيدا في صيرورته دينا افتقر هو أن يكون
~~مالكا في أشهر الحج فلم يحج والأولى أن يقال إذا كان قادرا وقت خروج أهل
~~بلده إن كانوا يخرجون قبل أشهر الحج لبعد المسافة أو كان قادرا في أشهر
~~الحج إن كانوا يخرجون فيها ولم يحج حتى افتقر تقرر دينا وإن ملك في غيرها
~~وصرفها إلى غيره لا شيء عليه ms1227 كذا في فتح القدير.
# (قوله: وأمن طريق) أي وبشرط أمن طريق يعني وقت خروج أهل بلده وإن كان
~~مخيفا في غيره وحقيقة أمن الطريق أن يكون الغالب فيه السلامة كما اختاره
~~الفقيه أبو الليث وعليه الاعتماد وما أفتى به أبو بكر الرازي من سقوط الحج
~~عن أهل بغداد وقول أبي بكر الإسكاف لا أقول: الحج فريضة في زماننا قاله سنة
~~ست وعشرين وثلثمائة وقول الثلجي ليس على أهل خراسان حج مذ كذا وكذا سنة كان
~~وقت غلبة النهب والخوف في الطريق فلا يعارض ما ذكرنا وما قاله الصفار من
~~إني لا أرى الحج فرضا من حين خرجت القرامطة وما علل به في الفتاوى الظهيرية
~~بأن الحاج لا يتوصل إلى الحج إلا بالرشوة للقرامطة وغيرهم فتكون الطاعة
~~سببا للمعصية مردود بأن هذا لم يكن من شأنهم؛ لأنهم طائفة من الخوارج كانوا
~~يستحلون قتل المسلمين وأخذ أموالهم وكانوا يغلبون على أماكن ويترصدون للحاج
~~وعلى تقدير أخذهم الرشوة فالإثم في مثله على الآخذ لا المعطي على ما عرف من
~~تقسيم الرشوة في كتاب القضاء ولا يترك الفرض لمعصية عاص قال في فتح القدير
~~والذي يظهر أن يعتبر مع غلبة السلامة عدم غلبة الخوف حتى إذا غلب الخوف على
~~القلوب من المحاربين لوقوع النهب والغلبة منهم مرارا وسمعوا أن طائفة تعرضت
~~للطريق ولها شوكة والناس يستضعفون أنفسهم عنهم لا يجب واختلف في سقوطه إذا
~~لم يكن بد من ركوب البحر فقيل البحر يمنع الوجوب وقال الكرماني إن كان
~~الغالب في البحر السلامة من موضع جرت العادة بركوبه يجب وإلا فلا وهو الأصح
~~وسيحون وجيحون والفرات والنيل أنهار لا بحار كما في الحديث «سيحان وجيحان
~~والفرات والنيل كل من أنهار الجنة» .
# (قوله: ومحرم أو زوج لامرأة في سفر) أي وبشرط محرم إلى آخره لما في
~~الصحيحين «لا تسافر امرأة ثلاثا إلا ومعها محرم» .
# وزاد مسلم في رواية «أو زوج» .
# وروى البزار «لا تحج امرأة إلا ومعها محرم فقال رجل يا رسول الله إني
~~كتبت في ms1228 غزوة وامرأتي حاجة قال ارجع فحج معها» فأفاد هذا كله أن النسوة
~~الثقات لا تكفي قياسا على المهاجرة والمأسورة؛ لأنه قياس مع النص ومع وجود
~~الفارق فإن الموجود في المهاجرة والمأسورة ليس سفرا؛ لأنها لا تقصد مكانا
~~معينا بل النجاة خوفا من الفتنة حتى لو وجدت مأمنا كعسكر المسلمين وجب أن
PageV02P338
# تقر ولأنه يخاف عليها الفتنة وتزاد بانضمام غيرها
~~إليها ولهذا تحرم الخلوة بالأجنبية وإن كان معها غيرها من النساء
# والمحرم من لا يجوز له مناكحتها على التأبيد بقرابة، أو رضاع، أو مصاهرة
~~أطلقه فشمل المسلم والذمي والحر والعبد ولا يرد عليه المجوسي الذي يعتقد
~~إباحة نكاحها والمسلم القريب إذا لم يكن مأمونا والصبي الذي لم يحتلم
~~والمجنون؛ لأن المقصود من المحرم الحفظ والصيانة لها وهو مفقود في هؤلاء
~~الأربعة ولم أر من شرط في الزوج شروط المحرم وينبغي أنه لا فرق؛ لأن الزوج
~~إذا لم يكن مأمونا، أو كان صبيا، أو مجنونا لم يوجد منه ما هو المقصود كما
~~ذكرنا وعبارة المجمع أولى وهي يشترط في حج المرأة من سفر زوج أو محرم بالغ
~~عاقل غير مجوسي ولا فاسق مع النفقة عليه وأطلق المرأة فشمل الشابة والعجوز
~~لإطلاق النصوص والمرأة هي البالغة؛ لأن الكلام فيمن يجب عليه الحج فلذا
~~قالوا في الصبية التي لم تبلغ حد الشهوة تسافر بلا محرم فإن بلغتها لا
~~تسافر إلا به والمراد خطاب وليها بأن يمنعها من السفر فإن لم يكن لها ولي
~~فلا تستصحب في السفر لا أن المراد أنها يحرم عليها؛ لأنها غير مكلفة حتى
~~تبلغ وبلوغها حد الشهوة لا يستلزمه وقيد بالسفر وهو ثلاثة أيام بلياليها؛
~~لأنه يباح لها الخروج إلى ما دون ذلك لحاجة بغير محرم وأشار بعدم اشتراط
~~رضا الزوج إلى أنه ليس له منعها عن حجة الإسلام إذا وجدت محرما؛ لأن حقه لا
~~يظهر في الفرائض بخلاف حج التطوع والمنذور وأشار المصنف إلى أن أمن الطريق
~~والمحرم من شرائط الوجوب؛ لأنه عطفه على ما قبله وهو أحد القولين ms1229 وقيل شرط
~~وجوب الأداء وثمرة الاختلاف تظهر في وجوب الوصية وفي وجوب نفقة المحرم
~~وراحلته إذا أبى أن يحج.
PageV02P339
# معها إلا بهما وفي وجوب التزوج عليها ليحج معها إن لم
~~تجد محرما فمن قال هو شرط الوجوب قال لا يجب عليها شيء من ذلك؛ لأن شرط
~~الوجوب لا يجب تحصيله ولهذا لو ملك المال كان له الامتناع من القبول حتى لا
~~يجب عليه الحج وكذا لو أبيح له ومن قال إنه شرط وجوب الأداء وجب جميع ذلك
~~ورجح المحقق في فتح القدير أنهما مع الصحة شروط وجوب أداء بأن هذه العبادة
~~تجري فيها النيابة عند العجز لا مطلقا توسطا بين المالية المحضة والبدنية
~~المحضة لتوسطها بينهما والوجوب أمر دائر مع فائدته فيثبت مع قدرة المال
~~ليظهر أثره في الإحجاج والإيصاء واعلم أن الاختلاف في وجوب الإيصاء إذا مات
~~قبل أمن الطريق فإن مات بعد حصول الأمن فالاتفاق على الوجوب وأشار باشتراط
~~المحرم، أو الزوج إلى أن عدم العدة في حقها شرط أيضا بجامع حرمة السفر 
~~عليها أي عدة كانت والعبرة لوجوبها وقت خروج أهل بلدها وعن ابن مسعود أنه
~~رد المعتدات من النجف بفتحتين مكان لا يعلوه الماء مستطيل فإن لزمتها العدة
~~في السفر فسيأتي في محله إن شاء الله تعالى.
# (قوله: فلو أحرم صبي، أو عبد فبلغ أو عتق فمضى لم يجز عن فرضه) ؛ لأن
~~الإحرام انعقد للنفل فلا ينقلب للفرض وهو وإن كان شرطا عندنا لكنه شبيه
~~بالركن من حيث إمكان اتصال الأداء به فاعتبرنا الشبه فيما نحن فيه احتياطا
~~وفي إسناد الإحرام إلى الصبي دليل على صحته منه وهو محمول على ما إذا كان
~~يعقله فإن كان لا يعقله فأحرم عنه أبوه صار محرما فينبغي أن يجرده قبله
~~ويلبسه إزارا ورداء ولما كان الصبي غير مخاطب كان إحرامه غير لازم ولذا لو
~~أحصر وتحلل لا دم عليه ولا جزاء ولا قضاء، ولو جدده بعد بلوغه قبل الوقوف
~~ونوى الفرض أجزأه؛ لأنه يمكنه الخروج عنه لعدم اللزوم بخلاف ms1230 العبد لا يمكنه
~~الخروج عنه للزوم فلو جدده بعد عتقه لا يصح والكافر والمجنون كالصبي فلو حج
~~كافر، أو مجنون فأفاق، أو أسلم فجددا الإحرام أجزأهما قيل وهذا دليل أن
~~الكافر إذا حج لا يحكم بإسلامه بخلاف الصلاة بجماعة كذا في فتح القدير وفيه
~~بحث من وجهين الأول كيف يتصور إحرام المجنون فإنه لا يتصور منه إحرام بنفسه
~~وكون وليه أحرم عنه يحتاج إلى نقل صريح يفيد أن المجنون البالغ كالصبي في
~~هذا الثاني أن هذا لا يدل على أن الكافر إذا حج لا يحكم بإسلامه إذا حج؛
~~لأن في هذه المسألة لم يوجد منه الحج إنما وجد الإحرام فقط
PageV02P340
# ؛ لأنه لو وقف بعرفة لم يكن موضوع المسألة ولم يكن
~~للتجديد فائدة فالحاصل أنه لا يكون مسلما إلا بالإحرام والوقوف وشهود
~~المناسك فلا منافاة بين الفرعين كما لا يخفى وفي الذخيرة عن النوادر البالغ
~~إذا جن بعد الإحرام ثم ارتكب شيئا من محظورات الإحرام فإن فيه الكفارة فرقا
~~بينه وبين الصبي.
# (قوله: ومواقيت الإحرام ذو الحليفة وذات عرق والجحفة وقرن ويلملم لأهلها
~~ولمن مر بها) أي الأمكنة التي لا يتجاوزها الآفاقي إلا محرما خمسة فالميقات
~~مشترك بين الوقت المعين والمكان المعين والمراد هنا الثاني وسيأتي الأول
~~وذو الحليفة بضم الحاء المهملة وبالفاء بينه وبين مكة نحو عشر مراحل، أو
~~تسع وبينه وبين المدينة ستة أميال كما ذكره النووي وقيل سبعة كما ذكره
~~القاضي عياض ميقات أهل المدينة وهو أبعد المواقيت وبهذا المكان آبار تسميه
~~العوام آبار علي قيل؛ لأن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - قاتل الجن في
~~بعض تلك الآبار وهو كذب من قائله كما ذكره الحلبي في مناسكه وذات عرق بكسر
~~العين وسكون الراء لجميع أهل المشرق وهي بين المشرق والمغرب من مكة قيل
~~وبينها وبين مكة مرحلتان والجحفة بضم الجيم وسكون الحاء المهملة واسمها في
~~الأصل مهيعة نزل بها سيل جحف أهلها أي استأصلهم فسميت جحفة قال النووي
~~بينهما وبين مكة ثلاث مراحل وهي قرية بين ms1231 المغرب والشمال من مكة من طريق
~~تبوك وهي طريق أهل الشام ونواحيها اليوم وهي ميقات أهل مصر والمغرب والشام
~~وقرن بفتح القاف وسكون الراء وهو جبل مطل على عرفات بينه وبين مكة نحو
~~مرحلتين وفي الصحاح أنه بفتح الراء وأن أويسا القرني منسوب إليه ورد بأنه
~~بسكون الراء وأن أويسا منسوب إلى قبيلة يقال لها بنو قرن بطن من مراد وهو
~~ميقات أهل نجد وأما يلملم فهو ميقات أهل اليمن وهو مكان جنوبي مكة وهو جبل
~~من جبال تهامة على مرحلتين من مكة فهذا هو المراد بقوله لأهلها وهذه
~~المواقيت ما عدا ذات عرق ثابتة في الصحيحين وذات عرق في صحيح مسلم وسنن أبي
~~داود وقوله لمن مر بها يعني من غير أهلها وقد أفاد أنه لا يجوز مجاوزة
~~الجميع إلا محرما فلا يجب على المدني أن يحرم من ميقاته وإن كان هو الأفضل
~~وإنما يجب عليه أن يحرم من آخرها عندنا ويعلم منه أن الشامي إذا مر على ذي
~~الحليفة في ذهابه لا يلزمه الإحرام منه بالطريق الأولى وإنما يجب عليه أن
~~يحرم من الجحفة.
PageV02P341
# كالمصري لكن قيل إن الجحفة قد ذهبت أعلامها ولم يبق
~~بها إلا رسوم خفية لا يكاد يعرفها إلا سكان بعض البوادي ولهذا والله أعلم
~~اختار الناس الإحرام من المكان المسمى برابض وبعضهم يجعله بالغين احتياطا؛
~~لأنه قبل الجحفة بنصف مرحلة، أو قريب من ذلك وقد قالوا ومن كان في بر، أو
~~بحر لا يمر بواحد من هذه المواقيت المذكورة فعليه أن يحرم إذا حاذى آخرها
~~ويعرف بالاجتهاد وعليه أن يجتهد فإذا لم يكن بحيث يحاذي فعلى مرحلتين إلى
~~مكة ولعل مرادهم بالمحاذاة المحاذاة القريبة من الميقات وإلا فآخر المواقيت
~~باعتبار المحاذاة قرن المنازل ذكر لي بعض أهل العلم من الشافعية المقيمين
~~بمكة في الحجة الرابعة للعبد الضعيف أن المحاذاة حاصلة في هذا الميقات
~~فينبغي على مذهب الحنفية أن لا يلزم الإحرام من رابغ بل من خليص القرية
~~المعروفة فإنه حينئذ يكون محاذيا لآخر المواقيت ms1232 وهو قرن فأجبته بجوابين
~~الأول أن إحرام المصري والشامي لم يكن بالمحاذاة وإنما هو بالمرور على
~~الجحفة وإن لم تكن معروفة وإحرامهم قبلها احتياطا والمحاذاة إنما تعتبر عند
~~عدم المرور على المواقيت الثاني أن مرادهم المحاذاة القريبة ومحاذاة
~~المارين لقرن بعيدة؛ لأن بينهم وبينه بعض جبال والله أعلم بحقيقة الحال
~~أطلق في الإحرام فشمل إحرام الحج وإحرام العمرة؛ لأنه لا فرق بينهما في حق
~~الآفاقي وشمل ما إذا كان قاصدا عند المجاوزة الحج، أو العمرة أو التجارة،
~~أو القتال، أو غير ذلك بعد أن يكون قد قصد دخول مكة؛ لأن الإحرام لتعظيم
~~هذه البقعة الشريفة فاستوى فيه الكل وأما دخوله - صلى الله عليه وسلم - مكة
~~بغير إحرام يوم الفتح فكان مختصا بتلك الساعة بدليل قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - في ذلك اليوم «مكة حرام لم تحل لأحد بعدي وإنما أحلت لي ساعة من
~~نهار ثم عادت حراما» يعني الدخول بغير إحرام لإجماع المسلمين على حل الدخول
~~بعده - عليه الصلاة والسلام - للقتال وقيدنا بقصد مكة؛ لأن الآفاقي إذا قصد
~~موضعا من الحل كخليص يجوز له أن يتجاوز الميقات غير محرم وإذا وصل إليه
~~التحق بأهله ومن كان داخل الميقات فله أن يدخل مكة بغير إحرام إذا لم يقصد
~~الحج أو العمرة وهي الحيلة لمن أراد أن يدخل مكة بغير إحرام وينبغي أن لا
~~تجوز هذه الحيلة للمأمور بالحج؛ لأنه حينئذ لم يكن سفره للحج ولأنه مأمور
~~بحجة آفاقية وإذا دخل مكة بغير إحرام صارت حجته مكية فكان مخالفا وهذه.
PageV02P342
# المسألة يكثر وقوعها فيمن يسافر في البحر الملح وهو
~~مأمور بالحج ويكون ذلك في وسط السنة فهل له أن يقصد البندر المعروف بجدة
~~ليدخل مكة بغير إحرام حتى لا يطول الإحرام عليه لو أحرم بالحج فإن المأمور
~~بالحج ليس له أن يحرم بالعمرة.
# (قوله: وصح تقديمه عليها لا عكسه) أي جاز تقديم الإحرام على المواقيت ولا
~~يجوز تأخيره عنها أما الأول فلقوله تعالى {وأتموا الحج والعمرة لله}
~~[البقرة: 196] وفسرت الصحابة الإتمام بأن ms1233 يحرم بها من دويرة أهله ومن
~~الأماكن القاصية وقال - عليه السلام - «من أهل من المسجد الأقصى بحجة، أو
~~بعمرة غفر له ما تقدم من ذنبه وما تأخر» رواه الإمام أحمد ولم يتكلم المصنف
~~على أفضلية التقديم وعدمها لما أن فيه تفصيلا ذكره في الكافي وهو أن
~~التقديم أفضل إذا كان يملك نفسه أن لا يقع في محظور؛ لأن المشقة فيه أكثر
~~فكان أكثر ثوابا؛ لأن الأجر بقدر التعب بخلاف التقديم على الأشهر أجمعوا
~~على أنه مكروه من غير تفصيل بين خوف الوقوع في محظور، أو لا كما أطلقه في
~~المجمع ومن فصل كصاحب الظهيرية قياسا على الميقات المكاني فقد أخطأ وإنما
~~ذكره مطلقا قبل الميقات الزماني شبهه بالركن وإن كان شرطا فيراعى مقتضى ذلك
~~الشبه احتياطا، ولو كان ركنا حقيقة لم يصح قبل أشهر الحج فإن كان شبيها به
~~كره قبلها لشبهه وقربه من عدم الصحة ولشبه الركن لم يجز لفائت الحج استدامة
~~الإحرام ليقضي به من قابل وأما الثاني فلقوله - عليه السلام - «لا يجاوز
~~أحد الميقات إلا محرما» وفائدة التأقيت بالمواقيت الخمسة المنع من التأخير.
# (قوله: ولداخلها الحل) أي الحل ميقات من كان داخل المواقيت وهو بكسر
~~الحاء المواضع التي بين المواقيت والحرم ولا فرق بين أن يكون في نفس
~~الميقات، أو بعده كما نص عليه محمد في كتبه وقول المحقق في فتح القدير
~~المتبادر من هذه العبارة أن يكون بعد المواقيت غير مسلم بل المتبادر منها
~~من كان فيها نفسها وهو غير مقصود للمصنفين وإنما المقصود الإطلاق كما ذكرنا
~~وإنما كان الحل ميقاته؛ لأن خارج الحرم كله كمكان واحد في حقه والحرم حد في
~~حقه كالميقات للآفاقي فلا يدخل الحرم عند قصد النسك إلا محرما وأما عند عدم
~~هذا القصد فله الدخول بغير إحرام للحاجة والضرورة كالمكي إذا خرج من الحرم
~~لحاجة له أن يدخل مكة بغير إحرام بشرط أن لا يكون جاوز الميقات كالآفاقي
~~فإن جاوزه فليس له أن يدخل مكة من غير إحرام؛ لأنه صار آفاقيا. ms1234
# (قوله: وللمكي الحرم للحج والحل للعمرة) أي ميقات المكي إذا أراد الحج
~~الحرم فإن أحرم له من الحل لزمه دم وإذا أراد العمرة الحل فإذا أحرم بها من
~~الحرم
PageV02P343
# لزمه دم؛ لأنه ترك ميقاته فيهما وهو مجمع عليه
~~والمراد بالمكي من كان داخل الحرم سواء كان بمكة، أو لا وسواء كان من
~~أهلها، أو لا وبه يعلم أن المراد بداخل المواقيت من كان ساكنا في الحل
~~والله سبحانه أعلم.
### | (باب الإحرام)
# أحرم الرجل إذا دخل في حرمة لا تنتهك من ذمة وغيرها، وأحرم للحج لأنه
~~يحرم عليه ما يحل لغيره من الصيد والنساء ونحو ذلك، وأحرم الرجل إذا دخل في
~~الحرم أو دخل في الشهر الحرام وأحرمه لغة في حرمه العطية أي منعه كذا في
~~ضياء الحلوم مختصر شمس العلوم وهو في الشريعة نية النسك من حج أو عمرة مع
~~الذكر أو الخصوصية على ما سيأتي، وهو شرط صحة النسك كتكبيرة الافتتاح في
~~الصلاة، فالصلاة والحج لهما تحريم وتحليل بخلاف الصوم والزكاة لكن الحج
~~أقوى من غيره من وجهين الأول أنه إذا تم الإحرام للحج أو للعمرة لا يخرج
~~عنه إلا بعمل النسك الذي أحرم به، وإن أفسده إلا في الفوات فبعمل العمرة
~~وإلا الإحصار فبذبح الهدي. الثاني أنه لا بد من قضائه مطلقا ولو كان مظنونا
~~فلو أحرم بالحج على ظن أنه عليه، ثم ظهر خلافه وجب عليه المضي فيه والقضاء
~~إن أبطله بخلاف المظنون في الصلاة فإنه لا قضاء لو أفسده.
# (قوله وإذا أردت أن تحرم فتوضأ والغسل أفضل) قد تقدم دليله في الغسل وهو
~~للنظافة لا للطهارة فيستحب في حق الحائض أو النفساء والصبي لما روي أن «أبا
~~بكر - رضي الله عنه - قال لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - إن أسماء قد
~~نفست فقال مرها فلتغتسل ولتحرم بالحج» ولهذا لا يشرع التيمم له عند العجز
~~عن الماء، قال الشارح بخلاف الجمعة والعيدين يعني أن الغسل فيهما للطهارة
~~لا للتنظيف، ولهذا يشرع التيمم لهما عند العجز وفيه نظر؛ ms1235 لأن التيمم لم
~~يشرع لهما عند العجز إذا كان طاهرا عن الجنابة ونحوها والكلام فيه؛ لأنه
~~ملوث ومغير لكن جعل طهارة ضرورة أداء الصلاة ولا ضرورة فيهما، ولهذا سوى
~~المصنف في الكافي بين الإحرام وبين الجمعة والعيدين
PageV02P344
# وأشار المصنف إلى أنه يستحب لمن أراده كمال التنظيف
~~من قص الأظفار والشارب وحلق الإبطين والعانة والرأس لمن اعتاده من الرجال
~~أو أراده، وإلا فتسريحه وإزالة الشعث والوسخ عنه وعن بدنه بغسله بالخطمي
~~والأشنان ونحوهما ومن المستحب عند إرادته جماع زوجته أو جاريته إن كانت
~~معه، ولا مانع من الجماع فإنه من السنة.
# (قوله والبس إزارا ورداء جديدين أو غسيلين) ؛ لأنه - عليه السلام -
~~لبسهما هو وأصحابه كما رواه مسلم ولأنه ممنوع عن لبس المخيط ولا بد من ستر
~~العورة ودفع الحر والبرد، وذلك فيما عيناه والإزار من السرة إلى ما تحت
~~الركبة يذكر ويؤنث كما في ضياء الحلوم، والرداء على الظهر والكتفين والصدر
~~ويشده فوق السرة، وإن غرز طرفيه في إزاره فلا بأس به ولو خلله بخلال أو
~~مسلة أو شده على نفسه بحبل أساء ولا شيء عليه، وما في الكتاب بيان للسنة،
~~وإلا فساتر العورة كاف كما في المجمع.
# وأشار بتقديم الجديد إلى أفضليته، وكونه أبيض أفضل من غيره كالتكفين وفي
~~عدم غسل الثوب العتيق ترك للمستحب، ولا يخفى أن هذا في حق الرجل.
# (قوله وتطيب) أي يسن له استعمال الطيب في بدنه قبيل الإحرام أطلقه فشمل
~~ما تبقى عينه بعده كالمسك والغالية، وما لا تبقى لحديث عائشة في الصحيحين
~~«كنت أطيب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لإحرامه قبل أن يحرم» وفي لفظ
~~لهما «كأني أنظر إلى وبيص الطيب في مفرق رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~لإحرامه قبل أن يحرم» ، وفي لفظ لمسلم «كأني أنظر إلى وبيص المسك» وهو
~~البريق واللمعان، وكرهه محمد بما تبقى عينه، والحديث حجة عليه وقيدنا
~~بالبدن إذ لا يجوز التطيب في الثوب بما تبقى عينه على قول الكل على أحد
~~الروايتين عنهما. قالوا وبه نأخذ ms1236 والفرق لهما بينهما أنه اعتبر في البدن
~~تابعا على الأصح، والمتصل بالثوب منفصل عنه فلم يعتبر تابعا والمقصود من
~~استنانه حصول الارتفاق به حالة المنع منه كالسحور للصوم، وهو يحصل بما في
~~البدن فأغنى عن تجويزه في الثوب إذا لم يقصد كمال الارتفاق حالة الإحرام؛
~~لأن «الحاج الشعث التفل» ، وظاهر ما في الفتاوى الظهيرية أن ما عن محمد
~~رواية ضعيفة، وأن مشهور مذهبه كمذهبهما (قوله وصل ركعتين) أي على وجه
~~السنية بعد اللبس والتطيب؛ لأنه - عليه السلام - صلاهما كما في الصحيحين
~~ولا يصليهما في الوقت المكروه، وتجزئه المكتوبة كتحية المسجد ثم ينوي بقلبه
~~الدخول في الحج، ويقول بلسانه مطابقا لجنانه اللهم إني أريد الحج فيسره لي
~~وتقبله مني؛ لأني محتاج في أداء أركانه إلى تحمل المشقة فيطلب التيسير
~~والقبول اقتداء بالخليل وولده - عليهما السلام - حيث قالا {ربنا تقبل منا
~~إنك أنت السميع العليم} [البقرة: 127] ولم يؤمر بمثل هذا الدعاء عند إرادة
~~الصلاة؛ لأن سؤال التيسير يكون في
PageV02P345
# العسير لا في اليسير، وأداؤها يسير عادة كذا في
~~الكافي وقدمنا ما فيه من الخلاف في بحث نية الصلاة.
# (قوله ولب دبر الصلاة تنوي بها الحج) أي لب عقبها ناويا بالتلبية الحج
~~والدبر بضم الباء وسكونها آخر الشيء كذا في الصحاح، وإنما يلبي لما صح عنه
~~- عليه السلام - من تلبيته بعد الصلاة، وفي قوله تنوي بها إشارة إلى أن ما
~~ذكره المشايخ من أنه يقول اللهم إني أريد الحج إلى آخره ليس محصلا للنية،
~~ولهذا قال في فتح القدير ولم نعلم أن أحدا من الرواة لنسكه روى أنه سمعه -
~~عليه السلام - يقول نويت العمرة ولا الحج، ولهذا قال مشايخنا إن الذكر
~~باللسان حسن ليطابق القلب وعلى قياس ما قدمناه في نية الصلاة إنما يحسن إذا
~~لم تجتمع عزيمته وإلا فلا، فالحاصل أن التلفظ باللسان بالنية بدعة مطلقا في
~~جميع العبادات وفي بعض النسخ وقل اللهم إني أريد الحج فيسره لي وتقبله مني
~~ولب، وقوله تنوي الحج بيان للأكمل، وإلا فيصح الحج بمطلق النية ms1237 وإذا أبهم
~~الإحرام بأن لم يعين ما أحرم به جاز وعليه التعيين قبل أن يشرع في الأفعال،
~~والأصل حديث «علي - رضي الله عنه - حين قدم من اليمن فقال أهللت بما أهل به
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأجازه» فإن لم يعين، وطاف شوطا كان
~~للعمرة، وكذا إذا أحصر قبل الأفعال فتحلل بدم تعين للعمرة حتى يجب عليه
~~قضاؤها لا قضاء حجة، وكذا إذا جامع فأفسد وجب عليه المضي في عمرة قال في
~~الظهيرية ولم يذكر في الكتاب أن حجة الإسلام تتأدى بنية التطوع اه.
# والمنقول في الأصول أنها لا تتأدى بنية النفل، وتتأدى بمطلق النية نظرا
~~إلى أن الوقت له فيه شبهة المعيارية وشبهة الظرفية فالأول للثاني والثاني
~~للأول.
# (قوله وهي لبيك اللهم لبيك لبيك لا شريك لك لبيك إن الحمد والنعمة لك
~~والملك لا شريك لك) هكذا روى أصحاب الكتب الستة تلبيته - صلى الله عليه
~~وسلم - ولفظها مصدر مثنى تثنية يراد بها التكثير، وهو ملزوم النصب
~~والإضافة، والناصب له من غير لفظه تقديره أجبت إجابتك إجابة بعد إجابة إلى
~~ما لا نهاية له، وكأنه من ألب بالمكان إذا أقام فهو مصدر محذوف الزوائد،
~~والقياس إلباب ومفرد لبيك لب، واختلف في الداعي فقيل هو الله تعالى وقيل
~~إبراهيم الخليل - عليه السلام - ورجحه المصنف في الكافي، وقال إنه الأظهر
~~وقيل رسولنا - صلى الله عليه وسلم - واختلف في همز إن الحمد بعد الاتفاق
~~على جواز الكسر والفتح، واختار في الهداية أن الأوجه الكسر على استئناف
~~الثناء، وتكون التلبية للذات، وقال الكسائي الفتح أحسن على أنه تعليل
~~للتلبية أي لبيك؛ لأن الحمد ورجح الأول في فتح القدير بأن تعليق الإجابة
~~التي لا نهاية لها بالذات أولى منه باعتبار صفة هذا، وإن كان استئناف
~~الثناء لا يتعين مع الكسر لجواز كونه تعليلا مستأنفا كما في قولك علم ابنك
~~العلم إن العلم نافعه قال تعالى {وصل عليهم إن صلاتك سكن لهم} [التوبة:
~~103] وهذا مقرر في مسالك العلة من علم الأصول لكن لما جاز فيه ms1238 كل منهما
~~يحمل على الأول لأولويته ولأكثريته بخلاف الفتح، ليس فيه سوى أنه تعليل.
# (قوله وزد فيها ولا تنقص) أي في التلبية ولا تنقص منها، والزيادة مثل
~~لبيك وسعديك والخير بيديك والرغباء إليك والعمل لبيك إله
PageV02P346
# الخلق غفار الذنوب لبيك ذا النعمة والفضل الحسن لبيك
~~عدد التراب لبيك إن العيش عيش الآخرة كما ورد ذلك عن عدة من الصحابة وصرح
~~المصنف في الكافي بأن الزيادة حسنة كالتكرار، وصرح الحلبي في مناسكه
~~باستحبابها عندنا، وأما النقص فقال المصنف إنه لا يجوز، وقال ابن الملك في
~~شرح المجمع إنه مكروه اتفاقا، والظاهر أنها كراهة تنزيهية لما أن التلبية
~~إنما هي سنة فإن الشرط إنما هو ذكر الله تعالى فارسيا كان أو عربيا هو
~~المشهور عن أصحابنا، وخصوص التلبية سنة فإذا تركها أصلا ارتكب كراهة
~~تنزيهية فإذا نقص عنها فكذلك بالأولى فقول المصنف لا يجوز فيه نظر ظاهر
~~وقول من قال إن التلبية شرط مراده ذكر يقصد به التعظيم لا خصوصها، قيدنا
~~بالزيادة في التلبية؛ لأن الزيادة في الأذان غير مشروعة؛ لأنه للإعلام ولا
~~يحصل بغير المتعارف وفي التشهد في الصلاة إن كان الأول فليست بمشروعة
~~كتكراره؛ لأنه في وسط الصلاة فيقتصر فيه على الوارد، وإن كان الأخير فهي
~~مشروعة؛ لأنه محل الذكر والثناء.
# (قوله فإذا لبيت ناويا فقد أحرمت) أفاد أنه لا يكون محرما إلا بهما فإذا
~~أتى بهما فقد دخل في حرمات مخصوصة فهما عين الإحرام شرعا، وذكر حسام الدين
~~الشهيد أنه يصير شارعا بالنية لكن عند التلبية لا بالتلبية كما يصير شارعا
~~في الصلاة بالنية لكن عند التكبير لا بالتكبير ولا يصير شارعا بالنية وحدها
~~قياسا على الصلاة، وروي عن أبي يوسف أن النية تكفي قياسا على الصوم بجامع
~~أنهما عبادة كف عن المحظورات وقياسنا أولى؛ لأنه التزام أفعال كالصلاة لا
~~مجرد كف بل التزام الكف شرط فكان بالصلاة أشبه، والمراد بالتلبية شرط من
~~خصوصيات النسك سواء كان تلبية أو ذكرا يقصد به التعظيم أو سوق الهدي أو
~~تقليد البدن ms1239 كما ذكره المصنف في المستصفى، وذكر الإسبيجابي أنه لو ساق هديا
~~قاصدا إلى مكة صار محرما بالسوق نوى الإحرام أو لم ينو شيئا وسيأتي تفصيله
~~إن شاء الله ` تعالى ثم إذا أحرم صلى على النبي - صلى الله عليه وسلم - عقب
~~إحرامه سرا وهكذا يفعل عقب التلبية ودعا بما شاء من الأدعية وإن تبرك
~~بالمأثور فهو حسن.
# (قوله فاتق الرفث والفسوق والجدال) للآية الكريمة {فلا رفث ولا فسوق ولا
~~جدال في الحج} [البقرة: 197] وهذا نهي بصيغة النفي وهو آكد ما يكون من
~~النهي كأنه قيل فلا يكونن رفث ولا فسوق ولا جدال في الحج وهذا لأنه لو بقي
~~إخبارا لتطرق الخلف في كلام الله تعالى لصدور هذه الأشياء من البعض فيكون
~~المراد بالنفي وجوب انتفائها، وأنها حقيقة بأن لا تكون كذا في الكافي
~~والرفث الجماع لقوله تعالى {أحل لكم ليلة الصيام الرفث إلى نسائكم}
~~[البقرة: 187] وقيل الكلام الفاحش؛ لأنه من دواعيه فيحرم كالجماع إلا أن
~~ابن عباس يقول إنما يكون الكلام الفاحش رفثا بحضرة النساء حتى روي أنه كان
~~ينشد في إحرامه:
# وهن يمشين بنا هميسا ... إن يصدق الطير ننك لميسا
# فقيل له أترفث وأنت محرم فقال إنما الرفث بحضرة النساء، والضمير في هن
~~للإبل والهميس صوت نقل إخفافها، وقيل المشي الخفي ولميس اسم جارية والمعنى
~~نفعل بها ما نريد إن صدق الفال، والفسوق المعاصي وهو منهي عنه في الإحرام
~~وغيره إلا أنه في الإحرام أشد كلبس الحرير في الصلاة والتطريب في قراءة
~~القرآن.
# والجدال الخصومة مع الرفقاء والخدم والمكارين ومن ذكر من الشارحين أن
~~المراد
PageV02P347
# به مجادلة المشركين بتقديم وقت الحج وتأخيره أو
~~التفاخر بذكر آبائهم حتى أفضى ذلك إلى القتال فإنه يناسب تفسير الجدال في
~~الآية لا الجدال في كلام الفقهاء فلهذا اقتصرنا على الأول وفي المحيط إذا
~~رفث يفسد حجه وإذا فسق أو جادل لا؛ لأن الجماع من محظورات الإحرام اه ولا
~~يخفى أنه مقيد بما قبل الوقوف بعرفة وإلا فلا فساد في الكل.
# (قوله وقتل الصيد والإشارة ms1240 إليه والدلالة عليه) أي فاتق إذا أحرمت التعرض
~~لصيد البر. قال المصنف في المستصفى: أريد بالصيد هاهنا المصيد إذ لو أريد
~~به المصدر وهو الاصطياد لما صح إسناد القتل إليه وحرمة قتله ثابتة بالقرآن
~~وحرمة الإشارة والدلالة بحديث أبي قتادة كما سيأتي، والفرق بين الإشارة
~~والدلالة أن الإشارة تقتضي الحضرة والدلالة تقتضي الغيبة.
# (قوله ولبس القميص والسراويل والعمامة والقلنسوة والقباء والخفين إلا أن
~~لا تجد النعلين فاقطعهما أسفل من الكعبين والثوب المصبوغ بورس أو زعفران أو
~~عصفر إلا أن يكون غسيلا لا ينفض) كما دل عليه حديث الصحيحين والسراويل
~~أعجمية والجمع سراويلات منصرف في أحد استعماليه، ويؤنث والقباء بالمد على
~~وزن فعال بالفتح، والورس صبغ أصفر يؤتى به من اليمن واختلف في قولهم لا
~~ينفض فقيل لا يفوح، وقيل لا يتناثر والثاني غير صحيح؛ لأن العبرة للطيب لا
~~للتناثر ألا ترى أنه لو كان ثوبا مصبوغا له رائحة طيبة ولا يتناثر منه شيء
~~فإن المحرم يمنع منه كذا في المستصفى، والمراد بلبس القباء أن يدخل منكبيه
~~ويديه في كميه؛ لأنه لو لم يدخل يديه في كميه فإنه يجوز عندنا خلافا لزفر
~~كذا في غاية البيان والكعب هنا المفصل الذي في وسط القدم عند معقد الشراك
~~فيما روى هشام عن محمد بخلافه في الوضوء فإنه العظم الناتئ أي المرتفع ولم
~~يعين في الحديث أحدهما لكن لما كان الكعب يطلق عليه وعلى الثاني حمله عليه
~~احتياطا، كذا في فتح القدير أي حمل الكعب في الإحرام على المفصل المذكور
~~لأجل الاحتياط؛ لأن الأحوط فيما كان أكثر كشفا وهو قيما قلنا فالحاصل أنه
~~يجوز لبس كل شيء في رجله لا يغطي الكعب الذي في وسط القدم سرموزه كان أو
~~مداسا أو غير ذلك، ويدخل في لبس القميص لبس الزردة والبرنس، وخرج باللبس
~~الارتداء بالقميص ونحوه؛ لأنه ليس بلبس وذكر الحلبي في مناسكه أن ضابطه لبس
~~كل شيء معمول على قدر البدن أو بعضه بحيث يحيط به بخياطة أو تلزيق بعضه
~~ببعض أو غيرهما، ويستمسك ms1241 عليه بنفس لبس مثله إلا المكعب، ويدخل
PageV02P348
# في الخفين الجوربان، ولم أر من صرح بما إذا كان قادرا
~~على النعلين فهل له أن يقطع الخفين أسفل من الكعبين، والظاهر من الحديث
~~وكلامهم أنه لا يجوز بمعنى لا يحل لما فيه من إتلاف ماله لغير ضرورة.
# (قوله وستر الوجه والرأس) أي واجتنب تغطيتهما لحديث الأعرابي الذي وقصته
~~ناقته «لا تخمروا رأسه ولا وجهه فإنه يبعث يوم القيامة ملبيا» واعلم أن
~~أئمتنا استدلوا بهذا الحديث على حرمة تغطية الوجه على المحرم الحي المفهوم
~~من التعليل ولم يعملوا بمنطوقه في حق الميت المحرم فإن حكمه عندنا كسائر
~~الأموات في تغطية الوجه والرأس والشافعية عملوا به فيما إذا مات المحرم ولم
~~يعملوا به في حالة الحياة، وأجاب في غاية البيان عن أئمتنا بأنهم إنما لم
~~يعملوا به في الموت؛ لأنه معارض بحديث «إذا مات ابن آدم انقطع عمله إلا من
~~ثلاث» والإحرام عمل فهو منقطع فيغطى العضوان، ولهذا لا يبني المأمور بالحج
~~على إحرام الميت اتفاقا، وهو يدل على انقطاعه بالموت والأعرابي مخصوص من
~~ذلك بإخبار النبي - صلى الله عليه وسلم - ببقاء إحرامه وهو في غيره مفقود
~~فقلنا بانقطاعه بالموت، ولأن المرأة لا تغطي وجهها إجماعا مع أنها عورة
~~مستورة وفي كشفه فتنة فلأن لا يغطي الرجل وجهه للإحرام أولى، والمراد بستر
~~الرأس تغطيتها بما يغطى به عادة كالثوب احترازا عن شيء لا يغطى به عادة
~~كالعدل والطبق والإجانة ولا فرق بين ستر الكل والبعض والعصابة، ولهذا ذكر
~~قاضي خان في فتاويه أنه لا يغطي فاه ولا ذقنه ولا عارضه ولا بأس بأن يضع
~~يديه على أنفه.
# (قوله وغسلهما بالخطمي) أي وليجتنب غسل رأسه ولحيته بالخطمي واللحية لما
~~كانت في الوجه أعاد الضمير عليها، وإن لم يتقدم لها ذكر ووجوب اجتنابه متفق
~~عليه لكن يجب عليه دم إذا لم يجتنبه عنده؛ لأنه نوع طيب وعندهما صدقة لأنه
~~يقتل الهوام ويلين الشعر، وليس بطيب وهذا الاختلاف راجع إلى تفسيره، وليس
~~باختلاف حقيقة كالاختلاف في الصائبة ms1242 والإفطار بالإقطار في الإحليل والخطمي
~~بكسر الخاء نبت يغسل به الرأس وقيد بالخطمي؛ لأنه لو غسل رأسه بالحرض
~~والصابون لا شيء عليه باتفاقهم (قوله ومس الطيب) أي واجتنبه مطلقا في الثوب
~~والبدن لقوله - عليه السلام - «الحاج الشعث التفل» وهو بكسر العين مغبر
~~الرأس والتفل بكسر الفاء تارك الطيب، وهو في اللغة نقيض الخبث وفي الشريعة
~~هو جسم له رائحة طيبة كالزعفران والبنفسج والياسمين والغالية والورد والورس
~~والعصفر والحناء، ولم يذكر المصنف هنا الدهن كما في الوافي إما أنه أصل
~~الطيب فدخل تحته، وإما للاختلاف كما سيأتي في باب الجنايات.
# (قوله وحلق رأسه وقص شعره وظفره) أي واجتنب هذه الأشياء لقوله تعالى {ولا
~~تحلقوا رءوسكم} [البقرة: 196] والقص في معناه فثبت دلالة، والمراد إزالة
~~الشعر كيفما كان حلقا وقصا ونتفا وتنورا وإحراقا من أي مكان كان من الرأس
~~والبدن مباشرة أو تمكينا، لكن قال الحلبي في مناسكه ويستثنى منه قلع الشعر
~~النابت في العين فقد ذكر بعض مشايخنا أنه لا شيء فيه عندنا.
### | [الاغتسال ودخول الحمام للمحرم]
# (قوله لا الاغتسال ودخول الحمام) أي لا يتقيهما لما روى مسلم «أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - اغتسل وهو محرم» (قوله والاستظلال بالبيت والمحمل) أي لا
~~يجتنبه والمحمل بفتح الميم الأولى وكسر الثانية أو عكسه وهو مقيد بما إذا
~~لم يصب رأسه ولا وجهه فلو أصاب أحدهما يكره كما لو حمل ثيابا على رأسه فإنه
~~يلزمه الجزاء بخلاف ما إذا حمل نحو الطبق أو الإجانة والعدل المشغول.
# (قوله وشد الهميان في وسطه) أي لا يجتنبه وهو بالكسر ما يجعل فيه
~~الدراهم، ويشد على الحقو أطلقه فشمل ما إذا كان فيه نفقته أو نفقة غيره؛
~~لأنه ليس بلبس
PageV02P349
# مخيط ولا في معناه.
# وأشار إلى أنه لا يكره شد المنطقة والسيف والسلاح والتختم بالخاتم، ومما
~~لا يكره له أيضا الاكتحال بغير المطيب وأن يختتن ويفتصد ويقلع ضرسه ويجبر
~~الكسر ويحتجم، وأن يحك رأسه وبدنه غير أنه إن خاف سقوط شيء من شعره بسبب
~~ذلك حكه برفق وإن لم ms1243 يخف من ذلك فلا بأس بالحك الشديد.
# (قوله وأكثر من التلبية متى صليت أو علوت شرفا أو هبطت واديا أو لقيت
~~ركبا وبالأسحار رافعا صوتك) أي أكثر منها على وجه الاستحباب عند اختلاف
~~الأحوال كتكبير الصلاة عند الانتقال أطلق الصلاة فشمل فرضها وواجبها
~~ونفلها، وهو ظاهر الرواية وخصها الطحاوي بالمكتوبات قياسا على تكبيرات
~~التشريق كما ذكره الإسبيجابي وعلوت شرفا أي صعدت مكانا مرتفعا وقيل بضم
~~الشين جمع شرفة، والركب جمع راكب كتجر جمع تاجر، والسحر السدس الأخير من
~~الليل وصرح في المحيط بأن الزيادة منها على المرة الواحدة سنة حتى تلزمه
~~الإساءة بتركها.
# قال في فتح القدير فظهر أن التلبية فرض وسنة ومندوب، ويستحب أن يكررها
~~كلما أخذ فيها ثلاث مرات، ويأتي بها على الولاء ولا يقطعها بكلام، ولو رد
~~السلام في خلالها جاز لكن يكره لغير السلام عليه في حالة التلبية، وإذا رأى
~~شيئا يعجبه قال لبيك إن العيش عيش الآخرة وتقدم أنه يصلي على النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - عقب تلبيته سرا، ويسأل الله الجنة، ويتعوذ من النار ورفع
~~الصوت بها سنة إلا أنه لا يجهد نفسه كما يفعله العوام.
# (قوله وابدأ بالمسجد بدخول مكة) الباء الأولى باء التعدية وهو إيصال معنى
~~متعلقها بمدخولها، والثانية للسببية وعبارة أصله أولى وهي إذا دخل مكة بدأ
~~بالمسجد الحرام؛ لأنه أول شيء فعله - عليه السلام -، وكذا الخلفاء بعده وقد
~~قدمنا في كتاب الطهارة أن من الاغتسالات المسنونة الاغتسال لدخولها، وهو
~~للنظافة فيستحب للحائض والنفساء ولم يقيد دخول مكة بزمن خاص فأفاد أنه لا
~~يضره ليلا دخلها أو نهارا؛ لأنه - عليه السلام - دخلها نهارا في حجته وليلا
~~في عمرته فهما سواء في عدم الكراهة، وما روي عن ابن عمر أنه كان ينهى عن
~~الدخول ليلا فليس تقريرا للسنة بل شفقة على الحاج من السراق، وأما المستحب
~~فالدخول نهارا كما في الخانية، ويستحب أن يدخل مكة من باب المعلا ليكون
~~مستقبلا في دخوله باب البيت تعظيما، وإذا خرج فمن السفلى ولا يخفى أن ms1244 تقديم
~~الرجل اليمنى
PageV02P350
# سنة دخول المساجد كلها، ويستحب أن يكون ملبيا في
~~دخوله حتى يأتي باب بني شيبة فيدخل المسجد الحرام منه؛ لأنه - عليه السلام
~~- دخل منه وهو المسمى بباب السلام متواضعا خاشعا ملبيا ملاحظا جلالة البقعة
~~مع التلطف بالمزاحم.
# (قوله وكبر وهلل تلقاء البيت) أي مواجها له لحديث جابر «أنه - عليه
~~السلام - كبر ثلاثا وقال لا إله إلا الله وحده لا شريك له له الملك وله
~~الحمد وهو على كل شيء قدير» ، فالمراد من التكبير الله أكبر أي من هذه
~~الكعبة المعظمة كذا في غاية البيان، والأولى أي من كل ما سواه، ومن التهليل
~~لا إله إلا الله ولم يذكر المصنف الدعاء عند مشاهدة البيت وهكذا في المتون
~~وهي غفلة عما لا يغفل عنه فإن الدعاء عندها مستجاب ومحمد - رحمه الله - لم
~~يعين في الأصل لمشاهد الحج شيئا من الدعوات؛ لأن التوقيت يذهب بالرقة، وإن
~~تبرك بالمنقول منها فحسن كذا في الهداية وفي الولوالجية من فصل القراءة
~~للمصلي ينبغي أن يدعو في الصلاة بدعاء محفوظ لا بما يحضره؛ لأنه يخاف أن
~~يجري على لسانه ما يشبه كلام الناس فتفسد صلاته فأما في غير الصلاة فينبغي
~~أن يدعو بما يحضره، ولا يستظهر الدعاء؛ لأن حفظ الدعاء يمنعه عن الرقة اه.
# وقد ذكر في المناقب أن أبا حنيفة أوصى رجلا يريد السفر إلى مكة بأن يدعو
~~الله عند مشاهدة البيت باستجابة دعائه فإن استجيبت هذه الدعوة صار مستجاب
~~الدعوة، وفي فتح القدير ومن أهم الأدعية طلب الجنة بلا حساب والصلاة على
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - هنا من أهم الأذكار كما ذكره الحلبي في
~~مناسكه.
# (قوله ثم استقبل الحجر مكبرا مهللا مستلما بلا إيذاء) لفعله - عليه
~~السلام - كذلك ولنهي عمر عن المزاحمة ولأن الاستلام سنة والكف عن الإيذاء
~~واجب فالإتيان بالواجب متعين، والاستلام أن يضع يديه على الحجر الأسود
~~ويقبله لفعله - عليه السلام - الثابت في الصحيحين وإن لم يقدر وضع يديه
~~وقبلهما أو إحداهما فإن لم يقدر أمس الحجر شيئا كالعرجون ms1245 ونحوه، وقبله
~~لرواية مسلم وإن عجز عن ذلك للزحمة استقبله ورفع يديه حذاء أذنيه، وجعل
~~باطنهما نحو الحجر مشيرا بهما إليه وظاهرهما نحو وجهه هكذا المأثور وإن
~~أمكنه أن يسجد على الحجر فعل لفعله - عليه السلام - والفاروق بعده وقول
~~القوام الكاكي الأولى أن لا يسجد عندنا ضعيف، وهذا التقبيل المسنون إنما
~~يكون بوضع الشفتين من غير تصويت كما ذكره الحلبي في مناسكه، وقد أشار إلى
~~أنه لا يبدأ بالصلاة؛ لأن تحية البيت الطواف فإن كان حلالا فيطوف طواف
~~التحية وإن كان محرما بالحج فطواف القدوم وهو أيضا تحية إلا أنه خص بهذه
~~الإضافة، وإن دخل في يوم النحر بعد الوقوف فطواف الفرض يغني كصلاة الفرض
~~تغني عن تحية المسجد أو بالعمرة فطواف
PageV02P351
# العمرة، ولا يسن في حقه طواف القدوم واستثنى علماؤنا
~~من ذلك ما إذا دخل في وقت منع الناس من الطواف أو كان عليه فائتة مكتوبة أو
~~خاف خروج الوقت للمكتوبة أو الوتر أو سنة راتبة أو فوت الجماعة في المكتوبة
~~فإنه يقدم الصلاة على الطواف في هذه المسائل، ثم يطوف وفي قوله الحجر دون
~~أن يصفه بالسواد إشارة إلى أنه حين أخرج من الجنة كان أبيض من اللبن، وإنما
~~اسود بمس المشركين والعصاة كذا في المحيط.
# (قوله وطف مضطبعا وراء الحطيم آخذا عن يمينك مما يلي الباب سبعة أشواط)
~~لفعله - عليه السلام - كذلك لما رواه أبو داود، وهو أن يدخل ثوبه تحت يده
~~اليمنى ويلقيه على عاتقه الأيسر يقال اضطبع بثوبه وتأبط به وقولهم اضطبع
~~رداءه سهو، وإنما الصواب بردائه كذا في المغرب وهو سنة مأخوذ من الضبع وهو
~~العضد؛ لأنه يبقى مكشوفا وينبغي أن يفعله قبل الشروع في الطواف بقليل، وأما
~~إدخال الحطيم في طوافه فهو واجب؛ لأن الحطيم ثبت كونه من البيت بخبر الواحد
~~حتى لو تركه يؤمر بإعادة الطواف من الأصل أو إعادته على الحطيم ما دام
~~بمكة، ولو لم يعد لزمه دم ولو استقبل الحطيم وحده لا تجوز صلاته؛ لأن فرضية
~~التوجه ثبتت بنص ms1246 الكتاب فلا تتأدى بما ثبت بخبر الواحد احتياطا، وله ثلاث
~~أسام حطيم وحظيرة وحجر وهو اسم لموضع متصل بالبيت من الجانب الغربي بينه
~~وبين البيت فرجة وسمي به؛ لأنه حطم من البيت أي كسر فعيل بمعنى مفعول
~~كالقتيل بمعنى المقتول؛ أو لأن من دعا على من ظلمه فيه حطمه الله كما جاء
~~في الحديث فهو بمعنى فاعل كذا في كشف الأسرار، وليس كله من البيت بل مقدار
~~ستة أذرع من البيت برواية مسلم عن عائشة وفي غاية البيان أن فيه قبر هاجر
~~وإسماعيل - عليهما السلام -، وأما أخذه عن يمينه مما يلي الباب فهو واجب
~~أيضا حتى لو طاف منكوسا صح، وأثم لتركه الواجب ويجب إعادته ما دام بمكة فإن
~~رجع قبل إعادته فعليه دم، والحكمة في كونه يجعل البيت عن يساره أن الطائف
~~بالبيت مؤتم به، والواحد مع الإمام يكون الإمام على يساره وقيل لأن القلب
~~في الجانب الأيسر، وقيل ليكون الباب في أول طوافه لقوله تعالى {وأتوا
~~البيوت من أبوابها} [البقرة: 189] .
# وأشار بقوله مما يلي الباب أن الافتتاح من الحجر الأسود واجب؛ لأنه -
~~عليه السلام - لم يتركه قط، وقيل شرط حتى لو افتتح من غيره لا يجزئه؛ لأن
~~الأمر بالطواف في الآية مجمل في حق الابتداء فالتحق فعله - عليه السلام -
~~بيانا له كذا في فتح القدير هنا وفي باب الجنايات ذكر أن
PageV02P352
# ظاهر الروايات أنه سنة، وذكر في المحيط أنه سنة عند
~~عامة المشايخ حتى لو افتتح من غير الحجر جاز ويكره، وذكر محمد في الرقيات
~~أنه لم يجز ذلك القدر وعليه الإعادة، وإليه أشار في الأصل فقد جعل البداية
~~منه فرضا اه.
# والأوجه الوجوب للمواظبة والافتراض بعيد عن الأصول للزوم الزيادة على
~~القطعي بخبر الواحد، ولعل صاحب المحيط أراد بالسنة السنة المؤكدة التي
~~بمعنى الواجب، وتكون الكراهة تحريمية، ولما كان الابتداء من الحجر واجبا
~~كان الابتداء من الطواف من الجهة التي فيها الركن اليماني قريبا من الحجر
~~الأسود متعينا ليكون مارا بجميع بدنه على جميع الحجر الأسود، وكثير ms1247 من
~~العوام شاهدناهم يبتدئون الطواف وبعض الحجر خارج عن طوافهم فاحذره، وقوله
~~سبعة أشواط بيان للواجب لا للفرض في الطواف فإنا قدمنا أن أقل الأشواط
~~السبعة واجبة تجبر بالدم فالركن أكثر الأشواط، واختلف فيه فقيل أربعة أشواط
~~وهو الصحيح نص عليه محمد في المبسوط، وذكر الجرجاني أنه ثلاثة أشواط وثلثا
~~شوط، وخالف المحقق ابن الهمام أهل المذهب، وجزم بأن السبعة ركن فإنه لا
~~يجزئ أقل منها، وأن هذا ليس من قبيل ما يقام فيه الأكثر مقام الكل، وأطال
~~الكلام فيه في الجنايات، وهذا التقدير أعني السبعة مانع للنقصان اتفاقا،
~~واختلفوا في منعه للزيادة حتى لو طاف ثامنا، وعلم أنه ثامن اختلفوا فيه
# والصحيح أنه يلزم إتمام الأسبوع؛ لأنه شرع فيه ملتزما بخلاف ما إذا ظن
~~أنه سابع ثم تبين له أنه ثامن فإنه لا يلزمه الإتمام؛ لأنه شرع فيه مسقطا
~~لا ملتزما كالعبادة المظنونة كذا في المحيط، وبهذا علم أن الطواف خالف الحج
~~فإنه إذا شرع فيه مسقطا يلزمه إتمامه بخلاف بقية العبادات، والأشواط جمع
~~شوط وهو جري مرة إلى الغاية كذا في المغرب وفي الخانية من الحجر إلى الحجر
~~شوط، واعلم أن مكان الطواف داخل المسجد الحرام حتى لو طاف بالبيت من وراء
~~زمزم أو من وراء السواري جاز ومن خارج المسجد لا يجوز وعليه أن يعيد؛ لأنه
~~لا يمكنه الطواف ملاصقا لحائط البيت فلا بد من حد فاصل بين القريب والبعيد
~~فجعلنا الفاصل حائط المسجد؛ لأنه في حكم بقعة
PageV02P353
# واحدة فإذا طاف خارج المسجد فقد طاف بالمسجد لا
~~بالبيت؛ لأن حيطان المسجد تحول بينه وبين البيت كذا في المحيط
# وقد علمت مما قدمناه من واجبات الحج أن الطهارة فيه من الحدثين واجب،
~~وكذا ستر العورة فلو طاف مكشوف العورة قدر ما لا تجوز الصلاة معه لزمه دم
~~كذا في الظهيرية، وأما الطهارة من الخبث فمن السنة لا يلزمه بتركها شيء كما
~~صرح به في المحيط وغيره لكن صرح في الفتاوى الظهيرية بأنه لو طاف طواف
~~الزيارة في ثوب ms1248 كله نجس فهذا وما لو طاف عريانا سواء فإن كان من الثوب قدر
~~ما يواري عورته طاهرا والباقي نجسا جاز طوافه ولا شيء عليه، وأطلق الطواف
~~فأفاد أنه لا يكره في الأوقات التي تكره الصلاة فيها؛ لأن الطواف ليس بصلاة
~~حقيقة، ولهذا أبيح الكلام فيه كما ورد في الحديث، ولا تبطله المحاذاة،
~~وقالوا لا بأس بأن يفتي في الطواف ويشرب ويفعل ما يحتاج إليه، لكن يكره
~~إنشاد الشعر فيه والحديث لغير حاجة والبيع، وأما قراءة القرآن فيه فمباحة
~~في نفسه ولا يرفع بها صوته كما في المحيط، والمعروف في الطواف إنما هو مجرد
~~ذكر الله روى ابن ماجه عن أبي هريرة أنه سمع النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يقول «من طاف بالبيت سبعا ولم يتكلم إلا بسبحان الله والحمد لله ولا إله
~~إلا الله والله أكبر ولا حول ولا قوة إلا بالله محيت عنه عشر سيئات وكتبت
~~له عشر حسنات ورفع له بها عشر درجات »
# وفي المحيط لو خرج من طوافه إلى جنازة أو مكتوبة أو تجديد وضوء ثم عاد
~~بنى.
# (قوله ترمل في الثلاثة الأول فقط) بيان للسنة أي في الأشواط الثلاثة
~~الأول دون غيرها فأفاد أنه من الحجر إلى الحجر لحديث ابن عمر وابن عباس في
~~حجة الوداع المروي في الصحيحين ردا على ما قال إنه ينتهي إلى الركن
~~اليماني، واعلم أن الأصل زوال الحكم عند زوال العلة؛ لأن الحكم ملزوم لوجود
~~العلة، ووجود الملزوم بدون اللازم محال، وقول من قال إن علة الرمل في
~~الطواف زالت وبقي الحكم ممنوع فإن «النبي - صلى الله عليه وسلم - رمل في
~~حجة الوداع» تذكيرا لنعمة الأمن بعد الخوف ليشكر عليها فقد أمر الله بذكر
~~نعمه في مواضع من كتابه وما أمرنا بذكرها إلا لنشكرها، ويجوز أن يثبت الحكم
~~بعلل متبادلة فحين غلبة المشركين كانت علة الرمل إيهام المشركين قوة
~~المؤمنين
# وعند زوال ذلك تكون علته تذكير نعمة الأمن كما أن علة الرق في الأصل
~~استنكاف الكافر عن عبادة ربه، ثم صار ms1249 علته حكم الشرع برقه وإن أسلم
~~وكالخراج فإنه يثبت في الابتداء بطريق العقوبة، ولهذا لا يبتدأ به على
~~المسلم ثم صار علته حكم الشرع بذلك حتى لو اشترى المسلم أرض خراج لزمه عليه
~~الخراج، كذا ذكره المحقق أكمل الدين في شرح البزدوي من بحث القدرة الميسرة
# وقد رد المحقق ابن الهمام في باب العشر والخراج كون الحكم ملزوما لوجود
~~العلة في العلل الشرعية؛ لأن العلل الشرعية أمارات على الحكم لا مؤثرات
~~فيجوز بقاء الحكم بعد زوال علته، وإنما ذلك في العلل العقلية.
# وأشار بقوله بعد ذلك ثم اخرج إلى الصفا إلى أنه لا يرمل إلا في طواف بعده
~~سعي فلو أراد تأخير السعي إلى طواف الزيارة لا يرمل في طواف القدوم، وذكر
~~الشارح معزيا إلى الغاية إذا كان قارنا
PageV02P354
# لم يرمل في طواف القدوم إن كان رمل في طواف العمرة
~~وأشار بقوله فقط إلى أنه لو ترك الرمل في الشوط الأول لا يرمل إلا في
~~الشوطين بعده وبنسيانه في الثلاثة الأول لا يرمل في الباقي؛ لأن ترك الرمل
~~في الأربعة سنة فلو رمل فيها لكان تاركا للسنتين، وكان ترك أحدهما أسهل فإن
~~زاحمه الناس في الرمل وقف فإذا وجد مسلكا رمل؛ لأنه لا بدل له فيقف حتى
~~يقيمه على الوجه المسنون بخلاف استلام الحجر؛ لأن الاستقبال بدل له وفي
~~الولوالجية ولو رمل في الكل لم يلزمه شيء. اه.
# وينبغي أن يكره تنزيها لمخالفة السنة، والرمل كما في الهداية أن يهز في
~~مشيته الكتفين كالمبارز يتبختر بين الصفين، وقيل هو إسراع مع تقارب الخطا
~~دون الوثوب والعدو وهو في اللغة كما في ضياء الحلوم بفتح الفاء والعين
~~الهرولة وفي فتح القدير وهو بقرب البيت أفضل فإن لم يقدر فهو في البعد من
~~البيت أفضل من الطواف بلا رمل مع القرب منه.
# (قوله واستلم الحجر كلما مررت به إن استطعت) أي من غير إيذاء لحديث
~~البخاري أنه «- عليه السلام - طاف على بعير كلما أتى في الركن أشار بشيء في
~~يده وكبر» وفي ms1250 المغرب استلم الحجر تناوله بيده أو بالقبلة أو مسحه بالكف من
~~السلمة بفتح السين وكسر اللام، وهي الحجر أفاد أن استلام الحجر بين كل
~~شوطين سنة كما صرح به في غاية البيان، وذكر في المحيط والولوالجي في فتاواه
~~أن الاستلام في الابتداء والانتهاء سنة، وفيما بين ذلك أدب ولم يذكر المصنف
~~استلام غير الحجر؛ لأنه لا يستلم الركن العراقي والشامي
# وأما اليماني فيستحب أن يستلمه ولا يقبله وعند محمد هو سنة وتقبيله مثل
~~الحجر الأسود، الدلائل تشهد له فإن «ابن عمر قال لم أر النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - يمس من الأركان إلا اليمانيين» كما في الصحيحين.
# وعن ابن عباس أنه - عليه السلام - «كان يقبل الركن اليماني، ويضع يده
~~عليه» رواه الدارقطني وعنه - عليه السلام - «إذا استلم الركن اليماني قبله»
~~رواه البخاري في تاريخه.
# وعن «ابن عمر أنه قال ما تركت استلام هذين الركنين الركن اليماني والحجر
~~الأسود منذ رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يستلمهما» ، رواه مسلم
~~وأبو داود وقد علمت أن استلام الحجر والركن اليماني يعم التقبيل فقد دل على
~~سنية استلامه
# وأظهر منه ما رواه أحمد وأبو داود عن ابن عمر أنه - عليه السلام - لا يدع
~~أن يستلم الحجر والركن اليماني في كل طوافه فإنه صريح في المواظبة الدالة
~~على السنية، واعلم أنه قد صرح في غاية البيان أنه لا يجوز استلام غير
~~الركنين وهو تساهل، فإنه ليس فيه ما يدل على التحريم، وإنما هو مكروه كراهة
~~التنزيه والحكمة في عدم استلامهما أنهما ليسا من أركان البيت حقيقة؛ لأن
~~بعض الحطيم من البيت فيكون الركنان إذن وسط البيت
PageV02P355
# وأن الأصل في النسبة إلى اليمن والشام يمني وشامي ثم
~~حذفوا إحدى يائي النسبة، وعوضوا منها ألفا فقالوا اليماني والشامي
~~بالتخفيف، وبعضهم يشدده كما في الصحاح.
# (قوله واختم الطواف به وبركعتين في المقام أو حيث تيسر من المسجد) ، أما
~~ختم الطواف بالاستلام فهو سنة لفعله - عليه السلام - كذلك في حجة الوداع،
~~وأما صلاة ركعتي الطواف بعد كل أسبوع ms1251 فواجبة على الصحيح لما ثبت في حديث
~~جابر الطويل أنه - عليه السلام - «لما انتهى إلى مقام إبراهيم - عليه
~~السلام - قرأ {واتخذوا من مقام إبراهيم مصلى} [البقرة: 125] » فنبه
~~بالتلاوة قبل الصلاة على أن صلاته هذه امتثالا لهذا الأمر، والأمر للوجوب
~~إلا أن استفادة ذلك من التنبيه، وهو ظني فكان الثابت الوجوب، ويلزمه حكمنا
~~بمواظبته - عليه السلام - من غير ترك إذ لا يجوز عليه ترك الواجب، ويكره
~~وصل الأسابيع عند أبي حنيفة ومحمد خلافا لأبي يوسف وهي كراهة تحريم
~~لاستلزامها ترك الواجب، ويتفرع على الكراهة أنه لو نسيهما لم يتذكر إلا بعد
~~أن شرع في طواف آخر إن كان قبل إتمام شوط رفضه وبعد إتمامه لا، ولو طاف
~~بصبي لا يصلي ركعتي الطواف عنه كذا في فتح القدير، وقيد بعضهم قول أبي يوسف
~~بأن ينصرف عن وتر، والمراد بالمقام مقام إبراهيم وهي حجارة يقوم عليها عند
~~نزوله وركوبه من الإبل حين يأتي إلى زيارة هاجر وولدها إسماعيل كذا ذكر
~~المصنف في المستصفى، وذكر القاضي في تفسيره أنه الحجر الذي فيه أثر قدميه،
~~والموضع الذي كان فيه حين قام عليه ودعا الناس إلى الحج، وقيل مقام إبراهيم
~~الحرم كله، وقول المصنف من المسجد بيان للفضيلة وإلا فحيث أراد ولو بعد
~~الرجوع إلى أهله؛ لأنها على التراخي ما لم يرد أن يطوف
PageV02P356
# أسبوعا آخر فتكون على الفور لما قدمنا من كراهة وصل
~~الأسابيع، وقد تقدم في الأوقات المكروهة أنه لا يصليهما فيها فحمل قولهما
~~يكره وصل الأسابيع إنما هو في وقت لا يكره التطوع فيه، ولم أر نقلا فيما
~~إذا وصل الأسابيع في وقت الكراهة ثم زال وقتها أنه يكره الطواف قبل الصلاة
~~لكل أسبوع ركعتين، وينبغي أن يكون مكروها لما أن الأسابيع في هذه الحالة
~~صارت كأسبوع واحد وفي الفتاوى الظهيرية يقرأ في الركعة الأولى ب {قل يا
~~أيها الكافرون} [الكافرون: 1] وفي الثانية ب {قل هو الله أحد} [الإخلاص: 1]
~~تبركا بفعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وإن قرأ غير ذلك جاز، وإذا ms1252
~~فرغ من صلاته يدعو للمؤمنين والمؤمنات.
# (قوله للقدوم وهو سنة لغير المكي) أي طف هذا الطواف لأجل القدوم وهذا
~~الطواف سنة للآفاقي دون المكي لأنه كتحية المسجد لا يسن للجالس فيه هكذا
~~ذكروا، وليس هذا كتحية المسجد من كل وجه فإن الفرض أو السنة تغني عن تحية
~~المسجد بخلاف طواف القدوم لما سيأتي من أن القارن يطوف للعمرة أولا، ثم
~~يطوف للقدوم ثانيا ولا يكفيه الأول ولم يذكر المصنف الشرب من ماء زمزم بعد
~~ختم الطواف، وإنما ذكره بعد الفراغ من أفعال الحج، وكذا إتيان الملتزم
~~والتشبث به، وكذا العود إلى الحجر الأسود قبل السعي، والكل مستحب لكن
~~الأخير مشروط بإرادة السعي حتى لو لم يرده لم يعد إلى الحجر بعد ركعتي
~~الطواف كما في الولوالجية.
# (قوله ثم اخرج إلى الصفا وقم عليه مستقبل البيت مكبرا مهللا مصليا على 
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - داعيا ربك بحاجتك) لما ثبت في حديث جابر
~~الطويل وقد قدمنا أن هذا السعي واجب وليس بركن للحديث «اسعوا فإن الله كتب
~~عليكم السعي» قاله - عليه السلام - حين كان يطوف بين الصفا والمروة فإنه
~~ظني وبمثله لا يثبت الركن؛ لأنه إنما يثبت عندنا بدليل مقطوع فما في
~~الهداية من تأويله بمعنى كتب استحبابا فمناف لمطلوبه؛ لأنه الوجوب وجميع
~~السبعة الأشواط واجب لا الأكثر فقط فإنهم قالوا في باب الجنايات لو ترك
~~أكثر الأشواط لزمه دم وإن ترك الأقل لزمه صدقة فدل على وجوب الكل إذ لو كان
~~الواجب الأكثر لم يلزمه في الأقل شيء أشار بثم إلى تراخي السعي عن الطواف،
~~فلو سعى ثم طاف أعاده؛ لأن السعي تبع ولا يجوز تقدم التبع على الأصل، كذا
~~ذكر الولوالجي، وصرح في المحيط بأن تقديم الطواف شرط لصحة السعي وبهذا علم
~~أن تأخير السعي عن الطواف واجب، وإلى أن السعي لا يجب بعد الطواف فورا بل
~~لو أتى به بعد زمان ولو طويلا لا شيء عليه والسنة الاتصال به كالطهارة فصح
~~سعي الحائض والجنب، وكذا الصعود عليه مع ms1253 ما بعده سنة حتى يكره أن لا يصعد
~~عليهما كما في المحيط، وقد قدمنا أن المشي
PageV02P357
# فيه واجب حتى لو سعى راكبا من غير عذر لزمه دم ولم
~~يذكر أي باب يخرج منه إلى الصفا؛ لأنه مخير؛ لأن المقصود يحصل به، وإنما
~~خرج - عليه السلام - من باب بني مخزوم المسمى الآن بباب الصفا؛ لأنه أقرب
~~الأبواب إليه فكان اتفاقا لا قصدا فلم يكن سنة، ولم يذكر رفع اليدين في هذا
~~الدعاء، وهو مندوب حذو منكبيه جاعلا باطنهما إلى السماء، ثم اعلم أن أصل
~~الصفا في اللغة الحجر الأملس وهو والمروة جبلان معروفان بمكة، وكان الصفا
~~مذكرا؛ لأن آدم - عليه السلام - وقف عليه فسمي به ووقفت حواء على المروة
~~فسميت باسم المرأة فأنث لذلك كذا ذكر القرطبي في تفسيره وفي التحفة الأفضل
~~للحاج أن لا يسعى بعد طواف القدوم؛ لأن السعي واجب لا يليق أن يكون تبعا
~~للسنة بل يؤخره إلى طواف الزيارة؛ لأنه ركن، واللائق للواجب أن يكون تبعا
~~للفرض.
# (قوله ثم اهبط نحو المروة ساعيا بين الميلين الأخضرين وافعل عليها فعلك
~~على الصفا) أي على المروة من الصعود والتكبير والتهليل والصلاة والدعاء،
~~والكل سنة حتى لو ترك الهرولة بين الميلين لا شيء عليه، وهما شيئان على شكل
~~الميلين منحوتان من نفس جدار المسجد الحرام إلا أنهما منفصلان عنه وهما
~~علامتان لموضع الهرولة في ممر بطن الوادي بين الصفا والمروة كذا في المغرب.
# (قوله وطف بينهما سبعة أشواط تبدأ بالصفا وتختم بالمروة) كما صح في حديث
~~جابر الطويل، وقوله تبدأ بالصفا بيان للواجب حتى لو بدأ بالمروة لا يعتد
PageV02P358
# بالأول هو الصحيح لمخالفة الأمر وهو قوله - عليه
~~السلام - «ابدءوا بما بدأ الله به» وإشارة إلى أن الذهاب إلى المروة شوط
~~والعود منها إلى الصفا شوط آخر، وهو الصحيح لما صح في حديث جابر أنه قال
~~«فلما كان آخر طوافه على المروة» ولو كان من الصفا إلى الصفا شوطا لكان آخر
~~طوافه الصفا، ونقل الشارح عن الطحاوي أن الذهاب من الصفا ms1254 إلى المروة
~~والرجوع منها إلى الصفا شوط قياسا على الطواف فإنه من الحجر إلى الحجر شوط
~~وفي الفتاوى الظهيرية ما يخالفه فإنه قال لا خلاف بين أصحابنا أن الذهاب من
~~الصفا إلى المروة شوط محسوب من الأشواط السبعة فأما الرجوع من المروة إلى
~~الصفا هل هو شوط آخر. قال الطحاوي لا يعتبر الرجوع من المروة إلى الصفا
~~شوطا آخر، والصحيح أنه شوط آخر اه.
# وفرق المحقق ابن الهمام بين الطوافين بالفرق لغة بين طاف كذا وكذا سبعا
~~الصادق بالتردد من كل من الغايتين إلى الأخرى سبعا وبين طاف بكذا فإن
~~حقيقته متوقفة على أن يشمل بالطواف ذلك الشيء فإذا قال طاف به سبعا كان
~~بتكرير تعميمه بالطواف سبعا فمن هنا افترق الحال بين الطواف بالبيت حيث لزم
~~في شوطه كونه من المبدإ إلى المبدإ، والطواف بين الصفا والمروة حيث لم
~~يستلزم ذلك اه.
# ولم يذكر صلاة ركعتين بعد السعي ختما له وهي مستحبة لفعله - عليه السلام
~~- لذلك لما رواه أحمد.
# (قوله ثم أقم بمكة حراما؛ لأنك محرم بالحج) فلا يجوز له التحلل حتى يأتي
~~بأفعاله فأفاد أن فسخ الحج إلى العمرة
PageV02P359
# لا يجوز وما في الصحيحين من أنه - عليه السلام - أمر
~~بذلك أصحابه إلا من ساق منهم الهدي فهو مخصوص بهم لما في صحيح مسلم عن أبي
~~ذر أن المتعة كانت لأصحاب محمد خاصة وفي بعض الشروح أنها كانت مشروعة على
~~العموم، ثم نسخت كمتعة النكاح أو معارض بما في الصحيحين أيضا أن «من أهل
~~بالحج أو بالحج والعمرة لم يحلوا إلى يوم النحر» .
# (قوله فطف بالبيت كلما بدا لك) أي ظهر لك لحديث الطحاوي وغيره «الطواف
~~بالبيت صلاة إلا أن الله قد أحل لكم المنطق» والصلاة خير موضوع فكذا الطواف
~~إلا أنه لا يسعى لكونه لا يتكرر لا وجوبا ولا نفلا، وكذا الرمل ويجب أن
~~يصلي لكل أسبوع ركعتين كما قدمناه فالطواف التطوع أفضل للغرباء من صلاة
~~التطوع ولأهل مكة الصلاة أفضل منه هكذا أطلقه كثير، وينبغي تقييده بزمن ms1255
~~الموسم وإلا فالطواف أفضل من الصلاة مكيا كان أو غريبا وينبغي أن يكون
~~قريبا من البيت في طوافه إذا لم يؤذ به أحدا والأفضل للمرأة أن تكون في
~~حاشية المطاف، ويكون طوافه وراء الشاذروان كي لا يكون بعض طوافه بالبيت
~~بناء على أنه منه، وقال الكرماني الشاذروان ليس عندنا من البيت وعند
~~الشافعي منه حتى لا يجوز الطواف عليه، وهو تلك الزيادة الملصقة بالبيت من
~~الحجر الأسود إلى فرجة الحجر قيل بقي منه حين عمرته قريش وضيقته وفي
~~التجنيس الذكر أفضل من القراءة في الطواف وفي فتح القدير معزيا لكافي
~~الحاكم يكره أن يرفع صوته بالقراءة فيه ولا بأس بقراءته في نفسه ولم يذكر
~~المصنف دخول البيت وهو مستحب إذا لم يؤذ أحدا كذا قالوا يعني لا نفسه ولا
~~غيره، وقليل أن يوجد هذا الشرط في زمن الموسم كما شاهدناه، ويستحب أن يصلي
~~فيه اقتداء به - عليه السلام -، وينبغي أن يقصد مصلاه - عليه السلام - وكان
~~ابن عمر - رضي الله عنهما - إذا دخل مشى قبل وجهه، ويجعل الباب قبل ظهره
~~حتى يكون بينه وبين الجدار الذي قبل وجهه قريب من ثلاثة أذرع، ثم يصلي
~~ويلزم الأدب ما استطاع بظاهره وباطنه ولا برفع بصره إلى السقف فإذا صلى إلى
~~الجدار يضع خده عليه، ويستغفر ويحمد ثم يأتي الأركان فيحمد ويهلل ويسبح
~~ويكبر ويسأل الله تعالى ما شاء.
# (قوله ثم اخطب قبل يوم التروية بيوم وعلم فيها المناسك) يعني في اليوم
~~السابع من الحجة بعد صلاة الظهر خطبة واحدة لا جلوس فيها، ويوم التروية هو
~~يوم الثامن سمي به؛ لأن الناس يروون إبلهم فيه لأجل يوم عرفة، وقيل لأن
~~إبراهيم - عليه السلام - رأى في تلك الليلة في منامه أن يذبح ولده بأمر ربه
~~فلما أصبح روى في النهار كله أي تفكر أن ما رآه من الله تعالى فيأتمره أولا
~~فلا، وظاهر كلام المغرب تعينه فإنه قال والأصل الهمزة وأخذها من الرؤية خطأ
~~ومن الري منظور فيه، وأراد بالمناسك الخروج إلى منى وإلى عرفة ms1256 والصلاة فيها
~~والوقوف والإفاضة، وهذه أول الخطب الثلاث التي في الحج، ويبدأ في الكل
~~بالتكبير ثم بالتلبية ثم بالتحميد كابتدائه في خطبة العيدين، ويبدأ
~~بالتحميد في ثلاث خطب وهي خطبة الجمع والاستسقاء والنكاح كذا في المبتغى.
# (قوله ثم رح يوم التروية إلى منى) وهي قرية فيها ثلاث سكك بينها وبين مكة
~~فرسخ وهي من
PageV02P360
# الحرم، والغالب عليه التذكير والصرف وقد يكتب بالألف
~~كذا في المغرب أطلقه فأفاد أنه يجوز التوجه إليها في أي وقت شاء من اليوم،
~~واختلف في المستحب على ثلاثة أقوال أصحها أنه يخرج إليها بعدما طلعت الشمس
~~لما ثبت من فعله - عليه السلام - كذلك في حديث جابر الطويل وابن عمر مع
~~اتفاق الرواة أنه صلى الظهر بمنى فالبيتوتة بها سنة والإقامة بها مندوبة
~~كذا في المحيط، ولو لم يخرج من مكة إلا يوم عرفة أجزأه أيضا، ولكنه أساء
~~لترك السنة، وأفاد أنه لا فرق بين أن يكون يوم التروية يوم الجمعة أو لا
~~فله الخروج إليها يوم الجمعة قبل الزوال، وأما بعده فلا يخرج ما لم يصلها
~~كما إذا أراد أن يسافر يوم الجمعة من مصره وينبغي أن لا يترك التلبية في
~~الأحوال كلها حال الإقامة بمكة داخل المسجد الحرام وخارجه إلى حال كونه في
~~الطواف، ويلبي عند الخروج إلى منى ويدعوا بما شاء، ويستحب أن ينزل بالقرب
~~من مسجد الخيف.
# (قوله ثم إلى عرفات بعد صلاة الفجر يوم عرفة) وهي علم للموقف وهي منونة
~~لا غير، ويقال لها عرفة أيضا ويوم عرفة التاسع من ذي الحجة وسمي به؛ لأن
~~إبراهيم - عليه السلام - عرف أن الحكم من الله فيه أو لأن جبريل عرفه
~~المناسك فيه، أو لأن آدم وحواء تعارفا فيه بعد الهبوط إلى الأرض وهذا بيان
~~الأفضل حتى لو ذهب قبل طلوع الفجر إليها جاز كما يفعله الحجاج في زماننا
~~فإن أكثرهم لا يبيت بمنى لتوهم الضرر من السراق، ويستحب أن يسير على طريق
~~ضب، ويعود على طريق المأزمين اقتداء بالنبي - صلى الله عليه وسلم - كما ms1257 في
~~العيدين، وينزل مع الناس حيث شاء وبقرب الجبل أفضل والبعد عن الناس في هذا
~~المكان تجبر والحال حال تضرع ومسكنة أو إضرار بنفسه أو متاعه أو تضييق على
~~المارة إن كان بالطريق، والسنة أن ينزل الإمام بنمرة ونزول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - بها لا نزاع فيه كذا في فتح القدير.
# (قوله ثم اخطب) يعني خطبتين بعد الزوال والآذان قبل الصلاة يجلس بينهما
~~كما في الجمعة للاتباع، وإنما أطلقه لإفادة أنها جائزة قبل الزوال واكتفى
~~بما ذكره في الأولى من تعليم المناسك عن أن يقول ويعلم الناس فيها المناسك
~~التي هي إلى الخطبة الثالثة وهي الوقوف بعرفة والمزدلفة، والإفاضة منهما
~~ورمي جمرة العقبة يوم النحر والذبح والحلق وطواف الزيارة، ولما كان الإطلاق
~~مصروفا إلى المعهود دل أنه إذا صعد الإمام المنبر وجلس أذن المؤذن وهو ظاهر
~~المذهب وهو الصحيح للاتباع الثابت عنه - عليه السلام -.
# (قوله ثم صل بعد الزوال الظهر والعصر بأذان وإقامتين بشرط الإمام
~~والإحرام) لما ثبت من حديث جابر من الجمع بينهما كذلك فيؤذن للظهر ثم يقيم
~~له ثم يقيم للعصر؛ لأنها تؤدى قبل وقتها المعتاد فتفرد بالإقامة للإعلام.
# وأشار بذكر
PageV02P361
# العصر بعد الظهر إلى أنه لا يصلي سنة الظهر البعدية،
~~وهو الصحيح كما في التصحيح فبالأولى أن لا ينتقل بينهما فلو فعل كره، وأعاد
~~الأذان للعصر لانقطاع فوره فصار كالاشتغال بينهما بفعل آخر وفي اقتصاره في
~~بيان شرط الجمع على ما ذكر دليل على أن الخطبة ليست من شرطه بخلاف الجمعة
~~وعلى أن الجماعة ليست من شرطه حتى لو لحق الناس الفزع بعرفات فصلى الإمام
~~وحده الصلاتين فإنه يجوز بالإجماع على الصحيح كذا في الوجيز وفي البدائع،
~~ولا يلزم عليه ما إذا سبق الإمام الحدث في صلاة الظهر فاستخلف رجلا، وذهب
~~الإمام ليتوضأ فصلى الخليفة الظهر والعصر ثم جاء الإمام أنه لا يجوز له أن
~~يصلي العصر إلا في وقتها؛ لأن عدم الجواز هناك ليس لعدم الجماعة بل لعدم
~~الإمام؛ لأنه خرج عن أن يكون إماما، ms1258 وصار كواحد من المؤتمين أو يقال
~~الجماعة شرط الجمع عند أبي حنيفة لكن في حق غير الإمام لا في حق الإمام.
~~اه.
# فما في النقاية والجوهرة والمجمع من اشتراط الجماعة ضعيف، ولو أحدث بعد
~~الخطبة قبل أن يشرع في الصلاة فاستخلف من لم يشهد الخطبة جاز، ويجمع بين
~~الصلاتين بخلاف الجمعة، وذكر الإمام والإحرام بالتعريف للإشارة إلى
~~تعيينهما، فالمراد بالإمام الإمام الأعظم أو نائبه مقيما كان أو مسافرا فلا
~~يجوز الجمع مع إمام غيرهما، ولو مات الإمام وهو الخليفة جمع نائبه أو صاحب
~~شرطه
PageV02P362
# لأن النواب لا ينعزلون بموت الخليفة، والأصلي كل
~~واحدة منهما في وقتها، والمراد بالإحرام إحرام الحج حتى لو كان محرما
~~بالعمرة يصلي العصر في وقته عنده، وهذان الشرطان لا بد منهما في كل من
~~الصلاتين لا في العصر وحدها حتى لو كان محرما بالعمرة في الظهر محرما بالحج
~~في العصر لا يجوز له الجمع عنده كما لو لم يكن محرما في الظهر، وأطلق في
~~وقت الإحرام فأفاد أنه لا فرق بين أن يكون محرما قبل الزوال أو بعده وهو
~~الصحيح؛ لأن المقصود حصوله عند أداء الصلاتين، ولا يشترط الإمام لجميع أداء
~~الظهر حتى لو أدرك جزءا منه معه جاز له الجمع كذا في المحيط
# وهذا كله مذهب الإمام وعندهما لا يشترط إلا الإحرام عند العصر وهو رواية
~~فجوز للمنفرد الجمع وفي قوله صلى الظهر إشارة إلى الصحيحة فلو صلاها، ثم
~~تبين فساد الظهر أعادهما جميعا؛ لأن الفاسد عدم شرعا، وذكر في معراج
~~الدراية أنه يؤخر هذا الجمع إلى آخر وقت الظهر وفي المحيط لا يجهر بالقراءة
~~فيهما.
# (قوله ثم إلى الموقف وقف بقرب الجبل) أي ثم رح والمراد بالجبل جبل الرحمة
~~(قوله وعرفات كلها موقف إلا بطن عرنة) لحديث البخاري «عرفات كلها موقف
~~وارتفعوا عن بطن عرنة والمزدلفة كلها موقف وارتفعوا عن بطن محسر وشعاب مكة
~~كلها منحر» وفي المغرب عرنة واد بحذاء عرفات وبتصغيرها سميت عرينة ينسب
~~إليها العرنيون
# وذكر القرطبي في تفسيره أنها بفتح ms1259 الراء وضمها بغربي مسجد عرفة حتى لقد
~~قال بعض العلماء إن الجدار الغربي من مسجد عرفة لو سقط سقط في بطن عرنة،
~~وحكى الباجي عن ابن حبيب أن عرفة في الحل وعرنة في الحرم.
# (قوله حامدا مكبرا مهللا ملبيا مصليا داعيا) أي قف حامدا إلى آخره لحديث
~~مالك وغيره «أفضل الدعاء دعاء يوم عرفة وأفضل ما قلته أنا والنبيون من قبلي
~~لا إله إلا الله وحده لا شريك له له الملك وله الحمد يحيي ويميت وهو حي لا
~~يموت بيده الخير وهو على كل شيء قدير» وكان - عليه السلام - يجتهد في
~~الدعاء في هذا الموقف حتى روي عنه «أنه - عليه السلام - دعا عشية عرفة
~~لأمته بالمغفرة فاستجيب له إلا في الدماء والمظالم ثم أعاد الدعاء
~~بالمزدلفة فأجيب حتى الدماء والمظالم» خرجه ابن ماجه وهو ضعيف بالعباس بن
~~مرداس فإنه منكر الحديث ساقط الاحتجاج كما ذكره الحفاظ لكن له شواهد كثيرة
~~فمنها ما رواه أحمد بإسناد صحيح عن ابن عباس قال «كان فلان ردف رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يوم عرفة فجعل الفتى يلاحظ النساء وينظر إليهن فقال
~~له النبي - صلى الله عليه وسلم -
PageV02P363
# ابن أخي إن هذا يوم من ملك فيه سمعه وبصره غفر له»
~~ومنها ما رواه البخاري مرفوعا «من حج فلم يرفث ولم يفسق خرج من ذنوبه كيوم
~~ولدته أمه»
# ومنها ما رواه مسلم في صحيحه مرفوعا «أن الإسلام يهدم ما كان قبله، وأن
~~الهجرة تهدم ما كان قبلها، وأن الحج يهدم ما كان قبله» ومنها ما رواه مالك
~~في الموطإ مرفوعا «ما رئي الشيطان يوما هو أصغر ولا أدحر ولا أغيظ منه في
~~يوم عرفة، وما ذاك إلا لما يرى من تنزل الرحمة وتجاوز الله تعالى عن الذنوب
~~العظام إلا ما رئي يوم بدر فإنه رأى جبريل يزع الملائكة» فإنها تقتضي تكفير
~~الصغائر والكبائر، ولو كانت من حقوق العباد لكن ذكر الأكمل في شرح المشارق
~~أن الإسلام يهدم ما كان قبله أن المقصود أن الذنوب السالفة ms1260 تحبط بالإسلام
~~والهجرة والحج صغيرة كانت أو كبيرة، وتتناول حقوق الله وحقوق العباد
~~بالنسبة إلى الحربي حتى لو أسلم لا يطالب بشيء منها حتى لو كان قتل وأخذ
~~المال وأحرزه بدار الحرب ثم أسلم لا يؤاخذ بشيء من ذلك وعلى هذا كان
~~الإسلام كافيا في تحصيل مراده ولكن ذكر - صلى الله عليه وسلم - الهجرة
~~والحج تأكيدا في بشارته وترغيبا في مبايعته فإن الهجرة والحج لا يكفران
~~المظالم، ولا يقطع فيهما بمحو الكبائر، وإنما يكفران الصغائر
# ويجوز أن يقال والكبائر التي ليست من حقوق العباد أيضا كالإسلام من أهل
~~الذمة وحينئذ لا يشك أن ذكرهما كان للتأكيد اه.
# وهكذا ذكر الإمام الطيبي في شرح هذا الحديث، وقال إن الشارحين اتفقوا
~~عليه، وهكذا ذكر الإمام النووي والقرطبي في شرح مسلم وذكر القاضي عياض أن
~~أهل السنة أجمعوا على أن الكبائر لا يكفرها إلا التوبة، فالحاصل أن المسألة
~~ظنية، وأن الحج لا يقطع فيه بتكفير الكبائر من حقوق الله تعالى فضلا عن
~~حقوق العباد وإن قلنا بالتكفير للكل فليس معناه كما يتوهمه كثير من الناس
~~أن الدين يسقط عنه، وكذا قضاء الصلوات والصيامات والزكاة إذ لم يقل أحد
~~بذلك، وإنما المراد أن إثم مطل الدين وتأخيره يسقط بعد الوقوف بعرفة إذا
~~مطل صار آثما الآن، وكذا إثم تأخير الصلاة عن أوقاتها يرتفع بالحج لا
~~القضاء ثم بعد الوقوف بعرفة يطالب بالقضاء فإن لم يفعل كان آثما على القول
~~بفوريته، وكذا البقية على هذا القياس وبالجملة فلم يقل أحد بمقتضى عموم
~~الأحاديث الواردة في الحج كما لا يخفى.
# وأشار بقوله ملبيا إلى الرد على من قال يقطعها إذا وقف ثم اعلم أن الوقوف
~~ركن من أركان الحج كما قدمناه، وهو أعظم أركانه للحديث الصحيح «الحج عرفة»
~~وشرطه شيئان: أحدهما كونه
PageV02P364
# في أرض عرفات.
# الثاني أن يكون في وقته كما سيأتي بيانه وليس القيام من شرطه ولا من
~~واجباته حتى لو كان جالسا جاز؛ لأن الوقوف المفروض هو الكينونة فيه، وكذا
~~النية ليس من شرطه ms1261 وواجبه الامتداد إلى الغروب وأما سننه فالاغتسال للوقوف
~~والخطبتان والجمع بين الصلاتين وتعجيل الوقوف عقيبهما، وأن يكون مفطرا
~~لكونه أعون على الدعاء وأن يكون متوضئا لكونه أكمل، وأن يقف على راحلته وأن
~~يكون مستقبل القبلة وأن يكون وراء الإمام بالقرب منه وأن يكون حاضر القلب
~~فارغا من الأمور الشاغلة من الدعاء، فينبغي أن يجتنب في موقفه طريق القوافل
~~وغيرهم لئلا ينزعج بهم، وأن يقف عند الصخرات السود موقف رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وإن تعذر عليه يقف بقرب منه بحسب الإمكان وأما ما اشتهر
~~عند العوام من الاعتناء بالوقوف عند جبل الرحمة الذي هو بوسط عرفات،
~~وترجيحهم له على غيره فخطأ ظاهر ومخالف للسنة، ولم يذكر أحد ممن يعتد به في
~~صعود هذا الجبل فضيلة تختص به بل له حكم سائر أراضي عرفات غير موقف رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فإنه أفضل إلا الطبري والماوردي في الحاوي
~~فإنهما قالا باستحباب قصد هذا الجبل الذي يقال له جبل الدعاء. قال وهو موقف
~~الأنبياء وما قالاه لا أصل له ولم يرد فيه حديث صحيح ولا ضعيف
# كذا ذكر النووي في شرح المهذب ومن السنة أن يكثر من الدعاء والتكبير
~~والتهليل والتلبية والاستغفار وقراءة القرآن والصلاة على النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وليحذر كل الحذر من التقصير في شيء من هذا فإن هذا اليوم لا
~~يمكن تداركه ويكثر من التلفظ بالتوبة من جميع المخالفات مع الندم بالقلب،
~~وأن يكثر البكاء مع الذكر فهناك تسكب العبرات، وتستقال العثرات وترتجى
~~الطلبات، وأنه لمجمع عظيم وموقف جسيم يجتمع فيه خيار عباد الله الصالحين
~~وأوليائه المخلصين، وهو أعظم مجامع الدنيا، وقد قيل إذا وافق يوم
PageV02P365
# عرفة يوم جمعة غفر لكل أهل الموقف وأنه أفضل من سبعين
~~حجة في غير يوم جمعة كما ورد في الحديث، وليحذر كل الحذر من المخاصمة
~~والمشاتمة والمنافرة والكلام القبيح بل ومن المباح أيضا في مثل هذا اليوم.
# (قوله ثم إلى مزدلفة بعد الغروب) أي ثم رح كما ثبت في صحيح ms1262 مسلم من فعله
~~- عليه السلام -، وهذا بيان للواجب حتى لو دفع قبل الغروب وجاوز حدود عرفة
~~لزمه دم.
# وأشار إلى أن الإمام لو أبطأ بالدفع بعد الغروب فإن الناس يدفعون؛ لأنه
~~لا موافقة في مخالفة السنة، ولو مكث بعد الغروب وبعد دفع الإمام وإن كان
~~قليلا لخوف الزحام فلا بأس به وإن كان كثيرا كان مسيئا لمخالفة السنة،
~~والأفضل أن يمشي على هينته، وإذا وجد فرجة أسرع، ويستحب أن يدخل مزدلفة
~~ماشيا، وأن يكبر ويهلل ويحمد ويلبي ساعة فساعة.
# (قوله وانزل بقرب جبل قزح) يعني المشعر الحرام وهو غير منصرف للعدل
~~والعلمية كعمر من قزح الشيء ارتفع يقال إنه كانون آدم - عليه السلام - وهو
~~موقف الإمام، كما رواه أبو داود ولا ينبغي النزول على الطريق ولا الانفراد
~~على الناس فينزل عن يمينه أو يساره، ويستحب أن يقف وراء الإمام كالوقوف
~~بعرفة.
# (قوله وصل بالناس العشاءين بأذان وإقامة) أي المغرب والعشاء جمع تأخير
~~لرواية مسلم عن ابن عمر «أنه - عليه السلام - أذن للمغرب بجمع فأقام ثم صلى
~~العشاء بالإقامة الأولى» .
# وأشار إلى أنه لا تطوع بين الصلاتين ولو سنة مؤكدة على الصحيح، ولو تطوع
~~بينهما أعاد الإقامة كما لو اشتغل بينهما بعمل آخر وفي الهداية، وكان ينبغي
~~أن يعاد الأذان كما في الجمع الأول إلا أنا اكتفينا بإعادة الإقامة لما روي
~~أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى المغرب بمزدلفة ثم تعشى ثم أفرد
~~الإقامة بالعشاء» وإلى أن هذا الجمع لا يختص بالمسافر؛ لأنه جمع بسبب النسك
~~فيجوز لأهل مكة ومزدلفة ومنى وغيرهم وإلى أن هذا الجمع لا يشترط فيه الإمام
~~كما شرط في الجمع المتقدم؛ لأن العشاء تقع أداء في وقتها، والمغرب قضاء،
~~والأفضل أن يصليهما مع الإمام بجماعة وينبغي أن يصلي الفرض قبل حط رحله بل
~~ينيخ جماله ويعقلها، وهذه ليلة جمعت شرف المكان والزمان فينبغي أن يجتهد في
~~إحيائها بالصلاة والتلاوة والذكر والتضرع.
# (قوله ولم تجز المغرب في الطريق) أي لم تحل صلاة المغرب قبل الوصول إلى
~~مزدلفة ms1263 للحديث «الصلاة أمامك» قاله حين قال قيل له الصلاة يا رسول الله وهو
~~في طريق مزدلفة أي وقتها فدل كلامه أنها لا تحل بعرفات بالطريق الأولى.
# وأشار إلى أن العشاء لا تحل بالطريق الأولى وإن كان بعد دخول وقتها؛ لأن
~~صاحبة الوقت وهي المغرب إذا كانت لا تحل به فغيرها أولى، ولما كان وقت
~~هاتين الصلاتين وقت العشاء علم أنه لو خاف طلوع الفجر جاز أن يصليهما في
~~الطريق؛ لأنه لو لم يصلهما لصارتا قضاء، وإذا لم يحل له أداؤهما بالطريق
~~فإذ صلاهما أو إحداهما فقد ارتكب كراهة التحريم فكل صلاة أديت معها وجب
~~إعادتها فيجب إعادتهما ما لم يطلع الفجر فإن طلع سقطت الإعادة؛ لأن الإعادة
~~للجمع بينهما في وقت العشاء، وقد خرج في الفتاوى الظهيرية ثم هاهنا مسألة
~~لا بد من معرفتها
PageV02P366
# وهو أنه لو قدم العشاء على المغرب بمزدلفة يصلي
~~المغرب ثم يعيد العشاء فإن لم يعد العشاء حتى انفجر الصبح عاد العشاء إلى
~~الجواز، وهذا كما قال أبو حنيفة فيمن ترك صلاة الظهر ثم صلى بعدها خمسا،
~~وهو ذاكر للمتروكة لم يجز فإن صلى السادسة عاد إلى الجواز
# واعلم أن المشايخ صرحوا في كتبهم بعدم الجواز، وهو يوهم عدم الصحة، وليس
~~بمراد بل المراد عدم الحل، ولهذا صرحوا بالإعادة ولو كانت باطلة لكان أداء
~~إن كان في الوقت وقضاء إن كان خارجه، ولو صرحوا بعدم الحل لزال الاشتباه
~~وحاصل دليلهم المقتضي لعدم الحل أنه ظني مفيد تأخير وقت المغرب في خصوص هذه
~~الليلة ليتوصل إلى الجمع بمزدلفة فعملنا بمقتضاه ما لم يلزم تقديم الدليل
~~القاطع وهو الدليل الموجب للمحافظة على الوقت فقبل طلوع الفجر لم يلزم
~~تقديمه على القطعي، وبعده انتفى إمكان تدارك هذا الواجب، وتقرر المأثم إذ
~~لو وجبت الإعادة بعده كان حقيقته عدم الصحة فيما هو مؤقت قطعا، وفيه
~~التقديم الممتنع وفي فتح القدير وقد يقال بوجوب الإعادة مطلقا لأنه أداها
~~قبل وقتها الثابت بالحديث فتعليله بأنه للجمع فإذا فات سقطت الإعادة تخصيص
~~للنص ms1264 بالمعنى المستنبط منه، ومرجعه إلى تقديم المعنى على النص
PageV02P367
# وكلمتهم على أن العبرة في المنصوص عليه لعين النص لا
~~لمعنى النص لا يقال لو أجريناه على إطلاقه أدى إلى تقديم الظني على القطعي؛
~~لأنا نقول ذلك لو قلنا بافتراض ذلك لكنا نحكم بالإجزاء ونوجب إعادة ما وقع
~~مجزئا شرعا مطلقا ولا بدع في ذلك فهو في نظير وجوب إعادة صلاة أديت مع
~~كراهة التحريم حيث نحكم بإجزائها، ويجب إعادتها مطلقا اه. وفي المحيط لو
~~صلاهما بعدما جاوز المزدلفة جاز اه.
# (قوله ثم صل الفجر بغلس) لرواية ابن مسعود أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~صلاها يومئذ بغلس وهو في اللغة آخر الليل، والمراد هنا بعد طلوع الفجر
~~بقليل للحاجة إلى الوقوف بالمزدلفة. (قوله ثم قف مكبرا مهللا ملبيا مصليا
~~على النبي - صلى الله عليه وسلم - داعيا ربك بحاجتك وقف على جبل قزح إن
~~أمكنك، وإلا فبقرب منه) بيان للسنة فلو وقف قبل الصلاة أجزأه ووقته من طلوع
~~الفجر إلى طلوع الشمس، وقدمنا أنه واجب، وصرح في الهداية بسقوطه للعذر بأن
~~يكون به ضعف أو علة أو كانت امرأة تخاف الزحام لا شيء عليه وسيأتي في
~~الجنايات أن هذا لا يخص هذا الواجب بل كل واجب إذا تركه للعذر لا شيء عليه،
~~ولم يقيد في المحيط خوف الزحام بالمرأة بل أطلقه فشمل الرجل لو مر قبل
~~الوقت لخوفه لا شيء عليه، ولو مر بها من غير أن يقف جاز كالوقوف بعرفة ولو
~~مر في جزء من أجزاء المزدلفة جاز كذا في المعراج، واختلف في جبل قزح فقيل
~~هو المشعر الحرام وقيل المشعر جميع المزدلفة، ولم يذكر البيتوتة بمزدلفة
~~وهي سنة لا شيء عليه لو تركها كما لو وقف بعدما أفاض الإمام قبل الشمس؛ لأن
~~البيتوتة شرعت للتأهب للوقوف، ولم تشرع نسكا.
# (قوله وهي موقف إلا بطن محسر) أي المزدلفة كلها موقف إلا وادي محسر وهو
~~بضم الميم وفتح الحاء المهملة وكسر السين المهملة المشددة وبالراء سمي بذلك
~~لأن فيل أصحاب الفيل حسر ms1265 فيه أي عيي وكل ووادي محسر موضع فاصل بين منى
~~ومزدلفة ليس من واحدة منهما. قال الأزرقي إن وادي محسر خمسمائة ذراع وخمس
~~وأربعون ذراعا، وأما مزدلفة فإنها كلها من الحرم سميت بذلك من التزلف،
~~والازدلاف وهو التقرب؛ لأن الحجاج يتقربون منها وحدها ما بين وادي محسر
~~ومأزمي عرفة ويدخل فيها جميع تلك الشعاب والجبال الداخلة في الحد المذكور،
~~وظاهر كلام المصنف كغيره أن بطن محسر ليس مكان الوقوف كبطن عرنة في عرفات
~~فلو وقف فيهما فقط لا يجوز كما لو وقف في منى سواء قلنا أن عرنة ومحسرا من
~~عرفة ومزدلفة أو لا ووقع في البدائع، وأما مكانه يعني الوقوف بمزدلفة فجزء
~~من أجزاء مزدلفة إلا أنه لا ينبغي له أن ينزل في وادي محسر، ولو وقف به
~~أجزأه مع الكراهة، وذكر مثله في بطن عرنة قال في فتح القدير، وما ذكره في
~~البدائع غير مشهور من كلام الأصحاب بل الذي يقتضيه كلامهم عدم الإجزاء وهو
~~الذي يقتضيه النظر لأنهما ليسا من مسمى المكانين والاستثناء منقطع.
# (قوله ثم إلى منى بعدما أسفر جدا) أي ثم رح وفسر الأسفار بأن تدفع بحيث
~~لم يبق إلى طلوع الشمس إلا مقدار ما يصلى ركعتين كما في المحيط وفي
~~الظهيرية، وينبغي أن يكثر من الذكر والصلاة عليه - عليه السلام - والدعاء
~~وهو ذاهب فإذا بلغ بطن محسر أسرع إن كان ماشيا، وحرك دابته إن كان راكبا
~~قدر رمية حجر؛ لأنه - عليه السلام - فعل ذلك.
# (قوله فارم جمرة العقبة من بطن الوادي
PageV02P368
# بسبع حصيات كحصى الخذف) أي المكان المسمى بذلك،
~~والجمار هي الصغار من الحجارة جمع جمرة وبها سموا المواضع التي ترمى جمارا
~~وجمرات لما بينهما من الملابسة وقيل لتجمع ما هنالك من الحصى من تجمر القوم
~~إذا تجمعوا وجمر شعره إذا جمعه على قفاه والخذف بالخاء والذال المعجمتين أن
~~ترمي بحصاة أو نواة أو نحوها تأخذه بين سبابتيك وقيل أن تضع طرف الإبهام
~~على طرف السبابة، وفعله من باب ضرب كذا في المغرب، وصحح ms1266 الولوالجي القول
~~الثاني؛ لأنه أكثر إهانة للشيطان، وهذا بيان للسنة فلو رمى كيف أراد جاز
~~ولو رمى من فوق العقبة أجزأه، وكان مخالفا للسنة قيد بالرمي؛ لأنه لو وضعها
~~وضعا لم يجز لترك الواجب والطرح رمي إلى قدميه فيكون مجزئا إلا أنه مخالف
~~للسنة ومقدار الرمي أن يكون بين الرامي وموضع السقوط خمسة أذرع كذا في
~~الهداية وفي الظهيرية يجب أن يكون بينهما هذا القدر فلو رماها فوقعت قريبا
~~من الجمرة يكفيه، ولو وقعت بعيدا لم يجزه؛ لأنه لم يعرف قربة إلا في مكان
~~مخصوص، والقريب عفو ولو وقعت الحصاة على ظهر رجل أو على محمل وثبتت عليه
~~كان عليه إعادتها، وإذا سقطت عن المحمل أو عن ظهر الرجل في سننها ذلك أجزأه
# وأشار بقوله كحصى الخذف إلى أنه لو رمى بسبع حصيات جملة واحدة فإنه يكون
~~عن واحدة لأن المنصوص عليه تفرق الأفعال والتقييد بالسبع لمنع النقص لا
~~لمنع الزيادة فإنه لو رماها بأكثر من السبع لم
PageV02P369
# يضره والتقييد بالحصى لبيان الأكمل، وإلا فيجوز الرمي
~~بكل ما كان من جنس الأرض كالحجر والمدر وما يجوز التيمم به ولو كفا من تراب
~~ولا يجوز بالخشب والعنبر واللؤلؤ والجواهر والذهب والفضة إما لأنها ليست من
~~جنس الأرض أو؛ لأنها نثار وليست برمي أو؛ لأنه إعزاز لا إهانة، وكذا
~~التقييد بحصى الخذف لبيان الأكمل فإنه لو رماها بأكبر منه جاز لحصول
~~المقصود غير أنه لا يرمى بالكبار من الحجارة كي لا يتأذى به غيره، ولو رمى
~~صح وكره ولم يبين الموضع المأخوذ منه الحصا لأنه يجوز أخذه من أي موضع شاء
~~فليأخذها من مزدلفة أو من قارعة الطريق، ويكره من عند الجمرة تنزيها؛ لأنه
~~حصى من لم يقبل حجه فإنه من قبل حجه رفع حصاه كما ورد في الحديث ولم يشترط
~~طهارة الحجارة؛ لأنه يجوز الرمي بالحجر النجس، والأفضل غسلها وفي مناسك
~~الحصيري جرى التوارث بحمل الحصى من جبل على الطريق فيحمل منه سبعين حصاة
~~قال وفي مناسك الكرماني يدفع من المزدلفة ms1267 بسبع حصيات، وقال قوم بسبعين
~~حصاة، وليس مذهبنا اه.
# كذا في معراج الدراية وفي فتح القدير: ويكره أن يلتقط
PageV02P370
# حجرا واحدا فيكسره سبعين حجرا صغيرا كما يفعله كثير
~~من الناس اليوم، ولم يبين وقته وله أوقات أربعة وقت الجواز ووقت الاستحباب
~~ووقت الإباحة ووقت الكراهة، فالأول ابتداؤه من طلوع الفجر يوم النحر
~~وانتهاؤه إذا طلع الفجر من اليوم الثاني حتى لو أخره حتى طلع الفجر في
~~اليوم الثاني لزمه دم عند أبي حنيفة خلافا لهما ولو رمى قبل طلوع فجر يوم
~~النحر لم يصح اتفاقا، والثاني من طلوع الشمس إلى الزوال، والثالث من الزوال
~~إلى الغروب، والرابع قبل طلوع الشمس وبعد الغروب كذا في المحيط وغيره وجعل
~~في الفتاوى الظهيرية الوقت المباح من المكروه فهي ثلاثة عنده والأكثرون على
~~الأول.
# (قوله وكبر بكل حصاة) أي مع كل حصاة من السبعة بيان للأفضل فلو لم يذكر
~~الله أصلا أو هلل أو سبح أجزأه ولم يذكر الدعاء آخره؛ لأن السنة أن لا يقف
~~عندها كما سيشير إليه في رمي الجمار الثلاث، وضابطه أن كل جمرة بعدها جمرة
~~فإنه يقف بعدها للدعاء؛ لأنه في أثناء العبادة وكل جمرة ليس بعدها جمرة
~~ترمى في يومه لا يقف عندها؛ لأنه خرج من العبادة كذا في الظهيرية وهو مشكل
~~فإن الدعاء بعد الخروج من العبادة مستحب كما في الصلاة والصوم إذا خرج
~~منهما فالأولى الاستدلال بفعله - عليه السلام -، كذلك وإن لم تظهر له حكمة
~~وقد يقال هي كون الوقوف يقع في جمرة العقبة في الطريق فيوجب قطع سلوكها على
~~الناس وشدة ازدحام الواقفين والمارين، ويفضي ذلك إلى ضرر عظيم بخلافه في
~~باقي الجمرات فإنه لا يقع في نفس الطريق بل بمعزل عنه. (قوله واقطع التلبية
~~بأولها) أي مع أول حصاة ترميها لحديث الصحيحين لم يزل - عليه السلام - يلبي
~~حتى رمى جمرة العقبة ولا فرق بين المفرد والمتمتع والقارن وقيد بالمحرم
~~بالحج؛ لأن المعتمر يقطع التلبية إذا استلم الحجر؛ لأن الطواف ركن في
~~العمرة فيقطع التلبية قبل ms1268 الشروع فيها، وقيد بكونه مدركا للحج بإدراك
~~الوقوف بعرفة؛ لأن فائت الحج إذا تحلل بالعمرة يقطع التلبية حين يأخذ في
~~الطواف؛ لأن العمرة واجبة عليه فصار كالمعتمر، والمحصر يقطعها إذا ذبح
~~هديه؛ لأن الذبح للتحلل والقارن إذا كان فائت الحج يقطع حين يأخذ في الطواف
~~الثاني؛ لأنه يتحلل بعده وأشار بالرمي إلى أنه يقطعها إذا فعل واحدا من
~~الأمور الأربعة التي تفعل في الحج يوم النحر فيقطعها إن حلق قبل الرمي أو
~~طاف الزيارة قبل الرمي والذبح والحلق أو ذبح قبل الرمي دم التمتع أو
~~القران، ومضى وقت الرمي المستحب كفعله فيقطعها إذا لم يرم جمرة العقبة حتى
~~زالت الشمس كذا في المحيط.
# (قوله ثم اذبح) أي على وجه الأفضلية؛ لأن الكلام في المفرد وهو ليس بواجب
~~عليه، وإنما يجب على القارن والمتمتع، وأما الأضحية فإن كان مسافرا فلا
~~أضحية عليه، وإلا فعليه كالمكي وقد ثبت في حديث جابر الطويل أنه - عليه
~~السلام - «ذبح بيده ثلاثا وستين بدنة وأمر عليا فذبح ما بقي وأشركه في هديه
~~ثم أمر من كل بدنة ببضعة فجعلت في قدر
PageV02P371
# فطبخت فأكلا من لحمها وشربا من مرقها ثم ركب إلى
~~البيت فصلى بمكة الظهر» قال ابن حبان والحكمة في أنه - صلى الله عليه وسلم
~~- نحر ثلاثا وستين بدنة أنه كان له يومئذ ثلاث وستون سنة فنحر لكل سنة
~~بدنة.
# (قوله ثم احلق أو قصر والحلق أحب) بيان للواجب والمراد بالحلق إزالة شعر
~~ربع الرأس إن أمكن وإلا بأن كان أقرع فيجري الموسى على رأسه إن أمكن وأحب
~~على المختار وإلا بأن كان على رأسه قروح لا يمكنه إمرار الموسى عليه ولا
~~يصل إلى تقصيره فقد سقط هذا الواجب وحل كمن حلقها، والأحسن أن يؤخر الإحلال
~~إلى آخر الوقت من أيام النحر ولو أمكنه الحلق لكن لم يجد آلة ولا من يحلقها
~~فليس بعذر وليس له الإحلال؛ لأن إصابة الآلة مرجو في كل ساعة ولا كذلك برء
~~القروح واندمالها والإزالة لا تختص بالموسى بل بأي آلة ms1269 كانت أو بالنورة،
~~والمستحب الحلق بالموسى؛ لأن السنة وردت به والمراد بالتقصير أن يأخذ الرجل
~~أو المرأة من رءوس شعر ربع الرأس مقدار الأنملة كذا ذكر الشارح، ومراده أن
~~يأخذ من كل شعرة مقدار الأنملة كما صرح به في المحيط وفي البدائع قالوا يجب
~~أن يزيد في التقصير على قدر الأنملة حتى يستوفي قدر الأنملة من كل شعرة
~~برأسه؛ لأن أطراف الشعر غير متساو عادة قال الحلبي في مناسكه وهو حسن،
~~والأنملة بفتح الهمزة والميم وضم الميم لغة مشهورة، ومن خطأ راويها فقد
~~أخطأ واحدة الأنامل ثم التخيير بين الحلق والتقصير إنما هو عند عدم العذر
~~فلو تعذر الحلق لعارض تعين التقصير، أو التقصير تعين الحلق كأن لبده بصمغ
~~فلا يعمل فيه المقراض، وإنما كان الحلق أفضل لدعائه - عليه السلام -
~~للمحلقين بالرحمة ثنتين أو ثلاثا وفي الثالثة أو الرابعة للمقصرين بها،
~~ويستحب حلق الكل للاتباع ولم يذكر سنن الحلق؛ لأنه لا يخص الحلق في الحج؛
~~لأن أصل الحلق في كل جمعة مستحب كما صرح به في القنية ويعتبر في سنته
~~البداءة باليمين للحالق لا المحلوق فيبدأ بشقه الأيسر ومقتضى النص البداءة
~~بيمين الرأس لما في الصحيحين «أنه - عليه السلام - قال للحلاق خذ وأشار إلى
~~الجانب الأيمن ثم الأيسر ثم جعل يعطيه الناس» وفي فتح القدير أنه هو الصواب
~~وهو خلاف ما ذكر في المذهب، ويستحب دفن شعره والدعاء عند الحلق وبعد الفراغ
~~مع التكبير وإن رمى الشعر فلا بأس به، وكره إلقاؤه في الكنيف والمغتسل كذا
~~في فتاوى العلامي ويستحب له أن يقص أظفاره وشواربه بعد الحلق للاتباع ولا
~~يأخذ من لحيته شيئا؛ لأنه مثلة ولو فعل لا يلزمه شيء.
# (قوله وحل لك غير النساء) أي بالحلق أي فحل التطيب لحديث الصحيحين عن
~~«عائشة - رضي الله عنها - قالت طيبت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~لحرمه حين أحرم ولحله حين أحل قبل أن يطوف بالبيت» وحرم الدواعي كالوطء
~~أفاد أنه ليس قبل الحلق تحليل لشيء مما كان حلالا بالإحرام ويدل ms1270 عليه ما في
~~المبسوط فالحاصل أن في الحج إحلالين: أحدهما بالحلق والثاني بالطواف وما في
~~الهداية وغيرها من أن الرمي ليس من أسباب التحلل عندنا يخالفه ما في فتاوى
~~قاضي خان، ولفظه وبعد الرمي قبل الحلق يحل له كل شيء إلا الطيب والنساء وعن
~~أبي يوسف يحل له الطيب أيضا، وإن كان لا يحل له النساء، والصحيح ما قلنا؛
~~لأن الطيب داع إلى الجماع، وإنما عرفنا حل الطيب بعد الحلق قبل طواف
~~الزيارة بالأثر اه.
# وينبغي أن يحكم بضعف ما في الفتاوى لما قدمنا ولما في المحيط ولفظه
PageV02P372
# ولو أبيح له التحلل فغسل رأسه بالخطمي، وقلم ظفره قبل
~~الحلق فعليه دم؛ لأن الإحرام باق لأنه لا يحل إلا بالحلق فقد جنى عليه، وقد
~~ذكر الطحاوي لا دم عليه عند أبي يوسف ومحمد لأنه أبيح له التحلل فيقع به
~~التحلل اه.
# فلو كان التحلل بالرمي حاصلا في غير الطيب والنساء لم يلزمه دم بتقليم
~~الأظفار، وتخريجه على قول الطحاوي عندهما بعيد كما لا يخفى.
# (قوله ثم إلى مكة يوم النحر أو غدا أو بعده فطف للركن سبعة أشواط بلا رمل
~~وسعي إن قدمتهما وإلا فلا) أي ثم رح في واحد من هذه الأيام الثلاثة لأداء
~~الركن الثاني من ركني الحج، وقد قدمنا أن الركن أكثرها وهو أربعة أشواط على
~~الصحيح، وما زاد عليها واجب ينجبر بالدم، وأول وقت صحته إذا طلع الفجر يوم
~~النحر ولو قبل الرمي والحلق، وليس له وقت آخر تفوت الصحة بفوته بل وقته
~~العمر، وأما الواجب فهو فعله في يوم من الأيام الثلاثة عند أبي حنيفة حتى
~~لو أخره عنها مع الإمكان لزمه دم وأفضلها أولها كالأضحية، وقد ورد في
~~الحديث «أنه - عليه السلام - طاف بعد صلاة الظهر يوم النحر للركن» ، وأفاد
~~أنه مخير في تقديم الرمل والسعي إذا طاف للقدوم وفي تأخيرهما لطواف الركن،
~~وأنهما لا يتكرران في الحج ولم يتكلم على الأفضلية، وقالوا الأفضل تأخيرهما
~~لطواف الركن ليصيرا تبعا للفرض دون السنة.
# (قوله وحل لك ms1271 النساء) يعني بالحلق
PageV02P373
# السابق لا بالطواف؛ لأن الحلق هو المحلل دون الطواف
~~غير أنه آخر عمله في حق النساء إلى ما بعد الطواف فإذا طاف عمل الحلق عمله
~~كالطلاق الرجعي آخر عمله إلى انقضاء العدة لحاجته إلى الاسترداد فإذا انقضت
~~عمل الطلاق عمله فبانت به، والدليل على ذلك أنه لو لم يحلق حتى طاف بالبيت
~~لم يحل له شيء حتى يحلق كذا ذكر الشارح وغيره، وهكذا صرح في فتح القدير أنه
~~لا يخرج من الإحرام إلا بالحلق فأفاد أنه لو ترك الحلق أصلا وقلم ظفره أو
~~غطى رأسه قاصدا التحلل من الإحرام كان ذلك جناية موجبة للجزاء، وحل النساء
~~موقوف على الركن منها وهي أربعة فقط.
# (قوله وكره تأخيره عن أيام النحر) أي تأخير الطواف كراهة تحريم لترك
~~الواجب وهو أداؤه فيها.
# وأشار به إلى رد ما ذكره القدوري في شرحه من أن آخره آخر أيام التشريق
~~ولو قال وكره تأخيرهما عن أيام النحر لكان أولى ليفيد حكم الحلق كالطواف
~~ومحل الكراهة ولزوم الدم بالتأخير إنما هو عند الإمكان كما في المحيط من أن
~~الحائض إذا طهرت في آخر أيام النحر فإن أمكنها الطواف قبل الغروب ولم تفعل
~~فعليها دم للتأخير، وإن لم يمكنها طواف أربعة أشواط فلا شيء عليها ولو حاضت
~~بعدما قدرت على الطواف فلم تطف حتى مضى الوقت لزمها الدم؛ لأنها مقصرة
~~بتفريطها وفي الظهيرية وليالي أيام النحر منها.
# (قوله ثم إلى منى فارم الجمار الثلاث في ثاني النحر بعد الزوال بادئا بما
~~يلي المسجد ثم بما يليها ثم بجمرة العقبة وقف عند كل رمي بعده رمي ثم غدا
~~كذلك ثم بعده كذلك إن مكثت) أي ثم رح إلى منى فارم الجمار اقتداء برسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ولم يذكر البيتوتة بمنى؛ لأنها ليست بواجبة؛
~~لأن المقصود الرمي لكن هي سنة حتى قال الإسبيجابي ولا يبيت بمكة ولا
~~بالطريق، ويكره أن يبيت في غير أيام منى.
# وأشار بقوله بعد الزوال إلى أول وقته في ثاني النحر ms1272 وثالثه حتى لو رمى
~~قبل الزوال لا يجوز، ولم يذكر آخره وهو ممتد إلى طلوع الشمس من الغد فلو
~~رمى ليلا صح وكره كذا في المحيط فظهر أن له وقتين وقتا لصحة ووقتا لكراهة
~~بخلاف الرمي في اليوم الأول فإن له أربعة أوقات كما بيناه وما في الفتاوى
~~الظهيرية من أن اليوم الثاني من أيام التشريق كاليوم الأول
# ولو أراد أن ينفر في هذا اليوم له أن يرمي قبل الزوال، وإنما لا يجوز قبل
~~الزوال لمن لا يريد النفر فمحمول على غير ظاهر الرواية فإن ظاهر الرواية
~~أنه لا يدخل وقته في اليومين إلا بعد الزوال مطلقا وفي المحيط لو أخر رمي
~~الجمار كلها إلى اليوم الرابع رماها على التأليف؛ لأن أيام التشريق كلها
~~وقت رمي فيقضي مرتبا كالمسنون وعليه دم واحد عند أبي حنيفة؛ لأن الجنايات
~~اجتمعت من جنس واحد فيتعلق بها كفارة واحدة ولو تركها حتى غابت
PageV02P374
# الشمس في آخر أيام التشريق يسقط الرمي لانقضاء وقته
~~وعليه دم واحد اتفاقا اه.
# فظهر بهذا أن للرمي وقت أداء ووقت قضاء، وأفاد بقوله بادئا إلى آخره إلى
~~الترتيب بين الجمار الثلاث وهو ثابت من فعله - عليه السلام - ولم يبين أنه
~~واجب أو سنة وفيه اختلاف ففي الظهيرية فإن غير هذا الترتيب فبدأ في اليوم
~~الثاني بجمرة العقبة فرماها ثم بالوسطى ثم بالتي تلي مسجد الخيف بمنى وهو
~~بعد في يومه أعاد الجمرة الوسطى وجمرة العقبة ليأتي بها مرتبا مسنونا وعلل
~~في المحيط بأن الترتيب مسنون قال وإن لم يعد أجزأه لأن رمي كل جمرة قربة
~~تامة بنفسها وليست بتابعة للبعض فلا يتعلق جوازها بتقديم البعض دون البعض 
~~كالطواف قبل الرمي يقع معتدا به وإذا كان مسنونا
# فإن رمى كل جمرة بثلاث أتم الأولى بأربع ثم أعاد الوسطى بسبع ثم العقبة
~~بسبع؛ لأنه رمى من الأولى أقلها، والأقل لا يقوم مقام الكل فلا عبرة به
~~فكأنه أتى بهما قبل الأولى أصلا فيعيدهما فإن رمى كل واحدة بأربع أتم كل
~~واحدة بثلاث؛ ms1273 لأنه أتى بالأكثر من الأولى وللأكثر حكم الكل فكأنه رمى
~~الثانية والثالثة بعد الأولى، وإن استقبل رميها كان أفضل ليكون إتيانه له
~~على الوجه المسنون وعن محمد لو رمى الجمار الثلاث فإذا في يده أربع حصيات
~~لا يدري من أيتهن هي يرميهن عن الأولى، ويستقبل الجمرتين الباقيتين لاحتمال
~~أنها من الأولى فلم يجز رمي الأخريين، ولو كن ثلاثا أعاد على كل جمرة واحدة
~~ولو كانت حصاة أو حصاتين أعاد كل واحدة ويجزئه؛ لأنه رمى كل واحدة بأكثرها
~~فوقع معتدا به، ولكن لم يقع مسنونا اه ما في المحيط وهو صريح في الخلاف وفي
~~اختيار السنية
# واعتمده المحقق ابن الهمام وقال في المجمع، ويسقط الترتيب في الرمي وأفاد
~~بقوله إن مكثت أنه مخير في اليوم الثالث بين النفر والإقامة للرمي في اليوم
~~الرابع، والإقامة أفضل اتباعا لفعله - عليه السلام - كذلك وأن الإقامة
~~لطلوع الفجر يوم الرابع موجبة للرمي فيه وبإطلاقه أنه لا فرق بين المكي
~~والآفاقي في هذه الأحكام لعموم قوله تعالى {فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه
~~ومن تأخر فلا إثم عليه لمن اتقى} [البقرة: 203] وهو كالمسافر مخير بين
~~الصوم والفطر، والصوم أفضل وقد قدمنا معنى قوله وقف عند كل رمي بعده رمي في
~~بحث رمي جمرة العقبة فراجعه وينبغي أن يحمد الله تعالى ويثني عليه ويصلي
~~على نبيه - صلى الله عليه وسلم - ويدعو الله بحاجته ويجعل باطن كفيه إلى
~~السماء في رفع يده، وأن يستغفر لأبويه وأقاربه ومعارفه للحديث «اللهم اغفر
~~للحاج ولمن استغفر له الحاج» وفي فتح القدير ومن كان مريضا لا يستطيع الرمي
~~يوضع في يده ويرمى بها أو يرمي عنه غيره، وكذا المغمى عليه
# ولو رمى بحصاتين إحداهما لنفسه والأخرى للآخر
PageV02P375
# جاز، ويكره ولا ينبغي أن يترك الجماعة مع الإمام
~~بمسجد الخيف ويكثر من الصلاة فيه أمام المنارة عند الأحجار اه.
# وقد قدمنا أن المرأة لو تركت الوقوف بالمزدلفة لأجل الزحام لا يلزمها شيء
~~فينبغي أنها لو تركت الرمي له لا يلزمها شيء والله سبحانه ms1274 أعلم.
# (قوله ولو رميت في اليوم الرابع قبل الزوال صح) يعني عند أبي حنيفة
~~اقتداء بابن عباس وقياسا على الترك وقالا لا يجوز اعتبارا بسائر الأيام قيد
~~بالرابع احترازا عن الثاني والثالث فإنه لا يجوز قبل الزوال اتفاقا لوجوب
~~اتباع المنقول عنه - عليه السلام - لعدم المعقول فلم يظهر أثر تخفيف فيها
~~بتجويز الترك بالتقديم وفي المحيط، وأما وقت الرمي في اليوم الرابع فعند
~~أبي حنيفة من طلوع الفجر إلى غروب الشمس إلا أن ما قبل الزوال وقت مكروه
~~وما بعده مسنون اه. فعلم أنه قبل الزوال صحيح مكروه عنده.
# (قوله وكل رمي بعده رمي فارمه ماشيا وإلا فراكبا) بيان للأفضل واختيار
~~لقول أبي يوسف على ما حكاه في الظهيرية عن إبراهيم بن الجراح قال: دخلت على
~~أبي يوسف فوجدته مغمى عليه ففتح عينه فرآني فقال يا إبراهيم أيما أفضل
~~للحاج أن يرمي راجلا أو راكبا فقلت راجلا فخطأني ثم قلت راكبا فخطأني ثم
~~قال ما كان يوقف عندها فالأفضل أن يرميها راجلا وما لا يوقف عندها فالأفضل
~~أن يرميها راكبا قال فخرجت من عنده فما بلغت الباب حتى سمعت صراخ النساء
~~أنه قد توفي إلى رحمة الله تعالى فلو كان شيء أفضل من مذاكرة العلم لاشتغل
~~به في هذه الحالة؛ لأن هذه الحالة حالة الندامة والحسرة اه.
# وأما قول أبي حنيفة ومحمد فعلى ما في فتاوى قاضي خان أن الرمي كله راكبا
~~أفضل في قول أبي حنيفة ومحمد وعلى ما في فتاوى الظهيرية أن الرمي كله ماشيا
~~أفضل فإن ركب إليها فلا بأس به يعني عندهما؛ لأنه حكى قول أبي يوسف بعده
~~فتحصل أن في هذه المسألة ثلاثة أقوال ورجح في فتح القدير ما في الظهيرية
~~لأن أداءها ماشيا أقرب إلى التواضع والخشوع وخصوصا في هذا الزمان فإن عامة
~~المسلمين مشاة في جميع الرمي فلا يؤمن من الأذى بالركوب بينهم بالزحمة
~~ورميه - عليه السلام - راكبا إنما هو ليظهر فعله ليقتدى به كطوافه راكبا
~~اه.
# ولو قيل بأنه ماشيا أفضل إلا ms1275 في رمي جمرة العقبة في اليوم الأخير فهو
~~راكبا أفضل لكان له وجه باعتبار أنه ذاهب إلى مكة في هذه الساعة كما هو
~~العادة، وغالب الناس راكب فلا إيذاء في ركوبه مع تحصيل فضيلة الاتباع له -
~~صلى الله عليه وسلم -.
# (قوله ويكره أن تقدم ثقلك إلى مكة وتقيم بمنى للرمي) لأثر ابن أبي شيبة
~~عن ابن عمر - رضي الله عنه - من قدم ثقله قبل النفر فلا حج له وأراد نفي
~~الكمال، ولأنه يوجب شغل قلبه وهو في العبادة فيكره والظاهر أنها تنزيهية
~~والثقل متاع المسافر وحشمه وهو بفتحتين وجمعه أثقال.
# وأشار إلى أنه يكره ترك أمتعته بمكة والذهاب إلى عرفات بالطريق الأولى؛
~~لأنها العبادة المقصودة بخلاف الرمي وينبغي أن يكون محل الكراهة في
~~المسألتين عند عدم الأمن عليها بمكة أما إن أمن فلا لعدم شغل القلب.
# (قوله ثم إلى المحصب) أي ثم رح إليه وهو بضم الميم وفتح المهملتين وهو
~~الأبطح موضع ذات حصى بين منى ومكة، وليست المقبرة منه وكانت الكفار اجتمعوا 
~~فيه وتحالفوا على إضرار رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فنزل - عليه
~~السلام - فيه إراءة لهم لطيف صنع الله به وتكريمه بنصرته فصار ذلك سنة
~~كالرمل في الطواف، وعبارة المجمع أولى من عبارة المصنف حيث قال ثم ينزل
~~بالمحصب فإن الرواح إليه لا يستلزم النزول فيه وفي فتاوى قاضي خان، وينزل
~~بالمحصب ساعة وفي فتح القدير ويصلي فيه الظهر والعصر والمغرب والعشاء،
~~ويهجع هجعة ثم يدخل مكة اه.
# فحاصله أن النزول به ساعة محصل لأصل السنة، وأما الكمال فما ذكره الكمال.
# (قوله فطف للصدر سبعة أشواط وهو واجب إلا على أهل مكة) وله خمسة أسام ما
~~في الكتاب لأنه يصدر عنه أي
PageV02P376
# يرجع والصدر الرجوع وطواف الوداع؛ لأنه يودع البيت به
~~وطواف الإفاضة؛ لأنه لأجله يفيض إلى البيت من منى وطواف آخر عهد بالبيت؛
~~لأنه لا طواف بعده وطواف الواجب واختلف في المراد بالصدر الذي هو الرجوع
~~فعندنا هو الرجوع عن أفعال الحج، وعند الشافعي هو الرجوع ms1276 إلى أهله ويبتنى
~~عليه أنه لو طاف للصدر ثم أقام بمكة لشغل لم تلزمه الإعادة عندنا خلافا له،
~~والصحيح قولنا لأن الإضافة للاختصاص وهو إما باعتبار أن الصدر سبب أو شرط
~~وكل منهما سابق على الحكم وهو بما قلنا وعلى قوله يكون متأخرا عن الحكم
~~والفراغ عن الأفعال يسمى صدورا ورجوعا عنها إلى الحالة التي كانت من قبل،
~~ولم يبين وقته وله وقتان وقت الجواز ووقت الاستحباب، فالأول أوله بعد طواف
~~الزيارة إذا كان على عزم السفر حتى لو طاف كذلك ثم أطال الإقامة بمكة ولو
~~سنة ولم ينو الإقامة بها، ولم يتخذها دارا جاز طوافه
# وأما آخره فليس بموقت ما دام مقيما حتى لو أقام عاما لا ينوي الإقامة فله
~~أن يطوف ويقع أداء، والثاني أن يوقعه عند إرادة السفر حتى روي عن أبي حنيفة
~~أنه لو طافه ثم أقام إلى العشاء فأحب إلي أن يطوف طوافا آخر ليكون توديع
~~البيت آخر مورده كذا في المحيط، ولم يشترط المصنف له نية معينة فأفاد أنه
~~لو طاف بعدما أحل النفر ونوى التطوع أجزأه عن الصدر كما لو طاف بنية التطوع
~~في أيام النحر وقع عن الفرض، وأفاد ببيان صفته أنه لو نفر ولم يطف يجب عليه
~~أن يرجع فيطوفه، لكن قالوا ما لم يجاوز المواقيت فإن جاوزها لم يجب الرجوع
~~عينا بل إما أن يمضي وعليه دم، وإما أن يرجع فيرجع بإحرام جديد؛ لأن
~~الميقات لا يجاوز بلا إحرام فيحرم بعمرة فإذا رجع ابتدأ بطواف العمرة ثم
~~يطوف للصدر ولا شيء عليه لتأخيره، وقالوا الأولى أن لا يرجع ويريق دما؛
~~لأنه أنفع للفقراء وأيسر عليه لما فيه من دفع ضرر التزام الإحرام ومشقة
~~الطريق
# والدليل على وجوبه من السنة أحاديث أصرحها ما في صحيح مسلم كانوا ينصرفون
~~في كل وجه فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «لا ينصرفن أحد حتى يكون
~~آخر عهده بالبيت» ، وأراد بأهل مكة من اتخذ مكة أو داخل المواقيت دارا فلا
~~طواف صدر على من ms1277 كان داخل المواقيت وكذا الآفاقي الذي اتخذ مكة دارا ثم بدا
~~له الخروج وقيده في البدائع بأن ينوي الإقامة بها قبل أن يحل النفر الأول،
~~وأما إن نواه بعده لا يسقط عنه في قول أبي حنيفة خلافا لأبي يوسف. اه.
# والظاهر الإطلاق وحكى الخلاف في المجمع بين أبي يوسف ومحمد، والمراد
~~بالنفر الأول الرجوع إلى مكة في اليوم الثالث من أيام النحر وكذا لا طواف
~~صدر على مكي إذا أراد الخروج منها وقيد بالمحرم بالحج باعتبار أن الكلام
~~فيه؛ لأن المعتمر ليس عليه طواف الصدر وقيد بكونه أدرك الحج فإن فائت الحج
~~ليس عليه طواف الصدر؛ لأن العود مستحق عليه ولأنه كالمعتمر
# وأشار إلى أنه لا سعي عليه ولا رمي في هذا الطواف لعدم ذكرهما، ولم يستثن
~~الحائض والنفساء مع أهل مكة في سقوطه عنهم لما سيصرح به في باب التمتع ولما
~~علم أن واجبات الحج تسقط بالعذر، وقد صرح قاضي خان في فتاواه بسقوط طواف
~~الصدر بالعذر والحيض، والنفاس عذر ولهذا قال في المحيط لو طهرت الحائض قبل
~~أن تخرج من مكة يلزمها طواف الصدر، وإن جاوزت بيوت مكة مسيرة سفر وطهرت
~~فليس عليها العود، وكذا لو انقطع دمها فلم تغتسل ولم يذهب وقت الصلاة حتى
~~لو خرجت من مكة لم يلزمها العود؛ لأنه لم يثبت لها أحكام الطاهرات وقت
~~الطواف، وإن خرجت وهي حائض ثم اغتسلت ثم رجعت إلى مكة قبل أن تجاوز
~~المواقيت فعليها الطواف وإن
PageV02P377
# جاوزت فلا تعود إلا بإحرام جديد
# وأشار بطواف الصدر إلى الرجوع إلى أهله وعدم المجاورة بمكة ولهذا قال في
~~المجمع بعده ثم يعود إلى أهله، والمجاورة بها مكروهة يعني عند أبي حنيفة
~~وعندهما لا تكره لقوله تعالى {أن طهرا بيتي للطائفين والعاكفين والركع
~~السجود} [البقرة: 125] والمجاورة هي العكوف وله أن المجاورة في العادة تفضي
~~إلى الإخلال بإجلال بيت الله لكثرة المشاهدة، والعكوف في الآية بمعنى اللبث
~~دون المجاورة، وقد قرر في فتح القدير فيها كلاما حسنا فراجعه.
# (قوله ثم اشرب من ms1278 زمزم والتزم الملتزم وتشبث بالأستار والتصق بالجدار)
~~بيان للمستحب وقدم الشرب من ماء زمزم على غيره؛ لأن المختار تقديمه كما
~~ذكره الشارح، واختار في فتح القدير تأخيره عن التزام الملتزم وتقبيل العتبة
~~وكيفيته أن يأتي زمزم فيستقي بنفسه الماء ويشربه مستقبل القبلة ويتضلع منه
~~ويتنفس مرات ويرفع بصره في كل مرة، وينظر إلى البيت ويمسح به وجهه ورأسه
~~وجسده ويصب عليه إن تيسر، والملتزم ما بين الركن والباب كما رواه البيهقي
~~حديثا مرفوعا، والتشبث التعلق والمراد بالأستار أستار الكعبة إن كانت قريبة
~~بحيث ينالها، وإلا وضع يديه فوق رأسه مبسوطتين على الجدار قائمتين ويجتهد
~~في إخراج الدمع من عينه
# ولم يذكر المصنف أنه يمشي القهقرى وذكره في المجمع لكن يفعله على وجه لا
~~يحصل منه صدم أو وطء لأحد وهو باك متحسر على فراق البيت الشريف وبصره ملاحظ
~~له حتى يخرج من المسجد وفي رسالة الحسن البصري التي أرسلها إلى أهل مكة أن
~~الدعاء هناك يستجاب في خمسة عشر موضعا في الطواف وعند الملتزم وتحت الميزاب
~~وفي البيت وعند زمزم وخلف
PageV02P378
# المقام وعلى الصفا وعلى المروة وفي السعي وفي عرفات
~~وفي مزدلفة وفي منى وعند الجمرات الثلاث، وزاد غيره وعند رؤية البيت وفي
~~الحطيم لكن الثاني هو تحت الميزاب فهو ستة عشر موضعا.
### | (فصل)
# (قوله ومن لم يدخل مكة ووقف بعرفة سقط عنه طواف القدوم) مجاز عن
~~عدم سنيته في حقه فإن حقيقة السقوط لا تكون إلا في اللازم إما لأنه ما شرع
~~إلا في ابتداء الأفعال فلا يكون سنة عند التأخر ولا شيء عليه بتركه؛ لأنه
~~سنة، وإما لأن طواف الزيارة أغنى عنه كالفرض يغني عن تحية المسجد ولذا لم
~~يكن للعمرة طواف قدوم؛ لأن طوافها أغنى عنه قيد بطواف القدوم؛ لأن القارن
~~إذا لم يدخل مكة ووقف بعرفة فإنه صار رافضا لعمرته فيلزمه دم لرفضها،
~~وقضاؤها كما سيأتي في آخر القران.
# (قوله ومن وقف بعرفة ساعة من الزوال إلى فجر النحر فقد تم حجه ولو جاهلا
~~أو نائما ms1279 أو مغمى عليه) ؛ لأنه - عليه السلام - وقف بعد الزوال، وقال من
~~أدرك عرفة بليل فقد أدرك الحج فكان فعله بيانا لأول وقته، وقوله بيانا
~~لآخره والمراد بالساعة الساعة العرفية وهو اليسير من الزمان وهو المحمل عند
~~إطلاق الفقهاء لا الساعة عند المنجمين كما بيناه في الحيض والمراد بتمام
~~الحج بالوقوف في الحديث وعبارتهم الأمن من البطلان لا حقيقته إذ بقي الركن
~~الثاني وهو الطواف، وأفاد أن النية ليست بشرط لصحة الوقوف وقيد به؛ لأن
~~الطواف لا بد له من النية حتى لو طاف هاربا من عدو، ولا يصح والفرق بينهما
~~أن الطواف عبادة مقصودة ولهذا يتنفل به فلا بد من اشتراط أصل النية وإن كان
~~غير محتاج إلى تعيينه حتى إن المحرم لو طاف يوم النحر ونوى به النذر يجزيه
~~عن طواف الزيارة لا عما وجب عليه، وأما الوقوف فليس بعبادة مقصودة، ولهذا
~~لا يتنفل به فوجود النية في أصل العبادة وهو الإحرام يغني عن اشتراطه في
~~الوقوف مع أن الوقوف أعظم الركنين لكن باعتبار الأمن على البطلان عند فعله
~~لا من كل وجه.
# (قوله ولو أهل عنه رفيقه بإغمائه جاز) أي أحرم أطلقه فشمل ما إذا كان
~~أمره بأن يحرم عنه عند عجزه أولا، والأول متفق عليه وفي الثاني خلاف أبي
~~يوسف ومحمد بناء على أن المرافقة أمر به دلالة عند العجز عند أبي حنيفة،
~~وعندهما إنما تراد المرافقة لأمر السفر لا غير، ويتفرع على ثبوت الإذن
~~دلالة مسائل ذكرها في جامع الفصولين منها مسألة الحج ومنها ذبح شاة قصاب
~~شدها للذبح لا ضمان عليه لا لو لم يشدها، ومنها ذبح أضحية غيره من أيامها
~~بلا إذنه ذكرها في أكثر الكتب مطلقة وقيدت في بعضها بما إذا أضجعها للذبح
~~ومنها وضع القدر على كانون وفيه اللحم ووضع الحطب تحتها فوقد النار رجل
~~وطبخ لا ضمان عليه، ومنها جعل بره في دورق وربط الحمار فساقه رجل حتى طحنه،
~~ومنها سقط حمل في الطريق فحمل بلا إذن ربه فتلفت الدابة ومنها ms1280 رفع جرة نفسه
~~فأعانه آخر على الرفع فانكسرت.
# ومنها مزارع زرع الأرض ببذر ربها ولم ينبت حتى سقاها ربها بلا أمره
~~فالخارج بينهما؛ لأنه لما هيئت للسقي
PageV02P379
# والتربية صار مستعينا بكل من قام به دلالة، وكذا لو
~~سقاها أجنبي والمسألة بحالها ومنها من أحضر فعلة لهدم دار فهدم آخر بلا إذن
~~لا يضمن استحسانا، والأصل في جنسها أن كل عمل لا يتفاوت فيه الناس تثبت
~~الاستعانة فيه بكل أحد دلالة وكل عمل يتفاوت فيه الناس لا تثبت الاستعانة
~~فيه بكل أحد كما لو ذبح شاة وعلقها للسلخ فسلخها رجل بلا إذنه ضمن اه.
# وقد قدمنا أن الإحرام هو النية مع التلبية فإذا نوى الرفيق ولبى صار
~~المغمى عليه محرما لا الرفيق ولذا يجوز للرفيق بعده أن يحرم عن نفسه، ويصح
~~منه عن المغمى عليه ولو كان محرما لنفسه ولا يلزم النائب التجرد عن المخيط
~~لأجل إحرامه عن المغمى عليه، ولو أحرم عن نفسه وعن رفيقه وارتكب محظور
~~إحرامه لزمه جزاء واحد بخلاف القارن يلزمه جزاءان؛ لأنه محرم بإحرامين.
# وشمل ما إذا أحرم عنه بحجة أو عمرة أو بهما من الميقات أو بمكة، ولم أره
~~صريحا والمراد بالرفيق واحد من أهل القافلة سواء كان مخالطا له أو لا كما
~~قالوا فيما إذا خاف عطش رفيقه في التيمم أنه الواحد من القافلة، كما صرح به
~~الحدادي في السراج الوهاج فحينئذ ذكر الرفيق في عبارتهم هنا لبيان الواقع،
~~لكن ذكر في المحيط أنه لو أحرم عنه غير رفيقه على قول أبي حنيفة قيل يجوز
~~وقيل لا يجوز، ولم يرجح ورجح في فتح القدير الجواز؛ لأن هذا من باب الإعانة
~~لا الولاية ودلالة الإعانة قائمة عند كل من علم قصده رفيقا كان أو لا،
~~وأصله أن الإحرام شرط عندنا اتفاقا كالوضوء وستر العورة، وإن كان له شبه
~~بالركن فجازت النيابة فيه بعد وجود نية العبادة منه عند خروجه من بلده.
# وإنما اختلفوا في هذه المسألة بناء على أن المرافقة تكون أمرا به دلالة
~~عند ms1281 العجز أو لا اه.
# ويرجحه أيضا أن المسائل التي ذكرنا أن الإذن ثابت فيها دلالة لم تختص
~~بواحد معين بل الناس كلهم فيها على السواء.
# وأشار إلى أنه لو استمر مغمى عليه إلى وقت أداء الأفعال فأدى عنه رفيقه
~~فإنه يجوز، وإن لم يشهد به المشاهد ولم يطف به، وصححه صاحب المبسوط؛ لأن
~~هذه العبادة مما تجزئ فيها النيابة عند العجز كما في استنابة الزمن غير أنه
~~إن أفاق قبل الأفعال تبين أن عجزه كان في الإحرام فقط فصحت النيابة فيه، ثم
~~يجري هو على موجبه، وإن لم يفق تحقق عجزه عن الكل غير أنه لا يلزم الرفيق
~~بفعل المحظور شيء بخلاف النائب في الحج عن الميت؛ لأنه يتوقع إفاقته في كل
~~ساعة فنقلنا الإحرام إليه بخلاف الميت وقيد بكونه أغمي عليه قبل الإحرام إذ
~~لو أغمي عليه بعد الإحرام فلا بد من أن يشهد به الرفيق المناسك عند أصحابنا
~~جميعا على ما ذكره فخر الإسلام؛ لأنه هو الفاعل.
# وقد سبقت النية منه، ويشترط نيتهم الطواف إذا حملوه كما يشترط نيته،
~~وقيدنا بالإغماء؛ لأن المريض الذي لا يستطيع الطواف إذا طاف به رفيقه وهو
~~نائم إن كان بأمره جاز؛ لأن فعل المأمور كفعل الآمر وإلا فلا كذا في المحيط
~~فظهر أن النائم يشترط صريح الإذن منه بخلاف المغمى عليه، وأنه يشترط نية
~~الحامل للطواف إن كان المحمول مغمى عليه حتى لو حمله وطاف به طالبا الغريم
~~لم يجزه بخلاف النائم لا تشترط نية الحامل له
PageV02P380
# للطواف؛ لأن نية الإحرام منه كافية كما صرح به في
~~المحيط وفيه بحث فإن الطواف لا بد له من أصل النية ولا يكفي نية الإحرام له
~~كما قدمناه فينبغي أنه لا بد من نية الحامل في المسألتين اللهم إلا أن يقال
~~أن نية الإحرام لا تكفي للطواف عند القدرة عليها.
# وأما النائم فلا قدرة له عليها وذكر في المحيط أن استئجار المريض من
~~يحمله ويطوف به صحيح وله الأجرة إذا طاف به، وأن المريض الذي ms1282 لا يستطيع
~~الرمي توضع الحصاة في كفه ليرمي به أو يرمي عنه غيره بأمره، ودل كلامه أن
~~للأب أن يحرم عن ولده الصغير والمجنون ويقضي المناسك كلها بالأولى، ولو ترك
~~رمي الجمار أو الوقوف بالمزدلفة لا يلزمه شيء كذا في المحيط، وذكر
~~الإسبيجابي ومن طيف به محمولا أجزأه ذلك الطواف عن الحامل والمحمول جميعا،
~~وسواء نوى الحامل الطواف عن نفسه وعن المحمول أو لم ينو، أو كان للحامل
~~طواف العمرة وللمحمول طواف الحج أو للحامل طواف الحج وللمحمول طواف العمرة
~~أو يكون الحامل ليس بمجرد والمحمول عما أوجبه إحرامه وإن طيف به لغير علة
~~طواف العمرة أو الزيارة وجب عليه الإعادة أو الدم اه.
# (قوله والمرأة كالرجل غير أنها تكشف وجهها لا رأسها ولا تلبي جهرا ولا
~~ترمل ولا تسعى بين الميلين ولا تحلق رأسها ولكن تقصر وتلبس المخيط) ؛ لأن
~~أوامر الشرع عامة جميع المكلفين ما لم يقم دليل على الخصوص، وإنما لا تكشف
~~رأسها لأنه عورة بخلاف وجهها فاشتركا في كشف الوجه وانفردت بتغطية الرأس،
~~ولما كان كشف وجهها خفيا؛ لأن المتبادر إلى الفهم أنها لا تكشفه لما أنه
~~محل الفتنة نص عليه وإن كانا سواء فيه ولما قدم في باب الإحرام أن الرجل
~~يكشف وجهه ورأسه لم يتوهم هنا من عبارته اختصاصها بكشف الوجه، والمراد بكشف
~~الوجه عدم مماسة شيء له فلذا يكره لها أن تلبس البرقع لأن ذلك يماس وجهها
~~كذا في المبسوط ولو أرخت شيئا على وجهها وجافته لا بأس به كذا ذكر
~~الإسبيجابي لكن في فتح القدير أنه يستحب، وقد جعلوا لذلك أعوادا كالقبة
~~توضع على الوجه وتستدل من فوقها الثوب وفي فتاوى قاضي خان ودلت المسألة على
~~أنها لا تكشف وجهها للأجانب من غير ضرورة اه.
# وهو يدل على أن هذا الإرخاء عند الإمكان ووجود الأجانب واجب عليها إن كان
~~المراد لا يحل أن تكشف فمحمل الاستحباب عند عدمهم وعلى أنه عند عدم الإمكان
~~فالواجب من الأجانب غض البصر، لكن قال النووي في شرح ms1283 مسلم قبيل كتاب السلام
~~في قوله «سألت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن نظر الفجأة فأمرني أن
~~أصرف بصري» .
# قال العلماء وفي هذا حجة أنه لا يجب على المرأة أن تستر وجهها في طريقها،
~~وإنما ذلك سنة مستحبة لها، ويجب على الرجال غض البصر عنها إلا لغرض شرعي
~~اه.
# وظاهره نقل الإجماع فيكون معنى ما في الفتاوى
PageV02P381
# لا ينبغي كشفها، وإنما لا تجهر بالتلبية لما أن صوتها
~~يؤدي إلى الفتنة على الصحيح أو عورة على ما قيل كما حققناه في شروط الصلاة،
~~وإنما لا رمل ولا سعي لها لما أنه يخل بالستر أو لأن أصل المشروعية لإظهار
~~الجلد وهو للرجال وأشار إلى أنها لا تضطبع؛ لأنه سنة الرمل، وإنما لا تحلق
~~لكونه مثلة كحلق اللحية وأطلق في التقصير فأفاد أنها كالرجل فيه خلافا لما
~~قيل أنه لا يتقدر في حقها بالربع بخلاف الرجل، وإنما تلبس المخيط لما أنها
~~عورة.
# وأشار بعدم الرمل إلا أنها لا تستلم الحجر إذا كان هناك جمع؛ لأنها
~~ممنوعة عن مماسة الرجال بخلاف ما إذا لم يكن لعدم المانع.
# وأشار بلبس المخيط إلى لبس الخفين والقفازين، وما ذكره الشارح من أنها لا
~~تحج إلا بمحرم بخلاف الرجل ليس مما نحن فيه؛ لأن هذا لا يختص بالحج بل هو
~~حكم كل سفر، ومن أنها تترك طواف الصدر بعذر الحيض فليس منه أيضا؛ لأن الحيض
~~غير ممكن من الرجل حتى تخالفه في أحكامه، وكذا ما ذكره الإسبيجابي من أنه
~~لا يجب فيها بتأخير طواف الزيارة عن أيام النحر لأجل الحيض والنفاس شيء.
~~قالوا: والخنثى المشكل في جميع ما ذكرنا كالمرأة احتياطا ولا يخلو بامرأة
~~ولا برجل لأنه يحتمل أن يكون ذكرا ويحتمل أن يكون أنثى.
# (قوله ومن قلد بدنة تطوع أو نذر أو جزاء صيد أو نحوه فتوجه معها يريد
~~الحج فقد أحرم) بيان لما يقوم مقام التلبية لأن المقصود من التلبية إظهار
~~الإجابة للدعوة وهو حاصل بتقليد الهدي قيد بكونه محرما بثلاثة التقليد
~~والتوجه وإرادة النسك ms1284 فأفاد أن التقليد وحده لا يكفي، وكذا أخواه وكذا لو
~~تقلد وساق ولم ينو لا يكون محرما فما ذكره الإسبيجابي من أنه لو قلدها
~~وساقها قاصدا إلى مكة صار محرما بالسوق نوى الإحرام أو لم ينو مخالف لما
~~عليه العامة فلا يعول عليه كذا في فتح القدير، وقد يقال إن قصد مكة منه نية
~~فلا يحتاج معه إلى نية أخرى فلا مخالفة منه لما عليه العامة، وأراد بجزاء
~~الصيد جزاء صيد عليه في حجة سابقة فقلده في السنة الثانية أو جزاء صيد
~~الحرم، وأفاد بقوله أو نحوه إلى أن هذا الحكم لا يختص بشيء بل المراد أنه
~~قلد بدنة مطلقة، والتقليد أن يعلق على عنق بدنته قطعة نعل أو شراك نعل أو
~~عروة مزادة أو لحاء شجر أو نحو ذلك مما يكون علامة على أنه هدي، والمعنى 
~~بالتقليد إفادة أنه عن قريب يصير جلده كذا اللحاء والنعل في اليبوسة لإراقة
~~دمه، وكان في الأصل يفعل ذلك كي لا تهاج عن الورود والكلإ ولترد إذا ضلت
~~للعلم بأنه هدي، وذكر الشارح أنه لو اشترك جماعة في بدنة فقلدها أحدهم
~~صاروا محرمين إن كان ذلك بأمر البقية وساروا معها.
# (قوله فإن بعث بها ثم توجه إليها لا يصير محرما حتى يلحقها إلا في بدنة
~~المتعة) لفقد أحد الشروط الثلاثة، وهو السوق في الابتداء فإذا أدركها
~~اقترنت نيته بفعل ما هو من خصائصها إلا في هدي هو من خصائص الحج وضعا، وهو
~~هدي المتعة والقران فإنه لا يحتاج فيه إلى الإدراك، والمتعة تشمل التمتع
~~العرفي والقران؛ لأن المذكور في الآية إنما هو التمتع بقوله تعالى {فمن
~~تمتع بالعمرة إلى الحج} [البقرة: 196] إلى آخره فهو دليلهما فلذا اقتصر
~~المصنف على المتعة، ولما كان التمتع لا يكون قبل أشهر الحج لم يقيد البعث
~~بأشهر الحج فاستغنى عن تقييد النهاية ثم المصنف تبعا للجامع الصغير شرط
~~اللحوق فقط، ولم يشترط السوق معه وشرطهما في المبسوط، والظاهر الأول؛ لأن
~~فعل الوكيل بحضرة الموكل كفعل الموكل كذا علل ms1285 به في فتح القدير، وقد يقال
~~لا يحتاج إليه؛ لأنه يصير محرما باللحوق، وإن لم يسقها أحد وهذا التعليل
~~إنما هو على قول
PageV02P382
# من يشترط السوق مع اللحوق، وأفاد المصنف أنه لا بد من
~~التوجه إلى بدنة المتعة ولا يكفي البعث.
# (قوله وإن جللها أو أشعرها أو قلد شاة لم يكن محرما) يعني وإن ساقها لأنه
~~ليس من خصائص الحج فلم يقم مقام التلبية شيء؛ لأن التجليل لدفع الأذى عنها،
~~والإشعار مكروه عند أبي حنيفة وهو أن يطعن من الجانب الأيسر في السنام
~~فيسيل الدم فلا يكون من النسك، وعندهما وإن كان حسنا فقد يفعل للمعالجة
~~بخلاف التقليد فإنه يختص بالهدي ولذا كان التقليد أحب من التجليل؛ لأنه سنة
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والتجليل حسن للاتباع، ويستحب التصدق به،
~~وأما تقليد الشاة فغير متعارف وليس بسنة أيضا فلا يقوم مقامها، وقد علم مما
~~قرره المصنف أنه لا يكون محرما بمجرد النية من غير تلبية أو ما يقوم مقامها
~~وهو المذهب وعن أبي يوسف أنه يكتفى بالنية ولا خلاف أن التلبية وحدها لا
~~تكفي بلا نية. (قوله والبدن من الإبل والبقر) يعني لغة وشرعا قال الجوهري
~~البدنة ناقة أو بقرة، وقال النووي أنه قول أكثر أهل اللغة فإذا طلب من
~~المكلف بدنة خرج عن العهدة بالبقرة كالناقة، وأما حديث الرواح يوم الجمعة
~~وعطفه البقرة على البدنة فمحمول على أنه أراد بالأعم بعض الأفراد وهو
~~الجزور لا كل ما يصدق عليه لأنه لو كانت البدنة اسما للجزور فقط للزم النقل
~~عن المعنى اللغوي، وهو خلاف الأصل فالحاصل أن العطف في الحديث يقتضي
~~المغايرة بينهما ظاهرا، ولزوم النقل عن المعنى اللغوي على تقديره خلاف
~~الأصل، فالظاهر عدمه فتعارضا فرجحنا ما ذهبنا إليه لما ثبت في حديث جابر
~~كنا ننحر البدنة عن سبعة فقيل والبقرة فقال وهل هي إلا من البدن، ذكره مسلم
~~في صحيحه، وثمرة الاختلاف تظهر فيما إذا التزم بدنة فإن نوى شيئا فهو على
~~ما نوى؛ لأن المنوي إذا ms1286 كان من محتملات كلامه فهو كالمصرح به، وإن لم يكن
~~له نية فعليه بقرة أو جزور فينحرها حيث شاء في قولهما خلافا لأبي يوسف فإنه
~~يقيسه على الهدي، وهو يختص بمكة اتفاقا وهما قاساه على ما إذا التزم جزورا
~~فإنه لا يختص بمكة اتفاقا كذا في المبسوط والله أعلم.
### | (باب القران)
# هو مصدر قرن من باب نصر وفعال يجيء مصدرا من الثلاثي كلباس
~~وهو الجمع بين شيئين يقال قرنت البعيرين إذا جمعت بينهما بحبل، وسيأتي
~~معناه شرعا ثم اعلم أن المحرمين أربعة مفرد بالحج إن أحرم به مفردا أو مفرد
~~بالعمرة إن أحرم بها في غير أشهر الحج وطاف لها كذلك حج من عامه أو لا أو
~~طاف فيها ولم يحج من عامه أو أحرم بها في أشهر الحج وطاف كذلك ولم يحج من
~~عامه أو حج وألم بينهما بأهله إلماما صحيحا، ومتمتع إن أتى بأكثر أشواط
~~العمرة في أشهر الحج بعدما أحرم بها فقط مطلقا، ثم حج من عامه من غير أن
~~يلم بأهله إلماما صحيحا وقارن إن أحرم بهما معا، أو أدخل إحرام الحج على
~~إحرام العمرة قبل أن يطوف لها أكثر الأشواط أو أدخل إحرام العمرة إلى إحرام
~~الحج قبل أن يطوف للقدوم ولو شوطا ولا إساءة في القسمين الأولين وهو قارن
~~مسيء في الثالث، وأما الإحرام المبهم كأن يحرم بنسك مبهم ثم يصرفه إلى ما
~~شاء من حج أو عمرة أو لهما الإحرام المعلق كأن يحرم بإحرام كإحرام زيد فليس
~~خارجا عن الأربعة كما لا يخفى.
# (قوله هو أفضل ثم التمتع ثم الإفراد) بيان لأمرين الأول جواز الثلاثة وهو
~~مجمع عليه إلا ما ثبت في الصحيحين عن عمرو وعن عثمان - رضي الله عنهما -
~~أنهما كان ينهيان عن التمتع، وحمله العلماء على نهي التنزيه حملا للناس على
~~ما هو الأفضل لا أنهما يعتقدان بطلانه مع علمهما بالآية الشريفة، وحمله على
~~أن المراد به فسخ الحج إلى العمرة ضعيف؛ لأن
PageV02P383
# سياق الحديث في الصحيح يقتضي خلافه، وهو ثابت ms1287 بالكتاب
~~والسنة أيضا، أما الأول فقوله تعالى {ولله على الناس حج البيت} [آل عمران:
~~97] دليل الإفراد.
# وقوله {وأتموا الحج والعمرة لله} [البقرة: 196] دليل القران، وقوله {فمن
~~تمتع بالعمرة إلى الحج} [البقرة: 196] دليل التمتع، وأما الثاني فما في
~~الصحيحين من حديث عائشة قالت «خرجنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~عام حجة الوداع فمنا من أهل بعمرة، ومنا من أهل بحج وعمرة ومنا من أهل
~~بالحج، وأهل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالحج» وفي رواية لمسلم «منا
~~من أهل بالحج مفردا ومنا من قرن ومنا من تمتع» الثاني تفضيل القران ثم
~~التمتع ثم الإفراد، وفضل مالك والشافعي الإفراد، وفضل أحمد التمتع وأصله
~~الاختلاف في حجته - صلى الله عليه وسلم - وقد أكثر الناس الكلام فيها،
~~وأوسعهم نفسا في ذلك الإمام الطحاوي فإنه تكلم في ذلك زيادة على ألف ورقة،
~~وقد قال الإمام الشافعي - رحمه الله تعالى - ليس علي شيء من الاختلاف أيسر
~~من هذا وإن كان الغلط فيه قبيحا من جهة أنه مباح يعني لما كانت الثلاثة
~~مباحة لم يكن في الاختلاف تغيير حكم لكن لما كانت حجة واحدة ولم يتفقوا على
~~نقلها كان اختلافهم قبيحا منهم فما يرجح أنه - عليه السلام - كان قارنا ما 
~~رواه علي في الصحيحين وأنس في الصحيحين بروايات كثيرة وعمران بن الحصين في
~~صحيح مسلم وعمر بن الخطاب في صحيح البخاري وأبي داود والنسائي وحفصة في
~~الصحيحين وأبو موسى الأشعري في الصحيحين.
# ومما يرجح أنه - عليه السلام - كان مفردا ما ثبت في الصحيح من رواية جابر
~~وابن عمر وابن عباس وعائشة - رضي الله عنهم - ومما يرجح أنه كان متمتعا ما
~~ثبت عن ابن عمر وعائشة في الصحيحين وعن ابن عباس فيما رواه الترمذي وحسنه
~~وعن عمران بن الحصين في الصحيحين، وجمع أئمتنا بين الروايات بأن سبب رواية
~~الإفراد سماع من رأى تلبيته بالحج وحده، ورواية التمتع سماع من سمعه يلبي
~~بالعمرة، ورواية القران سماع من سمعه يلبي بهما، وهذا لأنه لا مانع من
~~إفراد ذكر ms1288 نسك في التلبية وعدم ذكر شيء أصلا وجهة أخرى مع نية القران فهو
~~نظير سبب الاختلاف في تلبيته - عليه السلام - أكانت دبر الصلاة أو عند
~~استواء ناقته أو حين علا على البيداء فروى كل بحسب ما سمع، وما يرجح القران
~~أن من روى الإفراد روى التمتع فتناقض بخلاف من روى التمتع وهو بلغة القرآن
~~الكريم وعرف الصحابة أعم من القران، وترجح الفرد المسمى بالقران في
~~الاصطلاح بما في الصحيح عن عمر قال سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بوادي العقيق يقول «أتاني الليلة آت من ربي عز وجل فقال صل في هذا الوادي
~~المبارك ركعتين» وقل عمرة في حجة ولا بد له من امتثال ما أمر به في مقامه
~~الذي هو وحي ولأئمتنا ترجيحات كثيرة.
# وقال النووي في شرح المهذب والصواب الذي نعتقده أنه - صلى الله عليه وسلم
~~- أحرم بالحج أولا مفردا ثم أدخل عليه العمرة فصار قارنا وإدخال العمرة على
~~الحج جائز على أحد القولين عندنا وعلى الأصح لا يجوز لنا، وجاز للنبي - صلى
~~الله عليه وسلم - تلك السنة للحاجة وأمر به في قوله لبيك عمرة وحجة فمن روى
~~أنه كان مفردا اعتمد أول الإحرام، ومن روى أنه كان قارنا اعتمد آخره، ومن 
~~روى أنه كان متمتعا أراد التمتع اللغوي وهو الانتفاع بأن كفاه عن النسكين
~~فعل واحد ويؤيده أنه - عليه السلام - لم يعتمر تلك السنة عمرة مفردة لا قبل
~~الحج ولا بعده، وقد قدمنا أن القران أفضل من إفراد الحج من غير عمرة بلا
~~خلاف ولو جعلت حجته - عليه السلام - مفردة لزم أن لا يكون اعتمر تلك السنة،
~~ولم يقل أحد أن الحج وحده أفضل من القران اه.
PageV02P384
# وبهذا تبين صحة ما في النهاية من أن محل الاختلاف
~~بيننا وبين الشافعي إنما هو أن إفراد كل نسك بإحرام في سنة واحدة أفضل أو
~~الجمع بينهما بإحرام واحد أفضل، وأنه لم يقل أحد بتفضيل الحج وحده على
~~القران وتبين به بطلان ما ذكره الشارح هنا ردا على صاحب ms1289 النهاية.
# وما روي عن محمد أنه قال حجة كوفية وعمرة كوفية أفضل عندي من القران فليس
~~بموافق لمذهب الشافعي في تفضيل الإفراد فإنه يفضل الإفراد سواء أتى بنسكين
~~في سفرة واحدة أو في سفرتين ومحمد إنما فضل الإفراد إذا اشتمل على سفرين،
~~وبهذا اندفع ما ذكره الشارح من لزوم موافقة محمد للشافعي.
# (قوله وهو أن يهل بالعمرة والحج من الميقات ويقول اللهم إني أريد العمرة
~~والحج فيسرهما لي وتقبلهما مني) أي القران أن يلبي بالنسكين مع النية حقيقة
~~أو حكما من غير مكة وما كان في حكمها وإنما عبر بالإهلال للإشارة إلى أن
~~رفع الصوت بها مستحب، وأراد بالميقات ما ذكرنا، وإنما ذكره للإشارة إلى أن
~~القارن لا يكون إلا آفاقيا، وهو أحسن مما ذكره الشارح من أنه قيد اتفاقي
~~فإنه لو أحرم بهما من دويرة أهله أو بعد الخروج قبل الميقات أو داخله فإنه
~~يكون قارنا وقلنا حقيقة أو حكما ليدخل ما إذا أحرم بالعمرة ثم أحرم بالحج
~~قبل أن يطوف لها الأكثر أو أحرم بالحج ثم أحرم بالعمرة قبل أن يطوف له، وإن
~~كان مسيئا في الثاني كما قدمناه لوجود الجمع بينهما في الإحرام حكما،
~~والمراد من قوله ويقول النية لا التلفظ إن عطفه على يهل فيكون منصوبا من
~~تمام الحد، وإن رفع كان ابتداء كلام بيانا للسنة فإن السنة للقارن التلفظ
~~بها وتقديم العمرة في الذكر مستحب؛ لأن الواو للترتيب ولم يشترط المصنف
~~وقوع الإحرام في أشهر الحج أو طواف العمرة فيها كما هو شرط في التمتع لما
~~روي عن محمد أنه لو طاف لعمرته في رمضان فهو قارن ولا دم عليه إن لم يطف 
~~لعمرته في أشهر الحج فتوهم بعضهم من هذه الرواية الفرق بين القران والتمتع
~~فيه، وليس كما توهموا فإن القران في هذه الرواية بمعنى الجمع لا القران
~~الشرعي المصطلح عليه بدليل أنه نفى لازم القران بالمعنى الشرعي، وهو لزوم
~~الدم شكرا ونفي اللازم الشرعي نفي للملزوم الشرعي.
# والحاصل أن النسك المستعقب للدم شكرا ms1290 هو ما تحقق فيه فعل المشروع المرتفق
~~به الناسخ لما كان في الجاهلية، وذلك بفعل العمرة في أشهر الحج فإن كان مع
~~الجمع في الإحرام قبل أكثر طواف العمرة فهو المسمى بالقران، وإلا فهو
~~التمتع بالمعنى العرفي وكلاهما التمتع بالإطلاق القرآني وعرف الصحابة، وهو
~~في الحقيقة إطلاق اللغة لحصول الرفق به هذا كله على أصول المذهب كذا في فتح
~~القدير.
# (قوله ويطوف ويسعى لها ثم يحج كما مر) يعني يأتي بأفعال العمرة أولا من
~~الطواف والسعي بين الصفا والمروة والرمل في الأشواط الثلاثة والسعي بين
~~الميلين الأخضرين وصلاة ركعتي الطواف ثم
PageV02P385
# يأتي بأفعال الحج كلها ثانيا فيبدأ بطواف القدوم
~~ويسعى بعده إن شاء، وهذا الترتيب أعني تقديم العمرة في أفعال الحج واجب
~~لقوله تعالى {فمن تمتع بالعمرة إلى الحج} [البقرة: 196] جعل الحج غاية وهو
~~شامل للقران والتمتع كما قدمناه فأفاد أنه لو طاف أولا لحجته وسعى لها ثم
~~طاف لعمرته وسعى لها فطوافه الأول وسعيه يكون للعمرة ونيته لغو، ولم يذكر
~~الحلق للعمرة؛ لأنه لا يتحلل بينهما بالحلق فلو حلق كان جناية على
~~الإحرامين أما على إحرام الحج فظاهر؛ لأن أوان التحلل فيه يوم النحر، وأما
~~على إحرام العمرة فكذلك؛ لأن أوان تحلل القارن يوم النحر كما صرح به الإمام
~~محمد قال الشارح ويؤيده أن المتمتع إذا ساق الهدي وفرغ من أفعال العمرة
~~وحلق يجب عليه الدم ولا يتحلل بذلك من عمرته بل يكون جناية على إحرامها مع
~~أنه ليس محرما بالحج فهذا أولى.
# (قوله فإن طاف لهما طوافين وسعى سعيين جاز وأساء) بأن طاف للعمرة والحج
~~أربعة عشر شوطا وسعى كذلك، وأراد بالواو معنى ثم أو الفاء؛ لأن المسألة
~~مفروضة فيما إذا أتى بالسعي بعد الطوافين ولا يفهم هذا من الواو لأنها
~~لمطلق الجمع، ولهذا أتى في الجامع الصغير بثم واختلفوا في ثاني الطوافين في
~~قولهم طاف طوافين فذهب صاحب الهداية والشارحون تبعا للمبسوط إلى أنه طواف
~~القدوم، ولهذا قال في الهداية وقد أساء بتأخير سعي العمرة وتقديم طواف ms1291
~~التحية عليه ولا يلزمه شيء أما عندهما فظاهر؛ لأن التقديم والتأخير في
~~المناسك لا يوجب الدم عندهما وعنده طواف التحية سنة وتركه لا يوجب الدم
~~فتقديمه أولى، والسعي بتأخيره بالاشتغال بعمل آخر لا يوجب الدم فكذا
~~بالاشتغال بالطواف اه.
# وذهب صاحب غاية البيان إلى أن المراد بأحدهما طواف العمرة وبالآخر طواف
~~الزيارة بأن أتى بطواف العمرة ثم اشتغل بالوقوف ثم طاف للزيارة يوم النحر،
~~ثم سعى أربعة عشر شوطا بدليل قولهم في جواب المسألة يجزئه والمجزئ عبارة
~~عما يكون كافيا في الخروج عن عهدة الفرض ولا يحصل الإجزاء بترك الفرض
~~والإتيان بالسنة وبدليل قولهم إن القارن يطوف طوافين ويسعى سعيين عندنا ليس
~~المراد بهما إلا طواف العمرة وطواف الزيارة.
# (قوله وإذا رمى يوم النحر ذبح شاة أو بدنة أو سبعها) لقوله تعالى {فمن
~~تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي} [البقرة: 196] والتمتع يشمل
~~القران العرفي والتمتع العرفي كما قدمناه قيد بالذبح بعد الرمي لأن الذبح
~~قبله لا يجوز لوجوب الترتيب، ولم يقيد الذبح بالمحبة كما قيده بها في ذبح
~~المفرد لما أنه واجب على القارن والمتمتع، وأطلق البدنة فشملت البعير
~~والبقرة والسبع جزء من سبعة أجزاء، وإنما كان مجزئا لحديث الصحيحين عن جابر
~~حججنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فنحرنا البعير عن سبعة والبقرة
PageV02P386
# عن سبعة.
# وأشار بالتخيير بين البدنة وسبعها إلى أنه دم عبادة لا دم جناية فيأكل
~~منه كما سيأتي وسيأتي في الأضحية أنه لا بد أن يكون الكل مريدا للقربة، وإن
~~اختلفت جهة القربة فلو أراد أحد السبعة لحما لأهله لا يجزئهم.
# واستدل له بعض شارحي المصابيح بقوله - صلى الله عليه وسلم - «أنا أغنى
~~الشركاء عن الشرك من عمل عملا أشرك فيه معي غيري تركته وشركه» وما في
~~المبتغى ولو بعث القارن بثمن هديين فلم يوجد بذلك بمكة إلا هدي واحد فبذبحه
~~لا يتحلل عن الإحرامين ولا عن أحدهما اه.
# محمول على هدي الإحصار؛ لأن التحلل موقوف عليه لا على ذبح دم الشكر وفي ms1292
~~الظهيرية والخانية: والاشتراك في البقرة أفضل من الشاة والجزور أفضل من
~~البقرة كما في الأضحية فإن كان القارن ساق الهدي مع نفسه كان أفضل.
# (قوله وصام العاجز عنه ثلاثة أيام آخرها يوم عرفة وسبعة إذا فرغ ولو
~~بمكة) أي صام العاجز عن الهدي لقوله تعالى {فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام في
~~الحج وسبعة إذا رجعتم تلك عشرة كاملة} [البقرة: 196] والعبرة لأيام النحر
~~في العجز والقدرة وكذا لو قدر على الهدي قبل أن يكمل
PageV02P387
# صوم الثلاثة أيام أو بعدما أكمل قبل أن يحلق ويحل وهو
~~في أيام الذبح بطل صومه، ولا يحل إلا بالهدي ولو وجد الهدي بعدما حلق وحل
~~قبل أن يصوم السبعة صح صومه، ولا يجب عليه ذبح الهدي ولو صام ثلاثة أيام
~~ولم يحلق ولم يحل حتى مضت أيام الذبح ثم وجد الهدي فصومه ماض ولا شيء عليه
~~كذا ذكر الإسبيجابي، ويدل على أنه لو صام في وقته مع وجود الهدي ينظر فإن
~~بقي إلى يوم النحر لم يجزه للقدرة على الأصل وإن هلك قبل الذبح جاز للعجز
~~عن الأصل فكان المعتبر وقت التحلل كذا في فتح القدير، وقوله آخرها يوم عرفة
~~بيان للأفضل وإلا فوقته وقت الحج بعد الإحرام بالعمرة؛ لأن المراد بالحج في
~~الآية وقته؛ لأن نفسه لا يصلح ظرفا، وإنما كان الأفضل التأخير؛ لأن الصوم
~~بدل عن الهدي فيستحب تأخيره إلى آخر وقته رجاء أن يقدر على الأصل كذا في
~~الهداية.
# وأشار بقوله إذا فرغ إلى أن المراد بالرجوع في الآية الفراغ من أعمال
~~الحج مجازا إذ الفراغ سبب للرجوع إلى أهله، وقد عمل الشافعي بالحقيقة فلم
~~يجوز صومها بمكة، ويشهد له حديث البخاري مرفوعا «وسبعة إذا رجعتم إلى
~~أهليكم» وإنما عدل أئمتنا عن الحقيقة إلى المجاز لفرع مجمع عليه وهو أنه لو
~~لم يكن له وطن أصلا ليرجع إليه بل مستمر على السياحة وجب عليه صومها بهذا
~~النص ولا يتحقق في حقه سوى الرجوع عن الأعمال، وكذا لو رجع إلى مكة غير
~~قاصد ms1293 للإقامة بها حتى تحقق رجوعه إلى غير أهله ووطنه ثم بدا له أن يتخذها
~~وطنا كان له أن يصوم بها مع أنه لم يتحقق منه الرجوع إلى وطنه كذا في فتح
~~القدير وأراد بالفراغ الفراغ من أعمال الحج فرضا وواجبا وهو بمضي أيام
~~التشريق؛ لأن اليوم الثالث منها يوم للرمي الواجب على من أقام به حتى طلع
~~الفجر فيفيد أنه لو صام السبعة وبعضها من أيام التشريق فإنه لا يجوز، ولما
~~قدمه في بحث الصوم من النهي عن الصوم فيها مطلقا فلذا لم يقيد هاهنا.
# (قوله فإن لم يصم إلى يوم النحر تعين الدم) أي إن لم يصم الثلاثة حتى دخل
~~يوم النحر لم يجزه الصوم أصلا، وصار الدم متعينا؛ لأن الصوم بدل والأبدال
~~لا تنصب إلا شرعا، والنص خصه بوقت الحج وجواز الدم على الأصل وعن ابن عمر
~~أنه أمر في مثله بذبح الشاة فلو لم يقدر على الهدي تحلل وعليه دمان
PageV02P388
# دم التمتع ودم التحلل قبل الهدي كذا في الهداية هنا،
~~وقال فيما يأتي في آخر الجنايات فإن حلق القارن قبل أن يذبح فعليه دمان عند
~~أبي حنيفة دم بالحلق في غير أوانه؛ لأن أوانه بعد الذبح، ودم بتأخير الذبح
~~عن الحلق وعندهما يجب عليه دم واحد وهو الأول فنسبه صاحب غاية البيان إلى
~~التخليط لكونه جعل أحد الدمين هنا دم الشكر والآخر دم الجناية وهو صواب
~~وفيما يأتي أثبت عند أبي حنيفة دمين آخرين سوى دم الشكر، ونسبه في فتح
~~القدير أيضا في باب الجنايات إلى السهو، وليس كما قالا بل كلامه صواب في
~~الموضعين فهنا لما لم يكن جانيا بالتأخير لأنه لعجزه لم يلزمه لأجله دم
~~ولزمه دم للحلق في غير أوانه وفي باب الجنايات لما كان جانيا بحلقه قبل
~~الذبح لزمه دمان كما قرره، ولم يذكر دم الشكر؛ لأنه قدمه في باب القران
~~وليس الكلام إلا في الجناية، وسيأتي تمامه هناك بأزيد من هذا إن شاء الله
~~تعالى.
# (قوله وإن لم يدخل مكة ووقف بعرفة ms1294 فعليه دم لرفض العمرة وقضاؤها) يعني إن
~~لم يأت القارن بالعمرة حتى أتى بالوقوف فعليه دم لترك العمرة؛ لأنه تعذر
~~عليه أداؤها؛ لأنه يصير بانيا أفعال العمرة على أفعال الحج، وذلك خلاف
~~المشروع فعدم دخول مكة كناية عن عدم طواف العمرة؛ لأن الدخول وعدمه سواء
~~إذا لم يطف لها، والمراد أكثر أشواطه حتى لو طاف لها أربعة أشواط ثم وقف
~~بعرفة فإنه لا يصير رافضا لها إذ قد أتى بركنها ولم يبق إلا واجباتها من
~~الأقل والسعي، ويأتي بها يوم النحر وهو قارن على حاله بخلاف ما إذا طاف
~~الأقل ثم وقف فإنه كالعدم فيصير رافضا، والمراد بعدم الطواف للعمرة عدم
~~الطواف أصلا فإنه لو طاف طوافا ما ولو قصد به طواف القدوم للحج فإنه ينصرف
~~إلى طواف العمرة، ولم يكن رافضا لها بالوقوف؛ لأن الأصل أن المأتي به من
~~جنس ما هو متلبس به في وقت يصلح له ينصرف إلى ما هو متلبس به وعن هذا قلنا
~~لو طاف وسعى للحج ثم طاف وسعى للعمرة كان الأول لها والثاني له ولا شيء
~~عليه كمن سجد في الصلاة بعد الركوع ينوي سجدة تلاوة انصرف إلى سجدة الصلاة،
~~ولم يقيد الوقوف بعرفة بكونه بعد الزوال كما وقع في كافي الحاكم؛ لأنه لا
~~حاجة إليه؛ لأن الوقوف قبل وقته لا اعتبار به وقيد بالوقوف؛ لأنه لا يكون
~~رافضا لها بمجرد التوجه إلى عرفات هو الصحيح، والفرق بينه وبين مصلي الظهر
~~يوم الجمعة إذا توجه إليها أن الأمر هناك بالتوجه متوجه بعد أداء الظهر
~~والتوجه في القران والتمتع منهي عنه قبل أداء العمرة فافترقا وأطلق في
~~رفضها فشمل ما إذا قصده أو لا، وأشار به إلى سقوط دم القران عنه لعدمه،
~~وإنما وجب دم لرفضها؛ لأن كل من تحلل بغير طواف يجب عليه دم كالمحصر ووجب
~~قضاؤها ؛ لأن الشروع ملزم كالنذر والله أعلم.
### | (باب التمتع)
#  أخره في القران لتأخره عنه رتبة كما قدمه وهو في اللغة من المتاع أو
~~المتعة وهو الانتفاع
PageV02P389
# أو ms1295 النفع وفي الشريعة ما ذكره بقوله (وهو أن يحرم
~~بعمرة من الميقات فيطوف لها ويسعى ويحلق أو يقصر وقد حل منها ويقطع التلبية
~~بأول الطواف ثم يحرم بالحج يوم التروية من الحرم ويحج) فقوله من الميقات
~~للاحتراز عن مكة فإنه ليس لأهلها تمتع ولا قران لا للاحتراز عن دويرة أهله
~~أو غيرها كما بيناه في القران، ولم يقيد إحرامها بأشهر الحج؛ لأنه ليس بشرط
~~لكن أداء أكثر طوافها فيها شرط فلو طاف الأقل في رمضان مثلا ثم طاف الباقي
~~في شوال ثم حج من عامه كان متمتعا، وإنما لم يقيد الطواف به لما يصرح به في
~~هذا الباب، وإنما ذكر الحلق لبيان تمام أفعال العمرة لا؛ لأنه شرط في
~~التمتع؛ لأنه مخير بينه وبين بقائه محرما بها إلى أن يدخل إحرام الحج ولا
~~يرد عليه المتمتع الذي ساق الهدي فإنه لا يجوز له الحلق للعمرة حتى لو حلق
~~لها لزمه دم؛ لأن سوق الهدي عارض منعه من التحلل على خلاف الأصل، وفي قوله
~~ثم يحرم بالحج دلالة على تراخي إحرامه عن أفعالها فخرج القران ولم يقيد
~~الحج بأن يكون من عامه للعلم به؛ لأن معنى التمتع الترفق بأداء النسكين في
~~سفرة واحدة.
# ولا يشترط أن يكون من عام الإحرام بالعمرة بل من عام فعلها حتى لو أحرم
~~بعمرة في رمضان، وأقام على إحرامه إلى شوال من العام القابل ثم طاف لعمرته
~~من القابل ثم حج من عامه ذلك كان متمتعا بخلاف من وجب عليه أن يتحلل من
~~الحج بعمرة كفائت الحج فأخر إلى قابل فتحلل بها في شوال وحج من عامه ذلك لا
~~يكون متمتعا؛ لأنه ما أتى بأفعالها عن إحرام عمرة بل للتحلل عن إحرام الحج
~~فلم تقع هذه الأفعال معتدا بها عن العمرة فلم يكن متمتعا، وقوله يوم
~~التروية بيان للجواز وإلا فالأفضل أن يكون قبله للمسارعة إلى الخير، وقوله
~~من الحرم بيان للميقات المكاني لأهل مكة ولم يقيد بعدم الإلمام بأهله فيما
~~بينهما إلماما صحيحا لما يصرح ms1296 به قريبا، وحاصله أنه إن ألم بينهما بأهله
~~إلماما صحيحا بطل تمتعه وإلا فلا، والصحيح منه أن لا يكون العود مستحقا
~~عليه يقال ألم بأهله نزل وهو يزور إلماما أي غبا كذا في المغرب، وإنما يقطع
~~التلبية فيها بأوله لما صححه أبو داود عن ابن عباس أنه - عليه السلام - كان
~~يمسك عن التلبية في العمرة إذا استلم الحجر ولم يذكر طواف القدوم؛ لأنه ليس
~~على المتمتع طواف قدوم كذا في المبتغى أي لا يكون مسنونا في حقه بخلاف
~~القارن؛ لأن المتمتع حين قدومه محرم بالعمرة فقط، وليس لها طواف قدوم ولا
~~صدر، والحكمة فيه أن المعتمر متمكن من أدائها حين وصل إلى البيت، وأما
~~الحاج فغير متمكن من طواف الزيارة لعدم وقته فسن له طواف القدوم إلى أن
~~يجيء وقته، والطواف ركن معظم في العمرة فلا يتكرر في الصدر كالوقوف للحج لا
~~يتكرر كذا في النهاية وفي قوله ويحج دلالة على أنه يسعى للحج، ويرمل في
~~طوافه والذي أتى به أولا إنما هو عن العمرة فإن سعى المتمتع ورمل في طوافه
~~بعد إحرامه بالحج لا يعيدهما في طواف الزيارة؛ لأنهما لا يتكرران (قوله
~~ويذبح فإن عجز فقد مر) أي في باب القران فإن حكمهما واحد.
# (قوله فإن صام ثلاثة أيام من شوال فاعتمر لم يجزه عن الثلاثة) ؛ لأن
PageV02P390
# سبب وجوبه التمتع وهو في هذه الحالة غير متمتع فلا
~~يجوز أداؤه قبل سببه.
# (قوله وصح لو بعد ما أحرم بها قبل أن يطوف) أي صح صوم الثلاثة بعد ما
~~أحرم بالعمرة قبل الطواف؛ لأنه أداء بعد السبب؛ لأنه سببه التمتع بالمعنى
~~اللغوي، وهو الترفق لترتيبه على التمتع بالنص ومأخذ الاشتقاق علة للمترتب،
~~والعمرة في أشهر الحج هي السبب فيه؛ لأنها التي بها يتحقق الترفق الذي كان
~~ممنوعا في الجاهلية، وهو معنى التمتع ولما لم يمكنه الخروج عن إحرامها بلا
~~فعل نزل الإحرام منزلتها فلذا جاز بعد إحرامها قبل الفراغ منها قيد بصوم
~~الثلاثة لأن صوم السبعة لا يجوز إلا بعد الفراغ ms1297 وإن كان السبب فيهما واحدا؛
~~لأن الله تعالى فصل بينهما فجعل الثلاثة في الحج أي في وقته والسبعة بعد
~~الفراغ، وقيد بكون الصوم في شوال أي في أشهر الحج لأن الصوم قبل أشهر الحج
~~لا يجوز سواء كان بعد ما أحرم للعمرة في أشهر الحج أو لا، وقد تقدم أن
~~الأفضل تأخير صومها إلى السابع من ذي الحجة لرجاء القدرة على الأصل وهو
~~الهدي.
# (قوله فإن أراد سوق الهدي أحرم وساق وقلد بدنته بمزادة أو نعل ولا يشعر)
~~بيان لأفضل التمتع اقتداء برسول الله - صلى الله عليه وسلم - والواو في
~~قوله وساق بمعنى ثم لأن الأفضل أن لا يحرم بالسوق والتوجه بل يحرم بالتلبية
~~والنية، ثم يسوق وأفاد بالتقليد أنه أفضل من التحليل وبالسوق أنه أفضل من
~~القود إلا إذا كانت لا تنساق فيقودها، والضمير في قوله أراد عائد إلى
~~المتمتع بمعنى مريده، والمراد بالإحرام إحرام العمرة وقيد بالبدنة؛ لأن
~~الشاة لا يسن تقليدها والإشعار في اللغة الإعلام بأن البدنة هدي، والمراد
~~هنا أن يشق سنامها من الجانب الأيمن كذا في شرح الأقطع وفي الهداية قالوا
~~والأشبه هو الأيسر وهو مكروه عند أبي حنيفة حسن عندهما للاتباع الثابت في
~~صحيح مسلم وغيره، وأجيب لأبي حنيفة بأنه مثلة وقد نهى عنه فتعارضا فرجحنا
~~المنع لأنه قول وهو مقدم على الفعل أو نهي وهو المقدم على المبيح ورد بأنه
~~ليس منها؛ لأنها ما يكون تشويها كقطع الأنف والأذنين فليس كل جرح مثلة
~~ولأنه نهى عنها في أول الإسلام وفعل الإشعار في حجة الوداع فلو كان منها لم
~~يفعله وبان إشعاره - عليه السلام - لصيانة الهدي؛ لأن المشركين لا يمتنعون
~~عن تعرضه إلا به، وقال الطحاوي: إنما كره أبو حنيفة الإشعار المحدث الذي
~~يفعل على وجه المبالغة ويخاف منه السراية إلى الموت لا مطلق الإشعار 
~~واختاره في غاية البيان وصححه وفي فتح القدير أنه الأولى.
# (قوله ولا يتحلل بعد عمرته) ؛ لأن سوق الهدي يمنعه من التحلل لحديث
~~البخاري «إني لبدت رأسي وقلدت هديي فلا ms1298 أحل حتى أنحر» ، وقد قدمنا أنه لو
~~حلق رأسه بعد الفراغ من عمرته وقد كان ساق الهدي لزمه دم ومقتضاه أنه يلزمه
~~موجب كل جناية على الإحرام كأنه محرم.
# والحاصل أن لسوق الهدي تأثيرا في إثبات الإحرام ابتداء فكان له أثر في
~~استدامة الإحرام أيضا بل أولى؛ لأن البقاء أسهل كذا في النهاية.
# (قوله ويحرم بالحج يوم التروية وقبله أحب) لما ذكرناه في متمتع لا يسوق
~~الهدي، وإنما ذكر يوم التروية؛ لأن الأفعال بعد ذلك تتعقب الإحرام.
PageV02P391
# (قوله فإذا حلق يوم النحر حل من إحراميه) أي من
~~إحرامي الحج والعمرة وهو تصريح ببقاء إحرام العمرة بعد الوقوف بعرفة إلى
~~الحلق، وأورد عليه في النهاية بأن القارن إذا قتل صيدا بعد الوقوف بعرفة لا
~~يلزمه قيمتان، وأجاب بأن إحرام العمرة قد انتهى بالوقوف في حق سائر الأحكام
~~وإنما يبقى في حق التحلل لا غير كأحكام الحج تنتهي بالحلق في يوم النحر،
~~ولا يبقى إلا في حق النساء خاصة واستبعده الشارح الزيلعي وهو المراد عند
~~إطلاق الشارح في هذا الكتاب بأن القارن إذا جامع بعد الوقوف يجب عليه بدنة
~~للحج وللعمرة شاة وبعد الحلق قبل الطواف شاتان اه.
# لكن صاحب النهاية لم يجزم به إنما عزاه إلى شيخ الإسلام في مبسوطه وهو
~~اختياره وأكثر عبارات الأصحاب كما قال الشارح وفي فتح القدير وهو الظاهر إذ
~~قضاء الأعمال لا يمنع بقاء الإحرام، والوجوب إنما هو باعتبار أنه جناية على
~~الإحرام لا على الأعمال، والفرع المنقول في الجماع يدل على ما قلنا وقد
~~تناقض كلام شيخ الإسلام فإنه أوجب في جماع القارن بعد الوقوف شاتين فلا
~~يخلو من أن يكون إحرام العمرة بعد الوقوف توجب الجناية عليه شيئا أو لا فإن
~~أوجبت لزم شمول الوجوب وإلا فشمول العدم فالحاصل أن المذهب بقاء إحرام
~~العمرة إلى الحلق، ويحل منه في كل شيء حتى في حق النساء إذا كان متمتعا ساق
~~الهدي؛ لأن المانع له من التحلل سوقه وقد زال بذبحه وفي القارن يحل منه في ms1299
~~كل شيء إلا في النساء كإحرام الحج، وهذا هو الفرق بين المتمتع الذي ساق
~~الهدي وبين القارن وإلا فلا فرق بينهما بعد الإحرام بالحج على الصحيح كما
~~ذكرنا وفي المحيط قارن طاف لعمرته، ثم حل فعليه دمان ولا يحل من عمرته
~~بالحلق ولو أحرم بعمرة فطاف لها ثم أضاف إليها حجة ثم حلق يحل من عمرته ولا
~~شيء عليه؛ لأنه بمنزلة من أحرم بالحجة بعدما حلق من العمرة.
# (قوله ولا تمتع ولا قران لمكي ومن حولها) لقوله تعالى {ذلك لمن لم يكن
~~أهله حاضري المسجد الحرام} [البقرة: 196] بناء على عود اسم الإشارة إلى
~~التمتع لا إلى الهدي بقرينة وصلها باللام وهي تستعمل فيما لنا أن نفعله
~~بخلاف الهدي فإنه علينا فلو كان مرادا لقيل ذلك على من لم يكن، ولكونها اسم
~~إشارة للبعيد والتمتع أبعد من الهدي ثم ظاهر الكتب متونا وشروحا وفتاوى أنه
~~لا يصح منهم تمتع ولا قران لقولهم وإذا عاد المتمتع إلى أهله ولم
PageV02P392
# يكن ساق الهدي بطل تمتعه.
# قال في غاية البيان ولهذا قلنا لم يصح تمتع المكي لوجود الإلمام الصحيح
~~ومقتضاه أنه لو أحرم بعمرة في أشهر الحج، وحل منها ثم أحرم بحج فإنه لا
~~يلزمه دم لكن صرح في التحفة بأنه يصح تمتعهم وقرانهم فإنه نقل في غاية
~~البيان عنها أنهم لو تمتعوا جاز، وأساءوا ويجب عليهم دم الجبر، وهكذا ذكر
~~الإسبيجابي ثم قال ولا يباح لهم الأكل من ذلك الدم ولا يجزئهم الصوم إن
~~كانوا معسرين فتعين أن يكون المراد بالنفي في قولهم لا تمتع ولا قران لمكي
~~نفي الحل لا نفي الصحة، ولذا وجب دم جبر لو فعلوا، وهو فرع الصحة واشتراطهم
~~عدم الإلمام فيما بينهما إنما هو للتمتع المنتهض سببا للثواب المترتب عليه
~~وجوب دم الشكر فالحاصل أن المكي إذا أحرم بعمرة في أشهر الحج فإن كان من
~~نيته الحج من عامه فإنه يكون آثما؛ لأنه عين التمتع المنهي عنه لهم فإن حج
~~من عامه لزمه دم جناية لا دم شكر، ms1300 وإن لم يكن من نيته الحج من عامه ولم يحج
~~فإنه لا يكون آثما بالاعتمار في أشهر الحج؛ لأنهم وغيرهم سواء في رخصة
~~الاعتمار في أشهر الحج، وما في البدائع من أن الاعتمار في أشهر الحج للمكي
~~معصية محمول على ما إذا حج من عامه، وإذا قرن فإنه يكون آثما أيضا ويلزمه
~~دم جناية وفي الهداية بخلاف المكي إذا خرج إلى الكوفة وقرن حيث تصح؛ لأن
~~عمرته وحجته ميقاتيتان فصار بمنزلة الآفاقي.
# قال الشارحون قيد بالقران لأنه لو تمتع فإنه لا يصح ويلزمه دم جناية
~~لوجود الإلمام الصحيح
PageV02P393
# بينهما فقد فرقوا بين التمتع والقران فشرطوا في
~~التمتع عدم الإلمام دون القران، ومقتضى الدليل أنه لا فرق بينهما في هذا
~~الشرط، وأن المكي يأثم إذا أحرم من الميقات بهما أو بالعمرة في أشهر الحج
~~ثم حج من عامه؛ لأن التمتع المذكور في الآية يعمهما كما قدمناه وإيجابهم دم
~~الجناية على المكي إذا خرج إلى الميقات وتمتع مقتض لوجوب الدم على الآفاقي
~~إذا تمتع، وقد ألم بينهما إلماما صحيحا ولم يصرحوا به، وإنما قالوا بطل
~~تمتعه والمراد بمن حولها من كان داخل المواقيت فإنهم بمنزلة أهل مكة وإن
~~كان بينهم وبين مكة مسيرة سفر؛ لأنهم في حكم حاضري المسجد الحرام، وفي
~~النهاية وأما القران من المكي فيكره ويلزمه الرفض والعمرة له في أشهر الحج
~~لا تكره ولكن لا يدرك فضيلة التمتع لأن الإلمام قطع تمتعه اه.
# ولم يبين المرفوض وبينه في المحيط فقال مكي أحرم بعمرة وحجة رفض العمرة
~~ومضى في الحجة وعليه عمرة ودم فإن مضى في العمرة لزمه دم لجمعه بينهما فإنه
~~لا يجوز له الجمع فإذا جمع فقد احتمل وزرا فارتكب محظورا فلزم دم كفارة ثم
~~لا بد من رفض أحدهما خروجا عن المعصية فرفض العمرة أولى فإن طاف لعمرته
~~ثلاثة أشواط ثم أحرم بالحج رفض الحج عند أبي حنيفة؛ لأنه امتناع وهو أسهل
~~من الإبطال وعندهما برفض العمرة ولو طاف لها أربعة أشواط ثم أحرم بالحج
~~أتمهما وعليه ms1301 دم لارتكابه المنهي عنه اه.
# وفيها أيضا وذكر الإمام المحبوبي أن هذا المكي الذي خرج إلى الكوفة وقرن
~~إنما يبيح قرانه إذا خرج من الميقات قبل دخول أشهر الحج، فأما إذا دخل أشهر
~~الحج وهو بمكة ثم قدم الكوفة ثم عاد وأحرم بها من الميقات لم يكن قارنا؛
~~لأنه لما دخل أشهر الحج وهو بمكة صار ممنوعا من القران شرعا فلا يتغير ذلك
~~بخروجه من الميقات وتعقبه في فتح القدير بأن الظاهر الإطلاق؛ لأن كل من حل
~~بمكان صار من أهله مطلقا.
# (قوله فإن عاد المتمتع إلى بلده بعد العمرة ولم يسق الهدي بطل تمتعه وإن
~~ساق لا) أي لا يبطل يعني إذا حج من عامه لا يلزمه دم الشكر في الأول ويلزمه
~~في الثاني ومحمد - رحمه الله تعالى - أبطل التمتع فيهما؛ لأنه أداهما
~~بسفرتين والمتمتع من يؤديهما بسفرة واحدة وهما جعلا استحقاق العود كعدمه
~~فإنه بالهدي استدام إحرام العمرة إلى أن يحرم بالحج
PageV02P394
# ويحل منهما، وظاهر كلامهم أن سوق الهدي يمنعه من
~~التحلل وأنه التزام لإحرام الحج من عامه لكن في فتح القدير أنه لو بدا له
~~بعد العمرة أن لا يحج من عامه لا يؤاخذ بذلك فإنه لم يحرم بالحج بعد وإذا
~~ذبح الهدي أو أمر بذبحه يقع تطوعا اه.
# وكذا الشارح أيضا في دليل محمد لكون العود غير مستحق عليه أنه لو بعث
~~هديه لينحر عنه ولم يحج كان له ذلك فقولهما أن العود مستحق عليه بسوق الهدي
~~معناه إذا أراد المتعة لا مطلقا وفي المحيط فإن ذبح الهدي ورجع إلى أهله
~~فله أن لا يحج؛ لأنه لم يوجد منه في حق الحج إلا مجرد النية وبمجردها لا
~~يلزمه الحج فإذا نوى أن لا يحج ارتفعت نية الحج فصار كأنه لم ينو في
~~الابتداء وإن أراد أن ينحر هديه، ويحل ولا يرجع إلى أهله ويحج من عامه ذلك
~~لم يكن له ذلك؛ لأنه مقيم على عزم التمتع فيمنعه الهدي من الإحلال فإن فعله
~~ثم رجع إلى أهله ms1302 ثم حج لا شيء عليه؛ لأنه غير متمتع ولو حل بمكة ونحر هديه
~~ثم حج قبل أن يرجع إلى أهله لزمه دم لتمتعه؛ لأنه لم يلم بأهله فيما بين
~~النسكين وعليه دم آخر؛ لأنه حل قبل يوم النحر. اه.
# فالحاصل أنه إذا ساق الهدي لا يخلو إما أن يتركه إلى يوم النحر أو لا فإن
~~تركه إليه فتمتعه صحيح ولا شيء عليه غيره سواء عاد إلى أهله أو لا وإن تعجل
~~ذبحه فإما أن رجع إلى أهله أو لا فإن رجع إلى أهله فلا شيء عليه مطلقا سواء
~~حج من عامه أو لا وإن لم يرجع إليهم فإن لم يحج من عامه فلا شيء عليه وإن
~~حج منه لزمه دمان دم المتعة ودم الحل قبل أوانه، ورجح في فتح القدير مذهب
~~الشافعي في أن عدم الإلمام بينهما ليس بشرط في التمتع فلا يبطل تمتعه بعوده
~~إلى أهله سواء ساق الهدي أو لا؛ لأن الآية إنما منعت التمتع لمن كان حاضر
~~المسجد الحرام لا لأجل إلمامهم بأهلهم بينهما بل لتيسر العمرة لهم في كل
~~وقت بخلاف الغير قيد بقوله بعد العمرة؛ لأنه لو عاد بعدما طاف لها الأقل لا
~~يبطل تمتعه؛ لأن العود مستحق عليه؛ لأنه ألم بأهله محرما بخلاف ما إذا طاف
~~الأكثر، ودخل في قوله بعد العمرة الحلق فلا بد للبطلان منه؛ لأنه من
~~واجباتها وبه التحلل فلو عاد بعد طوافها قبل الحلق ثم حج من عامه قبل أن
~~يحلق في أهله فهو متمتع؛ لأن العود مستحق عليه عند من جعل الحرم شرطا في
~~جواز الحلق وهو أبو حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف إن لم يكن مستحقا فهو مستحب
~~كذا في البدائع وغيره.
# (قوله ومن طاف أقل أشواط العمرة قبل أشهر الحج وأتمها فيها كان متمتعا
~~وبعكسه لا) أي لو طاف أكثر أشواطها قبلها وأتمها فيها لا يكون متمتعا؛ لأن
~~للأكثر حكم الكل قال الإمام الأقطع فصار ذلك أصلا في أن كل ما يتعلق
~~بالإحرام من الأفعال فحكم أكثره ms1303 حكم جميعه في باب الجواز ومنع ورود الفساد
~~عليه.
# وأشار إلى أنه لا يشترط وجود إحرامها في أشهر الحج؛ لأن المعتبر إنما هو
~~الطواف وفي المحيط ولو طاف كله في رمضان جنب أو محدث ثم أعاده في شوال لم
~~يكن متمتعا؛ لأن طواف المحدث لا يرتفض بالإعادة فلم تقع العمرة والحج في
~~أشهر الحج، وكذلك طواف الجنب على رواية الكرخي فكان الفرض هو الأول ولم
~~يوجد في أشهر الحج وعلى قول غيره يرتفع الأول بالإعادة لكن تعلق بهذا
~~الطواف في رمضان المنع عن العمرة لهذا السفر بدليل أنه لو أتم هذه العمرة
~~ثم ابتدأ إحرام العمرة في أشهر الحج ثم اعتمر عمرة جديدة وحج من عامه لم
~~يكن متمتعا فلا يرتفض هذا الطواف الأول بالإعادة بخلاف طواف الزيارة؛ لأنه
~~لا يتعلق به منع عن شيء حتى ينتقض بالإعادة اه.
# وعلم من هذا أن الاعتمار في سنة قبل أشهر الحج مانع من التمتع في سنته
~~سواء أتى بعمرة أخرى في أشهر الحج أو لا، وإنما اختصت المتعة بأفعال العمرة
~~في أشهر الحج؛ لأن أشهر الحج كان متعينا للحج قبل الإسلام فأدخل الله
~~العمرة فيها إسقاطا للسفر الجديد عن الغرباء فكان اجتماعهما في وقت واحد في
~~سفر واحد رخصة وتمتعا، وفي فتح القدير وهل يشترط في القران أيضا
PageV02P395
# أن يفعل أكثر أشواط العمرة في أشهر الحج ذكر في
~~المحيط أنه لا يشترط وكأنه مستند في ذلك إلى ما قدمناه عن محمد وقدمنا
~~جوابه في باب القران. .
# (قوله وهي شوال وذو القعدة وعشر ذي الحجة) أي أشهر الحج المرادة في قوله
~~تعالى {الحج أشهر معلومات} [البقرة: 197] وهو مروي عن العبادلة الثلاثة
~~ورواه البخاري في صحيحه عن ابن عمر فالمراد حينئذ من الجمع شهران، وبعض
~~الثالث وذكر في الكشاف فإن قلت فكيف كان الشهران وبعض الثالث أشهرا قلت اسم
~~الجمع يشترك فيه ما وراء الواحد بدليل قوله تعالى {فقد صغت قلوبكما}
~~[التحريم: 4] فلا سؤال فيه إذن، وإنما يكون موضعا للسؤال لو قيل ثلاثة أشهر ms1304
~~معلومات اه.
# وما في غاية البيان من أنه عام مخصوص ففيه نظر؛ لأن أخص الخصوص في العام
~~إذا كان جمعا ثلاثة لا يجوز التخصيص بعده فالأولى ما ذكره في الكشاف،
~~وفائدة التوقيت بهذه الأشهر أن شيئا من أفعال الحج لا يجوز إلا فيها حتى
~~إذا صام المتمتع أو القارن ثلاثة أيام قبل أشهر الحج لا يجوز، وكذا السعي
~~بين الصفا والمروة عقب طواف القدوم لا يجوز إلا في أشهر الحج، وأنه لا يكره
~~الإحرام بالحج فيه مع أنه يكره الإحرام بالحج في غير أشهر الحج، وأنه لو
~~أحرم بعمرة يوم النحر فأتى بأفعالها ثم أحرم من يومه ذلك بالحج وبقي محرما
~~إلى قابل فحج كان متمتعا قال في فتح القدير وهذا يعكر على ما تقدم ويوجب أن
~~يضع مكان قولهم وحج من عامه ذلك في تصوير التمتع، وأحرم بالحج من عامه ذلك.
~~اه.
# وسيأتي في باب إضافة الإحرام إلى الإحرام أنه لو أحرم بعمرة يوم النحر
~~وجب عليه الرفض والتحلل لارتكابه النهي فينبغي أن لا يكون متمتعا؛ لأنه مكي
~~وعمرته وحجته مكية والمتمتع من عمرته ميقاتية وحجته مكية والقعدة بالكسر
~~والفتح ولم يسمع في الحجة إلا الكسر.
# (قوله وصح الإحرام به قبلها وكره ) أي صح الإحرام بالحج قبل أشهر الحج مع
~~الكراهة بناء على أنه شرط وليس بركن لعدم اتصال الأفعال به فجاز تقديمه على
~~الزمان كالتقديم على المكان وكالطهارة للصلاة بخلاف تحريمتها فإنه لا يجوز
~~تقديمها على الوقت، وإن كانت شرطا عندنا لما أن الأفعال متصلة بها لقوله
~~تعالى {وذكر اسم ربه فصلى} [الأعلى: 15] لأن الفاء للوصل والتعقيب بلا
~~تراخ، وإنما كره للطول المفضي إلى الوقوع في محظوره أو على أنه شرط
PageV02P396
# شبيه بالركن ولذا إذا أعتق العبد بعدما أحرم لا يتمكن
~~عن أن يخرج عن ذلك الإحرام للفرض فالصحة للشرط والكراهة للشبه وأطلقوا
~~الكراهة فهي تحريمية؛ لأنها المرادة عند إطلاقهم لها.
# (قوله ولو اعتمر كوفي فيها وأقام بمكة أو بصرة وحج صح تمتعه) أراد
~~بالكوفي الآفاقي الذي يشرع ms1305 له التمتع والقران كما أن المراد بالبصرة مكان
~~لأهل التمتع والقران سواء كان البصرة أو غيرها أما إذا أقام بمكة أو خارجها
~~داخل المواقيت فلأن عمرته آفاقية وحجته مكية، فلذا كان متمتعا اتفاقا، وأما
~~إذا خرج إلى مكان لأهله التمتع وليس وطنه فلأن السفرة الأولى قائمة ما لم
~~يعد إلى وطنه، وقد اجتمع له نسكان فيها فوجب دم التمتع ثم اختلف الطحاوي
~~والجصاص فنقل الطحاوي أن هذا قول الإمام، وأن قول صاحبيه بطلان التمتع لما
~~أن نسكيه هذين ميقاتيان، ولا بد فيه أن تكون حجته مكية، ونقل الجصاص أنه
~~متمتع اتفاقا قال فخر الإسلام إنه الصواب وقوى الأول الشارح وأطلق في إقامة
~~مكة أو بصرة فشمل ما إذا اتخذهما دارا أو لا كما صرح به الإسبيجابي
~~والكيساني فما في الهداية من التقييد باتخاذهما دارا اتفاقي وقيد بكونه
~~اعتمر في أشهر الحج إذ لو اعتمر قبلها لا يكون متمتعا اتفاقا، وقيد بالكوفي
~~لأن المكي لا تمتع له اتفاقا، وقيد بكونه رجع إلى غير وطنه؛ لأنه لو رجع
~~إلى وطنه بطل تمتعه اتفاقا إذا لم يكن ساق الهدي، وعبارة المجمع وخرج إلى
~~البصرة أولى من التعبير بالإقامة بها؛ لأن الحكم عند الإمام لا يختلف بين
~~أن يقيم بها خمسة عشر يوما أو لا، والأول محل الخلاف وفي الثاني يكون
~~متمتعا اتفاقا كذا في المصفى.
# (قوله ولو أفسدها فأقام بمكة وقضى وحج لا إلا أن يعود إلى أهله) أي لو
~~أفسد الكوفي عمرته فأقام بمكة وقضى العمرة من عامه لا يكون متمتعا إلا أن
~~يرجع إلى وطنه بعد الخروج عن إحرام الفاسدة ثم يعود محرما من الميقات بعمرة
~~ثم يحج من عامه فإنه يكون متمتعا، أما الأول فلأن سفره انتهى بالفساد فلما
~~قضاها صارت عمرته مكية ولا تمتع لأهل مكة، وأما الثاني فلأن عمرته ميقاتية
~~وحجته مكية فصار متمتعا ولا يضره كون العمرة قضاء عما أفسده إن كانت قضاء
~~وفي قوله إلا أن يعود إلى أهله دلالة على أن المراد بالإقامة بمكة الإقامة ms1306
~~بمكان غير وطنه سواء كان مكة أو غيرها ولا خلاف فيما إذا أقام بمكة، وأما
~~إذا أقام بغيرها فهو مذهب الإمام وقالا يكون متمتعا؛ لأنه إنشاء سفر فهو
~~كالعود إلى وطنه، وله أن سفره الأول باق ما لم يعد إلى وطنه، وقد انتهى
~~بالفاسد وهذه المسألة أيدت نقل الطحاوي، وقيده في المبسوط بأن يجاوز
~~المواقيت في أشهر الحج أما إذا جاوزها قبلها ثم أهل بعمرة فيها كان متمتعا
~~عند الإمام أيضا؛ لأنه بمجاوزة الميقات صار في حكم من لم يدخل مكة إن كان
~~في أشهر الحج فلأنه لما دخلت وهو داخل المواقيت حرم عليه التمتع كما هو
~~حرام على أهل مكة، فلا تنقطع هذه الحرمة بخروجه من المواقيت بعد ذلك
~~كالمكي.
# (قوله وأيهما أفسد مضى فيه ولا دم عليه) يعني الكوفي إذا قدم بعمرة ثم حج
~~من عامه ذلك فأي النسكين أفسده مضى فيه؛ لأنه لا يمكنه الخروج عن عهدة
~~الإحرام إلا بالأفعال ولا يجب عليه دم التمتع؛ لأنه لم ينتفع بأداء نسكين
~~صحيحين في سفر واحد وهو السبب في وجوبه، وهذا هو المراد بنفي الدم في
~~عبارته، وإلا فمن أفسد حجه لزمه دم.
# (قوله ولو تمتع وضحى لم يجزه عن المتعة) ؛ لأنه أتى بغير الواجب لأن
~~الواجب دم التمتع وإلا الأضحية فليست بواجبة عليه؛ لأنه مسافر أطلقه فشمل
~~الرجل والمرأة، وإنما وضع محمد المسألة في المرأة إما لأنها واقعة امرأة،
~~وإما لأن هذا إنما يشتبه على المرأة؛ لأن الجهل فيها أغلب فإذا لم يجز عن
~~المتعة فإن كان تحلل بناء على جهله لزمه دمان دم التمتع ودم التحلل قبل
~~أوانه
PageV02P397
# وإلا فدم التمتع وقد استفيد من هذا أن دم التمتع
~~يحتاج إلى النية، وقد يقال إنه ليس فوق طواف الركن ولا مثله وقد قدمنا أنه
~~لو نوى به التطوع أجزأه عن الركن فينبغي أن يكون الدم كذلك بل أولى.
# (قوله ولو حاضت عند الإحرام أتت بغير الطواف) «لقوله - عليه السلام -
~~لعائشة حين حاضت بسرف افعلي ما يفعل الحاج غير ms1307 أن لا تطوفي بالبيت حتى
~~تطهري» فأفاد أن طوافها حرام، وهو من وجهين دخولها المسجد وترك واجب
~~الطهارة فإن الطهارة واجبة في الطواف فلا يحل لها أن تطوف حتى تطهر فإن
~~طافت كانت عاصية مستحقة لعقاب الله ولزمها الإعادة فإن لم تعد كان عليها
~~بدنة، وتم حجها (قوله ولو عند الصدر تركته كمن أقام بمكة) يعني ولا شيء
~~عليها؛ لأنه واجب يسقط بالعذر والحيض والنفاس عذر وكذا إذا أخرت طواف
~~الزيارة إلى وقت طهرها فإنه لا يجب عليها شيء للعذر، وقد قدمنا ذلك كله في
~~طواف الصدر وأطلق في سقوطه عمن أقام بمكة فشمل ما إذا أقام بعدما حل النفر
~~الأول أو لا وفيه اختلاف، وقد قدمناه هناك والله تعالى أعلم بالصواب، وإليه
~~المرجع والمآب.
PageV02P398
# بسم الله الرحمن الرحيم (باب الجنايات)
# لما كانت الجناية من العوارض أخرها، وهي في اللغة ما تجنيه من شر أي
~~تحدثه تسمية بالمصدر من جنى عليه شرا، وهو عام إلا أنه خص بما يحرم من
~~الفعل، وأصله من جني الثمر، وهو أخذه من الشجر، وفي الشرع اسم لفعل محرم
~~شرعا سواء حل بمال أو نفس إلا أن الفقهاء خصوه بالجناية على الفعل في النفس
~~والأطراف وخصوا الفعل في المال باسم الغصب والمراد هنا خاص، وهو ما يكون
~~حرمته بسبب الإحرام أو الحرم وحاصل الأول أنه الطيب ولبس المخيط وتغطية
~~الرأس أو الوجه، وإزالة الشعر من البدن، وقص الأظفار والجماع صورة، ومعنى
~~أو معنى فقط وترك واجب من واجبات الحج والتعرض للصيد وحاصل الثاني التعرض
~~لصيد الحرم وشجره فبدأ بالأول من الأول فقال: (تجب شاة إن طيب محرم عضوا،
~~وإلا تصدق أو خضب رأسه بحناء أو أدهن بزيت) ؛ لأن الجناية تتكامل بتكامل
~~الارتفاق وذلك في العضو الكامل فيترتب عليه كمال الموجب وتتقاصر الجناية
~~فيما دونه فوجبت الصدقة، وقال محمد: يجب بقدره من الدم اعتبارا للجزء بالكل
~~فإن كان ذلك يبلغ نصف العضو تجب عليه الصدقة قدر نصف قيمة الشاة، وإن كان
~~يبلغ ربعا يجب عليه الصدقة ms1308 قدر ربع قيمة الشاة، وعلى هذا القياس واختاره
~~الإمام الإسبيجابي مقتصرا عليه من غير نقل خلاف.
# ثم ما اختاره أصحاب المتون من أن الكثير هو العضو والقليل ما دونه هو ما
~~صرح به الإمام محمد عن الإمام في بعض المواضع، وقد أشار في بعض المواضع إلى
~~أن الدم يجب بالتطيب الكثير والصدقة بالقليل، ولم يذكر العضو، وما دونه
~~ففهم من ذلك الفقيه أبو جعفر الهندواني أن الكثرة تعتبر في نفس الطيب لا في
~~العضو فلو كان
PageV03P002
# كثيرا مثل كفين من ماء الورد، وكف من الغالية والمسك
~~بقدر ما يستكثره الناس فإنه يكون كثيرا، وإن كان قليلا في نفسه والقليل ما
~~يستقله الناس، وإن كان في نفسه كثيرا، وكف من ماء الورد يكون قليلا، ووفق
~~بعضهم بين القولين وصححه في المحيط وغيره، وقال في فتح القدير: إن التوفيق
~~هو التوفيق بأن الطيب إن كان قليلا فالعبرة للعضو لا للطيب فإن طيب عضوا
~~كاملا لزمه دم، وإن كان أقل فصدقة، وإن كان الطيب كثيرا فالعبرة للطيب لا
~~للعضو حتى لو طيب به ربع عضو يلزمه دم، وفيما دونه صدقة ونظيره ما قاله
~~محمد في تقدير النجاسة الكثيرة اعتبر المساحة في النجاسة الرقيقة واعتبر
~~الوزن في النجاسة الكثيفة. اه. ما في المحيط.
# وحاصله أن ما في المتون محمول على ما إذا كان الطيب قليلا أما إذا كان
~~كثيرا فلا اعتبار بالعضو، ولا يخفى أن ما ذكره محمد من اعتبار العضو صريح،
~~وما ذكره من الكثرة إشارة يمكن حملها على المصرح به فيتحد القولان ويترجح
~~ما في المتون من اعتبار العضو، وهو كالرأس والساق والفخذ واليد، وفي
~~المبسوط والمحيط إذا خضبت المرأة كفها بحناء يجب عليها دم قال: وجعل الكف
~~عضوا كاملا، وحقيقة التطيب أن يلزق ببدنه أو ثوبه طيبا، وما زاده في فتح
~~القدير من فراشه فراجع إليهما والطيب جسم له رائحة طيبة مستلذة كالزعفران
~~والبنفسج والياسمين والغالية والريحان والورد والورس والعصفر، ولا فرق بين
~~أن يلتزق بثوبه عينه أو رائحته فلذا صرحوا ms1309 أنه لو بخر ثوبه بالبخور فتعلق
~~به كثير فعليه دم، وإن كان قليلا فصدقة؛ لأنه انتفاع بالطيب بخلاف ما إذا
~~دخل بيتا قد أجمر فيه فعلق بثيابه رائحة فلا شيء عليه؛ لأنه غير منتفع
~~بعينه، ولا بأس أن يجلس في حانوت عطار، ولا فرق أيضا بين أن يقصده أو لا
~~ولذا قال في المبسوط: وإن استلم الركن فأصاب فمه أو يده خلوف كثير فعليه
~~دم، وإن كان قليلا فصدقة.
# وفي المجمع ونوجبه في الناسي لا الصبي ونعكس في شمسه، وأكل كثيره موجب
~~له، وفي قليله صدقة بقدره. اه. فعلم أن مفهوم شرطه أنه لو شم الطيب فإنه لا
~~يلزمه شيء، وإن كان مكروها كما لو توسد ثوبا مصبوغا بالزعفران، وما ذكره
~~المصنف قاصر على الطيب الملتزق بالبدن، وأما الملتزق بالثياب فلم يمكن
~~اعتبار العضو فيه فيعتبر فيه كثرة الطيب وقلته، وهو مرجح بقول الهندواني
~~المتقدم فإنه يعم البدن والثوب، ولا يجوز له أن يمسك مسكا في طرف إزاره،
~~وفي فتح القدير، وكان المرجح في الفرق بين القليل والكثير العرف إن كان،
~~وإلا فما يقع عند المبتلى.
# وما في المجرد إن كان في ثوبه شبر في شبر فمكث عليه يوما يطعم نصف صاع من
~~بر وإن كان أقل من يوم فصدقة يفيد التنصيص على أن الشبر في الشبر داخل في
~~حد القليل، وعلى تقدير الطيب في الثوب
PageV03P003
# بالزمان بخلاف تطييب العضو فإنه لا يعتبر فيه الزمان
~~حتى لو غسله من ساعته فالدم واجب كما في فتح القدير ولذا أطلقه في المتن
~~قيد بكونه تطيب، وهو محرم؛ لأنه لو تطيب قبل الإحرام ثم انتقل بعده من مكان
~~إلى آخر من بدنه فإنه لا شيء عليه اتفاقا، وإذا وجب الجزاء بالتطيب فلا بد
~~من إزالته من بدنه أو ثوبه؛ لأنه معصية فلا بد من الإقلاع عنها، وذبح الهدي
~~لا يبيح بقاءه فلو لم يزله بعد ما كفر له اختلفوا في وجوب دم آخر لبقائه،
~~وأظهر القولين الوجوب؛ لأن ابتداءه كان محظورا فيكون لبقائه ms1310 حكم ابتدائه،
~~والرواية توافقه، وهي ما في المبتغى عن محمد إذا مس طيبا كثيرا فأراق له
~~دما ثم ترك الطيب على حاله يجب عليه لتركه دم آخر، ولا يشبه هذا الذي تطيب
~~قبل أن يحرم ثم أحرم وترك الطيب؛ لأنه لم يكن محظورا.
# واختاره في المحيط، وفي فتح القدير، وقد علم من بيانه حكم العضو، وما
~~دونه أن ما زاد عليه فهو كالعضو كما صرحوا به ثم إنما تجب كفارة واحدة
~~بتطييب كل البدن إذا كان في مجلس واحد فإن كان في مجالس فلكل طيب كفارة كفر
~~للأول أو لا عندهما، وقال محمد عليه كفارة واحدة ما لم يكفر للأول، وإن
~~داوى قرحة بدواء فيه طيب ثم خرجت قرحة أخرى فداواها مع الأولى فليس عليه
~~إلا كفارة ما لم تبرأ الأولى، ولو كان الطيب في أعضاء متفرقة يجمع ذلك كله
~~فإن بلغ عضوا كاملا فعليه دم، وإلا فصدقة، وفي المحيط اكتحل بكحل ليس فيه
~~طيب فلا بأس به .
# وإن كان فيه طيب فعليه صدقة إلا أن يكون مرارا كثيرة فدم والمراد بالمرار
~~المرتان فأكثر كما صرح به قاضي خان في فتاويه، وقال: لو جعل الملح الذي فيه
~~طيب في طعام قد طبخ وتغير، وأكله لا شيء عليه، وإن لم يطبخ وريحه يوجد منه
~~يكره ذلك، ولا شيء عليه، ولو جعل الزعفران في الملح فإن كان الزعفران غالبا
~~فعليه كفارة، وإن كان الملح غالبا لا كفارة عليه. اه.
# وأشار بقوله شاة إلى أن سبع البدنة لا يكفي في هذا الباب بخلاف دم الشكر،
~~ولو قال المصنف عضوه بالإضافة كان أولى لما في الفتاوى الظهيرية، وإذا ألبس
~~المحرم محرما أو حلالا مخيطا أو طيبه بطيب فلا شيء عليه بالإجماع، وكذلك
~~إذا قتل قملة على غيره. اه.
# وقوله أو خضب رأسه معطوف على طيب، وإنما صرح بالحناء مع دخولها تحت الطيب
~~لقوله - عليه السلام - «الحناء طيب» للاختلاف، وإنما اقتصر على الرأس، ولم
~~يذكر اللحية كما وقع في الأصل ليفيد أن الرأس بانفرادها مضمونة، ms1311 وأن الواو
~~بمعنى أو في عبارة الأصل بدليل الاقتصار على الرأس في الجامع الصغير، ولما
~~كان مصرحا فيما يأتي بأن تغطية الرأس موجبة للدم
PageV03P004
# لم يقيد الحناء بأن تكون مائعة فإن كانت ملبدة ففيه
~~دمان دم للتطيب مطلقا ودم للتغطية إن دام يوما، وليلة وغطى الكل أو الربع
~~فلو كان التلبيد بغير الحناء لزمه دم أيضا. والتلبيد أن يأخذ شيئا من
~~الخطمي والآس والصمغ فيجعله في أصول الشعر ليتلبد.
# ، وما ذكره رشيد الدين في مناسكه وحسن أن يلبد رأسه قبل الإحرام مشكل؛
~~لأنه لا يجوز استصحابه التغطية الكائنة قبل الإحرام بخلاف الطيب كذا في فتح
~~القدير ويشكل عليه ما في الصحيحين عن ابن عمر «أن حفصة زوج النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قالت: يا رسول الله ما شأن الناس حلوا، ولم تحل أنت من
~~عمرتك قال: إني لبدت رأسي، وقلدت هديي فلا أحل حتى أنحر» فلا فرق بين
~~التلبيد والطيب فإن كلا منهما محظور بعد الإحرام وجاز استصحاب الطيب الكائن
~~قبل الإحرام بالسنة فكذلك التلبيد قبله بالسنة، وقيد الخضاب بالرأس؛ لأن
~~المحرمة لو خضبت يدها أو كفها فعليها دم إن كان كثيرا فاحشا، وإن كان قليلا
~~فعليها صدقة كما ذكره الإسبيجابي وغيره بخلاف خضاب الرأس بالحناء فإنه موجب
~~للدم مطلقا.
# وأما خضاب اللحية فوقع في الهداية أن كلا من الرأس واللحية مضمون، ولم
~~يقل بالدم وزاد الشارح أن كلا منهما مضمون بالدم، وهو سهو منه؛ لأن اللحية
~~مضمونة بالصدقة كما في معراج الدراية معزيا للمبسوط، وقيد بالحناء؛ لأنه لو
~~خضب بالوسمة فليس عليه دم، ولكن إن خاف أن يقتل الهوام أطعم شيئا؛ لأن فيه
~~معنى الجناية من هذا الوجه، ولكنه غير متكامل فيلزمه الصدقة كما في المبسوط
~~والوسمة بسكون السين وكسرها، وهو الأفصح شجر يخضب بورقه، وفي الهداية، وعن
~~أبي يوسف إذا خضب رأسه بالوسمة لأجل المعالجة من الصداع فعليه الجزاء
~~باعتبار أنه يغلف رأسه، وهذا صحيح. اه.
# يعني ينبغي أن لا يكون فيه خلاف؛ لأن التغطية موجبة بالاتفاق غير ms1312 أنها
~~للعلاج فلهذا ذكر الجزاء، ولم يذكر الدم والحناء منون في عبارة المصنف؛
~~لأنه فعال لا فعلاء ليمنع صرفه ألف التأنيث، وقوله أو أدهن بزيت معطوف على
~~قوله طيب أطلقه فشمل ما إذا كان مطبوخا أو غير مطبوخ مطيبا أو غير مطيب،
~~ولم يقيده بالكثير لما علم من تقييده في الطيب؛ لأنه إذا فرق في الطيب بين
~~العضو، وما دونه فالزيت أولى؛ لأنه لا خلاف في الطيب، وفي الزيت الذي ليس
~~بمطيب، ولا مطبوخ خلافهما فقالا: يجب فيه
PageV03P005
# صدقة؛ لأن الجناية فيه قاصرة؛ لأنه من الأطعمة إلا أن
~~فيه ارتفاقا لمعنى قتل الهوام، وإزالة الشعث.
# وقال: الإمام يجب دم؛ لأنه أصل الطيب باعتبار أنه يلقي فيه الأنوار
~~كالورد والبنفسج فيصير نفسه طيبا، ولا يخلو عن نوع طيب ويقتل الهوام ويلين
~~الشعر ويزيل التفث والشعث، وأراد بالزيت دهن الزيتون والسمسم، وهو المسمى
~~بالشيرج فخرج بقية الأدهان كالشحم والسمن، وقيد بالإدهان؛ لأنه لو أكله أو
~~داوى به شقوق رجليه أو أقطر في أذنه لا يجب دم، ولا صدقة بخلاف المسك
~~والعنبر والغالية والكافور ونحوها حيث يلزم الجزاء بالاستعمال على وجه
~~التداوي لكنه يتخير إذا كان لعذر كما سيأتي، وكذا إذا أكل الكثير من الطيب،
~~وهو ما يلتزق بأكثر فمه فعليه الدم قال في فتح القدير: وهذه تشهد لعدم
~~اعتبار العضو مطلقا في لزوم الدم بل ذاك إذا لم يبلغ مبلغ الكثرة في نفسه
~~على ما قدمناه.
# وقد قدمنا عن قاضي خان أنه لو خلط الطيب بطعام من غير طبخ فالعبرة للغالب
~~فإن كان الطيب مغلوبا فلا شيء أصلا زاد بعضهم إلا أنه يكره إذا كان رائحته
~~توجد فيه، وإن كان غالبا فهو كالخالص، وهكذا في المحيط وغيره، وقالوا: ولو
~~خلطه بمشروب، وهو غالب ففيه الدم، وإن كان مغلوبا فصدقة إلا أن يشرب مرارا
~~فدم فإن كان للتداوي خير وينبغي أن يسوي بين المأكول والمشروب المخلوط كل
~~منهما بطيب مغلوب أما بعدم شيء أصلا كما هو الحكم في المأكول أو بوجوب
~~الصدقة فيهما ms1313 كما هو الحكم في المشروب، وما فرق به في المحيط من أن الطيب
~~مما يقصد شربه فإذا خلطه بمشروب لم يصر تبعا لمشروب مثله إلا أن يكون
~~المشروب غالبا كما لو خلط اللبن بالماء فشربه الصبي تثبت حرمة الرضاع إلا
~~أن يكون الماء غالبا بخلاف أكله فإنه ليس مما يقصد عادة فإذا خلط بالطعام
~~صار تبعا للطعام وسقط حكمه ففيه نظر من وجهين. الأول: أن من الطيب ما يقصد
~~أكلا إذا كان من المأكولات للمعنى القائم به، وهو الطيبية إما مداواة أو
~~تنعما منفردا أو مخلوطا كما يقصد شربا الثاني أن القصد من هذا الباب ليس
~~بشرط؛ لأن الناسي والعامد والجاهل سواء، وذكر الحلبي في مناسكه أني لم أرهم
~~تعرضوا بماذا تعتبر الغلبة؟ . وظهر لي أنه إن وجد في المخالط رائحة الطيب
~~كما قبل الخلط وحس الذوق السليم بطعمه فيه حسا ظاهرا فهو غالب، وإلا فهو
~~مغلوب؛ لأن المناط كثرة الأجزاء ثم قال: لم أرهم تعرضوا في هذه المسألة في
~~التفصيل أيضا بين القليل والكثير كما في مسألة أكل الطيب وحده، وإنه
~~بإثباته فيها أيضا لجدير ويقال إن كان الطيب غالبا، وأكل منه أو شرب كثيرا
~~فعليه الكفارة، وإلا فصدقة، وإن كان مغلوبا، وأكل منه أو شرب كثيرا فصدقة،
~~وإلا فلا شيء عليه، ولعل الكثير ما يعده العارف العدل الذي لا يشوبه شره
~~ونحوه كثيرا والقليل ما عداه.
# ثم قال: ولا شيء في أكل ما يتخذ من الحلواء المبخرة بالعود ونحوه، وإنما
~~يكره إذا كانت رائحته توجد منه بخلاف الحلواء المسمى بالقاووت المضاف إلى
~~أجزائها الماورد والمسك فإن في أكل الكثير دما والقليل صدقة، والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بحقائق الأحوال.
# (قوله: أو لبس مخيطا أو غطى رأسه
PageV03P006
# يوما، وإلا تصدق) معطوف على طيب بيان للثاني والثالث
~~من النوع الأول وجمع بينهما؛ لأن الحكم فيهما واحد من حيث التقدير بالزمان
~~فإن قوله يوما راجع إلى اللبس والتغطية، وكذا قوله: وإلا تصدق أي، وإن كان
~~لبس المخيط وتغطية الرأس أقل من يوم ms1314 لزمه صدقة لما علم أن كمال العقوبة
~~بكمال الجناية، وهو بكمال الارتفاق، وهو بالدوام؛ لأن المقصود من كل منهما
~~دفع الحر والبرد، واليوم يشتمل عليهما فوجب الدم والجناية قاصرة فيما دونه
~~فوجبت الصدقة. والتحقيق أن تغطية الرأس من جملة لبس المخيط فهي جناية واحدة
~~لما سيأتي أنه لو لبس القميص والعمامة يلزمه دم واحد عللوا بأن الجناية
~~واحدة وحقيقة لبس المخيط أن يحصل بواسطة الخياطة اشتمال على البدن واستمساك
~~فلذا لو ارتدى بالقميص أو اتشح أو ائتزر بالسراويل فلا بأس به؛ لأنه لم
~~يلبسه لبس المخيط لعدم الاشتمال، وكذا لو أدخل منكبيه في القباء، ولم يدخل
~~يديه في الكمين، ولم يزره لعدم الاشتمال أما إذا أدخل يديه أو زره فهو لبس
~~المخيط لوجودهما بخلاف الرداء فإنه إذا اتزر به لا ينبغي أن يعقده بحبل أو
~~غيره، ومع هذا لو فعل لا شيء عليه؛ لأنه لم يلبسه لبس المخيط لعدم الاشتمال
~~أطلق في اللبس فشمل ما إذا أحدث اللبس بعد الإحرام أو أحرم، وهو لابسه فدام
~~على ذلك بخلاف انتفاعه بعد الإحرام بالطيب السابق عليه قبله للنص، ولولاه
~~لأوجبنا فيه أيضا وشمل ما إذا كان ناسيا أو عامدا عالما أو جاهلا مختارا أو
~~مكرها فيجب الجزاء على النائم لو غطى إنسان رأسه؛ لأن الارتفاق حصل له،
~~وعدم الاختيار أسقط الإثم عنه كالنائم المنقلب على شيء أتلفه، وشمل ما إذا
~~لبس ثوبا واحدا أو جمع اللباس كله القميص والعمامة والخفين ولذا لم يقل لبس
~~ثوبا كغيره.
# وبين المصنف حكم اليوم، وما دونه، ولم يذكر حكم الزائد عليه ليفيد أنه
~~كاليوم فلو لبس المخيط ودام عليه أياما أو كان ينزعه ليلا ويعاوده نهارا أو
~~عكسه يلزمه دم واحد ما لم يعزم على الترك عند النزع فإن عزم عليه ثم لبس
~~تعدد الجزاء كفر للأول أولا، وفي الثاني خلاف محمد، ولو لبس يوما فأراق دما
~~ثم داوم على لبسه يوما آخر كان عليه دم آخر بلا خلاف؛ لأن للدوام فيه حكم
~~الابتداء، وفي الفتاوى ms1315 الظهيرية، وعندي المودع إذا لبس قميص الوديعة بغير
~~إذن المودع فنزعه بالليل للنوم فسرق القميص في الليل فإن كان من قصده أن
~~يلبس القميص من الغد لا يعد هذا ترك الخلاف والعود إلى الوفاق حتى يضمن،
~~وإن كان من قصده أن لا يلبس القميص من الغد كان هذا ترك الخلاف حتى لا
~~يضمن. فالحاصل أن اللبس شيء
PageV03P007
# واحد ما لم يتركه ويعزم على الترك. اه.
# واعلم أن ما ذكرناه من إيجاب الجزاء إذا لبس جميع المخيط محله ما إذا لم
~~يتعدد سبب اللبس فإن تعدد كما إذا اضطر إلى لبس ثوب فلبس ثوبين فإن لبسهما
~~على موضع الضرورة فعليه كفارة واحدة يتخير فيها، وإن لبسهما على موضع
~~الضرورة وغيره لزمه كفارتان يتخير فيها للضرورة فقط، ومن صور تعدد اللبس
~~واتحاده ما إذا كان به مثلا حمى يحتاج إلى اللبس لها ويستغني عنه في وقت
~~زوالها فإن عليه كفارة واحدة، وإن تعدد اللبس ما لم تزل عنه فإن زالت،
~~وأصابه مرض آخر أو حمى غيرها فعليه كفارتان كفر للأولى أو لا خلافا لمحمد
~~في الثاني، وكذا إذا حصره عدو فاحتاج إلى اللبس للقتال أياما يلبسها إذا
~~خرج إليه وينزعها إذا رجع فعليه كفارة واحدة ما لم يذهب هذا العدو فإن ذهب
~~وجاء عدو غيره لزمه كفارة أخرى. والأصل في جنس هذه المسائل أنه ينظر إلى
~~اتحاد الجهة واختلافها لا إلى صورة اللبس كيف كانت، ولو لبس لضرورة فزالت
~~فدام بعدها يوما ويومين فما دام في شك من زوال الضرورة فليس عليه إلا كفارة
~~واحدة، وإن تيقن زوالها كان عليه كفارة أخرى لا يتخير فيها هكذا ذكروا،
~~وذكر الحلبي في مناسكه أن مقتضاه أنه إذا لبس شيئا من المخيط لدفع برد ثم
~~صار ينزع ويلبس كذلك ثم زال ذلك البرد ثم أصابه برد آخر غير الأول عرف ذلك
~~بوجه من الوجوه المفيدة لمعرفته فلبس لذلك أنه يجب عليه كفارتان. اه.
# وشمل كلامه أيضا ما إذا لم يجد غير المخيط فلذا قال في ms1316 المجمع: ولو لم
~~يجد إلا السراويل فلبسه، ولم يفتقه نوجبه أي الدم، وأطلق في التغطية
~~فانصرفت إلى الكامل، وهو ما يغطي به عادة كالقلنسوة والعمامة فخرج ما لا
~~يغطى به عادة كالطست والإجانة والعدل فلا شيء عليه، وعلى هذا يفرع ما في
~~الظهيرية ما لو دخل المحرم تحت ستر الكعبة فإن كان يصيب وجهه ورأسه فهو
~~مكروه لا شيء عليه، وإلا فلا بأس به وظاهر ما في المتون يقتضي أنه لا بد من
~~تغطية جميع الرأس في لزوم الدم، وما رأيته رواية، ولهذا لم يصرحوا بحكم ما
~~دونها، وإنما المنقول عن الأصل اعتبار الربع، ومشى عليه
PageV03P008
# كثير واختاره في الظهيرية مقتصرا عليه، وعزاه في
~~الهداية إلى أنه عن أبي حنيفة، وعن محمد اعتبار الأكثر، وهو مروي عن أبي
~~يوسف أيضا كما اعتبر أكثر اليوم في لزوم الدم واختاره في فتح القدير من جهة
~~الدراية فالحاصل أن الربع راجح رواية والأكثر راجح دراية باعتبار أن تكامل
~~الجناية لا يحصل بما دون الأكثر بخلاف حلق ربع الرأس فإنه معتاد ويتفرع على
~~هذا ما لو عصب رأسه بعصابة فعلى اعتبار الربع إن أخذت قدره من الرأس لزمه
~~دم، وإن كان أقل فصدقة فما في المبسوط والظهيرية من أنه لو عصب رأسه يوما
~~فعليه صدقة محمول على ما إذا لم تأخذ قدر الربع أو مفرع على اعتبار الأكثر.
# وأراد بالرأس عضوا يحرم تغطيته على المحرم فدخل الوجه فلو غطى ربعه لزمه
~~دم رجلا كان أو امرأة وخرج ما لا يحرم تغطيته فلا شيء عليه لو عصب موضعا
~~آخر من جسده، ولو كثر لكنه يكره من غير عذر كعقد الإزار وتخليل الرداء، ولا
~~بأس بأن يغطي أذنيه وقفاه، ومن لحيته ما هو أسفل من الذقن بخلاف فيه،
~~وعارضه وذقنه، ولا بأس بأن يضع يده على أنفه دون ثوب وبين المصنف حكم
~~اليوم، وما دونه فأفاد أن الليلة كاليوم كما صرح به في غاية البيان
~~والمحيط؛ لأن الارتفاق الكامل الحاصل في اليوم حاصل في الليلة، وإن ms1317 ما
~~دونها كما دونه، وأطلق في وجوب الصدقة فيما دون اليوم فشمل الساعة الواحدة،
~~وما دونها خلافا لما في خزانة الأكمل أنه في ساعة واحدة نصف صاع، وفي أقل
~~من ساعة قبضة من بر ولما روي عن محمد أن في لبس بعض اليوم قسطه من الدم
~~كثلث اليوم فيه ثلث الدم، وفي نصفه نصفه، ومن الغريب ما في فتاوى الظهيرية
~~هنا فإن لبس ما لا يحل له لبسه من غير ضرورة أراق لذلك دما فإن لم يجد صام
~~ثلاثة أيام. اه.
# فإن الصوم لا مدخل له في وجوب الجناية بل يكون الدم في ذمته إلى الميسرة،
~~وإنما يدخل الصوم فيما إذا فعل شيئا للعذر كما سيأتي.
# (قوله: أو حلق ربع رأسه أو لحيته، وإلا تصدق كالحالق أو رقبته أو إبطيه
~~أو أحدهما أو محجمه) معطوف على طيب، وقوله أو لحيته بالجر معطوف على رأسه
~~أي حلق ربع لحيته، وقوله: وإلا أي، وإن كان حلق أقل من ربع الرأس أو أقل من
~~ربع اللحية يلزمه صدقة كما يلزم المحرم إذا حلق رأس غيره، وقوله أو رقبته،
~~وما عطف عليه معطوف على الربع أي يجب الدم بحلق المحرم رقبته كلها أو بحلق
~~إبطيه أو أحدهما أو بحلق محاجمه والمحجمة هنا بالفتح موضع المحجمة من العنق
~~والمحجمة بالكسر قارورة الحجام، وكذا المحجم بطرح الهاء، وقولهم يجب غسل
~~المحاجم يعني مواضع الحجامة من البدن كذا في المغرب، وإنما كان حلق ربع
~~الرأس أو ربع اللحية موجبا للدم لتكامل الجناية بتكامل الارتفاق؛ لأن بعض
~~الناس يعتاده بخلاف تطييب ربع العضو فإن الجناية فيه قاصرة، وكذا تغطية ربع
~~الرأس على قول من اعتبر الأكثر، وإذا حلق أقل من الربع فيهما تقاصرت
~~الجناية فوجبت الصدقة واعتبار الربع في الحلق رواية الجامع الصغير اعتمدها
~~المشايخ، وأما رواية الأصل فاعتبار الثلث، وفي المحيط ، وعند أبي حنيفة يجب
~~الدم بحلق الأكثر. اه.
# وأراد المصنف بالحلق الإزالة، سواء كان بالموسى أو بغيره، وسواء كان
~~مختارا أو لا فلو أزاله بالنورة أو ms1318 نتف لحيته أو احترق شعره بخبزة أو مسه
~~بيده فسقط فهو كالحلق كما في المحيط وغيره بخلاف ما إذا تناثر شعره بالمرض
~~أو النار فلا شيء عليه؛ لأنه ليس للزينة، وإنما هو شين كذا في المحيط أيضا،
~~وأطلق في وجوب الصدقة فيما إذا حلق أقل من ربع الرأس أو اللحية فشمل ما إذا
~~بقي شيء بعد الحلق أو لا فكذا لو كان أصلع على ناصيته أقل من ربع الرأس
~~فإنما فيه صدقة وكذا لو حلق كل رأسه، وما عليه أقل من ربع شعره كما أطلق
~~وجوب الدم بحلق
PageV03P009
# الربع فلذا لو كان على رأسه قدر ربع شعره لو كان شعر
~~رأسه كاملا ففيه دم، قال في فتح القدير: وعلى هذا يجيء مثله فيمن بلغت
~~لحيته الغاية في الخفة، وعلم من إيجابه الدم بحلق أحد الإبطين أو الإبطين
~~أن جناية الحلق واحدة، وإن تعددت في البدن فلذا لو حلق رأسه ولحيته، وإبطيه
~~بل كل بدنه في مجلس واحد فدم واحد بشرطين. الأول: أن لا يكون كفر للأول فلو
~~أراق دما لحلق رأسه ثم حلق لحيته لزمه آخر. الثاني أن يتحد المجلس فإذا
~~اختلف المجلس فلكل مجلس موجب جنايته إن تعدد المحل كما ذكرنا، وإن اتحد فدم
~~واحد، وإن اختلف المجلس كما إذا حلق الرأس في مجالس وخالف محمد فيما إذا
~~تعدد المحل فألحقه بما إذا اتحد، وظاهر قول المصنف، وإلا تصدق أن في إزالته
~~لشعر الرأس أو اللحية إذا كان أقل من الربع نصف صاع، ولو كان شعرة واحدة
~~فإنهم قالوا كل صدقة في الإحرام غير مقدرة فهي نصف صاع من بر إلا ما يجب
~~بقتل القملة والجرادة كما أن واجب الدم يتأدى بالشاة في جميع المواضع إلا
~~في موضعين من طاف للزيارة جنبا أو حائضا أو نفساء، ومن جامع بعد الوقوف
~~بعرفة قبل الطواف فإنه بدنة كذا في الهداية وغيرها لكن ذكر قاضي خان في
~~فتاويه أنه إن نتف من رأسه أو من أنفه أو لحيته شعرات فلكل شعرة كف ms1319 من
~~طعام، وفي خزانة الأكمل في خصلة نصف صاع.
# فظهر بهذا أن في كلام المصنف اشتباها؛ لأنه لم يبين الصدقة، ولم يفصلها،
~~وأطلق في لزوم الصدقة على الحالق فشمل ما إذا كان محرما سواء كان المحلوق
~~محرما أو لا أو حلالا والمحلوق رأسه محرم، ولا يرد عليه ما إذا كانا
~~حلالين؛ لأنه ليس بجناية منهما، وكلامه فيما يكون جناية، وإنما لزمه الصدقة
~~فقط لقصور جنايته؛ لأنه ينتفع بإزالة شعر غيره انتفاعا قليلا بخلاف
~~المحلوق، وإنما صار جناية من الحالق الحلال باعتبار أن شعر المحرم استحق
~~الأمن، وقد أزاله
PageV03P010
# عنه فكان جانيا، وإذا كان المحلوق رأسه مكرها وجب
~~الدم عليه، ولا رجوع له على الحالق عندنا كذا في المحيط. وظاهر كلامه أنه
~~لا بد من حلق جميع الرقبة والإبط والمحجمة في لزوم الدم بكل منهم فلو بقي
~~من الرقبة أو الإبط شيء لا يلزمه، وإن كان قليلا ولهذا قال الإسبيجابي، ولو
~~حلق من أحد الإبطين أكثره وجبت الصدقة فعلى هذا فما صرح به في المحيط من أن
~~الأكثر من الرقبة كالكل في لزوم الدم، وأن الأصل أن كل عضو له نظير في
~~البدن لا يقوم أكثره مقام كله، وكل عضو لا نظير له في البدن كالرقبة يقوم
~~أكثره مقام كله.
# وما في فتاوى قاضي خان من أن في الإبط إذا كان كثير الشعر يعتبر فيه
~~الربع لوجوب الدم، وإلا فالأكثر ضعيف؛ لأنه لم يقيد أحد حلق ربع غير اللحية
~~والرأس فليس فيه ارتفاق كامل ولهذا قال الشارح ثم الربع من هذه الأعضاء لا
~~يعتبر بالكل؛ لأن العادة لم تجر في هذه الأعضاء بالاقتصار على البعض فلا
~~يكون حلق البعض ارتفاقا كاملا حتى لو حلق أكثر الإبط لا يجب عليه إلا صدقة
~~بخلاف الرأس واللحية. اه.
# فالمذهب ما في الكتاب من اعتبار الربع في الرأس واللحية والكل في غيرهما
~~في لزوم الدم، وأراد بالرقبة، وما عطف ما عدا الرأس واللحية كالصدر والساق
~~والعانة كالرقبة لكن في فتاوى قاضي خان، وفي حلق العانة ms1320 دم إن كان الشعر
~~كثيرا. اه.
# فشرط كثرة الشعر فصار الحاصل أن فيما عدا الرأس واللحية إن حلق عضوا
~~كاملا فعليه دم، وإن كان أقل فعليه صدقة، وفي المبسوط، ومتى حلق عضوا
~~مقصودا بالحلق فعليه دم، وإن حلق ما ليس بمقصود فصدقة ثم قال: ومما ليس
~~بمقصود حلق الصدر والساق ورجحه في فتح القدير ودفع ما في الهداية من أنه
~~مقصود بطريق التنور بأن القصد إلى حلقهما إنما هو في ضمن غيرهما إذ ليست
~~العادة تنوير الساق وحده بل تنوير المجموع من الصلب إلى القدم فكان بعض
~~المقصود بالحلق فالحق أن يجب في كل منهما الصدقة. اه.
# فعلى هذا فالتقييد بالرقبة، وما عطف عليه للاحتراز عن الصدر والساق بما
~~ليس بمقصود، وأطلق في المحجمة، وهو مقيد بما إذا كان الحلق لهذا الموضع
~~وسيلة إلى الحجامة فلو حلقها، ولم يحتجم لزمه صدقة؛ لأنه غير مقصود كما في
~~فتح القدير، وفي فتح القدير.
# واعلم أنه يجمع المتفرق في الحلق كما في الطيب، وفي الهداية ذكر في
~~الإبطين الحلق هنا، وفي الأصل النتف، وهو السنة، وفي النهاية، وأما العانة
~~فالسنة فيها الحلق لما جاء في الحديث «عشر من السنة منها الاستحداد»
~~وتفسيره: حلق العانة بالحديد.
# (قوله: وفي أخذ شاربه حكومة عدل) مخالف لما أفاده أولا بقوله: وإلا تصدق
~~فإن الشارب بعض اللحية، وهو إذا كان أقل من الربع ففيه الصدقة، ومبني على
~~ضعيف، وهو قول محمد في تطييب بعض العضو حيث قال: يجب بقدره من الدم، وأما
~~المذهب فوجوب الصدقة فالحاصل كما في المحيط أن في حلق الشارب ثلاثة أقوال
~~المذهب وجوب الصدقة كما ذكره في الكافي للحاكم الشهيد الذي هو جمع كلام
~~محمد وصححه في غاية البيان والمبسوط؛ لأنه تبع للحية، وهو قليل؛ لأنه عضو
~~صغير، وسواء حلقه كله أو بعضه والقول الثاني ما ذكره في الكتاب تبعا لما في
~~الهداية أنه ينظر إلى الشارب كم يكون من ربع اللحية فيلزمه من الصدقة بقدره
~~حتى لو كان مثل ربع ربعها لزمه ربع ms1321 قيمة الشاة أو ثمنها فثمنها، وفي فتح
~~القدير والواجب أن ينظر إلى نسبة المأخوذ من ربع اللحية معتبرا معها الشارب
~~كما يفيده ما في
PageV03P011
# المبسوط من كون الشارب طرفا من اللحية هو معها عضو
~~واحد لا أنه ينسب إلى ربع اللحية غير معتبر الشارب معها فعلى هذا إنما يجب
~~ربع قيمة الشاة إذا بلغ المأخوذ من الشارب ربع المجموع من اللحية مع الشارب
~~لا دونه. اه.
# القول الثالث لزوم الدم بحلقه؛ لأنه مقصود بالحلق يفعله الصوفية وغيرهم،
~~وقد ظن صاحب الهداية من تعبير محمد في الجامع الصغير هنا بالأخذ أن السنة
~~قص الشارب لا حلقه ردا على الطحاوي القائل بسنية الحلق، وليس كما ظن؛ لأن
~~محمدا لم يقصد هنا بيان السنة، وإنما قصد بيان حكم هذه الجناية بإزالة
~~الشعر بأي طريق كان؛ ولهذا ذكر الحلق في الإبط واختار في الهداية سنية
~~النتف لا الحلق؛ ولأن الأخذ أعم من الحلق؛ لأن الحلق أخذ، وليس القص
~~متبادرا من الأخذ والوارد في الصحيحين «أحفوا الشوارب وأعفوا اللحى» ، وهو
~~المبالغة في القطع فبأي شيء حصل حصل المقصود غير أنه بالحلق بالموسى أيسر
~~منه بالقصة فلذا قال الطحاوي: الحلق أحسن من القص، وقد يكون مثله بسبب بعض
~~الآلات الخاصة بقص الشارب، وأما ذكر القص في بعض الأحاديث فالمراد منه
~~المبالغة في الاستئصال وبما قررناه اندفع ما في البدائع من أن الصحيح أن
~~السنة فيه القص، وإعفاء اللحية تركها حتى تكث وتكثر، والسنة قدر القبضة فما
~~زاد قطعه.
# (قوله: وفي شارب حلال أو قلم أظفاره طعام) أي يجب طعام على محرم أخذ شارب
~~حلال أو قلم أظفاره؛ لأن إزالته عن غيره ارتفاق لكنه قاصر فوجبت الصدقة أو؛
~~لأنه أزال إلا من عن الشعر المستحق له ثم المصنف تبع صاحب الهداية في جمعه
~~بين الشارب وتقليم الأظفار في وجوب الطعام، ولم يذكر الصدقة، وقد تعقبه في
~~غاية البيان بأنه إن أراد بالطعام ما يعم القليل والكثير فهو غير صحيح
~~بالنسبة إلى تقليم الأظفار؛ لأن المنصوص عليه في ms1322 الرواية أن المحرم إذا قص
~~أظافير حلال فإنه يجب عليه صدقة، وهي نصف صاع، وإن أراد به الصدقة التي هي
~~نصف صاع التي هي المرادة عند إطلاقهم الصدقة في هذا الباب فلا يصح أيضا؛
~~لأن المحرم إذا حلق شاربه وجبت عليه الصدقة فإذا حلق شارب غيره أطعم ما شاء
~~كسرة خبزا، وكفا من طعام لقصور الجناية، وقد وقع التعبير بإطعام شيء جوابا
~~للمسألتين في الجامع الصغير لكنه أتى بمن التبعيضية في تقليم الأظفار فقال
~~في المحرم يأخذ من شارب الحلال أو يقص من أظفاره: يطعم ما شاء فسلم من
~~الاعتراض فيكون المراد بما شاء العموم. اه.
# وأشار في فتح القدير إلى جوابه بأن المنقول في الأصل وكافي الحاكم أن
~~المحرم إذا حلق رأس حلال تصدق بشيء، وإذا حلق رأس محرم فعليه صدقة، وأن
~~الجواب في قص الأظفار كالجواب في الحلق. اه.
# فقوله في غاية البيان أن المحرم إذا قص أظافير حلال وجبت عليه الصدقة
~~المعينة نصا معارض بالمنصوص عليه في ظاهر الرواية من التصدق
PageV03P012
# بشيء، وهو يعم القليل والكثير بدليل مقابلته بما إذا
~~حلق رأس محرم فحينئذ المراد بالطعام في عبارة الهداية ما يعم القليل
~~والكثير، وهو صحيح بالنسبة إلى الشارب والأظفار كلها وبهذا علم أن التقييد
~~بالحلال ليخرج ما إذا قص المحرم أظافير محرم آخر فإنه يجب عليه الصدقة
~~المعينة، وظاهر ما في غاية البيان يقتضي أنه إذا حلق شارب غيره محرما كان
~~أو حلالا فإنه يطعم ما شاء فليس الحلال قيدا بالنسبة إلى الشارب كما لا
~~يخفى، وعلم أيضا أن قوله فيما مضى كالحالق فيه اشتباه بالنسبة إلى المحلوق
~~رأسه فإنه إن كان محرما فالتشبيه تام ، وإن كان حلالا فلا يتم؛ لأن الواجب
~~إطعام شيء لا الصدقة المعينة.
# (قوله: أو قص أظفار يديه ورجليه بمجلس أو يدا أو رجلا، وإلا تصدق كخمسة
~~متفرقة) معطوف على طيب أول الباب فيلزمه دم بالقص؛ لأنه من المحظورات لما
~~فيه من قضاء التفث، وإزالة ما ينمو من البدن فإذا قلمها كلها فهو ms1323 ارتفاق
~~كامل، وكذا إذا قص يدا أو رجلا إقامة للربع مقام الكل كما في الحلق، وإن لم
~~يقص يدا كاملة، ولا رجلا كاملة فعليه صدقة لتقاصر الجناية قيد بالمجلس؛
~~لأنه لو قص الكل في مجالس في كل مجلس عضو لزمه أربعة دماء؛ لأن الغالب في
~~هذه الكفارة معنى العبادة فيتقيد التداخل باتحاد المجلس كما في آية السجدة
~~سواء كفر للأولى أو لا، وفي الأول خلاف محمد، وقيد التداخل بكونه من جنس
~~واحد؛ لأنه لو قلم أظافير يده وحلق ربع رأسه وطيب عضوا فإنه يلزمه لكل
~~جناية دم سواء اتحد المجلس أو اختلف اتفاقا، وقيد بكون المحل مختلفا؛ لأنه
~~لو كان متحدا إذا حلق الرأس في أربع مرات فإنه لا تتعدد الكفارة اتفاقا
~~اتحد المجلس أو اختلف، وقيد بكونها كفارة في الإحرام؛ لأن كفارة الفطر في
~~رمضان كما إذا أفسد أياما من رمضان تتعدد إن كفر للأول، وإن لم يكفر بكفارة
~~واحدة اتفاقا؛ لأنها شرعت للزجر فالغالب فيها معنى العقوبة، وهذه شرعت لجبر
~~النقصان، وفي قوله، وإلا تصدق اشتباه؛ لأنه يقضي أن يلزمه صدقة واحدة فيما
~~إذا لم يقص يدا كاملة أو رجلا كاملة، وليس كذلك بل يلزمه لكل ظفر قصه نصف
~~صاع من بر حتى لو قص ستة عشر ظفرا من كل عضو أربعة فعليه لكل ظفر طعام
~~مسكين إلا أن يبلغ ذلك دما فحينئذ ينقص ما شاء كذا في المبسوط، وإنما صرح
~~بالخمسة المتفرقة مع أنها فهمت مما ذكره لدفع قول محمد المنقول في المجمع
~~أن الخمسة المتفرقة كطرف كامل فيجب دم فأفاد أن في كل ظفر من الخمسة صدقة
~~كما قررناه.
# (قوله ولا شيء بأخذ ظفر منكسر) ؛ لأنه لا ينمو بعد الانكسار فأشبه اليابس
~~من أشجار الحرم قيد بالانكسار؛ لأنه لو أصابه أذى في كفه فقص أظافيره فعليه
~~أي الكفارات شاء كذا في غاية البيان، وأطلقه فشمل ما إذا كان قد انكسر بعد
~~الإحرام فأخذه أو كان منكسرا قبله فأخذه بعده، وهو أولى مما في الهداية كما
~~لا ms1324 يخفى، وأولى مما في الخانية من قوله، ولو انكسر ظفر المحرم وصار بحال لا
~~يثبت فأخذه فلا شيء عليه؛ لأن العلة المذكورة تشمل الكل، وفي فتح القدير
~~وكل ما يفعله العبد المحرم مما فيه الدم عينا أو الصدقة عينا فعليه ذلك إذا
~~عتق لا في الحال، ولا يبدل بالصوم.
# (قوله: وإن تطيب أو لبس أو حلق بعذر ذبح شاة أو تصدق بثلاثة أصوع على ستة
~~أو صام ثلاثة أيام) لقوله تعالى {فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه
~~ففدية من صيام أو صدقة أو نسك} [البقرة: 196] ، وكلمة أو للتخيير، وقد
~~فسرها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بما ذكرنا والآية نزلت في المعذور،
~~وهو كعب بن عجرة الذي أذاه هوام رأسه فأبيح له
PageV03P013
# الحلق كما في صحيح البخاري، وهي وإن نزلت في حلق
~~الرأس لكن قيس الطيب واللبس والقص عليه لوجود الجامع، وهو المرض أو الأذى
~~كذا في غاية البيان وظاهر النهاية أنه إلحاق له بطريق الدلالة؛ لأنه في
~~معنى المنصوص عليه، وهو الأولى لما عرف في الأصول أن ما ثبت بخلاف القياس
~~فغيره عليه لا يقاس فهو كإلحاق الأكل والشرب بالجماع في كفارة الفطر في
~~رمضان، وفسر العذر المبيح كما ذكره قاضي خان في فتاويه بخوف الهلاك من
~~البرد والمرض أو لبس السلاح للقتال، وهكذا في الظهيرية، وفتح القدير. ولعل
~~المراد بالخوف الظن لا مجرد الوهم فإذا غلب على ظنه هلاكه أو مرضه من البرد
~~جاز له تغطية رأسه مثلا أو ستر بدنه بالمخيط لكن بشرط أن لا يتعدى موضع
~~الضرورة فيغطي رأسه بالقلنسوة فقط إن اندفعت الضرورة بها وحينئذ فلف
~~العمامة عليها حرام موجب للدم أو الصدقة كما قدمناه.
# وكذا إذا اندفعت الضرورة بلبس جبة فلبس جبتين فإنه يكون آثما إلا أنه لا
~~دم عليه حيث كان اللبس على موضع الضرورة إنما يلزمه كفارة مخيرة كما قدمناه
~~ذكره الإمام ابن أمير حاج الحلبي في مناسكه فليحفظ هذا فإن كثيرا من
~~المحرمين يغفل عنه كما شاهدناه.
# فالحاصل ms1325 أنه لا إثم عليه إذا كان لعذر ويأثم إذا كان لغيره وصرحوا
~~بالحرمة، ولم أر لهم صريحا هل ذبح الدم أو التصدق مكفر لهذا الإثم مزيل له
~~من غير توبة أو لا بد منها معه وينبغي أن يكون مبنيا على الاختلاف في
~~الحدود هل هي كفارات لأهلها أو لا هل يخرج الحج عن أن يكون مبرورا بارتكاب
~~هذه الجناية، وإن كفر عنها أو لا الظاهر بحثا لا نقلا أنه لا يخرج
PageV03P014
# والله أعلم بحقيقة الحال. وقيد بالعذر؛ لأنه لو فعل
~~شيئا منها لغيره لزمه دم أو صدقة معينة، ولا يجزئه غيره كما صرح به الإمام
~~الإسبيجابي وبهذا ظهر ضعف ما قدمناه عن الظهيرية من أنه إن لم يقدر على
~~الدم يصوم ثلاثة أيام، ولم أره لغيرها، وإنما لم يقيد المصنف ذبح الشاة
~~بالحرم مع أنه مقيد به اتفاقا لما سنبينه في باب الهدي أن الكل مختص بالحرم
~~فإن ذبح في غيره لا يجزئه عن الذبح إلا إذا تصدق بلحمه على ستة مساكين على
~~كل واحد منهم قدر قيمة نصف صاع من حنطة فإنه يجوز بدلا عن الإطعام كذا ذكره
~~الإسبيجابي، ولا يختص بزمان اتفاقا.
# وأشار بقوله ذبح إلى أنه يخرج عن العهدة بالذبح حتى لو هلك المذبوح بعده
~~أو سرق فإنه لا شيء عليه بخلاف ما إذا سرق، وهو حي فإنه يلزمه غيره.
# ومقتضاه جواز الأكل منه كهدي المتعة والقران والأضحية لكن الواقع لزوم
~~التصدق بجميع لحمه كما سيأتي في بابه؛ لأنه كفارة فالحاصل أن له جهتين جهة
~~الإراقة وجهة التصدق فللأولى لا يجب غيره إذا سرق مذبوحا وللثانية يتصدق
~~بلحمه، ولا يأكل منه كذا في فتح القدير، وأطلق في التصدق والصوم فأفاد أن
~~له التصدق في غير الحرم، وفيه على غير أهله. قال: في المحيط والتصدق على
~~فقراء مكة أفضل، وإنما لم يتقيد بالحرم لإطلاق النص بخلاف الذبح؛ لأن النسك
~~في اللغة الدم المهراق بمكة ويقال للمذبوح لوجه الله تعالى ويقال لكل
~~عبادة، ومنه قوله تعالى: {إن صلاتي ونسكي} ms1326 [الأنعام: 162] كما في المغرب.
# وأشار المصنف بلفظ التصدق الموافق للفظ الصدقة المذكورة في الآية إلى أن
~~طعام الإباحة لا يكفي؛ لأن التصدق ينبئ عن التمليك لقوله تعالى: {خذ من
~~أموالهم صدقة} [التوبة: 103] وحكى خلافا في المجمع بين أبي يوسف ومحمد فعند
~~أبي يوسف تكفي الإباحة، وعند محمد لا بد من التمليك ورجح في غاية البيان
~~قول أبي يوسف بأن النبي - صلى الله عليه وسلم - فسر الصدقة بالإطعام هنا
~~فكان ككفارة اليمين وتعقبه في فتح القدير بأن الحديث ليس مفسرا لمجمل بل
~~مبين للمراد بالإطعام، وهو حديث مشهور عملت به الأمة فجازت الزيادة به ثم
~~المذكور في الآية الصدقة، وتحقق حقيقتها بالتمليك فيجب أن يحمل في الحديث
~~الإطعام على الإطعام الذي هو الصدقة، وإلا كان معارضا، وغاية الأمر أنه
~~يعتبر بالاسم الأعم. انتهى. فالحاصل ترجيح قول محمد - رحمه الله - ولهذا
~~قيل إن قول أبي حنيفة - رحمه الله - كقوله كما في الظهيرية لكن ذكر
~~الإسبيجابي أن أبا حنيفة مع أبي يوسف رحمهما الله، وأفاد المصنف بإطلاقه أن
~~الصوم يجوز متفرقا، ومتتابعا كما صرح به الإسبيجابي.
# والأصوع على وزن أرجل جمع صاع وظاهر كلامهم أنه لا بد من التصدق على ستة
~~مساكين لكل مسكين نصف صاع حتى لو تصدق بالثلاثة على أقل من ستة أو على أكثر
~~منها بها فإنه لا يجوز؛ لأن العدد منصوص عليه في الحديث وينبغي على القول
~~بجواز الإباحة أنه لو غدى مسكينا واحدا، وعشاه ستة أيام يجوز أخذا من مسألة
~~الكفارات، والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | (فصل)
# قدم النوع السابق على هذا؛ لأنه كالمقدمة له إذ الطيب، وإزالة
~~الشعر والظفر مهيجات للشهوة لما يعطيه من الرائحة والزينة. (قوله: ولا شيء
~~عليه إن نظر إلى فرج امرأة بشهوة فأمنى) ؛ لأن المحرم هو الجماع، ولم يوجد
~~فصار كما لو تفكر فأمنى، وعلم منه أنه لو احتلم فأمنى لا شيء عليه
PageV03P015
# بالأولى وبإطلاقه أنه لا فرق بين زوجته والأجنبية،
~~وإن كان محرما.
# (قوله: وتجب شاة إن قبل أو لمس بشهوة) أطلقه فشمل ms1327 ما إذا لم ينزل، وهو
~~موافق لما في المبسوط حيث صرح بوجوب الدم، وإن لم ينزل واختاره في الهداية
~~مخالفا لما في الجامع الصغير من اشتراط الإنزال وصححه قاضي خان في شرحه
~~ليكون جماعا من وجه فإن المحرم هو الجماع صورة ومعنى أو معنى فقط، وهو
~~بالإنزال، وعلل في النهاية وغيرها لوجوب الدم بأن الجماع فيما دون الفرج من
~~جملة الرفث فكان منهيا عنه بسبب الإحرام وبالإقدام عليه يصير مرتكبا محظور
~~إحرامه وتعقبهم في فتح القدير بأن الإلزام إن كان للنهي فليس كل نهي يوجب
~~كالرفث، وإن كان للرفث فكذلك إذ أصله الكلام بحضرتهن، وليس موجبا شيئا.
~~انتهى. وقد يقال إن إيجاب الدم إنما هو لكونه ارتكب ما هو حرام بسبب
~~الإحرام فقط، وليس ذكر الجماع بحضرة النساء منهيا عنه لأجل الإحرام فقط بل
~~منهي عنه مطلقا، وإن كان في الإحرام أشد وبهذا يظهر ترجيح إطلاق الكتاب؛
~~لأن الدواعي محرمة لأجل الإحرام مطلقا فيجب الدم مطلقا، وإنما لم يفسد الحج
~~بالدواعي مع الإنزال كما فسد بها الصوم؛ لأن فساده تعلق بالجماع حقيقة
~~بالنص، والجماع معنى دونه فلم يلحق به، وأما فساد الصوم فمعلق بقضاء
~~الشهوة، وقد وجد، وفي المحيط محرم عبث بذكره فلا شيء عليه، وإن أنزل فعليه
~~دم؛ لأنه وجد قضاء الشهوة بالمس كما لو مس امرأة فأنزل، ولو أتى بهيمة
~~فأنزل لم يفسد حجه، وعليه دم كما لو جامع فيما دون الفرج، وإن لم ينزل فلا
~~شيء عليه.
# (قوله: أو أفسد حجه بجماع في أحد السبيلين قبل الوقوف بعرفة) معطوف على
~~قبل أي تجب شاة لما ورد عن الصحابة من الفساد به ووجوب الهدي، وأدناه شاة
~~ويقوم الشرك في البدنة مقامها كما صرح به في غاية البيان، وما اختاره
~~المصنف من الفساد بالجماع في الدبر هو أصح الروايتين عن أبي حنيفة كقولهما
~~لكمال الجناية كما في فتح القدير، ومراده من آدمية. أما وطء البهيمة فلا
~~يفسد مطلقا لقصوره وأطلق في الجماع فشمل ما إذا أنزل أو لم ينزل ms1328 أولج ذكره
~~كله أو بقدر الحشفة، وفي معراج الدراية، ولو استدخلت ذكر الحمار أو ذكرا
~~مقطوعا يفسد حجها بالإجماع، ولو لف ذكره بخرقة، وأدخله إن وجد حرارة الفرج
~~واللذة يفسد، وإلا فلا. انتهى. وشمل ما إذا كان عامدا أو ناسيا عالما أو
~~جاهلا مختارا أو مكرها رجلا أو امرأة، ولا رجوع له على المكره كما ذكره
~~الإسبيجابي وحكى في فتح القدير خلافا بين ابن شجاع والقاضي أبي حازم في
~~رجوع المرأة بالدم إذا أكرهها الزوج على الجماع فقال الأول لا، وقال الثاني
~~نعم، ولم أر قولا في رجوعها بمؤنة حجها وشمل الحر والعبد لكن في العبد
~~يلزمه الهدي، وقضاء الحج بعد العتق سوى حجة الإسلام، وكل ما يجب فيه المال
~~يؤاخذ به بعد عتقه بخلاف ما فيه الصوم فإنه يؤاخذ به للحال، ولا يجوز إطعام
~~المولى عنه إلا في الإحصار فإن المولى يبعث عنه ليحل هو فإذا عتق فعليه حجة
~~وعمرة، وشمل الوطء الحلال والحرام ووطء المكلف وغيره كما صرح به في المحيط
~~وصرح الولوالجي بأن الصبي والمعتوه يفسد حجهما بالجماع لكن لا دم عليهما،
~~وفي مناسك ابن الضياء: وإذا جامع الصبي حتى فسد حجه لا يلزمه شيء. انتهى.
# وبهذا ظهر ضعف ما في فتح القدير من قوله، ولو كان
PageV03P016
# الزوج صبيا يجامع مثله فسد حجها دونه، ولو كانت هي
~~صبية أو مجنونة انعكس الحكم. انتهى. فإن هذا الحكم تعلق بعين الجماع
~~وبالعذر لا ينعدم الجماع فلا ينعدم الحكم المتعلق به، وإنما لم يلزمهما حكم
~~الفساد لما فيه من الضرر ويؤيده أن المفسد للصلاة والصوم لا فرق بين المكلف
~~وغيره فكذلك الحج وشمل ما إذا تعدد الجماع فإنه يلزمه دم واحد إن كان
~~المجلس متحدا سواء كان لامرأة أو نسوة أما إذا تعدد المجلس، ولم يقصد به
~~رفض الحجة الفاسدة لزمه دم آخر عند أبي حنيفة وأبي يوسف، ولو نوى بالجماع
~~الثاني رفض الفاسدة لا يلزمه بالثاني شيء كذا في فتاوى قاضي خان مع أن نية
~~الرفض باطلة؛ لأنه لا ms1329 يخرج عنه إلا بالأعمال لكن لما كانت المحظورات مستندة
~~إلى قصد واحد، وهو تعجيل الإحلال كانت متحدة فكفاه دم واحد ولهذا نص في
~~ظاهر الرواية أن المحرم إذا جامع النساء ورفض إحرامه، وأقام يصنع ما يصنعه
~~الحلال من الجماع والطيب، وقتل الصيد عليه أن يعود كما كان حراما ويلزمه دم
~~واحد كما ذكره في المبسوط.
# (قوله: ويمضي ويقضي، ولم يفترقا فيه) أي ويجب المضي في أفعال الحج بعد
~~إفساده كما يمضي فيه، وهو صحيح ويلزمه قضاؤه من قابل، سواء كانت حجة
~~الإسلام أو لا؛ لأنه قد أدى الأفعال مع وصف الفساد، والمستحق عليه أداؤها
~~بوصف الصحة، وفي فتاوى قاضي خان ويجتنب في الفاسدة ما يجتنب في الجائزة،
~~وقد ظن بعض أهل عصرنا أن الحج إذا فسد لا يفسد الإحرام ولهذا قالوا: إن
~~الإحرام
PageV03P017
# باق فيقضي فيه، وليس كما ظن بل فسد الإحرام كالحج،
~~وقد صرحوا بفساده في مواضع عديدة في هذا الفصل، ومعنى بقائه عدم الخروج عنه
~~بغير الأفعال، ومعنى الافتراق الذي ليس بواجب أن يأخذ كل واحد منهما في
~~طريق غير طريق صاحبه، وإنما لم يجب؛ لأن الجامع بينهما، وهو النكاح قائم
~~فلا معنى للافتراق قبل الإحرام لإباحة الوقوع، ولا بعده؛ لأنهما يتذاكران
~~ما لحقهما من المشقة الشديدة بسبب لذة صغيرة فيزدادان ندما وتحرزا لكنه
~~مستحب إذا خاف الوقاع كما في المحيط وغيره.
# (قوله: وبدنة لو بعده، ولا فساد) أي يجب بدنة لو جامع بعد الوقوف بعرفة
~~قبل الحلق، ولا يفسد حجه للحديث «من وقف بعرفة فقد تم حجه» أي أمن من فساده
~~لبقاء الركن الثاني، وهو الطواف، ووجوب البدنة مروي عن ابن عباس والأثر فيه
~~كالخبر أطلقه فشمل ما إذا جامع مرة أو مرارا إن اتحد المجلس، وأما إذا
~~اختلف فبدنة للأول وشاة للثاني في قولهما، وقال محمد: إن ذبح للأول فيجب
~~للثاني شاة، وإلا فلا ذكره الإسبيجابي، وعلل له في المبسوط بأنه دخل إحرامه
~~نقصان بالجماع الأول وبالجماع الثاني صادف إحراما ناقصا فيكفيه شاة.
# (قوله: أو جامع ms1330 بعد الحلق) معطوف على قوله أول الفصل قبل أي يجب شاة إن
~~جامع بعد الحلق قبل الطواف لقصور الجناية لوجود الحل الأول بالحلق. ثم اعلم
~~أن أصحاب المتون على ما ذكره المصنف من التفصيل فيما إذا جامع بعد الوقوف
~~فإن كان قبل الحلق فالواجب بدنة، وإن كان بعده فالواجب شاة، ومشى جماعة من
~~المشايخ كصاحب المبسوط والبدائع والإسبيجابي على وجوب البدنة مطلقا، وقال
~~في فتح القدير: إنه الأوجه؛ لأن إيجابها ليس إلا بقول ابن عباس والمروي عنه
~~ظاهره فيما بعد الحلق ثم المعنى يساعده وذلك؛ لأن وجوبها قبل الحلق ليس إلا
~~للجناية على الإحرام، ومعلوم أن الوطء ليس جناية عليه إلا باعتبار تحريمه
~~له لا لاعتبار تحريمه لغيره فليس الطيب جناية على الإحرام باعتبار تحريمه
~~الجماع أو الحلق بل باعتبار تحريمه للطيب، وكذا كل جناية على الإحرام ليست
~~جناية عليه إلا باعتبار تحريمه لها لا لغيرها فيجب أن يستوي ما قبل الحلق،
~~وما بعده في حق الوطء؛ لأن الذي به كان جناية قبله بعينه ثابت بعده،
~~والزائل لم يكن الوطء جناية باعتباره لا جرم أن المذكور في ظاهر الرواية
~~إطلاق لزوم البدنة بعد الوقوف من غير تفصيل بين كونه قبل الحلق أو بعده.
~~انتهى.
# ويرد عليه أنهم اتفقوا أنه لو جامع مرة ثانية بعد الوقوف قبل الحلق فإنه
~~لا يجب بدنة، وإنما تجب شاة مع أن وجوبها للجماع الأول ليس إلا باعتبار
~~حرمته عليه، وهو بعينه موجود في كل جماع أتى به قبل الطواف فتعين أن ينظر
~~إلى أن البدنة لا تجب إلا إذا كملت الجناية، وكمالها بمصادفتها إحراما
~~كاملا فالجماع في المرة الثانية صادف إحراما ناقصا فلم تجب البدنة، وكذا
~~الجماع بعد الحلق صادف إحراما ناقصا لخروجه عنه في حق غير النساء، وهذا
~~الباب أعني باب الجنايات على الإحرام ينظر فيه إلى كمال الجناية، وقصورها
~~ليجب الجزاء بقدره كما تقدم من تطييب العضو، وما دونه، ومن لبس المخيط يوما
~~أو أقل إلى غير ذلك لا إلى تحريم الفعل فقط ms1331 فالحاصل أن مسائلهم شاهدة بأن
~~الجناية إن كملت تغلظ الجزاء كما في لبس المخيط يوما أو أقل إلى غير ذلك لا
~~إلى تحريم الفعل فقط، وإن قصرت خف الجزاء فالأوجه ما في المتون والله
~~سبحانه وتعالى أعلم.
# ولم يذكر المصنف حكم القارن إذا جامع وحكمه أنه إن كان قبل الوقوف بعرفة
~~وطواف العمرة فسد حجه وعمرته، ولزمه دمان وقضاؤهما وسقط عنه دم القران، وإن
~~كان بعد طواف العمرة أو أكثره قبل الوقوف فسد الحج فقط، ولزمه دمان أيضا،
~~وقضاء الحج فقط وسقط عنه دم القران، وإن كان بعد الطواف والوقوف قبل طواف
~~الزيارة لم يفسدا، وعليه بدنة للحج وشاة للعمرة إن كان قبل الحلق اتفاقا
~~واختلفوا فيما إذا كان بعد الحلق في موضعين. الأول: في وجوب
PageV03P018
# البدنة للحج أو الشاة، وقدمناه والثاني في وجوب شاة
~~للعمرة فالذي اختاره صاحب المبسوط والبدائع والإسبيجابي أنه يجب شاة للعمرة
~~والذي اختاره الوبري أنه لا يجب شيء لأجل العمرة؛ لأنه خرج من إحرامها
~~بالحلق وبقي إحرام الحج في حق النساء واستشكله الشارح بأنه إذا بقي محرما
~~بالحج فكذا في العمرة ورده في فتح القدير بأن إحرام العمرة لم يعهد بحيث
~~يتحلل منه بالحلق من غير النساء ويبقى في حقهن بل إذا حلق بعد أفعالها حل
~~بالنسبة إلى كل ما حرم عليه، وإنما عهد ذلك في إحرام الحج فإذا ضم إحرام
~~الحج إلى إحرام العمرة استمر كل على ما عهد له في الشرع فينطوي بالحلق
~~إحرام العمرة بالكلية فالصواب ما عن الوبري. اه.
# (قوله: أو في العمرة قبل أن يطوف لها الأكثر وتفسد ويمضي ويقضي) أي لو
~~جامع في إحرام العمرة قبل أن يطوف أربعة أشواط لزمه شاة، وفسدت عمرته كما
~~لو جامع في الحج قبل الوقوف بجامع حصوله قبل إدراك الركن فيهما ويمضي في
~~فاسدها كما يمضي في صحيحها، ويلزمه قضاؤها (قوله: أو بعد طواف الأكثر، ولا
~~فساد) أي لو جامع بعد ما طاف أربعة أشواط لزمه شاة، ولا تفسد عمرته؛ لأنه
~~أتى بالركن ms1332 فصار كالجماع بعد الوقوف، وإنما لم تجب بدنة كما في الحج إظهارا
~~للتفاوت بين الفرض والسنة كذا في الهداية وغيرها، وقد يقال إنه يتم في حجة
~~الإسلام أما في غيرها فلا فرق بين الحج والعمرة؛ لأن كلا منهما نفل قبل
~~الشروع واجب بعده اللهم إلا أن يقال: نفل الحج أقوى من نفل العمرة، والفرق
~~بينهما بأن الجماع في الحج بعد الوقوف يكون قبل أداء بقية أركان الحج؛ لأنه
~~بقي الطواف، وهو ركن فتغلظت الجناية فتغلظ الجزاء بخلافه بعد طواف الأكثر
~~في العمرة فإنه لم يبق عليه إلا الواجبات لا يصح؛ لأنه يقتضي وجوب البدنة
~~لو جامع قبل طواف الأكثر، وليس كذلك وشمل قوله: بعد طواف الأكثر ما إذا طاف
~~الباقي وسعى بين الصفا والمروة أولا لكن بشرط أن يكون قبل الحلق وتركه
~~للعلم به؛ لأن بالحلق يخرج عن إحرامها بالكلية بخلاف إحرام الحج، ولما بين
~~المصنف حكم المفرد بالحج والمفرد بالعمرة علم منه حكم القارن والمتمتع.
# (قوله: وجماع الناسي كالعامد) يعني في جميع ما ذكرنا من أحكام الجنايات
~~فيفسد حجه لو جامع ناسيا قبل الوقوف وحاصل ما ذكره الأصوليون أن النسيان لا
~~ينافي الوجوب لكمال العقل، وليس عذرا في حقوق العباد، وفي حقوق الله تعالى
~~عذر في سقوط الإثم أما الحكم فإن كان مع مذكر، ولا داعي إليه كأكل المصلي
~~وجناية المحرم لم يسقط بتقصيره بخلاف سلامه في القعدة، وإن كان ليس مع مذكر
~~مع داع إليه سقط كأكل الصائم، وإن لم يكن معهما فكذلك بالأولى كترك الذابح
~~التسمية. انتهى. وقد قدمنا أن الجاهل والعالم والمختار والمكره والنائم
~~والمستيقظ سواء لحصول الارتفاق.
# (قوله: أو طاف للركن محدثا) أي يلزمه شاة لترك الطهارة؛ لأنه أدخل نقصا
~~في الركن فصار كترك شوط منه، وظاهر كلام غاية البيان أن الدم واجب اتفاقا
~~أما على القول بوجوبها، وهو الأصح فظاهر، وأما على القول بسنيتها فلأنه لا
~~يمتنع أن تكون سنة، ويجب بتركها الكفارة، ولهذا قال: محمد فيمن أفاض من
~~عرفة قبل الإمام يجب عليه ms1333 دم؛ لأنه ترك سنة الدفع. اه.
# وبهذا علم أن الخلف لفظي لا ثمرة له، وإنما كانت الطهارة واجبة لما ثبت
~~في الصحيحين «عن عائشة أنها حاضت فقال لها - عليه السلام -: اقض ما يقضي
~~الحاج غير أن لا تطوفي بالبيت» .
# رتب منع الطواف على انتفاء الطهارة، وهذا حكم وسبب، وظاهره أن الحكم
~~يتعلق بالسبب فيكون المنع لعدم الطهارة لا لعدم دخول المسجد، وإنما لم يكن
~~شرطا كما قال الشافعي؛ لأنه يلزمه تقييد مطلق القطعي، وهو {وليطوفوا}
~~[الحج: 29] بخبر الواحد، وهو نسخ عندنا فلا يجوز كما عرف في الأصول. وأما
~~قوله - عليه السلام -: «الطواف بالبيت صلاة» فالمراد به التشبيه في الثواب،
~~قيد بالحدث؛ لأنه لو طاف، وعلى ثوبه نجاسة أكثر من قدر الدرهم فإنه لا
~~يلزمه شيء لكنه يكره
PageV03P019
# لإدخال النجاسة المسجد، ولم ينص في ظاهر الرواية إلا
~~على الثوب، والتعليل يفيد عدم الفرق بين الثوب والبدن، وما في الظهيرية من
~~أن نجاسة الثوب كله فيه الدم لا أصل له في الرواية فلا يعول عليه.
# وأشار إلى أنه لو طاف منكشف العورة قدر ما لا تجوز الصلاة معه فإنه يلزمه
~~دم لترك الواجب، وهو ستر العورة كما صرح به في الظهيرية، ودليل الوجوب
~~قوله: - عليه السلام - «ألا لا يحج بعد العام مشرك ولا يطوف بالبيت عريان»
~~بناء على أن خبر الواحد يفيد الوجوب عندنا، وقيد بالركن، وهو الأكثر؛ لأنه
~~لو طاف أقله محدثا، ولم يعد وجب عليه لكل شوط نصف صاع من حنطة إلا إذا بلغت
~~قيمته دما فإنه ينقص منه ما شاء كذا في غاية البيان.
# (قوله: وبدنة لو جنبا ويعيد) أي يجب بدنة لو طاف للركن جنبا كذا روي عن
~~ابن عباس؛ ولأن الجنابة أغلظ فيجب جبر نقصانها في البدنة إظهارا للتفاوت
~~بينهما، والحيض والنفاس كالجنابة قيد بالركن، وهو الأكثر؛ لأنه لو طاف
~~الأقل جنبا، ولم يعد وجب عليه شاة فإن أعاده وجبت عليه صدقة لتأخير الأقل
~~من طواف الزيارة لكل شوط نصف صاع، وقوله: ويعيد راجع إلى الطواف محدثا ms1334 أو
~~جنبا، ولم يذكر صفة الإعادة للاختلاف وصحح في الهداية أنها واجبة في الطواف
~~جنبا مستحبة في الطواف محدثا للفحش في الأول والقصور في الثاني فإن أعاده
~~فلا دم عليه فيهما مطلقا لجبر النقصان الحاصل بالإعادة إلا أنه إن أعاده،
~~وقد طاف جنبا بعد أيام النحر لزمه دم للتأخير عند أبي حنيفة وبهذا علم أن
~~الواو في قوله ويعيد بمعنى أو؛ لأن الواجب بمعنى شيئين إما لزوم الشاة أو
~~الإعادة، والإعادة هي الأصل ما دام بمكة ليكون الجابر من جنس المجبور فهي
~~أفضل من الدم، وأما إذا رجع إلى أهله ففي الحدث الأصغر اتفقوا أن بعث الشاة
~~أفضل من الرجوع واختلفوا في الحدث الأكبر فاختار في الهداية أن العود إلى
~~الإعادة أفضل لما ذكرنا واختار في المحيط أن بعث الدم أفضل؛ لأن الطواف
~~الأول وقع معتدا به، وفيه منفعة للفقراء، وإذا عاد للأول يرجع بإحرام جديد
~~بناء على أنه حل في حق النساء بطواف الزيارة جنبا، وهو آفاقي يريد مكة فلا
~~بد له من إحرام بحج أو عمرة فإذا أحرم بعمرة يبدأ بها فإذا فرغ منها يطوف
~~للزيارة ويلزمه دم لتأخير طواف الزيارة عن وقته، وفهم الرازي من ذلك أن
~~الطواف الثاني معتد به، وأن الأول قد انفسخ وذهب الكرخي إلى أن الأول معتبر
~~في فصل الجناية كما في فصل الحدث اتفاقا وصححه صاحب
PageV03P020
# الإيضاح إذ لا شك في وقوع الأول معتدا به حتى حل به
~~النساء واستدل له بما في الأصل لو طاف لعمرته محدثا أو جنبا في رمضان وحج
~~من عامه لم يكن متمتعا إن أعاده في شوال أو لم يعده، وقواه في فتح القدير.
~~وإنما وجب الدم لترك الواجب؛ لأن الواجب الإعادة في أيام النحر فإذا مضت
~~ترك واجبا والظاهر أن الخلف لفظي لا ثمرة له؛ لأن الدم واجب اتفاقا، وإن
~~اختلف التخريج.
# (قوله: وصدقة لو محدثا للقدوم) أي يجب عليه صدقة لو طاف للقدوم محدثا؛
~~لأنه دخله نقص بترك الطهارة فينجبر بالصدقة إظهارا لدنو رتبته عن ms1335 الواجب
~~بإيجاب الله تعالى، وهو طواف الزيارة.
# وأشار إلى أن كل طواف هو تطوع فهو كذلك، وقيد بالحدث؛ لأنه لو طاف للقدوم
~~جنبا لزمه الإعادة ودم، وإن لم يعد؛ لأن النقص فيه متغلظ فتلزمه الإعادة
~~احتياطا، وقال محمد: ليس عليه أن يعيد طواف التحية؛ لأنه سنة، وإن أعاد فهو
~~أفضل كذا في المحيط وبهذا ظهر بطلان ما في غاية البيان معزيا إلى
~~الإسبيجابي من أنه لا شيء عليه لو طاف للقاء محدثا أو جنبا؛ لأنه يقتضي عدم
~~وجوب الطهارة للطواف؛ ولأن طواف التطوع إذا شرع فيه صار واجبا بالشروع ثم
~~يدخله النقص بترك الطهارة فيه.
# غاية الأمر أن وجوبه ليس بإيجابه تعالى ابتداء فأظهرنا التفاوت في الحط
~~من الدم إلى الصدقة فيما إذا طافه محدثا، ومن البدنة إلى الشاة فيما إذا
~~طافه جنبا، وظاهر كلامهم يقتضي وجوب الشاة فيما إذا طاف للتطوع جنبا. وذكر
~~في غاية البيان أنه إن طاف للقدوم محدثا وسعى ورمل عقبه فهو جائز والأفضل
~~أن يعيدهما عقيب طواف الزيارة، وإن طاف له جنبا وسعى ورمل عقبه فإنه لا
~~يعتد به ويجب عليه السعي عقب طواف الزيارة ويرمل فيه. (قوله: والصدر) بالجر
~~عطف على القدوم فتجب صدقة لو طاف محدثا ودم لو جنبا فقد سووا بين طواف
~~القدوم وبين طواف الصدر مع أن الأول سنة والثاني واجب، وأجاب عنه في
~~الهداية بأن طواف القدوم يصير واجبا أيضا بالشروع، وأقره الشارحون، وقد
~~يقال إن ما وجب ابتداء قبل الشروع أقوى مما وجب بالشروع فينبغي عدم
~~المساواة قيد بترك الطهارة للطواف؛ لأن السعي محدثا أو جنبا لا يوجب شيئا
~~سواء كان سعي عمرة أو حج؛ لأنه عبادة تؤدى لا في المسجد الحرام والأصل أن
~~كل عبادة تؤدى لا في المسجد في أحكام المناسك فالطهارة ليست بواجبة لها
~~كالسعي والوقوف بعرفة والمزدلفة ورمي الجمار بخلاف الطواف فإنه عبادة تؤدى
~~في المسجد فكانت الطهارة واجبة فيه كذا في الفتاوى الظهيرية.
# (قوله:
PageV03P021
# أو ترك أقل طواف الركن، ولو ترك أكثره بقي محرما) ms1336 أي
~~يجب دم بترك شوط أو شوطين أو ثلاثة من طواف الزيارة، ولو ترك أربعة منه
~~فإنه محرم في حق النساء بناء على أن الركن عندنا أكثر السبعة، وهو أربعة
~~أشواط على الصحيح كما قدمناه، وإنما أقيم الأكثر مقام الكل؛ لأن الشرع أقام
~~الأكثر في الحج مقام الكل في وقوع الأمن عن الفوات احتياطا بقوله: من وقف
~~بعرفة فقد تم حجه، وقد قلنا من جامع بعد الوقوف لا يفسد وبعد الرمي لا يفسد
~~بالإجماع، ولو حلق أكثر الرأس صار متحللا فلما كان الأمر على هذا الوجه
~~للتيسير جرينا على هذا الأصل فأقمنا الأكثر مقام الكل في باب التحلل، وما
~~يجري مجراه صيانة لهذه العبادة عن الفوات وتحقيقا للأمر يعني أن الطواف أحد
~~سببي التحلل فلما أقيم الأكثر مقام الكل في أحد السببين، وهو الحلق
~~بالإجماع أقيم في السبب الآخر، وهو الطواف أيضا كذا في النهاية وتعقبه في
~~فتح القدير بأن إقامة الأكثر في تمام العبادة إنما هو في حق حكم خاص، وهو
~~أمن الفساد والفوات ليس غير ولذا لم يحكم بأن ترك ما بقي أعني الطواف يتم
~~معه الحج، وهو مورد ذلك النص فلا يلزم جواز إقامة أكثر كل جزء منه مقام
~~تمام ذلك الجزء وترك باقيه كما لم يجز ذلك في نفس مورد النص أعني الحج فلا
~~ينبغي التعويل على هذا الحكم، والله أعلم بل الذي ندين به أن لا يجزئ أقل
~~من السبعة، ولا يجبر بعضه بشيء غير أنا نستمر معهم في التقرير على أصلهم.
~~اه.
# وهذا من أبحاثه المخالفة لأهل المذهب قاطبة لكن لم يجب عن تمسكهم بحلق
~~أكثر الرأس في أنه يفيد التحلل بالإجماع فإقامتنا الأكثر في الطواف لأجل
~~التحلل مستفاد من دلالة الإجماع المذكور، وإنما لزمه الدم بترك الأقل؛ لأنه
~~أدخل نقصا في طوافه فصار كما لو طافه محدثا.
# وأشار بالترك إلى أن الدم إنما يجب إذا لم يأت بما تركه أما إذا أتم
~~الباقي فليس عليه شيء إن كان الإتمام في أيام النحر أما ms1337 بعدها فيلزمه صدقة
~~عند أبي حنيفة لكل شوط نصف صاع من بر خلافا لهما فإن رجع إلى أهله بعث شاة
~~لما بقي من طواف الزيارة وشاة أخرى لترك طواف الصدر، وهذا؛ لأن بعث الشاة
~~لترك الأقل من طواف الزيارة لا يتصور إلا إذا لم يكن طاف للصدر؛ لأنه إذا
~~طاف للصدر انتقل منه إلى طواف الزيارة ما يكمله ثم ينظر إلى الباقي من طواف
~~الصدر إن كان أقله لزمه صدقة، وإلا فدم، ولو كان طاف للصدر في آخر أيام
~~التشريق، وقد ترك من طواف الزيارة أكثره كمله من الصدر، ولزمه دمان في قول
~~أبي حنيفة دم لتأخيره ذلك ودم آخر لترك أكثر الصدر، وإن ترك أقله لزمه
~~للتأخير دم وصدقة للمتروك من الصدر مع ذلك الدم وجملته كما ذكره الحاكم
~~الشهيد في الكافي أن عليه في ترك الأقل من طواف الزيارة دما، وفي تأخير
~~الأقل صدقة، وفي ترك الأكثر من طواف الصدر دم، وفي ترك أقله صدقة، وفي فتح
~~القدير، ومبنى هذا النقل ما تقدم من أن طواف الزيارة ركن عبادة، والنية
~~ليست شرطا لكل ركن إلا ما يستقل عبادة بنفسه فشرط نية أصل الطواف دون
~~التعيين فلو طاف في وقته ينوي النذر أو النفل وقع عنه كما لو نوى بالسجدة
~~من الظهر النفل لغت ووقعت عن الركن، وإن توالي الأشواط ليس بشرط لصحة
~~الطواف كمن خرج من الطواف لتجديد وضوء ثم رجع بنى.
# (قوله: أو ترك أكثر الصدر أو طافه جنبا وصدقة بترك أقله) أي يجب الدم،
~~ولما كان طواف الصدر واجبا وجب بترك كله أو أكثره دم وبترك أقله صدقة لكل
~~شوط نصف صاع من بر تفرقة
PageV03P022
# بين الأكثر والأقل بخلاف الأقل من طواف الزيارة
~~والعمرة حيث يجب دم بتركه؛ لأنه طواف ركن فكان أقوى من الواجب، وقد قدمنا
~~حكم ما إذا طاف للصدر جنبا لكن في عبارته قصور حيث لم يبين حكم طواف القدوم
~~جنبا. وعبارة المجمع أولى، وهي وإن طاف للقدوم أو للصدر محدثا وجبت صدقة ms1338
~~وجنبا دم فأفاد أنه لا فرق بينهما في الحدثين.
# وأشار بالترك إلى أنه لو أتى بما تركه فإنه لا يلزمه شيء مطلقا؛ لأنه ليس
~~بمؤقت، وفي الهداية ويؤمر بالإعادة ما دام بمكة إقامة للواجب في وقته.
# (قوله: أو طاف للركن محدثا وللصدر طاهرا في آخر أيام التشريق ودمان لو
~~طاف للركن جنبا) أي تجب شاة في الأولى وشاتان في الثانية أما في الأولى فهي
~~بسبب الحدث، ولم ينقل طواف الصدر إلى الزيارة؛ لأنه لا فائدة في النقل؛
~~لأنه لو نقل يجب عليه الدم لترك طواف الصدر إجماعا إن كان رجع إلى أهله
~~سواء طاف للصدر في أيام النحر أو لا، قيد بقوله في آخر أيام التشريق؛ لأنه
~~لو طاف للصدر في أيام النحر، ولم يرجع إلى أهله فإنه ينقل طواف الصدر إلى
~~طواف الزيارة؛ لأن في النقل فائدة، وهو سقوط الدم لأجل الحدث ثم يطوف
~~للصدر، ولا شيء عليه بخلاف ما إذا طاف للصدر في آخر أيام التشريق، ولم يرجع
~~إلى أهله حيث لا ينقل عند أبي حنيفة؛ لأنه لا فائدة في النقل لوجوب دم
~~بالتأخير على تقديره خلافا لهما. وأما في الثانية فلأن في النقل فائدة، وهي
~~سقوط البدنة فيجب دم لتأخيره عن أيام النحر عنده ودم لترك طواف الصدر إن
~~رجع إلى أهله، وإن كان بمكة فإنه يطوف للصدر، ولا يلزمه إلا دم واحد
~~للتأخير فإن كان طاف للصدر في أيام النحر فإنه ينقل إلى طواف الزيارة ثم
~~يطوف للصدر، ولا شيء عليه أصلا، قيد بكون الطواف الثاني للصدر؛ لأنه لو
~~أعاده بعد أيام النحر فإن كان في الحدث الأصغر لا يلزمه شيء؛ لأن بعد
~~الإعادة لا يبقى إلا شبهة النقصان، وفي الحدث الأكبر يلزمه دم عند أبي
~~حنيفة للتأخير كذا في الهداية وتعقبه في غاية البيان بأنه سهو؛ لأن الرواية
~~مسطورة في شرح الطحاوي أنه يلزمه الدم إذا أعاده بعد أيام النحر للتأخير
~~سواء كان بسبب الحدث أو الجناية. اه.
# وهكذا في المحيط سوى بين الحدثين، وهذا ms1339 قصور نظر من صاحب الغاية؛ لأن في
~~المسألة ثلاث روايات فما في الهداية رواية عن أبي حنيفة ذكرها الإمام
~~الولوالجي في فتاويه وصدر بها واعتمدها، وما في شرح الطحاوي والمحيط رواية
~~ثانية وذكر الولوالجي أيضا رواية ثالثة عن أبي حنيفة أن عليه الصدقة في
~~الحدث الأصغر ووجهها بأنه أخر الجبر عن وقت الطواف فيبقى نوع نقص لكن نقصان
~~التأخير دون نقصان ترك القضاء، والواجب بترك القضاء هو الدم فكان الواجب
~~بتأخير القضاء هو الصدقة اه.
# (قوله: أو طاف لعمرته وسعى محدثا، ولم يعد) أي تجب شاة لتركه الواجب، وهو
~~الطهارة قيد بقوله، ولم يعد؛ لأنه لو أعاد الطواف طاهرا
PageV03P023
# فإنه لا يلزمه شيء لارتفاع النقصان بالإعادة، ولا
~~يؤمر بالعود إذا رجع إلى أهله لوقوع التحلل بأداء الركن مع الحلق، والنقصان
~~يسير، وما دام بمكة يعيد الطواف؛ لأنه الأصل، والأفضل أن يعيد السعي لأنه
~~تبع للطواف، وإن لم يعده فلا شيء عليه، وهو الصحيح؛ لأن الطهارة ليست بشرط
~~في السعي، وقد وقع عقب طواف معتد به، وإعادته لجبر النقصان كوجوب الدم لا
~~لانفساخ الأول. ولو قال المصنف محدثا أو جنبا لكان أولى؛ لأنه لا فرق بين
~~الحدثين في طواف العمرة كما في المحيط وغيره والقياس أنه لا يكتفي بالشاة
~~فيما إذا طاف لعمرته جنبا؛ لأن حكم الجنابة أغلظ من الحدث كما في طواف
~~الزيارة لكن اكتفى بها استحسانا؛ لأن طواف الزيارة فوق طواف العمرة، وإيجاب
~~أغلظ الدماء، وهو البدنة في طواف الزيارة كان لمعنيين وكادة الطواف وغلظ
~~أمر الجنابة فإذا وجد أحد المعنيين دون الثاني تعذر إيجاب أغلظ الدماء
~~فاقتصرنا على الشاة كذا في غاية البيان.
# وفي المحيط: ولو طاف القارن طوافين وسعى سعيين محدثا أعاد طواف العمرة
~~قبل يوم النحر، ولا شيء عليه للجبر بجنسه في وقته فإن لم يعد حتى طلع فجر
~~يوم النحر لزمه دم لطواف العمرة محدثا، وقد فات وقت القضاء ويرمل في طواف
~~الزيارة يوم النحر ويسعى بعده استحبابا ليحصل الرمل والسعي عقب طواف كامل،
~~وإن ms1340 لم يعد فلا شيء عليه؛ لأنه سعى عقب طواف معتد به إذ الحدث الأصغر لا
~~يمنع الاعتداد، وفي الجنابة إن لم يعد فعليه دم للسعي، وكذا الحائض. اه.
# فالحاصل أن قولهم إن المعتمر يعيد الطواف محله ما إذا لم يكن قارنا أما
~~في القارن إذا دخل يوم النحر فلا إعادة، وعلل له محمد كما نقله ابن بدار في
~~شرح الجامع الصغير بأنه لو أعاده لانتقضت عمرته؛ لأنه يصير رافضا لها
~~بالوقوف، وقد تأكدت فلا يمكن استدراك النقص بجنسه فيجبر بالدم قال ابن
~~سماعة فقلت لمحمد: إنك قلت في الأصل إن القارن لو طاف لها أربعة أشواط
~~وسعى، ولم يطف لحجته حتى وقف إنه يتم طواف العمرة يوم النحر، ولا شيء عليه
~~فقد أوجبت الإتمام، وما أوجبت الدم قال محمد؛ لأن هناك قدم شيئا على شيء،
~~وهنا الفساد وجد في جميع الطواف فإن لم نجوز، وأبطلنا طوافه لرفضنا عمرته
~~بمنزلة من لم يطف. اه.
# وقيد بكون طواف العمرة كله محدثا، والأكثر كالكل؛ لأنه لو طاف أقله محدثا
~~وجب عليه لكل شوط نصف صاع من حنطة إلا إذا بلغت قيمته دما فينقص منه ما
~~شاء، ولو طاف أقله جنبا وجب عليه دم وتجب الإعادة في الحدثين كما في
~~الظهيرية وينبغي أن يكون هذا على الضعيف أما على الصحيح من أن الإعادة فيما
~~إذا طاف للركن محدثا إنما هي مستحبة ففي طواف العمرة أولى، ولم يذكر المصنف
~~حكم ما إذا ترك الأقل من طواف العمرة وصرح في الظهيرية بلزوم الدم ولهذا لو
~~طاف للعمرة في جوف الحجر، ولم يعد حتى رجع إلى أهله لزمه؛ لأنه ترك من
~~الطواف ربعه؛ لأن الحجر ربع البيت، وإذا كان ذلك في طواف العمرة ففي طواف
~~الفرض أولى، وأما في الطواف الواجب إذا دخل في جوف الحجر فإنه ينبغي أن تجب
~~فيه الصدقة كذا ذكر الشارح، ولا ينبغي التعبير بينبغي؛ لأن المصنف في
~~المختصر قد صرح بلزوم الصدقة بترك الأقل من طواف الصدر وينبغي أن لا فرق
~~بين ms1341 الطواف الواجب والتطوع في
PageV03P024
# لزوم الصدقة لما أن الطواف وراء الحطيم واجب في كل
~~طواف.
# (قوله: أو ترك السعي أو أفاض من عرفات قبل الإمام أو ترك الوقوف بمزدلفة
~~أو رمي الجمار كلها أو رمي يوم) أي تجب شاة بترك واجب من واجبات الحج، وقد
~~ذكرناها كلها في أول الكتاب أراد بالترك الترك لغير عذر أما إذا ترك واجبا
~~لعذر فإنه لا شيء عليه كما صرح به في البدائع في ترك السعي أنه إن تركه
~~لعذر فلا شيء عليه، وإن بغير عذر لزمه دم؛ لأن هذا حكم ترك الوجوب في هذا
~~الباب أصله طواف الصدر حيث سقط عن الحائض بالحديث وصرح في الهداية بأن في
~~ترك الوقوف بمزدلفة بغير عذر دما لا لعذر وصرح الولوالجي في فتاويه بأنه لو
~~سعى راكبا من غير عذر لزمه دم إن لم يعده؛ لأن المشي واجب وترك الواجب من
~~غير عذر يوجب الدم، ولو أعاده بعد ما حل وجامع لم يلزمه دم؛ لأن السعي غير
~~مؤقت في نفسه إنما الشرط أن يأتي به بعد الطواف، وقد وجد. اه.
# وكذا لو أتى به بعد ما رجع إلى أهله، وعاد إلى مكة لكنه يعود بإحرام جديد
~~كذا ذكره الإسبيجابي، وقيد بتركه كله؛ لأنه لو ترك ثلاثة أشواط أطعم لكل
~~شوط نصف صاع إلا أن يبلغ دما فينقص منه ما شاء وترك أكثره كترك كله، وقد
~~قدمنا أن من الواجبات في السعي الابتداء بالصفا فلو بدأ بالمروة لزمه دم،
~~وأراد بالإفاضة قبل الإمام الدفع من عرفات قبل غروب الشمس سواء كان مع
~~الإمام أو وحده وسواء كان الإمام أو غيره لما أن استدامة الوقوف إلى غروب
~~الشمس واجبة حتى لو أبطأ الإمام بالدفع يجوز للناس الدفع قبله، وهذا الواجب
~~إنما هو في حق من وقف نهارا أما إن وقف ليلا فلا شيء عليه اتفاقا؛ لأن
~~الجزء الأول من وقوفه اعتبر ركنا والجزء الثاني اعتبر واجبا كذا في غاية
~~البيان فإن دفع قبل الغروب ثم عاد إن عاد ms1342 بعد الغروب ففيه روايتان ظاهر
~~الرواية عدم السقوط والصحيح السقوط؛ لأنه استدرك المتروك كذا في غاية
~~البيان، وإن عاد قبل الغروب ففيه اختلاف.
# والقول بالسقوط أظهر خصوصا على التصحيح السابق بل أولى. وقد قدمنا أن وقت
~~الوقوف بمزدلفة من طلوع الفجر وآخره طلوع الشمس فالوقوف في غير وقته كتركه،
~~وإنما وجب دم واحد بترك الجمار في الأيام كلها؛ لأن الجنس متحد كما في
~~الحلق، والترك إنما يتحقق بغروب الشمس من آخر أيام الرمي، وهو الرابع؛ لأنه
~~لم يعرف قربة إلا فيها، وما دامت الأيام باقية فالإعادة ممكنة فيرميها على
~~التأليف ثم بتأخيرها يجب الدم عند أبي حنيفة خلافا لهما، وإن ترك رمي يوم
~~فعليه دم، ولو يوم النحر؛ لأنه نسك تام. قيد برمي يوم؛ لأنه لو ترك إحدى
~~الجمار الثلاث فعليه صدقة؛ لأن الكل نسك واحد في يوم فكان المتروك أقل
~~فيلزمه لكل حصاة نصف صاع من بر أو صاع من تمر أو صاع من شعير إلا أن يبلغ
~~دما فينقص ما شاء إلا أن يكون المتروك أكثر من النصف بأن يترك أحد عشر من
~~أحد وعشرين فحينئذ يلزمه الدم؛ لأن للأكثر حكم الكل وذكر الإسبيجابي أنه إن
~~أخر رمي جمرة العقبة إلى اليوم الثاني لزمه دم، وإن أخر رميها في اليوم
~~الثاني إلى الثالث أو في اليوم الثالث إلى الرابع ورمي الجمرتين لزمه صدقة؛
~~لأنها في اليوم الأول كل الرمي في ذلك اليوم، وفي غيره ثلث الرمي فيكون
~~مؤخرا للأقل، ولو لم يرم الجمرتين لزمه دم لتأخير الأكثر وعندهما لا شيء
~~عليه للتأخير أصلا.
# (قوله: أو أخر الحلق أو طواف الركن) أي تجب شاة بتأخير النسك عن زمانه
~~فإن الحلق وطواف الزيارة مؤقتان بأيام النحر فإذا أخرهما عن
PageV03P025
# أيام النحر ترك واجبا فيلزمه دم، وكذا بتأخير الرمي
~~عن وقته كما قدمناه، وهذا عند أبي حنيفة وعندهما لا شيء عليه لحديث
~~الصحيحين «لم أشعر حلقت قبل أن أذبح قال افعل ولا حرج، وقال آخر نحرت قبل
~~أن أرمي قال افعل ms1343 ولا حرج فما سئل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن شيء
~~قدم أو أخر إلا قال افعل ولا حرج» .
# وله أن التأخير عن المكان يوجب الدم فيما إذا جاوز الميقات غير محرم فكذا
~~التأخير عن الزمان قياسا والجامع كون التأخير نقصانا والمراد بالحرج المنفي
~~الإثم بدليل أنه قال: لم أشعر فعذرهم لعدم العلم بالمناسك قبل ذلك، وقوله -
~~عليه السلام - «خذوا عني مناسككم» يفيد الوجوب، وعلى هذا الاختلاف إذا قدم
~~نسكا على نسك.
# قال: في معراج الدراية اعلم أن ما يفعل في أيام النحر أربعة أشياء الرمي
~~والنحر والحلق والطواف، وهذا الترتيب واجب عند أبي حنيفة ومالك وأحمد. اه.
# لأثر ابن مسعود أو ابن عباس من قدم نسكا على نسك لزمه دم وظاهره أنه إذا
~~قدم الطواف على الحلق يلزمه دم عنده، وقد نص في المعراج في مسألة حلق
~~القارن قبل الذبح أنه إذا قدم الطواف على الحلق لا يلزمه شيء فالحاصل أنه
~~إن حلق قبل الرمي لزمه دم مطلقا، وإن ذبح قبل الرمي لزمه دم إن كان قارنا
~~أو متمتعا لا إن كان مفردا؛ لأن أفعاله ثلاثة الرمي والحلق والطواف، وأما
~~ذبحه فليس بواجب فلا يضره تقديمه وتأخيره وعندهما لا يلزمه شيء بتقديم نسك
~~على نسك للحديث السابق إلا أنه مسيء نص عليه في المبسوط قيد بحلق الحج
~~وطوافه؛ لأن حلق العمرة وطوافها ليسا بمؤقتين بالزمان فلا يلزمه بتأخيرهما
~~شيء، وكذا طواف الصدر، وقيد بالطواف؛ لأنه لا يلزمه بتأخير السعي شيء لعدم
~~توقيته بزمان.
# (قوله: أو حلق في الحل) أي تجب شاة بتأخير النسك عن مكانه كما إذا خرج من
~~الحرم وحلق رأسه سواء كان الحلق للحج أو للعمرة عند أبي حنيفة ومحمد، وقال
~~أبو يوسف لا شيء عليه؛ لأن «النبي - عليه السلام -، وأصحابه أحصروا
~~بالحديبية وحلقوا في غير الحرم» ، ولهما القياس على الذبح وبعض الحديبية من
~~الحرم فلعلهم حلقوا فيه مع أن المحصر لا حلق عليه، وإن فعل فحسن كما في
~~المحيط وغيره، وقوله - عليه السلام - «خذوا عني ms1344 مناسككم» فالحاصل أن الحلق
~~يتوقت بالمكان والزمان عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف لا يتوقت بهما، وعند
~~محمد يتوقت بالمكان دون الزمان، وعند زفر على عكسه، وهذا الخلاف في التوقيت
~~في حق التضمين بالدم أما لا يتوقت في حق التحلل بالاتفاق .
# (قوله: ودمان لو حلق القارن قبل الذبح) أي يجب دمان عند أبي حنيفة بتقديم
~~القارن أو المتمتع الحلق على الذبح وعندهما يلزمه دم واحد، وقد نص ضابط
~~المذهب محمد بن الحسن في الجامع الصغير على أن أحد الدمين دم القران والآخر
~~لتأخير النسك عن وقته، وأن عندهما يلزم دم القران فقط لكن وقع لكثير من
~~المشايخ اشتباه بسبب ذكر الدمين في باب الجناية فإن الظاهر من العبارات أن
~~الدمين لأجل الجناية، وإلا كان ذكر الدم الواحد كافيا للعلم بدم القران من
~~بابه، ومنهم صاحب الهداية فإنه قال: فعليه دمان عند أبي حنيفة دم بالحلق في
~~غير أوانه؛ لأن أوانه بعد الذبح ودم لتأخير الذبح عن
PageV03P026
# الحلق وعندهما يجب دم واحد، وهو الأول، ولا يجب بسبب
~~التأخير شيء. اه.
# فجعل الدمين للجناية فنسبه في غاية البيان إلى التخبيط، وإلى التناقض
~~فإنه جعل في باب القران أحدهما للشكر والآخر للجناية ونسبه في فتح القدير
~~إلى أنه سهو من القلم؛ لأنه لو وجب ذلك لزم في كل تقديم نسك على نسك دمان؛
~~لأنه لا ينفك عن الأمرين، ولا قائل به.
# ولوجب في حلق القارن قبل الذبح ثلاثة دماء في تفريع من يقول: إن إحرام
~~عمرته انتهى بالوقوف، وفي تفريع من لا يراه كما قدمناه خمسة دماء؛ لأنه
~~جناية على إحرامين والتقديم والتأخير جنايتان ففيهما أربعة دماء ودم
~~القران. اه.
# وهكذا في النهاية والعناية، ولم أر جوابا عنه وظهر لي أنه لا تخبيط، ولا
~~سهو من صاحب الهداية لما أن في المسألة اختلافا فما في الهداية مبني على
~~قول بعضهم أنه يلزمه دم بالحلق في غير أوانه إجماعا كما صرح به في معراج
~~الدراية وغيرها ويجب دم القران إجماعا ووقع الاختلاف بينهم في ms1345 الدم الثالث
~~فهاهنا مشى على هذا القول، وأما قوله قريبا: وقالا لا شيء عليه في الوجهين،
~~وذكر منه ما إذا حلق قبل الذبح فهو بناء على أصل الرواية المنقولة في
~~الجامع الصغير عنهما أو معناه لا شيء عليه عندهما بسبب التأخير، وأما بسبب
~~الجناية فيقولان بوجوب الدم وبهذا اندفع ما في العناية، وأما التناقض الذي
~~ذكره صاحب الغاية فممنوع؛ لأن ما ذكره في باب القران من لزوم دم واحد لو
~~حلق قبل الذبح فإنما هو لمن عجز عن الهدي كما هو صورة المسألة فلم يكن
~~جانيا بالحلق في غير أوانه؛ لأن الشارع أباح له التحلل بالحلق، وإنما قدم
~~نسكا على نسك فقط فلزمه دم، وأما ما ذكره هنا من لزوم دمين لو حلق قبل
~~الذبح فإنما هو لكونه جناية؛ لأن الحلق لا يحل له قبل الذبح لقدرته عليه
~~فكان جانيا مؤخرا فلزمه دمان، وأما إلزام أن ذلك يوجب دمين فيما إذا قدم
~~نسكا على نسك؛ لأنه لا ينفك عن الأمرين، ولم يقل به أبو حنيفة فممنوع أيضا؛
~~لأن الحلق قبل الذبح لا يحل فكان جناية على الإحرام بخلاف الذبح قبل الرمي
~~فإنه ليس بجناية؛ لأنه مباح مشروع في نفسه، وإنما لم يكن نسكا كاملا إذا
~~قدمه فكيف يوجب دما، وليس بجناية، وإنما يجب دم واحد باعتبار التقديم وبهذا
~~يعلم أنه لو حلق قبل الرمي فهو كما لو حلق
PageV03P027
# قبل الذبح بالأولى.
# وأما قوله: لوجب ثلاثة دماء فنلتزمه؛ لأنه على هذا القول يلزمه ثلاثة
~~دماء دمان للجناية ودم القران، وأما لزوم خمسة دماء فممنوع على كل قول؛ لأن
~~جناية القارن إنما تكون مضمونة بدمين فيما على المفرد فيه دم والمفرد لو
~~حلق قبل الذبح لا يلزمه شيء فلا يتضاعف الغرم على القارن هكذا أجاب في
~~العناية، وأجاب في غاية البيان بأن التضاعف على القارن إنما يكون فيما إذا
~~أدخل نقصا في إحرام عمرته أما فيما لا يوجب نقصا فيه فلا يجب إلا دم واحد
~~كما قدمناه فإنه قد أتى بركنها وواجبها ms1346 ولهذا إذا أفاض القارن قبل الإمام
~~أو طاف للزيارة جنبا أو محدثا لا يلزمه إلا دم واحد؛ لأنه لا تعلق للعمرة
~~بالوقوف وطواف الزيارة، وعلى تقدير أن يكون جناية القارن مضمونة بدمين
~~مطلقا فإنه يلزمه أربعة دماء لا خمسة؛ لأن حلقه قبل أوانه جناية توجب دمين
~~وتقديم النسك على النسك يوجب دما واحدا ودم القران، ولا يمكن أن يتعدد دم
~~القران، ولا يمكن أن يتعدد دم التقديم باعتبار أنه جناية؛ لأن الجناية على
~~الحلق قبل أوانه، وقد وجب فيها دمان فلا يجب شيء آخر هذا ما ظهر لي في
~~توجيه كلام الهداية لكن المذهب خلافه كما قدمناه، والله أعلم.
### | (فصل: إن قتل محرم صيدا أو دل عليه من قتله فعليه الجزاء)
# لقوله تعالى
~~{لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم} [المائدة: 95] الآية، ولحديث أبي قتادة السابق
~~الدال على تحريم الإشارة والأمر فألحقت بالقتل استحسانا باعتبار تفويت
~~الأمن وارتكاب محظور إحرامه، وليس زيادة على الكتاب بخبر الواحد؛ لأن
~~الكتاب إنما نص على القتل، وتخصيص الشيء بالذكر لا ينفي الحكم عما عداه،
~~وحقيقة الصيد حيوان ممتنع متوحش بأصل الخلقة سواء كان بقوائمه أو بجناحه
~~فدخل الظبي المستأنس ، وإن كانت ذكاته بالذبح وخرج البعير والشاة إذا
~~استوحشا، وإن كانت ذكاتهما بالعقر؛ لأن المنظور إليه في الصيدية أصل
~~الخلقة، وفي الذكاة الإمكان وعدمه، وخرج الكلب والنسور مطلقا أهليا كان أو
~~وحشيا، وإنما لم يذكر المصنف تعريفه؛ لأنه علم من إباحته بعد ذلك الشاة
~~والبقر، وما عطف عليه فعلم أن الصيد هو ما ذكر ثم هو على نوعين بري وبحري
~~فالبري ما يكون توالده في البر، ولا عبرة بالمثوى أي المكان، والمائي ما
~~يكون توالده في الماء، ولو كان مثواه في البر؛ لأن التوالد أصل والكينونة
~~بعده عارض فكلب الماء والضفدع مائي، وأطلق قاضي خان في الضفدع، وقيده في
~~فتح القدير بالمائي لإخراج الضفدع البري قال: ومثله السرطان
PageV03P028
# والتمساح والسلحفاة والمائي حلال للمحرم والبري حرام
~~عليه للآية {أحل لكم صيد البحر وطعامه متاعا لكم وللسيارة وحرم عليكم ms1347 صيد
~~البر ما دمتم حرما} [المائدة: 96] ، وهو بعمومه متناول لما يؤكل منه، وما
~~لا يؤكل فيجوز للمحرم اصطياد الكل، وهو الصحيح كما في المحيط والبدائع
~~وغيرهما، وبه يظهر ضعف ما في مناسك الكرماني من أنه لا يحل إلا ما يؤكل،
~~وهو السمك خاصة فالمراد بالصيد في المختصر صيد البر إلا ما يستثنيه بعد ذلك
~~من الذئب والغراب والحدأة وبقية السباع أما الذئب والغراب والحدأة فلا شيء
~~في قتلها أصلا، وأما بقية السباع ففيها تفصيل نذكره، وليس هذا الحكم
~~المذكور هنا يشملها، وأما بقية الفواسق فليست بصيود فلا حاجة إلى
~~استثنائها، وأطلق في الصيد فشمل ما يؤكل، وما لا يؤكل حتى الخنزير كما في
~~المحيط، وفيه طير البحر لا يحل قتله؛ لأن مبيضه، ومفرخه في الماء ويعيش في
~~البر والبحر فكان صيد البر من وجه فلا يجوز للمحرم.
# وشمل الصيد المملوك وغيره فإذا قتل المحرم صيدا مملوكا لزمه قيمتان قيمة
~~لمالكه وجزاؤه حقا لله تعالى كذا ذكره في المحيط في مسألة الهبة، وأطلق في
~~القتل فشمل ما إذا كان عن اضطرار أو اختيار كما سياتي وشمل ما إذا كان
~~مباشرة أو بتسبب لكن في المباشرة لا يشترط التعدي فلو انقلب نائم على صيد
~~فقتله يجب عليه الجزاء كما في المحيط وغيره، وأما التسبب فلا بد من التعدي
~~فلو نصب شبكة للصيد أو حفر بئرا للصيد فعطب ضمن؛ لأنه متعد، ولو نصب فسطاطا
~~لنفسه فتعقل به فمات أو حفر حفيرة للماء أو لحيوان مباح قتله كالذئب فعطب
~~فيها لا شيء عليه، وكذا لو أرسل كلبه إلى حيوان مباح فأخذ ما يحرم أو أرسل
~~إلى صيد في الحل، وهو حلال فجاوز إلى الحرم فقتل صيدا لا شيء عليه؛ لأنه
~~غير متعد في السبب بخلاف ما لو رمى إلى فهد في الحل فأصابه في الحرم عليه
~~الجزاء؛ لأنه مباشرة، ولا يشترط فيها التعدي حتى لو رمى إلى صيد فتعدى إلى
~~آخر فقتلهما ضمن قيمتهما. وكذا لو ضرب بالسهم فوقع على بيض أو فرخ فأتلفهما ms1348
~~ضمنهما، وعلى هذا فما في المحيط من أن أربعة نزلوا بيتا بمكة ثم خرجوا إلى
~~منى فأمروا أحدهم أن يغلق الباب، وفيه حمام وغيرها فلما رجعوا وجدوها ماتت
~~عطشا فعلى كل واحد منهم جزاؤها؛ لأن الآمرين جمع آمر تسببوا بالأمر،
~~والمغلق بالإغلاق. انتهى.
# محمول على ما إذا علموا بالطيور في البيت؛ لأنه لا يكون تعديا إلا به،
~~وإلا فلا شيء عليهم لفقد شرط التسبب، وأراد بالدلالة الإعانة على قتله سواء
~~كانت دلالة حقيقية بالإعلام بمكانه، وهو غائب أو لا وشرطوا في وجوب الجزاء
~~على الدال المحرم خمسة شروط
PageV03P029
# وإن كان آثما مطلقا أن يتصل القتل بدلالته فلا شيء
~~على الدال لو لم يقتل المدلول، وأن لا يكون المدلول عالما بمكان الصيد، وأن
~~يصدقه في الدلالة، وأن يبقى الدال محرما إلى أن يقتله المدلول، وأن لا
~~ينفلت الصيد؛ لأنه إذا انفلت صار كأنه جرحه ثم اندمل فتفرع على الشرط
~~الثالث ما في المحيط لو أخبر المحرم بالصيد فلم يره حتى أخبره محرم آخر فإن
~~كذب الأول لم يكن عليه جزاء، وإن لم يكذبه، ولم يصدقه فعلى كل واحد منهما
~~جزاء كامل؛ لأنه بخبر الأول وقع العلم بمكان الصيد غالبا وبالثاني استفاد
~~علم اليقين فكان لكل واحد منهما دلالة على الصيد، وإن أرسل محرم إلى محرم
~~فقال: إن فلانا يقول لك أن في هذا الموضع صيدا فذهب فقتله فعلى الرسول
~~والمرسل والقاتل الجزاء؛ لأن الدلالة وجدت منهما وظهر بالشرط الثاني ضعف ما
~~في المحيط معزيا إلى المنتقى من أنه لو قال: خذ أحد هذين، وهو يراهما
~~فقتلهما كان على الدال جزاء واحد، وإن كان لا يراهما فعليه جزاءان. اه.
# لأنه إذا كان يراهما كان عالما بمكانهما، وقد شرط وأعدم العلم بمكانه
~~ولهذا لم يذكروا هنا الإشارة كما ذكروها في باب الإحرام؛ لأنها خاصة
~~بالحاضر وشرط وجوب الجزاء عدم العلم بالمكان فالحاصل أن الإشارة والدلالة
~~سواء في منع المحرم منهما لكن الدلالة موجبة للجزاء بشروطها والإشارة لا
~~توجب الجزاء اللهم إلا أن يقال: ms1349 إن الأمر بالأخذ ليس من قبيل الدلالة فيوجب
~~الجزاء مطلقا ويدل عليه ما في فتح القدير وغيره لو أمر المحرم غيره بأخذ
~~صيد فأمر المأمور آخر فالجزاء على الآمر الثاني؛ لأنه لم يمتثل أمر الأول؛
~~لأنه لم يأتمر بالأمر بخلاف ما لو دل الأول على الصيد، وأمره فأمر الثاني
~~ثالثا بالقتل حيث يجب الجزاء على الثلاثة، وكذا الإرسال كما ذكرناه آنفا
~~فقد فرقوا بين الأمر المجرد والأمر مع الدلالة.
# ودخل تحت الإعانة ما ذكره في المحيط محرم رأى صيدا في موضع لا يقدر عليه
~~فدله محرم آخر على الطريق إليه أو رأى صيدا دخل غارا فلم يعرف باب الغار
~~فدله محرم آخر على بابه فذهب إليه فقتله فعلى الدال الجزاء أيضا؛ لأنه حين
~~دله على الطريق والباب كأنه دله على الصيد، وكذلك محرم رأى صيدا في موضع لا
~~يقدر عليه إلا أن يرميه
PageV03P030
# بشيء فدله محرم على قوس ونشاب أو دفع ذلك إليه فرماه
~~فقتله فعلى كل واحد جزاء كامل. اه.
# مع أنه في هذه المسائل مشاهد للصيد فعلم أن الدلالة إذا فقد شرط منها لا
~~يمتنع وجوب الجزاء بسبب الإعانة، واختلفوا في إعارة السكين أو القوس أو
~~النشاب هل هي إعارة موجبة للجزاء على المعير فصريح عبارة الأصل أنه لا جزاء
~~على صاحب السكين، وإن كان مكروها فحمله أكثر المشايخ على ما إذا كان مع
~~القاتل سلاح أما إذا لم يكن معه ما يقتل به فالجزاء واجب؛ لأن التمكن
~~بإعارته وجزم به في المحيط، وإليه أشار في السير وصحح السرخسي في مبسوطه
~~أنه لا جزاء على المعير على كل حال؛ لأن الإعارة ليست إتلافا حقيقة، ولا
~~حكما بخلاف الدلالة فإنها إتلاف معنى، والظاهر ما عليه الأكثر من التفصيل
~~لما ثبت في صحيح مسلم من حديث أبي قتادة «هل أعنتم» ، ولا شك أن إعارة
~~السكين إعانة عليه.
# ثم اعلم أن هذا الجزاء كفارة وبدل عندنا أما كونه كفارة فلوجود سببها،
~~وهو الجناية على الإحرام بارتكاب محظور إحرامه ولهذا قال: {أو ms1350 كفارة طعام
~~مساكين} [المائدة: 95] ، وأما كونه بدلا فلوجود سببه، وهو إتلاف صيد متقوم
~~ولهذا اعتبرت المماثلة بين المقتول والجزاء ولهذا ذكر المصنف آخر الباب أنه
~~لو اجتمع محرمان في قتل صيد تعدد الجزاء؛ لأن الواجب كفارة في حق الجاني
~~وجب جزاء على فعله، وفعل كل واحد جناية على حدة بخلاف الحلالين كما سيأتي.
# ثم اعلم أيضا أن الجزاء يتعدد بتعدد المقتول إلا إذا قصد به التحلل ورفض
~~إحرامه كما صرح به في الأصل فقال: اصطاد المحرم صيدا كثيرا على قصد الإحلال
~~والرفض لإحرامه فعليه لذلك كله دم؛ لأنه قاصد إلى تعجيل الإحلال لا إلى
~~الجناية على الإحرام، وتعجيل الإحلال يوجب دما واحدا كما في المحصر كذا في
~~المبسوط، وقد يقال لا يصح القياس لما أن تعجيل الإحلال في المحصر مشروع
~~بخلافه هنا ولهذا كان قصده باطلا، ولا يرتفض به الإحرام فوجوده، وعدمه
~~سواء.
# (قوله: وهو قيمة الصيد بتقويم عدلين في مقتله أو أقرب موضع منه فيشتري
~~بها هديا وذبحه إن بلغت هديا أو طعاما وتصدق به كالفطرة أو صام عن طعام كل
~~مسكين يوما) أي الجزاء ما ذكر لقوله تعالى: {ومن قتله منكم متعمدا فجزاء
~~مثل ما قتل من النعم يحكم به ذوا عدل منكم هديا بالغ الكعبة أو كفارة طعام
~~مساكين أو عدل ذلك صياما ليذوق وبال أمره} [المائدة: 95] أطلق المصنف، ولم
~~يقيد بالعمد كما في الآية؛ لأنه لا فرق بين الناسي والعامد كإتلاف الأموال؛
~~لأن هذا الجزاء ليس كفارة محضة كما قدمنا والتقييد به، وفي الآية لأجل
~~الوعيد المذكور في آخرها لا لوجوب الجزاء؛ ولأن الآية نزلت في حق من تعدى
~~كما ذكره القاضي البيضاوي.
# وأشار بذكر القيمة فقط إلى أنها المراد بالمثل في الآية، وهو المثل معنى
~~لا المثل صورة ومعنى، وإنما لم يعمل بالكامل كما قال محمد والشافعي فإنهما
~~أوجبا النظير فيما له نظير؛ لأن المعهود في الشرع في القيميات المثل معنى
~~فإنه لو أتلف بقرة لإنسان مثلا لا يلزمه بقرة مثلها اتفاقا؛ لأن المثل معنى ms1351
~~مراد بالإجماع فيما لا نظير له، وهو مجاز فلا يراد المعنى الحقيقي، وهو
~~المثل صورة، ومعنى لعدم جواز الجمع بين الحقيقة والمجاز، وكذلك في قوله
~~تعالى {فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم} [البقرة: 194] أريد
PageV03P031
# المثل معنى، وهو القيمة، وأما رد العين فثابت بالسنة
~~أو لما في حملنا على المثل معنى من التعميم لشموله ما له نظير له، وما لا
~~نظير له، وإذا حمل على المثل الكامل كانت الآية قاصرة على ما له نظير، وعلى
~~هذا فكلمة من النعم بيان لما، وهو المقتول لا للمثل والنعم كما يطلق على
~~الأهلي يطلق على الوحشي كما قاله أبو عبيدة والأصمعي، وأراد بقيمة الصيد
~~قيمة لحمه قال: الكرماني في مناسكه يقوم الصيد لحما عندنا ، وقال: زفر يجب
~~قيمته بالغة ما بلغت.
# وفائدة الخلاف لو قتل بازيا معلما فعندنا تجب قيمته لحما، وعنده تجب
~~قيمته معلما، وفي الاختيار، وإذا كان المراد من الجزاء القيمة يقوم العدلان
~~اللحم لا الحيوان والمراد أنه يقوم من حيث الذات لا من حيث الصفة؛ لأنها
~~أمر عارض، ولو كانت الصفة بأمر خلقي كما إذا كان طيرا يصوت فازدادت قيمته
~~لذلك ففي اعتبار ذلك في الجزاء روايتان ورجح في البدائع اعتبارها بخلاف ما
~~إذا أتلف شيئا مملوكا فإن القيمة تعتبر من حيث الذات والصفات إلا إذا كان
~~الوصف لمحرم من اللهو كقيمة الديك لنقاره والكبش لنطاحه فإنها لا تعتبر
~~كالجارية المغنية، وليس مرادهم أنه يقوم لحمه بعد قتله، وإنما يقوم، وهو حي
~~باعتبار ذاته بدليل أن ما لا يؤكل لحمه لا يصح أن يقوم لحمه بعد قتله إذ
~~ليس له قيمة، وإنما يقوم باعتبار جلده، وكونه صيدا حيا ينتفع به، وليس
~~مرادهم إهدار صفة الصيد بالكلية لما أنهم اتفقوا على أنه لو قتل صيدا حسنا
~~مليحا له زيادة قيمة تجب قيمته على تلك الصفة كما لو قتل حمامة مطوقة أو
~~فاختة مطوقة كما صرح به في البدائع.
# وإنما المراد إهدار ما كان بصنع العباد، وأراد بالعدل من له معرفة وبصارة
~~بقيمة ms1352 الصيد لا العدل في باب الشهادة، وقيد بالعدلين؛ لأن العدل الواحد لا
~~يكفي لظاهر النص وصححه في شرح الدرر، وفي الهداية قالوا: والواحد يكفي
~~والمثنى أولى؛ لأنه أحوط، وأبعد من الغلط كما في حقوق العباد، وقيل يعتبر
~~المثنى هاهنا بالنص. اه.
# وفي فتح القدير والذين لم يوجبوه حملوا العدد في الآية على الأولوية؛ لأن
~~المقصود زيادة الأحكام والإتقان، والظاهر الوجوب، وقصد الأحكام، والإتقان
~~لا ينافيه بل قد يكون داعيته. اه.
# وينبغي أن يكتفي بالقاتل إذا كان له معرفة بالقيمة، وأن يحمل ذكر الحكمين
~~على الأولوية على قول من يكتفي بالواحد لكنه يتوقف على نقل، ولم أره، وكلمة
~~أو في قوله أو أقرب المواضع للتوزيع لا للتخيير يعني أن الحكمين يقومانه في
~~مكان قتله إن كان يباع فيه، وفي أقرب المواضع إلى مكان قتله كالبرية، ولا
~~بد من اعتبار المكان، ومن اعتبار زمان قتله لاختلاف القيم باختلاف الأمكنة
~~والأزمنة، والضمير في قوله فيشتري راجع إلى القاتل فأفاد أنه بعد تقويم
~~الحكمين الخيار للقاتل بين الأشياء الثلاثة، ولا خيار للحكمين؛ لأن التخيير
~~شرع رفقا بمن عليه فيكون الخيار إليه كما في كفارة اليمين، وليس في الآية
~~دلالة على اختيارهما؛ لأن قوله أو كفارة أو عدل بالرفع عطفا على جزاء، وليس
~~منصوبا عطفا على هديا فاقتضى أن لا خيار لهما في الإطعام والصيام فلزم أن
~~لا خيار لهما في الهدي لعدم القائل بالفصل كما في العناية أو؛ لأن {هديا}
~~[المائدة: 95] حال من ضمير به، وهي حال مقدرة
PageV03P032
# أي صائرا هديا به وذلك في نفس الأمر بواسطة الشراء
~~بها أو بغير ذلك، وكون الحال مقدرة كثير، وهو وإن لم يلزم على تقدير
~~المخالف فيها يلزم على تقديره في وصفها، وهو بالغ الكعبة فإنه لا يصح
~~حكمهما بالهدي موصوفا ببلوغه إلى الكعبة حال حكمهما به على التحقيق بل
~~المراد يحكمان به مقدار بلوغه فلزوم التقدير ثابت غير أنه يختلف محله على
~~الوجهين.
# ثم على كل تقدير لا دلالة للآية على أن الاختيار للحكمين بل الظاهر ms1353 منها
~~أنه إلى من عليه فإن مرجع ضمير المحذوف من الخبر أو متعلق المبتدأ إليه
~~أعني ما قررناه من قولنا فالواجب عليه أو فعليه كذا في فتح القدير، وأشار
~~بقوله {هديا} [المائدة: 95] إلى أنه لو اختار الهدي لا يذبحه إلا بالحرم
~~لصريح قوله {بالغ الكعبة} [المائدة: 95] مع أن الهدي ما يهدى من النعم إلى
~~الحرم، وقول الفقهاء لو قال: إن فعلت كذا فثوبي هذا هدي أو إن لبست من غزلك
~~فهو هدي مجاز عن الصدقة بقرينة التقييد بالثوب والغزل. والكلام في مطلق
~~الهدي فلو ذبحه في الحل لا يجزئه عن الهدي بل عن الإطعام فيشترط أن يعطي كل
~~فقير قدر قيمة نصف صاع حنطة أو صاع من غيرها إن كانت قيمة اللحم مثل قيمة
~~المقتول، وإلا فيكمل، وأشار بقوله إن بلغت هديا إلى أنه إذا، وقع الاختيار
~~على الهدي يهدي ما يجزئ في الأضحية حتى لو لم تبلغ قيمة المقتول إلا عناقا
~~أو حملا يقوم بالإطعام أو الصوم لا بالهدي، ولا يتصور التفكير بالهدي إلا
~~أن تبلغ قيمته جذعا عظيما من الضأن أو ثيبا من غيره؛ لأن مطلق الهدي في
~~الشرع ينصرف إلى ما يبلغ ذلك السن؛ لأنه المعهود في إطلاق هدي المتعة
~~والقران والأضحية، وإنما يراد به غير ما ذكرنا مجازا بقرينة التقييد كما
~~قدمناه، وأفاد بقوله ذبحه إلى أن المراد التقرب إلى الله تعالى بالإراقة
~~فلهذا لو سرق بعد الذبح أجزأه، ولو تصدق بالهدي حيا لا يجزئه، وأما التصدق
~~بلحم القربان فواجب عند الإمكان فلو أتلفه بعد الذبح ضمنه فيتصدق بقيمته،
~~ولا ينعدم الإجزاء به، وكذا لو أكل بعضه فإنه يغرم قيمة ما أكل، ويجوز أن
~~يتصدق بجميع اللحم على مسكين واحد، وكذا ما يغرمه من قيمة أكله.
# وأطلق في الطعام والصوم فدل على أنهما يجوز إن في الحل والحرم ومتفرقا
~~ومتتابعا لإطلاق النص فيهما، وأشار بقوله كالفطرة إلى أنه يطعم كل مسكين
~~نصف صاع من بر أو صاعا من تمر أو شعير، وليس له أن يطعم واحدا ms1354 أقل منه، وله
~~أن يطعم أكثر تبرعا حتى لا يحتسب الزيادة من القيمة كي لا ينتقص عدد
~~المساكين هكذا ذكروه هاهنا، وقد حققنا في باب صدقة الفطر أنه يجوز أن يفرق
~~نصف الصاع على مساكين على المذهب، وإن القائل بالمنع الكرخي
PageV03P033
# فينبغي أن يكون كذلك هنا خصوصا، والنص هنا مطلق فيجري
~~على إطلاقه لكن لا يجوز أن يعطي لمسكين واحد كالفطرة؛ لأن العدد منصوص
~~عليه، وإلى أنه يجوز التصدق على الذمي كالمسلم كما هو الحكم في المشبه به
~~والمسلم أحب، وإلى أنه لا يجوز أن يتصدق بجزاء الصيد على أصله، وإن علا،
~~وفرعه وإن سفل وزوجته وزوجها كما هو الحكم في كل صدقة واجبة كما أسلفناه في
~~باب المصرف، وصرحوا هنا بأنه لا يجوز التصدق بشيء من جزاء الصيد على من لا
~~تقبل شهادته له، وما ذكرناه أولى لكن يرد على المصنف أن الإباحة تكفي في
~~جزاء الصيد في الإطعام كالتمليك كما صرح به الإمام الإسبيجابي، ولا يكفي في
~~الفطرة، وأشار أيضا بقوله كالفطرة إلى أن دفع القيمة جائز فيدفع لكل مسكين
~~قيمة نصف صاع من بر، ولا يجوز النقص عنها كما في العين كما صرحوا به في
~~مسألة ذبح الهدي في الحل فإنه يجزئه باعتبار القيمة كما قدمناه.
# (قوله: ولو فضل أقل من نصف صاع تصدق به أو صام يوما) ؛ لأن الواجب عليه
~~مراعاة المقدار، وعدد المساكين، وقد عجز عن مراعاة المقدار فسقط، وقدر على
~~مراعاة العدد فلزمه ما قدر عليه بخلاف كفارة اليمين؛ لأنها مقدرة بإطعام
~~عشرة مساكين كل مسكين نصف صاع لا يزيد، ولا ينقص أما القيمة هنا تزيد وتنقص
~~فيخير إن شاء تصدق به على مسكين، وإن شاء صام يوما كاملا؛ لأن الصوم أقل من
~~يوم غير مشروع، وأشار إلى أن الواجب لو كان دون طعام مسكين بأن قتل يربوعا
~~أو عصفورا فهو مخير أيضا، وإلى أنه يجوز الجمع بين الصوم والإطعام بخلاف
~~كفارة اليمين، والفرق أن في كفارة الصيد الصوم أصل كالإطعام حتى يجوز الصوم ms1355
~~مع القدرة على الإطعام فجاز الجمع بينهما ، وإكمال أحدهما بالآخر، وأما في
~~كفارة اليمين فالصوم بدل عن التفكير بالمال حتى لا يجوز المصير إليه مع
~~القدرة على المال فلا يجوز الجمع بين الأصل والبدل للتنافي وشمل كلامه ما
~~إذا كان هذا الفاضل من جنس ما فعله أولا حتى لو اختار الهدي، وفضل من
~~القيمة ما لا يبلغ هديا فهو مخير في الفضل أيضا، وعلى هذا لو بلغت قيمته
~~هديين إن شاء ذبحهما، وإن شاء تصدق بالطعام، وإن شاء صام عن كل نصف صاع
~~يوما، وإن شاء ذبح أحدهما، وأطعم وصام عما بقي فيجمع بين الأنواع الثلاثة
~~أو يتصدق بالقيمة من الدراهم أو الدنانير وذكر الولوالجي في فتاويه أن
~~المعتبر في الطعام قيمة الصيد، وفي الصوم قيمة الطعام، وهكذا في البدائع.
# (قوله: وإن جرحه أو قطع عضوه أو نتف شعره ضمن ما نقص) اعتبارا للبعض
~~بالكل كما في حقوق العباد أفاد بمقابلة الجرح للقتل المتقدم أنه لم يمت من
~~هذا الجرح؛ لأنه لو مات منه وجب كمال القيمة فإن غاب، ولم يعلم موته، ولا
~~حياته فالقياس أن يضمن النقصان للشك في سبب الكمال كالصيد المملوك إذا جرحه
~~وغاب والاستحسان أن يلزمه جميع القيمة احتياطا كمن أخذ صيدا من الحرم ثم
~~أرسله، ولا يدري أدخل الحرم أم لا فإنه تجب قيمته؛ لأن جزاء الصيد يسلك به
~~مسلك العبادة من وجه كذا في المحيط. وأطلق في ضمانه النقصان بسبب الجرح
~~فشمل ما إذا برئ منه فإنه لا يسقط الجزاء ببرئه؛ لأن الجزاء يجب بإتلاف جزء
~~من الصيد بالاندمال لا يتبين أن الإتلاف لم
PageV03P034
# يكن بخلاف ما إذا جرح آدميا فاندملت جراحته فلم يبق
~~لها أثر أنه لا ضمان عليه؛ لأن الضمان هناك إنما يجب لأجل الشين، وقد ارتفع
~~كذا في البدائع، وفي المحيط خلافه فإنه قال: وإن برئ منه، ولم يبق له أثر
~~لا يضمن؛ لأن سبب الضمان قد زال فيزول الضمان كما في الصيد المملوك. اه.
# والظاهر الأول لما تقدم من الفرق ms1356 بين جزاء الصيد، والصيد المملوك في
~~مسألة ما إذا غاب بعد الجرح، وعلى هذا لو قلع سن ظبي أو نتف ريش صيد فنبت
~~أو ضرب عين صيد فابيضت ثم ذهب البياض فلا شيء عليه عند أبي حنيفة، وعند أبي
~~يوسف عليه صدقة الألم، وأشار بكون الجراحة جناية مستقلة إلى أنه لو جرح
~~صيدا فكفر ثم قتله كفر أخرى؛ لأنهما جنايتان، وإلى أنه لو لم يكفر حتى قتله
~~لزمه كفارة بالقتل ونقصان بالجراحة كما في المحيط، وفي الولوالجية لو جرح
~~صيدا ثم كفر عنه ثم مات أجزأته الكفارة التي أداها؛ لأنه أدى بعد وجود سبب
~~الوجوب، وفي المحيط معزيا إلى الجامع محرم بعمرة جرح صيدا جرحا لا يستهكله
~~ثم أضاف إليها حجة ثم جرحه أيضا فمات من الكل فعليه للعمرة قيمته صحيحا،
~~وقيمته للحج وبه الجرح الأول، ولو حل من العمرة ثم أحرم بالحجة ثم جرحه
~~الثانية فعليه للعمرة قيمته وبه الجرح الثاني وللحج قيمته وبه الجرح الأول،
~~ولو كان حين أحل من العمرة قرن بحجة، وعمرة ثم جرح الصيد فمات ضمن للعمرة
~~القيمة وبه الجرح الثاني وضمن للقران قيمتين وبه الجرح الأول، ولو كان
~~الجرح الأول استهلاكا غرم للإحرام الأول قيمته صحيحا وللقران قيمتين وبه
~~الجرح الأول. اه.
# وفي مناسك الكرماني، ولو ضرب صيدا فمرض وانتقصت قيمته أو ازدادت ثم مات
~~كان عليه أكثر القيمتين من قيمته وقت الجرح أو وقت الموت.
# (قوله: وتجب القيمة بنتف ريشه، وقطع قوائمه وحلبه، وكسر بيضه وخروج فرخ
~~ميت به) أما نتف ريشه، وقطع قوائمه فلأنه فوت عليه الأمن بتفويت آلة
~~الامتناع فصار كأنه قتله فلزمه قيمة كاملة، وأما حلبه فلأن اللبن من أجزائه
~~فيكون معتبرا بكله فيجب عليه ضمان ما أتلف، وهو قيمة اللبن، وأما كسر بيضه
~~فلأنه أصل الصيد، وله عرضية أن يصير صيدا فنزل منزلة الصيد احتياطا، وهو
~~مروي عن علي وابن عباس - رضي الله عنهما - فوجب عليه قيمة البيض.
# وأما إذا خرج فرخ ميت بسبب الكسر فالقياس أن لا يغرم ms1357 سوى قيمة البيضة؛
~~لأن حياة الفرخ غير معلوم. وجه الاستحسان أن البيض معد ليخرج منه الفرخ
~~الحي والكسر قبل أوانه سبب لموته فيحال به عليه احتياطا فتجب قيمته حيا كما
~~صرح به والريش جمع الريشة، وهو الجناح والقوائم الأرجل، وأطلق في كسر بيضه،
~~وقيده في الهداية بأن لا يكون فاسدا؛ لأنه لو كسر بيضة مذرة لا شيء عليه؛
~~لأن ضمانها ليس لذاتها بل لعرضية الصيد، وهو مفقود في الفاسدة، وبهذا انتفى
~~قول الكرماني إذا كسر بيضة نعامة مذرة وجب
PageV03P035
# الجزاء؛ لأن لقشرها قيمة، وإن كانت غير نعامة لا يجب
~~شيء وذلك؛ لأن المحرم بالإحرام ليس منهيا عن التعرض للقشر بل للصيد فقط،
~~وليس للمذرة عرضية الصيدية كذا في فتح القدير.
# وفي البدائع ولو شوى بيضا أو جرادا فضمنه لا يحرم أكله، ولو أكله أو غيره
~~حلالا كان أو حراما لا يلزمه شيء، وعلل له في المحيط بأنه لا يفتقر إلى
~~الذكاة فلا يصير ميتة ولهذا يباح أكل البيض قبل الشيء، وأفاد بمسألة خروج
~~الفرخ أنه لو ضرب بطن ظبية فألقت جنينا ميتا فإنه يضمن قيمته حيا فإن ماتت
~~الأم ضمن قيمتها أيضا بخلاف جنين المرأة إذا خرج ميتا لا يلزم الضارب شيئا؛
~~لأنه في حكم النفس في جزاء الصيد احتياطا، وفي حقوق العباد في حكم الجزء؛
~~لأن غرامات الأموال لا تبتني على الاحتياط كذا في النهاية، وقيد بقوله به؛
~~لأنه لو علم موته بغير الكسر فلا ضمان عليه للفرخ لانعدام الأمانة، ولا
~~للبيض لعدم العرضية، وإذا ضمن الفرخ لا يجب في البيض شيء؛ لأن ما ضمانه
~~لأجله قد ضمنه، وأشار بخروج الفرخ إلى أنه لو نفر صيدا عن بيضه ففسد أنه
~~يضمن إحالة للفساد عليه؛ لأنه السبب الظاهر كما لو أخذ بيضة الصيد فدفنها
~~تحت دجاجة ففسدت، ولو لم تفسد وخرج منها فرخ وطار فلا شيء عليه.
# (قوله: ولا شيء بقتل غراب وحدأة، وذئب وحية وعقرب، وفأرة وكلب عقور ،
~~وبعوض ونمل وبرغوث، وقراد وسلحفاة) أما الفواسق، وهي السبعة المذكورة هنا ms1358
~~فلما في صحيح البخاري «خمس من الدواب لا حرج على من قتلهن الغراب والحدأة
~~والفأرة والعقرب والكلب العقور» وزاد في سنن أبي داود «الحية والسبع
~~العادي» ، وفي رواية الطحاوي «الذئب» فلذا ذكر المصنف سبعة، ومعنى الفسق
~~فيهن خبثهن، وكثرة الضرر فيهن، وهو حديث مشهور فلذا خص به الكتاب القطعي
~~كذا في النهاية، وأطلق المصنف في نفي شيء بقتلها فأفاد أنه لا فرق بين أن
~~يكون محرما أو حلالا في الحرم، وأطلق في الغراب فشمل الغراب بأنواعه
~~الثلاثة، وما في الهداية من قوله والمراد بالغراب الذي يأكل الجيف أو يخلط؛
~~لأنه يبتدئ بالأذى أما العقعق غير مستثنى؛ لأنه لا يسمى غرابا، ولا يبتدئ
~~بالأذى ففيه نظر؛ لأنه دائما يقع على دبر الدابة كما في غاية البيان وسوى
~~المصنف بين الذئب والكلب العقور، وهو رواية الكرخي واختارها في الهداية؛
~~لأن الذئب يبتدئ بالأذى غالبا والغالب كالمتحقق؛ ولأنه ذكر في بعض
~~الروايات، وفرق بينهما الإمام الطحاوي فلم يجعل الذئب من الفواسق، وأطلق في
~~الفأرة فشملت الأهلية والوحشية، وقيد الكلب بالعقور اتباعا للحديث مع أن
~~العقور وغيره سواء أهليا كان أو وحشيا؛ لأن غير العقور ليس بصيد فلا يجب
~~الجزاء به كما صرح به قاضي خان في فتاويه واختاره في الهداية، وفي السنور
~~البري روايتان.
# ثم اعلم أن الكلام إنما هو في وجوب الجزاء بقتله، وأما حل القتل فما لا
~~يؤذي لا يحل قتله فالكلب الأهلي إذا لم يكن مؤذيا لا يحل قتله؛ لأن الأمر
~~بقتل الكلاب نسخ فقيد القتل بوجوب الإيذاء. وأما
PageV03P036
# البعوض، وما كان مثله من هوام الأرض فلأنها ليست
~~بصيود أصلا، وإن كان بعضها يبتدئ بالأذى كالبرغوث، ودخل الزنبور والسرطان
~~والذباب والبق والقنافذ والخنافس والوزغ والحلمة وصياح الليل وابن عرس،
~~وينبغي أن يكون العقرب والفأرة من هذا القسم؛ لأن حد الصيد لا يوجد فيهما
~~والبعوض من صغار البق الواحدة بعوضة بالهاء واشتقاقها من البعض؛ لأنها كبعض
~~البقة قال: الله تعالى {مثلا ما بعوضة} [البقرة: 26] كذا في ضياء الحلوم،
~~وفيه الحدأة بكسر ms1359 الحاء طائر معروف والجمع الحدأ، وأما الحدأة بفتح الحاء
~~فأس ينقر بها الحجارة لها رأسان والذئب بالهمزة معروف وجمعه أذؤب وأذواب
~~وذئاب وذؤبان قيل اشتقاقه من تذاءبت الريح إذا جاءت من كل وجه، وهو من
~~أسماء الرجال أيضا ويصغر ذويب والسلحفاة بضم الحاء، وفتح الفاء واحدة
~~السلاحف من خلق الماء، ويقال أيضا سلحفية بالياء والفأرة بالهمز واحدة
~~الفأر وجمعه فيران.
# (قوله: وبقتل قملة وجرادة تصدق بما شاء) أما وجوب الصدقة بقتل القملة
~~فلأنها متولدة من التفث الذي على البدن والمحرم ممنوع من إزالته بمنزلة
~~إزالة الشعر حتى لو قتل ما على الأرض من القمل فإنه لا شيء عليه أو قتلها
~~من بدن غيره فكذلك كما في الظهيرية وغيرها، وفي المحيط ويكره قتل القملة،
~~وما تصدق به فهو خير منها أطلق في قتل القملة فشمل ما إذا كان مباشرة أو
~~تسببا لكن يشترط في الثاني القصد كما قدمناه فعليه الجزاء لو وضع ثيابه في
~~الشمس ليقتل حر الشمس القمل كالصيد، ولا شيء عليه لو لم يقصد ذلك كما لو
~~غسل ثوبه فمات القمل كذا في غاية البيان، وقد علم من كلامه أن القمل كالصيد
~~فأفاد أن الدلالة موجبة فيها فلو أشار المحرم إلى قملة على بدنه فقتلها
~~الحلال وجب الجزاء، وعلم من التعليل أن إلقاء القملة كالقتل؛ لأن الموجب
~~إزالتها عن البدن لا خصوص القتل كما صرح به الإسبيجابي وغيره، وأراد
~~بالقملة القليل منه؛ لأن الكثير منه جزاء قتله صدقة معينة، وهي نصف صاع لا
~~التصدق بما شاء. وظاهر كلام الإسبيجابي أن ما زاد على الثلاث كثير، وكلام
~~قاضي خان أن العشرة فما فوقها كثير واقتصر شراح الهداية على الأول فكان هو
~~المذهب، وأما وجوبها بقتل الجرادة فلأن الجراد من صيد البر فإن الصيد ما لا
~~يمكن أخذه إلا بحيلة ويقصده الآخذ، وقال: عمر - رضي الله عنه - تمرة خير من
~~جرادة فأوجبها على من قتل جرادة كما رواه مالك في الموطإ وتبعه أصحاب
~~المذاهب.
# أما ما في سنن أبي داود والترمذي ms1360 عن أبي هريرة قال: «خرجنا مع رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - في حجة أو غزوة فاستقبلنا رجل من جراد فجعلنا نضربه
~~بأسيافنا، وقسينا فقال: - صلى الله عليه وسلم - كلوه فإنه من صيد البحر»
~~فقد أجاب النووي - رحمه الله - في شرح المهذب بأن الحفاظ اتفقوا على تضعيفه
~~لضعف أبي المهزم، وهو بضم الميم، وكسر الزاي، وفتح الهاء بينهما، واسمه
~~يزيد بن سفيان، وفي رواية لأبي داود عن أبي رافع عن أبي هريرة
PageV03P037
# قال البيهقي وغيره: ميمون غير معروف. اه.
# فليس هنا حديث ثابت فثبت أنه من صيد البر بإيجاب عمر الجزاء فيه بحضرة
~~الصحابة، وقد روى البيهقي بسند صحيح عن ابن عباس أنه قال: في الجراد قبضة
~~من طعام، ولم أر من تكلم على الفرق بين الجراد القليل والكثير كالقمل
~~وينبغي أن يكون كالقمل ففي الثلاث، وما دونها يتصدق بما شاء، وفي الأربع
~~فأكثر يتصدق بنصف صاع، وفي المحيط مملوك أصاب جرادة في إحرامه إن صام يوما
~~فقد زاد، وإن شاء جمعها حتى تصير عدة جرادات فيصوم يوما. اه.
# وينبغي أن يكون القمل كذلك في حق العبد لما علم أن العبد لا يكفر إلا
~~بالصوم ثم أطلق المصنف - رحمه الله - في الصدقة؛ لأنه لم يذكر في ظاهر
~~الرواية مقدارها، وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة أنه يطعم في الواحدة كسرة،
~~وفي الاثنين أو الثلاثة قبضة من الطعام، وفي الأكثر نصف صاع كذا ذكره
~~الإسبيجابي.
# (قوله:، ولا يجاوز عن شاة بقتل السبع، وإن صال لا شيء بقتله بخلاف
~~المضطر) ؛ لأن السبع صيد، وليس هو من الفواسق؛ لأنه لا يبتدئ بالأذى حتى لو
~~ابتدأ بالأذى كان منها فلا يجب بقتله شيء، وهو معنى قوله صال أي وثب بخلاف
~~الذئب فإنه من الفواسق؛ لأنه ينتهب الغنم، وأراد بالسبع كل حيوان لا يؤكل
~~لحمه مما ليس من الفواسق السبعة والحشرات سواء كان سبعا أو لا، ولو خنزيرا
~~أو قردا أو فيلا كما في المجمع والسبع اسم لكل مختطف منتهب جارح قاتل عاد
~~عادة فإذا ms1361 وجب الجزاء بقتله لا يجاوز به شاة؛ لأن كثرة قيمته إما لما فيه
~~من معنى المحاربة، وهو خارج عن معنى الصيدية أو لما فيه من الإيذاء، وهو لا
~~تقوم له شرعا فبقي اعتبار الجلد واللحم على تقدير كونه مأكولا وذلك لا يزيد
~~على قيمة الشاة غالبا؛ لأن لحم الشاة خير من لحم السبع.
# وقيد بالسبع؛ لأن الجمل إذا صال على إنسان فقتله وجب عليه قيمته بالغة ما
~~بلغت والفرق بينهما أن الإذن في مسألة السبع بقتله حاصل من صاحب الحق، وهو
~~الشارع، وأما في مسألة الجمل فلم يحصل الإذن من صاحبه، وأورد عليه العبد
~~إذا صال بالسيف على إنسان فقتله المصول عليه فإنه لا يضمنه مع أنه لا إذن
~~له أيضا من مالكه وأجيب بأن العبد مضمون في الأصل حقا لنفسه بالآدمية لا
~~للمولى؛ لأنه مكلف كسائر المكلفين ألا ترى أنه لو ارتد أو قتل يقتل، وإذا
~~كان مضمونا لنفسه سقط هذا الضمان بمبيح جاء من قبله، وهو المصال به، ومالية
~~المولى فيه، وإن كانت متقومة مضمونة له فهي تبع لضمان النفس فيسقط التبع في
~~ضمن سقوط الأصل أطلق في عدم وجوب شيء إذا صال فشمل ما إذا أمكنه دفعه بغير
~~سلاح أو لا، وذكر في المحيط أنه إذا أمكنه دفعه بغير السلاح فقتله فعليه
~~الجزاء، وقيد قاضي خان السبع بكونه غير مملوك؛ لأنه لو كان مملوكا وجبت
~~قيمته بالغة ما بلغت يعني عليه قيمتان إذا
PageV03P038
# كان محرما قيمة لمالكه مطلقا، وقيمة لله تعالى لا
~~تجاوز قيمة شاة كما أسلفناه، ومعنى قوله بخلاف المضطر أن المحرم إذا اضطر
~~إلى أكل الصيد للمخمصة فذبحه، وأكله فإنه يجب الجزاء عليه؛ لأن الإذن مقيد
~~بالكفارة بالنص في قوله تعالى {فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه
~~ففدية} [البقرة: 196] الآية، فدل على أن الضرورة لا تسقط الكفارة، وأراد
~~بالشاة هنا أدنى ما يجزئ في الهدي والأضحية، وهو الجذع من الضأن.
# (قوله: وللمحرم ذبح شاة وبقرة وبعير ودجاجة وبط أهلي) ؛ لأنها ليست
~~بصيود، ms1362 وعليه إجماع الأمة، وقيد البط بالأهلي، وهو الذي يكون في المساكن
~~والحياض؛ لأنه ألوف بأصل الخلقة احترازا عن الذي يطير فإنه صيد فيجب الجزاء
~~بقتله قال الشارح فينبغي أن تكون الجواميس على هذا التفصيل فإنه في بلاد
~~السودان وحشي، ولا يعرف منه مستأنس عندهم. اه.
# وفي المجمع: ولو نزا ظبي على شاة يلحق ولدها بها يعني فلا يجب بقتل الولد
~~جزاء؛ لأن الأم هي الأصل.
# (قوله: وعليه الجزاء بذبح حمام مسرول وظبي مستأنس) لما قدمناه أن العبرة
~~للتوحش بأصل الخلقة، ولا عبرة للعارض والحمام متوحش بأصل الخلقة ممتنع
~~بطيرانه، وإن كان بطيء النهوض، والاستئناس عارض واشتراط ذكاة الاختيار لا
~~يدل على أنه ليس بصيد؛ لأن ذلك كان للعجز، وقد زال بالقدرة عليه، وفي
~~المغرب حمام مسرول في رجليه ريش كأنه سراويل، وإنما قيد به مع أن الحكم في
~~الحمام مطلقا كذلك لما أن فيه خلاف مالك وليفهم غيره بالأولى.
# (قوله: ولو ذبح محرم صيدا حرم) أي فهو ميتة؛ لأن الذكاة فعل مشروع، وهذا
~~فعل حرام فلا يكون ذكاة كذبيحة المجوسي فأفاد أنه يحرم على المحرم والحلال،
~~وأشار إلى أن الحلال لو ذبح صيد الحرم فإنه يكون ميتة أيضا كما في غاية
~~البيان، وأطلقه فشمل ما إذا كان المحرم الذابح مضطرا أو لا واختلفت
~~العبارات فيما إذا اضطر المحرم هل يذبح الصيد فيأكله أو يأكل الميتة ففي
~~المبسوط أنه يتناول من الصيد ويؤدي الجزاء، ولا يأكل الميتة في قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف ؛ لأن حرمة الميتة أغلظ؛ لأن حرمة الصيد ترتفع بالخروج من
~~الإحرام أو الحرم فهي مؤقتة به بخلاف حرمة الميتة فعليه أن يقصد أخف
~~الحرمتين دون أغلظهما، والصيد وإن كان محظور الإحرام لكن عند الضرورة ترتفع
~~الحظر فيقتله ويأكل منه ويؤدي الجزاء. اه. والمراد بالقتل الذبح، وفي فتاوى
~~قاضي خان المحرم إذا اضطر إلى ميتة وصيد فالميتة أولى في قول أبي حنيفة
~~ومحمد، وقال أبو يوسف والحسن يذبح الصيد، ولو كان الصيد مذبوحا فالصيد أولى
~~عند الكل، ولو وجد ms1363 لحم صيد، ولحم آدمي كان ذبح الصيد أولى، ولو وجد صيدا أو
~~كلبا فالكلب أولى؛ لأن في الصيد ارتكاب المحظورين، وعن محمد الصيد أولى من
~~لحم الخنزير. اه.
# والذي يظهر ترجيح ما في الفتاوى لما أن في أكل الصيد ارتكاب حرمتين الأكل
~~والقتل، وفي أكل الميتة ارتكاب حرمة واحدة، وهي الأكل، وكون الحرمة ترتفع
~~لا يوجب التخفيف ولهذا قال في المجمع: والميتة أولى من الصيد للمضطر ويجيزه
~~له مكفرا وذكر في المحيط أن رواية تقديم الميتة رواية المنتقى وذكر الشارح
~~أنه لو وجد صيدا حيا، ومال مسلم يأكل الصيد لا مال المسلم؛ لأن الصيد حرام
~~حقا لله تعالى، والمال حرام حقا للعبد فكان الترجيح لحق العبد لافتقاره،
~~وفي فتاوى قاضي خان، وعن بعض أصحابنا من وجد طعام الغير لا يباح له الميتة،
~~وهكذا عن ابن سماعة وبشر أن الغضب أولى من الميتة، وبه أخذ الطحاوي، وقال
~~الكرخي هو بالخيار اه.
# (قوله: وغرم بأكله لا محرم آخر) للفرق بينهما، وهي أن حرمته على الذابح
~~من جهتين كونه ميتة وتناوله محظور إحرامه؛ لأن إحرامه هو
PageV03P039
# الذي أخرج الصيد عن الحلية والذابح عن الأهلية في حق
~~الذكاة فأضيفت حرمة التناول إلى إحرامه فوجبت عليه قيمة ما أكله، وأما
~~المحرم الآخر فإنما هي حرام عليه من جهة واحدة، وهو كونه ميتة فلم يتناول
~~محظور إحرامه، ولا شيء عليه بأكل الميتة سوى التوبة والاستغفار وبهذا اندفع
~~قولهما بعدم الفرق قياسا على أكل الميتة أطلقه فشمل ما إذا أكل منه قبل
~~أداء الجزاء أو بعده لكن إن كان قبله دخل ضمان ما أكل في ضمان الصيد فلا
~~يجب له شيء بانفراده، وقيد بأكل المحرم؛ لأن الحلال لو ذبح صيدا في الحرم
~~فأدى جزاءه ثم أكل منه لا شيء عليه اتفاقا؛ لأن وجوب الجزاء لفوات الأمن
~~الثابت بالحرم للصيد لا للحمه، وقيد بأكله أي أكل لحمه؛ لأن مأكول المحرم
~~لو كان بيض صيد بعد ما كسره، وأدى جزاءه لا شيء عليه اتفاقا كما قدمناه عن
~~المحيط؛ لأن ms1364 وجوب الجزاء فيه باعتبار أنه أصل الصيد وبعد الكسر انعدم هذا
~~المعنى، وفي فتح القدير ويكره بيعه فإن باعه جاز ويجعل ثمنه في الفداء إن
~~شاء، وكذا شجر الحرم واللبن. اه.
# وأشار إلى أن مأكوله لو كان لحم جزاء الصيد فإنه يضمن قيمة ما أكل
~~بالأولى، وهو متفق عليه، وقد قدمناه، وأراد بالأكل الانتفاع بلحمه فشمل ما
~~إذا أطعمه لكلابه فإنه يضمن قيمته، وفي المحيط محرم وهب لمحرم صيدا فأكله
~~قال أبو حنيفة على الآكل ثلاثة أجزية قيمة للذبح، وقيمة للأكل المحظور،
~~وقيمة للواهب؛ لأن الهبة كانت فاسدة، وعلى الواهب قيمته، وقال محمد على
~~الآكل قيمتان قيمة للواهب، وقيمة للذبح، ولا شيء للأكل عنده. اه.
# وهو صريح في لزوم قيمتين على المحرم بقتل الصيد المملوك كما ذكرناه أول
~~الفصل.
# (قوله: وحل له لحم ما صاده حلال وذبحه إن لم يدل عليه، ولم يأمره بصيده)
~~لحديث أبي قتادة الثابت في الصحيحين «حين اصطاد، وهو حلال حمارا وحشيا،
~~وأتى به لمن كان محرما من الصحابة فإنهم لما سألوه - عليه السلام - لم يجب
~~بحله لهم حتى سألهم عن موانع الحل أكانت موجودة أم لا فقال: - عليه السلام
~~- هل منكم أحد أمره أن يحمل عليها أو أشار إليها قالوا لا فقال: كلوا» إذا
~~فدل على حله للمحرم، ولو صاده الحلال لأجله؛ لأنه لو كان من الموانع أن
~~يصاد لهم لنظمه في سلك ما يسأل عنه منها قيد بعدم الدلالة والأمر؛ لأنه لو
~~وجد أحدهما من المحرم للحلال فإنه يحرم على المحرم أكله على ما هو المختار،
~~وفيه روايتان وذكر الطحاوي تحريمه، وقال الجرجاني: لا يحرم وغلطه القدوري
~~واعتمد رواية الطحاوي وظاهر ما في غاية البيان أن الروايتين في حرمة الصيد
~~على الحلال بدلالة المحرم مع أن ظاهر الكتب أن الدلالة من المحرم محرمة
~~عليه للصيد لا على الصائد الحلال. ثم اعلم أن عطفهم الأمر على الدلالة هنا
~~يفيد أنه غيرها، وهو مؤيد لما قدمناه أول الفصل فراجعه.
# (قوله: وبذبح الحلال صيد الحرم قيمة يتصدق ms1365 بها لا صوم) أي وتجب قيمة بذبح
~~صيد الحرم ويلزمه التصدق بها، ولا يجزئه الصوم؛ لأن الصيد استحق الأمن بسبب
~~الحرم للحديث الصحيح، ولا ينفر صيدها فأفاد حرمة التنفير فالقتل أولى
~~وانعقد الإجماع على وجوب الجزاء بقتله فيتصدق بقيمته على الفقراء، ولا
~~يجزئه الصوم؛ لأن الضمان فيه باعتبار المحل، وهو الصيد فصار كغرامة الأموال
~~بخلاف المحرم فإن الضمان ثمة جزاء الفعل لا جزاء المحل، والصوم يصلح له؛
~~لأنه
PageV03P040
# كفارة له ولصريح النص {أو عدل ذلك صياما} [المائدة:
~~95] ، وإنما اقتصر المصنف على نفي الصوم ليفيد أن الهدي جائز، وهو ظاهر
~~الرواية؛ لأنه فعل مثل ما جنى؛ لأن جنايته كانت بالإراقة، وقد أتى بمثل ما
~~فعل، وفي رواية الحسن لا تجزئه الإراقة، وفائدة الخلاف تظهر فيما إذا كانت
~~قيمة المذبوح قبل الذبح أقل من قيمة الصيد فعلى ظاهر الرواية تكفيه
~~الإراقة، وعلى رواية الحسن يتصدق بتمام القيمة، وفيما إذا سرق المذبوح فعلى
~~الظاهر لا يجب أن يقيم غيره مقامه، وعلى رواية الحسن تجب الإقامة، وإنما
~~قيد بالحلال ليفيد أن حكم المحرم في صيد الحرم كحكم الحلال بالأولى والقياس
~~أن يلزمه جزاءان لوجود الجناية في الإحرام والحرم، وفي الاستحسان يلزمه
~~جزاء واحد؛ لأن حرمة الإحرام أقوى لتحريمه القتل في الحل والحرم فاعتبر
~~الأقوى وأضيفت الحرمة إليه عند تعذر الجمع بينهما ولهذا وجب الجزاء به لا
~~لنفسه، وأما شجر الحرم وحشيشه فهما فيه سواء؛ لأنه ليس من محظورات الإحرام
~~والظاهر أنه قيد احترازي؛ لأن المحرم تلزمه قيمة يخير فيها بين الهدي
~~والإطعام والصوم كما صرح به في النهاية في صيد المحرم في الحرم، وقيد بذبح
~~الحلال؛ لأنه لو دل إنسانا على صيد الحرم فإنه لا يلزمه شيء، ولو كان
~~المدلول محرما والفرق بين دلالة المحرم ودلالة الحلال أن المحرم التزم ترك
~~التعرض بالإحرام فلما دل ترك ما التزمه فضمن كالمودع إذا دل السارق على
~~الوديعة، ولا التزام من الحلال فلا ضمان بها كالأجنبي إذا دل السارق على
~~مال إنسان والتحقيق أن الضمان على المحرم ms1366 جزاء الفعل والدلالة فعل، وعلى
~~الحلال في صيد الحرم جزاء المحل، وفي الدلالة لم يتصل بالمحل شيء، وليس
~~مقصوده تقييد الضمان بالذبح فقط؛ لأنه سيصرح آخر الفصل أن من أخرج ظبية
~~الحرم فإنه يضمنها.
# وقال في المحيط: ومن أخرج صيدا من الحرم يرده إلى مأمنه فإن أرسله في
~~الحل ضمنه؛ لأنه أزال أمنه بالإخراج فما لم يعده إلى مأمنه بإرساله في
~~الحرم لا يبرأ عن الضمان. اه.
# فعلم أن المراد بالذبح إتلافه حقيقة أو حكما، ولا فرق في الإتلاف بين
~~المباشرة والتسبب بشرط أن يكون التسبب عدوانا كما قدمناه في صيد المحرم
~~ولهذا قال في المحيط هنا: ولو أدخل المحرم بازيا فأرسله فقتل حمام الحرم لم
~~يضمن؛ لأنه أقام واجبا، وما قصد الاصطياد فلم يكن متعديا في السبب بل كان
~~مأمورا به فلا يضمن. انتهى. فعلم بهذا أن صيد الحرم يضمن بالمباشرة
~~وبالتسبب ووضع اليد حتى لو وضع يده على صيد الحرم فتلف بآفة سماوية فإنه
~~يكون ضامنا كما سيأتي صريحا في الكتاب والصيد يضمن على المحرم بهذه الثلاثة
~~أيضا ويزاد عليها رابع، وهو الإعانة على قتله حتى لو أحرم، وفي يده حقيقة
~~صيد فلم يرسله حتى هلك بآفة سماوية لزمه جزاؤه كما صرح به في فتح القدير،
~~ولم أر من صرح بحكم جزء صيد الحرم كبيضه ولبنه، ولعله لفهمه من صيد الحرم
~~فإنه لا شك أن الجزء معتبر بالكل فإذا كسر بيض صيد الحرم أو جرحه ضمن ثم
~~رأيت التصريح في المحيط بأن جراحته مضمونة فقال: حلال جرح صيدا في الحرم
~~فزادت قيمته من شعر أو بدن ثم مات من الجراحة فعليه ما نقصته الجراحة،
~~وقيمته يوم مات وتمام تفاريعه فيه، وأطلق المصنف في صيد الحرم فشمل ما إذا
~~كان الصيد في الحرم والصائد في الحل أو عكسه، وقد صرحوا به.
# قال في المحيط: ثم الصيد إنما يصير آمنا بثلاثة أشياء بإحرام الصائد
~~وبدخول الصيد الحرم وبدخول الصائد في الحرم، وفي الأخير خلاف زفر ونحن نقول
~~إن الداخل للحرم ms1367 يحرم عليه الاصطياد مطلقا كما يحرم بالإحرام والعبرة
~~لقوائم الصيد لا لرأسه حتى لو كان بعض قوائمه في الحل ورأسه في الحرم فلا
~~شيء عليه في قتله، ولا يشترط
PageV03P041
# أن تكون جميع قوائمه في الحرم حتى لو كان بعض قوائمه
~~في الحرم وبعضها في الحل وجب الجزاء بقتله لتغليب الحظر على الإباحة ولهذا
~~لو كان الصيد ملقى على الأرض في الحل ورأسه في الحرم وجب الجزاء بقتله؛
~~لأنه ليس بقائم في الحل وبعضه في الحرم وبما ذكرنا علم أنه لو رمى إلى صيد
~~من الحل في الحل غير أن ممر السهم في الحرم فإنه لا شيء عليه، وكذلك حكم
~~الكلب والبازي إذا أرسلهما كما صرح به الإسبيجابي، وهل المعتبر حالة الرمي
~~أو الإصابة؟ . ففي فتاوى قاضي خان لو رمى صيدا في الحل فنفر الصيد ووقع
~~السهم في الحرم قال محمد عليه الجزاء في قول أبي حنيفة فيما أعلم. اه.
# وذكر في المبسوط مثله في آخر المناسك وذكر في موضع آخر أنه لا يلزمه
~~الجزاء؛ لأنه في الرمي غير مرتكب للنهي، ولكن لا يحل تناول ذلك الصيد، وهذه
~~المسألة المستثناة من أصل أبي حنيفة فإن عنده المعتبر حالة الرمي إلا في
~~هذه المسألة خاصة فإنه يعتبر في حل التناول حالة الإصابة احتياطا؛ لأن الحل
~~يحصل بالذكاة، وإنما يكون ذلك عند الإصابة، وعلى هذا إرسال الكلب. اه.
# وقد اختلف كلامه لكن ذكر في البدائع أنه لا جزاء عليه قياسا، وفي
~~الاستحسان عليه الجزاء فيحمل الاختلاف على القياس والاستحسان، وفي فتاوى
~~الولوالجي لا يجب الجزاء ويكره أكله. اه.
# وبما ذكرنا علم أن الصيد لو كان على أغصان شجرة متدلية في الحرم، وأصل
~~الشجرة في الحل فإن قتله عليه الجزاء؛ لأن المعتبر في الصيد مكانه لا أصله،
~~وفي حرمة قطع الشجرة العبرة للأصل لا للأغصان؛ لأن الأغصان تبع للشجرة،
~~وليس الصيد تبعا لها، وهكذا في المحيط وغيره، وليس المراد من كون الصيد في
~~الحرم أن يكون في أرضه؛ لأنه لا يشترط الكون في الأرض؛ ms1368 لأنه لو كان طائرا
~~في الحرم، وليس في الأرض فإنه من صيد الحرم؛ لأنه دخله، وقد قال تعالى:
~~{ومن دخله كان آمنا} [آل عمران: 97] ، وهواء الحرم كالحرم، وأما مسألة ما
~~إذا رمى حلال إلى صيد فأحرم ثم أصابه أو عكسه فصرحوا في آخر الجنايات بأن
~~المعتبر وقت الرمي، وهنا فروع لم أرها صريحا في كلام أئمتنا، وإن أمكن
~~استخراجها منه.
# منها لو نفر صيدا فهلك في حال هربه ونفاره وينبغي أن يكون ضامنا، ولا
~~يخرج عن العهدة حتى يسكن، ومنها لو صاح على صيد فمات من صياحه يضمن وينبغي
~~أن يقاس على ما إذا صاح على صبي فمات، ومنها ما لو رمى إلى صيد فنفذ فيه
~~السهم فأصاب صيدا آخر فقتلهما فينبغي أن يلزمه جزاءان؛ لأن العمد والخطأ في
~~هذا الباب سواء، وهم قد صرحوا به في صيد الحرم
PageV03P042
# ومنها إذا حفر بئرا فهلك فيها صيد الحرم وينبغي أنه
~~إذا كان في ملكه أو موات لا ضمان، وإلا ضمن بناء على أن التسبب يشترط فيه
~~التعدي للماء لا يضمن، وإن كان للاصطياد يضمن.
# ومنها لو جرح الحلال صيدا في الحل ثم دخل الصيد الحرم فجرحه فمات منها
~~وينبغي أن يلزمه قيمته مجروحا كما تقدم في صيد الحرم، ومنها لو أمسك صيدا
~~في الحل، وله فرخ في الحرم فمات الفرخ وينبغي أن يكون ضامنا للفرخ؛ لأنه من
~~صيد الحرم، وقد تسبب في موته إن قلنا إن إمساكه. عن فرخه معصية ومنها لو
~~وقف على غصن في الحل، وأصل الشجرة في الحرم ورمى إلى صيد في الحل أو كان
~~الغصن في الحرم والشجرة والصيد في الحل وينبغي أن يكون الواقف على الغصن
~~حكمه كحكم الطائر إذا كان على الغصن فلا ضمان في الأولى وضمن في الثانية.
# ومنها إذا أدخل شيئا من الجوارح فأتلفت شيئا لا بصنعه وينبغي أنه إن لم
~~يرسله فأتلف ضمن، وأما إذا أرسله فقد قدمنا عن المحيط عدم الضمان، ومنها لو
~~رأى حلال جالس في الحرم صيدا في الحل ms1369 هل يحل له أن يعدو إليه ليقتله في
~~الحل، وقد قدمنا أن الصيد يصير آمنا بواحد من ثلاثة، وقد يقال لما خرج من
~~الحرم لم يبق واحد من الثلاثة فحل له ويجاب بأن الكلام في حل سعيه في الحرم
~~مع أن المقصود بالسعي أمن، وفي الفتاوى الظهيرية وغيرها، ومقدار الحرم من
~~قبل المشرق ستة أميال، ومن الجانب الثاني اثنا عشر ميلا، ومن الجانب الثالث
~~ثمانية عشر ميلا، ومن الجانب الرابع أربعة وعشرون ميلا هكذا قال الفقيه أبو
~~جعفر، وهذا شيء لا يعرف قياسا، وإنما يعرف نقلا. قال الصدر الشهيد: فيما
~~قاله نظر فإن من الجانب الثاني ميقات العمرة، وهو التنعيم، وهذا قريب من
~~ثلاثة أميال. اه.
# وذكر الإمام النووي في شرح المهذب أن حده من جهة المدينة دون التنعيم على
~~ثلاثة أميال من مكة، ومن طريق اليمن على سبعة أميال من مكة، ومن طريق
~~الطائف على عرفات من بطن نمرة على سبعة أميال، ومن طريق العراق على ثنية
~~جبل بالمقطع على سبعة أميال، ومن طريق الجعرانة في شعب أبي عبد الله بن
~~خالد على تسعة أميال، ومن طريق جدة على عشرة أميال من مكة، وإن عليه علامات
~~منصوبة في جميع جوانبه نصبها إبراهيم الخليل - عليه السلام -، وكان جبريل
~~يريه مواضعها ثم أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بتجديدها ثم عمر ثم
~~عثمان ثم معاوية - رضي الله عنهم -، وهي إلى الآن بينة، وقد جمعها القاضي
~~أبو الفضل النوبري فقال:
# وللحرم التحديد من أرض طيبة ... ثلاثة أميال إذا رمت إتقانه
# وسبعة أميال عراق وطائف ... وجدة عشر ثم تسع جعرانة
# ومن يمن سبع بتقديم سينها ... وقد كملت فاشكر لربك إحسانه
# واختلف العلماء في أن مكة مع حرمها هل صارت حرما آمنا بسؤال إبراهيم -
~~عليه السلام - أم كانت قبله كذلك، والأصح أنها ما زالت محرمة من حين خلق
~~الله السموات والأرض. اه.
# ثم اعلم أنه ليس للمدينة حرم عندنا فيجوز الاصطياد فيها، وقطع أشجارها،
~~وقد وردت أحاديث كثيرة في الصحيحين وغيرها صريحة في تحريم ms1370 المدينة كمكة،
~~وأولها أصحابنا بأن المراد بالتحريم التعظيم ويرده ما ثبت في صحيح مسلم «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: إني حرمت المدينة ما بين لابتيها لا
~~تقطع أغصانها، ولا يصاد صيدها» فهو صريح في أن لها حرما كمكة فلا يجوز قطع
~~شجرها، ولا الاصطياد فيها والأحسن الاستدلال بحديث أنس الثابت في الصحيحين
~~«أنه كان له أخ صغير يقال له أبو عمير، وكان له نغير يلعب به فمات
PageV03P043
# النغير فكان النبي - صلى الله عليه وسلم - يقول يا
~~أبا عمير ما فعل النغير» ، ولو كان للمدينة حرم لكان إرساله واجبا عليه،
~~ولأنكر عليه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في إمساكه، ولا يمازحه،
~~وأجاب في المحيط عن الأحاديث الصحيحة في أن لها حرما أنها من أخبار الآحاد
~~فيما تعم به البلوى؛ لأن الشجر للمدينة أمر تعم به البلوى وخبر الواحد إذا
~~ورد فيما تعم به البلوى لا يقبل إذ لو كان صحيحا لاشتهر نقله فيما عم به
~~البلوى. اه.
# (قوله: ومن دخل الحرم بصيد أرسله) أي فعليه أن يطلقه؛ لأنه لما حصل في
~~الحرم وجب ترك التعرض لحرمة الحرم إذ هو صار من صيد الحرم فاستحق الأمن
~~أراد به ما إذا دخل به، وهو ممسك له بيده الجارحة؛ لأنه سيصرح بأنه إذا
~~أحرم، وفي بيته أو في قفصه صيد لا يرسله فكذلك إذا دخل الحرم، ومعه صيد في
~~قفصه لا في يده لا يرسله؛ لأنه لا فرق بينهما فالحاصل أن من أحرم، وفي يده
~~صيد حقيقة أو دخل الحرم كذلك وجب إرساله، وإن كان في بيته أو قفصه لا يجب
~~إرساله فيهما فنبه بمسألة دخول الحرم هنا على مسألة المحرم ونبه بمسألة
~~المحرم الآتية على مسألة الحرم، وعمم الداخل ليشمل الحلال والمحرم، وليس
~~المراد من إرساله تسييبه؛ لأن تسيب الدابة حرام بل يطلقه على وجه لا يضيع،
~~ولا يخرج عن ملكه بهذا الإرسال حتى لو خرج إلى الحل فله أن يمسكه، ولو أخذه
~~إنسان يسترده، وأطلق في الصيد فشمل ms1371 ما إذا كان من الجوارح أو لا فلو دخل
~~الحرم، ومعه بازي فأرسله فقتل حمام الحرم فإنه لا شيء عليه؛ لأنه فعل ما هو
~~الواجب عليه، وقد قدمناه.
# (قوله: فإن باعه رد البيع إن بقي، وإن فات فعليه الجزاء) ؛ لأن البيع لم
~~يجز لما فيه من التعرض للصيد وذلك حرام، ولزمه الجزاء بفوته لتفويت الأمن
~~المستحق، وأشار بقوله رد البيع إلى أنه فاسد لا باطل ، وأطلق في بيعه فشمل
~~ما إذا باعه في الحرم أو بعد ما أخرجه إلى الحل؛ لأنه صار بالإدخال من صيد
~~الحرم فلا يحل إخراجه إلى الحل بعد ذلك، وقيد بكون الصيد داخل الحرم؛ لأنه
~~لو كان في الحل والمتبايعان في الحرم فإن البيع صحيح عند أبي حنيفة، ومنعه
~~محمد قياسا على منع رميه من الحرم إلى صيد في الحل كما قدمناه، وفرق الإمام
~~بأن البيع ليس بتعرض له حسا بل حكما، وليس هو بأبلغ من أمره بذبح هذا الصيد
~~بخلاف ما لو رماه من الحرم للاتصال الحسي هذا ما ذكر الشارحون، وفي المحيط
~~خلافه فإنه قال: لو أخرج ظبية من الحرم فباعها أو ذبحها أو أكلها جاز البيع
~~والأكل ويكره؛ لأنه مال مملوك؛ لأن قيام يده على الصيد، وهما في الحل يفيد
~~الملك له في الصيد كما لو أثبت اليد عليه ابتداء إلا أن لله تعالى فيه حقا،
~~وهو رده إلى الحرم لكن حق الله تعالى في العين لا يمنع جواز البيع كبيع مال
~~الزكاة والأضحية. اه.
# فقوله في المختصر: فإن باعه أي الصيد، وهو في الحرم لا مطلقا.
# (قوله: ومن أحرم، وفي بيته أو قفصه صيد لا يرسله) أي لا يجب إطلاقه؛ لأن
~~الصحابة كانوا يحرمون، وفي بيوتهم صيود ودواجن، ولم ينقل عنهم إرسالها
~~وبذلك جرت العادة الفاشية، وهي من إحدى الحجج؛ ولأن الواجب عدم التعرض، وهو
~~ليس بمتعرض من جهته
PageV03P044
# ؛ لأنه محفوظ بالبيت والقفص لا به غير أنه في ملكه،
~~ولو أرسله في مفازة فهو على ملكه فلا يعتبر ببقاء الملك أطلقه فشمل ms1372 ما إذا
~~كان القفص في يده؛ لأنه في القفص لا في يده بدليل جواز أخذ المصحف بغلافه
~~للمحدث، وقيل يلزمه إرساله على وجه لا يضيع بأن يرسله في بيت أو يودعه عند
~~إنسان بناء على كونه في يده بدليل أنه يصير غاصبا له بغصب القفص، وقيد
~~بكونه في بيته أو قفصه؛ لأنه لو كان بيده الجارحة لزمه إرساله اتفاقا فلو
~~هلك، وهو في يده لزمه الجزاء، وإن كان مالكا له للجناية على الإحرام
~~بإمساكه، وفي المغرب شاة داجن ألفت البيوت، وعن الكرخي الدواجن خلاف
~~السائمة. اه. فالمراد بالصيد نحو الصقر والشاهين وبالدواجن نحو الغزالة.
# (قوله: ولو أخذ حلال صيدا فأحرم ضمن مرسله) يعني عند الإمام وقالا لا
~~يضمن؛ لأن المرسل آمر بالمعروف ناه عن المنكر، و {ما على المحسنين من سبيل}
~~[التوبة: 91] ، وله أنه ملك الصيد بالأخذ ملكا محترما فلا يبطل احترامه
~~بإحرامه، وقد أتلفه المرسل فيضمنه والواجب عليه ترك التعرض ويمكنه ذلك بأن
~~يخليه في بيته فإذا قطع يده عنه كان متعديا قال: في الهداية ونظيره
~~الاختلاف في كسر المعازف. اه.
# وهو يقتضي أن يفتى بقولهما هنا؛ لأن الفتوى على قولهما في عدم الضمان
~~بكسر المعازف. اه. وهي آلات اللهو كالطنبور، أطلق في الإرسال فشمل ما إذا
~~أرسله من يده الحقيقية أو الحكمية أي من بيته لكن يضمنه في الثاني اتفاقا
~~كذا في شرح ابن الملك للمجمع.
# (قوله: ولو أخذه محرم لا يضمن) أي لا يضمن مرسله من يده اتفاقا؛ لأنه لم
~~يملكه بالأخذ؛ لأن المحرم لا يملك الصيد بسبب من الأسباب؛ لأنه محرم عليه
~~فصار كالخمر والخنزير كذا قالوا، ومقتضاه أنه لو باعه المحرم فبيعه غير
~~منعقد أصلا، وقد صرح في المحيط بفساد البيع، والمراد من قولهم المحرم لا
~~يملك الصيد بسبب من الأسباب الاختيارية كالشراء والهبة والصدقة والوصية،
~~وأما السبب الجبري فيملكه به كما إذا ورث من قريبه صيدا كما صرح به في
~~المحيط، وأشار إلى أنه لو أرسله المحرم فأخذه حلال ثم حل مرسله فإنه يأخذه ms1373
~~مرسله في الصورة الأولى ممن هو في يده؛ لأنه لم يخرج عن ملكه، ولا يأخذه في
~~الثانية؛ لأنه لم يكن مالكا أصلا.
# (قوله: فإن قتله محرم آخر ضمنا ورجع آخذه على قاتله) لوجود الجناية منهما
~~الآخذ بالأخذ والقاتل بالقتل فلزم كل واحد منهما جزاء كامل ورجع الآخذ على
~~القاتل بما غرم؛ لأن أداء الضمان يوجب ثبوت الملك في المضمون بالأخذ
~~السابق، وقد تعذر إظهاره في عين الصيد فأظهرناه في بدله؛ لأنه قائم مقام
~~الملك في حق الرجوع ببدله كمن غصب مدبرا، وقتله إنسان في يده يرجع بما ضمن
~~على القاتل، وإن لم يملك المدبر فكذا هذا بل أولى؛ لأن المدبر لا يملك بسبب
~~ما والمحرم يملك الصيد بسبب الإرث كما قدمناه، وإنما قيد بكون القاتل محرما
~~آخر لقوله ضمنا فإن القاتل لو كان حلالا فإن كان الصيد في الحرم لزمه
~~الجزاء، وإن كان من صيد الحل لا ضمان عليه بالقتل لكن يرجع عليه الآخذ بما
~~ضمن فالرجوع لا فرق فيه بين المحرم والحلال، وفي المحيط، ولو كان القاتل
~~نصرانيا أو صبيا فلا جزاء عليه لله تعالى ويرجع عليه الآخذ بقيمته؛ لأنه
~~يلزمه حقوق العباد دون حقوق الله تعالى، وقيد بكون القاتل آدميا فإنه لو
~~قتله بهيمة إنسان فإن الجزاء على الآخذ وحده، ولا
PageV03P045
# رجوع للآخذ على أحد كما ذكره الإسبيجابي، وأطلق في
~~الرجوع فشمل ما إذا كان الآخذ كفر بالصوم فيرجع الآخذ بالقيمة مطلقا، وهو
~~ظاهر ما في النهاية لكن صرح في المحيط عن المنتقى أنه إن كفر بالصوم فلا
~~رجوع له؛ لأنه لم يغرم شيئا. اه. وجزم به الشارح واختاره في فتح القدير.
# (قوله: فإن قطع حشيش الحرم أو شجر غير مملوك، ولا مما ينبته الناس ضمن
~~قيمته إلا فيما جف) لحديث الصحيحين «لا يختلى خلاها، ولا يعضد شوكها» ،
~~والخلا بالقصر الحشيش واختلاؤه قطعه والعضد قطع الشجر من باب ضرب كذا في
~~المغرب، وفي فتح القدير الخلا هو الرطب من الكلأ والشجر اسم للقائم الذي
~~بحيث ينمو فإذا جف ms1374 فهو حطب، وقد ذكر النووي عن أهل اللغة أن العشب، والخلا
~~اسم للرطب والحشيش اسم لليابس، وأن الفقهاء يطلقون الحشيش على الرطب
~~واليابس مجازا وسمي الرطب حشيشا باعتبار ما يئول إليه. اه.
# فقد أفاد الحديث أن المحرم هو المنسوب إلى الحرم والنسبة إليه على الكمال
~~عند عدم النسبة إلى غيره، قيد بكونه غير مملوك؛ لأنه لو قطع ما أنبته الناس
~~فإنه لا يضمن للحرم بل يضمن قيمته لمالكه، وقيد بقوله مما لا ينبته الناس؛
~~لأنه لو قطع ما نبت بنفسه، وهو من جنس ما ينبته الناس فإنه لا ضمان عليه؛
~~لأنه إنما نبت ببذر وقع فيه فصار كما إذا علم أنه أنبته الناس ولهذا يحل
~~قطع الشجر المثمر؛ لأنه أقيم كونه مثمرا مقام إنبات الناس؛ لأن إنبات الناس
~~في الغالب للثمر.
# وقال في المحيط وغيره: ولو نبت شجر أم غيلان بأرض رجل فقطعه آخر لزمه
~~قيمتان قيمة للشرع، وقيمة للمالك كالصيد المملوك في الحرم أو الإحرام. اه.
# وهي واردة على المصنف فالمراد من قوله أو شجرا غير مملوك الشجر الذي لم
~~ينبته أحد سواء كان مملوكا أو لا ولذا لم يذكر الملك في أكثر الكتب إنما
~~ذكروا ما لم ينبته الناس فالحاصل أن النابت في الحرم أما إذخر أو غيره
~~فالأول سيستثنيه، والثاني على ثلاثة إما أن يجف أو ينكسر أو ليس واحدا
~~منهما، وقد استثنى ما جف أي يبس ويلحق به المنكسر، وأما ما ليس واحدا منهما
~~فهو على قسمين إما أن يكون أنبته الناس أو لا والأول لا شيء فيه سواء كان
~~من جنس ما ينبته الناس أو لا والثاني إن كان من جنس ما ينبته الناس فلا شيء
~~عليه، وإلا ففيه الجزاء فما فيه الجزاء هو ما نبت بنفسه، وليس من جنس ما
~~أنبته الناس، ولا منكسرا، ولا جافا، ولا إذخرا.
# وفي المحيط: ولو قطع شجرة في الحرم فغرم قيمتها ثم غرسها مكانها ثم نبتت
~~ثم قلعها ثانيا فلا شيء عليه؛ لأنه ملكها بالضمان، وأشار بقوله ضمن ms1375 قيمته
~~إلى أنه لا مدخل للصوم هنا كصيد الحرم، وأطلق في القاطع فشمل الحلال
~~والمحرم، وقيد بالقطع؛ لأنه ليس في المقلوع ضمان ذكره ابن بندار في شرح
~~الجامع، وأشار بالضمان أيضا إلى أنه يملكه بأداء الضمان كما في حقوق العباد
~~ويكره الانتفاع به بعد القطع بيعا وغيره؛ لأنه لو أبيح ذلك لتطرق الناس
~~إليه، ولم يبق فيه شجر كذا قالوا، وهو يدل على أن الكراهة تحريمية، وفي
~~المحيط، ولو باعه جاز للمشتري الانتفاع به؛ لأن إباحة الانتفاع للقاطع تؤدي
~~إلى استئصال شجر الحرم، وفي حق المشتري لا؛ لأن تناوله بعد انقطاع النماء.
~~اه.
# وفي شرح المجمع وبخلاف الصيد فإن بيعه لا يجوز، وإن أدى قيمته. اه.
# فالحاصل أن شجر الحرم يملك بأداء
PageV03P046
# القيمة وصيد الحرم لا يملك أصلا، وأشار بعدم الضمان
~~فيما جف إلى أنه يحل الانتفاع به؛ لأنه حطب.
# ثم اعلم أن قولهم لو نبت الشجر بأرض رجل ملكه إنما يتصور على قولهما أما
~~على قول أبي حنيفة لا يتصور؛ لأنه لا يتحقق عنده تملك أرض الحرم بل هي
~~سوائب عنده كذا في فتح القدير، وأراد بالسوائب الأوقاف، وإلا فلا سائبة في
~~الإسلام وصرح في الهداية بأن قولهما رواية عن الإمام، وفي غاية البيان قال
~~محمد في أم غيلان نبتت في الحرم في أرض رجل ليس لصاحبه قطعه، ولو قطعه
~~فعليه لعنة الله تعالى. اه.
# وقد قدمنا أن العبرة لأصل الشجرة لا لأغصانها لكن قال في الأجناس:
~~الأغصان تابعة لأصلها وذلك على ثلاثة أقسام: أحدها أن يكون أصلها في الحرم
~~والأغصان في الحل فعلى قاطع أغصانها القيمة. والثاني أن يكون أصلها في
~~الحل، وأغصانها في الحرم لا ضمان على القاطع في أصلها، وأغصانها. والثالث
~~بعض أصلها في الحل وبعضه في الحرم فعلى القاطع الضمان سواء كان الغصن من
~~جانب الحل أو من جانب الحرم. اه.
# (قوله: وحرم رعي حشيش الحرم، وقطعه إلا الإذخر) لإطلاق الحديث «، ولا
~~يختلى خلاها» ؛ لأنه لا فرق بين القطع بالمناجل والمشافر والمنجل ما يحصد
~~به ms1376 الزرع والمشفر للبعير كالحجلة من الفرس والشفة من الإنسان وجوز أبو يوسف
~~رعيه لمكان الحرج في حق الزائرين والمقيمين، وأجابا بمنع الحرج؛ لأن الحمل
~~من الحل متيسر، ولئن كان فيه حرج فلا يعتبر؛ لأن الحرج إنما يعتبر في موضع
~~لا نص عليه، وأما مع النص بخلافه فلا، وأما الإذخر فهو نبت معروف بمكة، وقد
~~استثناه - عليه الصلاة والسلام - بالتماس العباس كما عرف في الصحيح وذكر في
~~البدائع ثلاثة أوجه: الأول أنه - عليه الصلاة والسلام - كان في قلبه هذا
~~الاستثناء إلا أن العباس سبقه فأظهر النبي - صلى الله عليه وسلم - بلسانه
~~ما كان في قلبه. الثاني يحتمل أن الله تعالى أمره أن يخبر بتحريم كل خلا
~~مكة إلا ما يستثنيه العباس وذلك غير ممتنع. الثالث يحتمل أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - عمم المنع فلما سأله العباس جاءه جبريل برخصة الإذخر فاستثناه،
~~وهو استثناء صورة تخصيص معنى والتخصيص المتراخي عن العام نسخ عندنا والنسخ
~~قبل التمكن من الفعل بعد التمكن من الاعتقاد جائز عندنا. اه.
# وقيد بالحشيش؛ لأن الكماة من الحرم يجوز أخذها؛ لأنها ليست من نبات
~~الأرض، وإنما هي مودعة فيها؛ ولأنها لا تنمو، ولا تبقى فأشبهت اليابس من
~~النبات، وأشار المصنف بذكر صيد الحرم وشجره وحشيشه إلى أنه لا بأس بإخراج
~~حجارة الحرم وترابه إلى الحل؛ لأنه يجوز استعماله في الحرم ففي الحل أولى
~~كذا في المحيط وغيره، وكذلك يجوز نقل ماء زمزم إلى سائر البلاد للعلة
~~المذكورة، وأما ثياب الكعبة فنقل أئمتنا أنه لا يجوز بيعها، ولا شراؤها لكن
~~الواقع الآن أن الإمام أذن في إعطائها لبني شيبة عند التجديد وللإمام ذلك
~~فأئمتنا إنما منعوا من بيعها؛ لأنها مال بيت المال، ولا شك أن التصرف فيه
~~للإمام فحيث جعله عطاء لقوم مخصوصين فإن البيع جائز، وهكذا اختاره الإمام
~~النووي في شرح المهذب فقال: إن الأمر فيها إلى الإمام يصرفها في بعض مصارف
~~بيت المال بيعا، وعطاء لما رواه الأزرقي أن عمر - رضي الله عنه - كان ينزع
~~كسوة البيت كل سنة ms1377 فيقسمها على الحاج؛ ولأنه لو لم يجز التصرف في كسوتها
~~لتلفت بطول الزمان قال: ابن عباس وعائشة تباع كسوتها ويجعل ثمنها في سبيل
~~الله والمساكين وابن السبيل، ولا بأس أن يلبس كسوتها من صارت إليه من حائض
~~وجنب
PageV03P047
# وغيرهما ثم قال النووي: لا يجوز أخذ شيء من طيب
~~الكعبة لا للتبرك، ولا لغيره، ومن أخذ شيئا منه لزمه رده إليها فإن أراد
~~التبرك أتى بطيب من عنده فمسحها به ثم أخذه اه.
# (قوله:) (وكل شيء على المفرد به دم فعلى القارن دمان) أي دم لحجته ودم
~~لعمرته؛ لأنه محرم بإحرامين عندنا على ما قدمناه، وقد جنى عليهما، وليس
~~إحرام الحج أقوى من إحرام العمرة حتى يستتبعه كما قلنا في المحرم إذا قتل
~~صيد الحرم أنه يلزمه جزاء واحد للإحرام؛ لأنه أقوى؛ لأن الإحرامين سواء؛
~~لأنه يحرم بكل واحد منهما ما يحرم بالآخر والتفاوت إنما هو في أداء
~~الأفعال. والتحقيق أن التعدد إنما هو بسبب إدخال النقص على العبادتين بسبب
~~الجناية، وأراد بوجوب الدم على المفرد ما كان بسبب الجناية على الإحرام
~~بفعل شيء من محظوراته لا مطلقا فإن المفرد إذا ترك واجبا من واجبات الحج
~~لزمه دم، وإذا تركه القارن لا يتعدد الدم عليه؛ لأنه ليس جناية على
~~الإحرام، وأراد بالدم الكفارة سواء كانت دما أو صدقة فإذا فعل القارن ما
~~يلزم المفرد به صدقة لزمه صدقتان كما صرح به الولوالجي في فتاويه وسواء
~~كانت كفارة جناية أو كفارة ضرورة فإذا لبس أو غطى رأسه للضرورة تعددت
~~الكفارة، وأراد بالقارن من كان محرما بإحرامين قارنا كان أو متمتعا ساق
~~الهدي فإنا قدمنا أن المتمتع إذا ساق الهدي لا يخرج عن إحرام العمرة إلا
~~بالحلق يوم النحر وسيأتي في باب إضافة الإحرام إلى الإحرام أن من جمع بين
~~حجتين وجنى جناية قبل الشروع في الأعمال فإنه يلزمه دمان عند أبي حنيفة؛
~~لأنه محرم بإحرامين كالقارن، وأطلق في لزوم الدمين فشمل ما إذا كان قبل
~~الوقوف بعرفة أو بعده، ولا خلاف فيما ms1378 قبله، وأما فيما بعده فقد قدمنا
~~اختلاف المشايخ في أن إحرام العمرة في حق القارن ينتهي بالوقوف أولا فمن
~~قال بانتهائه لا يقول بالتعدد، ومن قال ببقائه قال به.
# وذكر شيخ الإسلام أن وجوب الدمين على القارن إذا كانت الجناية قبل الوقوف
~~في الجماع وغيره أما بعد الوقوف ففي الجماع يجب دمان، وفي سائر المحظورات
~~دم واحد. اه.
# وقد قدمنا أن المذهب بقاء إحرام عمرة القارن بعد الطواف إلى الحلق فيلزمه
~~بالجناية بعد الوقوف دمان سواء كان جماعا أو قتل صيد أو غيرهما، وقدمنا أن
~~الصواب أنه ينتهي بالحلق حتى في حق النساء حتى لو جامع القارن بعد الحلق لا
~~يلزمه لأجل العمرة شيء فما في الأجناس كما نقله في غاية البيان من أن
~~القارن إذا قتل صيدا بعد الوقوف يلزمه دم واحد ففرع على قول من قال بانتهاء
~~إحرام العمرة بالوقوف، وقد علمت ضعفه (قوله: إلا أن يجاوز الميقات غير
~~محرم) استثناء منقطع؛ لأنه ليس داخلا فيما قبله؛ لأن صدر الكلام إنما هو
~~فيما لزم المفرد بسبب الجناية على إحرامه، والمجاوز بغير إحرام لم يكن
~~محرما ليخرج؛ لأنه يلزمه دم سواء أحرم بعد ذلك بحج أو عمرة أو بهما أو لم
~~يحرم أصلا فلا حاجة إلى استثنائه في كلامهم لكن على تقدير أن يحرم بعد
~~المجاوزة فقد أدخل نقصا في إحرامه، وهو ترك جزء منه بين الميقات والموضع
~~الذي أحرم فيه فتوهم زفر أنه إذا أحرم قارنا أنه أدخل هذا النقص على
~~الإحرامين فأوجب دمين، وقلنا إن الواجب عليه عند دخول الميقات أحد النسكين
~~فإذا جاوزه بغير إحرام ثم أحرم بهما فقد أدخل النقص على ما لزمه، وهو
~~أحدهما فلزمه جزاء واحد.
# وأورد في غاية البيان على اقتصارهم في الاستثناء على هذه المسألة مسائل
~~منها أن القارن إذا أفاض قبل الإمام يجب عليه دم واحد كالمفرد، ومنها إذا
~~طاف طواف الزيارة جنبا أو محدثا، وقد رجع إلى أهله يجب عليه دم واحد، ومنها
~~أن القارن إذا وقف بعرفة ثم ms1379 قتل صيدا فعليه قيمة واحدة كما في الأجناس
PageV03P048
# ومنها إذا حلق قبل أن يذبح فإنه يلزمه دم واحد، ومنها
~~أن القارن إذا قطع شجر الحرم فإنه يلزمه قيمة واحدة كالمفرد. اه.
# فالحاصل أن المستثنى عدة مسائل لا مسألة واحدة والتحقيق أنه لا استثناء
~~أصلا أما مسألة الكتاب فقد قدمنا أنه استثناء منقطع، وأما مسألة الإفاضة
~~فإنما وجب دم بسبب ترك واجب من واجبات الحج، وليس هو جناية على الإحرام كما
~~قدمناه، ولا خصوصية لهذا الواجب بل كل واجب من واجبات الحج فإنه لا تعلق
~~للعمرة به، وأما مسألة الطواف جنبا فإنما وجب دم واحد لترك واجب من واجبات
~~الطواف لا للجناية على الإحرام ولهذا لو طاف جنبا، وهو غير محرم فإنه يلزمه
~~دم، وإن كان الدم متنوعا إلى بدنة وشاة نظرا إلى كمال الجناية وخفتها، وأما
~~مسألة قتل الصيد بعد الوقوف فالمذهب لزوم دمين، وما في الأجناس ضعيف كما
~~قدمناه، وأما مسألة الحلق قبل الذبح فإنه لا يلزم المفرد به شيء؛ لأن الذبح
~~ليس بواجب عليه، وهو إنما أوجبوا التعدد على القارن فيما يلزم المفرد به
~~كفارة، وليس على المفرد به شيء فلا يتعدد الدم على القارن، وأما مسألة قطع
~~شجر الحرم فهو من باب الغرامات لا تعلق للإحرام به بخلاف صيد الحرم إذا
~~قتله القارن فإنه يلزمه قيمتان كما صرح به الإسبيجابي وغيره؛ لأنها جناية
~~على الإحرام، وهو متعدد كما قدمنا أن أقوى الحرمتين تستتبع أدناهما
~~والإحرام أقوى فكان وجوب القيمة بسبب الإحرام فقط لا بسبب الحرم، وإنما
~~ينظر إلى الحرم إذا كان القاتل حلالا، والله سبحانه الموفق.
# وذكر في النهاية صورة يجب فيها على القارن دمان لأجل المجاوزة، وهي ما
~~إذا جاوز فأحرم بحج ثم دخل مكة فأحرم بعمرة، ولم يعد إلى الحل محرما، وهي
~~غير واردة عليهم؛ لأن أحد الدمين للمجاوزة، وهو الأول والثاني لتركه ميقات
~~العمرة؛ لأنه لما دخل مكة التحق بأهلها، وميقاتهم في العمرة الحل.
# (قوله: ولو قتل المحرمان صيدا تعدد الجزاء، ولو حلالان لا) ms1380 أي لا يتعدد
~~الجزاء بقتل صيد الحرم لما قدمنا أن الضمان في حق المحرم جزاء الفعل، وهو
~~متعدد، وفي صيد الحرم جزاء المحل، وهو ليس بمتعدد كرجلين قتلا رجلا خطأ يجب
~~عليهما دية واحدة؛ لأنها بدل المحل، وعلى كل واحد منهما كفارة؛ لأنها جزاء
~~الفعل أشار المصنف إلى أنه لو اشترك محرم وحلال في قتل صيد الحرم فعلى
~~المحرم جميع القيمة، وعلى الحلال نصفها لما أن الضمان يتبعض في حق الحلال،
~~وإلى أنه لو كانوا أكثر من اثنين في صيد الحرم قسم الضمان على عددهم، وإلى
~~أنه لو اشترك مع الحلال من لا يجب عليه الجزاء من كافر أو صبي وجب على
~~الحلال بقدر ما يخصه من القيمة إذا قسمت على العدد، وفي الجامع الكبير لو
~~أخذ حلال صيد الحرم فقتله نصراني أو صبي أو بهيمة في يده فعلى الحلال
~~قيمته، ولا شيء على النصراني والصبي ويرجع الحلال بما ضمن عليهما؛ لأنه
~~لولا قتلهما لتمكن الحلال من إرساله.
# وذكر الإسبيجابي أنه لو اشترك حلال ومفرد وقارن في قتل صيد الحرم فعلى
~~الحلال ثلث الجزاء، وعلى المفرد جزاء كامل، وعلى القارن جزاءان. اه.
# ولم يبين المصنف الجزاء الذي يجب على الحلالين بقتل صيد الحرم مع أن فيه
~~تفصيلا، وهو أنهما إن ضرباه ضربة واحدة فمات كان على كل واحد منهما نصف
~~قيمته صحيحا، وإن ضربه كل واحد منهما ضربة فإن وقعا معا فإنه يجب على كل
~~واحد منهما ما نقصته جراحته ثم يجب على كل واحد منهما نصف قيمته مجروحا
~~بجراحتين؛ لأن عند اتحاد فعلهما جميع الصيد صار متلفا بفعلهما فضمن كل نصف
~~الجزاء، وعند الاختلاف الجزء الذي تلف بضربة كل هو المختص بإتلافه فعليه
~~جزاؤه والباقي متلف بفعلهما فعليهما ضمانه، وإن كان الضارب له حلالا،
~~ومحرما كذلك ضمن كل واحد ما نقصته جراحته ثم يضمن الحلال نصف قيمته مضروبا
~~بالضربتين، وعلى المحرم جميع قيمته مضروبا بالضربتين، ولو لم يقعا
PageV03P049
# معا بأن جرحه الحلال أولا ثم ثنى المحرم ضمن الحلال
~~ما ms1381 انتقص بجرحه صحيحا ونصف قيمته وبه الجراحتان؛ لأن النقصان حصل بالجرح،
~~وهو صحيح والهلاك حصل بأثر الفعل، وهو منقوص بالجراحتين، وعلى المحرم قيمته
~~وبه الجرح الأول؛ لأنه حين جرح كان منقوصا بالجرح الأول، ولو قطع حلال يد
~~صيد ثم فقأ محرم عينه ثم جرحه قارن فمات فعلى الحلال قيمته كاملة؛ لأنه
~~استهلكه معنى، وهو صحيح؛ لأنه فوت عليه جنس المنفعة، وعلى الثاني قيمته وبه
~~الجرح الأول؛ لأنه استهلكه معنى، وعلى القارن قيمتان وبه الجنايات؛ لأنه
~~أتلفه حقيقة بأثر الفعل، وهو منقوص بهما وتمام تفاريعه في المحيط.
# (قوله: ويبطل بيع المحرم صيدا وشراؤه) ؛ لأن بيعه حيا تعرض للصيد بفوات
~~الأمن وبيعه بعد ما قتله بيع ميتة كذا علله في الهداية والظاهر من الصيد هو
~~الحي، وأما الميتة فمعلوم بطلان بيعها، وأشار إلى أنه لو هلك في يد المشتري
~~فإنه لا ضمان عليه للبائع إذا كان قد اصطاده البائع، وهو محرم؛ لأنه لم
~~يملكه، وإن كان قد اصطاده، وهو حلال ثم أحرم فباعه فإن المشتري يضمن له
~~قيمته، وأما الجزاء فعلى كل واحد جزاء كامل؛ لأن البائع جنى بالبيع
~~والمشتري بالشراء والأخذ، وإنما كان البيع باطلا، ولم يكن فاسدا؛ لأن الصيد
~~في حق المحرم محرم العين بقوله تعالى {وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما}
~~[المائدة: 96] أضاف التحريم إلى العين فأفاد سقوط التقوم في حقه كالخمر في
~~حق المسلم، وحاصله إخراج العين عن المحلية لسائر التصرفات فيكون التصرف
~~فيها عبثا فيكون قبيحا لعينه فيبطل سواء كانا محرمين أو أحدهما ولهذا أطلقه
~~المصنف فإنه أفاد أن بيع المحرم باطل، ولو كان المشتري حلالا، وأن شراءه
~~باطل، وإن كان البائع حلالا.
# وأما الجزاء فإنما يكون على المحرم حتى لو كان البائع حلالا والمشتري
~~محرم لزم المشتري فقط، وعلى هذا كل تصرف فإن وهب صيدا فإن كانا محرمين لزم
~~كل واحد جزاء، وإن كان أحدهما محرما لزمه فقط، ولو تبايعا صيدا في الحل ثم
~~أحرما أو أحدهما ثم وجد المشتري به عيبا رجع بالنقصان، وليس ms1382 له الرد، وعلى
~~هذا لو غصب حلال صيد حلال ثم أحرم الغاصب والصيد في يده لزمه إرساله وضمان
~~قيمته للمغصوب منه فلو لم يفعل ودفعه إلى المغصوب منه حتى برئ من الضمان له
~~كان عليه الجزاء، وقد أساء، وهذا لغز يقال غاصب يجب عليه عدم الرد بل إذا
~~فعل يجب به الضمان فلو أحرم المغصوب منه ثم دفعه إليه فعلى كل واحد منهما
~~الجزاء.
# (قوله: ومن أخرج ظبية الحرم فولدت فماتا ضمنهما فإن أدى جزاءها فولدت لا
~~يضمن الولد) ؛ لأن الصيد بعد الإخراج من الحرم بقي مستحق الأمن شرعا ولهذا
~~وجب رده إلى مأمنه، وهذه صفة شرعية فتسري إلى الولد فإن أدى جزاءها ثم ولدت
~~ليس عليه جزاء الولد؛ لأن بعد أداء الجزاء لم تبق آمنة؛ لأن وصول الخلف
~~كوصول الأصل ولهذا يملكها الذي أخرجها بعد أداء الجزاء ولهذا لو ذبحها لم
~~تكن ميتة لكنه مكروه كذا قالوا: وقد بحث فيه المحقق في فتح القدير فقال:
~~والذي يقتضيه النظر أن أداء الجزاء إن كان حال القدرة على إعادة مأمنها
~~بالرد إلى المأمن لا يقع كفارة، ولا يحل بعده التعرض له بل حرمة التعرض
~~إليها قائمة، وإن كان حال العجز عنه بأن هربت في الحل بعد ما أخرجها إليه
~~خرج به عن عهدتها فلا يضمن ما يحدث بعد التكفير من أولادها، وله أن
~~يصطادها، وهذا؛ لأن المتوجه قبل العجز عن تأمينها إنما هو خطاب الرد إلى
~~المأمن، ولا يزال متوجها ما كان قادرا؛ لأن سقوط الأمر إنما
PageV03P050
# هو بفعل المأمور به ما لم يعجز، ولم يوجه فإذا عجز
~~توحد خطاب الجزاء، وقد صرح بأن الأخذ ليس سببا للضمان بل القتل بالنص
~~فالتفكير قبله واقع قبل السبب فلا يقع إلا نفلا فإذا ماتت بعد أداء هذا
~~الجزاء لزم الجزاء ؛ لأنه الآن تعلق خطاب الجزاء هذا الذي أدين الله به،
~~وأقول: يكره اصطيادها إذا أدى الجزاء بعد الهرب ثم ظفر بها بشبهة كون دوام
~~العجز شرط إجزاء الكفارة إلا إذا اصطادها ليردها إلى ms1383 الحرم. اه.
# وقد يقال إنه لا يخلو إما أن يكون المخرج محرما أو حلالا فإن كان محرما
~~فلا شك أن سبب الضمان قد وجد، وهو التعرض للصيد فإن الآية، وإن أفادت حرمة
~~القتل أفادت السنة حرمة التعرض قتلا أو غيره ولهذا وجب الضمان بالدلالة،
~~وليست قتلا، وقد صرحوا كما قدمناه بأن المحرم إذا جرح صيدا فكفر ثم مات
~~فإنه لا يلزمه كفارة أخرى؛ لأنه أدى بعد السبب، وليس قتلا، وإن كان المخرج
~~حلالا فالنص الحديثي أفاد حرمة التنفير كما قدمناه بقوله، ولا ينفر صيدها،
~~ولم يخص القتل والمراد من التنفير التعرض له فإنه حرام كالقتل، وإن كان لا
~~يجب عليه بالدلالة شيء فإذا أخرجها فقد اتصل فعله بها فوجد سبب الضمان فجاز
~~التكفير فإذا أدى الجزاء ملكها ملكا خبيثا ولهذا قالوا يكره أكلها، وهي عند
~~إطلاقهم منصرفة إلى الكراهة التحريمية فدل أنه يجب ردها إلى الحرم بعد أداء
~~الجزاء، ولو كان القتل عينا سببا للجزاء لم يجب الجزاء بإخراجها، وعدم
~~قدرته على ردها إلى الحرم بهربها فالظاهر ما ذهب إليه أئمتنا.
# وأشار المصنف - رحمه الله تعالى - بحكم الزيادة المنفصلة إلى الزيادة
~~المتصلة كالسمن والشعر.
# فإن أخرج حلال ظبية الحرم فازدادت قيمتها من بدن أو شعر ثم ماتت فإن لم
~~يؤد جزاءها قبل موتها فالزيادة مضمونة، وإن أدى جزاءها قبل موتها فهي غير
~~مضمونة؛ لأنه انعدم أثر الفعل بالتكفير حتى لو أنشأ الفعل فيها لم يضمن،
~~ولو أخرجها من الحرم فباعها أو ذبحها أو أكلها جاز البيع والأكل ويكره،
~~وحكم الزيادة عند المشتري قبل التكفير وبعده على ما ذكرناه قبل الشراء كذا
~~في المحيط، وهو كما قدمناه يفيد أن الإخراج من الحرم لما كان سببا للضمان
~~كان سببا للملك، ولو لم يؤد الجزاء، والظبية الأنثى من الظباء، والله 
~~سبحانه وتعالى الموفق للصواب، وإليه المرجع والمآب.
### | (باب مجاوزة الميقات بغير إحرام)
# وصله بما قبله؛ لأنه جناية أيضا لكن ما سبق جناية بعد الإحرام، وهذا قبله
~~والميقات مشترك بين الزمان والمكان بخلاف الوقت ms1384 فإنه خاص بالزمان، والمراد
~~به هنا الميقات المكاني بدليل المجاوزة، وقد قدمنا أنه لا يجوز مجاوزة آخر
~~المواقيت إلا محرما فإذا جاوزه بلا إحرام لزمه دم، وأحد النسكين إما حج أو
~~عمرة؛ لأن مجاوزة الميقات بنية دخول الحرم بمنزلة إيجاب الإحرام على نفسه،
~~ولو قال: لله علي أن أحرم لزمه إما حج أو عمرة فكذلك إذا وجب بالفعل كما
~~إذا افتتح صلاة التطوع ثم أفسدها وجب عليه قضاء ركعتين كما لو أوجبها
~~بالقول (قوله: من جاوز الميقات غير محرم ثم عاد محرما ملبيا أو جاوز ثم
~~أحرم بعمرة ثم أفسد، وقضى بطل الدم) أي من جاوز آخر المواقيت بغير إحرام ثم
~~عاد إليه، وهو محرم، ولبى فيه فقد سقط عنه الدم الذي لزمه بالمجاوزة بغير
~~إحرام؛ لأنه قد تدارك ما فاته أطلق الإحرام فشمل إحرام الحج فرضا كان أو
~~نفلا، وإحرام العمرة، وأشار إلى أنه لو عاد بغير إحرام ثم أحرم منه فإنه
~~يسقط الدم بالأولى؛ لأنه أنشأ التلبية الواجبة عند ابتداء الإحرام، ولهذا
~~كان السقوط متفقا عليه، وقيد بكونه ملبيا في الميقات؛ لأنه لو عاد محرما،
~~ولم يلب في الميقات فإنه لا يسقط الدم عنه، وهو قول الإمام؛ لأنه لا يكون
~~متداركا لما
PageV03P051
# فاته إلا بها، وعندهما يسقط الدم مطلقا كما لو أحرم
~~من دويرة أهله، ومر بالمواقيت ساكتا فإنه لا شيء عليه اتفاقا وجوابه أن
~~الإحرام من دويرة أهله هو العزيمة، وقد أتى به فإذا ترخص بالتأخير إلى
~~الميقات وجب عليه قضاء حقه بإنشاء التلبية، وأشار إلى أنه لو عاد محرما،
~~ولم يلب فيه لكن لبى بعدما جاوزه ثم رجع، ومر به ساكتا فإنه يسقط عنه
~~بالأولى؛ لأنه فوق الواجب عليه في تعظيم البيت، وأطلق في العود فشمل ما إذا
~~عاد إلى الميقات الذي جاوزه غير محرم أو إلى غيره أقرب أو أبعد؛ لأن
~~المواقيت كلها سواء في حق الإحرام والأولى أن يحرم من وقته كذا في المحيط،
~~وقيدنا بكونه جاوز آخر المواقيت لما قدمناه في باب الإحرام ms1385 أنه لا يجب إلا
~~عند آخرها ويجوز مجاوزة ميقاته بغير إحرام إذا كان بعده ميقات آخر وترك
~~المصنف قيدا لا بد منه، وهو أن يكون العود إلى الميقات قبل الشروع في
~~الأعمال فلو عاد إليه بعدما طاف شوطا لا يسقط عنه الدم اتفاقا، وكذا بعد
~~الوقوف بعرفة من غير طواف؛ لأن ما شرع فيه وقع معتدا به فلا يعود إلى حكم
~~الابتداء بالعود إلى الميقات.
# وما في الهداية من التقييد باستلام الحجر مع الطواف فليس احترازيا بل
~~الطواف يؤكد الدم من غير استلام كما نبه عليه في العناية، ولم يذكر المصنف
~~أن العود أفضل أو تركه، وفي المحيط إن خاف فوت الحج إذا عاد فإنه لا يعود
~~ويمضي في إحرامه، وإن لم يخف فوته عاد؛ لأن الحج فرض والإحرام من الميقات
~~واجب، وترك الواجب أهون من ترك الفرض. اه.
# فاستفيد منه أنه لا تفصيل في العمرة، وأنه يعود؛ لأنها لا تفوت أصلا وبما
~~قررناه علم أنه لا حاجة إلى قوله أو جاوز ثم أحرم إلى آخره لدخوله تحت قوله
~~ثم عاد محرما ملبيا؛ لأنه لا فرق كما علمت بين إحرام الحج والعمرة أداء أو
~~قضاء، وإن كان أفردها لأجل أن زفر يخالف فيها فهو مخالف أيضا فيما قبلها
~~خصوصا أنه موهم غير المراد فإنه لم يشترط العود إلى الميقات في القضاء، ولا
~~بد منه للسقوط، وقيد بالعمرة، وليس احترازيا بل إذا فسد الحج ثم قضاه بأن
~~عاد إلى الميقات فالحكم كذلك من سقوط الدم.
# (قوله: فلو دخل كوفي البستان لحاجة له دخول مكة بغير إحرام، ووقته
~~البستان) ؛ لأنه لم يقصد أولا دخول مكة، وإنما قصد البستان فصار بمنزلة
~~أهله حين دخله وللبستاني أن يدخل مكة بغير إحرام للحاجة فكذلك له والمراد
~~بقوله ووقته البستان جميع الحل الذي بينه وبين الحرم قالوا: وهذه حيلة
~~الآفاقي إذا أراد أن يدخل مكة بغير إحرام فينوي أن يدخل خليصا مثلا فله
~~مجاوزة رابغ الذي هو ميقات الشامي والمصري المحاذي للجحفة، ولم أر أن هذا ms1386
~~القصد لا بد منه حين خروجه من بيته أولا، والذي يظهر هو الأول فإنه لا شك
~~أن
PageV03P052
# الآفاقي يريد دخول الحل الذي بين الميقات والحرم،
~~وليس ذلك كافيا فلا بد من وجود قصد مكان مخصوص من الحل الداخل الميقات حين
~~يخرج من بيته، وإلا فالظاهر قول أبي يوسف أنه إذا نوى إقامة خمسة عشر يوما
~~في البستان فله دخول مكة بلا إحرام، وإلا فلا لكن ظاهر المذهب الإطلاق.
# (قوله: ومن دخل مكة بلا إحرام ثم حج عما عليه في عامة ذلك صح عن دخول مكة
~~بلا إحرام، وإن تحولت السنة لا) ؛ لأنه تلافى المتروك في وقته؛ لأن الواجب
~~عليه تعظيم هذه البقعة بالإحرام كما إذا أتاها بحجة الإسلام في الابتداء
~~بخلاف ما إذا تحولت السنة؛ لأنه صار دينا في ذمته فلا يتأدى إلا بإحرام
~~مقصود كما في الاعتكاف المنذور فإنه يتأدى بصوم رمضان من هذه السنة دون
~~العام الثاني. فإن قلت: سلمنا أن الحجة بتحول السنة تصير دينا، ولكن لا
~~نسلم أن العمرة تصير دينا؛ لأنها غير مؤقتة قلت: لا شك أن العمرة يكره
~~تركها إلى آخر أيام النحر والتشريق فإذا أخرها إلى وقت يكره صار كالمفوت
~~لها فصارت دينا كذا في غاية البيان، وفي فتح القدير ولقائل أن يقول لا فرق
~~بين سنة المجاوزة وسنة أخرى فإن مقتضى الدليل إذا دخلها بلا إحرام ليس إلا
~~وجوب الإحرام بأحد النسكين فقط ففي أي وقت فعل ذلك يقع أداء إذ الدليل لم
~~يوجب ذلك في سنة معينة ليصير بفواتها دينا يقضى فمهما أحرم من الميقات بنسك
~~عليه تأدي هذا الواجب في ضمنه، وعلى هذا إذا تكرر الدخول بلا إحرام منه
~~ينبغي أن لا يحتاج إلى التعيين، وإن كانت أسبابا متعددة الأشخاص دون النوع
~~كما قلنا فيمن عليه يومان من رمضان ينوي مجرد قضاء ما عليه، ولم يعين
~~الأول، ولا غيره جاز، وكذا لو كانا من رمضانين على الأصح، وكذا نقول إذا
~~رجع مرارا فأحرم كل مرة بنسك حتى أتى على عدد ms1387 دخلاته خرج عن عهدة ما عليه.
~~اه.
# يشير إلى رد ما ذكره الإسبيجابي من أنه لو جاوز الميقات قاصدا مكة بلا
~~إحرام مرارا فإنه يجب عليه لكل مرة إما حجة أو عمرة، ولو خرج من عامة ذلك
~~إلى الميقات فأحرم بحجة الإسلام أو غيرها فإنه يسقط عنه ما وجب عنه لأجل
~~المجاوزة الأخيرة، ولا يسقط عنه ما وجب لأجل مجاوزته قبلها؛ لأن الواجب قبل
~~الأخيرة صار دينا فلا يسقط إلا بتعيين النية. اه.
# وأطلق المصنف الحج فشمل حجة الإسلام والحجة المنذورة ويلحق به العمرة
~~المنذورة فلو قال: ثم أحرم عما عليه في عامه ذلك لكان أولى ليشمل كل إحرام
~~واجب حجا أو عمرة أداء، وقضاء أو في المحيط، وإذا جاوز العبد الميقات بغير
~~إحرام ثم أذن له مولاه أن يحرم
PageV03P053
# فأحرم لزمه دم الوقت إذا أعتق؛ لأنه من أهل الإحرام
~~فلزمه الإحرام من الميقات، وأما الكافر إذا دخل مكة بغير إحرام ثم أسلم
~~فإنه لا يلزمه شيء كالصبي إذا جاوزه بغير إحرام ثم بلغ لعدم أهلية الوجوب
~~ثم اعلم أنه لا خصوصية للآفاقي في وجوب الدم بترك الإحرام من الميقات بل
~~المكي كذلك حتى لو أحرم المكي بالعمرة من الحرم فإنه يلزمه دم كما صرح به
~~في المحيط. وكذا لو أحرم المكي من الحل بالحج فإنه يلزمه دم وتتأتى
~~التفاريع المتقدمة في الآفاقي من عوده محرما ملبيا، والله سبحانه وتعالى
~~أعلم بالصواب، وإليه المرجع والمآب.
### | (باب إضافة الإحرام إلى الإحرام)
# لما كان ذلك جناية في بعض الصور أورده عقيب الجنايات (قوله: مكي طاف شوطا
~~لعمرة فأحرم بحج رفضه، وعليه حج، وعمرة ودم لرفضه فلو مضى عليهما صح، وعليه
~~دم) بيان لحكم الجمع بين الحج والعمرة من المكي فإنه كما قدمناه منهي عن
~~الجمع بينهما فإذا أدخل إحرام الحج على إحرام العمرة بعد الشروع فيها فقد
~~ارتكب المنهي فوجب عليه الخروج عنه فقالا: رفض العمرة أولى؛ لأنها أدنى
~~حالا، وأقل أعمالا، وأيسر قضاء لكونها غير مؤقتة، وقال الإمام الأعظم: رفض
~~الحج ms1388 أولى ولهذا قال في المختصر رفضه أي الحج؛ لأن إحرام العمرة قد تأكد
~~بأداء شيء من أعمالها، وإحرام الحج لم يتأكد ورفض غير المتأكد أيسر؛ ولأن
~~في رفض العمرة والحالة هذه إبطال العمل، وفي رفض الحج امتناعا عنه قيد
~~بالمكي؛ لأن الآفاقي إذا أحرم بالحج بعد فعل أقل أشواط العمرة كان قارنا
~~بلا إساءة كما لو لم يطف أصلا، وإن كان بعد فعل الأكثر كان متمتعا إن كان
~~في أشهر الحج، وقيد بالشوط، وأراد به أقل الأشواط، ولو ثلاثة؛ لأنه لو أتى
~~بالأكثر ففي الهداية وشروحها أنه يرفض الحج بلا خلاف؛ لأن للأكثر حكم الكل
~~فيتعذر رفضها، وفي المبسوط أنه لا يرفض واحدا منهما كما لو فرغ منها، وعليه
~~دم لمكان النقص بالجمع بينهما فلذا لا يأكل منه وجعله الإسبيجابي ظاهر
~~الرواية ونقل عن أبي يوسف أن رفض الحج أفضل واختاره الفقيه أبو الليث وقاضي
~~خان في فتاويه ثم قال: ويمضي في عمرته ثم يقضي الحجة من عامه ذلك إن بقي
~~وقته. اه.
# ولم يذكر في ظاهر الرواية أنه إذا رفض الحج يلزمه دم، وقضاء عمرة مع الحج
~~كما أوجبه أبو حنيفة فيما لو طاف الأقل كذا ذكره الإسبيجابي، ولو لم يطف
~~للعمرة أصلا فإنه يرفضها اتفاقا ويقضيها، وعليه دم لرفضها كما لو قرن المكي
~~فإنه يرفض العمرة ويمضي في الحج، وأطلق في الطواف فشمل ما إذا كان في أشهر
~~الحج أو لا كما في المبسوط، وأشار إلى أنه لو أحرم أولا بالحج وطاف له شوطا
~~ثم أحرم بالعمرة فإنه يرفضها اتفاقا ويقضيها، وعليه دم لرفضها كما لو لم
~~يطف وسيأتي أنه إن مضى عليهما وجب عليه دم، وقد ظهر بما قررناه أولا أن رفض
~~الحج في مسألة الكتاب إنما هو مستحب، وليس بواجب حتى إذا رفض العمرة صح
~~ولهذا قال في الهداية: وعليه دم بالرفض أيهما رفضه؛ لأنه تحلل قبل أوانه
~~لتعذر المضي فيه فكان في معنى المحصر إلا أن في رفض العمرة قضاءها لا غير،
~~وفي رفض الحج ms1389 قضاؤه وعمرة؛ لأنه في معنى فائت الحج. اه.
# ولم يذكر بماذا يكون رافضا؟ . وينبغي أن يكون الرفض بالفعل بأن يلحق مثلا
~~بعد الفراغ من أعمال العمرة، ولا يكتفي بالقول أو بالنية؛ لأنه جعله في
~~الهداية تحللا، وهو لا يكون إلا بفعل شيء من محظورات الإحرام، وقال:
~~الولوالجي في فتاواه
PageV03P054
# وتحليل الرجل لامرأته أن ينهاها ويصنع بها أدنى ما
~~يحرم عليه بالإحرام، ولا يكون التحليل بالنهي، ولا بقوله قد حللتك؛ لأن
~~التحليل شرع بالفعل دون القول. اه.
# بخلاف ما إذا أحرم بحجتين، وإن رفض أحدهما بشروعه في الأعمال على ظاهر
~~الرواية كما سيأتي من غير تحليل؛ لأنه لا يمكن المضي فيهما، وهنا يمكن
~~المضي فيهما فإنه إن مضى عليهما أجزأه؛ لأنه أدى أفعالهما كما التزمهما غير
~~أنه منهي عنه والنهي لا يمنع تحقق الفعل على ما عرف من أصلنا، وعليه دم
~~لجمعه بينهما؛ لأنه تمكن النقص في عمله لارتكابه المنهي عنه، وهو في حق
~~المكي دم جبر، وفي حق الآفاقي دم شكر، وأطلق في قوله، وعليه حجة، وعمرة
~~ودم، وهو كذلك في وجوب الدم، وأما في وجوب العمرة فمقيد بما إذا لم يحج من
~~سنته أما إذا حج من سنته فلا عمرة عليه؛ لأن وجوب العمرة مع الحج إنما هو
~~لكونه في معنى فائت الحج، وإذا حج من سنته فليس في معناه كالمحصر إذا تحلل
~~ثم حج في تلك السنة لا تجب العمرة عليه بخلاف ما إذا تحولت السنة ووقع في
~~نسخة الزيلعي الشارح أنه أبدل العمرة بالدم فقال: إذا حج من سنته ينبغي أن
~~لا يجب عليه الدم، وهو سبق قلم كما لا يخفى، والرفض الترك، وهو من بابي طلب
~~وضرب كذا في المغرب.
# (قوله: ومن أحرم بحج ثم بآخر يوم النحر فإن حلق في الأول لزمه الآخر، ولا
~~دم، وإلا لزم، وعليه دم قصر أو لا، ومن فرغ من عمرته إلا التقصير فأحرم
~~بأخرى لزمه دم) بيان للجمع بين إحرامين لشيئين متحدين وصرح في الهداية بأنه
~~بدعة، وأفرط في ms1390 غاية البيان فقال: إن الجمع بين الإحرامين لحجتين أو
~~لعمرتين حرام؛ لأنه بدعة. اه.
# وهو سهو لما في المحيط والجمع بين إحرامي الحج لا يكره في ظاهر الرواية؛
~~لأن في العمرة إنما كره الجمع بين الإحرامين؛ لأنه يصير جامعا بينهما في
~~الفعل؛ لأنه يؤديهما في سنة واحدة، وفي الحج لا يصير جامعا بينهما في
~~الأداء في سنة واحدة فلا يكره. اه.
# فإذا أحرم بحجة ووقف بعرفات ثم أحرم بأخرى يوم النحر فإن الثانية تلزمه
~~مطلقا لإمكان الأداء؛ لأن الإحرام الثاني إنما يرتفض لتعذر الأداء، ولا
~~تعذر هنا في الأداء؛ لأن إحرامه انصرف إلى حجة في السنة القابلة فإن كان
~~الإحرام الثاني بعد الحلق للأول فلا دم عليه؛ لأنه أحرم بالثانية بعد
~~التحلل من الأولى فلم يكن جامعا، وإن كان قبل الحلق لزمه دم عند أبي حنيفة
~~مطلقا؛ لأنه إن حلق للأولى فقد جنى على إحرام الثانية، وإن كان نسكا في
~~إحرام الأولى، وإن لم يحلق فقد أخر النسك عن وقته، وهما يخصان الوجوب بما
~~إذا حلق؛ لأنهما لا يوجبان بالتأخير شيئا وبهذا علم أن المراد بالتقصير في
~~قوله قصر أو لا الحلق، وإنما اختاره اتباعا للجامع الصغير كما في غاية
~~البيان أو ليصير الحكم جاريا في المرأة؛ لأن التقصير عام في الرجل والمرأة
~~كما في العناية.
# وإنما لزم الدم فيما إذا أحرم بعمرة بعد أفعال الأولى قبل الحلق؛ لأنه
~~جمع بينهما، وقد تقدم أنه مكروه في العمرتين دون الحجتين فلذا فرق في
~~المختصر بين الحج والعمرة فأوجب في العمرة دما للجمع بين العمرتين، ولم
~~يوجبه في الحج؛ لأنه لو أوجبه لأوجب دمين فيما إذا أحرم بالثاني قبل الحلق
~~للأول دم لما ذكرناه سابقا ودم للجمع وبه قال: بعض المشايخ اتباعا لرواية
~~الأصل، وما في المختصر اتباع للجامع الصغير
PageV03P055
# فإنه أوجب دما واحدا للحج، وقد علمت فيما سبق عن
~~المحيط أن الفرق بينهما ظاهر الرواية وتعقبه في فتح القدير بأنه لا يتم؛
~~لأن كونه يتمكن من أداء العمرة الثانية لا يوجب ms1391 الجمع فعلا فاستويا فالأوجه
~~أنه ليس فيه إلا رواية الوجوب. اه.
# وقيد بكونه أحرم للثاني يوم النحر؛ لأنه لو أحرم بالثاني بعرفات ليلا أو
~~نهارا رفض الثانية، وعليه دم للرفض، وعمرة وحجة من قابل عندهما؛ لأنه كفائت
~~الحج، وعند محمد لا يصح التزامه الثانية ثم عند أبي يوسف ارتفض كما انعقد،
~~وعند أبي حنيفة ارتفض بوقوفه بعرفة كذا في المحيط، وهو ظاهر فيما إذا أحرم
~~بالثاني يوم عرفة أو ليلة النحر، ولم يكن وقف نهارا، وأما إذا أحرم ليلة
~~النحر بعدما وقف نهارا فينبغي أن يرتفض عند أبي حنيفة بالوقوف بالمزدلفة لا
~~بعرفة؛ لأنه سابق وسبب الترك إنما يكون متأخرا، وقيد بتراخي إحرام الثاني
~~عن الأول؛ لأنه إن أحرم بهما معا أو على التعاقب لزماه عندهما، وعند محمد
~~في المعية يلزمه إحداهما، وفي التعاقب الأولى فقط، وإذا لزماه عندهما
~~ارتفضت إحداهما باتفاقهما ويثبت حكم الرفض واختلفا في وقت الرفض فعند أبي
~~يوسف عقب صيرورته محرما بلا مهلة، وعند أبي حنيفة إذا شرع في الأعمال، وقيل
~~إذا توجه سائرا ونص في المبسوط على أنه ظاهر الرواية؛ لأنه لا تنافي بين
~~الإحرامين، وإنما التنافي بين الأداءين وثمرة الاختلاف فيما إذا جنى قبل
~~الشروع فعليه دمان للجناية على إحرامين، ولو قتل صيدا لزمه قيمتان ودم عند
~~أبي يوسف لارتفاض إحداهما قبلها، وإذا رفض إحداهما لزمه دم للرفض ويمضي في
~~الأخرى ويقضي حجة، وعمرة لأجل التي رفضها، وإذا أحصر قبل أن يصير إلى مكة
~~بعث بهديين عند الإمام وبواحد عندهما أما عند أبي يوسف فلأنه صار رافضا
~~لإحداهما، وأما عند محمد فلأنه لم يلزمه إلا أحدهما فإذا لم يحج في تلك
~~السنة لزمه عمرتان وحجتان؛ لأنه فاته حجتان في هذه السنة.
# وقيد بكون إحرام العمرة الثانية بعد الفراغ من العمرة الأولى إلا
~~التقصير؛ لأنه لو كان بعد التقصير فلا شيء عليه، وإن كانا معا أو على
~~التعاقب فالحكم كما تقدم في الحجتين من لزومهما عندهما خلافا لمحمد من
~~ارتفاع أحدهما بالشروع في عمل الأخرى ms1392 عند الإمام خلافا لأبي يوسف ووجوب
~~القضاء ودم للرفض، وإن كان قبل الفراغ بعدما طاف للأولى شوطا رفض الثانية،
~~وعليه دم الرفض والقضاء. وكذا لو طاف الكل قبل أن يسعى فإن كان فرغ إلا
~~الحلق لم يرفض شيئا، وعليه دم الجمع، وهي مسألة المختصر فإن حلق للأولى
~~لزمه دم آخر للجناية على الثانية، ولو كان جامع في الأولى قبل أن يطوف
~~فأفسدها ثم أدخل الثانية يرفضها ويمضي في الأولى حتى يتمها؛ لأن الفاسد
~~معتبر بالصحيح في وجوب الإتمام، وإن نوى رفض الأولى والعمل في الثانية لم
~~يكن عليه إلا الأولى، ومن أحرم لا ينوي شيئا فطاف ثلاثة فأقل ثم أهل بعمرة
~~رفضها؛ لأن الأولى تعينت عمرة حين أخذ في الطواف فحين أهل بعمرة أخرى صار
~~جامعا بين عمرتين فلهذا يرفض الثانية.
# (قوله: ومن أحرم بحج ثم بعمرة ثم وقف بعرفات فقد رفض عمرته، وإن توجه
~~إليها لا) أي لا يصير رافضا؛ لأنه يصير قارنا بالجمع بين الحج والعمرة؛
~~لأنه مشروع في حق الآفاقي، والكلام فيه لكنه مسيء بتقديم إحرام الحج على
~~إحرام العمرة كما قدمناه في بابه، وقد تعذر عليه أداء العمرة بالوقوف إذ هي
~~مبنية على الحج غير مشروعة، وقد تقدم الفرق بين الوقوف والتوجه، وإنما قلنا
~~إن العمرة تحتمل الرفض لما روي عن عائشة قالت «خرجنا مع رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - إلى أن قال لها النبي - صلى الله عليه وسلم - وامشطي رأسك
~~وارفضي عمرتك» والمراد بقوله ثم بعمرة أنه أحرم بالعمرة، ولم يأت بأكثر
~~أشواطها حتى
PageV03P056
# وقف بعرفات فالإتيان بالأقل كالعدم.
# (قوله: فلو طاف للحج ثم أحرم بعمرة، ومضى عليهما يجب دم) يعني لجمعه
~~بينهما؛ لأن الجمع بينهما مشروع فصح الإحرام بهما، وأراد بهذا الطواف طواف
~~القدوم، وهو سنة فإن لم يأت بما هو ركن يمكنه أن يأتي بأفعال العمرة ثم
~~بأفعال الحج فلهذا لو مضى عليهما جاز، ولزمه دم للجمع، وهو دم كفارة وجبر
~~حتى لا يأكل منه؛ لأنه خالف السنة في هذا الجمع وصححه ms1393 في الهداية، وقول
~~المصنف (وندب رفضها) أي العمرة يدل على أنه دم شكر، وهو دم القران كما
~~اختاره شمس الأئمة السرخسي فإن محمدا قال في الجامع الصغير: وأحب إلي أن
~~يرفض العمرة فدل على أنه دم شكر فإنه لم يبن أفعال العمرة على أفعال الحج؛
~~لأن ما أتى به إنما هو سنة فيمكنه بناء أفعال الحج على أفعال العمرة فلا
~~موجب للجبر. واختاره في فتح القدير، وقواه بأن طواف القدوم ليس من سنن نفس
~~الحج بل هو سنة قدوم المسجد الحرام كركعتي التحية لغيره من المساجد ولذا
~~سقط بطواف آخر من مشروعات الوقت، وأطال الكلام فيه قيد بالطواف بأنه لو لم
~~يطف لم يستحب رفضها فإذا رفضها يقضيها لصحة الشروع فيها، وعليه دم لرفضها.
# (قوله: وإن أهل بعمرة يوم النحر لزمته، ولزمه الرفض والدم والقضاء) لصحة
~~الشروع مع الكراهة التحريمية فلزمت للأول، ولزم الترك تخلصا من الإثم، وإن
~~رفضها لزمه دم للتحلل منها بغير أفعالها ووجب القضاء؛ لأنه ثمرة اللزوم،
~~وأراد بيوم النحر اليوم الذي تكره العمرة فيه، وهو يوم النحر، وأيام
~~التشريق، وأطلقه فشمل ما إذا كان قبل الحلق أو بعده قبل طواف الزيارة أو
~~بعده واختاره في الهداية وصححه الشارح؛ لأنه بعد الحلق والطواف بقي عليه من
~~واجبات الحج كالرمي وطواف الصدر وسنة المبيت، وقد كرهت العمرة في هذه
~~الأيام أيضا فيصير بانيا أفعال العمرة على أفعال الحج بلا ريب، وهو مكروه.
~~(قوله: فإن مضى عليها صح ويجب دم) ؛ لأن الكراهة لمعنى في غيرها، وهو كونه
~~مشغولا بأداء بقية أفعال الحج في هذه الأيام فيجب تخليص الوقت له تعظيما،
~~وهو لا يعدم المشروعية لكن يلزمه الدم كفارة للجمع بين الإحرامين أو للجمع
~~بين الأفعال الباقية فهو دم جبر لا يؤكل منه كالأول.
# (قوله فاته الحج فأحرم بعمرة أو حجة: ومن رفضها) ؛ لأن فائت الحج يتحلل
~~بأفعال العمرة من غير أن ينقلب إحرامه إحرام العمرة فيصير جامعا بين
~~العمرتين من حيث الأفعال فلزمه الرفض كما لو أحرم بهما أو ms1394 جامعا بين حجتين
~~إحراما فعليه أن يرفض الثانية كما لو أحرم بحجتين، ولزمه القضاء لصحة
~~الشروع ودم للرفض بالتحلل قبل أوانه، وقد شبهوا فائت الحج بالمسبوق فإنه
~~مقتد تحريمة حتى لا يجوز اقتداء الغير به، ومنفرد أداء حتى تلزمه القراءة،
~~والله تعالى أعلم.
### | (باب الإحصار)
#  هو والفوات من العوارض النادرة فأخرهما، وقدم الإحصار؛ لأنه وقع له -
~~عليه السلام - دون الفوات واختلف في معناه اللغوي فقيل الإحصار للمرض
~~والحصر للعدو، وعليه فقوله تعالى: {فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي}
~~[البقرة: 196] لبيان حكم المرض، وألحق به الحصر بالعدو دلالة بالأولى؛ لأن
~~منع العدو حسي لا يتمكن معه من المضي بخلافه مع المرض إذ يمكن بالمحمل
~~والمركب والأكثر على أن الإحصار هو المنع سواء كان من خوف أو مرض أو عجز أو
~~عدو واختاره في الكشاف، وفي المغرب الحصر المنع من باب طلب يقال أحصر الحاج
~~إذا منعه خوف أو مرض من الوصول لإتمام حجته أو عمرته، وإذا منعه سلطان أو
~~مانع قاهر في حبس أو مدينة قيل حصر، هذا هو المشهور، وفي الشريعة هو منع
~~الوقوف والطواف (قوله: لمن أحصر بعدو أو مرض أن يبعث شاة تذبح عنه فيتحلل)
~~لما تلونا من الآية، وأفاد بذكر اللام
PageV03P057
# دون على أنه لو صبر ورجع إلى أهله بغير تحلل إلى أن
~~يزول الخوف فإنه جائز فإن أدرك الحج، وإلا تحلل بالعمرة فالتحلل بذبح الهدي
~~إنما هو للضرورة حتى لا يمتد إحرامه فيشق عليه كما ذكره الشارح فما وقع في
~~المبسوط من التعبير بعلى في غير محله.
# وأشار بذكر العدو والمرض إلى كل منع فيكون محصرا بهلاك النفقة، وموت محرم
~~المرأة أو زوجها في الطريق وشرط في التجنيس عدم القدرة على المشي فيما إذا
~~سرقت النفقة فإن قدر عليه فليس بمحصر، وعلله في المبسوط بأنه لا يبعد أن لا
~~يلزمه المشي في الابتداء ويلزمه بعد الشروع كما لا تلزمه حجة التطوع ابتداء
~~ويلزمه الإتمام إذا شرع فيها، وجعل في المحيط ما في التجنيس قول محمد،
~~وقال: ms1395 أبو يوسف إن قدر على المشي في الحال وخاف أن يعجز جاز له التحلل، ومن
~~الإحصار ما إذا أحرمت المرأة بغير زوج أو محرم فلا تحل إلا بالدم؛ لأن
~~المنع الشرعي آكد من المنع الحسي، ومنه ما إذا أحرمت للتطوع بغير إذن الزوج
~~لكن للزوج أن يحللها بغير الهدي بأن يصنع بها أدنى ما يحرم على المحرم كقص
~~ظفر واختلفوا في كراهة تحليلها بالجماع، وذكر القولين في المحيط من غير
~~ترجيح وينبغي ترجيح الكراهة لتصريحهم بالكراهة في إجازة نكاح الفضولي
~~بالجماع ودواعيه، وعليها هدي الإحصار، وقضاء حجة وعمرة إن لم تحج في هذه
~~السنة، وإلا فالحج كاف، ولا تحتاج إلى نية القضاء؛ لأنه لزمها حجة هذه
~~السنة، وأنها متعينة فلا تفتقر إلى النية المتعينة، ومنه ما إذا أحرم العبد
~~بغير إذن مولاه وللمولى أن يحلله بغير هدي، وعلى العبد هدي، وقضاء حجة
~~وعمرة بعد العتق، وإن أحرم بإذنه كره له أن يحلله وصح؛ لأن اللزوم، ولم
~~يظهر في حق السيد؛ لأن منافعه مملوكة للسيد وبالإذن صار معيرا منافعه
~~وللمعير أن يسترد ما أعار بخلاف المنكوحة إذا أحرمت بإذن الزوج فإنه ليس له
~~أن يحللها؛ لأن منافعها مملوكة لها حقيقة، وإنما للزوج فيها حق، وقد أسقط
~~حقه بالإذن، وأما إذا أحرم العبد بإذن المولى ثم أحصر بعدو أو مرض اختلفوا
~~فاختار في المحيط، وفتاوى قاضي خان أنه لا يجب دم الإحصار على المولى،
~~وإنما يجب على العبد بعد الإعتاق واختار الإسبيجابي وجوبه على المولى
~~بمنزلة النفقة وذكر القولين في معراج الدراية وينبغي ترجيح الأول لما أنه
~~عارض لم يلتزمه المولى بخلاف النفقة، وإنما كان الواجب الشاة؛ لأن المنصوص
~~عليه هو ما استيسر من الهدي، وأدناه شاة، وليس المراد به بعث الشاة بعينها؛
~~لأن ذلك قد يتعذر بل له أن يبعث بقيمتها حتى يشترى بها شاة فتذبح في الحرم.
# وأفاد باقتصاره على بعث الشاة أنه لو لم يجد ما يذبح لا يقوم الصوم أو
~~الإطعام مقامه بل يبقى محرما إلى أن يجد ms1396 أو يطوف ويسعى بين الصفا والمروة
~~ويحلق كما في الخانية وغيرها، وأفاد بالفاء التي للتعقيب في قوله فيتحلل
~~إلى أنه لا يتحلل إلا بالذبح؛ ولهذا قالوا إنه يواعد من يبعثه بأن يذبحها
~~في يوم معين فلو ظن أنه ذبح هديه ففعل ما يفعله الحلال ثم ظهر أنه لم يذبح
~~كان عليه ما على الذي ارتكب محظورات إحرامه لبقاء إحرامه كذا في النهاية،
~~وأفاد بذكر التحلل بعد الذبح إلى أنه لا حلق عليه، ولا تقصير، وهو قول أبي
~~حنيفة ومحمد، وإن حلق فحسن، وقال أبو يوسف عليه أن يحلق، وإن لم يحلق فلا
~~شيء عليه، وأطلقه في الهداية فشمل ما إذا أحصر في الحل أو الحرم، وقيده
~~المصنف في الكافي بما إذا أحصر
PageV03P058
# في الحل أما إذا أحصر في الحرم فيحلق اتفاقا وينبغي
~~أن لا خلاف فإنهما قالا: بأنه حسن، وهو قال: باستحبابه، ولم يقل بوجوبه
~~بدليل أنه قال: وإن لم يفعل فلا شيء عليه كما في الخبازية ، ومعراج الدراية.
# (قوله: ولو قارنا بعث دمين) أي لو كان المحصر قارنا فإنه يبعث دما لعمرته
~~ودما لحجته؛ لأنه محرم بهما أطلقه فأفاد أنه لا يحتاج إلى تعيين الذي
~~للعمرة والذي للحج كما في المبسوط، وأفاد أنه لو بعث بهدي واحد ليتحلل عن
~~أحدهما ويبقى في الآخر لم يتحلل عن واحد منهما؛ لأن التحلل منهما لم يشرع
~~إلا في حالة واحدة فلو تحلل عن أحدهما دون الآخر يكون فيه تغيير للمشروع،
~~ولو بعث بثمن هديين فلم يوجد بذلك بمكة إلا هدي واحد فذبح عنه فإنه لا
~~يتحلل لا عنهما، ولا عن أحدهما، وأشار إلى أنه لو أحرم بعمرتين أو بحجتين
~~ثم أحصر قبل السير فإنه يتحلل بذبح هديين في الحرم بخلاف ما إذا أحصر بعد
~~السير فإنه يصير رافضا لأحدهما به كما قدمناه في الباب السابق، وأشار
~~بالاكتفاء بالبعث في المفرد والقارن إلى أنه إذا بعث الهدي إن شاء رجع، وإن
~~شاء أقام إذ لا فائدة في الإقامة (قوله: ويتوقف بالحرم لا بيوم ms1397 النحر) يعني
~~فيجوز ذبحه في أي وقت شاء لإطلاق قوله تعالى {فما استيسر من الهدي}
~~[البقرة: 196] من غير تقييد بالزمان، وأما تقييده بالمكان فبقوله تعالى
~~{ولا تحلقوا رءوسكم حتى يبلغ الهدي محله} [البقرة: 196] أي مكانه، وهو
~~الحرم فكان حجة عليهما في قياس الزمان على المكان فلو ذبح في الحل فحل على
~~ظن الذبح في الحرم فهو محرم كما كان، ولا يحل حتى يذبح في الحرم، وعليه
~~الدم لتناول محظورات إحرامه كذا ذكره الإسبيجابي أطلقه فشمل إحرام الحج،
~~وإحرام العمرة لكن لا خلاف أن المحصر بالعمرة لا يتوقف ذبحه باليوم، وفي
~~المحيط جعل المواعدة المتقدمة إنما يحتاج إليها على قول أبي حنيفة؛ لأن دم
~~الإحصار عنده لا يتوقف باليوم فلا يصير وقت الإحلال معلوما للمحصر من غير
~~مواعدة، ولا يحتاج إليها عندهما؛ لأن دم الإحصار مؤقت عندهما بيوم النحر
~~فكان وقت الإحلال معلوما. اه.
# وفيه نظر؛ لأنه موقت عندهما بأيام النحر لا باليوم الأول فيحتاج إلى
~~المواعدة لتعيين اليوم الأول أو الثاني أو الثالث، وقد يقال يمكنه الصبر
~~إلى مضي الأيام الثلاثة فلا يحتاج إليها.
# (قوله: وعلى المحصر بالحج إن تحلل حجة وعمرة، وعلى المعتمر عمرة، وعلى
~~القارن حجة، وعمرتان) بيان لحكم المحصر المآلي فإن له حكمين حاليا، ومآليا
~~فما تقدم من بعث الشاة حكم الحالي والقضاء إذا تحلل وزال الإحصار حكمه
~~المآلي فإن كان مفردا بالحج فإن حج من سنته فإنه لا يلزمه شيء، وإلا لزمه
~~قضاؤها، وعمرة أخرى؛ لأنه فائت الحج أطلقه فشمل ما إذا كان الحج فرضا أو
~~نفلا شرع فيه وشمل ما إذا قرن في القضاء أو أفردهما فإنه مخير؛ لأنه التزم
~~الأصل لا الوصف، وأما نية القضاء فإن كان بحج نفل، وتحولت السنة فهي شرط،
~~وإن كان بحجة الإسلام فلا ينوي القضاء بل حجة الإسلام، وإنما لزم القارن
~~عمرة ثانية؛ لأنه فائت الحج فلذا لو حج من سنته، وأتى بهما فإنه لا يلزمه
~~عمرة أخرى، وأطلقه أيضا فأفاد أن له في القضاء القران، وإفراد كل واحد ms1398 من
~~الثلاثة لما قدمناه هكذا صرحوا به هنا، وممن صرح به صاحب المبسوط والمحيط
~~والولوالجي والمحقق ابن الهمام ويرد عليه ما قالوه في هذا الباب: من أنه
~~إذا زال الإحصار إنما لم يجب عليه أن يأتي بالعمرة التي وجبت عليه بالشروع
~~في القران؛ لأنه غير قادر على أدائها على الوجه الذي التزمه، وهو أن تكون
~~أفعال الحج مرتبة عليها وبفوات الحج يفوت ذلك فإن هذا يقتضي أن ليس له
~~الإفراد، وأن القران واجب في القضاء ويناقضه ما قالوه في باب الفوات من أن
~~القارن إذا فاته الحج أدى عمرته من سنته، وأدى الحج من سنة أخرى؛ لأنها لا
~~تفوت، ولا شك أن المحصر فائت للحج إذا لم يدركه في سنته والحق هو الأول؛
~~لأن بالشروع التزم أصل القربة لا صفتها، وهو القران كما لو شرع في التطوع
~~قائما لا يلزمه القيام عند
PageV03P059
# أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -.
# (قوله: فإن بعث ثم زال الإحصار، وقدر على الهدي والحج توجه، وإلا لا) أي
~~إن لم يقدر عليهما لا يلزمه التوجه، وهي رباعية فإن قدر عليهما لزمه التوجه
~~إلى الحج، وليس له التحلل بالهدي؛ لأنه بدل عن إدراك الحج، وقد قدر على
~~الأصل قبل حصول المقصود من البدل، وإن لم يقدر عليهما لا يلزمه التوجه، وهو
~~ظاهر، وإن توجه ليتحلل بأفعال العمرة جاز؛ لأنه هو الأصل في التحلل، وفيه
~~فائدة، وهو سقوط العمرة في القضاء، وإن كان قارنا فله أن يأتي بالعمرة لما
~~قدمناه من أنه مخير بين القران والإفراد في القضاء والثالث أن يدرك الهدي
~~دون الحج فيتحلل والرابع عكسه فيتحلل أيضا صيانة لماله عن الضياع والأفضل
~~التوجه، وذكر في الهداية أن هذا التقسيم لا يستقيم على قولهما في المحصر
~~بالحج؛ لأن دم الإحصار عندهما يتوقف بيوم النحر فمن يدرك الحج يدرك الهدي.
# وإنما يستقيم على قول أبي حنيفة، وفي المحصر بالعمرة يستقيم بالاتفاق
~~لعدم توقت الدم بيوم النحر وذكر في الجوهرة أنه يستقيم على الإجماع كما إذا
~~أحصر بعرفة، وأمرهم بالذبح ms1399 قبل طلوع الفجر يوم النحر فزال الإحصار قبل
~~الفجر بحيث يدرك الحج دون الهدي؛ لأن الذبح بمنى. اه.
# وجوابه أن الإحصار بعرفة ليس بإحصار لما سيأتي فلو أحصر بمكان قريب من
~~عرفة لاستقام، وفي المحيط لو بعث المحصر هديا ثم زال الإحصار وحدث آخر ونوى 
~~أن يكون عن الثاني جاز وحل به، وإن لم ينو حتى نحر لم يجز كمن وكل في كفارة
~~يمين فكفر الموكل ثم حنث في يمين آخر فنوى أن يكون ما في يد الوكيل كفارة
~~الثانية فإنه يجوز، وإن لم ينو حتى تصدق المأمور لا، وكذا لو بعث هديا جزاء
~~صيد ثم أحصر فنوى أن يكون للإحصار، ولو قلد بدنة، وأوجبها تطوعا ثم أحصر
~~فنوى أن يكون لإحصاره جاز، وعليه بدنة مكان ما أوجب.
# وقال: أبو يوسف لا يجزئه إلا عن التطوع؛ لأنها صارت كالوقف وخرجت عن ملكه
~~عنده فلا يملك صرفها إلى غير تلك الجهة. اه. (قوله: ولا إحصار بعدما وقف
~~بعرفة) ؛ لأنه لا يتصور الفوات بعده فأمن منه، وإنما تحقق الإحصار في
~~العمرة، وإن كانت لا تفوت للزوم الضرر بامتداد الإحرام فوق ما التزمه، وأما
~~المحصر في الحج بعد الوقوف فيمكنه التحلل بالحلق يوم النحر في غير النساء
~~فلا ضرورة إلى التحلل بالدم ثم إن دام الإحصار حتى مضت أيام التشريق فعليه
~~لترك الوقوف بالمزدلفة دم ولترك الجمار دم ولتأخير الحلق دم ولتأخير الطواف
~~دم في قول أبي حنيفة، وقال أبو يوسف ومحمد ليس عليه لتأخير الحلق والطواف
~~شيء كذا في الكافي للحاكم الشهيد، وقد قدمنا عن البدائع وغيره أن واجب الحج
~~إذا تركه بعذر لا شيء عليه حتى لو ترك الوقوف بالمزدلفة خوف الزحام لا شيء
~~عليه كما لا شيء على الحائض بترك طواف الصدر فلا شك أن الإحصار عذر فلا شيء
~~عليه بترك الواجبات للعذر مع أنه منقول في الحاكم كما رأيت، وهو جمع كلام
~~محمد في كتبه الستة التي هي ظاهر الرواية، وقد ظهر لي أن كلامهم هنا محمول
~~على الإحصار ms1400 بسبب العدو لا مطلقا فإنه إذا كان بالمرض فهو سماوي يكون عذرا
~~في ترك الواجبات، وإن كان من قبل العباد فإنه لا يكون عذرا في إسقاط حق
~~الله تعالى كما قالوه في باب التيمم أن العدو إذا أسروه حتى صلى بالتيمم
~~فإنه يعيدها بالوضوء
PageV03P060
# إذا أطلق؛ لأنه من قبل العباد ثم اختلفوا في تحلل
~~المحصر بعد الوقوف قيل لا يتحلل في مكانه ويدل عليه عبارة الأصل حيث قال:
~~وهو حرام كما هو حتى يطوف طواف الزيارة، وهو يدل على تأخير الحلق على أن
~~يفعله في الحرم، وقيل يتحلل في مكانه ويدل عليه عبارة الجامع الصغير حيث
~~قال : وهو محرم على النساء حتى يطوف طواف الزيارة قال العتابي: وهو الأظهر
~~كذا في غاية البيان.
# (قوله: ومن منع بمكة عن الركنين فهو محصر، وإلا لا) أي، وإن قدر على
~~أحدهما فليس بمحصر؛ لأنه إذا منع عنهما في الحرم فقد تعذر عليه الإتمام
~~فصار كما إذا أحصر في الحل، وإذا قدر على الطواف فلأن فائت الحج يتحلل به
~~والدم بدل عنه في التحلل، وأما إن قدر على الوقوف فلما بينا، وقد قيل في
~~المسألة خلاف بين أبي حنيفة وأبي يوسف والصحيح ما تقدم من التفصيل كذا في
~~النهاية، وهو إشارة إلى رد ما في المحيط حيث جعل ما في المختصر من التفصيل
~~رواية النوادر، وأن ظاهر الرواية أن الإحصار بمكة عنهما ليس بإحصار؛ لأنه
~~نادر، ولا عبرة به.
### | (باب الفوات)
#  (من فاته الحج بفوت الوقوف بعرفة فليحلل بعمرة، وعليه الحج من قابل بلا
~~دم) بيان لأحكام أربعة. الأول: أن فوات الحج لا يكون إلا بفوت الوقوف بعرفة
~~بمضي وقته. الثاني: أنه إذا فاته فإنه يجب عليه أن يخرج منه بأفعال العمرة.
~~الثالث: لزوم القضاء سواء كان ما شرع فيه حجة الإسلام أو نذرا أو تطوعا،
~~ولا خلاف بين الأمة في هذه الثلاثة فدليلها الإجماع. والرابع: عدم لزوم
~~الدم لحديث الدارقطني المفيد لذلك لكنه ضعيف لكن تعددت طرقه فصار حسنا،
~~وأشار بقوله فليحلل بعمرة ms1401 إلى وجوبها كما صرح به في البدائع، وإلى أنه يطوف
~~ويسعى ثم يحلق أو يقصر، وإلى أن إحرامه لا ينقلب إحرام عمرة بل يخرج عن
~~إحرام الحج بأفعال العمرة، وهو قولهما خلافا لأبي يوسف ويشهد لهما أن
~~القارن إذا فاته الحج أدى عمرته؛ لأنها لا تفوت ثم أتى بعمرة أخرى لفوات
~~الحج ثم يحلق، ولا دم عليه؛ لأنه للجمع بين النسكين، ولم يوجد فلو انقلب
~~إحرامه عمرة لصار جامعا بين إحرام عمرتين، وأدائهما في وقت واحد، وهو لا
~~يجوز ويشهد لهما أنه لو مكث حراما حتى دخل أشهر الحج من قابل فتحلل بعمل
~~العمرة ثم حج من عامه ذلك لم يكن متمتعا فلو انقلب إحرامه عمرة كان متمتعا
~~كمن أحرم للعمرة في رمضان فطاف لها في شوال كذا في المبسوط ويشهد لأبي يوسف
~~أن فائت الحج لو أقام حراما حتى يحج مع الناس من قابل بذلك الإحرام لا
~~يجزئه من حجته فلو بقي أصل إحرامه لأجزأه.
# وأجاب عنه في المبسوط بأنه، وإن بقي الأصل لكن تعين عليه الخروج بأعمال
~~العمرة فلا يبطل هذا التعيين بتحول السنة مع أن إحرامه انعقد لأداء الحج في
~~السنة الأولى فلو صح أداء الحج به في السنة الثانية تغير موجب ذلك العقد
~~بفعله، وليس إليه تغيير موجب عقد الإحرام وذكر في المحيط أن فائدة الخلاف
~~تظهر فيما إذا فاته الحج فأهل بحجة أخرى غير الأولى صحت وبرفض الأخرى عند
~~أبي حنيفة، وعند محمد لا تصح، وعند أبي يوسف يمضي في الأخرى؛ لأن عنده
~~إحرام الأولى انقلب للعمرة، وهذا محرم بالعمرة، وقد أضاف إليها حجة، وعنده
~~لما بقي
PageV03P061
# إحرامه فإذا أحرم بحجة أخرى يرفضها لئلا يكون جامعا
~~بين إحرامي حج، وعليه دم، وعمرة وحجتان من قابل فإن كان نوى بالثانية قضاء
~~الفائتة فهي هي، وعليه القضاء؛ لأنه باق في إحرام الحج فإذا نوى به القضاء
~~يصير ناويا للإحرام القائم فلا تصح نيته، ولا يصير محرما بإحرام آخر، وأطلق
~~في فوت الحج فشمل الحج الفاسد والصحيح فلو ms1402 أهل بحج ثم أفسده بالجماع قبل
~~الوقوف ثم فاته الحج فعليه دم للجماع ويحل بالعمرة؛ لأن الفاسد معتبر
~~بالصحيح، وكذا لو انعقد فاسدا كما إذا أحرم مجامعا فإنه ملحق بالصحيح، وقول
~~صاحب الهداية؛ لأن الإحرام بعدما انعقد صحيحا لا يخرج عنه إلا بأداء أحد
~~النسكين محمول على اللازم للاحتراز عن غير اللازم ليخرج به العبد والزوجة
~~إذا أحرما بغير إذن لا ما قابل الصحيح، وهو الفاسد وليخرج به ما إذا أدخل
~~حجة على عمرة أو على حجة فإنه ليس بلازم ولذا وجب الرفض، ولا يرد عليه
~~المحصر فإن إحرامه لازم مع أنه يخرج عنه بغير الأفعال؛ لأنه عارض لا بطريق
~~الوضع.
# (قوله: ولا فوت لعمرة) لعدم توقيتها بالإجماع (قوله: وهي طواف وسعي) أي
~~أفعال العمرة طواف بالبيت سبعة أشواط وسعي بين الصفا والمروة، وليس مراده
~~بيان ماهيتها؛ لأن ركنها الطواف فقط، وأما السعي فواجب، وإنما لم يصرح
~~بوجوبه فيها للعلم به من الحج؛ لأن السعي فيه واجب ففي العمرة أولى، ولم
~~يذكر الإحرام؛ لأنه شرط في النسكين حجا كان أو عمرة، ولم يذكر الحلق؛ لأنه
~~محلل مخرج منها، وهو من واجباتها كما في فتاوى قاضي خان، وهي في اللغة
~~بمعنى الزيارة يقال اعتمر فلان فلانا إذا زاره، وفي المغرب أن أصلها القصد
~~إلى مكان عامر ثم غلب على القصد إلى مكان مخصوص.
# (قوله: وتصح في السنة، وتكره يوم عرفة ويوم النحر، وأيام التشريق) لما
~~قدمنا أنها لا تتوقف، وقد «اعتمر - صلى الله عليه وسلم - أربع عمر في ذي
~~القعدة إلا التي اعتمر مع حجته» كما في صحيح البخاري ثم المراد بالأربعة
~~إحرامه بهن فأما ما تم له منها فثلاث الأولى عمرة الحديبية سنة ست فأحصر
~~بها فنحر الهدي بها وحلق هو وأصحابه، ورجع إلى المدينة. الثانية عمرة
~~القضاء في العام المقبل، وهي قضاء عن الحديبية هذا مذهب أبي حنيفة وذهب
~~مالك إلى أنها مستأنفة لا قضاء عنها وتسمية الصحابة وجميع السلف إياها
~~بعمرة القضاء ظاهر في خلافه، وعدم نقل أنه ms1403 - عليه السلام - أمر الذين كانوا
~~معه بالقضاء لا يفيد بل المفيد له نقل العدم لا عدم النقل نعم هو مما يؤنس
~~به في عدم الوقوع؛ لأن الظاهر أنه لو كان لنقل لكن ذلك إنما يعتبر لو لم
~~يكن من الثابت ما يوجب القضاء في مثله على العموم فيجب الحكم بعلمهم به،
~~وقضائها من غير تعيين طريق علمي الثالثة: عمرته التي قرن مع حجته على قولنا
~~أو التي تمتع بها إلى الحج على قول القائلين أنه حج متمتعا أو التي اعتمرها
~~في سفره ذلك على قول القائلين بأنه أفرد واعتمر، ولا عبرة بالقول الرابع.
# الرابعة عمرته من الجعرانة كذا في فتح القدير، وأطلق في المختصر الكراهة
~~فانصرفت الكراهة إلى كراهة التحريم؛ لأنها المحمل عند إطلاقها ويدل عليه ما
~~عن عائشة - رضي الله عنها - قالت حلت العمرة في السنة كلها إلا أربعة أيام
~~يوم عرفة ويوم النحر ويومان بعد ذلك، وعن ابن عباس أنها خمسة وذكر ثلاثة
~~أيام التشريق ، وأطلق في كراهتها يوم عرفة فشمل ما قبل الزوال، وما بعده،
~~وهو المذهب خلافا لما عن أبي يوسف أنها لا تكره قبل الزوال، وأفاد
~~بالاقتصار على الخمسة أنها لا تكره في أشهر الحج، وهو الصحيح عند أهل العلم
~~كما في غاية البيان، ولا فرق بين المكي والآفاقي واختلفوا في أفضل أوقاتها
~~فبالنظر إلى فعله - عليه السلام - فأشهر الحج أفضل وبالنظر إلى قوله فرمضان
~~أفضل للحديث الصحيح «عمرة في رمضان تعدل حجة» ، وقد وقع في الينابيع هنا
~~غلط فاجتنبه، وهو أنه قال: تكره العمرة في خمسة أيام وذكر منها يوم الفطر
~~بدل يوم عرفة كما نبه عليه في غاية السروجي، وفي فتاوى قاضي خان
PageV03P062
# تكره العمرة في خمسة أيام لغير القارن. اه.
# وهو تقييد حسن وينبغي أن يكون راجعا إلى يوم عرفة لا إلى الخمسة كما لا
~~يخفى، وأن يلحق المتمتع بالقارن. (قوله: وهي سنة) أي العمرة سنة مؤكدة، وهو
~~الصحيح في المذهب، وقيل بوجوبها وصححه في الجوهرة واختاره في البدائع،
~~وقال: إنه مذهب ms1404 أصحابنا، ومنهم من أطلق اسم السنة ، وهذا لا ينافي الوجوب.
~~اه.
# والظاهر من الرواية ما في المختصر فإن محمدا نص في كتاب الحجر أن العمرة
~~تطوع، وليس بينهما كبير فرق كما قدمناه مرارا واستدل لها في غاية البيان
~~بما رواه الترمذي وصححه عن جابر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «سئل عن
~~العمرة أواجبة هي قال: لا، وأن تعتمروا هو أفضل» ، وأما قوله تعالى:
~~{وأتموا الحج والعمرة لله} [البقرة: 196] فالإتمام بعد الشروع، ولا كلام
~~لنا فيه؛ لأن الشروع ملزم، وكلامنا فيما قبل الشروع والمراد أنها سنة في
~~العمر مرة واحدة فمن أتى بها مرة فقد أقام السنة غير مقيد بوقت غير ما ثبت
~~النهي عنها فيه إلا أنها في رمضان أفضل هذا إذا أفردها فلا ينافيه أن
~~القران أفضل؛ لأن ذلك أمر يرجع إلى الحج لا العمرة فالحاصل أن من أراد
~~الإتيان بالعمرة على وجه أفضل فيها ففي رمضان أو الحج على وجه أفضل فبأن
~~يقرن معه عمرة.
# ثم اعلم أن للعمرة معنى لغويا، ومعنى شرعيا وسببا وركنا وشرائط وجوب
~~وشرائط صحة وواجبات وسننا وآدابا، ومفسدا كالحج، وقد بينا معناها وركنها
~~وواجباتها، وأما سببها فالبيت وشرائط وجوبها وصحتها ما هو شرائط الحج إلا
~~الوقت، وأما سننها وآدابها فما هو سنن الحج وآدابه إلى الفراغ من السعي،
~~وأما مفسدها فالجماع قبل طواف الأكثر من السبعة كذا في البدائع وغيره، وقد
~~قدمنا أنه ليس لها طواف الصدر، وقال الحسن بن زياد يجب عليه.
### | (باب الحج عن الغير)
# لما كان الحج عن الغير كالتبع أخره، والأصل فيه أن
~~الإنسان له أن يجعل ثواب عمله لغيره صلاة أو صوما أو صدقة أو قراءة قرآن أو
~~ذكرا أو طوافا أو حجا أو عمرة أو غير ذلك عند أصحابنا للكتاب والسنة أما
~~الكتاب فلقوله تعالى {وقل ربي ارحمهما كما ربياني صغيرا} [الإسراء: 24] ،
~~وإخباره تعالى عن ملائكته بقوله {ويستغفرون للذين آمنوا} [غافر: 7] وساق
~~عبارتهم بقوله تعالى {ربنا وسعت كل شيء رحمة وعلما فاغفر للذين تابوا
~~واتبعوا سبيلك} ms1405 [غافر: 7] إلى قوله {وقهم السيئات} [غافر : 9] ، وأما السنة
~~فأحاديث كثيرة منها ما في الصحيحين «حين ضحى بالكبشين فجعل أحدهما عن أمته»
~~، وهو مشهور تجوز الزيادة به على الكتاب، ومنها ما رواه أبو داود «اقرءوا
~~على موتاكم سورة يس» وحينئذ فتعين أن لا يكون قوله تعالى: {وأن ليس للإنسان
~~إلا ما سعى} [النجم: 39] على ظاهره، وفيه تأويلات أقربها ما اختاره المحقق
~~ابن الهمام أنها مقيدة بما يهبه العامل يعني ليس للإنسان من سعي غيره نصيب
~~إلا إذا وهبه له فحينئذ يكون له، وأما قوله - عليه السلام -: «لا يصوم أحد
~~عن أحد، ولا يصلي أحد عن أحد» فهو في حق الخروج عن العهدة لا في حق الثواب
~~فإن من صام أو صلى أو تصدق وجعل ثوابه لغيره من الأموات والأحياء جاز ويصل
~~ثوابها إليهم عند أهل السنة والجماعة كذا في البدائع وبهذا علم أنه لا فرق
~~بين أن يكون المجعول له ميتا أو حيا والظاهر أنه
PageV03P063
# لا فرق بين أن ينوي به عند الفعل للغير أو يفعله
~~لنفسه ثم بعد ذلك يجعل ثوابه لغيره لإطلاق كلامه. ولم أر حكم من أخذ شيئا
~~من الدنيا ليجعل شيئا من عبادته للمعطى وينبغي أن لا يصح ذلك وظاهر إطلاقهم
~~يقتضي أنه لا فرق بين الفرض والنفل فإذا صلى فريضة وجعل ثوابها لغيره فإنه
~~يصح لكن لا يعود الفرض في ذمته؛ لأن عدم الثواب لا يستلزم عدم السقوط عن
~~ذمته، ولم أر منقولا.
# (قوله: النيابة تجزئ في العبادات المالية عند العجز والقدرة، ولم تجر في
~~البدنية بحال، وفي المركب منهما تجزئ عند العجز فقط) بيان لانقسام العبادة
~~إلى ثلاثة أقسام مالية محضة كالزكاة وصدقة
PageV03P064
# الفطر والإعتاق والإطعام والكسوة في الكفارات والعشر
~~والنفقات سواء كانت عبادة محضة أو عبادة فهي معنى المؤنة أو مؤنة فيها معنى
~~العبادة كما عرف في الأصول وبدنية محضة كالصلاة والصوم والاعتكاف، وقراءة
~~القرآن والأذكار والجهاد، ومركبة من البدن والمال كالحج والأصل فيه أن
~~المقصود من التكاليف الابتلاء والمشقة، وهي في البدنية بإتعاب ms1406 النفس
~~والجوارح بالأفعال المخصوصة وبفعل نائبه لا تتحقق المشقة على نفسه فلم تجز
~~النيابة مطلقا لا عند العجز، ولا عند القدرة، وفي المالية بتنقيص المال
~~المحبوب للنفس بإيصاله إلى الفقير، وهو موجود بفعل النائب، وكان مقتضى
~~القياس أن لا تجزئ النيابة في الحج لتضمنه للمشقتين البدنية والمالية.
# والأولى لا يكتفى فيها بالنائب لكنه تعالى رخص في إسقاطه بتحمل المشقة
~~الأخرى أعني إخراج المال عند العجز المستمر إلى الموت رحمة وفضلا بأن تدفع
~~نفقة الحج إلى من يحج عنه بخلاف حالة القدرة لم يعذر؛ لأن تركه فيها ليس
~~إلا بمجرد إيثار رحمة نفسه على أمر ربه، وهو بهذا يستحق العقاب لا التخفيف
~~في طريق الإسقاط، وإذا جازت النيابة في المالية مطلقا فالعبرة لنية الموكل
~~لا لنية الوكيل وسواء نوى الموكل وقت الدفع إلى الوكيل أو وقت دفع الوكيل
~~إلى الفقراء أو فيما بينهما ولهذا قال في الفتاوى الظهيرية من فصل مصارف
~~الزكاة: رجل دفع إلى رجل دراهم ليتصدق بها على الفقراء تطوعا فلم يتصدق
~~المأمور حتى نوى الآمر عن الزكاة من غير أن يتلفظ به ثم تصدق المأمور جاز
~~عن الزكاة. وكذا لو أمره أن يعتق عبدا تطوعا ثم نوى الآمر عن الكفارة قبل
~~إعتاق المأمور عن التطوع. اه.
# ولهذا لا تعتبر أهلية النائب حتى لو وكل المسلم ذميا في دفع الزكاة جاز
~~كما في كشف الأسرار شرح أصول فخر الإسلام (قوله: والشرط العجز الدائم إلى
~~وقت الموت) أي الشرط في جواز النيابة في المركب عجز المستنيب عجزا مستمرا
~~إلى موته؛ لأن الحج فرض العمر فحيث تعلق به خطابه لقيام مشروط وجب عليه أن
~~يقوم بنفسه في أول سني الإمكان فإذا أخر أثم وتقرر القيام بنفسه في ذمته في
~~مدة عمره، وإن كان غير متصف بالشروط فإذا عجز عن ذلك في مدة عمره رخص له
~~الاستنابة رحمة وفضلا فحيث قدر عليه وقتا من عمره بعدما استنابه فيه لعجز
~~لحقه ظهر انتفاء شرط الرخصة ثم ظاهر ما في المختصر أنه لا فرق ms1407 بين أن يكون
~~المرض يرجى زواله أو لا يرجى زواله كالزمانة والعمى فلو أحج الزمن أو
~~الأعمى ثم صح، وأبصر لزمه أن يحج بنفسه وبسبب هذا صرح المحقق في فتح القدير
~~به، وليس بصحيح بل الحق التفصيل فإن كان مرضا يرجى زواله فأحج فالأمر مراعى
~~فإن استمر العجز إلى الموت سقط الفرض عنه، وإلا فلا، وإن كان مرضا لا يرجى
~~زواله كالعمى فأحج غيره سقط الفرض عنه سواء استمر ذلك العذر أو زال صرح به
~~في المحيط، وفتاوى قاضي خان والمبسوط وصرح به في معراج الدراية بأنه إذا
~~أحج الأعمى غيره ثم زال العمى لا يبطل الإحجاج. اه.
# وقيد بالعجز الدائم؛ لأنه لو أحج، وهو صحيح ثم عجز واستمر لا يجزئه لفقد
~~الشرط ويشكل عليه ما في التجنيس، وفتاوى قاضي خان وغيرهما أنه لو قال: لله
~~علي ثلاثون حجة فأحج ثلاثين نفسا في سنة واحدة إن مات قبل أن يجيء وقت الحج
~~جاز عن الكل؛ لأنه لم تعرف قدرته بنفسه عند مجيء وقت الحج، وإن جاء وقت
~~الحج، وهو يقدر بطلت حجته؛ لأنه يقدر بنفسه عليها فانعدم الشرط فيها، وعلى
~~هذا كل سنة تجيء. اه.
# وينبغي أن يراد بوقت الحج وقت الوقوف بعرفة يعني إن جاء يوم عرفة، وهو
~~ميت أجزأه الكل، وإن كان حيا بطلت واحدة وتوقف الأمر في الباقي، وليس
~~المراد بوقت الحج أشهر الحج؛ لأن الإحجاج يكون في أشهر الحج فلا يتأتى
~~التفصيل، وإن كان المكان بعيدا فأحج قبل الأشهر فهو قاصر الإفادة عما إذا
~~كان قريبا فأحج في الأشهر الحرم فالأولى ما قلناه ووجه إشكاله
PageV03P065
# على ما سبق إن وقت الإحجاج كان صحيحا فإذا مات قبل
~~وقته أجزأه.
# وقد تقدم أنه إذا أحج، وهو صحيح ثم عجز لا يجزئه ودفعه بأن المراد بعجزه
~~بعد الإحجاج العجز بعد فراغ النائب عن الحج بأن كان وقت الوقوف صحيحا فلا
~~مخالفة كما لا يخفى، وعلى هذا المرأة إذا لم تجد محرما لا تخرج إلى الحج
~~إلى أن تبلغ الوقت ms1408 الذي تعجز عن الحج فحينئذ تبعث من يحج عنها أما قبل ذلك
~~فلا يجوز لتوهم وجود المحرم فإن بعثت رجلا إن دام عدم المحرم إلى أن ماتت
~~فذلك جائز كالمريض إذا أحج عنه رجلا ودام المرض إلى أن مات، وأطلق في العجز
~~فشمل ما إذا كان سماويا أو بصنع العباد فلو أحج، وهو في السجن فإذا مات فيه
~~أجزأه، وإن خلص منه لا، وإن أحج لعدو بينه وبين مكة إن أقام العدو على
~~الطريق حتى مات أجزأه، وإن لم يقم لا يجزئه كذا في التجنيس وذكر في
~~البدائع. وأما شرائط جواز النيابة فمنها أن يكون المحجوج عنه عاجزا عن
~~الأداء بنفسه، وله مال فلا يجوز إحجاج الصحيح غنيا كان أو فقيرا؛ لأن المال 
~~من شرائط الوجوب، ومنها العجز المستدام إلى الموت، ومنها الأمر بالحج فلا
~~يجوز حج الغير عنه بغير أمره إلا الوارث يحج عن مورثه فإنه يجزئه إن شاء
~~الله تعالى لوجود الأمر دلالة، ومنها نية المحجوج عنه عند الإحرام، ومنها
~~أن يكون حج المأمور بمال المحجوج عنه فإن تطوع الحاج عنه بمال نفسه لم يجز
~~عنه حتى يحج بماله، وكذا إذا أوصى أن يحج بماله فمات فتطوع عنه وارثه بمال
~~نفسه؛ لأن الفرض تعلق بماله فإذا لم يحج بماله لم يسقط عنه الفرض، ومنها
~~الحج راكبا حتى لو أمره بالحج فحج ماشيا يضمن النفقة ويحج عنه راكبا؛ لأن
~~المفروض عليه هو الحج راكبا فينصرف مطلق الأمر بالحج إليه فإذا حج ماشيا
~~فقد خالف فيضمن. اه.
# وفي فتح القدير واعلم أن شرط الإجزاء كون أكثر النفقة من مال الآمر فإن
~~أنفق الأكثر أو الكل من مال نفسه، وفي المال المدفوع إليه وفاء بحجه رجع به
~~فيه إذ قد يبتلى بالإنفاق من مال نفسه لبعث الحاجة، ولا يكون المال حاضرا
~~فيجوز ذلك كالوصي والوكيل يشتري لليتيم ويعطي الثمن من مال نفسه فإنه يرجع
~~به في مال اليتيم. اه.
# وبهذا علم أن اشتراطهم أن تكون النفقة من مال الآمر للاحتراز عن ms1409 التبرع
~~لا مطلقا (قوله: وإنما شرط عجز المنوب للحج الفرض لا النفل) لجواز الإنابة
~~مع القدرة في حج النفل؛ لأن المقصود منه الثواب فإذا كان له تركه أصلا فله
~~تحمل مشقة المال بالأولى أطلقه فشمل حجة الإسلام والحجة المنذورة، وأشار به
~~إلى أنه لو أحج عنه، وهو صحيح حجة الإسلام أو كان مريضا ثم صح بطل وصف
~~الفرضية لفقد شرطه، وهو العجز وبقي أصل الحج تطوعا للآمر لا أنه فاسد أصلا
~~صرح به الإسبيجابي والسرخسي وعلاء الدين النجاري في الكشف، ولم يحكوا فيه
~~خلافا فعلى هذا بين الصلاة والحج فرق على قول محمد فإنه يقول فيها إذا بطل
~~وصفها بطل أصلها، ولم ينقل عنه في الحج ذلك لما أن باب الحج أوسع فلهذا 
~~يمضى في فاسده كما يمضى في صحيحه.
# وأشار المصنف بجريان النيابة في الحج عند العجز في الفرض، ومطلقا في
~~النفل أن أصل الحج يقع للآمر لحديث الخثعمية، وهي أسماء بنت عميس من
~~المهاجرات، وهو أنها «قالت يا رسول الله إن فريضة الله في الحج على عباده
~~أدركت أبي شيخا كبيرا لا يثبت على الراحلة أفأحج عنه قال: نعم» متفق عليه
~~فقد أطلق كونه عنه، وقولهما أفأحج عنه فيه روايتان فتح الهمزة وضم الحاء أي
~~أنا أحرم عنه بنفسي وأؤدي الأفعال، وهذا هو المشهور من الرواية وروي بضم
~~الهمزة، وكسر الحاء أي آمر أحدا أن يحج عنه ذكره الهندي في شرح المغني، وهو
~~ظاهر الرواية عن أصحابنا كما في الهداية وظاهر المذهب كما في المبسوط، وهو
~~الصحيح كما في كثير من الكتب، وذهب عامة المتأخرين كما في الكشف إلى أن
~~الحج يقع عن المأمور وللآمر ثواب النفقة قالوا: وهو رواية عن محمد، وهو
~~اختلاف لا ثمرة له؛ لأنهم اتفقوا أن الفرض
PageV03P066
# يسقط عن الآمر، ولا يسقط عن المأمور، وأنه لا بد من
~~أن ينويه عن الآمر، وهو دليل المذهب، وأنه يشترط أهلية النائب لصحة الأفعال
~~حتى لو أمر ذميا لا يجوز، وهو دليل الضعيف، ولم أر من صرح ms1410 بالثمرة، وقد
~~يقال إنها تظهر فيمن حلف أن لا يحج فعلى المذهب إذا حج عن غيره لا يحنث،
~~وعلى الضعيف يحنث إلا أن يقال: إن العرف أنه قد حج، وإن وقع عن غيره فيحنث
~~اتفاقا.
# (قوله: ومن حج عن آمريه ضمن النفقة) ؛ لأن كل واحد منهما أمره بأن يخلص
~~النفقة له من غير اشتراك، ولا يمكنه إيقاعه عن أحدهما لعدم الأولوية فيقع
~~عن المأمور نفلا، ولا يجزئه عن حجة الإسلام ويضمن النفقة إن أنفق من
~~مالهما؛ لأنه صرف نفقة الآمر إلى حج نفسه أطلق في الآمرين فشمل الأبوين
~~وسيأتي إخراجهما، وقيد بالأمر بهما؛ لأنه لو أحرم عنهما بغير أمرهما فله أن
~~يجعله عن أحدهما؛ لأنه متبرع بجعل ثواب عمله لأحدهما
PageV03P067
# أو لهما فبقي على خياره بعد وقوعه سببا لثوابه، وأشار
~~بالضمان إلى أنه لا يمكنه بأن يجعله عن أحدهما بعد ذلك، وقيد بكونه أحرم
~~عنهما معا؛ لأنه لو أحرم عن أحدهما غير معين فالأمر موقوف فإن عين أحدهما
~~قبل الطواف والوقوف انصرف إليه، وإلا انصرف إلى نفسه، ولا يكون مخالفا
~~بمجرد الإحرام المذكور؛ لأن كلا أمره بحجة، وأحدهما صالح لكل منهما صادق
~~عليه، ولا منافاة بين العام والخاص، ولا يمكن أن يصير للمأمور؛ لأنه نص على
~~إخراجها عن نفسه بجعلها لأحد الآمرين فلا ينصرف إليه إلا إذا وجد أحد
~~الأمرين اللذين ذكرناهما، ولم يتحقق بعد فإذا شرع في الأعمال قبل التعيين
~~تعينت له؛ لأن الأعمال لا تقع لغير معين ثم ليس في وسعه أن يحولها إلى
~~غيره، وإنما جعل له الشرع ذلك إلى الثواب، ولولا الشرع لم يحكم به في
~~الثواب أيضا، ولو أحرم بحجة من غير تعيين فإنه يصح التعيين بعده لأحدهما
~~بالأولى وذكر في الكافي أنه ينبغي أن يكون مجمعا عليه لعدم المخالفة، ولو
~~أحرم مبهما من غير تعيين ما أحرم به لآمر معين فإنه يجوز بلا خلاف، وهو
~~أظهر من الكل فصور الإبهام أربعة في واحدة يكون مخالفا، وهي مسألة الكتاب
~~منطوقا، وفي الثلاثة لا يكون مخالفا، ms1411 وهي أن يكون الإبهام إما في الآمر أو
~~في النسك أو فيهما، ولو أهل المأمور بالحج بحجتين إحداهما عن نفسه والأخرى
~~عن الآمر ثم رفض التي أهل بها عن نفسه تكون الباقية عن الآمر كأنه أهل بها
~~وحدها.
# وأشار المصنف إلى أن المأمور في كل موضع يصير مخالفا فإنه يضمن النفقة
~~فمنها ما إذا أمره بالإفراد بحجة أو عمرة فقرن، فهو ضامن للنفقة عنده خلافا
~~لهما.
# ومنها ما إذا أمره بالحج فاعتمر ثم حج من مكة؛ لأنه مأمور بحج ميقاتي،
~~وما أتى به مكي بخلاف ما إذا أمره بالعمرة فاعتمر ثم حج عن نفسه لم يكن
~~مخالفا، والنفقة في مدة إقامته للحج في ماله؛ لأنه أقام في منفعة نفسه
~~بخلاف ما إذا حج أولا ثم اعتمر للآمر فإنه يكون مخالفا؛ لأنه جعل المسافة
~~للحج، وأنه لم يؤمر به، وإن كانت الحجة أفضل من العمرة؛ لأنه خلاف من حيث
~~الجنس كالوكيل بالبيع بألف درهم إذا باع بألف دينار كذا في المحيط، وفي فتح
~~القدير والحاج عن غيره إن شاء قال لبيك عن فلان، وإن شاء اكتفى بالنية عنه،
~~وليس للمأمور أن يأمر غيره بما أمر به عن الآمر، وإن مرض في الطريق إلا أن
~~يكون وقت الدفع قيل له اصنع ما شئت فحينئذ له أن يأمر غيره به، وإن كان
~~صحيحا فلو أحج رجلا فحج ثم أقام بمكة جاز؛ لأن الفرض صار مؤدى والأفضل أن
~~يحج ثم يعود إلى أهله. اه.
# ثم اعلم أن النفقة ما يكفيه لذهابه، وإيابه وأنه لا يخلو إما أن يكون
~~المحجوج عنه حيا أو ميتا فإن كان حيا فإنه يعطيه بقدر ما يكفيه كما ذكرنا
~~فإن أعطاه زائدا على كفايته فلا يحل للمأمور ما زاد بل يجب عليه رده إلى
~~صاحبه إلا إذا قال: وكلتك أن تهب الفضل من نفسك وتقبضه لنفسك فإن كان على
~~موت قال:
PageV03P068
# والباقي مني لك وصية، وإن كان قد أوصى بأن يحج عنه ثم
~~مات فإما أن يعين قدرا أو لا ms1412 فإن عين قدرا اتبع ما عينه حتى لا يجوز النقص
~~عنه إذا كان يخرج من الثلث كما سيأتي تفصيله قريبا في مسألة الوصية ولهذا
~~قال في المحيط: رجل مات وترك ابنين، وأوصى بأن يحج عنه بثلاثمائة وترك
~~تسعمائة، وأنكر أحدهما، وأقر الآخر، وأخذ كل واحد منهما نصف المال ثم إن
~~المقر دفع مائة وخمسين يحج بها عن الميت ثم أقر الآخر إن أحج بأمر القاضي
~~يأخذ المقر من الجاحد خمسة وسبعين درهما؛ لأنه جاز الحج عن الميت بمائة
~~وخمسين وبقي مائة وخمسون ميراثا لهما فيكون لكل واحد نصفه، وإن أحج لغير
~~أمر القاضي فإنه يحج مرة أخرى بثلاثمائة؛ لأنه لم يجز الحج عن الميت؛ لأنه
~~أمره بثلاثمائة. اه.
# ومع التعيين المذكور لا يحل للمأمور المذكور ما فضل بل يرده على ورثته؛
~~ولهذا قالوا لو أوصى بأن يعطى بعيره هذا رجلا ليحج عنه فدفع إلى رجل فأكراه
~~الرجل فأنفق الكراء على نفسه في الطريق وحج ماشيا جاز عن الميت استحسانا،
~~وإن خالف أمره وصححه في المحيط، وقال أصحاب الفتاوى: هو المختار؛ لأنه لما
~~ملك أن يملك رقبتها بالبيع ويحج بالثمن استحسانا هو المختار فلأن يملك أن
~~يملك منفعتها بالإجارة ويحج ببدل المنفعة كان أولى؛ لأنه لو لم يظهر في
~~الآخرة أنه يملك ذلك يكون الكراء له؛ لأنه غاصب، والحج له فيتضرر الميت ثم
~~يرد البعير إلى ورثة الميت؛ لأنه ملك المورث. اه.
# وهذه المسألة خرجت عن الأصل للضرورة فإن الأصل أن المأمور بالحج راكبا
~~إذا حج ماشيا فإنه يكون مخالفا، وإن لم يعين الموصي قدرا فإن الورثة يحجون
~~عنه من الثلث بقدر الكفاية ولهذا قال: الولوالجي في فتاويه رجل مات، وأوصى
~~أن يحج عنه، ولم يقدر فيه مالا فالوصي إن أعطى إلى رجل ليحج عنه في محمل
~~احتاج إلى ألف، ومائتين، وإن حج راكبا لا في محمل يكفيه الألف وكل ذلك يخرج
~~من الثلث يجب أقلهما؛ لأنه هو المتيقن. اه.
# فالحاصل أن المأمور لا يكون مالكا لما أخذه من النفقة بل ms1413 يتصرف فيه على
~~ملك المحجوج عنه حيا كان أو ميتا معينا كان القدر أو غير معين، ولا يحل له
~~الفضل إلا بالشرط المتقدم سواء كان الفضل كثيرا أو يسيرا كيسير من الزاد
~~كما صرح به في الفتاوى الظهيرية وينبغي أن تكون كذلك الحجة المشروطة من جهة
~~الواقف كما شرط سليمان باشا بوقفه بمصر قدرا معينا لمن يحج عنه كل سنة فإنه
~~يتبع شرطه، ولا يحل للمأمور ما فضل منه بل يجب رده إلى الوقف، وهذا كله إذا
~~أوصى بأن يحج عنه أما إذا قال: أحجوا فلانا حجة، ولم يقل عني، ولم يسم كم
~~يعطى فإنه يعطى قدر ما يحج به ويكون ملكا له، وإن شاء حج به، وإن شاء لم
~~يحج، وهو وصية كما في المبسوط وغيره.
# فإذا عرف ذلك فللمأمور بالحج أن ينفق على نفسه بالمعروف ذاهبا وآيبا،
~~ومقيما من غير تبذير، ولا تقتير في طعامه وشرابه وثيابه وركوبه، وما لا بد
~~له منه من محمل، وقربة، وأدوات السفر فلو توطن بمكة بعد الفراغ فإن كان
~~لانتظار القافلة فنفقته في مال الميت، وإلا فمن مال نفسه، وما ذكره أكثر
~~المشايخ من أنه إذا توطن خمسة عشر يوما فنفقته عليه فمحمول على ما إذا كان
~~لغير عذر، وهو عدم خروج القافلة، وكذا ما ذكره بعضهم من اعتبار الثلاث،
~~وإذا صارت النفقة عليه بعد خروجها ثم بدا له أن يرجع رجعت نفقته في مال
~~الميت؛ لأنه كان استحق نفقة الرجوع في مال الميت، وهو كالناشزة إذا عادت
~~إلى المنزل والمضارب إذا أقام في بلد أو بلدة أخرى خمسة عشر يوما لحاجة
~~نفسه، وفي البدائع هذا إذا لم يتخذ مكة دارا فأما إذا اتخذها دارا ثم عاد
~~لا تعود النفقة بلا خلاف، وإن أقام بها من غير نية الإقامة قالوا إن كانت
~~الإقامة معتادة لم تسقط، وإن زاد على المعتاد سقطت، ولو تعجل إلى مكة فهي
~~في مال نفسه إلى أن يدخل عشر ذي الحجة فتصير في مال الآمر، ولو سلك طريقا ms1414
~~أبعد من المعتاد إن كان مما سلكه الناس ففي مال الآمر، وإلا ففي ماله، وله
~~أن ينفق على نفسه
PageV03P069
# نفقة مثله من طعام، ومنه اللحم والكسوة، ومنه ثوبا
~~إحرامه وأجرة من يخدمه إن كان ممن يخدم، وليس له أن ينفق ما فيه ترفيه كدهن
~~السراج والأدهان والتداوي والاحتجام وأجرة الحمام والحلاق إلا أن يوسع عليه
~~واختار في المحيط والخانية أن يعطى أجرة الحمام والحارس، وصرح الولوالجي
~~بأنه المختار، وقالوا: له أن يشتري حمارا يركبه وذكر الولوالجي بأنه مكروه
~~والجمل أفضل؛ لأن النفقة فيه أكثر، وليس له أن يدعو أحدا إلى طعامه، ولا
~~يتصدق به، ولا يقرض أحدا، ولا يصرف الدراهم بالدنانير، ولا يشتري بها ماء
~~لوضوئه، ولو اتجر في المال ثم حج بمثله فالأصح أنها عن الميت ويتصدق بالربح
~~كما لو خلطها بدراهمه حتى صار ضامنا ثم حج بمثلها، وله أن يخلط الدراهم
~~للنفقة مع الرفقة للعرف كذا في المحيط.
# (قوله: ودم الإحصار على الآمر ودم القران ودم الجناية على المأمور) ؛ لأن
~~الآمر هو الذي أدخله في هذه العهدة فعليه خلاصه، وأراد من الآمر المحجوج
~~عنه فشمل الميت فإن دم الإحصار من ماله ثم قيل هو من ثلث ماله؛ لأنه صلة
~~كالزكاة وغيرها، وقيل من جميع المال؛ لأنه وجب حقا للمأمور فصار دينا كذا
~~في الهداية، وإذا تحلل المأمور المحصر بذبح الهدي فعليه الحج من قابل بمال
~~نفسه، ولا يكون ضامنا للنفقة كفائت الحج لعدم المخالفة، وعليه الحج من قابل
~~بمال نفسه كذا قالوا، ولم يصرحوا بأنه في الإحصار والفوات إذا قضى الحج هل
~~يكون عن الآمر أو يقع للمأمور، وإذا كان للآمر فهل يجبر على الحج من قابل
~~بمال نفسه، وإنما وجب دم القران على المأمور باعتبار أنه وجب شكرا لما وفقه
~~الله تعالى من الجمع بين النسكين والمأمور هو المختص بهذه النعمة؛ لأن
~~حقيقة الفعل منه، وإن كان الحج يقع عن الآمر؛ لأنه وقوع شرعي ووجوب دم
~~الشكر مسبب عن الفعل الحقيقي الصادر من المأمور.
# وأطلق في القران ms1415 فشمل ما إذا أمره واحد بالقران فقرن أو أمره واحد بالحج
~~وآخر بالعمرة، وأذنا له في القران وبقي صورتان يكون بالقران فيهما مخالفا
~~إحداهما ما إذا لم يأذنا له بالقران فقرن عنهما ضمن نفقتهما الثانية ما إذا
~~أمره بالحج مفردا فقرن فإنه يكون ضامنا للنفقة لا؛ لأن الإفراد أفضل من
~~القران بل؛ لأنه أمره بإفراد سفر له، وقد خالف، وفي الثانية خلافهما هما
~~يقولان هو خلاف إلى خير، وهو يقول إنه لم يأمره بالعمرة، ولا ولاية لأحد في
~~إيقاع نسك عن غيره بغير أمره فصار كما لو أمره بالإفراد فتمتع فإنه يكون
~~مخالفا اتفاقا، وأراد بالقران دم الجمع بين النسكين قرانا كان أو تمتعا كما
~~صرح به في غاية البيان لكن بالإذن المتقدم، وأطلق في دم الجناية فشمل دم
~~الجماع ودم جزاء الصيد ودم الحلق ودم لبس المخيط والطيب ودم المجاوزة بغير
~~إحرام، وإنما وجب على المأمور وحده باعتبار أنه تعلق
PageV03P070
# بجنايته لكن في الجناية بالجماع تفصيل إن كان قبل
~~الوقوف ضمن جميع النفقة؛ لأنه صار مخالفا بالإفساد، وإن بعده فلا ضمان
~~والدم على المأمور على كل حال، وإذا فسد حجه لزمه الحج من قابل بمال نفسه،
~~وفيه ما تقدم من التردد في وقوعه عن الآمر، ولو أتم الحج إلا طواف الزيارة
~~فرجع، ولم يطفه فهو حرام على النساء ويعود بنفقة نفسه ويقضي ما بقي عليه؛
~~لأنه جان في هذه الصورة أما لو مات بعد الوقوف قبل الطواف جاز عن الآمر؛
~~لأنه أدى الركن الأعظم كذا قالوا، وقد قدمنا في أول كتاب الحج فيه بحثا،
~~وأعظمية أمرها إنما هو للأمن من الإفساد بعده لا؛ لأنه يكفي فيجب على الآمر
~~الإحجاج، وفي فتح القدير، وأما دم رفض النسك ، ولا يتحقق ذلك إذا تحقق إلا
~~في مال الحاج، ولا يبعد لو فرض أنه أمره بحجتين معا ففعل حتى ارتفضت
~~إحداهما كونه على الآمر، ولم أره والله سبحانه أعلم. اه.
# ولو اختلف المأمور والورثة أو الوصي فقال: وقد أنفق من مال الميت منعت ms1416 من
~~الحج، وكذبه الآخر لا يصدق ويضمن إلا أن يكون أمرا ظاهرا يشهد على صدقه؛
~~لأن سبب الضمان قد ظهر فلا يصدق في دفعه إلا بظاهر يدل على صدقه، ولو
~~اختلفا فقال: حججت، وكذبه الآمر كان القول للمأمور مع يمينه؛ لأنه يدعي
~~الخروج عن عهدة ما هو أمانة في يده، ولا تقبل بينة الوارث أو الوصي أنه كان
~~يوم النحر بالبلد؛ لأنها شهادة على النفي إلا أن يقيما على إقراره أنه لم
~~يحج أما لو كان الحاج مديونا للميت أمره أن يحج بما له عليه وباقي المسألة
~~بحالها فإنه لا يصدق إلا ببينة؛ لأنه يدعي قضاء الدين هكذا في كثير من
~~الكتب، وفي خزانة الأكمل القول له مع يمينه إلا أن يكون للورثة مطالب بدين
~~الميت فإنه لا يصدق في حق غريم الميت إلا بالحجة، والقواعد تشهد للأول فكان
~~عليه المعول.
# (قوله: فإن مات في طريقه يحج عنه من منزله بثلث ما بقي) هذه العبارة
~~تحتمل شيئين: الأول أن يكون فاعل مات المأمور بالحج فمعنى المسألة أن الوصي
~~إذا أحج رجلا عن الميت فمات الرجل في الطريق فإنه يحج عن الميت الموصي من
~~منزله بثلث ما بقي من المال كله، وعلى هذا الوجه اقتصر الشارحون مع ما فيه
~~من التعقيد في الضمائر فإن ضمير مات يرجع إلى المأمور وضمير عنه، ومنزله
~~يرجع إلى الموصي. الثاني أن يكون فاعل مات هو الموصي، فيتحد مرجع الضمائر،
~~وهو صحيح فإنه إذا مات بعدما خرج حاجا، وأوصى بالحج فإنه يحج عنه من منزله
~~بثلث تركته، ويصدق عليه أنه بثلث ما بقي أي بعد الإنفاق في الطريق.
# فالحاصل أن الآمر إما أن يكون حيا وقت الإحجاج أو ميتا فإن كان حيا، ومات 
~~المأمور في الطريق فإنه يحج إنسانا آخر من منزله على كل حال؛ لأنه حي يرجع
~~إليه ولهذا لو أمر إنسانا بأن يحج عنه ودفع له مالا فلم تبلغ النفقة من
~~بلده لم يحج عنه من حيث تبلغ كالميت؛ لأنه يمكن الرجوع إليه فيحصل ms1417
~~الاستدراك بخلاف الميت كذا في الولوالجية، وإن كان ميتا، وأوصى بأن يحج عنه
~~فلا يخلو إما أن يكون قد خرج حاجا بنفسه، ومات في الطريق أو لا، وفي كل
~~منهما لا يخلو إما إن أطلق الوصية أو عين المال والمكان فإن أوصى بأن يحج
~~عنه، وأطلق يحج عنه من ثلث ماله؛ لأنه بمنزلة التبرعات فإن بلغ ثلثه أن يحج
~~عنه من بلده وجب الإحجاج من بلده؛ لأن الواجب عليه الحج من بلده الذي
~~يسكنه، وكذا إن خرج لغير الحج، ومات في الطريق، وأوصى. وأما إذا خرج للحج،
~~ومات في الطريق، وأوصى فإنه يحج عنه من بلده عند أبي حنيفة، وقالا يحج من
~~حيث مات، وعلى هذا الخلاف المأمور في الحج إذا مات في الطريق فإنه يحج عن
~~الموصي من منزله بثلث ما بقي
PageV03P071
# من التركة، وكذا لو مات الثاني أو الثالث إلى أن لا
~~يبقى شيء يمكن أن يحج بثلثه عند أبي حنيفة، وإن كان للموصي أوطان حج عنه من
~~أقرب أوطانه إلى مكة؛ لأنه متيقن به، وإن لم يكن له وطن فمن حيث مات فلو
~~مات مكي بالكوفة، وأوصى بحجة حج عنه من مكة.
# وإن أوصى بالقران قرن من الكوفة؛ لأنه لا يصح من مكة فإن أحج عنه الوصي
~~من غير وطنه مع ما يمكن الإحجاج من وطنه من ثلث ماله فإن الوصي يكون ضامنا
~~ويكون الحج له ويحج عن الميت ثانيا إلا إذا كان المكان الذي أحج منه قريبا
~~إلى وطنه من حيث يبلغ إليه ويرجع إلى الوطن قبل الليل فحينئذ لا يكون ضامنا
~~مخالفا هذا كله إن بلغ ثلث ماله فإن لم يبلغ الإحجاج من بلده حج عنه من حيث
~~يبلغ استحسانا، وإن بلغ الثلث أن يحج عنه راكبا فأحج عنه ماشيا لم يجز، وإن
~~لم يبلغ إلا ماشيا من بلده قال محمد: يحج عنه من حيث بلغ راكبا، وعن أبي
~~حنيفة أنه مخير بين أن يحج عنه من بلده ماشيا أو راكبا من حيث تبلغ هذا ms1418 إذا
~~أطلق، وأما إذا عين مكانا اتبع؛ لأن الإحجاج لا يجب بدون الوصية فيجب
~~بمقدارها، وهذا كله إذا كان الثلث يكفي لحجة واحدة فإن كان يكفي لحجج فهو
~~على ثلاثة أقسام إما أن يعين حجة واحدة أو يطلق أو يعين في كل سنة حجة ففي
~~الأول يحج عنه واحدة، وما فضل فهو لورثته، وفي الثاني خير الوصي إن شاء أحج
~~عنه في كل سنة حجة، وإن شاء أحج عنه في سنة واحدة حججا، وهو الأفضل؛ لأنه
~~تعجيل تنفيذ الوصية؛ لأنه ربما هلك المال، وفي الثالث كالثاني، ولم يذكر في
~~الأصل؛ لأن شرط التفريق لا يفيد فصار كالإطلاق كما لو أمر الموصي رجلا
~~بالحج في هذه السنة فأخره المأمور إلى القابل فإنه يجوز عن الميت، ولا يضمن
~~النفقة؛ لأن ذكر السنة للاستعجال لا للتقييد، ولو أوصى بأن يحج عنه بثلث
~~ماله أو أطلق فهلكت النفقة في يد المأمور قال أبو حنيفة: يحج عنه بثلث
~~ماله، وقال أبو يوسف بما بقي من ثلث ماله، وأبطله محمد.
# وهذا كله إذا لم يعين الموصي قدرا فإن عين قدرا من المال فإن بلغ ذلك أن
~~يحج عنه من بلده وجب، وإلا فمن حيث يبلغ، ولو عين أكثر من الثلث يحج عنه
~~بالثلث من حيث يبلغ بخلاف الوصية بشراء عبد بأكثر من الثلث، وإعتاقه عنه
~~فإنها باطلة؛ لأن في العتق لا يجوز النقصان عن المسمى كذا في المحيط وغيره
~~وذكر الولوالجي في فتاواه لو أوصى بأن يحج عنه من ثلث ماله، ولم يقل حجة حج
~~عنه من جميع الثلث؛ لأنه أوصى بصرف جميع الثلث إلى الحج؛ لأن كلمة من
~~للتمييز عن أصل المال، ولو دفع الوصي الدراهم إلى رجل ليحج عن الميت فأراد
~~أن يسترد كان له ذلك ما لم يحرم؛ لأن المال أمانة في يده فإن استرده فنفقته
~~إلى بلده على من تكون إن استرد بجناية ظهرت منه فالنفقة في ماله خاصة، وإن
~~استرد لا بجناية، ولا تهمة فالنفقة على الوصي في ماله خاصة، وإن ms1419 استرد لضعف
~~رأي فيه أو لجهله بأمور المناسك فأراد الدفع إلى أصلح منه فنفقته في مال
~~الميت؛ لأنه استرد لمنفعة الميت. اه.
# وفي فتح القدير لو أوصى أن يحج عنه، ولم يزد على ذلك كان للوصي أن يحج
~~بنفسه إلا أن يكون وارثا، وإن دفعه إلى وارث ليحج فإنه لا يجوز إلا أن تجيز
~~الورثة، وهم كبار؛ لأن هذا كالتبرع بالمال فلا يصح للوارث إلا بإجازة
~~الباقين، ولو قال الميت للوصي: ادفع المال لمن يحج عنه لم يجز له أن يحج
~~بنفسه مطلقا، وفي الظهيرية، ولو كان ثلث ماله قدر ما لا يمكن الإحجاج عنه
~~بطلت الوصية، وفي التجنيس رجل أوصى بأن يحج عنه فحج عنه ابنه ليرجع في
~~التركة فإنه يجوز كالدين إذا قضاه من مال نفسه، ولو حج على أن لا يرجع فإنه
~~لا يجوز عن الميت؛ لأنه لم يحصل مقصود الميت، وهو ثواب الإنفاق، وعلى هذا
~~الزكاة والكفارة، ومثله لو قضى عنه دينه متطوعا جاز؛ لأن الحج عن الكبير
~~العاجز بغير أمره لا يجوز، وقضاء الدين بغير أمره في حالة الحياة يجوز فكذا
~~بعد الموت.
# رجل مات، وعليه حجة الإسلام فحج عنه رجل بإذنه، ولم ينو لا فرضا
PageV03P072
# ولا نفلا فإنه يجوز عن حجة الإسلام، ولو نوى تطوعا لا
~~يجوز عن حجة الإسلام. اه.
# وفي عمدة الفتاوى للصدر الشهيد لو قال: حجوا من ثلثي حجتين يكتفى بواحدة
~~والباقي للورثة إن فضل. اه.
# وهو مشكل على ما تقدم من المحيط والولوالجية، وهو مبني على الفرق بين أن
~~يوصي من الثلث وبين أن يوصي بجميع الثلث وذكر في آخر العمدة من الوصايا لو
~~أوصى بأن يحج عنه بالألف من ماله فأحج الوصي من مال نفسه ليرجع ليس له ذلك؛
~~لأن الوصية باللفظ فيعتبر لفظ الموصي، وهو أضاف المال إلى نفسه فلا يبدل.
~~اه.
# وفي العدة امرأة تركت مهرها على الزوج ليحج بها وحج بها فعليه المهر؛
~~لأنه بمنزلة الرشوة، وهي حرام اه.
# وذكر الإسبيجابي أنه لا يجوز الاستئجار على ms1420 الحج، ولا على شيء من الطاعات
~~فلو استؤجر على الحج ودفع إليه الأجر فحج عن الميت فإنه يجوز عن الميت، وله
~~من الأجر مقدار نفقة الطريق في الذهاب والمجيء ويرد الفضل على الورثة؛ لأنه
~~لا يجوز الاستئجار عليه، ولا يحل له أن يأخذ الفضل لنفسه إلا إذا تبرع
~~الورثة به، وهم من أهل التبرع أو أوصى الميت بأن الفضل للحاج. وقال بعض
~~مشايخنا: لا تجوز هذه الوصية؛ لأن الموصى له مجهول إلا أن الأول أصح؛ لأن
~~الموصى له يصير معروفا بالحج كما لو أوصى بشراء عبد بغير عينه ويعتق ويعطى
~~له مائة درهم فإنها جائزة، وقال بعضهم: لا تجوز. اه.
# وأراد المصنف بموته في الطريق موته قبل الوقوف بعرفة، ولو كان بمكة، وفي
~~المحيط، ولو دفع إلى رجل مالا ليحج به عنه فأهل بحجة ثم مات الآمر فللورثة
~~أن يأخذوا ما بقي من المال معه ويضمنونه ما أنفق منه بعد موته ، ولا يشبه
~~الورثة الآمر في هذا؛ لأن نفقة الحج كنفقة ذوي الأرحام فتبطل بالموت ويرجع
~~المال إلى الورثة اه.
# (قوله: ومن أهل بحج عن أبويه فعين صح) ؛ لأنه جعل الثواب للغير، وهو لا
~~يحصل إلا بعد
PageV03P073
# الأداء فالنية قبله لهما لغو فإذا فرغ وجعله لأحدهما
~~أو لهما فإنه يجوز بخلاف ما إذا أهل عن آمريه ثم عين لما تقدم أنه صار
~~مخالفا وبهذا علم أن التعيين بعد الإبهام ليس بشرط، وإنما ذكره ليعلم منه
~~حكم عدم التعيين بالأولى؛ لأنه بعد أن جعله لهما يملك صرفه عن أحدهما فلأن
~~يبقيه لهما أولى وبهذا علم أن الأجنبي كالوارث في هذا فإن من تبرع عن
~~أجنبيين بالحج فهو كالولد عن الأبوين؛ لأن المجعول إنما هو الثواب فله أن
~~يجعله لمن شاء، وعلم أيضا أنه في الوارث المتبرع من غير وصية أما إذا أوصى
~~بحجة الفرض فتبرع الوارث بالحج فقد قدمنا أنه لا يجوز، وإن لم يوص فتبرع
~~الوارث إما بالحج بنفسه أو بالإحجاج عنه رجلا فقد قال أبو حنيفة يجزئه إن
~~شاء ms1421 الله تعالى لحديث الخثعمية فإنه شبهه بدين العباد، وفيه لو قضى الوارث
~~من غير وصية يجزئه فكذا هذا، وفي المبسوط فإن قيل فقد أطلق أبو حنيفة
~~الجواب في كثير من الأحكام الثابتة بخبر الواحد، ولم يقيده بالمشيئة قلنا
~~إن خبر الواحد يوجب العمل فيما طريقه العمل فأطلق الجواب فيه فأما سقوط حجة
~~الإسلام عن الميت بأداء الورثة طريقه العلم فإنه أمر بينه وبين ربه تعالى
~~فلهذا قيد الجواب بالاستثناء. اه.
# وذكر الولوالجي أن قوله إن شاء الله تعالى على القبول لا على الجواز؛
~~لأنه شبهه بقضاء الدين، ومن تبرع بقضاء دين رجل كان صاحب الدين بالخيار إن
~~شاء قبل، وإن شاء لم يقبل فكذا في باب الحج. اه.
# ثم اعلم أن حج الولد عن والده ووالدته مندوب للأحاديث كما في فتح القدير
~~ثم المصنف - رحمه الله تعالى - لم يقيد الحاج عن الغير بشيء ليفيد أنه يجوز
~~إحجاج الصرورة، وهو الذي لم يحج أولا عن نفسه لكنه مكروه كما صرحوا به
~~واختار في فتح القدير أنها كراهة تحريم للنهي الوارد في ذلك، وفي البدائع
~~يكره إحجاج المرأة والعبد والصرورة والأفضل إحجاج الحر العالم بالمناسك
~~الذي حج عن نفسه، وهو يدل على أنها كراهة تنزيه، وإلا
PageV03P074
# قال: ويجب إحجاج الحر إلى آخره والحق أنها تنزيهية
~~على الآمر تحريمية على الصرورة المأمور الذي اجتمعت فيه شروط الحج، ولم يحج
~~عن نفسه؛ لأنه آثم بالتأخير، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب، وإليه
~~المرجع والمآب.
### | (باب الهدي) .
# هو في اللغة ما يهدى إلى الحرم من شاة أو بقرة أو بعير الواحد هدية كما
~~يقال جدي في جدية السرج ويقال هدي بالتشديد على فعيل الواحدة هدية كمطية،
~~ومطي، ومطايا كذا في المغرب (قوله: أدناه شاة، وهو إبل وبقر وغنم) يفيد أن
~~له أعلى، وهو كذلك فإن الأفضل الإبل والأدنى الشاة والبقر وسط، وقد فسر ابن
~~عباس - رضي الله عنهما -: {فما استيسر من الهدي} [البقرة: 196] بالشاة،
~~وأراد بالإبل والبقر والغنم بيان أنواع ما يهدى إلى الحرم فالهدي لغة ms1422 وشرعا 
~~واحد لا أن تلك الأنواع تسمى هديا من غير إهداء إلى الحرم وحينئذ فإطلاق
~~الهدي على غير الأنواع الثلاثة في كلام الفقهاء في باب الأيمان والنذور
~~مجاز ثم الواحد من النعم يكون هديا بجعله صريحا هديا أو دلالة، وهي إما
~~بالنية أو بسوق بدنة إلى مكة، وإن لم ينو استحسانا؛ لأن نية الهدي ثابتة
~~عرفا؛ لأن سوق البدنة إلى مكة في العرف يكون للهدي لا للركوب والتجارة كذا
~~في المحيط، وأراد به السوق بعد التقليد لا مجرد السوق، وأفاد ببيان الأدنى
~~أنه لو قال: لله علي أن أهدي، ولا نية له فإنه يلزمه شاة؛ لأنها الأقل، وإن
~~عين شيئا لزمه فإن كان مما يراق دمه ففيه ثلاث روايات في رواية أبي سليمان
~~يجوز أن يهدي بقيمته؛ لأن إيجاب العبد معتبر بإيجاب الله تعالى، وما أوجبه
~~الله تعالى في جزاء الصيد يتأدى بالقيمة فكذا ما أوجبه العبد، وفي رواية
~~أبي حفص أجزأه أن يهدي مثله؛ لأنه في معناه، وفي رواية ابن سماعة لا يجوز
~~أن يهدي قيمته؛ لأنه أوجب شيئين الإراقة والتصدق فلا يجوز الاقتصار على
~~التصدق كما في هدي المتعة والقران بخلاف جزاء الصيد؛ لأنه كما أوجب الهدي
~~أوجب غيره، وهو الإطعام، وهنا الناذر ما أوجب إلا الهدي فتعين، ولو بعث
~~بقيمته فاشترى بمكة مثله وذبحه جاز قال الحاكم في المختصر ويحتمل أن يكون
~~هذا تأويل رواية أبي سليمان، ومن نذر شاة فأهدى جزورا فقد أحسن، وليس هذا
~~من القيمة لثبوت الإراقة في البدل الأعلى كالأصل.
# وقالوا إذا قال: لله علي أن أهدي شاتين فأهدى شاة تساوي شاتين قيمة لم
~~يجزه، وهي مرجحة لرواية ابن سماعة فكان هو المذهب، وإن كان المنذور شيئا لا
~~يراق دمه فإن كان منقولا تصدق بعينه أو بقيمته، وإن كان عقارا تصدق بقيمته،
~~ولا يتعين التصدق به في الحرم، ولا على فقراء مكة؛ لأن الهدي فيه مجاز عن
~~التصدق. ثم اعلم أنه إذا ألحق بلفظ الهدي ما يبطله لا يلزمه شيء كما لو
~~قال: ms1423 هذه الشاة هدي إلى الحرم أو إلى المسجد الحرام عند أبي حنيفة؛ لأن اسم
~~الهدي إنما يوجب باعتبار إضمار مكة بدلالة العرف فإذا صرح بالحرم أو المسجد
~~تعذر هذا الإضمار إذ قد صرح بمراده (قوله: وما جاز في الضحايا جاز في
~~الهدايا) يعني فيجوز الثني من الإبل والبقر والغنم، ولا يجوز الجذع إلا من
~~الضأن؛ لأنه قربة تعلقت بإراقة الدم كالأضحية فيتخصصان بمحل واحد والثني من
~~الغنم ما تم له سنة، ومن البقر ما تم له سنتان، ومن الإبل ما تم له خمس
~~واختلف في الجذع من الضأن فجزم في المبسوط أنه ابن سبعة أشهر عند الفقهاء
~~وستة في اللغة، وفي غاية البيان أنه ما تم له ثمانية أشهر وشرط أن يكون
~~عظيم الجثة أما إن كان صغيرا فلا بد من تمام السنة، وأفاد أنه يجوز
~~للاشتراك في بدنة كما في الأضحية بشرط إرادة الكل القربة، وإن اختلفت
~~أجناسهم من دم متعة، وإحصار وجزاء صيد وغير ذلك.
# ولو
PageV03P075
# كان الكل من جنس واحد كان أحب بأن اشترى بدنة لمتعة
~~مثلا ناويا أن يشترك فيها ستة أو يشتريها بغير نية الهدي ثم يشترك فيه ستة
~~وينووا الهدي أو يشتروها معا في الابتداء، وهو الأفضل، وأما إذا اشتراها
~~للهدي من غير نية الشركة ليس له الاشتراك فيها؛ لأنه يصير بيعا؛ لأنها كلها
~~صارت واجبة بعضها بإيجاب الشرع، وما زاد بإيجابه، وإذا كان أحد الشركاء
~~كافرا أو مريدا اللحم دون الهدي لم يجزهم، وإذا مات أحد الشركاء فرضي وارثه
~~أن ينحرها عن الميت معهم أجزأهم استحسانا؛ لأن المقصود هو التصدق، وأي
~~الشركاء نحرها يوم النحر أجزأ الكل، وأشار إلى أنه لا بد من السلامة عن
~~العيوب كما في الأضحية فهو مطرد منعكس أي فما لا يجوز في الضحايا لا يجوز
~~في الهدايا فعبارة الهداية أولى، وهي: ولا يجوز في الهدايا إلا ما جاز في
~~الضحايا. فإنه لا يلزم من الإطراد الانعكاس ألا ترى إلى قولهم: وما جاز أن
~~يكون ثمنا في البيع جاز ms1424 أن يكون أجرة في الإجارة لم يلزم انعكاسه لفساده
~~لجواز جعل المنافع المختلفة أجرة لا ثمنا.
# (قوله: والشاة تجوز في كل شيء إلا في طواف الركن جنبا ووطء بعد الوقوف)
~~يعني أن كل موضع ذكر فيه الدم من كتاب الحج تجزئ فيه الشاة إلا فيما ذكره،
~~وليس مراده التعميم فإن من نذر بدنة أو جزورا لا تجزئه الشاة، وإنما لزمت
~~البدنة فيما إذا طاف جنبا؛ لأن الجنابة أغلظ فيجب جبر نقصانها بالبدنة
~~إظهارا للتفاوت بين الأصغر والأكبر ويلحق به ما إذا طافت حائضا أو نفساء،
~~وليس موضعا ثالثا كما في فتح القدير؛ لأن المعنى الموجب للتغليظ واحد ووجبت
~~في الجماع بعد الوقوف؛ لأنه أعلى أنواع الارتفاقات فيتغلظ موجبه، وأطلق
~~فشمل ما بعد الحلق، وقد أسلفنا فيه اختلافا والراجح وجوب الشاة بعده
~~فالمراد هنا الوطء بعد الوقوف قبل الحلق والطواف.
# (قوله: ويأكل من هدي التطوع والمتعة والقران فقط) أي يجوز له الأكل
~~ويستحب للاتباع الفعلي الثابت في حجة الوداع على ما رواه مسلم من أنه -
~~عليه السلام - «نحر ثلاثا وستين بدنة بيده ونحر علي ما بقي من المائة ثم
~~أمر من كل بدنة ببضعة فجعلت في قدر فطبخت فأكلا من لحمها وشربا من مرقها» ؛
~~ولأنه دم النسك فيجوز منه الأكل كالأضحية، وأشار بكلمة من إلى أنه يأكل
~~البعض منه والمستحب أن يفعل كما في الأضحية، وهو أن يتصدق بالثلث ويطعم
~~الأغنياء الثلث ويأكل ويدخر الثلث، وأفاد بقوله هدي التطوع أنه بلغ الحرم
~~أما إذا ذبحه قبل بلوغه فليس بهدي فلم يدخل تحت عبارته ليحتاج إلى
~~الاستثناء فلهذا لا يأكل منه، والفرق بينهما أنه إذا بلغ الحرم فالقربة فيه
~~بالإراقة، وقد حصلت والأكل بعد حصولها، وإذا لم يبلغ فهي بالتصدق والأكل
~~ينافيه، وأفاد بقوله فقط أنه لا يجوز الأكل من بقية الهدايا كدماء الكفارات
~~كلها والنذور، وهدي الإحصار، وكذا ما ليس بهدي كالتطوع إذا لم يبلغ الحرم،
~~وكذا لا يجوز للأغنياء؛ لأن دم النذر دم صدقة، وكذا دم الكفارات؛ لأنه
PageV03P076
# وجب تكفيرا ms1425 للذنب، وكذا دم الإحصار لوجود التحلل
~~والخروج من الإحرام قبل أوانه.
# قال في البدائع: وكل دم يجوز له أن يأكل منه لا يجب عليه التصدق بلحمه
~~بعد الذبح؛ لأنه لو وجب عليه التصدق به لما جاز له أكله لما فيه من إبطال
~~حق الفقراء وكل دم لا يجوز له الأكل منه يجب عليه التصدق بعد الذبح؛ لأنه
~~إذا لم يجز أكله، ولم يتصدق به يؤدي إلى إضاعة المال، ولو هلك المذبوح بعد
~~الذبح لا ضمان عليه في النوعين؛ لأنه لا صنع له في الهلاك، وإن استهلكه بعد
~~الذبح فإن كان مما يجب عليه التصدق به يضمن قيمته فيتصدق بها؛ لأنه تعلق به
~~حق الفقراء فبالاستهلاك تعدى على حقهم، وإن كان مما لا يجب التصدق به لا
~~يضمن شيئا، ولو باع اللحم جاز بيعه في النوعين؛ لأن ملكه قائم إلا أن فيما
~~لا يجوز له أكله ويجب عليه التصدق به يتصدق بثمنه؛ لأنه ثمن مبيع واجب
~~التصدق. اه.
# وهكذا نقله عنه في فتح القدير باختصار مع أنه قدم أنه ليس له بيع شيء من
~~لحوم الهدايا، وإن كان مما يجوز له الأكل منه فإن باع شيئا أو أعطى الجزار
~~أجره منه فعليه أن يتصدق بقيمته اه.
# وقد يقال في التوفيق بينهما إنه إن باع مما لا يجوز أكله وجب التصدق
~~بالثمن ، ولا ينظر إلى القيمة، وإن باع مما لا يجوز له أكله وجب التصدق
~~بالقيمة، ولا ينظر إلى الثمن، وأن المراد بالجواز في كلام البدائع الصحة لا
~~الحل، وفي فتح القدير، ولو أكل مما لا يحل له الأكل منه ضمن ما أكل وبه
~~قال: الشافعي وأحمد، وقال: مالك لو أكل لقمة ضمن كله.
# (قوله: وخص ذبح هدي المتعة والقران بيوم النحر فقط والكل بالحرم لا
~~بفقيره) بيان لكون الهدي موقتا بالمكان سواء كان دم شكر أو جناية لما تقدم
~~أنه اسم لما يهدى من النعم إلى الحرم، وأما توقيته بالزمان فمخصوص بهدي
~~المتعة والقران، وأما بقية الهدايا فلا تتقيد بزمان، وأفاد ms1426 أن هدي التطوع
~~إذا بلغ الحرم لا يتقيد بزمان، وهو الصحيح، وإن كان ذبحه يوم النحر أفضل
~~كما ذكره الشارح خلافا للقدوري، وأراد المصنف بيوم النحر وقته، وهو الأيام
~~الثلاثة، وأراد بالاختصاص الاختصاص من حيث الوجوب على قول أبي حنيفة، وإلا
~~لو ذبح بعد أيام النحر أجزأ إلا أنه تارك للواجب، وقبلها لا يجزئ بالإجماع،
~~وعلى قولهما كذلك في القبلية، وكونه فيها هو السنة عندهما حتى لو ذبح بعد
~~التحلل بالحلق لا شيء عليه، وعنده عليه دم ودخل تحت قوله والكل بالحرم
~~الهدي المنذور بخلاف البدنة المنذورة فإنها لا تتقيد بالحرم عند أبي حنيفة
~~ومحمد، وقال: أبو يوسف لا يجوز ذبحها في غير الحرم قياسا على الهدي المنذور
~~والفرق ظاهر واتفقوا على أنه لو نذر نحر جزور أو بقرة فإنه لا يتقيد
~~بالحرم، ولو نذر بدنة من شعائر الله أو نوى أن تنحر بمكة تقيد بالحرم
~~اتفاقا
PageV03P077
# كذا في المحيط، وقوله لا بفقيره بيان لجواز التصدق
~~على فقراء غير الحرم بلحم الهدي لإطلاق الدلائل لكن التصدق على فقراء مكة
~~أفضل كما في البدائع معزيا إلى الأصل.
# (قوله: ولا يجب التعريف بالهدي) ؛ لأن الهدي ينبئ عن النقل إلى مكان
~~التقرب بإراقة الدم فيه لا عن التعريف فلا يجب، وهو الذهاب به إلى عرفات أو
~~التشهير بالتقليد والإشعار، ولم يذكر استحبابه؛ لأن فيه تفصيلا فما كان دم
~~شكر استحب تعريفه، وما كان دم كفارة استحب إخفاؤه وستره؛ لأن سببها الجناية
~~كقضاء الصلاة يستحب إخفاؤه، ولم يذكر المصنف سنن الذبح والنحر هنا لما
~~سيصرح به في باب الذبائح والأضحية.
# (قوله:) (ويتصدق بجلاله وخطامه، ولا يعطي أجرة الجزار منه) أي الهدي
~~والجلال جمع الجل، وهو ما يلبس على الدابة والخطام هو الزمام، وهو ما يجعل
~~في أنف البعير لحديث البخاري مرفوعا «أن عليا - رضي الله عنه - أمره - عليه
~~السلام - أن يقوم على بدنة، وأن يقسم بدنة كلها لحومها وجلودها وجلالها،
~~ولا يعطي في جزارتها شيئا» ، وهي بضم الجيم كراء عمل الجزار، وأفاد أنه إن ms1427
~~أعطاه منها أجرته ضمنه لإتلاف اللحم أو معاوضته، وقيد بالأجر؛ لأنه لو تصدق
~~بشيء من لحمها عليه سوى أجرته جاز؛ لأنه أهل للصدقة عليه.
# (قوله: ولا يركبه بلا ضرورة) ؛ لأنه جعله خالصا لوجه الله تعالى فلا
~~ينتفع بشيء منه وصرح في المحيط بأن ركوبه لغير حاجة حرام وينبغي أن يكون
~~مكروها كراهة تحريم؛ لأن الدليل ليس قطعيا، وأشار إلى أنه لا يحمل عليها
~~أيضا، وإلى أن لو ركبها أو حمل عليها فنقصت فعليه ضمان ما نقص ويتصدق به
~~على الفقراء دون الأغنياء؛ لأن جواز الانتفاع بها للأغنياء معلق ببلوغ
~~المحل، وأطلقه فشمل ما يجوز الأكل منه، وما لا يجوز، وإنما جاز له حالة
~~الضرورة لما رواه صاحب السنن مرفوعا «اركبها بالمعروف إذا ألجئت إليها حتى
~~تجد ظهرا» .
# ، وفي الصحيح اركبها ويلك في الثانية أو الثالثة حين رآه مضطرا إلى
~~ركوبها، وفي جامع الترمذي ويحك أو ويلك، وفي البدائع ويحك كلمة ترحم وويلك
~~كلمة تهدد، وعلل الإمام الناصحي في الجمع بين وقفي هلال والخصاف بأن البدنة
~~باقية على ملك صاحبها فيجوز الانتفاع بها عند الضرورة ولهذا لو مات قبل أن
~~تبلغ كانت ميراثا. اه. وظاهر كلامهم أنها إن نقصت بركوبه لضرورة فإنه لا
~~ضمان عليه.
# (قوله:) (ولا يحلبه) أي الهدي؛ لأنه جزؤه فلا يجوز له، ولا لغيره من
~~الأغنياء فإن حلبه وانتفع به أو دفع إلى الغني ضمنه لوجود التعدي منه كما
~~لو فعل ذلك بوبره أو صوفه، وفي المحيط ضمن قيمته فجعل اللبن قيميا، وفي
~~غاية البيان ضمن مثله أو قيمته، وإن لم ينتفع به بعد الحلب تصدق به على
~~الفقراء، وأشار إلى أنها لو ولدت فإنه يتصدق به أو يذبحه معها فإن استهلكه
~~ضمن قيمته، وإن باعه تصدق بثمنه، وإن اشترى بها هديا فحسن (قوله: وينضح
~~ضرعها بالنقاخ) أي يرش بالماء البارد حتى يتقلص والنقاخ بالنون المضمونة
~~والقاف والخاء المعجمة الماء العذب الذي ينقخ الفؤاد ببرده كذا في الصحاح
~~والمغرب، وفي المصباح المنير ينضح من بابي ضرب ونفع فعلى ms1428 هذا تكسر ضاده
~~وتفتح قالوا هذا إذا كان قريبا من وقت الذبح، وإن كان بعيدا يحلبها ويتصدق
~~بلبنها كي لا يضر بها ذلك.
# (وإن عطب واجب أو تعيب أقام غيره مقامه والمعيب له) ؛ لأن الواجب في
~~الذمة فلا يسقط عنه حتى يذبح في محله والمراد بالعطب هنا الهلاك، وهو من
~~باب علم فهو كما لو عزل دراهم الزكاة فهلكت قبل الصرف إلى الفقراء فإنه
~~يلزمه إخراجها ثانيا والمراد
PageV03P078
# من العيب هنا ما يكون مانعا من الأضحية فهو كهلاكه،
~~وإنما كان المعيب له؛ لأنه عينه إلى جهة، وقد بطلت فبقي على ملكه، وهل يدخل
~~تحت الواجب هنا ما لو نذر شاة معينة فهلكت فإنه يلزمه غيرها أو لا لكون
~~الواجب في العين لا في الذمة (قوله: ولو تطوعا نحره وصبغ نعله بدمه وضرب به
~~صفحته، ولم يأكله غني) أي، ولو كان المعطوب أو المتعيب تطوعا نحره وصبغ
~~قلادته بدمه فالمراد من العطب هنا القرب من الهلاك لا الهلاك، وفائدة هذا
~~الفعل أن يعلم الناس أنه هدي فيأكل منه الفقراء دون الأغنياء، وهذا؛ لأن
~~الإذن في تناوله معلق بشرط بلوغه محله فينبغي أن لا يحل قبل ذلك أصلا إلا
~~أن التصدق على الفقراء أفضل من أن يتركه لحما للسباع، وفيه نوع تقرب
~~والتقرب هو المقصود.
# (قوله: وتقلد بدنة التطوع والمتعة والقران فقط) ؛ لأنه دم نسك، وفي
~~التقليد إظهاره وتشهيره فيليق به، وأفاد بقوله فقط أنه لا يقلد دم الإحصار،
~~ولا دم الجنايات؛ لأن سببها الجناية والستر أليق بها ودم الإحصار جابر
~~فيلحق بجنسها، ولو قلده لا يضره كذا في المبسوط، وقيد بالبدنة؛ لأنه لا يسن
~~تقليد الشاة، ولا تقلد عادة ودخل تحت التطوع المنذور؛ لأنه لما كان بإيجاب
~~العبد كان تطوعا أي ليس بإيجاب الشارع ابتداء فلذا ذكر في المحيط أنه يقلد
~~دم النذر؛ لأنه دم نسك، وعبادة فإن قلت: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- «قلد هدايا الإحصار» قلت: جوابه أنه كان قلدها للمتعة فلما أحصر بقيت كما
~~كانت فبعثت ms1429 إلى مكة على حالها كذا في غاية البيان، ولم يذكر وقت التقليد؛
~~لأن فيه تفصيلا فإن بعثه يقلده من بلده، وإن كان معه فمن حيث يحرم هو
~~السنة.
### | [مسائل منثورة في الحج والعمرة]
# (مسائل منثورة) ثابتة في بعض النسخ دون بعض، وقد جرت عادة المصنفين أنهم
~~يذكرون في آخر الكتاب ما شذ وندر من المسائل في الأبواب السالفة في فصل على
~~حدة تكثيرا للفوائد ويقولون في أوله مسائل منثورة أو مسائل متفرقة أو مسائل
~~شتى أو مسائل لم تدخل في الأبواب أو فروع (قوله: ولو شهدوا بوقوفهم قبل
~~يومه تقبل وبعده لا) أي لو شهدوا بعدما وقف الناس بعرفة أنهم وقفوا يوم
~~التروية قبلت شهادتهم، ولو شهدوا أنهم، وقفوا يوم النحر لا تقبل والقياس أن
~~لا يجزئهم اعتبارا بما إذا وقفوا يوم التروية، وهذا؛ لأنه عبادة تختص
~~بزمان، ومكان فلا تقع عبادة دونهما، وقد ذكر في الهداية للاستحسان وجهين
~~الأول أنها لا تقبل لكونها على النفي. الثاني أنها تقبل لكن لا يستلزم عدم
~~صحة الوقوف؛ لأن هذا النوع من الاشتباه مما يغلب، ولا يمكن التحرز عنه فلو
~~لم يحكم بالجواز بعد الاجتهاد لزم الحرج الشديد المنفي شرعا، وهو حكمة قوله
~~- عليه السلام - «، وعرفتكم يوم تعرفون» أي وقت الوقوف بعرفة عند الله
~~تعالى اليوم الذي يقف فيه الناس عن اجتهاد ورأي أنه يوم عرفة.
# وذكر في معراج الدراية أن الوجه الثاني هو الأصح ورجحه في فتح القدير
~~بدفع الأول؛ لأنها قامت على الإثبات حقيقة، وهو رؤية الهلال في ليلة قبل
~~رؤية أهل الموقف فليست شهادة على النفي، وإذا كانت هذه الشهادة لا يثبت بها
~~عدم صحة الوقوف فلا فائدة في سماعها للإمام فلا يسمعها؛ لأن سماعها يشهرها
~~بين عامة الناس من أهل الموقف فيكثر القيل والقال وتثور الفتنة وتتكدر قلوب
~~المسلمين بالشك في صحة حجهم بعد طول عنائهم فإذا جاءوا ليشهدوا يقول لهم
~~انصرفوا فلا تسمع هذه الشهادة قد تم حج الناس، وكذا حج الشهود، ولو وقفوا
~~وحدهم لم يجزهم، وعليهم ms1430 إعادة الوقوف مع الإمام للحديث السابق، وكذا إذا
~~أخر الإمام الوقوف بمعنى يسوغ فيه الاجتهاد لم يجز وقوف من وقف قبله
~~واستشكل المحقق في فتح القدير تصوير قبول الشهادة في المسألة الأولى؛ لأنه
~~لا شك أن وقوفهم يوم التروية على أنه التاسع لا يعارضه شهادة من شهد أنه
~~الثامن؛ لأن اعتقاد الثامن إنما يكون بناء على أن أول ذي الحجة ثبت
PageV03P079
# بإكمال عدة ذي القعدة واعتقاده التاسع بناء على أنه
~~رئي قبل الثلاثين من ذي القعدة فهذه شهادة على الإثبات والقائلون إنه
~~الثامن حاصل ما عندهم نفي محض، وهو أنهم لم يروه ليلة الثلاثين من ذي
~~القعدة ورآه الذين شهدوا فهي شهادة لا معارض لها. اه.
# فحاصله أن الشهادة على خلاف ما وقف الناس لا يثبت بها شيء مطلقا سواء كان
~~قبله أو بعده، وهو إنما يتم أن لو انحصر التصوير فيما ذكره بل صورته لو وقف
~~الإمام بالناس ظنا منه أنه يوم التاسع من غير أن يثبت عنده رؤية الهلال
~~فشهد قوم أنه اليوم الثامن فقد تبين خطأ ظنه والتدارك ممكن فهي شهادة لا
~~معارض لها ولهذا قال: في المحيط لو وقفوا يوم التروية على ظن أنه يوم عرفة
~~لم يجزهم وبهذا التقرير علم أن المسألة تحتاج إلى تفصيل، ولا بدع فيه بل هو
~~متعين.
# وقد بقي هنا مسألة ثالثة، وهي ما إذا شهدوا يوم التروية والناس بمنى أن
~~هذا اليوم يوم عرفة ينظر فإن أمكن الإمام أن يقف مع الناس أو أكثرهم نهارا
~~قبلت شهادتهم قياسا واستحسانا للتمكن من الوقوف فإن لم يقفوا عشية فاتهم 
~~الحج، وإن أمكنه أن يقف معهم ليلا لا نهارا فكذلك استحسانا، وإن لم يمكنه
~~أن يقف ليلا مع أكثرهم لا تقبل شهادتهم ويأمرهم أن يقفوا من الغد استحسانا
~~والشهود في هذا كغيرهم كما قدمناه، وفي الفتاوى الظهيرية، ولا ينبغي للإمام
~~أن يقبل في هذا شهادة الواحد والاثنين ونحو ذلك.
# (قوله: ولو ترك الجمرة الأولى في اليوم الثاني رمى الثلاث أو الأولى فقط)
~~بيان ms1431 لكون الترتيب في الجمار الثلاث في اليوم الثاني ليس بشرط، ولا واجب،
~~وإنما هو سنة ولهذا قدم قوله رمى الثلاث لمراعاة الترتيب المسنون؛ لأن كل
~~جمرة قربة قائمة بنفسها لا تعلق لها بغيرها، وليس بعضها تابعا لبعض بخلاف
~~السعي قبل الطواف أو الطواف قبل الوقوف فإنه شرع مرتبا على وجه اللزوم فلم
~~يدخل وقته، ولولا ورود النص في قضاء الفوائت بالترتيب قلنا لا يلزم فيها
~~أيضا؛ لأن كل صلاة عبادة مستقلة وبخلاف البداءة بالمروة؛ لأن البداءة من
~~الصفا ثبت بالنص، وهو قوله: - عليه السلام - «ابدءوا بما بدأ الله به»
~~بصيغة الأمر بخلاف الترتيب في الجمار الثلاث فإنه ثبت بالفعل، وهو لا يفيد
~~أكثر من السنة.
# (قوله: ومن أوجب حجا ماشيا لا يركب حتى يطوف للركن) أي بأن نذر الحج
~~ماشيا، وفيه إشارة إلى وجوب المشي؛ لأن عبارة المختصر عبارة الجامع الصغير،
~~وهي كلام المجتهد أعني أبا حنيفة - رضي الله تعالى عنه - على ما نقله محمد
~~عنه فيه، وهو إخبار المجتهد، وإخباره معتبر بإخبار الشرع؛ لأنه نائبه في
~~بيان الأحكام كما في المعراج، وفي الأصل أي المبسوط لمحمد أيضا خيره بين
~~الركوب والمشي، وعن أبي حنيفة أنه كره المشي فيكون الركوب أفضل وصحح ما في
~~الجامع الصغير قاضي خان في شرحه واختاره فخر الإسلام معللا بأنه التزم
~~القربة بصفة الكمال، وإنما قلنا إن المشي أكمل لما روي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «من حج ماشيا كتبت له بكل خطوة حسنة من حسنات الحرم
~~قيل، وما حسنات الحرم قال: واحدة بسبعمائة» ، وإنما رخص الشرع في الركوب 
~~دفعا للحرج قال: في غاية البيان، ولا يرد عليه ما أورد في النوازل عن أبي
~~حنيفة أن الحج راكبا أفضل؛ لأن ذلك لمعنى آخر، وهو أن المشي يسيء خلقه
~~وربما يقع في المنازعة والجدال المنهي عنه، وإلا فالأجر على قدر التعب
~~والتعب في المشي أكثر. اه.
# لا يقال لا نظير للمشي في الواجبات، ومن شرط صحة النذر أن يكون من جنس
~~المنذور واجبا؛ ms1432 لأنا نقول بل له نظير، وهو مشي المكي الذي لا يجد الراحلة،
~~وهو قادر على المشي فإنه يجب عليه أن يحج ماشيا ونفس الطواف أيضا، ولم يذكر
~~المصنف محل وجوب ابتداء المشي؛ لأن محمدا - رحمه الله -. لم يذكره فلذا
~~اختلف المشايخ فيه على ثلاثة أقوال قيل من بيته، وهو الأصح كذا في فتح
~~القدير وغيره؛ لأنه المراد عرفا، وقيل من الميقات، وقيل من أي موضع يحرم
~~منه واختاره فخر الإسلام والإمام العتابي
PageV03P080
# وصححه في غاية البيان؛ لأنه نذر بالحج، والحج ابتداؤه
~~الإحرام وانتهاؤه طواف الزيارة فيلزمه بقدر ما التزم، ولا عبرة بالعرف مع
~~وجود اللفظ بخلاف الوصية بالحج فإنه يحج عنه من بيته؛ لأن الوصية تنصرف إلى
~~الفرض في الأصل ولهذا يحج عنه راكبا لا ماشيا والمعول عليه هو التصحيح
~~الأول ويدل عليه من الرواية ما عن أبي حنيفة لو أن بغداديا قال: إن كلمت
~~فلانا فعلي أن أحج ماشيا فلقيه بالكوفة فكلمه فعليه أن يمشي من بغداد،
~~وقوله لا عبرة بالعرف مع وجود اللفظ ممنوع بل المعتبر في النذور والأيمان
~~العرف لا اللفظ كما عرف في محله، وفي فتح القدير، ولو أحرم من بيته
~~فالاتفاق على أن يمشي من بيته، وإنما ينتهي وجوب المشي بطواف الزيارة؛ لأن
~~به ينتهي الإحرام، وأما طواف الصدر فللتوديع، وليس بأصل في الحج حتى لا يجب
~~على من لا يودع.
# وأفاد بقوله لا يركب أنه لو ركب لزمه الجزاء لترك الواجب فإذا ترك في
~~الكل أو في الأكثر يلزمه الدم، وفي الأقل يلزمه التصدق بقدره من قيمة الشاة
~~الوسط، ومقتضى الأصل أن لا يخرج عن عهدة النذر إذا ركب كما لو نذر الصوم
~~متتابعا فقطع التتابع، ولكن ثبت ذلك نصا في الحج فوجب العمل به، وهو ما عن
~~ابن عباس أن «أخت عقبة نذرت أن تحج ماشية فأمرها رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أن تركب وتهدي دما» رواه أبو داود، وهو محمول على عجزها عن المشي
~~بدليل الرواية الأخرى، وأنها لا تطيق، وأطلق ms1433 في الإيجاب فشمل ما إذا كان
~~منجزا أو معلقا، وما إذا قال: لله علي أو علي حجة ماشيا، ولو قال: علي
~~المشي إلى بيت الله الحرام، ولم يذكر حجا، ولا عمرة لزمه أحد النسكين
~~استحسانا فإن جعله عمرة مشى حتى يحلق إلا إذا نوى به المشي إلى مسجد
~~المدينة أو مسجد بيت المقدس أو مسجد من المساجد فإنه لا يلزمه شيء، وقوله
~~علي المشي إلى مكة أو الكعبة كقوله إلى بيت الله، ولو قال: علي المشي إلى
~~الحرم أو المسجد الحرام فإنه لا شيء عليه عند أبي حنيفة لعدم العرف بالتزام
~~النسك به، وقالا يلزمه النسك احتياطا واتفقوا على أنه لا لزوم لو قال إلى
~~الصفا أو المروة أو مقام إبراهيم أو إلى ستار الكعبة أو بابها أو ميزابها
~~أو عرفات أو المزدلفة أو مسجد النبي - صلى الله عليه وسلم - أو ذكر مكان
~~المشي غيره كقوله علي الذهاب إلى بيت الله أو الخروج ثم الحج المنذور يسقط
~~بحجة الإسلام عند أبي حنيفة خلافا لمحمد فإذا نذر الحج، ولم يكن حج ثم حج،
~~وأطلق كان عن حجة الإسلام وسقط عنه ما التزمه بالنذر؛ لأن نذره منصرف إليه،
~~وإن كان قد حج ثم نذر ثم حج فلا بد من تعيين الحج عن النذر، وإلا وقع تطوعا
~~كما حرره في فتح القدير، ومن نذر أن يحج في سنة كذا فحج قبلها جاز عن أبي
~~يوسف خلافا لمحمد وقول أبي يوسف أقيس بما قدمناه في نذر الصوم.
# (قوله: ولو اشترى محرمة حللها وجامعها) ؛ لأن منافعها مستحقة للمولى
~~فيجوز له تحليلها بغير هدي غير أن البائع يكره تحليله لإخلاف الوعد حيث وجد
~~منه الإذن والمشتري لم يوجد منه الإذن فلا يكره تحليله قيد بكونها محرمة؛
~~لأنها لو كانت منكوحة فليس للمشتري فسخ النكاح؛ لأنه قائم مقام البائع، وهو
~~ليس له الفسخ بعد الإذن، وأطلق في إحرامها فشمل ما إذا كان بإذن البائع أو
~~لا، وأشار بعطف الجماع على التحليل إلى أنه يحللها بغير الجماع كقص ms1434 ظفر
~~وشعر، وهو أولى من التحليل بالجماع؛ لأنه أعظم محظورات الإحرام حتى تعلق به
~~الفساد فلا يفعله تعظيما لأمر الحج، ولا يقع التحليل بقوله حللتك بل بفعله
~~أو بفعلها بأمره كالامتشاط بأمره، وأشار إلى أن للمشتري أن يحلل العبد
~~المحرم لما قدمناه، وإذا كان له منعهما وتحليلهما ليس له الرد بالعيب، وإلى
~~أن الحرة لو أحرمت بحج نفل ثم تزوجت فللزوج أن يحللها عندنا بخلاف ما إذا
~~أحرمت بالفرض فليس له أن يحللها إن كان لها محرم فإن لم يكن لها فله منعها
~~فإن أحرمت فهي محصرة لحق الشرع فلذا إذا أراد الزوج تحليلها لا تتحلل إلا
~~بالهدي بخلاف ما إذا أحرمت بنفل بلا
PageV03P081
# إذن له أن يحللها، ولا يتأخر تحليله إياها إلى ذبح
~~الهدي كما قدمناه في باب الإحصار، ولو أذن لامرأته في حج النفل فليس له أن 
~~يرجع فيه لملكها منافعها، وكذا المكاتبة بخلاف الأمة، وفي فتح القدير، ولو
~~جامع زوجته أو أمته المحرمة، ولا يعلم بإحرامها لم يكن تحليلا، وفسد حجها،
~~وإن علمه كان تحليلا، ولو حللها ثم بدا له أن يأذن لها فأذن لها فأحرمت
~~بالحج، ولو بعدما جامعها من عامها ذلك لم يكن عليها عمرة، ولا نية القضاء،
~~ولو أذن لها بعد مضي السنة كان عليها عمرة مع الحج، ولو حللها فأحرمت
~~فحللها فأحرمت هكذا مرارا ثم حجت من عامها أجزأها عن كل التحللات بتلك
~~الحجة الواحدة، ولو لم تحج إلا من قابل كان عليها لكل تحليل عمرة والله
~~سبحانه وتعالى أعلم.
### | (كتاب النكاح) .
# ذكره بعد العبادات؛ لأنه أقرب إليها حتى كان الاشتغال به أفضل من التخلي
~~لنوافل العبادات، وقدم على الجهاد لاشتماله على المصالح الدينية والدنيوية،
~~وأمر المناسبة سهل واختلف في معناه لغة على أربعة أقوال فقيل مشترك بين
~~الوطء والعقد، وهو ظاهر ما في الصحاح فإنه قال: النكاح الوطء، وقد يكون
~~العقد تقول نكحتها ونكحت هي أي تزوجت، وهي ناكح في بني فلان أي ذات زوج
~~والمراد بالمشترك اللفظي، وقيل حقيقة في العقد ms1435 مجاز في الوطء ونسبه
~~الأصوليون إلى الشافعي في بحث متى أمكن العمل بالحقيقة سقط المجاز، وقيل
~~بالعكس، وعليه مشايخنا صرحوا به كما في فتح القدير وجزم به في المغرب وذكر
~~الأصوليون أن ثمرة الاختلاف بيننا وبين الشافعي تظهر في حرمة موطوءة الأب
~~من الزنا أخذا من قوله تعالى {ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء}
~~[النساء: 22] فلما كان حقيقة في العقد عنده لم تحرم موطوءته من الزنا، ولما
~~كان حقيقة في الوطء عندنا الشامل للوطء الحلال والحرام حرمت عندنا وحرمت
~~معقودة الأب بغير وطء بالإجماع.
# وتفرع على أصلنا ما لو قال: لامرأته إن نكحتك فأنت طالق فإنه للوطء فلو
~~أبانها ثم تزوجها لم يحنث، ولا يرد علينا ما لو قال: لأجنبية ذلك فإنه
~~للعقد لتعذر الوطء شرعا فكانت حقيقة مهجورة كما في الكشف ولذا لو قال: ذلك
~~لمن لا تحل له أبدا بأن قال: إن نكحتك فعبدي حر انصرف إلى النكاح الفاسد
~~كما في المحيط، وقيل حقيقة في الضم صرح به مشايخنا أيضا لكن قال: في فتح
~~القدير أنه لا منافاة بين كلامهم؛ لأن الوطء من أفراد الضم والموضوع للأعم
~~حقيقة في كل من أفراده كإنسان في زيد فهو من قبيل المشترك المعنوي إلى آخر
~~ما ذكره، وهو مردود فإن الوطء مغاير للضم ولذا قال: في المغرب، وقولهم
~~النكاح الضم مجاز كإطلاقه على العقد إلا أن إطلاقه على الضم من باب تسمية
~~المسبب باسم السبب، وإطلاقه على العقد بالعكس، ومما يدل على مغايرة القولين
~~أن صاحب المحيط ذكر أنه حقيقة في الضم الشامل للوطء والعقد باعتبار ضم
~~الإيجاب إلى القبول فهو حقيقة في العقد أيضا، وعلى القول الثالث مجاز فيه
~~وصحح في المجتبى ما في المغرب كما في التبيين ورجح في غاية البيان الأول
~~بأن الأصل في الكلام الحقيقة والمشترك مستعمل في الموضوع الأصلي دون
~~المجاز. اه.
# وهو غفلة عما في الأصول فإن الأصح أنه إذا دار لفظ بين الاشتراك والمجاز
~~فالمجاز أولى؛ لأنه أبلغ، وأغلب والاشتراك يخل بالتفاهم ويحتاج ms1436 إلى قرينتين
~~كما ذكره النسفي في شرح المنار، وقال: في البدائع إنه الحق والمتحقق
~~الاستعمال في كل من هذه المعاني الثلاثة لكن الشأن في تعيين
PageV03P082
# المعنى الحقيقي له.
# وأما معناه شرعا في فتح القدير حيث أطلق في الكتاب والسنة مجردا عن
~~القرائن فهو للوطء فقد تساوى المعنى اللغوي والشرعي ولذا قال قاضي خان إنه
~~في اللغة والشرع حقيقة في الوطء مجاز في العقد، وأما ما ذكره المصنف وغيره
~~من أنه اسم للعقد الخاص فهو معناه في اصطلاح الفقهاء ولذا قال: في المجتبى
~~إنه في عرف الفقهاء العقد فقول من قال: إنه في الشرع اسم للعقد الخاص كما
~~في التبيين محمول على أن المراد أنه في عرف الفقهاء، وهم أهل الشرع فلا
~~مخالفة وسبب مشروعيته مع أن الأصل في النكاح الحظر، وإباحته للضرورة كما في
~~الكشف تعلق بقاء العالم به المقدر في العلم الأزلي على الوجه الأكمل، وإلا
~~فيمكن بقاء النوع بالوطء على غير الوجه المشروع لكنه مستلزم للتظالم والسفك
~~وضياع الأنساب بخلافه على الوجه المشروع وشرطه نوعان عام في تنفيذ كل تصرف
~~دائر بين النفع والضرر وخاص فالأول الأهلية بالعقل والبلوغ قال: في فتح
~~القدير وينبغي أن يزاد في الولي لا في الزوج والزوجة، ولا في متولي العقد
~~فإن تزويج الصغير والصغيرة جائز وتوكيل الصبي الذي يعقد العقد ويقصده جائز
~~في البيع عندنا فصحته هنا أولى؛ لأنه محض سفير، وأما الحرية فشرط النفاذ
~~بلا إذن أحد. اه.
# وضم الزيلعي الحرية إلى العقل وبالبلوغ في الشرط العام والتحقيق أن
~~التمييز شرط في متولي العقد للانعقاد أصيلا كان أو لم يكن فلم ينعقد النكاح
~~بمباشرة المجنون والصبي الذي لا يعقل، وأما البلوغ والحرية فشرط النفاذ في
~~متولي العقد لنفسه لا لغيره فتوقف عقد الصبي العاقل والعبد على إجازة الولي
~~والمولى، وأما المحلية فقال: في فتح القدير إنها من الشروط العامة وتختلف
~~بحسب الأشياء والأحكام كمحلية المبيع للبيع والأنثى للنكاح. اه.
# والأولى أن يقال: إن محلية الأنثى المحققة من بنات آدم ليست من ms1437 المحرمات،
~~وفي العناية محله امرأة لم يمنع من نكاحها مانع شرعي فخرج الذكر للذكر
~~والخنثى مطلقا والجنية للإنسي، وما كان من النساء محرما على التأييد
~~كالمحارم ولذا قال: في التبيين من كتاب الخنثى لو زوجه أبوه أو مولاه امرأة
~~أو رجلا لا يحكم بصحته حتى يتبين حاله أنه رجل أو امرأة فإذا ظهر أنه خلاف
~~ما زوج به تبين أن العقد كان صحيحا، وإلا فباطل لعدم مصادفة المحل، وكذا
~~إذا زوج الخنثى من خنثى آخر لا يحكم بصحة النكاح حتى يظهر أن أحدهما ذكر
~~والآخر أنثى. اه.
# وفي القنية لا يجوز التزويج بجنية، وأجازه الحسن البصري بشهود وذكر أهل
~~الأصول أن النهي عن نكاح المحارم مجاز عن النفي فكان نسخا لعدم محله وصرح
~~كثير من الفقهاء بعدم محلية المحارم للنكاح وجزم به في غاية البيان لكن
~~يشكل عليه إسقاط أبي حنيفة الحد عمن وطئ محرمة بعد العقد عليها فإنها إذا
~~لم تكن محلا لم تبق شبهة بالعقد والجواب أنها لم تخرج عن المحلية للنكاح
~~أصلا بدليل حل تزوجها لمن لم يكن محرما لها فأبو حنيفة نظر إلى هذا، وهما
~~نظرا إلى خروجها عن المحلية بالنسبة إلى الواطئ، وهو الظاهر فلذا قال: في
~~الخلاصة إن الفتوى على قولهما وسيأتي تمامه في محله إن شاء الله تعالى
~~والثاني أعني الشرط الخاص للانعقاد سماع اثنين بوصف خاص للإيجاب والقبول
~~زاد في المحيط، وكون المرأة من المحللات، وقد علمت ما فيه وركنه الإيجاب
~~والقبول حقيقة أو حكما كاللفظ القائم مقامهما من متولي الطرفين شرعا وحكمة
~~حل استمتاع كل منهما بالآخر على الوجه المأذون فيه شرعا وحرمة المصاهرة،
~~وملك كل واحد منهما بعض الأشياء على الآخر مما سيرد عليك كذا في فتح
~~القدير.
# وقد ذكر أحكامه في البدائع في فصل على حدة فقال: منها حل الوطء لا في
~~الحيض والنفاس والإحرام، وفي الظهار قبل التكفير ووجوبه قضاء مرة واحدة
~~وديانة فيما زاد عليها، وقيل يجب قضاء أيضا، ومنها حل النظر والمس من رأسها
~~إلى قدمها ms1438 إلا لمانع
PageV03P083
# ومنها ملك المنفعة، وهو اختصاص الزوج بمنافع بضعها
~~وسائر أعضائها استمتاعا، ومنها ملك الحبس والقيد، وهو صيرورتها ممنوعة عن
~~الخروج والبروز، ومنها وجوب المهر عليه، ومنها وجوب النفقة والكسوة، ومنها
~~حرمة المصاهرة، ومنها الإرث من الجانبين، ومنها وجوب العدل بين النساء في
~~حقوقهن، ومنها وجوب طاعته عليها إذا دعاها إلى الفراش، ومنها ولاية تأديبها
~~إذا لم تطعه بأن نشزت، ومنها استحباب معاشرتها بالمعروف، وعليه حمل الأمر
~~في قوله تعالى، {وعاشروهن بالمعروف} [النساء: 19] ، وهو مستحب لها أيضا
~~والمعاشرة بالمعروف الإحسان قولا، وفعلا وخلقا إلى آخر ما في البدائع، ومن
~~أحكامه أن لا يصح تعليقه بالشرط لكن قال: في التتمة تزوج امرأة إن شاءت أو
~~قال: إن شاء زيد فأبطل صاحب المشيئة مشيئته في المجلس فالنكاح جائز؛ لأن
~~المشيئة إذا بطلت في المجلس صار نكاحا بغير مشيئة كما قالوا في السلم إذا
~~أبطل الخيار في المجلس جاز السلم.
# ولو بدأ الزوج فقال: تزوجتك إن شئت ثم قبلت المرأة من غير شروط تم
~~النكاح، ولا يحتاج إلى إبطال المشيئة بعد ذلك، ولو قال: تزوجتك بألف درهم
~~إن رضي فلان اليوم فإن كان فلان حاضرا فقال: قد رضيت جاز النكاح استحسانا،
~~وإن كان غير حاضر لم يجز، وليس هذا كقوله قد تزوجتك ولفلان الرضا؛ لأن هذا
~~قول قد وجب وشرط خيار والأول لم يوجب وجعل الإيجاب مخاطرة، ولو قال: تزوجتك
~~اليوم على أن لك المشيئة اليوم إلى الليل فالنكاح جائز والشرط باطل كشرط
~~الخيار اه
# هكذا في البزازية لكن قال: قبله لو قالت زوجت نفسي منك إن رضي أبي لا
~~يصح؛ لأنه علقه بالخطر. اه.
# وقياس ما تقدم أن الأب إن كان حاضرا في المجلس ورضي الجواز ثم رأيته في
~~الظهيرية، وفي البزازية خطب بنت رجل لابنه فقال: أبوها زوجتها قبلك من فلان
~~فكذبه أبو الابن فقال: إن لم أكن زوجتها من فلان فقد زوجتها من ابنك، وقبل
~~أبو الابن ثم علم كذبه انعقد؛ لأن التعليق بالوجود تحقيق. اه.
# وفي المجتبى زوجت ms1439 نفسي منك بعد انقضاء عدتي فقبل لا يصح كالتعليق،
~~وإضافته إلى وقت لا يصح وصفته فرض وواجب وسنة وحرام، ومكروه، ومباح أما
~~الأول فبأن يخاف الوقوع في الزنا لو لم يتزوج بحيث لا يمكنه الاحتراز عنه
~~إلا به؛ لأن ما لا يتوصل إلى ترك الحرام إلا به يكون فرضا.
# وأما الثاني فبأن يخافه لا بالحيثية المذكورة إذ ليس الخوف مطلقا مستلزما
~~بلوغه إلى عدم التمكن وبه يحصل التوفيق بين قول من عبر بالافتراض وبين من
~~عبر بالوجوب وكل من هذين القسمين مشروط بشرطين. الأول: ملك المهر والنفقة
~~فليس من خافه إذا كان عاجزا عنهما آثما بتركه كما في البدائع. الثاني: عدم
~~خوف الجور فإن تعارض خوف الوقوع في الزنا لو لم يتزوج وخوف الجور لو تزوج
~~قدم الثاني فلا افتراض بل مكروه كما أفاده في فتح القدير، ولعله؛ لأن الجور
~~معصية متعلقة بالعباد والمنع من الزنا من حقوق الله تعالى وحق العبد مقدم
~~عند التعارض لاحتياجه وغنى المولى تعالى، وأما الثالث فعند الاعتدال وسيأتي
~~بيانه، وأما الرابع فبأن يخاف الجور بحيث لا يمكنه الاحتراز عنه؛ لأنه إنما
~~شرع لمصلحة من تحصين النفس وتحصيل الثواب وبالجور يأثم ويرتكب المحرمات
~~فتنعدم المصالح لرجحان هذه المفاسد، وأما الخامس فبأن يخافه لا بالحيثية
~~المذكورة، وهي كراهة تحريم، ومن أطلق الكراهة عند خوف الجور فمراده القسم
~~الثاني من القسمين.
# وأما السادس
PageV03P084
# فبأن يخاف العجز عن الإيفاء بمواجبه كذا في المجتبى
~~يعني في المستقبل، وأما محاسنه فكثيرة ودلائله شهيرة (قوله: هو عقد يرد على
~~ملك المتعة قصدا) أي النكاح عند الفقهاء والمراد بالعقد مطلقا نكاحا كان أو
~~غيره مجموع إيجاب أحد المتكلمين مع قبول الآخر سواء كان باللفظين المشهورين
~~من زوجت وتزوجت أو غيرهما مما سيذكر أو كلام الواحد القائم مقامهما أعني
~~متولي الطرفين، وقول الورشكي إنه معنى يحل المحل فيتغير به حال المحل وزوجت
~~وتزوجت آلة انعقاده إطلاق له على حكمه فإن المعنى الذي يتغير به حال المحل
~~من الحل والحرمة هو حكم العقد، وقد ms1440 صرح بإخراج اللفظين عن مسماه، وهو
~~اصطلاح آخر غير مشهور كذا في فتح القدير، وملك المتعة عبارة عن ملك
~~الانتفاع والوطء كما في الكشف، ومعنى وروده عليه إفادته له شرعا فلو قال:
~~يفيد ملك المتعة أو يثبت به ملك المتعة قصدا لكان أظهر والمراد أنه عقد
~~يفيد حكمه بحسب وضع الشرع.
# والمراد بالملك الحل لا الملك الشرعي؛ لأن المنكوحة لو وطئت بشبهة فمهرها
~~لها، ولو ملك الانتفاع ببضعها حقيقة لكان بدله له وذكر في البدائع أن من
~~أحكامه ملك المتعة، وهو اختصاص الزوج بمنافع بضعها وسائر أعضائها استمتاعا
~~أو ملك الذات والنفس في حق التمتع على اختلاف مشايخنا في ذلك واحترز بقوله
~~قصدا عما يفيد الحل ضمنا كما إذا ثبت في ضمن ملك الرقبة كشراء الجارية
~~للتسري فإنه موضوع شرعا لملك الرقبة، وملك المتعة ثابت ضمنا، وإن قصده
~~المشتري، وإنما لم يكن ملك المتعة مقصودا لملك الرقبة في الشراء أو نحوه
~~لتخلفه عنه في شراء محرمه نسبا ورضاعا والأمة المجوسية (قوله: وهو سنة،
~~وعند التوقان واجب) بيان لصفته أما الأول فالمراد به السنة المؤكدة على
~~الأصح، وهو محمل من أطلق
PageV03P085
# الاستحباب، وكثيرا ما يتساهل في إطلاق المستحب على
~~السنة كذا في فتح القدير وصرح في المحيط أيضا بأنها مؤكدة، ومقتضاه الإثم
~~لو لم يتزوج؛ لأن الصحيح أن ترك المؤكدة مؤثم كما علم في الصلاة.
# وأفاد بذكر وجوبه حالة التوقان أن محل الأول حالة الاعتدال كما في المجمع
~~والمراد بها حالة القدرة على الوطء والمهر والنفقة مع عدم الخوف من الزنا
~~والجور وترك الفرائض والسنن فلو لم يقدر على واحد من الثلاثة أو خاف واحدا
~~من الثلاثة فليس معتدلا فلا يكون سنة في حقه كما أفاده في البدائع ودليل
~~السنية حالة الاعتدال الاقتداء بحاله - صلى الله عليه وسلم - في نفسه ورده
~~على من أراد من أمته التخلي للعبادة كما في الصحيحين ردا بليغا بقوله «فمن
~~رغب عن سنتي فليس مني» كما أوضحه في فتح القدير والتوقان مصدر تاقت نفسه
~~إلى كذا ms1441 إذا اشتاقت من باب طلب كذا في المغرب والمراد به أن يخاف منه
~~الوقوع في الزنا لو لم يتزوج إذ لا يلزم من الاشتياق إلى الجماع الخوف
~~المذكور، وأراد بالواجب اللازم فيشمل الفرض والواجب الاصطلاحي فإنا قدمنا
~~أنه فرض وواجب، ولم يذكر أنه حرام أو مكروه كما في المجمع؛ لأن الجور حرام
~~بالنسبة إلى كل شخص، وليس هو مختصا بالنكاح حتى يجعل من أحكامه وصفته
~~والجور الظلم يقال جار أي ظلم، وأفاد بالسنية أن الاشتغال به أفضل من
~~التخلي لنوافل العبادات ولذا قال: في المجمع ونفضله على التخلي للنوافل
~~واستدل له في البدائع بوجوه: الأول أن السنن مقدمة على النوافل بالإجماع.
# الثاني أنه أوعد على ترك السنة، ولا وعيد على ترك النوافل. الثالث أنه
~~فعله رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وواظب عليه وثبت عليه بحيث لم يخل
~~عنه بل كان يزيد عليه، ولو كان التخلي للنوافل أفضل لفعله، وإذا ثبت
~~أفضليته في حقه ثبتت في حق أمته؛ لأن الأصل في الشرائع هو العموم والخصوص
~~بدليل. والرابع أنه سبب موصل إلى ما هو مفضل على النوافل؛ لأنه سبب لصيانة
~~النفس عن الفاحشة ولصيانة نفسها عن الهلاك بالنفقة والسكنى واللباس ولحصول
~~الولد الموحد، وأما مدحه تعالى يحيى - عليه السلام - بكونه سيدا وحصورا،
~~وهو من لا يأتي النساء مع القدرة فهو في شريعتهم لا في شريعتنا. اه.
# وأشار المصنف بكونه سنة أو واجبا إلى استحباب مباشرة عقد النكاح في
~~المسجد لكونه عبادة وصرحوا باستحبابه يوم الجمعة واختلفوا في كراهية الزفاف
~~والمختار أنه لا يكره إلا إذا اشتمل على مفسدة دينية وروى الترمذي عن عائشة
~~قالت: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أعلنوا هذا النكاح واجعلوه في
~~المساجد واضربوا عليه بالدفوف» كذا في فتح القدير، وفي الذخيرة ضرب الدف في
~~العرس مختلف فيه، ومحله ما لا جلاجل له أما ما له جلاجل فمكروه، وكذا
~~اختلفوا في الغناء في العرس والوليمة فمنهم من قال: بعدم كراهته كضرب الدف.
~~اه.
# وفي فتاوى العلامي من ms1442 أراد أن يتزوج ندب له أن يستدين له فإن الله تعالى
~~ضامن له الأداء فلا يخاف الفقر إذا كان من نيته التحصين والتعفف ويتزوج
~~امرأة صالحة معروفة النسب والحسب والديانة فإن العرق نزاع ويجتنب المرأة
~~الحسناء في منبت السوء، ولا يتزوج امرأة لحسبها، وعزها، ومالها وجمالها فإن
~~تزوجها لذلك لا يزاد به إلا ذلا، وفقرا ودناءة ويتزوج من هي فوقه في الخلق
~~والأدب والورع والجمال ودونه في العز والحرفة والحسب والمال والسن والقامة
~~فإن ذلك أيسر من الحقارة والفتنة، ويختار أيسر النساء خطبة، ومؤنة ونكاح
~~البكر أحسن للحديث «عليكم بالأبكار فإنهن أعذب أفواها، وأنقى أرحاما، وأرضى
~~باليسير» ، ولا يتزوج طويلة مهزولة، ولا قصيرة ذميمة، ولا مكثرة، ولا سيئة
~~الخلق، ولا ذات الولد، ولا مسنة للحديث «سوداء ولود خير من حسناء عقيم» ،
~~ولا يتزوج الأمة مع طول الحرة، ولا حرة بغير إذن وليها لعدم الجواز عند
~~البعض، ولا زانية.
# والمرأة تختار الزوج الدين الحسن الخلق الجواد الموسر، ولا تتزوج
PageV03P086
# فاسقا، ولا يزوج ابنته الشابة شيخا كبيرا، ولا رجلا
~~دميما ويزوجها كفؤا فإذا خطبها الكفؤ لا يؤخرها، وهو كل مسلم تقي وتحلية
~~البنات بالحلي والحلل ليرغب فيهن الرجال سنة ونظره إلى مخطوبته قبل النكاح
~~سنة فإنه داعية للألفة، ولا يخطب مخطوبة غيره؛ لأنه جفاء وخيانة وتمامه في
~~الفصل الخامس والثلاثين منها، وفي المجتبى يستحب أن يكون النكاح ظاهرا، وأن
~~يكون قبله خطبة، وأن يكون عقده في يوم الجمعة، وأن يتولى عقده ولي رشيد،
~~وأن يكون بشهود عدول منها.
# (قوله: وينعقد بإيجاب، وقبول وضعا للمضي أو أحدهما) أي ينعقد النكاح أي
~~ذلك العقد الخاص ينعقد بالإيجاب والقبول حتى يتم حقيقة في الوجود والانعقاد
~~هو ارتباط أحد الكلامين بالآخر على وجه يسمى باعتباره عقدا شرعا ويستعقب
~~الأحكام بالشرائط الآتية كذا قرره الكمال هنا، وقرر في كتاب البيع ما يفيد
~~أن المراد هنا من الانعقاد الثبوت، وأن الضمير يعود إلى النكاح باعتبار
~~حكمه فالمعنى يثبت حكم النكاح بالإيجاب والقبول، ومقصوده في البابين تحقيق
~~أن الإيجاب ms1443 مع القبول عين العقد لا غيره كما يفهم من ظاهر العبارة والحق أن
~~العقد مجموع ثلاثة الإيجاب والقبول والارتباط الشرعي فلم يكن الإيجاب
~~والقبول عين العقد؛ لأن جزء الشيء ليس عينه وسيأتي تمامه في البيع إن شاء
~~الله تعالى والإيجاب لغة الإثبات واصطلاحا هنا اللفظ الصادر أولا من أحد
~~المتخاطبين مع صلاحية اللفظ لذلك رجلا كان أو امرأة والقبول اللفظ الصادر
~~ثانيا من أحدهما الصالح لذلك مطلقا فما وقع في المعراج وغيره من أنه لو قدم
~~القبول على الإيجاب بأن قال: تزوجت ابنتك فقال: زوجتكها فإنه ينعقد غير
~~صحيح إذ لا يتصور تقديمه بل قوله: تزوجت ابنتك إيجاب والثاني قبول وهل يكون
~~القبول بالفعل كالقبول باللفظ كما في البيع قال: في البزازية أجاب صاحب
~~البداية في امرأة زوجت نفسها بألف من رجل عند الشهود فلم يقل الزوج شيئا
~~لكن أعطاها المهر في المجلس أنه يكون قبولا، وأنكره صاحب المحيط، وقال: لا
~~ما لم يقل بلسانه قبلت بخلاف البيع؛ لأنه ينعقد بالتعاطي والنكاح لخطره لا
~~ينعقد حتى يتوقف على الشهود بخلاف إجازة نكاح الفضولي بالفعل لوجود القول
~~ثمة. اه.
# وهل يكون القبول بالطلاق قال: في الخانية من تعليق الطلاق امرأة قالت
~~لأجنبي زوجت نفسي منك فقال: الرجل فأنت طالق طلقت، ولو قال: أنت طالق لا
~~تطلق، ولا يكون هذا الكلام قبولا للنكاح؛ لأن هذا الكلام إخبار أما في
~~المسألة الأولى جعل طلاقها جزاء لنكاحها وطلاقها لا يكون جزاء لنكاحها إلا
~~بالقبول فيكون كلامه قبولا للنكاح ثم يقع الطلاق بعده. اه.
# فقد ساوى النكاح البيع فإنه لو قال: بعتك هذا العبد بكذا فقال: فهو حر
~~عتق، ولو قال : بدون الفاء لا، وهذا بخلاف الإقرار قال: في البزازية قالت
~~أنا امرأتك فقال: لها أنت طالق يكون إقرارا بالنكاح وتطلق هي لاقتضائه
~~النكاح وضعا.
# ولو قال: ما أنت لي بزوجة، وأنت طالق لا يكون إقرارا لقيام القرينة
~~المتقدمة على أنه ما أراد بالطلاق حقيقته. اه.
# أطلق في اللفظين فشمل اللفظين حكما، وهو اللفظ الصادر ms1444 من متولي الطرفين
~~شرعا وشمل ما ليس بعربي من الألفاظ، وما لم يذكر معهما المفعولان أو أحدهما
~~بعد دلالة المقام والمقدمات؛ لأن الحذف لدليل كائن في كل لسان، وإنما اختير
~~لفظ الماضي؛ لأن واضع اللغة لم يضع للإنشاء لفظا خاصا، وإنما عرف الإنشاء
~~بالشرع واختيار لفظ الماضي لدلالته على التحقيق والثبوت دون المستقبل،
~~وقوله أو أحدهما بيان لانعقاده بلفظين أحدهما ماض والآخر مستقبل كقوله
~~زوجني ابنتك فقال: زوجتك، وهو صريح في أن المستقبل إيجاب، وقد صرح به قاضي
~~خان في فتاويه حيث قال: ولفظة الأمر في النكاح إيجاب، وكذا الطلاق والخلع
~~والكفالة والهبة إلى آخر ما ذكره، وكذا في الخلاصة وذهب صاحب
PageV03P087
# الهداية والمجمع إلى أن الأمر ليس بإيجاب، وإنما هو
~~توكيل، وقوله زوجتك قائم مقام اللفظين بخلافه في البيع لما عرف أن الواحد
~~في النكاح يتولى الطرفين بخلاف البيع، وهو توكيل ضمني فلا ينافيه اقتصاره
~~على المجلس فقد علمت اختلاف المشايخ في أن الأمر بإيجاب أو توكيل فما في
~~المختصر على أحد القولين فاندفع ما اعترض به منلا خسرو من أن صاحب الكنز
~~خالف الكتب فلم يتنبه لما في الهداية فالمعترض غفل عن القول الآخر حفظ شيئا
~~وغابت عنه أشياء مع أن الراجح كونه إيجابا؛ لأن الإيجاب ليس إلا اللفظ
~~المفيد قصد تحقيق المعنى أو لا، وهو صادق على لفظة الأمر فليكن إيجابا
~~ويستغنى عما أورد أنه توكيل من أنه لو كان توكيلا لما اقتصر على المجلس كذا
~~رجحه الكمال لكن يرد عليه ما لو قال: الوكيل بالنكاح هب ابنتك لفلان فقال:
~~الأب، وهبت فإنه لا ينعقد النكاح ما لم يقل الوكيل بعده قبلت كذا في
~~الخلاصة معللا بأن الوكيل لا يملك التوكيل، ولم يذكر خلافا.
# وفي الظهيرية لو قال: هب ابنتك لابني فقال: وهبت لم يصح ما لم يقل أبو
~~الصغير قبلت، وفي التتمة لو قال: هب ابنتك لفلان فقال: الأب وهبت ما لم يقل
~~الوكيل قبلت لا يصح، وإذا قال: قبلت فإن قال: لفلان صح النكاح للموكل، ms1445 وإن
~~قال: مطلقا قبلت يجب أن يصح أيضا للموكل، وهذا يدل على أن من قال: بعدما
~~جرى بينهما كلام بعت هذا العبد بألف درهم، وقال: الآخر اشتريت يصح، وإن لم
~~يقل البائع بعت منك. اه.
# وما في الظهيرية مشكل؛ لأن للأب أن يوكل في نكاح ابنه فلو كان الأمر
~~إيجابا لم يتوقف على القبول إلا أن يقال: إنه مفرع على القول بأنه توكيل لا
~~إيجاب وحينئذ تظهر ثمرة الاختلاف بين القولين لكنه متوقف على النقل وصرح في
~~فتح القدير بأنه على أن الأمر توكيل يكون تمام العقد بالمجيب، وعلى القول
~~بأن الأمر إيجاب يكون تمام العقد قائما بهما. اه.
# فعلى هذا لا يشترط سماع الشاهدين للأمر على القول الأول؛ لأنه لا يشترط
~~الإشهاد على التوكيل ويشترط على القول الثاني كما لا يخفى، وظاهر ما في
~~المعراج أن زوجني، وإن كان توكيلا لكن لما لم يعمل
PageV03P088
# زوجت بدونه نزل منزلة شطر العقد فعلى هذا يشترط سماع
~~الشاهدين للفظة الأمر أيضا على القول بأنها توكيل أيضا ثم رأيت في الفتاوى
~~الظهيرية ما يدل على أنه لا يشترط سماع الشهود للفظ الأمر قال: في النكاح
~~بالكتابة سواء قال: زوجي نفسك مني فبلغها الكتاب فقالت: زوجتك أو كتب
~~تزوجتك وبلغها الكتاب فقالت زوجت نفسي منك لكن في الوجه الأول لا يشترط
~~إعلامها الشهود.
# وفي الوجه الثاني يشترط. اه. وإنما جعل الأمر إيجابا في النكاح على أحد
~~القولين، ولم يجعل في البيع إيجابا اتفاقا؛ لأنه لا مساومة في النكاح؛ لأنه
~~لا يكون إلا بعد مقدمات، ومراجعات غالبا فكان للتحقيق بخلاف البيع لا
~~يتقدمه ما ذكر فكان الأمر فيه للمساومة كما ذكره الكمال في البيوع، وبه
~~اندفع ما ذكره في النكاح كما لا يخفى هذا مع أن المصنف لم يصرح بالمستقبل،
~~وإنما ذكر أنه ينعقد بلفظين أحدهما ماض وسكت عن الآخر لشموله الحال
~~والمستقبل، ومنه الأمر، وقد علمته، وأما المضارع فإن كان مبدوءا بالهمزة
~~نحو أتزوجك فتقول زوجته نفسي فإنه ينعقد علله في المحيط بأنه، وإن ms1446 كان
~~حقيقة في الاستقبال إلا أنه يحتمل الحال كما في كلمة الشهادة، وقد أراد به
~~التحقيق والحال لا المساومة بدلالة الخطبة والمقدمات بخلاف البيع. اه.
# ولا حاجة إليه؛ لأن الأصح أن المضارع موضوع للحال، وعليه تتفرع الأحكام
~~كما في قوله كل مملوك أملكه فهو حر فإنه يعتق ما في ملكه في الحال لا ما
~~يملكه بعد إلا بالنية لما ذكرنا.
# وإن كان مبدوءا بالتاء نحو تزوجني بنتك فقال: فعلت ينعقد به إن لم يقصد
~~به الاستيعاد؛ لأنه يتحقق فيه هذا الاحتمال بخلاف الأول؛ لأنه لا يستخبر
~~نفسه عن الوعد وإذا كان المقصود هو المعنى لا اللفظ لو صرح بالاستفهام
~~اعتبر فهم الحال كما ذكره الإسبيجابي لو قال: هل أعطيتنيها فقال: أعطيتك إن
~~كان المجلس للوعد فوعد، وإن كان للعقد فنكاح، وفي فتح القدير والانعقاد
~~بقوله أنا متزوجك ينبغي أن يكون كالمضارع المبدوء بالهمزة سواء، وشمل كلام
~~المصنف ما في النوازل لو قال: زوجيني نفسك فقالت: بالسمع والطاعة، وما إذا
~~قال: كوني امرأتي فقبلت كما في فتح القدير، وفي الظهيرية لو قال أبو
~~الصغيرة: لأبي الصغير زوجت ابنتي، ولم يزد عليه شيئا فقال: أبو الصغير قبلت
~~يقع النكاح للأب هو الصحيح ويجب أن يحتاط فيه فيقول قبلت لابني، وهذه
~~المسألة تدل على أن من قال: لآخر بعدما جرى بينهما مقدمات البيع بعت هذا
~~العبد، وقال: الآخر اشتريت يصح، وإن لم يقل بعت منك والخلع على هذا. اه.
# ولم يذكر المصنف شرائط الإيجاب والقبول فمنها اتحاد المجلس إذا كان
~~الشخصان حاضرين فلو اختلف المجلس لم ينعقد فلو أوجب أحدهما فقام الآخر أو
~~اشتغل بعمل آخر بطل الإيجاب؛ لأن شرط الارتباط اتحاد الزمان فجعل المجلس
~~جامعا تيسيرا، وأما الفور فليس من شرطه فلو عقدا، وهما يمشيان ويسيران على
~~الدابة لا يجوز، وإن كانا على سفينة سائرة جاز وسيأتي تمامه في البيع إن
~~شاء الله تعالى، ومنها أن لا يخالف القبول الإيجاب فلو أوجب بكذا فقال:
~~قبلت النكاح، ولا أقبل المهر لا يصح، وإن ms1447 كان المال فيه تبعا كما في
~~الظهيرية بخلاف ما لو قالت زوجت نفسي منك بألف فقال: قبلت بألفين فإنه يصح
~~والمهر ألف إلا إن قبلت الزيادة في المجلس فهو ألفان على المفتى به كما في
~~التجنيس وبخلاف ما لو قال: تزوجتك بألف فقالت قبلت بخمسمائة فإنه صحيح
~~ويجعل كأنها قبلت الألف وحطت عنه خمسمائة كما في الذخيرة، وفي الظهيرية لو
~~قالت لرجل زوجت نفسي منك بألف فقال: الرجل قبلت قبل أن تنطق المرأة
~~بالتسمية لا ينعقد النكاح ما لم يقل الزوج قبلت بعد التسمية، ومنها سماع كل
~~منهما كلام صاحبه
PageV03P089
# لأن عدم سماع أحدهما كلام صاحبه بمنزلة غيبته كما في
~~الوقاية، وقيد المصنف انعقاده باللفظ؛ لأنه لا ينعقد بالكتابة من الحاضرين
~~فلو كتب تزوجتك فكتبت قبلت لم ينعقد.
# وأما من الغائب فكالخطاب، وكذا الرسول فيشترط سماع الشهود قراءة الكتاب،
~~وكلام الرسول، وفي المحيط الفرق بين الكتاب والخطاب أن في الخطاب لو قال:
~~قبلت في مجلس آخر لم يجز، وفي الكتاب يجوز؛ لأن الكلام كما وجد تلاشى فلم
~~يتصل الإيجاب بالقبول في مجلس آخر فأما الكتاب فقائم في مجلس آخر، وقراءته
~~بمنزلة خطاب الحاضر فاتصل الإيجاب بالقبول فصح. اه.
# ثم اعلم أن الشرط سماع الشهود قراءة الكتاب مع قبولها أو حكايتها ما في
~~الكتاب لهم فلو قالت: إن فلانا كتب إلي يخطبني فاشهدوا أني قد زوجت نفسي
~~منه صح النكاح وتمامه في الفصل السابع عشر في النكاح بالكتابة من الخلاصة،
~~وقيد بالإيجاب والقبول؛ لأنه لا ينعقد بالإقرار فلو قال بحضرة الشهود: هي
~~امرأتي، وأنا زوجها، وقالت: هو زوجي، وأنا امرأته لم ينعقد النكاح؛ لأن
~~الإقرار إظهار لما هو ثابت، وليس بإنشاء ونقل قاضي خان عن ابن الفضل
~~انعقاده به مقتصرا عليه والمختار الأول كما في الواقعات والخلاصة.
# وصح في الذخيرة أن الإقرار إن كان بمحضر الشهود صح النكاح وجعل إنشاء،
~~وإلا فلا، ومن شروط الركن أن يضيف النكاح إلى كلها أو ما يعبر به عن الكل
~~كالرأس والرقبة بخلاف اليد والرجل ms1448 كما عرف في الطلاق، وقالوا الأصح أنه لو
~~أضاف الطلاق إلى ظهرها وبطنها لا يقع، وكذا العتق فلو أضاف النكاح إلى
~~ظهرها أو بطنها ذكر الحلواني قال مشايخنا: الأشبه من مذهب أصحابنا أنه
~~ينعقد النكاح وذكر ركن الإسلام والسرخسي ما يدل على أنه لا ينعقد النكاح
~~كذا في الذخيرة، ولو قال: تزوجت نصفك فالأصح عدم الصحة كما في الخانية،
~~وقولهم إن ذكر بعض ما لا يتجزأ كذكر كله كطلاق نصفها يقتضي الصحة، وقد ذكر
~~في المبسوط في موضع جوازه إلا أن يقال: إن الفروج يحتاط فيها فلا يكفي ذكر
~~البعض لاجتماع ما يوجب الحل والحرمة في ذات واحدة فترجح الحرمة كذا في
~~الخانية، ومنها أن لا تكون المنكوحة مجهولة فلو زوجه بنته، ولم يسمها، وله
~~بنتان لم يصح للجهالة
PageV03P090
# بخلاف ما إذا كانت له بنت واحدة إلا إذا سماها بغير
~~اسمها، ولم يشر إليها فإنه لا يصح كافي التجنيس فلو كان له بنتان كبرى
~~واسمها عائشة وصغرى اسمها فاطمة فأراد تزويج الكبرى فغلط فسماها فاطمة
~~انعقد على الصغرى فلو قال: فاطمة الكبرى لم ينعقد لعدم وجودها.
# وفي الذخيرة إذا كان للمزوج ابنة واحدة وللقابل ابن واحد فقال: زوجت
~~ابنتي من ابنك يجوز النكاح، وإذا كان للمزوج ابنة واحدة وللقابل ابنان إن
~~سمى القابل الابن باسمه صح النكاح للابن المسمى، وكذلك إذا لم يسمه واقتصر
~~على قوله قبلت يجوز النكاح ويجعل قوله: قبلت جوابا فيتقيد بالإيجاب، ولو
~~ذكر القابل الابن إلا أنه لم يسمه باسمه بأن قال: قبلت لابني لا يصح؛ لأنه
~~لا يمكن أن يجعل جوابا؛ لأنه زاد عليه، ولو كان للمرأة اسمان تزوج بما عرفت
~~به، وفي الظهيرية والأصح عندي أن يجمع بين الاسمين وسيأتي حكم ما إذا كانت
~~حاضرة منتقبة، وفي الخانية لو وكلت امرأة رجلا بأن يزوجها فزوجها وغلط في
~~اسم أبيها لا ينعقد النكاح إذا كانت غائبة. اه.
# ولم يشترط المصنف الفهم قال: في التجنيس، ولو عقدا عقد النكاح بلفظ لا
~~يفهمان كونه نكاحا هل ينعقد ms1449 اختلف المشايخ فيه قال: بعضهم ينعقد؛ لأن
~~النكاح لا يشترط فيه القصد. اه.
# يعني بدليل صحته مع الهزل وظاهره ترجيحه، ولم يشترط أيضا تمييز الرجل من
~~المرأة وقت العقد للاختلاف لما في النوازل في صغيرين قال: أبو أحدهما زوجت
~~بنتي هذه من ابنك هذا، وقبل ثم ظهر الجارية غلاما والغلام جارية جاز ذلك.
# وقال العتابي لا يجوز، وفي القنية زوجت وتزوجت يصلح من الجانبين.
# (قوله: وإنما يصح بلفظ النكاح والتزويج، وما وضع لتمليك العين في الحال)
~~بيان لانحصار اللفظين فيما ذكر أما انعقاده بلفظ النكاح والتزويج فلا خلاف
~~فيه، وأما انعقاده بما وضع لتمليك الأعيان فمذهبنا؛ لأن التمليك سبب لملك
~~المتعة في محلها بواسطة ملك الرقبة، وهو الثابت بالنكاح فأطلق اسم السبب
~~كالهبة وأريد المسبب، وهو ملك المتعة، وإن كان ملك المتعة قصديا في النكاح
~~ضمنيا في التمليك، وإنما لم يصح التمليك بلفظ النكاح لما تقرر في الأصول أن
~~استعارة السبب للمسبب جائزة مطلقا، وعكسه لا يجوز إلا بشرط الاختصاص من
~~الجانبين ولذا صح التجوز بلفظ العتق عن الطلاق دون عكسه والخلوص في قوله
~~تعالى {خالصة لك} [الأحزاب: 50] إنما هو في عدم المهر لا في الانعقاد بلفظ
~~الهبة كما عرف في الخلافيات فينعقد النكاح بلفظ الهبة والعطية والصدقة
~~والملك والتمليك والجعل والبيع والشراء على الأصح.
# وأما بلفظ السلم فإن جعلت المرأة رأس مال السلم فإنه ينعقد إجماعا، وإن
~~جعلت مسلما فيها ففيه اختلاف قيل لا ينعقد؛ لأن السلم في الحيوان لا يصح،
~~وقيل ينعقد؛ لأنه يثبت به ملك الرقبة والسلم في الحيوان ينعقد حتى لو اتصل
~~به القبض فإنه يفيد ملك الرقبة ملكا فاسدا، وليس كل ما يفسد الحقيقي يفسد
~~مجازيه ورجحه في فتح القدير، وهو مقتضى ما في المتون، وفي الصرف روايتان،
~~وقولان قيل لا ينعقد به؛ لأنه وضع لإثبات ملك ما لا يتعين من النقد
~~والمعقود عليه هنا متعين، وقيل ينعقد به؛ لأنه يثبت به ملك العين في الجملة
~~وينبغي ترجيحه لدخوله تحت الكلية التي في المختصر، وكذا ms1450 في انعقاده بلفظ
~~القرض قولان أصحهما عدم الانعقاد كما في الكشف والولوالجية
PageV03P091
# وفي الفتاوى الصيرفية الأصح الانعقاد. اه.
# وينبغي اعتماده لما أنه يفيد ملك العين للحال، وكذا في انعقاده بلفظ
~~الصلح قولان وجزم في غاية البيان بعدمه؛ لأنه موضوع للحطيطة، وإسقاط الحق،
~~وكذا في انعقاده بلفظ الرهن قولان أصحهما عدم الانعقاد كما في الولوالجية،
~~وهو ظاهر؛ لأنه لا يفيد الملك أصلا قيد بما وضع للتمليك احترازا عما لا
~~يفيده فلا ينعقد بلفظ الفداء كما لو قالت: فديت نفسي منك فقبل كما في
~~الخانية والإبراء والفسخ والإقالة والخلع والكتابة والتمتع والإباحة
~~والإحلال والرضا والإجازة بالزاي الوديعة؛ لأنها لا تفيد الملك أصلا، وقيد
~~بتمليك العين احترازا عما يفيد ملك المنفعة فقط كالعارية فلا ينعقد بها على
~~الصحيح.
# وأما بلفظ الإجارة فإن جعلت المرأة أجرة فينعقد اتفاقا؛ لأنه يفيد ملك
~~العين للحال في الجملة بأن شرط الحلول أو عجلت، وأما إذا لم تجعل أجرة
~~كقوله آجرتك ابنتي بكذا فالصحيح أنه لا ينعقد؛ لأنها لا تفيد ملك العين؛
~~ولأن بينهما مضادة؛ لأن التأبيد من شرائطه والتأقيت من شرائطها واحترازا
~~عما يفيد تمليك بعض العين كلفظ الشركة فإنه لا ينعقد به كما في الظهيرية،
~~وقيد بقوله في الحال احترازا عن لفظ الوصية فإنه لا ينعقد النكاح به؛ لأنها
~~تمليك مضاف إلى ما بعد الموت كذا أطلق الشارحون، وقيده في الولوالجية
~~والظهيرية بما إذا أطلق أو أضاف إلى ما بعد الموت أما إذا قال: أوصيت ببضع
~~ابنتي للحال بألف درهم فقبل الآخر انعقد النكاح؛ لأنه صار مجازا عن التمليك
~~والمعتمد الإطلاق؛ لأن الوصية مجاز عن التمليك فلو انعقد بها لكان مجازا عن
~~النكاح والمجاز لا مجاز له كما في العناية من البيع، وفي المبسوط في كل
~~موضع لم ينعقد بهذه الألفاظ فإنه يثبت الشبهة فيسقط الحد لو وطئ ويجب الأقل
~~من المسمى، ومن مهر المثل عند الدخول. اه.
# ثم اعلم أنه إنما وقع الاختلاف في العارية والإجارة، وإن كانا لا يفيدان
~~ملك العين قطعا؛ لأن ذلك ms1451 الأصل مختلف فيه فقد روى الحسن عن الإمام أن كل
~~شيء يملك به شيء ينعقد به النكاح، وهذه تدل على الانعقاد بهما وروى ابن
~~رستم عن الإمام كل لفظ يملك به الرقاب ينعقد به النكاح، وهذه تدل على عدمه
~~فيهما كما في الذخيرة، وإنما اعتمد المشايخ رواية ابن رستم؛ لأنها محكمة
~~ورواية الحسن محتملة فحمل المحتمل على المحكم، ولم يقيد المصنف اللفظ
~~المفيد لملك العين بالنية، ولا بالقرينة، وفيه اختلاف ففي التبيين لا تشترط
~~النية مع ذكر المهر، وفي المبسوط لا تشترط مطلقا، وفي فتح القدير المختار
~~أنه لا بد من فهم الشاهدين مقصودهما، وفي البدائع، ولو أضاف الهبة إلى
~~الأمة بأن قال لرجل، وهبت أمتي هذه منك فإن كان الحال يدل على النكاح من
~~إحضار الشهود وتسمية المهر مؤجلا، ومعجلا ونحو ذلك ينصرف إلى النكاح، وإن
~~لم يكن الحال دليلا على النكاح فإن نوى النكاح وصدقه الموهوب له فكذلك
~~وينصرف إلى النكاح بقرينة النية، وإن لم ينو ينصرف إلى ملك الرقبة. اه.
# فلم يشترط مع النية فهم الشهود، ولا بد منه كما قدمناه بخلاف ما إذا
~~أضيفت الهبة إلى الحرة فإنه ينعقد من غير هذه القرينة؛ لأن عدم قبول المحل
~~للمعنى الحقيقي، وهو الملك للحرة يوجب الحمل على المجازي فهو القرينة
~~فيكتفي بها الشهود حتى لو قامت قرينة على عدمه لا ينعقد به كما في الخانية
~~وغيرها لو طلب من امرأة الزنا فقالت: وهبت نفسي منك فقال الرجل قبلت لا
~~يكون نكاحا، وهو بمنزلة قول أبي البنت، وهبتها منك لتخدمك فقال: قبلت لا
~~يكون نكاحا. اه.
# قال في الفتاوى: إلا إذا أراد به النكاح فالحاصل أن النكاح ينعقد بالهبة
~~إذا كان على وجه النكاح، وفي الظهيرية لو قالت المرأة: وهبت نفسي لك فقال
~~الرجل أخذت قالوا لا يكون نكاحا صحيحا، وإنما استعيرت الهبة للنكاح، وإن
~~كانت لا تفيد الملك إلا بالقبض؛ لأنها سبب موضوع للملك، وإنما تأخر القبض
~~لضعف السبب
PageV03P092
# لتعريه عن العوض وينعدم ذلك الضعف إذا استعملت في ms1452
~~النكاح لأن العوض يجب بنفسه كذا في النهاية ويرد على المصنف ألفاظ ينعقد
~~بها النكاح غير الثلاثة منها الكون لما في الذخيرة وغيرها لو قال: لامرأة
~~كوني امرأتي بكذا فقبلت انعقد بخلاف ما لو قالت المرأة أكون زوجة لك فقال:
~~نعم لا يصح كما في الظهيرية، ومنها ما في الخانية لو قالت: المرأة عرستك
~~نفسي فقال: قبلت انعقد وذكره في الظهيرية بلفظ أعرستك، ومنها لفظ الرجعة
~~فقد صرح في الواقعات والخانية، وكثير أنه ينعقد النكاح إذا قال للأجنبية
~~راجعتك فقبلت كما لو قال للمبانة راجعتك لكن شرط في الخانية أن يذكر المال،
~~وإن لم يذكر مالا قالوا: لا يكون نكاحا وشرط في التجنيس ذكر المال ونية
~~الزوج، وفرق بعضهم بين الأجنبية والمبانة فينعقد به في المبانة دون
~~الأجنبية واستحسنه في فتح القدير.
# وفي الخانية، وكذا لو قالت: المبانة لزوجها رددت نفسي عليك فهو بمنزلة
~~الرجعة ينعقد به النكاح كما في الذخيرة، ومنها ارفعها واذهب بها حيث شئت
~~لما في الخانية لو قال: زوج ابنتك مني على كذا فقال: أبوها بمحضر من الشهود
~~ارفعها واذهب بها حيث شئت قال ابن الفضل يكون نكاحا وجزم في الولوالجية
~~بعدمه لاحتماله الوعد، ومنها ما في الخانية لو قال: أبو الصغير اشهدوا أني
~~قد زوجت ابنة أحمد يريد به أبا الصغيرة من ابني فلان بمهر كذا، وقال:
~~لأبيها أليس هكذا فقال: أبوها هكذا، ولم يزيدا على ذلك قالوا الأولى أن
~~يجددا النكاح، وإن لم يجددا جاز. اه.
# ومنها ما في الخانية أيضا لو قال رجل جئتك خاطبا ابنتك فقال الأب ملكتك
~~كان نكاحا، وفي الولوالجية لو قال: لها خطبتك إلى نفسي على ألف درهم فقالت:
~~قد زوجتك نفسي فهو نكاح جائز؛ لأنه يراد به الإيجاب، وأما ما روي عن محمد
~~لو قال أخطبك على ألف فقالت: قد فعلت، لم ينعقد حتى يقول الزوج قبلت فقد
~~قال في المحيط والظهيرية: إنه محمول على ما إذا لم يرد به الحال، وفي
~~الظهيرية رجل أرسل رجلا أن يخطب ms1453 امرأة بعينها فزوجها الرسول إياه جاز؛ لأن
~~الخطبة جعلت نكاحا إذا صدرت من الآمر فيكون الأمر بها أمرا بالنكاح ويشكل
~~عليه ما في الفتاوى الصيرفية معزيا إلى السرخسي أن من قال: إن خطبت فلانة
~~أو قال: كل امرأة خطبتها فهي طالق إن يمينه لا ينعقد؛ لأن الخطبة عند
~~العقد، وهي تسبق العقد فلا يكون هذا اللفظ مضيفا الطلاق إلى الملك ووقع في
~~بعض النسخ إن خطبت فلانة وتزوجتها فهي طالق ثلاثا فأجاب على نحو ما ذكرنا
~~فقال: إذا خطبها ثم تزوجها لا تطلق، وهذا غلط؛ لأن مع حرف الواو تصير
~~الخطبة مع التزوج شرطا واحدا كما في قوله إن أكلت وشربت، وأشباه ذلك فلا
~~تنحل اليمين بالخطبة وحدها فإذا تزوجها بعد ذلك تنحل اليمين، وهي في نكاحه
~~فتطلق. اه.
# وذكر الولوالجي إن تزوجت فلانة أو خطبتها فهي طالق فخطبها وتزوجها لم
~~تطلق؛ لأنه حين خطبها حنث لوجود الشرط فحين تزوجها
PageV03P093
# تزوجها واليمين غير باقية. اه.
# ومنها ما في الخلاصة لو قال: صرت لي أو صرت لك فإنه نكاح عند القبول، وقد
~~قيل بخلافه. اه.
# ومنها ما في التتارخانية لو قال: لها يا عروسي فقالت: لبيك انعقد لكن في
~~الصيرفية أنه خلاف ظاهر الرواية، ومنها بالسمع والطاعة لو قال: زوجي نفسك
~~مني فقالت: بالسمع والطاعة فهو نكاح كما في الخلاصة، ومنها ما في الذخيرة
~~لو قال: ثبت حقي في منافع بضعك بألف فقالت: نعم صح النكاح. اه.
# والجواب أن العبرة في العقود للمعاني حتى في النكاح كما صرحوا به، وهذه
~~الألفاظ تؤدي معنى النكاح، وهذا مما ظهر لي من فضله تعالى.
# (قوله: عند حرين أو حر وحرتين عاقلين بالغين مسلمين، ولو فاسقين أو
~~محدودين أو أعميين أو ابني العاقدين) متعلق بينعقد بيان للشرط الخاص به،
~~وهو الإشهاد فلم يصح بغير شهود لحديث الترمذي «البغايا اللاتي ينكحن أنفسهن
~~من غير بينة» ولما رواه محمد بن الحسن مرفوعا «لا نكاح إلا بشهود» فكان
~~شرطا ولذا قال: في مآل الفتاوى لو تزوج بغير شهود ms1454 ثم أخبر الشهود على وجه
~~الخبر لا يجوز إلا أن يجدد عقدا بحضرتهم. اه. .
# وفي الخانية والخلاصة لو تزوج بشهادة الله ورسوله لا ينعقد ويكفر
~~لاعتقاده أن النبي يعلم الغيب وصرح في المبسوط بأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان مخصوصا بالنكاح بغير شهود، ولا يشترط الإعلان مع الشهود لما في
~~التبيين أن النكاح بحضور الشاهدين يخرج عن أن يكون سرا ويحصل بحضورهما
~~الإعلان. اه.
# ويستثنى منه مسألة اليمين لما في عدة الفتاوى إذا حلف ليتزوجن سرا فتزوج
~~بثلاثة شهود يحنث وبالشاهدين لا يحنث. اه.
# وأفاد المصنف أن الشهادة تشترط في الموقوف عند العقد لا عند الإجازة كما
~~في المحيط، وأن الحضور كاف لتعبيره بكلمة عند فلا يشترط السماع، وفيه خلاف
~~ففي الخانية، وعامة المشايخ شرطوا السماع والقائل بعدمه القاضي الإمام علي
~~السغدي. اه.
# وثمرة الاختلاف تظهر في النائمين والأصمين فعلى قول العامة لا ينعقد
~~النكاح بحضورهما، وعلى قول السغدي ينعقد وصحح قاضي خان في شرحه أنه لا
~~ينعقد بحضرة الأصمين وجزم بأنه لا ينعقد بحضرة النائمين وجزم في فتاواه
~~بأنه لا ينعقد بحضرة النائمين إذا لم يسمعا كلامهما فثبت بهذا أن الأصح ما
~~عليه العامة كما صرح به في التجنيس إذ المقصود من الحضور السماع فقول
~~الزيلعي ينعقد بحضرة النائمين على الأصح، ولا ينعقد بحضرة الأصمين على
~~المختار ضعيف بل لا فرق بينهما في عدم الانعقاد على الأصح لعدم السماع،
~~ولقد أنصف المحقق الكمال حيث قال: ولقد أبعد عن الفقه، وعن الحكمة الشرعية
~~من جوزه بحضرة النائمين. اه.
# واختلف في اشتراط سماع الشاهدين معا فنقل في الذخيرة روايتين عن أبي يوسف
~~وجزم في الخانية بأنه شرط فكان هو المذهب فلو سمعا كلامهما متفرقين لم يجز،
~~ولو اتحد المجلس فلو كان أحدهما أصم فسمع صاحب السمع، ولم يسمع الأصم حتى
~~صاح صاحبه في أذنه أو غيره لا يجوز النكاح حتى يكون السماع معا كذا في
~~الذخيرة واختلف أيضا في فهم الشاهدين كلامهما فجزم في التبيين بأنه لو عقد
~~بحضرة هنديين ms1455 لم يفهما كلامهما لم يجز وصححه في الجوهرة، وقال: في الظهيرية
~~والظاهر أنه يشترط فهم أنه نكاح واختاره في الخانية فكان هو المذهب
PageV03P094
# فالحاصل أنه يشترط سماعهما معا مع الفهم على الأصح
~~لكن في الخلاصة إذا تزوج امرأة بالعربية، والزوج والمرأة يحسنان العربية
~~والشهود لا يعرفون العربية اختلف المشايخ فيه.
# والأصح أنه ينعقد. اه. فقد اختلف التصحيح في اشتراط الفهم، وفي الخلاصة
~~وغيرها ينعقد بحضرة السكارى إذا فهموا النكاح، وإن لم يذكروا بعد الصحو
~~وينبغي أن لا يشترط فهمهم على القول بعدم اشتراطه إلا أن يقال: إنه عند عدم
~~الفهم ملحق بالجنون في حق هذا الحكم لعدم التمييز، ولا بد من تمييز
~~المنكوحة عند الشاهدين لتنتفي الجهالة فإن كانت حاضرة متنقبة كفى الإشارة
~~إليها والاحتياط كشف وجهها فإن لم يروا شخصها وسمعوا كلامها من البيت إن
~~كانت المرأة في البيت وحدها جاز النكاح لزوال الجهالة، وإن كان معها امرأة
~~أخرى لا يجوز لعدم زوالها، وكذا إذا وكلت بالتزويج فهو على هذا التفصيل،
~~وإن كانت غائبة، ولم يسمعوا كلامها بأن عقد لها وكيلها فإن كان الشهود
~~يعرفونها كفى ذكر اسمها إذا علموا أنه أرادها، وإن لم يعرفوها لا بد من ذكر
~~اسمها واسم أبيها وجدها وجوز الخصاف النكاح مطلقا حتى لو وكلته فقال:
~~بحضرتهما زوجت نفسي من موكلتي أو من امرأة جعلت أمرها بيدي فإنه يصح عنده
~~قال قاضي خان والخصاف كان كبيرا في العلم يجوز الاقتداء به وذكر الحاكم
~~الشهيد في المنتقى كما قال الخصاف. اه.
# وفي الخلاصة إذا زوجها أخوها فقال: زوجت أختي، ولم يسمها جاز إن كانت له
~~أخت واحدة فإن كانت له أختان فسماها جاز، وأفاد المصنف أن انعقاد النكاح
~~بكتاب أحدهما يشترط فيه سماع الشاهدين قراءة الكتاب مع قبول الآخر كما
~~قدمناه لكن في الظهيرية، وفي النكاح سواء كتب زوجي نفسك مني فبلغها الكتاب
~~فقالت: زوجت أو كتب تزوجتك وبلغها الكتاب فقالت: زوجت نفسي جاز لكن في
~~الوجه الأول، ولا يشترط إعلامها الشهود، وفي الوجه الثاني ms1456 يشترط. اه.
~~فقولهم يشترط حضورهما وقت قراءة الكتاب ليس على إطلاقه، وهو مبني على أن
~~صيغة الأمر توكيل فقولها زوجت نفسي منه قائم مقام الإيجاب والقبول فاكتفي
~~بسماعه، ولا يشترط الإشهاد على التوكيل، وأما على قول من جعل الأمر إيجابا
~~فلا بد من سماع قراءة الكتاب كما لا يخفى وشرط في الشهود أربعة الحرية
~~والعقل والبلوغ والإسلام فلا ينعقد بحضرة العبيد والمجانين والصبيان
~~والكفار في نكاح المسلمين؛ لأنه لا ولاية لهؤلاء، ولا فرق في العبد بين
~~القن والمدبر والمكاتب فلو أعتق العبيد أو بلغ الصبيان بعد التحمل ثم شهدوا
~~إن كان معهم غيرهم وقت العقد ممن ينعقد بحضورهم جازت شهادتهم؛ لأنهم أهل
~~للتحمل.
# وقد انعقد العقد بغيرهم، وإلا فلا كما في الخلاصة وغيرها، ولم يشترط
~~المصنف نطق الشاهدين؛ لأنه ينعقد بحضرة الأخرس إذا كان يسمع كما في الخلاصة
~~والأصل في هذا الباب أن كل من صلح أن يكون وليا في النكاح بولاية نفسه صلح
~~أن يكون شاهدا فيه فخرج المكاتب فإنه، وإن ملك تزويج أمته لكنه بولاية
~~مستفادة من جهة المولى لا بولاية نفسه ثم النكاح له حكمان حكم الإظهار وحكم
~~الانعقاد فحكم
PageV03P095
# الانعقاد على ما ذكرنا، وأما حكم الإظهار فإنما يكون
~~عند التجاحد فلا يقبل في الإظهار إلا شهادة من تقبل شهادته في سائر الأحكام
~~كذا في شرح الطحاوي فلذا انعقد بحضور الفاسقين والأعميين والمحدودين في
~~قذف، وإن لم يتوبا وابني العاقدين، وإن لم تقبل أداؤهم عند القاضي كانعقاده
~~بحضرة العدوين، وفي البدائع أن الإشهاد في النكاح لدفع تهمة الزنا لا
~~لصيانة العقد عند الجحود والإنكار والتهمة تندفع بالحضور من غير قبول على
~~أن معنى الصيانة تحصل بسبب حضورهما، وإن كان لا تقبل شهادتهما؛ لأن النكاح
~~يظهر ويشتهر بحضورهما فإذا ظهر واشتهر تقبل الشهادة فيه بالتسامع فتحصل
~~الصيانة. اه.
# وظاهره أن من لا تقبل شهادته إذا انعقد بحضوره ثم أخبر به من تقبل شهادته
~~جاز له الشهادة به بالتسامع فليحفظ هذا، وفي فتاوى النسفي للقاضي أن يبعث
~~إلى شفعوي ms1457 ليبطل العقد إذا كان بشهادة الفاسق وللحنفي أن يفعل ذلك، وكذا لو
~~كان بغير ولي فطلقها ثلاثا فبعث إلى شافعي يزوجها منه بغير محلل ثم يقضي
~~بالصحة وبطلان النكاح الأول يجوز إذا لم يأخذ القاضي الكاتب والمكتوب إليه
~~شيئا، ولا يظهر بهذا حرمة الوطء السابق، ولا شبهة، ولا خبث في الولد كذا في
~~الخلاصة ثم قال الإمام ظهير الدين المرغيناني لا يجوز الرجوع إلى شافعي
~~المذهب إلا في اليمين المضافة أما لو فعلوا فقضى ينفذ. اه.
# وصورة التزويج بحضرة ابنيهما أن تقع الفرقة بين الزوجين ثم يعقد بحضور
~~ابنيهما، ولو تجاحدا لا تقبل شهادة ابنيهما مطلقا؛ لأنه لا يخلو عن
~~شهادتهما لأصلهما فلو كانا ابنيه وحده تقبل شهادتهما عليه لا له، ولو كانا
~~ابنيها وحدها قبلت عليها لا لها، ولو كان أحدهما ابنها والآخر ابنه لم تقبل
~~أصلا، ومن زوج بنته بشهادة ابنيه ثم تجاحد الزوجان فإن كان الأب مع الجاحد
~~منهما أيهما كان تقبل شهادتهما؛ لأنها شهادة عليه، وإن كان الأب مع المدعي
~~منهما أيهما كان لم تقبل شهادتهما عند أبي يوسف، وقال محمد تقبل فأبو يوسف
~~نظر إلى الدعوى والإنكار ومحمد نظر إلى المنفعة، وعدمها، وهنا لا منفعة
~~للأب.
# قال في البدائع والصحيح نظر محمد؛ لأن المانع من القبول التهمة، وإنها
~~تنشأ عن النفع، وكذلك على هذا الاختلاف فيما إذا قال: رجل لعبده إذا كلمك
~~زيد فأنت حر ثم قال: العبد كلمني زيد، وأنكر المولى فشهد للعبد ابنا زيد أن
~~أباهما قد كلمه والمولى ينكر تقبل عند محمد ادعى زيد الكلام أو لا لعدم
~~منفعته، وعند أبي يوسف إن كان زيد يدعي الكلام لا تقبل، وإن كان لا يدعي
~~تقبل، وكذا على هذا الاختلاف فيمن توكل عن غيره في عقد ثم شهد ابنا الوكيل
~~على العقد فإن كان حقوق العقد لا ترجع إلى العاقد تقبل عند محمد مطلقا لعدم
~~المنفعة، وعند أبي يوسف إن كان يدعي لا تقبل، وإن كان ينكر تقبل. اه.
# ولو زوج بنته، وأنكرت الرضا ms1458 فشهد أخواها، وهما ابناه لم تقبل في قولهم؛
~~لأن الرضا شرط الجواز فكان فيه تنفيذ قول الأب مقصودا فتكون شهادة له كذا
~~في المحيط وجعل في الظهيرية قول الإمام في المسألة الأولى كأبي يوسف، ولو
~~كانت البنت صغيرة لا تقبل اتفاقا إلا إذا كان الأب جاحدا والآخر مدعيا
~~فمقبولة كما في فتح القدير، وفي الظهيرية، ولو زوج الموليان أمتهما ثم شهدا
~~بطلاقها فإن ادعت الأمة لا تقبل إجماعا، وإن أنكرت فعند أبي يوسف تقبل،
~~وعند محمد لا تقبل. اه.
# وفي الولوالجية شهد عليه بنوه أنه طلق أمهم ثلاثا، وهو يجحد فإن كانت
~~الأم تدعي فهي باطلة، وإن كانت تجحد فهي جائزة ذكره في الفصل الرابع من
~~القضاء وذكر في الطلاق أن الشهادة لضرة أمه كالشهادة لأمه، وقيدنا الإشهاد
~~بأنه خاص بالنكاح لما ذكره الإسبيجابي بقوله، وأما سائر العقود فتنفذ بغير
~~شهود، ولكن الإشهاد عليه مستحب للآية. اه. وذكر في الواقعات أن الإشهاد
~~واجب في المداينات.
# وأما
PageV03P096
# الكتابة فقال في المحيط من باب العتق: ويستحب للعبد
~~أن يكتب للعتق كتابا ويشهد عليه شهودا توثيقا وصيانة عن التجاحد كما في
~~المداينة بخلاف سائر التجارات؛ لأنه مما يكثر وقوعها فالكتابة فيها تؤدي
~~إلى الحرج، ولا كذلك العتق. اه. وينبغي أن يكون النكاح كالعتق؛ لأنه لا حرج
~~فيها.
# (قوله: وصح تزوج مسلم ذمية عند ذميين ) بيان لكون اشتراط إسلام الشاهد
~~إنما هو إذا كانا مسلمين أما إذا كانت ذمية فلا عندهما، وقال محمد لا يجوز؛
~~لأن السماع في النكاح شهادة، ولا شهادة للكافر على المسلم فكأنهما لم يسمعا
~~كلام المسلم، ولهما أن الشهادة شرطت في النكاح على اعتبار إثبات الملك
~~لوروده على محل ذي خطر لا على اعتبار وجوب المهر إذ لا شهادة تشترط في لزوم
~~المال، وهما شاهدان عليها بخلاف ما إذا لم يسمعا كلامه؛ لأن العقد ينعقد
~~بكلاميهما، والشهادة شرط على العقد أطلق في الذميين فشمل ما إذا كانا
~~موافقين لها في الملة أو مخالفين كذا في البدائع، وقيد بصحة العقد؛ لأن ms1459
~~أداءهما عند القاضي عند إنكار المسلم غير صحيح إجماعا، وعند إنكارها مقبول
~~عندهما مطلقا، وعند محمد إن قالا كان معنا مسلمان وقت العقد قبل، وإلا فلا،
~~وكذا إذا أسلما، وأديا فعلى هذا الخلاف كذا في شرح الطحاوي، وعن محمد لا
~~تقبل شهادتهما مطلقا قال: في البدائع، وهو الصحيح من مذهبه؛ لأنها قامت على
~~إثبات فعل المسلم على نكاح فاسد.
# (فروع) شهد نصرانيان بإسلام نصراني فجحد لا تقبل، وعلى نصرانية تقبل شهد
~~نصرانيان على كافر بأجرة لمسلم تقبل لا في عكسه شهد نصرانيان باستحقاق ما
~~اشترى نصراني من مسلم لنصراني لا تقبل خلافا لأبي يوسف.
# (قوله: ومن أمر رجلا أن يزوج صغيرته فزوجها عند رجل والأب حاضر صح، وإلا
~~فلا) ؛ لأن الأب يجعل مباشرا للعقد باتحاد المجلس ليكون الوكيل سفيرا،
~~ومعبرا فبقي المزوج شاهدا، وإن كان الأب غائبا لم يجز؛ لأن المجلس مختلف
~~فلا يمكن أن يجعل الأب مباشرا، وهذا هو المعتمد خلافا لما في النهاية من
~~إمكان جعل الأب شاهدا من غير نقل عبارة الوكيل إليه، ولم أر من نبه على
~~ثمرة هذا الاختلاف، وقد ظهر لي أن ثمرته في موضعين الأول أن وكيل الأب لو
~~كان امرأة فعلى المعتمد لا ينعقد بحضور رجل بل لا بد من امرأة أخرى، وعلى
~~ما في النهاية ينعقد، ولو كان الآمر بتزويج الصغيرة أمها انعكس الحكم.
~~الثاني: لو شهد الأب بالنكاح بعد بلوغها، وهي تنكر فعلى طريقة ما في
~~النهاية ينبغي أن تقبل؛ لأنه شاهد لا مزوج، وعلى المعتمد لا تقبل؛ لأنه
~~مزوج، ولو كان الآمر الأخ أو العم فشهد لها أو عليها فعلى ما في النهاية
~~تقبل، وعلى المعتمد لا تقبل
PageV03P097
# فليتأمل، وعبارة النقاية هنا أخصر، وأفود حيث قال:
~~والوكيل شاهد إن حضر موكله كالولي إن حضرت موليته بالغة. اه.
# ولأنه لا فرق بين أن يكون المأمور رجلا أو امرأة فإن كان رجلا اشترط أن
~~يكون معه رجل آخر أو امرأتان، وإن كان امرأة اشترط أن يكون معها رجلان أو
~~رجل وامرأة ms1460 وبه علم أن قوله عند رجل ليس بقيد؛ لأن المرأتين كذلك.
# وقيد بكون المولية بالغة؛ لأنها لو كانت صغيرة لا يكون الولي شاهدا؛ لأن
~~العقد لا يمكن نقله إليها، وعلى هذا فلا حاجة إلى قوله كالولي؛ لأنه في هذه
~~الحالة وكيل فدخل تحت الأول، وقيد بحضرة موكله؛ لأنه لو وكل المولى رجلا في
~~تزويج عبده فزوجه الوكيل بشهادة واحد والعبد حاضر لم يجز؛ لأن العقد لم
~~ينتقل إليه لعدم التوكيل من جهته، وإن أذن لعبده أن يتزوج فتزوج بشهادة
~~المولى ورجل آخر فالصواب أنه يجوز ويكون المولى شاهدا؛ لأن العبد يتصرف
~~بأهلية نفسه والإذن فك الحجر، وليس بتوكيل وصححه في فتح القدير، ولو زوج
~~المولى عبده البالغ امرأة بحضرة رجل واحد والعبد حاضر صح؛ لأن المولى يخرج
~~من أن يكون مباشرا فينتقل إلى العبد والمولى يصلح أن يكون شاهدا، وإن كان
~~العبد غائبا لم يجز، وقال المرغيناني لا يجوز فكان في المسألة روايتان ورجح
~~في فتح القدير عدم الجواز؛ لأن مباشرة السيد ليس فكا للحجر عنهما في التزوج
~~مطلقا والأصح في مسألة وكيله ثم إذا وقع التجاحد بين الزوجين في هذه
~~المسائل فللمباشر أن يشهد وتقبل شهادته إذا لم يذكر أنه عقده بل قال: هذه
~~امرأته بعقد صحيح ونحوه، وإن بين لا تقبل شهادته على فعل نفسه واختلفوا
~~فيما إذا قال: هذه امرأته، ولم يشهد بالعقد والصواب أنها تقبل، ولا حاجة
~~إلى إثبات العقد فقد حكي عن أبي القاسم الصفار أن من تولى نكاح امرأة من
~~رجل، وقد مات الزوج والورثة ينكرون هل يجوز للذي تولى العقد أن يشهد قال:
~~نعم وينبغي أن يذكر العقد لا غير فيقول هذه منكوحته، وكذلك قالوا في
~~الأخوين إذا زوجا أختهما ثم أرادا أن يشهدا على النكاح ينبغي أن يقولا هذه
~~منكوحته كذا في الذخيرة، وفي الفتاوى بعث أقواما للخطبة فزوجها الأب
~~بحضرتهم فالصحيح الصحة، وعليه الفتوى؛ لأنه لا ضرورة في جعل الكل خاطبين
~~فيجعل المتكلم فقط والباقي شهود كذا في فتح القدير، وفي ms1461 الخلاصة المختار
~~عدم الجواز، وفي المحيط واختار الصدر الشهيد الجواز. اه. والله تعالى أعلم.
### | (فصل في المحرمات)
#  شروع في بيان شرط النكاح أيضا فإن منه كون المرأة محللة لتصير محلا له
~~وأفرد بفصل على حدة لكثرة شعبه، واختلف الأصوليون في إضافة التحريم إلى
~~الأعيان، فقيل: مجاز والمحرم حقيقة الفعل، ورجحوا أنه حقيقة وانتفاء محلية
~~المرأة للنكاح شرعا بأسباب تسعة: الأول المحرمات بالنسب: وهن فروعه وأصوله
~~وفروع أبويه وإن نزلوا وفروع أجداده وجداته إذا انفصلوا ببطن واحد. الثاني
~~المحرمات بالمصاهرة: وهن فروع نسائه المدخول بهن وأصولهن وحلائل فروعه
~~وحلائل أصوله، والثالث المحرمات بالرضاع وأنواعهن كالنسب، والرابع حرمة
~~الجمع بين المحارم وحرمة الجمع بين الأجنبيات كالجمع بين الخمس، والخامس
~~حرمة التقديم وهو تقديم الحرة على الأمة جعله في النهاية والمحيط قسما على
~~حدة وأدخله الزيلعي في حرمة الجمع، فقال: وحرمة الجمع بين الحرة والأمة
~~والحرة متقدمة وهو الأنسب، والسادس المحرمة لحق الغير كمنكوحة الغير
~~ومعتدته والحامل بثابت النسب، والسابع المحرمة لعدم دين سماوي كالمجوسية
~~والمشتركة، والثامن المحرمة للتنافي كنكاح السيدة مملوكها، والتاسع لم
~~يذكره الزيلعي وكثير وهو المحرمة بالطلقات الثلاث ذكره في المحيط والنهاية،
~~وقد ذكر المصنف في هذا الفصل سبعة منها، وذكر المحرمة بالطلقات الثلاثة في
~~فصل من تحل به
PageV03P098
# المطلقة ثلاثا من الرجعة ولم يصرح بالحرمة لحق الغير
~~لظهوره (قوله حرم تزوج أمه وبنته وإن بعدتا) لقوله تعالى {حرمت عليكم
~~أمهاتكم وبناتكم} [النساء: 23] واختلف في توجيه حرمة الجدات وبنات البنات،
~~فقيل بوضع اللفظ وحقيقته؛ لأن الأم في اللغة الأصل والبنت الفرع فيكون
~~الاسم حينئذ من قبيل المشكك، وقيل بمجازه لا أنه جمع بين الحقيقة والمجاز
~~بل بعموم المجاز فيراد بالأم الأصل أيضا وبالبنت الفرع فيدخلان في عمومه
~~والمعرف لإرادة ذلك في النص الإجماع على حرمتهن، وقيل بدلالة النص المحرم
~~للعمات والخالات وبنات الأخ والأخت ففي الأول؛ لأن الأشقاء منهن أولاد
~~الجدات فتحريم الجدات وهن أقرب أولى وفي الثاني؛ لأن بنات الأولاد أقرب من
~~بنات الإخوة وكل من التوجيهات صحيح ودخل ms1462 في البنت بنته من الزنا فتحرم عليه
~~بصريح النص المذكور؛ لأنها بنته لغة والخطاب إنما هو باللغة العربية ما لم
~~يثبت نقل كلفظ الصلاة ونحوه فيصير منقولا شرعا، وكذا أخته من الزنا وبنت
~~أخيه وبنت أخته أو ابنه منه بأن زنى أبوه أو أخوه أو أخته أو ابنه فأولدوا
~~بنتا فإنها تحرم على الأخ والعم والخال والجد، وصورته في هذه المسائل: أن
~~يزني ببكر ويمسكها حتى تلد بنتا كما في فتح القدير من بحث إن الزنا يوجب
~~المصاهرة، ودخل بنت الملاعنة أيضا فلها حكم البنت هنا فلو لاعن فنفى القاضي
~~نسبها من الرجل وألحقها بالأم لا يجوز للرجل أن يتزوجها؛ لأنه بسبيل من أن
~~يكذب نفسه ويدعيها فيثبت نسبها منه كذا في فتح القدير.، وقد قدمنا في باب
~~المصرف عن المعراج أن ولد أم الولد الذي نفاه لا يجوز دفع الزكاة إليه،
~~ومقتضاه ثبوت البنتية فيما يبنى على الاحتياط فلا يجوز لولده أن يتزوجها؛
~~لأنها أخته احتياطا ويتوقف على نقل ويمكن أن يقال في بنت الملاعنة إنها
~~تحرم باعتبار أنها ربيبة، وقد دخل بأمها لا لما تكلفه في الفتح كما لا
~~يخفى.
# (قوله وأخته وبنتها وبنت أخيه وعمته وخالته) للنص الصريح ودخل فيه
~~الأخوات المتفرقات وبناتهن وبنات الإخوة المتفرقين والعمات والخالات
~~المتفرقات؛ لأن الاسم يشمل الكل، وكذا يدخل في العمات والخالات أولاد
~~الأجداد والجدات وإن علوا، وكذا عمة جده وخالته وعمة جدته وخالاتها لأب وأم
~~أو لأب أو لأم وذلك بالإجماع وفي الخانية وعمة العمة لأب وأم كذلك، وأما
~~عمة العمة لأب لا تحرم اه.
# وفي المحيط، وأما عمة العمة فإن كانت العمة القربى عمة لأب وأم أو لأب
~~فعمة العمة حرام؛ لأن القربى إذا كانت أخت أبيه لأب وأم أو لأب فإن عمتها
~~تكون أخت جده أب الأب وأخت أب الأب حرام؛ لأنها عمته وإن كانت القربى عمة
~~لأم فعمة العمة لا تحرم عليه؛ لأن أبا العمة يكون زوج أم أبيه فعمتها تكون
~~أخت زوج الجدة أم الأب وأخت ms1463 زوج الأم لا تحرم فأخت زوج الجدة
PageV03P099
# أولى أن لا تحرم.
# وأما خالة الخالة فإن كانت الخالة القربى خالة لأب وأم أو لأم فخالتها
~~تحرم عليه فإن كانت القربى خالة لأب فخالتها لا تحرم عليه؛ لأن أم الخالة
~~القربى تكون امرأة الجد أبي الأم لا أم أمه وأختها تكون أخت امرأة أبي الأم
~~وأخت امرأة الجد لا تحرم عليه اه.
# وكما يحرم على الرجل أن يتزوج بمن ذكر يحرم على المرأة التزوج بنظير من
~~ذكر وعبارة النقاية أولى وهي: وحرم أصله أي التزوج ذكرا كان أو أنثى وفرعه
~~وفرع أصله القريب وصلبية أصله البعيد. (قوله وأم امرأته) بيان لما ثبت
~~بالمصاهرة لقوله تعالى {وأمهات نسائكم} [النساء: 23] أطلقه فلا فرق بين كون
~~امرأته مدخولا بها أو لا وهو مجمع عليه عند الأئمة الأربعة وتوضيحه في
~~الكشاف ويدخل في لفظ الأمهات جداتها من قبل أبيها وأمها وإن علون وقيد
~~بالمرأة فانصرف إلى النكاح الصحيح فإن تزوجها فاسدا فلا تحرم أمها بمجرد
~~العقد بل بالوطء أو ما يقوم مقامه من المس بشهوة والنظر بشهوة؛ لأن الإضافة
~~لا تثبت إلا بالعقد الصحيح وإن كانت أمته فلا تحرم أمها إلا بالوطء أو
~~دواعيه؛ لأن لفظ النساء إذا أضيف إلى الأزواج كان المراد منه الحرائر كما
~~في الظهار والإيلاء.
# (قوله وبنتها إن دخل بها) لقوله تعالى {وربائبكم اللاتي في حجوركم من
~~نسائكم اللاتي دخلتم بهن فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم} [النساء:
~~23] قال في الكشاف فإن قلت: ما معنى دخلتم بهن؟ قلت: هو كناية عن الجماع
~~كقولهم بنى عليها وضرب عليها الحجاب، وذكر الحجر في الآية خرج مخرج العادة
~~أو ذكر للتشنيع عليهم لا لتعلق الحكم به نحو أضعافا مضاعفة في قوله تعالى
~~{لا تأكلوا الربا أضعافا مضاعفة} [آل عمران: 130] اه.
# وتفسير الحجر أن تزف البنت مع الأم إلى بيت زوج الأم، وأما إذا كانت
~~البنت مع الأب لم تكن في حجر زوج الأم وفي المغرب حجر الإنسان بالفتح
~~والكسر حضنه وهو ما دون ms1464 إبطه إلى الكشح، ثم قالوا: فلان في حجر فلان أي في
~~كنفه ومنعته كما في الآية. اه.
# وأما بنات الربيبة وبنات أبنائها وإن سفلن فتثبت حرمتهن بالإجماع وبما
~~ذكرنا أولا وفي الكشاف واللمس ونحوه يقوم مقام الدخول عند أبي حنيفة وفي
~~التبيين ويدخل في قوله {وربائبكم} [النساء: 23] بنات الربيبة والربيب؛ لأن
~~الاسم يشملهن بخلاف حلائل الأبناء والآباء؛ لأن الاسم خاص بهن فلا يتناول
~~غيرهن اه.
# يعني فلا تحرم بنت زوجة الابن ولا بنت ابن زوجة الابن ولا بنت زوجة الأب
~~ولا بنت ابن زوجة الأب (قوله وامرأة أبيه وابنه وإن بعدا) أما حليلة الأب
~~فبقوله تعالى {ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء} [النساء: 22] فتحرم
~~بمجرد العقد عليها والآية المذكورة استدل بها المشايخ كصاحب النهاية وغيره
~~على ثبوت حرمة المصاهرة بالزنا بناء على إرادة الوطء بالنكاح فإن أريد به
~~حرمة امرأة الأب والجد ما يطابقها من إرادة الوطء قصر عن إفادة تمام الحكم
~~المطلوب حيث قال: ولا بامرأة أبيه، وتصدق امرأة الأب بعقده عليها وإلا لم
~~يفسد الحكم في ذلك المحل.
# وإنما يصح على اعتبار لفظ النكاح في نكاح الآباء في معنى مجازي يعم العقد
~~والوطء، ولك النظر في تعيينه ويحتاج إلى دليل يوجب اعتبارها في المجازي
~~وليس لك أن تقول ثبتت حرمة الموطوءة بالآية والمعقود عليها بلا وطء
PageV03P100
# بالإجماع؛ لأنه إذا كان الحكم الحرمة بمجرد العقد
~~ولفظ الدليل صالح له كان مرادا منه بلا شبهة فإن الإجماع تابع للنص أو
~~القياس، عن أحدهما يكون، ولو كان عن علم ضروري يخلق لهم، يثبت بذلك أن ذلك
~~الحكم مراد من كلام الشارع إذا احتمله كذا في فتح القدير وقول الزيلعي إن
~~الآية تتناول منكوحة الأب وطئا وعقدا صحيحا وإن كان فيه جمع بين الحقيقة
~~والمجاز؛ لأنه نفي وفي النفي يجوز الجمع بينهما كما يجوز في المشترك أن يعم
~~جميع معانيه في النفي اه.
# ضعيف في الأصول والصحيح أنه لا يجوز الجمع بينهما لا في النفي ولا في
~~الإثبات ولا عموم للمشترك ms1465 مطلقا قال الأكمل في التقرير والحق أن النفي لما
~~اقتضاه الإثبات فإن اقتضى الإثبات الجمع بين المعنيين فالنفي كذلك وإلا
~~فلا.
# وأما مسألة اليمين المذكور في المبسوط حلف لا يكلم مولاك وله أعلون
~~وأسفلون أيهم كلم حنث فليس باعتبار عموم المشترك في النفي كما توهمه البعض،
~~وإنما هو؛ لأن حقيقة الكلام متروكة بدلالة اليمين إلى مجاز يعمهما وهو أن
~~يكون الموالي من تعلق به عتق وهو بعمومه يتناول الأعلى والأسفل اه.
# لكن اختار المحقق في التحرير أنه يعم في النفي؛ لأنه نكرة في النفي
~~والمنفي ما سمي باللفظ وتمام تحقيقه في الأصول، فالحاصل أن الأولى أن
~~النكاح في الآية للعقد كما هو المجمع عليه ويستدل لثبوت حرمة المصاهرة
~~بالوطء الحرام بدليل آخر وفي المحيط رجل له جارية، فقال قد وطئتها لا تحل
~~لابنه وإن كانت في غير ملكه، فقال قد وطئتها، يحل لابنه أن يكذبه ويطأها؛
~~لأن الظاهر يشهد له ولو اشترى جارية من ميراث أبيه يسعه أن يطأها حتى يعلم
~~أن الأب وطئها تزوج امرأة على أنها بكر فلما أراد مجامعتها وجدها مفتضة،
~~قال لها: من افتضك؟ فقالت: أبوك إن صدقها الزوج بانت منه ولا مهر لها وإن
~~كذبها فهي امرأته اه.
# ، وأما حليلة الابن فبقوله تعالى {وحلائل أبنائكم الذين من أصلابكم}
~~[النساء: 23] فإن اعتبرت الحليلة من حلول الفراش أو حل الإزار تناولت
~~الموطوءة بملك اليمين أو شبهة أو زنى فيحرم الكل على الآباء وهو الحكم
~~الثابت عندنا ولا يتناول المعقود عليها للابن أو بنيه وإن سفلوا قبل الوطء.
# والفرض أنها بمجرد العقد تحرم على الآباء وذلك باعتباره من الحل بكسر
~~الحاء، وقد قام الدليل على حرمة المزني بها للابن على الأب فيجب اعتباره في
~~أعم من الحل، والحل ثم يراد بالأبناء الفروع فتحرم حليلة الابن السافل على
~~الجد الأعلى، وكذا حليلة ابن البنت وإن سفل وكما تحرم حليلة الابن من النسب
~~تحرم حليلة الابن من الرضاع، وذكر الأصلاب في الآية لإسقاط حليلة الابن
~~المتبنى كذا في فتح القدير. ms1466 والظاهر أن الحليلة الزوجة كما في المغرب فتحرم
~~زوجة الابن على الأب مطلقا بالآية، وأما حرمة من وطئها ممن ليس بزوجة
~~فبدليل آخر وكونها من حلول الفراش لا يقتضي تناولها للموطوءة بملك اليمين
~~وغيره بل لا بد من قيد الزوجية فإن صاحب المغرب فسرها بالزوجة، ثم قال؛
~~لأنها تحل زوجها في فراش.
# (قوله والكل رضاعا) بيان للنوع الثالث وهو أن ما يحرم بالنسب والصهرية
~~يحرم بالرضاع للآية والحديث حتى لو أرضعت امرأة صبيا حرم عليه زوجة زوج
~~الظئر الذي نزل لبنها منه؛ لأنها امرأة أبيه من الرضاعة ويحرم على زوج
~~الظئر امرأة هذا الصبي؛ لأنها امرأة ابنه من الرضاعة وفي شرح الوقاية: وهذا
~~يشمل عدة أقسام كبنت الأخت مثلا تشمل البنت الرضاعية للأخت النسبية والبنت
~~النسبية للأخت الرضاعية والبنت الرضاعية للأخت الرضاعية اه.
# ولم يستثن المصنف هنا شيئا واستثنى في كتاب الرضاع أم أخيه وأخت ابنه
~~وسيأتي إن شاء الله تعالى أنه لا حاجة إليه عند المحققين؛ لأن المعنى الذي
~~لأجله حرم في النسب لم يكن موجودا فيهما واستثنى بعضهم إحدى وعشرين صورة
~~وجمعها في قوله
PageV03P101
# يفارق النسب الإرضاع في صور ... كأم نافلة أو جدة
~~الولد
# وأم عم وأخت ابن وأم أخ ... وأم خال وعمة ابن اعتمد
# ؛ لأن كل واحد من هذه السبع إما أن يكون المضاف رضاعيا والمضاف إليه
~~نسبيا أو عكسه أو كل منهما رضاعيا فيجوز له نكاح أم أخيه رضاعا سواء كانت
~~الأم رضاعية وحدها أو نسبية وحدها أو كل منهما رضاعيا، وكذا في بقية الصور.
# (قوله والجمع بين الأختين نكاحا ووطئا بملك يمين) بيان للنوع الرابع وهو
~~الجمع بين المحارم أما الأول فلقوله تعالى {وأن تجمعوا بين الأختين}
~~[النساء: 23] ، وأما الثاني فللحديث «من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا
~~يجمعن ماءه في رحم أختين» وليس حرمة الجمع بينهما لقطع الرحم لما في
~~المبسوط ولا يجمع الرجل بين أختين من الرضاعة ولا بين امرأة وابنة أختها أو
~~ابنة أخيها، وكذلك كل امرأة ذات محرم منها من الرضاعة ms1467 للأصل الذي بينا أن
~~كل امرأتين لو كانت إحداهما ذكرا والأخرى أنثى لم يجز للذكر أن يتزوج
~~الأنثى فإنه يحرم الجمع بينهما بالقياس على حرمة الجمع بين الأختين فكذلك
~~من الرضاعة وتبين بهذا أن حرمة هذا الجمع ليس لقطيعة الرحم فإنه ليس بين
~~الرضيعين رحم، وحرمة الجمع بينهما ثابتة اه.
# وسيأتي حديث يرده فلو قدموا حرمة الجمع على قولهم والكل رضاعا لكان أولى
~~كما لا يخفى، وتفرع على عدم الفرق بين الأختين نسبا ورضاعا أنه لو كان له
~~زوجتان رضيعتان أرضعتهما أجنبية فسد نكاحهما والمراد بالنكاح في المختصر
~~العقد وقوله بملك يمين متعلق بالوطء فأفاد أنه يجوز الجمع بينهما ملكا بدون
~~الوطء.
# (قوله فلو تزوج أخت أمته الموطوءة لم يطأ واحدة منهما حتى يبيعها) بيان
~~لشيئين، أحدهما صحة نكاح الأخت مع كون أختها موطوءة له بملك اليمين لصدوره
~~من أهله مضافا إلى محله، وأورد عليه أن المنكوحة موطوءة حكما باعترافكم
~~فيصير بالنكاح جامعا وطئا حكما وهو باطل، وجوابه: أن لزوم الجمع بينهما
~~وطئا حكما ليس بلازم؛ لأن بيده إزالته فلا يضر بالصحة ويمنع من الوطء بعدها
~~لقيامه إذ ذاك أطلق في الأخت المتزوجة فشمل ما إذا كانت أمة أو حرة،
~~ثانيهما: حرمة وطء واحدة منهما حتى يبيعها؛ لأنه لو جامع المنكوحة يصير
~~جامعا بينهما وطئا حقيقة ولو جامع المملوكة يصير جامعا بينهما حقيقة، وحكما
~~والمراد بالبيع أنه يحرم الموطوءة على نفسه بسبب من الأسباب فحينئذ يطأ
~~المنكوحة لعدم الجمع كالبيع كلا أو بعضا والتزويج الصحيح والهبة مع التسليم
~~والإعتاق كلا أو بعضا والكتابة، وأما التزويج الفاسد فلا عبرة به إلا إذا
~~دخل بها فتحرم حينئذ الموطوءة لوجوب العدة عليها فتحل حينئذ المنكوحة، وكذا
~~المراد بالتزويج في المختصر النكاح الصحيح فلو تزوج الأخت نكاحا فاسدا لم
~~تحرم عليه أمته الموطوءة إلا إذا دخل بالمنكوحة فحينئذ تحرم الموطوءة لوجود
~~الجمع بينهما حقيقة ولا يؤثر الإحرام والحيض والنفاس والصوم، وكذا الرهن
~~والإجارة والتدبير؛ لأن فرجها لا يحرم بهذه الأسباب كذا في التبيين من ms1468 فصل
~~الاستبراء، وإذا عادت الموطوءة إلى ملكه بعد الإخراج سواء كان بفسخ أو
~~بشراء جديد لم يحل وطء واحدة منهما حتى يحرم الأمة على نفسه بسبب كما كان
~~أولا، وأطلق في الأمة فشمل أم الولد كما في غاية البيان وقيد بكونها
~~موطوءة؛ لأنه لو لم يكن وطئها جاز له وطء المنكوحة؛ لأن المرقوقة ليست
~~بموطوءة حكما فلم يصر جامعا بينهما وطئا لا حقيقة ولا حكما.
# وأشار المصنف إلى أنه لو تزوج جارية ولم يطأها حتى ملك أختها فليس له أن
~~يطأ المشتراة؛ لأن المنكوحة موطوءة حكما وإلى أنه لو ملك أختين له أن يطأ
~~إحداهما فإذا وطئ إحداهما ليس له وطء الأخرى بعد ذلك وإلى أنه لو ملك جارية
~~فوطئها ثم ملك أختها كان له أن يطأ الأولى وليس له وطء الأخرى ما لم يحرم
~~فرج الأولى
PageV03P102
# على نفسه ولو وطئها أثم، ثم لا يحل له وطء واحدة
~~منهما حتى يحرم الأخرى بسبب.
# (قوله ولو تزوج أختين في عقدين ولم يدر الأول فرق بينه وبينهما) ؛ لأن
~~نكاح إحداهما باطل بيقين ولا وجه إلى التعيين لعدم الأولوية ولا إلى
~~التنفيذ مع التجهيل لعدم الفائدة أو للضرر فتعين التفريق وطولب بالفرق بين
~~هذا وبين ما إذا طلق إحدى نسائه بعينها ونسيها حيث يؤمر بالتعيين ولا يفارق
~~الكل، وأجيب بإمكانه هناك لا هنا؛ لأن نكاحهن كان متيقن الثبوت فله أن يدعي
~~نكاح من شاء بعينه منهن تمسكا بما كان متيقنا ولم يثبت هنا نكاح واحد منهما
~~بعينها فدعواه حينئذ تمسك بما لم يتحقق ثبوته ومعنى فرق بينه وبينهما: أنه
~~يفترض عليه مفارقتهما ولو علم القاضي بذلك وجب عليه أن يفرق بينهما دفعا
~~للمعصية بقدر الإمكان كما في المحيط ولم يذكر في المختصر أن هذا التفريق
~~طلاق أو فسخ، وفي فتح القدير: والظاهر أنه طلاق حتى ينقص من طلاق كل منهما
~~طلقة لو تزوجها بعد ذلك فإن وقع قبل الدخول فله أن يتزوج أيتهما شاء للحال
~~أو بعده فليس له التزوج بواحدة منهما حتى ms1469 تنقضي عدتهما وإن انقضت عدة
~~إحداهما دون الأخرى فله تزوج التي لم تنقض عدتها دون الأخرى كي لا يصير
~~جامعا وإن وقع بعده بإحداهما فله أن يتزوجها في الحال دون الأخرى فإن عدتها
~~تمنع من تزوج أختها اه.
# وقيد بكونه تزوجهما في عقدين إذ لو كانا في عقد واحد بطلا يقينا وقيده في
~~المحيط بأن لا تكون إحداهما مشغولة بنكاح الغير أو عدته فإنه إن كانت كذلك
~~صح نكاح الفارغة لعدم تحقق الجمع بينهما كما لو تزوجت امرأة زوجين في عقد
~~واحد وأحدهما متزوج بأربع نسوة فإنها تكون زوجة للآخر؛ لأنه لم يتحقق الجمع
~~بين رجلين إذا كانت هي لا تحل لأحدهما اه.
# فإذا كانا في عقد واحد فرق بينها وبينهما أيضا فإن كان قبل الدخول فلا
~~مهر لهما ولا عدة عليهما وإن دخل بهما وجب لكل الأقل من المسمى ومن مهر
~~المثل كما هو حكم النكاح الفاسد وعليهما العدة وقيده بعدم علم العقد الأول
~~إذ لو علم فهو الصحيح والثاني باطل، وله وطء الأولى إلا أن يطأ الثانية
~~فتحرم الأولى إلى انقضاء عدة الثانية كما لو وطئ أخت امرأته بشبهة حيث تحرم
~~امرأته ما لم تنقض عدة ذات الشبهة.
# وفي الدراية عن الكامل لو زنى بإحدى الأختين لا يقرب الأخرى حتى تحيض
~~الأخرى حيضة، واستشكله في فتح القدير ولم يبينه، ووجهه: أنه لا اعتبار لماء
~~الزنى ولذا لو زنت امرأة رجل لم تحرم عليه وجاز له وطؤها عقب الزنا، ولو
~~قال المصنف ولو تزوج أختين في عقدين معا أو لم يدر الأول فرق بينه وبينهما
~~لكان أفود لما في الذخيرة معزيا إلى الجامع. لو وكل رجل رجلا أن يزوجه
~~امرأة ووكل رجلا آخر بمثل ذلك فزوجه كل واحد منهما امرأة وهما أختان من
~~الرضاع ووقع العقدان منهما معا فهما باطلان؛ لأن عبارة الوكيل في باب
~~النكاح منقولة إلى الموكل فإذا خرج الكلامان معا صار كأن الموكل خاطبهما
~~بالنكاح ولو لم يوكلهما، وإنما كانا فضوليين ووقعا معا، فللزوج أن يجيز ms1470
~~نكاح إحداهما ولو خرج إيجاب الأختين معا بأن قالت كل واحدة منهما لرجل واحد
~~زوجت نفسي منك بكذا وخرج الكلام منهما معا فقبل الزوج نكاح إحداهما فهو
~~جائز لعدم الجمع من الزوج.
# وأما من الأختين فلأن كل واحدة زوجت نفسها على حدة ولا ولاية لإحداهما
~~على صاحبتها
PageV03P103
# حتى ينقل كلام كل إلى الأخرى ولو بدأ الزوج، فقال
~~تزوجتكما كل واحدة منكما بألف، فقالت إحداهما رضيت وأبت الأخرى فنكاحهما
~~باطل لوجود الجمع في الخطاب بينهما في إحدى شطري العقد وإنه كاف للفساد،
~~ألا ترى أن رجلا لو قال لخمس نسوة قد تزوجتكن على ألف، فقالت إحداهما رضيت
~~لا يجوز نكاحهن لوجود الجمع من جانب الزوج فعلم به أن الجمع في إحدى شطري
~~العقد يوجب الفساد كالجمع في شطري العقد اه.
# مع بعض اختصار منه (قوله ولهما نصف المهر) ؛ لأنه وجب للأولى منهما
~~وانعدمت الأولوية للجهل بالأولية فيصرف إليهما أطلقه وهو مقيد بأربعة قيود
~~كما قالوا: الأول: أن يكون المهر مسمى في العقد فلو لم يكن مسمى وجبت متعة
~~واحدة لهما بدل نصف المهر، وتركه اعتمادا على ما يصرح به في باب المهر.
~~الثاني: أن يكون مهراهما متساويين إذ لو كانا مختلفين يقضي لكل واحدة منهما
~~بربع، مهرها ولا حاجة إلى التقييد به؛ لأنه لم يقل ولهما نصف المهر على
~~السواء حتى يرد عليه ذلك.
# الثالث: أن يكون قبل الدخول إذ لو كانت الفرقة بعد الدخول يجب لكل واحدة
~~المهر كاملا؛ لأنه استقر بالدخول فلا يسقط منه شيء، ولا حاجة إلى التقييد
~~به؛ لأن نصف المهر حكم الفرقة قبل الدخول مع أنه مشكل بل إذا كان بعد
~~الدخول فإنه يقضي بمهر كامل وعقر كامل ويجب حمله على ما إذا اتحد المسمى
~~لهما قدرا وجنسا أما إذا اختلفا فيتعذر إيجاب عقر إذ ليست إحداهما أولى
~~بجعلها ذات العقد من الأخرى؛ لأنه فرع الحكم بأنها الموطوءة في النكاح
~~الفاسد. الرابع: أن تدعي كل واحدة منهما أنها الأولى ولا بينة لهما أما إذا
~~قالتا لا ms1471 ندري أي النكاحين أول لا يقضي لهما بشيء؛ لأن المقضي له مجهول وهو
~~يمنع صحة القضاء كمن قال لرجلين لأحدهما: علي ألف لا يقضي لأحدهما بشيء إلا
~~أن يصطلحا بأن يتفقا على أخذ نصف المهر منه فيقضي لهما به، وهذا القيد
~~الرابع زاده أبو جعفر الهندواني فظاهر الهداية تضعيفه لكنه حسن يندفع به
~~قول أبي يوسف أنه لا شيء لهما لجهالة المقضي له والمروي عن محمد من وجوب
~~مهر كامل لهما لإقرار الزوج بجواز نكاح إحداهما أبعد لاستلزامه إيجاب الشيء
~~مع تحقق عدم لزومه فإن إيجاب كماله حكم الموت أو الدخول حقيقة أو حكما وهو
~~مفقود وفي التبيين: وكل ما ذكرنا من الأحكام بين الأختين فهو الحكم بين كل
~~من لا يجوز جمعه من المحارم.
# (قوله وبين امرأتين، أية فرضت ذكرا حرم النكاح) أي حرم الجمع بين امرأتين
~~إذا كانتا بحيث لو قدرت إحداهما ذكرا حرم النكاح بينهما أيتهما كانت
~~المقدرة ذكرا كالجمع بين المرأة وعمتها والمرأة وخالتها والجمع بين الأم
~~والبنت نسبا أو رضاعا لحديث مسلم «لا تنكح المرأة على عمتها ولا على خالتها
~~ولا على ابنة أخيها ولا على ابنة أختها» ، وهذا مشهور يجوز تخصيص عموم
~~الكتاب {وأحل لكم ما وراء ذلكم} [النساء: 24] به ويدل على اعتبار الأصل
~~المذكور ما ثبت في الحديث برواية الطبراني وهو قوله «فإنكم إذا فعلتم ذلك
~~قطعتم أرحامكم» .
# ولرواية أبي داود «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن تنكح المرأة
~~على قرابتها مخافة القطيعة» فأوجب تعدي الحكم المذكور إلى كل قرابة يفرض
~~وصلها وهو ما تضمنه الأصل المذكور فيتخرج عليه حرمة الجمع بين عمتين
~~وخالتين وذلك أن يتزوج كل من الرجلين أم الآخر فيولد لكل منهما بنت فتكون
~~كل من البنتين عمة للأخرى أو يتزوج كل من رجلين بنت الآخر ويولد لهما بنتان
~~فكل من البنتين خالة للأخرى، وبما قرر علم أن العلة خوف القطيعة وظهر به
~~ضعف ما قدمناه عن المبسوط من أن العلة ليس ذلك إذ لا قرابة بين
PageV03P104
# الأختين ms1472 رضاعا.
# وجوابه أن حرمة الجمع بينهما للحديث «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب»
~~والمراد بالحرمة في قوله حرم النكاح الحرمة المؤبدة أما المؤقتة فلا تمنع،
~~ولذا لو تزوج أمة ثم سيدتها فإنه يجوز كما في الجامع والزيادات؛ لأنها حرمة
~~موقتة بزوال ملك اليمين، وقيل: لا يجوز تزوج السيدة عليها نظرا إلى مطلق
~~الحرمة كما في القنية وقيد بقوله أية فرضت؛ لأنه لو جاوز نكاح إحداهما على
~~تقدير مثل المرأة وبنت زوجها أو امرأة ابنها فإنه يجوز الجمع بينهما عند
~~الأئمة الأربعة، وقد جمع عبد الله بن جعفر بين زوجة علي وبنته ولم ينكر
~~عليه أحد، وبيانه أنه لو فرضت بنت الزوج ذكرا بأن كان ابن الزوج لم يجز له
~~أن يتزوج بها؛ لأنها موطوءة أبيه ولو فرضت المرأة ذكرا لجاز له أن يتزوج
~~ببنت الزوج؛ لأنها بنت رجل أجنبي، وكذلك بين المرأة وامرأة ابنها فإن
~~المرأة لو فرضت ذكرا لحرم عليه التزوج بامرأة ابنه ولو فرضت امرأة الابن
~~ذكرا لجاز له التزوج بالمرأة؛ لأنه أجنبي عنها قالوا: ولا بأس أن يتزوج
~~الرجل امرأة ويتزوج ابنه أمها أو بنتها؛ لأنه لا مانع، وقد تزوج محمد بن
~~الحنفية امرأة وزوج ابنه بنتها.
# (قوله والزنا واللمس والنظر بشهوة يوجب حرمة المصاهرة) وقال الشافعي
~~الزنا لا يوجب حرمة المصاهرة؛ لأنها نعمة فلا تنال بالمحظور، ولنا: أن
~~الوطء سبب الجزئية بواسطة الولد حتى يضاف إلى كل واحد منهما كملا فيصير
~~أصولها وفروعها كأصوله وفروعه، وكذلك على العكس والاستمتاع بالجزء حرام إلا
~~في موضع الضرورة وهي الموطوءة والوطء محرم من حيث إنه سبب الولد لا من حيث
~~إنه زنا واللمس والنظر سبب داع إلى الوطء فيقام مقامه في موضع الاحتياط كذا
~~في الهداية ولم يستدل بقوله تعالى {ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم} [النساء: 22]
~~كما فعل الشارحون لما قدمنا أنه لا يصلح الاستدلال به، أراد بالزنا الوطء
~~الحرام، وإنما قيد به؛ لأنه محل الخلاف، أما لو وطئ المنكوحة نكاحا فاسدا
~~أو المشتراة فاسدا أو الجارية المشتركة ms1473 أو المكاتبة أو المظاهرة منها أو
~~الأمة المجوسية أو زوجته الحائض أو النفساء أو كان محرما أو صائما فإنه
~~يثبت حرمة المصاهرة اتفاقا وبه علم أن الاعتبار لعين الوطء لا لكونه حلالا
~~أو حراما وليفيد أنه لا بد أن تكون المرأة حية؛ لأنه لو وطئ الميتة فإنه لا
~~تثبت حرمة المصاهرة كما في الخانية
PageV03P105
# وليفيد أنه لا بد أن يكون في القبل؛ لأنه لو وطئ
~~المرأة في الدبر فإنه لا يثبت حرمة المصاهرة وهو الأصح؛ لأنه ليس بمحل
~~الحرث فلا يفضي إلى الولد كما في الذخيرة وسواء كان بصبي أو امرأة كما في
~~غاية البيان وعليه الفتوى كما في الواقعات ولأنه لو وطئها فأفضاها لا تحرم
~~عليه أمها لعدم تيقن كونه في الفرج إلا إذا حبلت.
# وعلم كونه منه وأورد عليهما أن الوطء في المسألتين حقه أن يكون سببا
~~للحرمة كالمس بشهوة سبب لها بل الموجود فيهما أقوى منه، وأجيب بأن العلة هي
~~الوطء، السبب للولد وثبوت الحرمة بالمس ليس إلا لكونه سببا لهذا الوطء، ولم
~~يتحقق في الصورتين وليفيد أنه لا بد أن يكون بغير حائل يمنع وصول الحرارة
~~فلو جامعها بخرقة على ذكره لا تثبت الحرمة كما في الخلاصة وليفيد أن
~~الموطوءة لا بد أن تكون مشتهاة حالا أو ماضيا؛ لأن الزنا وطء مكلف في قبل
~~مشتهاة خال عن الملك وشبهته فلو جامع صغيرة لا تشتهى لا تثبت الحرمة وعن
~~أبي يوسف ثبوتها قياسا على العجوز الشوهاء ولهما: أن العلة وطء، سبب للولد
~~وهو منتف في الصغيرة التي لا تشتهي بخلاف الكبيرة لجواز وقوعه كما وقع
~~لإبراهيم وزكريا - عليهما السلام - قال في فتح القدير.
# وله أن يقول الإمكان العقلي ثابت فيهما والعادي منتف عنهما فتساويا
~~والقصتان على خلاف العادة لا توجب الثبوت العادي ولا يخرجان العادة عن
~~النفي اه.
# وقد يقال إنها دخلت تحت حكم الاشتهاء فلا تخرج عنه بالكبر ولا كذلك
~~الصغيرة وليس حكم البقاء كالابتداء، وفي الخانية وقال الفقيه أبو الليث ما
~~دون تسع سنين لا ms1474 تكون مشتهاة وعليه الفتوى اه.
# فأفاد أنه لا فرق بين أن تكون سمينة أو لا ولذا قال في المعراج بنت خمس
~~لا تكون مشتهاة اتفاقا وبنت تسع فصاعدا مشتهاة اتفاقا وفيما بين الخمس
~~والتسع اختلاف الرواية والمشايخ والأصح أنها لا تثبت الحرمة وفي فتح
~~القدير، وكذا تشترط الشهوة في الذكر حتى لو جامع ابن أربع سنين زوجة أبيه
~~لا تثبت الحرمة وفي الذخيرة خلافه وظاهر الأول أنه يعتبر فيه السن المذكور
~~لها وهو تسع سنين وكما يشترط كونها مشتهاة
PageV03P106
# لثبوت الحرمة في الزنا فكذلك لثبوتها في الوطء الحلال
~~لما في الأجناس لو تزوج صغيرة لا تشتهى فدخل بها وطلقها وانقضت عدتها
~~وتزوجت بآخر جاز له تزوج بنتها.
# وأطلق في اللمس والنظر بشهوة، فأفاد إنه لا فرق بين العمد والخطأ
~~والنسيان والإكراه حتى لو أيقظ زوجته ليجامعها فوصلت يده إلى بنته منها
~~فقرصها بشهوة وهي تشتهى يظن أنها أمها حرمت عليه الأم حرمة مؤبدة، ولك أن
~~تصورها من جانبها بأن أيقظته هي لذلك فقرصت ابنه من غيرها كذا في فتح
~~القدير وأطلق في اللمس فشمل كل موضع من بدنها وفي الخانية لو مس شعر امرأة
~~عن شهوة قالوا: لا تثبت حرمة المصاهرة، وذكر في الكيسانيات أنها تثبت اه.
# وينبغي ترجيح الثاني؛ لأن الشعر من بدنها من وجه دون وجه كما قدمناه في
~~الغسل فتثبت الحرمة احتياطا كحرمة النظر إليه من الأجنبية ولذا جزم في
~~المحيط بثبوتها وفصل في الخلاصة: فما على الرأس كالبدن بخلاف المسترسل
~~وانصرف اللمس إلى أي موضع من البدن بغير حائل، وأما إذا كان بحائل فإن وصلت
~~حرارة البدن إلى يده تثبت الحرمة وإلا فلا، كذا في أكثر الكتب، فما في
~~الذخيرة من أن الشيخ الإمام ظهير الدين يفتي بالحرمة في القبلة على الفم
~~والذقن والخد والرأس وإن كان على المقنعة محمول على ما إذا كانت المقنعة
~~رقيقة تصل الحرارة معها كما قدمناه وقيد بكون اللمس عن شهوة؛ لأنه لو كان
~~عن غير شهوة لم يوجب الحرمة والمراهق ms1475 كالبالغ ووجود الشهوة من أحدهما كاف،
~~فإن ادعتها وأنكرها فهو مصدق إلا أن يقوم إليها منتشرا فيعانقها؛ لأنه دليل
~~الشهوة كما في الخانية وزاد في الخلاصة في عدم تصديقه أن يأخذ ثديها أو
~~يركب معها، وتقبل الشهادة على الإقرار بالمس بشهوة وعلى الإقرار بالتقبيل
~~بشهوة وهل تقبل الشهادة على نفس اللمس والتقبيل عن شهوة؟ اختلف المشايخ فيه
~~قال بعضهم لا تقبل واختاره ابن الفضل؛ لأنها أمر باطن لا يوقف عليها عادة،
~~وقيل تقبل وإليه مال الإمام علي البزدوي، وكذا ذكر محمد في نكاح الجامع؛
~~لأن الشهوة مما يوقف عليها في الجملة إما بتحرك العضو أو بآثار أخر ممن لا
~~يتحرك عضوه كذا في الذخيرة.
# والمختار القبول كما في التجنيس وفي فتح القدير وثبوت الحرمة بلمسها
~~مشروط بأن يصدقها ويقع في أكبر رأيه صدقها وعلى هذا ينبغي أن يقال في مسه
~~إياها لا تحرم على أبيه وابنه إلا أن يصدقها أو يغلب على ظنه صدقها ثم رأيت
~~عن أبي يوسف ما يفيد ذلك اه.
# وأطلق في اشتراط الشهوة في اللمس فأفاد أنه لا فرق بين التقبيل على الفم
~~وبين غيره وفي الجوهرة لو مس أو قبل وقال لم أشته صدق إلا إذا كان اللمس
~~على الفرج والتقبيل في الفم اه.
# ورجحه في فتح القدير قال إلا أنه يتراءى على هذا أن الخد ملحق بالفم وفي
~~الولوالجية إذا قبل أم امرأته أو امرأة أجنبية يفتى بالحرمة ما لم يتبين
~~أنه قبل بغير شهوة؛ لأن الأصل في التقبيل هو الشهوة بخلاف المس اه.
# وكذا في الذخيرة إلا أنه قال: وظاهر ما أطلق في بيوع العيون يدل على أنه
~~يصدق في القبلة سواء كانت على الفم أو على موضع آخر اه.
# وأطلق في النظر بشهوة للاختلاف في محله فعند أبي يوسف النظر إلى منابت
~~الشعر يكفي وقال محمد لا تثبت حتى ينظر إلى الشق وعن أبي يوسف لا بد أن
~~ينظر إلى الفرج الداخل
PageV03P107
# ولن يتحقق ذلك إلا إذا كانت متكئة، واختاره في
~~الهداية ms1476 وصححه في المحيط والذخيرة وفي الخانية وعليه الفتوى وفي فتح القدير
~~وهو ظاهر الرواية؛ لأن هذا حكم تعلق بالفرج والداخل فرج من كل وجه والخارج
~~فرج من وجه وأن الاحتراز عن الفرج الخارج متعذر فسقط اعتباره ولا يقال إنه
~~إذا تردد فالاحتياط القول بثبوتها؛ لأن هذا الحكم وهو التحريم بالمس والنظر
~~ثبوته بالاحتياط فلا يجب الاحتياط في الاحتياط لكن صحح في الخلاصة النظر
~~إلى موضع الشق عن شهوة فهو تصحيح لقول محمد السابق، وظاهر ما في الذخيرة
~~وغيرها أنهم اتفقوا على أن النظر بشهوة إلى سائر أعضائها لا عبرة به ما عدا
~~الفرج وحينئذ فإطلاق المصنف في محل التقييد كما لا يخفى، والعبرة لوجود
~~الشهوة عند المس والنظر حتى لو وجدا بغير شهوة ثم اشتهى بعد الترك لا تتعلق
~~به حرمة.
# والنظر من وراء الزجاج يوجب حرمة المصاهرة بخلاف المرآة؛ لأنه لم ير
~~فرجها، وإنما رأى عكس فرجها، وكذا لو وقف على الشط فنظر إلى الماء فرأى
~~فرجها لا يوجب الحرمة ولو كانت هي في الماء فرأى فرجها تثبت الحرمة ولم
~~يذكر المصنف حد الشهوة للاختلاف، فقيل: لا بد أن تنتشر آلته إذا لم تكن
~~منتشرة أو تزداد انتشارا إن كانت منتشرة، وقيل: حدها أن يشتهي بقلبه إن لم
~~يكن مشتهيا أو يزداد إن كان مشتهيا ولا يشترط تحرك الآلة وصححه في المحيط
~~والتحفة وفي غاية البيان وعليه الاعتماد وصحح الأول في الهداية، وفائدة
~~الاختلاف كما في الذخيرة تظهر في الشيخ الكبير والعنين والذي ماتت شهوته
~~فعلى القول الأول لا تثبت الحرمة وعلى الثاني تثبت فقد اختلف التصحيح لكن
~~في الخلاصة وبه يفتى أي بما في الهداية فكان هو المذهب لكن ظاهر ما في
~~التجنيس وفتح القدير أن ميل القلب كاف في الشيخ والعنين اتفاقا وأن محل
~~الاختلاف فيمن يتأتى منه الانتشار إذا مال بقلبه ولم تنتشر آلته وهو أحسن
~~مما في الذخيرة كما لا يخفى.
# وأطلق المصنف ولم يقيد المس والنظر بشهوة بغير الإنزال للاختلاف فيما إذا
~~أنزل، فقيل ms1477 يوجب الحرمة وفي الهداية والصحيح أنه لا يوجبها؛ لأنه بالإنزال
~~تبين أنه غير مفض إلى الوطء وفي غاية البيان وعليه الفتوى فقد أطلق المصنف
~~أيضا في محل التقييد وأطلق في اللامس والملموس ليفيد أنه لا فرق بين الرجل
~~والمرأة فلو مست المرأة عضوا من أعضاء الرجل بشهوة أو نظرت إلى ذكره بشهوة
~~تثبت الحرمة، وأطلق فيهما أيضا فشمل المس والنظر المباحين والمحرمين وأراد
~~بحرمة المصاهرة الحرمات الأربع: حرمة المرأة على أصول الزاني وفروعه نسبا
~~ورضاعا وحرمة أصولها وفروعها على الزاني نسبا ورضاعا كما في الوطء الحلال
~~ويحل لأصول الزاني وفروعه أصول المزني بها وفروعها ولو قال المصنف توجب
~~المحرمية لكان أولى لما في الخانية وإذا فجر الرجل بامرأة ثم تاب يكون
~~محرما لابنتها؛ لأنه حرم عليه نكاح ابنتها على التأبيد، وهذا دليل على أن
~~المحرمية تثبت بالوطء الحرام وبما تثبت به حرمة المصاهرة. اه.
# وفي كشف الأسرار من بحث النهي: وبعض أصحابنا قالوا حرمة المصاهرة تثبت
~~بطريق العقوبة كما يثبت حرمان الإرث في حق القاتل عقوبة، والأصل فيه قوله
~~تعالى {فبظلم من الذين هادوا حرمنا عليهم طيبات أحلت لهم} [النساء: 160]
~~وعلى هذا الطريق يقولون: المحرمية لا تثبت حتى لا تباح الخلوة والمسافرة
~~ولكن هذا فاسد فإن التعليل لتعدية حكم النص لا لإثبات حكم آخر سوى المنصوص
~~عليه فإن ابتداء الحكم لا يجوز إثباته بالتعليل والمنصوص به حرمة ثابتة
~~بطريق الكرامة فإنما يجوز التعليل لتعدية تلك الحرمة لا لإثبات حرمة أخرى
~~كذا في المبسوط قلت: وإنما اختار بعض مشايخنا هذا الطريق؛ لأن هذه الحرمة
~~لما كانت بطريق الاحتياط كان الاحتياط في إثبات حرمة المناكحة والمسافرة
~~والخلوة جميعا كما قالوا فيما إذا كان الرضاع ثابتا
PageV03P108
# غير مشهور لا تحل المناكحة ولا الخلوة والمسافرة
~~للاحتياط اه. كلامه.
# وفي الخلاصة قيل: لرجل ما فعلت بأم امرأتك؟ قال: جامعتها ثبتت الحرمة ولا
~~يصدق أنه كذب وإن كانوا هازلين والإصرار ليس بشرط في الإقرار لحرمة
~~المصاهرة. اه. وهذا عند القاضي
# وأما فيما بينه وبين الله تعالى ms1478 إن كان كاذبا فيما أقر لم تثبت الحرمة
~~كما في التجنيس، وإذا أقر بجماع أمها قبل التزوج لا يصدق في حقها فيجب كمال
~~المهر المسمى إن كان بعد الدخول ونصفه إن كان قبله كما في التجنيس أيضا،
~~فإن قلت: لو قال هذه أمي رضاعا ثم رجع وتزوجها صح فما الفرق بينهما؟ أجاب
~~عنه في التجنيس: بأنه في مسألتنا أخبر عن فعله وهو الجماع والخطأ فيه نادر
~~فلم يصدق وهنا أخبر عن فعل غيره وهو الإرضاع فله الرجوع والتناقض فيه معفو
~~كالمكاتب إذا ادعى العتق قبل الكتابة والمختلعة إذا ادعت الطلاق قبل الخلع
~~يصدقان بإقامة البينة.
# (قوله وحرم تزوج أخت معتدته) ؛ لأن أثر النكاح قائم فلو جاز تزوج أختها
~~لزم الجمع بين الأختين فلا يجوز، أطلقه فشمل المعتدة عن طلاق رجعي أو بائن
~~أو عن إعتاق أم ولد خلافا لهما، أو عن تفريق بعد نكاح فاسد وشمل الأخت نسبا
~~ورضاعا، وأشار إلى حرمة تزوج محارمها في عدتها مطلقا كعمتها وخالتها وإلى
~~أن من طلق الأربع لا يجوز له أن يتزوج امرأة قبل انقضاء عدتهن فإن انقضت
~~عدة الكل معا، جاز له تزوج أربع وإن واحدة فواحدة وله تزوج أربع سوى أم
~~ولده المعتدة منه بعد عتقها وإذا أخبر عن مطلقته أنها أخبرته بانقضاء عدتها
~~فإن كانت المدة لا تحتمل لا يصح نكاح أختها إلا أن يفسره بإسقاط مستبين
~~الخلق، وإن احتمل حل نكاح أختها ولو كذبته المخبر عنها، فإن أخبر وهو صحيح
~~وكذبته ثم مات فالميراث للثانية ولو كان طلاق الأولى رجعيا وإن كان مريضا
~~فللأولى فقط، ولزوج المرتدة اللاحقة بدار الحرب تزوج أختها وأربع سواها قبل
~~عدتها كموتها وعودها مسلمة لا يبطل نكاح أختها لو بعده ولا يمنع منه لو
~~قبله وفي المعراج لو كانت إحدى الأربع في دار الحرب فطلقها لا تحل له
~~الخامسة إلا بعد خمس سنين لاحتمال أن تكون حاملا فيبقى حملها خمس سنين، فلو
~~طلقها بعد خروجها بسنة انتظر أربعا فإذا كان احتمال الحمل يمنع فهو ms1479 موجود
~~في دار الإسلام أيضا اه. وهو مشكل.
# (قوله وأمته وسيدته) أي وحرم تزوج أمته وسيدته؛ لأن النكاح ما شرع إلا
~~مثمرا ثمرات مشتركة بين المتناكحين، والمملوكية تنافي المالكية فيمتنع وقوع
~~الثمرة على الشركة. وظاهر كلامهم أنه يستحق العقوبة بالعقد على أمته؛ لأنه
~~عقد فاسد باشره لغير فائدة، لكن في المضمرات المراد به في أحكام النكاح من
~~ثبوت المهر في ذمة المولى وبقاء النكاح بعد الإعتاق ووقوع الطلاق عليها
~~وغير ذلك أما إذا تزوجها متنزها عن وطئها حراما على سبيل الاحتمال فهو حسن
~~لاحتمال أن تكون حرة أو معتقة الغير أو محلوفا عليها بعتقها، وقد حنث
~~الحالف وكثيرا ما يقع لا سيما إن تداولتها الأيدي اه.
# أطلق في أمته فشمل ما لو كان له فيها جزء، وكذا في سيدته لو كانت تملك
~~سهما منه.
# (قوله والمجوسية والوثنية) أي وحرم تزوجهما على المسلم، أما المجوسية
~~فلقوله - عليه السلام - «سنوا بهم سنة أهل الكتاب غير ناكحي نسائهم ولا
~~آكلي ذبائحهم» أي اسلكوا بهم طريقتهم يعني عاملوهم معاملتهم في إعطاء
~~الأمان بأخذ الجزية منهم كذا في المغرب، وأما الوثنية فلقوله تعالى {ولا
~~تنكحوا المشركات حتى يؤمن} [البقرة: 221] والمراد بالمجوس عبدة النار وذكر
PageV03P109
# الكتابية بعدها دليل على أن المجوس لا كتاب لهم، وقد
~~نقل في المبسوط عن علي - رضي الله عنه - إباحة نكاح المجوسية بناء على أن
~~لهم كتابا إلا أن ملكهم واقع أخته ولم ينكر عليه فرفع كتابهم فنسوه، وليس
~~هذا الكلام بشيء؛ لأن المنع من نكاحهم لكونهم عبدة النار فهم داخلون في
~~المشركين فكونهم كان لهم كتاب أولا لا أثر له وعليه إجماع الأئمة الأربعة
~~كالإجماع على حرمة الوثنية وهي المشركة.
# وفي غاية البيان هي التي تعبد الوثن أي الصنم والنص عام يدخل تحته سائر
~~المشركات وفي فتح القدير ويدخل في عبدة الأوثان عبدة الشمس والنجوم والصور
~~التي استحسنوها والمعطلة والزنادقة والباطنية والإباحية وفي شرح الوجيز وكل
~~مذهب يكفر به معتقده فهو يحرم نكاحها؛ لأن اسم المشرك يتناولهم جميعا اه.
# وينبغي أن ms1480 من اعتقد مذهبا يكفر به، إن كان قبل تقدم الاعتقاد الصحيح فهو
~~مشرك، وإن طرأ عليه فهو مرتد كما لا يخفى وقال الرستغفني لا تجوز المناكحة
~~بين أهل السنة والاعتزال وقال الفضل لا يجوز بين من قال أنا مؤمن إن شاء
~~الله تعالى؛ لأنه كافر ومقتضاه منع مناكحة الشافعية واختلف فيها هكذا، قيل:
~~يجوز، وقيل: يتزوج بنتهم ولا يزوجهم بنته وعلله في البزازية بقوله تنزيلا
~~لهم منزلة أهل الكتاب، وقد قدمنا في باب الوتر والنوافل إيضاح هذه المسألة
~~وأن القول بتكفير من قال أنا مؤمن إن شاء الله غلط ويجب حمل كلامهم على من
~~يقول ذلك شاكا في إيمانه والشافعية لا يقولون به، فتجوز المناكحة بين
~~الحنفية والشافعية بلا شبهة.
# وأما المعتزلة فمقتضى الوجه حل مناكحتهم؛ لأن الحق عدم تكفير أهل القبلة
~~كما قدمنا نقله عن الأئمة في باب الإمامة وأفاد بحرمة نكاحهما حرمة وطئهما
~~أيضا بملك اليمين خلافا لسعيد بن المسيب وجماعة، لو ورد الإطلاق في سبايا
~~العرب كأوطاس وغيرها وهن مشركات وعامة العلماء منعوا من ذلك للآية، فأما أن
~~يراد بالنكاح الوطء أو كل منه ومن العقد بناء على أنه مشترك في سياق النفي
~~أو خاص في الضم وهو ظاهر في الأمرين ويمكن كون سبايا أوطاس أسلمن، وقيدنا
~~بالمسلم لما في الخانية: وتحل المجوسية والوثنية لكل كافر إلا المرتد اه.
# يعني يجوز تزوج اليهودي نصرانية أو مجوسية وعكسه جائز؛ لأنهم أهل ملة
~~واحدة من حيث الكفر وإن اختلفت نحلهم.
# (قوله وحل تزوج الكتابية) لقوله تعالى {والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب}
~~[المائدة: 5] أي العفائف عن الزنا بيانا للندب لا أن العفة فيهن شرط وعن
~~ابن عمر أنها لا تحل؛ لأنها مشركة؛ لأنهم يعبدون المسيح وعزيرا وحمل
~~المحصنات في الآية على من أسلم منهن وللجمهور أن المشرك ليس من أهل الكتاب
~~للعطف في قوله تعالى {لم يكن الذين كفروا من أهل الكتاب والمشركين}
~~[البينة: 1] والعطف يقتضي المغايرة وفي قوله تعالى {لتجدن أشد الناس عداوة
~~للذين آمنوا اليهود والذين أشركوا} [المائدة: ms1481 82] وفي التبيين ثم كل من
~~يعتقد دينا سماويا وله كتاب منزل كصحف إبراهيم وشيث وزبور داود فهو من أهل
~~الكتاب فتجوز مناكحتهم وأكل ذبائحهم خلافا للشافعي فيما عدا اليهود
~~والنصارى، والحجة عليه ما تلونا وفي فتح القدير الكتابي من يؤمن بنبي ويقر
~~بكتاب والسامرية من اليهود أطلق المصنف الكتابية هنا وقيدها في المستصفى
~~بقوله: قالوا هذا يعني الحل إذا لم يعتقد المسيح إلها، أما إذا اعتقده فلا،
~~ويوافقه ما في مبسوط شيخ الإسلام ويجب أن لا يأكلوا ذبائح أهل الكتاب إذا
~~اعتقدوا أن المسيح إله وأن عزيرا إله ولا يتزوجوا نساءهم قيل وعليه الفتوى
~~ولكن بالنظر إلى الدلائل ينبغي أنه يجوز الأكل والتزوج. اه.
# وحاصله أن المذهب الإطلاق لما ذكره شمس الأئمة في المبسوط من أن ذبيحة
~~النصراني حلال مطلقا سواء قال بثالث ثلاثة أو لا لإطلاق الكتاب هنا،
~~والدليل ورجحه في فتح القدير بأن القائل بذلك طائفتان من اليهود والنصارى
~~انقرضوا لا كلهم
PageV03P110
# مع أن مطلق لفظ المشرك إذا ذكر في لسان أهل الشرع لا
~~ينصرف إلى أهل الكتاب وإن صح لغة في طائفة أو طوائف لما عهد من إرادته به
~~من عبد مع الله غيره ممن لا يدعي اتباع نبي وكتاب إلى آخر ما ذكره، وفي
~~معراج الدراية اختلف العلماء في أن لفظ المشرك يتناول أهل الكتاب والأصح أن
~~اسم المشرك مطلقا لا يتناوله للعطف في الآية. ثم المشرك ثلاثة: مشرك ظاهرا
~~وباطنا كعبدة الأوثان، ومشرك باطنا لا ظاهرا كالمنافقين ومشرك معنى كأهل
~~الكتاب، ففي قوله سبحانه وتعالى {عما يشركون} [الأعراف: 190] المراد مطلق
~~الشرك، وكذا في قوله تعالى {إن الله لا يغفر أن يشرك به} [النساء: 48]
~~فيتناول جميع الكفار وفي قوله {ولا تنكحوا المشركات} [البقرة: 221] المراد
~~به المشرك ظاهرا وباطنا وهو الوثني فلا يتناول أهل الكتاب والمنافقين اه.
~~وأطلقه أيضا فشمل الكتابية الحرة والأمة.
# واتفق الأئمة الأربعة على حل الحرة، واختلفوا في حل الأمة كما سيأتي هذا،
~~والأولى أن لا يتزوج كتابية ولا يأكل ذبائحهم إلا لضرورة وفي ms1482 المحيط يكره
~~تزوج الكتابية الحربية؛ لأن الإنسان لا يأمن أن يكون بينهما ولد فينشأ على
~~طبائع أهل الحرب ويتخلق بأخلاقهم فلا يستطيع المسلم قلعه عن تلك العادة.
~~اه. والظاهر أنها كراهة تنزيه؛ لأن التحريمية لا بد لها من نهي أو ما في
~~معناه؛ لأنها في رتبة الواجب وفي الخانية تزوج الحربية مكروه فإن خرج بها
~~إلى دار الإسلام بقي النكاح اه.
# وأشار المصنف إلى أنه يحل وطء الكتابية بملك اليمين، وسيأتي أن الكتابية
~~إذا تمجست فإنه ينفسخ نكاحها من المسلم بخلاف اليهودية إذا تنصرت أو عكسه.
# وذكر الإسبيجابي أن للمسلم منع الذمية إذا تزوجها من الخروج إلى الكنائس
~~والبيع وليس له إجبارها على الغسل من الحيض والجنابة وفي الخانية من فصل
~~الجزية من السير: مسلم له امرأة ذمية ليس له أن يمنعها من شرب الخمر؛ لأن
~~شرب الخمر حلال عندها وله أن يمنعها عن اتخاذ الخمر في المنزل اه.
# وهو مشكل؛ لأنه وإن كان حلالا عندها لكن رائحتها تضره فله منعها كمنع
~~المسلمة من أكل الثوم والبصل، ولذا قال الكركي في الفيض قبيل باب التيمم:
~~إن المسلم له أن يمنع زوجته الذمية من شرب الخمر كالمسلمة لو أكلت الثوم
~~والبصل وكان زوجها يكره ذلك، له أن يمنعها اه. وهذا هو الحق كما لا يخفى.
# (قوله) (والصابئة) أي وحل تزوجها أطلقه وقيده في الهداية بقوله: إن كانوا
~~يؤمنون بدين نبي ويقرون بكتاب الله؛ لأنهم من أهل الكتاب وإن كانوا يعبدون
~~الكواكب ولا كتاب لهم لم تجز مناكحتهم؛ لأنهم مشركون، والخلاف المنقول فيه
~~محمول على اشتباه مذهبهم، فكل أجاب على ما وقع عنده، وعلى هذا حل ذبيحتهم
~~اه.
# وصححه أيضا في غاية البيان وغيره من أنه لا خلاف بينهم في الحقيقة لكن
~~ظاهر الهداية أن منع مناكحتهم مقيد بقيدين: عبادة الكواكب وعدم الكتاب، فلو
~~كانوا يعبدون الكواكب ولهم كتاب تجوز مناكحتهم وهو قول بعض المشايخ زعموا
~~أن عبادة الكواكب لا تخرجهم عن كونهم أهل الكتاب والصحيح أنهم إن كانوا
~~يعبدونها حقيقة فليسوا ms1483 أهل كتاب وإن كانوا يعظمونها كتعظيم المسلمين للكعبة
~~فهم أهل كتاب كذا في المجتبى وفي الكشاف أنهم قوم عدلوا عن دين اليهودية
~~والنصرانية وعبدوا الملائكة من صبا إذا خرج من الدين.
# (قوله) (والمحرمة ولو محرما) أي حل تزوجها ولو كان الزوج محرما لحديث
~~الجماعة عن ابن عباس «أنه - عليه السلام - تزوج ميمونة وهو محرم» زاد
~~البخاري «وبنى بها وهو حلال وماتت بسرف» ، وأما ما رواه يزيد بن الأصم من
~~أنه تزوجها وهو حلال فلم يقو قوة هذا فإنه مما اتفق عليه الستة وحديث يزيد
~~لم يخرجه البخاري ولا النسائي وأيضا لا يقاوم بابن عباس حفظا واتفاقا، وقد
~~أطال في فتح القدير في وجوه ترجحه وذكروا ترجيحه في الأصول من باب البيان
~~في تعارض النفي والإثبات، وأما ما رواه
PageV03P111
# الجماعة إلا البخاري أنه - عليه السلام - قال:
~~«المحرم لا ينكح ولا ينكح» فحمله المشايخ على الوطء في الجملة الأولى
~~فالمنهي الرجل وعلى التمكين منه في الجملة الثانية فالمنهي المرأة والتذكير
~~باعتبار الشخص وكلمة (لا) فيه جاز أن تكون ناهية ودخولها على المسند للغائب
~~جائز عند المحققين وإن كان غيره أكثر وجاز أن تكون نافية وفي النهاية
~~والمعراج أن معنى الثانية لا يمكن المرأة من نفسه لتطأه كما هو فعل البعض
~~فجعل التذكير على حقيقة وأن المنهي الرجل فيهما والياء مفتوحة في الجملة
~~الأولى مضمومة في الثانية مع كسر الكاف نفيا للإنكاح ومع فتح الكاف من
~~الثانية فقد صحف وجوز في فتح القدير حمل النكاح فيه على العقد ويكون النهي
~~فيه للكراهة جمعا بين الدلائل وذلك؛ لأن المحرم في شغل عن مباشرة عقود
~~الأنكحة؛ لأنه يوجب شغل قلبه وهو محمل قوله «ولا يخطب» ولا يلزم كونه -
~~عليه السلام - باشره لعدم شغل قلبه بخلافنا اه.
# وحمل في غاية البيان قوله «ولا يخطب» على النهي عن التماس الوطء توفيقا
~~بين الأحاديث.
# (قوله والأمة ولو كتابية) أي حل تزوجها خلافا للشافعي وأصله التقييد
~~بالوصف، والشرط في قوله تعالى {ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات ms1484
~~المؤمنات فمن ما ملكت أيمانكم من فتياتكم المؤمنات} [النساء: 25] والخلاف
~~مبني على مسألة أصولية هي أن مفهوم الشرط والوصف هل يكون معتبرا ينتفي
~~الحكم بانتفائه، فقال الشافعي نعم، وقلنا لا فصار الحل ثابتا فيها
~~بالعمومات مثل قوله {فانكحوا ما طاب لكم من النساء} [النساء: 3] {وأحل لكم
~~ما وراء ذلكم} [النساء: 24] فلذلك جوزنا نكاح الأمة مع طول الحرة ونكاح
~~الأمة الكتابية وتمامه في الأصول وعلى تقدير اعتبار مفهومهما فمقتضاهما عدم
~~الإباحة الثابتة عند وجود القيد المبيح وعدم الإباحة أعم من ثبوت الحرمة أو
~~الكراهة ولا دلالة للأعم على الأخص بخصوصه فيجوز ثبوت الكراهة عند عدم
~~الضرورة وعند وجود طول الحرة كما يجوز ثبوت الحرمة على السواء والكراهة أقل
~~فتعينت، فقلنا بها، وبالكراهة صرح في البدائع، كذا في فتح القدير ، وقد يقال
~~مقتضاهما عدم الحل لا عدم الإباحة وعدم الحل مدعاه. والظاهر أن الكراهة في
~~كلام البدائع تنزيهية فلم يخرج عن المباح بالكلية وإن كان الترك راجحا على
~~الفعل، نعم عدم الإباحة أعم من الحرام والمكروه تحريما. والظاهر من كلام
~~الفقهاء أن المباح عندهم ما أذن الشارع في فعله لا ما استوى فعله وتركه كما
~~هو في الأصول والخلاف لفظي كما عرف في بحث الأمر من البدائع وغيره.
# (قوله والحرة على الأمة لا عكسه) أي حل إدخال الحرة على الأمة ولا يحل
~~إدخال الأمة على الحرة المتزوجة بنكاح صحيح للحديث «لا تنكح الأمة على
~~الحرة وتنكح الحرة على الأمة» وهو بإطلاقه حجة على الشافعي في تجويز ذلك
~~للعبد وعلى مالك في تجويزه برضا الحرة ولأن للرق أثرا في تنظيف النعمة على
~~ما نقرره في الطلاق إن شاء الله تعالى فيثبت به حل المحلية في حالة
~~الانفراد دون حالة الانضمام، وتمامه في فتح القدير. وفي المحيط: ولا يجوز
~~نكاح الأمة على الحرة ولا معها ويجوز نكاح الحرة على الأمة ومعها ولو تزوج
~~أمة بغير إذن مولاها ولم يدخل بها ثم تزوج حرة ثم أجاز المولى لم يجز؛ لأن
~~نكاح الأمة ارتفع بنكاح الحرة؛ ms1485 لأن ذلك الملك والحل إنما يثبت عند الإجازة
~~فكان للإجازة حكم إنشاء العقد في حق الحكم فيصيره متزوجا أمة على حرة ولو
~~تزوج ابنتها وهي حرة قبل الإجازة جاز؛ لأن النكاح الموقوف عدم في حق المحل
~~فلا يمنع نكاح غيرها اه.
# قيد بالنكاح؛ لأنه يجوز له مراجعة الأمة على الحرة؛ لأن الملك فيها باق
~~ذكره الزيلعي في الرجعة وفي المحيط ولو تزوج أربعا من الإماء وخمسا من
~~الحرائر في عقد صح نكاح الإماء؛ لأن التزوج بالخمس باطل فلم يتحقق الجمع
~~فصح نكاح الإماء. اه.
# (قوله ولو في عدة الحرة) أي لا يحل إدخال الأمة في عدة الحرة أطلقه فأفاد
PageV03P112
# أنه لا فرق أن تكون العدة عن طلاق رجعي أو بائن ولا
~~خلاف في المنع في الأول؛ لأن المطلقة رجعيا زوجة. وفي الثاني خلاف: قالا لا
~~يحرم؛ لأن هذا ليس بتزوج عليها وهو المحرم ولهذا لو حلف أن لا يتزوج عليها
~~لم يحنث بهذا، بخلاف تزوج الأخت في عدة الأخت من طلاق بائن فإنه لا يجوز
~~إجماعا والفرق لهما أن الممنوع في تلك الجمع، وقد وجد وهنا الممنوع الإدخال
~~عليها لتنقيصها لا الجمع والإدخال للتنقيص ليس بموجود في المبانة وقال
~~الإمام إنه حرام؛ لأن نكاح الحرة باق من وجه لبقاء بعض الأحكام فبقي المنع
~~احتياطا بخلاف اليمين؛ لأن المقصود أن لا يدخل غيرها في قسمها كذا في
~~الهداية وظاهره أنه لو حلف لا يتزوج عليها فطلقها رجعيا ثم تزوج وهي في
~~العدة لا يحنث أيضا؛ لأنه لا قسم لها كالمبانة ذكره في البدائع لكن علله في
~~فتح القدير بأن العرف لا يسمى متزوجا عليها بعد الإبانة وهو يفيد الحنث في
~~الرجعي وهو الظاهر؛ لأن النكاح قائم فيه من كل وجه، أطلق في الأمة فشمل
~~المدبرة وأم الولد والمكاتبة؛ لأنها كما في الصحاح خلاف الحرة وقيدنا نكاح
~~الحرة بالصحيح؛ لأن نكاحها الفاسد ولو في العدة والمعتدة عن وطء بشبهة لا
~~يمنع نكاح الأمة لعدم اعتباره.
# (قوله وأربع من الحرائر والإماء) أي وحل ms1486 تزوج أربع لا أكثر لقوله تعالى
~~{فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع} [النساء: 3] اتفق عليه
~~الأئمة الأربعة وجمهور المسلمين ولا اعتبار بخلاف الروافض ولا حاجة إلى
~~الإطالة في الرد عليهم قال القاضي البيضاوي {مثنى وثلاث ورباع} [النساء: 3]
~~معدولة عن أعداد مكررة: هي ثنتين ثنتين وثلاث ثلاث وأربع أربع وهي غير
~~منصرفة للعدل والصفة فإنها بينت صفات وإن كانت أصولها لم تبين لها، وقيل
~~لتكرار العدل فإنها معدولة باعتبار الصيغة والتكرير منصوبة على الحال من
~~فاعل طاب ومعناها الإذن لكل ناكح يريد الجمع أن ينكح ما شاء من العدد
~~المذكورين متفقين ومختلفين كقوله اقتسموا هذه البدرة درهمين درهمين وثلاثة
~~ثلاثة ولو أفرد كان المعنى تجويز الجمع بين هذه الأعداد دون التوزيع ولو
~~ذكرت بأو لذهب تجويز الاختلاف في العدد اه.
# وفي فتح القدير: وحاصل الحال أن حل الواحدة كان معلوما، وهذه الآية لبيان
~~حل الزائد عليها إلى حد معين مع بيان التنجيز بين الجمع والتفريق في ذلك،
~~وإنما كان العدد في الآية مانعا من الزيادة وإن كان من حيث هو عدد لا
~~يمنعها لوقوعه حالا قيدا في الإحلال، قيد بالتزوج؛ لأن له التسري بما شاء
~~من الإماء لإطلاق قوله تعالى {أو ما ملكت أيمانكم} [النساء: 3] وفي الفتاوى
~~رجل له أربع نسوة وألف جارية وأراد أن يشتري جارية أخرى فلامه رجل يخاف
~~عليه الكفر اه.
# ولم أر حكم ما إذا أراد أن يتزوج على امرأته الأخرى فلامه رجل، وينبغي أن
~~لا يخاف عليه الكفر لما أن في تزوج الجمع من النساء مشقة شديدة بسبب وجوب
~~العدل بينهن، ولذا قال تعالى {فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة} [النساء: 3]
~~بخلاف الجمع من السراري فإنه لا قسم بينهن مع أنهم قالوا إذا ترك التزوج
~~على امرأته كي لا يدخل الغم على زوجته التي عنده كان مأجورا مع أنه لا
~~ينبغي اللوم على شيء من ذلك لقوله تعالى {والذين هم لفروجهم حافظون}
~~[المؤمنون: 5] {إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين}
~~[المؤمنون: ms1487 6] .
# (قوله واثنتين للعبد) أي وحل تزوج اثنتين له حرتين كانتا أو أمتين ولا
~~يجوز أكثر منه في النكاح لإجماع الصحابة ولأن الرق منصف نعمة وعقوبة، أطلق
~~في العبد فشمل المدبر والمكاتب، وقيد بالتزوج؛ لأنه لا يحل له التسري ولا
~~أن يسريه مولاه ولا يملك المكاتب والعبد شيئا إلا الطلاق ذكره الإسبيجابي
~~وحاصله أن الحل منحصر في عقد النكاح وملك اليمين ولم يكن الثاني للعبد؛
~~لأنه لا يملك وإن ملك فانحصر حله في عقد النكاح.
# (قوله وحبلى من زنا لا من غيره) أي وحل تزوج الحبلى من الزنا ولا يجوز
~~تزوج
PageV03P113
# الحبلى من غير الزنا أما الأول فهو قولهما، وقال أبو
~~يوسف هو فاسد قياسا على الثاني وهي الحبلى من غيره وإن تزوجها لا يصح
~~إجماعا لحرمة الحمل، وهذا الحمل محترم؛ لأنه لا جناية منه ولهذا لم يجز
~~إسقاطه ولهما أنهما من المحللات بالنص وحرمة الوطء كي لا يسقي ماءه زرع
~~غيره والامتناع في ثابت النسب لحق صاحب الماء ولا حرمة للزاني ومحل الخلاف
~~تزوج غير الزاني، أما تزوج الزاني لها فجائز اتفاقا وتستحق النفقة عند الكل
~~ويحل وطؤها عند الكل كما في النهاية وقيد بالتزوج؛ لأن وطأها حرام اتفاقا
~~للحديث «من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يسقين ماءه زرع غيره» فإن قيل:
~~فم الرحم ينسد بالحبل فكيف يكون سقى زرع غيره؟ قلنا: شعره ينبت من ماء
~~الغير كذا في المعراج وحكم الدواعي على قولهما كالوطء كما في النهاية، وذكر
~~التمرتاشي أنها لا نفقة لها، وقيل: لها ذلك، والأول أوجه؛ لأن المانع من
~~الوطء من جهتها بخلاف الحيض فإنه سماوي كذا في فتح القدير وأطلق في قوله لا
~~من غيره فشمل الحامل من حربي كالمهاجرة والمسبية، وروي عن أبي حنيفة صحة
~~العقد كالحامل من الزنا وصحح الشارح المنع وهو المعتمد وفي فتح القدير أنه
~~ظاهر المذهب وشمل أم الولد فلو زوج أم ولده وهي حامل منه فالنكاح باطل؛
~~لأنها فراش لمولاها حيث يثبت نسب ولدها منه من غير دعوى فلو ms1488 صح النكاح لحصل
~~الجمع بين الفراشين إلا أنه غير متأكد حتى ينتفي الولد بالنفي من غير لعان
~~فلا يعتبر ما لم يتصل به الحمل كذا في الهداية وظاهره: أن المولى اعترف بأن
~~الحمل منه؛ لأنه قال: وهي حامل منه فلذا لم يكن تزويجه إياها نفيا للولد
~~دلالة؛ لأن الصريح بخلافه فلو لم يعترف به وزوجها وهي حامل ينبغي أن يجوز
~~النكاح ويكون نفيا دلالة فإن النسب كما ينتفي بالصريح ينتفي بالدلالة بدليل
~~مسألة الأمة جاءت بأولاد ثلاثة فادعى المولى أكبرهم حيث يثبت نسبه وينتفي
~~نسب غيره بدلالة اقتصاره على البعض كما في فتح القدير.
# (قوله والموطوءة بملك) أي حل تزوج من وطئها المولى بملك يمين؛ لأنها ليست
~~بفراش لمولاها؛ لأنها لو جاءت بولد لا يثبت نسبه من غير دعوى فلا يلزم
~~الجمع بين الفراشين وأفاد أنه يحل له وطؤها من غير استبراء وهو قولهما،
~~وقال محمد لا أحب أن يطأها حتى يستبرئها؛ لأنه احتمل الشغل بماء المولى
~~فوجب التنزه كما في الشراء، ولهما: أن الحكم بجواز النكاح أمارة الفراغ فلا
~~يؤمر بالاستبراء لا استحبابا ولا وجوبا، بخلاف الشراء؛ لأنه يجوز مع الشغل
~~كذا في الهداية، وذكر في النهاية أنه لا خلاف بينهم في الحاصل فإن أبا
~~حنيفة قال: للزوج أن يطأها بغير استبراء واجب ولم يقل لا يستحب ومحمد لم
~~يقل أيضا هو واجب ولكنه قال: لا أحب له أن يطأها اه.
# وفيه نظر؛ لأن ما في الهداية من قوله لا يؤمر به لا استحبابا ولا وجوبا
~~يأبى هذا الحمل ولم يذكر المصنف استبراء المولى وفي الهداية عليه أن
~~يستبرئها صيانة لمائه، وظاهره الوجوب وحمله في النهاية والمعراج على
~~الاستحباب دون الحتم وفي الذخيرة وإذا أراد الرجل أن يزوج أمته من إنسان،
~~وقد كان يطؤها بعض مشايخنا قالوا: يستحب له أن يستبرئها بحيضة ثم يزوجها
~~كما لو أراد بيعا والصحيح أنه هاهنا يجب الاستبراء وإليه مال شمس الأئمة
~~السرخسي اه.
# وقد جعل الوجوب في الحاوي الحصيري قوله محمد أطلق في ms1489 الموطوءة بالملك
~~فشمل أم الولد ما لم تكن حبلى منه كما قدمناه (قوله أو زنا) أي وحل تزوج
~~الموطوءة بالزنا أي الزانية، لو رأى امرأة تزني فتزوجها، جاز وللزوج أن
~~يطأها بغير استبراء وقال محمد لا أحب له أن يطأها من غير استبراء، وهذا
~~صريح في جواز تزوج الزانية، وأما قوله تعالى {والزانية لا ينكحها إلا زان
~~أو مشرك وحرم ذلك على المؤمنين} [النور: 3] فمنسوخ بقوله تعالى {فانكحوا ما
~~طاب لكم} [النساء: 3] على ما قيل بدليل الحديث أن «رجلا أتى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فقال يا رسول الله: إن امرأتي لا تدفع يد لامس، فقال -
~~عليه السلام -
PageV03P114
# طلقها، فقال: إني أحبها وهي جميلة، فقال - عليه
~~السلام - استمتع بها» وفي المجتبى من آخر الحظر والإباحة: لا يجب على الزوج
~~تطليق الفاجرة ولا عليها تسريح الفاجر إلا إذا خافا أن لا يقيما حدود الله
~~فلا بأس أن يتفرقا. اه. .
# (قوله والمضمومة إلى محرمة) أي وحل نكاح امرأة محللة ضمت إلى امرأة محرمة
~~كأن عقد على امرأتين إحداهما محرمة أو ذات زوج أو وثنية بخلاف ما إذا جمع
~~بين حر وعبد في البيع حيث لا يصح في العبد؛ لأن قبول العقد في الحر شرط
~~فاسد في بيع العبد وهنا المبطل يخص المحرمة والنكاح لا يبطل بالشرط الفاسد
~~(قوله والمسمى لها) أي جميع المسمى للمحللة المضمومة إلى محرمة عند أبي
~~حنيفة نظرا إلى أن ضم المحرمة في عقد النكاح لغو كضم الجدار لعدم المحلية
~~والانقسام من حكم المساواة في الدخول في العقد ولم يجب الحد بوطء المحرمة؛
~~لأن سقوطه من حكم صورة العقد لا من حكم انعقاده فليس قوله بعدم الانقسام
~~بناء على أن عدم الدخول في العقد منافيا لقوله بسقوط الحد لوجود صورة العقد
~~كما قد يتوهم كما لا يخفى، وعندهما يقسم على مهر مثليهما كأن يكون المسمى
~~ألفا ومهر مثل المحرمة ألفان والمحللة ألف فيلزم ثلاث مائة وثلاث وثلاثون
~~وثلث درهم للمحللة ويسقط الباقي نظرا إلى أن المسمى قوبل بالبضعين فينقسم ms1490 
~~عليهما كما لو جمع بين عبدين فإذا أحدهما مدبر وكما إذا خاطب امرأتين
~~بالنكاح بألف فأجابت إحداهما دون الأخرى، وأجيب عن الأول بأن المدبر محل في
~~الجملة لكونه مالا فدخل تحت الانعقاد فانقسم بخلاف المحرمة لعدم المحلية
~~أصلا وعن الثاني بأنهما استويا في الدخول تحت الإيجاب للمحلية فانقسم المهر
~~عليهما فترجح قوله على قولهما وأورد على قوله ما لو دخل بالمحرمة فإن فيه
~~روايتين: في رواية الزيادات يلزمه مهر مثلها لا يجاوز به حصتها من المسمى
~~ومقتضاه الدخول في العقد وإلا لوجب مهر المثل بالغا ما بلغ، وجوابه: أن
~~المنع من المجاوزة على ما خصها من المسمى يحصل بمجرد التسمية ورضاها بالقدر
~~المسمى لا بانعقاد العقد عليها ودخولها تحته وذلك موجود في المحرمة، وفي
~~رواية أخرى: يجب مهر المثل بالغا ما بلغ وهو الأصح كما في المبسوط ومقتضاه
~~الدخول في العقد، وقد قال بعدمه وهو يقتضي أجنبيتها عنه فلا يجب مهر المثل؛
~~لأنه فرع الدخول في عقد فاسد، وجوابه: أن وجوبه بالعذر الذي وجب به درء
~~الحد وهو صورة العقد وأورد على قولهما أيضا: كيف وجب لها حصتها من الألف
~~بالدخول وهو حكم دخولها في العقد ثم يجب الحد ولا يجتمع الحد والمهر ولا
~~مخلص إلا بتخصيصهما الدعوى فيجب الحد لانتفاء شبهة الحل والمهر للانقسام
~~بالدخول في العقد.
# (قوله وبطل نكاح المتعة والموقت) وفرق بينهما في النهاية والمعراج بأن
~~يذكر في الموقت لفظ النكاح أو التزويج مع التوقيت وفي المتعة لفظ أتمتع بك
~~أو أستمتع وفي العناية بفرق آخر: أن الموقت يكون بحضرة الشهود ويذكر فيه
~~مدة معينة بخلاف المتعة فإنه لو قال أتمتع بك ولم يذكر مدة كان متعة،
~~والتحقيق ما في فتح القدير أن معنى المتعة عقد على امرأة لا يراد به مقاصد
~~عقد النكاح من القرار للولد وتربيته بل إما إلى مدة معينة ينتهي العقد
~~بانتهائها أو غير معينة بمعنى بقاء العقد ما دام معها إلى أن ينصرف عنها
~~فيدخل فيه بمادة المتعة والنكاح الموقت أيضا فيكون ms1491 من أفراد المتعة وإن عقد
~~بلفظ التزويج وأحضر الشهود إلى آخر ما ذكره، وقد نقل في الهداية إجماع
~~الصحابة على حرمته وأنها كانت مباحة ثم نسخت وفي صحيح مسلم عنه - صلى الله
~~عليه وسلم - «كنت أذنت لكم في الاستمتاع بالنساء، وقد حرم الله ذلك إلى يوم
~~القيامة» والأحاديث في ذلك كثيرة شهيرة وما نقل عن ابن عباس من إباحتها فقد
~~صح رجوعه وما في الهداية من نسبته إلى مالك فغلط كما ذكره الشارحون فحينئذ
~~كان زفر القائل بإباحة الموقت محجوجا بالإجماع لما علمت أن الموقت من
PageV03P115
# أفراد المتعة، قالوا: ثلاثة أشياء نسخت مرتين: المتعة
~~ولحوم الحمر الأهلية والتوجه إلى بيت المقدس، أطلق في الموقت فشمل المدة
~~الطويلة أيضا كأن يتزوجها إلى مائتي سنة وهو ظاهر المذهب وهو الصحيح كما في
~~المعراج؛ لأن التأقيت هو المعين لجهة المتعة، وشمل المدة المجهولة أيضا
~~وقيد بالموقت؛ لأنه لو تزوجها على أن يطلقها بعد شهر فإنه جائز؛ لأن اشتراط
~~القاطع يدل على انعقاده مؤبدا وبطل الشرط كما في القنية ولو تزوجها وفي
~~نيته أن يقعد معها مدة نواها فالنكاح صحيح؛ لأن التوقيت إنما يكون باللفظ،
~~قالوا: ولا بأس بتزوج النهاريات وهو أن يتزوجها ليقعد معها نهارا دون الليل
~~وينبغي أن لا يكون هذا الشرط لازما عليها ولها أن تطلب المبيت عندها ليلا
~~لما عرف في باب القسم.
# (قوله وله وطء امرأة ادعت أنه تزوجها وقضى بنكاحها ببينة ولم يكن تزوجها)
~~، وهذا عند أبي حنيفة وقالا ليس له وطؤها؛ لأن القاضي أخطأ الحجة إذ الشهود
~~كذبة فصار كما إذا ظهر أنهم عبيد أو كفار ولأبي حنيفة أن الشهود صدقة عنده
~~وهو الحجة لتعذر الوقوف على حقيقة الصدق، بخلاف الكفر والرق؛ لأن الوقوف
~~عليهما متيسر فإذا ابتنى القضاء على الحجة وأمكن تنفيذه باطنا بتقديم
~~النكاح نفذ قطعا للمنازعة، بخلاف الأملاك المرسلة؛ لأن في الأسباب تزاحما
~~فلا إمكان، وهذه المسألة فرد من أفراد المسألة الآتية في كتاب القضاء وهي
~~أن القضاء ينفذ بشهادة الزور ظاهرا وباطنا في ms1492 العقود والفسوخ وكما يجوز له
~~وطؤها يجوز لها تمكينه منه، وكذا لو ادعى عليها النكاح فحكمه كذلك، وكذا لو
~~قضى بالطلاق بشهادة الزور مع علمها حل لها التزوج بآخر بعد العدة وحل
~~للشاهد تزوجها وحرمت على الأول وعند أبي يوسف لا تحل للأول ولا الثاني وعند
~~محمد تحل للأول ما لم يدخل بها الثاني فإذا دخل بها حرمت عليه لوجوب العدة
~~كالمنكوحة إذا وطئت بشبهة، وأشار بقوله: وقضى بنكاحها إلى اشتراط أن تكون
~~محلا للإنشاء حتى لو كانت ذات زوج أو في عدة غيره أو مطلقة منه ثلاثا لا
~~ينفذ قضاؤه؛ لأنه لا يقدر على الإنشاء في هذه الحالة، واختلفوا في اشتراط
~~حضور الشهود عند قوله قضيت فشرطه جماعة للنفاذ باطنا عنده
# وذكر المصنف في الكافي أنه أخذ به عامة المشايخ، وقيل: لا يشترط؛ لأن
~~العقد ثبت بمقتضى صحة قضائه في الباطن وما ثبت بمقتضى صحة الغير لا يثبت
~~بشرائطه كالبيع في قوله أعتق عبدك عني بألف، وذكر في فتح القدير أن الأوجه
~~عدم الاشتراط، ويدل عليه إطلاق المتون، وذكر الفقيه أبو الليث أن الفتوى
~~على قولهما في أصل المسألة أعني عدم النفاذ باطنا فيما ذكر، وفي فتح القدير
~~والنهاية: وقول أبي حنيفة أوجه، وقد استدل له بدلالة الإجماع على أن من
~~اشترى جارية ثم ادعى فسخ بيعها كذبا وبرهن فقضي به حل للبائع وطؤها
~~واستخدامها مع علمه بكذب دعوى المشتري مع أنه يمكنه التخلص بالعتق وإن كان
~~فيه إتلاف ماله فإنه ابتلي بأمرين فعليه أن يختار أهونهما وذلك ما يسلم له
~~فيه دينه اه.
# ولا يخفى أنه لا يلزم من القول بحل الوطء عدم إثمه فإنه أثم بسبب إقدامه
~~على الدعوى الباطلة وإن كان لا إثم عليه بسبب الوطء، وألحق في الهداية
~~بالعقود والفسوخ العتق والنسب
# وقد وقعت لطيفة هي أن بعض المغاربة بحث مع الأكمل بأنه يمكن قطع المنازعة
~~بالطلاق فأجابه الأكمل ما تريد بالطلاق، الطلاق المشروع أو غيره؟ ولا عبرة
~~بغيره والمشروع يستلزم المطلوب إذ لا يتحقق ms1493 إلا في نكاح صحيح وتعقبه تلميذه
~~عمر قارئ الهداية بأنه جواب غير صحيح؛ لأن له أن يريد غير المشروع ليكون
~~طريقا إلى قطع المنازعة وإن لم يكن في نفسه صحيحا وتعقبهما تلميذه ابن
~~الهمام بأن الحق التفصيل وهو أن الطلاق المذكور يصلح سببا لقطع المنازعة إن
~~كانت هي المدعية إذ يمكنه ذلك، وأما إذا كان هو المدعي فلا يمكنها التخلص
~~منه فلم يكن لقطع المنازعة سبب
PageV03P116
# إلا النفاذ باطنا مع أن الحكم أعم من دعواها أو
~~دعواه، ولذا صرح المصنف بما إذا كانت هي المدعية ليفيد أنه يحل له وطؤها
~~وإن أمكنه طلاقها ليفيد أنه لا عبرة بالطلاق كما هو المذهب والله تعالى
~~أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
### | (باب الأولياء والأكفاء)
# شروع في بيان ما ليس بشرط لصحة النكاح عندنا وهو
~~الولي وله معنى لغوي وفقهي وأصولي فالولي في اللغة خلاف العدو والولاية
~~بالكسر السلطان والولاية النصرة، وقال سيبويه الولاية بالفتح المصدر
~~والولاية بالكسر الاسم مثل الأمارة والنقابة؛ لأنه اسم لما توليته وقمت به
~~فإذا أرادوا المصدر فتحوا كذا في الصحاح وفي الفقه البالغ العاقل الوارث،
~~فخرج الصبي والمعتوه والكافر على المسلمة. وفي أصول الدين: هو العارف بالله
~~تعالى وبأسمائه وصفاته حسبما يمكن، المواظب على الطاعات، المجتنب عن
~~المعاصي، الغير المنهمك في الشهوات واللذات كما في شرح العقائد والولاية في
~~الفقه تنفيذ القول على الغير شاء أو أبى وهي في النكاح نوعان ولاية ندب
~~واستحباب وهي الولاية على العاقلة البالغة بكرا كانت أو ثيبا وولاية إجبار
~~وهي الولاية على الصغير بكرا كانت أو ثيبا، وكذا الكبيرة المعتوهة
~~والمرقوقة وتثبت الولاية بأسباب أربعة بالقرابة والملك والولاء والإمامة،
~~والأكفاء جمع كفء وهو النظير كما في المغرب وسيأتي بيانه (قوله نفذ نكاح
~~حرة مكلفة بلا ولي) ؛ لأنها تصرفت في خالص حقها وهي من أهله لكونها عاقلة
~~بالغة ولهذا كان لها التصرف في المال ولها اختيار الأزواج، وإنما يطالب
~~الولي بالتزويج كي لا تنسب إلى الوقاحة ولذا كان المستحب في حقها تفويض
~~الأمر إليه ms1494 والأصل هنا أن كل من يجوز تصرفه في ماله بولاية نفسه يجوز نكاحه
~~على نفسه وكل من لا يجوز تصرفه في ماله بولاية نفسه لا يجوز نكاحه على
~~نفسه، ويدل عليه قوله تعالى {حتى تنكح} [البقرة: 230] أضاف النكاح إليها
~~ومن السنة حديث مسلم «الأيم أحق بنفسها من وليها» وهي من لا زوج لها بكرا
~~كانت أو ثيبا، فأفاد أن فيه حقين حقه وهو مباشرته عقد النكاح برضاها، وقد
~~جعلها أحق منه ولن تكون أحق إلا إذا زوجت نفسها بغير رضاه
# وأما ما رواه الترمذي وحسنه «أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها
~~باطل» .
# وما رواه أبو داود «لا نكاح إلا بولي» فضعيفان أو مختلف في صحتهما فلن
~~يعارضا المتفق على صحته أو الأول محمول على الأمة والصغيرة والمعتوهة أو
~~على غير الكفء، والثاني محمول على نفي الكمال أو هي ولية نفسها وفائدته نفي
~~نكاح من لا ولاية له كالكافر للمسلمة والمعتوهة والأمة كل ذلك لدفع التعارض
~~مع أن الحديث الأول حجة على من لم يعتبر عبارة النساء في النكاح، فإن
~~مفهومه أنها إذا نكحت بإذن وليها فنكاحها صحيح وهم لا يقولون به، وأما قوله
~~تعالى {فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن} [البقرة: 232] فالمراد بالعضل المنع
~~حسا بأن يحبسها في بيت ويمنعها من أن تتزوج كما في المبسوط إن كان نهيا
~~للأولياء لا المنع عن العقد بدليل {أن ينكحن} [البقرة: 232] حيث أضاف العقد
~~إليهن وإن كان نهيا للأزواج المطلقين عن المنع عن التزوج بعد العدة كما في
~~المعراج بدليل أنه قال في أول الآية {وإذا طلقتم النساء} [البقرة: 231] فلم
~~يكن حجة أصلا قيده بالحرة احترازا عن الأمة والمدبرة والمكاتبة وأم الولد
~~فإنه لا يجوز نكاحهن إلا بإذن المولى وقيده بالمكلفة احترازا عن الصغيرة
~~والمجنونة فإنه لا ينعقد نكاحهما إلا بالولي
# وأطلقها فشمل البكر والثيب، وأطلق فشمل الكفء وغيره، وهذا ظاهر الرواية
~~عن أبي حنيفة وصاحبيه لكن للولي الاعتراض في غير الكفء وما روي عنهما
~~بخلافه فقد صح رجوعهما إليه
# وروى الحسن عن ms1495 الإمام
PageV03P117
# أنه إن كان الزوج كفؤا نفذ نكاحها وإلا فلم ينعقد
~~أصلا وفي المعراج معزيا إلى قاضي خان وغيره والمختار للفتوى في زماننا
~~رواية الحسن وفي الكافي والذخيرة وبقوله أخذ كثير من المشايخ؛ لأنه ليس كل
~~قاض يعدل ولا كل ولي يحسن المرافعة والجثو بين يدي القاضي مذلة فسد الباب
~~بالقول بعدم الانعقاد أصلا، قال صدر الإسلام لو زوجت المطلقة ثلاثا نفسها
~~من غير كفء ودخل بها الزوج ثم طلقها لا تحل للزوج الأول على ما هو المختار
~~وفي الحقائق هذا مما يجب حفظه لكثرة وقوعه وفي فتح القدير فإن المحلل في
~~الغالب يكون غير كفء
# وأما لو باشر الولي عقد المحلل فإنها تحل للأول. اه.
# وسيأتي في الكفاءة أن كثيرا من المشايخ أفتوا بظاهر الرواية، وهذا كله
~~إذا كان لها أولياء أما إذا لم يكن لها ولي فهو صحيح مطلقا اتفاقا ولا يخفى
~~أنه لا يشترط مباشرة الولي للعقد؛ لأن رضاه بالزوج كاف لكن لو قال الولي
~~رضيت بتزوجها من غير كفء ولم يعلم بالزواج عينا هل يكفي صارت حادثة للفتوى
~~وينبغي أن لا يكفي؛ لأن الرضا بالمجهول لا يصح كما ذكره قاضي خان في فتاويه
~~في مسألة ما إذا استأذنها الولي ولم يسم الزوج، فقال؛ لأن الرضا بالمجهول
~~لا يتحقق ولم أره منقولا صريحا وسيأتي تمامه في الكفاءة إن شاء الله تعالى.
# (قوله ولا تجبر بكر بالغة على النكاح) أي لا ينفذ عقد الولي عليها بغير
~~رضاها عندنا خلافا للشافعي له: الاعتبار بالصغيرة، وهذا؛ لأنها جاهلة بأمر
~~النكاح لعدم التجربة ولهذا يقبض الأب صداقها بغير أمرها. ولنا: أنها حرة
~~مخاطبة فلا يكون للغير عليها ولاية والولاية على الصغير لقصور عقلها، وقد
~~كمل بالبلوغ بدليل توجه الخطاب فصار كالغلام وكالتصرف في المال، وإنما يملك
~~الأب قبض الصداق برضاها دلالة فيبرأ الزوج بالدفع إليه ولهذا لا يملك مع
~~نهيها، والجد كالأب كما في الخانية وزاد في جوامع الفقه القاضي وجعله كالأب
~~وفي المبسوط بخلاف سائر الأولياء ليس لهم حق قبض ms1496 مهرها بدون أمرها؛ لأنه
~~معبر وكما لا تتوجه المطالبة عليه بتسليم المعقود عليه لا يكون إليه قبض
~~البدل وبخلاف سائر الديون فإن الأب لا يملك قبضها كما في المجتبى
# وهذا كله إذا قبض الأب المسمى قال في الظهيرية رجل تزوج امرأة بكرا بالغة
~~على مهر مسمى ودفع إلى أبيها مهرها ضيعة فلما بلغها الخبر قالت لا أرضى بما
~~فعل الأب ينظر إن كان في بلدة لم يجر التعارف بدفع الضيعة في المهر لم يجز؛
~~لأن هذا شراء والبلوغ قاطع للولاية وإن كان في بلدة جرى التعارف بذلك جاز؛
~~لأن هذا قبض للمهر وإن كانت البنت صغيرة فأخذ الأب مكان المهر ضيعة لا
~~تساوي المهر فإن كان في بلد جرى التعارف بذلك جاز وإلا فلا اه.
# زاد في الذخيرة وعليه الفتوى وفيها أيضا: وليس للأب قبض ما وهبه أو أهداه
~~الزوج للبكر البالغة قبل الدخول حتى لو قبضها بغير إذنها كان للزوج
~~الاسترداد. اه.
# وأما قبض الصغير فللاب والجد والوصي دون سائر الأولياء ولو أما فلو دفعه
~~إلى أمها فإن وصية برئ وإلا خيرت بعد بلوغها بين أخذها منه أو منها وله أن
~~يرجع على الأم إن أخذت منه البنت كما في المحيط وغيره، وللأب والجد
~~المطالبة به وإن كانت صغيرة لا يستمتع بها، بخلاف النفقة. والقاضي كالأب
~~إلا إذا زفت، وليس لأحد قبض مهر الثيب البالغة فلو اختلف الأب والزوج في
~~الدخول فالقول للأب ويحلف على نفي العلم إن لم تعترف المرأة به وله تحليفها
~~أيضا على أنه لم يدخل بها كما في الذخيرة وإقرار الأب بقبض الصداق عند
~~إنكارها وعدم البينة غير مقبول إن كانت وقته ثيبا بالغة وإلا فمقبول
~~وإقراره أنه قبضه وهي صغيرة مع إنكارها وعدم البيان غير مقبول إن كانت وقته
~~بالغة وإلا فمقبول وترجع على الزوج
PageV03P118
# وليس للزوج أن يرجع على الأب إلا إذا شرط براءته من
~~الصداق وقت القبض كما في فتح القدير وغيره وفي الذخيرة والحكم فيما بين
~~الوكيل والمدين ورب الدين في ms1497 مثل هذا نظير الحكم فيما بين الأب والمرأة
~~والزوج. اه.
# وفي المحيط رجل قبض مهر ابنته من الزوج ثم ادعى عليه الرد ثانيا إن كانت
~~المرأة بكرا لم يصدق إلا ببينة؛ لأن له حق القبض وليس له حق الرد وإن كانت
~~ثيبا صدق؛ لأنه ليس له حق القبض فإذا قبض بأمر الزوج كان أمانة للزوج عنده
~~فيصدق في رد الأمانة عليه كالمودع إذا قال رددت الوديعة. اه.
# وفي الذخيرة للأب المخاصمة مع الزوج في مهر البكر البالغة كما له أن
~~يقبضه، ولا يشترط إحضار المرأة للاستيفاء عندنا خلافا لزفر فإن قال الزوج
~~للقاضي: مر الأب فليقبض المهر مني وليسلم الجارية إلي، فإن القاضي يقول له:
~~اقبض المهر وادفعها إليه، فإن امتنع الأب من ذلك ليس على الزوج دفعه إليه
~~ولو قال الأب: ليست في منزلي ولا أعرف مكانها فليس على الزوج دفعه أيضا،
~~وإن قال الأب: هي في منزلي، وإنما أقبض المهر وأجهزها به وأسلمها إليه
~~فالقاضي يأمر الزوج بالدفع إليه فإن طلب الزوج كفيلا بالمهر فالقاضي يأمر
~~الأب بكفيل بالمهر فإذا أتى بكفيل أمر الزوج بدفع المهر فإن سلم البنت إليه
~~برئ الكفيل وإن عجز عن ذلك توصل الزوج إلى حقه بالكفيل فيعتدل النظر من
~~الجانبين، وهكذا كان يقول أبو يوسف أولا ثم رجع وقال: القاضي يأمر الأب أن
~~يجعل المرأة مهيأة للتسليم ويحضرها ويأمر الزوج بدفع المهر والأب بتسليم
~~البنت فيكون دفع الزوج المهر عند تسليمها نفسها إلى الزوج؛ لأن النظر لا
~~يحصل للزوج بالكفالة؛ لأنه لا يصل إلى المرأة لا محالة بالكفالة، وإنما
~~النظر في تسليم المهر بحضرتها، قال الخصاف، وهذا أحسن القولين اه وفي
~~الخلاصة الأب إذا جعل بعض مهر البنت آجلا والبعض عاجلا ووهب البعض كما هو
~~المعهود، ثم قال: إن لم تجز البنت الهبة فقد ضمنت من مالي أن أؤدي قدر
~~الهبة لا يصح هذا الضمان اه.
# (قوله وإن استأذنها الولي فسكتت أو ضحكت أو زوجها فبلغها الخبر فسكتت فهو
~~إذن) لقوله - عليه الصلاة ms1498 والسلام - «البكر تستأمر في نفسها فإن سكتت فقد
~~رضيت» ولأن حيثية الرضا فيه راجحة؛ لأنها تستحي عن إظهار الرغبة لا عن الرد
~~والضحك أدل على الرضا من السكوت. والأصل أن سكوت البكر للاستئمار وكالة
~~وللعقد إجازة كما ذكره الإسبيجابي فالإذن في عبارة المختصر مشترك بين 
~~الوكالة والإجازة ففي المسألة الأولى توكيل وفي الثانية إجازة ويتفرع على
~~كونه توكيلا أن الولي لو استأذنها في رجل معين، فقالت يصلح أو سكتت ثم لما
~~خرج قالت لا أرضى ولم يعلم الولي بعدم رضاها فزوجها فهو صحيح كما في
~~الظهيرية؛ لأن الوكيل لا ينعزل حتى يعلم وليس السكوت إذنا حقيقيا لما في
~~الخانية من الأيمان إذا حلفت أن لا تأذن في تزويجها فسكتت عند الاستئمار لا
~~تحنث اه.
# والمراد بالولي من له ولاية استحباب؛ لأن الكلام في البالغة العاقلة
~~فيفيد أنه ليس لها ولي أقرب منه؛ لأنه حينئذ له الولاية المذكورة فلو
~~استأذنها من غيره أقرب منه فلا يكون سكوتها إذنا ولا بد من النطق؛ لأن
~~الأبعد مع الأقرب كالأجنبي كما ذكره الإسبيجابي ولهذه النكتة عبر بالولي
~~دون القريب ودخل تحت الولي القاضي؛ لأن له ولاية الاستحباب في نكاحها ولذا
~~قال في الخانية والقاضي عند الأولياء بمنزلة الولي في ذلك. اه.
# فيكفي سكوتها ودخل أيضا المولى في نكاح المعتقة إذا كانت بكرا بالغة كما
~~في القنية ولو زوجها وليان متساويان كل واحد منهما من رجل فأجازتهما معا
~~بطلا لعدم الأولوية وإن سكتت بقيا موقوفين حتى تجيز أحدهما بالقول أو
~~بالفعل وهو ظاهر الجواب كما في البدائع وحكم رسول الولي كالولي؛ لأنه قائم
~~مقامه فيكفي سكوتها واختاره أكثر المتأخرين كما في الذخيرة والمراد بالسكوت
~~ما كان
PageV03P119
# عن اختيار لما في الخانية لو أخذها العطاس أو السعال
~~حين أخبرت فلما ذهب العطاس أو السعال قالت لا أرضى صح ردها، وكذا لو أخذ
~~فمها ثم ترك، فقالت لا أرضى؛ لأن ذلك السكوت كان عن اضطرار، وأطلقه فشمل ما
~~إذا كانت عالمة بحكمه أو جاهلة وشمل ما إذا ms1499 استأذنها لنفسه لما في الجوامع
~~لو استأذن بنت عمه لنفسه وهي بكر بالغة فسكتت فزوجها من نفسه جاز؛ لأنه صار
~~وكيلا بسكوتها اه.
# وقيد بالسكوت؛ لأنها لو ردته ارتد وقولها لا أريد الزوج أو لا أريد فلانا
~~سواء في أنه رد سواء كان قبل التزويج أو بعده وهو المختار كما في الذخيرة
~~ولو قالت بعد الاستئمار: غيره أولى منه فليس بإذن وهو إجازة بعد العقد، كما
~~فيها أيضا. وفرقوا بينهما بأنه يحتمل الإذن وعدمه فقبل النكاح لم يكن
~~النكاح فلا يجوز بالشك وبعد النكاح كان فلا يبطل بالشك كذا في الظهيرية وهو
~~مشكل؛ لأنه لا يكون نكاحا إلا بعد الصحة وهو بعد الإذن فالظاهر أنه ليس
~~بإذن، فيهما وقولها " ذلك إليك " إذن مطلقا بخلاف قولها أنت أعلم أو أنت
~~بالمصلحة أخبر وبالأحسن أعلم كما في فتح القدير وأراد بالسكوت السكوت عن
~~الرد لا مطلق السكوت؛ لأنه لو بلغها الخبر فتكلمت بكلام أجنبي فهو سكوت هنا
~~فيكون إجازة فلو قالت الحمد لله اخترت نفسي أو قالت هو دباغ لا أريده فهذا
~~كلام واحد فكان ردا، كذا في الظهيرية
# وأطلق في الضحك فشمل التبسم وهو الصحيح كما في فتح القدير ولا يرد عليه
~~ما إذا ضحكت مستهزئة فإنه لا يكون إذنا وعليه الفتوى وضحك الاستهزاء لا
~~يخفى على من يحضره؛ لأن الضحك إنما جعل إذنا لدلالته على الرضا فإذا لم يدل
~~على الرضا لم يكن إذنا، وأطلق في الاستئذان فانصرف إلى الكامل وهو بأن يسمي
~~لها الزوج على وجه يقع لها به المعرفة ويسمي لها المهر، أما الأول فلا بد
~~منه لتظهر رغبتها فيه من رغبتها عنه فلو قال أزوجك من رجل فسكتت لا يكون
~~إذنا فلو سمى فلانا أو فلانا فسكتت فله أن يزوجها من أيهما شاء، وكذا لو
~~سمى جماعة مجملا فإن كانوا يحصون فهو رضا نحو من جيراني أو بني عمي وهم
~~كذلك وإن كانوا لا يحصون نحو من بني تميم فليس برضا كما في المحيط، وهذا
~~كله إذا ms1500 لم تفوض الأمر إليه أما إذا قالت أنا راضية بما تفعله أنت بعد قوله
~~وإن أقواما يخطبونك أو زوجني ممن تختاره ونحوه فهو استئذان صحيح كما في
~~الظهيرية وليس له بهذا المقالة أن يزوجها من رجل ردت نكاحه أولا؛ لأن
~~المراد بهذا العموم غيره كالتوكيل بتزويج امرأة ليس للوكيل أن يزوجه مطلقته
~~إذا كان الزوج قد شكا منها للوكيل وأعلمه بطلاقها كما في الظهيرية.
# وأما الثاني ففيه ثلاثة أقوال مصححة: قيل لا يشترط ذكر المهر في
~~الاستئذان؛ لأن للنكاح صحة بدونه وصححه في الهداية، وقيل يشترط ذكره؛ لأن
~~رغبتها تختلف باختلاف الصداق في القلة والكثرة وهو قول المتأخرين من
~~مشايخنا كما في الذخيرة وفي فتح القدير أنه الأوجه وتفرع عليه أنه لو لم
~~يذكر المهر لها قالوا إن وهبها من رجل نفذ نكاحه؛ لأنها رضيت بنكاح لا
~~تسمية فيه والنكاح بلفظ الهبة يوجب مهر المثل وإن زوجها بمهر مسمى لا ينعقد
~~نكاح الولي؛ لأنها ما رضيت بتسمية الولي فلا ينعقد نكاح الولي إلا بإجازة
~~مستقلة كذا في الخانية وغيرها، وهو مشكل؛ لأن مقتضى الاشتراط أن لا يصح
~~الاستئذان إذا لم يذكره فلم يصح
PageV03P120
# (قولهم إنها رضيت بنكاح لا تسمية فيه فسكوتها إنما هو
~~لعلمها بعدم صحة الاستئذان، وقيل إن كان المزوج أبا أو جدا لا يشترط ذكر
~~المهر عند الاستئذان وإن كان غيرهما يشترط وصححه في الكافي والمعراج وكأنه
~~سهو وقع من قائله؛ لأن التفرقة بين الأب والجد وبين غيرهما إنما هو في
~~تزويج الصغيرة بحكم الجبر والكلام إنما هو في الكبيرة التي وجب مشاورتها
~~والأب في ذلك كالأجنبي لا يفعل شيئا إلا برضاها فقد اختلف الترجيح فيها
~~والمذهب الأول كما في الذخيرة أن إشارة كتب محمد تدل عليه ولم يذكر المصنف
~~البكاء للاختلاف فيه
# والصحيح المختار للفتوى أنها إن بكت بلا صوت فهو إذن؛ لأنه حزن على
~~مقاومة أهلها وإن كان بصوت فليس بإذن؛ لأنه دليل السخط والكراهة غالبا لكن
~~في المعراج البكاء وإن كان دليل السخط لكنه ليس ms1501 برد حتى لو رضيت بعده ينفذ
~~العقد ولو قالت لا أرضى ثم رضيت بعده لا يصح النكاح اه.
# وبهذا تبين أن قول الوقاية والبكاء بلا صوت إذن ومعه رد ليس بصحيح إلا أن
~~يؤول أن معناه ومعه ليس بإذن؛ لأنه دليل السخط وفي فتح القدير والمعول عليه
~~اعتبار قرائن الأحوال في البكاء والضحك فإن تعارضت أو أشكل احتيط اه.
# وقدم المصنف مسألة الاستئذان قبل العقد؛ لأنه السنة قال في المحيط والسنة
~~أن يستأمر البكر وليها قبل النكاح بأن يقول إن فلانا يخطبك أو يذكرك فسكتت
~~وإن زوجها بغير استئمار فقد أخطأ السنة وتوقف على رضاها. اه.
# وهو محمل النهي في حديث مسلم «لا تنكح الأيم حتى تستأمر ولا تنكح البكر
~~حتى تستأذن، قالوا: يا رسول الله، وكيف إذنها؟ قال أن تسكت» فهو لبيان
~~السنة للاتفاق على أنها لو صرحت بالرضا بعد العقد نطقا فإنه يجوز وأراد
~~ببلوغها الخبر: علمها بالنكاح فدخل فيه ما لو زوجها الولي وهي حاضرة فسكتت
~~فإنه إجازة على الصحيح وعلمها به يكون بإخبار وليها أو رسوله مطلقا أو
~~فضولي عدل أو اثنين مستورين عند أبي حنيفة ولا يكفي إخبار واحد غير عدل
~~ولها نظائر ستأتي في كتاب القضاء من مسائل شتى.
# ولا بد في التبليغ من تسمية الزوج لها على وجه تقع به المعرفة لها كما
~~قدمناه في الاستئذان، وأما تسمية المهر فعلى الخلاف المتقدم وفرع في
~~التبيين على عدم الاشتراط أنه إن سماه يشترط أن يكون وافرا وهو مهر المثل
~~حتى لا يكون السكوت رضا بدونه، واختلف فيما إذا زوجها غير كفء فبلغها
~~فسكتت، فقالا لا يكون رضا، وقيل في قول أبي حنيفة يكون رضا إن كان المزوج
~~أبا أو جدا وإن كان غيرهما فلا كما في الخانية أخذا من مسألة الصغيرة
~~المزوجة من غير كفء ولم يذكر المصنف ما إذا ضحكت بعد بلوغها الخبر مع أنه
~~كضحكها عند الاستئذان لها كما في غاية البيان اكتفاء بذكره أولا
# ولو قال المصنف ولو استأذنها الولي أو ms1502 زوجها فعلمت به فسكتت أو ضحكت فهو
~~إذن لكان أولى والبكاء عند التزويج كهو عند الاستئذان وأطلق سكوتها بعد
~~بلوغها الخبر فشمل ما إذا استأذنها في معين فردت ثم زوجها منه فسكتت فإنه
~~إجازة على الصحيح بخلاف ما لو بلغها العقد فردت، ثم قالت رضيت حيث لا يجوز؛
~~لأن العقد بطل بالرد ولذا استحسنوا التجديد عند الزفاف فيما إذا زوج قبل
~~الاستئذان إذ غالب حالهن إظهار النفرة عند فجأة السماع وفي فتح القدير،
~~والأوجه عدم الصحة؛ لأن ذلك الرد الصريح لا ينزل عن تضعيف كون ذلك السكوت
~~دلالة الرضا ولو كانت قالت قد كنت قلت: لا أريده ولم تزد على هذا لا يجوز
~~النكاح للإخبار بأنها على امتناعها. اه.
# وأشار المصنف بالسكوت عند بلوغ الخبر إلى أنه لو مكنته من نفسها أو
~~طالبته بالمهر
PageV03P121
# والنفقة يكون رضا؛ لأن الدلالة تعمل عمل الصريح كذا
~~في غاية البيان وقيد بقوله أو زوجها؛ لأن الولي لو تزوجها كابن العم إذا
~~تزوج بنت عمه البكر البالغة بغير إذنها فبلغها الخبر فسكتت لا يكون رضا؛
~~لأن ابن العم كان أصيلا في نفسه فضوليا في جانب المرأة فلم يتم العقد في
~~قول أبي حنيفة ومحمد فلا يعمل الرضا ولو استأمرها في التزويج من نفسه فسكتت
~~ثم زوجها من نفسه جاز إجماعا كذا في الخانية وأطلق في البكر فشمل ما إذا
~~كانت تزوجت قبل ذلك وطلقت قبل زوال البكارة ولذا قال في الظهيرية وإذا فرق
~~القاضي بين امرأة العنين وبين العنين وجبت عليها العدة وتزوج كما تزوج
~~الأبكار نص عليه في الأصل وشمل ما إذا خاصمت الأزواج في المهر وفيه خلاف
~~قال في الظهيرية والبكر إذا خاصمت الأزواج في المهر قيل لا تستنطق، وقيل
~~تستنطق؛ لأن علة وضع النطق الحياء والحياء زائل عنها اه.
# وينبغي ترجيح الأول؛ لأن العبرة في المنصوص عليه لعين النص لا لمعناه وهي
~~بكر فيكتفى بسكوتها وإن لم يكن عندها حياء كأبكار زماننا فإن الغالب فيهن
~~عدم الحياء، وقد يجاب عنه بأنها علة ms1503 منصوص عليها لا مستنبطة والمنصوص عليها
~~يتعلق الحكم بها وجودا وعدما كالطواف في الهرة ولذا كان سؤر الهرة الوحشية
~~نجسا لفقد الطواف كما عرف في الأصول ولا بد أن يكون سكوتها بعد بلوغها
~~الخبر في حياة الزوج وإلا فليس بإجازة؛ لأن شرطها قيام العقد، وقد بطل
~~بموته كما في الفتاوى، وذكر في الخانية رجل زوج ابنته البالغة ولم يعلم
~~الرضا والرد حتى مات زوجها، فقالت ورثته إنها زوجت بغير أمرها ولم تعلم
~~بالنكاح ولم ترض فلا ميراث لها قالت هي زوجني أبي بأمري كان القول قولها
~~ولها الميراث وعليها العدة وإن قالت زوجني أبي بغير أمري فبلغني الخبر
~~فرضيت فلا مهر لها ولا ميراث؛ لأنها أقرت أن العقد وقع غير تام فإذا ادعت
~~النفاذ بعد ذلك لا يقبل قولها لمكان التهمة. اه.
# وأشار المصنف إلى أن السكوت إذ دل على الرضا فإنه يقوم مقام القول، وقد
~~ذكروا مسائل أقيم فيها السكوت مقام التصريح الأولى: سكوت البكر عند
~~الاستئمار، الثانية: سكوتها عند بلوغها الخبر، الثالثة: سكوتها عند قبض
~~الأب أو الجد المهر كذا قالوا ولا ينبغي إدخاله فيما نحن فيه؛ لأن له أن
~~يقبض المهر في غيبتها حتى لو ردت عند بلوغها الخبر بقبضه لا تملك ذلك، نعم
~~لها نهيه عنه قبل القبض كما قدمناه، الرابعة: سكوت المالك عند قبض الموهوب
~~له أو المتصدق عليه العين بحضرته، الخامسة: في البيع ولو فاسدا إذا قبضه
~~المشتري بمرأى من البائع فسكت صح وسقط حق الحبس بالثمن، السادسة: إذا اشترى
~~العبد بحضرة مولاه فسكت كان إذنا في غير الأول، السابعة: الصبي إذا اشترى
~~أو باع بمرأى من وليه فسكت فهو إذن له، الثامنة: المشتري بالخيار إذا رأى
~~العبد يبيع ويشتري فسكت سقط خياره، التاسعة: سيد العبد المأسور إذا رآه
~~يباع فسكت بطل حقه في أخذه بالقيمة، العاشرة: إذا سكت الأب ولم ينف الولد
~~مدة التهنئة لزمه فلا ينبغي بعد، الحادية عشر: السكوت عقيب شق رجل زقه حتى
~~سال ما فيه لا يضمن الشاق ما ms1504 سال، الثانية عشر: سكوته عقب حلفه على أن لا
~~أسكن فلانا وفلان ساكن فيحنث
# الثالثة عشر: السكوت عقيب قول رجل واضع غيره على أن يظهرا بيع تلجئة، ثم
~~قال بدا لي جعله بيعا نافذا بمسمع من الآخر ثم عقدا كان نافذا، الرابعة
~~عشر: يصير مودعا بسكوته عقيب وضع رجل متاعه عنده وهو ينظر الخامسة عشر:
~~الشفيع إذا بلغه البيع فسكت كان تسليما، السادسة عشر: مجهول النسب إذا بيع
~~فسكت كان إقرارا بالرق، السابعة عشر: يكون وكيلا بسكوته عقب الأمر ببيع
~~المتاع
# الثامنة عشر: إذا رأى ملكا له يباع ولو عقارا فسكت حتى قبضه المشتري سقط
~~دعواه فيه لكن شرط في فتح القدير لسقوط دعواه أن يقبض المشتري ويتصرف فيه
~~أزمانا وهو
PageV03P122
# ساكت بخلاف السكوت عند مجرد البيع، التاسعة عشر: في
~~الوقف على فلان إذا سكت جاوز وإن رده بطل كذا في الخلاصة من الإقرار وفيه
~~خلاف ذكره في التبيين من آخر الكتاب أيضا وفي فتح القدير والاستقرار يفيد
~~عدم الحصر، وهذه المشهورة لا المحصورة اه. ولذا زدت عليه مسألة الوقف.
# ويزاد أيضا الصغيرة إذا زوجها غير الأب والجد فبلغت بكرا فسكتت ساعة بطل
~~خيارها وهي العشرون وهي في المجتبى ويزاد أيضا ما في المحيط رجل زوج بغير
~~أمره فهنأه القوم وقبل التهنئة فهو رضا؛ لأن قبول التهنئة دليل الإجازة وهي
~~الحادية والعشرون.
# (قوله وإن استأذنها غير الولي فلا بد من القول كالثيب) أي فلا يكفي
~~السكوت؛ لأنه لقلة الالتفات إلى كلامه فلم يقع دلالة على الرضا ولو وقع فهو
~~محتمل والاكتفاء بمثله للحاجة ولا حاجة في غير الأولياء، بخلاف ما إذا كان
~~المستأمر رسول الولي؛ لأنه قائم مقامه، وكذلك الثيب لا يكتفى بسكوتها؛ لأن
~~النطق لا يعد عيبا وقل الحياء بالممارسة فلا مانع من النطق في حقها واستدل
~~له في الهداية بقوله - صلى الله عليه وسلم - «والثيب تشاور» ، ووجهه أن
~~المشاورة لا تكون إلا بالقول وخرج عن حقيقته في البكر بقرينة آخر الحديث
~~«وإذنها صماتها» ولم يوجد مثلها في الثيب ms1505 وبه اندفع ما ذكره في التبيين
~~والمراد بالثيب هنا البالغة إذ الصغيرة لا تستأذن
PageV03P123
# ولا يشترط رضاها كما في المعراج وأورد في التبيين
~~أيضا على اشتراط القول أن الرضا بالقول لا يشترط في حق الثيب أيضا بل رضاها
~~هنا يتحقق تارة بالقول كقولها رضيت وقبلت وأحسنت وأصبت أو بارك الله لنا
~~ولك ونحوها وتارة بالدلالة كطلب مهرها ونفقتها أو تمكينها من الوطء وقبول
~~التهنئة والضحك بالسرور من غير استهزاء، فثبت بهذا أنه لا فرق بينهما في
~~اشتراط الاستئذان والرضا وإن رضاهما قد يكون صريحا، وقد يكون دلالة غير أن
~~سكوت البكر رضا دلالة لحيائها دون الثيب؛ لأن حياءها قد قل بالممارسة فلا
~~يدل على الرضا اه.
# ورده في فتح القدير بأن الحق أن الكل من قبيل القول إلا التمكين فيثبت
~~بدلالة نص إلزام القول؛ لأنه فوق القول اه.
# وفيه نظر؛ لأن قبول التهنئة ليس بقول، وإنما هو سكوت ولذا جعلوه من مسائل
~~السكوت وليس هو فرق القول، وأما الضحك فذكر في فتح القدير أولا أنه كالسكوت
~~لا يكفي وسلم هنا أنه يكفي وجعله من قبيل القول؛ لأنه حروف، ودخل تحت غير
~~الولي الولي الأبعد مع الأقرب لما قدمنا من أن المراد بالولي من له ولاية
~~الاستحباب وليس للأبعد مع وجود الأقرب ذلك فهو غير ولي، وكذا لو كان الأب
~~كافرا أو عبدا أو مكاتبا فهو غير ولي فحينئذ لا حاجة إلى جعلها مسألتين كما
~~في الهداية إحداهما: إذا استأذنها غير الولي
# والثانية: أن يستأذنها ولي غيره أولى منه لدخول الثانية تحت الأولى وفي
~~المحيط والظهيرية والثيب إذا قبلت الهدية فليس برضا ولو أكلت من طعامه أو
~~خدمته كما كانت فليس برضا دلالة زاد في الظهيرية ولو خلا بها برضاها هل
~~يكون إجازة؟ لا رواية لهذه المسألة، قال - رحمه الله - وعندي أن هذه إجازة،
~~وقد قدمنا أن رسول الولي كهو، وأما وكيله، فقال في القنية لو وكل رجلا في
~~تزويجها قبل الاستئمار ثم استأمرها الوكيل بذكر الزوج، وقدر المهر فسكتت
~~فزوجها ms1506 جاز وسكوت البكر عند العلم بنكاح وكيل الأب كسكوتها عند نكاح الأب
~~اه.
# وفيها قبله استأمر البكر فسكتت فوكل من يزوجها ممن سماه جاز إن عرفت
~~الزوج والمهر اه.
# وهو مشكل؛ لأنها لما سكتت عند استئماره فقد صار الولي وكيلا عنها كما
~~قدمناه وليس للوكيل أن يوكل إلا بإذن أو باعمل برأيك كما سيأتي في المختصر
~~فمقتضاه عدم الجواز أو تخصيص مسألة بغير الولي ولاية استحباب وإن كان وكيلا
~~في الحقيقة، وقد فرع في القنية على كونه وكيلا بالسكوت ما لو استأمرها في
~~نكاح رجل بعينه فسكتت أو أذنت ثم جرى على لسان الزوج قبل الزفاف ما وقع به
~~الفرقة فليس له أن يزوجها منه بحكم ذلك الإذن؛ لأنه انتهى بالعقد اه.
# فلو زوجها ولم يبلغها الطلاق ولا التزويج الثاني فمكنته من نفسها هل يكون
~~إجازة لعقد الولي الذي هو كالفضولي فيه؟ الظاهر أنه لا يكون إجازة؛ لأنه
~~إنما جعل إجازة لدلالته على الرضا وهو فرع علمها بعقد الثاني ولم أره
~~منقولا.
# (قوله ومن زالت بكارتها بوثبة أو حيضة أو جراحة أو تعنيس أو زنا فهي بكر)
~~أي من زالت عذرتها وهي الجلدة التي على المحل بما ذكر فهي بكر حكما، أما في
~~غير الزنا فهي بكر حقيقة أيضا بالاتفاق ولذا تدخل في الوصية لأبكار بني
~~فلان ولأن مصيبها أول مصيب لها ومنه الباكورة والبكرة ولأنها تستحي لعدم
~~الممارسة وفي الظهيرية البكر اسم لامرأة لم تجامع بنكاح ولا غيره قيل: هذا
~~قولهما، وأما عند أبي حنيفة بالفجور ولا يزول اسم البكارة ولهذا تزوج عنده
~~مثل ما تزوج الأبكار إلا أن الصحيح أن هذا قول الكل؛ لأن في باب النكاح
~~الحكم ينبني على الحياء وأنه لا يزول بهذا الطريق اه.
# وحاصل كلامهم أن الزائل في هذه المسائل العذرة لا البكارة فكانت بكرا
~~حقيقة وحكما فاكتفى بسكوتها عند الاستئذان وبلوغ الخبر ولا يرد عليه ما لو
~~اشترى جارية على أنها بكر
PageV03P124
# فوجدها زائلة العذرة فإنه يردها على بائعها وإن لم
~~يجامعها أحد؛ ms1507 لأن المتعارف من اشتراط بكارتها اشتراط صفة العذرة، وأما إذا
~~زالت عذرتها بالزنا فاتفقوا على أنها ليست بكرا على الصحيح كما نقلناه عن
~~الظهيرية ولذا لو أوصى لأبكار بني فلان لا تدخل ولثيبات بني فلان تدخل في
~~الوصية وبردها المشتري الشارط بكارتها فهي ثيب حقيقة؛ لأن مصيبها عائد
~~إليها ومنه المثوبة للثواب العائد جزاء عمله والمثابة للبيت الذي يعود
~~الناس إليه في كل عام والتثويب العود إلى الإعلام بعد الإعلام فجريا على
~~هذا الأصل في تزويجها، فقالا: لا بد من القول ولا يكتفى بسكوتها؛ لأنها ثيب
~~وخرج الإمام عن هذا الأصل، فقال: إن اشتهر حالها بأن خرجت وأقيم عليها الحد
~~أو صار الزنا عادة لها فلا بد من القول على الصحيح كما في المعراج أو كان
~~وطئا بشبهة أو بنكاح فاسد فكما قالا؛ لأن الشارع أظهره في غير الزنا حيث
~~علق به أحكاما وإن لم يشتهر زناها فإنه يكتفي بسكوتها؛ لأن الناس عرفوها
~~بكرا فيعيبونها بالنطق فتتمنع عنه فيكتفى بسكوتها كي لا يتعطل عليها
~~مصالحها، وقد ندب الشارع إلى ستر الزنا فكانت بكرا شرعا والوثبة النطة وفي
~~النهاية الوثبة الوثوب والتعنيس طول المكث من غير تزويج وأشار المصنف -
~~رحمه الله - إلى أن البكر لو خلا بها زوجها ثم طلقها قبل الدخول فإنها تزوج
~~ثانيا كبكر لم تتزوج أصلا فيكتفى بسكوتها وإن وجبت عليها العدة؛ لأنها بكر
~~حقيقة.
# (قوله والقول لها إن اختلفا في السكوت) أي لو قال الزوج بلغك النكاح فسكت
~~وقالت رددت ولا بينة لهما ولم يكن دخل بها فالقول قولها وقال زفر القول
~~قوله؛ لأن السكوت أصل والرد عارض فصار كالمشروط له الخيار إذا ادعى الرد
~~بعد مضي المدة ونحن نقول إنه يدعي لزوم العقد وملك البضع والمرأة تدفعه
~~فكانت منكرة كالمودع إذا ادعى رد الوديعة، بخلاف مسألة الخيار؛ لأن اللزوم
~~قد ظهر بمضي المدة ولم يذكر المصنف أن عليها اليمين للاختلاف فعند الإمام
~~لا يمين عليها وعندهما عليها اليمين وعليه الفتوى كما سيأتي في الدعوى في
~~الأشياء ms1508 الستة، وذكر في الغاية معزيا إلى فتاوى الناصحي أن رجلا لو ادعى
~~على الأب أنه زوجه ابنته الصغيرة فأنكر الأب يحلف عند أبي حنيفة وفي
~~الكبيرة لا يحلف عنده اعتبارا بالإقرار فيهما. اه.
# واستشكله في التبيين بأنه مشكل جدا على قوله؛ لأن امتناع اليمين عنده
~~لامتناع البدل لا لامتناع الإقرار. ألا ترى أن المرأة لو أقرت لرجل بالنكاح
~~نفذ إقرارها ومع هذا لا تحلف ولا شبهة أن يكون هذا قولهما اه.
# وقد صرح العمادي في الفصل السادس عشر بأنه قولهما فقط فقد ظهر بحثه
~~منقولا، قيدنا بعدم البينة؛ لأن أيهما أقام البينة قبلت بينته وليست بينة
~~السكوت ببينة نفي؛ لأنه وجودي؛ لأنه عبارة عن ضم الشفتين ويلزم منه عدم
~~الكلام كما في المعراج أو هو نفي يحيط به علم الشاهد فيقبل كما لو ادعت أن
~~زوجها تكلم بما هو ردة في مجلس فأقامها على عدم التكلم فيه تقبل، وكذا إذا
~~قالت الشهود: كنا عندها ولم نسمعها تتكلم ثبت سكوتها كما في الجامع وإن
~~أقاماها فبينتها أولى لإثبات الزيادة أعني الرد فإنه زائد على السكوت وقيد
~~بكونه ادعى سكوتها؛ لأنه لو ادعى إجازتها النكاح حين أخبرت أو رضاها وأقاما
~~البينة فبينته أولى على ما في الخانية لاستوائهما في الإثبات وزيادة بينته
~~بإثبات اللزوم
# وفي الخلاصة نقلا من أدب القاضي للخصاف في هذه المسألة أن بينتها أولى
~~فتحصل في هذه الصورة اختلاف المشايخ ولعل وجه ما في الخلاصة أن الشهادة
~~بالإجازة أو الرضا لا يلزم منها كونها بأمر زائد على السكوت وقيدنا الصورة
~~بأن تقول بلغني النكاح فرددت؛ لأنها لو قالت بلغني النكاح يوم
PageV03P125
# كذا فرددت وقال الزوج لا بل سكت فإن القول قوله.
~~نظيره: إذا قال الشفيع طلبت الشفعة حين علمت وقال المشتري ما طلبت حين علمت
~~فالقول قول الشفيع ولو قال الشفيع علمت منذ كذا وطلبت وقال المشتري ما طلبت
~~فالقول قول المشتري والفرق أنه إذا قال الشفيع طلبت حين علمت فعلمه عند
~~القاضي ظهر للحال، وقد وجد منه الطلب ms1509 للحال فكان القول قوله، أما إذا قال 
~~علمت منذ كذا ثبت عند القاضي بإقراره، وطلبه منذ كذا لم يظهر فيحتاج إلى
~~الإثبات، كذا في الولوالجية، وذكرها في الذخيرة لكن فرق بين بداية المرأة
~~وبين بداية الزوج، فقال لو قال الزوج بلغك الخبر وسكت، وقالت المرأة بلغني
~~يوم كذا فرددت فالقول قول المرأة وبمثله لو قالت المرأة بلغني الخبر يوم
~~كذا فرددت وقال الزوج لا بل سكت فالقول قول الزوج اه.
# وقيد بالبكر البالغة فإن الضمير عائد إليها احترازا عن الصغيرة التي
~~زوجها غير الأب والجد إذا قالت بعد البلوغ كنت رددت حين بلغني الخبر وكذبها
~~الزوج فإن القول قوله؛ لأن الملك ثابت عليها فهي بما قالت تريد إبطال الملك
~~الثابت عليها فكانت مدعية صورة فلا يقبل منها إسناد الفسخ حتى لو قالت عند
~~القاضي: أدركت الآن وفسخت صح، وقيل لمحمد كيف يصح وهو كذب، وإنما أدركت قبل
~~هذا الوقت؟ فقال: لا تصدق بالإسناد فجاز لها أن تكذب كي لا يبطل حقها وأشار
~~المصنف - رحمه الله - إلى أن الاختلاف لو كان في البلوغ فإن القول لها كما
~~في الولوالجية رجل زوج وليته فردت النكاح فادعى الزوج أنها صغيرة وادعت هي
~~أنها بالغة فالقول لها إن كانت مراهقة؛ لأنها إذا كانت مراهقة كان المخبر
~~به يحتمل الثبوت فيقبل خبرها؛ لأنها منكرة وقوع الملك عليها. اه. .
# وفي الذخيرة إذا زوج الرجل ابنته، فقالت أنا بالغة والنكاح لم يصح وقال
~~الأب لا بل هي صغيرة فالقول لها إن كانت مراهقة، وقيل: له، والأول أصح وعلى
~~هذا إذا باع الرجل ضياع ابنه، فقال الابن أنا بالغ وقال المشتري والأب إنه
~~صغير فالقول للابن؛ لأنه ينكر زوال ملكه، وقد قيل بخلافه، والأول أصح اه.
# وقيدنا بعدم الدخول بها؛ لأنه لو كان دخل بها طوعا فإنها لا تصدق في دعوى
~~الرد بخلاف ما إذا كان كرها فإنها تصدق كذا في الخانية وصححه الولوالجي
~~وأشار المصنف - رحمه الله - إلى أن الرجل لو زوج ابنه البالغ امرأة ومات
~~الابن، ms1510 فقال أبو الزوج كان النكاح بغير إذن الابن ومات قبل الإجازة، فقالت
~~المرأة لا بل أجاز ثم مات فإن قياس مسألة الكتاب أن القول قول الأب؛ لأنهما
~~اتفقا أن العقد وقع غير لازم فالمرأة تدعي اللزوم والأب ينكر حتى لو كانت
~~المرأة قالت كان النكاح بإذن الابن كان القول قولها ذكرها في الذخيرة، وذكر
~~أولا أن الصدر الشهيد قال: القول قولها والبينة بينة الأب، ثم قال وقياس
~~مسألة الكتاب أن القول قول الأب، ثم قال وهكذا كتبت في المحيط في أصل
~~المتفرقات أن القول قول الأب اه.
# وإلى أن سيد العبد لو قال إن لم تدخل الدار اليوم فأنت حر ومضى اليوم
~~وقال العبد لم أدخل وكذبه المولى فإن القول قول المولى عندنا وعند زفر
~~للعبد قال في فتح القدير إنها نظير مسألة الكتاب، وهذه العبارة أولى من
~~قوله في المبسوط إن الخلاف في مسألة النكاح بناء على الخلاف في مسألة العبد
~~إذ ليس كون أحدهما بعينه مبنى الخلاف بأولى من القلب بل الخلاف فيهما معا
~~ابتدائي اه.
# وإلى أنه لا يقبل قول وليها عليها بالرضا؛ لأنه يقر عليها بثبوت الملك
~~وإقراره عليها بالنكاح بعد بلوغها غير صحيح كذا في الفتح وينبغي أن لا تقبل
~~شهادته لو شهد مع آخر بالرضا لكونه ساعيا في إتمام ما صدر منه فهو متهم ولم
~~أره منقولا.
# (قوله وللولي إنكاح الصغير والصغيرة والولي العصبة بترتيب الإرث) ومالك
~~يخالفنا في غير الأب والشافعي يخالفنا في غير الأب والجد وفي الثيب الصغيرة
~~أيضا وجه قول مالك إن الولاية على الحرة باعتبار الحاجة ولا حاجة لانعدام
~~الشهوة إلا أن ولاية الأب ثبتت نصا
PageV03P126
# بخلاف القياس والجد ليس في معناه فلا يلحق به. قلنا:
~~لا بل هو موافق للقياس؛ لأن النكاح يتضمن المصالح ولا تتوفر إلا بين
~~المتكافئين عادة ولا يتفق الكفء في كل زمان فأثبتنا الولاية في حالة الصغر
~~بكرا كانت أو ثيبا إحرازا للكفء والقرابة داعية إلى النظر كما في الأب
~~والجد وما فيه من القصور ms1511 أظهرناه في سلب ولاية الإلزام بخلاف التصرف في
~~المال؛ لأنه يتكرر فلا يمكن تدارك الخلل وتمامه في الهداية وشروحها.
# والحاصل: أن علة ثبوت الولاية على الصغيرة عند الشافعي البكارة وعندنا
~~عدم العقل أو نقصانه، وهذا أولى؛ لأنه المؤثر في ثبوت الولاية في مالها
~~إجماعا، وكذا في حق الغلام في ماله ونفسه، وكذا في حق المجنونة إجماعا ولا
~~تأثير لكونها ثيبا أو بكرا فكذا الصغيرة وأشار المصنف إلى أن للولي إنكاح
~~المجنون والمجنونة إذا كان الجنون مطبقا فالمراد أن للولي إنكاح غير
~~المكلفة جبرا قال في الولوالجية الرجل إذا كان يجن ويفيق هل يثبت للغير
~~ولاية عليه في حال جنونه؟ إن كان يجن يوما أو يومين أو أقل من ذلك لا تثبت؛
~~لأنه لا يمكن الاحتراز عنه وفي الخانية رجل زوج ابنه البالغ بغير إذنه فجن
~~الابن قبل الإجازة قالوا: ينبغي للأب أن يقول أجزت النكاح على ابني؛ لأن
~~الأب يملك إنشاء النكاح عليه بعد الجنون فيملك إجازته اه.
# وقيد المصنف بالإنكاح؛ لأن الولي إذا أقر بالنكاح على الصغيرة لم يجز إلا
~~بشهود أو بتصديقها بعد البلوغ عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - وقالا: يصدق ،
~~وكذلك لو أقر المولى على عبده والوكيل على موكله ثم الولي على من يقيم بينة
~~الإقرار عند أبي حنيفة قالوا القاضي ينصب خصما عن الصغير حتى ينكر فتقام
~~البينة على المنكر كما إذا أقر الأب باستيفاء بدل الكتابة من عبد ابنه
~~الصغير لا يصدق إلا ببينة فالقاضي ينصب خصما عن الصغير فتقام عليه البينة
~~كذا في المحيط، وهذه المسألة على قول الإمام مخرجة من قولهم: إن من ملك
~~الإنشاء ملك الإقرار به كالوصي والمراجع والمولى والوكيل بالبيع كذا في
~~الجامع الصغير للصدر الشهيد مع أن صاحب المبسوط قال: وأصل كلامهم يشكل
~~بإقرار الوصي بالاستدانة على اليتيم فإنه لا يكون صحيحا وإن كان هو يملك
~~إنشاء الاستدانة اه.
# وفسر المصنف - رحمه الله - الولي بالعصبة وسيأتي في الفرائض أنه:
~~(العصبة) من أخذ الكل إذا انفرد والباقي مع ذي ms1512 سهم، وهو عند الإطلاق منصرف
~~إلى العصبة بنفسه وهو ذكر يتصل بلا توسط أنثى أي يتصل إلى غير المكلف ولا
~~يقال هنا إلى الميت فلا يرد العصبة بالغير كالبنت تصير عصبة بالابن فلا
~~ولاية لها على أمها المجنونة، وكذا لا يرد العصبة مع الغير كالأخوات مع
~~البنات. وأفاد بقوله بترتيب الإرث أن الأحق الابن وابنه وإن سفل ولا يتأتى
~~إلا في المعتوهة على قولهما خلافا لمحمد كما سيأتي ثم الأب ثم الجد أبوه ثم
~~الأخ الشقيق ثم الأب، وذكر الكرخي أن الأخ والجد يشاركان في الولاية عندهما
~~وعند أبي حنيفة يقدم الجد كما هو الخلاف في الميراث والأصح أن الجد أولى
~~بالتزويج اتفاقا، وأما الأخ لأم فليس منهم ثم ابن الشقيق ثم ابن الأخ لأب
~~ثم العم الشقيق ثم لأب ثم ابن العم الشقيق ثم ابن العم لأب ثم أعمام الأب
~~كذلك الشقيق ثم لأب ثم أبناء عم الأب الشقيق ثم أبناؤه لأب ثم عم الجد
~~الشقيق ثم عم الجد لأب ثم أبناء عم الجد الشقيق ثم أبناؤه لأب وإن سفلوا كل
~~هؤلاء تثبت لهم ولاية الإجبار على البنت والذكر في حال صغرهما وحال كبرهما
~~إذا
PageV03P127
# جنى ثم المعتق وإن كان امرأة ثم بنوه وإن سفلوا ثم
~~عصبته من النسب على ترتيب عصبات النسب كذا في فتح القدير وغيره وفي
~~الظهيرية والجارية بين اثنين إذا جاءت بولد فادعياه حيث يثبت النسب من كل
~~واحد منهما ينفرد كل واحد منهما بالتزويج، ثم إذا اجتمع في الصغير والصغيرة 
~~وليان في الدرجة على السواء فزوج أحدهما جاز، أجاز الأول أو فسخ، بخلاف
~~الجارية إذا كانت بين اثنين فزوجها أحدهما لا يجوز إلا بإجازة الآخر فإن
~~زوج كل واحد من الوليين رجلا على حدة فالأول يجوز والآخر لا يجوز وإن وقعا
~~معا ساعة واحدة لا يجوز كلاهما ولا واحد منهما وإن كان أحدهما قبل الآخر
~~ولا يدرى السابق من اللاحق فكذلك؛ لأنه لا يجوز؛ لأنه لو جاز جاز بالتحري
~~والتحري في الفروج حرام هذا ms1513 إذا كان في الدرجة سواء
# وأما إذا كان أحدهما أقرب من الآخر فلا ولاية للأبعد مع الأقرب إلا إذا
~~غاب غيبة منقطعة فنكاح الأبعد يجوز إذا وقع قبل عقد الأقرب كذا ذكره
~~الإسبيجابي وفي المحيط وغيره وإذا زوج غير الأب والجد الصغيرة فالاحتياط أن
~~يعقد مرتين مرة بمهر مسمى ومرة بغير تسمية لأمرين: أحدهما لو كان في
~~التسمية نقصان لا يصح النكاح الأول فيصح النكاح الثاني بمهر المثل. والثاني
~~لو كان الزوج حلف بطلاق كل امرأة يتزوجها ينعقد الثاني وتحل وإن كان أبا أو
~~جدا فكذلك عندهما للوجه. الثاني واختلفوا في وقت الدخول بالصغيرة، فقيل لا
~~يدخل بها ما لم تبلغ، وقيل يدخل بها إذا بلغت تسع سنين
# وقيل إن كانت سمينة جسيمة تطيق الجماع يدخل بها وإلا فلا، وكذا اختلفوا
~~في وقت ختان الصبي على الأقوال الثلاثة، وقيل يختن إذا بلغ عشرا اه.
# وفي الخلاصة وأكثر المشايخ على أنه لا اعتبار للسن فيهما، وإنما المعتبر
~~الطاقة وفي الظهيرية صغيرة زوجها وليها من كفء، ثم قال لست أنا بولي لا
~~يصدق ولكن ينظر إن كانت ولايته ظاهرة جاز النكاح وإلا فلا اه.
# وفي الخلاصة صغيرة زوجت فذهبت إلى بيت زوجها بدون أخذ المهر فلمن هو أحق
~~بإمساكها قبل التزويج أن يمنعها حتى يأخذ من له حق أخذ جميع المهر وغير
~~الأب إذا زوج الصغيرة وسلمها إلى الزوج قبل قبض جميع الصداق فالتسليم فاسد
~~وترد إلى بيتها قال - رحمه الله - هذا في عرفهم أما في زماننا فتسليم جميع
~~الصداق ليس بلازم والأب إذا سلم البنت إليه قبل القبض له أن يمنعها بخلاف
~~ما لو باع مال الصغير وسلم قبل قبض الثمن فإنه لا يسترد اه.
# والفرق أن حقوق النقد في الأموال راجعة إليه بخلاف النكاح ولذا ملك
~~الإبراء عن الثمن ويضمن ولا يصح الإبراء عن المهر من الولي.
# (قوله ولهما خيار الفسخ بالبلوغ في غير الأب والجد بشرط القضاء) أي
~~للصغير والصغيرة إذا بلغا وقد زوجا، أن يفسخا عقد النكاح الصادر ms1514 من ولي غير
~~أب ولا جد بشرط قضاء القاضي بالفرقة، وهذا عند أبي حنيفة ومحمد - رحمه الله
~~- وقال أبو يوسف - رحمه الله - لا خيار لهما اعتبارا بالأب والجد ولهما: أن
~~قرابة الأخ ناقصة والنقصان يشعر بقصور الشفقة فيتطرق الخلل إلى المقاصد
~~والتدارك يعلم بخيار الإدراك، بخلاف ما إذا زوجها الأب والجد فإنه لا خيار
~~لهما بعد بلوغهما؛ لأنهما كاملا الرأي وافرا الشفقة فيلزم العقد بمباشرتهما
~~كما إذا باشراه برضاهما بعد البلوغ، وإنما شرط فيه القضاء بخلاف خيار
~~العتق؛ لأن الفسخ هاهنا لدفع ضرر خفي وهو تمكن الخلل ولهذا يشمل الذكر
~~والأنثى فجعل إلزاما في حق الآخر فيفتقر إلى القضاء وخيار العتق لدفع ضرر
~~جلي وهو زيادة الملك عليها ولهذا يختص بالأنثى فاعتبر دفعا والدفع لا يفتقر
~~إلى القضاء أطلق الخيار لهما فشمل الذميين والمسلمين كما في المحيط وشمل ما
~~إذا زوجت الصغيرة نفسها فأجاز الولي فإن لها الخيار إذا بلغت؛ لأن الجواز
~~ثبت بإجازة الولي فالتحق بنكاح باشره الولي كذا في المحيط وأشار المصنف إلى
~~أن المجنون والمجنونة
PageV03P128
# كالصغير والصغيرة لهما الخيار إذا عقلا في تزويج غير
~~الأب والجد ولا خيار لهما فيهما وأشار إلى أنه لا خيار لهما في تزويج الابن
~~بالأولى؛ لأنه مقدم على الأب في التزويج وأفاد أن الكلام في الحر؛ لأن
~~ولاية الأب إنما هي عليه.
# وأما الصغير والصغيرة المرقوقان إذا زوجهما المولى ثم أعتقهما ثم بلغا
~~فإنه لا يثبت لهما خيار البلوغ لكمال ولاية المولى فهو أقوى من الأب والجد
~~ولأن خيار العتق يغني عنه حتى لو أعتق أمته الصغيرة أولا ثم زوجها ثم بلغت
~~فإن لها خيار البلوغ كما ذكره الإسبيجابي وهو داخل في غير الأب والجد فلو
~~قال المصنف وللمولى عليه خيار الفسخ بالبلوغ في غير الأب والجد والابن
~~والمولى لكان أولى وأشمل، ويدخل تحت غير الأب والجد: الأم والقاضي على
~~الأصح؛ لأن ولايتهما متأخرة عن ولاية الأخ والعم فإذا ثبت الخيار في الحاجب
~~ففي المحجوب أولى، وإنما عبر بالفسخ ليفيد أن هذه ms1515 الفرقة فسخ لا طلاق فلا
~~ينقص عدده؛ لأنه يصح من الأنثى ولا طلاق إليها، وكذا بخيار العتق لما
~~بيناه، وكذا الفرقة بعدم الكفاءة أو نقصان المهر فسخ بخلاف خيار المخيرة؛
~~لأن الزوج هو الذي ملكها وهو مالك للطلاق وفي التبيين ولا يقال النكاح لا
~~يحتمل الفسخ فلا يستقيم جعله فسخا؛ لأنا نقول المعنى بقولنا لا يحتمل الفسخ
~~بعد التمام وهو النكاح الصحيح النافذ اللازم
# وأما قبل التمام فيحتمل الفسخ وتزويج الأخ والعم صحيح نافذ لكنه غير لازم
~~فيقبل الفسخ اه ويرد عليه ارتداد أحدهما فإنه فسخ اتفاقا وهو بعد التمام،
~~وكذا إباؤها عن الإسلام بعد إسلامه فإنه فسخ اتفاقا وهو بعد التمام، وكذا
~~ملك أحد الزوجين صاحبه فالحق أنه يقبل الفسخ مطلقا إذا وجد ما يقتضيه شرعا
~~وفي فتح القدير وهل يقع الطلاق في العدة إذا كانت هذه الفرقة بعد الدخول أي
~~الصريح أو لا لكل وجه، والأوجه الوقوع. اه.
# . والظاهر عدم الوقوع لما في النهاية من باب نكاح أهل الشرك معزيا إلى
~~المحيط: الأصل أن المعتدة بعدة الطلاق يلحقها طلاق آخر في العدة والمعتدة
~~بعدة الفسخ لا يلحقها
PageV03P129
# طلاق آخر في العدة، وذكر في خصوص مسألتنا أنه لا يقع،
~~وأما حكم المهر فإن كانت الفرقة بعد الدخول ولو حكما وجب تمامه وإن كانت
~~قبله فلا مهر لها فإن كانت منها فظاهر؛ لأنها جاءت من قبلها وإن كانت منه
~~فسقوطه هو فائدة الخيار له وإلا فلا فائدة في إثباته له إذ هو مالك للطلاق
~~قال في الاختيار وليس لنا فرقة جاءت من قبل الزوج قبل الدخول ولا مهر عليه
~~إلا في هذه. اه.
# وهذا الحصر غير صحيح لما في الذخيرة من الفصل السادس والعشرين في
~~المتفرقات قبيل كتاب النفقات حر تزوج مكاتبة بإذن سيدها على جارية بعينها
~~فلم تقبض المكاتبة الجارية حتى زوجتها من زوجها على مائة درهم جاز النكاحان
~~فإن طلق الزوج المكاتبة أولا ثم طلق الأمة وقع الطلاق على المكاتبة ولا يقع
~~على الأمة؛ لأن بطلاق المكاتبة تتنصف ms1516 الأمة وعاد نصفها إلى الزوج بنفس
~~الطلاق فيفسد نكاح الأمة قبل ورود الطلاق عليها فلم يعمل طلاقها ويبطل جميع
~~مهر الأمة عن الزوج مع أنها فرقة جاءت من قبل الزوج قبل الدخول بها؛ لأن
~~الفرقة إذا كانت من قبل الزوج إنما لا تسقط كل المهر إذا كانت طلاقا، وأما
~~إذا كانت الفرقة من قبله قبل الدخول وكانت فسخا من كل وجه توجب سقوط كل
~~الصداق كالصغير إذا بلغ.
# وأيضا لو اشترى منكوحته قبل الدخول بها فإنه يسقط كل الصداق مع أن الفرقة
~~جاءت من قبله؛ لأن فساد النكاح حكم تعلق بالملك وكل حكم تعلق بالملك فإنه
~~يحال على قبول المشتري لا على إيجاب البائع، وإنما سقط كل الصداق؛ لأنه فسخ
~~من كل وجه اه.
# بلفظه، ويرده صاحب الذخيرة إذا ارتد الزوج قبل الدخول فإنها فرقة هي فسخ
~~من كل وجه مع أنه لم يسقط كل المهر بل يجب نصفه فالحق أن لا يجعل لهذه
~~المسألة ضابط بل يحكم في كل فرد بما أفاده الدليل. ثم اعلم أن الفرقة ثلاثة
~~عشر فرقة: سبعة منها تحتاج إلى القضاء وستة لا تحتاج، أما الأولى: فالفرقة
~~بالجب والفرقة بالعنة والفرقة بخيار البلوغ والفرقة بعدم الكفاءة والفرقة
~~بنقصان المهر والفرقة بإباء الزوج عن الإسلام والفرقة باللعان، وإنما توقفت
~~على القضاء؛ لأنها تنبني على سبب خفي؛ لأن الكفاءة شيء لا يعرف بالحس
~~وأسبابها مختلفة، وكذا بنقصان مهر المثل وخيار البلوغ مبني على قصور الشفقة
~~وهو أمر باطن والإباء ربما يوجد وربما لا يوجد، وكذا البقية، وأما الثانية:
~~فالفرقة بخيار العتق والفرقة بالإيلاء والفرقة بالرد والفرقة بتباين
~~الدارين والفرقة بملك أحد الزوجين صاحبه والفرقة في النكاح الفاسد، وإنما
~~لم تتوقف هذه الستة على القضاء؛ لأنها تبتنى على سبب جلي ثم قال الإمام
~~المحبوبي في التنقيح كل فرقة جاءت من قبل المرأة لا بسبب من قبل الزوج فهي
~~فرقة بغير طلاق كالردة من جهة المرأة وخيار البلوغ وخيار العتاقة وعدم
~~الكفاءة؛ وكل فرقة جاءت من قبل الزوج فهي ms1517 طلاق كالإيلاء والجب والعنة ولا
~~يلزم على هذا ردة الزوج على قول أبي حنيفة وأبي يوسف؛ لأن بالردة ينتفي
~~الملك فينتفي الحل الذي هو من لوازم الملك فإنما حصلت الفرقة بالتنافي
~~والتضاد لا بوجود المباشرة من الزوج بخلاف الإباء من جهة الزوج حيث يكون
~~طلاقا عند أبي حنيفة ومحمد؛ لأنه لا تنافي بدليل أن الملك يبقى بعدم الإباء
~~فلهذا افترقا اه.
# (قوله ويبطل بسكوتها إن علمت بكرا لا بسكوته ما لم يقل رضيت ولو دلالة)
~~أي ويبطل خيار البلوغ بسكوت من بلغت إلى آخره اعتبارا لهذه الحالة بحالة
~~ابتداء النكاح، وسكوت البكر في الابتداء إذن بخلاف سكوت الثيب والغلام
~~وأراد بالعلم العلم بأصل النكاح؛ لأنها لا تتمكن من التصرف إلا به، والولي
~~ينفرد به فعذرت ولا يشترط العلم بأن لها خيار البلوغ؛ لأنها تتفرغ لمعرفة
~~أحكام الشرع والدار دار العلم فلم تعذر بالجهل بخلاف المعتقة؛ لأن الأمة لا
~~تتفرغ لمعرفتها فتعذر بالجهل بثبوت الخيار واستفيد من بطلانه بسكوتها أنه
PageV03P130
# لا يمتد إلى آخر المجلس، وعلى هذا قالوا: ينبغي أن
~~يبطل مع رؤية الدم فإن رأته ليلا تطلب بلسانها فتقول فسخت نكاحي وتشهد إذا
~~أصبحت وتقول رأيت الدم الآن، وقيل لمحمد كيف يصح وهو كذب، وإنما أدركت قبل
~~هذا، فقال لا تصدق في الإسناد فجاز لها أن تكذب كي لا يبطل حقها ثم إذا
~~اختارت وأشهدت ولم تقدم إلى القاضي الشهر والشهرين فهي على خيارها كخيار
~~العيب. وما في التبيين من أنها لو بعثت خادمها حين حاضت للشهود فلم تقدر
~~عليهم وهي في مكان منقطع لزمها ولم تعذر، محمول على ما إذا لم تفسخ بلسانها
~~حتى فعلت. وما فيه أيضا وفي الذخيرة من أنها لو سألت عن اسم الزوج أو عن
~~المهر أو سلمت على الشهود بطل خيارها تعسف لا دليل عليه وغاية الأمر كون
~~هذه الحالة كحالة ابتداء النكاح ولو سألت البكر عن اسم الزوج لا ينفذ
~~عليها، وكذا عن المهر وإن كان عدم ذكره لها لا يبطل كون سكوتها ms1518 رضا على
~~الخلاف، فإن ذلك إذا لم تسأل عنه لظهور أنها راضية بكل مهر والسؤال يفيد
~~نفي ظهوره في ذلك، وإنما يتوقف رضاها على معرفة كميته، وكذا السلام على
~~القادم لا يدل على الرضا، كيف وإنما أرسلت لغرض الإشهاد على الفسخ، كذا في
~~فتح القدير وفيه بحث؛ لأن بطلان هذا الخيار ليس متوقفا على ما يدل على
~~الرضا؛ لأن ذلك إنما هو في حق الثيب والغلام، وأما في حق البكر فيبطل بمجرد
~~السكوت ولا شك أن الاشتغال بالسلام فوق السكوت.
# وإذا اجتمع خيار البلوغ والشفعة تقول أطلب الحقين ثم تبتدئ في التفسير
~~بخيار البلوغ، وقيد بالبكر؛ لأنها لو كانت ثيبا كما لو دخل بها الزوج قبل
~~البلوغ أو كانت ثيبا وقت العقد فإنه لا يبطل بسكوتها فهي كالغلام لا بد من
~~الرضا بالقول أو بفعل دال عليه، وحاصله: أن وقت خيارهما العمر؛ لأن سببه
~~عدم الرضا فيبقى إلى أن يوجد ما يدل على الرضا، على هذا تظافرت كلمتهم كما
~~في غاية البيان فما نقل عن الطحاوي حيث قال: خيار المدركة يبطل بالسكوت إذا
~~كانت بكرا وإن كانت ثيبا لم يبطل به، وكذا إذا كان الخيار للزوج لا يبطل
~~إلا بصريح الإبطال أو يجيء منه دليل على إبطال الخيار كما إذا اشتغلت بشيء
~~آخر وأعرضت عن الاختيار بوجه من الوجوه، مشكل إذ يقتضي أن الاشتغال بعمل
~~آخر يبطله، وهذا تقييد بالمجلس ضرورة إذ تبدله حقيقة أو حكما يستلزمه ظاهرا
~~وفي الجوامع وإن كانت ثيبا حين بلغها أو كان غلاما لم يبطل بالسكوت وإن
~~أقامت معه أياما إلا أن ترضى بلسانها أو يوجد ما يدل على الرضا من الوطء أو
~~التمكين منه طوعا أو المطالبة بالمهر أو النفقة، وفيه: لو قالت كنت
PageV03P131
# مكرهة في التمكين صدقت ولا يبطل خيارها.
# وفي الخلاصة لو أكلت من طعامه أو خدمته فهي على خيارها لا يقال كون القول
~~لها في دعوى الإكراه في التمكين مشكل؛ لأن الظاهر يصدقها كذا في فتح القدير
~~ولا إشكال في عبارة ms1519 شرح الطحاوي؛ لأن مراده من الاشتغال بشيء آخر عمل يدل
~~على الرضا بالنكاح كالتمكين ونحوه لا مطلق العمل كما يدل عليه سياق كلامه
~~بل قد صرح بأن خيار البلوغ في حق الثيب والغلام لا يبطل بالقيام عن المجلس
~~وإلا فينبغي أن يحمل على ما ذكرناه ليوافق غيره وفي الجوامع إذا بلغ
~~الغلام، فقال فسخت ينوي الطلاق فهي طالق بائن وإن نوى الثلاث فثلاث، وهذا
~~حسن؛ لأن لفظ الفسخ يصلح كناية عن الطلاق.
# ثم قال في فتح القدير وتقبل شهادة الموليين على اختيار أمتهما التي
~~زوجاها نفسها إذا أعتقاها ولا تقبل شهادة الغاصبين المزوجين بعد البلوغ
~~أنها اختارت نفسها؛ لأن سبب الرد قد انقطع في الأولى بالعتق ولم ينقطع في
~~الثانية إذ هو النسب وهو باق اه.
# وقد علم أن خيار البلوغ يخالف خيار العتق في مسائل منها اشتراط القضاء.
~~والثاني أن خيار المعتقة لا يبطل بالسكوت بل يمتد إلى آخر المجلس كما في
~~المخيرة، بخلاف خيار البلوغ في حق البكر. والثالث أن خيار العتق يثبت
~~للأنثى فقط بخلاف خيار البلوغ يثبت لهما. والرابع أن الجهل بخيار البلوغ
~~ليس بعذر بخلافه في خيار العتق. والخامس أن خيار العتق يبطل بالقيام عن
~~المجلس كالمخيرة وخيار البلوغ في حق الثيب والغلام لا يبطل به كذا في غاية
~~البيان وأفاد المصنف بقوله ولو دلالة أن دفع المهر رضا كما في الهداية
~~وحمله في فتح القدير على ما إذا كان قبل الدخول أما إذا كان دخل بها قبل
~~بلوغه ينبغي أن لا يكون دفع المهر بعد بلوغه رضا؛ لأنه لا بد منه أقام أو
~~فسخ. اه.
# (قوله وتوارثا قبل الفسخ) صادق بصورتين: إحداهما ما إذا مات أحدهما قبل
~~البلوغ ثانيهما ما إذا مات بعد البلوغ قبل التفريق فإن الآخر يرثه؛ لأن أصل
~~العقد صحيح والملك الثابت به قد انتهى بالموت بخلاف مباشرة الفضولي إذا مات
~~أحد الزوجين قبل الإجازة؛ لأن النكاح ثمة موقوف فيبطل بالموت وهاهنا نافذ
~~فيتقرر به، أشار المصنف - رحمه الله - إلى أنه ms1520 يحل للزوج وطؤها قبل الفسخ
~~لما ذكرنا وإلى أنها لو بلغت واختارت نفسها والزوج غائب لا يفرق بينهما ما
~~لم يحضر الغائب ولو كان زوجها صبيا لا ينتظر كبره ويفرق بينهما بحضرة والده
~~أو وصيه إن لم يأتيا بما يدفعها كذا في أحكام الصغار.
# (قوله ولا ولاية لصغير وعبد ومجنون) ؛ لأنه لا ولاية لهم على أنفسهم
~~فأولى أن لا يثبت على غيرهم ولأن هذه ولاية نظرية ولا نظر في التفويض إلى
~~هؤلاء أطلق في العبد فشمل المكاتب فلا ولاية له على ولده كذا في المحيط لكن
~~للمكاتب ولاية في تزويج أمته كما عرف وأراد بالمجنون المطبق وهو شهر وعليه
~~الفتوى وفي فتح القدير لا يحتاج إلى تقييده به؛ لأنه لا يزوج حال جنونه
~~مطبقا أو غير مطبق ويزوج حالة إفاقته عن جنون مطبق أو غير مطبق لكن المعنى
~~أنه إذا كان مطبقا تسلب ولايته فتزوج ولا ينتظر إفاقته وغير المطبق الولاية
~~ثابتة له فلا تزوج وتنتظر إفاقته كالنائم ومقتضى النظر أن الكفء الخاطب إن
~~فات بانتظار إفاقته تزوج وإن لم يكن مطبقا وإلا انتظر على ما اختاره
~~المتأخرون في غيبة الولي الأقرب اه.
# (قوله ولا لكافر على مسلم) لقوله تعالى {ولن يجعل الله للكافرين على
~~المؤمنين سبيلا} [النساء: 141] ولهذا لا تقبل شهادته عليه ولا يتوارثان،
~~قيد بالمسلم؛ لأن للكافر ولاية على ولده الكافر لقوله تعالى {والذين كفروا
~~بعضهم أولياء بعض} [الأنفال: 73] ولهذا تقبل شهادتهم على بعضهم ويجري
~~بينهما التوارث وكما لا تثبت الولاية لكافر على مسلم كذلك لا تثبت لمسلم
~~على كافرة أعني ولاية التزويج بالقرابة وولاية التصرف في المال قالوا:
~~وينبغي أن يقال إلا أن يكون المسلم سيد أمة كافرة أو سلطانا، قال السروجي
~~لم أر
PageV03P132
# هذا الاستثناء في كتب أصحابنا، وإنما هو منسوب إلى
~~الشافعي ومالك قال في المعراج وينبغي أن يكون مرادا ورأيت في موضع معزوا
~~إلى المبسوط الولاية بالسبب العام تثبت للمسلم على الكافر كولاية السلطنة
~~والشهادة فقد ذكر معنى ذلك الاستثناء اه.
# وقيد بالكفر؛ لأن ms1521 الفسق لا يسلب الأهلية عندنا على المشهور وهو المذكور
~~في المنظومة وعن الشافعي اختلاف فيه أما المستور فله الولاية بلا خلاف فما
~~في الجوامع أن الأب إذا كان فاسقا للقاضي أن يزوج الصغيرة من كفء غير معروف
~~نعم إذا كان متهتكا لا ينفذ تزويجه إياها بنقص عن مهر المثل ومن غير كفء
~~وسيأتي هذا كذا في فتح القدير.
# (قوله وإن لم يكن عصبة فالولاية للأم ثم للأخت لأب وأم ثم لأب ثم لولد
~~الأم ثم لذوي الأرحام ثم للحاكم) ، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله - رحمه
~~الله تعالى وعندهما ليس لغير العصبات من الأقارب ولاية، وإنما الولاية
~~للحاكم بعد العصبات لحديث «الإنكاح إلى العصبات» ولأبي حنيفة - رضي الله
~~عنه - أن الولاية نظرية والنظر يتحقق بالتفويض إلى من هو المختص بالقرابة
~~الباعثة على الشفقة، وقد اختلفوا في قول أبي يوسف ففي الهداية الأشهر أنه
~~مع محمد وفي الكافي الجمهور أنه مع أبي حنيفة وفي التبيين والجوهرة
~~والمجتبى والذخيرة الأصح أنه مع أبي حنيفة وفي تهذيب القلانسي
# وروى ابن زياد عن أبي حنيفة وهو قولهما لا يليه إلا العصبات وعليه الفتوى
~~اه.
# وهو غريب لمخالفته المتون الموضوعة لبيان الفتوى ولم يذكر المصنف بعد
~~الأم البنت؛ لأنه خاص بالمجنون والمجنونة فبعد الأم البنت ثم بنت الابن ثم
~~بنت ابن الابن ثم بنت بنت البنت وأطلق في ولد الأم فشمل الذكر والأنثى،
~~وذكر الشارح أن بعد ولد الأم ولده، وأفاده المصنف - رحمه الله - بتقديم
~~الأم على الأخت تضعيف ما نقله في المستصفى عن شيخ الإسلام خواهر زاده -
~~رحمه الله - ونقله في التجنيس عن عمر النسفي - رحمه الله - من أن الأخت
~~الشقيقة أولى من الأم؛ لأنها من قبل الأب،
# ووجه ضعفه أن الأم أقرب منها وصرح في الخلاصة بأنه يفتى بتقديم الأم على
~~الأخت وسيأتي في آخر المختصر أن ذا الرحم قريب ليس بذي سهم ولا عصبة وأن
~~ترتيبهم كترتيب العصبات فتقدم العمات ثم الأخوال ثم الخالات ثم بنات
~~الأعمام ثم بنات العمات كترتيب الإرث ms1522 وهو قول الأكثر، وظاهر كلام المصنف أن
~~الجد الفاسد مؤخر عن الأخت؛ لأنه من ذوي الأرحام، وذكر المصنف في المستصفى
~~أن الجد الفاسد أولى من الأخت عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف الولاية لهما
~~كما في الميراث وفي فتح القدير وقياس ما صح في الجد والأخ من تقدم الجد
~~الفاسد على الأخت اه.
# فثبت بهذا أن المذهب أن الجد الفاسد بعد الأم قبل الأخت وفي القنية أم
~~الأب في التزويج من الأم وأطلق في نفي العصبة فشمل العصبة النسبية والسببية
~~فمولى العتاقة، ثم عصبته على الترتيب السابق يقدمان على الأم ولم يذكر
~~المصنف مولى الموالاة وهو الذي أسلم أبو الصغير على يديه ووالاه، قالوا: إن
~~آخر
PageV03P133
# الأولياء مقدم على القاضي؛ لأن هذا العقد يفيد
~~الخلافة في الإرث فيفيد في الإنكاح كالعصبات، وأطلق في الحاكم فشمل الإمام
~~والقاضي لكن قالوا: إن القاضي إنما يملك ذلك إذا كان ذلك في عهده ومنشوره
~~فإن لم يكن ذلك في عهده لم يكن وليا كذا في الظهيرية وغيرها وفي المجتبى ما 
~~يفيد أن لنائب القاضي ولاية التزويج حيث كان القاضي كتب له في منشوره ذلك
~~فإنه قال: ثم السلطان ثم القاضي ونوابه إذا اشترط في عهده تزويج الصغار
~~والصغائر وإلا فلا اه.
# بناء على أن هذا الشرط إنما هو في حق القاضي دون نوابه ويحتمل أن يكون
~~شرطا فيهما فإذا كتب في منشور قاضي القضاة فإن كان ذلك في عهد نائبه منه
~~ملكه النائب وإلا فلا، ولم أر فيه منقولا صريحا وفي الظهيرية
# فإن زوجها القاضي ولم يأذن له السلطان ثم أذن له بذلك فأجاز القاضي ذلك
~~جاز استحسانا وفي غاية البيان ولو زوج القاضي الصغيرة من ابنه كان باطلا،
~~وكذا إذا باع مال اليتيم من نفسه لا يجوز؛ لأنه حكم وحكمه لنفسه لا يجوز
~~ولو اشترط من وصي اليتيم يجوز وإن كان القاضي أقامه وصيا؛ لأنه نائب عن
~~الميت لا عن القاضي اه.
# وعلله في فتح القدير بأنه كالوكيل لا يجوز عقده لابنه قال ms1523 والإلحاق
~~بالوكيل يكفي للحكم مستغن عن جعل فعله حكما مع انتفاء شرطه. اه.
# وفي الفوائد الناجية معزيا إلى فتاوى سمرقند سئل القاضي بديع الدين عن
~~صغيرة زوجت نفسها ولا ولي لها ولا قاضي في ذلك الموضع قال: يتوقف وينفذ
~~بإجازتها بعد بلوغها اه.
# مع أنهم قالوا كل عقد لا مجيز له حال صدوره فهو باطل لا يتوقف ولعل
~~التوقف فيه باعتبار أن مجيزه السلطان كما لا يخفى وفي النوازل والذخيرة
~~امرأة جاءت إلى قاض
PageV03P134
# فقالت له: أريد أن أتزوج ولا ولي لي فللقاضي أن يأذن
~~لها في النكاح كما لو علم أن لها وليا، وما نقل فيه من إقامتها البينة خلاف
~~المشهور وما نقل من قول إسماعيل بن حماد بن أبي حنيفة يقول لها القاضي إن
~~لم تكوني قرشية ولا عربية ولا ذات بعل ولا معتدة فقد أذنت لك فالظاهر أن
~~الشرطين الأولين محمولان على رواية عدم الجواز من غير الكفء
# وأما الشرط الثالث فمعلوم الاشتراط كذا في فتح القدير. والظاهر أن
~~الشرطين الأولين إنما هو عند كذبها بأن كان لها ولي، أما إن كانت صادقة في
~~عدم الولي فليسا بشرطين على جميع الروايات وأشار المصنف إلى أن وصي الصغير
~~والصغيرة إذا لم يكن قريبا ولا حاكما فإنه ليس له ولاية التزويج سواء كان
~~أوصى إليه الأب في ذلك أو لم يوص، وروى هشام عن أبي حنيفة إن أوصى إليه
~~الأب جاز له، كذا في الخانية والظهيرية وبه علم أن ما في التبيين من أنه
~~ليس له ذلك إلا أن يفوض إليه الموصي ذلك، رواية هشام وهي ضعيفة واستثنى في
~~فتح القدير ما إذا كان الموصي عين رجلا في حياته للتزويج فيزوجها الوصي كما
~~لو وكل في حياته بتزويجها اه.
# وفيه نظر؛ لأنه إن زوجها من المعين قبل موت الموصي فليس الكلام فيه؛ لأنه
~~ليس بوصي، وإنما هو وكيل وإن كان بعد موته فقد بطلت الوكالة بموته وانقطعت
~~ولايته فانتقلت الولاية للحاكم عند عدم قريب وفي الظهيرية ومن يعول صغيرا ms1524
~~أو صغيرة لا يملك تزويجهما.
# (قوله وللأبعد التزويج بغيبة الأقرب مسافة القصر) أي ثلاثة أيام فصاعدا؛
~~لأن هذه ولاية نظرية وليس من النظر التفويض إلى من لا ينتفع برأيه ففوضناه
~~إلى الأبعد وهو مقدم على الحاكم كما إذا مات الأقرب، واختلف في حد الغيبة
~~فذهب أكثر المتأخرين إلى أنها مقدرة بمسافة القصر؛ لأنه ليس لأقصاها غاية
~~فاعتبر بأدنى مدة السفر، واختاره المصنف وعليه الفتوى كما في التبيين
~~واختار أكثر المشايخ كما في النهاية أنها مقدرة بفوت الكفء الخاطب باستطلاع
~~رأيه وصححه ابن الفضل وفي الهداية، وهذا أقرب إلى الفقه؛ لأنه لا نظر في
~~إبقاء ولايته حينئذ وفي المجتبى والمبسوط والذخيرة وهو الأصح وفي الخلاصة
~~وبه كان يفتي الشيخ الإمام الأستاذ وفي فتح القدير ولا تعارض بين أكثر
~~المتأخرين وأكثر المشايخ اه.
# وهنا أقوال أخر لكنها ضعيفة والحاصل أن التصحيح قد اختلف والأحسن الإفتاء
~~بما عليه أكثر المشايخ وعليه فرع قاضي خان في شرحه أنه لو كان مختفيا
~~بالمدينة بحيث لا يوقف عليه تكون غيبة منقطعة، وهذا أحسن؛ لأنه النظر
~~ويتفرع على ما في المختصر أنه لا يزوج الأبعد إذا كان الأقرب بالمدينة
~~مختفيا وأشار المصنف بعدم ذكر سلب ولاية الأقرب إلى أنها باقية مع الغيبة
~~حتى لو زوجها الأقرب حيث هو، اختلفوا فيه، والظاهر هو الجواز كذا في
~~الخانية والظهيرية ولو زوجا معا أو لا يدرى السابق من
PageV03P135
# اللاحق فهو باطل كذا ذكره الإسبيجابي وقيد بالغيبة؛
~~لأن الأقرب إذا عضلها يثبت للأبعد ولاية التزويج بالإجماع كذا في الخلاصة
~~وبه اندفع ما ذكره السروجي من أنه تثبت للقاضي وقيد بالتزويج؛ لأنه ليس
~~للأبعد التصرف في المال وهو للأقرب؛ لأن رأيه منتفع به في مالها بأن ينقل
~~إليه ليتصرف في مالها كذا في المحيط قالوا إذا خطبها كفء وعضلها الولي تثبت
~~الولاية للقاضي نيابة عن العاضل فله التزويج وإن لم يكن في منشوره. لكن ما
~~المراد بالعضل؟ فيحتمل أن يمتنع من تزويجها مطلقا ويحتمل أن يكون أعم من
~~الأول ومن أن يمتنع ms1525 من تزويجها من هذا الخاطب الكفء ليزوجها من كفء غيره
~~وهو الظاهر ولم أره صريحا (قوله ولا يبطل بعوده) أي لا يبطل تزويج الأبعد
~~بعود الأقرب؛ لأنه عقد صدر عن ولاية تامة فالضمير في لا يبطل عائد إلى
~~التزويج وما في التبيين من عوده إلى ولاية الأبعد فبعيد عن النظم والمعنى؛
~~لأن ولايته تبطل بعود الأقرب في المستقبل فالأحسن ما قلنا.
# (قوله وولي المجنونة الابن لا الأب) أي في النكاح، وهذا عند أبي حنيفة
PageV03P136
# وأبي يوسف وقال محمد أبوها؛ لأنه أوفر شفقة من الابن،
~~ولهما: أن الابن هو المقدم في العصوبة، وهذه الولاية مبنية عليها ولا معتبر
~~بزياد الشفقة كأبي الأم مع بعض العصبات وأخذ الطحاوي بقول محمد كما في غاية
~~البيان والتقييد بالمجنونة اتفاقي؛ لأن الحكم في المجنون إذا كان له أب
~~وابن كذلك والأفضل أن يأمر الابن الأب بالنكاح حتى يجوز بلا خلاف ذكره
~~الإسبيجابي وحكم ابن الابن وإن سفل كالابن في تقديمه على الأب كما في
~~الخانية وأطلق في المجنون فشمل الأصلي والعارض خلافا لزفر في الثاني وقيدنا
~~بالنكاح؛ لأن التصرف في المال للأب بالاتفاق كما في تهذيب القلانسي، وقد
~~قدمنا حكم الصلاة في الجنائز، وقد قدمنا قريبا أن المجنون والمجنونة
~~البالغين إذا زوجهما الابن ثم أفاقا فإنه لا خيار لهما؛ لأنه مقدم على الأب
~~والجد ولا خيار لهما في تزويجهما فالابن أولى.
### | [فصل في الأكفاء في النكاح]
### | (فصل في الأكفاء)
# .
# جمع كفء بمعنى النظير لغة، والمراد هنا: المماثلة بين الزوجين في خصوص
~~أمور أو كون المرأة أدنى وهي معتبرة في النكاح؛ لأن المصالح إنما تنتظم بين
~~المتكافئين عادة؛ لأن الشريفة تأبى أن تكون مستفرشة للخسيس بخلاف جانبها؛
~~لأن الزوج مستفرش فلا يغيظه دناءة الفراش ومن الغريب ما في الظهيرية
~~والكفاءة في النساء للرجال غير معتبرة عند أبي حنيفة خلافا لهما اه.
# وذكره في المحيط وعزاه إلى الجامع الصغير لكن في الخبازية الصحيح أنها
~~غير معتبرة من جانبها عند الكل اه.
# وهو حق الولي لا حقها فلذا ms1526 ذكر الولوالجي في فتاويه امرأة زوجت نفسها من
~~رجل ولم تعلم أنه حر أو عبد فإذا هو عبد مأذون في النكاح فليس لها الخيار
~~وللأولياء الخيار وإن زوجها الأولياء برضاها ولم يعلموا أنه عبد أو حر ثم
~~علموا لا خيار لأحدهم، هذا إذا لم يخبر الزوج أنه حر وقت العقد، أما إذا
~~أخبر الزوج أنه حر وباقي المسألة على حالها كان لهم الخيار ودلت المسألة
~~على أن المرأة إذا زوجت نفسها من رجل ولم تشترط الكفاءة ولم تعلم أنه كفء
~~أم لا ثم علمت أنه غير كفء لا خيار لها، وكذلك الأولياء لو زوجوها برضاها
~~ولم يعلموا بعدم الكفاءة ثم علموا لا خيار لهم، وهذه مسألة عجيبة، أما إذا
~~شرطوا فأخبرهم بالكفاءة فزوجوها على ذلك ثم ظهر أنه غير كفء كان لهم
~~الخيار؛ لأنه إذا لم يشترط الكفاءة كان عدم الرضا بعدم الكفاءة من الولي
~~ومنها ثابتا من وجه دون وجه لما ذكرنا أن حال الزوج محتمل بين أن يكون كفؤا
~~وبين أن لا يكون كفؤا والنص إنما أثبت حق الفسخ بسبب عدم الكفاءة حال عدم
~~الرضا بعدم الكفاءة من كل وجه فلا يثبت حال وجود الرضا بعدم الكفاءة من وجه
~~اه.
# وفي الظهيرية ولو انتسب الزوج لها نسبا غير نسبه فإن ظهر دونه وهو ليس
~~بكفء فحق الفسخ ثابت للكل وإن كان كفؤا فحق الفسخ لها دون الأولياء، وإن
~~كان ما ظهر فوق ما أخبر فلا فسخ لأحد وعن أبي يوسف أن لها الفسخ؛ لأنها عسى
~~تعجز عن المقام معه اه.
# وفي الذخيرة إذا تزوج امرأة على أنه فلان بن فلان فإذا هو أخوه أو عمه
~~فلها الخيار. اه.
# (قوله من نكحت غير كفء فرق الولي) لما ذكرنا، وهذا ظاهر في انعقاده صحيحا
~~وهو ظاهر الرواية عن الثلاثة فتبقى أحكامه من إرث وطلاق وقدمنا أنه يشترط
~~في هذه الفرقة قضاء القاضي فلو قال المصنف فرق القاضي بينهما بطلب الولي
~~لكان أظهر وقدمنا أنها لا تكون طلاقا وأن المفتى به ms1527 رواية الحسن عن الإمام
~~من عدم الانعقاد أصلا إذا كان لها
PageV03P137
# ولي لم يرض به قبل العقد فلا يفيد الرضا بعده فلو قال
~~المصنف من نكحت غير كفء بغير رضا الولي لكان أولى، وأما تمكينها من الوطء
~~فعلى المفتى به هو حرام كما يحرم عليه الوطء لعدم انعقاده، وأما على ظاهر
~~الرواية ففي الولوالجية أن لها أن تمنع نفسها اه.
# ولا تمكنه من الوطء حتى يرضى الولي هكذا اختار الفقيه أبو الليث وإن كان
~~هذا خلاف ظاهر الجواب؛ لأن من حجة المرأة أن تقول إنما تزوجت بك رجاء أن
~~يجيز الولي والولي عسى يخاصم فيفرق بيننا فيصير هذا وطئا بشبهة اه.
# وفي الخلاصة وكثير من مشايخنا أفتوا بظاهر الرواية أنها ليس لها أن تمنع
~~نفسها اه.
# وهذا يدل على أن كثيرا من المشايخ أفتوا بانعقاده، فقد اختلف الإفتاء
# وأطلق في الولي فانصرف إلى الكامل وهو العصبة كما قيده به في الخانية لا
~~من له ولاية النكاح عليها لو كانت صغيرة فلا يدخل ذو الأرحام في هذا الحكم
~~ولا الأم ولا الأخت كذا في فتح القدير وفي الخلاصة والخانية والذي يلي 
~~المرافعة هو المحارم وعند بعضهم المحارم وغيرهم سواء وهو الأصح اه.
# يعني: لا فرق في العصبة بين أن يكون محرما أو لا كما ذكره الولوالجي أنه
~~المختار وشمل كلامه ما إذا تزوجت غير كفء بغير رضا الولي بعد ما زوجها
~~الولي أولا منه برضاها وفارقته فللولي التفريق؛ لأن الرضا بالأول لا يكون
~~رضا بالثاني وشمل ما إذا كانت مجهولة النسب فتزوجت رجلا ثم أعادها رجل من
~~قريش وأثبت القاضي نسبها منه وجعلها بنتا له وزوجها حجاما فلهذا الأب أن
~~يفرق بينها وبين زوجها ولو لم يكن ذلك لكن أقرت بالرق لرجل لم يكن لمولاها
~~أن يبطل النكاح بينهما كذا في الذخيرة وفيها أيضا لو زوج أمة له صغيرة رجلا
~~ثم ادعى أنها بنته ثبت النسب والنكاح على حاله إن كان الزوج كفؤا وإن لم
~~يكن كفؤا فهو في القياس لازم ms1528 ولو باعها ثم ادعى المشتري أنها بنته فكذلك
~~اه.
# وإذا فرق القاضي بينهما فإن كان بعد الدخول فلها المسمى وعليها العدة
~~ولها النفقة فيها والخلوة الصحيحة كالدخول وإن كان قبلهما فلا مهر لها؛ لأن
~~الفرقة ليست من قبله هكذا في الخانية وهو تفريع على انعقاده، وأما على
~~المفتى به فينبغي أن يجب الأقل من المسمى ومن مهر المثل وأن لا نفقة لها في
~~هذه العدة كما لا يخفى وفي الخانية وإن زوجها الولي غير كفء ودخل بها ثم
~~بانت منه بالطلاق ثم زوجت نفسها هذا الزوج بغير ولي ثم فرق القاضي بينهما
~~قبل الدخول كان على الزوج كل المهر الثاني وعليها عدة في المستقبل في قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد لا مهر على الزوج وعليها بقية العدة الأولى،
~~وذكر لها نظائر تأتي في كتاب العدة وينبغي أن يكون تفريعا على ظاهر الرواية
~~أما على المفتى به فإنه لا يجب المهر الثاني بالاتفاق؛ لأنه نكاح فاسد كما
~~صرح به في الخانية فيما إذا كان النكاح الثاني فاسدا وقيد بالنكاح؛ لأن له
~~المراجعة إذا طلقها رجعيا بعد ما زوجها الولي غير كفء برضاها كذا في
~~الذخيرة.
# (قوله ورضا البعض كالكل) أي ورضا بعض الأولياء المستوين في الدرجة كرضا
~~كلهم حتى لا يتعرض أحد منهم بعد ذلك وقال أبو يوسف لا يكون كالكل كما إذا
~~أسقط أحد الدائنين حقه من المشترك. ولهما: أنه حق واحد لا يتجزأ؛ لأنه ثبت
~~بسبب لا يتجزأ فيثبت لكل على الكمال كولاية الأمان قيدنا بالاستواء احترازا
~~عما إذا رضي الأبعد فإن للأقرب الاعتراض كذا في فتح القدير وغيره وقيد
~~بالرضا؛ لأن التصديق بأنه كفء من البعض لا يسقط حق من أنكرها. قال في
~~المبسوط: لو ادعى أحد الأولياء أن الزوج كفء وأثبت الآخر أنه ليس بكفء يكون
~~له أن يطالبه بالتفريق؛ لأن المصدق ينكر سبب الوجوب وإنكار سبب وجوب الشيء
~~لا يكون إسقاطا له اه.
# وفي الفوائد التاجية أقام وليها شاهدين بعدم الكفاءة أو أقام زوجها ms1529
~~بالكفاءة قال لا يشترط لفظ الشهادة؛ لأنه إخبار، ذكره عن القاضي بديع الدين
~~في الشهادة وأطلق في الرضا فشمل ما إذا
PageV03P138
# رضي بعضهم به قبل العقد أو رضي به بعده كما في القنية
# وقد قدمنا بحثا في أنه لو قال لها قبل العقد رضيت بتزوجك من غير كفء ولم
~~يعين أحدا أو قال رضيت به بعد العقد ولم يعرفه أنه ينبغي أن لا يكون رضا
~~معتبرا لما صرح به في الخانية وغيرها من أن الرضا بالمجهول لا يتحقق. (قوله
~~وقبض المهر ونحوه رضا) ؛ لأنه تقرير لحكم العقد وأراد بنحوه كل فعل دل على
~~الرضا، وأطلق في قبض المهر فشمل ما إذا جهزها به أو لا، أما إن جهزها به
~~فهو رضا اتفاقا وإن لم يجهزها ففيه اختلاف المشايخ والصحيح أنه رضا كما في
~~الذخيرة ودخل في نحوه ما إذا خاصم الزوج في نفقتها وتقرير مهرها عليه
~~بوكالة منها كان ذلك منه رضا وتسليما للعقد استحسانا، وهذا إذا كان عدم
~~الكفاءة ثابتا عند القاضي قبل مخاصمة الولي إياه، فأما إذا لم يكن عدم
~~الكفاءة ثابتا عند القاضي قبل مخاصمة الولي إياه لا يكون رضا بالنكاح قياسا
~~واستحسانا كذا في الذخيرة (قوله لا السكوت) أي لا يكون سكوت الولي رضا؛
~~لأنه محتمل فلا يجعل رضا إلا في مواضع مخصوصة ليس هذا منها أطلقه فشمل ما
~~إذا ولدت فله حق الفسخ بعد الولادة كما في مبسوط شيخ الإسلام وكما في
~~المعراج لكن قيده الشارحون بعدم الولادة فلو ولدت فليس له حق الفسخ وظاهر
~~كلامهم أنه المذهب الصحيح ولذا اختاره في الخلاصة وكأنه للضرر الحاصل
~~بالفسخ وينبغي أن يكون الحبل الظاهر كالولادة وشمل ما إذا طالت المدة كما
~~في الخلاصة، وذكر في الذخيرة امرأة تحت رجل هو ليس بكفء لها فخاصمه أخوها
~~في ذلك وأبوها غائب غيبة منقطعة أو خاصمه ولي آخر غيره أولى منه وهو غائب
~~عنه غيبة منقطعة فادعى الزوج أن الولي الأولى زوجه يؤمر بإقامة البينة وإلا
~~فرق بينهما فإن أقام ms1530 بينة على ذلك قبلت بينته وأجزتها على الأولى يعني
~~الأول الذي هو أولى؛ لأن هذا خصم. اه.
# (قوله والكفاءة تعتبر نسبا فقريش أكفاء والعرب أكفاء وحرية وإسلاما
~~وأبوان فيهما كالآباء وديانة ومالا وحرفة) ؛ لأن هذه الأشياء يقع بها
~~التفاخر فيما بينهم فلا بد من اعتبارها وتعتبر الكفاءة عند ابتداء العقد
~~وزوالها بعد ذلك لا يضر ولذا قال في الظهيرية ولو تزوجها وهو كفء لها ثم
~~صار فاجرا داعرا لا يفسخ النكاح اه.
# وقد ذكر المصنف اعتبارها في ستة أشياء: الأول النسب وهو معروف، وأما
~~العرب فهم خلاف العجم واحدهم عربي والأعراب أهل البادية واحدهم أعرابي وجمع
~~الأعراب أعاريب، وقيل العرب جمع عربة بالهاء وهي النفس والعربي أيضا
~~المنسوب إلى العرب قال تعالى {قرآنا عربيا} [يوسف: 2] كذا في ضياء الحلوم
~~وفيه: التقرش الاكتساب والتقرش التجمع وبذلك سميت قريش لاجتماعهم بمكة
~~وتقرش الرجل إذا انتسب إلى قريش اه.
# ثم القرشيان من جمعهما أب هو النضر بن كنانة فمن دونه ومن لم ينسب إلا
~~لأب فوقه فهو عربي غير قرشي والنضر هو الجد الثاني عشر للنبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فإنه محمد بن عبد الله بن عبد المطلب بن هاشم بن عبد مناف بن
~~قصي بن كلاب بن مرة بن كعب بن لؤي بن غالب بن فهر بن مالك بن النضر بن
~~كنانة بن خزيمة بن مدركة بن إلياس بن مضر بن نزار بن معد بن عدنان اقتصر
~~البخاري في نسب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على عدنان والأئمة
~~الأربعة الخلفاء - رضي الله عنهم - أجمعين كلهم من قريش لانتسابهم إلى
~~النضر فمن دونه وليس فيهم هاشمي إلا علي - رضي الله عنه - فإن الجد الأول
~~للنبي - صلى الله عليه وسلم - جده فإنه علي بن أبي طالب بن عبد المطلب فهو
~~من أولاد هاشم
# وأما أبو بكر الصديق - رضي الله عنه - فإنه يجتمع مع رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - في الجد السادس وهو مرة فإنه عبد الله بن عثمان بن عامر
~~بن عمر ms1531 بن كعب بن سعد بن تيم بن مرة. وأما عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -
~~فإنه يجتمع مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في الجد السابع وهو كعب
~~فإنه عمر بن الخطاب بن نفيل بن عبد العزى بن رباح بن عبد الله بن قرط بن
~~رواح بن عدي بن معد ورياح
PageV03P139
# بكسر الراء وبالياء تحتها نقطتان، وأما عثمان - رضي
~~الله عنه - فيجتمع مع النبي - صلى الله عليه وسلم - في الجد الثالث وهو عبد
~~مناف فإنه عثمان بن عفان بن أبي العاص بن أمية بن عبد شمس بن عبد مناف
~~وبهذا استدل المشايخ على أنه لا يعتبر التفاضل فيما بين قريش وهو المراد
~~بقوله فقريش أكفاء حتى لو تزوجت هاشمية قرشيا غير هاشمي لم يرد عقدها وإن
~~تزوجت عربيا غير قرشي لهم رده كتزويج العربية عجميا، ووجه الاستدلال أن
~~«النبي - صلى الله عليه وسلم - زوج بنته من عثمان وهو أموي لا هاشمي» وزوج
~~علي - رضي الله عنه - بنته أم كلثوم من عمر وكان عدويا لا هاشميا فاندفع
~~بذلك قول محمد من أنه تعتبر الزيادة بالخلافة حتى لا يكافئ أهل بيت الخلافة
~~غيرهم من القرشيين، هذا إن قصد به عدم المكافأة لا إن قصد به تسكين الفتنة
~~وأفاد المصنف أن غير العربي لا يكافئ العربي وإن كان حسيبا أو عالما لكن
~~ذكر قاضي خان في جامعه قالوا الحسيب يكون كفؤا للنسيب فالعالم العجمي يكون
~~كفؤا للجاهل العربي والعلوية؛ لأن شرف العلم فوق شرف النسب والحسب مكارم
~~الأخلاق وفي المحيط عن صدر الإسلام الحسيب الذي له جاه وحشمة ومنصب وفي
~~الينابيع الأصح أنه ليس كفؤا للعلوية، وأصل ما ذكره المشايخ من ذلك ما روي
~~عن أبي يوسف أن الذي أسلم بنفسه أو أعتق إذا أحرز من الفضائل ما يقابل نسب
~~الآخر كان كفؤا له كذا في فتح القدير وكله تفقهات المشايخ وظاهر الرواية أن
~~العجمي لا يكون كفؤا للعربية مطلقا.
# قال في المبسوط أفضل الناس نسبا بنو هاشم ثم قريش ثم العرب ms1532 لما روي عن
~~محمد بن علي - عليه السلام - «أن الله اختار من الناس العرب ومن العرب
~~قريشا واختار منهم بني هاشم واختارني من بني هاشم» اه.
# ولم يذكر المصنف الموالي؛ لأن المراد بالمولى هنا ما ليس بعربي وإن لم
~~يمسه رق؛ لأن العجم لما ضلوا أنسابهم كان التفاخر بينهم في الدين كما في
~~الفتح أو؛ لأن بلادهم فتحت عنوة بأيدي العرب فكان للعرب استرقاقهم فإذا
~~تركوهم أحرارا فكأنهم أعتقوهم والموالي هم المعتقون كما في التبيين
PageV03P140
# أو؛ لأنهم نصروا العرب على قتل الكفار من أهل الحرب
~~والناصر يسمى مولى قال تعالى {وأن الكافرين لا مولى لهم} [محمد: 11] كما في
~~غاية البيان.
# والحاصل: أن النسب المعتبر هنا خاص بالعرب، وأما العجم فلا يعتبر في حقهم
~~ولذا كان بعضهم كفؤا لبعض، وأما معتق العربي فهو ليس بكفء لمعتق العجمي كما
~~سيأتي في الحرية، وأطلق المصنف في العرب فأفاد أن بني باهلة كفء لبقية
~~العرب غير قريش وفي الهداية وبنو باهلة ليسوا بأكفاء لعامة العرب؛ لأنهم
~~معروفون بالخساسة. قالوا: لأنهم كانوا يستخرجون النقي من عظام الموتى
~~ويطبخون العظام ويأخذون الدسومات منها ويأكلون بقية الطعام مرة ثانية ورده
~~في فتح القدير بأنه لا يخلو عن نظر فإن النص لم يفصل مع أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان أعلم بقبائل العرب وأخلاقهم، وقد أطلق في قوله «العرب
~~بعضهم أكفاء لبعض» وليس كل باهلي كذلك بل فيهم الأجواد وكون فصيلة منهم أو
~~بطن صعاليك فعلوا ذلك لا يسري في حق الكل اه.
# فالحق الإطلاق وباهلة في الأصل اسم امرأة من همدان والتأنيث للقبيلة سواء
~~كان في الأصل اسم رجل أو اسم امرأة كذا في الصحاح وقال في الديوان الباهلة
~~قبيلة من قبيلة القيس وفي القاموس، باهلة: قوم.
# وأما الثاني والثالث أعني الحرية والإسلام فهما معتبران في حق العجم؛
~~لأنهم يفتخرون بهما دون النسب، وهذا؛ لأن الكفر عيب، وكذا الرق؛ لأنه أثره
~~والحرية والإسلام زوال العيب فيفتخر بهما دون النسب فلا يكون من أسلم بنفسه
~~كفؤا لمن ms1533 لها أب في الإسلام ولا يكون من له أب واحد كفؤا لمن لها أبوان في
~~الإسلام ومن له أبوان في الإسلام كفؤا لمن لها آباء كثيرة فيه وهو المراد
~~بقوله وأبوان فيهما كالآباء أي في الإسلام والحرية وهي نظير الإسلام فيما
~~ذكرنا فلا يكون العبد كفؤا لحرة الأصل، وكذا المعتق لا يكون كفؤا لحرة
~~أصلية والمعتق أبوه لا يكون كفؤا لمن له أبوان في الحرية كذا في المعراج
~~وظاهره أن العبد كفء للمعتقة وفيه تأمل وفي المجتبى معتقة الشريف لا
~~يكافئها معتق الوضيع وفي التجنيس ولو كان أبوها معتقا وأمها حرة الأصل لا
~~يكافئها المعتق؛ لأن فيه أثر الرق وهو الولاء والمرأة لما كانت أمها حرة
~~الأصل كانت هي حرة الأصل وفي فتح القدير واعلم أنه لا يبعد كون من أسلم
~~بنفسه كفؤا لمن عتق بنفسه اه.
# قيدنا اعتبارهما في حق العجم لما في التبيين وغيره أن أبا حنيفة وصاحبيه
~~اتفقوا أن الإسلام لا يكون معتبرا في حق العرب؛ لأنهم لا يتفاخرون به،
~~وإنما يتفاخرون بالنسب اه.
# فعلى هذا لو تزوج عربي له أب كافر بعربية لها آباء في الإسلام فهو كفء،
~~وأما الحرية فهي لازمة للعرب؛ لأنه لا يجوز استرقاقهم فعلى هذا فالنسب
~~معتبر في حق العرب فقط، وأما الحرية والإسلام فمعتبران في العرب والعجم
~~بالنسبة إلى الزوج، وأما بالنسبة إلى أبيه وجده فالحرية معتبرة في حق الكل
~~أيضا، وأما الإسلام فمعتبر في العجم فقط وفي القنية رجل ارتد والعياذ بالله
~~ثم أسلم فهو كفء لمن لم يجر عليها ردة. اه.
# وأما الرابع وهو الديانة ففسرها في غاية البيان بالتقوى والزهد والصلاح،
~~وإنما لم يقل والدين؛ لأنه بمعنى الإسلام فيلزم التكرار وإن أريد بالأول
~~إسلام الآباء وهنا إسلام الزوج لم يصح؛ لأن إسلام الزوج ليس من الكفاءة،
~~وإنما هو شرط جواز النكاح واعتبار التقوى فيها قول أبي حنيفة وأبي يوسف وهو
~~الصحيح؛ لأنه من أعلى المفاخر والمرأة تعير بفسق الزوج فوق ما تعير بضعة
~~نسبه وقال محمد لا تعتبر؛ ms1534 لأنه من أمور الآخرة فلا تبتنى أحكام الدنيا عليه
~~إلا إذا كان يصفع ويسخر منه أو يخرج إلى الأسواق سكران ويلعب به الصبيان؛
~~لأنه مستخف به كذا في الهداية وفي فتح القدير معزيا إلى المحيط أن الفتوى
~~على قول محمد ولعله المحيط البرهاني فإنه لم أجده في المحيط الرضوي وهو
~~موافق لما صححه في المبسوط من أنها لا تعتبر عند أبي حنيفة وتصحيح الهداية
PageV03P141
# معارض له فالإفتاء بما في المتون أولى فلا يكون
~~الفاسق كفؤا للصالحة بنت الصالحين سواء كان معلنا بالفسق أو لا كما في
~~الذخيرة ووقع لي تردد فيما إذا كانت صالحة دون أبيها أو كان أبوها صالحا
~~دونها هل يكون الفاسق كفؤا لها أو لا؟ فظاهر كلام الشارحين أن العبرة لصلاح
~~أبيها وجدها فإنهم قالوا لا يكون الفاسق كفؤا للصالحة بنت الصالحين واعتبر
~~في الجميع صلاحها، فقال فلا يكون الفاسق كفؤا للصالحة وفي الخانية لا يكون
~~الفاسق كفؤا للصالحة بنت الصالحين فاعتبر صلاح الكل. والظاهر أن الطلاح
~~منها أو من آبائها كاف لعدم كون الفاسق كفؤا لها ولم أره صريحا وظاهر
~~كلامهم أن التقوى معتبرة في حق العرب والعجم فلا يكون العربي الفاسق كفؤا
~~للصالحة عربية كانت أو عجمية.
# وأما الخامس فالمال، أطلقه فأفاد أنه لا بد من التساوي فيه وهو قول أبي
~~بكر الإسكاف قال في النوازل عنه إذا كان للرجل عشرة آلاف درهم يريد أن
~~يتزوج امرأة، لها مائة ألف وأخوها لا يرضى بذلك قال: لأخيها أن يمنعها من
~~ذلك ولا يكون كفؤا وجعله في المجتبى قول أبي حنيفة وقيده في الهداية بأن
~~يكون مالكا للمهر والنفقة، وهذا هو المعتبر في ظاهر الرواية حتى أن من لا
~~يملكهما أو لا يملك أحدهما لا يكون كفؤا؛ لأن المهر بدل البضع فلا بد من
~~إيفائه وبالنفقة قوام الازدواج ودوامه والمراد بالمهر قدر ما تعارفوا
~~تعجيله؛ لأن ما وراءه مؤجل عرفا اه.
# وصححه في التبيين ودخل في النفقة الكسوة كما في المعراج والعناية، وذكر
~~الولوالجي رجل ملك ألف ms1535 درهم فتزوج امرأة بألف درهم وعليه دين ألف درهم ومهر
~~مثلها ألف جاز النكاح، وهذا الرجل كفء لها وإن كانت الكفاءة بالقدرة على
~~المهر؛ لأن هذا الرجل قادر على المهر فإنه يقضي أي الدينين شاء بذلك. اه.
# واختلفوا في قدر النفقة، فقيل يعتبر نفقة ستة أشهر، وقيل نفقة شهر وصححه
~~في التجنيس وفي المجتبى والصحيح أنه إذا كان قادرا على النفقة على طريق
~~الكسب كان كفؤا اه.
# فقد اختلف التصحيح وتصحيح المجتبى أظهر كما لا يخفى وفي الذخيرة إذا كان
~~يجد نفقتها ولا يجد نفقة نفسه يكون كفؤا وإن لم يجد نفقتها لا يكون كفؤا
~~وإن كانت فقيرة ولو كانت الزوجة صغيرة لا تطيق الجماع فهو كفء وإن لم يقدر
~~على النفقة؛ لأنه لا نفقة لها وفي المجتبى والصبي كفء بغنى أبيه وهو الأصح
~~اه.
# يعني بالنسبة إلى المهر، وأما في النفقة فلا يعد غنيا بغنى أبيه؛ لأن
~~العادة أن الآباء يتحملون المهر عن الأبناء ولا يتحملون النفقة كذا في
~~الذخيرة والواقعات وفي التبيين، وقيل: إن كان ذا جاه كالسلطان والعالم يكون
~~كفؤا وإن لم يملك إلا النفقة؛ لأن الخلل ينجبر به ومن ثم قالوا: الفقيه
~~العجمي يكون كفؤا للعربي الجاهل. اه.
# وظاهر كلامهم أن القدرة على المهر والنفقة لا بد منه في كل زوج عربيا كان
~~أو عجميا لكل امرأة ولو كانت فقيرة بنت فقراء
PageV03P142
# كما صرح به في الواقعات معللا بأن المهر والنفقة عليه
~~فيعتبر هذا الوصف في حقه اه.
# ففي إدخال القدرة عليهما في الكفاءة إشكال؛ لأن الكفاءة المماثلة، وهذا
~~شرط في حق الزوج فقط لكن قدمنا أنها شرعا المماثلة أو كون المرأة أدنى.
# وأما السادس فالكفاءة في الحرفة بالكسر وهي كما في ضياء الحلوم بكسر
~~الحاء وسكون الراء اسم من الاحتراف وهو الاكتساب بالصناعة والتجارة وقال في
~~موضع آخر الصناعة الحرفة. اه.
# والظاهر أن الحرفة أعم من الصناعة؛ لأنها العلم الحاصل من التمرن على
~~العمل ولذا عبر المصنف بالحرفة دون الصناعة لكن قال في القاموس الحرفة ms1536
~~بالكسر الطعمة والصناعة يرتزق منها وكل ما اشتغل الإنسان به وهي تسمى صنعة
~~وحرفة؛ لأنه ينحرف إليها اه.
# فأفاد أنهما سواء، وقد حقق في غاية البيان أن اعتبار الكفاءة في الصنائع
~~هو ظاهر الرواية عن أبي حنيفة وصاحبيه؛ لأن الناس يتفاخرون بشرف الحرف
~~ويتعيرون بدناءتها وهي وإن أمكن تركها يبقى عارها كما في المجتبى وفي
~~الذخيرة معزيا إلى أبي هريرة - رضي الله عنه - الناس بعضهم أكفاء لبعض إلا
~~حائكا أو حجاما وفي رواية، أو دباغا: قال مشايخنا ورابعهم الكناس فواحد من
~~هؤلاء الأربعة لا يكون كفؤا للصيرفي والجوهري وعليه الفتوى وبعد هذا المروي
~~عن أبي يوسف إن الحرف متى تقاربت لا يعتبر التفاوت وتثبت الكفاءة فالحائك
~~يكون كفؤا للحجام، والدباغ يكون كفؤا للكناس والصفار يكون كفؤا للحداد
~~والعطار يكون كفؤا للبزاز قال شمس الأئمة الحلواني وعليه الفتوى. اه.
# فالمفتى به مخالف لما في المختصر؛ لأن حقيقة الكفاءة في الصنائع لا تتحقق
~~إلا بكونهما من صنعة واحدة إلا أن التقارب بمنزلة المماثلة فلا مخالفة وفي
~~فتح القدير والحائك يكون كفؤا للعطار بالإسكندرية لما هناك من حسن اعتبارها
~~وعدم عدها نقصا ألبتة اللهم إلا أن يقترن بها خساسة غيرها اه.
# وينبغي أن يكون صاحب الوظائف في الأوقاف كفؤا لبنت التاجر في مصر إلا أن
~~تكون وظيفة دنيئة عرفا كسواق وفراش ووقاد وبواب وتكون الوظائف من الحرف؛
~~لأنها صارت طريقا للاكتساب في مصر كالصنائع اه.
# وينبغي أن من له وظيفة تدريس أو نظر يكون كفؤا لبنت الأمير بمصر وفي
~~القنية الحائك لا يكون كفؤا لبنت الدهقان وإن كان معسرا، وقيل هو كفء اه.
# وفي المغرب غلب اسم الدهقان على من له عقار كثيرة وفي المجتبى وهنا جنس
~~أخس من الكل وهو الذي يخدم الظلمة يدعى شاكريا وتابعا وإن كان صاحب مروءة
~~ومال فظلمه خساسة اه.
# وفي الظهيرية والشاكرية لا يكون كفؤا لأحد إلا لأمثالهم وهم الذين يتبعون
~~هؤلاء المترفين هكذا قاله شمس الأئمة الحلواني اه.
# ولا يخفى أن الظاهر اعتبار هذه الكفاءة بين ms1537 الزوج وأبيها وأن الظاهر
~~اعتبارها وقت التزوج فلو كان دباغا أولا ثم صار تاجرا ثم تزوج بنت تاجر
~~أصلي ينبغي أن يكون كفؤا، لكن ما تقدم من أن الصنعة وإن أمكن تركها يبقى
~~عارها يخالفه كما لا يخفى، وقد أشار المصنف باقتصاره على الأمور الستة إلى
~~أنه لا يعتبر غيرها فلا عبرة بالجمال كما في الخانية ولا يعتبر فيها العقل
~~فالمجنون كفء للعاقلة وفيه اختلاف بين المشايخ كما في الذخيرة ولا عبرة
~~بالبلد فالقروي كفء للمدني كما في فتح القدير فعلى هذا التاجر في القرى
~~يكون كفؤا لبنت التاجر في المصر للتقارب ولا تعتبر الكفاءة عندنا في
~~السلامة من العيوب التي يفسخ بها البيع كالجذام والجنون والبرص والبخر
~~والدفر كما سيأتي ولا تعتبر الكفاءة بين أهل الذمة فلو زوجت نفسها، فقال
~~وليها ليس هذا كفؤا لم يفرق بل هم أكفاء بعضهم لبعض قال
PageV03P143
# في الأصل إلا أن يكون نسبا مشهورا كبنت ملك من ملوكهم
~~خدعها حائك أو سائس فإنه يفرق بينهم لا لعدم الكفاءة بل لتسكين الفتنة
~~والقاضي مأمور بتسكينها بينهم كما بين المسلمين.
# (قوله ولو نقصت عن مهر مثلها للولي أن يفرق بينهما أو يتم المهر) يعني
~~عند أبي حنيفة وقالا ليس له ذلك؛ لأن ما زاد عن العشرة حقها ومن أسقط حقه
~~لا يعترض عليه كما في الإبراء بعد التسمية ولأبي حنيفة أن الأولياء يفتخرون
~~بغلاء المهر ويتعيرون بنقصانها فأشبه الكفاءة بخلاف الإبراء بعد التسمية؛
~~لأنه لا يعير به فحاصله: أن في المهر حقوقا ثلاثة: أحدهما حق الشرع وهو أن
~~لا يكون أقل من عشرة دراهم أو ما يساويها. والثاني حق الأولياء وهو أن لا
~~يكون أقل من مهر المثل. والثالث حق المرأة وهو كونه ملكا لها، ثم حق الشرع،
~~والأولياء مراعى وقت الثبوت فقط فلا حق لهما حالة البقاء. وأفاد بقوله
~~للولي أن يفرق أن الولي لو فرق بينهما قبل الدخول فلا مهر لها وإن كان بعده
~~فلها المسمى، وكذا إذا مات أحدهما قبل التفريق فليس لهم ms1538 المطالبة بالتكميل؛
~~لأن الثابت لهم ليس إلا أن يفسخ أو يكمل فإذا امتنع هنا عن تكميل المهر لا
~~يمكن الفسخ وإن طلقها الزوج قبل تفريق الولي قبل الدخول فلها نصف المسمى
~~كما في المحيط والمراد من الولي هنا العصبة وإن لم يكن محرما على المختار
~~كما قدمناه في الكفاءة فخرج القريب الذي ليس بعصبة وخرج القاضي فلذا قال في
~~الذخيرة من كتاب الحجر المحجور عليها إذا تزوجت بأقل من مهر مثلها ليس
~~للقاضي الاعتراض عليها؛ لأن الحجر في المال لا في النفس. اه.
# (قوله ولو زوج طفله غير كفء أو بغبن فاحش صح ولم يجز ذلك لغير الأب
~~والجد) يعني لو زوج الأب الصاحي ولده الصغير أمة أو بنته الصغيرة عبدا أو
~~زوجه وزاد على مهر المثل زيادة فاحشة أو زوجها ونقص عن مهر مثلها نقصانا
~~فاحشا فهو صحيح من الأب والجد دون غيرهما عند أبي حنيفة ولم يصح العقد
~~عندهما على الأصح؛ لأن الولاية مقيدة بشرط النظر فعند فواته يبطل العقد
~~وله: أن الحكم يدار على دليل النظر وهو قرب القرابة وفي النكاح مقاصد تربو
~~على المهر والكفاءة قيد بالغبن الفاحش؛ لأن الغبن اليسير في المهر معفو
~~اتفاقا كذا في غاية البيان وقيد بالنكاح؛ لأن في التصرفات المالية كالبيع
~~والشراء والإجارة والاستئجار والصلح في دعوى المال لا يملك الأب والجد بغبن
~~فاحش بالإجماع؛ لأن المقصود المال
# وقد حصل النقصان فيه بلا جابر فلم يجز وفي النكاح وجد الجابر وهو ما قلنا
~~من المقاصد، وأطلق في الأب والجد وقيده الشارحون وغيرهم بأن لا يكون معروفا
~~بسوء الاختيار حتى لو كان معروفا بذلك مجانة وفسقا فالعقد باطل على الصحيح
~~قال في فتح القدير ومن زوج ابنته الصغيرة القابلة للتخلق بالخير والشر ممن
~~يعلم أنه شرير فاسق فهو ظاهر سوء اختياره ولأن ترك النظر هنا مقطوع به فلا
~~يعارضه ظهور إرادة مصلحة تفوت
PageV03P144
# ذلك نظرا إلى شفقة الأبوة اه.
# فظاهر كلامهم أن الأب إذا كان معروفا بسوء الاختيار لم يصح عقده بأقل ms1539 من
~~مهر المثل ولا بأكثر في الصغير بغبن فاحش ولا من غير الكفء فيهما سواء كان
~~عدم الكفاءة بسبب الفسق أو لا حتى لو زوج بنته من فقير أو محترف حرفة دنيئة
~~ولم يكن كفؤا فالعقد باطل فقصر المحقق ابن الهمام كلامهم على الفاسد مما لا
~~ينبغي، وذكر أصحاب الفتاوى أن الأب إذا زوج بنته الصغيرة ممن ينكر أنه يشرب
~~المسكر فإذا هو مدمن له وقالت بعدما كبرت لا أرضى بالنكاح إن لم يكن يعرفه
~~الأب بشربه وكان غلبة أهل بيته صالحين فالنكاح باطل اتفاقا؛ لأنه إنما زوج
~~على ظن أنه كفء اه.
# وهو يفيد أن الأب لو عرفه بشربه فالنكاح نافذ ولا شك أن هذا منه سوء
~~اختيار بيقين لكن لم يلزم من تحققه كون الأب معروفا للناس به فقد يتصف به
~~في نفس الأمر ولا يشتهر به فلا منافاة بين ما ذكروه كما لا يخفى، وفرق بين
~~علمه وعدمه في الذخيرة بأنه إذا كان عالما بأنه ليس بكفء علم أنه تأمل غاية
~~التأمل وعرف هذا العقد مصلحة في حقها أما هاهنا ظنه كفؤا فالظاهر أنه لا
~~يتأمل. اه.
# وقد وقع في أكثر الفتاوى في هذه المسألة أن النكاح باطل فظاهره أنه لم
~~ينعقد وفي الظهيرية يفرق بينهما ولم يقل إنه باطل وهو الحق ولذا قال في
~~الذخيرة في قولهم فالنكاح باطل أي يبطل. ثم اعلم، أنه لا خصوصية لما إذا
~~علمه فاسقا، وإنما المراد أنه إذا زوجه بناء على أنه كفء فإذا هو ليس بكفء
~~فإنه باطل ولذا قال في القنية زوج بنته الصغيرة من رجل ظنه حر الأصل وكان
~~معتقا فهو باطل بالاتفاق وقيد بتزويجه طفله؛ لأنه لو زوج أمة طفله بغبن
~~فاحش فإنه لا يجوز اتفاقا؛ لأنه إضاعة مالهما؛ لأن المهر ملكهما ولا مقصود
~~آخر باطن يصرف النظر إليه كما في فتح القدير والمراد بعدم الجواز في قوله
~~لم يجز ذلك لغيرهما عدم الصحة وعليه ابتني الفرع المعروف، ولو زوج العم
~~الصغيرة حرة الجد من معتق ms1540 الجد فكبرت وأجازت لا يصح؛ لأنه لم يكن العقد
~~موقوفا إذ لا مجيز له فإن العم ونحوه لا يصح منهم التزويج لغير الكفء ولذا
~~ذكر في الخانية وغيرها أن غير الأب والجد إذا زوج الصغيرة فالأحوط أن
~~يزوجها مرتين مرة بمهر مسمى ومرة بغير التسمية؛ لأنه لو كان في التسمية
~~نقصان فاحش ولم يصح النكاح الأول يصح الثاني اه.
# ولا فرق بين الصغير والصغيرة 
PageV03P145
# في هذا المعنى فالتخصيص بالصغيرة مما لا ينبغي وليس
~~للتزويج من غير كفء حيلة كما لا يخفى وقيد بتزويج الأب أي بنفسه؛ لأنه لا
~~يجوز لوكيل الأب أن يزوج بنته الصغيرة بأقل من مهر مثلها كذا في القنية
~~وينبغي استثناء القليل الذي يتساهل فيه كما لا يخفى وقيدنا الأب بكونه
~~صاحيا؛ لأن السكران إذا قصر في مهر ابنته بما لا يتغابن الناس فيه فإنه لا
~~يجوز إجماعا والصاحي: يجوز؛ لأن الظاهر من حال السكران أنه لا يتأمل إذ ليس
~~له رأي كامل فيبقى النقصان ضررا محضا والظاهر من حال الصاحي أنه يتأمل كذا
~~في الذخيرة، وكذا السكران إذا زوج من غير الكفء كما في الخانية وبه علم أن
~~المراد بالأب من ليس بسكران ولا عرف بسوء الاختيار وأطلق في غير الكفء فشمل
~~ما إذا زوجها من مملوك نفسه فعندهما لم يصح كما في الذخيرة وقيد بالطفل؛
~~لأن الأب لو زوج الكبيرة من مملوكه برضاها فهو جائز اتفاقا ولا خصوصية للأب
~~بل كل ولي كذلك إن لم يكن لها غيره أقرب منه لم يرض به قبل العقد والطفل
~~الصبي ويقع على الذكر والأنثى والجماعة يقال طفلة وأطفال اه.
### | (فصل)
# حاصله بعض مسائل الوكيل والفضولي وتأخيرهما عن الولي ظاهر؛ لأن
~~ولايته أصلية.
# (قوله لابن العم أن يزوج بنت عمه من نفسه وللوكيل أن يزوج موكلته من
~~نفسه) ؛ لأن الوكيل في النكاح معبر وسفير والتمانع في الحقوق دون التعبير
~~ولا ترجع الحقوق إليه بخلاف البيع؛ لأنه مباشر حتى رجعت الحقوق إليه، وروى
~~البخاري أن عبد الرحمن بن عوف قال ms1541 لأم حكيم ابنة فارض أتجعلين أمرك إلي
~~قالت نعم قال تزوجتك فعقده بلفظ واحد. .
# وعن عقبة بن عامر أنه - عليه السلام - «قال لرجل أترضى أن أزوجك فلانة
~~قال نعم وقال للمرأة أترضين أن أزوجك فلانا قالت نعم فزوج أحدهما صاحبه»
~~وكان ممن شهد الحديبية رواه أبو داود فما في الغاية من أن قولهم أنه سفير
~~ومعبر لم يسلم من النقض فإن الوكيل لو زوج موكلته على عبد نفسه يطالب
~~بتسليمه سهو فإنه لم يلزمه بمجرد العقد، وإنما لزمه بالتزامه حيث جعله مهرا
~~وأضاف العقد إليه والمراد ببنت العم الصغيرة فيكون ابن العم أصيلا من جانب
~~ووليا من جانب ولا يراد بها الكبيرة هنا؛ لأنها لو وكلته فهو وكيل داخل في
~~المسألة الثانية وإلا فهو فضولي سيأتي بطلانه إن لم يقبل عنها أحد ولو
~~أجازته بعده والمراد بالوكيل الوكيل في أن يزوجها من نفسه لما في المحيط لو
~~وكلته بتزويجها من رجل فزوجها من نفسه لم يجز؛ لأنها أمرته بالتزويج من رجل
~~نكرة وهو معرفة بالخطاب والمعرفة لا تدخل تحت النكرة وفي الولوالجية لو
~~قالت المرأة زوج نفسي ممن شئت لا يملك أن يزوجها من نفسه فرق بين هذا وبين
~~ما إذا أوصى بثلث ماله، فقال للموصى له ضع ثلث مالي حيث شئت كان للموصى له
~~أن يضع عند نفسه. والفرق أن الزوج مجهول وجهالة الزوج تمنع صحة الشرط وصار
~~كالمسكوت عنه بخلاف الوصية؛ لأن الجهالة لا تمنع صحة الوصية فيعتبر التفويض
~~مطلقا اه.
# فلو وكلته أن يتصرف في أمورها لا يملك تزويجها من نفسه بالأولى كما في
~~الخانية والوكالة كما تثبت بالصريح تثبت بالسكوت، ولذا قال في الظهيرية لو
~~قال ابن العم الكبير إني أريد أن أزوجك من نفسي فسكتت فزوجها من نفسه جاز
~~اه.
# ولم يقيدها بالبكر وقيدها بالبكر في غاية البيان وغيره. والظاهر أنه خاص
~~بالولي كما سبق بيانه وأطلق في الوكالة به فأفاد أنه لا يشترط الإشهاد
~~عندها للصحة، وإنما لخوف الإنكار ولم يبين كيف يزوجها الوكيل ms1542 من نفسه وأنه
~~هل يشترط
PageV03P146
# أن يعرفها الشهود للاختلاف فذكر الخصاف أنه لا يشترط
~~معرفتها ولا ذكر اسمها ونسبها للشهود حتى لو قال تزوجت المرأة التي جعلت
~~أمرها إلي على صداق كذا عندهم صح والمختار في المذهب خلافه وإن كان الخصاف
~~كبيرا في العلم يقتدى به قال الولوالجي في فتاويه امرأة وكلت رجلا أن
~~يزوجها من نفسه فذهب الوكيل وقال اشهدوا أني قد تزوجت فلانة ولم تعرف
~~الشهود فلانة لا يجوز النكاح ما لم يذكر اسمها واسم أبيها وجدها ؛ لأنها
~~غائبة والغائبة لا تعرف إلا بالنسبة ألا ترى أنه لو قال تزوجت امرأة وكلتني
~~بالنكاح لا يجوز وإن كانت حاضرة متنقبة ولا يعرفها الشهود، فقال اشهدوا أني
~~تزوجت هذه المرأة، فقالت المرأة زوجت نفسي منه جاز هو المختار؛ لأنها حاضرة
~~والحاضرة تعرف بالإشارة فإذا أرادوا الاحتياط يكشف وجهها حتى يعرفها الشهود
~~أو يذكر اسمها واسم أبيها واسم جدها حتى يكون متفقا عليه فيقع الأمن من أن
~~يرفع إلى قاض يرى قول من لا يجوز وهو نصير بن يحيى فيبطل النكاح هذا كله
~~إذا كان الشهود لا يعرفون المرأة أما إذا كانوا يعرفونها وهي غائبة فذكر
~~اسمها لا غير، جاز النكاح إذا عرف الشهود أنه أراد به المرأة التي عرفوها؛
~~لأن المقصود من النسبة التعريف، وقد حصل باسمها اه.
# وقد وقع في كثير من الفتاوى والاحتياط كشف وجهها أو ذكر اسمها بكلمة أو
~~والصواب بالواو كما في عمدة الفتاوى للصدر الشهيد؛ لأن الاحتياط الجمع
~~بينهما لا أحدهما وفي الخانية رجل أرسل رجلا ليخطب له امرأة بعينها فذهب
~~الرسول وزوجها إياه جاز؛ لأنه أمره بالخطبة وتمام الخطبة بالعقد اه.
# ويشترط للزوم عقد الوكيل موافقته في المهر المسمى فلذا قال في الخانية لو
~~وكله في أن يزوجه فلانة بألف درهم فزوجها إياه بألفين إن أجاز الزوج جاز
~~وإن رد بطل النكاح وإن لم يعلم الزوج بذلك حتى دخل بها فالخيار باق إن أجاز
~~كان عليه المسمى لا غير، وإن رد بطل النكاح فيجب ms1543 مهر المثل إن كان أقل من
~~المسمى وإلا يجب المسمى وإن لم يرض الزوج بالزيادة، فقال الوكيل أنا أغرم
~~الزيادة وألزمكما النكاح لم يكن له ذلك، ثم قال امرأة وكلت رجلا ليزوجها
~~بأربعمائة درهم فزوجها الوكيل وأقامت مع الزوج سنة ثم زعم الزوج أن الوكيل
~~زوجها منه بدينار وصدقه الوكيل في ذلك فلو كان الزوج مقرا أن المرأة لم
~~توكله بدينار كانت المرأة بالخيار إن شاءت أجازت النكاح بدينار وليس لها
~~غير ذلك وإن شاءت ردت النكاح ولها عليه مهر مثلها بالغا ما بلغ بخلاف ما
~~تقدم؛ لأن ثمة المرأة رضيت بالمسمى فإذا بطل النكاح ووجب العقر بالدخول لا
~~يزاد على ما رضيت أما هنا المرأة ما رضيت بالمسمى في العقد فكان لها مهر
~~المثل بالغا ما بلغ وليس لها نفقة العدة وإن كان الزوج يدعي التوكيل بدينار
~~وهي تنكر كان القول قولها مع اليمين، وهذا أمر يحتاط فيه وينبغي أن يشهد
~~على أمرها وتجيزه بعد العقد إذا خالف أمرها، وكذا الولي إذا كانت بالغة
~~يفعل ما يفعله الوكيل اه.
# (قوله ونكاح العبد والأمة بغير إذن السيد موقوف كنكاح الفضولي) شرع في
~~بيان الفضولي وبعض أحكامه وهو من يتصرف لغيره بغير ولاية ولا وكالة أو
~~لنفسه وليس أهلا له، وإنما زدناه ليدخل نكاح العبد بغير إذن إن قلنا إنه
~~فضولي وإلا فهو ملحق به في أحكامه والفضولي جمع فضل غلب في الاشتغال بما لا
~~يعنيه وما لا ولاية له فيه فقول بعض الجهلة لمن يأمر بالمعروف أنت فضولي
~~يخشى عليه الكفر وصفته أنه عقد صحيح غير نافذ والأصل أن كل عقد صدر من
~~الفضولي وله مجيز انعقد موقوفا على الإجازة وقال الشافعي تصرفات الفضولي
~~كلها باطلة؛ لأن العقد وضع لحكمه والفضولي لا يقدر على إثبات الحكم فيلغو
~~ولنا أن ركن التصرف صدر
PageV03P147
# من أهله مضافا إلى محله ولا ضرر في انعقاده فينعقد
~~موقوفا حتى إذا رأى المصلحة فيه ينفذه، وقد يتراخى حكم العقد عن العقد وفسر
~~المجيز في النهاية بقابل ms1544 يقبل الإيجاب سواء كان فضوليا أو وكيلا أو أصيلا
~~فإن كان له مجيز حالة العقد توقف وإلا بطل بيانه الصبي إذا باع ماله أو
~~اشترى أو تزوج أو زوج أمته أو كاتب عبده أو نحوه يتوقف على إجازة الولي في
~~حالة الصغر فلو بلغ قبل أن يجيزه الولي فأجازه بنفسه نفذ؛ لأنها كانت
~~متوقفة ولا ينفذ بمجرد بلوغه ولو طلق الصبي امرأته أو خلعها أو أعتق عبده
~~على مال أو دونه أو وهب أو تصدق أو زوج عبده أو باع ماله بمحاباة فاحشة أو
~~اشترى بأكثر من القيمة بما لا يتغابن فيه أو غير ذلك مما لو فعله وليه لا
~~ينفذ كانت هذه الصور باطلة غير متوقفة ولو أجازها بعد البلوغ لعدم المجيز
~~وقت العقد إلا إذا كان لفظ الإجازة يصلح لابتداء العقد فيصح على وجه
~~الإنشاء كأن يقول بعد البلوغ أوقعت ذلك الطلاق والعتاق اه.
# قال في فتح القدير، وهذا يوجب أن يفسر المجيز هنا بمن يقدر على إمضاء
~~العقد لا بالقابل مطلقا ولا بالولي إذ لا توقف في هذه الصور وإن قبل فضولي
~~آخر أو ولي لعدم قدرة الولي على إمضائها اه.
# ومن الباطل لكونه لا مجيز له تزويجه أمة وتحته حرة أو أخت امرأته أو
~~خامسة أو صغيرة في دار الحرب إذا لم يكن سلطان ولا قاض، وأما كفالة المكاتب
~~وتوكيله بعتق عبده ووصيته بعين من ماله فصحيح إذا أجاز بعد عتقه إلا في
~~الأول فبغير إجازة لما عرف في التبيين ودخل تحت تعريف الفضولي ما لو علق
~~طلاق زوجة غيره بشرط فهو موقوف فإن أجاز الزوج تعلق فتطلق بوجود الشرط ولو
~~وجد قبلها لم تطلق عندها إلا إذا وجد ثانيا بعدها كما في فتح القدير، ولذا
~~قلنا من يتصرف ولم نقل من يعقد عقدا، ولذا فسر في فتح القدير المجيز بمن
~~يقدر على الإمضاء لا بالقابل إذ ليس في اليمين قابل وفي التجنيس حر تزوج
~~عشر نسوة بغير إذنهن فبلغهن الخبر فأجزن جميعا جاز نكاح التاسعة ms1545 والعاشرة؛
~~لأنه لما تزوج الخامسة كان ردا لنكاح الأربع فلما تزوج التاسعة كان ردا
~~لنكاح الأربع الآخر فبقي نكاح التاسعة والعاشرة موقوفا على إجازتهما. اه.
# وفي الخانية عبد تزوج امرأة بغير إذن المولى ثم امرأة ثم امرأة ثم امرأة
~~فبلغ المولى فأجاز الكل فإن لم يكن دخل بهن جاز نكاح الثالثة؛ لأن الإقدام
~~على نكاح الثالثة فسخ لنكاح الأولى والثانية فيتوقف نكاح الثالثة فينفذ
~~بإجازة المولى وإن كان دخل بهن لا يصح نكاحهن؛ لأن الإقدام على نكاح
~~الثالثة في عدة الأولى والثانية لم يصح فلم يكن فسخا لما قبلها فلا تصح
~~إجازة المولى كما لو تزوجهن في عدة واحدة اه.
# وهذا يوجب تقييد ما في التجنيس أيضا وقوله موقوف أي على الإجازة فلو تزوج
~~بغير إذن السيد ثم أذن السيد لا ينفذ؛ لأن الإذن ليس بإجازة فلا بد من
~~إجازة العبد العاقد وإن صدر العقد منه كما في التجنيس وتثبت الإجازة لنكاح
~~الفضولي بالقول والفعل فمن الأول أجزت ونحوه، وكذا نعم ما صنعت وبارك الله
~~لنا وأحسنت وأصبت وطلقها إلا إذا قال المولى لعبده كما سيأتي في بابه ومن
~~الثاني قبول المهر بخلاف قبول الهدية وقولها لا يعجبني هذا المهر ليس ردا
~~فلها الإجازة ومن أحكام الفضولي أنه يملك فسخ ما عقده في بعض الصور دون بعض
~~كما ذكره أصحاب الفتاوى قال في الظهيرية والفضولي في باب النكاح لا يملك
~~الرجوع قبل الإجازة والوكيل في النكاح الموقوف يملك الرجوع قولا أو فعلا
~~بيانه رجل وكل رجلا بأن يزوجه امرأة فزوجه امرأة بالغة بغير إذنها أو زوجها
~~أبوها فلم يبلغها حتى نقض الوكيل النكاح قولا أو فعلا بأن يزوجه أختها صح
~~ولو كان فضوليا والمسألة بحالها لا يملك وروي عن أبي يوسف في قوله الأول أن
~~الفضولي يملك الرجوع أيضا والفضولي في باب البيع يملك الرجوع بالإجماع؛ لأن
~~الرجوع فرار عن العهدة في باب البيع
PageV03P148
# بخلاف النكاح وفي وجه الوكيل يملك الفسخ قولا لا فعلا
~~بأن وكله بأن يزوجه امرأة بعينها ms1546 فزوجها بغير رضاها ملك الوكيل نقضه قولا؛
~~لأنه وكيل فيه ولا يملك نقضه فعلا حتى لو زوجه أختها لا ينقض نكاح الأولى؛
~~لأنه فضولي في نكاح الثانية وفي وجه يملك الفسخ فعلا لا قولا نحو أن يوكل
~~رجلا بأن يزوجه فأجاز الوكيل نكاحا باشره قبل ذلك صح استحسانا ولا يملك نقض
~~هذا النكاح قولا؛ لأنه كان فضوليا حين عقده ويملك نقضه فعلا بأن يزوجه
~~أختها من غير رضاها؛ لأنه وكيل في العقد الثاني. اه.
# فحاصله أن كل عقد صدر من الفضولي في النكاح فإنه لا يملك نقضه قولا ولا
~~فعلا؛ لأنه لا عهدة عليه ليتخلص منها إلا إذا صار وكيلا بعده فله نقضه فعلا
~~لضرورة امتثال ما وكل فيه، وإنما ملك الوكيل في الموقوف الفسخ مع أنه لا
~~عهدة عليه أيضا لتنجيز مراد الموكل فإنه لم يحصل مقصوده بالموقوف فللوكيل
~~الانتقال عنه إلى غيره، وإنما لم يجز له الفسخ فعلا في المسألة الثانية؛
~~لأن الموكل بتزوجها معينة فحيث زوجها له انتهت وكالته فلم يملك تزويجا آخر،
~~ولذا كان فضوليا في الثاني وتفرع على الأصل المذكور ما لو زوج فضولي رجلا
~~خمس نسوة في عقد متفرقة فللزوج أن يختار أربعا منهن ويفارق الأخرى بخلاف ما
~~لو تزوج الرجل خمس نسوة في عقد متفرقة بغير رضاهن؛ لأن إقدامه على نكاح
~~الخامسة يتضمن نقض نكاح الأربع دلالة بخلاف الفضولي لا يملك النقض لا صريحا
~~ولا دلالة كذا في الظهيرية ومن أحكامه أيضا أن العقد النافذ من جانب إذا
~~طرأ على غير نافذ من الجانبين يرفعه ولو طرأ موقوف على نافذ من أحد
~~الجانبين لا يرفعه ولو طرأ نافذ من أحد الجانبين على نافذ من جانبه يرفعه
~~بيانه رجل وكل رجلا بأن يزوجه امرأة بألف فزوجها إياه على خمسين دينارا
~~بإذنها أو بغير إذنها ثم زوجها بألف ينفسخ الأول ولو زوجها الوكيل إياه
~~بألف درهم بغير إذنها ثم زوجها إياه بخمسين بغير إذنها يبقى الأول فإن
~~أجازته جاز ويبطل الثاني؛ لأن الأول كان نافذا ms1547 من وجه كذا في الظهيرية أيضا
~~ثم اعلم أن إجازة نكاح الفضولي صحيحة بعد موت العاقد الفضولي بخلاف إجازة
~~بيعه بعد موته ذكره الزيلعي في بيع الفضولي فعلى هذا يشترط قيام المعقود له
~~وأحد العاقدين لنفسه فقط بخلاف البيع فإنه يشترط قيام أربعة مع الثمن إن
~~كان عرضا.
# (قوله ولا يتوقف شطر العقد على قبول ناكح غائب) أي لا يتوقف الإيجاب على
~~قبول من كان غائبا عن المجلس بل يبطل ولا يلحقه إجازة، وهذا بالاتفاق كما
~~لو أوجب أحد المتعاقدين فلم يقبل الآخر في المجلس فإنه يبطل الإيجاب لا
~~نعلم فيه خلافا ولا فرق في هذا بين البيع والنكاح وغيرهما من العقود فقوله
~~ناكح ليس بقيد احترازي ثم اختلفوا في أن ما يقوم بالفضولي عقد تام فيصح أن
~~يتولى الطرفين أو شطره فلا يتوقف فعند أبي حنيفة ومحمد شطر فيبطل وعند أبي
~~يوسف عقد تام فيتوقف؛ لأنه لو كان مأمورا من الجانبين ينفذ فإذا كان فضوليا
~~يتوقف فصار كالخلع والطلاق والإعتاق على مال ولهما أن الموجود شطر العقد؛
~~لأنه شطر حالة الحضرة فكذا عند الغيبة وشطر العقد لا يتوقف على ما وراء
~~المجلس كما في البيع بخلاف المأمور من الجانبين؛ لأنه ينتقل كلامه إلى
~~العاقدين وما يجري بين الفضوليين عقد تام فكذا الخلع واختاره؛ لأنه يمين من
~~جانبه حتى يلزم فيتم به فتفرع على هذا الأصل ست صور ثلاثة اتفاقية وهي قول
~~الرجل تزوجت فلانة أو المرأة تزوجت فلانا أو الفضولي زوجت فلانا من فلانة
# وقيل آخر في الثلاث فالعقد متوقف لحصول الشطرين وثلاثة خلافية هي هذه إذا
~~لم يقبل أحد فلا تقوم عبارة الفضولي مقام عبارتين سواء تكلم بكلام واحد أو
~~بكلامين حتى لو قال زوجت فلانا وقبلت عنه لم يتوقف على قولهما وهو الحق
~~خلافا لما ذكر في الحواشي لاتفاق أهل المذهب في نقل
PageV03P149
# قولهما على أن الفضولي الواحد لا يتولى الطرفين وهو
~~مطلق ولو عبر به المصنف لكان أولى وحاصل متولي الطرفين بالقسمة العقلية
~~عشرة واحد منها ms1548 مستحيل وهو الأصيل من الجانبين وأربعة هي من منطوق المتن
~~على الخلاف الفضولي من الجانبين والفضولي من جانب الوكيل من جانب والفضولي
~~من جانب الأصيل من جانب والفضولي من جانب الولي من جانب فعندهما لا يتوقف
~~كما قدمناه والخمسة الباقية مستفادة من مفهوم المتن وهي نافذة بالاتفاق
~~الوكيل من الجانبين والولي من الجانبين والأصيل من جانب الولي من جانب
~~والوكيل من جانب الأصيل من جانب والولي من جانب الوكيل من جانب ثم إذا تولى
~~الطرفين في هذه المسائل الخمس فقوله زوجت فلانة من نفسي يتضمن الشطرين فلا
~~يحتاج إلى القبول بعده، وكذا ولي الصغيرين القاضي وغيره والوكيل من
~~الجانبين يقول زوجت فلانة من فلان وقال شيخ الإسلام خواهر زاده، وهذا إذا
~~ذكر لفظا هو أصيل فيه أما إذا ذكر لفظا هو نائب فيه فلا يكفي فإن قال تزوجت
~~فلانة كفى وإن قال زوجتها من نفسي لا يكفي؛ لأنه نائب فيه وعبارة الهداية
~~صريحة في نفي هذا الاشتراط وصرح بنفيه في التجنيس أيضا في علامة غريب
~~الرواية والفتاوى الصغرى قال رجل زوج بنت أخيه من ابن أخيه، فقال زوجت
~~فلانة من فلان يكفي ولا يحتاج أن يقول قبلت، وكذا كل من يتولى طرفي العقد
~~إذا أتى بأحد شطري الإيجاب يكفيه ولا يحتاج إلى الشطر الآخر؛ لأن اللفظ
~~الواحد يقع دليلا من الجانبين كذا في فتح القدير.
# (قوله والمأمور بنكاح امرأة مخالف بامرأتين) ؛ لأنه لا وجه إلى تنفيذهما
~~للمخالفة ولا إلى التنفيذ في أحدهما غير عين للجهالة ولا إلى التعيين لعدم
~~الأولوية فتعين التفريق عند عدم الإجازة وهو مراد صاحب الهداية بدليل أنه
~~قال في صدر المسألة لم تلزمه واحدة منهما فكان كلامه مستقيما فاندفع به ما
~~ذكره الشارح من عدم استقامته، ولذا عبر المصنف بالمخالفة ليفيد عدم النفاذ
~~وأنه عقد فضولي وإن أجاز نكاحهما أو إحداهما نفذ فيه بالأمر بواحدة؛ لأنه
~~لو أمره أن يزوجه امرأتين في عقدة فزوجه واحدة جاز إلا إذا قال لا تزوجني
~~إلا امرأتين في عقدة واحدة ms1549 فحينئذ لا يجوز كذا في غاية البيان ومثله في
~~المحيط لو أمره أن يزوجه امرأتين في عقدة فزوجهما في عقدتين جاز ولو قال لا
~~تزوجني امرأتين إلا في عقدتين فزوجهما في عقدة لا يجوز والفرق أن في الأول
~~أثبت الوكالة حالة الجمع ولم ينف الوكالة حال التفرد نصا بل سكت عنه
~~والتنصيص على الجمع لا يدل على نفي ما عداه وفي العقد الثاني نفى الوكالة
~~حالة التفرد والنفي مفيد؛ لأن فائدته في الجمع أكثر لما فيه من تعجيل
~~مقصوده فلا بد من مراعاة النفي فلم يصر وكيلا حالة الانفراد اه.
# وهذا بخلاف البيع لو أمره أن يشتري ثوبين في صفقة لا يملك التفريق؛ لأن
~~الثياب إذا اشتريت جملة تؤخذ بأرخص مما تشترى على التفاريق فاعتبر قوله
~~فيه، فأما هاهنا بخلافه كذا في النهاية وفي الخانية لو وكله أن يزوجه فلانة
~~أو فلانة فأيتهما زوجه جاز ولا يبطل التوكيل بهذه الجهالة وإن زوجهما جميعا
~~في عقدة واحدة لم يجز واحدة منهما كما لو وكل رجلا أن يزوجه امرأة فزوجه
~~امرأتين في عقدة واحدة لم يجز اه.
# وقيد بكون المرأة منكرة أخذا من التنكير؛ لأنه لو عينها فزوجها وأخرى
~~معها تلزمه المعينة وقيد في الهداية نكاح المرأتين بأن يكون في عقد واحد؛
~~لأنه لو زوجهما في عقدتين تلزمه الأولى ونكاح الثانية موقوف على الإجازة؛
~~لأنه فضولي فيه، ولذا قال في المختصر بامرأتين ولم يقل بعقدين وفرعوا على
~~أن التنصيص على الشيء لا ينفي الحكم عما عداه لو قال زوج ابنتي هذه رجلا
~~يرجع إلى علم ودين بمشورة فلان وفلان فزوجها رجلا على هذه الصفة من غير
~~مشورة فإنه يجوز كما في الخانية.
PageV03P150
# وأما إذا قال له بع عبدي هذا بشهود أو بمحضر فلان
~~فباعه بغير شهود أو بغير محضر فلان فإنه يجوز بخلاف ما إذا قال لا تبعه إلا
~~بشهود فباعه بغير شهود فإنه لا يجوز كما في الظهيرية (قوله لا بأمة) أي لا
~~يكون المأمور بنكاح امرأة مخالفا بنكاح أمة لغيره ms1550 فينفذ على الموكل عند أبي
~~حنيفة رجوعا إلى إطلاق اللفظ وعدم التهمة وقالا لا يجوز أن يزوجه كفؤا؛ لأن
~~المطلق ينصرف إلى المتعارف وهو التزوج بالأكفاء قلنا العرف مشترك أو هو عرف
~~عملي فلا يصح مقيدا وذكر في الوكالة أن اعتبار الكفاءة في هذا استحسان
~~عندهما؛ لأن كل واحد لا يعجز عن التزوج بمطلق الزوجة فكانت الاستعانة في
~~التزوج بالكفء كذا في الهداية وظاهره ترجيح قولهما؛ لأن الاستحسان مقدم على
~~القياس إلا في مسائل معدودة ليس هذا منها، ولذا قال الإسبيجابي قولهما أحسن
~~للفتوى واختاره أبو الليث
# وفي فتح القدير والحق أن قول أبي حنيفة ليس قياسا؛ لأنه أخذ بنفس اللفظ
~~المنصوص فكان النظر في أي الاستحسانين أولى اه.
# قيد بكونه أمره بنكاح امرأة ولم يصفها؛ لأنه لو وكله بتزويج حرة فزوجه
~~أمة أو عكسه لم يجز ولو زوجه في عكسه مدبرة أو أم ولد أو مكاتبة جاز وأطلق
~~في الآمر فشمل الأمير وغيره ووضعها في الهداية في الأمير ليفيد أن غيره
~~بالأولى وقيد بكون الآمر رجلا؛ لأنها لو وكلته في تزويجها ولم تعين فزوجها
~~غير كفء كان مخالفا على قول أبي حنيفة أيضا على الأصح كما في الخانية
~~لاعتبارها من جهة الرجال وإن كان كفؤا إلا أنه أعمى أو مقعد أو صبي أو
~~معتوه فهو جائز، وكذا لو كان خصيا أو عنينا وإن كان لها التفريق بعد ذلك
~~وأفاد المصنف أن الأمر المطلق يجري على إطلاقه ولا يجوز تقييده إلا بدليل
~~وأن العرف المشترك لا يصح مخصصا فالوكيل بتزويج امرأة ليس مخالفا لو زوجه
~~عمياء أو شوهاء فوهاء لها لعاب سائل وعقل زائل وشق مائل أو شلاء أو رتقاء
~~أو صغيرة لا يجامع مثلها أو كتابية أو امرأة حلف بطلاقها أو زوجه امرأة على
~~أكثر من مهر مثلها ولو بغبن فاحش عند الإمام أو زوجها رجلا بأقل من مهر
~~مثلها كذلك أو امرأة كان الموكل آلى منها أو في عدة الموكل والأصيل أن
~~الوكيل إذا خالف إلى خير أو ms1551 كان خلافه كلا خلاف نفذ عقده كما لو أمره
~~بعمياء فزوجه بصيرة وليس منه ما إذا أمره بالفاسد فزوجه صحيحا بل لا يجوز
~~لعدم الوكالة بالنكاح أصلا
# وأما العدة بعد الدخول فيه وثبوت النسب فليس حكما له بل للوطء إذ لم
~~يتمحض زنا بخلاف أمره بالبيع الفاسد له البيع صحيحا وليس منه أيضا ما إذا
~~وكله بألف فلم ترض المرأة حتى زادها الوكيل ثوبا من مال نفسه فإنه موقوف
~~على إجازة الزوج لكونه ضررا على تقدير استحقاق الثوب أو هلاكه قبل التسليم
~~فإنها ترجع بقيمته على الزوج لا الوكيل كما في الذخيرة وللزوج الخيار وإذا
~~دخل بها قبل العلم وإن اختار التفريق فكالنكاح الفاسد وليس منه أيضا ما إذا
~~أمره ببيضاء فزوجه سوداء أو على القلب أو من قبيلة كذا فزوجه من أخرى فإنه
~~غير نافذ وقيدنا بكون الأمة لغيره؛ لأنه لو زوجه أمة نفسه ولو مكاتبته كما
~~في المحيط فإنه لا ينفذ للتهمة كما لو زوجه بنته فإن كانت صغيرة لا يجوز
~~اتفاقا، وكذا موليته كبنت أخيه الصغيرة
# وإن كانت كبيرة فكذلك عنده خلافا لهما ولو زوجه أخته الكبيرة برضاها جاز
~~اتفاقا والوكيل من قبل المرأة إذا زوجها من أبيه أو ابنه لا يجوز في قول
~~أبي حنيفة وفي كل موضع لا ينفذ فعل الوكيل فالعقد موقوف على إجازة الموكل
~~وحكم الرسول كحكم الوكيل في جميع ما ذكرنا وضمانهما المهر صحيح وإنكار
~~المرسل والموكل الرسالة والوكالة بعد الضمان ولا بينة لا يسقط الضمان عنهما
~~فيجب نصف المهر وتوكيل المرأة المتزوجة بالتزويج إذا طلقت وانقضت عدتها
~~صحيح كتوكيله أن يزوجه فلانة وهي متزوجة فطلقت وحلت فزوجها فإنه صحيح وإذا
~~زوج
PageV03P151
# الوكيل موكله زوجة الغير أو معتدته أو أم امرأته ودخل
~~بها الموكل غير عالم ولزمه المهر فلا ضمان على الوكيل كما في الخانية وفي
~~الذخيرة الوكيل بتزويج امرأة إذا زوجه امرأة على عبد للوكيل أو عرض له فهو
~~نافذ ولزم الوكيل تسليمه وإذا سلم لا يرجع على الزوج بشيء ولو ms1552 كان مكان
~~النكاح خلعا يرجع على المرأة بما أدى ولو زوجه الوكيل امرأة بألف من ماله
~~بأن قال زوجتك هذه المرأة بألف من مالي أو بألفي هذه جاز والمال على الزوج
~~ولا يطالب الوكيل بالألف المشار إليه لعدم تعينها في المعاوضات وتمامه فيها
~~وفي المحيط ولو زوجه على عبد الزوج جاز استحسانا وعلى الزوج قيمة عبده لا
~~تسليم عينه والله تعالى أعلم.
### | (باب المهر)
# هو حكم العقد فيتعقبه في الوجود فعقبه في البيان ليحاذي بتحقيقه الوجودي
~~تحقيقه التعليمي وفي الغاية له أسام المهر والنحلة والصداق والعقر والعطية
~~والأجرة والصدقة والعلائق والحباء.
# (قوله صح النكاح بلا ذكره) ؛ لأن النكاح عقد انضمام وازدواج لغة فيتم
~~بالزوجين ثم المهر واجب شرعا إبانة لشرف المحل فلا يحتاج إلى ذكره لصحة
~~النكاح، وكذا إذا تزوجها بشرط أن لا مهر لها لما بيناه واستدل له في غاية
~~البيان بقوله تعالى {لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا
~~لهن فريضة ومتعوهن} [البقرة: 236] فقد حكم بصحة الطلاق مع عدم التسمية ولا
~~يكون الطلاق إلا في النكاح الصحيح فعلم أن ترك التسمية لا يمنع صحة النكاح،
~~وذكر الأكمل والكمال أنه لا خلاف لأحد في صحته بلا ذكر المهر.
# (قوله وأقله عشرة دراهم) أي أقل المهر شرعا للحديث «لا مهر أقل من عشرة
~~دراهم» وهو وإن كان ضعيفا فقد تعددت طرقه والمنقول في الأصول أن الضعيف إذا
~~تعددت طرقه فإنه يصير حسنا إذا كان ضعفه بغير الفسق ولأنه حق الشرع وجوبا
~~إظهارا لشرف المحل فيقدر بما له خطر وهو العشرة استدلالا بنصاب السرقة أطلق
~~الدراهم فشمل المصكوك وغيره فلو سمى عشرة تبرا أو عرضا قيمته عشرة تبرا لا
~~مضروبة صح، وإنما تشترط المصكوكة في نصاب السرقة للقطع تقليلا لوجود الحد
~~وشمل الدين والعين فلو تزوجها على عشرة دين له على فلان صحت التسمية؛ لأن
~~الدين مال فإن شاءت أخذته من الزوج وإن شاءت ممن عليه الدين كذا في المحيط
~~زاد في الخانية ويؤاخذ الزوج حتى يوكلها ms1553 بقبض الدين من المديون اه.
# فقد جعلوا الدين مالا هنا وأدخلوه تحت قوله تعالى {أن تبتغوا بأموالكم}
~~[النساء: 24] ولم يجعلوه مالا في الزكاة فلم يجز الدين عن العين ولا في
~~الأيمان فلو حلف لا مال له وله دين على موسر لا يحنث وشمل الدية أيضا، ولذا
~~قال في الظهيرية ولو تزوجها على ما وجب له من الدية على عاقلتها فلا شيء
~~لها على عاقلتها؛ لأنها مؤدية عنهم وفي المحيط لو تزوجها على عيب عبد
~~اشتراه منها جاز؛ لأنها لما تزوجت على عيبه صارت مقرة بحصة العيب؛ لأن
~~النكاح لا بد له من مهر فيكون نكاحا بمال فإن كانت قيمة العيب عشرة فهو
~~مهرها وإلا يكمل عشرة. اه.
# ومراد المصنف أن أقله عشرة أو ما يقوم مقامها بالقيمة واختلف في وقت
~~القيمة فظاهر الرواية أن الاعتبار وقت العقد ولا اعتبار ليوم القبض فلو
~~كانت قيمته يوم العقد عشرة وصارت يوم التسليم ثمانية فليس لها إلا هو ولو
~~كان على عكسه لها العرض المسمى ودرهمان ولا فرق في ذلك بين الثوب والمكيل
~~والموزون؛ لأن ما جعل مهرا لم يتغير في نفسه، وإنما التغيير في رغبات الناس
~~كذا في البدائع وفي المحيط ولو تزوجها على ثوب وقيمته عشرة فقبضته وقيمته
~~عشرون وطلقها قبل الدخول والخلوة والثوب مستهلك ردت عشرة؛ لأنه
PageV03P152
# إنما دخل في ضمانها بالقبض فتعتبر قيمته يوم القبض
~~اه.
# فالحاصل أن الاعتبار ليوم العقد في حق التسمية وليوم القبض في حق دخوله
~~في ضمانها وفي الذخيرة النكاح إذا أضيف إلى دراهم عين لا يتعلق بعينها،
~~وإنما يتعلق بمثلها دينا في الذمة وإذا أضيف إلى دراهم دين في ذمة المرأة
~~تتعلق بعينها ولا يتعلق بمثلها دينا في الذمة؛ لأن المهر عوض من وجه من حيث
~~إنه ملك بمقابلة شيء صلة من وجه من حيث إنه لا مالية لما يقابله من كل وجه
~~حتى يجب الحيوان دينا في الذمة في النكاح
# والدراهم تتعين في الصلات لا في المعاوضات فعلمنا بحقيقة المعاوضة إذا
~~أضيف إلى ms1554 الدراهم العين فتعلق بمثلها وعملنا بمعنى الصلة إذا أضيف إلى
~~الدين فتعلق بعينها عملا بالشبهين، وفائدة الأول لو تزوجها أحد الدائنين
~~على حصته من دين لهما عليها فليس للساكت مشاركته لتعلقه بعين الحصة، وفائدة
~~الثاني لو تزوجها أحدهما على دراهم مطلقة بقدر حصته من الدين وصار قصاصا
~~فلشريكه أن يأخذ منه نصفها لتعلقه بمثلها والدين إذا كان على غير المرأة
~~فهو كالعين يتعلق النكاح بمثله؛ لأنه لو تعلق بالعين لكان تمليك الدين من
~~غير من عليه الدين بخلاف ما إذا كان عليها وفائدته أنها مخيرة إن شاءت أخذت
~~من الزوج وإن شاءت من العاقلة اه.
# والأخير مخالف لما قدمناه عن الظهيرية ويمكن التوفيق بأن ما في الذخيرة
~~مصور بأنه تزوجها على أرش له على عاقلتها وأمرها بقبض ذلك وما في الظهيرية
~~خال عن الآمر بالقبض، وقد علم أنه لو تزوجها على دراهم
# وأشار إليها فله إمساكها ودفع مثلها ولو دفع الدراهم إليها ثم طلقها قبل
~~الدخول لا يتعين عليها رد عين نصفها، وإنما يتعين رد مثلها كما في جامع
~~الفصولين وفرع عليه ما إذا كان المهر ألفا دفعه إليها وحال الحول ووجبت
~~الزكاة عليها ثم طلقها قبل الدخول فإنه لا يسقط عنها زكاة النصف؛ لأنه لما
~~لم يتعين رد العين كان بمنزلة دين حادث. اه.
# ومن أحكام المهر أنه يصح تأجيله إلى وقت مجهول كالحصاد والدياس وهو
~~الصحيح ولو تزوجها بألف درهم على أن ينقد ما تيسر له والبقية إلى سنة كان
~~الألف كله إلى سنة إلا أن تقيم المرأة البينة أنه تيسر له منها شيء أو كله
~~فتأخذه كذا في الظهيرية.
# (قوله فإن سماها أو دونها فلها عشرة بالوطء أو بالموت) ؛ لأن بالدخول
~~يتحقق تسليم المبدل وبه يتأكد البدل وبالموت ينتهي النكاح نهايته والشيء
~~بانتهائه يتقرر ويتأكد فيتقرر بجميع مواجبه وسيأتي أن الخلوة كالوطء فحاصله
~~أن المهر يجب بالعقد ويتأكد بإحدى معان ثلاث وينبغي أن يزاد رابع وهو وجوب 
~~العدة عليها منه كما سيأتي في العدة لو طلقها بائنا ms1555 بعد الدخول ثم تزوجها
~~ثانيا في العدة وجب كمال المهر الثاني بدون الخلوة والدخول؛ لأن وجوب العدة
~~عليها فوق الخلوة وينبغي أن يزاد خامس وهو ما لو أزال بكارتها بحجر ونحوه
~~فإن لها
PageV03P153
# كمال المهر كما صرحوا به بخلاف ما إذا أزالها بدفعة
~~فإنه يجب النصف لو طلقها قبل الدخول ولو دفعها أجنبي فزالت بكارتها وطلقت
~~قبل الدخول وجب نصف المسمى على الزوج وعلى الأجنبي نصف صداق مثلها، وإنما
~~لم يجب مهر المثل إذا سمى دون العشرة كما قال زفر؛ لأن فساد هذه التسمية
~~لحق الشرع، وقد صار مقضيا بالعشرة، فأما ما يرجع إلى حقها فقد رضيت بالعشرة
~~لرضاها بما دونها ولا معتبر بانعدام التسمية؛ لأنها قد ترضى بالتمليك من
~~غير عوض تكرما ولا ترضى فيه بالعوض اليسير، وقد علم حكم الأكثر بالأولى؛
~~لأن التقدير في المهر يمنع النقصان فقط وفي المحيط والظهيرية لو تزوجها على
~~ألفين ألف منها لله تعالى أو للخاطب أو لولدي أو لفلان فالمهر ألف؛ لأن هذا
~~استئناء في كلام واحد وفي الظهيرية لو تزوجها على غنم بعينها على أن
~~أصوافها لي كان له الصوف استحسانا ولو تزوجها على جارية حبلى على أن ما في
~~بطنها تكون له الجارية وما في بطنها لها اه. وكله؛ لأن الحمل كجزئها فلم
~~يصح استثناؤه وفي الولوالجية والخانية لو تزوجها على ألف درهم من نقد البلد
~~فكسدت وصار النقد غيرها كان على الزوج قيمة تلك الدراهم يوم كسدت هو
~~المختار ولو كان مكان النكاح بيعا فسد البيع؛ لأن الكساد بمنزلة الهلاك
~~وهلاك البدل يوجب فساد البيع بخلاف النكاح اه.
# (قوله وبالطلاق قبل الدخول يتنصف) أي المسمى لقوله تعالى {وإن طلقتموهن
~~من قبل أن تمسوهن} [البقرة: 237] الآية والأقيسة متعارضة ففيه تفويت الزوج
~~الملك على نفسه باختياره وفيه عود المعقود عليه إليها سالما فكان المرجع
~~فيه النص كذا في الهداية وهو بيان للواقع؛ لأنه جواب سؤال مقدر كما فهمه
~~الشارحون وتمامه في فتح القدير وشمل الدخول الخلوة لما في المجتبى ولم يذكر ms1556
~~الخلوة مع أنها شرط لما أن اسم الدخول يشملها؛ لأنها دخول حكما اه.
# وظاهر قوله يتنصف أن النصف يعود إلى ملك الزوج وأطلقه وفيه تفصيل فإن كان
~~المهر لم يسلمه إليها عاد إلى ملك الزوج نصفه بمجرد الطلاق وإن كان مقبوضا
~~لها فإنه لا يبطل ملك المرأة في النصف إلا بقضاء أو رضا؛ لأن الطلاق قبل
~~الدخول أوجب فساد سبب ملكها في النصف وفساد السبب في الابتداء لا يمنع ثبوت
~~ملكها بالقبض فأولى أن لا يمنع
PageV03P154
# بقاءه فلو أعتق الزوج العبد المهر المقبوض بعد الطلاق
~~قبله لم ينفذ في شيء منه ولو قضى القاضي بعد ذلك يعود نصفه إلى ملكه؛ لأنه
~~عتق سبق ملكه فلم ينفذ ونفذ عتق المرأة في الكل، وكذا بيعها وهبتها لبقاء
~~ملكها في الكل قبل القضاء والرضا وإذا نفذ تصرفها فقد تعذر عليها رد النصف
~~بعد وجوبه فتضمن نصف قيمته للزوج يوم قبضت ولو وطئت الجارية بشبهة فحكم
~~العقر حكم الزيادة المنفصلة المتولدة من الأصل كالأرش؛ لأنه بدل من جزء من
~~عينها فإن المستوفى بالوطء في حكم العين وفي الظهيرية
# ولو زاد المهر زيادة منفصلة كالولد والثمر والأرش والعقر قبل القبض فكلها
~~تتنصف بالطلاق قبل الدخول وبعد القبض لا تتنصف وعليها نصف قيمة الأصل يوم
~~قبضت، وكذلك لو ارتدت والعياذ بالله تعالى أو قبلت ابن الزوج وإن كانت بدل
~~المنافع كالكسب والغلة والموهوب للمهر فهي للمرأة وليست بمهر عند أبي حنيفة
~~وعندهما يتنصف مع الأصل، وكذلك على هذا كسب المبيع قبل القبض ولو آجره
~~الزوج فالأجرة له ولزمه التصدق بها والزيادة المتصلة قبل القبض تتنصف
~~بالإجماع وبعد القبض تتنصف عند محمد خلافا لهما والزيادة المنفصلة بعد
~~القبض إذا هلكت يتنصف الأصل دون الزيادة ولو استولد الزوج الجارية الممهورة
~~قبل القبض وادعى نسب الولد ثم طلقها قبل الدخول تتنصف الجارية والولد؛ لأن
~~العلوق وجد في ملك الغير فلم تصح الدعوة وذكر في كتاب الدعوى أنه يثبت
~~النسب وتصير الجارية أم ولد له؛ لأنه عاد إليه قديم ملكه ms1557 وعتق نصف الولد
~~بإقراره؛ لأنه جزء منه ويسعى الولد في نصف قيمته للمرأة على الروايتين
~~جميعا ثم اعلم أن حاصل الزيادة في المهر أنها إذا حدثت بعد قبض المرأة ثم
~~طلقها قبل الدخول فإنها لا تتنصف سواء كانت متصلة متولدة أو منفصلة متولدة
~~أولا إلا متصلة متولدة عند محمد
# وأما إذا حدثت قبل القبض فإن المتولدة تتنصف متصلة أو منفصلة وغير
~~المتولدة لا تتنصف وفي خيار العيب الزيادة المتولدة متصلة أو منفصلة غير
~~متولدة وأنها لا تمنع الرد به والمتصلة غير المتولدة والمنفصلة المتولدة
~~يمنعان الرد به وفي البيع الفاسد كل زيادة فإنها لا تمنع الاسترداد والفسخ 
~~إلا زيادة متصلة غير متولدة وفي باب الرجوع في الهبة فإن الزيادة المتصلة
~~متولدة أو غير متولدة مانعة من الرجوع والمنفصلة متولدة أولا غير مانعة وفي
~~باب الغصب لا يمنع من رد العين إلا الزيادة المتصلة الغير المتولدة التي لا
~~يمكن فصل المغصوب عنها فلتحفظ هذه المواضع فإنها نفيسة
# وأما المتصلة الغير المتولدة كالصبغ في مسألة الزيادة في المهر فخارجة عن
~~البحث واعلم بأن الأوصاف لا تفرد بالعقد ولا تفرد بضمان العقد والإتلاف يرد
~~على الأوصاف فأمكن إظهار حكم الإتلاف فيها فنقول إذا حدث في المهر عيب
~~سماوي إن شاءت أخذته ناقصا بلا غرمه النقصان وإن شاءت أخذت قيمته يوم العقد
~~وإن حدث بفعل الزوج فإن شاءت أخذته وقيمة النقصان وإن شاءت أخذت قيمته يوم
~~العقد وإن حدث بفعل الزوج صارت قابضة وإن حدث بفعل أجنبي فإن شاءت أخذته
~~وقيمة النقصان من الأجنبي وإن شاءت أخذت قيمته من الزوج ولا حق لها في
~~النقصان وإن حدث بفعل المهر فكالآفة السماوية في رواية وفي ظاهر الرواية هو
~~كحكم جناية الزوج والحدوث بفعل المهر أن يكون المهر عبدا فقطع يده أو فقأ
~~عينه وإذا قبضت المهر فتغيب بفعلها أو بآفة سماوية أو بفعل المهر قبل
~~الطلاق أو بعده قبل الحكم بالرد فإن شاء الزوج أخذ نصفه ولا يضمنها النقصان
~~وإن شاء ضمنها نصف قيمته صحيحا ms1558 يوم القبض وإن كان ذلك بعد الطلاق والحكم
~~بالرد فللزوج أن يأخذه ونصف الأرش وإن تعيب بفعل الأجنبي يضمنها نصف القيمة
~~لا غير
# وإن تعيب بفعل الزوج فهو بالخيار كما في الأجنبي كذا في الظهيرية فصار
~~حاصل وجوه النقصان عشرين
PageV03P155
# لأنه إما أن يكون بآفة سماوية أو بفعله أو بفعلها أو
~~بفعل المهر أو بفعل الأجنبي وكل من الخمسة على أربعة؛ لأنه إما أن يكون في
~~يد الزوج أو في يدها قبل الطلاق أو في يدها بعده قبل الحكم بالرد أو بعده
~~بعد الحكم وأحكامها مذكورة كما أن حاصل وجوه الزيادة ثمانية؛ لأنها إما أن
~~تكون متصلة متولدة أولا أو منفصلة متولدة أولا وكل منها إما أن تكون في يده
~~أو في يدها والأحكام مذكورة إلا حكم المتصلة الغير المتولدة كالصبغ لظهور
~~أنها لا تتنصف وينبغي أن تكون وجوه النقصان خمسة وعشرين فإن النقصان في يد
~~الزوج أعم من أن يكون قبل الطلاق أو بعده فهي خمسة في خمسة وإذا ولدت
~~الجارية الممهورة في يد الزوج فهلكا ثم طلقها قبل الدخول بها أخذت نصف قيمة
~~الأم لا غير وإن قتلهما الزوج فإن شاءت ضمنته نصف قيمة الأم يوم العقد وإن
~~شاءت ضمنت عاقلته نصف قيمتها وتضمن العاقلة نصف قيمة الولد يوم القتل ولا
~~يضمن الزوج نقصان الولادة إلا أن يكون فاحشا ولو تزوجها على زرع بقل
~~فاستحصد الزرع في يدها ثم طلقها قبل الدخول بها فلا سبيل للزوج على الزرع.
# ولو تزوجها على عشرين شاة عجفاء فحملت في يدها ودر اللبن في ضروعها ثم
~~طلقها قبل الدخول بها يأخذ الزوج نصفها ولو تزوجها على أرض قراح على أنها
~~ثلاثون جريبا فإذا هي عشرون إن شاءت أخذت القراح ناقصا لا غير، وإن شاءت
~~أخذت قيمته ثلاثين جريبا مثل هذه الأرض ولو تزوجها على نخل صغار فطالت
~~وكبرت في يدها ثم طلقها قبل الدخول بها فلها نصفها نص عليه في المنتقى قال
~~- رحمه الله - وعندي هذا محمول على قول محمد؛ لأن المذهب ms1559 عنده أن الزيادة
~~المتصلة لا تمنع التنصيف اه.
# ما في الظهيرية بحروفه وينبغي أن تكون مسألة الشاة كمسألة النخل محمولة
~~على قول محمد وظاهر ما في المختصر أن بالطلاق قبل الدخول يسقط نصف المهر
~~ويبقى النصف وهو قول المحققين، وقيل يسقط كله ويجب نصف المهر بطريق المتعة
~~واختاره في الهداية في باب الرجوع عن الشهادات قال في الجوهرة وفائدته أنه
~~لو تزوجها على مائة درهم ورهنها بها رهنا ثم طلقها فعلى القول الأول لها
~~إمساك الرهن وعلى الثاني لا اه.
# وفي البدائع ضعف القول بسقوط الكل ثم إيجاب النصف بأنه لا فائدة فيه وأن
~~طريق أصحابنا هو الأول وذكر الاختلاف بين أبي يوسف ومحمد في الرهن فعند
~~محمد هو رهن بها وعند أبي يوسف لا وفي القنية افترقا، فقالت افترقنا بعد
~~الدخول وقال الزوج قبل الدخول فالقول قولها؛ لأنها تنكر سقوط نصف المهر اه.
# وفيها أيضا لو تبرع بالمهر عن الزوج ثم طلقها قبل الدخول أو جاءت الفرقة
~~من قبلها يعود نصف المهر في الأول والكل في الثاني إلى ملك الزوج بخلاف
~~المتبرع بقضاء الدين إذا ارتفع السبب يعود إلى ملك القاضي إن كان بغير أمره
~~وتمامه فيها من كتاب المداينات.
# (قوله وإن لم يسمه أو نفاه فلها مهر مثلها إن وطئ أو مات عنها) لما روي
~~في السنن والجامع الترمذي عن «عبد الله بن مسعود في رجل تزوج امرأة فمات
~~عنها ولم يدخل بها ولم يفرض لها الصداق، فقال لها الصداق كاملا وعليها
~~العدة ولها الميراث، فقال معقل بن سنان سمعت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قضى به في تزويج بنت واشق» قال الترمذي هو حسن صحيح ولأنه حق الشرع
~~وجوبا، وإنما يصير حقها في حالة البقاء فتملك الإبراء دون النفي ومن صوره
~~ما إذا تزوجها على ألف على أن ترد إليه ألفا؛ لأن الألف بمقابلة مثلها فبقي
~~النكاح بلا تسمية كما في المحيط ومنها ما إذا تزوجها على عبدها وليس منها
~~ما إذا تزوجها على عبد الغير ms1560 فإنه إذا لم يجز مالكه وجبت قيمته
# ومنها ما في القنية قالت زوجت نفسي منك بخمسين دينارا وأبرأتك من
~~الخمسين، فقال قبلت ينعقد بمهر المثل لعدم التسمية ومنها ما فيها تزوجتك
~~بمهر جائز في الشرع وجب مهر المثل ولا ينصرف إلى العشرة؛ لأن
PageV03P156
# مهر المثل جائز شرعا أيضا وفي المعراج لها العشرة
~~ومنها ما إذا تزوجها على حكمها أو حكمه أو حكم رجل آخر أو على ما في بطن
~~جاريتي أو أغنامي كما في فتح القدير ومنها ما في الظهيرية لو تزوجها على أن
~~يهب الزوج لأبيها ألف درهم كان لها مهر المثل وهب لأبيها ألفا أو لم يهب
~~فإن وهب كان له أن يرجع في الهبة ومنها ما فيها أيضا لو تزوجها على دراهم
~~كان لها مهر المثل ولا يشبه الخلع ومنها تسمية المحرم ومنها تسمية المجهول
~~جهالة فاحشة كما سيأتي كما إذا تزوجها على ما يكسبه العام أو يرثه كما في
~~البدائع ومنها تسمية ما لا يصلح مهرا كتأخير الدين عنها سنة والتأخير باطل
~~كما في الظهيرية أو أبرئ فلان من الدين فيجب مهر المثل كما في الخانية وليس
~~منها ما إذا تزوجها على حجة فإن لها قيمة حجة وسط لا مهر المثل كما في
~~الظهيرية وفسر في المعراج الوسط بركوب الراحلة وليس منها ما إذا تزوجها على
~~عتق أخيها عنها فإنه لا شيء لها لثبوت الملك لها اقتضاء في الأخ بخلاف ما
~~إذا تزوجها على عتق أخيها أو طلاق ضرتها فإنه يجب مهر المثل؛ لأنهما ليسا
~~بمال وتمامه في المحيط ثم اعلم أن وجوب مهر المثل بتمامه عند عدم التسمية
~~مشروط بأن لا يشترط الزوج عليها شيئا لما في الولوالجية والمحيط لو تزوجها
~~على أن تدفع إليه هذا العبد يقسم مهرها على قيمة العبد وعلى مهر مثلها؛ لأن
~~المرأة بذلت البضع والعبد بإزاء مهر مثلها والبدل ينقسم على قدر قيمة
~~المبدل فما أصاب قيمة العبد فالبيع فيه فاسد؛ لأنها باعته بشيء مجهول
~~والباقي يصير مهرا. اه.
# ويخالفه ms1561 ما نقلاه أيضا لو قال لامرأة أتزوجك على أن تعطيني عبدك هذا
~~فقبلت جاز النكاح بمهر المثل ولا شيء له من العبد فيحتاج إلى الفرق، وقد
~~يقال إن في الثانية لم يجعل العبد مبيعا بل هبة فلا ينقسم مهر المثل على
~~العبد وعلى مهر المثل بدليل أنه ذكر الإعطاء والعطية الهبة وفي الأولى جعل
~~العبد مبيعا فانقسم مهر المثل بدليل أنه ذكر الدفع لا الإعطاء
# وأما إذا تزوجها على ألف على أن تدفع إليه هذا العبد، فقال في المحيط صح
~~النكاح والبيع؛ لأن البيع مشروط في النكاح، فأما النكاح غير مشروط في البيع
~~فثبت البيع ضمنا للنكاح ولو قال في المختصر أو مات أحدهما لكان أولى؛ لأن
~~موتها كموته كما في التبيين وليس من صور عدم التسمية ما لو تزوجت بمثل مهر
~~أمها والزوج لا يعلم مقدار مهر أمها فإنه جائز بمقدار مهر أمها ولو طلقها
~~الزوج قبل الدخول بها فلها نصف ذلك وللزوج الخيار إذا علم مقدار مهر أمها
~~كما لو اشترى بوزن هذا الحجر ذهبا ثم علم بوزنه ولا خيار للمرأة كذا في
~~الذخيرة وليس منها ما إذا افترقا وبقي عليه عشرة دنانير من المهر ثم تزوجها
~~بتلك العشرة فإن المصرح به في القنية أنه تزوج بمثل العشرة فيكون المهر
~~عشرة أخرى غير عشرة الدين.
# (قوله والمتعة إن طلقها قبل الوطء) أي لها المتعة إن لم يسم شيئا وطلقها
~~قبل الوطء والخلوة لقوله تعالى {ومتعوهن على الموسع قدره} [البقرة: 236]
~~الآية ثم هذه المتعة واجبة رجوعا إلى الأمر ولا يكون لفظ المحسنين قرينة
~~صارفة إلى الندب؛ لأن المحسن أعم من المتطوع والقائم بالواجب أيضا فلا
~~ينافي الوجوب مع ما انضم إليه من لفظ حقا وعلى وفي الأسرار للدبوسي قال
~~علماؤنا والمتعة بعد الطلاق قبل الدخول في نكاح لا تسمية فيه تجب خلفا عن
~~مهر المثل الذي كان واجبا به قبل الطلاق بدلا عن الملك الواقع بالعقد للرجل
~~على المرأة في الحالين جميعا اه.
# ثم اعلم أن المتعة إنما تجب ms1562 في موضع لم تصح التسمية من كل وجه أما إذا
~~صحت من وجه دون وجه فإنه لا تجب المتعة وإن وجب مهر المثل بالدخول كما إذا
~~تزوجها على ألف درهم وكرامتها أو على ألف وعلى أن يهدي لها هدية وأنه إذا
~~طلقها قبل الدخول كان لها نصف الألف لا المتعة مع أنه لو دخل بها وجب مهر
~~المثل لا ينقص من الألف كما في غاية البيان؛ لأن المسمى لم يفسد من كل وجه؛
~~لأنه على تقدير كرامتها والإهداء
PageV03P157
# يوجب الألف لا مهر المثل قيد بالطلاق والمراد منه
~~فرقة جاءت من قبله ولم يشاركه صاحب المهر في سببها طلاقا كانت أو فسخا
~~كالطلاق والفرقة بالإيلاء واللعان والجب والعنة وردته وإبائه الإسلام
~~وتقبيله ابنتها أو أمها بشهوة للاحتراز عن فرقة جاءت من قبلها قبل الدخول
~~فإنه لا متعة لها لا وجوبا ولا استحبابا كما في فتح القدير كما لا يجب نصف
~~المسمى لو كان موجودا كردتها وإبائها الإسلام وتقبيلها ابنه بشهوة والرضاع
~~وخيار البلوغ والعتق وعدم الكفاءة وقيدنا بأنه لم يشاركه في سبيها للاحتراز
~~عما إذا اشترى منكوحته من المولى أو اشتراها وكيله منه فإن مالك المهر
~~يشارك الزوج في السبب وهو الملك فلذا لا تجب المتعة ولا نصف المسمى بخلاف
~~ما لو باعها المولى من رجل ثم اشتراها الزوج منه فإنها واجبة كما في
~~التبيين.
# (قوله وهي درع وخمار وملحفة) وهو مروي عن عائشة وابن عباس - رضي الله
~~عنهما - ودرع المرأة بالدال المهملة ما تلبسه فوق القميص وهو مذكر والخمار
~~ما تغطي به المرأة رأسها والملحفة هي الملاءة وهي ما تلتحف به المرأة كذا
~~في المغرب ولم يذكر في الذخيرة الدرع، وإنما ذكر القميص وهو الظاهر وفي
~~المعراج قال فخر الإسلام هذا في ديارهم أما في ديارنا تلبس أكثر من ذلك
~~فيزاد على هذا إزار ومكعب اه.
# وفي البدائع ولو أعطاها قيمة الأثواب دراهم أو دنانير تجبر على القبول؛
~~لأن الأثواب ما وجبت لعينها بل من حيث إنها مال كالشاة في ms1563 خمس من الإبل في
~~باب الزكاة اه.
# ولم يذكر المصنف اعتبارها بحاله أو بحالها للاختلاف فالكرخي اعتبر حالها
~~واختاره القدوري
# فإن كانت سفلة فمن الكرباس وإن كانت وسطة فمن القز وإن كانت مرتفعة الحال
~~فمن الإبريسم فإنها بدل بضعها فتعتبر بحالها والإمام السرخسي اعتبر وصححه
~~في الهداية عملا بقوله تعالى {على الموسع قدره وعلى المقتر قدره} [البقرة:
~~236] لكن ليس على إطلاقه قالوا فلا تزاد على نصف مهر مثلها؛ لأن الحق عند
~~التسمية آكد وأثبت منه عند عدم التسمية ثم عندها لا يزاد على نصف المسمى
~~فلأن لا يزاد عند عدمها على نصف مهر المثل أولى ولا تنقص المتعة عن خمسة
~~دراهم؛ لأنها تجب على طريق العوض وأقل عوض ثبت في النكاح نصف عشرة فلا بد
~~في المتعة من ملاحظة هذين الأمرين فليس ملاحظة الأمرين مناقضا للقول
~~باعتبار حاله كما في فتح القدير ودعواه بأن الملاحظة المذكورة صريحة في
~~اعتبار حالها ممنوعة؛ لأنها لو كانت غنية قيمة متعتها مائة درهم والزوج
~~فقير يناسبه أن تكون المتعة في حقه عشرين درهما فعلى من اعتبر حاله الواجب
~~عشرون وعلى من اعتبر حالها الواجب المائة نعم لو كان غنيا وحاله يقتضي مائة
~~وهي فقيرة متعتها عشرون فحينئذ لا يزاد على العشرين لا باعتبار حالها بل
~~لما ذكرناه والإمام الخصاف اعتبر حالهما قالوا وهو أشبه بالفقه وصححه
~~الولوالجي؛ لأن في اعتبار حاله تسوية بين الشريفة والخسيسة وهو منكر بين
~~الناس فقد اختلف الترجيح
# والأرجح قول الخصاف؛ لأن الولوالجي في فتاواه صححه وقال وعليه الفتوى كما
~~أفتوا به في النفقة وظاهر كلامهم أن ملاحظة الأمرين على جميع الأقوال
~~معتبرة فلا يزاد على نصف مهر المثل ولا ينقص عن خمسة دراهم كما هو صريح
~~الأصل والمبسوط وفي فتح القدير وإطلاق الذخيرة كونها وسطا لا بغاية الجودة
~~ولا بغاية الرداءة لا يوافق رأيا من الثلاثة الاعتبار بحاله أو حالها أو
~~حالهما اه.
# ولعله سهو؛ لأن اعتبار الوسط موافق للأقوال كلها؛ لأنه على قول من اعتبر
~~حالها وكانت فقيرة ms1564 مثلا
PageV03P158
# فإنه يجب لها الكرباس الوسط لا الجيد ولا الرديء وفي
~~المتوسطة قز وسط وفي المرتفعة إبريسم وسط وعلى قول من اعتبر حاله وكان
~~فقيرا يجب لها الكرباس الوسط وإن كان متوسطا فقز وسط وإن كان غنيا فإبريسم
~~وسط وعلى قول من اعتبر حالهما وإن كانا فقيرين فالواجب كرباس وسط وإن كانا
~~غنيين فالواجب إبريسم وسط وإن كان أحدهما غنيا والآخر فقيرا فالواجب قز وسط
~~فقد علمت أن الوسط معتبر على كل تقدير وفي الظهيرية الكفيل بمهر المثل لا
~~يكون كفيلا بالمتعة الواجبة والرهن بمهر المثل القياس أن لا يصير رهنا
~~بالمتعة حتى لا يحبس بها وهو قول أبي يوسف
# وفي الاستحسان يصير رهنا بالمتعة حتى يحبس بها وهو قول أبي يوسف الأول
~~وهو قول محمد وهي من المسائل الثلاث التي رجع أبو يوسف من الاستحسان إلى
~~القياس لقوة وجه القياس والثانية إذا تلا آية السجدة في ركعة ثم أعادها في
~~الركعة الثانية القياس أن تكفيه سجدة واحدة وهو قول أبي يوسف الآخر وفي
~~الاستحسان تلزمه أخرى وهو قول أبي يوسف الأول وهو قول محمد والثالثة العبد
~~إذا جنى جناية فيما دون النفس يخير المولى بين الدفع والفداء وإن اختار
~~الفداء ثم مات المجني عليه والقياس أن يخير المولى ثانيا وهو قول أبي يوسف
~~الآخر وفي الاستحسان أن لا يخير وهو قوله الأول وهو قول محمد. اه.
# (قوله وما فرض بعد العقد أو زيد لا يتنصف) أي بالطلاق قبل الدخول أما ما
~~فرض بعد العقد فلأن هذا الفرض تعيين للواجب بالعقد وهو مهر المثل بدليل أنه
~~لا شفعة للشفيع لو فرض لها دارا بعد العقد بخلاف ما لو دفع لها الدار بدلا
~~عن المسمى في العقد وأن له الشفعة؛ لأنه بيع بدليل أنها لو طلقت قبل الدخول
~~ترد نصف المسمى لا نصف الدار وذلك لا يتنصف فكذا ما نزل منزلته والمراد
~~بقوله تعالى {فنصف ما فرضتم} [البقرة: 237] المفروض في العقد إذ هو الفرض
~~المتعارف أطلقه فشمل ما إذا كان الفرض ms1565 بعد العقد بتراضيهما أو بفرض القاضي
~~فإن لها أن ترفعه إلى القاضي ليفرض لها إذا لم يكن فرض لها في العقد كذا في
~~فتح القدير، وقد يقال إن فرض القاضي المذكور إذا لم يكن برضاه فهو متوقف
~~على النظر فيمن يماثلها في الأوصاف الآتية من نساء أبيها ويثبت عنده ذلك
~~بالبينة كما سيأتي فهو قضاء بمهر المثل لا طريق لفرضه جبرا إلا به كما لا
~~يخفى
# وأما ما زيد على المسمى فإنما لا يتنصف لما ذكرنا أن التنصيف يختص
~~بالمفروض في العقد ودل وضع المسألة على جواز الزيادة في المهر بعد العقد
~~وهي لازمة له بشرط قبولها في المجلس على الأصح كما في الظهيرية أو قبول
~~وليها إن كانت صغيرة ولو لم تقبل كما في أنفع الوسائل واستدلوا لجوازها
~~بقوله تعالى {ولا جناح عليكم فيما تراضيتم به من بعد الفريضة} [النساء: 24]
~~فإنه يتناول ما تراضوا على إلحاقه وإسقاطه ولا يلزم كون الشيء بدل ملكه إلا
~~لو قلنا بعدم الالتحاق ونحن نقول بالتحاقه بأصل العقد ومن فروع الزيادة على
~~المهر لو راجع المطلقة رجعيا على ألف فإن قبلت لزمت وإلا فلا ومن فروعها لو
~~وهبت مهرها من زوجها ثم إن الزوج أشهد أن لها عليه كذا من مهرها تكلموا فيه
~~والمختار عند الفقيه أبي الليث أن إقراره جائز إذا قبلت
# ووجهه في التجنيس بوجوب تصحيح التصرف ما أمكن، وقد أمكن بأن يجعل كأنه 
~~زاد على المهر وفي القنية جدد للحلال نكاحا بمهر يلزم إن جدده لأجل الزيادة
~~لا احتياطا اه.
# وفي الظهيرية تزوجها بألف ثم جدد النكاح بألفين المختار عندنا أن لا
~~تلزمه الألف الثانية؛ لأنها ليست بزيادة لفظا ولو ثبتت الزيادة إنما تثبت
~~في حق ضمن النكاح فإذا لم يصح النكاح لم يصح ما في ضمنه اه.
# وفي القنية قال بعد المهر جعلت ألف درهم مهرك لا يلزم اه.
# فالحاصل أنهم اتفقوا على أن النكاح بعد النكاح لا يصح، وإنما الاختلاف في
~~لزوم المهر وفي البزازية من الصلح الصلح بعد ms1566 الصلح باطل
PageV03P159
# وكذا الصلح بعد الشراء والشراء بعد الشراء فالثاني
~~أحق اه.
# وقيد في جامع الفصولين والقنية الأخيرة بأن يكون الثمن الثاني أكثر من
~~الأول أو أقل لينفسخ العقد الأول وإن كان بمثل الأول فالأول أحق لعدم
~~الفائدة وفي الولوالجية امرأة قالت لرجل زوجتك نفسي على ألف درهم، فقال
~~الزوج قبلت النكاح على ألفين جاز النكاح؛ لأنه أجاب بما خاطبته وزيادة
# فإن قالت المرأة قبل أن يتفرقا قبلت الألفين فعلى الزوج ألفا درهم؛ لأنها
~~قبلت الزيادة وإن لم تقبل المرأة حتى تفرقا جاز النكاح على ألف، وهذا يجب
~~أن يكون قول أبي يوسف ومحمد بناء على أن في الألفين ألفا وزيادة وعليه
~~الفتوى اه.
# بلفظه وبما نقلناه علم أنه لا يشترط في صحتها لفظ الزيادة، وأشار بقوله
~~زيد إلى أنه معلوم فلو قال زدتك في مهرك ولم يعين لم تصح الزيادة للجهالة
~~كما في الواقعات وأطلق في صحة الزيادة فأفاد أنها صحيحة بلا شهود كما في
~~القنية وشمل الزيادة بعد هبة المهر والإبراء منه وشمل ما إذا كانت الزيادة
~~من جنس المهر أو من غير جنسه كما في أنفع الوسائل وشمل ما إذا زاد بعد
~~موتها فإنها صحيحة إذا قبلت الورثة عند أبي حنيفة خلافا لهما كما في
~~التبيين من البيوع وشمل ما إذا كان بعد الطلاق الرجعي قبل انقضاء العدة
# وأما بعد انقضاء العدة في الرجعي وبعد الطلاق البائن فلم أر فيه نقلا قال
~~في أنفع الوسائل وقياس الزيادة بعد موتها أن تصح فيهما عند أبي حنيفة بل
~~بالطريق الأولى؛ لأن في الموت انقطع النكاح وفات محل التمليك وبعد الطلاق
~~قابل وما ذكر في إكراه شيخ الإسلام من أن الزيادة في المهر بعد الفرقة
~~باطلة هكذا روى بشر عن أبي يوسف قال إذا طلق امرأته ثلاثا قبل الدخول بها
~~أو بعده ثم زاده في المهر لم تصح الزيادة محمول على أنه قول أبي يوسف وحده
~~لا على قول أبي حنيفة؛ لأن أبا يوسف خالفه في الزيادة بعد موت المرأة ms1567 فيكون
~~قد مشى على أصله اه.
# وأما الزيادة بعد عتقها فذكر في التبيين في زيادة المبيع والثمن أنه لو
~~زوج أمته ثم أعتقها ثم زاد الزوج على مهرها بعد العتق تكون الزيادة للمولى؛
~~لأنها تلتحق بأصل العقد اه.
# ويوافقه ما في المحيط من آخر باب نكاح الإماء قال الزوج للمعتقة لك خمسون
~~درهما على أن تختاريني لزم العقد ولا شيء لها؛ لأنه لا يصح أخذ العوض عنه
~~ولو قال اختاريني ولك خمسون درهما زيادة على صداقك صحت وتجب الزيادة
~~للمولى؛ لأنه وجب بدلا عن البضع؛ لأنه زيد على الصداق والمال يصلح عوضا عن
~~البضع فيلتحق بأصل العقد. اه.
# ويخالفه ما في المحيط أيضا من باب خيار العتق والبلوغ رجل زوج أمته من
~~رجل ثم أعتقها ثم زاد الزوج في المهر فالزيادة لها ولا أجبر الزوج على دفع
~~الزيادة للمرأة، وكذلك إن باعها فالزيادة للمشتري ولا أجبره على دفع
~~الزيادة إليه؛ لأنها
PageV03P160
# بمنزلة الهبة اه.
# وهو ضعيف؛ لأنه رواية المنتقى ولمخالفته الأصل الممهد وهو الالتحاق بأصل
~~العقد وفي التلخيص وشرحه لو قال زدتك في صداقك كذا على أن تختاريني ففعلت
~~بطل خيارها وتكون الزيادة للمولى للالتحاق كالزيادة بعد موت البائع إذا قبل
~~الوارث تكون تركة للميت حتى تقضى منها ديونه وتنفيذ وصاياه بخلاف تعليق
~~الزيادة بدخول الدار حيث لا يصح ولا يجب شيء؛ لأنها معتبرة بأصل العقد اه.
# وقيد بزيادة المهر؛ لأن زيادة المنكوحة لا تجوز كما إذا زوجه أمة ثم زاده
~~أخرى؛ لأن الشرع ما ورد بتمليك الزيادة المتولدة في المملوكة بالنكاح تبعا
~~للمنكوحة بخلاف البيع كما سيأتي في بابه.
# (قوله وصح حطها) أي حط المرأة من مهرها؛ لأن المهر في حالة البقاء حقها
~~والحط يلاقيه حالة البقاء والحط في اللغة الإسقاط كما في المغرب أطلقه فشمل
~~حط الكل أو البعض وشمل ما إذا قبل الزوج أو لم يقبل بخلاف الزيادة فإنه لا
~~بد في صحتها من قبولها في المجلس كما قدمناه وقيد في البدائع الإبراء عن
~~المهر بأن يكون ms1568 دينا أي دراهم أو دنانير وظاهره أن حط المهر العين لا يصح؛
~~لأن الحط لا يصح في الأعيان وفي أنفع الوسائل الظاهر أن الحط يرتد بالرد
~~وإن لم يتوقف على القبول كهبة الدين ممن عليه الدين إذا رد ولم أر فيه نقلا
~~صريحا. اه.
# وقد ظفرت بالنقل صريحا من فضل الله ولله الحمد والمنة ذكر في القنية من
~~كتاب المداينات من باب الإبراء من المهر قالت لزوجها أبرأتك ولم يقل الزوج
~~قبلت أو كان غائبا، فقالت أبرأت زوجي يبرأ إلا إذا رده اه.
# بلفظه وقيد بحطها؛ لأن حط أبيها غير صحيح فإن كانت صغيرة فهو باطل وإن
~~كانت كبيرة توقف على إجازتها فإن ضمنه الأب إن لم تجزه البنت فالضمان باطل
~~كما قدمنا نقله عن الخلاصة في باب الأولياء ولا بد في صحة حطها من الرضا
~~حتى لو كانت مكرهة لم يصح، ولذا قال في الخلاصة من كتاب الهبة إذا خوف
~~امرأته بضرب حتى وهبت مهرها لا يصح إن كان قادرا على الضرب. اه.
# وفي القنية من الإكراه تزوج امرأة سرا وأراد أن تبرئه من المهر فدخل
~~عليها أصدقاؤه وقالوا لها إما أن تبرئيه من المهر وإلا قلنا للشحنة كذا،
~~وكذا فيسود وجهك فأبرأته خوفا من ذلك فهو إكراه ولا يبرأ ولو لم يقولوا
~~فيسود وجهك والمسألة بحالها فليس بإكراه اه.
# ولو اختلفا في الكراهية والطوع ولا بينة فالقول لمدعي الإكراه ولو أقاما
~~البينة فبينة الطواعية أولى كما في القنية في نظيره من الدعوى وفي الخلاصة
~~قال لمطلقته لا أتزوجك ما لم تهبيني ما لك علي من المهر فوهبت مهرها على أن
~~يتزوجها ثم إن الزوج أبى أن يتزوجها فالمهر باق على الزوج تزوج أو لم يتزوج
~~ولو قال لامرأته أبرئيني من مهرك حتى أهب لك كذا فوهبت مهرها وأبى الزوج أن
~~يهب لها ما وعد يعود المهر ذكره في النكاح وفيها من الهبة لو قالت لزوجها
~~وهبت مهري منك على أن كل امرأة تتزوجها تجعل أمرها بيدي إن لم ms1569 يقبل الزوج
~~الهبة لا تصح الهبة
# وقد ذكرنا الجواب المختار أنها تصح من غير قبول وإن قبل أن جعل أمرها
~~بيدها فالهبة ماضية وإن لم يجعل فكذلك عند البعض والمختار أن المهر يعود
~~وعلى هذا لو قالت وهبت مهري منك على أن لا تظلمني أو على أن تحج بي أو على
~~أن تهب لي كذا وإن لم يكن هذا شرطا في الهبة لا يعود المهر اه.
# وهو مشكل؛ لأن تعليق الإبراء بالشرط باطل وفيها من النكاح لو أحالت
~~إنسانا على الزوج على أن يؤدي من المهر ثم وهبت المهر من الزوج لا يصح وهي
~~الحيلة لمن أرادت أن تهب المهر ولا يصح ولو وهبت مهرها من أبيها ووكلته
~~بالقبض يصح اه.
# وفي القنية وله ثلاث حيل غير هذه: إحداها شراء شيء ملفوف من زوجها بالمهر
~~قبل الهبة. والثانية صلح إنسان معها عن المهر بشيء ملفوف قبل الهبة.
~~والثالثة هبة المرأة المهر لابن صغير لها قبل الهبة كذا في كتاب المداينات
~~وفي التجنيس وهبت المهر لابنها الصغير وقبل الأب فالمختار أنها لا تصح؛
~~لأنها هبة
PageV03P161
# غير مقبوضة. اه.
# وفيها قالت لزوجها إن كان يهمك المهر فقد أبرأتك يبرأ في الحال وليس
~~بتعليق ولو طلق امرأته ثلاثا ولم تعلم به، ثم قال لها إن لم تبرئيني من
~~المهر فأنت طالق ثلاثا فأبرأته، وقيل يبرأ وقال أبو حامد يبرأ قبل أو لم
~~يقبل ولو قالت الصداق الذي لي على زوجي ملك فلان بن فلان لا حق لي فيه
~~وصدقها المقر له ثم أبرأت زوجها عنه يبرأ ولو قالت المهر الذي لي على زوجي
~~لوالدي لا يصح إقرارها به اه.
# وفي كتاب النكاح منها اختلفا في هبة المهر، فقالت وهبته لك بشرط أن لا
~~تطلقني وقال بغير شرط فالقول قولها اه.
# وذكر في الدعوى لو أقاما البينة فبينة المرأة أولى، وقيل بينة الزوج أولى
~~ولا بد في صحة حطها من أن لا تكون مريضة مرض الموت لما عرف في إبراء الوارث
~~وفي الخلاصة من ms1570 المهر وهبت مهرها من الزوج وماتت ثم اختلفت ورثتها مع الزوج
~~قالت الورثة كانت الهبة في مرض الموت وقال الزوج كانت في الصحة فالقول قول
~~الزوج؛ لأنه ينكر المهر. اه.
# وفي القنية من كتاب الهبة وهبت مهرها من زوجها في مرض موتها ومات زوجها
~~قبلها فلا دعوى لها لصحة الإبراء ما لم تمت فإذا ماتت منه فلورثتها دعوى
~~مهرها اه.
# وفيها أيضا من باب البينتين المتضادتين أقام الزوج بينة أنها أبرأته من
~~الصداق حال صحتها وأقام الورثة بينة أنها أبرأته في مرض موتها فبينة الصحة
~~أولى، وقيل بينة الوارث أولى. اه.
# والراجح الأول وفيها أيضا من الهبة أبرأه عن الدين ليصلح مهمه عند
~~السلطان لا يبرأ وهو رشوة.
# ولو أبى الاضطجاع عند امرأته، فقال لها أبرئيني من المهر فأضطجع معك
~~فأبرأته قيل يبرأ؛ لأن الإبراء للتودد الداعي في الجماع وقال - عليه السلام
~~- «تهادوا تحابوا» بخلاف الإبراء في الأول؛ لأنه مقصور على إصلاح المهم
~~وإصلاح المهم مستحق عليه ديانة وبذل المال فيما هو مستحق عليه حد الرشوة
~~اه.
# وفيها من كتاب الدعوى امرأة ماتت فطلب زوجها من ورثتها براءته من المهر
~~فأبوا فأعطى المهر ثم ظهر له بينة أن امرأته أبرأته في حال الصحة ولم يعلم
~~الزوج بذلك فله أن يرجع بما أعطى من المهر ديانة فهذا يشير إلى أنه لا يرجع
~~عليهم قضاء اه.
# وفيها من باب البينتين المتضادتين أقامت المرأة بينة على المهر على أن
~~زوجها كان مقرا بذلك إلى يومنا هذا وأقام الزوج البينة أنها أبرأته من هذا
~~المهر الذي تدعي فبينة المبرأة أولى. وكذا في الدين اه.
# ويشترط في صحة إبرائها عن المهر عملها بمعناها لما في التجنيس لو قال لها
~~قولي وهبت مهري منك، فقالت المرأة ذلك وهي لا تحسن العربية لا يصح فرق بين
~~هذا وبين العتق والطلاق حيث يقعان والفرق أن الرضا شرط جواز الهبة وليس
~~بشرط لجواز العتق والطلاق اه.
# وأشار المصنف إلى أنه لو تزوجها بمائة دينار على أن تحط عنه خمسين ms1571 منها
~~فقبلت فهو صحيح بالأولى كما في الخانية.
# (قوله والخلوة بلا مرض أحدهما وحيض ونفاس وإحرام وصوم فرض كالوطء) بيان
~~للسبب الثالث المكمل للمهر وهي الخلوة الصحيحة؛ لأنها سلمت المبدل حيث رفعت
~~الموانع وذلك وسعها فيتأكد حقها في البدل اعتبارا بالبيع، وقد حكى الطحاوي
~~إجماع الصحابة عليه ويدل عليه حديث الدارقطني «من كشف خمار امرأة أو نظر
~~إليها وجب الصداق دخل أو لم يدخل» وحينئذ فالمراد بالمس في قوله تعالى {وإن
~~طلقتموهن من قبل أن تمسوهن} [البقرة: 237] الخلوة إطلاقا لاسم المسبب على
~~السبب إذ المس مسبب عن الخلوة عادة ويكون كماله بالجماع بحضرة الناس
~~بالإجماع لا بالآية ومن فروع لزوم المهر بالخلوة لو زنى بامرأة فتزوجها وهو
~~على بطنها فعليه مهران مهر الزنا؛ لأنه سقط الحد بالتزوج قبل تمام الزنا
~~والمهر المسمى بالنكاح؛ لأن هذا يزيد على الخلوة
# وقد شرط المصنف في إقامتها مقام الوطء شروطا ترجع إلى أربعة أشياء الخلوة
~~الحقيقية وعدم مانع حسي وعدم مانع طبعي وعدم مانع شرعي من الوطء فالأول
~~للاحتراز عما إذا كان هناك
PageV03P162
# ثالث فليست بخلوة سواء كان ذلك الثالث بصيرا أو أعمى
~~أو يقظانا أو نائما بالغا أو صبيا يعقل وفصل في المبتغى في الأعمى فإن لم
~~يقف على حاله تصح وإن كان أصم إن كان نهارا لا تصح وإن كان ليلا تصح اه.
# وشمل الثالث زوجته الأخرى وهو المذهب بناء على كراهة وطئها بحضرة ضرتها
~~واختلف في الجارية على أقوال قيل لا تمنع مطلقا ولو كانت جارية لغيرهما،
~~وقيل جاريتها تمنع بخلاف جاريته والمختار أن جاريتها لا تمنع كجاريته كما
~~في الخلاصة وعليه الفتوى كما في المبتغى
# وجزم الإمام السرخسي في المبسوط بأن كلا منهما يمنع وهو قول أبي حنيفة
~~وصاحبيه؛ لأنه يمتنع من غشيانها بين يدي أمته طبعا اه.
# وشمل الثالث الكلب إن كان عقورا مطلقا وإن لم يكن عقورا فكذلك إن كان لها
~~وإن كان له صحت الخلوة وخرج من الثالث الصبي الذي لا يعقل والمجنون والمغمى
~~عليه والمراد بالذي ms1572 يعقل هنا ما يمكنه أن يعبر ما يكون بينهما كافي الخانية
~~وللاحتراز عن مكان لا يصلح للخلوة والصالح لها أن يأمنا فيه اطلاع غيرهما
~~عليهما كالدار والبيت ولو لم يكن له سقف، وكذا الخيمة في المفازة والمحل
~~الذي عليه قبة مضروبة
# وكذا البستان الذي له باب وأغلق فلا تصح في المسجد والطريق الأعظم
~~والحمام وسطح الدار من غير ساتر والبستان الذي ليس له باب وإن لم يكن هناك
~~أحد واختلف في البيت إذا كان بابه مفتوحا أو طوابقه بحيث لو نظر إنسان
~~رآهما ففي مجموع النوازل إن كان لا يدخل عليهما أحد إلا بإذن فهي خلوة
~~واختار في الذخيرة أنه مانع وهو الظاهر ويصح أن تكون هذه الفروع داخلة في
~~المانع الحسي؛ لأن وجود ثالث وعدم صلاحية المكان مانع حسي كما في الأسرار،
~~وأشار بالمرض إلى المانع الحسي وعممه بعدم الفرق بين مرضه ومرضها وأطلقه
~~فأفاد أن مطلق المرض مانع وهو كذلك في مرضه، وأما في مرضها فلا بد أن يكون
~~مرضا يمنع الجماع أو يلحقه به ضرر وهو الصحيح؛ لأن مرضه لا يعرى عن تكسر
~~وفتور عادة ومن المانع الحسي الرتق والقرن والعفل والشعر داخل الفرج المانع
~~من جماعها والقرن في الفرج مانع يمنع من سلوك الذكر فيه إما غدة غليظة أو
~~لحم أو عظم وامرأة رتقاء بها ذلك كذا في المغرب وامرأة رتقاء بينة الرتق
~~إذا لم يكن لها خرق إلا المبال وضبط القرن في شرح المجمع بسكون الراء
~~والرتق بفتح التاء والعفل شيء مدور يخرج بالفرج ومنه صغرها بحيث لا تطيق
~~الجماع وليس له أن يدخل بها قبل أن تطيقه وقدر بالبلوغ، وقيل بالتسع،
~~والأولى عدم التقدير كما قدمناه فلو قال الزوج تطيقه وأراد الدخول وأنكر
~~الأب فالقاضي يريها النساء ولم يعتبر السن كذا في الخلاصة وفي خلوة الصغير
~~الذي لا يقدر على الجماع قولان وجزم قاضي خان بعدم الصحة فكان هو المعتمد
# ولذا قيد في الذخيرة بالمراهق وسيأتي الكلام على الخصي ونحوه، وأشار
~~بالحيض والنفاس إلى ms1573 المانع الطبعي وهو شرعي أيضا ولا يخفى أنه عند عدم درور
~~الدم ليس مانعا طبعا مع أنه مانع شرعا؛ لأن الطهر المتخلل بين الدمين في
~~المدة حيض ونفاس. والظاهر أنه لا يوجد لنا مانع طبعي إلا وهو شرعي فلو
~~اكتفوا بالمانع الشرعي عنه لكان أولى
# وأشار بالإحرام والصوم إلى المانع الشرعي أما الإحرام فأطلقه فشمل
~~الإحرام بحج فرض أو نفل أو بعمرة وعلله في الهداية وغيرها بأنه يلزم من
~~الوطء معه الدم وفساد النسك والقضاء فظاهره أنه لو خلا بها بعد الوقوف
~~بعرفة فإنها صحيحة للأمن من الفساد مع أن الجواب مطلق وهو الظاهر للحرمة
~~شرعا، وأما الصوم فقيده المصنف بصوم الفرض للاحتراز عن صوم التطوع؛ لأنه لا
~~يمنع صحة الخلوة وإن كان واجبا بالشروع؛ لأن وجوبه لضرورة صيانة المؤدي فلا
~~يظهر في حق غيره مع أن الإفطار فيه بغير عذر جائز في رواية وشمل صوم الفرض
~~قضاء رمضان والكفارات والمنذور فإنها تمنع صحة
PageV03P163
# الخلوة وهو قول البعض والصحيح أنه لا يمنع صحتها؛
~~لأنها لا كفارة في إفسادها فلو قال المصنف وصوم رمضان أي أداء كما في
~~المجمع لكان أولى؛ لأنه الصحيح أو قال والصوم اختيارا لقول البعض لأمكن؛
~~لأنه لا فرق عند البعض بين صوم التطوع والفرض في أنه يمنع صحتها كالإحرام
~~فتقييده بصوم الفرض ليس على قول من الأقوال وينبغي أن يكون صوم الفرض ولو
~~منذورا يمنع صحة الخلوة اتفاقا؛ لأنه يحرم إفساده وإن كان لا كفارة فيه فهو
~~مانع شرعي،
# وأما الصلاة، فقالوا فرضها كفرض الصوم ونفلها كنفله كذا في الهداية وعلله
~~في غاية البيان بأنه لا يأثم بترك النافلة وهو الصحيح فلا يكون مانعا بخلاف
~~صلاة الفرض فإنه يأثم بتركها اه.
# وفيه نظر؛ لأنه ليس الكلام في الترك، وإنما هو في الإفساد ولا شك أن
~~إفساد الصلاة لغير عذر حرام فرضا كانت أو نفلا فينبغي أن يكون مطلق الصلاة
~~مانعا مع أنهم قالوا إن الصلاة الواجبة كالنفل لا تمنع صحة الخلوة كما في
~~شرح النقاية مع ms1574 أنه يأثم بتركها وأغرب منه ما في المحيط أن صلاة التطوع لا
~~تمنع صحتها إلا الأربع قبل الظهر فإنها تمنع صحة الخلوة؛ لأنها سنة مؤكدة
~~فلا يجوز تركها بمثل هذا العذر اه.
# فإنه يقتضي عدم الفرق بين السنن المؤكدة ويقتضي أن الواجبة تمنع صحتها
~~بالأولى ومن المانع الشرعي أن يكون طلاقها معلقا بخلوتها فلو قال لها إن
~~خلوت بك فأنت طالق فخلا بها طلقت فيجب نصف المهر لحرمة وطئها كذا في
~~الواقعات
# زاد في البزازية والخلاصة بأنه لا تجب العدة في هذا الطلاق؛ لأنه لا
~~يتمكن من الوطء وسيأتي وجوبها في الخلوة الفاسدة على الصحيح فتجب العدة في
~~هذه الصورة احتياطا وصورها في المبتغى
PageV03P164
# بالمعجمة بأن قال إن تزوجت فلانة فخلوت بها فهي طالق
~~فتزوجها وخلا بها كان لها نصف المسمى ومن المانع الشرعي أن لا يعرفها حين
~~دخلت عليه أو حين دخل عليها على الأصح؛ لأنها إنما تقام مقام الوطء إذا
~~تحقق بالخلوة التسليم والتمكين وذا لا يحصل إلا بالمعرفة كذا في المحيط
~~ويصدق في أنه لم يعرفها كذا في الخانية ولو عرفها هو ولم تعرفه هي تصح
~~الخلوة كذا في التبيين
# ولعل الفرق أنه متمكن من وطئها إذا عرفها ولم تعرفه بخلاف عكسه فإنه يحرم
~~عليه وطؤها وفي الخانية الكافر إذا خلى بامرأته بعدما أسلمت صحت الخلوة ولو
~~أسلم الكافر وامرأته مشركة فخلا بها لا تصح الخلوة اه.
# ولعل الفرق مبني على أن الكافر غير مخاطب بالفروع فكان متمكنا من وطء
~~المسلمة بخلاف وطء المسلم المشركة وفي الخلاصة ولو دخلت عليه وهو نائم صحت
~~علم أو لم يعلم اه.
# وهو مشكل؛ لأنه لم يتمكن مع النوم من وطئها كما إذا لم يعرفها لكن أقاموه
~~مقام اليقظان هنا وينبغي أن يكون من المانع الشرعي كونه مظاهرا منها فلو
~~ظاهر منها ثم خلا بها قبل التكفير لم تصح لحرمة وطئها عليه ويدل عليه أن
~~الإمام الدبوسي في الأسرار فسر المانع الشرعي بما يحرم عليه معه جماعها
~~وأطلق في إقامتها مقام ms1575 الوطء في الأحكام فأفاد أنه يكمل لها المسمى وإن
~~قالت لم يطأني كما في الخانية ولو لم تمكنه من الوطء في الخلوة ففيه اختلاف
~~المتأخرين كذا في الذخيرة وقياس وجوب النفقة أن تصح الخلوة كما لا يخفى
~~واختار الطرسوسي تفقها من عنده أنها إن كانت بكرا صحت الخلوة؛ لأنها لا
~~توطأ إلا كرها وإن كانت ثيبا لم تصح لعدم تسليم البضع اختيارا وكانت راضية
~~بإسقاط حقها بخلاف البكر فإنها تستحي وأفاد أنها كالوطء في الأحكام لكن هي
~~كالوطء في أحكام دون أحكام فأقاموها مقامه في حق كمال المهر وثبوت النسب
~~ووجوب العدة والنفقة والسكنى في هذه العدة وحرمة نكاح أختها وأربع سواها
~~وحرمة نكاح الأمة في قياس قول أبي حنيفة ومراعاة وقت الطلاق في حقها، كذا
~~ذكروا
# وينبغي أن لا يذكر ثبوت النسب من أحكام الخلوة القائمة مقام الوطء؛ لأنها
~~من أحكام العقد وإن لم توجد خلوة أصلا كما صرح به في المبسوط، وكذا النفقة
~~والسكنى وحرمة نكاح الأخت ونحوها فإنها من أحكام العدة فذكرها يغني عنها
~~هذا ما فهمته ثم بعد مدة رأيت في جامع الفصولين نقلا عن أدب القاضي للخصاف
~~أنها قائمة مقام الوطء في حق تكميل المهر ووجوب العدة ولم تقم مقامه في
~~بقية الأحكام اه.
# وهذا هو التحقيق ولم يقيموها مقامه في حق الإحصان إن تصادقا على عدم
~~الدخول وإن أقرا به لزمهما حكم الإحصان وإن أقر به أحدهما صدق في حق نفسه
~~دون صاحبه كما في المبسوط وفي حرمة البنات وحلها للأول
PageV03P165
# والميراث حتى لو أبانها ثم مات في عدتها لم ترثه كما
~~في المجتبى وفي الرجعة فلا يصير مراجعا بالخلوة ولا رجعة له بعد الطلاق
~~الصريح بعد الخلوة
# وأما في حق وقوع طلاق آخر ففيه روايتان والأقرب إلى الصواب الوقوع؛ لأن
~~الأحكام لما اختلفت يجب القول بالوقوع كذا في الذخيرة وجعلها في المجتبى
~~كالوطء في حق التزويج فإنها تزوج كما تزوج الثيب وهو ضعيف لما قدمنا من
~~أنها تزوج بعدها كالأبكار إذا قالت لم ms1576 يدخل بي وفي غاية البيان إذا خلا بها
~~في النكاح الموقوف تكون إجازة؛ لأن الخلوة بالأجنبية حرام وقال بعضهم نفس
~~الخلوة لا تكون إجازة اه.
# وزاد في المجتبى في عدم كونها كالوطء في منعها نفسها للمهر ولا ينبغي
~~إدخاله هنا؛ لأنه لو وطئها حقيقة فلها منعه بعده عند أبي حنيفة نعم يتأتى
~~على قولهما كما لا يخفى وفي المجتبى الموت أقيم مقام الدخول في حكم العدة
~~والمهر وفيما سواهما كالعدم وفي شرح الناصحي فإن ماتت الأم قبل أن يدخل بها
~~فابنتها له حلال اه.
# (قوله ولو مجبوبا أو عنينا أو خصيا) أي الخلوة بلا الموانع المذكورة
~~كالوطء ولو كان الزوج مجبوبا أو نحوه فلها كمال المهر بعد الطلاق والخلوة
~~عند أبي حنيفة وقالا كذلك في الخصي والعنين وفي المجبوب عليه النصف؛ لأنه
~~أعجز من المريض بخلاف العنين؛ لأن الحكم أدبر على سلامة الآلة ولأبي حنيفة
~~أن المستحق عليها التسليم في حق السحق، وقد أتت به.
# والحاصل أن الخلوة الصحيحة عنده هي التمكين من الوطء بأقصى ما في وسعها
~~فإن قلت: يلزم على هذا أن توجب الخلوة بالرتقاء كمال المهر إذ ليس هنا
~~تسليم غيره قلنا إن الرتق قد يزول فكان هذا التسليم منتظرا غيره فلم يجب
~~كمال المهر لعدم التسليم كاملا كذا في غاية البيان والجب القطع ومنه
~~المجبوب الخصي الذي استؤصل ذكره وخصيتاه، وقد جب جبا وخصاه نزع خصيتيه
~~يخصيه خصاء على فعال والإخصاء في معناه خطأ، وأما الخصي على فعل فقياس وإن
~~لم نسمعه والمفعول خصي على فعيل والجمع خصيان كذا في المغرب وفي الغاية
~~الظاهر أن قطع الخصيتين ليس بشرط في المجبوب، ولذا اقتصر الإسبيجابي على
~~قطع الذكر.
# وأشار المصنف إلى صحة خلوة الخنثى بالأولى وإلى أن نسب الولد يثبت من
~~المجبوب وهو بالإجماع كذا في البدائع، وذكر التمرتاشي إن علم أنه ينزل يثبت
~~وإن علم خلافه فلا وعليها العدة والأولى أحسن وعلم القاضي أنه ينزل أولا
~~ربما يتعذر أو يتعسر كذا في فتح القدير.
# (قوله وتجب ms1577 العدة فيها) أي تجب العدة على المطلقة بعد الخلوة احتياطا،
~~وإنما أفرد هذا الحكم مع أنه معلوم ومن جعلها كالوطء؛ لأن هذا الحكم لا يخص
~~الصحيحة بل حكم الخلوة ولو فاسدة احتياطا استحسانا لتوهم الشغل والعدة حق
~~الشرع والولد لأجل النسب فلا تصدق في إبطال حق الغير بخلاف المهر؛ لأنه مال
~~لا يحتاط في إيجابه، وذكر القدوري في شرحه أن المانع إن كان شرعيا تجب
~~العدة لثبوت التمكن حقيقة وإن كان حقيقيا كالمرض والصغر لا يجب لانعدام
~~التمكن حقيقة واختاره قاضي خان في فتاواه لكن في فتح القدير إلا أن الأوجه
~~على هذا أن يختص الصغير بغير القادر والمرض بالمدنف لثبوت التمكن حقيقة في
~~غيرهما. اه.
# والمذهب وجوب العدة مطلقا؛ لأنه نص محمد في الجامع الصغير وظاهره أنها
~~واجبة قضاء وديانة وفي المجتبى، وذكر العتابي تكلم مشايخنا في العدة
~~الواجبة بالخلوة الصحيحة أنها واجبة ظاهرا أم على الحقيقة، فقيل لو تزوجت
~~وهي متيقنة بعدم الدخول حل لها ديانة لا قضاء اه.
# وفي المجتبى والخلوة الصحيحة في النكاح الفاسد لا توجب العدة.
# (قوله وتستحب المتعة لكل مطلقة إلا للمفوضة قبل الوطء) وهي بكسر الواو من
~~فوضت أمرها إلى وليها وزوجها بلا مهر وبفتحها من فوضها وليها إلى الزوج بلا
~~مهر فإن المتعة لها واجبة على زوجها كسائر ديونها كما ذكره الإسبيجابي
~~فالمراد
PageV03P166
# بالواجب هنا اللازم وأخرج الواجب عن أن يكون مستحبا
~~بناء على الاصطلاح وشمل كلامه من طلقها قبل الدخول، وقد سمى لها مهرا فإنها
~~مستحبة على ما في المبسوط والمحيط والمختصر وعلى رواية التأويلات وصاحب
~~التيسير وصاحب الكشاف وصاحب المختلف وعلى ما في بعض نسخ القدوري لا تكون
~~مستحبة لها حكما للطلاق ولو كانت مستحبة كان لمعنى آخر كما في قوله في عيد
~~الفطر ولا يكبر في طريق المصلى عند أبي حنيفة أي حكما للعيد ولكن لو كبر؛
~~لأنه ذكر الله تعالى يجوز ويستحب كذا في غاية البيان وحاصله أنه ليس المراد
~~من نفي المستحب هنا أن لا ثواب في ms1578 فعله بل فيه ثواب اتفاقا؛ لأنه إحسان وبر
~~لها، وإنما محل الاختلاف أن هذا المستحب حكم من أحكام الطلاق أولا، وقد
~~قدمنا أن الفرقة إذا كانت من قبلها قبل الدخول فإنه لا يستحب لها المتعة
~~أيضا؛ لأنها جانية.
# (قوله ويجب مهر المثل في الشغار) ؛ لأنه سمى ما لا يصح صداقا فيصح العقد
~~ويجب مهر المثل كما إذا سمى خمرا أو خنزيرا والشغار في اللغة الخلو يقال
~~شغر الكلب إذا رفع إحدى رجليه ليبول وبلدة شاغرة إذا كانت خالية من
~~السلطان، وأما في الاصطلاح فتزويجه موليته على أن يزوجه الآخر موليته ليكون
~~أحد العقدين عوضا عن الآخر سواء كانت المولية بنتا أو أختا أو أمة سمي به
~~لخلوه عن المهر، وإنما قيدنا بأن يكون أحدهما صداقا عن الآخر؛ لأنه لو لم
~~يكن كذلك بأن قال زوجتك بنتي على أن تزوجني بنتك ولم يزد عليه فقبل الآخر
~~فإنه لا يكون شغارا اصطلاحا وإن كان الحكم وجوب مهر المثل، وكذا لو قال
~~أحدهما على أن يكون بضع بنتي صداقا لبنتك ولم يقبل الآخر بل زوجه بنته ولم
~~يجعلها صداقا فليس بشغار وإن وجب مهر المثل حتى كان العقد صحيحا اتفاقا،
~~وأما حديث الكتب الستة مرفوعا من «النهي عن نكاح الشغار» فقد قلنا به؛ لأنه
~~إنما نهي عنه لخلوه عن المهر، وقد أوجبنا فيه مهر المثل فلم يبق شغارا قيد
~~بالشغار؛ لأنه لو زوج ابنته من رجل على مهر مسمى على أن يزوجه الآخر ابنته
~~على مهر مسمى فإن زوجه فلكل واحد منهما ما سمي لها من المهر وإن لم يزوجه
~~الآخر كان للمزوجة تمام مهر مثلها؛ لأن رضاها بدون مهر المثل باعتبار منفعة
~~مشروطة لأبيها كذا في المبسوط.
# (قوله وخدمة زوج حر للأمهار) أي يجب مهر المثل إذا تزوج حر امرأة وجعل
~~خدمته لها سنة مثلا صداقها وقال محمد لها قيمة خدمته سنة؛ لأن المسمى مال
~~إلا أنه عجز عن التسليم لمكان المناقضة فصار كالمتزوج على عبد الغير ولهما
~~أن الخدمة ليست بمال ms1579 لما فيه من قلب الموضوع إذ لا تستحق فيه بحال فصار
~~كتسمية الخمر والخنزير، وهذا؛ لأن تقومه بالعقد للضرورة فإذا لم يجب تسليمه
~~بالعقد لم يظهر تقومه فيبقى الحكم على الأصل وهو مهر المثل أطلق في الخدمة
~~فشمل رعي غنمها وزراعة أرضها وهي رواية الأصل كما في الخانية، وذكر في
~~المبسوط فيه روايتين، وذكر في المعراج أن الأصح رواية الأصل وهو وجوب مهر
~~المثل لكن يشكل عليه أنهم لم يجعلوا رعي الغنم والزراعة خدمة في مسألة
~~استئجار الابن أباه، فقالوا لو استأجر أباه للخدمة لا يجوز ولو استأجره
~~للرعي والزراعة يصح فمقتضاه ترجيح الصحة في جعله صداقا وكون الأوجه الصحة
~~لقص الله تعالى قصة شعيب وموسى من غير بيان نفيه في شرعنا إنما يلزم لو
~~كانت الغنم ملك البنت دون شعيب وهو منتف وقيد بخدمة
PageV03P167
# الزوج؛ لأنه لو تزوجها على خدمة حر آخر فالصحيح صحته
~~وترجع على الزوج بقيمة خدمته كما في المحيط
# وهذا يشير إلى أنه لا يخدمها فإما؛ لأنه أجنبي فلا يؤمن الانكشاف عليها
~~مع مخالطته للخدمة وإما أن يكون مراده إذا كان بغير أمر ذلك الحر ولم يجزه
~~وظاهر ما في الهداية أنه إذا وقع برضاه يجب عليه تسليم خدمته كما لو تزوج
~~على عبد الغير برضا مولاه حيث يجب على المولى تسليمه وقيد بالحر لما سيأتي
~~صريحا وقيد بالخدمة؛ لأنه لو تزوجها على منافع سائر الأعيان من سكنى داره
~~وخدمة عبده وركوب دابته والحمل عليها وزراعة أرضه ونحو ذلك من منافع
~~الأعيان مدة معلومة صحت التسمية؛ لأن هذه المنافع أموال أو ألحقت بالأموال
~~شرعا في سائر العقود لمكان الحاجة والحاجة في النكاح متحققة وإمكان الدفع
~~بالتسليم ثابت بتسليم محالها إذ ليس فيه استخدام المرأة زوجها فجعلت أموالا
~~وألحقت بالأعيان فصحت تسميتها، كذا في البدائع
# والمراد بزراعة أرضه أن تزرع أرضه ببذرها وليس له شيء من الخارج، وأما
~~إذا شرط له شيء من الخارج فإن التسمية تفسد قال في المجمع من كتاب المزارعة
~~ولو تزوج على أن ms1580 تزرع هي أرضه بالنصف ببذرها صح وفسدت فيجعل مهرها نصف أجر
~~مثل الأرض وربعه إن طلقها قبل الدخول وأوجب مهر المثل لا يزاد على أجر مثل
~~الأرض والمتعة في الطلاق قبله وإن كان هو العامل في أرضها ببذرها يجعل
~~مهرها نصف أجر مثل عمله لا مهر المثل أو على أن تزرع هي ببذره أو هو أرضها
~~ببذره وجب مهر المثل اه.
# وقد وقع في شرحه هنا لابن الملك خلل في التوجيه فاجتنبه وفي الخانية ولو
~~تزوج امرأة على جارية على أن له خدمتها ما عاش أو ما في بطنها له كانت
~~الجارية وخدمتها وما في بطنها للمرأة إن كان مهر مثلها مثل قيمة الخادم أو
~~أكثر وإن كان مهر مثلها أقل من قيمة الخادم كان لها مهر المثل إلا أن يسلم
~~الزوج الخادم إليها باختياره.
# (قوله وتعليم القرآن) أي يجب مهر المثل إذا جعل الصداق تعليم القرآن؛ لأن
~~المشروع إنما هو الابتغاء بالمال والتعليم ليس بمال، وكذا المنافع على
~~أصلنا ولأن التعليم عبادة فلا يصلح أن يكون صداقا ولأن قوله تعالى {فنصف ما
~~فرضتم} [البقرة: 237] يدل على أنه لا بد أن يكون المفروض مما له نصف حتى
~~يمكنه أن يرجع عليها بنصفه إذا طلقها قبل الدخول بعد القبض ولا يمكن ذلك في
~~التعليم، وأما قوله - صلى الله عليه وسلم - «زوجتكها بما معك من القرآن»
~~فليست الباء متعينة للعوض لجواز أن تكون للسببية أو للتعليل أي لأجل أنك من
~~أهل القرآن أو المراد ببركة ما معك منه فلا يصلح دليلا وسيأتي إن شاء الله
~~تعالى في كتاب الإجارات أن الفتوى اليوم على جواز الاستئجار لتعليم القرآن
~~والفقه فينبغي أن يصح تسميته مهرا؛ لأن ما جاز أخذ الأجر في مقابلته من
~~المنافع جاز تسميته صداقا كما قدمنا نقله عن البدائع ولهذا ذكر في فتح
~~القدير هنا أنه لما جوز الشافعي أخذ الأجر على تعليم القرآن صحح تسميته
~~صداقا فكذا نقول يلزم المفتي به صحة تسميته صداقا ولم أر أحدا تعرض له
~~والله ms1581 الموفق للصواب.
# وأشار المصنف إلى أنه لو أعتق أمة وجعل عتقها صداقها فإن التسمية لا تصح؛
~~لأن العتق ليس بمال فإن تزوجته فلها مهر المثل وإن أبت لا تجبر وعليها
~~قيمتها للمولى، وكذا أم الولد لكن لا قيمة عليها له عند إبائها ولو قالت
~~لعبدها أعتقتك على أن تتزوجني بألف فقبل عتق وعليه قيمته لها إن أبى أن
~~يتزوجها وإلا قسم الألف على قيمة نفسه وعلى مهر مثلها فما أصاب الرقبة فهو
~~قيمته وما أصاب المهر فهو مهرها يتنصف بالطلاق قبل الدخول.
# وأشار المصنف إلى أنه لو تزوجها على أن يحج بها وجب مهر المثل لكن فرق في
~~الخانية بين أن يتزوجها على أن يحج بها وبين أن يتزوجها على حجة فأوجب في
~~الأول مهر المثل وفي الثاني قيمة حجة وسط.
# (قوله ولها خدمته لو عبدا) يعني لو تزوج عبد حرة على خدمته لها سنة
PageV03P168
# بإذن مولاه صحت التسمية ويخدمها سنة؛ لأنه لما خدمها
~~بإذن المولى صار كأنه يخدم مولاه حقيقة ولأن خدمة العبد لزوجته ليست بحرام 
~~إذ ليس له شرف الحرية ولهذا سلبت عنه عامة الكرامات الثابتة للأحرار فكذا
~~هذا كذا في غاية البيان وصرح الولوالجي في فتاواه بأن استخدام الزوج لا
~~يجوز لما فيه من الاستهانة وصرح قاضي خان في شرح الجامع الصغير بأن خدمة
~~الزوج لها حرام؛ لأنها توجب الإهانة اه.
# وفي البدائع إن استخدام الحرة زوجها الحر حرام لكونه استهانة وإذلالا اه.
# وحاصله أنه يحرم عليها الاستخدام ويحرم عليه الخدمة لها وظاهر المختصر أن
~~المرأة حرة؛ لأنه جعل الخدمة لها، وأما لو تزوج عبد أمة على خدمته سنة
~~لمولاها فإنه صحيح بالأولى ويخدم المولى وينبغي أنه لو تزوجها على أن
~~يخدمها أن لا تصح التسمية أصلا ولم أرهما صريحا.
# (قوله ولو قبضت ألف المهر ووهبته له فطلقها قبل الوطء رجع عليها بالنصف)
~~؛ لأنه لم يصل إليه بالهبة عين ما يستوجبه؛ لأن الدراهم والدنانير لا
~~يتعينان في العقود والفسوخ، ولذا لو سمى لها دراهم، وأشار إليها له ms1582 أن
~~يحبسها ويدفع مثلها جنسا ونوعا، وقدرا وصفة كذا في البدائع ولا يلزمها رد
~~عين ما أخذت بالطلاق قبل الدخول، ولذا قال الولوالجي في فتاويه من باب
~~الزكاة ولو تزوج رجل امرأة على ألف درهم وقبضت وحال الحول ثم طلقها قبل
~~الدخول بها زكت الألف كلها؛ لأنه وجب في ذمتها مثل نفس المقبوض لا عين
~~المقبوض والدين بعد الحول لا يسقط الواجب ولو كانت سائمة غير الأثمان زكت
~~نصفها؛ لأنه استحق نصفها من غير اختيارها فصار كالهلاك ولا يزكي الزوج
~~شيئا؛ لأن ملك الزوج الآن عاد في النصف اه.
# وأشار المصنف إلى أن حكم المكيل والموزون إذا لم يكن معينا حكم النقد
~~لعدم التعيين، وأما المعين منه فكالعرض وفي البدائع وإن كان تبرا أو نقرة
~~ذهبا أو فضة فهو كالعرض في رواية فيجبر على تسليم العين وفي رواية كالمضروب
~~فلا يجبر.
# (قوله فإن لم تقبض الألف أو قبضت النصف ووهبت الألف أو وهبت العرض المهر
~~قبل القبض أو بعده فطلقت قبل الوطء لم يرجع عليها بشيء) بيان لمفهوم
~~المسألة المتقدمة وهي ثلاث مسائل الأولى إذا لم تقبض شيئا من المهر ثم
~~وهبته كله له ثم طلقها قبل الدخول فإنه لا رجوع له عليها بشيء وفي القياس
~~يرجع عليها بنصف الصداق وهو قول زفر؛ لأنه سلم له بالإبراء فلا تبرأ عما
~~يستحقه بالطلاق، ووجه الاستحسان أنه وصل إليه عين ما يستحقه بالطلاق قبل
~~الدخول وهو براءة ذمته عن نصف المهر ولا يبالى باختلاف السبب عند حصول
~~المقصود وله نظائر منها ما في معراج الدراية الغاصب إذا وهب المغصوب
~~للمغصوب منه ومثله ما إذا قال إنك غصبت مني ألف درهم، فقال المدعى عليه بل
~~استقرضتها اه. وتمامه في التلخيص
# ومنها ما إذا باع بيعا فاسدا وقبض المشتري المبيع ثم وهبه للبائع لا يضمن
~~قيمته لحصول المقصود بخلاف ما لو وصل المبيع إليه من جهة غير المشتري حيث
~~لا يبرأ من الضمان؛ لأنه لم يصل إليه من الجهة المستحقة ومنها ما إذا اشترى ms1583
~~جارية بعبد ثم وهب الجارية من مشتري العبد ثم استحق العبد من يده فإنه لا
~~يرجع على المشتري للجارية بقيمتها استحسانا ومنها مريض وهب جارية من إنسان
~~لا مال له غيرها وسلم الجارية إليه ثم وهب الموهوب له الجارية من المريض ثم
~~مات من مرضه فإنه لا يضمن الموهوب له قيمة ثلثي الجارية للورثة استحسانا
~~بخلاف ما لو وهب المريض لأحد بنيه عبدا ثم وهبه الأخ لأخيه ثم مات الأب
~~فإنه يرجع على أخيه الواهب بنصف قيمة العبد؛ لأنه ما وصل إليه من جهة أبيه
~~ومنها المرتهن إذا أبرأ الراهن عن الدين ثم هلك الرهن في يد المرتهن لا
~~يضمن ومنها المسلم إليه إذا وهب رأس المال وهو عرض من رب السلم ثم تقايلا
~~السلم لا يغرم المسلم إليه شيئا استحسانا
# ويلزمه قيمته قياسا وهو قول زفر
PageV03P169
# كذا في المحيط ويرد على هذا الأصل أعني أنه لا اعتبار
~~لاختلاف السبب إذا حصل المقصود ما ذكره في التبيين من باب التحالف لو قال
~~بعتني هذه الجارية فأنكر، فقال ما بعتكها، وإنما زوجتكها فإنه لا يجوز له
~~أن يطأها لاختلاف الحكم فإن حكم ملك اليمين خلاف حكم الزوجية اه.
# إلا أن يقال إنه ليس من قبيل حصول المقصود؛ لأن المقصود منهما مختلف
~~وينبغي أن يكون داخلا تحت الأصل المذكور ما إذا أقر له بألف من ثمن متاع،
~~فقال المقر له هي غصب قال الزيلعي من باب التحالف أنه يؤمر بالدفع إليه
~~لاتحاد الحكم وفي تلخيص الجامع من باب الإقرار بما يكون قصاصا قال أودعتني
~~هذه الألف، فقال بل لي ألف قرض فقد رد؛ لأن العين غير الدين إلا أن
~~يتصادقا؛ لأن المقر كالمبتدئ ولو قال أقرضتكها أخذ الألف؛ لأن التكاذب في
~~الزوال ولو قال غصبتك أخذ ألفا؛ لأن موجبه الضمان فاتفقا على الدين واختلفا
~~في الجهة فلغت، وكذا لو أقر بالقرض وهو ادعى الثمن اه. وفي المعراج
# فإن قيل يلزم على هذا ما إذا اشترى عبدا بألف ثم حط البائع عشر الثمن ms1584 ثم
~~وجد به عيبا بنقص عشر الثمن حيث يرجع بنقصان العيب وإن حصل له هذا بالحط
~~قلنا موجب العيب سقوط بعض الثمن، وهذا لا يحصل له بالحط؛ لأن المحطوط خرج
~~عن كونه ثمنا اه.
# المسألة الثانية: ما إذا قبضت النصف ثم وهبت الكل المقبوض وغيره ثم طلقها
~~قبل الدخول بها فإنه لا يرجع واحد منهما على صاحبه بشيء عند أبي حنيفة
~~وقالا يرجع عليها بنصف ما قبضت اعتبارا للبعض بالكل؛ لأن الحط يلتحق بأصل
~~العقد وله أن مقصوده سلامة النصف بالطلاق، وقد حصل والحط لا يلتحق بأصل
~~العقد في النكاح كالزيادة، ولذا لا تتنصف الزيادة مع الأصل اتفاقا هكذا في
~~الهداية وغاية البيان والتبيين وكثير من الكتب واستشكله في فتح القدير بأن
~~التحاق الزيادة بأصل العقد هو الدافع لقول المانعين لها لو صحت كان ملكه
~~عوضا عن ملكه فإذا لم تلتحق بقي إبطالهم بلا جواب فالحق أنها تلتحق كما
~~يعطيه كلام غير واحد من المشايخ، وإنما لا تتنصف؛ لأن الانتصاف خاص
~~بالمفروض في نفس العقد حقيقة كما قدمناه اه.
# وحاصله أنه تناقض كلامهم فصرحوا هنا بعدم الالتحاق وفي مسألة زيادة المهر
~~بالالتحاق فرجح المحقق ما صرحوا به في المسألة السابقة وأبطل كلامهم هنا
~~والحق أن كلامهم في الموضعين صحيح؛ لأن قولهم هناك بالالتحاق إنما هو من
~~وجه دون وجه لتصريحهم بأنها لو حطت من المهر حتى صار الباقي أقل من عشرة
~~فإنه لا يضر ولو التحق الحط بأصل العقد من كل وجه للزم تكميلها ولوجب مهر
~~المثل لو حطت الكل كأنه لم يسم شيئا وقولهم هنا بعدمه إنما هو من وجه دون
~~وجه عملا في كل موضع بما يناسبه فروعي جانب الالتحاق لتصحيح الزيادة حتى لا
~~يكون ملكه عوضا عن ملكه للنص المفيد لصحتها كما أسلفناه وروعي جانب عدمه
~~هنا؛ لأنه لا داعي إليه؛ لأن المقصود سلامة النصف للزوج، وقد حصل فلا ضرورة
~~إلى القول بالالتحاق الذي هو خلاف الأصل؛ لأنه مغير للعقد، والله الموفق
~~للصواب.
# وقوله ووهبت الألف عائد ms1585 إلى المسألتين مع أن هبة الألف ليس بقيد في
~~الثانية؛ لأنها لو وهبت النصف الذي في ذمته فالحكم كذلك من أنه لا رجوع له
~~عليها عنده خلافا لهما وقيد بقبض النصف للاحتراز عما إذا قبضت أكثر من
~~النصف ووهبت الباقي فإنها ترد عليه ما زاد على النصف عنده كما لو قبضت
~~ستمائة ووهبت أربعمائة فإنه يرجع بمائة وعندهما يرجع بنصف المقبوض فترد
~~ثلثمائة كما في غاية البيان ولو وهبته مائتين رجع بثلاث مائة تتميما للنصف
~~كما في النهاية، وأما إذا قبضت أقل من النصف ووهبت الباقي فهو معلوم
~~بالأولى فعلم أن التقييد بالنصف للاحتراز عن الأكثر لا عن الأقل وحكم
~~المثلي الغير المعين حكم النقد هنا أيضا.
PageV03P170
# المسألة الثالثة لو كان المهر عرضا فوهبته له ثم
~~طلقها قبله فإنه لا رجوع له بشيء عليها سواء كانت الهبة قبل القبض أو بعده؛
~~لأنه وصل إليه عين حقه لتعينه في الفسخ كتعينه في العقد ولهذا لم يكن لكل
~~واحد منهما دفع شيء آخر، وأشار بقوله العرض المهر إلى أنه لم يتعيب؛ لأنها
~~لو وهبته له بعد ما تعيب بعيب فاحش ثم طلقها قبله فإنه يرجع عليها بنصف
~~قيمة العرض يوم قبضت؛ لأنه لما تعيب فاحشا صار كأنها وهبته عينا أخرى غير
~~المهر كما في التبيين وظاهره أن العيب اليسير كالعدم لما سيأتي أن العيب
~~اليسير في المهر متحمل وأطلق في العرض فشمل المعين وما في الذمة بخلاف
~~المثليات فإن ما في الذمة منها ليس حكمه كالعرض والمعين منها كالعرض وهو من
~~خصوص النكاح فإن العرض فيه يثبت في الذمة؛ لأن المال فيه ليس بمقصود فيجري
~~فيه التسامح بخلاف البيع وتمثيلهم هنا له بالحيوان المراد به هنا الفرس
~~والحمار ونحوهما لا مطلق الحيوان فإن التسمية تفسد كما سيأتي وقيد بالهبة؛
~~لأنها لو باعت عرض الصداق من الزوج ثم طلقها قبله فإنه يرجع عليها بالنصف
~~كذا في غاية البيان ولم يبين أنه يرجع عليها بنصف قيمته أو بنصف الثمن
~~المدفوع
# والظاهر الأول وقيد بهبة ms1586 المرأة للزوج؛ لأنها لو وهبت العرض لأجنبي بعد
~~قبضه ثم وهبه الأجنبي من الزوج ثم طلقها قبل الدخول بها رجع عليها بنصف
~~الصداق العين والدين في ذلك سواء؛ لأنه لم يسلم له النصف من جهتها كذا في
~~المبسوط وقيد بهبة جميع العرض؛ لأنها لو وهبت له أقل من النصف وقبضت الباقي
~~فإنها ترد ما زاد على النصف ولو وهبت له أكثره أو النصف فلا رجوع له ومما
~~يناسب مسألة هبة المرأة العرض المهر ما في الظهيرية لو وهبت المرأة العين 
~~الممهورة للزوج ثم استحقت فإنها ترجع عليه بقيمتها. اه.
# ؛ لأنه بالاستحقاق بطلت الهبة، وقد تزوجها على عين مملوكة لغيره، وقد ظهر
~~لي هنا أن هذه المسألة أعني ما إذا طلقها قبل الدخول بعدما وهبته على ستين
~~وجها؛ لأن المهر إما ذهب أو فضة أو مثلي غيرهما أو قيمي فالأول على عشرين
~~وجها؛ لأن الموهوب إما الكل أو النصف وكل منهما إما أن يكون قبل القبض أو
~~بعد القبض أو بعد قبض النصف أو أقل منه أو أكثر منه فهي عشرة وكل منها إما
~~أن يكون مضروبا أو تبرا فهي عشرون والعشرة الأولى في المثلي وكل منها إما
~~أن يكون معينا أو لا، وكذا في القيمي والأحكام مذكورة فليتأمل.
# (قوله ولو نكحها بألف على أن لا يخرجها أو على أن لا يتزوج عليها أو على
~~ألف إن أقام بها وعلى ألفين إن أخرجها فإن وفى وأقام فلها الألف وإلا فمهر
~~المثل) بيان المسألتين الأولى ضابطها أن يسمي لها قدرا ومهر مثلها أكثر منه
~~ويشترط منفعة لها أو لأبيها أو لذي رحم محرم منها فإن وفى بما شرط فلها
~~المسمى؛ لأنه صلح مهرا، وقد تم رضاها به وإلا فمهر المثل؛ لأنه سمى ما لها
~~فيه نفع فعند فواته ينعدم رضاها بالمسمى فيكمل مهر مثلها كما إذا شرط أنه
~~لا يخرجها من البلد أو لا يتزوج عليها أو أن يكرمها ولا يكلفها الأعمال
~~الشاقة أو أن يهدي لها هدية أو أن يطلق ضرتها ms1587 أو على أن يعتق أخاها أو على
~~أن يزوج أباها ابنته وعلله في المحيط بأنها تنتفع بما لأخيها وابنها فصارت
~~كالمنفعة المشروطة لها اه.
# ولا بد أن يكون بصيغة المضارع في العتق والطلاق ليكون وعدا إن وفى به
~~فيها وإلا لا يلزمه الإعتاق والتطليق ويكمل لها مهر المثل.
# أما إذا شرطه بالمصدر كما إذا تزوجها على ألف وعتق أخيها أو طلاق ضرتها
~~عتق الأخ وطلقت المرأة بنفس النكاح ولا يتوقف على أن يوقعهما وللمرأة
~~المسمى فقط، وأما ولاء الأخ فإن قال الزوج وعتق أخيها عنها فهو لها؛ لأنها
~~المعتقة لتقدم الملك لها ويصير العبد من جملة المهر المسمى وإن لم يقل
~~الزوج عنها فهو المعتق والولاء له والطلاق الواقع
PageV03P171
# رجعي؛ لأنه قوبل بالبضع وهو ليس بمتقوم وتقومه بالعقد
~~لضرورة التملك فلا يعدوها فلم يظهر في حق الطلاق الواقع على الضرة فبقي
~~طلاقا بغير بدل فكان رجعيا كما لو قال مولى المنكوحة للزوج طلقها على أن
~~أزوجك أمتي الأخرى ففعل طلقت رجعية ولا شيء له إن لم يزوجه؛ لأن البضع عند
~~خروجه لا قيمة له كما في المحيط قيد بكون المنفعة المشروطة لها؛ لأنه لو
~~شرط مع المسمى منفعة لأجنبي ولم يوف فليس لها إلا المسمى؛ لأنها ليست
~~بمنفعة مقصودة لأحد المتعاقدين كذا في المحيط ولا يخفى أن حكم ما إذا شرط
~~مع المسمى ما يضرها كالتزوج عليها أنه ليس لها إلا المسمى مطلقا بالأولى
~~وقيدنا بأن يكون مهر مثلها أكثر من المسمى؛ لأن المسمى لو كان مثل مهر
~~المثل أو أكثر منه ولم يوف بما وعد فليس لها إلا المسمى كذا في غاية
~~البيان، وأشار بما ذكره إلى أن المنفعة المشروطة لها مما يباح لها الانتفاع
~~به؛ لأنه لو شرط لها مع المسمى ما لا يباح الانتفاع به شرعا كالخمر
~~والخنزير فإن كان المسمى عشرة فصاعدا وجب لها وبطل الحرام ولا يكمل مهر
~~المثل؛ لأن المسلم لا ينتفع بالحرام فلا يجب عوض بفواته كذا في غاية البيان
# ثم اعلم أن ms1588 صاحب الهداية ذكر أن من هذه المسألة أعني مسألة شرط المنفعة
~~مع المسمى ما إذا شرط الكرامة والهدية مع الألف فظاهره أنه إن وفى فلها
~~المسمى وإلا فلها مهر المثل كما صرح به في غاية البيان في مسألة ما إذا ظهر
~~أحد العبدين حرا مع أن الهدية والكرامة مجهولتان ولا يمكن الوفاء بالمجهول.
~~والظاهر أنها ليست داخلة في هذه المسألة، وإنما التسمية فاسدة
PageV03P172
# فيجب مهر المثل، ولذا قال الولوالجي في فتاويه وصاحب
~~المحيط لو تزوجها على ألف وكرامتها أو على أن يهدي لها هدية فلها مهر مثلها
~~لا ينقص من الألف؛ لأن الكرامة والهدية مجهولة القدر، وهذه الجهالة أكثر من
~~جهالة مهر المثل فيصار إلى مهر المثل
# فإن طلقها قبل الدخول بها فلها نصف الألف؛ لأن ما زاد على الألف يثبت على
~~اعتبار مهر المثل ومهر المثل لا يتنصف اه.
# وقيد بكونه شرط لها منفعة ولم يشترط عليها رد شيء فلو تزوجها على ألف
~~وعلى أن يطلق امرأته فلانة وعلى أن ترد عليه عبدا فقد بذلت البضع والعبد
~~والزوج بذل الألف وشرط الطلاق فينقسم الألف على مهر مثلها وعلى قيمة العبد
~~فإذا كانا سواء صار نصف الألف ثمنا للعبد ونصفها صداقا لها فإذا طلقها قبل
~~أن يدخل بها فلها نصف ذلك وإن دخل بها نظر إن كان مهر مثلها خمسمائة أو أقل
~~فليس لها إلا ذلك وإن كان أكثر فإن وفى بالشرط فليس لها إلا الخمسمائة وإن
~~أبى أن يطلق فلها كمال مهر المثل وتمامه في المحيط والمبسوط، وقد علم أن
~~وجوب مهر المثل إنما هو عند الدخول إما إن طلقها قبله فلها نصف المسمى وبطل
~~شرط المنفعة لها، ولذا قال في المبسوط يجوز أن يصار إلى مهر المثل قبل
~~الطلاق ولا يصار إلى المنفعة بعد الطلاق كما إذا تزوجها على ألف وكرامتها.
~~اه.
# وقد يقال إن هذه المسألة على وجوه ثلاثة؛ لأن الشرط إما أن يكون نافعا
~~لها أو لأجنبي أو ضارا وكل منها إما أن يكون الوفاء حاصلا ms1589 بمجرد النكاح أو
~~متوقفا على فعل الزوج فهي ستة وكل من الستة إما أن يكون مهر المثل أكثر من
~~المسمى أو أقل أو مساويا وكل من الثمانية عشر إما أن يكون قبل الدخول أو
~~بعده وكل من الستة والثلاثين إما أن يباح الانتفاع بالشرط أو لا وكل من
~~الاثنين والسبعين إما أن يشترط عليها رد شيء إليه أو لا وكل من المائة
~~والأربعة والأربعين إما أن يحصل الوفاء بالشرط أو لا فهي مائتان وثمانية
~~وثمانون فليتأمل الثانية حاصلها أن يسمي لها مهرا على تقدير وآخر على تقدير
~~آخر كأن يتزوجها على ألف إن أقام بها أو أن لا يتسرى أو أن يطلق ضرتها أو
~~إن كانت مولاة أو إن كانت أعجمية أو ثيبا وعلى ألفين إن كان أضدادها فإن
~~وفى بالشرط أو كانت أعجمية ونحوه فلها الألف وإلا فمهر المثل لا يزاد على
~~ألفين ولا ينقص عن الألف عند أبي حنيفة، وكذا إن قدم شرط الألفين يصح
~~المذكور عنده فحاصله أن الشرط الأول صحيح عنده والثاني فاسد وقالا الشرطان
~~جائزان حتى كان لها الألف إن أقام والألفان إن أخرجها وقال زفر الشرطان
~~جميعا فاسدان وأصل المسألة في الإجارات في قوله إن خطته اليوم فلك درهم وإن
~~خطته غدا فلك نصف درهم فعند الإمام اليوم للتعجيل والغد للإضافة وعندهما
~~اليوم للتوقيت والغد للإضافة
# وعند زفر اليوم للتعجيل والغد للترفيه والتيسير وتمامه في المحيط من
~~الإجارات اعلم أن قولهم هنا بصحة التسمية الأولى فقط بناء على أنها منجزة
~~لا يتم إلا في قوله على ألف إن أقام، وأما على نحو ألف إن طلق ضرتها وعلى
~~ألفين إن لم يطلق فعلى العكس؛ لأن المنجز الآن عدم الطلاق فينبغي فساد
~~الأولى وصحة الثانية، وأما في نحو إن كانت مولاة فلم يعلم أيهما المنجز من
~~المعلق وحاصل دليله هنا أن إحدى التسميتين منجزة والأخرى معلقة فلا يجتمع
~~في الحال تسميتان فإذا أخرجها فقد اجتمعا فيفسدان، وهذا؛ لأن المعلق لا
~~يوجد قبل شرطه والمنجز لا ينعدم ms1590 بوجود المعلق فيتحقق الاجتماع عند وجود
~~الشرط لا قبله وأورد عليه طلب الفرق بين هذا وبين ما إذا تزوجها على ألف إن
~~كانت قبيحة وعلى ألفين إن كانت جميلة حيث يصح
PageV03P173
# الشرطان اتفاقا ففرق بينهما في الغاية بأن الخطر في
~~مسألة الكتاب دخل على التسمية الثانية؛ لأن الزوج لا يعرف هل يخرجها أو لا
~~ولا مخاطرة في تلك المسألة؛ لأن المرأة على صفة واحدة لكن الزوج لا يعرف
~~ذلك وجهالته لا توجب خطرا ورده في التبيين بأنه يرد عليه أنه إذا تزوجها
~~على ألفين إن كانت حرة الأصل وعلى ألف إن كانت مولاة أو على ألفين إن كانت
~~له امرأة وعلى ألف إن لم يكن له امرأة؛ لأنه لا مخاطرة هنا ولكن جهل الحال
~~وارتضاه في فتح القدير
# ثم قال، والأولى أن تجعل مسألة القبيحة والجميلة على الخلاف فقد نص في
~~نوادر ابن سماعة عن محمد على الخلاف فيها اه.
# وقد أخذ هذه الرواية من المجتبى، وقد يقال في الفرق أن المرأة وإن كانت
~~في الكل على صفة واحدة لكن الجهالة قوية في الحرية أصالة وعدمها ونحوها؛
~~لأنها ليست أمرا مشاهدا بل إذا وقع فيه التنازع احتاج إلى الإثبات فكان فيه
~~مخاطرة معنى بخلاف الجمال والقبح فإنه أمر مشاهد فيها فجهالته يسيرة
~~لزوالها بلا مشقة فنزلت منزلة العدم فلذا صحح أبو حنيفة التسميتين كما نقله
~~الإمام الدبوسي - رحمه الله - وصاحب المحيط، وكذا ذكر الاتفاق الإمام
~~الولوالجي في فتاويه وغيره وارتضاه في غاية البيان فما في نوادر ابن سماعة
~~من الخلاف ضعيف ثم اعلم أن دليل الإمام المذكور هنا لا يشمل ما ذكره من أن
~~طلق ضرتها ونحوه كما لا يخفى وقوله وإلا فمهر المثل عائد إلى المسألتين أي
~~إن لم يوف بما شرط لها في المسألة الأولى ولم يقم بها في الثانية فالواجب
~~مهر المثل لكن قد علمت أنه في الثانية لا يزاد على التسمية الثانية لرضاها
~~بها ولا ينقص عن التسمية الأولى لرضاه بها، وأشار بوجوب مهر المثل إلى ms1591 أنه
~~لو طلقها قبل الدخول فلها نصف المسمى أولا سواء وفى بشرطه أو لا؛ لأن مهر
~~المثل لا يتنصف.
# (قوله ولو نكحها على هذا العبد أو على هذا الألف حكم مهر المثل) أي جعل
~~مهر المثل حكما فيما إذا تزوجها على أحد شيئين مختلفين قيمة؛ لأن التسمية
~~فاسدة عند أبي حنيفة وقالا لها لأقل؛ لأن المصير إلى مهر المثل لتعذر إيجاب
~~المسمى، وقد أمكن إيجاب الأقل لتيقنه وله أن الموجب الأصلي مهر المثل إذ هو
~~الأعدل والعدول عنه عند صحة التسمية، وقد فسدت لمكان الجهالة ورجح قولهما
~~في التحرير بأن لزوم الموجب الأصلي عند عدم تسميته ممكنة فالخلاف مبني على
~~أن مهر المثل أصل عنده والمسمى خلف عنه وعندهما على العكس كذا في غاية
~~البيان معزيا إلى الجامع الكبير فما في فتح القدير من التردد في نقل ذلك
~~عنهم لا محل له ومعنى التحكيم أن مهر المثل إن وافق أحدهما وجب وإن كان
~~بينهما فمهر المثل وإن نقص عن الأقل فلها الأقل لرضاه به
# وإن زاد على الأكثر فلها الأكثر فقط لرضاها به وفي الخانية لو أعتقت
~~المرأة أوكسهما قبل الطلاق إن كان مهر مثلها مثل الأوكس أو أقل جاز عتقها
~~في الأوكس وإن أعتقت الأرفع وكان مهر مثلها أكثر من قيمته جاز عتقها وإن
~~كان أقل منها لم يجز ولا يجوز عتقها في الأرفع بعد الطلاق قبل الدخول على
~~كل حال ويجوز في الأوكس، وأشار بالتحكيم إلى اختلاف الشيئين فلو كانا سواء
~~فلا تحكيم ولها الخيار في أخذ أيهما شاءت ولا فرق في الاختلاف بين أن
PageV03P174
# يكون في القدر أو في الوصف فشمل ما إذا تزوجها على
~~ألف حالة أو مؤجلة إلى سنة فإن كان مهر مثلها ألفا أو أكثر فلها الحالة
~~وإلا فالمؤجلة وعندهما المؤجلة؛ لأنها الأقل وإن تزوجها على ألف حالة أو
~~ألفين إلى سنة ومهر مثلها كالأكثر فالخيار لها وإن كان كالأقل فالخيار له
~~وإن كان بينهما يجب مهر المثل وعندهما الخيار له لوجوب الأقل عندهما ms1592 وقيدنا
~~الشيئين بالاختلاف؛ لأنهما لو كانا سواء من حيث القيمة صحت التسمية اتفاقا
~~كذا في فتح القدير وقيدنا الاختلاف بين الشيئين من حيث القيمة لإفادة أنه
~~لا يشترط الاختلاف جنسا فيدخل تحته ما إذا نكحها على هذا العبد أو هذا
~~العبد أو على هذا الألف أو الألفين.
# وأشار المصنف باقتصاره على كلمة أو بدون تخيير إلى أنه لو كان فيه خيار
~~لأحدهما كأن يقول على أنها بالخيار تأخذ أيهما شاءت أو على أني بالخيار
~~أعطيك أيهما شئت فإنه يصح كذلك اتفاقا لانتفاء المنازعة وإلى أنه لو طلقها
~~قبل الدخول فإنه بحكم متعة مثلها؛ لأنها الأصل فيه كمهر المثل قبل الطلاق
~~ونصف الأقل يزيد عليها في العادة فوجب لاعترافه بالزيادة كما صرح به في
~~الهداية
# وظاهره أن نصف الأقل لو كان أقل من المتعة فالواجب المتعة، وقد صرح به
~~قاضي خان في فتاواه فما في غاية البيان من أن لها نصف الأقل اتفاقا ليس على
~~إطلاقه وأشرنا إلى أنه لا فرق بين كلمة أو لفظ أحدهما فلو قال تزوجتك على
~~أحد هذين فالحكم كذلك كما صرح به في المحيط، ولذا ذكر في الجامع الكبير أن
~~من تزوج امرأة على أحد مهرين مختلفين يقضى بمهر المثل عنده إلى آخره وقيد 
~~بالنكاح؛ لأن في الخلع على أحد شيئين مختلفين أو الإعتاق عليه يجب الأقل
~~اتفاقا وهو حجتهما في مسألتنا وفرق الإمام بأنه ليس له موجب أصلي يصار إليه
~~عند فساد التسمية فوجب الأقل كذا في الهداية وشروحهما وفي فتاوى قاضي خان
~~ولو كان هذا في الخلع تعطيه أيهما شاءت المرأة وهو قول أبي حنيفة اه.
# وهو مخالف للأول؛ لأنه قد يكون لها غرض في إمساك الأقل قيمة فتدفع الأعلى
~~وهي تريد خلافه وإن كان الغالب أنها تدفع الأقل، وكذا في الإقرار بأحد
~~شيئين كألف أو ألفين فالواجب الأقل اتفاقا لما ذكرناه.
# (قوله وعلى فرس أو حمار يجب الوسط أو قيمته) أي لو نكحها على فرس أو
~~نكحها على حمار وحاصله أنه سمى جنس ms1593 الحيوان دون نوعه كذا في التبيين وفي
~~الهداية معنى المسألة أن يسمي جنس الحيوان دون الوصف وفي الولوالجية الحاصل
~~أن جهالة الجنس والقدر مانعة وجهالة النوع والوصف لا اه.
# وإنما صحت التسمية مع هذه الجهالة؛ لأن النكاح معاوضة مال بغير مال
~~فجعلنا التزام المال ابتداء حتى لا يفسد بأصل الجهالة كالدية والأقارير
~~وشرطنا أن يكون المسمى مالا وسطه معلوم رعاية للجانبين وذلك عند إعلام
~~الجنس؛ لأنه يشتمل على الجيد والرديء والوسط ذو حظ منهما بخلاف جهالة
~~الجنس؛ لأنه واسطة لاختلاف معاني الأجناس وبخلاف البيع؛ لأن مبناه على
~~المضايقة والمماكسة أما النكاح فمبناه على المسامحة، وإنما يتخير الزوج؛
~~لأن الوسط لا يعرف إلا بالقيمة فصارت أصلا في حق الإيفاء والعبد أصل تسمية
~~فيتخير بينهما، والأوسط من العبيد في زماننا الأدنى التركي والأرفع الهندي
~~كذا في الذخيرة وفي البدائع الجيد عندهم هو الرومي والوسط فتخنق والرديء
~~الهندي، وأما عندنا فالجيد هو التركي والوسط الرومي والرديء الهندي. اه.
# والأوسط في القاهرة في زماننا العبد الحبشي والأعلى الأبيض والرديء
~~الأسود وتعتبر قيمة الوسط على قدر غلاء السعر والرخص عندهما وهو الصحيح كذا
~~في الذخيرة أي عند أبي يوسف ومحمد، وأما أبو حنيفة فقد قدره بحسب زمنه قيد
~~بكونه لم يضفه إلى نفسه ؛ لأنه لو أضافه إلى نفسه كما إذا قال تزوجتك على
~~عبدي أو على ثوبي أو قالت المرأة اختلعت نفسي منك على عبدي ثم أتى
PageV03P175
# بالقيمة لا تجبر على القبول؛ لأن الإضافة إلى نفسه من
~~أسباب التعريف كالإشارة، وهذا بخلافها في الوصية فإن من أوصى لإنسان بعشرة
~~من رقيقه وله رقيق فهلكوا واستفاد رقيقا آخر لا تبطل الوصية ولو التحقت
~~الإضافة بالإشارة لبطلت الوصية كما لو أشار إلى الرقيق فهلكوا فإنها تبطل؛
~~لأن الإضافة بمنزلة الإشارة من وجه من حيث إن كل واحدة وضعت للتعريف إلا
~~أنها بمنزلة الإطلاق من وجه من حيث إنها لا تقطع الشركة من كل وجه والعمل
~~بالشبهين متعذر في جميع العقود فعملنا بشبه الإشارة في الأمان والنكاح
~~والخلع ms1594 وبشبه الإطلاق في الوصية عملا بهما بقدر الإمكان كذا في الذخيرة
~~وبهذا علم أنه لا يسوى بين المشار إليه وبين المضاف هنا من كل وجه؛ لأن
~~المشار إليه ليس فيه شركة أصلا فلذا تملكه المرأة بمجرد القبول إن كان ملكا
~~للزوج
# وأما في المضاف فلا تملكه المرأة بمجرد القبول حتى يعينه الزوج فما في
~~فتح القدير من التسوية بينهما في هذا الحكم غير صحيح ويشكل على ما في
~~الذخيرة ما في الخانية لو قال أتزوجك على ناقة من إبلي هذه قال أبو حنيفة
~~لها مهر مثلها وقال أبو يوسف يعطيها ناقة من إبله ما شاء اه.
# فإن الناقة كالعبد فينبغي أن تصح التسمية كما لا يخفى وذكر في البدائع
~~الجمل مع العبد وأنه تصح تسميته ولا فرق بين الجمل والناقة إلا أن يقال
~~إنها مجهولة ولا يمكن إيجاب الوسط مع التقييد بقوله من إبلي هذه فالمفسد
~~للتسمية قوله من إبلي لا مطلق ذكر الناقة ويدل عليه ما في المعراج أنه لو
~~تزوجها على ناقة من هذه الإبل وجب مهر المثل فالإشارة والإضافة فيه سواء
~~وإن لم يكن المشار إليه في ملكه فلها المطالبة بشرائه فإن عجز عن شرائه
~~لزمه قيمته وحاصله أن العرض المعين والمثلي كذلك تملكه المرأة قبل القبض
~~لتعينه إلا النقدين فلا تملكه إلا بالقبض، وكذا غير المعين من الأولين ومن
~~أحكام العرض المهر أنه لا يثبت فيه خيار رؤية؛ لأن فائدته فسخ العقد بالرد
~~وهو لا يقبله، وأما خيار العيب فإن كان العيب يسيرا فلا ترده به وإن كان
~~فاحشا فلها رده هكذا أطلقه كثير واستثني في فتاوى قاضي خان المكيل والموزون
~~فإنها ترده باليسير والفاحش وفي المبسوط كل عيب ينقص من المالية مقدار ما
~~لا يدخل تحت تقويم المقومين في الأسواق فهو فاحش وإن كان ينقص بقدر ما يدخل
~~بين تقويم المتقومين فهو يسير. اه.
# وقيد المصنف بالفرس ونحوه؛ لأنه لو تزوجها على قيمة هذا الفرس أو على
~~قيمة هذا العبد وجب مهر المثل؛ لأنه سمى ms1595 مجهول الجنس كذا في الخانية ففرق
~~بين القيمة ابتداء وبقاء؛ لأنه يتسامح في البقاء ما لا يتسامح في الابتداء.
# وأشار المصنف إلى أنه لو تزوجها على أربعمائة دينار على أن يعطيها بكل
~~مائة خادما فإنه يجوز الشرط ولها أربع من الخدم الأوساط كما في الخانية
~~بالأولى وإن عين الخدم في هذه المسألة فهو صحيح كما في الخانية بالأولى.
# (قوله وعلى ثوب أو خمر أو خنزير أو على هذا الخل فإذا هو خمر أو على هذا
~~العبد فإذا هو حر يجب مهر المثل) بيان لثلاث مسائل الحكم فيها واحد وهو
~~وجوب مهر المثل لفساد التسمية الأولى إذا كان المسمى مجهول الجنس كالثوب؛
~~لأن الأثواب أجناس شتى كالحيوان والدابة فليس البعض أولى من البعض بالإرادة
~~فصارت الجهالة فاحشة، وقد فسر في غاية البيان الجنس بالنوع ولا حاجة إليه؛
~~لأن الجنس عند الفقهاء هو المقول على كثيرين مختلفين
PageV03P176
# بالأحكام كإنسان والنوع هو المقول على كثيرين متفقين
~~بالأحكام كرجل ولا شك أن الثوب تحته - الكتان والقطن والحرير والأحكام
~~مختلفة فإن الثوب الحرير لا يحل لبسه وغيره يحل فهو جنس عندهم، وكذا
~~الحيوان تحته الفرس والحمار وغيرهما، وأما الدار فتحتها ما يختلف اختلافا
~~فاحشا بالبلدان والمحال والسعة والضيق وكثرة المرافق وقلتها فتكون هذه
~~الجهالة أفحش من جهالة مهر المثل فمهر المثل أولى وهو الضابط هنا سواء كان
~~مجهول الجنس أو مجهول النوع
# وأما البيت فذكروا أن تسميته صحيحة كفرس وحمار، وقد بحث فيه المحقق ابن
~~الهمام بأنه في عرفنا ليس خاصا بما يبات فيه بل يقال لمجموع المنزل والدار
~~فينبغي أن يجب بتسميته مهر المثل كالدار وذكر في البدائع أنه لو تزوجها على
~~بيت فلها بيت وسط مما يجهز به النساء وهو بيت الثوب لا البيت المبني فينصرف
~~إلى فراش البيت في أهل الأمصار وفي أهل البادية إلى بيت الشعر اه.
# وبه اندفع ما بحثه ابن الهمام؛ لأنهم ما أرادوا به المبني وفي معراج
~~الدراية وفي عرفنا يراد بالبيت المبني الذي من المدر يبات فيه ms1596 فلا يصلح
~~مهرا إذا لم يكن معينا اه.
# قيد بالثوب من غير بيان نوعه؛ لأنه لو زاد عليه، فقال هروي أو مروي صحت
~~التسمية ويجب الوسط أو قيمته يخير الزوج كما قدمناه، وكذا إذا بالغ في وصف
~~الثوب في ظاهر الرواية؛ لأنها ليست من ذوات الأمثال بدليل أنه لو استهلكها
~~لا يضمن المثل قال محمد
# وأصل هذا أن كل ما جاز السلم فيه فلها أن لا تأخذ إلا المسمى وما لم يجز
~~فيه السلم كان للزوج أن يعطيها القيمة والسلم في الثياب جائز إذا كانت
~~مؤجلة ولا يجوز بدون الأجل فله أن يعطيها القيمة إلا في المكيل والموزون
~~لها أن لا تأخذ القيمة وإن لم تكن مؤجلة؛ لأن المكيل والموزون يصلح مهرا
~~وثمنا من غير ذكر الأجل أما الثوب الموصوف وإن صلح مهرا إلا أن الثوب يتعين
~~بالتعين فكان بمنزلة العبد ومن تزوج امرأة على عبد بغير عينه كان له أن
~~يعطي القيمة كذا في الخانية فالحاصل أن المكيل والموزون غير النقد إذا سمي
~~جنسه وصفته صار كالمشار إليه العرض وإن لم يسم صفته فهو كالفرس والحمار وفي
~~الخانية لو تزوجها على عشرة دراهم وثوب ولم يصفه كان لها عشرة دراهم ولو
~~طلقها قبل الدخول بها كان لها خمسة دراهم إلا أن تكون متعتها أكثر من ذلك.
~~اه.
# وبهذا علم أن وجوب مهر المثل فيما إذا سمي مجهول الجنس إنما هو فيما إذا
~~لم يكن معه مسمى معلوم لكن ينبغي على هذا أن لا ينظر إلى المتعة أصلا؛ لأن
~~المسمى هنا عشرة فقط وذكر الثوب لغو بدليل أنه لم يكمل لها مهر المثل قبل
~~الطلاق وفي الظهيرية لو تزوجها على دراهم كان لها مهر المثل ولا يشبه هذا
~~الخلع اه.
# وبهذا علم أن جهالة القدر كجهالة الجنس وفي الخانية لو تزوجها على أقل من
~~ألف درهم ومهر مثلها ألفان كان لها ألف درهم؛ لأن النقصان عن الألف لم يصح
~~لمكان الجهالة فصار كأنه تزوجها على ألف وإن كان مهر مثلها ms1597 أقل من عشرة قال
~~محمد لها عشرة دراهم اه.
# وفي البدائع لو تزوجها على بيت وخادم ووصف الوسط من كل واحد منهما ثم
~~صالحت من ذلك زوجها على أقل من قيمة الوسط ستين دينارا أو سبعين دينارا جاز
~~الصلح؛ لأنه إسقاط للبعض ويجوز ذلك بالنقد والنسيئة فإن صالحته على أكثر من
~~قيمة الوسط فالفضل باطل لكون القيمة واجبة بالعقد. المسألة الثانية تسمية
~~المحرم كما إذا تزوج مسلم مسلمة على خمر أو خنزير فإنه يبطل التسمية؛ لأنه
~~ليس بمال في حق المسلم كما في الهداية أو مال غير متقوم كما في البدائع
~~فوجب مهر المثل
# وأشار إلى عدم صحتها على الميتة والدم بالأولى؛ لأنه ليس بمال عند أحد
PageV03P177
# أصلا وقيد في الهداية بأن يكون الزوج مسلما وقيد في
~~البدائع بإسلامهما. والظاهر الأول؛ لأنه لو تزوج مسلم ذمية على خمر لم تصح
~~التسمية؛ لأنه لا يمكن إيجابها على المسلم وقيد بكون المسمى هو المحرم فقط؛
~~لأنه لو سمى لها عشرة دراهم ورطلا من خمر فلها المسمى ولا يكمل مهر المثل
~~كذا في المحيط.
# وأشار المصنف إلى صحة النكاح؛ لأن شرط قبول الخمر شرط فاسد فيصح النكاح
~~ويلغو الشرط بخلاف البيع؛ لأنه يبطل بالشروط الفاسدة.
# المسألة الثالثة أن يسمي ما يصلح مهرا ويشير إلى ما لا يصلح مهرا كما إذا
~~تزوجها على هذا العبد فإذا هو حر أو على هذه الشاة الذكية فإذا هي ميتة أو
~~على هذا الدن الخل فإذا هو خمر فالتسمية فاسدة في جميع ذلك ولها مهر المثل
~~في قول أبي حنيفة وفي قول أبي يوسف تصح التسمية في الكل وعليه في الحر قيمة
~~الحر لو كان عبدا وفي الشاة قيمة الشاة لو كانت ذكية وفي الخمر مثل ذلك
~~الدن من خل وسط ومحمد فرق فوافق الإمام في الحر والميتة وأبا يوسف في الخمر
~~والتحقيق أنه لا خلاف بينهم وأن المعتبر المشار إليه إن كان المسمى من جنسه
~~وإن كان من خلاف جنسه فالمسمى قال المصنف في الكافي إن هذه ms1598 المسائل مبنية
~~على أصل وهو أن الإشارة والتسمية إذا اجتمعتا والمشار إليه من خلاف جنس
~~المسمى فالعبرة للتسمية؛ لأنها تعرف الماهية والإشارة تعرف الصورة فكان
~~اعتبار التسمية أولى؛ لأن المعاني أحق بالاعتبار وإن كان المشار إليه من
~~جنس المسمى إلا أنهما اختلفا وصفا فالعبرة للإشارة والشأن في التخريج على
~~هذا الأصل فأبو يوسف يقول الحر مع العبد والخل مع الخمر جنسان مختلفان في
~~حق الصداق؛ لأن أحدهما مال متقوم يصلح صداقا والآخر لا فالحكم حينئذ للمسمى
~~وكأن الإشارة تبين وصفه ومحمد يقول العبد مع الحر جنس واحد إذ معنى الذات
~~لا يفترق
# وأما الخل مع الخمر فجنسان وأبو حنيفة يقول لا تأخذ الذاتان حكم الجنسين
~~إلا بتبدل الصورة والمعنى؛ لأن كل موجود من الحوادث موجود بهما وصورة الخل
~~والخمر والحر والعبد واحدة فاتحد الجنس فالعبرة للإشارة والمشار إليه غير
~~صالح فوجب مهر المثل. اه.
# وارتضاه في فتح القدير وقال وغاية الأمر أن يكون مسمى الخمر خلا والحر
~~عبدا تجوزا وذلك لا يمنع تعلق الحكم بالمراد كما لو قال لامرأته هذه الكلبة
~~طالق ولعبده هذا الحمار حر تطلق ويعتق فظهر أن لا اختلاف بينهم في الأصل بل
~~في اختلاف الجنس واتحاده فلزم إنما ذكره في بعض شروح الفقه من أن الجنس عند
~~الفقهاء المقول على كثيرين مختلفين بالأحكام إنما هو على قول أبي يوسف وعند
~~محمد المختلفين بالمقاصد وعلى قول أبي حنيفة هو المقول على متحدي الصورة
~~والمعنى ثم لا يخفى أن اللائق كون الجواب على قول أبي يوسف وجوب القيمة أو
~~عبد وسط؛ لأن إلغاء الإشارة واعتبار المسمى يوجب كون الحاصل أنه تزوجها على
~~عبد وحكمه ما قلنا. اه.
# وفي الأسرار أن أبا يوسف ومحمدا اعتبرا المعنى وأبو حنيفة اعتبر الصورة
~~وآل الأمر إلى أن الذات الواحدة تلحق بجنسين إذا اختلفت صورة ومعنى
~~والذاتان قد يلحقان بجنس واحد إذا اتفقا صورة ومعنى فلا ينسب غيران إلى
~~واحد إلا باتحاد الصورة والمعنى ولا الواحد إلى الغيرين إلا باختلاف الصورة
~~والمعنى وكلامنا ms1599 في ذات واحدة؛ لأن الوصفين اللذين اختلفا فيهما يتعاقبان
~~على ذات واحدة على ما بيناه ولا ينسب الواحد إلى غيرين مختلفين إلا باختلاف
~~الصورة والمعنى ولم يوجد اختلاف الصورة اه.
# وقوله في فتح القدير أن اللائق إلى آخره ممنوع؛ لأن أبا يوسف ما ألغى
~~الإشارة بالكلية، وإنما ألغاها من وجه دون وجه كما ذكره الزيلعي والدليل
~~عليه - ما في الأسرار أنه في العبد المطلق إذا أتى به إليها تجبر على
~~القبول كما لو أتاها بالقيمة وفي هذه المسألة لو أتاها بعبد وسط لا تجبر
~~عند أبي يوسف. اه.
# وفي البدائع ما يقتضي أن هذه التسمية لا تكون من قبيل المجاز فإنه قال
~~وحقيقة
PageV03P178
# الفقه لأبي حنيفة أن هذا حر سمي عبدا وتسمية الحر
~~عبدا باطل؛ لأنه كذب فالتحقت التسمية بالعدم وبقيت الإشارة والمشار إليه لا
~~يصلح مهرا اه.
# وذكر في فتح القدير أيضا من البيوع أن الجنس عند الفقهاء ليس إلا المقول
~~على كثيرين لا يتفاوت الغرض منها فاحشا فالجنسان ما يتفاوت منها فاحشا من
~~غير اعتبار للذات اه.
# وقال في باب الربا إن اختلاف الجنس يعرف باختلاف الاسم والمقصود فالحنطة
~~جنس والشعير جنس آخر، وأما اعتراضه على ما في بعض الشروح ففيه نظر أيضا في
~~بحث الخاص فإنهم جعلوا إنسانا من قبيل خصوص الجنس؛ لأنه مقول على كثيرين
~~مختلفين بالأحكام كالذكر والأنثى وجعلوا رجلا من قبيل خصوص النوع وأنه
~~المقول على كثيرين متفقين في الأحكام فأورد عليه الحر والعبد والعاقل
~~والمجنون فإنهم داخلون تحت رجل وأحكامهم مختلفة فأجابوا بأن اختلاف الأحكام
~~بالعرض لا بالأصالة بخلاف الذكر والأنثى فإن اختلاف أحكامهما بالأصالة
~~فقوله إن الحر والعبد جنس واحد معناه أنهما داخلان تحت شيء واحد وهو رجل
# وكذا الخل والخمر داخلان تحت ماء العصير فرجل بالنسبة إلى الحر والعبد
~~جنس لهما وإن كان نوعا لإنسان والحر مثلا نوع بالنسبة إلى زيد وعمرو مثلا
~~وقول أبي يوسف إن الحر والعبد جنسان ليس معناه الجنس المصطلح عليه، وإنما
~~أبو يوسف نظر إلى أن ms1600 لفظ حر تحته أشخاص هي زيد وعمرو وبكر وغيرها ولفظ عبد
~~كذلك فجعلهما جنسين بهذا الاعتبار.
# والحاصل أن أبا حنيفة حكم باتحاد الجنس فيهما نظرا إلى دخولهما تحت شيء
~~وهو رجل وأبو يوسف حكم بالاختلاف نظرا إلى أن كلا منهما مقول على أشخاص
~~كثيرة فلم يريدوا الجنس المصطلح عليه؛ لأنهم لو أرادوه لم يصح كلامهم؛ لأن
~~كلا من الحر والعبد ليسا جنسا، وإنما هو نوع النوع وهو رجل، وأما قوله إن
~~اللائق على قول أبي يوسف إلى آخره فهو ما نقله القدوري عن أبي يوسف كما
~~ذكره في الذخيرة فتجده موافقا لإحدى الروايتين عنه أما على رواية الأصل
~~فأجاب عنه الزيلعي بقوله، وإنما لم تجب قيمة عبد وسط لاعتباره الإشارة من
~~وجه اه.
# وقيد المصنف بكون المشار إليه حرا؛ لأنه لو كان تزوجها على هذا العبد
~~فإذا هو مدبر أو مكاتب أو أم ولد والمرأة تعلم بحال العبد أو لم تعلم كان
~~لها قيمة العبد كذا في الخانية مع أن المشار إليه لا يصلح مهرا لكن لما لم
~~يخرج عن المالية بالكلية صحت التسمية واعتبر المسمى وفيها أيضا لو سمي خلا
# وأشار إلى طلا فلها مثل الدن من الخل وكأنه لما ذكرناه والطلا المثلث كما
~~في المغرب وقيد بكون المسمى حلالا والمشار إليه حراما إذ لو كان على عكسه
~~كما إذا تزوجها على هذا الحر فإذا هو عبد فإن لها العبد المشار إليه في
~~الأصح كما في المجمع والخانية والبدائع؛ لأنه عند اتحاد الجنس العبرة
~~للمشار إليه وهو مال متقوم ومحمد أوجب مهر المثل؛ لأنه صار كالهازل
~~بالتسمية وقيد بكون المشار إليه حراما؛ لأنهما لو كانا حلالين وهما مختلفان
~~كما إذا تزوجها على هذا الدن من الخل فإذا هو زيت قال في الذخيرة إن لها
~~مثل ذلك الدن خلا؛ لأنها أموال بخلاف ما تقدم ولو تزوجها على هذا العبد
~~فإذا هي جارية أو على هذا الثوب المروي فإذا هو قوهي فإن عليه عبدا بقيمة
~~الجارية وثوبا مرويا بقيمة القوهي لما ms1601 ذكرناه اه.
# وفي الخانية إذا كانا حلالين فلها مثل ذلك المسمى وهو يقتضي وجوب عبد وسط
~~أو قيمته ولا ينظر إلى قيمة الجارية فصار الحاصل إن القسمة رباعية؛ لأنهما
~~إما أن يكونا حرامين أو حلالين أو أحدهما حراما والآخر حلالا فيجب مهر
~~المثل فيما إذا كانا حرامين أو المشار إليه حراما وتصح التسمية في الآخرين
~~ومسألة ما إذا كانا حرامين مذكورة في الخانية أيضا لو تزوجها على هذا الزق
~~السمن فإذا لا شيء فيه كان لها مثل ذلك الزق سمنا إن كان يساوي عشرة وإن
~~تزوجها على ما في الزق من السمن
PageV03P179
# فإذا لا شيء فيه كان لها مهر المثل، وكذا لو كان في
~~الزق شيء آخر خلاف الجنس ولو قال تزوجتك على الشاة التي في هذا البيت فإذا
~~في البيت خنزير أو ليس فيه شيء كان لها شاة وسط وتبطل الإشارة اه.
# وكأن الفرق بين مسألتي الزق أن في المسألة الأولى لم يجعل المسمى ما فيه،
~~وإنما جعله قدر ما يملأ الظرف المشار إليه وفي الثانية جعل المسمى السمن
~~الذي هو فيه وليس فيه شيء فصار كأنه لم يسم شيئا فوجب مهر المثل
# وأما مسألة الشاة التي في هذا البيت فليست من قبيل ما اجتمع فيه الإشارة
~~والتسمية، وإنما حاصلها أنه سمى شاة ووصفها بوصف وهو كونها في بيت خاص فإذا
~~لم توجد في البيت بطل الوصف وبقي الموصوف وهو مطلق الشاة فوجب شاة وسط أو
~~نقول اجتمع الإشارة والتسمية والجنس مختلف لتبدل الصورة والمعنى فيتعلق
~~العقد بالمسمى وهو مال وفي البدائع لو تزوجها على هذا الدن الخمر وقيمة
~~الظرف عشرة دراهم فصاعدا ففيه روايتان عن محمد في رواية لها الدن لا غير؛
~~لأن المسمى شيئان الخمر والظرف فيلغو تسمية الخمر وبقي الظرف كما لو تزوجها
~~على خل وخمر فلها الخل لا غير، وفي رواية لها مهر المثل؛ لأن الظرف لا يقصد
~~بالعقد عادة فإذا بطلت في المقصود بطلت في التبع. اه.
# وأشار المصنف بوجوب مهر المثل عينا إلى ms1602 أن المشار إليه لو كان حرا حربيا
~~فاسترق وملكه هذا الزوج فإنه لا يلزمه تسليمه ونقل في الأسرار أنه متفق
~~عليه، وكذلك الخمر بعينها لو تخللت لم يجب تسليمها، وإنما عليه تسليم مثلها
~~خلافي قولهما؛ لأن المشار إليه لم يكن مالا حين سمي ففسدت التسمية في حق ما
~~ليس بمال فلا يستحق تسليمه بالتسمية تبعا لوصفه. اه.
# (قوله وإذا أمهر عبدين وأحدهما حر فمهرها العبد) يعني عند أبي حنيفة إذا
~~ساوى عشرة دراهم وإلا كمل لها العشرة؛ لأنه مسمى ووجوب المسمى وإن قل يمنع
~~وجوب مهر المثل وقال أبو يوسف لها العبد وقيمة الحر لو كان عبدا؛ لأنه
~~أطمعها سلامة العبدين وعجز عن تسليم أحدهما فتجب قيمته وقال محمد وهو رواية
~~عن أبي حنيفة لها العبد الباقي وتمام مهر مثلها إن كان مهر مثلها أكثر من
~~العبد؛ لأنهما لو كانا حرين يجب تمام مهر المثل عنده فإذا كان أحدهما عبدا
~~يجب العبد وتمام مهر المثل والاختلاف هنا فرع على قولهم السابق والفرق لأبي
~~حنيفة بين هذا وبين ما إذا سمى لها وشرط معه منفعة ولم يوف حيث يجب مهر
~~المثل؛ لأنها إنما رضيت بالمسمى على تقدير حصول المنفعة فعند عدم الوفاء
~~بها لم تكن راضية بالمسمى أصلا، وأما هنا فقد رضيت بكل واحد من العبدين ثم
~~لما ظهر أحدهما حرا لم يجب مهر المثل؛ لأن وجوب المسمى في أحدهما لوجود
~~رضاها فيه منع ذلك كذا في غاية البيان
# وقد يقال إنها إنما رضيت بكل واحد على أنه بعض المهر لا كله فإذا ظهر أنه
~~كل المهر لم تكن راضية به فينبغي وجوب مهر المثل، وقد يجاب عنه كما في فتح
~~القدير بأنها هنا مقصرة في الفحص عن حال المسميين فإنه مما يعلم بالفحص
~~بخلاف تلك المسائل؛ لأن عدم الإخراج وطلاق الضرة إنما يعلم بعد ذلك فكانت
~~هنا ملتزمة للضرر معنى لسوء ظنها وأراد المصنف بالعبدين الشيئين الحلالين
~~وأراد بالحر أن يكون أحدهما حراما فدخل فيه ما إذا تزوجها على هذا ms1603 العبد،
~~وهذا البيت فإذا العبد حر أو على مذبوحتين فإذا أحدهما ميتة كما في شرح
~~الطحاوي وقيد بأن يكون أحدهما حرا إذ لو استحق أحدهما فلها الباقي وقيمة
~~المستحق ولو استحقا جميعا فلها قيمتهما، وهذا بالإجماع كذا في شرح الطحاوي
~~بخلاف ما إذا استحق نصف الدار الممهورة وأن لها الخيار إن شاءت أخذت الباقي
~~ونصف القيمة
# وإن شاءت أخذت كل القيمة فإذا طلقها قبل الدخول بها فليس لها إلا النصف
~~الباقي ولو تزوج امرأة على أبيها عتق فإن استحق الأب ثم ملكه الزوج قبل
~~القضاء بالقيمة لها لم يكن لها إلا الأب ولو ملكه الزوج بعد القضاء بالقيمة
~~لها فليس لها
PageV03P180
# أن تأخذ الأب لبطلان حقها من العين إلى القيمة
~~بالقضاء وإذا ملكه الزوج في الفصل الأول لا تملكه المرأة إلا بالقضاء أو
~~بتسليم الزوج إليها ويجوز تصرف الزوج فيه قبل القضاء للمرأة أو التسليم
~~إليها كذا في الظهيرية وللاحتراز عما إذا وجدت المسمى أزيد أو أنقص قال في
~~الظهيرية والمحيط لو تزوجها على هذه الأثواب العشرة فإذا هي أحد عشر قال
~~محمد يعطيها عشرة منها أيها شاء وقال أبو حنيفة إن كان مهر مثلها مثل أجود
~~العشرة أو زيادة فلها أجود العشرة وهو الأصح وعليه الفتوى ولو وجدت الثياب
~~تسعة قال محمد لها تسعة وتمام مهر مثلها إن كان أكثر من قيمة التسعة وقال
~~أبو حنيفة لها التسعة لا غير، وهو بمنزلة ما لو تزوج امرأة على هذين
~~العبدين فإذا أحدهما حر ولو تزوجها على هذه الأثواب العشرة الهروية فإذا هي
~~تسعة فلها تسعة وثوب آخر هروي وسط بالإجماع والفرق أن في الأولى ذكر الثياب
~~مطلقة والثوب المطلق مما لا يجب مهرا إذا لم يكن مشارا إليه والثوب العاشر
~~لم يكن مشارا إليه فلا يجب وفي الثانية ذكر الثياب موصوفة بكونها هروية
~~والثوب الهروي يصلح مهرا وإن لم يكن معينا اه. وقد بسطه في فتح القدير.
# (قوله وفي النكاح الفاسد إنما يجب مهر المثل بالوطء) ؛ لأن المهر فيه لا ms1604
~~يجب بمجرد العقد لفساده، وإنما يجب باستيفاء منافع البضع، وكذا بعد الخلوة؛
~~لأن الخلوة فيه لا يثبت بها التمكن فهي غير صحيحة كالخلوة بالحائض فلا تقام
~~مقام الوطء، وهذا معنى قول المشايخ الخلوة الصحيحة في النكاح الفاسد
~~كالخلوة الفاسدة في النكاح الصحيح كذا في الجوهرة وفيه مسامحة لفساد الخلوة
~~والمراد بالنكاح الفاسد النكاح الذي لم تجتمع شرائطه كتزوج الأختين معا
~~والنكاح بغير شهود ونكاح الأخت في عدة الأخت ونكاح المعتدة والخامسة في عدة
~~الرابعة والأمة على الحرة ويجب على القاضي التفريق بينهما كي لا يلزم
~~ارتكاب المحظور واغترارا بصورة العقد كما في غاية البيان وذكر في المحيط من
~~باب نكاح الكافر ولو تزوج ذمي مسلمة فرق بينهما؛ لأنه وقع فاسدا. اه.
# فظاهره أنهما لا يحدان وأن النسب يثبت فيه والعدة إن دخل بها، وإنما وجب
~~المهر في الفاسد بالوطء عملا بحديث السنن «أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها
~~فنكاحها باطل» ثلاث مرات فإن دخل بها فلها المهر بما استحل من فرجها فصار
~~أصلا للمهر في كل نكاح فاسد بعد حملنا له على الصغيرة والأمة كما قدمناه
~~وفي الظهيرية باع جارية بيعا فاسدا وقبضها المشتري ثم تزوجها البائع لم يجز
~~اه.
# ولو وطئها الظاهر أن لا مهر عليه فإن المشتري لو وطئ الجارية المبيعة
~~فاسدا يجب المهر عليه في أصح الروايتين كما في الظهيرية، وأشار بمهر المثل
~~إلى أن المسمى فيه ليس بمعتبر من كل وجه، ولذا قال في الظهيرية ولو تزوج
~~امرأة على خادم بعينها نكاحا فاسدا ودفع الخادم إليها فأعتقها قبل الدخول
~~فالعتق باطل وإن أعتقها بعد الدخول فالعتق جائز اه.
# وهكذا في الخانية وظاهره أنه لو لم يدفعها إليها فالعتق باطل مطلقا وهو
~~الظاهر؛ لأنه بالدفع تعين لمهر المثل في المدفوع وحكم الدخول في النكاح
~~الموقوف كالدخول في الفاسد فيسقط الحد ويثبت النسب ويجب الأقل من المسمى
~~ومن مهر المثل وما في الاختيار من كتاب العدة أنه لا تجب العدة في النكاح
~~الموقوف قبل الإجازة؛ لأن النسب لا ms1605 يثبت فيه غير صحيح لما ذكرناه
# وذكره الشارح الزيلعي في شرح قوله ويثبت النسب والعدة وأفاد المصنف
~~بإطلاقه أنه لا يجب بالجماع فيه ولو تكرر إلا مهر واحد ولا يتكرر المهر
~~بتكرر الوطء والأصل فيه أن الوطء متى حصل عقيب شبهة الملك مرارا لم يجب إلا
~~مهر واحد؛ لأن الوطء الثاني صادف ملكه كالوطء في النكاح الفاسد وكما لو وطئ
~~جارية ابنه أو جارية مكاتبه أو وطئ منكوحته ثم بان أنه حلف بطلاقها أو وطئ
~~جارية ثم استحقت ومتى حصل الوطء عقيب شبهة الاشتباه مرارا فإنه يجب بكل
PageV03P181
# وطء مهر على حدة؛ لأن كل وطء صادف ملك الغير كوطء
~~الابن جارية أبيه أو أمه أو جارية امرأته مرارا، وقد ادعى الشبهة فعليه لكل
~~وطء مهر ومنه وطء الجارية المشتركة مرارا فعليه بكل وطء نصف مهر ولو وطئ
~~مكاتبة بينه وبين غيره فعليه في نصفه نصف مهر واحد وعليه في نصف شريكه بكل
~~وطء نصف مهر وذلك كله للمكاتبة الكل في الظهيرية
# وفي الخلاصة لو وطئ المعتدة عن طلاق ثلاث وادعى الشبهة يلزمه مهر واحد أم
~~بكل وطء مهر قيل إن كانت الطلقات الثلاث جملة فظن أنها لم تقع فهو ظن في
~~موضعه فيلزمه مهر واحد وإن ظن أنها تقع لكن ظن أن وطأها حلال فهو ظن في غير
~~موضعه فيلزمه بكل وطء مهر اه.
# وأطلقه فشمل البالغ والصبي لكن في الظهيرية والمحيط عن محمد صبي جامع
~~امرأة بشبهة نكاح فلا مهر عليه قال في المحيط؛ لأن الولي لا يملك النكاح
~~الفاسد في حقه ولا الإذن له فيه فسقط اعتبار قوله فصار كأنه وطء في حق نفسه
~~من غير شبهة عقد وتجب العدة عليها؛ لأن فعلها جائز في حق نفسها وذكر قبله
~~لو جامع مجنون أو صبي امرأة نائمة إن كانت ثيبا فلا مهر عليه وإن كانت بكرا
~~وافتضها فعليه المهر. اه.
# وينبغي أن يلزمه المهر في الحالين حيث كانت نائمة؛ لأنه مؤاخذة بأفعاله
~~ولا يسقط حقها إلا بالتمكين ولم يوجد ms1606 اه.
# وأراد بالوطء الجماع في القبل؛ لأنه لو وطئها في الدبر في النكاح الفاسد
~~لا يلزمه شيء من المهر؛ لأنه ليس بمحل النسل كما في الخلاصة والقنية فلا
~~يجب بالمس والتقبيل بشهوة شيء بالأولى كما صرحوا به أيضا وأفاد بالتقييد
~~بالوطء أن النكاح الفاسد لا حكم له قبل الدخول حتى لو تزوج امرأة نكاحا
~~فاسدا بأن مس أمها بشهوة فتزوجها ثم تركها له أن يتزوج الأم كذا في الخلاصة
~~وفي البزازية والخلع في النكاح الفاسد لا يسقط المهر؛ لأنه ليس بخلع اه.
# ومفهومه أنه لا يجب البدل عليها لو شرط بالأولى وإذا ادعت فساده وهو صحته
~~فالقول له وعلى عكسه فرق بينهما وعليها العدة ولها نصف المهر إن لم يدخل
~~والكل إن دخل كذا في الخانية وينبغي أن يستثنى منه ما ذكره الحاكم الشهيد
~~في الكافي من أنه لو ادعى أحدهما أن النكاح كان في صغره فالقول قوله ولا
~~نكاح بينهما ولا مهر لها إن لم يكن دخل بها قبل الإدراك وفي فتح القدير لا
~~يصير محصنا بهذا الدخول وأجمعت الأمة أنه لا يكون محصنا في العقد الصحيح
~~إلا بالدخول.
# وفي الخلاصة التصرفات الفاسدة عشرة: النكاح الفاسد، وقد علمت حكمه.
~~الثاني البيع الفاسد
PageV03P182
# مضمون فيه المبيع. الثالث الإجارة الفاسدة والواجب
~~أجر المثل والعين أمانة في يد المستأجر. الرابع الرهن الفاسد وهو رهن
~~المشاع وللراهن نقضه ولو هلك في يد المرتهن هلك أمانة عند الكرخي وفي
~~الجامع الكبير ما يدل على أنه كالرهن الجائز. الخامس الصلح الفاسد لكل
~~نقضه. السادس القرض الفاسد وهو بالحيوان أو ما كان متفاوتا ومع هذا لو
~~استقرض وباع صح البيع. السابع الهبة الفاسدة وأنها مضمونة بالقيمة يوم
~~القبض ولا تفيد الملك. الثامن المضاربة الفاسدة والمال أمانة في يد
~~المضارب. التاسع الكتابة الفاسدة والواجب فيها الأكثر من المسمى ومن
~~القيمة.
# والعاشر المزارعة الفاسدة والخارج منها لصاحب البذر وعليه مثل أجرة
~~العامل إن كانت الأرض لرب البذر ويطيب له وإن كان البذر من العامل فعليه
~~أجرة مثل الأرض ms1607 والخارج له اه.
# (قوله ولم يزد على المسمى) أي لم يزد مهر المثل على المسمى؛ لأنها لم تسم
~~الزيادة فكانت راضية للحط مسقطة حقها في الزيادة إلى تمامه حيث لم تسم
~~تمامه لا لأجل أن التسمية صحيحة من وجه؛ لأن الحق أنها فاسدة من كل وجه
~~لوقوعها في عقد فاسد ولهذا لو كان مهر المثل أقل من المسمى وجب مهر المثل
~~فقط وفي الظهيرية ولو زوج أحد الموليين أمته ودخل بها الزوج فللآخر النقض
~~فإن نقض فله نصف مهر المثل وللمزوج الأقل من نصف مهر المثل ومن نصف المسمى
~~اه.
# فعلى هذا يعطى هذا العقد حكم الفاسد بالنسبة إلى المزوج وحكم العدم
~~بالنسبة إلى غيره.
# وأشار إلى أن المسمى معلوم، ولذا لا يزاد عليه فلو كان المسمى مجهولا وجب
~~مهر المثل بالغا ما بلغ اتفاقا كما إذا لم يكن فيه تسمية أصلا وظاهر كلامهم
~~أن مهر المثل لو كان أقل من العشرة فليس لها إلا مهر المثل بخلاف النكاح
~~الصحيح إذا وجب فيه مهر المثل فإنه لا ينقص عن عشرة وفي الخانية لو تزوج
~~محرمه لا حد عليه في قول أبي حنيفة وعليه مهر مثلها بالغا ما بلغ اه.
# فإن كان النكاح باطلا فظاهر وإن كان فاسدا فهي مستثناة، وقد نقل الاختلاف
~~في جامع الفصولين، فقيل باطل عنده وسقوط الحد لشبهة الاشتباه، وقيل فاسد
~~وسقوطه لشبهة العقد اه. ولم يذكر للاختلاف ثمرة.
# (قوله ويثبت النسب) أي نسب المولود في النكاح الفاسد؛ لأن
PageV03P183
# النسب مما يحتاط في إثباته إحياء للولد فيترتب على
~~الثابت من وجه أطلقه فأفاد أنه يثبت بغير دعوة كما في القنية وتعتبر مدة
~~النسب وهي ستة أشهر من وقت الدخول عند محمد وعليه الفتوى؛ لأن النكاح
~~الفاسد ليس بداع إليه والإقامة باعتباره كذا في الهداية وعند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف ابتداء المدة من وقت العقد قياسا على الصحيح والمشايخ أفتوا بقول
~~محمد لبعد قولهما لعدم صحة القياس المذكور وفائدة الاختلاف تظهر فيما إذا
~~أتت بولد لستة أشهر من ms1608 وقت العقد ولأقل منها من وقت الدخول فإنه لا يثبت
~~نسبه على المفتى به فتقدير مدة النسب بالمدة المذكورة إنما هو للاحتراز عن
~~الأقل لا عن ما زاد عن أكثر مدة الحمل؛ لأنها لو جاءت بالولد لأكثر من
~~سنتين من وقت العقد أو الدخول ولم يفارقها فإنه يثبت نسبه اتفاقا وبهذا
~~اندفع ما في التبيين من أنه لا يمكن اعتبار وقت العقد فقط لما ذكرنا من أن
~~اعتبار وقت العقد أو الدخول إنما هو لنفي الأقل فقط واندفع ما في الغاية من
~~قياس النسب على العدة وأن الأحوط أن يكون ابتداء مدة النسب من وقت التفريق
~~كالعدة لما علمت من المسألة التي يثبت فيها النسب قبل التفريق فكيف يعتبر
~~به واندفع به ما في فتح القدير من أنه يعتبر ابتداؤها من وقت التفريق إذا
~~وقعت فرقة وما لم تقع فمن وقت النكاح أو الدخول على الخلاف؛ لأنه يرد عليه
~~ما إذا أتت به بعد التفريق لأكثر من ستة أشهر من وقت العقد أو الدخول ولأقل
~~منها من وقت التفريق فإنه يثبت نسبه ومقتضى ما في الفتح خلافه والدليل على
~~ما حققناه أنهم جعلوا مدة النسب ستة أشهر في النكاح الصحيح من وقت العقد
~~أيضا وليس هو قطعا إلا للاحتراز عن الأقل لا عن الأكثر فكذلك هنا، والله
~~سبحانه وتعالى أعلم.
# (قوله والعدة) أي وتثبت العدة فيه وجوبا بعد الوطء في النكاح الفاسد لا
~~الخلوة كما في القنية إلحاقا للشبهة بالحقيقة في موضع الاحتياط ولو اختلفا
~~في الدخول فالقول له فلا يثبت شيء من هذه الأحكام كما في الذخيرة ولم يبين
~~المصنف ابتداءها للاختلاف فيه، والصحيح أنه من وقت التفريق لا من آخر
~~الوطآت؛ لأنها تجب باعتبار شبهة النكاح ورفعها بالتفريق كالطلاق في النكاح
~~الصحيح ولا إحداد عليها في هذه العدة ولا نفقة لها فيها؛ لأن وجوبها
~~باعتبار الملك الثابت بالنكاح وهو منتف هنا والمراد بالعدة هنا عدة الطلاق،
~~وأما عدة الوفاة فلا تجب عليها من النكاح الفاسد ولو كانت هذه ms1609 المرأة
~~الموطوءة أخت امرأته حرمت عليه امرأته إلى انقضاء عدتها كذا في فتح القدير
~~وظاهر كلامهم أن ابتداءها من وقت التفريق قضاء وديانة وفي فتح القدير ويجب
~~أن يكون هذا في القضاء أما فيما بينهما وبين الله تعالى إذا علمت أنها حاضت
~~بعد آخر وطء ثلاثا ينبغي أن يحل لها التزوج فيما بينها وبين الله تعالى على
~~قياس ما قدمنا من نقل العتابي اه.
# ومحله فيما إذا فرق بينهما أما إذا حاضت ثلاث حيض من آخر الوطآت ولم
~~يفارقها فليس لها التزوج اتفاقا كما أشار إليه في غاية البيان
# وظاهر كلام الزيلعي
PageV03P184
# يوهم خلافه والتفريق في النكاح الفاسد إما بتفريق
~~القاضي أو بمتاركة الزوج ولا يتحقق الطلاق في النكاح الفاسد بل هو متاركة
~~فيه ولا تحقق للمتاركة إلا بالقول إن كانت مدخولا بها كقوله تاركتك أو
~~تاركتها أو خليت سبيلك أو خليت سبيلها أو خليتها، وأما غير المدخول بها
~~فتتحقق المتاركة بالقول وبالترك عند بعضهم وهو تركها على قصد أن لا يعود
~~إليها وعند البعض لا تكون المتاركة إلا بالقول فيهما حتى لو تركها ومضى على
~~عدتها سنون لم يكن لها أن تتزوج بآخر وإنكار الزوج النكاح إن كان بحضرتها
~~فهو متاركة وإلا فلا كإنكار الوكيل الوكالة، وأما علم غير المتاركة
~~بالمتاركة فنقل في القنية قولين مصححين الأول أنه شرط لصحة المتاركة هو
~~الصحيح حتى لو لم يعلمها لا تنقضي عدتها ثانيهما إن علم المرأة في المتاركة
~~ليس بشرط في الأصح كما في الصحيح اه.
# وينبغي ترجيح الثاني ولهذا اقتصر عليه الزيلعي وظاهر كلامهم أن المتاركة
~~لا تكون من المرأة أصلا كما قيده الزيلعي بالزوج لكن في القنية أن لكل واحد
~~منهما أن يستبد بفسخه قبل الدخول بالإجماع وبعد الدخول مختلف فيه وفي
~~الذخيرة ولكل واحد من الزوجين فسخ هذا النكاح بغير محضر من صاحبه عند بعض
~~المشايخ وعند بعضهم إن لم يدخل بها فكذلك وإن دخل بها فليس لواحد منهما حق
~~الفسخ إلا بمحضر من صاحبه اه.
# وهكذا في ms1610 الخلاصة، وهذا يدل على أن للمرأة فسخه بمحضر الزوج اتفاقا ولا
~~شك أن الفسخ متاركة إلا أن يفرق بينهما وهو بعيد والله سبحانه وتعالى أعلم
~~ومن أحكام العقد الفاسد أنه لا يحد بوطئها قبل التفريق للشبهة ويحد إذا
~~وطئها بعد التفريق كذا في البدائع وغيره وظاهره أنه لا فرق فيه بين أن يكون
~~في العدة أو لا ولم أره صريحا.
# (قوله ومهر مثلها يعتبر بقوم أبيها إذا استويا سنا وجمالا ومالا وبلدا
~~وعصرا وعقلا ودينا وبكارة) بيان لشيئين: أحدهما أن الاعتبار لقوم الأب في
~~مهر المثل لقول ابن مسعود - رضي الله عنه - لها مهر مثل نسائها وهن أقارب
~~الأب ولأن الإنسان من جنس قوم أبيه وقيمة الشيء إنما تعرف بالنظر في قيمة
~~جنسه ولا يعتبر بأمها وخالتها إذا لم يكونا من قبيلتها لما بينا. ثانيهما
~~أنه لا بد من الاستواء في الأوصاف المذكورة؛ لأن المهر يختلف باختلاف هذه
~~الأوصاف، وكذا يختلف باختلاف الدار والعصر أي الزمان، وقد ذكر المصنف
~~ثمانية أشياء وأراد بالسن الصغر أو الكبر وأطلق في اعتبار الجمال والمال،
~~وقيل لا يعتبر الجمال في بيت الحسب والشرف، وإنما يعتبر ذلك في أوساط الناس
~~إذ الرغبة فيهن للجمال بخلاف بيت الشرف وفي فتح القدير، وهذا جيد. اه.
# والظاهر اعتباره مطلقا وأراد بالدين التقوى كما ذكره العيني وزاد في
PageV03P185
# التبيين على هذه الثمانية أربعة وهي العلم والأدب
~~وكمال الخلق وأن لا يكون لها ولد وزاد المشايخ بأنه يعتبر حال الزوج أيضا
~~وفسره في فتح القدير بأن يكون زوج هذه كأزواج أمثالها من نسائها في المال
~~والحسب وعدمهما. اه.
# وينبغي أن لا يختص بهذين الشيئين؛ لأن للجمال والبلد والعصر والعقل
~~والتقوى والسن مدخلا من جهة الزوج أيضا فينبغي اعتبارها في حقه أيضا؛ لأن
~~الشاب يتزوج بأرخص من الشيخ، وكذا المتقي بأرخص من الفاسق، وأشار بقوله
~~مالا إلى أن الكلام إنما هو في الحرة، ولذا قال في شرح الطحاوي والمجتبى
~~مهر مثل الأمة على قدر الرغبة فيها وعن الأوزاعي ثلث قيمتها ثم ms1611 اعلم أن
~~اعتبار مهر المثل بما ذكر حكم كل نكاح صحيح لا تسمية فيه أصلا أو سمي فيه
~~ما هو مجهول أو ما لا يحل شرعا كما قدمنا تفاصيله وحكم كل نكاح فاسد بعد
~~الوطء سمي فيه مهر أولا، وأما المواضع التي يجب فيها المهر بسبب الوطء
~~بشبهة فليس المراد بالمهر فيها مهر المثل المذكور هنا لما في الخلاصة بعد
~~ذكر المواضع التي يجب فيها المهر بالوطء عن شبهة قال والمراد من المهر
~~العقر وتفسير العقر الواجب بالوطء في بعض المواضع ما قال الشيخ نجم الدين
~~سألت القاضي الإمام الإسبيجابي عن ذلك بالفتوى فكتب هو العقر أنه ينظر بكم
~~تستأجر للزنا لو كان حلالا يجب ذلك القدر، وكذا نقل عن مشايخنا في شرب
~~الأصل للإمام السرخسي اه.
# وظاهره أنه لا فرق فيه بين الحرة والأمة ويخالفه ما في المحيط لو زفت
~~إليه غير امرأته فوطئها لزمه مهر مثلها اه. إلا أن يحمل على العقر المذكور
~~في الخلاصة توفيقا ولم أر حكم ما إذا ساوت المرأة امرأتين من أقارب أبيها
~~في جميع الأوصاف المعتبرة مع اختلاف مهرهما قلة وكثرة هل يعتبر بالمهر
~~الأقل أو الأكثر وينبغي أن كل مهر اعتبره القاضي وحكم به فإنه يصح لقلة
~~التفاوت وفي الخلاصة يعتبر بأخواتها وعمامتها وبناتهن فإن لم يكن لها أخت
~~ولا عمة فبنت الأخت لأب وأم وبنت العم اه.
# وظاهره أن بنت الأخت وبنت العم مؤخران عما ذكره فيتفرع عليه أنه لو كان
~~لها أخت وبنت عم قد ساوتهما في الأوصاف المذكورة أنه لا يعتبر بنت العم مع
~~وجود الأخت وظاهر كلامهم خلافه وفي الخلاصة يشترط أن يكون المخبر بمهر
~~المثل رجلين أو رجلا وامرأتين ويشترط لفظ الشهادة فإن لم يوجد على ذلك شهود
~~عدول فالقول قول الزوج مع يمينه. اه.
# وظاهره أنه لا يصح القضاء بمهر المثل بدون الشهادة أو الإقرار من الزوج
~~ويخالفه ما في المحيط
PageV03P186
# قال فإن فرض القاضي أو الزوج بعد العقد جاز؛ لأنه
~~يجري ذلك مجرى التقدير لما ms1612 وجب بالعقد من مهر المثل زاد أو نقص؛ لأن
~~الزيادة على الواجب صحيحة والحط عنه جائز اه.
# وفي الذخيرة أن الاعتبار لهذه الأوصاف وقت التزويج وفي الصيرفية مات في
~~غربة وخلف زوجتين غريبتين تدعيان المهر ولا بينة لهما قال كم مهر مثلهما
~~وليس لهما أخوات في الغربة قال يحكم بجمالهما بكم ينكح مثلهن، فقيل له
~~يختلف بالبلدان قال إن وجد في بلدهما يسأل وإلا فلا يعطى لهما شيء.
# (قوله فإن لم يوجد فمن الأجانب) شامل لمسألتين إحداهما إذا لم يكن لها
~~أحد من قوم أبيها الثانية إذا كان لها أقارب منهم لكن لم يوجد فيهم من
~~يماثلها في الأوصاف المذكورة كلها أو بعضها وفي كل منهما يعتبر مهرها
~~بأجنبية موصوفة بذلك وفي الخلاصة فإن لم تكن مثلها في قرابتها ينظر في
~~قبيلة أخرى مثلها أي مثل قبيلة أبيها كذا فسر الضمير في مثلها في فتح
~~القدير، والأولى أن يرجع إلى المرأة ليكون موافقا لما في المختصر من
~~الاعتبار بالأجنبيات مطلقا سواء كانت من قبيلة مماثلة لقبيلة أبيها أو لا
~~وعن أبي حنيفة لا يعتبر بالأجنبيات قال في فتح القدير ويجب حمله على ما إذا
~~كان لها أقارب وإلا امتنع القضاء بمهر المثل اه.
# وقد قدمنا أن القضاء بمهر المثل لم ينحصر في النظر إلى من يماثلها من
~~النساء بل لو فرض لها القاضي شيئا من غير ذلك صح كما في المحيط فالمروي من
~~أنه لا يعتبر بالأجنبيات صحيح مطلقا ويفرض القاضي لها المهر فلم يلزم منه
~~امتناع القضاء به لو أجري على عمومه.
# (قوله وصح ضمان الولي المهر) ؛ لأنه من أهل الالتزام، وقد أضافه إلى ما
~~يقبله فيصح والمراد به أنه في الصحة أما في مرض الموت فلا؛ لأنه تبرع
~~لوارثه في مرض موته، وكذلك كل دين ضمنه عن وارثه أو لوارثه كما في الذخيرة،
~~وأما إذا لم يكن وارثا له فالضمان في مرض الموت من الثلث كما صرحوا به في
~~ضمان الأجنبي وأطلق في الولي فشمل ولي المرأة وولي ms1613 الزوج الصغيرين
~~والكبيرين أما ولي الزوج الكبير فهو وكيل عنه كالأجنبي وولايته عليه ولاية
~~استحباب وحكم ضمان مهره كحكم ضمان الأجنبي فإن ضمن عنه بإذنه رجع وإلا فلا
~~كما في فتح القدير، وأما إن كان صغيرا بأن زوج ابنه وضمن للمرأة مهرها فلأن
~~الولي سفير ومعبر فيه وليس بمباشر بخلاف ما إذا اشترى له شيئا ثم ضمن عنه
~~الثمن للبائع حيث لا يصح ضمانه؛ لأنه أصيل فيه فيلزمه الثمن ضمن أو لم يضمن
~~ولا بد في صحته من قبول المرأة كما في الذخيرة كغيره من الكفالات،
~~والمجانين كالصبيان في ذلك كذا في الخانية واستفيد من صحة الضمان أن لها
~~مطالبة الولي ومطالبة الزوج وإذا بلغ لا قبله؛ لأنه ليس من أهله وأنه لو
~~أدى الأب من مال نفسه فإنه لا رجوع له على الصغير؛ لأن الكفيل لا رجوع له
~~إلا بالأمر ولم يوجد لكن ذكر في الذخيرة أنه إن شرط الرجوع في أصل الضمان
~~فله الرجوع كأنه كالإذن من البالغ في الكفالة وفي فتاوى الولوالجي لا رجوع
~~له إلا إذا أشهد عند الأداء أنه يؤدي ليرجع عليه وفي فتح القدير ولا يخفى
~~أن هذا أعني عدم الرجوع إذا لم يشهد مقيد
PageV03P187
# بما إذا لم يكن للصغير مال. اه.
# وفي البزازية أنه إذا أشهد عند الأداء أنه أدى ليرجع رجع وإن لم يشهد عند
~~الضمان اه.
# والحاصل أن الإشهاد عند الأداء أو الضمان شرط الرجوع وفي غاية البيان لو
~~أدى الأب من مال نفسه فالقياس أن يرجع؛ لأن غير الأب لو ضمن بإذن الأب وأدى
~~يرجع في مال الصغير فكذا الأب؛ لأن قيام ولاية الأب عليه في الصغر بمنزلة
~~أمره بعد البلوغ وفي الاستحسان لا رجوع له؛ لأن الآباء يتحملون المهور عن
~~أبنائهم عادة ولا يطمعون في الرجوع والثابت بالعرف كالثابت بالنص إلا إذا
~~شرط الرجوع في أصل الضمان فحينئذ يرجع؛ لأن الصريح يفوق الدلالة أعني دلالة
~~العرف بخلاف الوصي إذا أدى المهر عن الصغير بحكم الضمان يرجع؛ لأن التبرع
~~من ms1614 الوصي لا يوجد عادة فصار كبقية الأولياء غير الأب.
# والحاصل أن عدم الرجوع مخصوص بالأب واستفيد من صحة الضمان أيضا أن الأب
~~لو مات قبل الأداء فللمرأة الاستيفاء من تركة الأب؛ لأن الكفالة بالمال لا
~~تبطل بموت الكفيل وإذا استوفت قال في المبسوط رجع سائر الورثة بذلك في نصيب
~~الابن أو عليه إن كان قبض نصيبه ولم يذكر فيه خلافا
# وذكر الولوالجي أن أبا يوسف قال إن الأب متبرع ولا يرجع هو ولا وارثه بعد
~~موته على الابن بشيء وحكم الاستيفاء في مرض الموت كالاستيفاء بعد الموت من
~~أن الورثة يرجعون عليه كما في غاية البيان واستفيد من القول بصحة الضمان
~~أيضا أنه لو لم يضمن الأب مهر ابنه الصغير لا يطالب به ولو كان عاقدا؛ لأنه
~~لو لزمه بلا ضمان لم يكن للضمان فائدة ولما في المعراج لو زوج ابنه الصغير
~~لا يثبت المهر في ذمة الأب بل يثبت في ذمة الابن عندنا سواء كان الابن
~~موسرا أو معسرا ذكره في المنظومة وشرحها معللا بأن النكاح لا ينفك عن لزوم
~~المال إنما ينفك عن إيفاء المهر في الحال فلم يكن من ضرورة الإقدام على
~~تزويجه ضمان المهر عنه، وهذا هو المعول عليه كما في فتح القدير وبه اندفع
~~ما في شرح الطحاوي من أن للمرأة مطالبة أب الصغير بمهرها ضمن أو لم يضمن.
~~اه.
# وجوابه أن كلام شارح الطحاوي محمول على ما إذا كان للصغير مال فإن لها
~~مطالبة الأب بغير ضمان ليؤدي من مال الصغير والدليل على هذا الحمل أن صاحب
~~المعراج نقل أولا ما في شرح الطحاوي ثم بعد أسطر ذكر ما ذكرناه عنه من عدم
~~لزوم المهر على الأب بلا ضمان لكن قيده بالابن الفقير فتعين أن يكون الأول
~~في الابن الغني وبه اندفع ما في فتح القدير وفي الذخيرة إذا اشترى لابنه
~~الصغير شيئا آخر سوى الطعام والكسوة ونقد الثمن من مال نفسه فإنه يرجع على
~~الصغير بذلك وإن لم يشترط الرجوع؛ لأنه لا عرف ms1615 أن الآباء يتحملون الثمن عن
~~الأبناء اه.
# وفي الخلاصة لو كبر الابن ثم أدى الأب إن أشهد يرجع وإن لم يشهد لا ولو
~~كان على الأب دين للصغير فأدى مهر امرأته ولم يشهد، ثم قال بعد ذلك إنما
~~أديت مهره عن دينه الذي علي صدق. اه.
# وفي البزازية إذا أعطى الأب أرضا في مهر امرأته ثم مات الأب قبل قبض
~~المرأة لا تكون الأرض لها؛ لأنها هبة من الأب لم تتم بالتسليم فإن ضمن
~~المهر وأدى الأرض عنه ثم مات قبل التسليم كانت الأرض للمرأة؛ لأنه بيع فلا
~~يبطل بالموت، وأما ضمان ولي المرأة المهر عن زوجها فلا يخلو إما أن تكون
~~كبيرة أو صغيرة فإن كانت كبيرة فظاهر؛ لأنه كالأجنبي إذا ضمن لها المهر
~~ويثبت لها الخيار إن شاءت طالبته وإن شاءت طالبت زوجها إن كان كبيرا وهي
~~أهل للمطالبة ويرجع الولي بعد الأداء على الزوج إن ضمن بأمره سواء كانت
~~الكبيرة عاقلة أو مجنونة، وأما إذا كانت صغيرة زوجها الأب وضمن مهرها فإنما
~~صح؛ لأنه سفير ومعبر لا ترجع الحقوق إليه
# وإنما ملك قبض مهر الصغيرة بحكم الأبوة باعتبار أنه عاقد ولهذا لا يملكه
~~بعد بلوغها إلا برضاها صريحا أو دلالة بأن تسكت وهي بكر بخلاف
PageV03P188
# ما إذا باع مال الصغير وضمن الثمن عن المشتري فإنه لا
~~يصح؛ لأنه أصيل فيه حتى ترجع الحقوق عليه ويصح إبراؤه من الثمن عندهما
~~خلافا لأبي يوسف لكنه يضمنه للولد لتعديه بالإبراء ويملك قبض الثمن بعد
~~بلوغه فلو صح الضمان لصار ضامنا لنفسه وبهذا علم أن قوله (وتطالب زوجها أو
~~وليها) مخصوص بما إذا كان الضامن وليها مع أن الحكم أعم فلو قال وتطالب
~~زوجها أو الولي الضامن لكان أولى ليشمل ما إذا كان الضامن وليه وقول الشارح
~~الزيلعي في الصورة الثانية فالمطالبة إلى ولي الزوج مكان وليها غير صحيح؛
~~لأن المطالبة عليه لا إليه وجعل إلي بمعنى علي هنا مجازا بعيد كما لا يخفى
~~ولا بد من تقييد الزوج بالبلوغ؛ لأنه ms1616 ليس لها مطالبة الصغير بل وليها فقط
~~ولا بد من تقييد صحة ضمانه لها من قبولها أو قبول قابل في المجلس؛ لأن
~~الموجود شطر فلا يتوقف على ما وراء المجلس في المذهب كما في البزازية
~~وظاهره أنه لا فرق بين الصغيرة والكبيرة وإطلاقهم صحة ضمانه مهر الصغيرة
~~يقتضي أن لا يشترط قبول أحد في المجلس وأن إيجابه يكون مقام القبول عنها
~~ولا بد من التقييد بصحة وليها إذ ضمانه في مرضه باطل لما قدمنا من أن
~~الضمان في مرض الموت للوارث أو عنه باطل وينبغي تقييده بما إذا كانت موليته
~~وارثته
# وأما إذا لم تكن وارثته كما إذا كانت بنت عمه مثلا وله وارث يحجبها
~~فالضمان صحيح مطلقا كما لا يخفى ويكون من الثلث كما قدمناه، وأشار بصحة
~~ضمان الولي إلى صحة ضمان الرسول في النكاح والوكيل بالأولى فلو ضمن الرسول
~~المهر ثم جحد الزوج الرسالة اختلف المشايخ فيما يلزم الرسول وصحح في المحيط
~~أن المرأة إذا طلبت التفريق من القاضي وفرق بينها وبين الزوج كان لها على
~~الرسول نصف المهر وإن لم تطلب التفريق كان لها جميع المهر ولو زوجه الوكيل
~~على ألف من ماله أو على هذه الألف لم يلزمه شيء ولو ضمن المهر لزمه فإن كان
~~بغير إذن الزوج فلا رجوع له بخلاف الوكيل بالخلع فإنه إذا ضمن البدل عنها
~~رجع به عليها وإن لم تأمره بالضمان لانصراف التوكيل إلى الأمر بالضمان لصحة
~~الخلع بلا توكيل منها بخلاف النكاح فإنه لا يصح بلا توكيل منها فانصرف
~~الأمر إليه ولو زوجه الوكيل امرأة على عرضه جاز فإن هلك في يد الوكيل رجعت
~~بقيمته على الزوج وفي الخلع ترجع على الوكيل والكل من المحيط.
# (قوله ولها منعه من الوطء والإخراج للمهر وإن وطئها) أي للمرأة منع نفسها
~~من وطء الزوج وإخراجها من بلدها حتى يوفيها مهرها وإن كانت قد سلمت نفسها
~~للوطء فوطئها لتعين حقها في البدل كما تعين حق الزوج في المبدل فصار كالبيع
~~كذا في الهداية وأورد ms1617 عليه في فتح القدير بأن هذا التحليل لا يصح إلا في
~~الصداق الدين، أما العين كما لو تزوجها على عبد بعينه فلا؛ لأنها بالعقد
~~ملكته وتعين حقها فيه حتى ملكت عتقه اه.
# وقد قالوا في بيع المقايضة يقال لهما سلما معا ويمكن أن يكون هنا كذلك
~~فلها المنع قبله وما في فتح القدير من أن مثله لا يتأتى في النكاح إذا كان
~~المهر عبدا معينا مثلا ولا في معية الخلوة لإطلاق الجواب بأن لها الامتناع
~~إلى أن تقبض اه.
# ففيه نظر؛ لأن المراد بالتسليم هنا التخلية برفع الموانع وهو ممكن في
~~العبد أيضا بأن يخلي بينها وبينه بشروط التخلية وتخلي بينها وبين نفسها
~~برفع الموانع منها ويكونا سواء، وهذا قبل الاطلاع على النقل ثم رأيت في
~~المحيط
# وإن كان المهر عينا فإنهما يتقابضان كما في بيع المقايضة اه.
# وبهذا سقط ما في فتح القدير
PageV03P189
# أشار المصنف بمنعها له مما ذكر إلى أنه لا يمنعها من
~~أن تخرج في حوائجها والزيارة بغير إذنه قبل قبض المهر؛ لأنها غير محبوسة
~~لحقه بخلاف ما بعد إيفائه؛ لأنها محبوسة له وإلى أن للأب أن يسافر بابنته
~~البكر ولو كانت بالغة قبل إيفاء المهر وبعده لا كما في فتح القدير وإلى أنه
~~لا يحل له وطؤها على كره منها قبل إيفائه قال في المحيط من النفقة وهل يحل
~~للزوج أن يطأها على كره منها إن كان الامتناع لا لطلب المهر يحل؛ لأنها 
~~ظالمة وإن كان لطلب المهر لا يحل عند أبي حنيفة وعندهما يحل اه.
# وأطلق في الإخراج فشمل الإخراج من بيتها ومن بلدها فليس له ذلك وتفسير
~~الإخراج بالمسافرة بها كما في الهداية مما لا ينبغي؛ لأنه يوهم أن له
~~إخراجها من بيتها إلى بيت آخر في مصرها وأطلق في المهر وفيه تفصيل وحاصله
~~أنه إما أن يصرحا بحلوله أو بتعجيله أو بتأجيله كله أو بحلول بعضه وتأجيل
~~بعضه أو يسكتا فإن شرطا حلوله أو تعجيله كله فلها الامتناع حتى تستوفيه كله
~~والحلول والتعجيل ms1618 مترادفان ولا اعتبار بالعرف إذا جاء الصريح بخلافه، وكذا
~~إذا شرطا حلول البعض فلها الامتناع حتى تقبض المشروط فقط
# وأما إذا شرط تأجيل الكل فليس لها الامتناع أصلا؛ لأنها أسقطت حقها
~~بالتأجيل كما في البيع وعن أبي يوسف أن لها الامتناع استحسانا؛ لأنه لما
~~طلب تأجيله كله فقد رضي بإسقاط حقه في الاستمتاع قال الولوالجي وبقول أبي
~~يوسف يفتى استحسانا بخلاف البيع اه.
# ولأن العادة جارية بتأخير الدخول عند تأخير جميع المهر وفي الخلاصة أن
~~الأستاذ ظهير الدين كان يفتي بأنه ليس لها الامتناع والصدر الشهيد كان يفتي
~~بأن لها ذلك اه.
# فقد اختلفت الفتوى وفي معراج الدراية إذا كان المهر مؤجلا ثم حل الأجل
~~فليس لها الامتناع عند أبي حنيفة ولم أر حكم ما إذا كان الأجل سنة مثلا فلم
~~تسلم نفسها حتى مضى الأجل هل يصير حالا أو لا بد من سنة بعد التسليم كما
~~قال أبو حنيفة في البيع فإن قيس النكاح على البيع صح؛ لأنهم اعتبروه به هنا
~~وفي المحيط وغيره لو أحالت المرأة رجلا على زوجها بالمهر فلها الامتناع إلى
~~أن يقبض المحتال؛ لأن غريمها بمنزلة وكيلها وإن أحالها الزوج بمهرها ليس
~~لها الامتناع، وهذا إذا كان الأجل معلوما فإن كان مجهولا فإن كانت جهالة
~~متقاربة كالحصاد والدياس ونحو ذلك فهو كالمعلوم
# وهذه على وجوه إما أن يصرح بحلول كله أو تعجيله أو حلول بعضه وتأجيل بعضه
~~أو تأجيل كله أجلا معلوما أو مجهولا أو متقاربا أو متفاحشا فهي سبعة وكل
~~منها إما بشرط الدخول قبل القبض أو لا فهي أربعة عشر وكل منها إما أن يكون
~~المنع قبل التسليم أو بعده فهي ثمانية وعشرون على الصحيح كما في الظهيرية
~~بخلاف البيع فإنه لا يجوز بهذا الشرط وإن كانت متفاحشة كإلى الميسرة أو إلى
~~هبوب الريح أو إلى أن تمطر السماء فالأجل لا يثبت ويجب المهر حالا كذا في
~~غاية البيان وظاهره أن التأجيل إلى الطلاق أو الموت متفاحش فيجب المال حالا
~~بمقتضى إطلاق العقد. ms1619 والظاهر خلافه لجريان العرف بالتأجيل به، وذكر في
~~الخلاصة والبزازية اختلافا فيه وصحح أنه صحيح وحكم التأجيل بعد العقد كحكمه
~~فيه كما في فتح القدير أيضا، وهذا كله إذا لم يشترط الدخول قبل حلول الأجل
~~فلو شرطه ورضيت ليس لها الامتناع اتفاقا كما في الفتح أيضا وفي الخلاصة
~~وبالطلاق يتعجل المؤجل
PageV03P190
# ولو راجعها لا يتأجل اه.
# يعني إذا كان التأجيل إلى الطلاق أما إذا كان التأجيل إلى مدة معينة لا
~~يتعجل بالطلاق كما يقع في ديار مصر في بعض الأنكحة أنهم يجعلون بعضه حالا
~~وبعضه مؤجلا إلى الطلاق أو إلى الموت وبعضه منجما في كل سنة قدر معين فإذا
~~طلقها تعجل البعض المؤجل لا المنجم؛ لأنها تأخذه بعد الطلاق على نجومه كما
~~تأخذه قبل الطلاق على نجومه، وذكر قولين في الفتاوى الصيرفية في كونه يتعجل
~~المؤجل بالطلاق الرجعي مطلقا أو إلى انقضاء العدة وجزم في القنية بأنه لا
~~يحل إلى انقضاء العدة قال وهو قول عامة مشايخنا وفي الصيرفية لو ارتدت
~~ولحقت بدار الحرب ثم أسلمت وتزوجها المختار أنه لا يطالب بالمهر المؤجل إلى
~~الطلاق اه.
# ووجهه أن الردة فسخ وليست بطلاق، وأما إذا سكتا عن وصفه فهو حال بمقتضى
~~إطلاق العقد فالقياس على البيع يقتضي أن لها الامتناع قبل قبضه لكن العرف
~~صرفه عن ذلك فإن كان عرف في تعجيل بعضه وتأخير باقيه إلى الموت أو الميسرة
~~أو الطلاق فليس لها الامتناع إلا إلى تسليم ذلك بتمامه ولو بقي درهم قال في
~~فتاوى قاضي خان فإن لم يبينوا قدر المعجل ينظر إلى المرأة وإلى المهر أنه
~~كم يكون المعجل لمثل هذه المرأة من مثل هذا المهر فيعجل ذلك ولا يتقدر
~~بالربع والخمس بل يعتبر المتعارف فإن الثابت عرفا كالثابت شرطا اه.
# وفي الصيرفية الفتوى على اعتبار عرف بلدهما من غير اعتبار الثلث أو النصف
~~كما روي فما في غاية البيان من إطلاق قوله فإن كان يعني المهر بشرط التعجيل
~~أو مسكوتا عنه يجب حالا ولها أن تمنع نفسها حتى ms1620 يعطيها المهر إنما هو على
~~ظاهر الرواية، وأما على المفتى به فالمعتبر في المسكوت عنه العرف وبه سقط
~~ما في فتح القدير وفي القاسمية إذا تزوجها على مائة مثلا على حكم الحلول
~~على أن يعطيها قبل الدخول أربعين والباقي على حكمه فلها المطالبة بالباقي
~~قبل الطلاق أو الموت ولها الامتناع حتى تقبضه وقول الزيلعي ليس لها أن تحبس
~~نفسها فيما تعورف تأجيله ولو كان حالا أنه ولو كان حالا بمقتضى العقد فإن
~~العرف يقضي به وبقية كلامه يدل عليه وهو قوله فإذا نصا على تعجيل جميع
~~المهر إلى آخره؛ لأن شرط التعجيل مرادف لشرط الحلول حكما؛ لأن في كل منهما
~~لها المطالبة متى شاءت ولو كان معناه ولو كان حالا بالشرط لناقض قوله وإن
~~نصا على التعجيل فهو على ما شرطا وليس في اشتراط تعجيل البعض مع النص على
~~حلول الجميع دليل على تأخير الباقي إلى الطلاق أو الموت بوجه من وجوه
~~الدلالات والذي عليه العادة في مثل هذا التأخير إلى اختيار المطالبة
# وقال الزاهدي وصار تأخير الصداق إلى الموت أو الطلاق بخوارزم عادة مأثورة
~~وشريعة معروفة عندهم اه.
# وعرف خوارزم فيما لا نص فيه على تعجيل ولا تأجيل وهو خلاف الواقع في
~~مملكة مصر والشام وما والاهما من البلاد اه.
# ما في القاسمية وفي الصيرفية تزوجها وسمى لها المعجل مائة وسكت عن المؤجل
~~ثم طلقها قبل الدخول فلها نصف المسمى وينبغي أن تجب لها المتعة اه.
# وأطلق في قوله فإن وطئها فشمل ما إذا وطئها مكرهة كانت أو صغيرة أو
~~برضاها وهي كبيرة ولا خلاف فيما إذا كانت مكرهة أو صبية أو مجنونة فإنه لا
~~يسقط حقها في الحبس، وأما إذا وطئها أو خلا بها برضاها ففيه خلاف قال أبو
~~حنيفة لها أن تمنع نفسها وخالفاه؛ لأن المعقود عليه صار مسلما إليه بالوطأة
~~الواحدة وبالخلوة ولهذا يتأكد بها جميع المهر فلم يبق لها حق الحبس كالبائع
~~إذا سلم المبيع وله أنها منعت منه ما قابل البدل؛ لأن كل وطأة ms1621 تصرف في
~~البضع المحترم فلا يعري عن العوض إبانة لخطره والتأكيد بالواحدة لجهالة ما
~~وراءها فلا يصح مزاحما للمعلوم ثم إذا وجد آخر وصار معلوما تحققت المزاحمة
~~وصار المهر مقابلا بالكل كالعبد إذا جنى جناية يدفع كله بها ثم إذا جنى
~~جناية أخرى وأخرى يدفع بجميعها
PageV03P191
# ويبتنى على هذا الاختلاف استحقاق النفقة بعد الامتناع
~~فعنده تستحقها وليست بناشزة وعندهما لا تستحقها وهي ناشزة كذا قالوا وينبغي
~~أن لا تكون ناشرة على قولهما إذا منعته من الوطء وهي في بيته؛ لأنه ليس
~~بنشور منها بعد أخذ المهر كما صرحوا به في النفقات
# وفي شرح الجامع الصغير للبزدوي كان أبو القاسم الصفار يفتي في المنع بقول
~~أبي يوسف ومحمد وفي السفر بقول أبي حنيفة، ثم قال، وهذا حسن في الفتيا يعني
~~بعد الدخول لا تمنع نفسها ولو منعت لا نفقة لها كما هو مذهبهما ولا يسافر
~~بها ولها الامتناع منه لطلب المهر ولها النفقة كما هو مذهبه كذا في غاية
~~البيان وقيد بقوله للمهر ؛ لأنه ليس لها الامتناع منهما بعد قبضه ولا فرق
~~بين أن يطلب انتقالها إلى منزله في المصر أو إلى بلد أخرى أما الأول فليس
~~لها الامتناع منه اتفاقا وسيأتي في النفقات بيان البيت الشرعي وأنه يسكنها
~~بين جيران صالحين وأنه يلزمه مؤنسة لها كما في الفتاوى السراجية
# وفي المحيط لو وجدت المرأة المهر المقبوض زيوفا أو ستوقة أو اشترت منه
~~بالمهر شيئا فاستحق المبيع بعد القبض فليس لها أن تمنع نفسها عند أبي يوسف؛
~~لأن عنده لو سلمت نفسها من غير قبض لم يكن لها حق المنع فكذا هذا وليس هذا
~~كالبيع اه.
# ولم يذكر قول الإمام، وأما الثاني فإن نقلها من مصر إلى قرية أو من قرية
~~إلى مصر أو من قرية إلى قرية فظاهر ما ذكره المصنف في الكافي أن له ذلك
~~اتفاقا؛ لأنه لا تتحقق الغربة فيه وعلله أبو القاسم الصفار بأنه تبوئة وليس
~~بسفر، وذكر في القنية اختلافا في نقلها من المصر إلى الرستاق ms1622 فعزا إلى كتب
~~أنه ليس له ذلك ثم عزا إلى غيرها أن له ذلك قال وهو الصواب. اه.
# وأما إذا طلب انتقالها من مصرها إلى مصر أخرى فظاهر الرواية كما في
~~الخانية والولوالجية أن ليس لها الامتناع لقوله تعالى {أسكنوهن من حيث
~~سكنتم من وجدكم} [الطلاق: 6] وليس في ظاهر الرواية تفصيل بين أن يكون
~~مأمونا عليها أو لا واختلفوا في المفتى به فذكر في جامع الفصولين أن الفتوى
~~على أنه له أن يسافر بها إذا أوفاها المعجل اه.
# فهذا إفتاء بظاهر الرواية وأفتى أبو القاسم الصفار وتبعه الفقيه أبو
~~الليث بأنه ليس له أن يسافر بها مطلقا بغير رضاها لفساد الزمان؛ لأنها لا
~~تأمن على نفسها في منزلها فكيف إذا خرجت وصرح في المختار بأنه لا يسافر بها
~~وعليه الفتوى وفي المحيط وهو المختار وما في فصول الأسروشني معزيا إلى ظهير
~~الدين المرغيناني من أن الأخذ بقول الله تعالى أولى من الأخذ بقول الفقيه
~~فقد رده في غاية البيان بأن قول الفقيه ليس منافيا لقول الله تعالى؛ لأن
~~النص معلول بعدم الإضرار، ألا ترى إلى سياق الآية وهو قوله تعالى {ولا
~~تضاروهن} [الطلاق: 6] وفي إخراجها إلى غير بلدها إضرار بها فلا يجوز. اه.
# وذكر الولوالجي أن جواب ظاهر الرواية كان في زمانهم أما في زماننا لا
~~يملك الزوج ذلك فجعله من باب اختلاف الحكم باختلاف العصر والزمان كما قالوا
~~في مسألة الاستئجار على الطاعات وأفتى بعضهم بأنه إذا أوفاها المعجل
~~والمؤجل وكان مأمونا يسافر بها وإلا فلا؛ لأن التأجيل إنما يثبت بحكم العرف
~~فلعلها إنما رضيت بالتأجيل لأجل إمساكها في بلدها أما إذا أخرجها إلى دار
~~الغربة فلا قال صاحب المجمع في شرحه وبه يفتى اه.
# فقد اختلف الإفتاء والأحسن الإفتاء بقول الفقيهين من غير تفصيل واختاره
~~كثير من المشايخ كما في الكافي وعليه الفتوى وعليه عمل القضاة في زماننا
~~كما في أنفع الوسائل.
# وأشار المصنف بقوله ولها منعه إلى أنها بالغة فلو كانت صغيرة فللولي
~~المنع المذكور حتى يقبض ms1623 مهرها
PageV03P192
# وتسليمها نفسها غير صحيح فللولي استردادها وليس لغير
~~الأب والجد أن يسلمها إلى الزوج قبل أن يقبض الصداق من له ولاية قبضه فإن
~~سلمها فهو فاسد وترد إلى بيتها كما في التجنيس وغيره.
# (قوله وإن اختلفا في قدر المهر حكم مهر المثل) أي اختلف الزوجان في قدره
~~بأن ادعى ألفا وهي ألفين وليس لأحدهما بينة فإنه يجعل مهر المثل حكما فإن
~~كان مهر المثل ألفا أو أقل فالقول قوله مع يمينه بالله ما تزوجتها على
~~ألفين فإن حلف لزمه ما أقر به تسمية وإن نكل لزمه ما ادعت المرأة على أنه
~~مسمى لإقراره أو بذله بالنكول وإن كان ألفين أو أكثر فالقول قولها مع
~~اليمين بالله ما تزوجته بألف كما في الولوالجية أو بالله ما رضيت بألف كما
~~في شرح الطحاوي فإن نكلت فلها ما أقر به الزوج تسمية لإقرارها به وإن حلفت
~~فلها جميع ما ادعت بقدر ما أقر به الزوج على أنه مسمى لاتفاقهما عليه
~~والزائد بحكم أنه مهر المثل لا باليمين حتى يتخير فيه الزوج بين الدراهم
~~والدنانير وإن كان مهر مثلها أقل مما قالت وأكثر مما قال تحالفا وأيهما نكل
~~لزمه دعوى صاحبه وما وقع في النهاية من أن الزوج إذا نكل لزمه ألف وخمسمائة
~~كأنه غلط من الناسخ وإن حلفا وجب مهر المثل بقدر ما أقر به الزوج يجب على
~~أنه مسمى والزائد بحكم مهر المثل حتى يتخير فيه بين دفع الدراهم والدنانير
~~بخلاف الأول
# وهذا قول أبي حنيفة ومحمد أعني تحكيم مهر المثل وبناء الأمر عليه وأبو
~~يوسف لا يحكمه ويجعل القول قول الزوج مع يمينه إلا أن يأتي بشيء مستنكر؛
~~لأن المرأة مدعية للزيادة وهو ينكرها ولهما أن القول في الدعاوى قول من
~~يشهد له الظاهر. والظاهر شاهد لمن يشهد له مهر المثل؛ لأنه هو الموجب
~~الأصلي في باب النكاح وصار كالصباغ مع رب الثوب إذا اختلفا في مقدار الأجر
~~تحكم قيمة الصبغ واختلفا في تفسير المستنكر عنده، فقيل هو المستنكر عرفا ms1624 ما
~~لا يتعارف مهرا لها وصححه في الهداية والبدائع وشرح الجامع الصغير لقاضي
~~خان، وذكر أنه مروي عنه، وقيل هو المستنكر شرعا وهو أن يدعي تزوجها على أقل
~~من عشرة دراهم وهو مروي عنه كما في البدائع وصححه القاضي الإسبيجابي، وذكر
~~الوبري أنه أشبه بالصواب؛ لأنه ذكر في كتاب الرجوع عن الشهادة لو ادعى أنه
~~تزوجها على مائة وهي تدعي أنه تزوجها على ألف ومهر مثلها ألف وأقام البينة
~~ثم رجع لا يضمنون عند أبي يوسف؛ لأنه لولا الشهادة كان القول قوله ولم يجعل
~~المائة مستنكرا في حقها واختاره في فتح القدير وعبارة الجامع الصغير إلا أن
~~يأتي بشيء قليل وفي غاية البيان ولفظ الجامع أبين اه.
# مع أن الاحتمال موجود فيها أيضا؛ لأنه يحتمل أن يكون المراد بالقليل ما
~~قل شرعا أو عرفا فساوت التعبير بالمستنكر المذكور في غيره
# وظاهر كلام المصنف هنا أن تحكيم مهر المثل معتبر قبل التحالف وهو مبني
~~على تخريج أبي بكر الرازي وحاصله أن التحالف على تخريجه في فصل واحد وهو ما
~~إذا خالف مهر المثل قولهما، وأما إذا وافق قول أحدهما فالقول قوله وهو
~~المذكور في الجامع الصغير؛ لأنه لا حاجة إليه مع شهادة الظاهر، وذكر المصنف
~~في باب التحالف من كتاب الدعوى أنهما يتحالفان ثم يحكم مهر المثل وهو على
~~تخريج الكرخي وصححه في المبسوط والمحيط وحاصله وجوب التحالف في الفصول
~~الثلاثة أعني ما إذا وافق مهر المثل قوله أو قولها أو خالفهما فإذا تحالفا
~~قضي بقوله لو كان مهر المثل كما قال وبقولها لو كان كما قالت وبمهر المثل
~~لو كان بينهما؛ لأن مهر المثل لا يصار إليه إلا عند سقوط التسمية وهي لا
~~تسقط إلا بالتحالف.
# والظاهر لا يكون حجة على الغير ولم أر من صحح تخريج الرازي فكان المذهب
~~تخريج الكرخي فيحمل كلام المصنف هنا عليه ليطابق ما صرح به في بابه ولم
~~يذكر المصنف في الموضعين بمن يبدأ في التحالف للاختلاف فذكر في غاية البيان
~~أنه يقرع بينهما ms1625 يعني استحبابا؛ لأنه لا رجحان
PageV03P193
# لأحدهما على الآخر واختار في الظهيرية والولوالجية
~~وشرح الطحاوي وكثير أنه يبدأ بيمين الزوج؛ لأن أول التسليمين عليه فيكون
~~أول اليمينين عليه كتقديم المشتري على البائع في التحالف والخلاف في
~~الأولوية حتى لو بدأ بأيهما كان جاز كما في فتح القدير وقيدنا بعدم إقامة
~~البينة؛ لأنه لو قامت لأحدهما بينة قضي ببينته، وإنما سكت عنه المصنف هنا؛
~~لأنه صرح به في بابه وعبارته وإن اختلفا في المهر قضي لمن برهن وإن برهنا
~~فللمرأة وإن عجزا تحالفا إلى آخره إلا أن قوله وإن برهنا فللمرأة شامل لما
~~إذا كان مهر المثل شاهدا له أو لها أو بينهما وفي الأول البينة بينتها؛
~~لأنها تثبت أمرا زائدا
# وأما في الثاني ففيه اختلاف ذكره في البدائع قال بعضهم يقضى ببينتها
~~أيضا؛ لأنها أظهرت شيئا لم يكن ظاهرا بتصادقهما، وأما الظهور بشهادة مهر
~~المثل فلا اعتبار به لما قدمنا أنه لا يكون حجة على الغير وقال بعضهم يقضى
~~ببينة الزوج؛ لأن بينته تظهر حط الألف عن مهر المثل وبينتها لا تظهر شيئا؛
~~لأن الألفين كانت ظاهرة بشهادة مهر المثل، وهذا القول جزم به الزيلعي في
~~باب التحالف وفي هذا الموضع، وأما في الثالث وهو ما إذا كان بينهما فالصحيح
~~أنهما يتهاتران لاستوائهما في الدعوى والإثبات ثم يجب مهر المثل كله فيتخير
~~فيه الزوج بين دفع الدراهم والدنانير بخلاف التحالف؛ لأن بينة كل واحد
~~منهما تنفي تسمية صاحبه فخلا العقد عن التسمية فيجب مهر المثل ولا كذلك
~~التحالف؛ لأن وجوب قدر ما يقر به الزوج بحكم الاتفاق والزائد بحكم مهر
~~المثل هكذا ذكره الكرماني
# وذكر قاضي خان أنه يجب قدر ما اتفقا عليه على أنه مسمى والزائد على أنه
~~مهر المثل كما في التحالف. والظاهر الأول كما لا يخفى وفي المحيط وقال محمد
~~رجل أقام بينة على أنه تزوج هذه المرأة بألف وأقامت بينة أنه تزوجها على
~~ألفين فالمهر ألف ولو أقام رجل بينة أنه اشترى هذه الدار بألف وأقام البائع ms1626
~~بينة أنه باعها منه بألفين فهي بألفين والفرق أن في البيع أمكن العمل
~~بالبينتين لاحتمال أنه اشترى منه أولا ثم اشتراها منه بألفين ثانيا كما
~~سيأتي فيصح؛ لأن البيع يحتمل الفسخ والنكاح لا يحتمل الفسخ وكل منهما ادعى
~~عقدا غير ما ادعاه الآخر فتهاترت البينتان ووجب لها الألف باعتراف الزوج اه
~~فإن كان هذا من محمد نقلا للمذهب لا قوله وحده فمعنى قولهم وإن برهنا
~~فللمرأة ما إذا شهدت بينته بأن المهر ألف وبينتها بأن المهر ألفان ولم تقع
~~الشهادة بالعقد
# أما إذا وقعت بالعقد ومعه مسمى فقد علمت حكمه وأطلق في القدر فشمل النقد
~~والمكيل والموزون لما في المحيط ولو كان المهر مكيلا أو موزونا بعينه
~~فاختلفا في قدر المكيل والموزون والمذروع فهو مثل الاختلاف في الألف
~~والألفين؛ لأنه اختلاف في الذات، ألا ترى أن إزالة البعض منه لا تنقص
~~الباقي اه.
# وحاصل الاختلاف في القدر لا يخلو إما أن يكون المهر دينا أو عينا فإن كان
~~دينا موصوفا في الذمة بأن تزوجها على مكيل موصوف أو موزون أو مذروع كذلك
~~فاختلفا في قدر المكيل والوزن والذرع فهو كالاختلاف في قدر الدراهم
~~والدنانير وإن كان عينا فإن كان مما يتعلق العقد بقدره فإن تزوجها على طعام
~~بعينه فاختلفا في قدره، فقال الزوج تزوجتك على هذا الطعام على أنه كر،
~~فقالت إنه كران فهو كالألف والألفين وإن كان مما لا يتعلق العقد بقدره بأن
~~تزوجها على ثوب بعينه كل ذراع منه يساوي عشرة دراهم واختلفا، فقال الزوج
~~تزوجتك على هذا الثوب بشرط أنه ثمانية أذرع، فقالت بشرط أنه عشرة أذرع لا
~~يتحالفان ولا يحكم مهر المثل والقول قول الزوج بالإجماع كذا في البدائع،
~~وهذه واردة على إطلاق المصنف
# وجوابه أن القدر في الثوب وإن كان من أجزائه حقيقة لكنه جار مجرى الوصف
~~وهو صفة الجودة شرعا؛ لأنه يوجب صفة الجودة لغيره من الأجزاء، ولذا كان
~~الزائد للمشتري
PageV03P194
# فيما إذا باعه وعين قدرا فوجده أزيد والأصل أن ما
~~يوجب فوات بعضه ms1627 نقصانا في البقية فهو كالوصف وما لا يوجبه لا يكون كالوصف
~~كما علم في البيوع وصرح به في البدائع هنا وقيد بالقدر؛ لأنه لو اختلفا في
~~جنس المهر أو نوعه أو صفته فإنه لا يخلو إما أن يكون المسمى دينا أو عينا
~~فإن كان دينا فإن كان في الجنس كما إذا قال تزوجتك على عبد، فقالت على
~~جارية أو قال على كر شعير، فقالت على كر حنطة أو على ثياب هروية أو قال على
~~ألف درهم وقالت على مائة دينار أو كان في النوع كالتركي مع الرومي
~~والدنانير المصرية مع الصورية أو كان في الصفة من الجودة والرداءة فإن
~~الاختلاف فيه كالاختلاف في العينين إلا الدراهم والدنانير فإن الاختلاف
~~فيها كالاختلاف في الألف والألفين؛ لأن كل واحد من الجنسين والنوعين
~~والموصوفين لا يملك إلا التراضي بخلاف الدراهم والدنانير فإنهما وإن كانا
~~جنسين مختلفين لكنهما في باب مهر المثل جعلا كجنس واحد وإن كان المسمى عينا
~~بأن قال تزوجتك على هذا العبد وقالت المرأة على هذه الجارية فهو كالاختلاف
~~في الألف والألفين إلا في فصل واحد وهو ما إذا كان مهر مثلها مثل قيمة
~~الجارية أو أكثر فلها قيمة الجارية لا عينها؛ لأن تمليك الجارية لا يكون
~~إلا بالتراضي ولم يتفقا على تمليكها فلم يوجد الرضا من صاحب الجارية
~~بتمليكها فتعذر التسليم فيقضى بقيمتها بخلاف ما إذا اختلفا في الدراهم
~~والدنانير فإنه نظير الاختلاف في الألف والألفين على معنى أن مهر مثلها إن
~~كان مثل مائة دينار أو أكثر فلها المائة دينار كذا في البدائع أيضا وذكر في
~~المحيط الاختلاف في الجنس أو النوع أو الصفة إن كان المسمى عينا فالقول قول
~~الزوج وإن كان دينا فهو كالاختلاف في الأصل. اه.
# يعني يجب مهر المثل ولا يخفى ما فيه من المخالفة لما في البدائع وفي
~~الظهيرية ولو اختلفا في الوصف والقدر جميعا فالقول للزوج في الوصف والقول
~~للمرأة في القدر إلى تمام مهر مثلها وفي المحيط وغيره لو تصادقا على مهر ms1628
~~عين كالعبد ثم هلك عند الزوج فاختلفا في القيمة فالقول قول من عليه الدين
~~وهو الزوج وفي الخانية لو قالت المرأة تزوجني على عبدك هذا وقال الرجل
~~تزوجتك على أمتي هذه وهي أم المرأة وأقاما البينة فالبينة بينة المرأة؛ لأن
~~بينتها قامت على حق نفسها وبينة الزوج قامت على حق الغير وتعتق الأمة على
~~الزوج بإقراره اه.
# وفي الظهيرية رجل وامرأة في أيديهما دار فأقامت المرأة البينة أن الدار
~~لها والرجل عبدها وأقام الرجل البينة أن الدار له والمرأة زوجته ولم تقم
~~بينة أنه حر فالبينة بينة المرأة والدار والعبد لها ولا نكاح بينهما ولو
~~أقامها أنه حر الأصل والمسألة بحالها يقضى بأنه حر والمرأة زوجته والدار
~~للمرأة؛ لأنها خارجة
# وهذه المسألة تناسب الدعوى إلى أن قال لو أقام رجل بينة على امرأة أنه
~~تزوجها على ألف درهم وأقامت بينة أنه تزوجها على مائة دينار وأقام أبوها
~~وهو عبد الزوج أنه تزوجها على رقبته وأقامت أمها وهي أمة الزوج أنه تزوجها
~~على رقبتها فالبينة بينة الأب والأم والنكاح جائز على نصف رقبتهما؛ لأن
~~بينتهما توجب المهر والحرية فكانت بينتهما أكثر إثباتا فكانت أولى فإن كان
~~القاضي قضى للمرأة بمائة دينار ثم ادعى الأب والمسألة بحالها فالقاضي يقضي
~~بأن الأب صداقها ويعتق من مالها ويبطل القضاء الأول ولو قضي بعتق الأب من
~~مال ابنته ثم أقامت أمها بينة أنه تزوجها على رقبتها لا تقبل؛ لأن في قبول
~~بينتها إبطال عتق الأب اه. وهو ملحق بالأصل إلا المسألة الأولى.
# (قوله والمتعة لو طلقها قبل الوطء) أي حكمت المتعة فإن شهدت لأحدهما
~~فالقول قوله مع يمينه وإن كانت بين نصف ما يدعيه ونصف ما تدعيه المرأة حلف
~~كل واحد منهما كما في حال قيام النكاح وعند أبي يوسف القول قول الزوج مع
~~يمينه إلا أن يأتي بشيء مستنكر كما قدمناه، وهذا على رواية الجامع الكبير
~~وهو
PageV03P195
# قياس قولهما وفي رواية الجامع الصغير والأصل القول
~~قول الزوج في نصف المهر من غير تحكيم للمتعة ms1629 وفي الهداية، ووجه التوفيق أنه
~~وضع المسألة في الأصل في الألف والألفين والمتعة لا تبلغ هذا المبلغ في
~~العادة فلا يفيد تحكيمها ووضعها في الجامع الكبير في العشرة والمائة ومتعة
~~مثلها عشرون فيفيد التحكيم والمذكور في الجامع الصغير ساكت عن ذكر المقدار
~~فيحمل على ما هو المذكور في الأصل. اه. وصحح في البدائع وشرح الطحاوي أنه
~~يتنصف ما قال الزوج ورجحه في فتح القدير بأن المتعة موجبة فيما إذا لم يكن
~~فيه تسمية وهنا اتفقا على التسمية فقلنا ببقاء ما اتفقا عليه وهو نصف ما
~~أقر به الزوج ويحلف على نفي دعواها الزائد وأراد بتحكيم المتعة فيما إذا
~~كان المسمى دينا أما إذا كان عينا كما في مسألة العبد والجارية فلها المتعة
~~من غير تحكيم إلا أن يرضى الزوج أن تأخذ نصف الجارية بخلاف ما إذا اختلفا
~~في الألف والألفين؛ لأن نصف الألف ثابت بيقين لاتفاقهما على تسمية الألف
~~والملك في نصف الجارية ليس بثابت بيقين؛ لأنهما لم يتفقا على تسمية أحدهما
~~فلا يمكن القضاء بنصف الجارية إلا باختيارهما فإذا لم يوجد سقط البدلان
~~فوجب الرجوع إلى المتعة كذا في البدائع.
# (قوله ولو في أصل المسمى يجب مهر المثل) أي ولو اختلفا في أصل المسمى بأن
~~ادعاه أحدهما ونفاه الآخر فإنه يجب مهر المثل اتفاقا والمتعة إن طلقها قبل
~~الدخول اتفاقا أما عندهما فظاهر؛ لأن أحدهما يدعي التسمية والآخر ينكره
~~فالقول قول المنكر، وكذا عند أبي يوسف لتعذر القضاء بالمسمى بخلاف ما تقدم؛
~~لأنه أمكن القضاء بالمتفق وهو الأقل ما لم يكن مستنكرا وقوله في الهداية؛
~~لأن مهر المثل هو الأصل عند أبي حنيفة ومحمد مشكل؛ لأنه قدم قبله أن المسمى
~~هو الأصل عن محمد، وإنما مهر المثل هو الأصل عند الإمام فقط كذا ذكره
~~الشارحون وجوابه أنه الأصل في التحكيم عندهما كما مر في الاختلاف في القدر
~~وليس مراده الأصالة بالنسبة إلى المسمى فلا إشكال أطلقه فشمل الاختلاف في
~~حياتهما وبعد موت أحدهما سواء كان في الأصل أو في ms1630 القدر فحكم الاختلاف بعد
~~موت أحدهما في القدر كهو في حياتهما كما في المحيط، وأما في الأصل، فقال في
~~التبيين ولو كان الاختلاف بعد موت أحدهما فالجواب فيه كالجواب في حياتهما
~~بالاتفاق؛ لأن اعتبار مهر المثل لا يسقط بموت أحدهما، وكذا لو طلقها قبل
~~الدخول اه.
# يعني: تحكم المتعة وفي البزازية ادعت المسمى بعد موته فأقر الوارث به لكن
~~قال لا أعرف قدره حبس وظاهر كلام المصنف أنه يجب مهر المثل بالغا ما بلغ
~~وليس كذلك بل لا يزاد على ما ادعته المرأة لو كانت هي المدعية للتسمية ولا
~~ينقص عما ادعاه الزوج لو كان هو المدعي لها كما أشار إليه في البدائع ولم
~~يتعرض الشارحون للتحليف، وذكر صدر الشريعة أنه يحلف عندهما فإن نكل ثبت
~~المسمى وإن حلف المنكر وجب مهر المثل، وأما عند أبي حنيفة ينبغي أن لا يحلف
~~المنكر؛ لأنه لا تحليف عنده في النكاح فيجب مهر المثل اه.
# وفيه نظر؛ لأن التحليف هنا
PageV03P196
# على المال لا على أصل النكاح فيتعين أن يحلف منكر
~~التسمية إجماعا ولهذا سكتوا عنه لظهوره وفي جامع الفصولين ادعت مهرها بعد
~~موته فادعى الوارث الخلع قبل الموت بعد إنكاره أصل النكاح لا تسمع وإن ادعى
~~الإبراء ففيها أقوال ثالثها إن ادعى الإبراء عن المهر لا تسمع وإن ادعى
~~الإبراء عن دعوى المهر تسمع. اه. .
# (قوله ولو ماتا ولو في القدر فالقول لورثته) أي لو مات الزوجان واختلف
~~ورثتهما فالقول لورثة الزوج سواء كان في القدر أو في الأصل فإن كان في
~~القدر لزم ما اعترفوا به وإن كان في الأصل بأن ادعى ورثتها المسمى وأنكره
~~ورثته فلا شيء عليهم، وهذا عند الإمام وعندهما الاختلاف بعد موتهما 
~~كالاختلاف في حياتهما فإن اختلفا في القدر وقال محمد يقضى بمهر المثل وقال
~~أبو يوسف القول لورثة الزوج وإن اختلفا في الأصل يقضى بمهر المثل إذا كان
~~النكاح ظاهرا إلا إذا أقامت ورثته البينة على إيفاء المهر أو على إقرارها
~~به أو إقرار ورثتها به؛ لأنه ms1631 كان دينا في ذمته فلا يسقط بالموت كالمسمى فإن
~~علم أنها ماتت أولا سقط نصيبه منه وما بقي فلورثتها وله أن موتهما يدل على
~~انقراض أقرانها فبمهر من يقدر القاضي مهر المثل كذا في الهداية، وهذا يدل
~~على أن المسألة مصورة في التقادم فلو كان العهد قريبا قضي به وعلى أنه لو
~~أقيمت البينة على المهر قضي بها على ورثة الزوج
# وقد صرح بالثاني في المحيط وشرح الطحاوي وعبارة المحيط قال أبو حنيفة لا
~~أقضي بشيء حتى يثبت بالبينة أصل التسمية وبهذا اندفع ما علل به بعض المشايخ
~~له من أن مهر المثل من حيث هو قيمة البضع يشبه المسمى ومن حيث إنه يجب بغير
~~شرط يشبه النفقة والصلة فباعتبار الشبه الأول لم يسقط بموت أحدهما وباعتبار
~~الشبه الثاني يسقط فسقط بموتهما فإنه يقتضي أنه لا تسمع البينة عليه بعد
~~موتهما لسقوطه أصلا والمنصوص عن الإمام خلافه كما علمت، ولذا قال في فتح
~~القدير إن تعليل الهداية أوجه وفي فتاوى قاضي خان الفتوى على قولهما وفي
~~المحيط قال مشايخنا هذا كله إذا لم تسلم المرأة نفسها فإن سلمت نفسها ثم
~~وقع الاختلاف في حيال الحياة أو بعد الممات فإنه لا يحكم بمهر المثل؛ لأنا
~~نعلم أن المرأة لا تسلم نفسها من غير أن تتعجل من مهرها شيئا عادة فيقال
~~لها لا بد أن تقري بما تعجلت وإلا قضينا عليك بالمتعارف ثم يعمل في الباقي
~~كما ذكرنا اه.
# وأقره عليه الشارحون ولا يخفى أن محله فيما إذا ادعى الزوج إيصال شيء
~~إليها أما لو لم يدع فلا ينبغي ذلك وفي المحيط معزيا إلى النوادر امرأة
~~ادعت على زوجها بعد موته أن لها عليه ألف درهم من مهرها فالقول قولها إلى
~~تمام مهر مثلها عند أبي حنيفة؛ لأن مهر المثل يشهد لها. اه.
# وهذا يخالف ما ذكره المشايخ سابقا وفي الخلاصة من الفصل الثاني عشر من
~~كتاب الدعوى امرأة ادعت على وارث زوجها مهرها فأنكر الوارث يوقف قدر مهر
~~مثلها ويقول له ms1632 القاضي أكان مهر مثلها كذا أعلى من ذلك إن قالوا لا قال
~~أكان كذا دون ما قال في المرة الأولى إلى أن ينتهي إلى مقدار مهر مثلها.
~~اه.
# (قوله ومن بعث إلى امرأته شيئا، فقالت هو هدية وقال هو من المهر فالقول
~~قوله في غير المهيأ للأكل) ؛ لأنه المملك فكان أعرف بجهة التمليك كيف وإن
~~الظاهر أنه يسعى في إسقاط الواجب إلا فيما يتعارف هدية وهو المهيأ للأكل؛
~~لأنه متناقض عرفا وفسر الإمام الولوالجي المهيأ للأكل بما لا يبقى ويفسد
~~فخرج نحو التمر والدقيق والعسل فإن القول فيه قوله اه.
# ودخل تحت غير المهيأ للأكل الثياب مطلقا فالقول فيها قوله وقال الفقيه
~~أبو الليث المختار أن ما كان من متاع سوى ما يجب عليه فالقول له وإلا فلها
~~كالدرع والخمار ومتاع البيت؛ لأن
PageV03P197
# الظاهر يكذبه والخف والملاءة لا تجب عليه؛ لأنه ليس
~~عليه أن يهيئ لها أمر خروجها كذا في غاية البيان وفي فتح القدير ثم كون
~~الظاهر يكذبه في نحو الدرع والخمار إنما ينفي احتسابه من المهر لا من شيء
~~آخر كالكسوة. اه.
# وهذا البحث موافق لما في الجامع الصغير فإنه قال إلا في الطعام الذي يؤكل
~~فإنه أعم من المهيأ للأكل وغيره وفيه أيضا والذي يجب اعتباره في ديارنا
~~جميع ما ذكر من الحنطة واللوز والدقيق والسكر والشاة الحية وباقيها يكون
~~القول فيها قول المرأة؛ لأن المتعارف في ذلك كله أن يرسله هدية. والظاهر مع
~~المرأة لا معه ولا يكون القول له إلا في نحو الثياب والجارية، وهذا كله إذا
~~لم يذكر وقت الدفع جهة أخرى غير المهر فإن ذكر وقال اصرفوا بعض الدنانير
~~إلى الشمع وبعضها إلى الحناء لا يقبل قوله بعد ذلك أنه من المهر كما في
~~القنية.
# وأشار المصنف إلى أنه لو بعث إليها ثوبا وقال هو من المكسوة وقالت هدية
~~فإن القول قوله والبينة بينتها كذا في الخلاصة من كتاب الدعوى، وهذا يدل
~~على أن البينة بينتها في مسألة الكتاب أيضا لعدم الفرق بينهما ms1633 وأراد بكون
~~القول قوله في المختصر أن يحلف فإن حلف إن كان المتاع قائما كان للمرأة أن
~~ترد المتاع؛ لأنها لم ترض بكونه مهرا وترجع على الزوج بما بقي من المهر وإن
~~كان المتاع هالكا إن كان شيئا مثليا ردت على الزوج مثل ذلك وإن لم يكن
~~مثليا لا ترجع على الزوج بما بقي من المهر كذا في الخانية
# وهذا إذا لم يكن من جنس المهر فإن كان من جنسه وقع قصاصا كما لا يخفى
~~وصرح في معراج الدراية أن فيما كان القول فيه قولها وهو المهيأ للأكل فإنه
~~مع يمينها وإن كان العرف شاهدا لها.
# وأشار المصنف إلى أن الزوج لو بعث إليها هدايا وعوضته المرأة ثم زفت إليه
~~ثم فارقها وقال بعثتها إليك عارية وأراد أن يسترده وأرادت هي أن تسترد
~~العوض فالقول قوله في الحكم؛ لأنه أنكر التمليك وإذا استرده تسترد هي ما
~~عوضته كذا في الفتاوى السمرقندية وفي فتح القدير ولو بعث هو وبعث أبوها له
~~أيضا، ثم قال هو من المهر فللأب أن يرجع في هبته إن كان من مال نفسه وكان
~~قائما وإن كان هالكا لا يرجع وإن كان من مال البنت بإذنها فليس لها الرجوع؛
~~لأنه هبة منها وهي لا ترجع فيما وهبت لزوجها اه.
# ويفرق بين هذا وبين ما سبق أن في الأولى التعويض منها كان بناء على ظنها
~~التمليك منه، وقد أنكره فلم يصح
PageV03P198
# التعويض فلم يكن هبة منها فلها الاسترداد وفي الثانية
~~حصل التمليك فصح التعويض فلا رجوع لها
# وقد يقال التعويض على ظن الهبة لا مطلقا، وقد أنكرها فينبغي أن ترجع وقيد
~~المصنف بكونه ادعاه مهرا؛ لأنها لو ادعت أنه من المهر وقال هو وديعة فإن
~~كان من جنس المهر فالقول قولها وإن كان من خلافه فالقول قوله وأطلق في
~~البعث فشمل ما إذا اشترى لها شيئا بعدما بنى بها بأمرها أو دفع إليها دراهم
~~حتى اشترت هي صرح به في التجنيس وفيه لو قالت له أنفق على مماليكي ms1634 من مهري
~~ففعل، ثم قالت لا أحسبه منه؛ لأنك استخدمتهم فما أنفق عليهم بالمعروف فهو
~~من المهر ولو بعث إليها بقرة عند موت أبيها فذبحتها وأطعمتها فطلب قيمتها
~~فإن اتفقا أنه لم يذكر قيمة ليس له الرجوع وإن اتفقا على ذكر الرجوع
~~بالقيمة فله الرجوع وإن اختلفا فالقول لها واختار قاضي خان أن القول قول
~~الزوج؛ لأنها تدعي الإذن بالاستهلاك بغير عوض وهو ينكر فالقول له كمن دفع
~~إلى غيره دراهم فأنفقها ثم ادعى أنها قرض وقال القابض إنها هبة فالقول قول
~~صاحب الدراهم. اه.
# وفي فتاوى قاضي خان لو جاء إلى بيته بقطن فغزلته المرأة فإن قال اغزليه
~~لي فهو له ولا أجر لها وإن قال اغزليه لنا فهو له ولها أجر مثلها وإن قال
~~اغزليه فهو له وإن قال اغزليه لنفسك فهو لها وإن اختلفا، فقالت قلت: اغزليه
~~لنفسك وكذبها فالقول قوله مع يمينه وإن نهاها عن غزله فغزلته كان لها؛
~~لأنها غاصبة وله عليها مثل قطنه وإن اختلفا في النهي فالقول له وإن لم ينه
~~ولم يأذن فغزلته إن كان بياع القطن فهو لها وعليها مثل قطنه وإلا فهو له
~~إلى آخر ما في الفتاوى وهاهنا فروع ذكروها في الفتاوى لا بأس بإيرادها
~~فإنها مهمة الأول: لو خطب امرأة في بيت أخيها فأبى الأخ أن يدفع إليه دراهم
~~فدفع ثم تزوجها كان للزوج أن يسترد ما دفع له. الثاني: لو خطب ابنة رجل،
~~فقال أبوها إن نقدت إلي المهر كذا أزوجها منك ثم بعد ذلك بعث بهدايا إلى
~~بيت الأب ولم يقدر على أن ينقد المهر ولم يزوجه فأراد أن يرجع قالوا ما بعث
~~للمهر وهو قائم أو هالك يسترده
# وكذا كل ما بعث هدية وهو قائم، فأما الهالك والمستهلك فلا شيء فيه الثالث
~~لو أنفق على معتدة الغير على طمع أن يتزوجها إذا انقضت عدتها فلما انقضت
~~أبت ذلك إن شرط في الإنفاق التزوج كأن يقول أنفق بشرط أن تتزوجيني يرجع
~~زوجت نفسها أو لا، وكذا ms1635 إذا لم يشترط على الصحيح، وقيل لا يرجع إذا زوجت
~~نفسها، وقد كان شرطه وصحح أيضا وإن أبت ولم يكن شرطه لا يرجع على
PageV03P199
# الصحيح.
# والحاصل أن المعتمد ما ذكره العمادي في فصوله أنها إن تزوجته لا رجوع
~~مطلقا وإن أبت فله الرجوع إن كان دفع لها وإن أكلت معه فلا مطلقا.
# الرابع مسألة الجهاز وفيه مسألتان الأولى قال في المبتغى بالغين المعجمة
~~من زفت إليه امرأته بلا جهاز فله مطالبة الأب بما بعث إليه من الدنانير
~~والدراهم وإن كان الجهاز قليلا فله المطالبة بما يليق بالمبعوث يعني إذا لم
~~تجهر بما يليق بالمبعوث فله استرداد ما بعث والمعتبر ما يتخذ للزوج لا ما
~~يتخذ لها ولو سكت بعد الزفاف طويلا ليس له أن يخاصمه بعده وإن لم يتخذ له
~~شيء ولو جهز ابنته وسلمه إليها ليس له في الاستحسان استرداده منها وعليه
~~الفتوى ولو أخذ أهل المرأة شيئا عند التسليم فللزوج أن يسترده؛ لأنه رشوة
~~الثانية لو جهز بنته ثم ادعى أن ما دفعه لها عارية وقالت تمليكا أو قال
~~الزوج ذلك بعد موتها ليرث منه وقال الأب عارية ففي فتح القدير والتجنيس
~~والذخيرة والمختار للفتوى أن القول للزوج ولها إذا كان العرف مستمرا أن
~~الأب يدفع مثله جهازا لا عارية كما في ديارنا وإن كان مشتركا فالقول قول
~~الأب وقال قاضي خان وينبغي أن يكون الجواب على التفصيل إن كان الأب من
~~الأشراف والكرام لا يقبل قوله إنه عارية وإن كان الأب ممن لا يجهز البنات
~~بمثل ذلك قبل قوله. اه.
# والواقع في ديارنا القاهرة أن العرف مشترك فيفتى بأن القول للأب وإذا كان
~~القول للزوج في المسألة الأولى فأقام الأب بينة قبلت قال في التجنيس
~~والولوالجية والذخيرة والبينة الصحيحة أن يشهد عند التسليم إلى المرأة أني
~~إنما سلمت هذه الأشياء بطريق العارية أو يكتب نسخة معلومة ويشهد الأب على
~~إقرارها أن جميع ما في هذه النسخة ملك والدي عارية في يدي منه لكن هذا يصلح
~~للقضاء لا ms1636 للاحتياط لجواز أنه اشترى لها بعض هذه الأشياء في حالة الصغر
~~فبهذا الإقرار لا يصير الأب صادقا فيما بينه وبين الله تعالى والاحتياط أن
~~يشتري منها ما في هذه النسخة بثمن معلوم ثم إن البنت تبرئه عن الثمن. اه.
# ومن فروع الجهاز لو زوج ابنته البالغة وجهزها بأمتعة معينة ولم يسلمها
~~إليها ثم فسخ العقد وزوجها من آخر فليس لها مطالبة الأب بذلك الجهاز؛ لأن
~~التجهيز تمليك فيشترط فيه التسليم ولو كان لها على أبيها دين فجهزها أبوها،
~~ثم قال جهزتها بدينها علي وقالت بل بما لك فالقول للأب، وقيل للبنت ولو دفع
~~إلى أم ولده شيئا لتتخذه جهازا للبنت ففعلت وسلمته إليها لا يصح تسليمها.
~~صغيرة نسجت جهازا بمال أمها وأبيها وسعيها حال صغرها وكبرها فماتت أمها
~~فسلم أبوها جميع الجهاز إليها فليس لإخوتها دعوى نصيبهم من جهة الأم امرأة
~~نسجت في بيت أبيها شيئا كثيرا من إبريسم كان يشتريه أبوها ثم مات الأب فهذه
~~الأشياء لها باعتبار العادة ولو دفعت في تجهيزها لبنتها أشياء من أمتعة
~~الأب بحضرته وعلمه وكان ساكتا وزفت إليه أي إلى الزوج فليس للأب أن يسترد
~~ذلك من بنته، وكذا لو أنفقت الأم في جهازها ما هو معتاد والأب ساكت لا تضمن
~~الكل في القنية في باب تجهيز البنات وبهذا يعلم أن الأب أو الأم إذا جهز
~~بنته ثم مات فليس لبقية الورثة على الجهاز سبيل لكن هل هذا الحكم المذكور
~~في الأب يتأتى في الأم والجد فلو جهزها جدها ثم ماتت وقال ملكي وقال زوجها
~~ملكها صارت واقعة الفتوى ولم أر فيها نقلا صريحا.
# (قوله ولو نكح ذمي ذمية بميتة أو بغير مهر وذا جائز عندهم فوطئت أو طلقت
~~قبله أو مات عنها فلا مهر لها، وكذا الحربيان ثم) بيان لمهور الكفار بعد
~~بيان مهور المسلمين وسيأتي بيان أنكحتهم فقوله في غاية البيان أن هذا بيان
~~لأنكحتهم سهو وحاصله أن نكاحهم مشروع
PageV03P200
# بغير مهر وبمسمى غير مال حيث كانوا يعتقدونه عند أبي
~~حنيفة ms1637 لا فرق عنده بين أهل الذمة وأهل الحرب في دار الحرب وهما وافقاه في
~~أهل الحرب وقالا في الذمية لها مهر مثلها إن مات عنها أو دخل بها والمتعة
~~إن طلقها قبل الدخول وزفر أوجب مهر المثل في الكل؛ لأن الشرع وقع عاما
~~فيثبت الحكم على العموم ولهما أن أهل الحرب غير ملتزمين أحكام الإسلام
~~وولاية الإلزام منقطعة بتباين الدارين بخلاف أهل الذمة؛ لأنهم التزموا
~~أحكامنا فيما يرجع إلى المعاملات كالزنا والربا وولاية الإلزام متحققة
~~لاتحاد الدارين ولأبي حنيفة أن أهل الذمة لا يلتزمون أحكامنا في الديانات
~~وفيما يعتقدون خلافه في المعاملات وولاية الإلزام بالسيف والمحاجة وكل ذلك
~~منقطع عنهم باعتبار عقد الذمة فإنا أمرنا بتركهم وما يدينون فصاروا كأهل
~~الحرب بخلاف الزنا؛ لأنه حرام في الأديان كلها والربا مستثنى من عقودهم
~~لقوله - عليه السلام - «إلا من أربى فليس بيننا وبينه عهد» أطلق في الذمي
~~فشمل الكتابي والمجوسي وأراد بالميتة كل ما ليس بمال كالدم
# واختلف في قوله أو بغير مهر، فقيل المراد به ما إذا نفياه أما إذا سكتا
~~عنه فإنه يجب مهر المثل والأصح أنه لا فرق عنده بين نفيه والسكوت عنه كما
~~في الهداية وفي فتح القدير إن ظاهر الرواية وجوب مهر المثل عنده إذا سكتا
~~عنه مخالفا لما في الهداية؛ لأن النكاح معاوضة فما لم ينص على نفيه يكون
~~مستحقا لها والواو في قوله وذا جائز للحال وقوله فلا مهر جواب المسألة وضبط
~~في غاية البيان إلا من أربى أنه حرف التنبيه لا استثناء وقيد المصنف
~~بالمهر؛ لأن بقية أحكام النكاح ثابتة في حقهم كالمسلمين من وجوب النفقة في
~~النكاح ووقوع الطلاق والعدة والتوارث بالنكاح الصحيح كالنسب وثبوت خيار
~~البلوغ وحرمة نكاح المحارم والمطلقة ثلاثا كما في التبيين وظاهره أنه متفق
~~عليه
# وأما الكفاءة ففي الخانية أن الذمية إذا زوجت نفسها رجلا لم يكن لوليها
~~حق الفسخ إلا أن يكون أمرا ظاهرا بأن زوجت بنت ملكهم أو حبرهم نفسها كناسا
~~أو دباغا منهم أو نقصت من ms1638 مهرها نقصانا فاحشا كان لأوليائها أن يطالبوه
~~بالتبليغ إلى تمام مهر المثل أو يفسخ اه.
# وفائدة عدم المهر في هذه المسائل أنهما لو أسلما أو أحدهما أو ترافعا أو
~~أحدهما إلينا لا نحكم به ومسألة خطاب الكفار وتفاصيلها أصولية لم تذكر عن
~~أبي حنيفة وأصحابه، وإنما هي مستنبطة وتمامه في كتابنا المسمى بلب الأصول.
# (قوله ولو تزوج ذمي ذمية بخمر أو خنزير عين فأسلما أو أسلم أحدهما لها
~~الخمر والخنزير وفي غير العين لها قيمة الخمر ومهر المثل في الخنزير) بيان
~~لما إذا سميا ما هو مال عندهم وليس بمال عندنا وحاصله أن التسمية صحيحة
~~ولها المسمى فإن قبضته صح وإن لم تقبضه حتى أسلما أو أسلم أحدهما فهو على
~~وجهين إما أن يكون ذلك المسمى معينا أو غير معين وإن كان معينا فليس لها
~~إلا هو قيميا كان أو مثليا وإن كان غير معين فلها القيمة في المثلي ومهر
~~المثل في القيمي ، وهذا كله عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف لها مهر المثل في
~~الوجهين وقال محمد لها القيمة في الوجهين وجه قولهما إن القبض مؤكد للملك
~~في المقبوض فيكون له شبه بالعقد فيمتنع بسبب الإسلام كالعقد وصار كما إذا
~~كانا بغير أعيانهما
# وأما إذا التحقت حالة القبض بحالة العقد فأبو يوسف يقول لو كانا مسلمين
~~وقت العقد يجب مهر المثل فكذا هنا ومحمد يقول صحت التسمية لكون المسمى مالا
~~عندهم إلا أنه امتنع التسليم للإسلام فيجب القيمة كما إذا هلك العبد المسمى
~~قبل القبض ولأبي حنيفة أن الملك في الصداق المعين يتم بنفس العقد ولهذا
~~يملك التصرف فيه وبالقبض ينتقل من ضمان الزوج إلى ضمانها وذلك لا يمتنع
~~بالإسلام كاسترداد الخمر المغصوب وفي غير المعين القبض موجب ملك العين
~~فيمتنع بالإسلام بخلاف المشتري؛ لأن ملك
PageV03P201
# التصرف إنما يستفاد فيه بالقبض وإذا تعذر القبض في
~~غير المعين لا تجب القيمة في الخنزير؛ لأنه من ذوات القيم فيكون أخذ قيمته
~~كأخذ عينه ولا كذلك الخمر؛ لأنه من ذوات الأمثال، ألا ms1639 ترى أنه لو جاء
~~بالقيمة قبل الإسلام تجبر على القبول في الخنزير يردون الخمر ولو طلقها قبل
~~الدخول بها فمن أوجب مهر المثل أوجب المتعة ومن أوجب القيمة أوجب نصفها وفي
~~الغاية ويرد على هذا ما لو اشترى ذمي دارا من ذمي بخمر أو خنزير وشفيعها
~~مسلم يأخذ بالشفعة بقيمة الخمر والخنزير فلم تجعل قيمة الخنزير كعينه ولم
~~يجب عنه بشيء وأجاب عنه في التبيين أن قيمة الخنزير إنما تكون كعينه أن لو
~~كان بدلا عن الخنزير كما في مسألة النكاح أما لو كان بدلا عن غيره فلا وفي
~~مسألة الشفعة قيمة الخنزير بدل عن الدار المشفوعة، وإنما صير إليها للتقدير
~~بها لا غير، فلا يكون لها حكم عينه وأفاد بقوله لها في المعين المسمى أنه
~~لو كان طلقها قبل الدخول فإن لها نصفه والله تعالى أعلم.
### | (باب نكاح الرقيق)
# ذكره بعد نكاح الأحرار المسلمين مقدما على نكاح الكفار لأن الإسلام فيهم
~~غالب، والرقيق في اللغة: العبد، ويقال للعبيد كذا في المغرب، والمراد به
~~هنا: المملوك من الآدمي لأنهم قالوا: إن الكافر إذا أسر في دار الحرب فهو
~~رقيق لا مملوك وإذا أخرج فهو مملوك أيضا فعلى هذا فكل مملوك من الآدمي رقيق
~~لا عكسه (قوله: لم يجز نكاح العبد، والأمة والمكاتب، والمدبر وأم الولد إلا
~~بإذن السيد) أي لا ينفذ فالمراد بعدم الجواز عدم النفاذ لا عدم الصحة
~~بقرينة سابقه في فصل الوكالة بالنكاح حيث صرح بأنه موقوف كعقد الفضولي
~~لقوله - عليه السلام - «أيما عبد تزوج بغير إذن مولاه فهو عاهر» حسنه
~~الترمذي، والعهر الزنا وهو محمول على ما إذا وطئ بمجرد العقد وهو زنا شرعي
~~لا فقهي فلم يلزم منه وجوب الحد لأنه مترتب على الزنا الفقهي كما سيأتي
~~ولأن في تنفيذ نكاحهما تعييبهما إذ النكاح عيب فيهما فلا يملكانه بدون إذن
~~مولاهما وكذلك المكاتب لأن الكتابة أوجبت فك الحجر في حق الكسب فبقي في حق
~~النكاح على حكم الرق ولهذا لا يملك المكاتب تزويج عبده ويملك تزويج ms1640 أمته
~~لأنه من باب الاكتساب وكذا المكاتبة لا تملك تزويج نفسها بدون إذن المولى
~~وتملك تزويج أمتها لما قلنا
# وكذا المدبر وأم الولد لأن الملك فيهما قائم ودخل في المكاتب معتق البعض
~~لا يجوز نكاحه عند أبي حنيفة وعندهما يجوز لأنه حر مديون ودخل في أم الولد
~~ابنها أي ابنها من غير مولاها كما إذا زوج أم ولده من غيره فجاءت بولد من
~~زوجها فحكمه حكم أمه وأما ولدها من مولاها فحر ويستثنى من قولهم ابن أم
~~الولد من غير المولى كأمه مسألة ذكرها في المبسوط من باب الاستيلاد لو
~~اشترى ابن أم ولد له من غيره بأن استولد جارية بالنكاح ثم فارقها فزوجها
~~المولى من غيره فولدت ثم اشترى الجارية مع الولدين فالجارية تكون أم ولد له
~~وولده حر وولدها من غيره له بيعه اه. إلا أن يقال إنها حين ولدته لم تكن أم
~~ولد له فلا استثناء.
# وأطلق في نكاحه فشمل ما إذا تزوج بنفسه وما إذا زوجه غيره وقيد بالنكاح
~~لأن التسري للعبد والمكاتب، والمدبر حرام مطلقا كذا في شرح الطحاوي وقال في
~~فتح القدير
PageV03P202
# فرع مهم للتجار ربما يدفع لعبده جارية ليتسرى بها ولا
~~يجوز للعبد أن يتسرى أصلا أذن له مولاه أو لم يأذن لأن حل الوطء لا يثبت
~~شرعا إلا بملك اليمين أو عقد النكاح وليس للعبد ملك يمين فانحصر حل وطئه في
~~عقد النكاح اه.
# وشمل السيد الشريكين فلا يجوز نكاح المشترك إلا بإذن الكل لما في
~~الظهيرية لو زوج أحد الموليين أمته ودخل بها الزوج فللآخر النقض فإن نقض
~~فله نصف مهر المثل وللزوج الأقل من نصف مهر المثل ومن نصف المسمى اه.
# وشمل ورثة سيد المكاتب لما في التجنيس إذا أذن الورثة للمكاتب بالنكاح
~~جاز لأنهم لم يملكوا رقبته لأنه صار كالحر ولكن الولاء لهم اه.
# وبهذا علم أن السيد هنا من له ولاية تزويج الرقيق ولو غير مالك له ولهذا
~~كان للأب، والجد، والقاضي، والوصي تزويج أمة اليتيم وليس لهم ms1641 تزويج العبد
~~لما فيه من عدم المصلحة، وملك المكاتب، والمفاوض تزويج الأمة ولا يملكان
~~تزويج العبد لما ذكرنا فخرج العبد المأذون، والمضارب وشريك العنان فإنهم لا
~~يملكون تزويج الأمة أيضا خلافا لأبي يوسف وفي جامع الفصولين: القاضي لا
~~يملك تزويج أمة الغائب وقنه، وإن لم يكن له مال ويملك أن يكاتبهما وأن
~~يبيعهما اه.
# وفي الظهيرية: الوصي لو زوج أمة اليتيم من عبده لا يجوز، والأب إذا زوج
~~جارية ابنه من عبد ابنه جاز عند أبي يوسف خلافا لزفر اه.
# وهذا يستثنى من قولهم: لا يجوز للأب تزويج عبد الابن بأن يقال إلا من
~~جارية الابن لكن في المبسوط لا يجوز في ظاهر الرواية فلا استثناء ثم اعلم
~~أن نكاح العبد حالة التوقف سبب للحال متأخر حكمه إلى وقت الإجازة فبالإجازة
~~ظهر الحل من وقت العقد كالبيع الموقوف سبب للحال فإذا زال المانع من ثبوت
~~الحكم بوجود الإجازة ظهر أثره من وقت وجوده، وقد ملك الزوائد بخلاف تفويض
~~الطلاق الموقوف لا يثبت حكمه إلا من وقت الإجازة ولا يستند لأنه مما يقبل
~~التعليق فجعل الموجود من الفضولي متعلقا بالإجازة فعندها يثبت للحال بخلاف
~~الأولين لعدم صحة تعليقهما وهذا هو الضابط فيما يستند وما يقتصر من
~~الموقوف.
# (قوله: فلو نكح عبد بإذنه بيع في مهرها) أي بإذن السيد لأنه دين وجب في
~~رقبة العبد لوجود سببه من أهله، وقد ظهر في حق المولى لصدور الإذن من جهته
~~فيتعلق برقبته دفعا للمضرة عن أصحاب الديون كما في دين التجارة فيباع فيه
~~إلا إذا فداه المولى لحصول المقصود وهو دفع المضرة عن صاحب الدين وأفاد
~~المصنف باقتصاره على البيع المنصرف إلى مرة واحدة أنه لو بيع فلم يف ثمنه
~~بالمهر لا يباع ثانيا ويطالب بالباقي بعد العتق وفي دين النفقة يباع مرة
~~بعد أخرى لأنه تجب شيئا فشيئا وفي المبسوط فإذا اجتمع عليه من النفقة ما
~~يعجز عن أدائه يباع فيه ثم إذا اجتمع عليه النفقة مرة أخرى يباع فيه أيضا
~~وليس في ms1642 شيء من ديون العبد ما يباع فيه مرة بعد أخرى إلا النفقة لأنه يتجدد
~~وجوبها بمضي الزمان وذلك في حكم دين حادث اه.
# وهو يفيد أنه لو اجتمع عليه مثلا مائتان فبيع بمائة لا يباع ثانيا للنفقة
~~المتجمدة
# وإنما يباع لما سيأتي وستزداد وضوحا في النفقات إن شاء الله تعالى وعلل
~~في معراج الدراية لعدم تكرار
PageV03P203
# بيعه في المهر بأنه بيع في جميع المهر فيفيد أنه لو
~~بيع في مهرها المعجل ثم حل الأجل يباع مرة أخرى لأنه إنما بيع في بعضه
~~وظاهر كلامهم في المأذون المديون أنه يباع لأجل الدين القليل فكذلك يباع
~~لأجل المهر القليل حيث لم يفده وأشار بالبيع إلى أنه لو مات العبد سقط
~~المهر، والنفقة ذكره التمرتاشي وأطلقه فشمل ما إذا دخل العبد بها أولا وقيد
~~بالإذن لأنه لو نكح بغير إذن فإن لم يدخل فلا حكم له، وإن دخل فلا يخلو إما
~~أن يفرق بينهما المولى بعده أو يجيز النكاح
# فإن فرق بينهما فلا مهر لها عليه حتى يعتق لأنه دين لم يظهر في حق المولى
~~فصار كدين أقر به العبد، وإن أجازه المولى بعده فالقياس أن يجب مهران مهر
~~بالدخول ومهر بالإجازة كما في النكاح الفاسد إذا جدده صحيحا وفي الاستحسان
~~لا يلزمه إلا المسمى لأن مهر المثل لو وجب لوجب باعتبار العقد وحينئذ يجب
~~بعقد واحد مهران وأنه ممتنع كذا في المحيط وغيره ودل كلامه أن السيد لو
~~زوجه بنفسه فإنه يباع بالأولى وفي القنية باع عبده بعدما زوجه امرأة فالمهر
~~في رقبة الغلام يدور معه أينما دار هو الصحيح كدين الاستهلاك وقيل المهر في
~~الثمن اه.
# وكل من القولين مشكل لأنهم جعلوا المهر كدين التجارة، وقد نقلوا في باب
~~المأذون أن السيد إذا باع المديون بغير رضا أصحاب الديون ردوا البيع
~~وأخذوه، وإن كان المشتري عيب العبد فهم بالخيار إن شاءوا ضمنوا السيد قيمته
~~أو ضمنوا المشتري قيمته أو أجازوا البيع وأخذوا الثمن فكذلك هنا وليس دين
~~الاستهلاك مخالفا لدين التجارة ms1643 فإنه يباع في الكل وفي القنية أيضا: زوج
~~عبده حرة ثم أعتقه تخير في تضمين المولى أو العبد ثم رقم آخر أن المولى
~~يضمن الأقل من قيمته ومن مهرها اه.
# وفي فتاوى قاضي خان زوج عبده امرأة بألف درهم ثم باعه منها بتسعمائة درهم
~~بعدما دخل العبد بها فإنها تأخذ التسعمائة بمهرها ويبطل النكاح ولا ترجع
~~المرأة بالمائة الباقية على العبد، وإن عتق ولو كان على العبد لرجل آخر دين
~~ألف درهم فأجاز الغريم بيع العبد من المرأة كان التسعمائة بين الغريم،
~~والمرأة يضرب الغريم فيها بألف درهم، والمرأة بألف درهم ولا تتبعه المرأة
~~بعد ذلك ويتبعه الغريم بما بقي من دينه إذا عتق اه.
# واعلم أنهم قالوا في كتاب المأذون لو أعتق المولى المديون خير الغريم بين
~~تضمين المولى القيمة أو اتباع العبد بجميع الدين ولا فرق بين الإعتاق بإذن
~~الغريم أو بغير إذنه ولو دبره فإن شاء ضمن المولى قيمته، وإن شاء استسعى
~~العبد في جميع دينه ولو باعه فقد كتبناه ولو وهبه بغير إذن الغريم فله
~~نقضها وبإذنه ففيه روايتان
# وعلى رواية الجواز فللغريم بيعه وأخذه من الموهوب له لأنه انتقل إليه
~~بدينه ولو كان دين العبد مؤجلا فباعه أو وهبه مولاه جاز فإذا حل ضمن المولى
~~قيمته فإذا رهنه أو أجره قبل حلوله جاز فإذا حل ضمن المولى قيمته في الرهن
~~دون الإجارة وللغريم فسخها وللقاضي بيع المديون للوفاء إذا امتنع سيده لكن
~~بحضرته فإن أراد المولى أن يؤدي قدر ثمنه فله ذلك ولا يباع الكل من المحيط
~~وحيث علمت أن المهر كدين التجارة فهذه الأحكام أيضا للمهر وذكر الحاكم في
~~الكافي أن العبد المأذون المديون للغريم منع المولى من استخدامه ورهنه
~~وإجارته، والسفر به إذا كان الدين حالا، وإن كان مؤجلا فله ذلك قبل حلوله
~~اه.
# ومقتضاه ثبوت هذه الأحكام أيضا في العبد المديون بمهر امرأته فإن كان
~~المهر حالا لا يجوز للمولى وإلا جاز وفي الكافي إذا بيع في الدين فاشتراه
~~المولى ودفع الثمن ms1644 للغرماء ولم يوفهم ثم أذن له مولاه في التجارة فلحقه دين
~~يباع ويشترك فيه الأولون فيما بقي لهم، والآخرون ومقتضاه لو بيع في مهرها
~~فاشتراه المولى فلم يوف ثم وجب بيعه للنفقة أن تأخذ المرأة ما بقي لها من
~~المهر مع النفقة وكل هذه من باب التخريج وفي الخانية لو قال المولى: لا
~~أرضى ولا أجيز كان ردا فلو قال لا أرضى ولكن رضيت متصلا جاز استحسانا اه.
# وأشار بالبيع إلى
PageV03P204
# أن مستحق المهر غير سيده فلو زوج أمته من عبده
~~اختلفوا فقيل يجب المهر ثم يسقط لأن وجوبه حق الشرع ومنهم من قال: لا يجب
~~وهذا أصح لأن الوجوب، وإن كان حقا لله تعالى فإنما يجب للمولى ولو جاز
~~وجوبه للمولى ساعة لجاز وجوبه أكثر من ساعة كذا في الولوالجية ولم أر من
~~ذكر ثمرة لهذا الاختلاف ويمكن أن يقال إنها تظهر فيما لو زوج الأب أمة
~~الصغير من عبده فعلى قول من قال يجب ثم يسقط قال بالصحة وهو قول أبي يوسف
~~ومن قال بعدم الوجوب أصلا بعدمها، وهو قوله: أما وقد جزم بعدمها في
~~الولوالجية من المأذون معللا بأنه نكاح للأمة بغير مهر لعدم وجوبه على
~~العبد في كسبه للحال فلو اختلفت المرأة، والعبد في الإذن وعدمه قال في
~~الظهيرية عبد تزوج حرة ثم قال العبد: لم يأذن لي المولى، وقد نقض النكاح هو
~~وقالت المرأة قد أذن يفرق بينهما لإقراره أن النكاح فاسد فيلزمه كمال المهر
~~إن كان قد دخل بها وينصف المهر إن لم يدخل بها ولها نفقة العدة اه.
# وينبغي أن المولى إن صدقها فالمهر في رقبته كلا ونصفا وإلا ففي ذمته ولو
~~تزوج عبد حرتين ثم دخل بإحداهما ثم تزوج أمة ثم أمة فأجاز المولى نكاحهن
~~قال أبو حنيفة يجوز نكاح الحرتين لأنه ليس له أن يتزوج أمة في عدة حرة
~~وقالا يجوز نكاح الأمة الأخيرة لأن عندهما له أن يتزوج الأمة في عدة الحرة
~~لو تزوج أمتين في عقدة ودخل بإحداهما ثم ms1645 تزوج حرتين في عقدة ودخل بإحداهما
~~ثم أجاز المولى نكاح أحد الفريقين لم يجز نكاح شيء منهن ولو تزوج حرة وأمة
~~ثم حرة وأمة فأجاز المولى الكل جاز نكاح الحرتين، وإن دخل بهن فنكاحهن فاسد
~~الكل من الظهيرية ولم يبين المصنف مهر الأمة وفي البدائع ثم كل ما وجب من
~~مهر الأمة فهو للمولى سواء وجب بالعقد أو بالدخول وسواء كان المهر مسمى أو
~~مهر المثل وسواء كانت الأمة قنة أو مدبرة أو أم ولد إلا المكاتبة، والمعتق
~~بعضها فإن المهر لها اه.
# وفي فتح القدير إن مهر الأمة يثبت لها ثم ينتقل إلى المولى حتى لو كان
~~عليها دين قضي من المهر اه.
# وفي القنية: اشترى جارية تحت زوج قبل الدخول ثم دخل بها في ملك المشتري
~~فالمهر للبائع وفي المحيط مسلم أذن لعبده النصراني في التزوج فأقامت المرأة
~~شهودا نصارى أنه تزوجها تقبل لأن المشهود عليه نصراني ولو كان العبد مسلما،
~~والمولى نصرانيا لا تقبل لما عرف اه.
# وفي الظهيرية رجلان شهدا على رجل آخر أنه أعتق جاريته هذه وهو يجحد فقضى
~~القاضي بالعتق ثم رجعا عن شهادتهما ثم تزوجها أحدهما قال أبو يوسف إن تزوجت
~~قبل القضاء بالقيمة عليهما يفرق بينهما وبعد القضاء جاز نكاحه اه.
# كأنه لما في زعم الشاهد أنها أمة فلم يجز نكاحه وبعد القضاء خرجت عن ملك
~~صاحبها لأخذه العوض فجاز نكاحه وفي المحيط لو قال لعبده: تزوج على رقبتك
~~فتزوج على رقبته أمة أو مدبرة أو أم ولد أذن مولاها جاز لأن الملك في رقبته
~~يثبت لمولاها فلا يمنع الجواز ولو تزوج حرة أو مكاتبة فالنكاح فاسد لأنه لو
~~صح يثبت الملك للمنكوحة في رقبته مقارنا للعقد وأنه مفسد له إذا طرأ فإذا
~~قارن أولى أن يمنع جوازه فلو كان العبد مكاتبا أو مدبرا صح النكاح لأنهما
~~لا يحتملان النقل من ملك مولاهما ويكون المهر القيمة
PageV03P205
# اه.
# وفي تلخيص الجامع ولو خالع على رقبتها فإن كان حرا لا يصح لقران المنافي
~~وتبين ms1646 لأن المال زائد فكان أولى بالرد من الطلاق، وكذا القنة لو طلقها على
~~رقبتها وتقع رجعية لأنه صريح ولو كان رقيقا صح بالمسمى لما مر ولم أر حكم
~~إذن المولى السفيه عبده بالتزوج على قولهما من الحجر عليه، وقد علل في
~~الهداية لصحة نكاح السفيه بأنه من الحوائج الأصلية فظاهره أنه لا يملك نكاح
~~عبده، وإن قلنا بصحته لأنه تحصين للعبد فيجب أن لا يلزم في مهره ما زاد على
~~مهر مثلها لأنه حكم نكاح المولى السفيه فعبده الأولى.
# (قوله: وسعى المدبر، والمكاتب) أي في المهر ولم يباعا فيه لأنهما لا
~~يقبلانه مع بقائهما فيؤدى من كسبهما لا من أنفسهما وكذا معتق البعض وابن أم
~~الولد قيدنا بكونه مع بقائهما لأن المكاتب إذا عجز ورد في الرق صار المهر
~~في رقبته يباع فيه إلا إذا أدى المهر مولاه واستخلصه كما في القن وقياسه أن
~~المدبر إذا عاد إلى الرق بحكم الشافعي ببيعه أنه يصير المهر في رقبته أيضا
~~قيد بإذن المولى لأن المدبر، والمكاتب إذا تزوجا بغير إذن فحكمهما كالقن إن
~~كان قبل الدخول فلا حكم له، وإن كان بعده ولم يجز المولى تأخر إلى ما بعد
~~العتق، وإن كانت جناية المكاتب في كسبه للحال لأن المهر حكم العقد وهو قول
~~لا فعل، وإن أجاز المولى فكما إذا أجاز قبله فيسعيان فيه وفي القنية: زوج
~~مدبره امرأة ثم مات المولى فالمهر في رقبة العبد يؤخذ به إذا عتق اه.
# وفيه نظر لأن حكمه السعاية قبل العتق لا التأخر إلى ما بعد العتق وحاصل
~~مسألة مهر الرقيق أنه لا يخلو إما أن يكون ذكرا أو أنثى وكل منهما إما بإذن
~~المولى أو لا وكل من الأربعة إما قبل الدخول أو بعده وكل من الثمانية إما
~~أن يقبل البيع أو لا فهي ستة عشر.
# (قوله: وطلقها رجعية إجازة للنكاح الموقوف لا طلقها أو فارقها) لأن
~~الطلاق الرجعي لا يكون إلا بعد النكاح الصحيح فكان الأمر به إجازة اقتضاء
~~بخلاف قول المولى تزوج ms1647 أربعا أو كفر عن يمينك بالمال حيث لا تثبت الحرية
~~اقتضاء لأن شرائط الأهلية لا يمكن إثباتها اقتضاء بخلاف النكاح لأن العبد
~~أهل له لأنه من خصائص الآدمية، وإنما لا يكون قول المولى له طلقها أو
~~فارقها إجازة لاحتماله الإجازة، والرد فحمل على الرد لأنه أدنى لأن الدفع
~~أسهل من الرفع أو لأنه أليق بحال العبد المتمرد على مولاه فكانت الحقيقة
~~متروكة بقرينة الحال كذا في العناية قيد بقوله: رجعية لأنه لو قال له طلقها
~~بائنا لا يكون إجازة لأن الطلاق البائن يحتمل المتاركة كما في الطلاق في
~~النكاح الفاسد، والموقوف ويحتمل الإجازة فحمل على الأدنى كما في المحيط
# وقيد بقوله لا طلقها لأنه لو قال أوقع عليها الطلاق كان إجازة لأنه لا
~~يقال للمتاركة كما في فتح القدير وكذا إذا قال: طلقها تطليقة يقع عليها كما
~~في التبيين، والألف واللام في قوله للنكاح الموقوف للعهد الذكري أي نكاح
~~العبد بغير إذن سيده احترازا عن نكاح الفضولي فإن قول الزوج للفضولي طلقها
~~يكون إجازة لأنه يملك التطليق بالإجازة فيملك الأمر به بخلاف المولى ولأن
~~فعل الفضولي إعانة كالوكيل، والإعانة تنتهض سببا لإمضاء تصرفه بالإجازة
PageV03P206
# وعدم الغاية بخلاف المتمرد على مولاه وهو مختار صاحب
~~المحيط ومختار الصدر الشهيد ونجم الدين النسفي أنه ليس بإجازة فلا فرق
~~بينهما فلذا عمم في المختصر في النكاح الموقوف لكن الأول أوجه كما في فتح
~~القدير.
# والحاصل أن الطلاق يستدعي سبق النكاح هذا هو الأصل وخرج عن الأصل مسألة
~~العبد لما ذكرناه فلذا كان تطليق المدعى عليه نكاح بعد إنكاره إقرارا
~~بالنكاح إلا إذا قال: ما أنت لي بزوجة وأنت طالق كما في البزازية
# وقول المرأة لرجل طلقني إقرار بالنكاح الصحيح النافذ وتطليق واحدة من
~~إحدى الفريقين إجازة لذلك الفريق فيما إذا زوجه فضولي أربعا في عقدة ثم
~~زوجه ثلاثا في عقدة فبلغه فطلق إحدى الأربع أو إحدى الثلاث بغير عينها كذا
~~في التبيين وعلى هذا الاختلاف إذا طلقها الزوج في نكاح الفضولي قيل يكون
~~إجازة، ms1648 وقيل: لا وفي جامع الفصولين أن هذا الاختلاف في الطلقة الواحدة أما
~~لو طلقها ثلاثا فهي إجازة وفاقا وقبل الاختلاف فيما لو طلقها قبل أن يبلغه
~~الخبر
# أما لو بلغه الخبر فقال: طلقها يكون إجازة وفاقا أقول: على تقدير أنه
~~إجازة ينبغي أن تحرم عليه لو طلقها ثلاثا لأنه يصير كأنه أجاز أولا ثم طلق
~~اه.
# وقد صرح به الزيلعي فقال: لأن كلام الزوج لا يصح إلا إذا حمل على وقوع
~~الطلاق فيكون إجازة تصحيحا لكلامه اه.
# وقد علم مما قررناه أن قوله " طلقها أو فارقها "، وإن لم يكن إجازة فهو
~~رد فينفسخ به نكاح العبد حتى لا تلحقه الإجازة بعده وفي الخانية: لو قال
~~المولى لا أرضى ولا أجيز كان ردا ولو قال: لا أرضى ولكن رضيت متصلا جاز
~~استحسانا اه.
# وفي الولوالجية مكاتب أو عبد تزوج بغير إذن المولى ثم طلق كان ذلك ردا
~~منه لأن الطلاق يقطع النكاح النافذ فلأن يقطع النكاح الموقوف أولى
# فإن أجازه المولى بعد الطلقات الثلاث لم يجز النكاح لأنه أجاز بعد الفسخ
~~ولو أذن له أن يتزوجها بعدما طلقها ثلاثا أو أجاز المولى النكاح بعد
~~الطلقات كره له أن يتزوجها وقد طلقها ثلاثا ولو تزوجها لم يفرق بينهما في
~~قول أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف: لا يكره أبو يوسف يقول بأن إجازة
~~المولى لما كانت باطلة كان عدما ولو لم يجز المولى كان له أن يتزوجها ثانيا
~~أذنه من غير كراهة بالإجماع فكذا هنا وهما يقولان الإجازة في الانتهاء
~~كالإذن في الابتداء، والإذن في الابتداء لو كان ها هنا موجودا صارت محرمة
~~حقيقة فإذا وجدت صورة الإجازة في الانتهاء يجب أن يثبت به نوع كراهية اه.
# وفي الذخيرة: ولو تزوجت أمة بغير إذن المولى فوطئها لم يكن نقضا للنكاح
~~عند محمد وعن أبي يوسف أنه ينفسخ النكاح اه.
# وإذا تزوج العبد بغير إذن مولاه فهل للمرأة فسخه قبل إجازة المولى صرح في
~~الذخيرة بأن لها الفسخ في نظيره وهي ما إذا ms1649 زوجت نفسها من صبي بغير إذن
~~وليه وبه علم أنه كما للمولى فسخه لكل من العاقدين فسخه وأشار المصنف إلى
~~أن الإجازة تثبت بالدلالة كما تثبت بالصريح فإن قول المولى طلقها رجعية
~~إجازة دلالة وحاصله كما في البدائع أنها تثبت بالصريح وبالدلالة وبالضرورة
~~فمن الصريح أجزت أو رضيت أو أذنت ونحوه
# وأما الدلالة فهي قول أو فعل يدل على الإجازة كقول المولى بعد بلوغه
~~الخبر حسن أو صواب أو لا بأس به أو يسوق إلى المرأة أو شيئا منه في نكاح
~~العبد وأما الضرورة فنحو أن يعتق العبد أو الأمة فيكون الإعتاق إجازة، وفي
~~تلخيص الجامع قال المولى: أجزت إن زدت لي المهر فأبى فهو موقوف على حاله
~~لأنه جواب على الزيادة فيقتصر الرد عليها وكذا لو قال: لا أجيز حتى تزيد إذ
~~المغيا التوقف لأنه هو الذي يمتد وينتهي لا الرد وكذا لو قال إلا بزيادة
~~لأنه تكلم بالباقي فإن قبل نفذ، والزيادة كمهر المثل حتى تسقط بالطلاق قبل
~~الدخول ولو قال: لا أجيز لكن زدني
PageV03P207
# أو أجيز إن زدتني بطل العقد لأنه مقرر للنفي وكأنه
~~قال: لا أجيز وسكت ولو أذن له بالنكاح لم يكن إجازة فإن أجازه العبد جاز
~~ولو مات المولى قبل الإجازة فإن كانت أمة فإن ورثها من يحل له وطؤها بطل
~~النكاح الموقوف
# وإن ورثها من لا يحل له وطؤها بأن كان الوارث ابن الميت، وقد وطئها أو
~~كانت الأمة أخته من الرضاع أو ورثها جماعة فللوارث الإجازة ولو أجاز البعض
~~دون البعض لم يجز النكاح كما في المحيط وفيه: لو تزوج المولى امرأة على
~~رقبتها بطل النكاح الموقوف لأنه ملكها للمرأة اه.
# وفيه نظر بل ينبغي أن يتوقف على إجازة المرأة كما لو باعها المولى من
~~امرأة فإنهم قالوا إذا باعها المولى قبل الإجازة فهو على التفصيل الذي
~~ذكرنا في الوارث، ولو باعها ممن لا تحل له فلم يجز حتى باعها ممن تحل له
~~فأجاز لم يجز كذا في المحيط، وفي الذخيرة ولو ms1650 باعها على أنه بالخيار يفسخ
~~النكاح لأنه ينفذ بالسكوت إذا مضت المدة اه.
# ومراده باعها ممن تحل له وعلى هذا قالوا: فيمن تزوج جارية غيره بغير إذنه
~~ووطئها ثم باعها المولى من رجل أن للمشتري الإجازة لأن الزوج يمنع حل الوطء
~~للمشتري ورده شمس الأئمة السرخسي بأن ما في الكتاب من أنه ليس له الإجازة
~~صحيح لأن وجوب العدة إنما يكون بعد التفريق، وأما قبل التفريق فهي ليست
~~بمعتدة فاعتراض الملك الثاني يبطل النكاح الموقوف، وإن كان هو ممنوعا عن
~~غشيانها، وجعل هذا قياس المنع بسبب الاسترداد لا يمنع بطلان النكاح الموقوف
~~فهذا مثله، وجعل عدم صحة الإجازة في المحيط ظاهر الرواية وأن القول
~~بالإجازة رواية ابن سماعة بناء على أن العدة غير واجبة في النكاح الموقوف
~~في ظاهر الرواية، وإن كان عبدا فمات المولى أو باعه قبل الإجازة فللوارث،
~~والمشتري الإجازة، وفي جامع الفصولين: زوجها الغاصب ثم اشتراها فإن كان
~~الزوج دخل بها صحت الإجازة وإلا بطل النكاح، ولو ضمنها لا رواية فيه وينبغي
~~أن يبطل النكاح لأن الملك بالضمان ضروري فلا يكفي لجواز النكاح كما لو حرر
~~غاصب ثم ضمنه فإن قلت: قد ذكروا في الإجازة الصريحة لفظ أذنت
# وقالوا: لو أذن له بالنكاح بعدما تزوج لا يكون إجازة فهل بينهما تناقض
~~قلت: يحمل الأول على ما إذا علم بالنكاح، فقال بعده: أذنت، والثاني على ما
~~إذا لم يعلم به ولم أر من صرح به ثم رأيت في المعراج إن أذنت من ألفاظ
~~الإذن اه.
# يعني لا من ألفاظ الإجازة فلا إشكال وفي القنية: سكوت المولى عند العقد
~~ليس برضا، وفي الخلاصة: أذن لعبده أن يتزوج بدينار فتزوج بدينارين لا يجوز
~~النكاح، وفي مجموع النوازل: عبد طلب من مولاه أن يزوجه معتقة فأبى فتشفع أن
~~يأذن له بالتزوج فأذن له فتزوج هذه المعتقة يجوز. اه. .
# (قوله: والإذن في النكاح يتناول الفاسد أيضا) أي كما يتناول الصحيح، وهذا
~~عند أبي حنيفة وقالا لا يتناول إلا الصحيح لأن المقصود من ms1651 النكاح في
~~المستقبل الإعفاف، والتحصين وذلك بالجائز وله أن اللفظ مطلق فيجري على
~~إطلاقه، وبعض المقاصد في النكاح الفاسد حاصل كالنسب ووجوب المهر، والعدة
~~على اعتبار وجود الوطء وفائدة الخلاف تظهر في حق لزوم المهر فيما إذا تزوج
~~امرأة نكاحا فاسدا ودخل بها لأنه يباع في المهر عنده وعندهما لا يطالب إلا
~~بعد العتق، وفي حق انتهاء الإذن بالعقد فينتهي به عنده فليس له التزوج بعده
~~صحيحا لا منها ولا من غيرها، وعندهما لا ينتهي به فله ذلك بعده قيد بالإذن
~~لأن التوكيل
PageV03P208
# بالنكاح لا يتناول الفاسد فلا ينتهي به اتفاقا وعليه
~~الفتوى كما في المصفى لأن مطلوب الآمر فيه ثبوت الحل، والوكيل بنكاح فاسد
~~لا يملك النكاح الصحيح بخلاف الوكيل بالبيع الفاسد يملك الصحيح، كذا في
~~الظهيرية، واليمين في النكاح لا يتناول الفاسد كما إذا حلف لا يتزوج فإنه
~~لا يحنث إلا بالصحيح
# وأما إذا حلف أنه ما تزوج في الماضي فإنه يتناول الصحيح، والفاسد أيضا
~~لأن المراد في المستقبل الإعفاف، وفي الماضي وقوع العقد ذكره في المبسوط
~~ولو نوى الصحيح صدق ديانة وقضاء، وإن كان فيه تخفيف رعاية لجانب الحقيقة
~~كذا في التلخيص وأشار المصنف إلى أن الإذن بالبيع وهو التوكيل به يتناول
~~الفاسد بالأولى اتفاقا لأن الفاسد فيه يفيد الملك بالقبض وأطلقه فشمل ما
~~إذا أذن له في نكاح حرة أو أمة وما إذا كانت معينة أو غير معينة فما في
~~الهداية من التقييد بالأمة، والمعينة اتفاقي، وقيد بكونه أذنه في النكاح
~~ولم يقيده لأنه لو قيده بأن أذن له في النكاح الفاسد فإنه يتقيد به اتفاقا
~~وقال في البدائع: ولو أذن له في النكاح الفاسد نصا ودخل بها يلزمه المهر في
~~قولهم جميعا أما على أصل أبي حنيفة فظاهر
# وأما على أصلهما فلأن الصرف إلى الصحيح لضرب دلالة أوجبت المصير إليه
~~فإذا جاء النص بخلافه بطلت الدلالة اه.
# ومقتضاه أنه لو قيد بالصحيح فإنه يتقيد به اتفاقا وأنه لو تزوج صحيحا في
~~صورة التقييد بالفاسد فإنه ms1652 لا يصح اتفاقا وحاصل المسألة أنه إما أن يطلق
~~المولى الوصف أو يقيده فإن أطلق فهو محل الاختلاف، وإن قيد فإما أن يوافق
~~أو يخالف، وقد علمت الأحكام اعلم أن الإذن في النكاح، والبيع، والتوكيل في
~~البيع يتناول الفاسد، والتوكيل بالنكاح لا يتناول، واليمين في النكاح إن
~~كانت على المضي تناولته، وإن كانت على المستقبل لا تتناوله، واليمين على
~~الصلاة كاليمين على النكاح كما في الظهيرية وكذا اليمين على الحج، والصوم
~~كما في الظهيرية، واليمين على البيع كذلك كما في المحيط
# ولو حلف لا يصلي اليوم لا يتقيد بالصحيحة قياسا وتقيد استحسانا لأنه عقد
~~يمينه على المستقبل كذا في المحيط ومثله لا يتزوج اليوم، وفي المحيط: صلى
~~ركعتين بغير وضوء اليوم ثم قال إن كنت صليت اليوم ركعتين فعبدي حر يعتق ولو
~~قال: إن لم أكن صليت اليوم ركعتين فعبدي حر لا يعتق، واليمين على الشراء لا
~~تتقيد بالصحيح، وقد علم مما قررناه أنه لو أذنه بالتزوج فإنه لا يملكه إلا
~~مرة واحدة وكذا لو قال له: تزوج فإنه لا يتزوج إلا مرة واحدة لأن الأمر لا
~~يقتضي التكرار وكذا إذا قال: تزوج امرأة لأن قوله " امرأة " اسم لواحدة من
~~هذا الجنس كذا في البدائع، وفي شرح المغني للهندي لو قال لعبده: تزوج ونوى
~~مرة بعد أخرى لم يصح لأنه عدد محض ولو نوى ثنتين يصح لأن ذلك كل نكاح العبد
~~إذ العبد لا يملك التزوج بأكثر من ثنتين وكذا التوكيل بالنكاح بأن قال:
~~تزوج لي امرأة لا يملك أن يزوجه إلا امرأة واحدة ولو نوى الموكل الأربع
~~ينبغي أن يجوز على قياس ما ذكرنا لأنه كل جنس النكاح في حقه ولكني ما ظفرت
~~بالنقل اه. ذكره في بحث الأمر من الأصول
# وفي المحيط أذن لعبده
PageV03P209
# في النكاح فتزوج ثنتين في عقدة واحدة لم يجز واحدة
~~منهما إلا إذا قال المولى عنيت امرأتين ، وفي البدائع هذا إذا خص وأما إذا
~~عم بأن قال: تزوج ما شئت من النساء جاز له ms1653 أن يتزوج ثنتين فقط وقيد بالفاسد
~~لأنه لا ينتهي بالموقوف اتفاقا كالتوكيل حتى جاز لهما أن يجدد العقد ثانيا
~~عليها أو على غيرها كذا في التبيين وقيد بالانتهاء للاحتراز عن لزوم المهر
~~فإن العبد المأذون له في النكاح إذا تزوج امرأة بفضولي ثم أجازت فإن المهر
~~في رقبته يباع فيه فتناول الإذن الموقوف في حق هذا الحكم، وإن كان لا
~~يتناوله في حق انتهاء الإذن به ولم أره صريحا.
# (قوله: ولو زوج عبدا مأذونا له امرأة صح وهي أسوة الغرماء في مهرها) أما
~~الصحة فإنها تنبني على ملك الرقبة، وهو باق بعد الدين كما هو قبله فلما صح
~~لزم المهر لأن وجوبه حكم من أحكام النكاح فقد وجب بسبب لا مرد له فشابه دين
~~الاستهلاك، وصار كالمريض المديون إذا تزوج امرأة فلمهر مثلها أسوة الغرماء
~~أراد بالأسوة المساواة في طلب الحق بأن تضرب هي في ثمن العبد بمهرها، ويضرب
~~الغرماء فيه على قدر ديونهم وأشار بقوله في مهرها دون أن يقول في المهر إلى
~~أن مساواتها لهم إنما هو فيما إذا كان المسمى قدر مهر المثل أو أقل أما إذا
~~كان أكثر من مهر المثل فإنها تساويهم في قدره، والزائد عليه يطالب به بعد
~~استيفاء الغرماء كدين الصحة مع دين المرض، وقد علم من كتاب المأذون أن
~~الديون تتعلق بما في يده ورقبته فتوفى الديون منهما ومنه يعلم حكم حادثة
~~وهي أن المأذون إذا مات، وفي يده كسبه وعليه مهر زوجته فظاهر كلامهم أن
~~المهر يوفى من كسبه بعد موته كما يقضى الديون منه بعد موته وليس للمولى
~~الاختصاص به كما صرح به في المحيط في مسألة الديون ولم يصرح بالمهر، وقد
~~علم هنا أنه منها فلا فرق، وقد أجبت بذلك فما قدمناه عن التمرتاشي من أن
~~المهر، والنفقة يسقطان بموت العبد محمول في المهر على العبد المحجور عليه
~~أو المأذون الذي لم يترك كسبا كما لا يخفى، وفي تلخيص الجامع: لو تزوج
~~المأذون على رقبته بإذن المولى صح، والمرأة ms1654 أسوة الغرماء قال الشارح: يضرب
~~مولاها معهم بقدر قيمة العبد بخلاف الخلع على رقبة المأذونة المديونة فإنه
~~إن لم يفضل من ثمنها شيء تتبع به بعد العتق كما لو قتل عمدا فصالح المولى
~~على رقبته ففي الخلع، والصلح عن دم العمد لا مشاركة للغرماء، وأما الجناية
~~خطأ فإن فداه المولى أو الغريم فهو متطوع، وإن اتفقا على دفعه ملكه ولي
~~الجناية مشغولا بدينه وللغرماء بيعه وأخذ ثمنه فلو فقأ مأذون مديون عين
~~مثله فاختاروا دفعه انتقل نصف دين المفقوء إلى الفاقئ لكن إذا بيع الفاقئ
~~للغرماء بدئ بدينه فإن فضل من ثمنه شيء قضي به نصف الدين المنتقل إليه من
~~المفقوء وتمامه في التلخيص.
# (قوله: ومن زوج أمته لا يجب عليه تبوئتها فتخدمه ويطؤها الزوج إن ظفر)
~~لأن حق المولى في الاستخدام باق، والتبوئة إبطال له فلما لم تلزمه يقال
~~للزوج استوف منافع البضع إذا قدرت لأن حقه ثابت فيها، وفي المحيط متى وجد
~~فرصة وفراغها عن خدمة المولى ليلا أو نهارا يستمتع بها اه.
# وظاهره أنه لو وجدها مشغولة بخدمة المولى في مكان خال ليس له وطؤها وإنما
~~يجوز له إذا لم تكن مشغولة بخدمة المولى ولم أره صريحا أطلق الأمة فشمل
~~القنة، والمدبرة وأم الولد فالكل في هذا الحكم سواء ولا تدخل المكاتبة
~~بقرينة قوله فتخدمه أي المولى لأن المكاتبة لا يملك المولى استخدامها فلذا
~~تجب النفقة لها بدون التبوئة بخلاف غيرها فإنه إن بوأها منزلا مع الزوج
~~وجبت النفقة وإلا فلا لأنها جزاء الاحتباس وأشار بإطلاق عدم وجوبها إلى أنه
~~لو بوأها معه منزلا ثم بدا له أن يستخدمها له ذلك لأن الحق باق لبقاء الملك
~~فلا يسقط بالتبوئة كما لا يسقط بالنكاح وإلى أنه لو شرط تبوئتها للزوج وقت
~~العقد كان الشرط باطلا لا يمنعه من أن يستخدمها لأن المستحق للزوج ملك الحل
~~لا غير لأن
PageV03P210
# الشرط لو صح لا يخلو من أحد الأمرين إما أن يكون
~~بطريق الإجارة أو الإعارة فلا يصح الأول لجهالة المدة ms1655 وكذا الثاني لأن
~~الإعارة لا يتعلق بها اللزوم فإن قلت: ما الفرق بين هذا وبين أن يشترط الحر
~~المتزوج بأمة رجل حرية أولاده حيث يلزم الشرط في هذه وتثبت حرية ما يأتي من
~~الأولاد وهذا أيضا شرط لا يقتضيه نكاح الأمة فالجواب أن قبول المولى الشرط،
~~والتزويج على اعتباره هو معنى تعليق الحرية بالولادة وتعليق ذلك صحيح وعند
~~وجود التعليق فيما يصح يمتنع الرجوع عن مقتضاه فتثبت الحرية عند الولادة
~~جبرا من غير اختيار بخلاف اشتراط التبوئة فإن بتعليقها لا تقع هي عند ثبوت
~~الشرط بل يتوقف وجودها على فعل حسي اختياري من فاعل مختار فإذا امتنع لم
~~يوجد فالحاصل أن المعلق هنا وعد يجب الإيفاء به غير أنه إن لم يف به لا
~~يثبت متعلقه أعني نفس الموعود به كذا في فتح القدير ومقتضاه أن السيد لو
~~مات قبل وضع الجارية المشترط حرية أولادها لا يكون الولد حرا وأن السيد لو
~~باع هذه الجارية قبل الوضع يصح لأن المعلق قبل وجود شرطه عدم.
# وقد ذكر هذين الحكمين في المبسوط في مسألة التعليق صريحا بقوله: كل ولد
~~تلدينه فهو حر فقال لو مات المولى وهي حبلى لم يعتق ما تلده لفقد الملك
~~لانتقالها للورثة ولو باعها المولى وهي حبلى جاز بيعه فإن ولدت بعده لم
~~يعتق ذكره في باب عتق ما في البطن إلا أن يفرق بين التعليق صريحا، والتعليق
~~معنى ولم يظهر لي الآن وذكره في المحيط في باب عتق ما تلده الأمة وقال
~~بعده: ولو قال لعبد يملكه أو لا يملكه كل ولد يولد لك فهو حر فإن ولد له من
~~أمة يملكها الحالف يوم حلف عتق إن ولدت في ملكه وإلا بطلت اليمين اه.
# وهذا أشبه بمسألتنا وقيد بالتبوئة لأن المولى إذا استوفى صداقها أمر أن
~~يدخلها على زوجها، وإن لم يلزمه أن يبوئها كذا في المبسوط ولذا قال في
~~المحيط لو باعها بحيث لا يقدر الزوج عليها سقط مهرها كما سيأتي في مسألة ما
~~إذا قتلها، ms1656 والتبوئة مصدر بوأته منزلا وبوأته له إذا أسكنته إياه.
# وفي الاصطلاح على ما ذكره الخصاف: أن يخلي المولى بين الأمة وزوجها
~~ويدفعها إليه ولا يستخدمها أما إذا كانت هي تذهب وتجيء وتخدم مولاها لا
~~تكون تبوئة وسيأتي تمامه في النفقات إن شاء الله تعالى.
# وأن التحقيق أن العبرة لكونها في بيت الزوج ليلا ولا يضر الاستخدام نهارا
~~وأشار المصنف إلى أن للمولى أن يسافر
PageV03P211
# بها وليس للزوج منعه كما في الظهيرية.
# (قوله: وله إجبارهما على النكاح) أي للسيد إجبار العبد، والأمة عليه
~~بمعنى تنفيذ النكاح عليهما، وإن لم يرضيا لا أن يحملهما على النكاح بضرب أو
~~نحوه وعن أبي حنيفة أنه لا إجبار في العبد لأن النكاح من خصائص الآدمية،
~~والعبد داخل تحت ملك المولى من حيث إنه مال فلا يملك إنكاحه بخلاف الأمة
~~لأنه مالك لمنافع بضعها فيملك تمليكها، ولنا أن الإنكاح إصلاح ملكه لأن فيه
~~تحصينه عن الزنا الذي هو سبب الهلاك، والنقصان، فيملكه اعتبارا بالأمة
~~أطلقهما فشمل الصغير، والكبير، والصغيرة، والكبيرة، والقن، والمدبر وأم
~~الولد لأن الملك في الكل كامل وخرج المكاتب، والمكاتبة، والصغيرة فليس له
~~إجبارهما عليه صغيرين كانا أو كبيرين لأنهما التحقا بالأحرار تصرفا فيشترط
~~رضاهما فالحاصل أن ولاية الإجبار في المملوك تعتمد كمال الملك لا كمال
~~الرق، والملك كامل في المدبر وأم الولد، وإن كان الرق ناقصا، والمكاتب على
~~عكسهما ولذا دخلا تحت قوله: كل مملوك أملكه فهو حر دونه.
# وحل وطء أم الولد دون المكاتبة لأنه يعتمد كمال الملك فقط ولم يجز عتقهما
~~عن الكفارة لأنها تبتنى على كمال الرق وأما البيع فإنه يعتمد كمالهما فلم
~~يجز بيع الكل، وفي المحيط وغيره المولى إذا زوج مكاتبته الصغيرة توقف
~~النكاح على إجارتها لأنها ملحقة بالبالغة فيما يبتنى على الكتابة ثم إنها
~~لو لم ترد حتى أدت فعتقت بقي النكاح موقوفا على إجازة المولى لا إجازتها
~~لأنها بعد العتق لم تبق مكاتبة وهي صغيرة، والصغيرة ليست من أهل الإجازة
~~فاعتبر التوقف على إجازتها حال رقها ms1657 ولم يعتبر بعد العتق.
# قالوا وهذه المسألة من أعجب المسائل فإنها مهما زادت من المولى بعدا
~~ازدادت إليه قربا في النكاح فإنه يملك إلزام النكاح عليها بعد العتق لا
~~قبله وأعجب منه أنها لو ردت إلى الرق يبطل النكاح الذي باشره المولى، وإن
~~أجازه المولى لأنه طرأ حل بات على موقوف فأبطله إلا أن هذا كله ثبت بالدليل
~~وهو يعمل العجائب، وقد بحث المحقق في فتح القدير بأن الذي يقتضيه النظر عدم
~~التوقف على إجازة المولى بعد العتق بل بمجرد عتقها ينفذ النكاح لما صرحوا
~~به من أنه إذا تزوج العبد بغير إذن سيده فأعتقه نفذ لأنه لو توقف فإما على
~~إجازة المولى وهو ممتنع لانتفاء ولايته، وإما على العبد فلا وجه له لأنه
~~صدر من جهته فكيف يتوقف عليه ولأنه كان نافذا من جهته وإنما توقف على السيد
~~فكذا السيد هنا فإنه ولي مجبر وإنما التوقف على إذنها لعقد الكتابة، وقد
~~زال فبقي النفاذ من جهة السيد وهذا هو الوجه وكثيرا ما يقلد الساهون
~~الساهين وهذا بخلاف الصبي إذا زوج نفسه بغير إذن وليه فإنه موقوف على إجازة
~~وليه فلو بلغ قبل أن يرده لا ينفذ حتى يجيزه الصبي لأن العقد حين صدر منه
~~لم يكن نافذا من جهته إذ لا نفاذ حالة الصبا أو عدم أهلية الرأي بخلاف
~~العبد ومولى المكاتبة الصغيرة.
# والحاصل أن الصغير، والصغيرة ليسا من أهل العبارة بخلاف البالغ اه.
~~وجوابه أنه سوء أدب وغلط، أما الأول فلأن المسألة صرح بها الإمام محمد في
~~الجامع الكبير فكيف ينسب السهو إليه وإلى مقلديه، وأما الثاني: فلأن محمدا
~~علل لتوقفه على إجازة المولى بأنه تجدد له ولاية لم تكن وقت العقد، وهي
~~الولاء بالعتق ولذا إنما يكون له الإجازة إذا لم يكن لها ولي أقرب منه
~~كالأخ، والعم قال فصار كالشريك زوج العبد ثم ملك الباقي وكمن أذن لعبد ابنه
~~أو زوج نافلته ثم مات الابن بخلاف الراهن ومولى المأذون باعا ثم سقط الدين
~~حيث لا يفتقر ms1658 إلى الإجازة لأن النفاذ بالولاية الأصلية وحاصله أن الولاية
~~التي قارنها رضاه بتزويجها ولاية بحكم
PageV03P212
# الملك، وبعد العقد تجدد له ولاية بحكم الولاء فيشترط
~~تجدد رضاه لتجدد الولاية كذا في شرح تلخيص الجامع الكبير وكثيرا ما يعترض
~~المخطئ على المصيبين ثم اعلم أن السيد لو زوج المكاتبة بغير رضاها ثم عجزت
~~بطل النكاح لما ذكرنا، وإن كان مكاتبا لم يبطل لكن لا بد من إجازة المولى،
~~وإن كان قد رضي أولا لأنه إنما رضي بتعلق مؤن النكاح كالمهر، والنفقة بكسب
~~المكاتب لا بملك نفسه وكسب المكاتب بعد عجزه ملك المولى كذا في التلخيص فهو
~~نظير ما إذا زوجها الأبعد مع وجود الأقرب ثم زالت ولاية الأقرب فإنه لا بد
~~من أن يجيزه الأبعد وسيأتي إيضاحه بعد ذلك أيضا واعلم أن الفضولي إذا باشر
~~ثم صار وكيلا فإنه ينفذ بإجازته بيعا كان أو نكاحا، وكذا لو صار وليا ولو
~~صار مالكا فإن طرأ عليه حل بات أبطله وإلا فلا وينفذ بإجارته، والعبد 
~~المحجور إذا باشر عقدا ثم أذن له به فإن كان نكاحا نفذ بإجازته ولو كان بيع
~~مال مولاه فإنه لا ينفذ بإجازته، والصبي المحجور إذا باشر عقدا ثم أذن له
~~وليه فيه فأجازه جاز نكاحا أو بيعا ولو بلغ فأجازه بعد بلوغه جاز، والعبد
~~المحجور إذا تصرف بلا إذن ثم أعتق فإن كان نكاحا أو إقرارا بدين نفذ بلا
~~إجازة، وإن كان بيعا لا يجوز بإجازته بعد إعتاقه، والمكاتب لو زوج قنه ثم
~~عتق فأجاز لم يجز، والقاضي لو زوج اليتيم ولم يكن في منشوره ثم أذن له
~~فأجاز جاز وكذا الولي الأبعد مع الأقرب وتمامه في جامع الفصولين من الفصل
~~الرابع والعشرين.
# (قوله: ويسقط المهر بقتل السيد أمته قبل الوطء) وهذا عند أبي حنيفة وقالا
~~عليه المهر لمولاها اعتبارا بموتها حتف أنفها، وهذا لأن المقتول ميت بأجله
~~وله أنه منع المبدل قبل التسليم فيجازى بمنع البدل كما إذا ارتدت الحرة
~~وكما إذا قتل البائع المبيع قبل التسليم، والقتل ms1659 في حق أحكام الدنيا جعل
~~إتلافا حتى وجب القصاص، والدية فكذا في حق المهر أفاد بسقوطه أنه إذا لم
~~يكن مقبوضا سقط عن ذمة الزوج، وإن كان مقبوضا لزمه رد جميعه على الزوج كذا
~~في المبسوط: وقيد بالسيد لأنه لو قتلها أجنبي لا يسقط اتفاقا وأطلق السيد
~~فشمل الصغير، والكبير، وذكر في المستصفى فيه قولان، وفي فتح القدير ولو لم
~~يكن من أهل المجازاة بأن كان صبيا زوج أمته وصيه مثلا قالوا: يجب أن لا
~~يسقط في قول أبي حنيفة بخلاف الحرة الصغيرة إذا ارتدت يسقط مهرها لأن
~~الصغيرة العاقلة من أهل المجازاة على الردة بخلاف غيرها من الأفعال لأنها
~~لم تحظر عليها، والردة محظورة عليها اه.
# فترجح به عدم السقوط وقيد بالأمة لأن السيد لو قتل زوج أمته لم يسقط
~~المهر اتفاقا لأنه تصرف في العاقد لا في المعقود عليه وقيد بكونه قبل الوطء
~~لأنه لو قتلها بعده لا يسقط اتفاقا
# وأشار بالقتل إلى كل تفويت حصل بفعل المولى فلهذا سقط المهر لو باعها
~~وذهب بها المشتري من المصر أو أعتقها قبل الدخول فاختارت الفرقة أو غيبها
~~بموضع لا يصل إليها الزوج كذا في التبيين وغيره، والمراد بسقوطه في الأولى،
~~والثالثة سقوط المطالبة به كما صرح به في المحيط، والظهيرية لا سقوطه أصلا
~~لأنه لو أحضرها بعده فله المهر كما لا يخفى وأراد المصنف بالأمة القنة،
~~والمدبرة وأم الولد لما عرف من أن مهر المكاتبة لها لا المولى فلا يسقط
~~بقتل المولى إياها.
# والحاصل أن المرأة إذا ماتت فلا تخلو إما أن تكون حرة أو مكاتبة أو أمة
~~وكل من الثلاثة إما أن تكون حتف أنفها أو بقتلها نفسها أو بقتل غيرها، وكل
~~من التسعة إما قبل الدخول أو بعده فهي ثمانية عشر ولا يسقط مهرها على
~~الصحيح في الكل إلا إذا كانت أمة وقتلها سيدها قبل الدخول
# (قوله: لا بقتل الحرة نفسها قبله) أي لا يسقط المهر بقتل الحرة نفسها قبل
~~الوطء لأن جناية المرء على نفسه غير ms1660 معتبرة في حق أحكام الدنيا فشابه موتها
~~حتف أنفها ولأنها لا تملك إسقاط حقهم فصار كما إذا قال اقتلني فقتله فإنه
~~تجب الدية بخلاف اقطع يدي فقطعها لا يجب شيء بخلاف
PageV03P213
# قتل المولى لأنه معتبر في حق أحكام الدنيا حتى تجب
~~الكفارة عليه ولذا لو قال المولى لغيره: اقتل عبدي فقتله لا يلزمه شيء
~~وإنما قيد بالحرة للاختلاف في قتل الأمة نفسها، والصحيح عدم السقوط كما في
~~الخانية لأن المهر لمولاها ولم يوجد منه منع المبدل فلو قال المصنف: لا
~~بقتل المرأة نفسها لكان أولى وقيد بالقتل لأن الأمة لو أبقت فلا صداق لها
~~ما لم تحضر في قياس قول أبي حنيفة وهو قول أبي يوسف كذا في الخانية ولو
~~ارتدت المرأة عن الإسلام قبل الدخول فإن كانت حرة سقط المهر اتفاقا، وإن
~~كانت أمة ففي التبيين أن في السقوط روايتين
# وفي غاية البيان وإذا ارتدت الأمة أو الحرة قبل الدخول يسقط المهر اتفاقا
~~فكأنه لضعف رواية عدمه لم يعتبرها وحكم تقبيل ابن الزوج منهما كالردة، وفي
~~المحيط لو قبلت الأمة ابن زوجها قبل الدخول بها فادعى الزوج أنها قبلته
~~بشهوة وكذبه سيدها تبين الأمة منه بإقراره ويلزمه نصف المهر لتكذيب المولى
~~أنه كان بشهوة اه.
# وينبغي ترجيح عدم سقوطه في ردة الأمة وتقبيلها ابن الزوج قياسا على ما
~~إذا قتلت نفسها فإن الزيلعي جعل الروايتين في الكل، وقد صحح قاضي خان عدمه
~~في القتل فليكن تصحيحا في الأخريين أيضا، وهو الظاهر لأن مستحقه لم يفعل
~~شيئا وهو المولى وما في فتح القدير من بناء الخلاف على الخلاف في أن المهر
~~هل يجب للمولى ابتداء أو يجب لها ثم ينتقل للمولى عند الفراغ من حاجتها
~~ضعيف لأنه ولو وجب لها ابتداء يستقر للمولى بعده فلا يسقط بفعلها على
~~القولين كما لا يخفى
# وأما القائل بالسقوط بقتلها نفسها علل بأن فعلها يضاف إلى المولى بدليل
~~أنه لو قتلت إنسانا خوطب مولاها بالدفع أو الفداء، والتقييد بقتل المرأة
~~نفسها ليس احترازيا لأن ms1661 وارثها لو قتلها قبل الدخول فإنه لا يسقط المهر
~~أيضا لأنه بالقتل لم يبق وارثا مستحقا للمهر لحرمانه به فصار كالأجنبي إذا
~~قتلها.
# (قوله: والإذن في العزل لسيد الأمة) لأنه يخل بمقصود المولى وهو الولد
~~فيعتبر رضاه وهذا هو قول أبي حنيفة وصاحبيه في ظاهر الرواية وعنهما في
~~غيرها: أن الإذن لها وهو ضعيف قيد بالأمة أي أمة الغير لأن العزل جائز عن
~~أمة نفسه بغير إذنها، والإذن في العزل عن الحرة لها ولا يباح بغيره لأنه
~~حقها، وفي الخانية: ذكر في الكتاب أنه لا يباح بغير إذنها وقالوا في زماننا
~~يباح لسوء الزمان قال في فتح القدير بعده فليعتبر مثله من الأعذار مسقطا
~~لإذنها وأفاد وضع المسألة أن العزل جائز بالإذن وهذا هو الصحيح عند عامة
~~العلماء لما في البخاري «عن جابر: كنا نعزل والقرآن ينزل» .
# ولحديث السنن «أن رجلا قال يا رسول الله إن لي جارية وأنا أعزل عنها وأنا
~~أكره أن تحمل وأنا أريد ما يريد الرجال وإن اليهود تحدث أن العزل الموءودة
~~الصغرى قال - صلى الله عليه وسلم - كذبت اليهود لو أراد الله أن يخلقه ما
~~استطعت أن تصرفه» .
# وفي فتح القدير ثم في بعض أجوبة المشايخ الكراهة، وفي بعضها عدمها، وفي
~~المعراج العزل أن يجامع فإذا جاء وقت الإنزال نزع فأنزل خارج الفرج اه.
# ثم إذا عزل بإذن أو بغير إذن ثم ظهر بها حبل هل يحل نفيه قالوا إن لم يعد
~~إليها أو عاد ولكن بال قبل العود حل نفيه، وإن لم يبل لا يحل كذا روي عن
~~علي - رضي الله عنه - لأن بقية المني في ذكره يسقط فيها، ولذا قال أبو
~~حنيفة: فيما إذا اغتسل من الجنابة قبل البول ثم بال فخرج المني وجب إعادة
~~الغسل كذا في المعراج، وفي فتاوى قاضي خان: رجل له جارية غير محصنة تخرج
~~وتدخل ويعزل عنها المولى فجاءت بولد وأكبر ظنه أنه ليس منه كان في سعة من
~~نفيه، وإن كانت محصنة لا يسعه نفيه لأنه ربما ms1662 يعزل فيقع الماء في الفرج
~~الخارج ثم يدخل فلا يعتمد على العزل اه.
# وهذا يفيد ضعف التفصيل المتقدم وأنه لا يحل النفي مطلقا حيث كانت محصنة
~~وأن جوازه مشروط بثلاثة: عدم تحصينها ووجود العزل منه، وغلبة الظن بأنه ليس
~~منه، وقد يقال: إن ما في المعراج بيان لمحل غلبة الظن بأنه ليس منه فإذا
~~كان قد
PageV03P214
# عزل ولم يعد غلب على ظنه أنه ليس منه بشرط أن لا تكون
~~محصنة وبه يحصل التوفيق وينبغي أن يكون سد المرأة فم رحمها كما تفعله
~~النساء لمنع الولد حراما بغير إذن الزوج قياسا على عزله بغير إذنها، وفي
~~فتح القدير وهل يباح الإسقاط بعد الحبل يباح ما لم يتخلق شيء منه ثم في غير
~~موضع ولا يكون ذلك إلا بعد مائة وعشرين يوما وهذا يقتضي أنهم أرادوا
~~بالتخليق نفخ الروح، وإلا فهو غلط لأن التخليق يتحقق بالمشاهدة قبل هذه
~~المدة اه.
# وفي الخانية من كتاب الكراهية: ولا أقول: بأنه يباح الإسقاط مطلقا فإن
~~المحرم إذا كسر بيض الصيد يكون ضامنا لأنه أصل الصيد فلما كان يؤاخذ
~~بالجزاء ثم فلا أقل من أن يلحقها إثم هاهنا إذا أسقطت بغير عذر اه.
# وينبغي الاعتماد عليه لأنه له أصلا صحيحا يقاس عليه ولظاهر أن هذه
~~المسألة لم تنقل عن أبي حنيفة صريحا ولذا يعبرون عنها بصيغة قالوا، والظاهر
~~أن المراد من الأمة في المختصر القنة، والمدبرة وأم الولد وأما المكاتبة
~~فينبغي أن يكون الإذن إليها لأن الولد لم يكن للمولى ولم أره صريحا.
# (قوله: ولو عتقت أمة أو مكاتبة خيرت ولو زوجها حرا) «لقوله - عليه السلام
~~- لبريرة حين أعتقت ملكت المزوج فاختاري» فالتعليل بملك البضع صدر مطلقا
~~فينتظم الفصلين والشافعي يخالفنا فيما إذا كان زوجها حرا وهو محجوج به
~~ولأنه يزداد الملك عليها عند العتق فيملك الزوج بعده ثلاث تطليقات فتملك
~~رفع أصل العقد دفعا للزيادة، والعلة المذكورة أعني ازدياد الملك عليها قد
~~وجدت في المكاتبة لأن عدتها قرآن وطلاقها ثنتان، وقد اختلفت الرواية في
~~صحيح ms1663 البخاري ومسلم في زوج بريرة فروي أنه كان حرا وروي أنه كان عبدا ورجح
~~أئمتنا الأولى لما في الأصول من أنها مثبتة ورواية أنه كان عبدا نافية
~~للعلم بأنه كان حالته الأصلية الرق، والنافي هو الذي أبقاها، ونفي الأمر
~~المعارض، والمثبت هو المخرج عنها
# وقد رجح المحقق في فتح القدير قول زفر من أن المكاتبة إذا أعتقت فإنه لا
~~خيار لها بأنه قوله: - عليه السلام - قد ملكت بضعك ليس معناه إلا منافع
~~بضعك إذ لا يمكن ملكها لعينه وملكها لإكسابها تبع لملكها لمنافع نفسها فلزم
~~كونها مالكة مقابل بالمعنى المراد قبل العتق فلم يتناولها النص اه.
# وهو مبني على أن العلة ملكها مقابل بالعتق وأكثرهم على أن العلة ازدياد
~~الملك عليها، وهو وجود في المكاتبة وعلى أن العلة ملك البضع فلا شك أنها لم
~~تكن مالكة لمنافع بضعها قبل العتق من كل وجه بدليل أنها لا تملك أن تزوج
~~نفسها بغير إذن المولى، وقد ملكت ذلك بعد العتق فصح أن يقال إنها ملكت
~~بضعها بالعتق فدخلت تحت النص وإنما لم يجز وطؤها للمولى وجبرها على النكاح
~~لا لأجل أنها ملكت بضعها بل لعقد الكتابة لأنه أوجب عدم التعرض لها في
~~أكسابها وهو منها فترجح به قول أئمتنا خصوصا قد حدث مالك في الموطإ أن
~~بريرة كانت مكاتبة عائشة - رضي الله عنها - وأنها خيرت حين أعتقت فكان نصا
~~في المسألة فكان زفر محجوجا به وشمل إطلاق الأمة القنة، والمدبرة وأم الولد
~~وشمل الكبيرة، والصغيرة
# فإذا أعتقت الصغيرة توقف خيارها إلى بلوغها لأن فسخ النكاح من التصرفات
~~المترددة بين النفع ، والضرر فلا تملكه الصغيرة ولا يملكه وليها عليها
~~لقيامه مقامها كذا في جامع الفصولين فإذا بلغت كان لها خيار العتق لا خيار
~~البلوغ على الأصح كذا في الذخيرة وقدمناه وشمل ما إذا كان النكاح أولا صدر
PageV03P215
# برضاها أو جبرا وشمل ما إذا كانت حرة في الأصل ثم
~~صارت أمة ثم عتقت لما في المبسوط لو كانت حرة في أصل العقد ثم صارت ms1664 أمة ثم
~~أعتقت بأن ارتدت امرأة مع زوجها ولحقا بدار الحرب معا، والعياذ بالله تعالى
~~ثم سبيا معا فأعتقت الأمة كان لها الخيار عند أبي يوسف لأنها بالعتق ملكت
~~أمر نفسها وازداد ملك الزوج عليها ولا خيار لها عند محمد لأن بأصل العقد
~~يثبت عليها ملك كامل برضاها ثم انتقض الملك فإذا أعتقت عاد إلى أصله كما
~~كان اه.
# ولا يخفى ترجيح قول أبي يوسف لدخولها تحت النص، وفي فتاوى قاضي خان أن
~~خيار البلوغ يفارق خيار العتق من وجوه أحدها أن خيار العتق يبطل بالقيام من
~~المجلس
# والثاني أن الجهل بخيار العتق عذر، والثالث أنه يثبت للأمة دون الغلام،
~~والرابع أنه لا يبطل بالسكوت، وإن كانت بكرا، والخامس: أن الفرقة لا تتوقف
~~فيه على القضاء بخلاف خيار البلوغ في الكل، وفيها أيضا أن خيار العتق
~~بمنزلة خيار المخيرة وإنما يفارقه من وجه واحد وهو أن الفرقة في خيار العتق
~~لا تكون طلاقا، وفي خيار المخيرة يكون طلاقا اه.
# ويزاد على هذا ما في جامع الفصولين أن الجهل بأن لها الخيار في خيار
~~المخيرة ليس بعذر بخلافه في الإعتاق وفرقوا بينهما بأن الأمة لا تتفرغ
~~للعلم بخلاف المخيرة ومقتضاه أن المخيرة لو كانت أمة فإنها تعذر بالجهل اه.
# وفيه أيضا أن الأمة إذا أعتقت في عدة الرجعي لها الخيار ثم اعلم أن
~~الظاهر الإطلاق من أن الجهل في المخيرة ليس بعذر لأنهم عللوا كونه عذرا في
~~خيار العتق بعلتين إحداهما أن الأمة مشغولة بخدمة المولى فلا تتفرغ لمعرفة
~~أن لها الخيار بخلاف الجهل بخيار البلوغ فإن الحرة الصغيرة لم تكن مشغولة
~~بخدمة أحد ثانيهما: أن سبب الخيار في العتق لا يعلمه إلا الخواص من الناس
~~لخفائه بخلاف خيار البلوغ لأنه ظاهر يعرفه كل أحد ولظهوره ظن بعض الناس أنه
~~يثبت في نكاح الأب أيضا هكذا في شرح التلخيص فالعلة الأولى، وإن كانت لا
~~تفيد أن الجهل في خيار المخيرة الأمة ليس بعذر فالعلة الثانية تفيده لأن
~~ثبوت الخيار مع التخيير ms1665 ظاهر يعرفه كل أحد
# وفي جامع الفصولين اختارت نفسها بلا علم الزوج يصح وقيل لا يصح بغيبة
~~الزوج اه.
# وفي غاية البيان إن اختارت نفسها فلا مهر لها إن لم يكن دخل بها الزوج
~~لأن اختيارها نفسها فسخ من الأصل، وإن كان دخل بها فالمهر واجب لسيدها لأن
~~الدخول بحكم نكاح صحيح فتقرر به المسمى، وإن اختارت زوجها فالمهر لسيدها
~~دخل الزوج بها أو لم يدخل لأن المهر واجب بمقابلة ما ملك الزوج من البضع،
~~وقد ملكه عن المولى فيكون بدله للمولى اه.
# فالحاصل أن المهر للمولى في سائر الوجوه إلا إذا اختارت نفسها قبل
~~الدخول، وفي المحيط زوج عبده جاريته ثم أعتقها فلم تعلم أن لها الخيار حتى
~~ارتدا ولحقا بدار الحرب ورجعا مسلمين ثم علمت بثبوت الخيار أو علمت بالخيار
~~في دار الحرب فلها الخيار في مجلس العلم وبمثله لو سبيا ليس لها الخيار لأن
~~بالسبي يبطل العتق فانعدم سبب الخيار فلم يثبت الخيار اه.
# وفي التلخيص ولا يبطل بارتدادها إلا إذا قضى باللحاق للموت اه.
# وأطلق المصنف في تخييرها فشمل ما إذا كانت حائضا وكذا قال في المحيط لا
~~بأس بأن تختار نفسها حائضا كانت أو طاهرة وكذا الصبية إذا أدركت بالحيض
~~لأنه ليس بطلاق ولأن فيه ضرورة لأن التأخير لا يمكن اه. .
# (قوله: ولو نكحت بلا إذن فعتقت نفذ بلا خيار) أي نكحت الأمة بغير إذن
~~المولى ثم أعتقت فإنه ينفذ ذلك النكاح من جهتها لأنها من أهل العبارة
~~وامتناع النفوذ لحق المولى، وقد زال ولا خيار لها لأن النفوذ بعد.
PageV03P216
# العتق فلا تتحقق زيادة الملك كما إذا زوجت نفسها بعد
~~العتق ولذا قال الإسبيجابي: الأصل أن عقد النكاح متى تم على المرأة وهي
~~مملوكة يثبت لها خيار العتق ومتى تم عليها وهي حرة لا يثبت لها خيار العتق
~~اه.
# ولو اقترنا لا خيار لها كما لو زوجها فضولي وأعتقها فأجاز المولى الكل
~~فإنه لا خيار لها كذا في تلخيص الجامع أطلق في الأمة فشمل القنة، ms1666 والمدبرة،
~~وأم الولد، والمكاتبة لكن في المدبرة، وأم الولد تفصيل ففي المدبرة إن
~~أعتقها المولى في حياته فالحكم كالقنة إذا أعتقت، وإن عتقت بموت المولى
~~فقال في الظهيرية لو تزوجت مدبرة بغير إذن مولاها ثم مات المولى، وقد خرجت
~~من الثلث جاز النكاح، وإن لم تخرج لم يجز حتى تؤدي السعاية عند أبي حنيفة
~~وعندهما يجوز اه.
# وأما أم الولد إذا أعتقها أو مات عنها المولى فإن النكاح لا ينفذ لأن
~~العدة وجبت عليها من المولى كما عتقت، والعدة تمنع نفاذ النكاح كذا في
~~المحيط، والخانية وينبغي أن يقال في جواب المسألة فإن النكاح يبطل لأنه لا
~~يمكن توقفه مع وجود العدة إذ النكاح في عدة الغير فاسد ويدل عليه ما زاد في
~~المحيط في هذه المسألة فإن دخل بها الزوج قبل العتق نفذ النكاح وهذا إنما
~~يصح على رواية ابن سماعة عن محمد لأنه وجبت العدة من الزوج فلا تجب العدة
~~من المولى ولا يصح على ظاهر الرواية لأنه لا تجب العدة من الزوج فوجبت
~~العدة من المولى ووجوب العدة من المولى قبل الإجازة يوجب انفساخ النكاح اه.
# فقوله: يوجب الانفساخ ظاهر فيه وإنما قيد المصنف بالأمة مع أن الحكم في
~~العبد أنه إذا تزوج بلا إذن ثم أعتق فإن النكاح ينفذ لزوال المانع فيهما
~~لأجل أن يبين نفي الخيار، ولذا قال في فتح القدير ولا فرق بين الأمة،
~~والعبد في هذا الحكم وإنما فرضها في الأمة ليرتب عليها المسألة التي تليها
~~تفريعا اه.
# وفي تلخيص الجامع ولو زوج فضولي عبدا امرأتين ثم عتق يخير في اثنتين كيف
~~شاء بخلاف ما لو باشر العبد حيث يخير في الأخريين لأنه رد في الأوليين كما
~~أن الحر لو تزوج أربعا ثم أربعا ثم ثنتين بغير أمرهن توقف في الأخريين
~~وارتد الباقي ولو أجاز العبد النكاح في ثلاث بطل عقدهن لأن الجمع إجازة
~~كالجمع حالة العقد ويخير في الرابعة، وكذا لو زوج فضولي حرا له امرأة أربعا
~~في عقود فماتت امرأته لا ms1667 يخير إلا في الثلاث، وإن كان في عقد يلغو كما لو
~~زوجه أختها أو تزوج مكاتبته ثم عتقت وإنما يوقف ماله مجيز حالة العقد اه.
# وقيد بالنكاح لأنها لو اشترت شيئا فأعتقها المولى لا ينفذ الشراء بل يبطل
~~لأنه لو نفذ عليها لتغير المالك وقيد بالرقيق لأن الصبي إذا تزوج بغير إذن
~~وليه ثم بلغ فإنه لا ينفذ بل يتوقف على إجازته لأنه لم يكن أهلا له أصلا
~~فلم يكن نافذا من جهته ولأن الولي الأبعد إذا زوج مع وجود الأقرب ثم غاب
~~الأقرب أو مات فتحولت الولاية إلى المزوج فإنه يتوقف على إجازة مستأنفة منه
# وإن زال المانع لأن الأبعد حين باشر لم يكن وليا ومن لم يكن وليا في شيء
~~لا يبالي بعواقبه اتكالا على رأي الأقرب فيتوقف على إجازته ليتمكن من
~~الأصلح فليس هو من باب زوال المانع لأنه له ولاية جديدة ولأن المولى إذا
~~زوج مكاتبته الصغيرة حتى توقف على إجازتها ثم أدت المال قبل الإجازة فعتقت
~~فإنه لا ينفذ ذلك العقد بل لا بد من إجازة المولى، وإن كان هو العاقد لأنه
~~لم يكن وليا حين العقد فلا يبالي بعواقبه، وفيه ما قدمناه من البحث وقيد
~~بالعتق لأنه لو تزوج العبد بلا إذن ثم أذن له فإنه لا ينفذ إلا بإجازة
~~المولى أو العبد وقدمناه ولأنه لو انتقل الملك إلى غير المولى كالمشتري،
~~والموهوب له، والوارث فإن الإجارة تنتقل إلى المالك الثاني ولا يبطل العقد
~~إن كان المتزوج بلا إذن عبدا، وإن كان أمة فإن كان المالك الثاني لا يحل له
~~وطؤها فإنه ينفذ بإجازته، وإن كان يحل له وطؤها فإن كان لم يدخل بها الزوج
~~لم تصح الإجازة وبطل العقد الموقوف لأنه طرأ حل بات على موقوف فأبطله، وإن
PageV03P217
# كان قد دخل بها الزوج ففي رواية ابن سماعة عن محمد
~~تصح الإجازة لوجوب العدة عليها بهذا الدخول فلا يحل فرجها للمشتري فتصح
~~إجازة المشتري
# وجزم به قاضي خان في فتاويه وظاهر الرواية: أنه لا ms1668 تصح الإجازة كما في
~~المحيط وهو المذكور في كافي الحاكم الشهيد وقواه شمس الأئمة السرخسي بأن
~~وجوب العدة إنما يكون بعد التفريق بينهما فأما قبل التفريق فهي ليست بمعتدة
~~فاعتراض الملك الثاني يبطل الملك الموقوف، وإن كان هو ممنوعا من غشيانها،
~~وقد أسلفناه وظاهر ما في المحيط: أنه لا عدة في النكاح الموقوف بعد الوطء
~~أصلا، وقد أسلفناه، وأراد المصنف من الأمة الأمة الكبيرة لأنها لو كانت
~~صغيرة تزوجت بغير إذن المولى ثم أعتقها فإنه لا ينفذ ذلك العقد ويبطل على
~~قول زفر وعندنا يتوقف على إجازة المولى إن لم يكن لها عصبة سواه، وإن كان
~~لها عصبة غير المولى فإذا أجاز جاز وإذا أدركت فلها خيار الإدراك في غير
~~الأب، والجد كذا في شرح الطحاوي وقيد بكون التوقف لأجل المولى لأن المولى
~~لو زوج أمته الكبيرة رجلا برضاها وقبل عن الزوج فضولي ثم أعتقت قبل إجازة
~~الزوج فإن لها النقض ولو نقض المولى قالوا لا يصح فإن أجاز الرجل قبل النقض
~~فلا خيار لها، والمهر لها ولو كان زوجها بغير رضاها فلها الرد، وإن أجاز
~~الزوج وتمامه في المحيط.
# (قوله: فلو وطئ قبله فالمهر له وإلا فلها) أي لو وطئ زوج الأمة التي نكحت
~~بغير إذن قبل العتق ثم نفذ بالعتق فالمهر للمولى، وإن وطئها بعد العتق
~~فالمهر لها لأنه في الأول استوفى منافع مملوكة للمولى، وفي الثاني لها، وفي
~~القياس يجب عليه مهران مهر للمولى بالدخول لشبهة النكاح قبل العتق ومهر لها
~~لنفوذ العقد عليها بعد العتق ولكنا استحسنا وقلنا لا يجب إلا مهر واحد
~~للمولى لأن وجوبه إنما يكون باعتبار العقد، والعقد الواحد لا يوجب إلا مهرا
~~واحدا وإذا وجب به المهر للمولى لا يجب لها به مهر آخر يوضحه أن الإجازة،
~~وإن كانت بعد العتق فحكمها يستند إلى أصل العقد كذا في المبسوط وإنما لم
~~يقسم المهر هاهنا بين المولى وبينهما كما قال الإمام في مسألة حبس المرأة
~~نفسها بعد الدخول برضاها حتى يوفيها مهرها معللا ms1669 بأن المهر مقابل بالكل أي
~~بجميع وطآت توجد في النكاح حتى لا يخلو الوطء عن المهر لأن قسمته على جميع
~~الوطآت إذا لم يختلف المستحق لأن الجهالة لا تضر فيه وأما إذا اختلف
~~المستحق كما في هذه المسألة فلا يمكن قسمته فاستحقه بتمامه من حصل الوطء
~~الأول على ملكه وبهذا اندفع ما ذكره في التبيين وأراد المصنف بالمهر المهر
~~المسمى لا مهر المثل قال في الهداية: والمراد بالمهر الألف المسمى لأن نفاذ
~~العقد بالعتق استند إلى وقت وجود العتق فصحت التسمية ووجب المسمى، وفي فتح
~~القدير، وقد يورد فيقال لو استند إلى أصل العقد يجب كون المهر للمولى كما
~~لو تزوجت بإذن المولى ولم يدخل بها حتى أعتقها وهو بمعزل عن صورة المسألة
~~فإنما النفاذ بالعتق وبه تملك منافعها بخلاف النفاذ بالإذن، والرق قائم ثم
~~اعلم أن حاصل الخيارات في النكاح خمسة خيار المخيرة، والعتق، والبلوغ،
~~والنقصان عن مهر المثل، والتزوج بغير كفء، والخيار في الأخيرين للأولياء
~~ويزاد خيار العنة، والخصي، والجب.
# (قوله: ومن وطئ أمة ابنه فولدت فادعاه ثبت نسبه وصارت أم ولدها وعليه
~~قيمتها لا عقرها وقيمة ولدها) لأن له ولاية تملك مال ابنه للحاجة إلى
~~البقاء فله تملك جارية ابنه للحاجة إلى صيانة الماء، وحاصل وجوه مسألة
~~جارية الابن إذا ولدت من الأب فادعاه ست وتسعون لأنه إما أن يصدقه الابن أو
~~يكذبه أو يدعيه معه أو يسكت وكل من الأربعة إما أن تكون قنة أو مدبرة أو أم
~~ولد أو مكاتبة وكل من الستة عشر إما أن تكون كلها له أو بينه وبين أجنبي أو
~~بينه وبين أبيه وكل من الثمانية، والأربعين إما أن يكون الأب أهلا للولاية
~~أو لا غير أن الحاجة إلى إبقاء نسله دونها.
PageV03P218
# إلى إبقاء نفسه فلهذا يتملك الجارية بالقيمة، والطعام
~~بغير القيمة ثم هذا الملك يثبت قبيل الاستيلاد شرطا له إذ المصحح حقيقة
~~الملك أو حقه وكل ذلك غير ثابت للأب فيها حتى يجوز له التزوج بها فلا بد من
~~تقديمه ms1670 فتبين أن الوطء يلاقي ملكه فلا يلزمه العقر وقيمة الولد وقال زفر
~~والشافعي يلزمه المهر لأنهما يثبتان الملك حكما للاستيلاد كما في الجارية
~~المشتركة وأفاد بإضافة الأمة إلى ابنة مملوكة للابن من وقت العلوق إلى وقت
~~الدعوة فلو حبلت في غير ملكه أو فيه وأخرجها الابن عن ملكه ثم استردها لم
~~تصح الدعوة لأن الملك إنما يثبت بطريق الاستناد إلى وقت العلوق فيستدعي
~~قيام ولاية التملك من حين العلوق إلى التملك هذا إن كذبه الابن فإن صدقه
~~صحت الدعوى ولا يملك الجارية كما إذا ادعاه أجنبي ويعتق على المولى كما في
~~المحيط
# وأفاد أيضا أنها كلها للابن فإن كانت مشتركة بينه وبين أجنبي كان الحكم
~~كذلك إلا أنه يضمن لشريكه نصف عقرها ولم أره ولو كانت مشتركة بين الأب،
~~والابن أو غيره تجب حصة الشريك الابن وغيره من العقر وقيمة باقيها إذا حبلت
~~لعدم تقديم الملك في كلها لانتفاء موجبه وهو صيانة النسل إذ ما فيها من
~~الملك يكفي لصحة الاستيلاد وإذا صح ثبت الملك في باقيها حكما له لا شرطا
~~كذا في فتح القدير وهي مسألة عجيبة فإنه إذا لم يكن للواطئ فيها شيء لا مهر
~~عليه وإذا كانت مشتركة لزمه وأطلق الأمة وهي مقيدة بالقنة بقرينة قوله
~~وعليه قيمتها لأن القابل للانتقال من ملك المولى القنة فقط فخرج عن هذا
~~الحكم المدبرة وأم الولد، والمكاتبة فلو ادعى ولد مدبره ابنه أو ولد أم
~~ولده المنفي من جهة الابن أو ولده مكاتبته الذي ولدته في الكتابة أو قبلها
~~لا تصح دعواه إلا بتصديق الابن كذا في المحيط وقيد بابنه لأنه لو وطئ جارية
~~امرأته أو والده أو جده فولدت وادعاه لا يثبت النسب ويدرأ عنه الحد للشبهة
# فإن قال أحلها المولى لا يثبت النسب إلا أن يصدقه المولى في الإحلال، وفي
~~أن الولد منه فإن صدقه في الأمرين جميعا ثبت النسب وإلا فلا، وإن كذبه
~~المولى ثم ملك الجارية يوما من الدهر ثبت النسب كذا في الخانية، وفي القنية ms1671
~~وطئ جارية أبيه فولدت منه لا يجوز بيع هذا الولد ادعى الواطئ الشبهة أولا
~~لأنه ولد ولده فيعتق عليه حين دخل في ملكه، وإن لم يثبت النسب كمن زنى
~~بجارية غيره فولدت منه ثم ملك الولد يعتق عليه، وإن لم يثبت نسبه منه اه.
# وأطلق في الابن فشمل الكبير، والصغير كذا في المحيط وقيد بالولادة لأنه
~~لو وطئ أمة ابنه ولم تحبل فإنه يحرم عليه، وإن كان لا يحد ولا يملكها
~~ويلزمه عقرها بخلاف ما إذا حبلت منه فإنه يتبين أن الوطء حلال لتقدم ملكه
~~عليه
# ولا يحد قاذفه في المسألتين أما إذا لم تلد منه فظاهر لأنه وطئ وطئا
~~حراما في غير ملكه وأما إذا حبلت منه فلأن شبهة الخلاف في أن الملك يثبت
~~قبل الإيلاج أو بعده مسقط لإحصانه كما في فتح القدير وغيره، وقد قدمنا أن
~~الأب إذا تكرر منه الوطء فلم تحبل فإنه يلزمه مهر واحد بخلاف ما إذا وطئ
~~الابن جارية الأب مرارا وقد ادعى الشبهة فعليه لكل وطء مهر، والفرق قد
~~ذكرناه وأشار بقوله فادعاه إلى أنه من أهل ولاية الدعوة فلو كان الأب عبدا
~~أو مكاتبا أو كافرا أو مجنونا لم تصح دعوته لعدم الولاية ولو أفاق المجنون
~~ثم ولدت لأقل من ستة أشهر يصح استحسانا لا قياسا ولو كانا من أهل الذمة إلا
~~أن ملتيهما مختلفة جازت الدعوة من الأب كما في فتح القدير وإلى أنه لو
~~ادعاه وهي حبلى قبل الولادة لم تصح دعوته حتى تلد ولم أره الآن صريحا وإلى
~~أنه ادعاه وحده فلو ادعاه الابن مع دعوة
PageV03P219
# الأب قدمت دعوة الابن لأنها سابقة معنى ولو كانت
~~مشتركة بينه وبين الأب فادعياه قدمت دعوة الأب لأن له جهتين حقيقة الملك في
~~نصيبه وحق الملك في نصيب ولده، كما في البدائع وينبغي أن يقال: وحق المتملك
~~بدل قوله وحق الملك لما قدمناه
# وفي المحيط ولو ولدت ولدين في بطن واحد فباع المولى أحدهما فادعى أبو
~~البائع الولدين وكذبه البائع، والمشتري صحت ms1672 الدعوة وثبت نسب الولدين وعتق
~~ما في يد الابن بغير قيمة وما في يد المشتري عبد بحاله وصارت أم ولد له اه.
# وإلى أنه لا تشترط دعوى الشبهة من الأب وإلى أنه لا يشترط تصديق الابن
~~لأنه لم يشترط غير دعوى الولد من الأب وأطلق في وجوب القيمة فشمل ما إذا
~~كان الأب موسرا أو معسرا كما في شرح النقاية، وفي فتح القدير، والعقر مهر
~~مثلها في الجمال أي ما يرغب فيه في مثلها جمالا فقط وأما ما قيل ما يستأجر
~~به مثلها للزنا لو جاز فليس معناه بل العادة أن ما يعطى لذلك أقل مما يعطى
~~مهرا لأن الثاني للبقاء بخلاف الأول، والعادة زيادة عليه اه.
# وفي المحيط لو استحقها رجل يأخذها وعقرها وقيمة ولدها لأن الأب صار
~~مغرورا ويرجع الأب على الابن بقيمة الجارية دون العقر وقيمة الولد لأن
~~الابن ما ضمن له سلامة الأولاد اه.
# هذا وقد ذكر القدوري هذه المسألة في باب الاستيلاد، والمصنف ذكرها هاهنا
~~لمناسبتها لنكاح الرقيق فإن الموطوءة هنا مرقوقة (قوله: ودعوة الجد كدعوة
~~الأب حال عدمه) أي عدم الأب لقيامه مقامه، والمراد بعدمه عدم ولايته بالموت
~~أو الكفر أو الرق أو الجنون لا عدم وجوده فقط وليس مراده بحال العدم أن
~~يكون الأب معدوما وقت الدعوة فقط لأنه يشترط أن يكون معدوما وقت العلوق
~~أيضا فحينئذ يشترط أن يثبت ولايته من وقت العلوق إلى وقت الدعوة حتى لو أتت
~~بالولد لأقل من ستة أشهر من وقت انتقال الولاية إليه لم تصح دعوته لما
~~ذكرنا في الأب، ولما شرط المصنف عدم الأب لولاية دعوة الجد علم أن ولاية
~~الجد منتقلة من الأب إليه فأفاد أنه أبو الأب وأما الجد أبو الأم وغيره من
~~ذوي الرحم المحرم فلا يصدق في جميع الأحوال لفقد ولايتهم كذا في المحيط.
# (قوله: ولو زوجها أباه فولدت لم تصر أم ولد له ويجب المهر لا القيمة
~~وولدها حر) لأنه يصح التزوج عندنا خلافا للشافعي لخلوها عن ملك الأب ألا ms1673
~~ترى أن الابن ملكها من كل وجه فمن المحال أن يملكها الأب من وجه وكذلك يملك
~~الابن من التصرفات ما لا يبقى معها ملك الأب لو كان فدل ذلك على انتفاء
~~ملكه إلا أنه يسقط الحد للشبهة فإذا أجاز النكاح صار ماؤه مصونا به فلم
~~يثبت ملك اليمين فلا تصير أم ولد له ولا قيمة عليه فيها ولا في ولدها لأنه
~~لم يملكها وعليه المهر لالتزامه بالنكاح، والولد حر لأنه ملك أخاه فعتق
~~عليه بالقرابة كذا في الهداية وظاهره أن الولد علق رقيقا واختلف فيه فقيل
~~يعتق قبل الانفصال، وقيل يعتق بعد الانفصال وثمرته تظهر في الإرث حتى لو
~~مات المولى وهو الابن يرثه الولد على الأول دون الثاني، والوجه هو الأول
~~لأن الولد حدث على ملك الأخ من حين العلوق فلما ملكه عتق عليه بالقرابة
~~بالحديث كذا في غاية البيان، والظاهر عندي هو الثاني لأنه لا ملك له من كل
~~وجه قبل الوضع لقولهم الملك هو القدرة على التصرفات في الشيء ابتداء ولا شك
~~أنه لا قدرة للسيد على التصرف في الجنين قبل وضعه ببيع أو هبة
# وإن صح الإيصاء به وإعتاقه فلم يتناوله الحديث لأنه في المملوك من كل وجه
~~ولذا قالوا لو قال كل مملوك أملكه فهو حر لا يتناول الحمل لأنه ليس بمملوك
~~من كل وجه فلو قال المصنف ولو تزوجها أبوه بدل قوله ولو زوجها أباه لكان
~~أولى لشموله ما إذا كانت الجارية لولده الصغير، فتزوجها الأب فإنه صحيح ولا
~~تصير أم ولد له قال قاضي خان في فتاواه: إذا تزوج الرجل جارية ولده الصغير
~~فولدت منه لا تصير أم ولد له ويعتق الولد
PageV03P220
# بالقرابة وإذا أراد الرجل أن يطأ جاريته لا تصير أم
~~ولد منه لو ولدت فإنه يبيعها من ولده الصغير ثم يتزوجها اه.
# أطلق في التزوج فشمل الصحيح، والفاسد كما صرح به في التبيين لأن الفاسد
~~منه يثبت فيه النسب فاستغنى عن تقدم الملك له، وفي النهاية الوطء بشبهة
~~كالنكاح وعبارتها وكذلك ms1674 لو استولدها بنكاح فاسد ووطئ بشبهة لا تصير أم ولد
~~له وعلله آخرا بأنه غير محتاج إلى تملكها لإثبات النسب بل النكاح أو شبهة
~~النكاح يكفي لذلك اه.
# فعلى هذا فقولهم: ومن وطئ جارية ابنه فولدت فادعاه يثبت نسبه محله ما إذا
~~وطئها عالما بالحرمة وأما إذا وطئ بالشبهة فلا تصير أم ولد له مع أنهم
~~قالوا كما ذكرنا لا فرق بين أن يدعي الشبهة أو لا فظاهر كلامهم أن الوطء
~~بشبهة ليس كالنكاح.
# (قوله: حرة قالت لسيد زوجها: اعتقه عني بألف ففعل فسد النكاح) ، وقال
~~زفر: لا يفسد وأصله أنه يقع العتق عن الآمر عندنا حتى يكون الولاء له ولو
~~نوى به الكفارة يخرج عن العهدة وعنده يقع عن المأمور لأنه طلب أن يعتق
~~المأمور عبده عنه وهذا محال لأنه لا عتق فيما لا يملك ابن آدم فلم يصح
~~الطلب فيقع العتق عن المأمور ولنا أنه أمكن تصحيحه بتقديم الملك بطريق
~~الاقتضاء إذ الملك شرط لصحة العتق عنه فيصير قوله: اعتق طلب التمليك منه
~~بالألف ثم أمره بإعتاق عبد الآمر عنه وقوله: أعتقت تمليك منه ثم إعتاق عنه
~~وإذا ثبت الملك للآمر فسد النكاح للتنافي بين الملكين، فالحاصل أن هذا من
~~باب الاقتضاء وهو دلالة اللفظ على مسكوت يتوقف صدقه عليه أو صحته فالمقتضى
~~بالفتح ما استدعاه صدق الكلام كرفع الخطأ، والنسيان أو حكم لزمه شرعا
~~كمسألة الكتاب فالملك فيه شرط وهو تبع للمقتضي وهو العتق إذ الشروط اتباع
~~فلذا ثبت البيع المقتضى بالفتح بشروط المقتضي وهو العتق لا بشروط نفسه
~~إظهارا للتبعية فسقط القبول الذي هو ركن البيع ولا يثبت فيه خيار الرؤية،
~~والعيب ولا يشترط كونه مقدور التسليم حتى صح الأمر بإعتاق الآبق ولو قال:
~~أعتقه عني بألف ورطل من خمر فأعتقه وقع عن الآمر وسقط اعتبار القبض في
~~الفاسد لأنه ملحق بالصحيح في احتمال سقوط القبض هنا ويعتبر في الآمر أهلية
~~الإعتاق حتى لو كان صبيا مأذونا لم يثبت البيع بهذا الكلام لكونه ليس بأهل
~~للإعتاق ms1675 وأشار بفساد النكاح إلى سقوط المهر لاستحالة وجوبه على عبدها وإلى
~~أنه لو قال رجل تحته أمة لمولاها: أعتقها عني بألف ففعل عتقت الأمة وفسد
~~النكاح للتنافي أيضا لكن لا يسقط المهر
# وقيد بكون المأمور فعل ما أمر به لأنه لو زاد عليه بأن قال: بعتك بألف ثم
~~أعتقت لم يصر مجيبا لكلامه بل كان مبتدأ ووقع العتق عن نفسه كما في غاية
~~البيان يعني فلا يفسد النكاح في مسألة الكتاب (قوله: ولو لم تقل بألف لا
~~يفسد النكاح، والولاء له) أي للمأمور وهذا عند أبي حنيفة ومحمد وقال أبو
~~يوسف: هذا والأول سواء لأنه يقدم التمليك بغير عوض تصحيحا لتصرفه ويسقط
~~اعتبار القبض كما إذا كان عليه كفارة ظهار فأمر غيره أن يطعم عنه ولهما أن
~~الهبة من شروطها القبض بالنص ولا يمكن إسقاطه ولا إثباته اقتضاء لأنه فعل
~~حسي بخلاف البيع لأنه تصرف شرعي، وفي تلك المسألة: الفقير ينوب عن الآمر في
~~القبض أما العبد فلا يقع في يده شيء لينوب عنه فالحاصل أن فعل اليد الذي هو
~~الأخذ لا يتصور أن يتضمنه فعل اللسان ويكون موجودا بوجوده بخلاف القول فإنه
~~يتضمن ضمن قول آخر ويعتبر مراده معه وهذا ظاهر وقول أبي اليسر وقول أبي
~~يوسف أظهر لا يظهر كذا في فتح القدير وإنما يسقط القبض فيما قدمناه وهو
~~أعتقه عني بألف ورطل من خمر لأن الفاسد ملحق بالصحيح في احتمال سقوط القبض
~~كذا في البدائع والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع، والمآب.
PageV03P221
### | [باب نكاح الكافر]
# ## | (باب نكاح الكافر) 
# لما فرغ من نكاح المسلمين بمرتبتيه الأحرار، والأرقاء شرع في بيان نكاح
~~الكفار، والتعبير بنكاح الكافر أولى من التعبير بنكاح أهل الشرك كما في
~~الهداية لأنه لا يشمل الكتابي إلا على قول من يدخله في المشرك باعتبار قول
~~طائفة منهم عزير ابن الله، والمسيح ابن الله رب العزة، والكبرياء المنزه عن
~~الولد وهاهنا ثلاثة أصول الأول أن كل نكاح صحيح بين المسلمين فهو صحيح إذا
~~تحقق بين أهل ms1676 الكفر لتضافر الاعتقادين على صحته ولعموم الرسالة فحيث وقع من
~~الكفار على وفق الشرع العام وجب الحكم بصحته خلافا لمالك ويرده قوله تعالى
~~{وامرأته حمالة الحطب} [المسد: 4] وقوله: - عليه الصلاة والسلام - «ولدت من
~~نكاح لا من سفاح» كما في المعراج الثاني إن كل نكاح حرم بين المسلمين لفقد
~~شرطه كالنكاح بغير شهود أو في العدة من الكافر يجوز في حقهم إذا اعتقدوه
~~عند أبي حنيفة ويقران عليه بعد الإسلام الثالث إن كل نكاح حرم لحرمة المحل
~~كنكاح المحارم اختلف فيه على قوله قال مشايخنا يقع جائزا وقال مشايخ العراق
~~يقع فاسدا وسيأتي
# (قوله: تزوج كافر بلا شهود أو في عدة كافر وذا في دينهم جائز ثم أسلما
~~أقرا عليه) يعني عند أبي حنيفة ووافقاه في الأول وخالفاه في الثاني لأن
~~حرمة نكاح المعتدة مجمع عليها فكانوا ملتزمين لها وحرمة النكاح بغير شهود
~~مختلف فيها ولم يلتزموا أحكامنا بجميع الاختلافات وبه اندفع قول زفر من
~~التسوية بينهما ولأبي حنيفة أن الحرمة لا يمكن إثباتها حقا للشرع لأنهم لا
~~يخاطبون بحقوقه ولا وجه إلى إيجاب العدة حقا للزوج لأنه لا يعتقده وإذا صح
~~النكاح فحالة الإسلام، والمرافعة حالة البقاء، والشهادة ليست شرطا فيها
~~وكذا العدة لا تنافيها كالمنكوحة إذا وطئت بشبهة أطلق الكافر فشمل الذمي،
~~والحربي وبحث المحقق في فتح القدير في قولهم إن الحرمة لا يمكن إثباتها حقا
~~للشرع لأنهم لا يخاطبون بحقوقه بأن أهل الأصول اتفقوا على أنهم مخاطبون
~~بالمعاملات، والنكاح منها وكونه من حقوق الشرع لا ينافي كونه معاملة فيلزم
~~اتفاق الثلاث على أنهم مخاطبون بأحكام النكاح غير أن حكم الخطاب إنما يثبت
~~في حق المكلف ببلوغه إليه، والشهرة تنزل منزلته وهي متحققة في حق أهل الذمة
~~دون أهل الذمة دون أهل الحرب فمقتضى النظر التفصيل بين أن يكون ذميا فلا
~~يقر عليه وبين أن يكون حربيا فيقر عليه اه.
# وجوابه أن النكاح لم يتمحض معاملة بل فيه معنى العبادة ولهذا كان
~~الاشتغال به أولى من التخلي للنوافل فما ms1677 ذكره الأصوليين إنما هو في
~~المعاملة المحضة فلا منافاة بين الموضعين فلا فرق بين الذمي، والحربي في
~~هذا الحكم وقيد بكونه في عدة كافر لأنها لو كانت في عدة مسلم فإنه لا يجوز
~~لا يقران عليه اتفاقا وظاهر كلام الهداية أنه لا عدة من الكافر عند الإمام
~~أصلا، وفيه اختلاف المشايخ فذهب طائفة إليه وأخرى إلى وجوبها عنده لكنها
~~ضعيفة لا تمنع من صحة النكاح لضعفها كالاستبراء وفائدة الاختلاف تظهر في
~~ثبوت الرجعة للزوج بمجرد طلاقها، وفي ثبوت نسب الولد إذا أتت به لأقل من
~~ستة أشهر فعلى الأول لا يثبتان وعلى الثاني يثبتان واختار في فتح القدير
~~الأول ومنع عدم ثبوت النسب لجواز أن يقال لا تجب العدة وإذا علم من له
~~الولد
PageV03P222
# بطريق آخر وجب إلحاقه به بعد كونه عن فراش صحيح
~~ومجيئها به لأقل من ستة أشهر من الطلاق مما يفيد ذلك فيلحق به وهم لم
~~ينقلوا ذلك عن أبي حنيفة بثبوته ولا عدمه بل اختلفوا أن قوله بالصحة بناء
~~على عدم وجوبها فيتفرع عليه ذلك أولا فلا فلنا أن نقول بعدمها ويثبت النسب
~~في الصورة المذكورة اه.
# وقيد بكونه جائزا في دينهم لأنه لو لم يكن جائزا عندهم يفرق بينهما
~~اتفاقا لأنه وقع باطلا فيجب التجديد، وفي فتح القدير: فيلزم في المهاجرة
~~لزوم العدة إذا كانوا يعتقدون ذلك لأن المضاف إلى تباين الدار الفرقة لا
~~نفي العدة وأطلق في عدم التفريق بالإسلام فشمل ما إذا أسلما، والعدة منقضية
~~أو غير منقضية لكن إذا أسلما وهي منقضية لا يفرق بالإجماع كما في المبسوط
~~ولم يذكر عدم التفريق فيما إذا ترافعا إلينا لأنه معلوم من الإسلام
~~بالأولى.
# (قوله: ولو كانت محرمه فرق بينهما) أي لو كانت المرأة محرما للكافر فإن
~~القاضي يفرق بينهما إذا أسلما أو أحدهما اتفاقا لأن نكاح المحارم له حكم
~~البطلان فيما بينهم عندهما كما ذكرنا في العدة ووجب التعرض بالإسلام فيفرق
~~وعنده له حكم الصحة في الصحيح إلا أن المحرمية تنافي بقاء النكاح فيفرق ms1678
~~بخلاف العدة لأنها لا تنافيه ثم بإسلام أحدهما يفرق بينهما وبمرافعة أحدهما
~~لا يفرق عنده خلافا لهما، والفرق أن استحقاق أحدهما لا يبطل بمرافعة صاحبه
~~إذ لا يتغير به اعتقاده أما اعتقاد المصر لا يعارض إسلام المسلم لأن
~~الإسلام يعلو ولا يعلى عليه ولو ترافعا يفرق بالإجماع لأن مرافعتهما
~~كتحكيمهما كذا في الهداية فأفاد أن الصحيح أن عقده على محرمه صحيح وقيل
~~فاسد وفائدة الخلاف تظهر في وجوب النفقة إذا طلبت، وفي سقوط إحصانه بالدخول
~~فيه فعلى الصحيح يجب ولا يسقط حتى لو أسلم وقذفه إنسان يحد ومقتضى القول
~~بالصحتان يتوارثا، والمنقول في البدائع أنهما لا يتوارثان اتفاقا وعلله في
~~التبيين بأن الإرث يثبت بالنص على خلاف القياس فيها إذا كانت الزوجية مطلقة
~~بنكاح صحيح فيقتصر عليه وعلله في المحيط بأن نكاح المحارم في شريعة آدم لم
~~يثبت كونه سببا لاستحقاق الميراث في دينه فلا يصير سببا للميراث في ديانتهم
~~لأنه لا عبرة لديانتهم إذ لم يعتمد شرعا ما اه.
# وقد يقال هل كان نكاح المحارم في تلك الشريعة سببا لوجوب النفقة فالحاصل
~~أن في نكاح المحارم يفرق بينهما القاضي بإسلام أحدهما أو بمرافعتهما لا
~~بمرافعة أحدهما عند الإمام وأما إذا لم تحصل المرافعة أصلا فلا تفريق
~~اتفاقا للأمر بتركهم وما يدينون، وفي التبيين وعلى هذا الخلاف المطلقة
~~ثلاثا، والجمع بين المحارم أو الخمس اه.
# وذكر في المحيط لو كانت امرأة الذمي مطلقة ثلاثا فطلبت التفريق يفرق
~~بينهما بالإجماع لأن هذا التفريق لا يتضمن إبطال حق على الزوج لأن الطلقات
~~الثلاث قاطعة لملك النكاح في الأديان كلها ثم ذكر بعدها أنه يفرق بينهما من
~~غير مرافعة في مواضع بأن يخلعها ثم يقيم معها من
PageV03P223
# غير عقد أو يطلقها ثلاثا ثم يتزوجها قبل التزوج بآخر
~~لأنه زنا أو يتزوج كتابية في عدة مسلم صيانة لماء المسلم اه.
# فحاصله أنه إذا طلقها ثلاثا إن أمسكها من غير أن يجدد النكاح عليها فرق
~~بينهما، وإن لم يترافعا إلى القاضي، وإن جدد عقد النكاح ms1679 عليها من غير أن
~~تتزوج بآخر فلا تفريق كذا ذكره الإسبيجابي وهو مخالف لما ذكره في المحيط
~~لأنه سوى في التفريق بينهما بين ما إذا تزوجها أولا حيث لم تتزوج بغيره،
~~وفي النهاية لو: تزوج أختين في عقدة واحدة ثم فارق إحداهما ثم أسلم أقرا
~~عليه، وفي فتح القدير وينبغي على قول مشايخ العراق وما ذكرنا من التحقيق أن
~~يفرق لوقوع العقد فاسدا فوجب التعرض بالإسلام. اه. .
# (قوله: ولا ينكح مرتد أو مرتدة أحدا) أما المرتد فلأنه مستحق القتل،
~~والإمهال ضرورة التأمل، والنكاح يشغله عنه فلا يشرع في حقه ولا يرد مستحق
~~القتل للقصاص حيث يجوز له التزوج مع أنه يقتل لأن العفو مندوب إليه فيه
~~فيسلم منه بخلاف المرتد لأنه لا يرجع غالبا وأما المرتدة فلأنها محبوسة
~~للتأمل وخدمة الزوج تشغلها عنه ولأنه لا ينتظم بينهما المصالح، والنكاح ما
~~شرع لعينه بل لمصالحه وعبر بأحد في سياق النفي ليفيد العموم فلا يتزوج
~~المرتد مسلمة ولا كتابية ولا مرتدة ولا يتزوج المرتدة مسلم ولا كافر ولا
~~مرتد.
# (قوله:، والولد يتبع خير الأبوين دينا) لأنه أنظر له فإن كان الزوج مسلما
~~فالولد على دينه وكذا إن أسلم أحدهما وله ولد صغير صار ولده مسلما بإسلامه
PageV03P224
# سواء كان الأب أو الأم وتتصور تبعيته لأمه المسلمة
~~وأبوه كافر بأن كانا كافرين فأسلمت فقبل عرض الإسلام عليه ولدت كما في
~~المعراج، وفي التبيين وهذا إذا لم تختلف الدار بأن كانا في دار الإسلام أو
~~في دار الحرب أو كان الصغير في دار الإسلام وأسلم الوالد في دار الحرب لأنه
~~من أهل دار الإسلام حكما فأما إذا كان الولد في دار الحرب، والوالد في دار
~~الإسلام فأسلم لا يتبعه ولده ولا يكون مسلما بإسلامه لأنه لا يمكن أن يجعل
~~الوالد من أهل دار الحرب بخلاف العكس اه.
# وفي فتح القدير: أما لو تباينت دارهما بأن كان الوالد في دار الإسلام،
~~والولد في دار الحرب أو على العكس فإنه لا يصير مسلما بإسلام الأب اه.
# وهو ms1680 سهو فاجتنبه ثم اعلم أنه إذا صار مسلما بالتبعية ثم بلغ فإنه لا
~~يلزمه تجديد الإيمان لوقوعه فرضا أما على قول الماتريدي فظاهر لأنه قائل
~~بوجوب أداء الأيمان على الصبي العاقل كما في التحرير وأما على قول فخر
~~الإسلام فظاهر أيضا لأنه قائل بأصل الوجوب عليه، وإن لم يجب أداؤها فإذا
~~أداه وقع فرضا كتعجيل الزكاة قبل الحول وأما على قول شمس الأئمة فكذلك، وإن
~~قال بعدم أصل الوجوب عليه لأنه إنما قال به للترفيه عليه فإذا وجد منه وجد
~~الوجوب كالمسافر إذا صلى الجمعة ولا خلاف لأحد في عدم وجوب نية الفرض عليه
~~بعد بلوغه وتمامه في فتح القدير من باب المرتدين.
# (قوله: والمجوسي شر من الكتابي) لأن للكتابي دينا سماويا بحسب الدعوى
~~ولهذا تؤكل ذبيحته وتجوز مناكحة الكتابية بخلاف المجوسي فكان شرا منه حتى
~~إذا ولد ولد بين كتابي ومجوسي فهو كتابي لأن فيه نوع نظر له حتى في الآخرة
~~بنقصان العقاب كما في فتح القدير ثم اعلم أنه بعد ما حكم بكونه تبعا لخير
~~الأبوين لا يزول الخيرية فلو ارتد المسلم منهما لا يتبعه الولد في الردة
~~إلا إن لحق به المرتد إلى دار الحرب فإن الصبية المنكوحة تبين من زوجها
~~للتباين إلا إذا كان أحد الأبوين مات على إسلامه وتمامه في المحيط وبعدما
~~حكم بكونه تبعا لأقلهما شرا إذا تمجس المتبوع بطلت التبعية ولم يقل المصنف،
~~والكتابي خير من المجوسي كما في المحيط وبعض الكتب لأنه لا خير في دين
~~هؤلاء الطائفة ولكن في كل منهما خلاف الخير، وفي المجوسية أكثر فيكون شرا
~~منها، وفي الخلاصة من كتاب ألفاظ التكفير لو قال: النصرانية خير من
~~اليهودية يكفر وينبغي أن يقول اليهودية شر من النصرانية اه.
# فهذا يقتضي أنه لو قال الكتابي خير من المجوسي يكفر مع أن هذه العبارة
~~وقعت لبعض مشايخنا كما سمعت إلا أن يقال بالفرق وهو الظاهر لأنه لا خيرية
~~لإحدى الملتين على الأخرى في أحكام الدنيا، والآخرة بخلاف الكتابي بالنسبة
~~إلى المجوسي ms1681 للفرق بين أحكامهما في الدنيا، والآخرة
# وفي الخبازية ما يقتضي أن المنع إنما هو لتفضيل النصرانية على اليهودية،
~~والأمر بالعكس لأن اليهود نزاعهم في النبوات، والنصارى في الإلهيات
~~فالنصارى أشد كفرا اه.
# وفيه نظر لأنه لو كان كذلك لم يصح قوله: في الخلاصة وينبغي أن يقول
~~اليهودية شر من النصرانية فعلم أن التكفير إنما هو لأجل إثبات الخيرية
~~للكافر ولذا قال في جامع الفصولين لو قال النصرانية خير من المجوسية كفر
~~وينبغي أن يقول المجوسية شر من النصرانية اه.
# ويلزم على ما في البزازية من أن النصارى شر من اليهود
PageV03P225
# أن الولد المتولد من يهودية ونصراني أو عكسه أن يكون
~~تبعا لليهودي دون النصراني فإن قلت ما فائدته قلت خفة العقوبة في الآخرة
~~وأما في الدنيا فلما ذكره الولوالجي من كتاب الأضحية أن الكافر إذا دعا
~~رجلا إلى طعامه فإن كان مجوسيا أو نصرانيا يكره، وإن قال اشتريت اللحم من
~~السوق لأن المجوسي يطبخ المنخنقة، والموقوذة، والمتردية، والنصراني لا
~~ذبيحة له وإنما يأكل ذبيحة المسلم أو يخنق، وإن كان الداعي إلى الطعام
~~يهوديا فلا بأس بأكله لأن اليهودي لا يأكل إلا من ذبيحة اليهودي أو المسلم
~~اه. فعلم أن النصراني شر من اليهودي في أحكام الدنيا أيضا.
# (قوله: وإذا أسلم أحد الزوجين عرض الإسلام على الآخر فإن أسلم وإلا فرق
~~بينهما) لأن المقاصد قد فاتت فلا بد من سبب تبتنى عليه الفرقة، والإسلام
~~طاعة فلا يصلح سببا فيعرض الإسلام لتحصل المقاصد بالإسلام أو تثبت الفرقة
~~بالإباء وإضافة الشافعي الفرقة إلى الإسلام من باب فساد الوضع وهو أن يترتب
~~على العلة نقيض ما تقتضيه وسيأتي أن زوج الكتابية إذا أسلم فإنه يبقى
~~النكاح لجواز التزوج بها ابتداء فحينئذ صار المراد من عبارته هنا أنهما إما
~~مجوسيان فأسلم الزوج أو المرأة أو كتابيا فأسلمت المرأة أو أحدهما كتابي،
~~والآخر مجوسي فأسلم الكتابي أو المجوسي وهو المرأة فالحاصل أنهما إما أن
~~يكونا كتابيين أو مجوسيين أو أحدهما كتابي، والآخر مجوسي وهو صادق بصورتين ms1682
~~فهي أربعة وكل من الأربعة إما أن يكون المسلم الزوج أو الزوجة فهي ثمانية
~~منها مسألتان لا يعرض الإسلام فيهما على الآخر وهما إذا كانت المرأة
~~كتابية، والزوج كتابي أو مجوسي، والمسلم هو الزوج، والباقية مراده هنا أطلق
~~في الآخر فشمل البالغ، والصبي لكن بشرط التمييز حتى يفرق بينهما بإباء
~~الصبي المميز باتفاق على الأصح، والفرق لأبي يوسف بين ردته وإبائه أن
~~الإباء تمسك بما هو عليه فيكون صحيحا فأما الردة فإنشاء لما لم يكن موجودا
~~وهو يضره فلا يصح منه كذا في المبسوط، وفيه الأصل أن كل من صح منه الإسلام
~~إذا أتى به يصح منه الإباء إذا عرض عليه اه.
# وأما الصبي الذي لا يميز فإنه ينتظر عقله أي تمييزه، والصبية كالصبي
~~بخلاف ما إذا كان مجنونا فإنه لا ينتظر بل يعرض على أبويه لأنه ليس له
~~نهاية معلومة كالمرأة إذا وجدت الزوج عنينا فإنه يؤجل ولو مجبوبا فإنه لا
~~يؤجل بل يفرق للحال لعدم الفائدة في الانتظار بخلاف العنين يؤجل لإفادته
~~ومعنى العرض على أبوي المجنون أن أي الأبوين أسلم بقي النكاح لأنه يتبع
~~المسلم منهما كذا في فتح القدير ويرد على المصنف ما إذا أسلم الزوج وهي
~~مجوسية فتهودت أو تنصرت داما على النكاح كما لو كانت يهودية أو نصرانية من
~~الابتداء كذا في المبسوط وقوله: فإن أسلم وإلا فرق بينهما ينافيه وقيد
~~بالإسلام لأن النصرانية إذا تهودت أو عكسه لا يلتفت
PageV03P226
# إليهم لأن الكفر كله ملة واحدة وكذا لو تمجست زوجة
~~النصراني فهما على نكاحهما كما لو كانت مجوسية في الابتداء ومعنى قوله وإلا
~~فرق بينهما أنه إن لم يسلم الآخر بأن أبى عنه فرق بينهما وأما إذا لم يسلم
~~ولم يمتنع بأن سكت فإنه يكرر العرض عليه لما في الذخيرة إذا صرح بالإباء
~~فالقاضي لا يعرض الإسلام عليه مرة أخرى ويفرق بينهما
# وإن سكت ولم يقل شيئا فالقاضي يعرض عليه الإسلام مرة بعد أخرى حتى تتم
~~الثلاث احتياطا اه.
# (قوله: وإباؤه طلاق لا إباؤها) ms1683 وقال أبو يوسف: لا يكون طلاقا في الوجهين
~~لأن الفرقة سبب يشترك فيه الزوجان فلا يكون طلاقا كالفرقة بسبب الملك ولهما
~~أنه بالإباء امتنع عن الإمساك بالمعروف مع قدرته عليه بالإسلام فينوب
~~القاضي منابه في التسريح بالإحسان كما في الجب، والعنة أما المرأة فليست
~~بأهل للطلاق فلا ينوب منابها عند إبائها كذا في الهداية ومراده أنه لا ينوب
~~منابها في الطلاق لأنه ليس إليها وإنما ينوب منابها فيما إليها وهو التفريق
~~على أنه فسخ.
# والحاصل أنه نائب عن كل منهما فيما إليه لا كما يتوهم من عبارة الهداية
~~أنه نائب عن الزوج لا عنها لأنه لو كان كذلك لم تتوقف الفرقة على القضاء
~~فيما إذا كانت الآبية وليس مراده أن الطلاق يقع بمجرد إبائه كما هو ظاهر
~~العبارة لما قدمه من قوله فرق بينهما أي فرق القاضي بينهما ولو وقع بمجرد
~~إبائه لم يحتج إلى تفريق القاضي ولذا قالوا وما لم يفرق القاضي بينهما فهي
~~امرأته حتى يجب كمال المهر لها بموته قبل الدخول وإنما لا يتوارثان لو مات
~~أحدهما قبل التفريق للمانع منه وهو كفر أحدهما لا للبينونة وسيأتي حكم
~~المهر في الارتداد حيث قال: والإباء نظيره وأطلق في الزوج فشمل الصغير،
~~والكبير، والمجنون فيكون إباء الصبي المميز طلاقا على الأصح كما في المبسوط
~~وإباء أحد أبوي المجنون طلاقا أيضا مع أن الطلاق لا يصح منهما لما ذكرنا من
~~المعنى قالوا وهي من أغرب المسائل حيث يقع الطلاق منهما نظيره إذا كانا
~~مجبوبين أو كان المجنون عنينا فإن القاضي يفرق بينهما ويكون طلاقا اتفاقا
~~وتحقيقه أن الصبي، والمجنون أهلان للوقوع لا للإيقاع بدليل أن الصبي إذا
~~ورث قريبه فإنه يعتق عليه وما نحن فيه وقوع لا إيقاع ونظيره لو علق الزوج
~~الطلاق بشرط
PageV03P227
# وهو عاقل فجن ثم وجد الشرط وقع عليه وهو مجنون لما
~~ذكرنا وأشار بالطلاق إلى وجوب العدة عليها إن كان دخل بها لأن المرأة إذا
~~كانت مسلمة فقد التزمت أحكام الإسلام ومن حكمه وجوب العدة
# وإن ms1684 كانت كافرة لا تعتقد وجوبها لأن الزوج مسلم، والعدة حقه وحقوقنا لا
~~تبطل بديانتهم وأشار أيضا إلى وجوب النفقة لها ما دامت في العدة، وإن كانت
~~المرأة مسلمة لأن المنع من الاستمتاع جاء من جهة الزوج وهو غير مسقط بخلاف
~~ما إذا كانت كافرة وأسلم الزوج فلا نفقة لها لأن المنع من جهتها ولذا لا
~~مهر لها إن كان قبل الدخول وأشار أيضا إلى وقوع طلاقه عليها ما دامت في
~~العدة كما لو وقعت الفرقة بالخلع أو بالجب، والعنة كذا في المحيط وظاهره
~~أنه لا فرق في وقوع الطلاق عليها بين أن يكون هو الآبي أو هي وظاهر ما في
~~فتح القدير أنه خاص بما إذا أسلمت وأبى هو، والظاهر الأول، وقد وقع في شرح
~~المجمع لابن الملك هنا سهو ونقله عن المحيط وهو بريء عنه فاجتنبه فإنه قال
~~لو كانت نصرانية وقت إسلامه ثم تمجست تكون فرقتها طلاقا وإنما الصواب وقعت
~~الفرقة بلا عرض عليها كما في المحيط.
# (قوله: ولو أسلم أحدهما ثمة لم تبن حتى تحيض ثلاثا فإذا حاضت ثلاثا بانت)
~~لأن الإسلام ليس سببا للفرقة، والعرض على الإسلام متعذر لقصور الولاية ولا
~~بد من الفرقة دفعا للفساد وأقمنا شرطها وهو مضي الحيض مقام السبب كما في
~~حفر البئر أطلقه فشمل المدخول بها وغيرها وهذا دليل على أن هذه الحيض ليست
~~بعدة لأنها لو كانت عدة لاختصت بالمدخول بها ولم يذكر المصنف عليها بعد ذلك
~~عدة لعدم وجوبها لأن المرأة إن كانت حربية فلا عدة عليها، وإن كانت هي
~~المسلمة فكذلك عند أبي حنيفة خلافا لهما كما سيأتي في المهاجرة كذا في
~~الهداية تبعا لما في المبسوط وذكر الإمام الطحاوي وجوب العدة عليها وأطلقه
~~وينبغي حمله على اختيار قولهما وأفاد بتوقف البينونة على الحيض أن الآخر لو
~~أسلم قبل انقضائها فلا بينونة وأطلق في إسلام أحدهما في دار الحرب فشمل ما
~~إذا كان الآخر في دار الإسلام أو في دار الحرب أقام الآخر فيها أو خرج إلى
~~دار ms1685 الإسلام فحاصله أنه ما لم يجتمعا في دار الإسلام فإنه لا يعرض الإسلام
~~على المصر سواء خرج المسلم أو الآخر لأنه لا يقضى لغائب ولا على غائب كذا
~~في المحيط وأشار بالحيض إلى أنها من ذواته فلو كانت لا تحيض لصغر أو كبر
~~فلا تبين إلا بمضي ثلاثة أشهر وبهذا علم أن مسألة ما إذا أسلم أحد الزوجين
~~على اثنين وثلاثين وجها لأن الثمانية المتقدمة على أربعة لأنهما إما أن
~~يكونا في دار الإسلام أو في دار الحرب أو أحدهما في دار الإسلام فقط وهو
~~صادق بصورتين ولم يبين صفة البينونة هل هي طلاق أو فسخ للاختلاف ففي السير
~~إنها طلاق عند أبي حنيفة ومحمد لأن انصرام هذه المدة جعل بدلا عن قضاء
~~القاضي
# والبدل قائم مقام الأصل وعند أبي يوسف فسخ وهو رواية عنهما لأن هذه فرقة
~~وقعت حكما لا بتفريق القاضي فكانت فسخا بمنزلة ردة الزوج وملكه امرأته كذا
~~في المحيط وينبغي أن يقال إن كان المسلم هو المرأة فهي فرقة بطلاق لأن
~~الآبي هو الزوج حكما، وقد أقيم مضي المدة مقام إبائه وتفريق القاضي وإباؤه
~~طلاق عندهما فكذا ما قام مقامه، وإن كان المسلم هو الزوج فهي فسخ لما تقدم
~~في إبائها فكذا حكم ما قام مقامه وأما وقوع الطلاق عليها فإن كان قبل
~~البينونة فلا إشكال في الوقوع لأنها زوجة، وإن كان بعد البينونة بمضي المدة
~~فإن كان في العدة عند من أوجبها وقع وإلا فلا وأما عند من
PageV03P228
# لم يوجبها فهي أجنبية من كل وجه فلا يقع شيء ولا شك
~~أن هذه المسألة من أفراد المسألة السابقة ففيها الأقسام الستة، وأما
~~القسمان الآخران فخارجان بقوله (ولو أسلم زوج الكتابية بقي نكاحهما) فهو
~~مخصص لكل من المسألتين صادق بصورتين ما إذا كان الزوج كتابيا أو مجوسيا
~~لأنه يصح النكاح بينهما ابتداء فلأن يبقى أولى ولو تمجست يفرق بينهما لفساد
~~النكاح.
# (قوله: وتباين الدارين سبب الفرقة لا السبي) والشافعي يعكسه لأن التباين
~~أثره في انقطاع الولاية وذلك ms1686 لا يؤثر في الفرقة كالحربي المستأمن، والمسلم
~~المستأمن أما السبي فيقتضي الصفاء للسابي ولا يتحقق إلا بانقطاع النكاح
~~ولهذا يسقط الدين عن ذمة المسبي ولنا أن مع التباين حقيقة وحكما لا ينتظم
~~المصالح فشابه المحرمية، والسبي يوجب ملك الرقبة وهو لا ينافي النكاح
~~ابتداء فكذلك بقاء وصار كالشراء ثم يقتضي الصفاء في محل عمله وهو المال لا
~~في محل النكاح، وفي المستأمن لم تتباين الدار حكما لقصد الرجوع فيتفرع أربع
~~صور وفاقيتان وهما لو خرج الزوجان إلينا معا ذميين أو مسلمين أو مستأمنين
~~ثم أسلما أو صارا ذميين لا تقع الفرقة اتفاقا وما لو سبي أحدهما تقع الفرقة
~~اتفاقا عنده للسبي وعندنا للتباين وخلافيتان إحداهما ما إذا خرج أحدهما
~~إلينا مسلما أو ذميا أو مستأمنا ثم صار بأحد الوصفين عندنا تقع فإن كان
~~الرجل حل له التزوج بأربع في الحال وبأخت امرأته التي في دار الحرب إذا
~~كانت في دار الإسلام وعنده لا تقع الفرقة بينه وبين زوجته التي في دار
~~الحرب، والثانية ما إذا سبي الزوجان معا فعنده تقع فللسابي أن يطأها بعد
~~الاستبراء وعندنا لا لعدم تباين داريهما أطلق في التباين فانصرف إليه حقيقة
~~وحكما فلو تزوج مسلم كتابية حربية في دار الحرب فخرج عنها الزوج بانت
~~لوجوده ولو خرجت المرأة قبل الزوج لم تبن لأن التباين، وإن وجد حقيقة لم
~~يوجد حكما لأنها صارت من أهل دار الإسلام لأنها التزمت أحكام المسلمين
~~فالظاهر أنها لا تعود إلى دار الحرب، والزوج من أهل دار الإسلام حكما بخلاف
~~ما إذا أخرجها كرها فإنها تبين لأنه ملكها لتحقق التباين حقيقة وحكما لأنها
~~في دار الحرب حكما وزوجها في دار الإسلام حكما وإذا دخل الحربي دارنا بأمان
~~لم تبن زوجته لأنه من دار الحرب حكما فإن قبل الذمة بانت لأنه صار من أهل
~~دارنا حقيقة وحكما.
# (قوله: وتنكح المهاجرة الحائل بلا عدة) أي التي ليست بحامل وهذا بيان
~~لحكم آخر جزئي من جزئيات موضوع المسألة السابقة فإن منها ما إذا خرجت ms1687
~~المرأة مسلمة أو ذمية وتركت زوجها في دار الحرب فأفاد أنها إذا بانت فلا
~~عدة عليها إن لم تكن حاملا فتتزوج للحال عند الإمام وقالا عليها: العدة لأن
~~الفرقة وقعت بعد الدخول في دار الإسلام فيلزمها حكم الإسلام ولأبي حنيفة
~~أنها أثر النكاح المتقدم ووجبت إظهارا لخطره ولا خطر لملك الحربي ولهذا لا
~~تجب على المسبية، وقد تأيد ذلك بقوله تعالى {ولا تمسكوا بعصم الكوافر}
~~[الممتحنة: 10] ، والعصم جمع عصمة بمعنى المنع، والكوافر جمع كافرة ثم
~~اختلفا لو خرج زوجها بعدها وهي بعد في هذه العدة فطلقها هل يلحقها طلاق قال
~~أبو يوسف لا يقع عليها، وقال محمد يقع، والأصل أن الفرقة إذا وقعت بالتنافي
~~تصير المرأة محلا للطلاق عند أبي يوسف وعند محمد تصير وهو أوجه إلا أن تكون
~~محرمه لعدم فائد الطلاق على ما بيناه وثمرته تظهر فيما لو طلقها ثلاثا لا
~~يحتاج زوجها في تزوجها إذا أسلم إلى زوج آخر
PageV03P229
# عند أبي يوسف وعند محمد يحتاج إليه كذا في فتح القدير
~~وأراد بالمهاجرة التاركة لدار الحرب إلى دار الإسلام على عزم عدم العود
~~وذلك بأن تخرج مسلمة أو ذمية أو صارت كذلك وقيد بالحائل لأن الحامل لا يصح
~~العقد عليها حتى تضع حملها وظاهر مفهوم الكتاب أن ذلك لأجل العدة وليس كذلك
~~كما في غاية البيان، والتبيين
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أن العقد صحيح، والوطء حرام حتى تضعه لأنه لا
~~حرمة لماء الحربي كماء الزاني وصحح الشارحون الأول لأن النسب ثابت فكان
~~الرحم مشغولا بحق الغير فكان الاحتياط في منع العقد كالوطء بخلاف الحمل من
~~الزنا وصحح الأقطع رواية الصحة، والأكثر على الأول وهو الأظهر لأنه إذا ظهر
~~الفراش في حق النسب يظهر في حق المنع من النكاح احتياطا (قوله: وارتداد
~~أحدهما فسخ في الحال) يعني فلا يتوقف على مضي ثلاثة قروء في المدخول بها
~~ولا على قضاء القاضي لأن وجود المنافي يوجبه كالمحرمية بخلاف الإسلام لأنه
~~غير مناف للعصمة أطلقه فشمل ارتداد المرأة وهو ظاهر الرواية ms1688 وبعض مشايخ بلخ
~~ومشايخ سمرقند أفتوا بعدم الفرقة بردتها حسما لباب المعصية، والحيلة للخلاص
~~منه وعامة مشايخ بخارى أفتوا بالفرقة لكنها تجبر على الإسلام، والنكاح مع
~~زوجها الأول لأن الحسم يحصل بهذا الخبر فلا ضرورة إلى إسقاط اعتبار المنافي
~~وتعقبهم في جامع الفصولين بأن جبر الحرة البالغة مناف للشرع أيضا فلزمهم ما
~~هربوا منه من إسقاط اعتبار المنافي اه.
# وهو مردود لأن الجبر على النكاح عهد في الشرع في الجملة للضرورة كما في
~~العبد ، والأمة، والحر الصغير، والحرة الصغيرة فجاز ارتكابه في غيرهم
~~للضرورة ولم يعهد بقاء النكاح مع المنافي له فافترقا قالوا: ولكل قاض أن
~~يجدد النكاح بمهر يسير ولو بدينار رضيت أو لا وتعزر خمسة وسبعين اه.
# وهو اختيار؛ لقول أبي يوسف في التعزير هنا فإن نهايته في تعزير الحر عنده
~~خمسة وسبعون وعندهما تسعة وثلاثون مع أن القدسي في الحاوي قال بعد قول أبي
~~يوسف المذكور وبه نأخذ فعلى هذا المعتمد في نهاية التعزير قول أبي يوسف
~~سواء كان في تعزير المرتدة أو لا وصحح في المحيط، والخزانة ظاهر الرواية من
~~وقوع الفرقة، والجبر على تجديد النكاح من الأول وعدم تزوجها بغيره بعد
~~إسلامها، وقال الولوالجي: وعليه الفتوى ولا يخفى أن محله ما إذا طلب الأول
~~ذلك أما إذا رضي بتزوجها من غيره فهو صحيح لأن الحق له وكذلك لو لم يطلب
~~تجديد النكاح واستمر ساكتا لا يجدده القاضي حيث أخرجها من بيته، وفي القنية
~~المرتدة ما دامت في دار الإسلام فإنها لا تسترق في ظاهر الرواية، وفي
~~النوادر عن أبي حنيفة أنها تسترق ولو كان الزوج عالما استولى عليها بعد
~~الردة تكون فيئا للمسلمين عند أبي حنيفة ثم يشتريها من الإمام أو يصرفها
~~إليه إن كان مصرفا فلو أفتى مفت بهذه الرواية حسما لهذا الأمر لا بأس به
~~قلت، وفي زماننا بعد فتنة التتر العامة صارت هذه الولايات التي غلبوا عليها
~~وأجروا أحكامهم فيها
PageV03P230
# كخوارزم وما وراء النهر وخراسان ونحوها صارت دار
~~الحرب في الظاهر فلو ms1689 استولى عليها الزوج بعد الردة يملكها ولا يحتاج إلى
~~شرائها من الإمام فيفتي بحكم الرق حسما لكيد الجهلة ومكر المكرة على ما
~~أشار إليه في السير الكبير اه.
# ما في القنية وهكذا في خزانة الفتاوى ونقل قوله فلو أفتى مفت بهذه
~~الرواية عن شمس الأئمة السرخسي ثم اعلم أن على هذه الرواية للزوج أن يبيعها
~~بعد الاستيلاء لأنه صار مالكا لها وينبغي أن يمتنع بيعها إذا كانت ولدت منه 
~~قبل الردة تنزيلا لها منزلة أم ولده، وقد ذكر في الخانية أن أم الولد إذا
~~ارتدت ولحقت بدار الحرب ثم سبيت ثم ملكها السيد يعود كونها أم ولده وأمية
~~الولد تتكرر بتكرار الملك، وفي الخانية من باب الردة: رجل تزوج امرأة فغاب
~~عنها قبل الدخول بها فأخبره مخبر أنها ارتدت، والمخبر حر أو مملوك أو محدود
~~في قذف وهو ثقة عنده وسعه أن يصدقه ويتزوج أربعا سواها وكذا إذا كان غير
~~ثقة وأكبر رأيه أنه صادق، وإن كان أكبر رأيه أنه كاذب لا يتزوج أكثر من
~~ثلاث، وإن أخبرت المرأة أن زوجها قد ارتد لها أن تتزوج بآخر بعد انقضاء
~~العدة في رواية الاستحسان
# وفي رواية السير ليس لها أن تتزوج قال شمس الأئمة السرخسي الأصح رواية
~~الاستحسان اه.
# وإنما كانت ردته فسخا وإباؤه طلاقا عند أبي حنيفة لأن الردة منافية
~~للنكاح لكونها منافية للعصمة، والطلاق رافع فتعذر أن يجعل طلاقا بخلاف
~~الإباء فإنه يفوت الإمساك بالمعروف فيجب التسريح بالإحسان ولذا يتوقف على
~~القضاء في الإباء دونها وقال محمد إن ردته طلاق كإبائه وأبو يوسف مر على
~~أصله من أن إباءه فسخ فردته كذلك وأفاد بقوله فسخ أنه لا ينقص العدد ولذا
~~قال في الخانية: رجل ارتد مرارا وجدد الإسلام في كل مرة وجدد النكاح على
~~قول أبي حنيفة تحل امرأته من غير إصابة زوج ثان ولم يذكر المؤلف وجوب العدة
~~عليها ولا شك في وجوبها قال في جامع الفصولين وتعتد بثلاث حيض لو حرة ممن
~~تحيض وبثلاثة أشهر لو آيسة ms1690 أو صغيرة وبوضع الحمل لو حاملا لو دخل سواء ارتد
~~أو ارتدت ولا نفقة لها في العدة ولو ارتد هو لا تجبر المرأة على التزوج اه.
~~وفي الخلاصة: إذا ارتدت لا نفقة لها في العدة ولها السكنى وبه يفتى ذكره في
~~ألفاظ التكفير، وفي الخانية ولزوج المرتدة أن يتزوج بأختها وأربع سواها إذا
~~لحقت بالدار كأنها ماتت فإن خرجت إلى دار الإسلام مسلمة بعد ذلك لا يفسد
~~نكاح أختها إذا ارتدت المعتدة ولحقت بدار الحرب ثم قضى القاضي بلحاقها بطلت
~~عدتها لتباين الدارين وانقطاع العصمة كأنها ماتت فإن رجعت إلينا بعد ذلك
~~مسلمة قبل انقضاء مدة العدة، والحيض قال أبو يوسف: لا تعود معتدة وقال
~~محمد: تعود معتدة اه.
# ثم اعلم أن الرجل المسلم يرث من امرأته المرتدة إذا ماتت قبل انقضاء
~~العدة استحسانا ولا يرث قياسا وهو قول زفر كذا في الخانية ثم قال فيها:
~~مسلم أسر في دار الحرب وخرج إلى دار الإسلام ومعه امرأته فقالت المرأة
~~ارتددت في دار الحرب فإن أنكر الزوج ذلك كان القول قوله، وإن قال تكلمت
~~بالكفر مكرها وقالت المرأة لم تكن مكرها كان القول قول المرأة فإن صدقته
~~المرأة فيما قال فالقاضي لا يصدقه اه.
# وهكذا في الظهيرية إلا أنه لم يقيده بكونها معه وظاهر التقييد أنه لا
~~يقبل قولها إذا لم تكن معه وله وجه ظاهر لأنه لا علم لها بذلك وصرح في
~~التتارخانية أنه لا يقبل قوله: في دعوى
PageV03P231
# الإكراه إلا ببينة ولو شهدوا على الإكراه إلا أنهم
~~قالوا لا ندري أكفر أم لا، وقال الأسير إنما أجريت كلمة الكفر عند الإكراه
~~لا قبله ولا بعده فالقول قول الأسير ولو قالت للقاضي سمعته يقول المسيح ابن
~~الله تعالى فقال الزوج إنما حكيت قول النصارى فإن أقر أنه لم يتكلم إلا
~~بهذه الكلمة بانت امرأته، وإن قال وصلت بكلامي فقلت النصارى يقولون وكذبته
~~المرأة فالقول قوله: مع اليمين ولا يحكم بكفره، وإن نكل عن اليمين حكم به
~~اه.
# وهو مشكل إن ms1691 صحت النسخة لأن النكول شبهة، والتكفير لا يثبت مع الشبهة
~~ويمكن أن يقال إنها تبين بالنكول ولا يثبت كفره
# وإن قيل لا تبين أيضا فمشكل لأنه حينئذ لا فائدة في التحليف مع أنه لرجاء
~~النكول (قوله: فللموطوءة المهر) لتأكده به أطلقه ارتداده وارتدادها،
~~والخلوة بها لأنها وطء حكما (قوله: ولغيرها النصف إن ارتد) لأن الفرقة من
~~قبله قبل الدخول موجبة لنصف المهر عند التسمية وللمتعة عند عدمها (قوله:،
~~وإن ارتدت لا) أي ليس لها شيء لأن الفرقة جاءت من قبلها أطلقه فشمل الحرة،
~~والأمة الكبيرة، والصغيرة، وقد قدمنا التصريح بذلك في باب نكاح الرقيق في
~~شرح قوله ويسقط المهر بقتل السيد أمته لا بقتل الحرة نفسها ولم أر من صرح
~~به هنا للاكتفاء بما ذكروه هناك وحكم نفقة العدة كحكم المهر قبل الدخول فإن
~~كان هو المرتد فلها نفقة العدة، وإن ارتدت فلا نفقة لها (قوله: والإباء
~~نظيره) أي إن إباء أحد الزوجين عن الإسلام بعد إسلام الآخر نظير الارتداد
~~فإن كان بعد الدخول فلها كل المهر، وإن كان قبله فلها النصف إن كان هو
~~الآبي عن الإسلام، وإن كانت هي الآبية فلا شيء لها كما لا نفقة لها في
~~العدة.
# (قوله: وإن ارتدا معا وأسلما معا لم تبن) استحسانا لعدم المنافاة لأن جهة
~~المنافاة بردة أحدهما عدم انتظام المصالح بينهما، والموافقة على الارتداد
~~ظاهرة في انتظامها بينهما إلا أن يموتا بقتل أو غيره، وقد استدل المشايخ
~~بأن بني حنيفة ارتدوا ثم أسلموا ولم تأمرهم الصحابة - رضي الله عنهم -
~~بتجديد الأنكحة ولما لم تأمرهم بذلك علمنا أنهم اعتبروا أن ردتهم وقعت معا
~~إذ لو حملت على التعاقب فسدت أنكحتهم ولزمهم التجديد، والمراد من المعية
~~عدم تعاقب كل زوجين من بني حنيفة أما جميعهم فلا لأن الرجال جاز أن
~~يتعاقبوا ولا تفسد أنكحتهم إذا كان كل رجل ارتد مع امرأته معا وحكم الصحابة
~~- رضي الله عنهم - بذلك حكم بالظاهر لا بالحمل لأن الظاهر أن قيم البيت إذا
~~أراد أمرا تكون قرينته ms1692 فيه قرينته وتعقبهم في فتح القدير بأن ارتدادهم
~~بمنعهم الزكاة كما في المبسوط وهو يتوقف على نقل أن منعهم كان لجحد
~~افتراضها ولم ينقل ولا هو لازم وقتال أبي بكر - رضي الله عنه - لا يستلزمه
~~لجواز قتالهم إذا أجمعوا على منعهم حقا شرعيا وعطلوه، والأوجه الاستدلال
~~بوقوع ردة العرب وقتالهم على ذلك من غير تعيين بني حنيفة ومانعي الزكاة وهو
~~قطعي ولم يؤمروا بتجديد الأنكحة اه.
# وفي الصحاح حنيفة أبو حي من العرب ولما قدم المصنف أن التباين سبب للفرقة
~~علم أنهما إذا ارتدا ثم لحق أحدهما بدار الحرب فإنها تبين بالتباين كما في
~~فتح القدير، والمراد بقوله ارتدا معا أعم من أن يعلم أنهما ارتدا في كلمة
~~واحدة أو لم يعرف سبق أحدهما على الآخر قال في المحيط: وإذا لم يعرف سبق
~~أحدهما على الآخر في الردة جعل في الحكم كأنهما وجدا معا كما في الغرقى،
~~والحرقى وقيد بالردة لأن المسلم إذا كان تحته نصرانية فتمجسا معا قال أبو
~~يوسف تقع الفرقة، وقال محمد لا تقع لأنهما ارتدا معا لأن تمجس المرأة
~~بمنزلة الردة لأنها أحدثت زيادة صفة في الكفر فكان بمنزلة إحداث أصل الكفر
~~لأبي يوسف أنه لم توجد الردة منها لأن الردة ليست إلا بتبديل أصل الدين ولم
~~يوجد منها تبديل أصل الدين فقد وجد ارتداد أحد الزوجين فبانت كذا في المحيط
~~ولو تهودا وقعت الفرقة بينهما اتفاقا لأنها ما أحدثت زيادة صفة في
PageV03P232
# الكفر.
# (قوله: وبانت لو أسلما متعاقبا) لأن ردة الآخر منافية للنكاح ابتداء فكذا
~~بقاء ويعلم به حكم البينونة بإسلام أحدهما فقط بالأولى ولا مهر لها قبل
~~الدخول إن كان المسلم هو الزوج، وإن كان هي فلها النصف وبعد الدخول لا يسقط
~~شيء مطلقا ولا ترث منه إن أسلم ومات فإن أسلمت ثم مات مرتدا ورثته كذا في
~~المبتغى بالمعجمة قال في المحيط: تزوج صبية لها أبوان مسلمان فارتدا معا
~~تبن لأنها مسلمة تبعا للأبوين وتبعا للدار باعتبار الاتصال، والمجاورة
~~ولهذا اللقيط في دار ms1693 الإسلام يحكم بإسلامه تبعا للدار ولو أدخلت صغيرة من
~~دار الحرب إلى دار الإسلام وليس معها أبواها فماتت فإنه يصلى عليها وتبعية
~~الدار هنا قائمة فبقيت مسلمة لأن البقاء أسهل من الابتداء فإن لحقا بها
~~بدار الحرب بانت لانقطاع حكم الدار ولو مات أحد الأبوين في دارنا مسلما أو
~~مرتدا ثم ارتد الآخر ولحق بها بدار الحرب لم تبن ويصلى عليها إذا ماتت لأن
~~التبعية حكم تناهى بالموت مسلما وكذا بالموت مرتدا لأن أحكام الإسلام قائمة
~~ولو أن صبية نصرانية تحت مسلم تمجس أبوها وقد ماتت الأم نصرانية لم تبن لأن
~~الولد يتبع خير الوالدين دينا فبقيت على دين الأم ولو تمجس أبواها بانت ولا
~~مهر لها ولا يمكن الحكم بالإسلام هنا تبعا للدار لأن الدار لا تثبت التبعية
~~ابتداء ما دامت تبعية الأبوين قائمة فإن بلغت عاقلة مسلمة ثم جنت ثم ارتد
~~أبوها لم تبن، وإن لحق بها بدار الحرب لأنها مسلمة أصلا لا تبعا وكذلك
~~الصبية العاقلة لو أسلمت ثم جنت لأنها صارت أصلا في الإسلام اه.
# وهنا مسألتان الأولى مسألة ما إذا أسلم وتحته أكثر من أربع أو أختان
~~وحكمها عند أبي حنيفة وأبي يوسف إن كان التزوج في عقد واحد فرق بينه وبينهن
~~أو في عقدين فنكاح من يحل سبقه جائز ونكاح من تأخر فوقع الجمع به، والزيادة
~~على الأربع باطل، الثانية مسألة ما إذا بلغت المسلمة المنكوحة ولم تصف
~~الإسلام فإنها تبين وهي مذكورة في المحيط وغيره والله تعالى أعلم.
### | (باب القسم)
# بيان لحكم من أحكام النكاح وأخره لأنه لا يلزم إلا عند تعدد
~~المنكوحات، والنكاح لا يستلزمه ولا هو غالب فيه، والقسم بفتح القاف مصدر
~~قسم، وفي القاموس: والقسم العطاء ولا يجمع، والرأي، والشك، والغيث، والماء،
~~والقدر وهذا ينقسم قسمين بالفتح إذا أريد المصدر وبالكسر إذا أريد النصيب
~~اه.
# والمراد به هنا التسوية بين المنكوحات، والأصل فيه أن الزوج مأمور بالعدل
~~في القسمة بين النساء
PageV03P233
# بالكتاب قال الله تعالى {ولن تستطيعوا أن تعدلوا بين ms1694
~~النساء ولو حرصتم فلا تميلوا كل الميل} [النساء: 129] معناه لن تستطيعوا
~~العدل ، والتسوية في المحبة فلا تميلوا في القسم قاله ابن عباس - رضي الله
~~تعالى عنهما - وقال تعالى: {وعاشروهن بالمعروف} [النساء: 19] وغايته القسم.
# وقال تعالى: {فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة أو ما ملكت أيمانكم} [النساء:
~~3] ، وفي فتح القدير فاستفدنا أن حل الأربع مقيد بعدم خوف عدم العدل وثبوت
~~المنع عن أكثر من واحدة عند خوفه فعلم إيجابه عند تعددهن اه.
# وظاهره أنه إذا خاف عدم العدل حرم عليه الزيادة على الواحدة، وفي البدائع
~~أي: {فإن خفتم ألا تعدلوا} [النساء: 3] في القسم، والنفقة في المثنى،
~~والثلاث، والأربع فواحدة ندب إلى نكاح الواحدة عند خوف ترك العدل في
~~الزيادة وإنما يخاف على ترك الواجب فدل على أن العدل بينهن في القسم،
~~والنفقة واجب اه.
# وظاهره أنه إذا خاف عدم العدل يستحب له أن لا يزيد لا أنه يحرم فإن قلت
~~قد تقدم أنه إذا خاف الجور حرم التزوج فكيف يكون مستحبا قلت العدل بمعنى
~~ترك الجور ليس بمراد هنا لأنه واجب للمرأة الواحدة وإنما المراد به التسوية
~~بين المنكوحات وهذا إنما يحرم تركه بعد وجوبه لا التزوج إذا خاف عدمه، وقد
~~اختلف في تفسير قوله تعالى {ذلك أدنى ألا تعولوا} [النساء: 3] أي الاقتصار
~~على الواحدة، والمملوكات أقرب إلى أن لا تعولوا ففسر الأكثر العول بالجور
~~يقال عال الميزان إذا مال وعال الحاكم إذا جار وفسره الشافعي بكثرة العيال
~~ورد بأنه لو كان كذلك لقال أن لا تعيلوا لأنه من أعال يعيل
# وأجيب عنه بأنه لغوي لا يعترض عليه بكلام غيره وبأنه ثبت في اللغة عال
~~الرجل إذا كثرت مؤنته فتفسيره بكثرة العيال تفسير باللازم لأنه يلزم من
~~كثرة العيال كثرة المؤن وبالحديث المروي في البخاري: «ابدأ بنفسك ثم بمن
~~تعول» .
# والحاصل أن العدل في الكتاب مبهم يحتاج إلى البيان لأنه أوجبه وصرح به
~~بأنه مطلقا لا يستطاع فعلم أن الواجب منه شيء معين، وكذا السنة جاءت مجملة
~~فيه فإن قوله المروي في ms1695 السنن الأربعة «كان - عليه السلام - يقسم فيعدل
~~ويقول اللهم هذا قسمي فيما أملك فلا تلمني فيما تملك ولا أملك» يعني القلب
~~أي زيادة المحبة فظاهره أن ما عداه داخل تحت ملكه وقدرته في التسوية، ومنه
~~عدد الوطآت، والقبلات، والتسوية فيها غير لازمة بالإجماع وكذا ما رواه
~~الإمام أحمد «من كان له امرأتان فمال إلى إحداهما جاء يوم القيامة وشقه
~~مائل» أي مفلوج ولم يبين فيه المراد قال في فتح القدير: لكن لا نعلم خلافا
~~في أن العدل الواجب في البيتوتة، والتأنيس في اليوم، والليلة وليس المراد
~~أن يضبط زمان النهار فبقدر ما عاشر فيه إحداهما يعاشر الأخرى بقدره بل ذلك
~~في البيتوتة وأما النهار ففي الجملة اه.
# والحاصل: أن التسوية في المحبة لما بين الشارع سقوطها بقي ما أجمعوا عليه
~~مرادا وهو البيتوتة، وظاهر كلامهم أن لا تجب التسوية فيما عداها ولذا قال
~~في الهداية: والتسوية المستحقة في البيتوتة لا في المجامعة لأنه يبتنى على
~~النشاط اه.
# وفي البدائع يجب عليه التسوية بين الحرتين أو الأمتين في المأكول،
~~والمشروب، والملبوس، والسكنى، والبيتوتة اه.
# وهكذا ذكر الولوالجي، والحق أنه على قول من اعتبر حال الرجل وحده في
~~النفقة فالتسوية فيها واجبة أيضا وأما على قول المفتى به من اعتبار
PageV03P234
# حالهما فلا لأن إحداهما قد تكون غنية، والأخرى فقيرة
~~فلا يلزمه التسوية بينهما مطلقا في النفقة، وفي الغاية: اتفقوا على التسوية
~~في النفقة قال الشارح: وفيه نظر فإنه في النفقة يعتبر حالهما على المختار
~~فكيف يدعي الاتفاق فيها على التسوية ولا يتأتى ذلك إلا على قول من يعتبر
~~حال الرجل وحده اه.
# (قوله: والبكر كالثيب، والجديدة كالقديمة، والمسلمة كالكتابية فيه) أي في
~~القسم لإطلاق ما تلونا وما روينا ولأن القسم من حقوق النكاح ولا تفاوت
~~بينهما في ذلك وما روي في الحديث «للبكر سبع وللثيب ثلاث» «وقوله: - عليه
~~السلام - لأم سلمة إن شئت سبعت لك وسبعت لنسائي، وإن شئت ثلثت لك ودرت»
~~فالمراد التفضيل في البداءة بالجديدة دون الزيادة ولا شك أن ms1696 الأحاديث
~~محتملة فلم تكن قطعية الدلالة فوجب تقديم الدليل القطعي، والأحاديث المطلقة
~~وحينئذ فلا معنى لتردده في فتح القدير في القطعية وكما لا فرق بين ما ذكر
~~ومقابليهن لا فرق بين المجنونة التي لا يخاف منها، والمريضة، والصحيحة،
~~والرتقاء، والحائض، والنفساء، والصغيرة التي يمكن وطؤها، والمحرمة،
~~والمظاهر منها ومقابلاتهن وأما المطلقة رجعيا فإن قصد رجعتها قسم لها وإلا
~~لا كما في البدائع من باب الرجعة وأما الناشزة فلا حق لها في القسم وحيث
~~علم أن وجوب القسم إنما هو للصحة، والمؤانسة دون المجامعة فلا فرق بين زوج
~~وزوج فالمجبوب، والعنين، والخصي كالفحل وكذا الصبي إذا دخل بامرأتيه لأن
~~وجوبه لحق النساء وحقوق العباد تتوجه على الصبيان عند تقرر السبب، وفي فتح
~~القدير: وقال مالك ويدور ولي الصبي به على نسائه فظاهره أنه لم يطلع فيه
~~على شيء عندنا وإذا قلنا بوجوبه على الصبي وتركه فهل يأثم الولي إذا لم
~~يأمره بذلك ولم يدر به وينبغي أن يأثم
# وفي المحيط: وإن لم يدخل الصغير بها فلا فائدة في كونه معها اه. وظاهره
~~أن القسم على البالغ لغير المدخول بها لأن في كونه معها فائدة ولذا إنما
~~قيدوا بالدخول في امرأة الصبي، وفي الجوهرة ولا يجامع المرأة في غير يومها
~~ولا يدخل بالليل على التي لا قسم لها ولا بأس بأن يدخل عليها بالنهار لحاجة
~~ويعودها في مرضها في ليلة غيرها فإن ثقل مرضها فلا بأس بأن يقيم عندها حتى
~~تشفى أو تموت اه.
# وفي الهداية، والاختيار في مقدار الدور إلى الزوج لأن المستحق هو التسوية
~~دون طريقه اه.
# وفي فتح القدير واعلم أن هذا الإطلاق لا يمكن اعتباره على صرافته فإنه لو
~~أراد أن يدور سنة سنة ما يظن إطلاق ذلك له بل لا ينبغي له أن يطلق له مقدار
~~مدة الإيلاء وهو أربعة أشهر وإذا كان وجوبه للتأنيس ودفع الوحشة وجب أن
~~تعتبر المدة القريبة وأظن أكثر من جمعة مضارة إلا أن يرضيا به اه.
# والظاهر الإطلاق لأنه لا مضارة ms1697 حيث كان على وجه القسم لأنها مطمئنة بمجيء
~~نوبتها، والحق له في البداءة بمن شاء وحيث علم أن الوطء لا يدخل تحت القسم
~~فهل هو واجب للزوجة، وفي البدائع: وللزوجة أن تطالب زوجها بالوطء لأن حله
~~لها حقها كما أن حلها له حقه وإذا طالبته يجب على الزوج ويجبر عليه في
~~الحكم مرة واحدة ، والزيادة على ذلك تجب فيما بينه وبين الله تعالى ولا تجب
~~عليه في الحكم عند بعض أصحابنا وعند بعضهم تجب عليه في الحكم اه.
# ولم يبين حد الزيادة على المرة ولا يمكن أن يقال كلما طلبت لأنه موقوف
~~على شهوته لها، وفي فتح القدير ويجب عليه وطؤها أحيانا، وفي المعراج ولو
~~أقام عند إحداهما شهرا فخاصمته الأخرى في ذلك قضى عليه أن يستقبل العدل
~~بينهما وما مضى هدر غير أنه أثم فيه لأن القسمة تكون فيه بعد الطلب ولو عاد
~~بعدما نهاه القاضي أوجعه عقوبة وأمره بالعدل لأنه أساء الأدب وارتكب ما هو
~~حرام عليه وهو الجور فيعزر في ذلك اه.
# وحاصله أنه لا يعزر في المرة الأولى وإذا عزر فتعزيره بالضرب، وفي
~~الجوهرة: لا يعزر بالحبس لأنه لا يستدرك الحق فيه بالحبس لأنه يفوت بمضي
~~الزمان اه. وهذا مستثنى من قولهم إن للقاضي.
PageV03P235
# الخيار في التعزير بين الضرب، والحبس.
# (قوله: وللحرة ضعف الأمة) يعني إذا كان له زوجتان حرة وأمة فللحرة
~~الثلثان من القسم وللأمة الثلث بذلك ورد الأثر عن علي - رضي الله عنه -
~~ولأن حل الأمة أنقص من حل الحرة فلا بد من إظهار النقصان في الحقوق وأطلقها
~~فشمل المكاتبة، والمدبرة وأم الولد، والمبعضة لأن الرق فيهن قائم، وفي
~~البدائع: وهذا التفاوت في السكنى، والبيتوتة فأما في المأكول، والمشروب،
~~والملبوس فإنه يسوي بينهما لأن ذلك من الحاجات اللازمة وقدمنا أنه مبني على
~~اعتبار حاله أما على اعتبار حالهما فلا، وفي المعراج: لو أقام عند امرأته
~~الأمة يوما ثم أعتقت لم يقم عند الحرة إلا يوما واحدا لاستوائهما في سبب
~~الاستحقاق وتجعل حريتها عند انتهاء ms1698 النوبة بمنزلة حريتها عند ابتداء النوبة
~~وكذا لو أقام عند حرة يوما ثم أعتقت الأمة تحول عنها إلى المعتقة لما ذكرنا
~~اه.
# (قوله: ويسافر بما شاء منهن، والقرعة أحب) لأنه قد يثق بإحداهما في السفر
~~وبالأخرى في الحضر، والقرار في المنزل لحفظ الأمتعة أو لخوف الفتنة أو يمنع
~~من سفر إحداهما كثرة سمنها فتعيين من يخاف صحبتها في السفر لخروج قرعتها
~~إلزام للضرر الشديد وهو مندفع بالمنافي للحرج، وأما ما رواه الجماعة من
~~قرعته - صلى الله عليه وسلم - بينهن إذا أراد سفرا فكان للاستحباب تطييبا
~~لقلوبهن لأن مطلق الفعل لا يقتضي الوجوب فكيف وهو محفوف بما يدل على
~~الاستحباب من عدم وجوب القسم عليه - صلى الله عليه وسلم - لقوله تعالى
~~{ترجي من تشاء منهن وتؤوي إليك من تشاء} [الأحزاب: 51] وكان ممن أرجاهن
~~سودة وجويرية وأم حبيبة وصفية وميمونة وممن آوى عائشة، والباقيات - رضي
~~الله عنهن أجمعين - قال القاضي في تفسيره: {ترجي من تشاء منهن} [الأحزاب:
~~51] تؤخرها وتترك مضاجعتها {وتؤوي إليك من تشاء} [الأحزاب: 51] تضم إليك
~~وتضاجعها أو تطلق من تشاء وتمسك من تشاء {ومن ابتغيت} [الأحزاب: 51] أي
~~طلبت {ممن عزلت} [الأحزاب: 51] طلقت بالرجعة {فلا جناح عليك} [الأحزاب: 51]
~~في شيء من ذلك اه.
# قيد بالسفر لأن مرضه لا يسقط القسم عنه، وقد صح «أنه - عليه السلام - لما
~~مرض استأذن نساءه أن يمرض في بيت عائشة - رضي الله عنها - فأذن له» ولم أر
~~كيفية قسمه في مرضه إذا كان لا يستطيع التحول إلى بيت الأخرى، والظاهر أن
~~المراد بقسمه في مرضه أنه إذا صح ذهب إلى الأخرى بقدر ما أقام عند الأولى
~~بخلاف ما إذا سافر بواحدة فإنه إذا أقام لا يقضي للمقيمة (قوله: ولها أن
~~ترجع إذا وهبت قسمها لأخرى) فأفاد جواز الهبة، والرجوع أما الأول فلأن سودة
~~بنت زمعة وهبت يومها لعائشة - رضي الله عنها - وأما صحة الرجوع في المستقبل
~~فلأنها أسقطت حقا لم يجب بعد فلا يسقط، وقد فرع الشافعية هنا تفاريع لم أر
~~أحدا من مشايخنا ذكرها، منها ms1699 أنها إذا وهبت حقها لمعينة ورضي بات عند
~~الموهوب ليلتين، وإن كرهت ما دامت الواهبة في نكاحه ولو كانا متفرقين لم
~~يوال بينهما، وإن وهبته للجميع جعلها كالمعدومة ولو وهبته له فخص به واحدة
~~جاز كذا في الروض ولعل مشايخنا إنما لم يعتبروا هذا التفصيل لأن هذه الهبة
~~إنما هي إسقاط عنه فكان الحق له سواء وهبت له أو لصاحبتها فله أن يجعل حصة
~~الواهبة لمن شاء.
# (تتمة)
# في حقوق الزوجين ذكر في البدائع أن من أحكام النكاح: المعاشرة بالمعروف
~~للآية واختلف فيها فقيل التفصيل، والإحسان إليها قولا وفعلا وخلقا وقيل أن
~~يعمل معها كما يجب أن يعمل مع نفسه وهي مستحبة من الجانبين ومنها إذا حصل
~~نشوز أن يبدأها بالوعظ ثم بالهجر ثم بالضرب للآية لأنها للترتيب على
~~التوزيع واختلف في الهجر فقيل يترك مضاجعتها وقيل يترك جماعها، والأظهر ترك
~~كلامها مع المضاجعة، والجماع إن احتاج إليه، وفي المعراج إذا كان له امرأة
~~واحدة يؤمر أن يبيت معها ولا يعطلها، وفي رواية الحسن لها ليلة من كل أربع
~~إن كانت حرة ومن كل سبع إن كانت أمة، وفي ظاهر الرواية لا يتعين
PageV03P236
# حقها في يوم من أربعة أيام لأن القسم عند المزاحمة
~~فالصحيح أنه يؤمر استحباب أن يصحبها أحيانا من غير أن يكون في ذلك شيء مؤقت
# ولو كان له مستولدات وإماء فلا يقسم لهن لأنه من خصائص النكاح ولكن يستحب
~~له أن لا يعطلهن وأن يسوي بينهن في المضاجعة ولو حطت لزوجها جعلا على أن
~~يزيدها في القسم فهو حرام وهو رشوة وترجع بمالها وكذا لو جعلت من مهرها
~~شيئا ليزيدها في القسم أو زادها في مهرها أو جعل لها شيئا لتجعل يومها
~~لصاحبتها فالكل باطل ولا يجوز أن يجمع بين الضرتين أو الضرائر في مسكن واحد
~~إلا برضاهن للزوم الوحشة ولو اجتمعت الضرائر في مسكن واحد بالرضا يكره أن
~~يطأ إحداهما بحضرة الأخرى حتى لو طلب وطأها لم تلزمها الإجابة ولا تصير
~~بالامتناع ناشزة ولا خلاف في ms1700 هذه المسائل وله أن يجبرها على الغسل من
~~الجنابة، والحيض، والنفاس إلا أن تكون ذمية وله جبرها على التنظيف،
~~والاستحداد وله أن يمنعها من كل ما يتأذى من رائحته وله أن يمنعها من الغزل
~~اه.
# وفي فتح القدير: وعلى هذا له أن يمنعها من التزين بما يتأذى بريحه كأن
~~يتأذى برائحة الحناء المخضب اه. وسيأتي في فصل التعزير المواضع التي يضربها
~~فيها
# وفي باب النفقات ما يجوز لها من الخروج وما لا يجوز قالوا ولو كان أبوها
~~زمنا وليس له من يقوم عليه مؤمنا كان أو كافرا فإن عليها أن تعصي الزوج في
~~المنع، وفي البزازية من الحظر، والإباحة وحق الزوج على الزوجة أن تطيعه في
~~كل مباح يأمرها به اه.
# وفيها من آخر الجنايات: ادعت على زوجها ضربا فاحشا وثبت ذلك عليه يعزر
~~الزوج اه.
# وظاهره أنه لو لم يكن فاحشا وهو غير المبرح فإنه لا يعزر فيه وذكر
~~البقاعي في المناسبات حديثا «لا يسأل الرجل فيم ضرب زوجته» وحديثا آخر «أنه
~~نهى المرأة أن تشكو زوجها» والله تعالى أعلم.
### | (كتاب الرضاع)
# لما كان المقصود من النكاح الولد أي غالبا وهو لا يعيش غالبا في ابتداء
~~إنشائه إلا بالرضاع وكان له أحكام تتعلق به وهي من آثار النكاح المتأخرة
~~بمدة وجب تأخيره إلى آخر أحكامه وذكر في المحرمات ما تتعلق المحرمية به
~~إجمالا وذكر هنا التفاصيل الكثيرة ثم قيل كتاب الرضاع ليس من تصنيف محمد
~~إنما عمله بعض أصحابه ونسبه إليه ليروجه ولذا لم يذكره الحاكم أبو الفضل في
~~مختصره المسمى بالكافي مع التزامه إيراد كلام محمد في جميع كتبه محذوفة
~~التعاليل وعامتهم على أنه من أوائل مصنفاته وإنما لم يذكره الحاكم اكتفاء
~~بما أورده من ذلك في كتاب النكاح وهو في اللغة بكسر الراء وفتحها مص الثدي
~~مطلقا، وفي المصباح رضع الصبي رضعا من باب تعب في لغة نجد ورضع رضعا من باب
~~ضرب لغة لأهل تهامة وأهل مكة يتكلمون بها وبعضهم يقول أصل المصدر من هذه
~~اللغة ms1701 بكسر الضاد وإنما السكون تخفيف مثل الحلف، والحلف ورضع يرضع بفتحتين
~~لغة ثالثة رضاعا ورضاعة بفتح الراء وأرضعته أمه فارتضع فهي مرضع ومرضعة
~~أيضا وقال الفراء وجماعة إن قصد حقيقة الوصف بالإرضاع فمرضع بغير هاء، وإن
~~قصد مجاز الوصف بمعنى أنها محل الإرضاع فيما كان أو سيكون فبالهاء وعليه
~~قوله تعالى {يوم ترونها تذهل كل مرضعة عما أرضعت} [الحج: 2] ونساء مراضع
~~ومراضيع وراضعته مراضعة ورضاعا بالكسر وهو رضعي بالكسر ورضيعي اه.
# وذكر في القاموس أن رضع من باب سمع وضرب وكرم فأفاد أنه يجوز في الضاد
~~الحركات الثلاث كما يجوز في الضاد من مصدره الفتح، والكسر، والسكون وكما
~~يجوز في الرضاع الفتح، والكسر، والضم لكن الضم
PageV03P237
# بمعنى أن يرضع معه آخر كالمراضعة وتمامه فيه وأما في
~~الشريعة فما أفاده (قوله: هو مص الرضيع من ثدي الآدمية في وقت مخصوص) أي
~~وصول اللبن من ثدي المرأة إلى جوف الصغير من فمه أو أنفه في مدة الرضاع
~~الآتية فشمل ما إذا حلبت لبنها في قارورة فإن الحرمة تثبت بإيجار هذا اللبن
~~صبيا، وإن لم يوجد المص وإنما ذكره لأنه سبب للوصول فأطلق السبب وأراد
~~المسبب فلا فرق بين المص، والصب، والسعوط، والوجور كما في الخانية وخرج
~~بالآدمية الرجل، والبهيمة وأطلقها فشمل البكر، والثيب، والحية، والميتة
~~وقيدنا بالفم، والأنف ليخرج ما إذا وصل بالإقطار في الأذن، والإحليل،
~~والجائفة، والآمة وبالحقنة في ظاهر الرواية كما في الخانية وسيأتي وخرج
~~بالوصول لو أدخلت امرأة حلمة ثديها في فم رضيع ولا يدري أدخل اللبن في حلقه
~~أم لا لا يحرم النكاح لأن في المانع شكا كذا في الولوالجية
# وفي القنية : امرأة كانت تعطي ثديها صبية واشتهر ذلك بينهم ثم تقول لم يكن
~~في ثديي لبن حين ألقمتها ثديين ولا يعلم ذلك الأمر إلا من جهتها جاز لابنها
~~أن يتزوج بهذه الصبية اه.
# وفي الخانية صبية أرضعها قوم كثير من أهل قرية أقلهم أو أكثرهم ولا يدري
~~من أرضعها وأراد واحد من أهل تلك القرية أن يتزوجها ms1702 قال أبو القاسم الصفار
~~إذا لم يظهر له علامة ولا يشهد له بذلك يجوز نكاحها اه
# وفي الولوالجية: والواجب على النساء أن لا يرضعن كل صبي من غير ضرورة
~~فإذا فعلن فليحفظن أو ليكتبن اه.
# وفي الخانية من الحظر، والإباحة امرأة ترضع صبيا من غير إذن زوجها يكره
~~لها ذلك إلا إذا خافت هلاك الرضيع فحينئذ لا بأس به اه.
# وينبغي أن يكون واجبا عليها عند خوف الهلاك إحياء للنفس، وفي المحيط: ولا
~~ينبغي للرجل أن يدخل ولده إلى الحمقاء لترضعه لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «نهى عن لبن الحمقاء» ، وقال: «اللبن يعدي» وإنما نهى لأن الدفع إلى
~~الحمقاء يعرض ولده للهلاك بسبب قلة حفظها له وتعهدها أو لسوء الأدب فإنها
~~لا تحسن تأديبه فينشأ الولد سيئ الأدب وقوله: «اللبن يعدي» يحتمل أن
~~الحمقاء لا تحتمي من الأشياء الضارة للولد فيؤثر في لبنها فيضر بالصبي وهذا
~~موافق لما تقوله الأطباء فإنهم يأمرون المرضعة بالاحتماء عن أشياء تورث
~~بالصبي علة ويحتمل أنه إنما نهى عن ذلك حتى إذا اتفق اتفاق لا يضاف إلى
~~العدوى كما روي عن علي - رضي الله عنه - لا تسافروا، والقمر في العقرب فهذا
~~إن صح عنه فإنما نهي عنه لئلا يتفق اتفاق فينسب إلى كون القمر في العقرب
~~فيكون إيمانا بالنجوم وتكذيبا للأخبار المروية في النهي في هذا الباب اه.
# وبما قررناه ظهر أن تعريف المصنف منتقض طردا وعكسا لو بقي على ظاهره فإنه
~~يوجد المص ولا رضاع إن لم يصل إلى الجوف وينتفي المص في الوجور، والسعوط
~~ولم ينتف الرضاع، والثدي مذكر كما في المغرب، وفي المصباح الثدي للمرأة ،
~~وقد يقال في الرجل أيضا قاله ابن السكيت ويذكر ويؤنث فيقال هو الثدي وهي
~~الثدي، والجمع أثد وثدي وأصلها أفعل وفعول مثل أفلس وفلوس وربما جمع على
~~ثداء مثل سهم وسهام. اه.
# (قوله: وحرم به، وإن قل في ثلاثين شهرا ما حرم منه بالنسب) أي حرم بسبب
~~الرضاع ما حرم بسبب النسب قرابة وصهرية في هذه ms1703 المدة ولو كان الرضاع قليلا
~~لحديث الصحيحين المشهور: «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» ومعناه أن
~~الحرمة بسبب الرضاع تعتبر بحرمة النسب فشمل حليلة الابن، والأب من الرضاع
~~لأنها حرام بسبب النسب فكذا بسبب الرضاع وهو قول أكثر أهل العلم كذا في
~~المبسوط، وفي القنية زنى بامرأة يحرم عليه بنتها من الرضاع اه.
# ولإطلاق قوله تعالى {وأخواتكم من الرضاعة} [النساء: 23] قلنا لا فرق بين
~~القليل، والكثير وأما حديث «لا تحرم المصة ولا المصتان» وما دل على التقدير
~~فمنسوخ صرح بنسخه ابن عباس - رضي الله عنهما - حين قيل له إن الناس يقولون
~~إن
PageV03P238
# الرضعة لا تحرم فقال كان ذلك ثم نسخ، والرضاع، وإن قل
~~يحصل به نشو بقدره فكان الرضاع مطلقا مظنة بالنسبة إلى الصغير وفسر القليل
~~في الينابيع بما يعلم أنه وصل إلى الجوف وقيد بالثلاثين لأن الرضاع بعدها
~~لا يوجب التحريم وأفاد بإطلاقه أنها ثابتة بعد الفطام، والاستغناء بالطعام
~~وهو ظاهر الرواية كما في الخانية وعليه الفتوى كما في الولوالجية
# وفي فتح القدير معزيا إلى واقعات الناطفي الفتوى على ظاهر الرواية فما
~~ذكره الشارح من أن الفتوى على رواية الحسن من عدم ثبوتها بعده فخلاف
~~المعتمد لما علم من أن الفتوى إذا اختلفت كان الترجيح لظاهر الرواية وأشار
~~بجعل المدة ظرفا للمحرمة أنها ليست مدة استحقاق الأجر على الأب بل اتفقوا
~~أنه لا تجب أجرة الإرضاع بعد الحولين وكذا لا يجب عليها الإرضاع ديانة
~~بعدهما كما في المجتبى وهما محمل ذكر الحولين في التنزيل، وفي فتح القدير
~~الأصح قوله: ما من الاقتصار على الحولين في حق التحريم أيضا وبه أخذ
~~الطحاوي ومراده بالنظر إلى الدليل بحسب ظنه وإلا فالمذهب للإمام الأعظم،
~~وإن لم يظهر دليله لوجوب العمل على المقلد بقول المجتهد من غير نظر في
~~الدليل كما أشار إليه في أول الخانية ولكن قال في آخر الحاوي القدسي: فإن
~~خالفاه قال بعضهم: يؤخذ بقوله، وقال بعضهم: يؤخذ بقولهما وقيل يخير المفتى،
~~والأصح أن العبرة لقوة الدليل اه.
# ولا ms1704 يخفى قوة دليلهما وأن قوله تعالى {والوالدات يرضعن أولادهن حولين
~~كاملين لمن أراد أن يتم الرضاعة} [البقرة: 233] يدل على أنه لا رضاع بعد
~~التمام وأما قوله تعالى: {فإن أرادا فصالا عن تراض منهما وتشاور فلا جناح
~~عليهما} [البقرة: 233] فإنما هو قبل الحولين بدليل تقييده بالتراضي،
~~والتشاور وبعدها لا يحتاج إليهما وبه يضعف ما في معراج الدراية معزيا إلى
~~المبسوط، والمحيط من أنه بعد الحولين فيكون دليلا له لما علمت من ضياع
~~القيدين حينئذ
# وأما استدلال صاحب الهداية للإمام بقوله تعالى {وحمله وفصاله ثلاثون
~~شهرا} [الأحقاف: 15] بناء على أن المدة لكل منهما، وقد قام المنقص في الحمل
~~فبقي الفصال على حاله فقد رجع إلى الحق في باب ثبوت النسب من أن الثلاثين
~~لهما للحمل ستة أشهر، والعامان للفصال واختلفوا في إباحته بعد المدة،
~~واقتصر الشارح على المنع وهو الصحيح كما في شرح المنظومة وعلى هذا لا يجوز
~~الانتفاع به للتداوي، قال في فتح القدير وأهل الطب يثبتون للبن البنت أي
~~الذي نزل بسبب بنت مرضعة نفعا لوجع العين واختلف المشايخ فيه قيل لا يجوز
~~وقيل يجوز إذا علم أنه يزول به الرمد ولا يخفى أن حقيقة العلم متعذر
~~فالمراد إذا غلب على الظن وإلا فهو معنى المنع اه.
# ولا يخفى أن التداوي بالمحرم لا يجوز في ظاهر المذهب أصله بول ما يؤكل
~~لحمه فإنه لا يشرب أصلا، وفي الجوهرة وللأب إجبار أمته على فطام ولدها منه
~~قبل الحولين إذا لم يضره الفطام كما له أن يجبرها على الإرضاع وليس له أن
~~يأمر زوجته الحرة على الفطام قبلهما لأن لها حق التربية إلى تمام مدة
~~الإرضاع إلا أن تختار هي ذلك كما أنه ليس له إجبارها على الإرضاع اه.
# وفي البزازية: والرضاع في دار الإسلام ودار الحرب سواء حتى إذا أرضع في
~~دار الحرب وأسلموا وخرجوا إلى دارنا ثبتت أحكام الرضاع فيما بينهم اه.
# (قوله: إلا أم أخته وأخت ابنه) يعني فإنهما يحلان من الرضاع دون النسب
~~أطلق المضاف، والمضاف إليه ففي ms1705 أم أخته ثلاث صور: الأولى الأم رضاعا،
~~والأخت نسبا بأن أرضعت أجنبية أخته نسبا ولم ترضعه، الثانية: عكسه أن يكون
~~لأخته رضاعا أم من النسب، الثالثة: أن يكونا رضاعا بأن أرضعت امرأة صبيا
~~وصبية ولهذه الصبية أم أخرى من الرضاع لم ترضع الصبي، وفي أخت ابنه ثلاث
~~أيضا فالأولى أن تكون الأخت رضاعا فقط بأن كان له ابن من النسب ولهذا الابن
~~أخت من الرضاعة ارتضعا على غير امرأة أبيه، والثانية أن يكون الابن رضاعا
~~فقط وله أخت من النسب
PageV03P239
# والثالثة أن يكونا رضاعا ومراده من الابن الولد فيشمل
~~البنت، وفي شرح الوقاية: فإن قيل قوله: إلا أم أخته إن أريد بالأم الأم
~~رضاعا وبالأخت الأخت رضاعا لا يشمل ما إذا كانت إحداهما فقط بطريق الرضاع،
~~وإن أريد بالأم الأم نسبا وبالأخت الأخت رضاعا أو بالعكس لا يشمل الصورتين
~~الأخريين قلنا المراد ما إذا كانت إحداهما بطريق الرضاع أعم من أن تكون
~~إحداهما فقط أو كل منهما اه.
# ولا شك أن السبب في استثناء هذين عدم وجود العلة فإنها في التحريم من
~~الرضاع وجود المعنى المحرم في النسب ولم توجد في هذين أما في الأولى فلأن
~~أم أخته من النسب إنما حرمت لكونها أمه أو موطوءة أبيه وهو مفقود في الرضاع
~~وأما في الثانية فلأن أخت ابنه نسبا إنما حرمت لكونها بنته أو بنت امرأته
~~ولم يوجد في الرضاع فعلم أنه لا حصر في كلامه، وقد ثبت ذلك الانتفاء في صور
~~أخرى فزاد على الصورتين في الوقاية أربعة: أم عمه، وعمته، وأم خاله، وخالته
~~لأن أم هؤلاء موطوءة الجد الصحيح أو الفاسد ولا كذلك من الرضاع، وفي شرحها
~~ولا تنس الصور الثلاث في جميع ما ذكرنا اه.
# يعني: من اعتبار الرضاع في المضاف فقط أو المضاف إليه فقط أو فيهما وزاد
~~الشارحون صورا أخرى الأولى أم حفدته رضاعا بأن أرضعت أجنبية ولد ولده فله
~~أن يتزوج بهذه المرأة بخلافه من النسب لأنها حليلة ابنه أو بنته ولم يوجد
~~هذا المعنى ms1706 في الرضاع، وفي المصباح حفد حفدا خدم فهو حافد، والجمع حفدة مثل
~~كافر وكفرة ومنه قيل للأعوان حفدة وقيل لأولاد الأولاد حفدة لأنهم كالخدام
~~في الصغر اه. والمراد هنا أولاد الأولاد
# ، والثانية جدة ولده من الرضاع بأن أرضعت أجنبية ولده ولها أم فإنه يجوز
~~له التزوج بهذه الأم بخلافه من النسب لأنها أمه أو أم امرأته، الثالثة: عمة
~~الولد من الرضاع بأن كان لزوج المرضعة أخت فلأب الرضيع أن يتزوجها بخلافه
~~من النسب لأنها أخته ولم يذكروا خالة ولده لأنها حلال من النسب أيضا لأنها
~~أخت زوجته الرابعة يحل للمرأة التزوج بأبي أخيها من الرضاع أو بأخي ولدها
~~من الرضاع وبأبي حفدتها من الرضاع وبجد ولدها من الرضاع وبخال ولدها من
~~الرضاع ولا يجوز ذلك كله من النسب لما قلنا في حق الرجل ثم اعلم أن ما
~~ذكرناه من صحة اعتبار الرضاع في المضاف فقط أو في المضاف إليه فقط أو فيهما
~~يطرد في جميع الصور كما ذكره ابن وهبان في شرح المنظومة وأفاد أنها تبلغ
~~نيفا وستين مسألة ليس هذا المختصر موضع ذكرها وأحال إلى الذهن في حل بعضها
~~وتبعه في الإضراب عن حلها العلامة عبد البر بن الشحنة وأقول: في بيان حلها
~~إن مسألتي الكتاب أربع وعشرون صورة لأن لأم أخيه بتذكير الأخ وبتأنيث الأخت
~~صورتين لجواز إضافة الأم إلى الأخ، والأخت وكل منهما بالاعتبارات الثلاثة
~~فهي ستة ولأخت ابنه بتذكير الابن وتأنيث البنت صورتين لجواز إضافة الأخت
~~إلى الابن، والبنت وبالاعتبارات ستة ولكل من الاثني عشر صورتان أما باعتبار
~~ما يحل للرجل أو ما يحل للمرأة فإنه كما يجوز له التزوج بأم أخيه يجوز لها
~~التزوج بأبي أخيها فيه أربع وعشرون، وأما الأربعة الثانية أعني أم عمه
~~وعمته وأم خاله وخالته فهي أربع وعشرون صورة أيضا لأن الأربعة بالاعتبارات
~~الثلاث اثنا عشر ولكل منها صورتان
# أما باعتبار ما يحل له أو لها فإنه كما يجوز للرجل التزوج بأم عم ولده
~~رضاعا يجوز لها التزوج بأبي عم ولدها ms1707 رضاعا إلى آخر الأقسام وأن الثلاثة
~~الأخيرة أعني أم حفدته وجدة ولده وعمة ولده فهي بالاعتبارات الثلاث تسعة
~~ولكل منهما صورتان باعتبار ما يحل له أو لها فإنه كما يجوز للرجل التزوج
~~بأم حفدته يجوز للمرأة التزوج بأبي حفدتها من الرضاع كما قدمناه لكن لا
~~يتصور في حقها عم ولدها لأنه حلال من النسب أيضا لها لأنه أخو زوجها ولكن
~~العدد المذكور لا ينتقص به لأن بدله خال ولدها فإنه كما قدمناه جائز لها
PageV03P240
# من الرضاع دون النسب لأنه أخوها فصارت الثلاثة ثمانية
~~عشر فصار الكل ستا وستين صورة فالمراد بالنيف في كلام ابن وهبان ست وهذا
~~البيان من خواص هذا الكتاب بحول الله وقوته ثم تأملت بعد قول ابن الهمام
~~إذا عرفت مناط الإخراج أمكنك تسمية صور أخرى ففتح الله تعالى بتسمية صورتين
~~الأولى بنت أخت ولده حلال من الرضاع حرام من النسب لأنها إما بنت بنته أو
~~بنت ربيبته ويصح فيه الأوجه الثلاثة وكل منها إما أن تكون الأخت مضافة إلى
~~الابن أو البنت فهي ستة وكل منها إما باعتبار ما يحل للرجل أو لها فإنه كما
~~يجوز له التزوج ببنت أخت، والده رضاعا يجوز لها التزوج بابن أخت ولدها
~~رضاعا فصارت اثني عشر الثانية بنت عمة ولده جائزة من الرضاع حرام من النسب
~~لأنها بنت أخته
# وفيها الوجوه الثلاثة فقط باعتبار ما يحل له ولا يتأتى هنا باعتبار
~~المرأة فإنه يحل لها التزوج بابن عمة ولدها من النسب، والرضاع جميعا بخلاف
~~المسألة الأولى فإنه لا يجوز لها التزوج بابن أخت ولدها من النسب لأنه إما
~~أن يكون ابن بنتها أو ابن بنت زوجها وهو يحرم عليه التزوج بحليلة جده
~~فالحاصل أن هاتين الصورتين على خمسة عشر وجها فصارت المسائل المستثناة إحدى
~~وثمانين مسألة ولله الحمد لكن صحة اتصال من الرضاع في قولهم إلا أم أخته من
~~الرضاع ونحوه بكل من المضاف وحده، والمضاف إليه وحده وبهما إنما هو من جهة
~~المعنى أما من جهة الإعراب فإنما يتعلق ms1708 بالأم حالا منه لأن الأم معرفة
~~فيجيء المجرور حالا منه لا متعلقا بمحذوف وليس صفة لأنه معرفة أعني أم أخته
~~بخلاف أخته لأنه مضاف إليه وليس فيه شيء من مسوغات مجيء الحال منه ومثل هذا
~~يجيء في أخت ابنه كذا في فتح القدير، وقد حكى المرادي في شرح الألفية عن
~~بعض البصريين جواز مجيء الحال من المضاف إليه بلا مسوغ من المسوغات الثلاثة
~~نحو ضربت غلام هند جالسة ونوزع ابن مالك في شرح التسهيل في دعوى أن عدم
~~جوازه بلا خلاف وذكر في المغني أن الجار، والمجرور، والظرف إذا وقعا بعد
~~نكرة محضة كانا صفتين نحو: رأيت طائرا فوق غصن أو على غصن وإذا وقعا بعد
~~معرفة محضة كانا حالين نحو: رأيت الهلال بين السحاب أو في الأفق ومحتملان
~~في نحو يعجبني الزهر في أكمامه، والثمر على أغصانه لأن المعرف الجنسي
~~كالنكرة، وفي نحو: هذا ثمر يانع على أغصانه لأن النكرة الموصوفة كالمعرفة
~~اه.
# ولا يخفى أن التعريف بالإضافة هنا كالتعريف الجنسي فيجوز إعرابه صفة
~~وحالا وقوله: يتعلق بالأم لا متعلق بمحذوف ليس بصحيح لأن الظرف، والمجرور
~~يجب تعلقهما بمحذوف في ثمانية مواضع منها وقوعهما حالا أو صفة كما ذكره في
~~المغني من الباب الثالث، والتقدير هنا إلا أم أخته كائنة من الرضاع ثم اعلم
~~أنا قدمنا أن أم العم وأم الخال لا تحرم من الرضاع، فقال الشارح ومن العجب
~~ما ذكره في الغاية أن أم العم من الرضاع لا تحرم وكذا أم الخال وهذا لا يصح
~~لما ذكرنا أنه معتبر بالنسب، والمعنى الذي أوجب الحرمة في النسب موجود في
~~الرضاع فكيف يصح هذا بيانه أنها لا تخلو إما أن تكون جدته من الرضاع أو
~~موطوءة جده وكلاهما يوجب الحرمة فلا يستقيم إلا إذا أريد بالعم من الرضاع
~~من رضع مع أبيه وبالخال من رضع مع أمه فحينئذ يستقيم اه.
# ورده في فتح القدير بقوله: ولقائل أن يقول بمنع الحصر لجواز كونها لم
~~ترضع أباه ولا أمه فلا تكون جدته ms1709 من الرضاع ولا موطوءة جده بل أجنبية أرضعت
~~عمه من النسب وخاله اه.
# والحاصل أن الشارح فهم أن الجار، والمجرور أعني قوله من الرضاع متصل
~~بالمضاف إليه فقط وحينئذ يحرم التزوج وصورته أن يكون له عم وخال رضاعا ولكل
~~منهما أم نسب فحينئذ لا يجوز له التزوج بها
PageV03P241
# لأنها كما قال إما جدته رضاعا أو موطوءة جده وغفل
~~الشارح عن الوجهين الأخيرين اللذين هما مراد صاحب الغاية أحدهما أنه متصل
~~بالمضاف فقط أعني الأم بأن كان له عم وخال نسبا فأرضعتهما أجنبية فله أن
~~يتزوج بها لأنها ليست جدته ولا موطوءة جده وعليه اقتصر في فتح القدير وغفل
~~عن الوجه الآخر وهو أن يتصل بكل منهما بأن كان له عم وخال رضاعا ولكل منهما
~~أم رضاعا فحينئذ يجوز له التزوج بها لما قلناه وهاهنا وجه رابع وهو أن يراد
~~بالعم من الرضاع من رضع مع أبيه رضاعا وبالخال من رضع مع أمه رضاعا ولا شك
~~في حل أمهما لما قلناه ولا بد من تقييد الأب بإرضاع وكذا الأم وإلا لا تحل
~~أمهما ومن العجب أن الشارح حمل كلام الغاية على هذه الصورة وأخل بهذا القيد
~~ويرد عليه أنه لو أريد بالعم من الرضاع من رضع مع أبيه نسبا وبالخال من رضع
~~مع أمه نسبا لم يستقم فإن قلت قد قررت أنه لا يصح اتصاله بالمضاف إليه فقط
~~فيلزم بطلان قول شارح الوقاية ولا تنس الصور الثلاث في جميع ما ذكرنا وعدم
~~صحة تقسيم ابن وهبان إلى نيف وستين لإسقاط هذه الصورة من هذا القسم
# قلت لم يلزما لأنه يصح اتصاله بالمضاف إليه فقط على الوجه الرابع لا على
~~الوجه الأول فلاتصاله بالمضاف إليه فقط صورتان في صورة لا تحل الأم، وفي
~~صورة تحل فيحمل كلامهم على الصورة التي تحل تصحيحا وتوفيقا وهذا البيان من
~~خواص هذا الكتاب لم أسبق إليه بحول الله وقوته، وفي فتح القدير: ثم قالت
~~طائفة هذا الإخراج تخصيص للحديث أعني «يحرم من الرضاع ما يحرم من ms1710 النسب»
~~بدليل العقل، والمحققون على أنه ليس تخصيصا لأنه أحال ما يحرم بالرضاع على
~~ما يحرم بالنسب وما يحرم بالنسب هو ما تعلق به خطاب تحريمه وقد تعلق بما
~~عبر عنه بلفظ الأمهات، والبنات وأخواتكم وعماتكم وخالاتكم وبنات الأخ وبنات
~~الأخت فما كان من مسمى هذه الألفاظ متحققا من الرضاع حرم فيه، والمذكورات
~~ليس شيء منها من مسمى تلك فكيف تكون مخصصة وهي غير متناولة ولذا إذا خلا
~~تناول الاسم في النسب جاز النكاح كما إذا ثبت النسب من اثنين ولكل منهما
~~بنت جاز لكل منهما أن يتزوج بنت الآخر، وإن كانت أخت ولده من النسب وأنت
~~إذا حققت مناط الإخراج أمكنك تسمية صور أخرى، والاستثناء في عبارة الكتاب
~~على هذا يجب أن يكون منقطعا أعني قوله يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب إلا
~~أم أخته إلى آخره اه.
# وبهذا اندفع ما ذكره البيضاوي بقوله: واستثناء أخت ابن الرجل وأم أخيه من
~~الرضاع من هذا الأصل ليس بصحيح فإن حرمتها في النسب بالمصاهرة دون النسب
~~اه. لأن استثناء المنقطع صحيح إلا أن يريد الاستثناء المتصل.
# (قوله: زوج مرضعة لبنها منه أب للرضيع وابنه أخ وبنته أخت وأخوه عم وأخته
~~عمة) بيان لأن لبن الفحل يتعلق به التحريم لعموم الحديث المشهور وإذا ثبت
~~كونه أبا له لا يحل لكل منهما موطوءة الآخر، والمراد به اللبن الذي نزل من
~~المرأة بسبب ولادتها من رجل زوج أو سيد فليس الزوج قيدا في كلامه قال في
~~الجوهرة: وإنما خرج مخرج الغالب وإذا ثبتت هذه الحرمة من زوج المرضعة فمنها
~~أولى فلا تتزوج الصغيرة أبا المرضعة لأنه جدها لأمها ولا أخاها لأنه خالها
~~ولا عمها لأنها بنت بنت أخيه ولا خالها لأنها بنت بنت أخته ولا أبناءها،
~~وإن كانوا من غير صاحب اللبن لأنهم إخوتها لأمها ولو كان لرجل زوجتان أرضعت
~~كل منهما بنتا لا يحل لرجل أن يجمع بينهما لأنهما أختان رضاعا من الأب قيد
~~بقوله لبنها منه لأن لبنها لو كان من ms1711 غيره بأن تزوجت برجل وهي ذات لبن لآخر
~~قبله فأرضعت صبية فإنها ربيبة للثاني بنت للأول فيحل تزوجها بأبناء الثاني
~~ولو كان الرضيع صبيا حل له التزوج ببناته
PageV03P242
# من غير المرضعة هذا ما لم تلد من الثاني فإذا ولدت من
~~الثاني انقطع لبن الأول وصار للثاني فإذا أرضعت به صبيا كان ولدا للثاني
~~اتفاقا وإذا حبلت من الثاني ولم تلد فهو ولد للأول عند أبي حنيفة
# وقيدنا بكونه نزل بسبب ولادتها منه لأنه لو تزوج امرأة ولم تلد منه قط
~~ونزل لها لبن وأرضعت به ولدا لا يكون الزوج أبا للولد لأنه ليس ابنه لأن
~~نسبته إليه بسبب الولادة منه فإذا انتفت انتفت النسبة فكان كلبن البكر
~~ولهذا لو ولدت للزوج فنزل لها لبن فأرضعت به ثم جف لبنها ثم در فأرضعت صبية
~~فإن لابن زوج المرضعة التزوج بهذه الصبية ولو كان صبيا كان له التزوج
~~بأولاد هذا الرجل من غير المرضعة كذا في الخانية وأشار بذكر الزوج إلى أن
~~لبن الزنا ليس كالحلال حتى لو ولدت من الزنا وأرضعت به صبية يجوز لأصول
~~الزاني وفروعه التزوج بها ولا تثبت الحرمة إلا من جانب الأم ذكره القاضي
~~الإسبيجابي واختاره الوبري وصاحب الينابيع، وفي المحيط خلافه، وفي الخانية،
~~والذخيرة وغيرهما وهو الأحوط الذي ينبغي أن يعتمد، والأول أوجه لأن الحرمة
~~من الزنا للبعضية وذلك في الولد نفسه لأنه مخلوق من مائه دون اللبن إذ ليس
~~اللبن كائنا من منيه لأنه فرع التغذي وهو لا يقع إلا بما يدخل من أعلى
~~المعدة لا من أسفل البدن كالحقنة فلا إنبات فلا حرمة بخلاف ثابت النسب للنص
~~كذا في فتح القدير وإنما قيدنا محل الخلاف بأصول الزاني وفروعه لأنها لا
~~تحل للزاني اتفاقا لأنها بنت المزني بها وقدمنا أن فروع المزني بها من
~~الرضاع حرام على الزاني ولذا قال في الخلاصة بعدما ذكر حرمتها على الزاني:
~~وكذا لو لم تحبل من الزنا وأرضعت لا بلبن الزنا فإنها تحرم على الزاني كما
~~تحرم بنتها من ms1712 النسب عليه اه.
# وظاهر كلامهم أن هذه الصبية لا تحرم على عم الزاني وخاله اتفاقا لأنه لم
~~يثبت نسبها من الزاني حتى يظهر
PageV03P243
# فيها حكم القرابة، والتحريم على آباء الزاني وأولاده
~~عند القائلين به لاعتبار الجزئية، والبعضية ولا جزئية بينها وبين العم،
~~والخال فإذا ثبت هذا في حق المتولدة من الزنا فكذلك في حق المرضعة بلبن
~~الزنا فالحاصل أن المعتمد في المذهب أن لبن الفحل الزاني لا يتعلق به
~~التحريم وظاهر ما في المعراج أن المعتمد ثبوته قال: وتثبت الحرمة من اللبن
~~النازل بالزنا وولد الملاعنة في حق الفحل عندنا وبه قال مالك في المشهور
~~وعند الشافعي: لا يثبت في الزنا، والمنفية باللعان وهكذا ذكر الوبري
~~والإسبيجابي وصاحب الينابيع وتثبت في حق الأم بالإجماع اه.
# وظاهر ما في الخانية أنه المذهب فإنه قال: رجل زنى بامرأة فولدت منه
~~فأرضعت بهذا اللبن صغيرة لا يجوز لها الزاني ولا لأحد من آبائه وأولاده
~~نكاح هذه الصبية وذكر في الدعوى رجل قال لمملوك: هذا ابني من الزنا ثم
~~اشتراه مع أمه عتق المملوك ولا تصير الجارية أم ولد له اه.
# وإنما تمسك بمسألة الدعوى لأنها دليل على أن الزنا كالحلال في ثبوت
~~البنوة وإلا كان لغوا، وإن وطئ امرأة بشبهة فحبلت منه فأرضعت صبيا فهو ابن
~~الواطئ من الرضاع وعلى هذا كل من يثبت نسبه من الواطئ يثبت من الرضاع ومن
~~لا يثبت نسبه منه لا يثبت منه الرضاع كذا في الجوهرة فالمراد بلبن الفحل
~~على قول من جعل الزنا كالحلال لبن حدث من حمل رجل وعلى قول من فرق يقال لا
~~من زنا
# (قوله: وتحل أخت أخيه رضاعا) يصح اتصاله بكل من المضاف، والمضاف إليه
~~وبهما كما قدمناه في نظائره فالأول أن يكون له أخ من النسب ولهذا الأخ أخت
~~رضاعية، والثاني أن يكون له أخ من الرضاع له أخت نسبية، والثالث ظاهر.
# (قوله: ونسبا) أي تحل أخت أخيه نسبا بأن يكون له أخ من أب له أخت من أمه
~~فإنه يجوز ms1713 له التزوج بها فقوله: نسبا متصل بالمضاف، والمضاف إليه ولا يتصل
~~بأحدهما فقط لأنه حينئذ داخل في الاحتمالات الثلاث فيما قبلها.
# (قوله: ولا حل بين رضيعي ثدي) أي بين من اجتمعا على الارتضاع من ثدي واحد
~~في وقت واحد لأنهما أخوان من الرضاع فإن كان اللبن من زوجين فهما أخوان لأم
~~أو أختان لأم، وإن كان لرجل فأخوان لأب وأم أو أختان لهما ولو كان تحت رجل
~~امرأتان فأرضعت كل منهما صبية فهما أختان لأب رضاعا كذا في الفتاوى
~~البزازية (قوله: وبين مرضعة وولد مرضعتها وولد ولدها) ، والمرضعة الأولى
~~بفتح الضاد اسم مفعول، والثانية بكسرها أي لا حل بين الصغيرة المرضعة، وولد
~~المرأة التي أرضعتهما لأنهما أخوان من الرضاع ولا فرق بين كون ولد التي
~~أرضعت رضيعا مع المرضعة أو كان سابقا لسن بسنين كثيرة أو مسبوقا بارتضاعها
~~بأن ولد بعده بسنين وكذا لا يتزوج أخت المرضعة لأنها خالته ولا ولد ولدها
~~لأنه ولد الأخ، وفي آخر المبسوط: ولو كانت أم البنات أرضعت إحدى البنين وأم
~~البنين أرضعت إحدى البنات لم يكن للابن المرتضع من أم البنات أن يتزوج
~~واحدة منهن وكان لإخوته أن يتزوجوا بنات الأخرى إلا الابنة التي أرضعتها
~~أمهم وحدها لأنها أختهم من الرضاعة وإنما لم يكتف المصنف بقوله ولا حل بين
~~رضيعي ثدي عما بعده لأنه ربما يوهم أن
PageV03P244
# الاجتماع من حيث الزمان لا بد منه فذكر الاجتماع من
~~حيث الزمان ثم أردفه بإثبات الحرمة بالاجتماع من حيث المكان وهو الثدي
~~ليفيد أنه لا فرق لكن لو انتصر على الثاني لاستغنى عن الأول.
# (قوله: واللبن المخلوط بالطعام لا يحرم) أطلقه فأفاد أنه لا فرق بين كون
~~اللبن غالبا بحيث يتقاطر عند رفع اللقمة أو لا عند أبي حنيفة وهو الصحيح
~~مطبوخا أو لا لأن الطعام أصل، واللبن تابع فيما هو المقصود وهو التغذي وهو
~~مناط التحريم ولأن الغلبة إنما تعتبر حالة الوصول إلى المعدة، وفي تلك
~~الحالة الطعام هو الغالب وقالا إن كان اللبن غالبا تعلق ms1714 به التحريم نظرا
~~للغالب، والخلاف فيما إذا لم تمسه النار أما المطبوخ فلا اتفاقا ويدخل في
~~الطعام الخبز، وقال المصنف في المستصفى إنما يثبت التحريم عنده إذا لم
~~يشربه أما إذا حساه ينبغي أن يثبت ويؤيده ما في فتاوى قاضي خان هذا إذا أكل
~~الطعام لقمة لقمة فإذا حساه حسوا ثبتت الحرمة في قولهم جميعا، والحق أن
~~لقول أبي حنيفة - رضي الله عنه - علتين كما ذكرنا فعلى الأولى لا فرق بين
~~الحسو وغيره وعلى الثانية يفرق بين الحسو وغيره كما أفاده في المحيط قال
~~ووضع محمد في الأكل يدل على هذا اه.
# وفي القاموس: حسا زيد المرق شربه شيئا بعد شيء وقيد بكونه مخلوطا لأن لبن
~~المرأة إذا جبن وأطعم الصبي تعلق به التحريم كذا في الجوهرة، وفي البدائع
~~خلافه ولفظه ولو جعل اللبن مخيضا أو رائبا أو شيرازا أو جبنا أو أقطا أو
~~مصلا فتناوله الصبي لا يثبت التحريم به لأن اسم الرضاع لا يقع عليه ولذا لا
~~ينبت اللحم ولا ينشر العظم ولا يكتفي به الصبي في الاغتذاء فلا يحرم به اه.
# (قوله: ويعتبر الغالب لو بماء ودواء ولبن شاة وامرأة أخرى) أي لو اختلط
~~اللبن بما ذكر يعتبر الغالب فإن كان الغالب الماء لا يثبت التحريم كما إذا
~~حلف لا يشرب لبنا لا يحنث بشرب الماء الذي فيه أجزاء اللبن وتعتبر الغلبة
~~من حيث الأجزاء كذا في أيمان الخانية وكذا إذا كان الغالب هو الدواء وفسر
~~الغلبة في الخانية بأن يغيره ثم قال وقال أبو يوسف إن غير طعم اللبن ولونه
~~لا يكون رضاعا، وإن غير أحدهما دون الآخر كانت رضاعا اه.
# ومثل الدواء الدهن أو النبيذ سواء أوجر بذلك أو أسعط كذا في فتح القدير
~~وكذا إذا كان الغالب لبن الشاة لأن لبنها لما لم يكن له أثر في إثبات
~~الحرمة كان كالماء ولو استويا وجب ثبوت الحرمة لأنه غير مغلوب فلم يكن
~~مستهلكا وإذا اختلط لبن امرأتين تعلق التحريم بأغلبهما عندهما وقال محمد
~~تعلق بهما ms1715 كيفما كان لأن الجنس لا يغلب الجنس وهو رواية عن أبي حنيفة قال
~~في الغاية وهو أظهر وأحوط، وفي شرح المجمع قيل إنه الأصح، وفي الجوهرة وأما
~~إذا تساويا تعلق بهما جميعا إجماعا لعدم الأولوية وأما لو حلف لا يشرب لبن
~~هذه البقرة فخلط لبنها بلبن بقرة أخرى فشربه ولبن البقرة المحلوف عليها
~~مغلوب لا يحنث عندهما خلافا لمحمد ولو كان غالبا حنث اتفاقا ولو استويا ذكر
~~في أيمان الخانية أنه يحنث استحسانا.
# (قوله: ولبن البكر، والميتة يحرم) أي موجب للحرمة بشرط أن تكون البكر
~~بلغت تسع سنين فأكثر أما لو لم تبلغ تسع سنين فنزل لها لبن فأرضعت به صبيا
~~لم يتعلق به تحريم كذا في الجوهرة، وفي الخانية: لو أرضعت البكر صبيا صارت
~~أما للصبي وتثبت جميع أحكام الرضاع بينهما حتى لو تزوجت البكر رجلا ثم
~~طلقها قبل الدخول بها كان لهذا الزوج أن يتزوج الصبية، وإن طلقها بعد
~~الدخول بها لا يكون له أن يتزوجها لأنها صارت من الربائب التي دخل بأمها
~~وأطلق في لبن الميتة فأفاد أنه لا فرق بين أن يحلب قبل موتها فيشربه الصبي
~~بعد موتها أو حلب بعد موتها كذا في الولوالجية، والخانية وإذا ثبتت الحرمة
~~بلبن الميتة حل لزوج هذه الصبية التي تزوجها الآن دفن الميتة وتيممها لأنه
~~صار محرما لها لأنها أم امرأته ولا يجوز الجمع بين هذه الرضيعة وبنت الميتة
~~لأنهما أختان
# وفي
PageV03P245
# فتح القدير لبن الميتة طاهر عند أبي حنيفة لأن التنجس
~~بالموت لما حلته الحياة قبله وهو منتف في اللبن وهما، وإن قالا بنجاسته
~~للمجاورة للوعاء النجس لا يمنع من الحرمة كما لو حلب في إناء نجس وأوجر به
~~صبي تثبت وهذا بخلاف وطء الميتة فإنه لا يتعلق به حرمة المصاهرة بالإجماع،
~~والفرق أن المقصود من اللبن التغذي، والموت لا يمنع منه، والمقصود من الوطء
~~اللذة المعتادة وذلك لا يوجد في وطء الميتة كذا في الجوهرة (قوله: لا
~~الاحتقان) أي الاحتقان باللبن لا يوجب الحرمة لأنه ليس مما ms1716 يتغذى به ولذا
~~لا يثبت بالإقطار في الإحليل، والأذن، والجائفة، والآمة قال في المغرب
~~الصواب حقن إذا عولج بالحقنة واحتقن بالضم غير جائز، وفي تاج المصادر
~~الاحتقان حقنه كردن فجعله متعديا فعلى هذا يجوز استعماله على بناء المفعول
~~وهو الأكثر في استعمال الفقهاء كذا في المعراج، والنهاية
# وفي فتح القدير وهذا غلط لأن ما في تاج المصادر من التفسير لا يفيد تعدية
~~الافتعال منه للمفعول الصريح كالصبي في عبارة الهداية حيث قال إذا احتقن
~~الصبي بل إلى الحقنة وهي آلة الاحتقان، والكلام في بنائه للمفعول الذي هو
~~الصبي ومعلوم أن كل قاصر يجوز بناؤه للمفعول بالنسبة إلى المجرور، والظرف
~~كجلس في الدار ومر بزيد وليس يلزم من جواز البناء باعتبار الآلة، والظرف
~~جوازه بالنسبة إلى المفعول بل إذا كان متعديا إليه بنفسه اه.
# وفي المصباح حقنت المريض إذا أوصلت الدواء إلى باطنه من مخرجه بالمحقنة
~~واحتقن هو، والاسم الحقنة مثل الغرفة من الاغتراف ثم أطلقت على ما يتداوى
~~به، والجمع حقن مثل غرفة وغرف. اه.
# (قوله: ولبن الرجل) أي لا يوجب الحرمة لأنه ليس بلبن على الحقيقة لأن
~~اللبن إنما يتصور ممن تتصور منه الولادة فصار كالصغيرة التي لم تبلغ تسع
~~سنين كما قدمناه وإذا نزل للخنثى لبن إن علم أنه امرأة تعلق به التحريم،
~~وإن علم أنه رجل لم يتعلق به تحريم، وإن أشكل إن قال النساء إنه لا يكون
~~على غزارته إلا للمرأة تعلق به التحريم احتياطا، وإن لم يقلن ذلك لم يتعلق
~~به تحريم كذا في الجوهرة (قوله:، والشاة) أي لبن الشاة لا يوجب الحرمة حتى
~~لو ارتضع صبي وصبية على لبن شاة فلا أخوة بينهما لأن الأمومة لا تثبت به
~~لأنه لا حرمة له ولأن لبن البهائم له حكم الطعام فلا فرق بين الشاة وغيرها
~~من غير الآدمي قيد بالثلاثة لأن الوجور، والسعوط تثبت به الحرمة اتفاقا 
~~وإنما يفسد الصوم بما ذكر ما عدا الإقطار في الإحليل لأن الفطر يتعلق
~~بالوصول إلى الجوف، والوجور بفتح الواو ms1717 الدواء يصب في الحلق ويقال: أوجرته
~~ووجرته، والسعوط: صبه في الأنف، وفي المصباح، والسعوط مثال رسول دواء يصب
~~في الأنف، والسعوط مثل قعود مصدر وأسعطه الدواء يتعدى إلى مفعولين واستعط
~~زيد، والمسعط بضم الميم الوعاء يجعل فيه السعوط وهو من النوادر التي جاءت
~~بالضم وقياسها الكسر لأنه اسم آلة وإنما ضمت الميم ليوافق الأبنية الغالبة
~~مثل فعلل ولو كسرت أدى إلى بناء مفقود إذ ليس في الكلام مفعل ولا فعلل بكسر
~~الأول وضم الثالث اه.
# وقد حكي في المبسوط، والكشف الكبير أن البخاري صاحب الأخبار دخل بخارى
~~وجعل يفتي فقال له أبو حفص الكبير: لا تفعل فأبى أن يقبل نصيحته حتى استفتى
~~في هذه المسألة فأفتى بثبوت الحرمة بين صبيين ارتضعا من ثدي لبن شاة تمسكا
~~بقوله - عليه السلام - «كل صبيين اجتمعا على ثدي واحد حرم أحدهما على
~~الآخر» ، وقد أخطأ لفوات الرأي وهوائه لم يتأمل أن الحكم متعلق بالجزئية،
~~والبعضية فأخرجوه من بخارى، وفي فتح القدير بعد هذه الحكاية ومن لم يدق
~~نظره في مناط الأحكام وحكمها كثر خطؤه وكان ذلك في زمن الشيخ أبي حفص
~~الكبير ومولده مولد الشافعي فإنهما ولدا معا في العام الذي توفي فيه أبو
~~حنيفة وهو سنة خمسين ومائة اه.
# (قوله: ولو
### | أرضعت ضرتها 
# حرمتا) أي
PageV03P246
# لو أرضعت الكبيرة الصغيرة التي هي زوجة زوجها حرمتا
~~على الزوج لأنه يصير جامعا بين الأم، والبنت رضاعا ففسد نكاحهما ولم ينفسخ
~~لأن المذهب عند علمائنا أن النكاح لا يرتفع بحرمة الرضاع، والمصاهرة بل
~~يفسد حتى لو وطئها قبل التفريق لا يجب عليه الحد اشتبه الأمر أو لم يشتبه
~~نص عليه محمد في الأصل وذكره الشارح في باب اللعان وعلى هذا فقوله: في
~~المعراج فينفسخ النكاح لا يخالفه أن الانفساخ غيره، وفي البزازية وبثبوت
~~حرمة المصاهرة وحرمة الرضاع لا يرتفع بهما النكاح حتى لا تملك المرأة
~~التزوج بزوج آخر إلا بعد المتاركة، وإن مضى عليه سنون اه.
# وقدمنا أنه لا بد في الفاسد من تفريق القاضي أو المتاركة ms1718 بالقول في
~~المدخولة، وفي غيرها يكتفي بالمفارقة بالأبدان وينبغي أن يكون الفساد في
~~الرضاع الطارئ على النكاح أما لو تزوج امرأة فشهد عدلان أنها أخته ارتفع
~~النكاح بالكلية حتى لو وطئها يحد ويجوز لها التزوج بعد العدة من غير
~~متاركة، والتقييد بأنها أرضعت ضرتها ليس احترازيا لأن أخت الكبيرة وأمها
~~وبنتها نسبا ورضاعا إن دخل بالكبيرة كهي للزوم الجمع بين المرأة وبنت أختها
~~في الأول وبين الأختين في الثاني وبين المرأة وبنت بنتها في الثالث وليس له
~~أن يتزوج بواحدة منهما قط ولا المرضعة أيضا، وإن لم يكن دخل بالكبيرة في
~~الثالثة فإن المرضعة لا تحل له قط لكونها أم امرأته ولا الكبيرة لكونها أم
~~أم امرأته وتحل الصغيرة لكونها ابنة ابنة امرأته ولم يدخل بها
# قال في البدائع ولو أرضعتها عمة الكبيرة أو خالتها لم تبن لأنها صارت بنت
~~عمتها أو بنت خالتها قال: ويجوز الجمع بين امرأة وبنت عمتها أو بنت خالتها
~~في النسب، والرضاع ولو كان تحته صغيرتان وكبيرة فأرضعت الكبيرة الصغيرتين
~~واحدة بعد واحدة ولم يكن دخل بالكبيرة فإنها تبين الكبيرة، والصغيرة التي
~~أرضعتها أولا لكونهما صار أما وبنتا ولا تبين التي أرضعتها آخرا لأنها حين
~~أرضعتها لم يكن في نكاحه غيرها ولو أرضعتهما معا بن جميعا لأنهن صرن أما
~~وبنتين وليس له أن يتزوج الكبيرة وله أن يتزوج أي الصغيرتين شاء ولو كان
~~دخل بالكبيرة بن جميعا سواء أرضعتهما معا أو على التعاقب كذا في المبسوط،
~~وقد علم به أن في مسألة الكتاب لو كان دخل بالكبيرة أو كان لبنها الذي
~~أرضعت به الصغير من زوجها لا يتزوج واحدة منهما قط وإلا له أن يتزوج
~~الصغيرة فقط لأن العقد على الأم لا يحرم البنت، والعقد على البنت يحرم الأم
~~ولو كان تحته صغيرتان فأرضعتهما امرأة حرمتا عليه للأختية سواء كان الإرضاع
~~معا أو متفرقا فإن كن ثلاثا فأرضعتهن واحدة بعد واحدة بانت الأوليان لا
~~الثالثة لأن الثالثة أرضعت وقد وقعت الفرقة بينه وبينهما فلم يحصل ms1719 الجمع
# وإن أرضعت الأولى ثم الثنتين معا بن جميعا، وإن أرضعتهن معا بأن حلبت
~~لبنها في قارورة وألقمت إحدى ثدييها إحداهن، والأخرى الأخرى وأوجرت الثلاثة
~~معا بن جميعا لأنهن صرن أخوات معا، وإن كن أربعا فأرضعتهن واحدة بعد الأخرى
~~بن جميعا لأن الثانية صارت أختا للأولى فبانتا فلما أرضعت الرابعة صارت
~~أختا للثالثة فبانتا أيضا كذا في الجوهرة ولو كن كبيرتين وصغيرتين فأرضعت
~~كل من الكبيرتين صغيرة حرمت عليه الأربع للزوم الجمع
PageV03P247
# بين الأمين وابنتيهما ولو أرضعت إحدى الكبيرتين
~~الصغيرتين ثم أرضعتهما الكبيرة الأخرى وذلك قبل الدخول بالكبيرتين فالكبرى
~~الأولى مع الصغرى الأولى بانتا منه، والصغرى الثانية لم تبن بإرضاع الكبرى
~~الأولى، والكبيرة الثانية إن ابتدأت بإرضاع الصغرى الثانية بانتا منه أو
~~بالصغرى الأولى فالصغرى الثانية امرأته لأنها حين أرضعت الأولى صارت أما
~~لها وفسد نكاحها لصحة العقد على الصغرى الأولى فيما تقدم، والعقد على البنت
~~يحرم الأم ثم أرضعت الثانية وليس في نكاحه غيرها كذا في فتح القدير
# وفي المحيط: رجل له امرأتان كبيرة وصغيرة ولابنه امرأتان صغيرة وكبيرة
~~فأرضعت امرأة الأب امرأة الابن وامرأة الابن امرأة الأب، واللبن منهما فقد
~~بانت الصغيرتان ونكاح الكبيرتين ثابت لأن الصغيرتين صارتا بنتين لهما، وقد
~~دخل بأمهما فحرمتا عليه دون أمهما وكذا لو كان مكانهما أخوين ولو كانا
~~أجنبيين لم تبن واحدة منهما ولو كان رجل وعمه فنكاح امرأة الابن ثابت وتبين
~~امرأة العم الصغيرة منه اه.
# وأطلق في الضرتين فشمل ما إذا كانت الكبيرة معتدته لما في البدائع ولو
~~طلق رجل امرأته ثلاثا ثم أرضعت المطلقة قبل انقضاء عدتها امرأة له صغيرة
~~بانت الصغيرة لأنها صارت بنتا لها فحصل الجمع في حال العدة، والجمع في حال
~~قيام العدة كالجمع في حال قيام النكاح اه.
# وفي المحيط لو طلق امرأته ثلاثا ثم أن أخت المعتدة أرضعت امرأة له صغيرة
~~قبل انقضاء عدة المطلقة بانت الصغيرة لأن حرمة الجمع حالة العدة كالحرمة في
~~حال قيام النكاح اه.
# ولا يشترط قيام نكاح الصغيرة وقت ms1720 إرضاعها بل وجوده فيما مضى كاف لما في
~~البدائع ولو تزوج صغيرة فطلقها ثم تزوج كبيرة لها لبن فأرضعتها حرمت عليه
~~لأنها صارت أم منكوحة كانت له فتحرم بنكاح البنت اه.
# ثم اعلم أن بينونتهما لا تتوقف على الارتضاع وإنما المراد وصول لبن
~~الكبيرة إلى جوف الصغيرة حتى لو أخذ رجل لبن الكبيرة فأوجر الصغيرة بانتا
~~منه ولكل واحدة منهما نصف الصداق على الزوج ويغرم الرجل للزوج نصف مهر كل
~~واحدة منهما إن تعمد الفساد كذا في المحيط، وفي الظهيرية، والتعمد أن
~~يرضعها من غير حاجة إلى الارتضاع بأن كانت شبعاء ويقبل قوله: أنه لم يتعمد
~~الفساد، وعن محمد أنه يرجع عليه بكل حال اه.
# وهاهنا فروع ثلاثة الأولى في المحيط وفتاوى الولوالجية رجل له أم ولد
~~فزوجها من صبي ثم أعتقها فخيرت فاختارت نفسها ثم تزوجت بآخر وولدت ثم جاءت
~~إلى الصبي فأرضعته بانت من زوجها لأنها صارت امرأة ابنه من الرضاع لأن
~~الصغير صار ابنا لهذا الزوج فلو بقي النكاح لصار الزوج متزوجا بامرأة ابنه
~~من الرضاع وهو لا يجوز.
# الثاني في المحيط ، والخانية لو زوج المولى أم ولده عبده الصغير فأرضعته
~~بلبن السيد حرمت على زوجها وعلى مولاها لأن العبد صار ابنا للمولى فحرمت
~~عليه لأنها كانت موطوءة أبيه وحرمت على المولى لأنها امرأة ابنه الثلث في
~~البدائع زوج ابنه الصغير امرأة كبيرة فارتدت وبانت ثم أسلمت وتزوجت برجل
~~وحبلت منه فأرضعت الصغير الذي كان تزوجها حرمت على زوجها لأنها صارت منكوحة
~~ابنه من الرضاع اه.
# والحاصل كما في الظهيرية أن الرضاع الطارئ على النكاح بمنزلة السابق وضرة
~~المرأة امرأة زوجها، والجمع ضرات على القياس وسمع ضرائر وكأنها جمع ضريرة
~~مثل كريمة وكرائم ولا يكاد يوجد لها نظير كذا في المصباح، وفي الظهيرية رجل
~~وطئ امرأة بنكاح فاسد ثم تزوج صغيرة فأرضعتها أم الموطوءة بانت الصبية
~~لأنها صارت أخت الموطوءة اه.
# (قوله: ولا مهر للكبيرة إن لم يطأها) لأن الفرقة جاءت من قبلها فصار
~~كردتها وبه يعلم ms1721 أن الكبيرة لو كانت مكرهة أو نائمة فارتضعتها الصغيرة أو
~~أخذ شخص لبنها فأوجر به الصغيرة أو كانت الكبيرة مجنونة كان لها
PageV03P248
# نصف المهر لانتفاء إضافة الفرقة إليها قيد بقوله إن
~~لم يطأها لأنه لو وطئها كان لها كمال المهر مطلقا لكن لا نفقة لها في هذه
~~العدة إن جاءت الفرقة وإلا فلها النفقة
# (قوله: وللصغيرة نصفه) أي نصف المهر مطلقا لأن الفرقة لا من قبلها وأورد
~~عليه ما لو ارتد أبوا صغيرة منكوحة ولحقا بها بدار الحرب بانت من زوجها
~~وليس لها شيء من المهر ولم يوجد الفعل منها أصلا فضلا عن كونه وجد ولم
~~يعتبر وأجيب بأن الردة محظورة في حق الصغيرة أيضا وإضافة الحرمة إلى ردتها
~~التابعة لردة أبويها بخلاف الارتضاع لا حاظر له فيستحق النظر فلا يسقط
~~المهر وقدمنا أنها لا تبين بردة أبويها وإنما بانت في هذه المسألة للحاق
~~بدار الحرب (قوله: ويرجع به على الكبيرة إن تعمدت الفساد وإلا لا) أي ويرجع
~~الزوج على الكبيرة بما لزمه من نصف مهر الصغيرة بشرط تعمدها فساد النكاح،
~~وإن لم تتعمده لا يرجع عليها لأن المتسبب لا يضمن إلا بالتعدي كحافر البئر
~~إن كان في ملكه لا يضمن وإلا ضمن وإنما لم يضمن قاتل الزوجة قبل الدخول ما
~~لزم الزوج لأن الزوج حصل له شيء مما هو الواجب بالقتل فلا يضاعف على القاتل
~~وإنما لم يلزمهما شيء فيما لو أرضعت أجنبيتان لهما لبن من رجل واحد صغيرتين
~~تحت رجل، وإن تعمدتا الفساد لأن فعل كل من الكبيرتين غير مستقل فلا يضاف
~~إلى واحدة منهما لأن الفساد باعتبار الجمع بين الأختين منهما بخلاف الحرمة
~~هنا لأنه للجمع بين الأم، والبنت وهو يقوم بالكبيرة كالمرأتين اللتين لهما
~~لبن من زوج الصغيرة إذا أرضعتاها لأن كلا أفسدت لصيرورة كل بنتا للزوج
# وقد اشتبه على بعضهم الثانية بالأولى وحرفت في بعض الكتب فلتحفظ وتعمد
~~الفاسد له شروط: الأول أن تكون عاقلة فلا رجوع على المجنونة الثاني أن تعلم
~~بالنكاح الثالث أن ms1722 تعلم أن الرضاع مفسد الرابع أن يكون من غير حاجة بأن
~~كانت شبعانة فإن أرضعتها على ظن أنها جائعة ثم ظهر أنها شبعانة لا تكون
~~متعمدة الخامس أن تكون متيقظة فلو ارتضعت منها وهي نائمة لا تكون متعمدة،
~~والقول قولها مع يمينها أنها لم تتعمد، وفي المعراج، والقول فيه قولها إن
~~لم يظهر منها تعمد الفساد لأنه شيء في باطنها لا يقف عليه غيرها اه.
# وهو قيد حسن لأنه إذا ظهر منها تعمد الفاسد لا يقبل قولها لظهور كذبها
~~وإنما اعتبرنا الجهل هنا لدفع قصد الفساد الذي يصير الفعل به تعديا لا لدفع
~~الحكم مع وجود العلة وكما يرجع الزوج على الكبيرة عند تعمدها يرجع على
~~أجنبي أخذ ثديها وجعله في فم الصغير بما لزم الزوج وهو نصف صداق كل منهما
~~كما قدمناه
# (قوله: ويثبت بما يثبت به المال) وهو شهادة رجلين عدلين أو رجل وامرأتين
~~عدول لأن ثبوت الحرمة لا يقبل الفصل عن زوال الملك في باب النكاح وإبطال
~~الملك لا يثبت إلا بشهادة رجلين بخلاف ما إذا اشترى لحما فأخبره واحد أنه
~~ذبيحة المجوسي حيث يحرم أكله لأنه أمر ديني حيث انفكت حرمة التناول عن زوال
~~الملك كالخمر المملوكة وجلد الميتة قبل الدباغ أفاد أنه لا يثبت بخبر
~~الواحد رجلا أو امرأة وهو بإطلاقه يتناول الإخبار قبل العقد وبعده وبه صرح
~~في الكافي، والنهاية وذكر في فتح القدير معزيا إلى المحيط لو شهدت امرأة
~~واحدة قبل العقد قيل يعتبر في رواية ولا يعتبر في رواية اه.
# وفي الخانية من الرضاع وكما لا يفرق بينهما بعد النكاح ولا تثبت الحرمة
~~بشهادتهن فكذلك قبل النكاح إذا أراد الرجل أن يخطب امرأة فشهدت امرأة قبل
~~النكاح أنها أرضعتهما كان في سعة من تكذيبها كما لو شهدت بعد النكاح اه.
# وذكر في باب المحرمات صغير وصغيرة بينهما شبهة الرضاع لا يعلم ذلك حقيقة
~~قالوا لا بأس بالنكاح بينهما هذا إذا لم يخبر بذلك إنسان فإن أخبر عدل ثقة
~~يؤثر بقوله ولا يجوز ms1723 النكاح بينهما، وإن كان الخبر بعد النكاح وهما كبيران
PageV03P249
# فالأحوط أن يفارقها روي ذلك عن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه أمر بالمفارقة اه.
# فإما أن يوفق بينهما بأن كلا رواية وإما يحمل الأول على ما إذا لم تعلم
~~عدالة المخبر وجزم البزازي بما ذكره في المحرمات معللا بأن الشك في الأول
~~وقع في الجواز، وفي الثاني في البطلان، والدفع أسهل من الرفع، وفي التبيين
~~معزيا إلى المغني إن خبر الواحد مقبول في الرضاع الطارئ ومعناه أن يكون
~~تحته صغيرة وتشهد واحدة بأنها أرضعت أمه أو أخته أو امرأته بعد العقد ووجهه
~~أن إقدامهما على النكاح دليل على صحته فمن شهد بالرضاع المتقدم على النكاح
~~صار منازعا لهما لأنه يدعي فساد العقد ابتداء وأما من شهد بالرضاع المتأخر
~~عن العقد فقد سلم صحة العقد ولا ينازع فيه وإنما يدعي حدوث المفسد بعد ذلك
~~وإقدامهما على النكاح يدل على صحته ولا يدل على انتفاء ما يطرأ عليه من
~~المفسد فصار كمن أخبر بارتداد مقارن من أحد الزوجين حيث لا يقبل قوله
# ولو أخبر بارتداد طارئ يقبل قوله: لما قلنا وذكره صاحب الهداية أيضا في
~~كتاب الكراهية وعلى هذا ينبغي أن يقبل قول الواحدة قبل العقد لعدم ما يدل
~~على صحة العقد من الإقدام عليه اه.
# والحاصل أن الرواية قد اختلفت في إخبار الواحدة قبل النكاح وظاهر المتون
~~أنه لا يعمل به وكذا الإخبار برضاع طار فليكن هو المعتمد في المذهب ولذا
~~اعترض على الهداية في مسألة الرضاع الطارئ بأن هنا ما يوجب عدم القبول في
~~مسألة الصغيرة وهو أن الملك للزوج فيها ثابت، والملك الثابت لا يبطل بخبر
~~الواحد، وقد أجاب عنه في العناية بأن ذلك إذا كان ثابتا بدليل يوجب ملكه
~~فيها وهنا ليس كذلك بل باستصحاب الحال وخبر الواحد أقوى منه اه.
# وفيه نظر ذكرناه في تعليق الأنوار على أصول المنار وذكر الإسبيجابي أن
~~الأفضل له أن يطلقها إذا أخبرته امرأة فإن كان قبل الدخول بها يعطيها نصف ms1724
~~المهر، والأفضل لها أن لا تأخذ منه شيئا، وإن كان بعد الدخول بها فالأفضل
~~للزوج أن يعطيها كمال المهر، والنفقة، والسكنى
# والأفضل لها أن تأخذ الأقل من مهر مثلها أو من المسمى ولا تأخذ النفقة
~~ولا السكنى اه.
# فإن قلت إذا أخبرته بالرضاع وغلب على ظنه صدقها صرح الشارح بأنه يتنزه
~~يعني ولا تحرم وكان ينبغي أن تحرم قلت هذا مبني على الثبوت لا على غلبة
~~الظن، وفي خزانة الفقه رجل تزوج بامرأة فقالت امرأة أنا أرضعتهما فهي على
~~أربعة أوجه إن صدقها الزوجان أو كذباها أو كذبها الزوج وصدقتها المرأة أو
~~صدقها الزوج وكذبتها المرأة أما إذا صدقاها ارتفع النكاح بينهما ولا مهر إن
~~لم يكن دخل بها فإن كان قد دخل بها فلها مهر المثل، وإن كذباها لا يرتفع
~~النكاح ولكن ينظر إن كان أكبر رأيه أنها صادقة يفارقها احتياطا، وإن كان
~~أكبر رأيه أنها كاذبة يمسكها، وإن كذبها الزوج وصدقتها المرأة بقي النكاح
~~ولكن للمرأة أن تستحلف الزوج بالله ما تعلم أني أختك من الرضاع فإن نكل فرق
~~بينهما، وإن حلف فهي امرأته، وإن صدقها الزوج وكذبتها المرأة يرتفع النكاح
~~ولكن لا يصدق الزوج في حق المهر إن كانت مدخولا بها يلزمه مهر كامل وإلا
~~فنصف مهر اه.
# وفي الخانية إذا أقر رجل أن امرأته أخته من الرضاع ولم يصر على إقراره
~~كان له أن يتزوجها
# وإن أصر فرق بينهما وكذا لو أقرت المرأة قبل النكاح ولم تصر على إقرارها
~~كان لها أن تتزوج به، وإن أقرت بذلك ولم تصر ولم تكذب نفسها ولكن زوجت
~~نفسها منه جاز نكاحها لأن النكاح قبل الإصرار وقبل الرجوع عن الإقرار
~~بمنزلة الرجوع عن إقرارها، وإن قالت المرأة بعد النكاح كنت أقررت قبل
~~النكاح أنه أخي من الرضاع
PageV03P250
# وقد قلت إنما أقررت به حق حين أقررت بذلك فلم يصح
~~النكاح لا يفرق بينهما وبمثله لو أقر الزوج بعد النكاح وقال كنت أقررت قبل
~~النكاح أنها أختي من الرضاع وما قلته حق ms1725 فإن القاضي يفرق بينهما اه.
# وكذا هذا الباب في النسب عندنا لأن الغلط، والاشتباه فيه أظهر فإن سبب
~~النسب أخفى من الرضاع وهذا فيمن ليس لهما نسب معروف كذا في معراج الدراية
~~وظاهر ما في الخانية أن معنى الإصرار هنا أن يقول إن ما قلته حق، وفي شرح
~~المنظومة أن هذا هو تفسير الإصرار، والثبات ولا يشترط تكرار الإقرار ولا
~~يكتفى فيه في تفسير الإصرار، وفي البزازية إذا قالت هذا ابني رضاعا وأصرت
~~عليه جاز له أن يتزوجها لأن الحرمة ليست إليها قالوا وبه يفتى في جميع
~~الوجوه اه.
# وأطلقنا المرأتين فشمل ما إذا كانت إحداهما هي المرضعة ولا يضر في
~~شهادتهما كونها على فعل نفسها لأنه لا تهمة في ذلك كشهادة القاسم وشهادة
~~الوزان، والكيال على رب الدين حيث كان حاضرا كما عرف في الفتاوى ثم اعلم أن
~~الرضاع إذا شهد به رجلان عدلان لا تقع الفرقة إلا بتفريق القاضي لما في
~~المحيط ولو شهد رجل وامرأتان فالتفريق للقاضي لأن هذه فرقة وحرمة تتضمن
~~إبطال حق العبد فلا يتعلق هذا الحكم بالشهادة إلا بانضمام القضاء إليها اه.
# وهل يتوقف على دعوى المرأة الظاهر عدمه كما في الشهادة بطلاقها فإنه
~~يتضمن حرمة الفرج وهي من حقوقه تعالى ولو شهد عندها عدلان على إرضاع بينهما
~~وهو يجحد ثم ماتا أو غابا قبل الشهادة عند القاضي لا يسعها المقام معه كما
~~لو شهدا بطلاقها الثلاث كذلك وتمامه في شرح المنظومة والله سبحانه وتعالى
~~أعلم.
### | (كتاب الطلاق)
PageV03P251
# لما ذكر النكاح وأحكامه اللازمة، والمتأخرة عنه شرع
~~فيما به يرتفع وقدم الرضاع لأنه يوجب حرمة مؤبدة بخلاف الطلاق تقديما للأشد
~~على الأخف وهو في اللغة يدل على الحل، والانحلال يقال أطلقت الأسير إذا
~~حللت إساره وخليت عنه فانطلق أي ذهب في سبيله وطلق الرجل امرأته تطليقا فهو
~~مطلق فإن كثر تطليقه للنساء قيل مطليق ومطلاق، والاسم الطلاق فطلقت هي تطلق
~~من باب قتل، وفي لغة من باب قرب فهي طالق بغير هاء.
# قال الأزهري وكلهم ms1726 يقول طالق بغير هاء قال وأما قول الأعشى
# أيا جارتا بيني فإنك طالقه ... كذاك أمور الناس غاد وطارقه
# فقال الليث: أراد طالقة غدا وإنما اجترأ عليه لأنه يقال طلقت فحمل النعت
~~على الفعل، وقال ابن فارس: أيضا امرأة طالق طلقها زوجها وطالقة غدا فصرح
~~بالفرق لأن الصفة غير واقعة، وقال ابن الأنباري إذا كان النعت منفردا به
~~الأنثى دون الذكر لم تدخله الهاء نحو طالق وطامث وحائض لأنه لا يحتاج إلى
~~فارق لاختصاص الأنثى به وتمامه في المصباح وبه اندفع ما ذكره في الصحاح من
~~أنه يقال طالق وطالقة قالوا إنه استعمل في النكاح بالتطليق، وفي غيره
~~بالإطلاق حتى كان الأول صريحا، والثاني كناية فلم يتوقف على النية في طلقتك
~~وأنت مطلقة بالتشديد وتوقف عليها في أطلقتك ومطلقة بالتخفيف، والتفعيل هنا
~~للتكثير إن قاله في الثالثة كغلقت الأبواب وإلا فللإخبار عن أول طلقة
~~أوقعها فليس فيه إلا التوكيد، وفي المعراج أنه اسم مصدر بمعنى التطليق
~~كالسلام بمعنى التسليم ومنه قوله تعالى {الطلاق مرتان} [البقرة: 229] أو
~~مصدر من طلقت المرأة بالضم طلاقا أو بالفتح كالفساد من فسد، وعن الأخفش لا
~~يقال طلقت بالضم، وفي ديوان الأدب أنه لغة اه.
# وفي الشريعة ما أفاده بقوله (وهو رفع القيد الثابت شرعا بالنكاح) فخرج
~~بالشرعي القيد الحسي وبالنكاح العتق ولو اقتصر على رفع قيد النكاح لخرجا به
~~ويرد عليه أنه منقوض طردا وعكسا أما الأول فبالفسخ كتفريق القاضي بإبائها
~~عن الإسلام وردة أحد الزوجين وخيار البلوغ، والعتق فإن تفريق القاضي ونحوه
~~فيه فسخ وليس بطلاق فقد وجد الحد ولم يوجد المحدود وأما الثاني فبالطلاق
~~الرجعي فإنه ليس فيه رفع القيد فقد انتفى الحد ولم ينتف المحدود فالحد
~~الصحيح قولنا رفع قيد النكاح حالا أو مآلا بلفظ مخصوص فخرج بقيد النكاح
~~الحسي، والعتق وباللفظ المخصوص الفسخ لأن المراد به ما اشتمل على مادة
~~الطلاق صريحا وكناية وسائر الكنايات الرجعية، والبائنة ولفظ الخلع وقول
~~القاضي فرقت بينكما عند إباء الزوج عن الإسلام، وفي العنة، واللعان ودخل ms1727
~~الرجعي بقولنا أو مآلا وهاهنا أبحاث الأول أنهم قالوا ركنه اللفظ المخصوص
~~الدال على رفع القيد فكان ينبغي أن يعرفوه به فإن حقيقة الشيء ركنه فعلى
~~هذا هو لفظ دال على رفع قيد النكاح الثاني أن القيد صيرورتها ممنوعة عن
~~الخروج، والبروز كما صرح به في البدائع في بيان أحكام النكاح ورفعه يحصل
~~بالإذن لها في الخروج، والبروز فكان هذا التعريف مناسبا للمعنى اللغوي لا
~~الشرعي.
# ولذا قال في البدائع: ركن الطلاق اللفظ الذي جعل دلالة على معنى الطلاق
~~لغة وهو التخلية، والإرسال ورفع القيد في الصريح وقطع الوصلة ونحوه في
~~الكنايات أو شرعا وهو إزالة حل المحلية في النوعين أو ما يقوم مقام اللفظ
~~اه.
# فقد أفاد أن ركنه شرعا اللفظ الدال على إزالة حل المحلية وأن رفع القيد
~~إنما هو مناسب للمعنى اللغوي
PageV03P252
# الثالث كان ينبغي تعريفه بأنه رفع عقد النكاح بلفظ
~~مخصوص ولو مآلا لا يقال لو كان الطلاق رافعا للعقد لارتفع الطلاق لأن رفع
~~العقد بدون العقد لا يتصور فإذا انعدم العقد من الأصل انعدم الفسخ من الأصل
~~فإذا انعدم الفسخ عاد العقد لفقد ما ينافيه لأنا نقول جوابه ما أجابوا به
~~في القول بفسخ عقد البيع وحاصله أنه يجعل العقد كأن لم يكن في المستقبل دون
~~الماضي ويؤيده ما في الجوهرة وهو في الشرع عبارة عن المعنى الموضوع لحل
~~عقدة النكاح ويقال إنه عبارة عن إسقاط الحق عن البضع ولهذا يجوز تعليقه
~~بالشرط، والطلاق عندهم لا يزيل الملك وإنما يحصل زوال الملك عقيبه إذا كان
~~طلاقا قبل الدخول أو بائنا، وإن كان رجعيا وقف على انقضاء العدة أي لم يزل
~~الملك إلا بعد انقضائها اه.
# وفي البدائع وأما بيان ما يرفع حكم النكاح فالطلاق إلى آخره فجعل المرفوع
~~الحكم، وفيه ما علمت، وقد يقال إنما لم يقولوا برفع العقد لبقاء آثاره من
~~العدة إلا أنه يخص المدخول بها وأما غير المدخول بها فلا أثر بعد الطلاق،
~~والتحقيق ما أفاده في التلويح من بحث العلل بقوله ms1728 وأما بقاء العلل الشرعية
~~حقيقة كالعقود مثلا فلا خفاء في بطلانه فإنها كلمات لا يتصور حدوث حرف منها
~~حال قيام حرف آخر، والفسخ إنما يرد على الحكم دون العقد ولو سلم فالحكم
~~ببقائها ضروري ثبت دفعا للحاجة إلى الفسخ فلا يثبت في حق غير الفسخ اه.
# الرابع أنه لو طلقها ثم راجعها قبل انقضاء عدتها ينبغي أن لا يكون طلاقا
~~لأنه لم يوجد الرفع في المآل وجوابه أن الرفع في المآل لم ينحصر في انقضاء
~~العدة قبل المراجعة بل فيه، وفيما إذا طلقها بعد ثنتين فإنه حينئذ يظهر عمل
~~الطلقة الأولى بانضمام الثنتين إليها فتحرم حرمة غليظة.
# كما أشار إليه في المحيط بقوله: وإذا طلقها ثم راجعها يبقى الطلاق، وإن
~~كان لا يزيل القيد، والحل للحال لأنه يزيلهما في المآل إذا انضم إليه ثنتان
~~اه.
# وعلى هذا لو طلقها ثم ماتت قبل انقضاء العدة أو طلقها ثم راجعها ثم ماتت
~~بعد سنين ينبغي أن يتبين عدم وقوع الطلقة الأولى حتى لو حلف أنه لم يوقع
~~عليها طلاقا قط لا يحنث، وقد علمت ركنه، وأما سببه فالحاجة إلى الخلاص عند
~~تباين الأخلاق وعروض البغضاء الموجبة عدم إقامة حدود الله تعالى وشرعه رحمة
~~منه - سبحانه - وأما صفته فهو أبغض المباحات إلى الله تعالى، وفي المعراج:
~~إيقاع الطلاق مباح، وإن كان مبغضا في الأصل عند عامة العلماء ومن الناس من
~~يقول: لا يباح إيقاعه إلا لضرورة كبر سن أو ريبة لقوله - عليه السلام -
~~«لعن الله كل مذواق مطلاق» ولنا إطلاق الآيات فإنه يقتضي الإباحة مطلقا
~~«وطلق النبي - صلى الله عليه وسلم - حفصة - رضي الله عنها - فأمره الله
~~تعالى أن يراجعها فإنها صوامة قوامة» ولم يكن هناك ريبة ولا كبر سن وكذا
~~الصحابة - رضي الله عنهم - فإن عمر - رضي الله عنه - طلق أم عاصم وابن عوف
~~تماضر والمغيرة بن شعبة أربع نسوة والحسن بن علي - رضي الله عنهما - استكثر
~~النكاح، والطلاق بالكوفة فقال علي - رضي الله عنه - على المنبر: إن ابني
~~هذا مطلاق فلا ms1729 تزوجوه فقالوا
PageV03P253
# نزوجه ثم نزوجه ثم نزوجه اه.
# وقد روى أبو داود عن ابن عمر مرفوعا «أبغض الحلال إلى الله تعالى عز وجل
~~الطلاق» قال الشمني - رحمه الله - فإن قيل هذا الحديث مشكل لأن كون الطلاق
~~مبغضا إلى الله عز وجل مناف لكونه حلالا لأن كونه مبغضا يقتضي رجحان تركه
~~على فعله وكونه حلالا يقتضي مساواة تركه بفعله أجيب ليس المراد بالحلال هنا
~~ما استوى فعله وتركه بل ما ليس تركه بلازم الشامل للمباح، والواجب،
~~والمندوب، والمكروه اه.
# وبما ذكرناه عن المعراج تبين أن قوله في فتح القدير، والأصح حظره إلا
~~لحاجة اختيار القول الضعيف وليس المذهب عن علمائنا وأما قوله: ولا يخفى أن
~~كلامهم فيما سيأتي من التعليل يصرح بأنه محظور لما فيه من كفران نعمة
~~النكاح وإنما أبيح للحاجة، والحاجة ما ذكرنا في بيان سببه فبين الحكمين
~~منهم تدافع اه.
# فجوابه أنه لا تدافع بين كلامهم لأن كلامهم هنا صريح في إباحته لغير حاجة
~~ودعوى أن تعليلهم فيما سيأتي بأنه محظور خلاف الواقع منهم وإنما قالوا في
~~الاستدلال على بدعية الثلاث أن الأصل في الطلاق هو الحظر لما فيه من قطع
~~النكاح الذي تعلقت به المصالح الدينية، والدنيوية، والإباحة للحاجة إلى
~~الخلاص ولا حاجة إلى الجمع بين الثلاث كذا في الهداية، والمحيط وغيرهما
~~فهذا لا يدل على أنه محظور شرعا وإنما
PageV03P254
# يفيد أن الأصل فيه الحظر وترك ذلك بالشرع فصار الحل
~~هو المشروع فهو نظير قول صاحب كشف الأسرار أن الأصل في النكاح الحظر وإنما
~~أبيح للحاجة إلى التوالد، والتناسل فهل يفهم منه أنه محظور فالحق إباحته
~~لغير حاجة طلبا للخلاص منها لقوله تعالى {لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما
~~لم تمسوهن} [البقرة: 236] وحمله على الحاجة ليس بصحيح.
# وفي غاية البيان: يستحب طلاقها إذا كانت سليطة مؤذية أو تاركة للصلاة لا
~~تقيم حدود الله تعالى اه.
# وهو يفيد جواز معاشرة من لا تصلي ولا إثم عليه بل عليها ولذا قالوا في
~~الفتاوى له أن يضربها على ترك ms1730 الصلاة ولم يقولوا عليه مع أن في ضربها على
~~تركها روايتين ذكرهما قاضي خان فقد علمت أنه مباح ومستحب وسيأتي أنه حرام
~~بدعي ويكون واجبا إذا فات الإمساك بالمعروف كما في امرأة المجبوب، والعنين
~~بعد الطلب، ولذا قالوا إذا فاته الإمساك بالمعروف ناب القاضي منابه فوجب
~~التسريح بالإحسان وأما شرطه في الزوج فالعقل، والبلوغ، وفي الزوجة أن تكون
~~منكوحته أو في عدته التي تصلح معها محلا للطلاق وهي المعتدة بعدة الطلاق لا
~~المعتدة بعدة الوطء، والخلوة وحاصل ما في فتح القدير أن المعتدة التي هي
~~محل للطلاق هي كل معتدة عن طلاق أو بعد تفريق القاضي بإباء أحدهما عن
~~الإسلام وبعد ارتداد أحدهما مطلقا فقط فلا يقع الطلاق في عدة عن فسخ إلا في
~~هاتين ولا يقع في العدة عن فسخ بحرمة مؤبدة كما إذا اعترضت الحرمة بتقبيل
~~ابن الزوج وكذا عن فسخ بحرمة غير مؤبدة كالفسخ بخيار العتق، والبلوغ وعدم
~~الكفاءة ونقصان المهر وسبي أحدهما ومهاجرته إلينا، وقد صرح في بحث خيار
~~البلوغ بأن الأوجه وقوع الطلاق في العدة ونبهنا في ذلك المحل أن المنقول
~~خلافه فالحق ما ذكره هنا من عدمه وزاد في البدائع أن من شرائطه شرط الركن
~~وهو اللفظ المخصوص أن لا يلحقه استثناء وأن لا يكون للطلاق انتهاء غاية
~~فإنه لو قال: أنت طالق من واحدة إلى ثلاث لم تقع الثلاث عند الإمام وأما
~~حكمه فوقوع الفرقة مؤجلا إلى انقضاء العدة في الرجعي وبدونه في البائن وأما
~~محاسنه فالتخلص به من المكاره الدينية، والدنيوية وبه يعلم أن طلاق الدور
~~واقع كما في القنية من آخر الإيمان وأما أقسامه فثلاثة: حسن، وأحسن، وبدعي
PageV03P255
# وأما ألفاظه فثلاثة صريح وما ألحق به وكناية
~~وسيأتيان.
# قوله: (تطليقها واحدة في طهر لا وطء فيه وتركها حتى تمضي عدتها أحسن) أي
~~بالنسبة إلى البعض الآخر لا أنه في نفسه حسن فاندفع به ما قيل كيف يكون
~~حسنا مع أنه أبغض الحلال وهذا أحد قسمي المسنون فإنه حسن وأحسن ومعنى
~~المسنون هنا ms1731 ما ثبت على وجه لا يستوجب عتابا لا أنه المستعقب للثواب لأن
~~الطلاق ليس عبادة في نفسه ليثبت له ثواب فالمراد هنا المباح نعم لو وقعت له
~~داعية أن يطلقها بدعيا فمنع نفسه إلى وقت السني يثاب على كف نفسه عن
~~المعصية لا على نفس الطلاق ككف نفسه عن الزنا مثلا بعد تهيئ أسبابه ووجود
~~الداعية فإنه يثاب لا على عدم الزنا لأن الصحيح أن المكلف به الكف لا العدم
~~كما عرف في الأصول، وفي المعراج: إنما كان هذا القسم أحسن من الثاني لأنه
~~متفق عليه بخلاف الثاني فإنه مختلف فيه فإن مالكا قال بكراهته لاندفاع
~~الحاجة بالواحدة قيد بالواحدة لأن الزائد عليها بكلمة واحدة بدعي ومتفرقا
~~ليس بأحسن وسيأتي أن الواحدة البائنة بدعي فالمراد بالواحدة هنا الرجعية
~~وقيد بالطهر لأنه في الحيض بدعي وقيد بعدم الوطء لأنه في طهر وطئها فيه
~~بدعي لوقوع الندم باحتمال حملها واستفيد منه أنه لو طلقها في طهر جامعها
~~فيه بعد ظهور حملها لا يكون بدعيا من هذا القسم لفقد العلة، وبه صرح في
~~البدائع وصرح أنه لو طلقها في طهر لا وطء فيه لكن وطئ في الحيض قبله يكون
~~بدعيا لوجود العلة وعلم من مقابله أنه لا بد أن يكون الحيض الذي قبل هذا
~~الطهر لا طلاق فيه ولا في بعضه جماع ولا طلاق فلو قال كما في البدائع:
~~الأحسن تطليقها إذا كانت من ذوات الأقراء واحدة رجعية في طهر لا جماع فيه
~~ولا طلاق فيه ولا في حيضة جماع ولا طلاق وتركها حتى تنقضي عدتها لكان أحسن.
# فإن قلت عبارة المصنف في طهر لا وطء فيه ولم يقيده بوطئه، وعبارة المجمع
~~في طهر لم يجامعها فيه وأي العبارتين أولى قلت يرد على كل منهما شيء أما
~~على الكنز فالزنا فإنه إذا طلقها في طهر وطئها فيه غيره بزنا فإنه سني مع
~~أنه ما خلا عن الوطء فيه وأما على المجمع فوطئ غيره بشبهة فإن الطلاق في
~~طهر لم يجامعها هو وإنما جامعها ms1732 غيره بشبهة بدعي كما ذكره الإسبيجابي فكان
~~ينبغي أن يستثني المصنف الزنا ويزيد في المجمع ولا غيره بشبهة وخرج الحسن
~~بقوله وتركها حتى تمضي عدتها ومعناه الترك من غير طلاق آخر لا الترك مطلقا
~~لأنه إذا راجعها لا يخرج الطلاق عن كونه أحسن كما ذكره الإسبيجابي، وفي
~~المحيط: لو قال لها: أنت طالق للسنة وهي طاهرة من غير جماع ولكن وطئها غيره
~~فإن كان زنا وقع في هذا الطهر، وإن كان بشبهة لم يقع.
# قوله: (وثلاثا في أطهار حسن وسني) أي تطليقها ثلاثا في ثلاثة أطهار حسن
~~وسني، وقد قدمنا أن كلا من الحسن، والأحسن سني، فتخصيص هذا باسم طلاق السنة
~~لا وجه له، والمناسب تمييزه بالمفضول من طلاقي السنة كذا في فتح القدير لكن
~~مشايخنا إنما خصوه باسم السنة لما أنه ورد في واقعة «ابن عمر - رضي الله
~~عنهما - ما هكذا أمرك الله قد أخطأت السنة السنة أن تستقبل الطهر فتطلق لكل
~~قرء تطليقة» وخصوا الأول باسم الأحسن لما روي عن إبراهيم النخعي أن أصحاب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كانوا يستحبون أن لا يزيدوا في الطلاق
~~على واحدة حين تمضي عدتها وأن هذا أفضل عندهم ولا بد أن تكون الأطهار خالية
~~عن الجماع فيها، وفي حيض قبلها، وعن طلاق فيه لأن كلا منها يخرجه عن السنة
~~صرح به في الفوائد التاجية ولا يخفى أن الكلام كله في المدخول بها وأما
~~غيرها فسيذكر حكمها.
# والتطليق في الطهر الأول صادق بكونه في أوله، وفي آخره واختلف فيه قيل
~~الأولى التأخير إلى آخر الطهر احترازا عن تطويل العدة عليها وقال صاحب
~~الهداية: والأظهر أن يطلقها عقيب الطهر لأنه لو أخر الإيقاع ربما يجامعها
~~ومن قصده
PageV03P256
# أن يطلقها فيبتلى بالإيقاع عقيب الوقاع وهو بدعي أي
~~الأظهر من عبارة محمد كذا في غاية البيان ورجح الأول في فتح القدير بأنه
~~أقل ضررا فكان أولى وهو رواية عن أبي يوسف عن أبي حنيفة اه.
# والمعتمد ما في الهداية لما ذكره ولأنه إذا أخر ms1733 إلى آخره ربما فجأها
~~الحيض قبل التطليق فيفوت مقصوده، وفي المبسوط: وإذا كان الزوج غائبا وأراد
~~أن يطلقها للسنة كتب إليها إذا جاءك كتابي هذا ثم حضت فطهرت فأنت طالق
~~لجواز أن يكون قد امتد طهرها الذي جامعها فيه وإذا أراد أن يطلقها ثلاثا
~~للسنة كتب ثم إذا حضت وطهرت فأنت طالق ثم إذا حضت وطهرت فأنت طالق، وإن شاء
~~أوجز فكتب إذا جاءك كتابي هذا فأنت طالق ثلاثا للسنة فيقع بهذه الصفة، وإن
~~كانت لا تحيض كتب إذا جاءك كتابي هذا ثم أهل شهر فأنت طالق أو فأنت طالق
~~ثلاثا للسنة اه.
# وهذه الكتابة على هذا الوجه واجبة كما في فتح القدير، وفي البدائع وذكر
~~محمد - رحمه الله تعالى - في الرقيات أنه يكتب إليها: إذا جاءك كتابي هذا
~~فعلمت ما فيه ثم حضت وطهرت فأنت طالق وتلك الرواية أحوط اه .
# وظاهر قوله لجواز أن يكون قد امتد طهرها يدل على أنه لو سافر وهي حائض
~~ولم يجامعها في ذلك الحيض فإنه يكتب لها إذا جاءك كتابي هذا فأنت طالق من
~~غير حاجة إلى قوله ثم حضت فطهرت فإنه لم يجامعها في طهر الطلاق إلا أن يقال
~~جاز أن تكون وطئت بشبهة في غيبته وهو بعيد الوقوع وأما الزنا فلا اعتبار به
~~كما قدمناه، وفي المحيط: لو قال لها: إذا طهرت من حيضة فأنت طالق للسنة
~~فطهرت من حيضة ثم جاءت بولد لستة أشهر ويوم أو يومين منذ طلق لم تطلق لأنه
~~تبين أن ذلك لم يكن حيضا، وإن جاءت بولد لستة أشهر وثلاثة أيام طلقت لأن
~~الحيض تم في ثلاثة أيام وهذا الولد رجعة. اه.
# قوله: (وثلاثا في طهر أو بكلمة بدعي) أي تطليقها ثلاثا متفرقة في طهر
~~واحد أو ثلاثا بكلمة واحدة بدعي أي منسوب إلى البدعة، والمراد بها هنا
~~المحرمة لأنهم صرحوا بعصيانه ومراده بهذا القسم ما ليس حسنا ولا أحسن ولذا
~~قال في فتح القدير طلاق البدعة ما خالف قسمي السنة فدخل في كلامه ما لو ms1734 طلق
~~ثنتين بكلمة واحدة أو متفرقا أو واحدة في طهر قد جامعها فيه أو في حيض قبله
~~وأما الطلاق في الحيض فسيصرح به، وقد علم من تعليلهم الطلاق بالحاجة إلى
~~الخلاص ولا حاجة فيما زاد على الواحدة أن البائنة بدعية، وهو ظاهر الرواية
~~لأن الحاكم الشهيد في الكافي نص على أنه أخطأ السنة، وفي رواية الزيادات
~~أنه لا يكره للحاجة إلى الخلاص ناجزا ويشهد لها «أن أبا ركانة طلق امرأته
~~ألبتة، والواقع بها بائن ولم ينكر عليه النبي - صلى الله عليه وسلم -» ،
~~والقياس على الخلع.
# والجواب تجويز أن يكون أبو ركانة طلق قبل الدخول أو أنه أخر الإنكار عليه
~~لحال اقتضت تأخيره إذ ذاك، والخلع لا يكون إلا عند تحقق الحاجة وبلوغها
~~النهاية ولذا روي عن الإمام أن الخلع لا يكره حالة الحيض كذا في فتح القدير
~~وذكر الإسبيجابي أن الخلع لا يكره كما لا يكره حالة الحيض بالإجماع وعلله
~~في المحيط بأنه لا يمكن تحصيل العوض إلا به اه.
# ولم أر حكم ما إذا طلبت منه أن يطلقها ثلاثا بألف، وقد يقال إنه يباح
~~لأنه لا يمكن تحصيل كمال الألف إلا بالثلاث حيث لم ترض إلا بها، وقد يجاب
~~بأن ثلث العوض حاصل له بطلاقها واحدة جبرا عليها فيفوته كمال الألف لا كلها
~~بخلاف الخلع فإنه إن لم يخلعها لا يستحق شيئا فافترقا ولا حاجة إلى
~~الاشتغال بالأدلة على رد قول من أنكر وقوع الثلاث جملة لأنه مخالف للإجماع
~~كما حكاه في المعراج ولذا قالوا: لو حكم حاكم بأن الثلاث بفم واحد واحدة لم
~~ينفذ حكمه لأنه لا يسوغ فيه الاجتهاد لأنه خلاف لا اختلاف، وفي جامع
~~الفصولين طلقها وهي حبلى أو حائض أو طلقها قبل الدخول أو أكثر من واحدة
~~فحكم ببطلانه قاض كما هو مذهب البعض لم ينفذ وكذا لو حكم ببطلان
PageV03P257
# طلاق من طلقها ثلاثا بكلمة واحدة أو في طهر جامعها
~~فيه لا ينفذ اه.
# وقد صرح ابن عباس - رضي الله عنهما - للسائل الذي جاء يسأله ms1735 عن الذي طلق
~~ثلاثا بقوله: عصيت ربك وروى عبد الرزاق مرفوعا عنه - عليه السلام -: «بانت
~~بثلاث في معصية الله تعالى» فقد أفاد الوقوع، والعصيان ولأن الأصل في
~~الطلاق الحظر وإنما أبيح للحاجة إلى الخلاص هو يحصل بالواحدة فلا حاجة إلى
~~ما زاد عليها وقول الشافعي أنه مشروع فلا يكون محظورا دفع بأنه مشروع من
~~حيث إنه واقع لحاجة لزوم فساد الدين، والدنيا غير مشروع من حيث إنه إضرار
~~أو كفران بلا حاجة ثم اعلم أن البدعة في الجمع مقيدة بما إذا لم يتخلل بين
~~التطليقتين رجعة فإن تخللت فلا يكره إن كانت بالقول أو بنحو القبلة، واللمس
~~عن شهوة.
# وأما إذا راجعها بالجماع فليس له ذلك بالإجماع لأن هذا طهر فيه جماع، وإن
~~راجعها بالجماع وأعلقها له أن يطلقها أخرى في قول أبي حنيفة وزفر وقال أبو
~~يوسف ليس له أن يطلقها في هذا الطهر للسنة حتى يمضي شهر من التطليقة الأولى
~~ذكره الإسبيجابي، وفي المحيط لو قال لها أنت طالق ثلاثا للسنة وهو ممسك
~~يدها بشهوة وقعت ثلاثا للسنة متعاقبا لأن عنده يصير مراجعا بالمس عن شهوة،
~~والرجعة فاصلة عنده وعندهما تقع واحدة للحال وتقع ثنتان في طهرين آخرين لأن
~~الرجعة غير فاصلة اه.
# وهذا كله على رواية الطحاوي ومشى عليها في المنظومة وأما على ظاهر
~~الرواية فكقولهما من أن الرجعة لا تكون فاصلة كذا في المعراج وهذا كله في
~~تخلل الرجعة أما لو تخلل النكاح فأقوال، والأوجه أنه على اختلاف الرواية
~~عنه، وفي المصباح البدعة اسم من الابتداع كالرفعة من الارتفاع غلب
~~استعمالها على ما هو نقص في الدين أو زيادة لكن قد يكون بعضها غير مكروه
~~فيسمى بدعة مباحة وهو ما شهد لجنسه أصل في الشرع أو اقتضته مصلحة تندفع بها
~~مفسدة كاحتجاب الخليفة عن اختلاط الناس اه.
# قوله: (وغير الموطوءة تطلق للسنة ولو حائضا) أي التي لم يدخل بها يجوز
~~تطليقها للسنة واحدة ولو كانت حائضا بخلاف المدخول بها، والفرق أن الرغبة
~~فيها متوفرة ما لم ms1736 يذقها فطلاقها في حالة الحيض يقوم دليلا على تحقق الحاجة
~~بخلاف المدخول بها وليس هو تعليلا في مقابلة النص أعني واقعة ابن عمر - رضي 
~~الله عنهما - لأن فيه «فتلك العدة التي أمر الله أن تطلق لها النساء» ،
~~والعدة ليست إلا للمدخول بها كما في فتح القدير أو بدليل قوله - عليه
~~السلام - «فليراجعها» ، والمراجعة بعد الدخول لا قبله كما في المعراج.
# والحاصل أن السنة في الطلاق من وجهين سنة في الوقت وسنة في العدد فالسنة
~~في العدد يستوي فيها المدخول بها وغير المدخول بها حتى لو قال لغير المدخول
~~بها: أنت طالق ثلاثا للسنة تقع للحال واحدة سواء كانت حائضا أو طاهرة ولا
~~تقع عليها الثانية إلا بالتزويج وكذا الثالثة بالتزويج ثالثا لأن الطلاق
~~السني المرتب في حق غير المدخول بها لا يتصور إلا على هذا الوجه كذا في
~~المعراج، والسنة في الوقت أعني الطهر الخالي عن الجماع يثبت في المدخول بها
~~خاصة، والخلوة كالدخول عندنا في حكم العدة ومراعاة وقت السنة في الطلاق
~~لأجل العدة، كما في المعراج وهي واردة على المصنف إلا أن يقال إنها موطوءة
~~حكما.
# (قوله: (وفرق على الأشهر فيمن لا تحيض) أي فرق الزوج الطلاق على أشهر
~~العدة إذا كانت المرأة ممن لا تحيض لصغر أو كبر أو حمل لأن الشهر في حقها
~~قائم مقام الحيض قال الله تعالى {واللائي يئسن من المحيض من نسائكم}
~~[الطلاق: 4] إلى أن قال: {واللائي لم يحضن} [الطلاق: 4] ، والإقامة في حق
~~الحيض خاصة حتى يقدر الاستبراء في حقها بالشهر وهو بالحيض لا بالطهر كذا في
~~الهداية، والخلاف في أن الأشهر قائمة مقام الحيض، والطهر أو مقام الحيض لا
~~غير وتصحيح الثاني قليل الجدوى لا ثمرة له في الفروع كذا
PageV03P258
# في فتح القدير، وفي المعراج وثمرة اختلاف أصحابنا
~~تظهر في حق إلزام الحجة على البعض لإجماعهم أن الاستبراء يكتفي بالحيض على
~~أن الشهر قائم مقام الحيض إذ التبع خلف الأصل بحاله لا بذاته اه.
# وفي البدائع: إذا وقع عليها ثلاث تطليقات في ms1737 ثلاثة أطهار فقد مضى من
~~عدتها حيضتان إن كانت حرة لأن العدة بالحيض عندنا وبقيت حيضة واحدة فإذا 
~~حاضت حيضة أخرى فقد انقضت عدتها، وإن كانت من ذوات الأشهر طلقها واحدة
~~رجعية وإذا مضى شهر طلقها أخرى ثم إذا مضى شهر طلقها أخرى ثم إذا كانت حرة
~~وقع عليها ثلاث تطليقات ومضى من عدتها شهران وبقي شهر واحد من عدتها فإذا
~~مضى شهر واحد فقد انقضت عدتها، وإن كانت أمة ووقع عليها تطليقتان في شهر
~~بقي من عدتها نصف شهر فإذا مضى نصف شهر فقد انقضت عدتها اه.
# والمراد بالصغيرة التي لم تبلغ تسع سنين على المختار وبالكبيرة الآيسة
~~وهي بنت خمس وخمسين على الأظهر ودخل تحت من لا تحيض من بلغت بالسن ولم ترد
~~ما أصلا فإن الطلاق يفرق على الأشهر أيضا، وإن لم تدخل تحت قوله وصح طلاقهن
~~بعد الوطء، وفي المحيط، والبدائع: ولو طلقها وهي صغيرة ثم حاضت فطهرت قبل
~~مضي شهر فله أن يطلقها أخرى بالإجماع لأن حكم الشهر قد بطل وكذا لو طلق من
~~تحيض ثم أيست فله أن يطلقها أخرى لتبدل الحال ولا تدخل الممتدة طهرها تحت
~~من لا تحيض لما في البدائع وأما الممتدة طهرها فإنها لا تطلق للسنة إلا
~~واحدة لأنها من ذوات الأقراء لأنها قد رأت الدم وهي شابة ولم تدخل في حق
~~الإياس إلا أنه امتد طهرها ويحتمل الزوال ساعة فساعة فبقي أحكام ذوات
~~الأقراء فيها ولا تطلق ذات القرء في طهر لا جماع فيه للسنة إلا واحدة اه.
# فعلى هذا لو كان قد جامعها في الطهر وامتد لا يمكن تطليقها للسنة حتى
~~تحيض ثم تطهر.
# وقد أشار إليه الشارح معللا بأن الحيض مرجو في حقها وهي كثيرة الوقوع في
~~الشابة التي لا تحيض زمان الرضاع ولم يذكر المصنف - رحمه الله تعالى -
~~اعتبار الأشهر بالأيام أو بالأهلة قالوا إن كان الطلاق في أول الشهر فتعتبر
~~الشهور بالأهلة، وإن كان في وسطه ففي حق تفريق الطلاق يعتبر كل شهر بالأيام
~~وذلك ms1738 ثلاثون يوما بالاتفاق وكذلك في حق انقضاء العدة عند أبي حنيفة وعندهما
~~يعتبر شهر واحد بالأيام وشهران بالأهلة كذا في المبسوط، وفي الكافي الفتوى
~~على قولهما لأنه أسهل، والمراد بأول الشهر الليلة التي رئي فيها الهلال كما
~~في فتح القدير قوله: (وصح طلاقهن بعد الوطء) أي حل لأن الكلام فيه لا في
~~الصحة لأنه لا يتوهم الحبل فيمن لا تحيض، والكراهة فيمن تحيض باعتباره
~~لحصول الندم عند ظهوره وهذا الوجه يقتضي في التي لا تحيض لا لصغر ولا لكبر
~~بل اتفق امتداد طهرها متصلا بالصغر، وفي التي لم تبلغ بعد، وقد وصلت إلى سن
~~البلوغ أن لا يجوز تعقيب وطئها بطلاقها لتوهم الحمل في كل منهما كذا في فتح
~~القدير، وقد قدمناه، وفي المحيط قال الحلواني - رحمه الله -: هذا في صغيرة
~~لا يرجى حبلها أما فيمن يرجى فالأفضل له أن يفصل بين طلاقها ووطئها بشهر
~~كما قال زفر.
# ولا يخفى أن قول زفر ليس هو في أفضلية الفصل بل للزوم الفصل كما في فتح
~~القدير وجوابه أنه ليس المراد التشبيه في الأفضلية وإنما هو بأصل الفاصل
~~وهو الشهر وشمل كلامه الحامل وهو قوله: ما فيفصل بين تطليقتين بشهر وقال
~~محمد وزفر، والأئمة الثلاثة لا يطلقها للسنة إلا واحدة كالممتد طهرها ولهما
~~أن الإباحة بعلة الحاجة وهي لا تندفع بالواحدة فشرع لدفعها على وجه لا يعقب
~~الندم للتفريق على أوقات الرغبة وهي الأطهار التي تلي الحيض ليكون كل طلاق
~~دليلا على قيامها بخلاف الممتد طهرها لأنها محل النص على نفي جواز الإيقاع
~~بالطهر الحاصل عقيب الحيض وهو مرجو في حقها كل لحظة ولا يرجى في الحامل
~~ذلك.
# قوله: (وطلاق الموطوءة حائضا بدعية) أي حرام للنهي
PageV03P259
# عنه الثابت ضمن الأمر في قوله تعالى: {فطلقوهن
~~لعدتهن} [الطلاق: 1] «وقوله: - عليه السلام - لابن عمر - رضي الله عنهما -
~~حين طلقها فيه ما هكذا أمرك الله» ولإجماع الفقهاء على أنه عاص قيد بالطلاق
~~لأن التخيير، والاختيار، والخلع في الحيض لا يكره كما قدمناه وإذا أدركت
~~الصبية فاختارت ms1739 نفسها فلا بأس للقاضي أن يفرق بينهما في الحيض كذا في
~~المجتبى ولما كان المنع منه فيه لتطويل العدة عليها كان النفاس كالحيض كما
~~في الجوهرة وما في المحيط من تعليل عدم كراهة الخلع فيه من أنه ليس بطلاق
~~صريح، والنص ورد بتحريم الطلاق الصريح فيه نظر لأنه يقتضي أن الكنايات لا
~~تكره في الحيض وليس كذلك للعلة المذكورة ويرد عليه الطلاق على مال فإنه لا
~~يكره في الحيض كما صرح به في المعراج مع أنه صريح، وقد ذكر المصنف ثلاثة
~~أنواع للبدعي وهي ثمانية: الرابع: تطليقها ثنتين بكلمة، الخامس: تطليقها
~~ثنتين في طهر لم يتخلل بينهما رجعة. السادس: تطليقها في طهر جامعها فيه.
~~السابع: تطليقها في طهر لم يجامعها فيه لكن جامعها في حيض كان قبله،
~~الثامن: تطليقها في النفاس قوله: (فيراجعها) أي وجوبا في الحيض للتخلص من
~~المعصية بالقدر الممكن لأن رفعه بعد وقوعه غير ممكن ورفع أثره وهو العدة
~~بالمراجعة ممكن ولم يذكر صفتها للاختلاف فاختار القدوري استحبابها لقول
~~محمد في الأصل وينبغي له أن يراجعها فإنه لا يستعمل في الوجوب.
# والأصح وجوبها لما قلنا وعملا بحقيقة الأمر في قوله - عليه السلام -: «مر
~~ابنك فليراجعها» ، والأصل فيه أن لفظ الأمر مشترك بين الصيغة النادبة،
~~والموجبة عند الشافعية حتى يصدق الندب مأمورا به فلا يلزم الوجوب من قوله
~~مر ابنك وأما عندنا فمسمى الأمر الصيغة الموجبة كما أن الصيغة حقيقة في
~~الوجوب فيلزم الوجوب منها، وإن كانت صادرة عن عمر - رضي الله عنه - لا
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لأنه نائب عنه فيها فهو كالمبلغ للصيغة
~~فاشتمل قوله: «مر ابنك » على وجوبين صريح وهو الوجوب على عمر - رضي الله عنه
~~- أن يأمر وضمني وهو ما يتعلق بابنه عند توجه الصيغة إليه قيدنا بقولنا في
~~الحيض لأنه لو لم يراجعها حتى طهرت تقررت المعصية كذا في فتح القدير مستندا
~~إلى أنه المفهوم من كلام الأصحاب عند التأمل، ويدل عليه حديث ابن عمر - رضي
~~الله عنهما - في الصحيحين: «مر ابنك ms1740 فليراجعها ثم ليمسكها حتى تطهر» إلى
~~آخره، وقد يقال إن هذا ظاهر على رواية الطحاوي الآتية من أنها إذا طهرت
~~طلقها وأما على المذهب فينبغي أن لا تقرر المعصية حتى يأتي الطهر الثاني
~~الذي هو أوان طلاقها.
# قوله: (ويطلقها في طهر ثان) يعني إذا راجعها في الحيض أمسك عن طلاقها حتى
~~تطهر ثم تحيض ثم تطهر فيطلقها ثانية ولا يطلقها في الطهر الذي طلقها في
~~حيضته لأنه كما قدمناه بدعي وذكر الطحاوي أنه يطلقها في طهره وهو رواية عن
~~أبي حنيفة لأن أثر الطلاق انعدم بالمراجعة فصار كأنه لم يطلقها في هذه
~~الحيضة فيسن تطليقها في طهرها، والأول هو المذكور في الأصل وهو ظاهر
~~الرواية كما في الكافي وظاهر المذهب وقول الكل كما في فتح القدير ويدل له
~~حديث الصحيحين: «مر ابنك فليراجعها ثم ليمسكها حتى تطهر ثم تحيض فتطهر فإن
~~بدا له أن يطلقها فليطلقها قبل أن يمسكها فتلك العدة التي أمر الله أن تطلق
~~لها النساء» ولأن السنة أن يفصل بين كل تطليقتين بحيضة، والفاصل هنا بعض
~~الحيضة.
# قوله: (ولو قال لموطوءته: أنت طالق ثلاثا
PageV03P260
# للسنة وقع عند كل طهر طلقة) لأن اللام فيه للوقت ووقت
~~السنة طهر لا جماع فيه كذا في الهداية وتعقب بأنه لا يستلزم الجواب لأن
~~المعنى حينئذ ثلاثا لوقت السنة وهذا يوجب تقييد الطلاق بإحدى جهتي سنة
~~الطلاق، وهو السني وقتا وحينئذ فمراده ثلاثا في وقت السنة فيصدق بوقوعها
~~جملة في طهر بالإجماع فيمتنع بهذا التقرير تعميم السنة في جهتيها، والتحقيق
~~أن اللام للاختصاص فالمعنى الطلاق المختص بالسنة وهو مطلق فينصرف إلى
~~الكامل وهو السني عددا ووقتا فوجب جعل الثلاث مفرقا على الأطهار كذا في فتح
~~القدير وجوابه أنه يلزم من السني وقتا السني عددا إذ لا يمكن إيقاع ثلاث
~~على وجه السنة أصلا.
# وأما السني عددا فغير مستلزم للسني وقتا فإن الواحدة تكون سنة في طهر فيه
~~جماع في الآيسة، والصغيرة كما قدمناه أطلقه فشمل ما إذا نواه أو لم ينوه
~~وقيد ms1741 بالموطوءة لأنه لو قال لغيرها ذلك وقعت للحال واحدة ولو كانت حائضا ثم
~~لا يقع عليها قبل التزوج شيء ولا ينحل اليمين لأن زوال الملك بعد اليمين لا
~~يبطلها فإن تزوجها وقعت الثانية فإن تزوجها أيضا وقعت الثالثة فيفرق الثلاث
~~على التزوجات كما في فتح القدير فما في المعراج من أنه يقع الثلاث للحال
~~بالإجماع سهو ظاهر وأشار بقوله عند كل طهر إلى أنها من ذوات الحيض لأنها لو
~~كانت من ذوات الأشهر يقع للحال واحدة وبعد شهر أخرى وكذا لو كانت حاملا
~~عندهما خلافا لمحمد كما تقدم في طلاق الحامل وأشار بذكر الثلاث وتفريقها
~~على الأطهار إلى أنه لو قال أنت طالق للشهور يقع عند كل شهر تطليقة ولو قال
~~للحيض يقع عند كل حيض واحدة وتكره الثانية في رواية ولا تكره في أخرى كذا
~~في المبتغى بالمعجمة، والحيض بالجمع لا المصدر وقيده في المعراج بأن ينوي
~~الثلاث ولفظه ولو قال: أنت طالق للشهور أو الحيض ونوى ثلاثا كانت ثلاثا
~~لأنه أضاف الطلاق إلى ما له عدد اه.
# وفي المحيط لو قال لها أنت طالق للحيض وليست من ذوات الحيض لا يقع
~~الطلاق، وفي البدائع ولو قال لامرأته وهي من ذوات الحيض: أنت طالق للحيض
~~وقع عند كل طهر من كل حيضة تطليقة لأن الحيض الذي يضاف إليه الطلاق هي
~~أطهار العدة اه.
# وهو مخالف للأول، والظاهر خلافه لأن الإضافة إنما هي للحيض لا للأطهار
~~وذكره في المحيط عن المنتقى وأفاد بقوله عند كل طهر أنها لو كانت طاهرة
~~وقته ولم يكن جامعها فيه وقعت للحال واحدة، وإن كانت حائضا أو جامعها في
~~ذلك الطهر لم تطلق حتى تحيض ثم تطهر، وفي البدائع: لو قال أنت طالق ثنتين
~~للسنة وقعت الطلقتان عند كل طهر واحدة قوله: (وإن نوى أن تقع الثلاث الساعة
~~أو عند كل شهر واحدة صحت) أي نيته أما الأولى فلأن الثلاث سني وقوعا أي
~~وقوعه بالسنة فتصح إرادته وتكون اللام للتعليل أي لأجل السنة التي أوجبت ms1742
~~وقوع الثلاث فإن وقوعها مذهب أهل السنة خلافا للروافض ولأن وقوع الطلاق
~~المجتمع سنة عند بعض الفقهاء فيحمل عليه عند النية وعند عدمها يحمل على
~~الكامل وهو السني وقوعا وإيقاعا فإن قيل الوقوع بدون الإيقاع محال فلما كان
~~الوقوع سنيا كان الإيقاع سنيا لامتناع أن يكون الشيء سنيا ولازمه بدعيا قلت
~~الوقوع لا يوصف بالحرمة لأنه حكم شرعي لا اختيار للعبد فيه وحكم الشرع لا
~~يوصف بالبدعة، والإيقاع فعل العبد فيوصف بالحرمة، والبدعة فكان الوقوع أشبه
~~بالسنة المرضية، كذا في الفوائد الظهيرية وأما الثانية فلأن رأس الشهر إما
~~أن يكون زمان حيضها أو طهرها فعلى الثاني هو سني وقوعا وإيقاعا وعلى الأول
~~هو سني وقوعا فنية الثلاث عند رأس كل شهر واحدة مع العلم بأن رأس الشهر قد
~~تكون حائضا فيه بنية الأعم من السني وقوعا وإيقاعا معا أو أحدهما قيد بقوله
~~ثلاثا.
# لأنه لو قال: أنت طالق للسنة ولم يذكر ثلاثا وقعت واحدة للحال
PageV03P261
# إن كانت في طهر لم يجامعها فيه، وإن كان قد جامعها أو
~~كانت حائضا لا يقع شيء حتى تطهر فيقع واحدة فلو نوى ثلاثا مفرقا على
~~الأطهار صح لأن المعنى في أوقات طلاق السنة ولو نوى الثلاث جملة اختلف فيه
~~فذهب صاحب الهداية وفخر الإسلام والصدر الشهيد وصاحب المختلفات إلى عدم
~~صحتها وإنما يقع به واحدة فقط، وذهب القاضي أبو زيد وشمس الأئمة وشيخ
~~الإسلام إلى أنه يصح فتقع الثلاث جملة كما تقع مفرقا على الأطهار، والأول
~~أوجه كما في فتح القدير ولو نوى واحدة بائنة لم تكن بائنة لأن لفظ الطلاق
~~لا يدل على البينونة وكذا لفظ السنة بل يمنع ثبوت البينونة لأن الإبانة
~~ليست بمسنونة على ظاهر الرواية ولو نوى ثنتين لم تكن ثنتين لأنه عدد محض
~~بخلاف الثلاث لأنه فرد من حيث إنه جنس كل الطلاق ولو أراد بقوله طالق واحدة
~~وبقوله للسنة أخرى لم يقع لأن قوله للسنة ليست من ألفاظ الطلاق بدليل أنه
~~لو قال لامرأته أنت للسنة لا يقع، ms1743 وإن نوى الطلاق كذا في البدائع وقيد
~~باللام لأنه لو صرح بالأوقات فقال: أنت طالق ثلاثا أوقات السنة لا تصح نية
~~الثلاث جملة.
# والفرق أن اللام تحتمل أن لا تكون للوقت فقد نوى محتمل كلامه وأما
~~التصريح بالوقت فغير محتمل غيره فانصرف إلى السنة الكاملة وهي السنة وقوعا
~~وإيقاعا كذا في المعراج وهذا يقتضي أن لا فرق بين جمع الوقت وأفراده لأنه
~~مع التصريح به مفرد لا يحتمل غيره كما في المجمع، ومراده اللام وما كان
~~بمعناه فلو قال: أنت طالق في السنة أو على السنة أو مع السنة أو طلاق السنة
~~فهو كاللام وكذا السنة ليس بقيد بل مثلها ما كان بمعناها كطلاق العدل أو
~~طلاقا عدلا وطلاق العدة أو للعدة أو طلاق الدين أو الإسلام أو أحسن الطلاق
~~أو أجمله أو طلاق الحق أو طلاق القرآن أو الكتاب وذكر في المعراج أنه على
~~ثلاثة أقسام: الأول جميع ما ذكرناه ومنه طلاق التحري، والثاني: أن يقول أنت
~~طالق في كتاب الله أو بكتاب الله أو مع كتاب الله فإن نوى به طلاق السنة
~~وقع في أوقاتها، وإن لم ينوها وقع في الحال لأن كتاب الله يدل على وقوع
~~الطلاق للسنة، والبدعة فيحتاج إلى النية، والثالث: أن يقول أنت طالق على
~~الكتاب أو بالكتاب أو على قول القضاة أو على قول الفقهاء أو طلاق القضاة أو
~~طلاق الفقهاء فإن نوى السنة يدين ويقع في الحال في القضاء لأن قول القضاة
~~أو الفقهاء يقتضي الأمرين فإذا خصص يدين ولا يسمع في القضاء اه.
# وفي مختصر الجامع الكبير للصدر الشهيد: لو قال أنت طالق تطليقة للسنة يقف
~~على محله بخلاف سنية أو عدلة أو عدلية أو حسنة أو جميلة لأنه وصف للواقع
~~وهناك الإيقاع ولو قال أحسن الطلاق أو أعدله أو أجمله توقف لحرف المبالغة
~~ولو قال تطليقة حسنة في دخولك الدار وشديدة في ضربك أو قوية في بطشك أو
~~ظريفة في نقابك أو معتدلة في قيامك تتعلق ولو لم يذكر التطليقة ms1744 يتنجز لأنه
~~وصفها وتم وصفه اه.
# وفي المحيط: لو قال أنت طالق تطليقة حقا طلقت الساعة ولو قال طلاق الحق
~~كان للسنة وقيد بالسنة لأنه لو قال أنت طالق للبدعة أو طلاق البدعة ونوى
~~الثلاث وقعت للحال وكذا الواحدة في الحيض، والطهر الذي فيه جماع، وإن لم
~~تكن له نية، وإن كان في طهر فيه جماع أو في حال الحيض أو النفاس وقعت واحدة
~~من ساعته، وإن كانت في طهر لا جماع فيه لا يقع للحال حتى تحيض أو يجامعها
~~في ذلك الطهر كذا في المعراج، وقد بحث بعض الطلبة بدرس الصرغتمشية أنه
~~ينبغي أن تقع الثلاث بلا نية إذا كانت في طهر لم يجامعها فيه من غير توقف
~~على الحيض أو الجماع لأنه بدعي فأجبته بأن البدعي على قسمين: فاحش وأفحش
~~كالأحسن، والحسن في السني فالثلاث أفحش وما دونها فاحش فلا ينصرف إلى
~~الأفحش إلا بالنية، وفي المحيط: لو أمر رجلا أن يطلق امرأته للسنة وهي
~~مدخولة بها فقال لها الوكيل أنت طالق للسنة أو قال إذا حضت وطهرت.
PageV03P262
# فأنت طالق فحاضت وطهرت
# لم يقع شيء لأنه فوض إليه الطلاق في وقت السنة فلا يملك إيقاعه قبل وقت
~~السنة كما لو قال له طلق امرأتي غدا فقال لها الوكيل: أنت طالق غدا لا يقع
~~إذا جاء غد حتى لو حاضت وطهرت ثم قال الوكيل: أنت طالق طلقت ولو قال له طلق
~~امرأتي ثلاثا للسنة فطلقها ثلاثا للسنة للحال وقعت واحدة وينبغي أن يطلقها
~~أخرى في طهر آخر ثم يطلقها أخرى في طهر آخر اه. .
# قوله: (ويقع طلاق كل زوج عاقل بالغ) لصدوره من أهله في محله وهو بيان
~~للمحل وشرائطه فأشار إلى محله بذكر الزوج فإنه الزوجة ولو حكما وهي المعتدة
~~كما سبق وأشار إلى شرطه بالبلوغ، والعقل وهو تكليف الزوج، وقد صرح بمفهومه
~~فيما يأتي ولم يشترط أن يكون جادا فيقع طلاق الهازل به، واللاعب للحديث
~~المعروف «ثلاث جدهن جد وهزلهن جد النكاح، والطلاق، والعتاق» ولا أن يكون ms1745
~~خاليا عن شرط الخيار فيقع طلاق شارط الخيار في باب الطلاق بعوض وبغيره
~~لنفسه ولها إلا في مسألة وهي ما إذا شرط لها في الطلاق بعوض لكونه من
~~جانبها معاوضة مال كما سيأتي في الخلع ولا أن يكون صحيحا ولا مسلما فيقع من
~~المريض، والكافر ولا أن يكون عامدا فيقع طلاق المخطئ وهو الذي يريد أن
~~يتكلم بغير الطلاق فيسبق على لسانه الطلاق وكذا العتاق، وروى الكرخي أن في
~~العتاق روايتين بخلاف الطلاق، وروى بشر أنهما سواء وهو الصحيح الكل من
~~البدائع ولا أن يكون ناويا له لأنه شرط في الكنايات فقط واعلم أن طلاق
~~الفضولي موقوف على إجازة الزوج فإن أجازه وقع وإلا فلا سواء كان الفضولي
~~امرأة أو غيرها كما في المحيط، وفي الخانية: رجل قيل له إن فلانا طلق
~~امرأتك أو أعتق عبدك فقال نعم ما صنع أو بئس ما صنع اختلفوا فيه قال الشيخ
~~الإمام أبو بكر محمد بن الفضل لا يقع الطلاق فيهما رجل قال لغيره: طلقت
~~امرأتك فقال أحسنت أو قال أسأت على وجه الإنكار لا يكون إجازة.
# ولو قال أحسنت يرحمك الله حيث خلصتني منها أو قال في إعتاق العبد أحسنت
~~تقبل الله منك كان إجازة اه.
# وإنما لم يكن إجازة في نعم ما صنعت لحمله على الاستهزاء به ولا فرق بين
~~التنجيز، والتعليق فلو علقه الفضولي بشرط فأجاز الزوج جاز فلو وجد الشرط
~~قبل الإجازة ثم أجاز لم يقع حتى يوجد الشرط بعد الإجازة كذا في المحيط، وفي
~~القنية لو طلق امرأة غيره فقال زوجها: بئس ما صنعت قال الفقيه أبو بكر هو
~~إجازة ولو قال: نعم ما صنعت لا يكون إجازة وعندي على عكسه وبه أخذ الفقيه
~~أبو الليث: لأنه الظاهر اه.
# وفي البزازية من فصل التعليق بالملك وتطليق الفضولي، والإجازة قولا وفعلا
~~كالنكاح اه.
# فلو حلف لا يطلق فطلق فضولي إن أجاز بالقول حنث وبالفعل لا ثم اعلم أنه
~~إذا جمع بين منكوحته وغيرها في الطلاق بكلمة فقال إحداكما طالق ms1746 فهل يقع
~~الطلاق على منكوحته فذكر في الخانية: لو جمع بين منكوحته ورجل فقال إحداكما
~~طالق لا يقع الطلاق على امرأته في قول أبي حنيفة وعن أبي يوسف أنه يقع، ولو
~~جمع بين امرأته وأجنبية وقال طلقت إحداكما طلقت امرأته، ولو قال: إحداكما
~~طالق ولم ينو شيئا لا تطلق امرأته، وعن أبي يوسف أنها تطلق ولو جمع بين
~~امرأته وما ليس بمحل للطلاق كالبهيمة، والحجر، وقال إحداكما طالق طلقت
~~امرأته في قول أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد لا تطلق ولو جمع بين امرأته
~~الحية، والميتة وقال إحداكما طالق لا تطلق الحية اه.
# ولا يخفى أن الرجل ليس بمحل للطلاق وكذا الميتة فينبغي الوقوع كما في
~~البهيمة، والحجر ولذا قالوا لو قال أنا منك طالق لا يقع، وإن نوى معللين
~~بأنه ليس بمحل له لكن قال في المحيط إن إضافة الطلاق إلى الرجل، وإن لم تصح
~~فحكمه يثبت في حقه وهو الحرمة ولذا لو أضاف الزوج الحرمة، والبينونة إلى
~~نفسه صح فصار كالأجنبية اه.
# وفيها أيضا إذا جمع بين امرأتين إحداهما صحيحة
PageV03P263
# النكاح، والأخرى فاسدة النكاح فقال إحداكما طالق لا
~~تطلق صحيحة النكاح كما لو جمع بين منكوحة وأجنبية، وقال: إحداكما طالق ولو
~~كان له زوجتان اسم كل واحدة منهما زينب إحداهما صحيحة النكاح، والأخرى
~~فاسدة النكاح فقال زينب طالق طلقت صحيحة النكاح، وإن قال عنيت به الأخرى لا
~~يصدق قضاء اه.
# وفيها أيضا لو حلف ليطلقن فلانة اليوم ثلاثا وهي أجنبية فيمينه على
~~التطليق باللسان كما لو حلف ليتزوجن فلانة اليوم وهي منكوحة الغير ومدخولته
~~كانت اليمين على النكاح الفاسد اه. فالأجنبية محل له في الأيمان.
# قوله: (ولو مكرها) أي ولو كان الزوج مكرها على إنشاء الطلاق لفظا خلافا
~~للأئمة الثلاثة لحديث: «رفع عن أمتي الخطأ، والنسيان وما استكرهوا عليه»
~~ولنا ما أخرجه الحاكم وصححه «ثلاث جدهن جد» كما قدمناه وما رووه من باب
~~المقتضى ولا عموم له فلا يجوز تقدير الحكم الشامل لحكم الدنيا، والآخرة بل
~~إما حكم ms1747 الدنيا وإما حكم الآخرة، والإجماع على أن حكم الآخرة وهو المؤاخذة
~~مراد فلا يراد الآخرة معه وإلا يلزم عمومه أطلقه فشمل ما إذا أكره على
~~التوكيل بالطلاق فوكل فطلق الوكيل فإنه يقع.
# وفي الخانية رجل أكرهه السلطان ليوكله بطلاق امرأته فقال الزوج مخافة
~~الحبس، والضرب أنت وكيل ولم يزد على ذلك وطلق الوكيل امرأته ثم قال الموكل
~~لم أوكله بطلاق امرأتي قالوا لا يسمع منه ويقع الطلاق لأنه أخرج الكلام
~~جوابا لخطاب الأمر، والجواب يتضمن إعادة ما في السؤال اه.
# وقيدنا بالإنشاء لأنه لو أكره على أن يقر بالطلاق فأقر لا يقع كما لو أقر
~~بالطلاق هازلا أو كاذبا كذا في الخانية من الإكراه ومراده بعدم الوقوع في
~~المشبه به عدمه ديانة لما في فتح القدير ولو أقر بالطلاق وهو كاذب وقع في
~~القضاء اه.
# وصرح في البزازية بأن له في الديانة إمساكها إذا قال أردت به الخبر عن
~~الماضي كذبا، وإن لم يرد به الخبر عن الماضي أو أراد به الكذب أو الهزل وقع
~~قضاء وديانة واستثنى في القنية من الوقوع قضاء ما إذا شهد قبل ذلك لأن
~~القاضي يتهمه في إرادته الكذب فإذا أشهد قبله زالت التهمة، والإقرار بالعتق
~~كالإقرار بالطلاق وقيده البزازي بالمظلوم إذا أشهد عند استحلاف الظالم
~~بالطلاق الثلاث أنه يحلف كاذبا قال يصدق في الحرية، والطلاق جميعا وهذا
~~صحيح اه.
# وقيدنا بكونه على النطق لأنه لو أكره على أن يكتب طلاق امرأته فكتب لا
~~تطلق لأن الكتابة أقيمت مقام العبارة باعتبار الحاجة ولا حاجة هنا كذا في
~~الخانية، وفي البزازية أكره على طلاقها فكتب فلانة بنت فلان طالق لم يقع
~~اه.
# وفي الخزانة لأبي الليث وجملة ما يصح معه ثمانية عشر شيئا الطلاق،
~~والنكاح، والرجعة، والحلف بطلاق أو عتاق وظهار
PageV03P264
# وإيلاء، والعتق وإيجاب الصدقة، والعفو عن دم عمد
~~وقبول المرأة الطلاق على مال، والإسلام وقبول القاتل الصلح عن دم العمد على
~~مال، والتدبير، والاستيلاء، والرضاع، واليمين، والنذر اه.
# والمذكور في أكثر الكتب أنها عشرة النكاح، ms1748 والطلاق، والرجعة، والإيلاء،
~~والفيء، والظهار، والعتاق، والعفو عن القصاص، واليمين، والنذر ولم يذكر في
~~الخزانة الفيء فصارت تسعة عشر ويزاد قبول الوديعة قال في القنية أكره على
~~قبول الوديعة فتلفت في يده فلمستحقها تضمين المودع اه.
# إن كان بفتح الدال وهو الظاهر فهي عشرون، والتحقيق أنها ستة عشر لأن
~~الطلاق يشمل المعلق، والمنجز، والطلاق على مال، والعتق كذلك، والنذر يشمل
~~إيجاب الصدقة فالزائد على العشرة الإسلام وقبول الصلح، والتدبير،
~~والاستيلاد، والرضاع وقبول الوديعة وقد أطلق كثير صحة إسلام المكره، وفي
~~الخانية من
PageV03P265
# السير قيده بأن يكون حربيا، وإن كان ذميا لا يكون
~~إسلاما، وفي القنية: أكره على طلاق امرأته ثلاثا فطلق لم يصر فارا فلا ترث
~~منه.
# قوله: (وسكران) أي ولو كان الزوج سكران لأن الشارع لما خاطبه في حال سكره
~~بالأمر، والنهي بحكم فرعي عرفنا أنه اعتبره كقائم العقل تشديدا عليه في
~~الأحكام الفرعية، وقد فسروه هنا بمذهب أبي حنيفة وهو من لا يعرف الرجل من
~~المرأة ولا السماء من الأرض فإن كان معه من العقل ما يقوم به التكليف فهو
~~كالصاحي.
# والحاصل أن المعتمد في المذهب أن السكران الذي تصح منه التصرفات من لا
~~عقل له يميز به الرجل من المرأة إلى آخره وبه يبطل قول من ادعى أن الخلاف
~~فيه إنما هو فيه بمعنى عكس الاستحسان، والاستقباح مع تمييزه الرجل من
~~المرأة، والعجب ما صرح به في بعض العبارات من أنه معه من العقل ما يقوم به
~~التكليف ولا شك أن على هذا التقدير لا يتجه لأحد أن يقول لا تصح تصرفاته
~~وما في بعض نسخ القدوري من تقييد وقوع طلاق المكره، والسكران بالنية فليس
~~مذهبا لأصحابنا ولأنه إذا قال نويت به يجب أن يقع بالإجماع، وفي البزازية:
~~قال أمير المؤمنين عثمان - رضي الله عنه - لا يقع طلاق السكران وبه أخذ
~~الشافعي والطحاوي والكرخي ومحمد بن سلام اه.
# وقد اختاروا قولهما في تفسيره في وجوب الحد وهو الذي أكثر كلامه هذيان
~~واختاروا في نقض طهارته أنه الذي ms1749 في مشيته خلل وكذا في يمينه أن لا يسكر
~~أطلقه فشمل من سكر مكرها أو مضطرا فطلق.
# وقد جزم في الخلاصة بالوقوع معللا بأن زوال العقل حصل بفعل هو محظور في
~~الأصل، وإن كان مباحا بعارض الإكراه ولكن السبب الداعي للحظر قائم فأثر
~~قيام السبب في حق الطلاق اه.
# وصححه الشمني وصحح قاضي خان في شرح الجامع الصغير وفتاواه عدم الوقوع
~~وكذا في غاية البيان معزيا إلى التحفة وقال في فتح القدير أنه الأحسن، وفي
~~المحيط أنه حسن لكنه خلاف إجماع الصحابة - رضي الله عنهم - فإن بعضهم قالوا
~~لا يقع معذورا أو غير معذور ومنهم من قال يقع في الحالين فمن فرق بينهما
~~كان قوله: بخلاف قول الصحابة فيكون باطلا اه.
# وشمل أيضا من سكر من الأشربة المتخذة من الحبوب، والعسل وهو قول محمد
~~وقال الإمام: الثاني لا يقع قال في فتح القدير ويفتى بقول محمد لأن السكر
~~من كل شراب محرم اه.
# وصحح قاضي خان في فتاويه عدم الوقوع، وفي البزازية المختار في زماننا
~~لزوم الحد لأن الفساق يجتمعون عليه وكذا المختار وقوع الطلاق لأن الحد
~~يحتال لدرئه، والطلاق يحتاط فيه فلما وجب ما يحتال لأن يقع ما يحتاط أولى،
~~وقد طالب صدر الإسلام البزدوي نافي الحد بالفرق بينه وبين السكر من المباح
~~كالمثلث فعجزوا ثم قال وجدت نصا عن محمد على لزوم الحد وشمل أيضا من غاب
~~عقله بأكل الحشيش فطلق وهو المسمى بورق القنب، وقد اتفق على وقوع طلاقه
~~فتوى مشايخ المذهبين الشافعية، والحنفية لفتواهم بحرمته وتأديب باعته حتى
~~قالوا من قال بحله فهو زنديق كذا في المبتغى بالمعجمة وتبعه المحقق ابن
~~الهمام في فتح القدير وممن صرح بحرمة الحشيش، والبنج، والأفيون الحدادي في
~~الجوهرة في آخر الأشربة وصرح بتعزير آكله وشمل أيضا من غاب عقله بالبنج،
~~والأفيون فإنه يقع طلاقه إذا استعمله للهو وإدخال الآفات قصدا لكونه معصية.
# وإن كان للتداوي فلا لعدمها وعن هذا قلنا إذا شرب الخمر فتصدع فزال عقله
~~بالصداع فطلق لا يقع ms1750 لأن زوال العقل مضاف إلى الصداع لا إلى الشراب كذا في
~~فتح القدير وهو صريح في حرمة البنج الأفيون لا للدواء، وفي البزازية:
~~والتعليل ينادي بحرمته لا للتداوي اه.
# وفي الخانية من كتاب الخلع سائر تصرفات السكران جائزة إلا الردة،
~~والإقرار بالحدود ، والإشهاد على شهادة نفسه ومن كتاب
PageV03P266
# السير هذا إذا كان لا يعرف الأرض من السماء أما إذا
~~كان يعرف فكفره صحيح، وفي باب حد الشرب أن تصرفات السكران من المتخذة من
~~الحبوب، والفواكه الصحيح أنها لا تنفذ كما لا تنفذ من الذي زال عقله
~~بالبنج، وفي الينابيع من الأيمان سكران وهب لزوجته درهما فقالت له: إنك
~~تسترده مني إذا صحوت فقال إن استردتيه فأنت طالق ثم أخذه للحال وهو سكران
~~لا يقع لأن كلامه خرج جوابا لها، وفي المجتبى: سكر الوكيل فطلق لا يقع لأن
~~ضرره يرجع إلى الموكل ولم يجز اه.
# وهو ضعيف، والصحيح كما في الظهيرية من الأشربة، والخانية من الطلاق
~~الوقوع بخلاف ما إذا جن الوكيل فطلق، وفي القنية سكران قرع الباب فلم يفتح
~~له فقال إن لم تفتحي الباب الليلة فأنت طالق فلم يكن في الدار أحد فمضت
~~الليلة ولم تفتح لا تطلق اه.
# وفي المحيط سكران قال لآخر وهبت داري هذه منك ثم قال إن لم أقل من قلبي
~~فامرأته طالق ثم أفاق ولم يذكر من هذا شيئا لا تطلق امرأته لأنه في تلك
~~الساعة في غاية النشاط فالظاهر أنه كان يقول من قلبه اه.
# وفي البزازية وكله بالطلاق فطلقها في حال السكر إن كان التوكيل على طلاق
~~بمال لا يقع ولو كان التوكيل في حال الصحو، والإيقاع في حال السكر لا يقع،
~~وإن كانا في حال السكر يقع إذا كان بلا مال ولو كان بمال لا يقع مطلقا لأن
~~الرأي لا بد منه لتقدير البدل اه. وهو تفصيل حسن.
# قوله: (وأخرس بإشارته) أي ولو كان الزوج أخرس فإن الطلاق يقع بإشارته
~~لأنها صارت مفهومة فكانت كالعبارة في الدلالة استحسانا فيصح بها نكاحه ms1751
~~وطلاقه وعتاقه وبيعه وشراؤه سواء قدر على الكتابة أو لا وقال بعض المشايخ
~~إن كان يحسن الكتابة لا يقع طلاقه بالإشارة لاندفاع الضرورة بما هو أدل على
~~المراد من الإشارة قال في فتح القدير: وهو قول حسن ولا يخفى أن المراد
~~بالإشارة التي يقع بها طلاقه الإشارة المقرونة بتصويت منه لأن العادة منه
~~ذلك فكانت الإشارة بيانا لما أجمله الأخرس اه.
# وإنما ذكر إشارته دون كتابته لما أنها لا تختص به لأن غير الأخرس يقع
~~طلاقه بكتابته إذا كان مستبينا لا ما لا يستبين فإن كان على وجه الرسم لا
~~يحتاج إلى النية ولا يصدق في القضاء أنه عنى تجربة الخط ورسمها أن يكتب بسم
~~الله الرحمن الرحيم أما بعد إذا وصل إليك كتابي فأنت طالق فإن كان معلقا
~~بالإتيان إليها لا يقع إلا به، وإن لم يكن معلقا وقع عقيب الكتابة، وإن
~~علقه بالمجيء إليها فوصل إلى أبيها مزقه ولم يدفعه إليها فإن كان متصرفا في
~~أمورها وقع وإلا لا، وإن أخبرها ما لم يدفع إليها الكتاب الممزق ولو كتب
~~إليها إذا أتاك كتابي هذا فأنت طالق ثم نسخه في كتاب آخر أو غيره فبلغا
~~إليها تطلق تطليقتين ولا يدين في القضاء ولو كتب إلى امرأته كل امرأة لي
~~غيرك وغير فلانة فهي طالق ثم محى اسم الأخيرة ثم بعث بالكتاب لا تطلق وهذه
~~حيلة عجيبة كذا في المحيط وذكر فيه مسألة ما إذا كتب مع الطلاق غيره من
~~الحوائج ثم محى منه شيئا.
# وحاصله أن الحوائج إن كتبها في أوله، والطلاق في آخره فإن محى الحوائج
~~فقط فوصل إليها لا تطلق، وإن محى الطلاق فقط طلقت، وإن كتب الطلاق أولا،
~~والحوائج آخرا انعكس الحكم ولو كتب الطلاق في وسطه وكتب الحوائج قبله وبعده 
~~فإن محى الطلاق وترك ما قبله طلقت، وإن محى ما قبله أو أكثر لا تطلق ولو
~~جحده فبرهنت عنه كتبه بيده وقع قضاء كما في البزازية، وإن كان لا على وجه
~~الرسم نحو أن يكتب ms1752 إن جاء كتابي هذا فأنت طالق فهذا ينوي ويبين الأخرس نيته
~~بكتابته وقيد صاحب
PageV03P267
# الينابيع الأخرس بكونه ولد أخرس أو طرأ عليه ودام،
~~وإن لم يدم لا يقع طلاقه وقدر التمرتاشي الامتداد هنا بسنة وذكر الحاكم أبو 
~~محمد رواية عن أبي حنيفة فقال إن دامت العقلة إلى وقت الموت يجوز إقراره
~~بالإشارة ويجوز الإشهاد عليه لأنه عجز عن النطق بمعنى لا يرجى زواله فكان
~~كالأخرس قال الشارح: في آخر الكتاب قالوا وعليه الفتوى اه.
# فعلى هذا إذا طلق من اعتقل لسانه توقف فإن دام به إلى الموت نفذ، وإن زال
~~بطل.
# قوله: (أو حرا أو عبدا) للعمومات ولحديث ابن ماجه، والدارقطني «الطلاق
~~لمن أخذ بالساق» قوله: (لا طلاق الصبي، والمجنون) تصريح بما فهم سابقا
~~للحديث «كل طلاق جائز إلا طلاق الصبي، والمجنون» ، والمراد بالجواز النفاذ
~~كذا في فتح القدير، والأولى أن يراد به الصحة ليدخل تحته طلاق الفضولي فإنه
~~صحيح غير نافذ أطلق الصبي فشمل العاقل ولو مراهقا لفقد أهلية التصرف خصوصا
~~ما هو دائر بين النفع، والضرر ونقل عن ابن المسيب وابن عمر - رضي الله عنهم
~~- صحته منه ومثله عن ابن حنبل قال في فتح القدير والله أعلم بصحة هذه
~~النقول وإنما صح إسلامه لأنه حسن لذاته لا يقبل السقوط ونفع له ولو طلق
~~الصبي ثم بلغ فقال أجزت ذلك الطلاق لا يقع ولو قال أوقعته وقع لأنه ابتداء
~~إيقاع كذا في الخانية، وفي البزازية: لو طلق رجل امرأة الصبي فلما بلغ
~~الصبي قال أوقعت الطلاق الذي أوقعه فلان يقع ولو قال أجزت ذلك لا يقع وقال
~~قبله طلق النائم فلما انتبه قال لها طلقتك في النوم لا يقع وكذا لو قال
~~أجزت ذلك الطلاق ولو قال أوقعت ذلك الطلاق يقع ولو قال أوقعت الذي تلفظت به
~~لا يقع وكذا الصبي، والفرق أن قوله أوقعت ذلك يجوز أن يكون إشارة إلى الجنس
~~وقوله: الذي تلفظت إشارة إلى الشخص الذي حكم ببطلانه فأشبه ما إذا قال لها:
~~أنت طالق ألفا ms1753 ثم قال ثلاثا عليك، والباقي على ضراتها لأن الزائد على
~~الثلاث غير عامل اه.
# وأراد بالمجنون من في عقله اختلال فيدخل المعتوه وأحسن الأقوال في الفرق
~~بينهما أن المعتوه هو القليل الفهم المختلط الكلام الفاسد التدبير لكن لا
~~يضرب ولا يشتم بخلاف المجنون ويدخل المبرسم، والمغمى عليه، والمدهوش، وفي
~~الصحاح البرسام داء معروف، وفي بعض كتب الطب أنه ورم حار يعرض للحجاب الذي
~~بين الكبد، والمعاثم يتصل بالدماغ وهو معرب وبرسم الرجل بالبناء للمفعول
~~يقال برسام وبلسام وهو مبرسم ومبلسم اه.
# وفي الخانية: رجل عرف أنه كان مجنونا فقالت له امرأته طلقتني البارحة،
~~فقال أصابني الجنون ولا يعرف ذلك إلا بقوله كان القول قوله: ثم قال رجل طلق
~~امرأته وهو صاحب برسم فلما صح قال قد طلقت امرأتي ثم قال إني كنت أظن أن
~~الطلاق في تلك الحالة لا يقع كان واقعا قال مشايخنا - رحمهم الله تعالى -:
~~حينما أقر بالطلاق إن رده إلى حالة البرسام بأن قال قد طلقت امرأتي حالة
~~البرسام فالطلاق غير واقع، وإن لم يرده إلى حالة البرسام فهو مأخوذ بذلك
~~قضاء، وقال الفقيه أبو الليث: هذا إذا لم يكن إقراره بذلك في حالة مذاكرة
~~الطلاق اه.
# وفيه أيضا لو قال لامرأته طلقي نفسك إذا شئت ثم جن الرجل جنونا مطبقا ثم
~~طلقت المرأة نفسها قال محمد كل شيء يملك الزوج أن يرجع عن كلامه يبطل
~~بالجنون، وكل شيء لم يملك أن يرجع عن كلامه لا يبطل بالجنون، وفيها أيضا لو
~~جن الموكل بطلت وكالته إن جن زمانا طويلا، وإن كان ساعة لا تبطل ولم يوقت
~~أبو حنيفة فيه شيئا. اه. .
# قوله: (والنائم) أي لا يقع طلاق النائم فلو قال لها بعدما استيقظ طلقتك
~~في النوم أو أجزت ذلك الطلاق أو أوقعت ما تلفظت به حالة النوم لا يقع ولو
~~قال أوقعت ذلك الطلاق
PageV03P268
# أو جعلته طلاقا وقع، وفيه من البحث ما قدمناه في طلاق
~~الصبي.
# قوله: (والسيد على امرأة عبده) أي لا يقع لما روينا، وفي ms1754 الخانية: من فصل
~~النكاح على الشرط المولى إذا زوج أمته من عبده إن بدأ العبد فقال زوجني
~~أمتك هذه على أن أمرها بيدك تطلقها كلما شئت فزوجها منه يجوز النكاح ولا
~~يكون الأمر بيد المولى ولو ابتدأ المولى فقال زوجتك أمتي على أن أمرها بيدي
~~أطلقها كلما أريد فقال العبد قبلت جاز النكاح ويكون الأمر بيد المولى اه.
# فإن قلت ما الحيلة في صيرورة الأمر بيده من غير توقف على قبول العبد فإن
~~في هذه الصورة قد تم النكاح بقول المولى زوجتك أمتي فيمكن العبد أن لا يقبل
~~فلا يصير الأمر بيد المولى قلت يمتنع المولى من تزويجه حتى يقول العبد قبل
~~التزويج إذا تزوجتها فأمرها بيدك أبدا ثم يزوجها المولى له فيكون الأمر بيد
~~المولى ولا يمكنه إخراجه أبدا، والفرع مذكور في الخانية أيضا في ذلك الفصل.
# قوله: (واعتباره بالنساء) أي اعتبار عدده بالمرأة فطلاق الأمة ثنتان حرا
~~كان زوجها أو عبدا وطلاق الحرة ثلاثة حرا كان زوجها أو عبدا لحديث أبي
~~داود، والترمذي وابن ماجه، والدارقطني عن عائشة - رضي الله عنها - ترفعه
~~«طلاق الأمة ثنتان وعدتها حيضتان» جعل طلاق جنس الإماء ثنتين لأنه أدخل لام
~~الجنس على الإماء كأنه قال: طلاق كل أمة ثنتان من غير فصل بينما إذا كان
~~زوجها حرا أو عبدا، والمسألة مختلفة بين الصحابة - رضي الله تعالى عنهم -
~~فعن علي وابن مسعود - رضي الله تعالى عنهما - مثل قولنا وعن عثمان وزيد بن
~~ثابت - رضي الله عنهما - مثل قول الأئمة الثلاثة من أن اعتبار عدده بالزوج
~~ولا خلاف أن العدة تعتبر بحال المرأة وتمامه في البدائع، وفي فتح القدير:
~~ونقل عن الشافعي أنه لما قال عيسى بن أبان له أيها الفقيه إذا ملك الحر على
~~امرأته الأمة ثلاثا كيف يطلقها للسنة قال يوقع عليها واحدة فإذا حاضت وطهرت
~~أوقع عليها أخرى فلما أراد أن يقول فإذا حاضت وطهرت قال له: حسبك قد انقضت
~~عدتها فلما تحير رجع فقال ليس في الجمع بدعة ولا في التفريق ms1755 سنة اه. والله
~~سبحانه وتعالى أعلم.
### | [باب ألفاظ الطلاق]
### | (باب الطلاق)
# .
# أي ألفاظه، وفي فتح القدير ما تقدم كان ذكر الطلاق نفسه وأقسامه الأولية
~~السني، والبدعي وإعطاء لبعض الأحكام تلك الكليات وهذا الباب لبيان أحكام
~~جزئيات تلك الكليات فإن المورد فيه خصوص ألفاظ كأنت طالق ومطلقة وطلاق
~~لإعطاء أحكامها هكذا أو مضافة إلى بعض المرأة وإعطاء حكم الكلي وتصويره قبل
~~الجزئي فنزل منزلة تفصيل يعقب إجمالا فظهر أن المراد به بيان أحكام ما به
~~الإيقاع، والوقوع لا أنه أراد المعنى المصدري الذي لا تحقق له خارجا اه.
# قوله: (الصريح كأنت طالق ومطلقة وطلقتك) بتشديد اللام من مطلقة أما
~~بتخفيفها فملحق بالكناية كما قدمناه وإنما كانت هذه الثلاثة صرائح لأنها
~~استعملت فيه دون غيره فإن الصريح في أصول الفقه ما غلب استعماله في معنى
~~بحيث يتبادر حقيقة أو مجازا فإن لم يستعمل في غيره فأولى بالصراحة وهو في
~~اللغة أما من صرح خلص من تعلقات الغير وزنا ومعنى فهو صريح وكل خالص صريح
~~ومنه قول صريح وهو الذي لا يحتاج إلى إضمار وتأويل كذا في المصباح أو من
~~صرحه أظهره، وفي الفقه هنا ما استعمل في الطلاق دون غيره كما في الوقاية.
# وقد وقع في الهداية تدافع فإنه علل كونها صرائح
PageV03P269
# بالاستعمال في معنى الطلاق دون غيره وكونها لا تفتقر
~~إلى النية بأنه صريح فيه لغلبة الاستعمال فإن الموصوف بالغلبة هنا هو ما
~~وصفه بعدم الاستعمال في الطلاق لا في غيره، والغلبة في مفهومها الاستعمال
~~في الغير قليلا للتقابل بين الغلبة، والاختصاص كذا في فتح القدير ولو حمل
~~العبارة الأولى على الغالب لاندفع، وفي التتمة إذا قال: طلقتك آخر الثلاث
~~تطليقات فثلاث ولو قال: أنت طالق آخر ثلاث تطليقات فواحدة، والفرق دقيق حسن
~~ولو قال أنت طالق تمام ثلاث أو ثالث ثلاثة فهي ثلاثة اه.
# وفيها أيضا لو قال: أنت طالق واحدة تكون ثلاثا أو تصير ثلاثا أو تعود
~~ثلاثا أو تتم ثلاثا فهي ثلاث اه .
# وأفاد بالكاف عدم حصر الصريح ms1756 في الثلاثة فإنه سيذكر أن منه المصدر كأنت
~~الطلاق ومنه ما في الخانية شئت طلاقك ورضيت طلاقك وأوقعت عليك طلاقك وخذي
~~طلاقك ووهبت لك طلاقك ولو قال أردت طلاقك لا يقع اه.
# ومنه أودعتك طلاقك رهنتك طلاقك على الأصح لأن الإيداع، والرهن لا يكونان
~~إلا للموجود وأعرتك طلاقك صار الأمر بيدها كذا في الصيرفية ومنه أنت أطلق
~~من فلانة كما في الخانية لو قالت لزوجها قد طلق فلان زوجته فطلقني فقال
~~الزوج فأنت أطلق منها فهي طالق وكذا لو قال أنت أطلق من فلانة اه.
# وذكر الولوالجي أنه من الكنايات وجعله في الخلاصة من الكنايات إلا أن
~~يكون جوابا لسؤالها الطلاق كما إذا قالت فلان طلق امرأته فطلقني فقال أنت
~~أطلق منها أو أبين منها طلقت ولا يدين اه.
# وهو الظاهر ومنه يا طالق أو يا مطلقة بالتشديد ولو قال أردت الشتم لا
~~يصدق قضاء ويدين كذا في الخلاصة ولو كان لها زوج طلقها قبل فقال أردت ذلك
~~الطلاق صدق ديانة باتفاق الروايات وقضاء في رواية أبي سليمان وهو حسن كما
~~في فتح القدير وهو الصحيح كما في الخانية ولو لم يكن لها زوج لا يصدق وكذا
~~لو كان لها زوج قد مات ولو قال قولي أنا طالق لا تطلق حتى تقولها، وفي فتح
~~القدير لو قال لها خذي طلاقك فقالت أخذت اختلف في اشتراط النية وصحح الوقوع
~~بلا اشتراطها اه.
# وظاهره أنه لا يقع حتى تقول المرأة أخذت ويكون تفويضا وظاهر ما قدمناه عن
~~الخانية خلافه، وفي البزازية معزيا إلى فتاوى صدر الإسلام والقاضي لا يحتاج
~~إلى قولها أخذت ويقع بالتهجي كانت ط ل ق وكذا لو قيل له: طلقتها فقال ن ع م
~~أو بلى بالهجاء، وإن لم يتكلم به أطلقه في الخانية ولم يشترط النية وشرطها
~~في البدائع ومنه طلقك الله كأعتقك الله فلا يتوقفان على نية كما في
~~الواقعات وأوقفها عليها في العيون
PageV03P270
# وهو الحق كما في فتح القدير وليس منه أطلقك بصيغة
~~المضارع إلا إذا ms1757 غلب استعماله في الحال كما في فتح القدير.
# وفي الصيرفية سئل الفقيه أبو الليث عمن قال لجماعة: كل من كان له امرأة
~~مطلقة فليصفق بيديه فصفقوا طلقن وقيل لا، وفيها قالت له طلقني فقال أطلقك
~~وقع عند مشايخ سمرقند ومنه الألفاظ المصحفة وهي خمسة: تلاق وتلاغ وطلاغ
~~وطلاك وتلاك فيقع قضاء ولا يصدق إلا إذا أشهد على ذلك قبل التكلم بأن قال
~~امرأتي تطلب مني الطلاق وأنا لا أطلق فأقول: هذا ولا فرق بين العالم،
~~والجاهل وعليه الفتوى ومنه ثلاث تطليقات عليك طلقت ثلاثا وكذا لو قال
~~لعبده: العتاق عليك يعتق ولو قال لرجل عليك هذا العبد بألف فقال قبلت يكون
~~بيعا كما في الخانية، وفي فتح القدير لو قال عليك الطلاق أو لك اعتبرت
~~النية وليس منه لله علي طلاق امرأتي فلا يلزمه شيء كما في الأصل واختلفوا
~~فيما لو قال طلاقك علي واجب أو لازم أو ثابت أو فرض قيل يقع في الكل بلا
~~نية وقيل لا، وإن نوى وقيل نعم بالنية وصحح الصدر الشهيد في شرح المختصر
~~عدمه في الكل عند الإمام وصحح في الواقعات الوقوع في الكل وفرق الفقيه أبو
~~جعفر فأوقع في واجب ونفى في غيره كذا في الخانية، وفي فتاوى الخاصي المختار
~~الوقوع في الطلاق في الكل لأن الطلاق لا يكون واجبا أو ثابتا بل حكمه وحكمه
~~لا يجب ولا يثبت إلا بعد الوقوع وفرق بينه وبين العتاق، وفي فتح القدير.
# وهذا يفيد أن ثبوته اقتضاء ويتوقف على نيته إلا أن يظهر فيه عرف فاش
~~فيصير صريحا فلا يصدق قضاء في صرفه عنه، وفيما بينه وبين الله تعالى إن
~~قصده وقع وإلا لا فإنه يقال هذا الأمر علي واجب بمعنى ينبغي أن أفعله لا
~~إني فعلته فكأنه قال ينبغي أن أطلقك اه.
# ، والمعتمد عدم الوقوع في الكل لأنه المذكور في الأصل، وفي البزازية،
~~والمختار عدم الوقوع، وفي فتح القدير، وقد تعورف في عرفنا في الحلف الطلاق
~~يلزمني لا أفعل كذا يريد إن فعلته لزم ms1758 الطلاق ووقع فوجب أن يجري عليهم لأنه
~~صار بمنزلة قوله: إن فعلت كذا فأنت طالق وكذا تعارف أهل الأرياف الحلف
~~بقوله علي الطلاق
PageV03P271
# لا أفعل فإن قلت الكتابة من الصريح أو من الكناية قلت
~~إن كانت على وجه الرسم معنونة فهي صريح وإلا فكناية، وإن كتب على الهواء أو
~~الماء فليس صريحا ولا كناية وكذا لا يقع بالنية وقدمناه، وفي البزازية: من
~~فصل الاختيار قال للكاتب اكتب إني إذا خرجت من المصر بلا إذنها فهي طالق
~~واحدة فلم تتفق الكتابة وتحقق الشرط وقع وأصله أن الأمر بكتابة الإقرار
~~إقرار كتب أم لا اه.
# ومنه كوني طالقا أو أطلقي كما في الخانية ومثله قوله: لأمته كوني حرة
~~تعتق كما في فتح القدير ومنه أخبرها بطلاقها بشرها بطلاقها احمل إليها
~~طلاقها أخبرها أنها طالق قل لها إنها طالق فتطلق للحال ولا يتوقف على وصول
~~الخبر إليها ولا على قول المأمور ذلك ولو قال قل لها أنت طالق لا يقع ما لم
~~يقل لها المأمور ذلك ولو قال اكتب لها طلاقها فينبغي أن يقع الطلاق للحال
~~كما لو قال احمل إليها طلاقها أو اكتب إلى امرأتي أنها طالق كذا في الخانية
~~وليس منه نساء العالم أو الدنيا طوالق فلا تطلق امرأته بخلاف نساء هذه
~~البلدة أو هذه القرية طوالق، وفيها امرأته طلقت.
# وعن أبي يوسف لو قال نساء بغداد طوالق، وفيها امرأته لا تطلق، وقال محمد
~~تطلق كذا في الخانية وجزم بالوقوع في البزازية في نساء المحلة، والدار،
~~والبيت وجعل الخلاف إنما هو في نساء القرية ومنه أنت طالق في قول الفقهاء
~~أو القضاة أو المسلمين أو القرآن أو قول فلان القاضي أو المفتي فتطلق قضاء
~~ولا تطلق ديانة إلا بالنية كما في الخانية ومنه أنت منى ثلاثا.
# وإن لم ينو كما في الخانية وليس منه أحسبها مطلقة كما في الخانية وقيد
~~بخطابها لأنه لو قال حلفت بالطلاق ولم يضف إليها لا يقع كما في البزازية
PageV03P272
# من الأيمان وعبارتها قال لها: لا تخرجي ms1759 من الدار إلا
~~بإذني فإني حلفت بالطلاق فخرجت لا يقع لعدم ذكر حلفه بطلاقها ويحتمل الحلف
~~بطلاق غيرها فالقول له اه.
# وذكر اسمها أو إضافتها إليه كخطابه كما بينا فلو قال طالق فقيل له من
~~عنيت فقال امرأتي طلقت امرأته ولو قال امرأة طالق أو قال طلقت امرأة ثلاثا
~~وقال لم أعن به امرأتي يصدق، ولو قال عمرة طالق، وامرأته عمرة، وقال لم أعن
~~به امرأتي طلقت امرأته ولا يصدق قضاء وكذا لو قال بنت فلان طالق ذكر اسم
~~الأب ولم يذكر اسم المرأة وامرأته بنت فلان وقال لم أعن امرأتي لا يصدق
~~قضاء وتطلق امرأته وكذا لو لم ينسبها إلى أبيها وإنما نسبها إلى أمها أو
~~ولدها تطلق كذا في الخانية زاد في فتح القدير أو نسبها إلى أختها.
# وفي موضع آخر منها رجل قال امرأته عمرة بنت صبيح طالق وامرأته عمرة بنت
~~حفص ولا نية له لا تطلق امرأته، وإن كان صبيح زوج أم امرأته وكانت تنسب
~~إليه وهي في حجره فقال ذلك وهو يعلم نسب امرأته أو لا يعلم طلقت امرأته ولا
~~يصدق قضاء، وفيما بينه وبين الله تعالى لا يقع إن كان يعرف نسبها، وإن كان
~~لا يعرف يقع ديانة، وإن نوى امرأته في هذه الوجوه طلقت قضاء وديانة ولو قال
~~امرأته الحبشية طالق وامرأته ليست بحبشية لا يقع، ولو كان له امرأة بصيرة
~~فقال امرأته هذه العمياء طالق وأشار إلى البصيرة تطلق البصيرة ولا تعتبر
~~التسمية ولا الصفة مع الإشارة اه.
# وفي المحيط الأصل أنه متى وجدت النسبة وغير اسمها بغيره لا يقع لأن
~~التعريف لا يحصل بالتسمية متى بدل اسمها لأن بذلك الاسم تكون امرأة أجنبية
~~ولو بدل اسمها وأشار إليها يقع ثم قال ولو قال امرأتي بنت صبيح أو بنت فلان
~~التي في وجهها خال طالق ولم يكن لها خال وكذا التي هي عمياء أو زمنى وهي
~~بصيرة صحيحة طالق طلقت وذكر العمى، والزمن باطل لأنه عرف امرأته بالنسبة
~~ووصفها بصفة فصح التعريف ms1760 ولغت الصفة ولو قال امرأتي عمرة أم ولدي هذه
~~الجالسة طالق ولا نية له، والجالسة غيرها وليست بامرأته لم تطلق لأنه سماها
~~وأشار، والعبرة للإشارة لا للتسمية اه.
# ومنه في موضع آخر رجل له أربع نسوة فقال أنت ثم أنت ثم أنت ثم أنت طالق
~~طلقت الرابعة لا غير لأنه ما أوصل الإيقاع إلا بالرابعة لأن كلمة ثم تقطع
~~الوصل اه.
# وهو يفيد أنه لو كان بالواو وقع على الكل لأنها للوصل والجمع، وصرح في
~~الظهيرية بأن الواو كذلك وعبارتها ولو قال أنت طالق واحدة وواحدة تقع واحدة
~~ولو قال أنت طالق وأنت يقع ثنتان، وفي الفتاوى واحدة ولو قال: وأنت لامرأة
~~أخرى يقع عليها ولو قال أنت طالق وأنتما للأولى، والثانية يقع على الأولى
~~ثنتان وعلى الثانية واحدة، ولو قال أنت طالق أو لا بل أنت يقع واحدة ولو
~~قال ثانيا أنت للأخرى لا يقع بدون النية فأما وأنت تقع واحدة كقوله هذه
~~طالق وهذه يقع عليها ولو قال هذه وهذه طالق طلقتا، ولو قال: هذه هذه طالق
~~لم تطلق الأولى إلا أن يقول طالقان، ولو قال: هذه طالق هذه لم يقع على
~~الأخرى بدون النية ولو قال لهن أنت ثم أنت ثم أنت طالق طلقت الأخيرة وكذا
~~بحرف الواو ولو قال طوالق طلقن ولو قدم الطلاق طلقن ولو قال هذه طالق معك
~~لم يقع على المخاطبة إلا بالنية اه.
# وسيأتي ما إذا نادى امرأته فأجابه غيرها، وفي وضع آخر منها لو قال امرأته
~~طالق ولم يسم وله امرأة معروفة طلقت استحسانا ولو قال لي امرأة أخرى وإياها
~~عنيت لا يقبل قوله: إلا أن يقيم البينة ولو قال امرأته طالق وله امرأتان
~~كلتاهما معروفة كان له أن يصرف الطلاق إلى أيتهما شاء، وفي البزازية من
~~الأيمان إن فعلت كذا فامرأته طالق وله امرأتان أو أكثر طلقت واحدة، والبيان
~~إليه.
# وإن طلق إحداهما بائنا أو رجعيا ومضت عدتها ثم وجد الشرط تعينت الأخرى
~~للطلاق، وإن كان لم تنقض العدة فالبيان ms1761 إليه اه.
# وفي الخانية ولو قال لامرأتي: علي ألف درهم وله امرأة معروفة فقال لي
~~امرأة
PageV03P273
# أخرى، والدين لها كان القول قوله، ولو قال: امرأتي
~~طالق ولها علي ألف درهم فالطلاق، والدين للمعروفة ولا يصدق في الصرف إلى
~~غيرها وكذا لو بدأ بالمال فقال لامرأتي علي ألف درهم وهي طالق ولو قال
~~امرأتي طالق ثم قال لامرأتي علي ألف درهم ثم قال لي امرأة أخرى وإياها عنيت
~~صدق في المال ولا يصدق في الطلاق، ولو كان له امرأتان لم يدخل بهما فقال
~~امرأتي طالق امرأتي طالق ثانيا فإن قال أردت واحدة منهما لا يقبل وكذا لو
~~قال امرأتي طالق وامرأتي طالق ثانيا وكذلك العتق ولو كان دخل بهما فقال
~~امرأتي طالق امرأتي طالق كان له أن يوقع الطلاقين على إحداهما اه.
# وفي المحيط لو قال فلانة طالق ولم يسم باسمها إن نوى امرأته يقع وإلا فلا
~~لأن فلانة اسم مشترك يتناول امرأته، والأجنبية وأطلق اللام في طالق فشمل ما
~~إذا فتحها فإنه يقع لأنه مما يجري على لسان الناس خصوصا في الغضب، والخصومة
~~فلو كان تركيا وقال أردت به الطحال، وفي التركية: يقال للطحال طالق لا يصدق
~~قضاء كذا في الخانية.
# ولو حذف القاف من طالق فقال أنت طال فإن كسر اللام وقع بلا نية وإلا فإن
~~كان في مذاكرة الطلاق، والغضب فكذلك وإلا توقف على النية كذا في الخانية،
~~وفي الجوهرة لو قال: أنت طال لم يقع إلا بالنية إلا في حال مذاكرة الطلاق
~~أو الغضب ولو قال يا طال بكسر اللام وقع الطلاق، وإن لم ينو اه.
# وهذا هو الظاهر، وإن حذف اللام فقط فقال أنت طاق لا يقع، وإن نوى ولو حذف
~~اللام، والقاف بأن قال أنت طا وسكت أو أخذ إنسان فمه لا يقع، وإن نوى لأن
~~العادة ما جرت بحذف حرفين من آخر الكلام وأطلق في طالق ومطلقة فشمل ما إذا
~~سماها به فإنه يقع بخلاف ما إذا سماه حر أو ناداه، والفرق أن الحر ms1762 اسم صالح
~~فصحت التسمية به وهو اسم لبعض الناس وأما المطلقة، والطالق فليس اسما صالحا
~~فلا تصح التسمية كذا ذكر المحبوبي في التلقيح وهو ضعيف، والمعتمد ما في
~~الخانية من عدم الفرق واعتمده في فتح القدير وروي فيه أثرا عن عمر - رضي
~~الله تعالى عنه -، وفي المحيط لو قالت المرأة أنا طالق فقال الزوج نعم كانت
~~طالقا إن نوى به طلاقا مستقبلا، وإن نوى به الخبر عما مضى وقع، وفي
~~البزازية قالت له أنا طالق فقال نعم طلقت ولو قالت طلقني فقال نعم لا، وإن
~~نوى اه.
# ولو قال لآخر هل: امرأتك إلا طالق فقال الزوج لا: تطلق ولو قال نعم لا
~~تطلق لأن في الأول صار قائلا ليس امرأتي إلا طالق، وفي الثاني صار قائلا
~~نعم امرأتي غير طالق اه.
# وكذا في الخانية ولو قيل له ألست طلقتها فقال بلى طلقت ولو قال نعم لا
~~تطلق والذي ينبغي عدم الفرق فإن
PageV03P274
# أهل العرف لا يفرقون بل يفهمون منهما إيجاب المنفي
~~كذا في فتح القدير.
# قوله: (وتقع واحدة رجعية، وإن نوى الأكثر أو الإبانة أو لم ينو شيئا)
~~بيان لأحكام الصريح وهي ثلاثة الأول وقوع الرجعي به ولا تصح نية الإبانة
~~لقوله تعالى {وبعولتهن أحق بردهن} [البقرة: 228] بعد صريح طلاقه المفاد
~~بقوله تعالى: {والمطلقات يتربصن} [البقرة: 228] فعلم أن الصريح يستعقبها
~~للإجماع على أن المراد بالبعولة في الآية المطلقون صريحا حقيقة كان أو
~~مجازا غير متوقف على إثبات كون المطلق طلاقا رجعيا بعلا حقيقة ويدل عليه
~~أيضا قوله تعالى: {الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان} [البقرة:
~~229] فإنه أعقبه الرجعة التي هي المراد بالإمساك، وفي الصيرفية: لو قال لها
~~أنت طالق ولا رجعة لي عليك فرجعية ولو قال على أن لا رجعة لي عليك فبائن
~~اه.
# أطلق وقوع الرجعي به لأن الطلاق عند تسمية مال أو في مقابلة إبراء أو عند
~~وصفه بما ينبئ عن الشدة أو عند تقدم طلاق بائن ليس منه فلا حاجة إلى
~~الاحتراز عنه بشيء، وإن كان ms1763 من الصريح فالمراد عند عدم العارض، وفي هذه
~~المواضع البينونة للعارض واختار الأول في فتح القدير واختار الثاني في
~~البدائع مقتصرا عليه فقال: الصريح نوعان صريح رجعي وصريح بائن فالصريح
~~الرجعي أن يكون الطلاق بعد الدخول حقيقة ليس مقرونا بعوض ولا بعدد الثلاث
~~لا نصا ولا إشارة ولا موصوفا بصفة تنبئ عن البينونة أو تدل عليها من غير
~~حرف العطف ولا مشبه بعدد أو صفة تدل عليها وأما الصريح البائن فبخلافه وهو
~~أن يكون بحروف الإبانة أو بحروف الطلاق لكن قبل الدخول حقيقة أو بعده لكن
~~مقرونا بعدد الثلاث نصا أو إشارة أو موصوفا بصفة تنبئ عن البينونة أو تدل
~~عليها من غير حرف العطف أو مشبها بعدد أو صفة تدل عليها اه.
# وهو الظاهر لأن حد الصريح يشمل الكل وأما عدم صحة نية الإبانة فلأنه نوى
~~تغيير الشرع لأن الشرع أثبت البينونة بهذا اللفظ مؤجلا إلى ما بعد انقضاء
~~العدة فإذا نوى إثباتها للحال معجلا فقد نوى تغيير الشرع وليس له هذه
~~الولاية فبطلت نيته الثاني وقوع الواحدة به ولا تصح نية الأكثر ثنتين أو
~~ثلاثا وقال الأئمة الثلاثة: يقع ما نوى وهو قول الإمام الأول لأنه نوى
~~محتمل لفظه لأن ذكر الطلاق ذكر للطلاق المصدر لأن الوصف كالفعل جزء مفهومه
~~المصدر وهو يحتمله اتفاقا ولذا صح قران العدد به تفسيرا حتى ينصب على
~~التمييز وحاصل التمييز ليس إلا تعيين أحد محتملات اللفظ ولذا صحت نية
~~الثلاث في قوله أنت بائن وهو كناية ففي الصريح الأقوى أولى ولنا أن الشارع
~~نقله من الإخبار إلى إنشاء الواحدة إذ لا يفهم من أنت طالق قط لازم الإخبار
~~وهو احتمال الصدق، والكذب فجعله موقعا به ما شاء استعمالا في غير المنقول
~~إليه وملاحظة ما يصح أن يراد بالمصدر إنما يتفرع عن إرادة الاستعمال اللغوي
~~ونقله إلى الإنشاء يباينه لأنه جعل اللفظ علة لدخول المعنى الخاص في الوجود
~~المخالف لمقتضاه لغة على أن المصدر الذي يدل عليه اللفظ هو الانطلاق الذي
~~هو وصفها ms1764 وذلك لا يتعدد أصلا وبهذا يظهر عدم صحة إرادة الثلاث في مطلقة
~~وطلقتك لأنه صار إنشاء في الواحدة غير ملاحظ فيه معنى اللغة وعلى هذا
~~فالعدد نحو ثلاثا لا يكون صفة لمصدر الوصف بل لمصدر غيره أي طلاقا أي
~~تطليقا ثلاثا كما ينصب في الفعل مصدر غيره مثل: {أنبتكم من الأرض نباتا}
~~[نوح: 17] أو يضمر له فعل على الخلاف فيه بخلاف طلقتها وطلقي نفسك.
# لأن المصدر المحتمل للكل مذكور لغة فصح إرادته منه لأنه لا نقل فيه إلى
~~إيقاع واحدة، وفيه أبحاث مذكورة في فتح القدير وإنما صحت نية الثلاث في
~~الكنايات لأنها عاملة بحقائقها وهي متنوعة إلى غليظة وخفيفة فعند عدم النية
~~يثبت الأخف للتيقن به قيد بالنية لأنه لو طلقها بعد الدخول واحدة ثم قال
~~جعلت تلك التطليقة بائنة أو
PageV03P275
# جعلتها ثلاثا اختلفت الروايات، والصحيح أن على قول
~~أبي حنيفة تصير بائنا وثلاثا وعلى قول محمد لا تصير بائنا ولا ثلاثا وعلى
~~قول أبي يوسف يصح جعلها بائنا ولا يصح جعلها ثلاثا ولو طلق امرأته بعد
~~الدخول واحدة ثم قال بعد العدة ألزمت امرأتي ثلاث تطليقات بتلك التطليقة أو
~~قال ألزمتها تطليقتين بتلك التطليقة فهو على ما قال إن ألزمها ثلاثا فهي
~~ثلاث، وإن قال ألزمها تطليقتين فهي ثنتان ولو طلقها واحدة ثم راجعها ثم قال
~~جعلت تلك التطليقة بائنة لا تصير بائنة لأنه لا يملك إبطال الرجعة ولو قال
~~لها بعد الدخول إذا طلقتك واحدة فهي بائن أو هي ثلاث فطلقها واحدة فإنه
~~يملك الرجعة ولا يكون بائنا ولا ثلاثا لأنه قدم القول قبل نزول الطلاق.
# ولو قال لها إذا دخلت الدار فأنت طالق ثم قال جعلت هذه التطليقة بائنا أو
~~قال جعلتها ثلاثا قال هذه المقالة قبل دخول الدار لا تلزمه هذه المقالة لأن
~~التطليقة لم تقع عليها كذا في الخانية، وفي التتمة: لو طلقها واحدة ثم قال
~~جعلتها بائنة رأس الشهر قال إن لم يراجعها فهي بائن، وإن راجعها فيما بين
~~ذلك لا يكون بائنا ms1765 ولو طلقها رجعية ثم قال جعلتها ثلاثا رأس الشهر ثم
~~راجعها قال تكون رأس الشهر ثلاثا قال وليس يشبه قوله: جعلتها بائنا قوله
~~جعلتها ثلاثا اه.
# أما قول محمد فظاهر وأما قول أبي يوسف فإن الرجعية تصير بائنة بانقضاء
~~العدة وأما الواحدة فلا تصير ثلاثا وأما قول الإمام فلأنه يملك إيقاعها
~~بائنة من الابتداء فيملك إلحاقها بالبائنة لأنه يملك إنشاء الإبانة في هذه
~~الحالة كما كان يملكها في الابتداء ومعنى جعل الواحدة ثلاثا أنه ألحق بها
~~تطليقتين أخريين لا أنه جعل الواحدة ثلاثا كذا في البدائع، وفي الولوالجية
~~لو قال أنت طالق ألبتة وقعت بائنة إلا إذا نوى تطليقة أخرى سوى قوله أنت
~~طالق فهما بائنتان اه.
# الثالث عدم توقفه على النية ونقل فيه إجماع الفقهاء ولأن احتمال إرادة
~~الطلاق عن غير قيد النكاح احتمال بعيد عند خطاب المرأة فلا عبرة به فصار
~~اللفظ بمنزلة المعنى، وحديث ابن عمر - رضي الله عنهما - حيث أمره بالمراجعة
~~ولم يسأله أنوى أم لا يدل على ذلك فإن ترك الاستفصال في وقائع الأحوال
~~كالعموم في المقال وعدل المصنف عن قوله، وإن نوى غيره ليفيد أنه لو نوى
~~غيره صدق ولذا قال في فتح القدير ثم قولنا لا يتوقف على النية معناه إذا لم
~~ينو شيئا أصلا يقع لا أنه يقع، وإن نوى شيئا آخر لما ذكر أنه إذا نوى
~~الطلاق عن وثاق صدق إلى آخره اه.
# وحاصل ما ذكروه هنا ثلاثة ألفاظ الوثاق، والقيد، والعمل وكل منهما إما أن
~~يذكر أو ينوى فإن ذكر فإما أن يقرن بالعدد أو لا فإن قرن بالعدد لا يلتفت
~~إليه ويقع الطلاق بلا نية كما لو قال: أنت طالق ثلاثا من هذا القيد تطلق
~~ثلاثا ولا يصدق في القضاء كما في المحيط.
# وإن لم يقرن بالعدد وقع في ذكر العمل قضاء لا ديانة نحو أنت طالق من هذا
~~العمل كما في البزازية وغيرها وهو يدل على أنه لو قال: علي الطلاق من ذراعي
~~لا أفعل كذا كما يحلف ms1766 به بعض العوام أنه يقع قضاء بالأولى، وفي لفظي
~~الوثاق، والقيد لا يقع أصلا، وإن لم يذكر شيئا من هذه الثلاثة وإنما نواها
~~لا يدين في لفظ العمل أصلا ويدين في الوثاق، والقيد ويقع قضاء إلا أن
PageV03P276
# يكون مكرها، والمرأة كالقاضي إذا سمعته أو أخبرها عدل
~~لا يحل لها تمكينه هكذا اقتصر الشارحون وذكر في البزازية وذكر الأوزجندي
~~أنها ترفع الأمر إلى القاضي فإن لم يكن لها بينة يحلفه فإن حلف فالإثم عليه
~~اه. ولا فرق في البائن بين الواحدة، والثلاث اه.
# وهل لها أن تقتله إذا أراد جماعها بعد علمها بالبينونة فيه قولان،
~~والفتوى أنه ليس لها أن تقتله وعلى القول بقتله تقتله بالدواء فإن قتلته
~~بالسلاح وجب القصاص عليها وليس لها أن تقتل نفسها وعليها أن تفدي نفسها
~~بمال أو تهرب وليس له أن يقتلها إذا حرمت عليه ولا يقدر أن يتخلص منها بسبب
~~أنه كلما هرب ردته بالسحر الكل في شرح المنظومة لابن الشحنة وسيأتي في فصل
~~ما تحل به المطلقة أنه هل لها أن تتزوج بغيره في غيبته إذا علمت بالبينونة
~~وهو ينكر قال في المصباح: والوثاق بفتح الواو وكسرها القيد وجمعه وثق كرباط
~~وربط وأفاد بعدم توقفه على النية أنه لا يشترط العلم بمعناه فلو لقنته لفظ
~~الطلاق فتلفظ به غير عالم بمعناه وقع قضاء لا ديانة وقال مشايخ أوزجند لا
~~يقع أصلا صيانة لأملاك الناس عن الضياع بالتلبيس كما في البدائع كذا في
~~البزازية، والعتاق، والتدبير.
# والإبراء عن المهر كالطلاق كما في البزازية، والطلاق وما معه يقاس على
~~النكاح بخلاف البيع، والإبراء لا يصحان إذا لم يعلم المعنى كما في الخانية
~~وأفاد أن طلاق الهازل، واللاعب، والمخطئ واقع كما قدمناه لكنه في القضاء
~~وأما فيما بينه وبين الله تعالى فلا يقع على المخطئ وما في الخلاصة من أن
~~طلاق المخطئ واقع أي في القضاء بدليل أنه قال بعده: ولو كان بالعتاق يدين
~~لأنه لا فرق بين العتاق، والطلاق وهو الظاهر من قول الإمام كما ms1767 في الخانية
~~خلافا لأبي يوسف ولا خلاف أن المنذور يلزمه ولا خلاف أنه لو جرى على لسانه
~~الكفر
PageV03P277
# مخطئا لا يكفر كما في الخانية أيضا وكذا إذا تلفظ به
~~غير عالم بمعناه وإنما يقع قضاء فقط بدليل ما في الخلاصة قالت لزوجها اقرأ
~~علي اعتدي أنت طالق ثلاثا ففعل طلقت ثلاثا في القضاء لا فيما بينه وبين
~~الله تعالى إذا لم يعلم الزوج ولم ينو بخلاف الهازل فإنه يقع عليه قضاء
~~وديانة لأنه مكابر باللفظ فيستحق التغليظ وما في الخلاصة معزيا إلى الأصل
~~له امرأتان زينب وعمرة فقال يا زينب فأجابته عمرة فقال أنت طالق ثلاثا طلقت
~~المجيبة فلو قال نويت زينب طلقت هذه بالإشارة وتلك بالاعتراف اه.
# محمول على القضاء أما في الديانة فلا يقع على واحدة منهما لما في الحاوي
~~معزيا إلى الجامع الصغير أن أسدا سئل عمن أراد أن يقول زينب طالق فجرى على 
~~لسانه عمرة على أيهما يقع الطلاق فقال في القضاء تطلق التي سمى، وفيما بينه
~~وبين الله تعالى لا تطلق واحدة منهما أما التي سمى فلانة لم يردها وأما
~~غيرها فلأنها لو طلقت طلقت بمجرد النية قال في فتح القدير وأما ما روى
~~عنهما نصير من أن من أراد أن يتكلم فجرى على لسانه الطلاق يقع ديانة وقضاء
~~فلا يعول عليه اه.
# والحاصل أن قولهم الصريح لا يحتاج إلى النية إنما هو في القضاء أما في
~~الديانة فمحتاج إليها لكن وقوعه في القضاء بلا نية إنما هو بشرط أن يقصدها
~~بالخطاب بدليل ما قالوا لو كرر مسائل الطلاق بحضرة زوجته ويقول أنت طالق
~~ولا ينوي لا تطلق، وفي متعلم يكتب ناقلا من كتاب رجل قال ثم يقف ويكتب:
~~امرأتي طالق وكلما كتب قرن الكتابة باللفظ بقصد الحكاية لا يقع عليه وما في
~~القنية: امرأة كتبت أنت طالق ثم قالت لزوجها: اقرأ علي فقرأ لا تطلق اه.
# وأما ما في فتح القدير ولا بد من القصد بالخطاب بلفظ الطلاق عالما بمعناه
~~أو النسبة إلى الغائبة ms1768 كما يفيده فروع وذكر ما ذكرناه فليس بصحيح لأنه إن
~~كان شرطا للوقوع قضاء وديانة فليس بصحيح لأنه صرح بالوقوع قضاء فيمن سبق
~~لسانه، وإن كان شرطا للوقوع ديانة لا قضاء فكذلك لأنه يقتضي الوقوع قضاء
~~فيما لو كرر مسائل الطلاق بحضرتها، وفي المتعلم وليس كذلك فالحق ما اقتصرنا
~~عليه، وفي القنية ظن أنه وقع الطلاق الثلاث على امرأته بإفتاء من لم يكن
~~أهلا للفتوى وكلف الحاكم كتبها في الصك فكتبت ثم استفتى من هو أهل للفتوى
~~فأفتى بأنها لا تقع، والتطليقات مكتوبة في الصك بالظن فله أن يعود إليها
~~فيما بينه وبين الله تعالى ولكن لا يصدق في الحكم اه.
# وهذا من باب الإقرار بالطلاق كاذبا وقدمنا
PageV03P278
# أنه يقع قضاء لا ديانة، وفي البزازية قال لها ما بقي
~~لك سوى طلاق واحد فطلقها واحدا لا يمكن له التزوج بها وإقراره حجة عليه ولو
~~قال لها بقي لك طلاق واحد، والمسألة بحالها كان له أن يتزوج بها لأن
~~التخصيص بالواحد لا يدل له على نفي بقاء الآخر لأن النص على العدد لا ينفي
~~الزائد كما في أسماء الأجناس اه.
# وينبغي أن تكون المسألة الأولى إنما هو في القضاء أما في الديانة فلا يقع
~~إلا ما كان أوقعه.
# قوله: (ولو قال أنت الطلاق أو أنت طالق الطلاق أو أنت طالق طلاقا يقع
~~واحدة رجعية بلا نية أو نوى واحدة أو ثنتين فإن نوى ثلاثا فثلاث) بيان لما
~~إذا كان الخبر عنها المصدر معرفا كان أو منكرا أو اسم الفاعل وذكر بعده
~~المصدر معرفا أو منكرا أما الوقوع باللفظ الأول أعني المصدر فلأنه يذكر
~~ويراد به اسم الفاعل يقال رجل عدل أي عادل فصار كقوله أنت طالق ويرد عليه
~~أنه إذا أريد به اسم الفاعل يلزمه عدم صحة نية الثلاث وجوابه أنه حيث
~~استعمل كان إرادة طالق به هو الغالب فيكون صريحا في طالق الصريح فيثبت له
~~حكم طالق ولذا كان عندنا من الصريح لا يحتاج إلى النية.
# لكونه يحتمل أن يراد ms1769 على حذف مضاف أي ذات طلاق وعلى هذا التقدير تصح
~~إرادة الثلاث قلما كان محتملا توقف على النية بخلاف نية الثنتين بالمصدر
~~لأن نية الثلاث لم تصح باعتبار أنه كثره بل باعتبار أنها فرد من حيث إنه
~~جنس واحد وأما الثنتان في الحرة فعدد محض وألفاظ الوحدان لا تحتمل العدد
~~المحض بل يراعى فيها التوحيد وهو بالفردية الحقيقية، والجنسية التي هي فرد
~~اعتباري، والمثنى بمعزل عنهما فلو كان طلق الحرة واحدة ثم قال لها: أنت
~~الطلاق ناويا اثنتين فهل تقع الثنتان لأنه كل ما بقي قلت لا تقع إلا واحدة
~~لما في الخانية لو قال لحرة طلقها واحدة أنت بائن ونوى ثنتين تقع واحدة اه.
# وعلله في البدائع بأن الباقي ليس كل جنس طلاقها وصرح في الذخيرة بأنه إذا
~~نوى ثنتين بالمصدر فإنه لا يصح، وإن كان طلقها واحدة وأما ما في الجوهرة من
~~أنه إذا تقدم على الحرة واحدة فإنه يقع ثنتان إذا نواهما يعني مع الأولى
~~فسهو ظاهر وفرق الطحاوي بين المصدر المنكر حيث لا تصح فيه نية الثلاث وبين
~~المعرف حيث يصح لا أصل له على الرواية المشهورة كما في البدائع.
# وأما وقوعه بأنت طالق الطلاق أو طلاقا فظاهر وأما صحة نية الثلاث
~~فبالمصدر مع أن المنتصب هو مصدر طالق لكون الطلاق بمعنى التطليق كالسلام
~~بمعنى التسليم فهو مصدر لمحذوف كذا قالوا ولا يتم إلا بإلغاء طالق مع
~~المصدر كإلغائه مع العدد وإلا لوقع بطالق واحدة وبالطلاق ثنتان حين إرادته
~~الثلاث فيلزم الثنتان بالمصدر وهم لا يقولون به قيد بكونه نوى ثنتين
~~بالمجموع لأنه لو نوى ثنتين بالتوزيع كأن يريد بقوله أنت طالق واحدة
~~وبالطلاق أخرى تقع ثنتان خلافا لفخر الإسلام لأن طالقا نعت وطلاقا مصدره
~~فلا يقع إلا واحدة رجعية، ووجه الأول أن كلا منهما صالح للإيقاع فصار كقوله
~~أنت طالق طالق وهو أولى من قول بعضهم طالق وطالق إذ ليس في الكلام ما يدل
~~على الواو ورجح الأول في فتح القدير بأن طلاقا منصوب ولا ms1770 يرفع بعد صلاحية
~~اللفظ لتعدده وصحة الإرادة به إلا بإهدار لزوم صحة الإعراب في الإيقاع من
~~العالم، والجاهل، وفي المغني لابن هشام من الباب الأول من بحث اللام
# (تنبيه) كتب الرشيد ليلة إلى القاضي أبي يوسف يسأله عن قول القائل
# فإن ترفقي يا هند فالرفق أيمن ... وإن تخرقي يا هند فالخرق أشأم
# فأنت طلاق والطلاق عزيمة ... ثلاث ومن يخرق أعق وأظلم
# فقال ماذا يلزمه إذا رفع الثلاث وإذا نصبها قال أبو يوسف فقلت هذه مسألة
~~نحوية فقهية ولا آمن الخطأ إن قلت فيها برأيي فأتيت الكسائي وهو في فراشه
~~فسألته فقال إن رفع ثلاثا طلقت واحدة
PageV03P279
# لأنه قال أنت طلاق ثم أخبر أن الطلاق التام ثلاث، وإن
~~نصبها طلقت ثلاثا لأن معناه أنت طالق ثلاثا وما بينهما جملة معترضة فكتبت
~~بذلك إلى الرشيد فأرسل إلي بجوائز فوجهت بها إلى الكسائي اه. ملخصا.
# وأقول: إن الصواب أن كلا من الرفع، والنصب محتمل لوقوع الثلاث ولوقوع
~~الواحدة أما الرفع فلأن أل في الطلاق إما لمجاز الجنس كما تقول: زيد الرجل
~~أي هو الرجل المعتد به، وإما للعهد الذكري مثلها في {فعصى فرعون الرسول}
~~[المزمل: 16] أي وهذا الطلاق المذكور عزيمة ثلاث ولا يكون للجنس الحقيقي
~~لئلا يلزم الإخبار عن العام بالخاص كما يقال الحيوان إنسان وذلك باطل إذ
~~ليس كل حيوان إنسانا ولا كل طلاق عزيمة وثلاثا فعلى العهدية تقع الثلاث
~~وعلى الجنسية تقع واحدة كما قال الكسائي: وأما النصب فلأنه محتمل لأن يكون
~~على المفعول المطلق وحينئذ يقتضي وقوع الثلاث إذ المعنى فأنت طالق ثلاثا ثم
~~اعترض بينهما بقوله، والطلاق عزيمة ولأن يكون حالا من الضمير المستتر في
~~عزيمة وحينئذ لا يلزم وقوع الثلاث لأن المعنى، والطلاق عزيمة إذا كان ثلاثا
~~فإنما يقع ما نواه هذا ما يقتضيه معنى هذا اللفظ وأما الذي أراده هذا
~~الشاعر المعين فهو الثلاث لقوله بعد
# فبيني بها إن كنت غير رفيقة ... وما لامرئ بعد الثلاث مقدم
# اه.
# وتعقبه في فتح القدير بأنه بعد كونه غلطا بعيد ms1771 عن معرفة مقام الاجتهاد
~~فإن من شرطه معرفة العربية وأساليبها لأن الاجتهاد يقع في الأدلة السمعية
~~العربية والذي نقله أهل الثبت في هذه المسألة عمن قرأ الفتوى حين وصلت
~~خلافه وأن المرسل بها الكسائي إلى محمد بن الحسن ولا دخل لأبي يوسف أصلا
~~ولا للرشيد ولمقام أبي يوسف أجل من أن يحتاج في مثل هذا التركيب مع إمامته
~~واجتهاده وبراعته في التصرفات من مقتضيات الألفاظ ثم قال: وإن تخرقي بضم
~~الراء مضارع خرق بكسرها، والخرق بالضم الاسم، وهو ضد الرفق.
# ولا يخفى أن الظاهر في النصب كونه على المفعول المطلق نيابة عن المصدر
~~لقلة الفائدة على إرادة أن الطلاق عزيمة إذا كان ثلاثا وأما الرفع فلامتناع
~~الجنس الحقيقي بقي أن يراد مجاز الجنس فتقع واحدة أو العهد الذكري وهو أظهر
~~الاحتمالين فيقع الثلاث ولذا ظهر من الشاعر أنه إرادة كما أفاده البيت
~~الأخير فجواب محمد بناء على ما هو الظاهر كما يجب في مثله من حمل اللفظ على
~~الظاهر وعدم الالتفات إلى الاحتمال اه.
# ولا يخفى أن العهد الذكري حيث كان أظهر الاحتمالين فكان ينبغي أن يجيب
~~محمد بما يقتضيه وهو الثلاث فكلام ابن الهمام آخره مخالف لأوله كما لا يخفى
~~ثم اعلم أن ابن الصائغ تعقب ابن هشام في منع كونها للجنس الحقيقي بأنه يجوز
~~كونها بمعنى كل المجموعي لا كل الأفرادي ويصير المعنى أن مجموع أفراد
~~الطلاق ثلاث لا أن الواقع منه ثلاث ورده الشمني بأن اللام ليس من معانيها
~~الكل المجموعي، وإن كان معنى من معاني كل وتعقب ابن هشام أيضا الدماميني في
~~كون الثلاث حالا من الضمير في عزيمته بأن الكلام محتمل لوقوع الثلاث على
~~تقدير العهد أيضا بأن تجعل للعهد الذكري ورده الشمني بأنه إنما نفى لزوم
~~الثلاث وهو صادق باحتمال الثلاث وتعقب الشمني ابن هشام أيضا في كون النصب
~~يحتمل أن يكون على المفعول المطلق فيقتضي الثلاث بأنه إنما يقتضيه لو كان
~~مفعولا مطلقا للطلاق الأول أو للطلاق الثاني، واللازم للعهد أما إذا كان ms1772
~~مفعولا مطلقا للطلاق الثاني، واللام للجنس فلا يقتضي ذلك اه. وقيد بقوله
~~أنت طالق.
# لأنه لو قال: أنت الثلاث ونوى لا يقع لأنه جعل الثلاث صفة للمرأة لا صفة
~~للطلاق المضمر فقد نوى ما لا يحتمله لفظه فلم يصح ولو قال لامرأته أنت مني
~~بثلاث ونوى الطلاق طلقت لأنه نوى ما يحتمله، وإن قال لم أنو الطلاق لم يصدق
~~إن كان في حالة مذاكرة الطلاق لأنه
PageV03P280
# لا يحتمل الرد ولو قال أنت بثلاث وأضمر الطلاق يقع
~~كأنه قال أنت طالق بثلاث كذا في المحيط وظاهره أن أنت مني بثلاث وأنت بثلاث
~~بحذف مني سواء في كونه كناية وأما أنت الثلاث فليس بكناية.
# قوله: (وإن أضاف الطلاق إلى جملتها أو إلى ما يعبر به عنها كالرقبة،
~~والعنق، والروح، والبدن، والجسد، والفرج، والوجه أو إلى جزء شائع منها
~~كنصفها وثلثها تطلق) أراد بالإضافة إلى الجملة أن يكون بطريق الوضع كأنت
~~طالق وبما يعبر به عن الجملة بطريق التجوز كرقبتك وإلا فالكل يعبر به عن
~~الجملة كذا في فتح القدير وذكر الشارح أن ما يضاف إلى الجملة أنت، والروح،
~~والبدن، والجسد وأما ما يعبر به عنها ما عداها، والظاهر الأول كما لا يخفى
~~وأشار بالتعبير به عنها إلى أنه لا بد أن يقول مثلا رقبتك طالق أما لو قال
~~الرقبة منك طالق أو الوجه أو وضع يده على الرأس أو العنق وقال هذا العضو
~~طالق لم يقع في الأصح لأنه لم يجعله عبارة عن الكل بل عن البعض بخلاف ما
~~إذا لم يضع يده بل قال هذا الرأس طالق وأشار إلى رأس امرأته الصحيح أنه يقع
~~كما لو قال رأسك هذا طالق.
# ولهذا لو قال لغيره بعت منك هذا الرأس بألف درهم وأشار إلى رأس عبده فقال
~~المشتري قبلت جاز البيع كذا في الخانية وقيد بالرقبة وما بعدها لأنه لا يقع
~~بالبطن، والظهر، والبضع، والدم على الصحيح ولهذا لو قال دمك حر لا يعتق،
~~وقد صححوا صحة التكفل بالدم لما يقال دمه هدر ms1773 أي نفسه فكان العرف جرى به في
~~الكفالة دون العتق، والطلاق، وصحح في الجوهرة وقوع الطلاق يقال ذهب دمه
~~هدرا فحينئذ لا فرق بين الطلاق والكفالة وتقييدهم الجزء بالشائع ليس
~~للاحتراز عن المعين لما في الخلاصة: لو قال نصفك الأعلى طالق واحدة ونصفك
~~الأسفل ثنتين فقد وقعت هذه المسألة ببخارى فأفتى بعضهم بوقوع الواحدة لأن
~~الرأس في النصف الأعلى وبعضهم اعتبر الإضافتين لأن الفرج في الأسفل اه.
# وقد علم به أنه لو اقتصر على أحدهما وقعت واحدة اتفاقا، وقد أطلق المصنف
~~وقوع الطلاق بما ذكر فأفاد أنه صريح لا يتوقف على النية فلو قال أردت به
~~العضو حقيقة لم يصدق قضاء ويصدق ديانة لكنه كيف يكون صريحا مع أنه إنما
~~يكون بغلبة الاستعمال كما قدمناه ولقد أبعد الشارح الزيلعي حيث قال في بحث
~~قوله أنا منك طالق لغو وكونه غير متعارف إيقاعه لا يخرجه من أن يكون صريحا
~~كقوله عشرك طالق أو فرجك أو طلقتك نصف تطليقة اه. لأن الصراحة إنما هي
~~بغلبة الاستعمال، والتحقيق أن الوقوع قضاء إنما هو إذا كان التعبير به عن
~~الكل عرفا مشتهرا ولو اقتصر على التعبير عن الجملة لكان أولى لأن الإضافة
~~إلى الجملة علمت من أول الباب من قوله كأنت طالق.
# قوله: (وإلى اليد، والرجل، والدبر لا) أي لا تطلق بالإضافة إلى ما ذكر أي
~~إلى ما لا يعبر به عن الجملة فدخل فيه الشعر، والأنف، والساق، والفخذ،
~~والظهر، والبطن، واللسان، والأذن، والفم، والصدر، والذقن، والسن، والريق،
~~والعرق، والكبد، والقلب أطلقه فشمل ما إذا نوى به كل البدن لكن في البزازية
~~وذكر الإمام الحلواني
PageV03P281
# إن ذكر عضوا يعبر به عن جميع البدن ونوى اقتصار
~~الطلاق عليه لم يبعد أن يصدق ولو ذكر اليد، والرجل وأراد به كل البدن فلنا
~~أن نقول يقع الطلاق، وإن كان جزءا لا يستمتع به كالسن، والريق لا يقع اه.
# وفي الظهيرية: لو أضافه إلى قلبها لا رواية لهذا في الكتاب، وفي فتح
~~القدير من كتاب الكفالة ولم يذكر ms1774 محمد ما إذا كفل بعينه قال البلخي: لا يصح
~~كما في الطلاق إلا أن ينوي به البدن والذي يجب أن يصح في الكفالة، والطلاق
~~إذ العين مما يعبر به عن الكل يقال عين القوم وهو عين في الناس ولعله لم
~~يكن معروفا في زمانهم أما في زماننا فلا شك في ذلك اه.
# ومثل الطلاق الظهار، والإيلاء، والعفو عن القصاص، والعتاق حتى لو أعتق
~~أصبعه لا يقع قيدنا بكونه لا يعبر به عن الجملة لأن اليد وما معها لو كان
~~عند قوم يعبرون به عن الجملة وقع الطلاق وهو محمل ما ورد منها مرادا به
~~الجملة كالحديث «على اليد ما أخذت حتى ترد» وكقوله تعالى: {تبت يدا أبي
~~لهب} [المسد: 1] وحاصله أنه ثلاثة صريح يقع قضاء بلا نية كالرقبة وكناية لا
~~يقع بها إلا بالنية كاليد وما ليس صريحا ولا كناية لا يقع به، وإن نوى
~~كالريق، والسن، والشعر، والظفر، والعرق، والكبد، والقلب وقيد بالدبر لأنه
~~لو قال استك طالق وقع كفرجك كما في الخلاصة فالاست، وإن كان مرادفا للدبر
~~لا يلزم مساواتهما في الحكم.
# لأن الاعتبار هنا لكون اللفظ يعبر به عن الكل ألا ترى أن البضع مرادف
~~للفرج وليس حكمه هنا كحكمه في التعبير وقيد بالطلاق في الجزء الشائع 
~~للاحتراز عن العتاق وتوابعه فإنه من قبيل ما يتجزأ فلو أعتق نصف عبده لم
~~يعتق كله عند الإمام وللاحتراز عن النكاح فإنه لو تزوج نصفها لم يصح النكاح
~~احتياطا كما في الخانية وبه ضعف قول الشارح أن الجزء الشائع محل للنكاح،
~~والعفو عن دم العمد وتسليم الشفعة كالطلاق، والأصل أن ذكر بعض ما لا يتجزأ
~~كذكر كله.
# قوله: (ونصف التطليقة أو ثلثها طلقة) ومراده أن جزء الطلقة تطليقة ولو
~~جزءا من ألف جزء لأن الشرع ناظر إلى صون كلام العاقل عن الإلغاء وتصرفه ما
~~أمكن ولذا اعتبر العفو عن بعض القصاص عفوا عنه فلما لم يكن للطلاق جزء كان
~~كذكر كله تصحيحا كالعفو، وفي الظهيرية أنت طالق ثلاثا إلا نصف ms1775 تطليقة قيل
~~على قول أبي يوسف يقع ثنتان لأن التطليقة كما لا تتجزأ في الإيقاع لا تتجزأ
~~في الاستثناء فيصير كأنه قال إلا واحدة وعند محمد يقع الثلاث لأن النصف في
~~الطلاق لا يتجزأ في الإيقاع ولا في الاستثناء ولو قال: أنت طالق تطليقة إلا
~~نصفها تقع واحدة وهذا إشارة إلى ما قال محمد اه.
# وقد يقال إنه لا يشير إلى قول محمد لأن أبا يوسف إنما لم يقل بالتكميل في
~~الاستثناء هنا لعدم فائدته لأنه حينئذ لا يصح لكونه استثناء الكل من الكل
~~ولو قال وجزء الطلقة تطليقة لكان أوجز وأشمل وأحسن.
# قوله: (وثلاثة أنصاف تطليقتين ثلاث) لأن نصف التطليقتين تطليقة فإذا جمع
~~بين ثلاثة أنصاف تكون ثلاثا ضرورة إلا إذا نوى تنصيف كل من التطليقتين
~~فتكون أنصافها أربعا فثلاثة منها طلقة ونصف فتقع طليقتان ديانة ولا يصدق في
~~القضاء لأنه احتمال خلاف الظاهر لأن الظاهر أن نصف التطليقتين تطليقة لا
~~نصفا تطليقتين قيد بقوله تطليقتين لأنه لو قال ثلاثة أنصاف تطليقة وقعت
~~تطليقتان لأنها طلقة ونصف فتتكامل وهو المنقول في الجامع الصغير واختاره
~~الناطفي وصححه العتابي وعلم منه أنه لو قال أربعة أنصاف تطليقة وقعت ثنتان
~~أيضا وعرف منه أيضا أنه لو قال نصفي تطليقة وقعت واحدة.
# وفي الذخيرة: لو قال أنت طالق نصف تطليقتين فواحدة ولو قال نصفي تطليقتين
~~فثنتان وكذا نصف ثلاث تطليقات ولو قال نصفي ثلاث تطليقات فثلاث وحاصلها
~~أنها اثنتا عشرة مسألة لأن المضاف أعني النصف إما أن يكون واحدا أو اثنين
~~أو ثلاثا أو أربعا وكل
PageV03P282
# منها إما أن يكون المضاف إليه واحدة أو ثنتين أو
~~ثلاثا فإن كان النصف مضافا إلى الطلقة فقط فواحدة، وإن كان النصف مضافا إلى
~~الطلقتين فواحدة، وإن كان النصف مضافا إلى الثلاث فثنتان، وإن كان النصفان
~~مضافا إلى الواحدة فواحدة وإلى الثنتين فثنتان وإلى الثلاث فثلاث، وإن كان
~~الثلاثة أنصاف مضافا إلى الواحدة فثنتان وإلى الثنتين فثلاث وإلى الثلاث
~~فكذلك استنباطا مما قبلها لا نقلا، وإن كان ms1776 المضاف أربعة الأنصاف فثنتان
~~فإن إلى الواحدة، وإن إلى الثنتين أو إلى الثلاث فثلاث استنباطا وأشار
~~المصنف إلى أنه لو قال للمدخول بها أنت طالق نصف تطليقة وثلث تطليقة وسدس
~~تطليقة وقع ثلاث لأن المنكر إذا أعيد منكرا كان الثاني غير الأول فيتكامل
~~كل جزء بخلاف ما إذا قال: أنت طالق نصف تطليقة وثلثها وسدسها حيث تقع واحدة
~~لأن الثاني، والثالث عين الأول فالكل أجزاء طلقة واحدة حتى لو زاد على
~~الواحدة وقعت ثانية وكذا في الثالثة وهو مختار جماعة من المشايخ.
# وفي المحيط، والولوالجية وهو المختار وهكذا ذكر الحسن في المجرد لأنه زاد
~~على أجزاء تطليقة واحدة فلا بد وأن تكون الزيادة من تطليقة أخرى فتتكامل
~~الزيادة، والأصح في اتحاد المرجع، وإن زادت أجزاء واحدة أن تقع واحدة لأنه
~~أضاف الأجزاء إلى واحدة نص عليه في المبسوط وعلى هذا لو قال أنت طالق واحدة
~~ونصفها تقع واحدة كما في الذخيرة بخلاف واحدة ونصفا وأما غير المدخول بها
~~فلا يقع عليها إلا واحدة في الصور كلها كما في البدائع ودل كلامه أنه لو
~~قال لأربع نسوة بينكن تطليقة طلقت كل واحدة واحدة لأن الربع يتكامل وكذا
~~بينكن تطليقتان أو ثلاث أو أربع إلا إذا نوى أن كل تطليقة بينهن جميعا فيقع
~~في التطليقتين على كل منهما تطليقتان، وفي الثلاث ثلاث ولو قال بينكن خمس
~~تطليقات وقع على كل واحدة ثنتان إلى ثمان ولو قال بينكن تسع وقع على كل
~~واحدة ثلاث ولفظ أشركتكن كلفظ بين بخلاف ما لو طلق امرأتين كل واحدة ثم قال
~~لثالثة: شركتك فيما أوقعت عليهما يقع عليها تطليقتان لأنه شركها في كل
~~تطليقة ولو طلقها ثلاثا ثم قال لأخرى: أشركتك معها في الطلاق وقع على
~~الثانية ثلاث بخلاف ما تقدم لأن هناك لم يسبق وقوع شيء فلم يقسم بينهن وهنا
~~قد أوقع الثلاث على الأولى فلا يمكنه رفع شيء منه.
# ولو قال: أنت طالق ثلاثا ثم قال لأخرى أشركتك فيما أوقعت عليها ثم قال
~~لثالثة أشركتك ms1777 فيما أوقعت عليهما قال في فتح القدير: وقد ورد استفتاء فيها
~~فبعد أن كتبنا تطلق الثلاث ثلاثا ثلاثا قلنا إن وقوعهن على الثالثة باعتبار
~~أنه أشركها في ستة اه.
# يعني: أنه علل وقوع الثلاث على الثالثة بعد الإفتاء بأنه أشركها في ست
~~أوقعها فيقع عليها الثلاث ويلغو ثلاث وليس معناه أنه ظهر له شيء بخلاف ما
~~أفتى به كما قد توهم، وفي المبسوط: لو قال لامرأتين أنتما طالقتان ثلاثا
~~ينوي أن الثلاث بينهما فهو مدين فيما بينه وبين الله تعالى فتطلق كل منهما
~~ثنتين لأنه من محتملات لفظه لكنه خلاف الظاهر فلا يدين في القضاء فتطلق كل
~~ثلاثا وكذا لو قال لأربع: أنتن طوالق ثلاثا ينوي أن الثلاث بينهن فهو مدين
~~فيما بينه وبين الله تعالى فتطلق كل واحدة واحدة، وفي القضاء تطلق كل ثلاثا
~~اه.
# وفي المحيط: فلانة طالق ثلاثا، وفلانة معها أو قال أشركت فلانة معها
~~طلقتا ثلاثا ثلاثا ولو طلق امرأته ثم قال لأخرى قد أشركتك في طلاقها طلقت
~~واحدة.
# ولو قال لثالثة قد أشركتك في طلاقهما طلقت ثنتين ولو قال للرابعة قد
~~أشركتك في طلاقهن طلقت ثلاثا ولو كان الطلاق على الأولى بمال مسمى ثم قال
~~للثانية قد أشركتك في طلاقها طلقت ولم يلزمها المال
PageV03P283
# لأن الاشتراك وجد في الطلاق لا في المال، ولو قال
~~أشركتك في طلاقها على كذا من المال فإن قبلت لزمها الطلاق، والمال وإلا فلا
~~اه.
# ولم يتكلم على كونه بائنا أو رجعيا حيث لم يقل على كذا وينبغي أن يكون في
~~المسألة الأولى رجعيا لأن البينونة لأجل المال ولم يوجد وينبغي أنه لو قال
~~لها: أنت طالق بائن أو بائن ناويا ثم قال لأخرى أشركتك في طلاقها أن يقع
~~على الثانية بائنا أيضا ثم قال في المحيط أيضا: ولو أعتقت الأمة المنكوحة
~~فاختارت نفسها فقال زوجها لامرأة أخرى له: قد أشركتك في فرقة هذه طلقت
~~بائنا، وإن نوى ثلاثا فثلاث وحكى أبو سليمان عن محمد أنها لا تطلق ولو قال
~~في ms1778 فرقة العنين، واللعان، والإيلاء، والخلع قد أشركتك في فرقة هذه طلقت لأن
~~هذه الفرقة فرقة طلاق بخلاف الأولى ولو قال لامرأته أنت طالق خمس تطليقات
~~فقالت ثلاث تكفني فقال ثلاث لك، والباقي على صواحبك وقع الثلاث عليها ولم
~~يقع شيء على غيرها لأن الباقي بعد الثلاث صار لغوا فقد صرف اللغو إلى
~~صواحبها فلا يقع شيء اه. وقدمنا خلافا في الأخيرة.
# قوله: (ومن واحدة أو ما بين واحدة إلى ثنتين واحدة وإلى ثلاث ثنتان) يعني
~~عند أبي حنيفة فتدخل الغاية الأولى دون الثانية وقالا بدخولهما فيقع في
~~الأولى ثنتان، وفي الثانية ثلاث استحسانا بالتعارف إلا أنهما أطلقا فيه
~~وأبو حنيفة يقول إنما تدخل الغايتان عرفا فيما مرجعه الإباحة كخذ من مالي
~~من عشرة إلى مائة وبع عبدي بمال من مائة إلى ألف وكل من الملح إلى الحلو
~~فله أخذ المائة، والبيع بألف وأكل الحلواء، وأما ما أصله الحظر حتى لا يباح
~~إلا لدفع الحاجة فلا، والطلاق منه فكان قرينة على عدم إرادة الكل غير أن
~~الغاية الأولى لا بد من وجودها ليرتب عليها الطلقة الثانية في صورة إيقاعها
~~وهي صورة من واحدة إلى ثلاث إذ لا ثانية بلا أولى ووجود الطلاق عين وقوعه
~~بخلاف الغاية الثانية وهي ثلاث في هذه الصورة فإنه يصح وقوع الثانية بلا
~~ثالثة أما صورة من واحدة إلى ثنتين فلا حاجة إلى إدخالها لأنها إنما دخلت
~~ضرورة إيقاع الثانية وهو منتف وإيقاع الواحدة ليس باعتبار إدخالها غاية بل
~~بما ذكرنا من انتفاء العرف فيه فلا تدخل فيلغو قوله: من واحدة إلى ثنتين
~~ويقع بطالق واحدة ولا يرد أنت طالق ثانية حيث لا يقع إلا واحدة لأن ثانية
~~لغو فيقع بأنت طالق، وقد ظهر بهذا التقرير أن الاختلاف إنما نشأ من اعتبار
~~إثبات العرف وعدمه مع الاتفاق على اعتبار العرف فلا يرد دخول المرافق لأن
~~العرف لما أدخل ما بعد إلى تارة وأخرجه أخرى كان الاحتياط الدخول فإن قيل
~~ما بين هذا وهذا يستدعي وجود الأمرين ووجودهما ms1779 وقوعهما فيقع الثلاث الجواب
~~إن ذلك في المحسوسات وأما ما نحن فيه من الأمور المعنوية فإنما يقتضي الأول
~~واحتمال وجود الثاني عرفا ففيما بين الستين إلى السبعين يصدق إذا لم يبلغ
~~السبعين كذا في فتح القدير، وفي جامع الفصولين لو باع بالخيار إلى غد دخل
~~الغد في الخيار ولو حلف ليقضين دينه إلى خمسة أيام لا يحنث ما لم تغرب
~~الشمس من اليوم الخامس وكذا لا يكلمه إلى عشرة أيام دخل العاشر وكذا في إن
~~تزوجت إلى عشر سنين دخلت العاشرة وأما في الإجارة ففي بعض الكتب لو أجر إلى
~~خمس سنين دخلت الخامسة، وفي عامة الكتب لا تدخل اه.
# وتمام تقريره في شرحنا المسمى بتعليق الأنوار على أصول المنار ولو نوى في
~~الثانية واحدة دين ديانة لا قضاء لأنه يحتمله وهو خلاف الظاهر وأشار بقوله
~~إلى ثنتين إلى أنه لو قال: من واحدة إلى واحدة تقع واحدة بالأولى اتفاقا
~~وقيل لا يقع شيء عند زفر لأنه لا يقول بدخول الغايتين، والأصح الوقوع عنده
~~بطالق ويلغو ما بعده كذا في المعراج وقيد بقوله إلى ثلاث لأنه لو قال ما
~~بين واحدة وثلاث بحرف العطف دون الغاية وقعت واحدة عند الكل إلا إن كان فيه
~~العرف الكائن في الغاية ولو قال من
PageV03P284
# واحدة إلى عشرة وقعت ثنتان عند أبي حنيفة وقيل ثلاث
~~بالإجماع لأن اللفظ معتبر في الطلاق حتى لو قالت طلقني ستا بألف فطلقها
~~ثلاثا وقعن بخمسمائة ورجحه في القنية بأنه أحسن من حيث المعنى، وفيها لو
~~قال أنت طالق من ثلاث إلى واحدة تقع ثلاث قال بديع - رحمه الله تعالى -
~~وينبغي أن يكون هذا بالاتفاق ثم ظهر لي أنه على قولهما وهو منصوص عليه في
~~بعض الكتب أنه يقع عنده ثنتان وعندهما ثلاث اه. .
# قوله: (وواحدة في ثنتين واحدة إن لم ينو شيئا أو نوى الضرب) أي تقع واحدة
~~فيما لو قال: أنت طالق واحدة في ثنتين إن لم ينو شيئا أو نوى الضرب،
~~والحساب عالما بعرف الحساب خلافا ms1780 لزفر في الثاني لأن عرفهم فيه تضعيف أحد
~~العددين بعدد الآخر كقوله واحد مرتين ولنا أن قوله في ثنتين ظرف حقيقة وهو
~~لا يصلح له فيقع المظروف دون الظرف ولهذا ألزمه عشرة في له علي عشرة في
~~عشرة إلا إن قصد المعية أو العطف فعشرون لمناسبة الظرف كليهما، وأما الضرب
~~فإن كان في الممسوحات أعني فيما له طول وعرض وعمق فأثره في تكثير المضروب
~~وإذا كان فيما ليس له طول وعرض فأثره في تكثير الأجزاء فإنه لو زاد بالضرب
~~في نفسه لم يبق أحد في الدنيا فقيرا لأنه يضرب ما ملكه من الدراهم في مائة
~~فيصير مائة ثم يضرب المائة في الألف فيصير مائة ألف فصار معنى قولنا واحدة
~~في ثنتين واحدة ذات جزأين وكذا قولنا واحدة في ثلاث واحدة ذات أجزاء ثلاثة،
~~والتطليقة الواحدة، وإن كثرت أجزاؤها لا تصير أكثر من واحدة كذا في المعراج
~~ورجح في فتح القدير، والتحرير قول زفر بأن الكلام في عرف الحساب في التركيب
~~اللفظي كون أحد العددين مضعفا بعدد الآخر، والعرف لا يمنع، والفرض أنه تكلم
~~بعرفهم وأراده فصار كما لو أوقع بلغة أخرى فارسية أو غيرها وهو يدريها اه.
# وهكذا رجحه في غاية البيان وجوابه أن اللفظ لما لم يكن صالحا لم يعتبر
~~فيه العرف ولا النية كما لو نوى بقوله: اسقني الماء الطلاق فإنه لا يقع به.
# قوله: (وإن نوى واحدة وثنتين فثلاث) يعني في المدخول بها وإلا فواحدة
~~لأنه يحتمله فإن حرف الواو للجمع، والظرف يجمع المظروف فصح أن يراد به معنى 
~~الواو قيد بكونه نوى بقي الواو لأنه لو نوى بها معنى مع وقع الثلاث مدخولا
~~بها أو غير مدخول بها كما لو قال لغير المدخول بها: أنت طالق واحدة مع
~~ثنتين وإرادة معنى لفظة مع بها ثابت كقوله تعالى {ونتجاوز عن سيئاتهم في
~~أصحاب الجنة} [الأحقاف: 16] وأما الاستشهاد بقوله تعالى {فادخلي في عبادي}
~~[الفجر: 29] أي مع عبادي فبعيد ينبو عنه {وادخلي جنتي} [الفجر: 30] فإن
~~دخولها معهم ليس إلا ms1781 إلى الجنة فهي على حقيقتها ولهذا قال في الكشاف إن
~~المراد في جملة عبادي وقيل في أجساد عبادي ويؤيده قراءة في عبدي فالأوجه
~~الاستشهاد بما ذكرنا وحكم ما إذا نوى الظرفية حكم ما إذا لم ينو شيئا لأنه
~~ظرف له فلذا لم يذكره المصنف فالوجوه خمسة.
# قوله: (وثنتين في ثنتين ثنتان) يعني إن لم تكن له نية أو نوى الظرف أو
~~الضرب لما ذكرنا، وإن نوى معنى الواو أو معنى مع وقعت ثلاث في المدخول بها،
~~وفي غيرها ثنتان في الأول وثلاث في الثاني كما قدمناه قوله: (ومن هنا إلى
~~الشام واحدة رجعية) لأنه وصفه بالقصر لأن الطلاق متى وقع وقع في جميع
~~الدنيا، وفي السموات فلم يثبت بهذا اللفظ زيادة شدة، وقال التمرتاشي: مع
~~أنه إنما مد المرأة لا الطلاق ووجهه أنه حال ولا يصلح صاحب الحال في
~~التركيب إلا الضمير في طالق قوله: (وبمكة، وفي مكة، وفي الدار تنجيز) فتطلق
~~في الحال، وإن لم يكن في الدار ولا بمكة وكذا في الظل، وفي الشمس، والثوب
~~كالمكان فلو قال في ثوب كذا وعليها غيره طلقت للحال وكذا لو قال أنت طالق
~~مريضة أو مصلية
PageV03P285
# أو وأنت مريضة، وإن قال عنيت إذا لبست أو إذا مرضت
~~صدق ديانة لا قضاء لما فيه من التخفيف على نفسه كما إذا قصد بمسألة الكتاب
~~الدخول فيتعلق به ديانة لا قضاء وإنما تعلق الطلاق بالزمان دون المكان لأن
~~فيه معنى الفعل وبين الفعل، والزمان مناسبة من حيث إنه لا بقاء لهما فكما
~~يوجدان يذهبان وللمكان بقاء لا يتجدد كل ساعة أما الزمان يتجدد ويحدث كل
~~ساعة كالفعل فكان اختصاص الطلاق بالزمان أكثر كذا في المعراج، وفي الخانية
~~لو قال أنت طالق في الليل، والنهار طلقت واحدة.
# ولو قال أنت طالق في الليل، وفي النهار تقع ثنتان ولو قال أنت طالق في
~~ليلك ونهارك طلقت للحال، ولو قال أنت طالق إلى رأس الشهر أو إلى الشتاء
~~تعلق قوله: (وإذا دخلت مكة تعليق لوجود حقيقة التعليق) ms1782 وكذا إذا قال أنت
~~طالق في دخولك الدار أو في لبسك ثوب كذا يتعلق بالفعل فلا تطلق حتى تفعل
~~لأن حرف في للظرف، والفعل لا يصلح شاغلا له فيحمل على معنى الشرط للمناسبة
~~بينهما ولو قال: أنت طالق فيها دخولك الدار طلقت في الحال كذا في المحيط،
~~والمعراج وأوضحه في الذخيرة بأنه إذا ذكر في بدون حرف الهاء يصير صفة
~~للمذكور أولا وهو الطلاق، والدخول لا يصلح ظرفا لأنه فعل فجعل شرطا فصار
~~الطلاق معلقا بدخول الدار وإذا ذكر في مع حرف الهاء صار صفة للمذكور آخرا
~~وهو الدخول، والطلاق لا يصلح ظرفا للدخول ولا يمكن جعل الطلاق شرطا أيضا
~~للدخول فتعذر العمل بالظرفية، والشرطية فيلغي كلمة في فوقع بقوله أنت طالق
~~اه.
# فإن كانت الرواية بهاء التأنيث فهي راجعة إلى الطلقة، وإن كان الضمير
~~مذكرا فهو عائد إلى الطلاق كما لا يخفى وإنما لا يصح التعليق بها في قوله
~~لأجنبية أنت طالق في نكاحك حتى لو تزوجها لا تقع لأنها كالتعليق توقفا لا
~~ترتبا وتمامه في الأصول ولا فرق بين كون ما يقوم بها فعلا اختياريا أو غيره
~~حتى لو قال أنت طالق في مرضك أو وجعك أو صلاتك لم تطلق حتى تمرض أو تصلي
~~إما لأن " في " حرف بمعنى مع أو لأن المرض ونحوه لما لم يصلح ظرفا حمل على
~~معنى الشرط مجازا لتصحيح كلام العاقل.
# وأشار في تلخيص الجامع إلى قاعدة هي أن الإضافة إن كانت إلى الموجود فإنه
~~يتنجز كقوله أنت طالق في الدار، وإن كانت إلى معدوم فإنه يتعلق كقوله في
~~دخولك وقيد بفي لأنه لو قال أنت طالق لدخولك الدار أو قال لحيضك تطلق للحال
~~ولو قال أنت طالق بدخولك الدار أو بحيضك لا تطلق حتى تدخل الدار وتحيض كذا
~~في الخانية، وفي المحيط: لو قال أنت طالق في حيضك وهي حائض لم تطلق حتى
~~تحيض أخرى لأنه عبارة عن درور الدم ونزوله لوقته فكان فعلا فصار شرطا كما
~~في الدخول، والشرط يعتبر في ms1783 المستقبل لا في الماضي ولو قال أنت طالق في
~~حيضة أو في حيضتك لم تطلق حتى تحيض وتطهر لأن الحيضة اسم للحيضة الكاملة
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - في سبايا أوطاس «ألا لا توطأ الحبالى حتى
~~يضعن حملهن ولا الحبالى حتى يستبرئن بحيضة» فأراد بها كمالها اه. والحاصل
~~أنه إن ذكر الحيضة بالتاء المثناة من فوق كان تعليقا لطلاقها على الطهر من
~~حيضة مستقبلة، وإن ذكره بغير تاء كان تعليقا على رؤية الدم بشرط أن يمتد
~~ثلاثا كذا في شرح التلخيص ثم قال في المحيط: ولو قال أنت طالق في ثلاثة
~~أيام طلقت للحال لأن الوقت يصلح ظرفا لكونها طالقا ومتى طلقت في وقت طلقت
~~في سائر الأوقات ولو قال أنت طالق في مجيء ثلاثة أيام لم تطلق حتى يجيء
~~اليوم الثالث لأن المجيء فعل فلم يصلح ظرفا فصار شرطا ولا يحتسب باليوم
~~الذي حلف فيه لأن الشروط تعتبر في المستقبل لا في الماضي ومجيء اليوم يكون
~~من أوله، وقد مضى جزء أوله ولو قال في مضي يوم تطلق في الغد في مثل تلك
~~الساعة ولو قال في مجيء يوم تطلق حين يطلع الفجر من الغد لأن المجيء عبارة
~~عن مجيء أول جزئه يقال جاء يوم
PageV03P286
# الجمعة كما طلع الفجر وجاء شهر رمضان كما هل الهلال،
~~وإن لم يجئ كله فصار كأنه قال أنت طالق إذا جاء أول جزء منه فأما المضي
~~فعبارة عن جميع أجزاء اليوم، وقد وجد من حين حلف مضي بعض يوم لا مضي كله
~~فوجب ضرورة تتميمه من اليوم الثاني ليتحقق مضي جميع يوم اه.
# وفي الجامع الكبير للصدر الشهيد " في " للظرفية وتجعل شرطا للتعذر إلى أن
~~قال: ولو قال أنت طالق في ثلاثة أيام يتنجز، والوكيل به يملك ثلاثا متفرقة
~~قال بعد طلوع الشمس أنت طالق في مضي اليوم يقع عند غروبها، وفي مضي اليوم
~~عند مجيء تلك الساعة وكذا في مضي ثلاثة أيام ولو قال ليلا يقع عند غروب
~~الشمس في الثالث اه.
# وصورة ms1784 التوكيل به أن يقول لآخر طلق امرأتي في ثلاثة أيام، والفرق بينهما
~~أن الإيقاع لا يمتد فاقتضى التفريق بخلاف وصفها بالطلاق في الثلاثة.
### | (فصل)
# يعني في إضافة الطلاق إلى الزمان ذكر في باب إيقاع الطلاق فصلين
~~باعتبار تنويع الإيقاع أي ما به على ما قدمنا إلى مضاف وموصوف ومشبه وغيره
~~متعلق بمدخول بها وغير مدخول بها وكل منها صنف تحت ذلك الصنف المسمى بابا
~~كما أن الباب يكون تحت الصنف المسمى كتابا، والكل تحت الصنف الذي هو نفس
~~العلم المدون فإنه صنف عال، والعلم مطلقا بمعنى الإدراك جنس وما تحته من
~~اليقين، والظن نوع، والعلوم المدونة تكون ظنية كالفقه وقطعية كالكلام،
~~والحساب، والهندسة فواضع العلم لما لاحظ الغاية المطلوبة له فوجدها تترتب
~~على العلم بأحوال شتى أو أشياء من جهة خاصة وضعه ليبحث عن أحواله من تلك
~~الجهة فقد قيد ذلك النوع من العلم بعارض كلي فصار صنفا وقيل الواضع صنف
~~العلم أي جعله صنفا فالواضع أولى باسم المصنف من المؤلفين، وإن صح أيضا
~~فيهم وعلم مما ذكرناه أنها تتباين مندرجة تحت صنف أعلى لتباين العوارض
~~المقيد بكل منها النوع وإن ما ذكر من نحو كتاب الحوالة اللائق به خلاف
~~تسميته بكتاب كذا في فتح القدير، والصنف في اللغة الطائفة من كل شيء وقيل
~~النوع كذا في المصباح قوله: (أنت طالق غدا أو في غد تطلق عند الصبح) لأنه
~~وصفها بالطلاق في جميع الغد في الأول لأن جميعه هو مسمى الغد فتعين الجزء
~~الأول لعدم المزاحم، وفي الثاني وصفها في جزء منه وأفاد أنه إذا أضافه إلى
~~وقت فإنه لا يقع للحال وهو قول الشافعي وأحمد وقال مالك يقع في الحال إذا
~~كان الوقت يأتي لا محالة مثل أن يقول إذا طلعت الشمس أو دخل رمضان ونحو ذلك
~~وهو باطل بالتدبير فإن الموت يأتي زمانه لا محالة ولا يتنجز كذا في المعراج
~~ثم اعلم أن الطلاق يتأقت.
# فإذا قال: أنت طالق إلى عشرة أيام فإنه يقع بعد العشرة وتكون إلى ms1785 بمعنى
~~بعد، والعتق، والكفالة إلى شهر كالطلاق إليه وعن الثاني أنه كفيل في الحال،
~~والفتوى أنه كفيل بعد شهر، والأمر باليد إلى عشرة صار الأمر بيدها للحال
~~ويزول بمضيها ولو نوى أن يكون بيدها بعد العشرة لا يصدق قضاء، والبيع إلى
~~شهر تأجيل للثمن، والوكالة تقبل التأقيت حتى لو تصرف بعد الوقت لا يصح، وفي
~~الإجارة إلى شهر تعين ما يلي العقد وتمت بمضيه وكذا في المزارعة، والشركة
~~إلى شهر كالإجارة، والصلح إلى شهر، والقسمة إليه لا تصح، والإبراء إلى شهر
~~كالطلاق إلا إذا قال أردت التأخير فيكون تأجيلا إليه، والإقرار إلى شهر إن
~~صدقه المقر له ثبت الأجل، وإن كذبه لزم المال حالا، والقول له وإذن العبد
~~لا يتأقت، والتحكيم، والقضاء يقبلان التأقيت نهي الوكيل عن البيع يوما
~~يتأقت هذه الجملة لبيان ما يتوقت وما لا يتوقت ذكرتها هنا لكثرة فوائدها
~~وهي مذكورة في البزازية من فصل الأمر باليد، وفيها من الأيمان أنت كذا إذا
~~جاء غد يمين أنت كذا غدا ليس بيمين لأنه أضافه، والطلاق المضاف إلى وقتين
~~ينزل عند أولهما، والمعلق
PageV03P287
# بالفعلين عند آخرهما، والمضاف إلى أحد الوقتين كقوله
~~غدا أو بعد غد طلقت بعد غد ولو علق بأحد الفعلين ينزل عند أولهما، والمعلق
~~بفعل أو وقت يقع بأيهما سبق، وفي الزيادات إن وجد الفعل أولا يقع ولا ينظر
~~وجود الوقت، وإن وجد الوقت أولا لا يقع ما لم يوجد الفعل اه.
# وفيها من فصل الاستثناء أنت طالق ثلاثا إلا واحدة غدا أو إن كلمت فلانا
~~تعلق ثنتان لمجيء الغد وكلام فلان اه.
# وفي المحيط: ولو قال أنت طالق تطليقة تقع عليك غدا تطلق حين يطلع الفجر
~~فإنه وصف التطليقة بما تتصف به فإنها تتصف بالوقوع غدا بأن كانت مضافة إلى
~~الغد فلا تقع بدون ذلك الوصف، ولو قال: تطليقة لا تقع إلا غدا طلقت للحال
~~لأنه وصفها بما لا تتصف به إذ ليس من الطلاق ما لا يقع إلا في الغد بل
~~يتصور وقوعه حالا واستقبالا ms1786 فلغا ذكر الوصف فبقي مرسلا كما لو قال: أنت
~~طالق تطليقة تصير أو تصبح غدا ولو قال أنت طالق بعد يوم الأضحى تطلق حين
~~يمضي اليوم لأن البعدية صفة للطلاق لما بينا فصار الطلاق مضافا إلى ما بعد
~~يوم الأضحى فلم يقع قبله، ولو قال بعدها يوم الأضحى طلقت للحال لأن البعدية
~~صفة لليوم فيتأخر اليوم عن الطلاق فبقي الطلاق مرسلا غير مضاف، ولو قال مع
~~يوم الأضحى طلقت حين يطلع فجره لأن مع للقران فقد جعل الوقوع مقارنا ليوم
~~الأضحى ولو قال معها يوم الأضحى طلقت للحال لأن حرف مع هنا دخلت على الوقت
~~فصار مضيفا الوقت إلى الطلاق وإضافة الوقت إلى الطلاق باطل لأنه مما لا
~~يتجزأ فيبقى الطلاق مرسلا كما لو قال: أنت طالق قبلها يوم الأضحى طلقت
~~للحال اه.
# وفي الذخيرة: الحاصل أن الطلاق إذا أضيف إلى وقت لا يقع ما لم يجئ ذلك
~~الوقت، وإن أضيف الوقت إلى الطلاق وقع للحال، وتوضيحه فيها وقيد بقوله غدا
~~لأنه لو قال: أنت طالق لا بل غدا طلقت الساعة واحدة، وفي الغد أخرى كذا في
~~المحيط معزيا إلى أبي يوسف، وفي البزازية إن شئت فأنت طالق غدا فالمشيئة
~~إليها للحال بخلاف أنت طالق غدا إن شئت فإن المشيئة إليها في الغد، وفي
~~الظهيرية لو قال رجل لامرأته: أنت طالق غدا إذا دخلت الدار يلغو ذكر الغد
~~فيتعلق الطلاق بدخول الدار حتى لو دخلت في أي وقت كان طلقت وهذا مشكل فإنه
~~إذا ألغى ذكر الغد يصير فاصلا بين الشرط، والجزاء فوجب أن يتجزأ الجزاء ولو
~~قدم الشرط وقال: إن دخلت الدار فأنت طالق غدا يتعلق طلاق الغد بالدخول اه.
# وبه علم أن التقييد بالوقت إنما يصح إذا لم يأت بعده تعليق لتعارض
~~الإضافة، والتعليق فيترجح المتأخر.
# قوله: (ونية العصر تصح في الثاني) أي نية آخر النهار تصح مع ذكر كلمة في
~~ولا تصح عند حذفها قضاء عند أبي حنيفة وقالا لا تصح في الثاني كالأول،
~~والفرق له عموم ms1787 متعلقها بدخولها مقدرة لا ملفوظة لغة للفرق بين صمت سنة،
~~وفي سنة لغة وكذا شرعا فيما لو حلف ليصومن عمره فإنه يتناول جميع عمره حتى
~~لا يبر في يمينه إلا بصوم جميع العمر ولو قال لأصومن في عمري فإنه يتناول
~~ساعة من عمره حتى لو صام ساعة بر في يمينه كما في المعراج فنية جزء من
~~الزمان مع ذكرها نية الحقيقة لأن ذلك الجزء من أفراد المتواطئ ومع حذفها
~~نية تخصيص العام فلا يصدق قضاء وإنما يتعين أول أجزائه مع عدمها لعدم
~~المزاحم وجعلهم لفظة غد عاما مع كونه نكرة في الإثبات لتنزيل الأجزاء منزلة
~~الأفراد وكان يكفيهم أن يقال إنه خلاف الظاهر، وفيه تخفيف على نفسه وهذا
~~بخلاف ما لا يتجزأ الزمان في حقه فإنه لا فرق فيه بين الحذف، والإثبات كصمت
~~يوم الجمعة، وفي يوم الجمعة قيدنا بكونه قضاء لأنه يصدق ديانة فيهما
~~اتفاقا، واليوم، والشهر ووقت العصر كالغد فيهما ومثل قوله في غد قوله: في
~~شعبان مثلا فإذا قال أنت طالق في شعبان فإن لم تكن له نية طلقت حين تغيب
~~الشمس من آخر يوم من رجب، وإن نوى آخر يوم من شعبان فهو على الخلاف ومما
~~تفرع على حذف في
PageV03P288
# وإثباتها لو قال أنت طالق كل يوم يقع واحدة عند
~~الثلاثة وقال زفر: تقع ثلاث في ثلاثة أيام ولو قال في كل يوم طلقت ثلاثا في
~~كل يوم واحدة إجماعا كما لو قال عند كل يوم أو كلما مضى يوم، والفرق لنا أن
~~في للظرف، والزمان إنما هو ظرف من حيث الوقوع فيلزم من كل يوم فيه وقوع
~~تعدد الواقع بخلاف كون كل يوم فيه الاتصاف بالواقع فلو نوى أن تطلق كل يوم
~~تطليقة أخرى صحت نيته، وفي الخلاصة أنت طالق مع كل يوم تطليقة فإنها تطلق
~~ثلاثا ساعة حلف، وفي التتمة أنت طالق رأس كل شهر تطلق ثلاثا في رأس كل شهر
~~واحدة ولو قال: أنت طالق رأس كل شهر طلقت واحدة لأن في الأول ms1788 بينهما فصل في
~~الوقوع ولا كذلك في الثاني ولو قال أنت طالق كل جمعة فإن كانت نيته على كل
~~يوم جمعة فهي طالق في كل يوم جمعة حتى تبين بثلاث، وإن كانت نيته على كل
~~جمعة تمر بأيامها على الدهر فهي طالق واحدة، وإن لم يكن له نية فهي واحدة
~~اه.
# وفي المحيط لو قال: أنت علي كظهر أمي كل يوم كان ظهارا واحدا فلا يقربها
~~ليلا ولا نهارا حتى يكفر كما لو قال أنت طالق كل يوم ولو قال في كل يوم كان
~~مظاهرا في كل يوم لأنه أفرد كل يوم بالظهار فإذا جاء الليل بطل الظهار وعاد
~~من الغد لأن الظهار يتوقت فإذا مضى الوقت بطل الظهار، وإن كفر في كل يوم
~~فله أن يقربها في ذلك اليوم لأن الظهار قد ارتفع بالتكفير وعاد من الغد،
~~ولو قال أنت علي كظهر أمي اليوم وكلما جاء يوم كان مظاهرا اليوم فإذا جاء
~~الليل بطل وله أن يقربها ليلا لأنه وقته باليوم فإذا جاء الغد صار مظاهرا
~~ولا يقربها ليلا ولا نهارا حتى يكفر وكذلك في كل يوم هو مظاهر ظهارا
~~مستقبلا عند طلوع الفجر لا يبطله إلا كفارة على حدة لأنه ذكره بكلمة كلما
~~فينعقد كل يوم ظهار على حدة وهو مرسل فيقع مؤبدا اه. وفي البزازية: ويدخل
~~في قوله لا أكلمه كل يوم الليلة حتى لو كلمه في الليل فهو كالكلام بالنهار
~~كما في قوله أيام هذه الجمعة، وفي قوله في كل يوم لا تدخل الليلة حتى لو
~~كلمه في الليل لا يحنث لا يكلمه اليوم وغدا وبعد غد فهذا على كلام واحد
~~ليلا كان أو نهارا ولو قال في اليوم، وفي غد، وفي بعد غد لا يحنث حتى يكلم
~~في كل يوم سماه ولو كلمه ليلا لا يحنث في يمينه اه.
# ومما يدخل تحت هذا الأصل ما عن أبي حنيفة لو استأجره لينجز له كذا من
~~الدقيق اليوم فسدت لجهالة المعقود عليه من كونه العمل أو المنفعة ms1789 ولو قال
~~في اليوم لا تفسد لأنه للظرف لا لتقدير المدة فكان المعقود عليه العمل فقط
~~ذكره الشارح في الإجارات، وفي التلويح ومما خرج عن هذا الأصل ما روى
~~إبراهيم عن محمد أنه إذا قال أمرك بيدك رمضان أو في رمضان فهما سواء وكذا
~~غدا أو في غد ويكون الأمر بيدها في رمضان أو في الغد كله اه.
# يعني: فلم يتعين الجزء الأول هنا وهذه رواية ضعيفة عن محمد لما في المحيط
~~من باب الأمر باليد وعن محمد لو قال أمرك بيدك اليوم فهو على اليوم كله ولو
~~قال في هذا اليوم فهو على مجلسها وهو صحيح موافق لقوله أنت طالق غدا أو أنت
~~طالق في الغد اه.
# ما في المحيط وجزم به في البزازية فلم يخرج عن هذا الأصل وعلى تلك
~~الرواية فالفرق أن الطلاق مما لا يمتد بخلاف الأمر باليد، وفي الصيرفية قال
~~لها إن طلقتك غدا فأنت طالق ثلاثا في هذا اليوم ينبغي أن تطلق ثلاثا للحال
~~لأن الثلاث في اليوم
PageV03P289
# لا تصلح جزءا للطلاق في الغد اه.
# وفي الجامع الكبير للصدر الشهيد امرأته طالق وعبده حر غدا أو وسط غد وقعا
~~فيه لإضافتهما إليه قال امرأته طالق اليوم وعبده حر غدا كان كما قال ولو
~~ذكر غدا متقدما يتأخر العتق على الأصح ولو استثنى في آخره انصرف إلى الكل
~~اه.
# ذكره في باب الحنث يقع بأمرين أو بأمر واحد، وفي الخانية طلق امرأتي غدا
~~فقال لها الوكيل أنت طالق غدا كان باطلا.
# قوله: (وفي اليوم غدا أو غدا اليوم يعتبر الأول) أي يقع الطلاق في أول
~~الوقتين تفوه به عند عدم النية أما الأول فلأنه نجزه فلا يقع متأخرا إلى
~~وقت في المستقبل ولا يعتبر لإضافة أخرى لأنه لا حاجة إليه لأنها إذا طلقت
~~اليوم كانت غدا كذلك وأما الثاني فلأنه وقع مضافا بعده فلا يكون منجزا بعده
~~بل لو اعتبر كان تطليقا آخر وإنما وصفها بواحدة فلزم إلغاء الثاني ضرورة
~~ولا يمكن جعله نسخا للأول ms1790 لأن النسخ إنما يكون بكلام مستجد متراخ وهو منتف
~~قيد بقوله اليوم غدا لأنه إذا قال أنت طالق اليوم إذا جاء غد لا تطلق إلا
~~بطلوع الفجر فتوقف المنجز لاتصاله بغير الأول بالآخر، وقد جعلوا الشرط
~~مغيرا للأول دون الإضافة، وقد طولبوا بالفرق بينهما وما ذكروا من أن اليوم
~~في الشرط لبيان وقت التعليق لا لبيان وقت الوقوع، وفي الإضافة لبيان وقت
~~الوقوع لا يفيد فرقا ولو قال أنت طالق اليوم وإذا جاء غد طلقت واحدة للحال
~~وأخرى في الغد لأن المجيء شرط معطوف على الإيقاع، والمعطوف غير المعطوف
~~عليه، والموقع للحال لا يكون متعلقا بشرط فلا بد وأن يكون المتعلق تطليقة
~~أخرى كذا في المحيط، وفي البزازية أنت طالق الساعة وغدا أخرى بألف فقبلت
~~وقعت واحدة للحال بنصف الألف، والأخرى غدا بغير شيء، وإن تزوجها قبل مجيء
~~الغد ثم جاء الغد تقع أخرى بخمسمائة أخرى اه.
# وذكر الواو في المسألة الأولى وعدم ذكرها سواء حتى لو قال أنت طالق اليوم
~~وغدا أو أول النهار وآخره لا يقع عليه إلا واحدة إلا إذا نوى أخرى فيتعدد،
~~وفي المسألة الثانية بينهما فرق فإنه لو قال أنت طالق اليوم وغدا وقعت
~~واحدة ولو قال أنت طالق غدا، واليوم وقعت ثنتان للمغايرة بين المعطوف
~~والمعطوف عليه عند الاحتياج وهو في الثانية دون الأولى وكذا لو قال أمس،
~~واليوم فهي ثنتان لأن الواقع في اليوم لا يكون واقعا في الأمس فاقتضى أخرى
~~ولو قال اليوم وأمس فهي واحدة مثل قوله اليوم وغدا كذا في المحيط فيه لو
~~قال أنت طالق غدا، واليوم وبعد غد، والمرأة مدخول بها يقع ثلاثا خلافا زفر،
~~وفي الخانية أنت طالق اليوم وبعد غد طلقت ثنتين في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~وقيدنا بعدم النية لأنه لو نوى في الأولى أن يقع عليها اليوم واحدة وغدا
~~واحدة صح ووقعت ثنتان ولو قال أنت طالق اليوم وغدا وبعد غد تقع واحدة بلا
~~نية فإن نوى ثلاثا متفرقة على ثلاثة أيام وقعن ms1791 كذلك واستفيد من المسألتين
~~أنه لو قال بالنهار أنت طالق بالليل، والنهار يقع عليه تطليقتان ولو قال
~~بالنهار، والليل تقع واحدة ولو كان بالليل انعكس الحكم كذا في التنقيح
~~للمحبوبي وعلى هذا فما ذكره الشارح من أنه لو قال أنت طالق آخر النهار
~~وأوله تطلق ثنتين ولو قال أنت طالق أول النهار وآخره تطلق واحدة مقيد بما
~~إذا كانت هذه المقالة في أول النهار فلو كانت في آخر النهار انعكس الحكم،
~~وفي المحيط الأصل أن الطلاق متى أضيف إلى وقتين مستقبلين نزل في أولهما
~~ليصير
PageV03P290
# واقعا فيهما.
# وإن كان أحد الوقتين كائنا، والآخر مستقبلا وبينهما حرف العطف فإن بدأ
~~بالكائن وقع طلاق واحد في أولهما، وإن بدأ بالمستقبل وقع طلاقان اه.
# وفي الظهيرية قال لها أنت طالق ما خلا اليوم طلقت للحال اه.
# وفي تلخيص الجامع لو قال لها أنت طالق طلاقا لا يقع إلا غدا أو طلاقا لا
~~يقع إلا في دخولك الدار وقع للحال ولا يتقيد بالدخول ولا بالغد لأنه وصفه
~~بما لا يصلح وصفا له إذ لا يصلح أن يكون الطلاق واقعا في غد فقط أو في
~~دخولها فقط وهذا بخلاف قوله أنت طالق تطليقة لا تقع عليك إلا بائنا حيث تقع
~~عليها واحدة بائنة عند أبي حنيفة وأبي يوسف لأن عند محمد لا يلحق الوصف،
~~وفي المحيط الأصل أن الطلاق متى أضيف إلى أحد الوقتين وقع عند آخرهما كقوله
~~أنت طالق غدا أو رأس الشهر يقع عند رأس الشهر وكذا اليوم أو غدا يقع عند
~~الغد، وإن علقه بفعلين يقع عند آخرهما نحو إذا جاء فلان وفلان فلا يقع إلا
~~عند مجيئهما، وإن علق بأحد الفعلين يقع عند أولهما نحو: إذا جاء فلان أو
~~جاء فلان فأيهما جاء طلقت، وإن علقه بالفعل، والوقت يقع بكل واحدة تطليقة،
~~وإن علقه بفعل أو وقت فإن سبق الفعل وقع ولم ينتظر الوقت، وإن سبق الوقت لم
~~يقع حتى يوجد الفعل وتمامه فيه.
# وفي التلخيص: لو قال طالق اليوم ورأس ms1792 الشهر اتحد الواقع في الأصح بخلاف
~~التخيير لأن الأول انتهى بالغروب كالظهار إذ الوقت كالمجلس فقدر الصدر معاد
~~إحذار اللغو كذا يوما ويوما لا لأن لا لغو إلا أن يزيد أبدا ترجيحا للتعديد
~~على النفي بالعرف عكس الأول فيقع ثلاثا آخرهن في الخامس، وفي نسخة السادس
~~بدأ من الثاني إذا أضاف إلى أحد الوقتين، والأظهر البداءة من الأول في
~~الصورة الثانية كما لو لم يزد وله النية إلا أن يتهم فترد قضاء اه.
# وتوضيحه في شرحه، وفي الجامع للصدر الشهيد المعلق بشرطين ينزل عند آخرهما
~~وبأحدهما عند الأول، والمضاف بالعكس قال: أنت طالق غدا وبعده يقع غدا وبعده
~~في أو قال أنت طالق إذا جاء زيد وعمرو يقع عند آخرهما وبأو عند الأول قال:
~~إن دخل هذه فعبده حر أو إن كلمهن فامرأته طالق أيهما وجد شرطها نزل جزاؤها
~~وتبطل الأخرى، وإن وجدا معا يتخير ولا يتخير قبله قال أنت طالق غدا أو عبده
~~حر بعده ينزل أحدهما بعده ويتخير قال أنت طالق إن دخلت هذه الدار، وإن دخلت
~~هذه أو أوسط الجزاء يتعلق بأحدهما ولا يتعدد، وإن أخره فيهما وكذا إن لم
~~يعد حرف الشرط قدم أو وسط أو أخر ذكره في الأيمان، وفي الخانية أنت طالق
~~غدا إن شئت كانت المشيئة إليها في الغد ولو قال لها
PageV03P291
# إن شئت فأنت طالق غدا كانت المشيئة للحال عند محمد
~~وقال أبو يوسف: المشيئة إليها في الغد في الفصلين، وقال زفر: المشيئة إليها
~~للحال في الفصلين وهو قول أبي حنيفة اه.
# قوله: (أنت طالق قبل أن أتزوجك أو أمس ونكحها اليوم لغو) بيان للمضاف إلى
~~زمن ماض بعد بيان المستقبل لأنه أسنده إلى حالة منافية فصار كقوله طلقتك
~~وأنا صبي أو نائم أو مجنون وكان جنونه معهودا وإلا طلقت للحال قيد بالطلاق
~~لأنه لو قال لعبده أنت حر قبل أن أشتريك أو أنت حر أمس، وقد اشتراه اليوم
~~عتق عليه لإقراره له بالحرية قبل ملكه كما لو أقر بعتق عبد ثم ms1793 اشتراه ولا
~~فرق في المسألة الأولى بين أن يزيد على قوله قبل أن أتزوجك بشهر أولا كما
~~في المحيط وقيد بكونه لم يعلقه بالتزوج لأنه لو علقه بالتزوج فلا يخلو إما
~~أن يقدم الجزاء أو يؤخره فإن قدمه فله صورتان إحداهما أن يجعل القبلية
~~متوسطة كقوله: أنت طالق قبل أن أتزوجك إذا تزوجت بك.
# والثانية أن يؤخرها كقوله: أنت طالق إذا تزوجتك قبل أن أتزوجك، وفيهما
~~يقع الطلاق عند وجود التزوج اتفاقا وتلغو القبلية لأنه في الصورة الثانية
~~تم الشرط، والجزاء فصح التعليق وبقوله قبل أن أتزوجك قصد إبطاله لأنه أثبت
~~وصفا للجزاء لا يليق به وأنه لا يمكن فيلغى وأما في الصورة الأولى فالتعليق
~~المتأخر ناسخ للإضافة قبله فصار كما لو قال أنت طالق قبل أن تدخلي الدار إن
~~دخلتيها تعلق بدخولها ولغا قوله: قبل أن تدخلي، وإن أخر الجزاء بأن قال إن
~~تزوجتك فأنت طالق قبل أن أتزوجك لم يقع عندهما خلافا لأبي يوسف لأن ذكر
~~الفاء رجح جهة الشرطية، والمعلق بالشرط كالمنجز عند وجوده فصار كأنه قال
~~بعد التزوج أنت طالق قبل أن أتزوجك.
# والحاصل أن أبا يوسف لم يفرق بين تقديم الشرط وتأخيره وهما فرقا، وفي شرح
~~تلخيص الجامع لا يقال بأن قوله قبل أن أتزوجك كلام لغو، وقد فصل بين الشرط،
~~والمشروط فوجب أن لا يتعلق الطلاق بالتزوج لأنا نقول لا نسلم أنه لغو بل
~~تصريح بما انتظمه صدر الكلام لأنه يقتضي كونه إيقاعا في الحال إدخال وجود
~~القول منه بوصف بكونه قبل التزوج فصار كما لو قال لمنكوحته: أنت طالق
~~الساعة إذا دخلت الدار أو أنت طالق قبل أن تدخلي الدار إن دخلت الدار لأن
~~قوله الساعة وقبل أن تدخلي تصريح بما اقتضاه صدر الكلام على أنه لو جعل
~~هناك فاصلا يتنجز وهنا لو جعل قبل أن أتزوجك فاصلا يلغو فكان أولى باعتبار
~~كونه غير فاصل تصحيحا لكلام العاقل اه.
# وفي المحيط إن تزوجت فلانة بعد فلانة فهما طالقتان فتزوجهما كما قال:
~~طلقتا لأنه ms1794 أضاف الطلاق إلى تزوجهما لأن قوله بعد فلانة أي بعد تزوج فلانة
~~فصار تزوج فلانة مذكورا ضرورة وقد تزوجهما كما شرط فوجد الشرط فنزل الطلاق،
~~وإن قال إن تزوجت فلانة قبل فلانة فهما طالقتان فتزوج الأولى طلقت لأن
~~الشرط في حقها قد وجد وهو القبلية لأن وصف الشيء بالقبلية لا يقتضي وجود ما
~~بعده، وإن تزوج الثانية طلقت أيضا وقيل ينبغي أن لا تطلق، ولو قال إن تزوجت
~~زينب قبل عمرة بشهر فهما طالقتان فتزوج زينب ثم عمرة بعدها بشهر طلقت زينب
~~للحال لوجود الشرط ولا يستند كما لو قال أنت طالق قبل قدوم فلانة بشهر ولا
~~تطلق عمرة لأنه أضاف طلاق عمرة إلى شهر قبل تزوجها، ولو قال إن تزوجت زينب
~~قبيل عمرة فتزوج زينب وحدها لا تطلق لأن قبيل عبارة عن ساعة لطيفة يتصل به
~~ما ذكر عقيبه وذلك لا يعرف إلا بالتزويج بعمرة كما لو قال أنت طالق قبيل
~~الليل لا تطلق إلا عند غروب الشمس فلو قال قبل الليل تطلق للحال فإن تزوج
~~عمرة بعد ذلك طلقت زينب لا عمرة، وإن طال ما بين التزوجين لم تطلق إحداهما
~~اه.
# (قوله: وإن نكحها قبل أمس وقع الآن) لأنه أسنده إلى حالة منافية ولا يمكن
~~تصحيحه إخبارا
PageV03P292
# أيضا فكان إنشاء، والإنشاء في الماضي إنشاء في الحال
~~فيقع الساعة وعلى هذه النكتة حكم بعض المتأخرين من مشايخنا في مسألة الدور
~~المنقولة عن متأخري الشافعية بالوقوع وهي إن طلقتك فأنت طالق قبله ثلاثا
~~وحكم أكثرهم بأنها لا تطلق بتنجيز طلاقها لأنه لو تنجز وقع المعلق قبله
~~ثلاثا ووقوع الثلاث سابقا على التنجيز يمنع المنجز بوقوع المنجز والمعلق
~~لأن الإيقاع في الماضي إيقاع في الحال ونقول أيضا إن هذا تغيير لحكم اللغة
~~لأن الأجزئة تنزل بعد الشرط أو معه لا قبله ولحكم العقل أيضا.
# لأن مدخول أداة الشرط سبب، والجزاء مسبب عنه ولا يعقل تقدم المسبب على
~~السبب فكان قوله: قبله لغوا ألبتة فيبقى الطلاق جزاء للشرط غير مقيد
~~بالقبلية ولحكم ms1795 الشرع لأن النصوص ناطقة بشرعية الطلاق وهذا يؤدي إلى رفعها
~~فيتفرع في المسألة المذكورة: وقوع ثلاث الواحدة المنجزة وثنتان من المعلقة
~~ولو طلقها ثنتين وقعتا وواحدة من المعلقة أو طلقها ثلاثا يقعن فينزل الطلاق
~~المعلق لا يصادف أهلية فيلغو ولو كان قال إن طلقتك فأنت طالق قبله ثم طلقها
~~واحدة وقعت ثنتان المنجزة، والمعلقة وقس على ذلك كذا في فتح القدير، وفيه
~~نظر لأنه ينتقض بقوله تعالى: {وما بكم من نعمة فمن الله} [النحل: 53] فإن
~~الأول استقرار النعمة بالمخاطبين، والثاني كونها من الله عز وجل وليس الأول
~~سببا للثاني بل الأول فرع للثاني وقال الرضي لا يلزم مع الفاء أن يكون
~~الأول سببا للثاني بل اللازم أن يكون ما بعد الفاء لازما لمضمون ما قبلها
~~كما في جميع صور الشرط، والجزاء ففي قوله تعالى {وما بكم من نعمة فمن الله}
~~[النحل: 53] كون النعمة منه لازم حصولها معنى ولا يغرنك قول بعضهم إن الشرط
~~سبب في الجزاء اه.
# وتمامه في شرح المغني للدماميني من بحث ما من المبحث الأول وحينئذ فلا
~~يلغو قوله: قبله لعدم المنافاة ولا يضر رفع شرعية الطلاق على واحد اختار
~~لنفسه ذلك فألزم نفسه به كما لو قال: كلما تزوجت امرأة فهي طالق فإنه صحيح
~~عندنا، وإن كان فيه سد باب النكاح المشروع، وفي القنية من آخر كتاب الأيمان
~~قال لها كلما وقع عليك طلاقي وأنت قبله طالق ثلاثا ثم طلقها بعد ذلك ثلاثا
~~يقعن وهذا طلاق الدور وإنه لا يقع عند الشافعي قال الغزالي في وجيزه إذا
~~قال: إن طلقتك فأنت طالق قبله ثلاثا يحسم باب الطلاق على أظهر الوجهين
PageV03P293
# وقيل إذا نجز واحدة تقع تلك الواحدة وقيل تقع الثلاث
~~إن كان بعد الدخول ثم قال الغزالي إن وطئت وطئا مباحا فأنت طالق قبله فوطئ
~~فلا خلاف أنها لا تطلق اه.
# والأصح عند الشافعية ما صححه الشيخان من وقوع المنجزة دون المعلقة كما في 
~~شرح التنبيه، وفيه لو قال لزوجته: متى دخلت الدار وأنت زوجتي فعبدي ms1796 حر قبله
~~ومتى دخلها وهو عبدي فأنت طالق قبله ثلاثا فدخلا معا لم يعتق العبد ولم
~~تطلق الزوجة للزوم الدور.
# لأنهما لو حصلا لحصلا معا قبل دخولهما ولو كان كذلك لم يكن العبد عبده
~~وقت الدخول ولا المرأة زوجته وقتئذ فلا تكون الصفة المعلق عليها حاصلة ولا
~~يتأتى في هذا القول بطلان الدور إذ ليس فيها سد باب التصرف ولو دخلا مرتبا
~~وقع المعلق على المسبوق دون السابق فلو دخلت المرأة أولا ثم العبد عتق ولم
~~تطلق هي لأنه حين دخل لم يكن عبدا له فلم تحصل صفة طلاقها، وإن دخل العبد
~~أولا ثم المرأة طلقت ولم يعتق العبد، وإن لم يذكر في تعليقه المذكور لفظة
~~قبل في الظرفين ودخلا معا عتق وطلقت، وإن دخلا مرتبا فكما سبق اه.
# وفيه ولو قال إن ظاهرت منك أو آليت أو لاعنت أو فسخت النكاح بعيب فأنت
~~طالق قبله ثلاثا ثم وجد المعلق به صح ولغا تعليق الطلاق لاستحالة وقوعه اه.
# قوله: (أنت طالق ما لم أطلقك أو متى لم أطلقك أو متى ما لم أطلقك وسكت
~~طلقت) بيان لما إذا أضاف إلى مطلق الوقت وذكرهم إن وإذا هنا بالتبعية وإلا
~~فالمناسب لهما التعليق لا الإضافة وإنما طلقت بالسكوت لأن " متى " ظرف زمان
~~وكذا ما تكون مصدرية نائبة عن ظرف الزمان كما في قوله تعالى: {ما دمت حيا}
~~[مريم: 31] أي مدة دوام حياتي أو مدة دوامي حيا وهي، وإن استعملت للشرط لكن
~~اتفق العلماء على أنها هنا للوقت ولذا نقل في فتح القدير اتفاق
PageV03P294
# العلماء على وقوع الطلاق بالسكوت فصار حاصل المعنى
~~إضافة طلاقها إلى زمان خال عن طلاقها وهو حاصل بسكوته قيد بقوله وسكت لأنه
~~لو قال موصلا أنت طالق بر كما سيأتي ومثل متى حين وزمان وحيث ويوم فلو قال
~~حين لم أطلقك ولا نية له فهي طالق حين سكت وكذا زمان لم أطلقك وحيث لم
~~أطلقك ويوم لم أطلقك إذا كان بلم الجازمة فلو كان بلا النافية نحو زمان لا ms1797
~~أطلقك أو حين لا أطلقك بحرف لا النافية لم تطلق حتى تمضي ستة أشهر، والفرق
~~بين الحرفين إن لم تقلب المضارع ماضيا مع النفي، وقد وجد زمان لم يطلقها
~~فيه فوقع وكلمة لا للاستقبال غالبا فإن لم يكن له نية لا يقع في الحال
~~وإنما يراد بحين ستة أشهر لأنه أوسط استعمالاته من الساعة، والأربعين سنة
~~وستة أشهر في قوله تعالى: {فسبحان الله حين تمسون وحين تصبحون} [الروم: 17]
~~{هل أتى على الإنسان حين من الدهر} [الإنسان: 1] {تؤتي أكلها كل حين بإذن
~~ربها} [إبراهيم: 25] ، والزمان كالحين لأنهما سواء في الاستعمال ولو قال
~~يوم لا أطلقك لم تطلق حتى يمضي يوم الكل من المحيط وأما حيث فهي للمكان وكم
~~مكان لم يطلقها فيه كذا في فتح القدير فكأنه قال أنت طالق في مكان لم أطلقك
~~فيه.
# وذكر في المغني أن الأخفش جعلها للزمان أيضا فلا إشكال وقيد بما ذكر لأنه
~~لو قال كلما لم أطلقك فأنت طالق وسكت يقع الثلاث متتابعا لا جملة لأنها
~~تقتضي عموم الانفراد لا عموم الاجتماع فإن لم تكن مدخولا بها بانت بواحدة
~~فقط وقيد بمطلق الوقت لأنه لو قيده مع العدم كأن قال إن لم تدخلي الدار سنة
~~فأنت طالق فمضت السنة قبل الدخول طلقت كما في الإيلاء كذا في البدائع.
# (قوله: وفي إن لم أطلقك أو إذا لم أطلقك أو إذا ما لم أطلقك لا حتى بموت
~~أحدهما) أي لا يقع الطلاق إلا بموت أحدهما قبل التطليق عند عدم النية
~~ودلالة الفور لأن الشرط أن لا يطلقها وذلك لا يتحقق إلا باليأس عن الحياة
~~وهو في آخر جزء من أجزاء الحياة أما في موته فظاهر ولم يقدره المتقدمون بل
~~قالوا تطلق قبيل موته فإن كانت مدخولا بها ورثته بحكم الفرار، وإن كان
~~الطلاق ثلاثا وإلا لا ترثه وأشار بقوله بموت أحدهما أن موتها كموته وصححه
~~في الهداية ولا يرد عليه ما لو قال إن لم أدخل الدار فأنت طالق حيث يقع
~~بموته لا بموتها لأنه يمكنه ms1798 الدخول بعد موتها فلا يتحقق اليأس بموتها فلا
~~يقع الطلاق أما الطلاق فإنه يتحقق اليأس عنه بموتها لعدم المحلية وإذا
~~حكمنا بوقوعه قبيل موتها لا يرث منها الزوج لأنها بانت قبيل الموت فلم يبق
~~بينهما زوجية حال الموت وإنما حكمنا بالبينونة، وإن كان المعلق صريحا
~~لانتفاء العدة كغير المدخول بها لأن الفرض أن الوقوع في آخر جزء لا يتجزأ
~~فلم يله إلا الموت وبه تبين ولذا جعل المصنف الوقوع بالموت، وإن كان قبيله
~~وقد ظهر أن عدم إرثه منها مطلق سواء كانت مدخولا بها أو لا ثلاثا أو واحدة
~~وبه تبين أن تقييد الشارح عدمه بعدم الدخول أو الثلاث غير صحيح وتسوية
~~المصنف بين إن وإذا مذهب أبي حنيفة فهي عنده إذا جوزي بها حرف لمجرد الشرط
~~لأن مجرده ربط خاص وهو من معاني الحروف.
# وقد تكون الكلمة حرفا أو اسما فلما كانت للشرط، والوقت لم يقع الطلاق
~~للحال بالشك وعندهما كمتى للوقت وحاصله أن الإمام بنى مذهبه على أن إذا
~~تخرج عن الظرفية وتكون لمحض الشرط وهو قول بعض النحاة كما ذكره في المغني
~~لكن ذكر أن الجمهور على أنها للظرفية متضمنة معنى الشرطية وأنها لا تخرج عن
~~الظرفية وهو مرجح لقولهما هنا، وقد رجحه في فتح القدير ولا يرد على أبي
~~حنيفة أنت طالق إذا شئت حيث وافقهما أنها كمتى فلا يخرج الأمر من يدها ولو
~~كانت كإن لخرج الأمر من يدها لشك الخروج بعد تحقق الدخول واعترض عليه بأن
~~وقوع الشك في الشرطية، والظرفية يوجب وقوعه في الحل، والحرمة في الحال فكان
~~ينبغي أن تحرم تقديما للمحرم كما قالا وأجيب بأن الشك لا يوجب
PageV03P295
# شيئا إنما ذلك مع تعارض دليل الحرمة مع دليل الحل
~~فالاحتياط العمل بدليل الحرمة أما هنا لو اعتبرنا الحرمة لم نعمل بدليل بل
~~بالشك وقيدنا بعدم النية لأنه لو نوى بإذا معنى متى صدق اتفاقا قضاء وديانة
~~لتشديده على نفسه وكذا إذا نوى بإذا معنى " إن " على قولهما وينبغي أن يصدق
~~عندهما ديانة ms1799 فقط لأنها عندهما ظاهرة في الظرفية، والشرطية احتمال فلا
~~يصدقه القاضي وقيدنا بعدم دلالة الفور لأنه لو قامت دلالة عليه عمل بها،
~~ولذا قال في القنية لو قالت له: طلقني فقال إن لم أطلقك يقع على الفور، وقد
~~زاد هذا القيد في المبتغي بالمعجمة فقال لو قال لها إن لم تخبريني بكذا
~~فأنت طالق فهو على الأبد إن لم يكن ثمة ما يدل على الفور اه.
# وتبعه عليه في فتح القدير وقال: إنه قيد حسن ومن ثم قالوا: لو أراد أن
~~يجامع امرأته فلم تطاوعه فقال إن لم تدخلي البيت معي فأنت طالق فدخلت بعدما
~~سكنت شهوته طلقت لأن مقصوده من الدخول كان قضاء الشهوة، وقد فات، وفي
~~الولوالجية البول لا يقطع الفور، والصلاة إذا خاف خروج وقتها كذلك وهو قول
~~الحسن بن زياد وبه يفتى وقال نصير: الصلاة تقطع الفور وستأتي مسائل الفور
~~في آخر باب اليمين على الخروج، والدخول إن شاء الله تعالى ومما يناسب مسألة
~~أن الصلاة لا تقطع الفور ما في الفتاوى الصيرفية حلف بالطلاق ليصلين الظهر
~~في مسجده فذهب إلى موضع لو يجيء تفوته الصلاة وإلا لا قال يصليها في وقته
~~وتطلق ثم رقم بعلامة ب د إن هذا في الواحدة أما في الثلاث فيصلي في مسجده
~~اه.
# وقيد باقتصاره في التعليق على عدم التطليق لأنه لو قال: إذا طلقتك فأنت
~~طالق وإذا لم أطلقك فأنت طالق فمات قبل أن يطلق وقع عليها طلاقان لأنه لما
~~مات قبل التطليق حنث في اليمين الثانية فيقع عليها طلاق وهذا الطلاق يصلح
~~شرطا في اليمين الأولى فحنث في اليمينين ولو قلب فقال إذا لم أطلقك فأنت
~~طالق وإذا طلقتك فأنت طالق فمات قبل أن يطلق وقعت واحدة بسبب اليمين الأولى
~~ولا يصلح شرطا للثانية لأنه وقع بكلام وجد قبل اليمين الثانية، والشروط
~~تراعى في المستقبل لا الماضي كذا ذكره في المنتقى ولم يحك فيه خلافا وقال
~~قاضي خان في شرحه وعلى قياس قولهما ينبغي أن لا ينتظر الموت ms1800 بل كما سكت حنث
~~اه.
# وقيد بكون الشرط عدم التطليق لأن الشرط لو كان التطليق بأن قال: إن طلقتك
~~فأنت طالق فآلى منها فمضت المدة وقع عليها طلاقان لأن الإيلاء تطليق بعد
~~المدة ولو عنينا ففرق بينهما لم يقع على الأصح، والفرق أن في الإيلاء وقع
~~الطلاق بقوله حقيقة، وفي العنين لا وإنما جعل مطلقا شرعا كذا في المحيط،
~~وفي اللعان لا يحنث عند أبي يوسف وعندهما يحنث، وفي الخلع يحنث، وفي خلع
~~الفضولي إن أجاز بالقول يحنث، وبالفعل لا يحنث وقال الفقيه أبو الليث لا
~~يحنث في الإيلاء كذا في المبتغى ولو علق ووجد الشرط فإن كان التعليق قبل
~~اليمين لا يحنث وإلا حنث ولو طلق الوكيل أو أعتق حنث سواء كان التوكيل قبل
~~اليمين أو بعده وكذا لو قال أعتق نفسك وطلقي نفسك كذا في المحيط، وفيه لو
~~قال لها كلما وقع عليك طلاقي فأنت طالق فطلقها واحدة وقع الثلاث لأنه جعل
~~شرط الحنث وقوع الطلاق عليها، وقد وقع الطلاق عليها مرتين بعد اليمين مرة
~~بالتطليق ومرة بالحنث فوقعت الثالثة بوقوع الثانية لأن كلما توجب تكرار
~~الجزاء بتكرار الشرط ولو قال كلما طلقتك فأنت طالق ثم طلقها يقع ثنتان لأنه
~~جعل شرط الحنث تطليقها ولم يوجد إلا مرة واحدة فوقعت واحدة بالإيقاع وأخرى
~~بالحنث وبقيت اليمين منعقدة لأنها عقدت بحرف التكرار اه.
# وفي شرح التلخيص من باب الطلاق يحنث أم بغير حنث لو قال إن طلقت زينب
~~فعمرة طالق، وإن طلقت عمرة فحمادة طالق، وإن طلقت حمادة فزينب طالق فطلقت
~~الأولى لم تطلق الأخرى إذ الوسطى طلقت بلفظ سبق يمين الأخرى، والشرط
PageV03P296
# آت لا ماض وكذا لو طلق الوسطى لم تطلق الأولى إذ
~~الأخرى طلقت بلفظ سبق يمين الأولى كما في المحيط بخلاف إن وقع طلاقي إذ
~~الشرط الوقوع، وقد تأخر وزانه إن أوقفت أو لفظت، وإن طلق الأخرى تطلق
~~الوسطى لتأخر طلاق الأولى عن يمين الوسطى ولو كان قال إن طلقت حمادة
~~فبشيرة، وإن طلقت بشيرة فزينب ms1801 وطلق حمادة تطلق بشيرة، وإن طلق بشيرة طلقن
~~إلا حمادة، والحرف ما مر ولهذا لو جعل زينب جزاء لعمرة ثم عكس تطلق زينب
~~مثنى إن طلقها وفردا إن طلق عمرة، وإن طلق إحداهن ومات قبل الدخول، والبيان
~~ففي الثلاث لعمرة نصف مهر بلا إرث في الطلاق قطعا ولهما مهر وربع إذ تطلق
~~فردا في حال وفردا جزما، وفي الأربع لعمرة خمسة أثمان مهرها لأنها تطلق في
~~حال دون حال وللباقيات مهران وربع اعتبارا للحال في فرد بعد إفراد فرد
~~للطلاق وأخرى للنكاح لا في كل فرد كزعم عيسى وأن يراد به ربعا إذ لا حاجة
~~مع الجزم ولعمرة ثمن إرث إن طلقت في أحوال وزاحمت في حال ولحمادة ثلاثة
~~أثمان اعتبارا للحال في نصف لم تنازعها الأولى، وفي نصف نازعت ولأن لها
~~الكل في حال دون أحوال، والنصف في حال دون أحوال فأخذت ربعها، والباقي
~~للأخيرتين اه.
# وتوضيحه في شرح الفارسي وحاصله في النساء الثلاث أنه إن طلق زينب طلقت
~~عمرة فقط، وإن طلق عمرة طلقت حمادة فقط، وإن طلق حمادة طلقت زينب وعمرة،
~~وفي التلخيص أيضا من الأيمان باب الحنث بالحلف لو حلف لا يحلف حنث بالتعليق
~~لوجود الركن دون الإضافة لعدمه إلا أن يعلق بأعمال القلب أو بمجيء الشهر في
~~ذوات الأشهر لأنه يستعمل في التمليك أو بيان وقت السنة فلا يتمحض للتعليق،
~~ولهذا لم يحنث بتعليق الطلاق بالتطليق لاحتمال حكاية الواقع ولا بإن أديت
~~فأنت حر، وإن عجزت فأنت رقيق لأنه تفسير الكتابة ولا بإن حضت حيضة أو عشرين
~~حيضة لاحتمال تفسير السنة ولا يلزم إن حضت لأنه لا يصلح تفسيرا للبدعي
~~لتنوعه وتعذر التعيين فتمحض تعليقا ولا إن طلعت الشمس لأن الحمل، والمنع
~~ثمرة فتم الركن دونها اه. فالمستثنى من قولهم حنث بالتعليق ست مسائل
~~فلتحفظ.
# قوله: (أنت طالق ما لم أطلقك أنت طالق طلقت هذه الطلقة) تصريح بما فهم من
~~قوله وسكت ومراده أنها تطلق المنجزة لا المعلقة استحسانا ولا يعتبر زمان
~~الاشتغال بالمنجزة سكوتا ms1802 لأن زمن البر مستثنى بدلالة حال الحلف لأنها إنما
~~تنعقد للبر فهو المقصود بها ولا يمكن إلا بجعل هذا القدر مستثنى فهو نظير
~~من
PageV03P297
# حلف لا يسكن هذه الدار وهو ساكنها فاشتغل بالنقلة من
~~ساعته بر وفائدة وقوع المنجزة دون المعلقة إن المعلق لو كان ثلاثا وقعت
~~واحدة بالمنجز فقط إذا كان موصولا فلو كان مفصولا وقع المنجز، والمعلق، وفي
~~المحيط: لو قال لامرأته إن لم أطلقك اليوم ثلاثا فأنت طالق ثلاثا فحيلته أن
~~يقول لها أنت طالق ثلاثا على ألف درهم فلم تقبل المرأة فإن مضى اليوم تقع
~~الثلاث في قياس ظاهر الرواية لأنه تحقق شرط الحنث وهو عدم التطليق لأنه أتى
~~بالتعليق، والتعليق غير التطليق وروي عن أبي حنيفة أنها لا تطلق وعليه
~~الفتوى لأنه أتى بالتطليق لأن هذا تطليق مقيد لأنه تطليق بعوض، والمعاوضة
~~ليست بتعليق حقيقة، والمقيد يدخل تحت المطلق فينعدم شرط الحنث اه.
# قوله: (أنت كذا يوم أتزوجك فنكحها ليلا حنث بخلاف الأمر باليد) يعني
~~بخلاف ما إذا قال لها أمرك بيدك يوم يقدم زيد فإن قدم زيد ليلا لا خيار لها
~~أو نهارا دخل الأمر في يدها إلى الغروب، والفرق مبني على قاعدة هي أن مظروف
~~اليوم إذا كان غير ممتد يصرف اليوم عن حقيقته وهو بياض النهار إلى مجازه
~~وهو مطلق الوقت لأن ضرب المدة له لغو إذ لا يحتمله، وإن كان ممتدا يكون
~~باقيا على حقيقته، والمراد بما يمتد ما يصح ضرب المدة له كالسير، والركوب،
~~والصوم وتخيير المرأة وتفويض الطلاق وبما لا يمتد عكسه كالطلاق، والتزوج،
~~والكلام، والعتاق، والدخول، والخروج، والمراد بالامتداد امتداد يمكن أن
~~يستوعب النهار لا مطلق الامتداد لأنهم جعلوا التكلم من قبيل غير الممتد ولا
~~شك أن التكلم يمتد زمانا طويلا لكن لا يمتد بحيث يستوعب النهار كذا في شرح
~~الوقاية، وقد اختلف المشايخ في التكلم هل هو مما يمتد أولا فجزم في الهداية
~~بالثاني، وجزم السراج الهندي في شرح المغني بالأول وجعل الثاني ظنا ظنه بعض
~~المشايخ ms1803 ورجحه في فتح القدير، والحق ما في الهداية لما في التلويح من أن
~~امتداد الإعراض إنما هو بتجدد الأمثال كالضرب، والجلوس ، والركوب فما يكون
~~في المرة الثانية مثلها في الأولى من كل وجه جعل كالعين الممتد بخلاف
~~الكلام فإن المتحقق في المرة الثانية لا يكون مثله في الأولى فلا يتحقق
~~تجدد الأمثال اه.
# ثم الجمهور ومنهم المحققون أنه يعتبر في الامتداد وعدمه المظروف وهو
~~الجواب ومن مشايخ من تسامح فاعتبر المضاف إليه اليوم وحاصله أنه قد يكون
~~المضاف إليه ومظروف اليوم مما يمتد كقوله أمرك بيدك يوم يركب فلان أو يكونا
~~من غير الممتد كقوله أنت طالق يوم يقدم زيد، وفي هذين لا يختلف الجواب إن
~~اعتبر المضاف إليه أو المظروف.
# وإن كان المظروف ممتدا، والمضاف إليه غير ممتد كقوله أمرك بيدك يوم يقدم
~~فلان أو يكون المضاف إليه ممتدا والمظروف غير ممتد نحو أنت حر يوم يركب
~~فلان فحينئذ يختلف الجواب مع اتفاقهم على
PageV03P298
# اعتبار المظروف فيما يختلف الجواب فيه على الاعتبارين
~~ففي أمرك بيدك يوم يقدم زيد فقدم ليلا لا يكون الأمر بيدها اتفاقا، وفي أنت
~~حر يوم يركب زيد فركب ليلا عتق اتفاقا، ومن اعتبر المضاف إليه دون المظروف
~~إنما اعتبره فيما لا يختلف الجواب فعلى هذا فلا خلاف في الحقيقة كما في
~~الكشف، والتلويح وغيرهما ولذا اعتبر في الهداية في هذا الفصل المظروف حيث
~~قال، والطلاق من هذا القبيل واعتبر في الأيمان المضاف إليه حيث قال في قوله
~~يوم أكلم فلانا، والكلام فيما لا يمتد به وبه علم أن ما حكاه بعض الشارحين
~~من الخلاف وهم، وأن ما قاله الزيلعي من أن الأوجه أن يعتبر الممتد منها
~~وعليه مسائلهم ليس بالأوجه وأن ما قاله صدر الشريعة من أنه ينبغي أن يعتبر
~~الممتد منهما ليس مما ينبغي وإنما الصحيح اعتبار الجواب فقط وإنما اعتبر
~~الجواب لأن المقصود بذكر الظرف إفادة وقوع الجواب فيه بخلاف المضاف إليه
~~فإنه، وإن كان مظروفا أيضا لكن لم يقصد بذكر الظرف ذلك ms1804 بل إنما ذكر المضاف 
~~إليه ليتعين الظرف فيتم المقصود من تعيين زمن وقوع مضمون الجواب ولا شك أن
~~اعتبار ما قصد الظرف له لاستعلام المراد من الظرف أهو الحقيقي أو المجازي
~~أولى من اعتبار ما لم يقصد له في استعلام حاله، وفي التلويح إنما اعتبر
~~الجواب لأنه المظروف المقصود ومظروف لفظا ومعنى، والمضاف إليه ضمني معنى لا
~~لفظا ثم قال فإن قلت كثيرا ما يمتد الفعل مع كون اليوم لمطلق الوقت مثل
~~اركبوا يوم يأتيكم العدو وأحسنوا الظن بالله يوم يأتيكم الموت وبالعكس في
~~مثل أنت طالق يوم يصوم زيد وأنت حر يوم تكسف الشمس.
# قلت الحكم المذكور إنما هو عند الإطلاق، والخلو عن الموانع ولا يمتنع
~~مخالفته بمعونة القرائن كما في الأمثلة المذكورة على أنه لا امتناع في حمل
~~اليوم في الأول على بياض النهار ويعلم الحكم في غيره بدليل العقل، وفي
~~الثاني على مطلق الوقت ويجعل التقييد باليوم من الإضافة ما إذا قال أنت
~~طالق حين يصوم أو حين تنكسف الشمس اه.
# ثم لفظ اليوم يطلق على بياض النهار بطريق الحقيقة اتفاقا وعلى مطلق الوقت
~~بطريق الحقيقة عند البعض فيصير مشتركا وبطريق المجاز عند الأكثر وهو الصحيح
~~لأن حمل الكلام على المجاز أولى من حمله على الاشتراك لما عرف في الأصول،
~~والمشهور أن اليوم من طلوع الفجر إلى غروب الشمس، والنهار من طلوعها إلى
~~غروبها، والليل للسواد خاصة وهو ضد النهار فلو قال: إن دخلت ليلا لم تطلق
~~إن دخلت نهارا لأن الليل لا يستعمل للوقت عرفا فبقي اسما لسواد الليل وضعا
~~وعرفا كذا في المحيط ولو قال في المسألة الأولى: عنيت به بياض النهار صدق
~~قضاء لأنه نوى حقيقة كلامه فيصدق، وإن كان فيه تخفيف على نفسه كذا ذكر
~~الشارح وإنما لم يقل وديانة لأن ما صدق فيه قضاء صدق فيه ديانة ولا ينعكس
~~كما لا يخفى ثم اعلم أن اليوم إنما يكون لمطلق الوقت فيما لا يمتد إذا كان
~~اليوم منكرا أما إذا كان معرفا باللام ms1805 التي للعهد الحضوري فإنه يكون لبياض
~~النهار ولذا قال في الظهيرية من الأيمان لو قال والله لا أكلمك اليوم ولا
~~غدا ولا بعد غد كان له أن يكلمه في الليالي وإذا قال والله لا أكلمك اليوم
~~وغدا وبعد غد فهو كقوله والله لا أكلمك ثلاثة أيام تدخل فيها الليالي اه.
# والفرق أنه في الأول أيمان ثلاثة لتكرار حرف لا، وفي الثاني يمين واحدة،
~~وفي التلويح ذكر في الجامع الصغير بأنه لو قال: أمرك بيدك اليوم وغدا دخلت
~~الليلة قلت وليس مبنيا على أن اليوم لمطلق الوقت بل على أنه بمنزلة أمرك
~~بيدك يومين، وفي مثله يستتبع اسم اليوم الليلة بخلاف ما إذا قال أمرك بيدك
~~اليوم وبعد غد فإن اليوم المنفرد لا يستتبع ما بإزائه من الليل اه.
# ومن فروع الإضافة أنت طالق قبل قدوم زيد بشهر ونحوه قال
PageV03P299
# في التلخيص: باب ما يقع بالوقت وما لا يقع أنت طالق
~~ثلاثا قبل أن أتزوجك بشهر لغو لسبقه العقد كطالق أمس أو قرانه فإنه توقف
~~للتعرف ولا شرط لفظا ليتأخر وقبل قدوم زيد أو موته واقع إن كانا بعد شهر
~~للإضافة، والوصف في الملك مقتصرا عندهما للتوقف مسندا عند زفر للإضافة كذا
~~في العتق والإمام معهما في القدوم إذ المعرف الحظر شرط معنى بدليل إن كان
~~في علم الله قدومه معه في الموت لأنه كائن فلو عرف الشهر وقع بأوله كقبل
~~الفطر فينزل قبيل الموت من أول الشهر توسيطا بين الظهور، والإنشاء حتى لغا
~~الخلع والكتابة عنده بسبق الزوال فيرد البدل إلا أن يموت بعد العدة
PageV03P300
# لفوت محل الإنشاء ولغا طالق قبل موتي بشهر عندهما
~~لقران الموت بخلاف العتق لبقاء الملك لكن من الثلث عندهما، والكل عنده وله
~~البيع بشرط صفة في الموت أو غيره معه كإن مت ودفنت أو من مرضي ولو جني عليه
~~في الشهر فالأرش له لكن أرش القن إذ لا استناد في الفائت، والخلف كالأصل
~~فيما يقبله وهو الملك لا العتق نظيره الجناية على الساعي في كتابة ms1806 أبيه
~~وضمان التسبيب يلحق الميت بعد إعتاق الوارث فإنه يستند في حق الدين دون رد
~~العتق بسببه.
# ولو بيع النصف عتق الباقي ولم يفسد البيع إذ الاستناد عدم في حق الزائل
~~ولم يضمن لعدم الصنع كالميراث ولو قال قبل موت زيد وعمرو بشهر فمات زيد قبل
~~شهر لم يقع أبدا لفوات الوصف، وإن مات بعده وقع لتعيين الشهر وهو المتصل
~~بأول الكائنين كقبل الفطر، والأضحى بخلاف القدوم، والقران مبنى طعن الرازي
~~وهو محال فلا يراد كذا قبل أن تحيضي حيضة بشهر ورأت الدم ثلاثا وقبل قدوم
~~زيد وموت عمرو وقدم لأن الباقي كائن بخلاف ما لو مات عمرو اه.
# وتوضيحه في شرح الفارسي، وفي فتح القدير ولو قال: أطولكما حياة طالق
~~الساعة لم يقع حتى تموت إحداهما فإذا ماتت طلقت الأخرى مستندا اه.
# وفي المحيط
PageV03P301
# أنت طالق إلى قريب فهو إلى ما نوى لأن مدة الدنيا
~~كلها قريبة، وإن لم ينو فإلى أن يمضي شهر إلا يوما، وفي الذخيرة أنت طالق
~~الساعة واحدة وغدا أخرى بألف فقبلت وقعت واحدة للحال بنصف الألف، والأخرى
~~غدا بغير شيء، وإن تزوجها قبل مجيء الغد ثم جاء وقعت أخرى بخمسمائة ولو قال
~~أنت طالق الساعة واحدة أملك الرجعة وغدا أخرى بألف فقبلت وقعت واحدة للحال
~~بغير شيء فإذا جاء الغد وقعت أخرى بألف ولو قال أنت طالق اليوم تطليقة
~~بائنة وغدا أخرى بألف يقع للحال تطليقة بائنة بغير شيء فإذا جاء الغد وقعت
~~أخرى بغير شيء ولو قال أنت طالق اليوم واحدة بغير شيء وغدا أخرى بألف فقبلت
~~وقع اليوم واحدة بغير شيء وغدا أخرى بالألف ولو قال أنت طالق الساعة واحدة
~~أملك الرجعة وغدا أخرى أملك الرجعة بألف درهم انصرف البدل إليهما فتقع
~~اليوم واحدة بخمسمائة وغدا أخرى بغير شيء إلا أن يتزوجها كما إذا لم يضف
~~أصلا.
# وكذا إذا قال: أنت طالق الساعة ثلاثا وغدا أخرى بائنة أو قال أنت طالق
~~الساعة واحدة بغير شيء وغدا أخرى بغير شيء بألف درهم فالبدل ms1807 ينصرف إليهما
~~فيقع اليوم واحدة بخمسمائة وغدا أخرى بغير شيء ولو وصف الثانية فقط بأن قال
~~أنت طالق اليوم واحدة وغدا أخرى أملك الرجعة بألف أو بغير شيء بألف أو
~~بائنة بألف لغا ذلك الوصف فتقع واحدة اليوم بخمسمائة وأخرى بغير شيء إلا أن
~~يتزوجها فصار الحاصل أن الوجوه عشرة لأنه إما أن لا يصف واحدة منهما أو يصف
~~الأولى فقط إما بالرجعة أو بالبينونة أو بكونها بغير شيء أو يصف الثانية
~~فقط كذلك أو يصفهما جميعا كذلك فليتأمل، وفي تتمة الفتاوى أنت طالق قبيل غد
~~وقبيل قدوم فلان فهو قبل ذلك بطرفة عين لأن قبيل وقت قال أبو الفضل هذا هو
~~الجواب في قوله قبيل قدوم فلان غير صحيح، والصحيح أنه يقع الطلاق إذا قدم
~~فلان فلو قال إذا كان ذو القعدة فأنت طالق، وقد مضى بعضه فهي طالق ساعة ما
~~تكلم اه.
# وقد ذكرنا هذه المسائل تتميما للطلاق المضاف تكثيرا للفوائد والله سبحانه
~~وتعالى أعلم وهو الميسر لكل عسير.
# قوله: (أنا منك طالق لغو، وإن نوى وتبين في البائن، والحرام) يعني إذا
~~قال أنا منك بائن أو عليك حرام فإنها تبين بالنية، والفرق أن الطلاق لإزالة
~~الملك الثابت بالنكاح أو القيد فمحل الطلاق محلهما وهي محلهما دونه
~~فالإضافة إليه إضافة الطلاق إلى غير محله فيلغو وأما حجره عن أختها أو
~~خامسة فليس موجب نكاحها بل حجر شرعي ثابت ابتداء عن الجمع بين الأختين وخمس
~~لا حكما للنكاح ولهذا لو تزوجها مع أختها معا أو ضم خمسا معا لا يجوز بخلاف
~~الإبانة لأن لفظها موضوع لإزالة الوصلة ووصلة النكاح مشتركة بينهما فصحت
~~إضافتها إلى كل منهما عالما بحقيقتها وبخلاف التحريم لأنه لإزالة الحل وهو
~~مشترك قيدنا بقولنا منك وعليك لأنه لو قال أنا بائن أو أبنت نفسي ولم يقل
~~منك أو حرام ولم يقل عليك لم تطلق، وإن نوى لأن البينونة متعددة كما في
~~المعراج بخلاف ما إذا قال: أنت بائن أو حرام ولم يزد عليه حيث تطلق إذا ms1808 نوى
~~لتعيين إزالة ما بينهما من الوصلة بخلاف الأول وأشار إلى أنه لو ملكها
~~الطلاق فطلقته لا يقع لما قدمناه.
# وفي القنية أنت حرام أو أنت علي حرام يقع الطلاق بدون النية ولا يحتاج
~~إلى كلمة " علي " مت وكذا في سن فقال لو قال لها: أنا بائن ولم يقل منك أو
~~أنا حرام ولم يقل عليك فهذا ليس بشيء بخلاف ما إذا قال أنت بائن أو أنت
~~حرام قال - رضي الله عنه -، وفي خزانة الأكمل ع لو قال لها: أنت حرام أو
~~بائن ولم يقل مني فهو باطل وهذا سهو منه حيث نقله من العيون، وفي العيون
~~ذكر ذلك من جانب المرأة فقال لو جعل أمر امرأته بيدها فقالت للزوج أنت علي
~~حرام أو أنت مني بائن أو حرام أو أنا عليك حرام أو بائن وقع ولو قالت أنت
~~بائن أو حرام ولم تقل مني فهو باطل ووقع في بعض
PageV03P302
# نسخ العيون ولو قال بغير تاء التأنيث وظن صاحب الأكمل
~~أنها مسألة مبتدأة وظن أنه لو قال ذلك الرجل لامرأته فهو باطل، وقال - رضي
~~الله تعالى عنه - وعند هذا ازداد سهوا شيخنا نجم الأئمة البخاري فزاد فيها
~~لفظة لها فقال لو قال لها أنت حرام أو بائن فهو باطل، والمسألة مع تاء
~~التأنيث مذكورة في الواقعات الكبرى المدنية وغير المدنية في مسائل العيون
~~فعرف به سهوهما اه.
# والحاصل من جهة الأحكام أنه إذا أضاف الحرمة أو البينونة إليها وقع من
~~غير إضافة إليه، وإن أضاف إلى نفسه لا يقع من غير إضافة إليها، وإن خيرها
~~فأجابت بالحرمة أو البينونة فلا بد من الجمع بين الإضافتين أنت حرام علي
~~أنا حرام عليك أنت بائن مني أنا بائن منك والله سبحانه وتعالى الموفق وقد
~~حكي في المعراج في مسألة أنا منك طالق أن امرأة قالت لزوجها لو كان إلي ما
~~إليك لرأيت ماذا أصنع فقال جعلت ما إلي إليك فقالت طلقتك فرفع ذلك إلى ابن
~~عباس - رضي الله عنهما - فقال خطأ الله ms1809 نوءها هلا قالت طلقت نفسي منك وروى
~~خط الله وصوبه النسفي وقال لا يجوز خطأ وصاحب الفائق عكسه، والنوء كوكب
~~تستمطر به العرب اه.
# قوله: (أنت طالق واحدة أولا أو مع موتي أو مع موتك لغو) أما الأول فهو
~~قولهما وقال محمد يقع رجعية لصرف الشك إلى الواحدة ولهما أن الوصف متى قرن
~~بالعدد كان الوقوع بالعدد بدليل ما أجمع عليه من أنه لو قال لغير المدخول
~~بها أنت طالق ثلاثا طلقت ثلاثا ولو كان الوقوع بطالق لبانت لا إلى عدة
~~فيلغو العدد ومن أنه لو قال أنت طالق واحدة إن شاء الله لم يقع شيء ولو كان
~~الوقوع بطالق لكان العدد فاصلا فوقع ومن أنها لو ماتت قبل العدد لم يقع شيء
~~كما سيأتي ثم اعلم أن الوقوع أيضا بالمصدر عند ذكره وكذا الوقوع بالصفة عند
~~ذكرها كما إذا قال أنت طالق ألبتة كان الوقوع بألبتة حتى لو قال بعدها إن
~~شاء الله متصلا لا يقع ولو كان الوقوع باسم الفاعل لوقع ويدل عليه ما في
~~المحيط لو قال أنت طالق للسنة أو أنت طالق بائن فماتت قبل أن يقول للسنة أو
~~بائن لا يقع شيء لأنه صفة للإيقاع لا للتطليقة فيتوقف الإيقاع على ذكر
~~الصفة وأنه لا يتصور بعد الموت اه.
# ويدل عليه بالأولى ما في الخانية من العتق رجل قال لعبده أنت حر ألبتة
~~فمات العبد قبل أن يقول ألبتة فإنه يموت عبدا اه.
# ومراده من الواحدة مطلق العدد فلو قال أنت طالق ثلاثا أولا على الخلاف
~~وقيد بالعدد لأنه لو قال أنت طالق أولا لا يقع في قولهم، وفي المحيط لو قال
~~أنت طالق أو غير طالق أو أنت طالق أو لا شيء أو أنت طالق أولا لا يقع شيء
~~لأنه أدخل الشك في الإيقاع وكذا لو قال أنت طالق إلا لأن هذا استثناء،
~~والإيقاع إذا لحقه استثناء لا يبقى إيقاعا وكذا لو قال أنت طالق إن كان أو
~~أنت طالق إن لم يكن أو لولا ms1810 لأن هذا شرط، والإيقاع إذا لحقه شرط لم يبق
~~إيقاعا اه ثم قال لو قال أنت طالق واحدة أو ثنتين فالبيان إليه ولو قال ذلك
~~لغير المدخولة تقع واحدة بلا خيار لأنها صارت أجنبية ولو قال أنت طالق
~~وفلانة أو فلانة يقع عليها وعلى إحدى الأخريين لأن كلمة التشكيك دخلت بين
~~الثانية، والثالثة، والأولى سلمت عن التشكيك ولو قال أنت طالق أو فلانة
~~وفلانة يقع على الأخيرة وعلى إحدى الأوليين، والبيان إليه لأن كلمة التشكيك
~~دخلت على الأولى، والثانية لا على الأخيرة له أربع نسوة فقال أنت طالق أو
~~هذه وهذه أو هذه فله الخيار في إحدى الأوليين وإحدى الأخريين ولو قال أنت
~~وهذه أو هذه وهذه طلقت الأولى، والأخيرة وله الخيار بين الثانية، والثالثة.
# ولو قال أنت طالق أو هذه وهذه وهذه طلقت الثالثة، والرابعة ويتخير في
~~الأولى، والثانية ولو قال أنت طالق لا بل هذه أو هذه لا بل هذه طلقت
~~الأولى، والأخيرة وله الخيار في الثانية، والثالثة ولو قال عمرة طالق أو
~~زينب إن دخلت الدار فدخلها خير في إيقاعه على أيتهما شاء لأنه علق
PageV03P303
# بالدخول طلاقا مترددا بينهما ولو قال أنت طالق ثلاثا
~~أو فلانة علي حرام وعنى به اليمين لم يجبر على البيان حتى تمضي أربعة أشهر
~~فإذا مضت ولم يقربها يجبر على أن يوقع طلاق الإيلاء أو طلاق الصريح لأنه
~~قبل مضي هذه المدة هو مخير بين الطلاق، والتزام الكفارة وأحدهما لا يدخل في
~~الحكم فلم يلزمه القاضي وبعد مضي المدة الواقع أحد الطلاقين وذلك يدخل في
~~الحكم فيلزمه ولو قال امرأته طالق أو عبده حر فمات قبل البيان فعند أبي
~~حنيفة عتق العبد ويسعى في نصف قيمته وعند محمد يقع من كل واحد منهما نصفه
~~وتمامه فيه، وفي التلخيص من باب الحنث يقع بالواحدة، والاثنين حلف لا يكلم
~~ذا أو ذا وذا فحنثه بالأول أو الأخيرين، وفي عكسه بالآخر أو الأولين إذ
~~الواو للجمع وأو بمعنى ولا لتناولها نكرة في النفي بخلاف ذا ms1811 حر أو ذا وذا
~~لأنها تخص في الإثبات فأشبه أحدكما حر وذا أو الخبر معاد ثمة لا هنا فأفرد
~~المعطوف بعتق كما أفرد بالنصف في نظيرته في الإقرار اه.
# وذكر الشارح الفارسي أن الطلاق كالعتق، والحاصل أن الطلاق، والعتق،
~~والإقرار من باب واحد وهو أنه إذا عطف على الأول بأو ثم عطف بالواو أن
~~الثالث المعطوف بالواو يثبت له الحكم من غير خيار فيعتق الثالث وتطلق
~~الثالثة ويكون نصف المال المقر به للثالث في قوله لفلان علي ألف أو لفلان
~~وفلان، والتخيير إنما هو بين الأولين وأما في الأيمان فإنما هو جمع بين
~~الثالث، والثاني بالواو، والأول ثبت له الحكم وحده فإن كلم الأول وحده حنث
~~ولا يحنث إلا بكلام الأخيرين ولا يحنث بكلام أحدهما، والفرق ما ذكره في
~~التلخيص وحاصل أو في الطلاق إما في أصله كأنت طالق أولا لا وقوع اتفاقا أو
~~بعد العدد فكذا عندهما خلافا لمحمد كأنت طالق واحدة أولا أو بين عددين كأنت
~~طالق واحدة أو ثنتين فالبيان إليه في المدخولة وواحدة في غيرها أو بين
~~امرأتين فطلاق مبهم كأنت طالق أو هذه أو بين ثلاث نسوة واو في الأخيرة فقط
~~طلقت الأولى، والبيان له في الأخريين أو بين ثلاث واو في الثانية فقط وقع
~~على الأخيرة، والبيان له في الأوليين ولو بين أربع مكررة بأن ذكروا في
~~الثانية، والواو في الثالثة وأو في الرابعة طلقت إحدى الأوليين وإحدى
~~الأخريين ولو ذكر الثانية بالواو، والثالثة بأو وكذا الرابعة بالواو طلقت
~~الأولى، والأخيرة، والبيان إليه في الثانية، والثالثة ولو أدخل أو على
~~الثانية فقط فالبيان إليه في الأولى، والثانية ووقع على الثالثة، والرابعة.
# وأما المسألة الثانية أعني مع موتي أو مع موتك فلإضافة الطلاق إلى حالة
~~منافية له لأن موته ينافي الأهلية وموتها ينافي المحلية ولا بد من الأهلية
~~في الموقع، والمحلية في الموقع عليها إذ المعنى على تعليقه بالموت، وإن
~~كانت مع القران بدليل أنت طالق مع دخولك الدار فإنه يتعلق به فاستدعى وقوعه
~~تقدم ms1812 الشرط وهو الموت فيقع بعد الموت وهو باطل.
# قوله: (ولو ملكها أو شقصها أو ملكته أو شقصه بطل العقد) أي انفسخ لمنافاة
~~بين الملكين أعني ملك الرقبة وملك النكاح في الأول ولاجتماع المالكية،
~~والمملوكية في الثاني فإن قلت هل ارتفع أثر النكاح بالكلية كما ارتفع أصله
~~قلت لا لما صرحوا به من أنه لو طلقها ثنتين ثم ملكها لا تحل له إلا بعد زوج
~~آخر، وفي المحيط: لو ظاهر من امرأته أو لاعنها وفرق بينهما ثم ارتدت،
~~والعياذ بالله تعالى فسبيت لا يحل للزوج وطؤها بملك اليمين لأن حكم اللعان،
~~والظهار باق فحرم الاستمتاع، والاجتماع معها اه.
# أطلقه فانصرف إلى الكامل وهو الملك المستقر لأنه لو ملك أحدهما صاحبه
~~ملكا غير مستقر لا ينفسخ النكاح كملك الوكيل على أحد القولين المضعف وكما
~~قالوا فيمن تزوج أمة ثم تزوج حرة على رقبة الأمة ثم أجاز ذلك مولاها فإنه
~~يجوز وتصير الأمة ملكا للحرة ولا ينفسخ النكاح بينها وبين زوجها، وإن كان
~~الملك ينتقل إلى الزوج أولا في الأمة ثم ينتقل منه إلى الحرة لما أن ملكه
~~فيها غير
PageV03P304
# مستقر وأطلقه فشمل الملك بأي سبب كان بشراء أو هبة أو
~~إرث من الجانبين وأراد من الملك حقيقته فخرج حق الملك لأن المكاتب لو اشترى
~~زوجته لا ينفسخ لعدم حقيقة الملك له لقيام الرق وإنما الثابت له حق الملك
~~وهو لا يمنع بقاء النكاح، وإن منع ابتداءه فإن المولى لو تزوج جارية مكاتبه
~~لم يصح، وإن لم يكن له فيها حقيقة ملك لوجود حق الملك بخلاف جارية الابن
~~فإن للأب نكاحها لأنه ليس له حقيقة ملك ولا حق له فيها وإنما له أن يتملكها
~~عند الحاجة فالثابت له حق أن يتملك وهو ليس بمانع، وفي تلخيص الجامع من باب
~~الأمر بالنكاح.
# ولو قال لعبده تزوج على رقبتك جاز إلا في الحرة لقران المنافي، والمكاتبة
~~لأن حق الملك يمنع إن لم يرفع كالعدة فإن دخل بها يباع في الأقل من قيمته
~~ومهر المثل ولو ms1813 كان الزوج مدبرا صح بقيمته في رقبته لأنه لا يملك وكذا
~~المكاتب ولا يتضمن الفسخ لأنه إبطال، وإن لم يقل على رقبتك صح في الجميع
~~وتسميته الرقبة للتقدير كما في عبد الغير وعندهما إذا كان فيه غبن فاحش لا
~~يصح النكاح وهي فريعة التوكيل بالتزويج ولو خالع على رقبتها
PageV03P305
# فإن كان حرا لا يصح لقران المنافي وتبين لأن المال
~~زائد فكان أولى بالرد من الطلاق كما في خلع المبانة أما النكاح لم يشرع
~~بغير مال، والتسمية تنفي مهر المثل ولمنافاة القيمة وكذا لو طلقها على
~~رقبتها فإن كان حرا لا يصح وتقع رجعية لأنه صريح ولو كان رقيقا صح للمسمى
~~لما مر ولو خالعها على رقبة إحداهما بعينها صح في غير البدل بحصتها من رقبة
~~البدل إذا قسمت على مهريهما المسمى ولا يقع على الأخرى طلاق للملك ولو خالع
~~كل واحدة على رقبة الأخرى طلقت بغير شيء لقران المنافي اه.
# قوله: (فلو اشتراها ثم طلقها لم يقع) لأن الطلاق يستدعي قيام النكاح ولا
~~بقاء له مع المنافي لا من وجه كما في ملك البعض ولا من كل وجه كما في ملك
~~الكل، والعدة غير واجبة فإنه يحل له وطؤها ويستحيل وجود الوطء حلالا مع
~~قيام العدة كذا في المحيط وأورد في الكافي على قولهم بعدم وجوب العدة عليها
~~لو اشتراها أنه لا يجوز له التزويج بها من آخر وهذا دليل على وجوب العدة
~~قلنا قد قالوا إنه لا عدة عليها بدليل أنه لو زوجها من آخر جاز، والصحيح
~~أنه لا يجوز تزويجها من آخر.
# والحاصل أنه لا تجب العدة عليها في حق من اشتراها وهل تجب في حق غيره فهو
~~على الروايتين اه.
# وهكذا في المعراج قيد بشرائه لأنها لو ملكته أو شقصا منه ثم طلقها وقع
~~فيما روي عن محمد ولا فرق بينهما في ظاهر الرواية عن الكل لأن العدة، وإن
~~وجبت لكن ملك اليمين مانع من مالكية الطلاق وأطلق الشراء وأراد الملك مجازا
~~وقيد بكون الطلاق وهي مملوكة ms1814 له لأنه لو أعتقها بعد الملك ثم طلقها وهي في
~~العدة وقع الطلاق عليه لزوال المانع من ظهور العدة وهو الملك وكذا لو
~~أعتقته بعدما ملكته ثم طلقها وقع طلاقه عند محمد لزوال المنافي لمالكية
~~الطلاق ولهذا يجب عليه النفقة، والسكنى ولم يقع عند أبي يوسف فيهما لأن
~~الساقط لا يعود ولو علق طلاقها بشرط أو قال: أنت طالق للسنة أو آلى منها
~~قبل الشراء فوجد الشرط أو جاء وقت السنة أو مضت مدة الإيلاء بعد الشراء،
~~والعتق وقع عليها الطلاق، وإن وجد ذلك بعد الشراء قبل العتق لم يقع في
~~الوجهين، والبيع بعد الشراء كالعتق فيما ذكرنا لزوال المانع كذا ذكر
~~الشارح.
# وفي الولوالجية: عبد قال لامرأته الحرة أنت طالق للسنة فاشترته وقع عليها
~~الطلاق إذا طهرت في قياس قول محمد وعلى قياس قول أبي يوسف لا يقع عليها
~~وعليه الفتوى، والحر لو قال لامرأته ذلك ثم اشتراها لم يقع الطلاق اتفاقا
~~لأنه لم يبق الملك اه.
# ولم يذكر المصنف حكم المهر لو كان قبل الدخول فيما إذا اشترى زوجته، وفي
~~المحيط: رجل وكل رجلا بأن يشتري امرأته من سيدها فاشتراها، والزوج لم يدخل
~~بها فقد انتقض النكاح ولا مهر على الزوج لأن انفساخ النكاح حصل بفعل المولى
~~بسوء جهل حيث علم أنه اشتراها للزوج ولو باعها من رجل ثم اشتراها الزوج من
~~الرجل فعليه نصف المهر للمولى الأول لأن انتقاض النكاح مضاف إلى البيع
~~الثاني لا إلى بيع المولى فحصلت الفرقة بفعل الزوج لا بفعل المولى فاستحق
~~نصف المهر ولو اشتراها الوكيل من المولى الأول للزوج ولم يعرف من الزوج
~~الوكالة به إلا بقول الوكيل بعد الشراء فإنه لا يصدق إلا ببينة وعلى الآخر
~~اليمين على علمه لأن الظاهر أن كل عامل وعاقد يعمل لنفسه وإنما يعمل ويعقد
~~لغيره بعارض توكيل فلا يصدق إلا بحجة اه.
# وفي الظهيرية من كتاب العتق رجل قال لأمته إذا مات، والدي فأنت حرة ثم
~~باعها من، والده ثم تزوجها ثم قال لها ms1815 إذا مات، والدي فأنت طالق ثنتين فمات
~~الوالد كان محمد يقول أولا تعتق ولا تطلق ثم رجع وقال لا يقع طلاق ولا
~~عتاق، والمسألة على استقصاء في المبسوط
PageV03P306
# اه.
# وفي المحيط من باب ما تحل به المطلقة ولو تزوج أمة مورثه ثم قال لها إذا
~~مات مولاك فأنت طالق ثنتين ثم مات المولى، والزوج وارثه يقع الطلاق عند أبي
~~يوسف وعند محمد لا تطلق لأن الطلاق مضاف إلى حال زوال النكاح لأن الوارث
~~يملك الأمة مقارنا لزوالها عن ملك الميت وزوال النكاح يثبت مقارنا بدخولها
~~في ملك الزوج لأن هذه أشياء متضادة متنافية وملك اليمين يضاد ملك النكاح في
~~حق أحكامه وثمراتها وثبوت أحد الضدين يكون مقارنا لذهاب الضد الآخر لا
~~مرتبا عليه كثبوت السواد يكون مقارنا لذهاب البياض وكقدح مملوء من الماء
~~إذا ألقي فيه حجر وخرج الماء يكون خروج الماء مقارنا لدخول الحجر لا مرتبا
~~عليه لاستحالة أن يكون القدح واسعا للحجر ثم يخرج الماء بعده وإضافة الطلاق
~~إلى حال زوال النكاح لا يصح لأبي يوسف أن الطلاق مضاف إلى حال قيام النكاح
~~لأن زوال النكاح يترتب على ملك الوارث وملك الوارث يترتب على انقطاع ملك
~~الميت وهذه أحوال متعاقبة مترادفة لأن القول بالمقارنة يؤدي إلى استحالة
~~وهو سبق ثبوت الحكم على العلة، والحكم لا يثبت إلا بعد تمام العلة فالشراء
~~ما لم يتم لا يزول ملك البائع ولا يدخل في ملك المشتري.
# وهكذا نقول في قدح الماء يترتب خروج الماء على دخول الحجر ولا يقترنان
~~لاستحالة إثبات الخروج قبل دخول الحجر الذي هو علة الخروج وعلى هذا لو قال
~~لأمة مورثه إذا مات مولاك فأنت حرة فمات المولى لا تعتق وقال زفر: وهو
~~رواية عن محمد تعتق لأن موت المورث سبب لملك الوارث فقد أضافه إلى سبب
~~الملك فصح كما لو قال إن ورثتك ولنا أن شرط العتق وهو الموت وجد حالة
~~انقطاع ملك الميت لا حال قيام ملك الوارث فيكون ملك الحالف بعد العتق
~~بساعتين فلا ms1816 يكون العتق مضافا إلى الملك ولا إلى سبب الملك لأن الموت لم
~~يوضع سببا لإفادة ملك الوارث بل سبب ملكه هو القرابة بعد الموت وأما إذا
~~جمع بين اليمين بالطلاق، والعتاق بأن قال إن مات مولاك فأنت طالق ثنتين قال
~~محمد لا يقعان وقال أبو يوسف بالطلاق فقط، وفي المحيط من الطلاق المبهم:
~~رجل تحته أمتان فقال إحداكما طالق ثم اشترى إحداهما وقع الطلاق لأن بالشراء
~~خرج عن محلية الطلاق لانقطاع النكاح فتعينت الثانية كما لو ماتت إحداهما
~~فإن اشتراهما بطل خيار التعيين لبطلان النكاح فإن جامع إحداهما تعين الطلاق
~~في الأخرى.
# (قوله: (أنت طالق ثنتين مع عتق مولاك إياك فأعتق له الرجعة) لأنه علق
~~التطليق إذ هو السبب حقيقة بالإعتاق أو العتق فإن كان المتكلم ذكر الإعتاق
~~فلا كلام، وإن كان المذكور العتق فالمراد به الإعتاق لأن العتق حكمه
~~فاستعير الحكم للعلة فكان مجازا فيه وعلى هذا فإعماله في لفظ إياك إما على
~~اعتبار إرادة الفعل به إعمال المستعار للمصدر أو على اعتبار إعمال اسم
~~المصدر كأعجبني كلامك زيدا وإلا فالعتق قاصر وإنما يعمل في المفعول المتعدي
~~وإنما قلنا إنه معلق به مع كون حقيقة مع للقران لأنها قد تذكر للمتأخر
~~تنزيلا له منزلة المقارن بتحقق وقوعه بعده ونفي الريب عنه كما في الآية {إن
~~مع العسر يسرا} [الشرح: 6] فصار هذا المعنى محتملا لها وصير إليه بموجب وهو
~~وجود معنى الشرط لها وهو توقف حكم على ثبوت معنى ما بعدها المعدوم حال
~~التكلم وهو على خطر الوجود فإن كان الإعتاق شرطا للتطليق فيوجد تطليق
~~الثنتين بعده مقارنا للعتق المتأخر عن الإعتاق فيقع الطلاق المتأخر عن
~~التطليق بعده فيصادفها حرة فيملك الزوج الرجعة، وإن كان العتق فأظهر لكونه
~~مقارنا للتطليق، والطلاق يعقبهما فيقع وهي حرة، وفي الكافي لأنه جعل
~~التطليق متصلا بالعتق وذلك لا يتصور إلا بأن يتعلق أحدهما بالآخر تعلق
~~الشرط بالمشروط أو يتعلق أحدهما بالآخر تعلق العلة بالمعلول أو يتعلقا بشرط
~~واحد أو بعلة واحدة وينزلا عنده، والثالث ms1817 منتف لأنهما لم يتعلقا بشرط
PageV03P307
# واحد أو بعلة واحدة وكذا الثاني لأن إعتاق المولى ليس
~~بعلة لتطليق الزوج وكذا تطليقه ليس بعلة لإعتاقه فتعين الوجه الأول واستحال
~~أن يتعلق العتق بالتطليق لأنه حينئذ يزول ملك المالك بلا رضاه فيتعين تعلق
~~الطلاق بالإعتاق، والمعلق به التطليق لا الطلاق عندنا لما قررت في شرح
~~مختصر الأصول أن أثر التعلق في منع السبب لا في منع الحكم عندنا.
# وإنما امتنع الحكم ضرورة امتناع السبب خلافا للشافعي فيصير التصرف تطليقا
~~عند الشرط عندنا وعنده صار تطليقا زمن التكلم إلى آخره وأورد عليه ما إذا
~~قال لأجنبية: أنت طالق مع نكاحك حيث يتأتى فيه التقرير المذكور مع أنه لا
~~يقع إذا تزوجها وحاصل ما أجابوا به أنه يملك التعليق بصريح الشرط وبمعناه
~~بعد النكاح وأما قبله فلا يملكه إلا بالصريح كإن ونحوه الموضوعة للتعليق
~~ولذا صح التعليق بقوله أنت طالق في دخولك الدار ولم يصح قوله: لأجنبية أنت
~~طالق في نكاحك وتعقبه في فتح القدير تبعا لما في معراج الدراية بأن الدليل
~~إنما قام على ملك اليمين المضافة إلى الملك فتعلق بما يوجب معناه كيفما كان
~~اللفظ، والتقييد بلفظ خاص بعد تحقق المعنى تحكم ويمكن أن يجاب عنه بأن
~~الطلاق مع النكاح يتنافيان فلم تصح الحقيقة فيه بخلاف ما نحن فيه لأن
~~الطلاق، والعتق لا يتنافيان، وفي المحيط رجل تحته حرة وأمة دخل بهما فقال
~~إحداكما طالق ثنتين فأعتقت الأمة فعين الطلاق في الأمة في مرضه طلقت ثنتين
~~ولا تحل إلا بزوج لأن الطلاق المبهم في حق الموقع نازل رجل تحته أمتان فقال
~~المولى إحداكما حرة فقال الزوج المعتقة طالق ثنتين فالخيار للمولى لأن
~~الزوج جعل إيقاعه بناء على إيقاع المولى العتق وخيار البيان لمن هو الأصل
~~في الإبهام وهو المولى وملك الزوج الرجعة لأنه طلق في حال الحرية، والحرية
~~لا تحرم بالثنتين ولو قال الزوج: إحداكما طالق ثنتين فقال المولى: المطلقة
~~معتقة فالبيان إلى الزوج لأنه هو المجمل ولا يملك الزوج الرجعة لأن الطلاق ms1818
~~صادفها، وهي أمة فتحرم بالثنتين فإن مات المولى في الصورة الأولى قبل
~~البيان عتق نصف كل واحدة وخير الزوج في بيان المطلقة لوقوع اليأس بموت
~~المولى فجعل البيان إلى الزوج بخلاف ما لو غاب المولى لا يجبر الزوج على
~~البيان لعدم اليأس اه. .
# قوله: (ولو تعلق عتقها وطلقتاها بمجيء الغد فجاء لا) يعني لو قال المولى
~~لأمته: إذا جاء غد فأنت حرة وقال زوجها: إذا جاء غد فأنت طالق ثنتين فجاء
~~الغد لا يملك الزوج الرجعة عندهما خلافا لمحمد، والأصل فيه أن العلة
~~والمعلول يقترنان عند الجمهور في الخارج ومنهم من قال إن المعلول يعقبها
~~بلا فصل ومنهم خصوا العلل الشرعية فجعلوها تستعقب المعلول بخلاف العقلية
~~كالاستطاعة مع الفعل واختار القول الثاني في فتح القدير سواء كانت عقلية أو
~~شرعية حتى إن الانكسار يعقب الكسر في الخارج غير أنه لسرعة إعقابه مع قلة
~~الزمن إلى الغاية إذا كان آنيا لم يقع تمييز التقدم، والتأخر فيهما وهذا
~~لأن المؤثر لا يقوم به التأثير قبل وجوده وحالة خروجه من العدم لم يكن
~~ثابتا فلا بد من أن تكمل هويته ليقوم به عارض وإلا لم يكن مؤثرا، وفي
~~التلويح لا نزاع في تقدم العلة على المعلول بمعنى احتياجه إليها ويسمى
~~التقديم بالعلية وبالذات ولا في مقارنة العلة العقلية لمعلولها بالزمان كي
~~لا يلزم التخلف، والخلاف في العلل الشرعية اه.
# وإذا عرف هذا فمن الأوجه لمحمد أنهما لما تعلقا بشرط واحد وجب أن تطلق
~~زمن نزول الحرية فيصادفها وهي حرة لاقترانهما وجودا فلا تحرم بها حرمة
~~غليظة قلنا المتعلقان بشرط واحد يقتضي أن يصادفها على الحالة التي صادفها
~~عليها العتق وهي الرق فتغلظ الحرمة بلا شك بخلاف المسألة الأولى لأن
~~الإعتاق هناك شرط فيقع الطلاق بعده قوله: (وعدتها ثلاث حيض ) يعني في
~~المسألتين اتفاقا كما في المحيط لأنها حكم
PageV03P308
# الطلاق فتعقبه أو لأنه يحتاط فيها وكذا يحتاط في
~~الحرمة الغليظة ولو كان الزوج مريضا لا ترث منه لأنه حين تكلم بالطلاق لم
~~يقصد الفرار ms1819 إذ لم يكن لها حق في ماله ولأن العتق والطلاق يقعان معا ثم
~~الطلاق يصادفها وهي رقيقة فلا ميراث لها كذا في المبسوط
# (قوله: (أنت طالق هكذا وأشار بثلاث أصابع فهي ثلاث) لأن هذا تشبيه بعدد
~~المشار إليه وهو العدد المفاد كميته بالأصابع المشار إليه بذا لأن الهاء
~~للتنبيه، والكاف للتشبيه وذا للإشارة قيد بقوله بثلاث لأنه لو أشار بواحدة
~~فواحدة أو ثنتين فثنتان وأشار بقوله وأشار إلى أن الإشارة تقع بالمنشورة
~~منها دون المضمومة للعرف وللسنة ولو نوى الإشارة بالمضمومتين صدق ديانة لا
~~قضاء وكذا لو نوى الإشارة بالكف، والإشارة بالكف أن تقع الأصابع كلها
~~منشورة وهذا هو المعتمد.
# وهناك أقوال ذكرها في المعراج الأول عن بعض المتأخرين لو جعل ظهر الكف
~~إليها، والأصابع المنشورة إلى نفسه دين قضاء ولو جعل ظهر الكف إلى نفسه
~~وبطون الأصابع إليها لا يصدق في القضاء الثاني لو كان باطن الكف إلى السماء
~~فالعبرة إلى النشر، وإن كان إلى الأرض فالعبرة إلى الضم ، والثالث إن كان
~~نشرا عن ضم فالعبرة للنشر، وإن كان ضما عن نشر فالعبرة للضم اعتبارا للعادة
~~اه.
# وقيد بقوله هكذا لأنه لو قال أنت طالق وأشار بأصابعه ولم يقل هكذا فهي
~~واحدة لفقد التشبيه المتقدم، وفي المحيط وكذا لو قالت لزوجها طلقني فأشار
~~إليها بثلاث أصابع وأراد به ثلاث تطليقات لا يقع ما لم يقل هكذا لأنه لو
~~وقع وقع بالضمير، والطلاق لا يقع بالضمير اه.
# ولو قال: أنت طالق مثل هذا وأشار بأصابعه الثلاث يقع ثلاث
PageV03P309
# إن نوى ثلاثا وإلا فواحدة، هكذا في المبتغى بالمعجمة
~~فقد فرقوا هنا بين الكاف ومثل بناء على أن الكاف للتشبيه في الذات ومثلا
~~للتشبيه في الصفات ولذا نقل عن الإمام الأعظم - رضي الله عنه - أنه قال
~~إيماني كإيمان جبريل - عليه السلام - ولا أقول: إيماني مثل إيمان جبريل -
~~صلوات الله عليه وسلامه - وفي البدائع أنه يحتمل التشبيه من حيث العدد
~~ويحتمل التشبيه في الصفة وهو الشبه فأيهما نوى صحت نيته، وإن لم يكن ms1820 له نية
~~يحمل على التشبيه من حيث الصفة لأنه أدنى اه.
# وفي المحيط: إذا لم ينو الثلاث تقع واحدة بائنة كما في قوله أنت طالق
~~كألف وعلى قياس هذا لو قال أنت طالق مثل سنجة دانق تقع واحدة لأن له سنجة
~~واحدة فقد شبه الواقع بالواحدة ولو قال مثل سنجة دانق ونصف أو دانقين تقع
~~ثنتان لأن له سنجتين فقد شبه الواقع بالعددين ولو قال مثل سنجة دانقين ونصف
~~تقع الثلاث لأنه يوزن بثلاث سنجات ولو قال مثل سنجة نصف درهم تقع واحدة ولو
~~قال: مثل سنجة ثلثي درهم فتقع ثنتان لأن له سنجتين ولو قال مثل سنجة ثلاثة
~~أرباع درهم تقع ثلاث لأنه له ثلاث سنجات ولو قال مثل سنجة ألف درهم تقع
~~واحدة اه.
# وفي المصباح الأصبع مؤنثة وكذلك سائر أسمائها مثل الخنصر، والبنصر، وفي
~~كلام ابن فارس ما يدل على تذكير الإصبع وقال الصغاني يذكر ويؤنث، والغالب
~~التأنيث قال بعضهم، وفي الإصبع عشر لغات تثليث الهمزة مع تثليث الباء،
~~والعاشر أصبوع وزان عصفور، والمشهور من لغاتها كسر الهمزة وفتح الباء وهي
~~التي ارتضاها الفصحاء.
# قوله: (أنت طالق بائن أو ألبتة أو أفحش الطلاق أو طلاق الشيطان أو البدعة
~~أو كالجبل أو أشد الطلاق أو كألف أو ملء البيت أو تطليقة شديدة أو طويلة أو
~~عريضة فهي واحدة بائنة إن لم ينو ثلاثا) بيان للطلاق البائن بعد بيان
~~الرجعي وإنما كان بائنا في هذه لأنه وصف الطلاق بما يحتمله وهو البينونة
~~فإنه يثبت به البينونة قبل الدخول للحال وكذا عند ذكر المال وبعده إذا
~~انقضت العدة وأورد عليه أنه لو احتمل البينونة لصحت إرادتها بطالق ، وقد
~~قدمنا عدم صحتها وأجيب بأن عمل النية في الملفوظ لا في غيره ولفظ بائن لم
~~يصر ملفوظا به بالنية بخلاف طالق بائن، وفيه نظر مذكور في فتح القدير قيد
~~بكون بائن صفة بلا عطف لأنه لو قال: أنت طالق وبائن أو قال أنت طالق ثم
~~بائن وقال لم أنو بقولي بائن شيئا ms1821 فهي رجعية ولو ذكر بحرف الفاء، والباقي
~~بحاله فهي بائنة كذا في الذخيرة وأفاد بقوله فهي واحدة إن لم ينو ثلاثا أنه
~~لو نوى ثنتين لا يصح لكونه عددا محضا إلا إذا عنى بأنت طالق واحدة وبقوله
~~بائن أو ألبتة أو نحوهما أخرى يقع تطليقتان بناء على أن التركيب خبر بعد
~~خبر وهما بائنتان لأن بينونة الأولى ضرورة بينونة الثانية إذ معنى الرجعي
~~كونه بحيث يملك رجعتها وذلك منتف باتصال البائنة الثانية فلا فائدة في
~~وصفها بالرجعية وكل كناية قرنت بطالق يجري فيها ذلك فيقع ثنتان بائنتان
~~وأشار بأفحش الطلاق إلى كل وصف على أفعل لأنه للتفاوت وهو يحصل بالبينونة
~~وهو أفحش من الطلاق الرجعي فدخل أخبث الطلاق وأسوأه وأشره وأخشنه وأكبره
~~وأغلظه وأطوله وأعرضه وأعظمه إلا قوله: أكثره بالثاء المثلثة فإنه يقع به
~~الثلاث ولا يدين
PageV03P310
# إذا قال نويت واحدة.
# وإنما وقع البائن بطلاق الشيطان، والبدعة لأن الرجعي هو السني غالبا فلا
~~يرد أن الرجعي قد لا يكون سنيا كالطلاق الصريح في الحيض فإن قلت قد تقدم في
~~الطلاق البدعي أنه لو قال أنت طالق للبدعة أو طلاق البدعة ولا نية له فإن
~~كان في طهر فيه جماع أو في حالة الحيض أو النفاس وقعت واحدة من ساعته، وإن
~~كانت في طهر لا جماع فيه لا يقع في الحال حتى تحيض أو يجامعها في ذلك الطهر
~~كما في البدائع وفتح القدير قلت لا منافاة بينهما لأن ما ذكروه هنا هو وقوع
~~الواحدة البائنة بلا نية أعم من كونها تقع الساعة أو بعد وجود شيء وأشار
~~بقوله كالجبل إلى التشبيه بما يوجب زيادة في العظم وهو بزيادة وصف البينونة
~~فيدخل فيه مثل الجبل وأما البينونة بأشد الطلاق فلأنه وصفه بالشدة لأن أفعل
~~يراد به الوصف فلذا لم يكن للثلاث بلا نية لأن أفعل التفضيل بعض ما أضيف
~~إليه فكان أشد معبرا به عن المصدر الذي هو الطلاق وأما البينونة بقوله كألف
~~فلأن التشبيه يحتمل أن يكون في القوة ويحتمل أن ms1822 يكون في العدد فإن نوى
~~الثاني وقع الثلاث، وإن لم ينو ثبت الأقل وهو البينونة ودخل فيه مثل ألف
~~ومثل ثلاث وواحدة كالألف إلا أنه في هذه إذا نوى الثلاث لا تقع إلا واحدة
~~اتفاقا لأن الواحدة لا تحتمل الثلاث كذا في الجوهرة وخرج عنه كعدد الألف
~~وكعدد الثلاث فإنه يقع الثلاث بلا نية ودخل فيه أيضا ما لو شبه بالعدد فيما
~~لا عدد فيه كعدد الشمس أو التراب أو قال مثله لأن التشبيه يقتضي ضربا من
~~الزيادة وهو بالبينونة موجود.
# وفي الظهيرية لو قال أنت طالق كالنجوم فهي واحدة يعني كالنجوم ضياء لا
~~عددا إلا أن يقول كعدد النجوم ولو أضافه إلى عدد معلوم النفي كعدد شعر بطن
~~كفي أو مجهول النفي، والإثبات كعدد شعر إبليس أو نحوه وقعت واحدة أو من
~~شأنه الثبوت لكنه كان زائلا وقت الحلف بعارض كعدد شعر ساقي أو ساقك، وقد
~~تنور لا يقع لعدم الشرط كذا في كافي الحاكم، وفي البزازية أنت علي حرام ألف
~~مرة تقع واحدة اه.
# وفي الظهيرية: أنت طالق عدد ما في هذا الحوض من السمك وليس في الحوض سمك
~~تقع واحدة وحكى ابن سماعة عن محمد قال كنا عند محمد بن الحسن فسئل عمن قال
~~لامرأته: أنت طالق عدد الشعر الذي على فرجك، وقد كانت أطلت فبقي محمد بن
~~الحسن يتفكر فيه وشبهه بظهر الكف ثم أجمع رأيه على أنه إن قال أنت طالق
~~بعدد الشعر الذي على ظهر كفي وقد أطلي أنه لا يقع، وإن قال بعدد الشعر الذي
~~في بطن كفي أنه يقع واحدة لأنه في الأول يقع على عدد الشعور النابتة فإذا
~~لم يكن عليه شعر لم يوجد الشرط، وفي الثانية لا يقع على عدد الشعر، وذكر
~~الكرخي أنها تطلق ثلاثا في عدد شعر رأسي أو عدد شعر ظهر كفي، وقد أطلى لأنه
~~ذو عدد، وإن لم يكن موجودا، ولو قال أنت طالق عدد ما في هذه القصعة من
~~الثريد إن قال ذلك قبل صب ms1823 المرقة عليه فهي ثلاث، وإن قال بعد صب المرقة فهي
~~واحدة اه.
# وفرق في الجوهرة بين التراب، والرمل فقال لو قال أنت طالق عدد التراب فهي
PageV03P311
# واحدة عند أبي يوسف وثلاث عند محمد، وإن قال عدد
~~الرمل فهي ثلاث إجماعا وأما البينونة بملء البيت فلأن الشيء قد يملأ البيت
~~لعظمه في نفسه، وقد يملؤه لكثرته فأيهما نوى صحت نيته وعند عدمها يثبت
~~الأقل وأما البينونة بتطليقة شديدة وما بعده فلأن ما لا يمكن تداركه يشتد
~~عليه وهو البائن وما يصعب تداركه يقال فيه لهذا الأمر طول وعرض فهو البائن
~~أيضا قيد بكون الشدة وأخواتها صفة للتطليقة.
# لأنه لو قال أنت طالق قوية أو شديدة أو طويلة أو عريضة ولم يذكر التطليقة
~~كان رجعيا لأنه لا يصلح أن يكون صفة للطلاق ويصلح أن يكون صفة للمرأة كما
~~ذكره الإسبيجابي وقيد بقوله: طويلة أو عريضة لأنه لو قال أنت طالق طول كذا
~~وعرض كذا فهي واحدة بائنة ولا تكون ثلاثا، وإن نواها لأن الطول، والعرض
~~يدلان على القوة لكنهما يكونان للشيء الواحد وكأنه قال طالق واحدة طولها
~~كذا وعرضها كذا فلم تصح نية الثلاث كذا في كافي الحاكم ولذا صرح بعضهم في
~~شرحه بأن الصحيح أنها لا تقع الثلاث في طويلة أو عريضة، وإن نواها ونسبه
~~إلى شمس الأئمة ورجح بأن النية إنما تعمل في المحتمل وتطليقة بتاء الواحدة
~~لا يحتمل الثلاث وقيد بما ذكر من الأوصاف لأنه لو وصفه بما لا يوصف به يلغو
~~الوصف ويقع رجعيا نحو طلاقا لا يقع عليك أو على أني بالخيار، وإن كان يوصف
~~به ولا ينبئ على زيادة في أثره كقوله أحسن الطلاق أسنه أجمله أعدله أخيره
~~أكمله أفضله أتمه فيقع رجعيا وتكون طالقا للسنة في وقتها، وإن نوى ثلاثا
~~فهي ثلاث للسنة كذا في كافي الحاكم وذكر الإسبيجابي أنها تكون رجعية في
~~ظاهر الرواية سواء كانت الحالة حالة حيض أو طهر وذكر ما جزم به الحاكم
~~رواية عن أبي يوسف فصار الحاصل أن الوصف ms1824 بما ينبئ عن الزيادة يوجب البينونة
~~وأما التشبيه فكذلك أي شيء كان المشبه به كرأس إبرة وكحبة خردل وكسمسمة
~~لاقتضاء التشبيه الزيادة.
# واشترط أبو يوسف ذكر العظم مطلقا وزفر أن يكون عظيما عند الناس فرأس
~~الإبرة بائن عند الإمام فقط وكالجبل عنده وعند زفر فقط وكعظيمة بائن عند
~~الكل وكعظم الإبرة إلا عند زفر ومحمد قيل مع الأول وقيل مع الثاني، وفي
~~البزازية أنت طالق كالثلج إن أراد في البرودة فبائن، وإن أراد في البياض
~~فرجعي، وفي المحيط لو قال أنت طالق عددا تقع ثنتان ولو قال أنت طالق حتى
~~تستكمل ثلاث تطليقات فهي طالق ثنتين، ولو قال أنت طالق كذا كذا يقع الثلاث
~~لأن في باب الإقرار تقع على أحد عشر فصار كأنه قال: أنت طالق أحد عشر وروي
~~عن أبي يوسف أنه لو قال أنت طالق وبائن أو فبائن فواحدة بائنة، ولو قال:
~~أنت طالق وشيء ولا نية له طلقت ثنتين، وإن نوى بشيء ثلاثا فثلاث ولو قال
~~أنت طالق كثيرا ذكر في الأصل أنه يقع الثلاث لأن الكثير هو الثلاث وذكر أبو
~~الليث في الفتاوى يقع ثنتان، ولو قال أنت طالق أكثر الطلاق فهي ثلاث ولو
~~قال أنت طالق كبير الطلاق فهي ثنتان ولو قال أنت طالق لا قليل ولا كثير وقع
~~ثلاث
PageV03P312
# ولو قال لا كثير ولا قليل يقع واحدة وعلى قياس ما
~~قاله أبو الليث إذا قال أنت طالق كثيرا يقع ثنتان ينبغي إذا قال لا قليل
~~ولا كثير يقع ثنتان اه.
# وفي البزازية: من فصل الاستثناء الأصل أن المستثنى إذا وصف بما يليق
~~بالمستثنى بجعل صفة للمستثنى ويبطل ببطلان المستثنى، وإن كانت تليق
~~بالمستثنى منه لا غير قيل يجعل وصفا له حتى يثبت بثبوته تصحيحا له بقدر
~~الإمكان وقيل يجعل وصفا للكل تحقيقا للمجانسة بين المستثنى، والمستثنى منه
~~لأنه الأصل ظاهرا.
# وإن ذكر وصفا يليق بهما قيل يجعل وصفا للكل تحقيقا للمجانسة وقيل يجعل
~~وصفا للمستثنى منه لا غير لأنه لو جعله وصفا للمستثنى ms1825 بطل هذا إذا ذكر وصفا
~~زائدا، وإن ذكر وصفا أصليا لا يعتبر أصلا ويجعل ذكره وعدم ذكره سواء، بيانه
~~أنت طالق ثنتين إلا واحدة بائنة أو إلا واحدا بائنا تطلق واحدة رجعية لأنها
~~لا تصلح صفة للمستثنى منه لا يقال طلقتان بائن وصلح صفة للمستثنى فبطل
~~ببطلانه ولو قال أنت طالق ثنتين ألبتة إلا واحدة تقع واحدة بائنة لصلاحية
~~الوصف للمستثنى منه يقال تطليقتين ألبتة فجعل صفة له واستثنى واحدة منهما
~~فتقع واحدة بائنة وكذا أنت طالق ثنتين إلا واحدة ألبتة تقع واحدة بائنة لأن
~~ألبتة لا تصلح صفة للمستثنى لعدم وقوعه وتصلح صفة للمستثنى منه فتجعل صفة
~~للكل أو المستثنى منه كأنه قال ثنتين ألبتة إلا واحدة ولو قال أنت طالق
~~ثلاثا ألبتة إلا واحدة أو أنت طالق ثلاثا بائنة إلا واحدة تقع رجعيتان لأن
~~كلا منهما وصف أصلي للثلاث لا يوجد بدونهما فلا يفيد إلا ما أفاد الثلاث
~~فلا يعتبر فصار كأنه قال أنت طالق ثلاثا إلا واحدة اه.
# وفيها أيضا أنت طالق تمام الثلاث أو ثالث ثلاثة فثلاث ولو قال أنت طالق
~~غير ثنتين فثلاث ولو قال غير واحدة فثنتين، وفيها أيضا أنت طالق وسكت ثم
~~قال ثلاثا إن لانقطاع النفس فثلاث وإلا فواحدة أنت طالق فقيل له بعدما سكت
~~كم قال ثلاث وقع قال الصدر: يحتمل أن يكون هذا على قول الإمام فإن موقع
~~الواحدة لو ثلثه بعد زمان صح أنت طالق عشرا إن دخلت الدار تقع ثلاث إذا وجد
~~الشرط، ولو قال أنت طالق إذا دخلت الدار عشرا لا تطلق واحدة حتى تدخل الدار
~~عشرا أنت طالق مع كل تطليقة فثلاث في ساعة الحلف اه.
# وفي الذخيرة أنت طالق لونين من الطلاق فهما تطليقتان رجعيتان ولو قال
~~ثلاثة ألوان فهي ثلاثة وكذا إذا قال ألوانا من الطلاق فهي طالق ثلاثا فإن
~~قال نويت ألوان الحمرة، والصفرة فله نيته فيما بينه وبين الله تعالى أنت
~~طالق عامة الطلاق أو جله فهما ثنتان ولو قال أكثره فهي ms1826 ثلاث ولو قال كل
~~الطلاق فواحدة ولو قال أكثر الثلاث فثنتان ولو قال أنت طالق الطلاق كله فهي
~~ثلاث وكذا إذا قال كل طلقة ولو قال أنت طالق وأخرى فهي واحدة ولو قال أنت
~~طالق واحدة وأخرى فهي ثنتان.
# وفي الجوهرة: لو قال أنت طالق مرارا تطلق ثلاثا إن كانت مدخولا بها كذا
~~في النهاية ثم قال: وإن قال أنت طالق على أنه لا رجعة لي عليك يلغو ويملك
~~الرجعة وقيل تقع واحدة بائنة، وإن نوى الثلاث فثلاث اه.
# وظاهر ما في الهداية أن المذهب الثاني فإنه قال وإذا وصف الطلاق بضرب من
~~الشدة، والزيادة كان بائنا وقال الشافعي يقع رجعيا إذا كان بعد الدخول لأن
~~وصفه بالبينونة خلاف المشروع فيلغو كما إذا قال أنت طالق على أن لا رجعة لي
~~عليك ولنا أنه وصفه بما يحتمله إلى أن قال ومسألة الرجعة ممنوعة اه.
# فقال في العناية قوله: ومسألة الرجعة ممنوعة أي لا نسلم أنه
PageV03P313
# لا يقع بائنا بل تقع واحدة بائنة ولئن سلم فالفرق أن
~~في قوله أن لا رجعة تصريح بنفي المشروع، وفي مسألتنا وصفه بالبينونة ولم
~~ينف الرجعة صريحا لكن يلزم منها نفي الرجعة ضمنا وكم من شيء يثبت ضمنا، وإن
~~لم يثبت قصدا كذا أفاد شيخ شيخي العلامة اه.
# وهكذا شرحه في فتح القدير وغاية البيان، والتبيين فقد علمت أن المذهب
~~وقوع البائن، وقد تمسك به بعض من لا خبرة له ولا دراية بالمذهب على أن قول
~~الموثقين في التعاليق تكون طالقا طلقة تملك بها نفسها لا يوجب البينونة
~~وأجاب بذلك على الفتوى مستدلا بأنه لو قال أنت طالق على أن لا رجعة كان
~~رجعيا وهو خطأ من وجهين الأول أن مسألة الرجعة ممنوعة كما علمته الثاني أنه
~~لم ينف الرجعة صريحا وإنما نفاها ضمنا فهو كقوله أنت طالق بائن قال في
~~البدائع إذا وصف الطلاق بصفة تدل على البينونة كان بائنا وقال في موضع آخر
~~ولا تملك نفسها إلا بالبائن وقال في فتح القدير وليس ms1827 في الرجعي ملكها
~~نفسها، وقد أوسعت الكلام فيها في رسالة ألفتها حين وقعت الحادثة والله
~~سبحانه وتعالى أعلم.
### | (فصل في الطلاق قبل الدخول)
# أخره لأن الطلاق بعد الدخول أصل له لكونه بعد حصول المقصود وقبله
~~بالعوارض ولذا قيل بأنه لا يقع وقدمنا عن جامع الفصولين أنه لو قضى به قاض
~~لا ينفذ قضاؤه (قوله: طلق غير المدخول بها ثلاثا وقعن) سواء قال أوقعت عليك
~~ثلاث تطليقات أو أنت طالق ثلاثا ولا خلاف في الأول كما في فتح القدير، وفي
~~الثاني خلاف قيل يقع واحدة، والجمهور على خلافه، وقد صرح به محمد بن الحسن
~~وقال بلغنا ذلك عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وعن علي وابن مسعود
~~وابن عباس - رضي الله عنهم - ولما قدمناه من أن الواقع عند ذكر العدد مصدر
~~موصوف بالعدد أي تطليقا ثلاثا فتصير الصيغة الموضوعة لإنشاء الطلاق متوقعا
~~حكمها عند ذكر العدد عليه، وفي المحيط: لو قال لنسائه أنت طالق وهذه وهذه
~~ثلاثا طلقت كل واحدة ثلاثا لأن العدد المذكور آخرا يصير ملحقا بالإيقاع
~~أولا كي لا يلغو ولو قال: أنت طالق واحدة وهذه وهذه ثلاثا طلقت الأولى،
~~والثانية واحدة، والثالثة ثلاثا لأن الثانية تابعة للسابقة، والثالثة مفردة
~~بعدد على حدة ولو قال: أنت طالق وأنت طالق وهذه ثلاثا طلقت الأولى واحدة،
~~والثانية، والثالثة ثلاثا ثلاثا لأن العدد صار ملحقا بالإيقاع الثاني دون
~~الأول اه.
# وفي البزازية من فصل الاستثناء لو قال لغير المدخول بها: أنت طالق يا
~~زانية ثلاثا قال الإمام لا حد عليه ولا لعان لأن الثلاث وقعن عليها وهي
~~زوجته ثم بانت بعده وأنه كلام واحد يتبع أوله آخره، والمرأة طالق ثلاثا،
~~وقال الثاني يقع واحدة وعليه الحد لأن القذف فصل بين الطلاق، والثلاث
~~وتمامه فيها وحاصله: أن يا زانية لا يفصل بين الطلاق، والعدد ولا بين
~~الجزاء، والشرط فإذا قال: أنت طالق يا زانية إن دخلت الدار تعلق بالدخول
PageV03P314
# ولا حد ولا لعان ولو قال: أنت يا زانية طالق إن دخلت
~~الدار ms1828 عليه اللعان وتعلق الطلاق.
# (قوله: وإن فرق بانت بواحدة) أي وإن فرق الطلاق بغير حرف العطف ويمكن
~~جمعه بعبارة واحدة فإنها تبين بالأولى لا إلى عدة فلا يقع ما بعده إذ ليس
~~في آخر كلامه ما يغير أوله ليتوقف عليه نحو أنت طالق طالق طالق أو أنت طالق
~~أنت طالق أنت طالق قيدنا بكونه بغير حرف العطف لأنه لو فرقه بحرف العطف
~~فسيذكره المصنف قريبا فإدخاله هنا في كلامه كما فعل الشارح مما لا ينبغي
~~وقيدنا بكونه يمكن جمعه لأنه لو قال: أنت طالق أحد عشر وقع الثلاث إذ لا
~~يمكن جمع الجزأين بعبارة واحدة أخصر منها عند قصده هذا العدد المخصوص من
~~حيث اللغة، وإن كان الشارع لا يعتبر ما زاد على الثلاث وقيد بغير المدخول
~~لأن المدخولة يقع عليها الكل ولا يصدق قضاء أنه عنى الأول فإن قال له غيره
~~ماذا فعلت فقال: طلقتها أو قد قلت هي طالق يصدق أنه عنى الأول منه لأنه صار
~~جوابا للسؤال، والسؤال وقع عن الأول فانصرف الجواب إليه كذا في المحيط ودخل
~~تحت قوله، وإن فرق ما في الظهيرية لو قال: أنت طالق ثلاثا متفرقات فواحدة،
~~وما لو قال: أنت طالق ثنتين مع طلاقي إياك فطلقها واحدة فإنه يقع واحدة ولو
~~قالت: طلقني طلقني طلقني فقال: طلقت فواحدة إن لم ينو الثلاث ولو قالت بحرف
~~العطف طلقت ثلاثا اه.
# ولا يدخل تحته ما لو قال: أنت طالق واحدة تقدمها ثنتان فإنه يقع الثلاث
~~كما في الظهيرية أيضا، وفيها لو قال: أنت طالق واحدة أو ثنتين فالبيان إليه
~~لأن الإبهام جاء من جهته ولو قال ذلك لغير المدخول بها وقعت واحدة ولا يخير
~~الزوج اه.
# وفي الذخيرة رجل له امرأتان لم يدخل بواحدة منهما فقال: امرأتي طالق
~~امرأتي طالق ثم قال: أردت واحدة منهما لا أصدقه وأبينهما منه، ولو كان دخل
~~بهما فله أن يوقع الطلاق على إحداهما اه.
# ووجهه أن تفريق الطلاق على غير المدخولة غير صحيح وعلى المدخولة صحيح.
# (قوله: ms1829 ولو ماتت بعد الإيقاع قبل العدد لغا) أي لو ماتت المرأة مدخولة أو
~~غير مدخولة بعد الصيغة قبل تمام العدد لم يقع شيء لما قدمناه أن الواقع عند
~~ذكره به وعند عدمه الوقوع بالصيغة فلا حاجة أن يجعل العدد ثابتا بطريق
~~الاقتضاء عند عدم ذكره وقدمنا الدليل على أن الوقوع بالعدد عند قوله أنت
~~طالق واحدة أو لا وقدمنا أن الوقوع بالمصدر، والوصف عند ذكرهما أيضا ويدخل
~~في العدد أصله وهو الواحد ولا بد من كون العدد متصلا بالإيقاع ولا يضر
~~الانقطاع لانقطاع النفس فإن قال: أنت طالق وسكت من غير انقطاع النفس ثم
~~قال: ثلاثا فواحدة ولو انقطع النفس أو أخذ إنسان فمه ثم قال: ثلاثا فثلاث
~~أطلق في الكتاب وهو محمول على ما إذا قال: على الفور عند رفع اليد من فمه،
~~ولو قال لغير المدخولة أنت طالق
PageV03P315
# يا فاطمة أو يا زينب ثلاثا تقع الثلاث ولو قال: أنت
~~طالق اشهدوا ثلاثا فواحدة ولو قال: فاشهدوا فثلاث كذا في الظهيرية وأشار
~~المصنف إلى أنه لو قال لها أنت طالق إن دخلت الدار فماتت قبل قوله إن دخلت
~~لم تطلق لأن صدر الكلام يتوقف على آخره لوجود ما يغيره وهو ذكر الشرط في
~~آخره فخرج عن أن يكون إيقاعا وإلى أنه لو قال: أنت طالق إن شاء الله فماتت
~~المرأة قبل الاستثناء لم يقع شيء، والمسألتان في المحيط، والذخيرة، وفيها
~~إذا قال لها أنت طالق وأنت طالق فماتت المرأة قبل أن يتكلم بالثاني كانت
~~طالقا واحدة لأن كل كلام عامل في الوقوع إنما يعمل إذا صادفها وهي حية.
# ولو قال: أنت طالق وأنت طالق إن دخلت الدار فماتت المرأة عند الأول أو
~~الثاني لا يقع لأن الكلام المعطوف بعضه على بعض إذا اتصل الشرط بآخره يخرج
~~عن أن يكون إيقاعا، وفيه لو قال لها: أنت طالق ثلاثا يا عمرة فماتت قبل
~~قوله يا عمرة طلقت لأنه ليس بمغير اه.
# وقيد بموتها احترازا عن موته لما في الخانية ولو أراد ms1830 أن يقول أنت طالق
~~ثلاثا فلما قال: أنت طالق مات أو أخذ إنسان فمه يقع واحدة اه.
# وفي المعراج قيد بموتها لأن بموت الزوج قبل ذكر العدد تقع واحدة لأن
~~الزوج وصل لفظ الطلاق بذكر العدد في موتها وذكر العدد حصل بموتها، وفي موت
~~الزوج ذكر لفظ الطلاق ولم يتصل به ذكر العدد فبقي قوله: أنت طالق وهو عامل
~~لنفسه في وقوع الطلاق ألا ترى أنه لو قال لامرأته: أنت طالق يريد أن يقول
~~ثلاثا فأخذ رجل فمه فلم يقل شيئا بعد ذلك الطلاق يقع واحدة لأن الوقوع بلفظ
~~لا يقصده اه.
# وذكره في الذخيرة معزيا إلي الأصل وسيأتي صريحا الفرق بين موته وموتها في
~~التعليق بمشيئة الله تعالى حيث يقع في الأول دون الثاني.
# (قوله: ولو قال: أنت طالق واحدة وواحدة أو قبل واحدة أو بعدها واحدة يقع
~~واحدة، وفي بعد واحدة أو قبلها واحدة أو مع واحدة أو معها ثنتان) بيان
~~لأربع مسائل الأولى لو فرق بالعطف فإنه يقع واحدة فإن كان بالواو فلأنها
~~لمطلق الجمع أي لجمع التعاطفات في معنى العامل أعم من أن يكون على المعية
~~أو على تقدم بعض المتعاطفات أو تأخره فلا يتوقف الأول على الآخر لأن الحكم
~~بتوقفه متوقف على كونها للمعية بخصوصه وهو منتف فيعمل كل لفظ عمله فتبين
~~بالأولى فلا يقع ما بعدها فاندفع بهذا ما ذكر من أنها هنا للترتيب، وقد حكى
~~السرخسي خلافا بين أبي يوسف ومحمد فقال عند أبي يوسف: تبين قبل أن يفرغ من
~~الكلام الثاني، وعند محمد بعد فراغه منه لجواز أن يلحق بكلامه شرطا أو
~~استثناء ورجح في أصوله قولة أبي يوسف أنه ما لم يقع لا يفوت المحل فلو توقف
~~وقوع الأول على التكلم بالثانية لوقعا جميعا لوجود المحل الثلاث حال التكلم
~~بها، وفي التحرير: أن قولة محمد محمول على أن بعد الفراغ يعلم الوقوع
~~بالأول لتجويز إلحاق المغير ولو كان المراد أن نفس الوقوع متأخر إلى الفراغ
~~من الثاني لوقع الكل، وفي فتح ms1831 القدير لا خلاف بينهما في المعنى لأن الوقوع
~~بالأول وظهوره بالفراغ من الثاني اه.
# وفيه نظر لما في السراج الوهاج أن فائدة الخلاف تظهر في الموت اه.
# يعني: لو ماتت قبل فراغه من الثاني وقع عند أبي يوسف لا عند محمد فالخلاف
~~معنوي، وفي المعراج وفائدة الخلاف تظهر فيمن ماتت قبل الفراغ فعنده يقع
~~خلافا لمحمد لجواز أن يلحق بآخره شرطا أو استثناء وهذا الخلاف إنما يتحقق
~~عند العطف بالواو فأما بدون الواو لا يتحقق الخلاف لأنه لا يلحق به الشرط،
~~والاستثناء اه.
# وبهذا ظهر قصور نظر ابن الهمام من أنه لا خلاف في المعنى قيد بقوله واحدة
~~وواحدة لأنه لو قال: واحدة ونصفا أو قال واحدة وأخرى فإنه يقع ثنتان لو
~~قال: أنت طالق إحدى وعشرين وقع الثلاث
PageV03P316
# لا بسبب أن الواو للمعية بل لأنه أخصر ما يلفظ به إذا
~~أراد الإيقاع بهذه الطريقة وهو مختار في التعبير لغة كما قدمناه وقيدنا
~~بتأخير النصف عن الواحدة لأنه لو قدمه عليها بأن قال أنت طالق نصفا وواحدة
~~وقعت واحدة لأنه غير مستعمل على هذا الوجه فلم يجعل كله كلاما واحدا، وعزاه
~~في المحيط إلى محمد، وفيه لو قال: أنت طالق واحدة وعشرا وقعت واحدة بخلاف
~~أحد عشر فإنه يقع الثلاث لعدم العطف وكذا لو قال: واحدة ومائة أو واحدة
~~وألفا أو واحدة وعشرين فإنه يقع واحدة لأن هذا غير مستعمل في المعتاد فإنه
~~يقال في العادة مائة وواحدة وألف وواحدة فلم يجعل هذه الجملة كلاما واحدا
~~بل اعتبر عطفا، وقال أبو يوسف تقع الثلاث لأن قوله: مائة وواحدة وواحدة
~~ومائة سواء اه.
# وقيد بكونه مخاطبا لها بالعدد لأنه لو قال لها: أنت طالق ثلاثا إن شئت،
~~فقالت: شئت واحدة وواحدة وواحدة طلقت ثلاثا كما في المعراج وغيره لأن تمام
~~الشرط بآخر كلامها وما لم يتم الشرط لا يقع الجزاء اه.
# وإذا علم الحكم في العطف بالواو علم بالفاء وثم بالأولى لاقتضاء الفاء
~~التعقيب وثم الترتيب وأما بل فإذا قال للمدخولة ms1832 أنت طالق واحدة لا بل ثنتين
~~تقع الثلاث لأنه أخبر أنه غلط في إيقاع الواحدة ورجع عنها وقصد إيقاع
~~الثنتين قائما مقام الواحدة فصح إيقاع الثنتين ولم يصح الرجوع عن الواحدة
~~ولو قال ذلك لغير المدخولة تقع واحدة لأن بالأولى صارت مبانة ولو قال
~~للمدخولة طلقتك أمس واحدة لا بل ثنتين يقع ثنتان لأنه خبر يقبل التدارك في 
~~الغلط بخلاف الإنشاء وتمامه في المحيط من باب عطف الطلاق على الطلاق بكلمة
~~لا بل، والمسائل الثلاث هي قبل وبعد ومع أما قبل فاسم لزمان متقدم على ما
~~أضيفت إليه وأما بعد فاسم لزمان متأخر على ما أضيفت إليه، والأصل أن الظرف
~~متى كان بين اسمين فإن لم يقرن بهاء الكناية كان صفة للأول تقول جاءني زيد
~~قبل عمرو فالقبلية فيها صفة لزيد، وإن قرن بهاء الكناية كان صفة للثاني
~~تقول جاءني زيد قبله عمرو فإذا قال أنت طالق واحدة قبل واحدة فقد أوقع
~~الأولى قبل الثانية فبانت بها فلا تقع الثانية ولو قال بعدها واحدة فكذلك
~~لأنه وصف الثانية بالبعدية ولو لم يصفها به لم تقع فهذا أولى.
# وأما إذا قال: واحدة قبلها واحدة يقع ثنتان لأن إيقاع الطلاق في الماضي
~~إيقاع في الحال لامتناع الاستناد إلى الماضي فيقترنان فتقع ثنتان وكذا في
~~واحدة بعد واحدة لأنه جعل البعدية صفة للأولى فاقتضى إيقاع الثانية قبلها
~~فكان إيقاعا في الحال فيقترنان وهذا كله في غير المدخول بها، وفي المدخول
~~بها تقع ثنتان في الكل واستشكل في واحدة قبل واحدة لأن كون الشيء قبل غيره
~~لا يقتضي وجود ذلك الغير على ما ذكر محمد في الزيادات نحو {فتحرير رقبة من
~~قبل أن يتماسا} [المجادلة: 3] {لنفد البحر قبل أن تنفد كلمات ربي} [الكهف:
~~109] وأجيب بأن هذا اللفظ أشعر بالوقوع وكون الشيء قبل غيره يقتضي وجود ذلك
~~الغير ظاهرا، وإن لم يستدعه لا محالة، والعمل بالظاهر واجب ما أمكن كذا في
~~فتح القدير وأما مع فللقران فلا فرق فيها بين الإتيان بالضمير أو لا فاقتضى ms1833
~~وقوعهما معا وعن أبي يوسف أنه لو قال: معها واحدة تقع واحدة.
# وفي المحيط لو قال لغير المدخولة أنت طالق اليوم وأمس تطلق ثنتين كأنه
~~قال: واحدة قبلها واحدة. اه.
# وفي شرح النقاية للشمني ثم من مسائل قبل وبعد ما قيل منظوما
# ما يقول الفقيه أيده الله ... ولا زال عنده الإحسان
# في فتى علق الطلاق بشهر ... قبل ما بعد قبله رمضان
# وهذا البيت يمكن إنشاده على ثمانية أوجه أحدها قبل ما قبل قبله ثانيها:
~~قبل ما بعد قبله ثالثها: قبل ما قبل بعده، رابعها: بعد ما قبل قبله،
~~خامسها: بعد ما بعد بعده، سادسها: بعد ما قبل بعده، سابعها
PageV03P317
# بعد ما بعد قبله، ثامنها قبل ما بعد بعده، والضابط
~~فيما اجتمع فيه القبل، والبعد أن يلغى قبل وبعد لأن كل شهر بعد قبله وقبل
~~بعده فيبقى قبله رمضان وهو شوال أو بعده رمضان وهو شعبان اه.
# وحاصله أن المذكور إن كان محض قبل وهو الأول وقع في ذي الحجة، وإن كان
~~محض بعد وقع في جمادى الآخرة وهو الخامس ويقع في الوجه الثاني، والرابع،
~~والسابع في شوال لأن قبله رمضان بإلغاء الطرفين الأولين ويقع في الثالث،
~~والسادس، والثامن في شعبان لأن بعده رمضان بإلغاء الطرفين الأولين ووجه
~~الحصر في الثمانية أن الظروف الثلاث إما أن تكون قبل أو بعد أو الأولين قبل
~~أو
PageV03P318
# الأولين بعد أو الأول فقط قبل أو الأول فقط بعد أو
~~قبل بين بعدين أو بعد بين قبلين وهذا البيان من خواص هذا الكتاب ومن مسائل
~~الظروف الثلاثة ما في تلخيص الجامع من كتاب الطلاق باب الطلاق في الوقت
~~طالق كل تطليقة ثلاث خلاف المعرف إذ عم أجزاء وأفراد المنكر شبه كل دار وكل
~~الدار كذا طالق تطليقة مع كل تطليقة وعكسها القران المفرد الكل إلا أن ينوي
~~المفرد فيدين للتخصيص كذا بعد كل تطليقة، وقبلها كل تطليقة لسبق الكل الفرد
~~إذ هما بالهاء وصف اللاحق ودونه وصف السابق لهذا كان فردا قبل الدخول في
~~عكس الهاء ms1834 للعكس وتعلق في طالق بعد يوم الأضحى وتنجز في قبل وقبلها ومعها
~~إذ إضافة الوقت قلب المشروع المقدور فلغت وبقي الذات بلا قيد كطالق طلاقا
~~لا يقع إلا غدا أو بالدخول بخلاف بائنا إذ غير محمد يلحق الوصف ولو أقر
~~بمال هكذا لزم فرد في الأولى مثنى في الباقي لجهل الزائد واعتبر بآخر كل
~~شهر إلا في قبل للصدق بالفرد وعشرون في علي درهم مع كل درهم من الدراهم
~~عنده وستة عندهما وأصله تعريف الجمع وأحد عشر في ضم المشار عنده وأربعة
~~عندهما لامتناع التعدد في المشار حتى لم يتعدد عليها في أنت طالق مع كل
~~زوجة اه.
# وحاصله أنه في الإقرار يلزمه درهمان في جميع الصور أعني مع وقبل وبعد إلا
~~في قوله لك علي درهم قبل كل درهم بلا ضمير فإنه يلزمه درهم واحد فما في
~~التحرير لابن الهمام أنه في الإقرار يلزمه المالان مطلقا ليس بصحيح في
~~الكل، وصرح في الخانية من الإقرار بأنه يلزمه واحد في قوله له علي درهم قبل
~~درهم وأطلق المصنف - رحمه الله - في مسائل الظروف الثلاث فشمل ما إذا كان
~~الطلاق منجزا أو معلقا ولذا قال في التتمة: إذا قال لامرأته ولم يدخل بها
~~أنت طالق واحدة بعدها واحدة إن دخلت الدار بانت بالأولى ولم يلزمها اليمين
~~لأن هذا منقطع، ولو قال: أنت طالق واحدة قبل واحدة إن دخلت الدار لم تطلق
~~حتى تدخل الدار فإذا دخلت طلقت واحدة، ولو قال لها أنت طالق واحدة قبلها
~~واحدة أو معها واحدة أو مع واحدة إن دخلت الدار لم تطلق حتى تدخل الدار 
~~فإذا دخلت الدار يقع عليها ثنتان وكذلك الجواب فيما إذا قال: أنت طالق
~~واحدة وبعدها أخرى إن دخلت الدار اه.
# (قوله: إن دخلت الدار فأنت طالق واحدة وواحدة فدخلت يقع واحدة، وإن أخر
~~الشرط فثنتان) بأن قال: أنت طالق واحدة وواحدة إن دخلت الدار وهذا عند أبي
~~حنيفة وقالا يقع ثنتان فيهما ونسب لأبي حنيفة القول بأن الواو للترتيب أخذا
~~من ms1835 قوله بوقوع الواحدة فيما إذا قدم الشرط لأنها لو كانت للجمع لتعلق الكل
~~وليس بصحيح بل إنما قال بالواحدة لأن موجب هذا الكلام عنده تعلق المتأخر
~~بواسطة المتقدم فينزلن كذلك فيسبق الأول فتبطل محليتها، وتوضيحه أن الأول
~~تعلق قبل الثاني لعدم ما يوجب توقفه وتعلق الثاني بواسطته، والثالث
~~بواسطتهما فينزل على الوجه الذي وقع عليه التعليق بخلاف ما إذا كرر الشرط
~~لأن تعلق الثاني بغير شرط الأول ليس بواسطة الأول لأن كلا جملة مستقلة
~~فتعلق بالشرط الواحد طلقات ليس شيء منها بواسطة شيء فينزلن جميعا عند الشرط
~~بخلاف ما إذا أخر الشرط لأن تأخره موجب لتوقف الأول لأنه مغير فتعلق الكل
~~به دفعة فينزل دفعة ونسب إليهما القول بأنها للمعية أخذا من قولهما بوقوع
~~الثنتين وليس بصحيح بل قالا بعدما اشتركت في التعلق بواسطة أن تنزل دفعة
~~لأن نزول كل حكم الشرط فتقترن أحكامه كما في تعدد الشرط قال في فتح القدير:
~~قولهما أرجح وقول الإمام تعلق الثاني بواسطة تعلق الأول إن أريد أنه علة
~~تعلقه فممنوع بل علته جميع الواو إياه أي الشرط، وإن أريد كونه سابق التعلق
~~سلمناه ولا يفيد كالأيمان المتعاقبة ولو سلم أن تعلق الأول علة لتعلق
~~الثاني لم يلزم كون نزوله علة لنزوله إذا لا تلازم فجاز كونه علة لتعلقه
~~فيتقدم في التعلق
PageV03P319
# وليس نزوله علة لنزوله بل إذا تعلق الثاني بأي سبب
~~كأن صار مع الأول متعلقين بشرط وعند نزول الشرط ينزل المشروط اه.
# وهذا كله تقرير الأصول، وأما تقرير الفروع فوجه قول الإمام أن المعلق
~~بالشرط كالمنجز عند وجوده، ولو نجزه حقيقة لم يقع الثانية بخلاف ما إذا أخر
~~الشرط لوجود المغير كذا ذكر الشارح وحاصل ما في الهداية: أن الواو لمطلق
~~الجمع لا تصدق إلا في ضمن معية أو ترتيب فعلى اعتبار المعية يقع الكل وعلى
~~اعتبار الترتيب لا يقع إلا واحدة فلا يقع الزائد بالشك وهو أقرب ما وجه به
~~قول الإمام قيد بالواو لأنه لو عطف بالفاء وقدم الشرط وقعت ms1836 واحدة اتفاقا
~~على الأصح للتعقيب، ولو عطف بثم وأخر الشرط وقعت واحدة منجزة ولغا ما
~~بعدها، وإن كانت مدخولا بها تعلق الأخير وتنجز ما قبله، وإن تقدم الشرط
~~تعلق الأول وتنجز الثاني فيقع المعلق عند الشرط بعد التزويج الثاني ولغا
~~الثالث، وفي المدخول بها تعلق الأول ونجز ما بعده وعندهما تعلق الكل بالشرط
~~قدمه أو أخره إلا عند وجود الشرط تطلق المدخول بها ثلاثا وغيرها واحدة بناء
~~على أن أثر التراخي يظهر في التعليق عنده فكأنه سكت بين كل كلمتين وعندهما
~~يظهر في الوقوع عند نزول الشرط لا في التعليق.
# والحاصل أن الحروف ثلاثة وكل على وجهين تقديم الشرط وتأخيره ففي الفاء،
~~والواو يقع واحدة إن قدمه واثنتان إن أخره، وفي ثم إن قدم الشرط تعلق الأول
~~وتنجز الثاني ولغا الثالث.
# وإن أخره تنجز الأول ولغا ما بعده وقيد بحرف العطف لأنه لو ذكر بغير عطف
~~أصلا نحو إن دخلت الدار فأنت طالق واحدة واحدة واحدة ففي فتح القدير يقع
~~واحدة اتفاقا عند وجود الشرط ويلغو ما بعده لعدم ما يوجب التشريك وأشار
~~المصنف إلى أنه لو قال لغير المدخولة إن دخلت الدار فأنت طالق وأنت علي
~~كظهر أمي والله لا أقربك فدخلت طلقت وسقط الظهار، والإيلاء عنده لسبق
~~الطلاق فتبين فلا تبقى محلا لما بعده وعندهما هو مطلق مظاهر مول وإلى أنه
~~لو قال لأجنبية إن تزوجتك فأنت طالق وأنت علي كظهر أمي ووالله لا أقربك
~~وتزوجها فعلى الخلاف بخلاف ما لو قدم الظهار، والإيلاء وقع الكل عند الكل
~~أما عندهما فظاهر وأما عنده فلسبق الإيلاء ثم هي بعده محل للظهار ثم هي
~~بعدهما محل للطلاق فتطلق كذا في فتح القدير وإلى أنه لو قال لامرأة: يوم
~~أتزوجك فأنت طالق وطالق وطالق فتزوجها وقعت واحدة وبطلت الثنتان، ولو قال
~~أنت طالق وطالق وطالق يوم أتزوجك وقعت الثلاث كذا في الحاوي القدسي وكذا لو
~~قال: إن تزوجتك كما في المحيط.
# وفي تلخيص الجامع من أول كتاب الإيمان لو قال: ثلاثا ms1837 لغير المدخولة إن
~~كلمتك فأنت طالق انحلت الأولى بالثانية لاستئناف الكلام بخلاف فاذهبي يا
~~عدوة الله لكن عند زفر بالشرط
PageV03P320
# كما لو اقتصر فعلت الثانية وعندنا بالجزاء فانعقدت إذ
~~الجملة واحدة وإلا نزل اثنان على المدخولة بتكرير كلما كلمك فأنت طالق
~~وانحلت بالثانية لا إلى جزاء ولغت هي بعدم الملك، وفي إن حلفت بطلاقك لا
~~تنحل اليمين الثانية إلا بتعليق طلاقها بالملك أو بعده إذ الشرط إدخالها في
~~الجزاء كذا في تعليق طلاقها ومدخولة بالحلف بطلاقهما إنما تنحل الثانية
~~بتعليق طلاقها بالملك أو بعده إذ الثالثة أنعقدت على المدخولة حسب فكانت
~~الثالثة شطر الشرط وذا في حق الثالثة شطر أيضا فلا تنحل ما لم يحلف بطلاق
~~المدخولة وهي البردعية اه.
# يعني: أن هذه المسألة تلقب بالبردعية لأن أبا سعيد البرادعي بعدما تفقه
~~ودرس سئل عنها فلم يهتد إلى جوابها فارتحل إلى بغداد وتعلم سبع سنين حتى
~~صار من كبار أصحابنا وقيد بغير المدخولة لأن فيها يتعلق الكل بالشرط قدمه
~~أو أخره، وفي المحيط لو قال لغير المدخول بها: أنت طالق واحدة لا بل ثلاثا
~~إن دخلت الدار طلقت واحدة للحال وثلاثا إن دخلت الدار لأن قوله أنت طالق
~~واحدة للتنجيز وأراد بقوله لا بل ثلاثا إن دخلت الدار تعليق الثلاث،
~~والرجوع عن إيقاع الواحدة فلا يصل الشرط المذكور آخرا بإيقاع الواحدة فصح
~~تعليقه ولم يصح رجوعه عن الواحدة، ولو قدم الشرط فقال: إن دخلت الدار فأنت
~~طالق واحدة لا بل ثلاثا لم تطلق حتى تدخل لأن قوله لا بل ثلاثا غير مستقل
~~تام بنفسه فتعذر أن يجعل تنجيزا فصار تعليقا اه. والله أعلم بالصواب وإليه
~~المرجع، والمآب.
### | (باب الكنايات في الطلاق)
# قدم الصريح عليها لأنه الأصل في الكلام إذ هو موضوع للأفهام وهي في اللغة
~~مأخوذة من كنى يكنو إذا ستر وذكر الرضي أنها في اللغة، والاصطلاح أن يعبر
~~عن شيء معين لفظا كان أو معنى بلفظ غير صريح في الدلالة عليه إما للإبهام
~~على بعض السامعين كقولك جاءني فلان ms1838 وأنت تريد زيدا وقال فلان كيت وكيت
~~إبهاما على بعض من يسمع أو لشناعة المعبر عنه كهن في الفرج أو للاختصار
~~كالضمائر أو لنوع من الفصاحة كقولك فلان كثير الرماد وكثير القرى أو لغير
~~ذلك اه.
# وفي علم
PageV03P321
# البيان على القول الأصح كما في المطول أن لا يصرح
~~بذكر المستعار بل بذكر رديفه ولازمه الدال عليه فالمقصود بقولنا أظفار
~~المنية استعارة السبع للمنية كاستعارة الأسد للرجل الشجاع في قولنا رأيت
~~أسدا لكنا لم نصرح بذكر المستعار أعني السبع بل اقتصرنا على ذكر لازمه
~~لينتقل منه إلى المقصود كما هو شأن الكناية فالمستعار هو لفظ السبع الغير
~~المصرح به، والمستعار منه هو الحيوان المفترس، والمستعار له هو المنية إلى
~~آخره، وفي أصول الفقه قال في التنقيح ثم كل واحد من الحقيقة، والمجاز إذا
~~كان في نفسه بحيث لا يستتر المراد فصريح وإلا فكناية.
# فالحقيقة التي لم تهجر صريح والتي هجرت وغلب معناها المجازي كناية،
~~والمجاز الغالب الاستعمال صريح وغير الغالب كناية، وعند علماء البيان
~~الكناية لفظ يقصد بمعناه معنى ثان ملزوم له وهي لا تنافي إرادة الموضوع له
~~فإنها استعملت فيه لكن قصد بمعناه معنى ثان كما في طويل النجاد بخلاف
~~المجاز فإنه استعمل في غير ما وضع له فينافي إرادة الموضوع له اه.
# واحترز بقوله في نفسه عن انكشاف المراد فيها بواسطة التفسير، والبيان
~~ودخل فيها المشكل، والمجمل، وفي الفقه هنا ما احتمل الطلاق وغيره (قوله: لا
~~تطلق بها إلا بنية أو دلالة الحال) أي لا تطلق بالكنايات قضاء إلا بإحدى
~~هذين لأنها غير موضوعة للطلاق بل موضوعة لما هو أعم منه ومن حكمه لما سيأتي
~~أن ما عدا الثلاث منها لم يرد بها الطلاق أصلا بل ما هو حكمه من البينونة
~~من النكاح، والمراد بدلالة الحال الحالة الظاهرة المفيدة لمقصوده ومنها
~~تقدم ذكر الطلاق كما في المحيط، ولو قال لها: أنت طالق إن شئت واختاري
~~فقالت شئت واخترت يقع طلاقان أحدهما بالمشيئة، والآخر بالاختيار من غير نية
~~لتقدم الصريح ms1839 عليها، والحال في اللغة صفة الشيء يذكر ويؤنث يقال حال حسن
~~وحسنة كذا في المصباح قيدنا بالقضاء لأنه لا يقع ديانة إلا بالنية ولا عبرة
~~بدلالة الحال كما إذا قال: أنت طالق ونواه عن الوثاق لا يقع ديانة، وفي
~~المجتبى عن صدر القضاة في شرح الجامع الصغير إذا قال: لم أنو الطلاق فعليه
~~اليمين إن ادعت الطلاق، وإن لم تدع يحلف أيضا حقا لله تعالى ن قال أبو نصر
~~قلت لمحمد بن سلمة يحلفه الحاكم أم هي تحلفه قال يكتفى بتحليفها إياه في
~~منزله فإذا حلفته فحلف فهي امرأته وإلا رافعته إلى القاضي، وإن نكل عن
~~اليمين عنده فرق بينهما اه.
# وفي البزازية: وفي كل موضع تشترط النية ينظر المفتي إلى سؤال السائل إن
~~قال: قلت كذا هل يقع يقول نعم إن نويت، وإن قال: كم يقع يقول واحدة ولا
~~يتعرض لاشتراط النية.
# (قوله: فتطلق واحدة رجعية في اعتدي واستبري رحمك وأنت واحدة) لأن الأولى
~~تحتمل الاعتداد من النكاح ومن نعم الله تعالى فتعين الأول بالنية ويقتضي
~~طلاقا سابقا وهو يعقب الرجعة إن كان بعد الدخول وأما قبله فهو مجاز عن كوني
~~طالقا من إطلاق الحكم وإرادة العلة ولا يجعل مجازا عن طلقي لأنه لا يقع به
~~طلاق ولا عن أنت طالق أو طلقتك لأنهم يشترطون التوافق في الصيغة كذا في
~~التلويح وما في الشرح من أنه من إطلاق المسبب وإرادة السبب فممنوع لأنه يرد
~~عليه أن شرطه اختصاص المسبب بالسبب، والعدة لا تختص بالطلاق لثبوتها في أم
~~الولد إذا أعتقت وما أجيب به من أن ثبوتها فيما ذكر لوجود سبب ثبوتها في
~~الطلاق وهو الاستبراء إلا بالأصالة فغير دافع سؤال عدم الاختصاص كذا في فتح
~~القدير، وفي التلويح، والاعتداد شرعا بطريق الأصالة مختص بالطلاق لا يوجد
~~في غيره إلا بطريق التبع، والشبه كالموت وحدوث حرمة المصاهرة وارتداد الزوج
~~وغيرها، وقد يقال: إن اعتدي من باب الإضمار أي طلقتك فاعتدي أو اعتدي لأني
~~طلقتك ففي المدخول يثبت الطلاق وتجب العدة، ms1840 وفي غيرها يثبت الطلاق عملا
~~بنيته ولا تجب العدة اه.
PageV03P322
# وهو يفيد أنه من باب الاقتضاء في غير المدخولة أيضا،
~~وإن كان أمرها فيها بالعدة ليس بموجب شيئا فلا حاجة إلى تكلف المجاز،
~~والمراد بالمسبب هنا وجوب عد الإقراء المستفاد من الأمر وما في النوادر من
~~أن وقوع الرجعي بها استحسان «لحديث سودة يعني أنه - عليه السلام - قال لها
~~اعتدي ثم راجعها» ، والقياس أن يقع البائن كسائر الكنايات بعيد بل ثبوت
~~الرجعي قياس واستحسان لأن علة البينونة في غير الثلاثة منتفية فيها فلا
~~يتجه القياس أصلا كذا في فتح القدير، وقد سلك المحقق في فتح القدير طريقا
~~غير طريقهم في تقرير أن اعتدي من باب الاقتضاء فقال إن اعتدي يقتضي فرقة
~~بعد الدخول وهي أعم من رجعي وبائن لكن لا يوجب ذلك تعيين البائن بل تعيين
~~الأخف لعدم الدلالة على الزائد اه.
# وهو مسلك حسن لكن يلزم عليه أنه لو نوى البائن في قوله اعتدي صحت نيته
~~وعلى ما قرره المشايخ من الطلاق لم تصح نيته وأما استبري رحمك فلأنه تصريح
~~بما هو المقصود من العدة وهو تعرف براءة الرحم فيحتمل استبريه لأني طلقتك
~~أو لأطلقك إذا علمت خلوه عن الولد وعلى الأول يقع وعلى الثاني لا فلا بد من
~~النية ويجب كونه مجازا عن كوني طالقا في المدخولة إذا كانت آيسة أو صغيرة،
~~وفي غير المدخولة مطلقا وأما أنت واحدة فيحتمل أن يكون نعتا لمصدر محذوف
~~معناه تطليقة واحدة فإذا نواه مع هذا الوصف فكأنه قاله.
# والطلاق يعقبه الرجعة ويحتمل غيره نحو أنت واحدة عندي أو في قومك مدحا
~~وذما فقد ظهر أن الطلاق في هذه الألفاظ الثلاثة مقتضى، ولو كان مظهرا لا
~~يقع به إلا واحدة فإذا كان مضمرا وإنه أضعف منه أولى وأشار المصنف بقوله
~~واحدة رجعية إلى أنه لو نوى البينونة الكبرى أو الصغرى لا تعتبر نيته وهو
~~ظاهر في الأوليين وأما في أنت واحدة فالمصدر، وإن كان مذكورا بذكر صفته لكن
~~التنصيص على الواحدة يمنع ms1841 إرادة الثلاث لأنها صفة للمصدر المحدود بالهاء
~~فلا يتجاوز الواحدة وأطلق في واحدة فأفاد أنه لا معتبر بإعرابها وهو قول
~~العامة وهو الصحيح لأن العوام لا يميزون بين وجوه الإعراب، والخواص لا
~~تلتزمه في كلامهم عرفا بل تلك صناعتهم، والعرف لغتهم وقد ذكرنا في شرحنا
~~على المنار أنهم لم يعتبروه هنا واعتبروه في الإقرار فيما لو قال له درهم
~~غير دانق رفعا ونصبا فيحتاجون إلى الفرق ولما كانت العلة في وقوع الرجعي
~~بهذه الألفاظ الثلاثة وجود الطلاق مقتضى أو مضمرا علم أن لا حصر في كلامه
~~بل كل كناية كان فيها ذكر الطلاق كانت داخلة في كلامه ويقع بها الرجعي
~~بالأولى كقوله أنا بريء من طلاقك الطلاق عليك عليك الطلاق لك الطلاق وهبتك
~~طلاقك إذا قالت اشتريت من غير بدل قد شاء الله طلاقك قضى الله طلاقك شئت
~~طلاقك تركت طلاقك خليت سبيل طلاقك أنت مطلقة بتسكين الطاء أنت أطلق من
~~امرأة فلان وهي مطلقة أنت طال بحذف الآخر خذي طلاقك أقرضتك طلاقك أعرتك
~~طلاقك ويصير الأمر بيدها على ما في المحيط لست لي بامرأة وما أنا لك بزوج
~~لست لك بزوج وما أنت لي بامرأة بخلاف ما لو قال: أنا بريء من نكاحك فإنه لا
~~يقع قاله ابن سلام، وفي الخلاصة اختلف في برئت من طلاقك إذا نوى.
# ، والأصح أنه يقع، والأوجه عندي أن يقع بائنا كما في فتح القدير، وفي
~~المعراج، والأصل الذي عليه الفتوى في الطلاق بالفارسية أنه إن كان فيه لفظ
~~لا يستعمل إلا في الطلاق فذلك اللفظ صريح يقع بلا نية إذا أضيف إلى المرأة
~~مثل زن رها كردم في عرف أهل خراسان، والعراق بهيم لأن الصريح لا يختلف
~~باختلاف اللغات وما كان بالفارسية يستعمل في الطلاق وغيره فهو من كنايات
~~الفارسية فحكمه حكم كنايات العربية في جميع الأحكام اه.
# (قوله: وفي غيرها بائنة
PageV03P323
# وإن نوى ثنتين وتصح نيته الثلاث) أي في غير الألفاظ
~~الثلاثة وما في معناها تقع واحدة بائنة أو ثلاث بالنية ولا ms1842 تصح نية الثنتين
~~في الحر لما قدمناه أنه عدد محض بخلاف الثلاث لأنه كل الجنس ولأن البينونة
~~متنوعة إلى غليظة وخفيفة فأيهما نوى صحت نيته بخلاف أنت طالق لأنه موضوع
~~شرعا لإنشاء الواحدة الرجعية فلا يملك العبد تغييره، وفي المحيط لو طلق
~~منكوحته الحرة واحدة ثم قال لها أنت بائن ونوى ثنتين كانت واحدة لأن
~~البينونة الغليظة لا تحصل بما نوى فلا تصح النية حتى لو نوى الثلاث تقع لأن
~~البينونة في حقها تحصل بالثنتين وبالواحدة السابقة اه.
# والثنتان في الأمة كالثلاث في الحرة فلا ترد عليه كما لا يرد عليه
~~اختاري، وأمرك بيدك فإنه لا يقع بهما بل إذا نوى التفويض كان لها التطليق
~~فلا يقع إلا بقولها بعده اخترت نفسي ونحوه وكما لا يرد عليه اختاري فإنه
~~كناية ولا يصح فيه نية الثلاث لما سنذكره في باب التفويض وبه اندفع اعتراض
~~الشارح عليه.
# والحاصل أن الكنايات كلها تصح فيها نية الثلاث إلا أربعة الثلاث الرواجع
~~واختاري كما في الخانية.
# (قوله: وهي بائن) من باب بان الشيء إذا انفصل فهو بائن وأبنته بالألف
~~فصلته، وبانت المرأة بالطلاق فهي بائن بغيرها، وأبانها زوجها بالألف فهي
~~مبانة قال ابن السكيت في كتاب التوسعة تطليقة بائنة، والمعنى مبانة قال
~~الصاغاني - رحمه الله - فاعلة بمعنى مفعولة كذا في المصباح وفي منظومة ابن
~~وهبان ما حاصله أنه لو علق بالشرط إبانة بلا نية طلاق لم يقع إذا وجد شرطه
~~اه.
# فأنت بائن كناية معلقا كان أو منجزا (قوله: بتة) من بته بتا من باب ضرب
~~وقتل قطعه، وفي المطاوع فانبت كما يقال فانقطع وانكسر وبت الرجل طلاق
~~امرأته فهي مبتوتة، والأصل مبتوت طلاقها وطلقها طلقة بتة وثلاثا بتة إذا
~~قطعها من الرجعة وأبت طلاقها بالألف لغة قال الأزهري: ويستعمل الثلاثي،
~~والرباعي لازمين ومتعديين فيقال بت طلاقها، وأبته وطلاق بات وبت كذا في
~~المصباح (قوله بتلة) من بتله بتلا من باب قتل قطعه وأبانه وطلقها طلقة بتة
~~بتلة كذا في المصباح.
# (قوله: حرام) من حرم ms1843 الشيء بالضم حرما وحرما وحراما امتنع فعله، والممنوع
~~يسمى حراما تسمية بالمصدر وسيأتي في آخر باب الإيلاء عن الفتاوى أنه لو قال
~~لها أنت علي حرام، والحرام عنده طلاق وقع، وإن لم ينو، وذكر الإمام ظهير
~~الدين لا نقول لا تشترط النية ولكن نجعله ناويا عرفا ولا فرق بين قوله أنت
~~علي حرام أو محرمة علي أو حرمتك علي أو لم يقل علي أو أنت حرام بدون علي أو
~~أنا عليك حرام أو محرم أو حرمت نفسي عليك ويشترط قوله: عليك في تحريم نفسه
~~لأنفسها وكذا قوله: حلال المسلمين علي حرام وكل حل علي حرام وأنت معي في
~~الحرام فإن قلت إذا وقع الطلاق بلا نية ينبغي أن يكون كالصريح فيكون الواقع
~~رجعيا قلت المتعارف به إيقاع البائن لا الرجعي، وإن قال لم أنو لم يصدق في
~~موضع صار متعارفا كذا في البزازية وسيأتي تمامه في الإيلاء، وفي القنية لو
~~قال: أنت امرأة حرام ولم يرد الطلاق يقع قضاء وديانة، ولو قال هي حرام
~~كالماء تحرم لأنه تشبيه بالسرعة (قوله: خلية) من خلت المرأة من مانع النكاح
~~خلوا فهي خلية ونساء خليات وناقة خلية مطلقة من عقالها فهي ترعى حيث شاءت
~~ومنه يقال في كنايات الطلاق هي خلية كذا في المصباح (قوله: بريئة) يحتمل
~~النسبة إلى الشر أي بريئة من حسن الخلق وأفعال
PageV03P324
# المسلمين وإلى الخير أي عن الدنيا أو عن البهتان
~~ويحتمل أن أنت بريئة عن النكاح، وفي الكافي بريئة من البراءة ولهذا وجب
~~همزها.
# (قوله: حبلك على غاربك) تمثيل لأنه تشبيه بالصورة المنتزعة من أشياء وهي
~~هيئة الناقة إذا أريد إطلاقها ترعى وهي ذات رسن وألقي الحبل على غاربها وهو
~~ما بين السنام، والعنق كي لا تتعقل به إذا كان مطروحا فشبه بهذه الهيئة
~~الإطلاقية انطلاق المرأة من قيد النكاح أو العمل، والتصرف كذا في فتح
~~القدير، وفي المصباح أنه استعير للمرأة وجعل كناية عن طلاقها أي اذهبي حيث
~~شئت كما يذهب البعير، وفي النوادر الغارب أعلى كل ms1844 شيء، والجمع الغوارب
~~(قوله: الحقي بأهلك) بهمزة وصل كما في فتح القدير يعني فتكسر الهمزة وتفتح
~~الحاء من لحقته ولحقت به من باب تعب لحاقا بالفتح أدركته، وفي المصباح:
~~وألحقته بالألف مثله فعلى هذا لا تتعين الهمزة للوصل فيجوز أن تكون للقطع
~~مع كسر الحاء من باب الأفعال، وفي غاية البيان: والحقي من اللحوق لا من
~~الإلحاق وانتقلي وانطلقي كالحقي.
# وفي القنية: قالت لزوجها تغير لوني، فقال الزوج: رددتك بهذا العيب ونوى
~~الطلاق يقع قال الكمال في فتح القدير ثم في الهبة إذا لم تكن له نية تطلق
~~في القضاء، ولو قال: نويت أن يكون في يدها لا يصدق وأما فيما بينه وبين
~~الله تعالى فهو كما نوى فإن طلقت نفسها في ذلك المجلس طلقت وإلا فهي زوجته
~~هذا إذا ابتدأ الزوج فلو ابتدأت فقالت هب طلاقي تريد أعرض عنه فقال: وهبت
~~لا يقع، وإن نوى لأنه جوابها فيما طلبت كذا قيل، وفيه نظر بل يجب أن يقع
~~إذا نوى لأنه لو ابتدأ به ونوى يقع فإذا نوى الطلاق فقد قصد عدم الجواب
~~وأخرج الكلام ابتداء وله ذلك وهو أدرى بنفسه ونيته، وفي البزازية الحقي
~~برفقتك يقع إذا نوى.
# (قوله: وهبتك لأهلك) يحتمل البينونة لأن الهبة تقتضي زوال الملك أطلقه
~~فشمل ما إذا لم يقبلوها لأن القبول لا يحتاج إليه لإزالة الملك كذا في
~~المحيط، والتحقيق أنه مجاز عن رددتك إليهم فتصير إلى الحالة الأولى وهي
~~البينونة الحقي بأهلك ومثله وهبتك لأبيك أو لابنك أو للأزواج لأنها ترد إلى
~~هؤلاء بالطلاق عادة وخرج عنه ما لو قال: وهبتك للأجانب فإنه ليس بكناية،
~~والأخ، والأخت، والعمة، والخالة من الأجانب هنا فلا يقع، وإن نوى كما في
~~المعراج لأنها لا ترد إليهم بالطلاق عادة وخرج عنه ما لو قال: وهبتك بعض
~~طلاقك فإنه ليس بكناية وقدمنا أنه لو قال: وهبت لك طلاقك فإنه يقع في
~~القضاء بلا نية ولا يصدق أنه أراد كونه في يدها إلا إذا وقع جوابا لقولها
~~هب لي ms1845 طلاقي فإنه لا يقع، وإن نوى، وفي المعراج لو قال: أبحتك طلاقك لا
~~يقع، وإن نوى، وفي الذخيرة: وهبت نفسك منك يقع إذا نوى.
# (قوله: سرحتك فارقتك) وجعلهما الشافعي من الصريح لورودهما في القرآن
~~للطلاق كثيرا قلنا المعتبر تعارفهما في العرف العام في الطلاق لاستعمالهما
~~شرعا مرادا هو بهما كذا في فتح القدير، وفي الكافي ولنا الصريح ما لا
~~يستعمل في غير النساء وهم يقولون سرحت إبلي وفارقت غريمي ومشايخ خوارزم من
~~المتقدمين ومن المتأخرين كانوا يفتون بأن لفظ التسريح بمنزلة الصريح يقع به
~~طلاق رجعي بدون النية كذا في المجتنى، وفي الخانية لو قال: أنت السراح فهو
~~كقوله أنت خلية اعزبي، وفي القنية، والإقرار بالفرقة ليس بإقرار بالطلاق
~~لاختلاف أسبابها.
# قوله: أمرك بيدك اختاري) كنايتان للتفويض فإذا نوى تفويض الطلاق إليها
~~كان لها أن تطلق نفسها كما سيأتي (قوله: أنت حرة) عن حقيقة الرق أو عن رق
~~النكاح، وفي فتح القدير وأعتقتك مثل أنت حرة، وفي البدائع كوني حرة أو
~~اعتقي مثل أنت حرة ككوني طالقا مثل أنت طالق.
# (قوله: تقنعي تخمري استتري) لأنك بنت وحرمت علي بالطلاق أو لئلا ينظر
~~إليك أجنبي، وفي المصباح قناع المرأة جمعه قنع مثل كتاب وكتب وتقنعت لبست
~~القناع
PageV03P325
# ، والخمار ثوب تغطي به المرأة رأسها، والجمع خمر
~~ككتاب وكتب واختمرت المرأة وتخمرت لبست الخمار اه.
# وفي المعراج تقنعي من القناعة وقيل من القناع وهو الخمار واقتصر على قوله
~~استتري فأفاد أنه لو قال استتري مني خرج عن كونه كناية كما ذكره قاضي خان
~~في شرح (قوله اعزبي) من العزبة بالعين المهملة أو من الغروب بالمعجمة وهو
~~البعد أي ابعدي لأني طلقتك أو لزيارة أهلك (قوله: اخرجي اذهبي قومي) لحاجة
~~أو لأني طلقتك قيد باقتصاره على اذهبي لأنه لو قال: اذهبي فبيعي ثوبك لا
~~يقع، وإن نوى، ولو قال: اذهبي إلى جهنم يقع إن نوى كذا في الخلاصة، ولو
~~قال: اذهبي فتزوجي وقال: لم أنو الطلاق لم يقع شيء لأن معناه تزوجي إن
~~أمكنك ms1846 وحل لك كذا في شرح الجامع الصغير لقاضي خان، وفي القنية اذهبي وتحللي
~~إقرار الثلاث، وفي المعراج تنحي عني يقع إذا نوى، وفي البزازية اذهبي
~~وتزوجي تقع واحدة ولا حاجة إلى النية لأن تزوجي قرينة فإن نوى الثلاث فثلاث
~~اه.
# وهو مخالف لما في شرح الجامع إلا أن يفرق بين الواو، والفاء وهو بعيد
~~هنا، وفي المنتقى عن محمد اذهبي ألف مرة ينوي به طلاقا فثلاثا، وفي البدائع
~~عن محمد قال لها: افلحي يريد الطلاق يقع لأنه بمعنى اذهبي تقول العرب أفلح
~~بخير أي ذهب بخير ويحتمل اظفري بمرادك يقال أفلح الرجل إذا ظفر بمراده.
# (قوله: ابتغي الأزواج) إن أمكنك وحل لك أو اطلبي النساء إذ الزواج مشترك
~~بين الرجل، والمرأة أو ابتغي الأزواج لأني طلقتك وتزوجي مثلي، وفي القنية
~~زوج امرأته من غيره لا يكون طلاقا ثم رقم لآخر إذا نوى الطلاق طلقت، وفيها
~~قبله أنت أجنبية ونوى الطلاق لا يقع لأنه رد، وفي حال مذاكرة الطلاق إقرار
~~وأشار المصنف بإطلاق إلى أن الكنايات كلها يقع بها الطلاق بدلالة الحال،
~~وقد تبع في ذلك القدوري والسرخسي في المبسوط وخالفهما فخر الإسلام وغيره من
~~المشايخ فقالوا بعضها لا يقع بها إلا بالنية، والضابط على وجه التحرير أن
~~في حالة الرضا المجرد عن سؤال الطلاق يصدق في الكل أنه لم يرد الطلاق، وفي
~~حالة الرضا المسئول فيها الطلاق يصدق فيما يصلح رد أنه لم يرد مثل اخرجي
~~اذهبي اعزبي قومي تقنعي استتري تخمري، وفي حالة الغضب المجرد عن سؤال
~~الطلاق يصدق فيما يصلح سبا أو ردا أنه لم يرد به إلا السب أو الرد كخلية
~~بريئة بتة بتلة بائن حرام وما يجري مجراه ولا يصدق فيما يصلح جوابا فقط
~~كاعتدي واستبري رحمك وأنت واحدة واختاري وأمرك بيدك فما يصلح للجواب فقط
~~خمسة كما في غاية البيان، وفي حالة الغضب المسئول فيها الطلاق يجتمع في عدم
~~تصديقه في المتمحض جوابا سببان المذاكرة، والغضب وكذا في قبول قوله فيما
~~يصلح ردا لأن كلا ms1847 من المذاكرة، والغضب يستقل بإثبات قبول قوله في دعوى عدم
~~إرادة الطلاق، وفيما يصلح للسبب ينفرد الغضب بإثباته فلا تتغير الأحكام
~~وبهذا علم أن الأحوال ثلاثة حالة مطلقة، وحالة مذاكرة الطلاق وحالة الغضب
~~وأن المراد بالمطلقة المطلقة عن قيدي الغضب، والمذاكرة فقول الشارح وهي
~~حالة الرضا مما لا ينبغي وأن الكنايات ثلاثة أقسام قسم يصلح جوابا ولا يصلح
~~ردا ولا شتما وقسم يصلح جوابا وردا ولا يصلح شتما وقسم يصلح جوابا وشتما
~~ولا يصلح ردا وعن أبي يوسف في قوله لا ملك لي عليك ولا سبيل لي عليك وخليت
~~سبيلك وفارقتك أنه يصدق في حالة الغضب لما فيها من احتمال معنى السبب كذا
~~في الهداية وجعل فخر الإسلام وصاحب الفوائد الظهيرية هذه الألفاظ ملحقة عند
~~أبي يوسف بما يصلح للجواب فقط وهي اعتدي واختاري وأمرك بيدك وإنما لم يذكر
~~المصنف هذه التفاصيل لأن الحاكم الشهيد في الكافي الذي هو جمع كلام محمد في
~~كتبه لم يذكره ولم يتعرض له شارحه الإمام السرخسي.
# وحاصل ما في الخانية أن من الكنايات
PageV03P326
# ثلاثة عشر لا يعتبر فيها دلالة الحال ولا تقع إلا
~~بالنية: حبلك على غاربك، تقنعي، تخمري، استتري، قومي، اخرجي، اذهبي،
~~انتقلي، انطلقي، تزوجي، اعزبي، لا نكاح لي عليك، وهبتك لأهلك، وفيما عداها
~~تعتبر ` الدلالة.
# لكن ثمانية تقع بها حال المذاكرة، أنت خلية، برية، بتة، بائن، حرام،
~~اعتدي، أمرك بيدك، اختاري.
# وثلاثة من هذه الثمانية يقع بها حال الغضب، اعتدي، أمرك بيدك، اختاري، ثم
~~قال بعد هذه لو قال في مذاكرة الطلاق فارقتك أو باينتك أو بنت منك أو لا
~~سلطان لي عليك أو سرحتك أو وهبتك لنفسك أو تركت طلاقك أو خليت سبيل طلاقك
~~أو سبيلك أو أنت بائنة أو أنت حرة أو أنت أعلم بشأنك، فقالت: اخترت نفسي
~~يقع الطلاق.
# وإن قال: لم أنو الطلاق لا يصدق اه. فصارت الألفاظ الواقع بها حال
~~المذاكرة عشرين لفظا وإنما وقع البائن بما عدا الثلاث وما كان بمعناها مع
~~أن المكنى عنه الطلاق ms1848 وهو يعقب الرجعة لأنا نمنع أن المكنى عنه الطلاق بل
~~إنما هو البينونة لأنها هي معنى اللفظ الدائر في الأفراد فكونها كناية لا
~~تستلزم كونها مجازا عن الطلاق لأنه مشترك معنوي من قبيل المشكك فالقطع
~~المتعلق بالنكاح فرد من نوع ما يتعلق به، والمتعلق بالخير، والشر كذلك إذا
~~لم يذكر متعلقه كما يحتمل رجل كلا من زيد وعمرو وغيرهما، والبينونة متنوعة
~~إلى غليظة وهي المترتبة على الثلاث وخفيفة كالمترتبة على الخلع وأيهما أراد
~~صح وثبت ما يثبت بلفظ طالق على مال وطالق ثلاثا وحاصله أن ما يثبت عند طالق
~~شرعا لازم أعم يثبت عنده وعند هذا الألفاظ، والخلع فقولنا يقع بها الطلاق
~~معناه يقع لازم لفظ الطلاق شرعا وانتقاص عدده هو بتعدد وقوع ذلك اللازم
~~واستكماله بذلك وبإرسال لفظ الثلاث بل معنى وقوع الطلاق وقوع اللازم الشرعي
~~لأنه هو معنى لفظ الطلاق فالواقع بالكناية هو الطلاق بلا تأويل وبهذا ظهر
~~أن إطلاق اسم الكناية حقيقة، فقول صاحب الهداية ليست كنايات على التحقيق
~~لأنها عوامل في حقائقها قال في التحرير إنه غلط لأنه يدل على أن الحقيقة
~~تنافي الكناية وليس كذلك لأن الكناية قد تكون حقيقة لأنها بتعدد المعنى،
~~وقد لا تكون حقيقة فيها وقولهم إن الكناية الحقيقية هي التي تكون مستتر
~~المراد وهذه معلومة، والتردد فيما يراد بها هي أبائن من الخير أو النكاح
~~قال في التحرير إنه منتف بأن الكناية بسبب التردد في المراد لا بسبب التردد
~~في المعنى الموضوع كالمشترك، والخاص في فرد معين فإذا كانت كناية على
~~الحقيقة تعين أن يكون المجاز في إضافتها إلى الطلاق فإن المفهوم من الإضافة
~~أنها كناية عنه وليس كذلك وإلا وقع رجعيا، وفي الهداية، والشرط تعيين أحد
~~نوعي البينونة دون الطلاق اه.
# وظاهره أنه لا اعتبار بنية الطلاق في الكنايات البوائن وأنه لا بد من نية
~~بينونة النكاح، وفي التنقيح قالوا وكنايات الطلاق تطلق مجازا لأن معانيها
~~غير مستترة لكن الإبهام فيما يتصل بها كالبائن مثلا فإنه مبهم في أنها
~~بائنة ms1849 عن أي شيء عن النكاح أو غيره فإذا نوى نوعا منها تعين وتبين بموجب
~~الكلام، ولو جعلت كناية حقيقة تطلق رجعية لأنهم فسروها بما يستتر المراد
~~منه، والمراد المستتر هنا الطلاق فيصير كقوله: أنت طالق وبتفسير علماء
~~البيان لا يحتاجون إلى هذا التكلف لأنها عندهم أن يذكر لفظ ويقصد بمعناه
~~معنى ثان ملزوم له فيراد بالبائن معناه ثم ينتقل منه بنية إلى الطلاق فتطلق
~~على صفة البينونة لا أنه أريد به الطلاق وتمامه في التلويح ولا يخفى عليك
~~أن قوله أنت واحدة ليس من باب الكناية بتفسير علماء البيان ولكنه من قبيل
~~المحذوف لكنه كناية باعتبار استتار المراد كذا في التلويح وقيد المصنف بهذه
~~الألفاظ للاحتراز عما إذا قال: لا حاجة لي فيك أو لا أريد أو لا أحبك أو لا
~~أشتهيك أو لا رغبة لي فيك فإنه لا يقع، وإن نوى في قول أبي حنيفة.
PageV03P327
# وقال ابن أبي ليلى يقع في قوله لا حاجة لي فيك إذا
~~نوى، وفي التفاريق عن ابن سلام يكون ثلاثا إذا نوى، ولو قال: فسخت النكاح
~~ونوى الطلاق يقع وعن أبي حنيفة إن نوى ثلاثا فثلاث، والرواية هكذا عن محمد
~~أنه بائن إن نوى الطلاق، وفي جمع برهان قال: لم يبق بيني وبينك عمل ونوى
~~الطلاق لا يقع، وفي فتاوى الفضلي خلافه، وفي التفاريق قيل في قوله لم يبق
~~بيني وبينك شيء أنه لا يصح، ولو قال: أربعة طرق عليك مفتوحة لا يقع، وإن
~~نوى ما لم يقل خذي إلى أي طريق شئت، وفي اللآلي وهكذا عن محمد، وفي النظم
~~قال أسد قال محمد يقع ثلاثا، وقال ابن سلام أخاف أن يقع ثلاثا لمعاني كلام
~~الناس، وفي المبسوط قال لها: أنت علي كالميتة أو كلحم الخنزير أو الخمر
~~ونوى الطلاق يقع كذا في المعراج، وفي البزازية طلبت منه الطلاق فقال: لم
~~يبق بيني وبينك عمل لم تطلق إلا أن ينوي به النكاح وينوي به إيقاع الطلاق
~~فحينئذ يقع وذكر في البدائع من الكنايات خالعتك ms1850 لا على سبيل العوض وسيأتي،
~~وفي البزازية : أنا بريء منك لا يقع، وإن نوى، ولو قال: أبرأتك عن الزوجية
~~يقع بلا نية اه.
# وفي تلخيص الجامع وشرحه لو قالت أبنت نفسي أو حرمت نفسي عليك فقال: أجزت
~~وقع بائنا بشرط أن ينوي كل منهما الطلاق وتصح نية الثلاث، ولو قالت اخترت
~~نفسي فقال: أجزت ناويا الطلاق لا يقع وسنذكره بتمامه في فصل الاختيار، وفي
~~الخانية أنا بريء من طلاقك لا يكون طلاقا، ولو قال: برئت إليك من طلاقك يقع
~~نوى أو لم ينو.
# ولو قال: أنا بريء من ثلاث تطليقات قال بعضهم يقع الطلاق وقال بعضهم لا
~~يقع، وإن نوى وهو الظاهر. اه. .
# (قوله: وإن قال لها اعتدي ثلاثا ونوى بالأولى طلاقا وبما بقي حيضا صدق،
~~وإن لم ينو بما بقي شيئا فهي ثلاث) لأنه بنية الحيض بالباقي نوى حقيقة
~~كلامه وبنية الأولى طلاقا صار الحال حال مذاكرة الطلاق فتعين الباقيتان
~~للطلاق بهذه الدلالة فلا يصدق في نفي النية قضاء وبهذا علم أن مذاكرة
~~الطلاق لا تنحصر في سؤال الطلاق بل أعم منه ومن تقدم الإيقاع ودخل تحت
~~المسألة الأولى ما إذا نوى بكل منهما حيضا فتطلق واحدة وهي الأولى وما إذا
~~نوى بالثالثة طلاقا لا غير، وما إذا نوى بالثالثة حيضا لا غير وما إذا نوى
~~بالثانية طلاقا وبالثالثة حيضا لا غير وما إذا نوى بالثانية، والثالثة حيضا
~~ففي هذه الست لا تقع إلا واحدة ودخل تحت المسألة الثانية وما إذا نوى
~~بالأولى حيضا لا غير أو الأوليين طلاقا لا غير أو الأولى، والثالثة طلاقا
~~لا غير أو الثانية، والثالثة طلاقا وبالأولى حيضا أو كل من الألفاظ طلاقا
~~فهذه ست تقع بها الثلاث وخرج عن هاتين المسألتين مع ما ألحق بهما اثنا عشر
~~مسألة الأولى أن لا ينوي بكل منها شيئا فلا يقع شيء وما بقي وهو إحدى عشر
~~مسألة يقع بها ثنتان وهو أن ينوي بالثانية طلاقا لا غير أو بالأولى طلاقا
~~وبالثانية حيضا لا غير أو بالأولى ms1851 طلاقا وبالثالثة حيضا لا غير أو
~~بالأخريين طلاقا لا غير أو بالأوليين حيضا لا غير أو بالأولى، والثالثة
~~حيضا لا غير أو بالأولى، والثانية طلاقا وبالثالثة حيضا أو بالأولى،
~~والثالثة طلاقا وبالثانية حيضا أو بالأولى، والثانية حيضا وبالثالثة طلاقا
~~أو بالأولى، والثالثة حيضا، والثانية طلاقا أو بالثانية حيضا لا غير فصارت
~~هذه المسألة محتملة لأربعة وعشرين وجها.
# ووجه ضبطها أنه لا يخلو إما أن ينوي بالكل حيضا أو بالكل طلاقا أو لم ينو
~~بالكل شيئا أو بالأولى حيضا وبالباقيتين طلاقا أو بالأولى حيضا لا غير أو
~~بالأولى حيضا وبالثاني طلاقا لا غير أو بالأولى حيضا وبالثالث طلاقا لا غير
~~فإذا نوى الحيض بالأولى فقط فله أربع صور وإذا نوى بالثاني الحيض فقط فله
~~أربع أخرى وإذا نوى بالثالث الحيض فقط.
# فله أربع أخرى فصارت اثني عشر أو ينوي بالأول، والثاني حيضا وبالثالث
~~طلاقا أو لم ينو بالثالث شيئا أو ينوي بالثاني، والثالث حيضا وبالأول طلاقا
~~أو لم ينو بالأول شيئا صارت ستة عشر أو ينوي بالأول، والثالث
PageV03P328
# حيضا وبالثاني طلاقا أو لم ينو بالثاني شيئا صارت
~~ثمانية عشر أو ينوي بالأول طلاقا لا غير أو بالثاني طلاقا لا غير أو
~~بالثالث طلاقا لا غير صارت إحدى وعشرين مع الثلاث الأول، والأصل أنه إذا
~~نوى الطلاق بواحدة ثبت حال مذاكرة الطلاق فلا يصدق في عدم شيء بما بعدها
~~ويصدق في نية الحيض لظهور الأمر باعتداد الحيض عقب الطلاق.
# وإذا لم ينو الطلاق بشيء صح وكذا كل ما قبل المنوي بها ونية الحيض بواحدة
~~غير مسبوقة بواحدة منوي بها الطلاق يقع بها الطلاق ويثبت بها حال المذاكرة
~~فيجري فيها الحكم المذكور بخلاف ما إذا كانت مسبوقة بواحدة أريد بها الطلاق
~~حيث لا يقع بها الثانية لصحة الاعتداد بعد الطلاق ولا يخفى تخريج المسائل
~~بعد هذا وأشار بقوله بما بقي حيضا إلى أن الخطاب مع من هي من ذوات الحيض
~~فلو كانت آيسة أو صغيرة فقال أردت بالأولى طلاقا وبالباقي تربصا بالأشهر
~~كان ms1852 الحكم كذلك وأطلق في كونه يصدق فأفاد أنه يصدق قضاء وديانة، وفيما لا
~~يصدق فيه إنما لا يصدق قضاء وأما ديانة فلا يقع إلا بالنية وقدمنا أن
~~المرأة كالقاضي، وفي الهداية: وفي كل موضع يصدق الزوج على نفي النية إنما
~~يصدق مع اليمين لأنه أمين في الإخبار عما في ضميره، والقول قول الأمين مع
~~اليمين اه.
# وسيأتي إن شاء الله تعالى في الاستحلاف أن القول له مع اليمين إلا في عشر
~~مسائل لا يمين على الأمين وهي في القنية وأشار إلى أنه لو قال: نويت بالكل
~~واحدة كان ناويا بكل لفظ ثلث تطليقة وهو مما لا يتجزأ فيتكامل فتقع الثلاث
~~كما في المحيط، وفيه لو قال لها: اعتدي ثلاثا وقال: عنيت تطليقة تعتد بها
~~ثلاث حيض يصدق لأنه محتمل، والظاهر لا يكذبه، وقد منع المحقق في فتح القدير
~~كون ابتداء الإيقاع يثبت دلالة الحال بأن الإيقاع مرة لا يوجب ظهور الإيقاع
~~مرة ثانية وثالثة فلا يكون اللفظ الصالح له ظاهرا في الإيقاع بخلاف سؤال
~~الطلاق لأنه ذكر الكناية الصالحة للإيقاع دون الرد عقب سؤال الطلاق ظاهر في
~~قصد الإيقاع به وهو ترجيح لقول زفر المنقول في المحيط وقيد بكونه كرر اعتدى
~~من غير لفظ طلاق معه لأنه لو قال: أنت طالق واعتدي أو أنت طالق اعتدي أو
~~أنت طالق فاعتدي فإن نوى واحدة فواحدة لأنه نوى حقيقة كلامه، وإن نوى ثنتين
~~فثنتان لأنه يحتمله، وإن لم يكن له نية إن قال أنت طالق واعتدي تقع واحدة
~~لأن الفاء للوصل، وإن قال: اعتدي أو واعتدي تقع ثنتان لأنه لم يذكره موصولا
~~بالأول فيكون أمرا مستأنفا وكلاما مبتدأ وهو في حال مذاكرة الطلاق فيحمل
~~على الطلاق وعند زفر تقع واحدة لما عرف اه.
# كذا في المحيط، وفي الخانية جعل هذا التفصيل رواية عن أبي يوسف وذكر قبله 
~~أنه إذا لم ينو شيئا وقعت ثنتان في الوجوه الثلاثة، وفيه من باب ما يحرم
~~امرأته على نفسه، وعن أبي يوسف ومحمد فيمن قال لامرأتين ms1853 أنتما علي حرام
~~ينوي الطلاق في إحداهما، والإيلاء في الأخرى فهما طالقان لأن اللفظ الواحد
~~لا ينتظم المعنيين المختلفين فيحمل على الأغلظ منهما وهو الطلاق وعن أبي
~~يوسف أنه إذا نوى في إحداهما ثلاثا، وفي الأخرى واحدة فهما طالقان ثلاثا
~~لأن الحرمة نوعان غليظة وخفيفة، واللفظ الواحد لا ينتظم النوعين فحمل على
~~الأغلظ، وفي قول أبي حنيفة هو كما نوى ويجب أن يكون هذا قول محمد أيضا بناء
~~على أن هذا اللفظ للثلاث حقيقة وللواحدة كالمجاز لأن الثلاث يثبت الحرمة
~~مطلقا فصار مثل لفظة النذر إذا نوى النذر، واليمين يصح عندهما خلافا لأبي
~~يوسف كذا هذا، والفتوى على قولهما، ولو قال: نويت الطلاق لإحداهما، واليمين
~~للأخرى عند أبي يوسف يقع عليهما الطلاق وعلى قياس قولهما هو كما نوى، ولو
~~قال لثلاث نسوة أنتن علي حرام ونوى لإحداهن طلاقا وللأخرى يمينا وللثالثة
~~الكذب طلقن جميعا عند أبي يوسف وعندهما هو كما نوى، ولو
PageV03P329
# قال لامرأته: أنت علي حرام قاله مرتين ونوى بالأولى
~~الطلاق وبالثانية اليمين فهو كما نوى في قولهم جميعا لأن اللفظ متعدد اه.
# (قوله: وتطلق بلست لي بامرأة أو لست لك بزوج إن نوى طلاقا) يعني وكان
~~النكاح ظاهرا وهذا عند أبي حنيفة لأنها تصلح لإنشاء الطلاق كما تصلح
~~لإنكاره فيتعين الأول بالنية وقالا لا تطلق، وإن نوى لكذبه ودخل في كلامه
~~ما أنت لي بامرأة وما أنا لك بزوج ولا نكاح بيني وبينك وقوله: صدقت في جواب
~~قولها لست لي بزوج كما في المحيط وخرج عنه لم أتزوجك أو لم يكن بيننا نكاح
~~ووالله ما أنت لي بامرأة وقوله: لا عند سؤاله بقوله ألك امرأة وقوله: لا
~~حاجة لي فيك كما في البدائع ففي هذه الألفاظ لا يقع، وإن نوى عند الكل ولكن
~~في المحيط ذكر من الوقوع قوله لا عند سؤاله قال: ولو قال: لا نكاح بيننا
~~يقع الطلاق، والأصل أن نفي النكاح أصلا لا يكون طلاقا بل يكون جحودا ونفي
~~النكاح في الحال يكون طلاقا إذا ms1854 نوى وما عداه فالصحيح أنه على هذا الخلاف
~~قيد بالنية لأنه لا يقع بدون النية اتفاقا لكونه من الكنايات ولا يخفى أن
~~دلالة الحال تقوم مقامها حيث لم يصلح للرد، والشتم ويصلح للجواب فقط وقدمنا
~~أن الصالح للجواب فقط ثلاثة ألفاظ ليس هذا منها فلذا شرط النية للإشارة إلى
~~أن دلالة الحال هنا لا تكفي وأشار بقوله: تطلق إلى أن الواقع بهذه الكناية
~~رجعي وقيدنا بظهور النكاح لأنه لو قال: ما أنت لي بزوجة وأنت طالق لا يكون
~~إقرارا بالنكاح لقيام القرينة المتقدمة على أنه ما أراد بالطلاق حقيقته كما
~~في البزازية أول كتاب النكاح فالنفي لا يقع به بالأولى.
# (قوله: والصريح يلحق الصريح، والبائن) فلو قال لها: أنت طالق ثم قال أنت
~~طالق أو طلقها على مال وقع الثاني وكذا لو قال لها: أنت بائن أو خالعها على
~~مال ثم قال لها: أنت طالق أو هذه طالق كما في البزازية يقع عندنا لحديث
~~الخدري مسندا «المختلعة يلحقها صريح الطلاق ما دامت في العدة» ولما ذكر في
~~الأصول من بحث الخاص أطلقه فشمل المنجز، والمعلق إذا وجد شرط فكما يقع في
~~العدة منجزا يقع إذا وجد شرط فيها.
# وأما إذا علقه في العدة فإنه يصح في جميع الصور إلا إذا كان الطلاق بائنا
~~علق البائن في العدة فإنه غير صحيح اعتبارا بتنجيزه كما في البدائع قيدنا
~~الصريح اللاحق للبائن بكونه خاطبها به أو أشار إليها للاحتراز عما إذا قال:
~~كل امرأة له طالق فإنه لا يقع على المختلعة وكذا إذا قال: إن فعلت كذا
~~فامرأته كذا لا يقع على المعتدة من بائن كما في البزازية، والمراد بالصريح
~~هنا ما وقع به الرجعي فتدخل الكنايات الرواجع من اعتدي واستبري رحمك وأنت
~~واحدة وما ألحق بالثلاثة فلو أبانها أو خالعها ثم قال لها في العدة اعتدي
~~ناويا وقع الثاني في ظاهر الرواية خلافا لما روي عن أبي يوسف نظرا إلى أنها
~~كناية وجه ظاهر الرواية أن الواقع بها رجعي فكان في معنى ms1855 الصريح كما في
~~البدائع وما في الظهيرية لو قال لها أنت بائن ناويا الطلاق ثم قال لها في
~~العدة اعتدى أو استبرئي رحمك أو أنت واحدة ناويا الطلاق لا يقع، وإن كان
~~الرجعي يلحق البائن اه.
# محمول على رواية أبي يوسف لكن يرد عليه الطلاق الثلاث فإنه من قبيل
~~الصريح اللاحق لصريح وبائن كما في فتح القدير وهي حادثة حلب وكذا يرد
~~الطلاق على مال بعد البائن فإنه واقع ولا يلزم المال كما في الخلاصة
~~فالأولى إبقاء الصريح في كلامه على حقيقته فيدخل الطلاق الثلاث، والطلاق
~~على مال بناء على أن الصريح شامل
PageV03P330
# للبائن، والرجعي كما في فتح القدير وتلحق الكنايات
~~الرواجع به في حق هذا الحكم وحينئذ فكلامه شامل لما إذا كان الصريح موصوفا
~~بما يدل على البينونة كأنت طالق بائن بعد أنت بائن فإنه يلحق لأنه صريح لحق
~~بائنا، وإن كان بائنا بإلغاء الوصف كما في المحيط، والبزازية لكن يشكل عليه
~~ما في القنية معزيا إلى نظم الزندوستي فيمن قال لمختلعته أو مبانته أنت
~~طالق بائن أو أنت طالق ألبتة، ونوى الثلاث قال أبو يوسف هي ثلاث خلافا لزفر
~~فإنه واحدة عنده اه.
# ووجه إشكاله أنه إذا لغا الوصف بقي قوله: أنت طالق وهو لا تصح فيه نية
~~الثلاث، وقد حكم بضعف ما في القنية شارح منظومة ابن وهبان وأنه مبني على
~~الرواية الضعيفة المصححة لنية الثلاث في أنت طالق، وقد يقال إنهم ألغوا
~~الوصف من وجه دون وجه فألغوه ليقع الثاني ولم يلغوه في نية الثلاث احتياطا
~~في الموضعين وحينئذ لا يحتاج إلى حمله على الرواية الضعيفة كما لا يخفى
~~وإذا لحق الصريح البائن كان بائنا لأن البينونة السابقة عليه تمنع الرجعة
~~كما في الخلاصة.
# (قوله: والبائن يلحق الصريح) كما إذا قال لها: أنت طالق ثم قال لها في
~~العدة أنت بائن أطلقه فشمل ما إذا خالعها أو طلقها على مال بعد الطلاق
~~الرجعي فيصح ويجب المال كما في الخلاصة ويشكل عليه ما في القنية رقم لشمس ms1856
~~الأئمة الأوزجندي وقال طلقها على ألف فقبلت ثم قال في عدتها أنت بائن لا
~~يقع عليها اه. فإنه من قبيل البائن اللاحق للصريح، وإن كان بائنا فإنهم
~~جعلوا الطلاق على مال من قبيل الصريح على ما قدمناه فينبغي الوقوع وقد نقل 
~~ابن الشحنة
PageV03P331
# ما في القنية ولم يتعقبه، ويدل على الإشكال عكسه
~~المتقدم وهو ما إذا كان الطلاق على مال بعد البائن فإنه يقع.
# (قوله: لا البائن) أي البائن لا يلحق البائن إذا أمكن جعله خبرا عن الأول
~~لصدقه فلا حاجة إلى جعله إنشاء ولا يرد أنت طالق أنت طالق لأنه لا احتمال
~~فيه لتعينه للإنشاء شرعا حتى لو قال: أردت به الإخبار لا يصدق قضاء،
~~والمراد بالبائن الذي لا يلحق البائن الكناية المفيدة للبينونة بكل لفظ كان
~~لأنه هو الذي ليس ظاهرا في الإنشاء في الطلاق كما أوضحه في فتح القدير ولذا
~~قال في الخلاصة: لو قال لها بعد البينونة خلعتك، ونوى به الطلاق لا يقع به
~~شيء، وفي الحاوي القدسي: إذا طلق المبانة في العدة، وإن كان بصريح الطلاق
~~وقع ولا يقع بكنايات الطلاق شيء، وإن نوى اه.
# ومراده ما عدا الرواجع ولكن يشكل عليه ما في الخلاصة من الجنس السادس من
~~بدل الخلع لو طلقها بمال ثم خلعها في العدة لم يصح فإن هذا بائن لحق صريحا،
~~وإن كان بائنا كما قدمناه فمقتضى ما قدمناه صحة الخلع ولا مخلص إلا بكون
~~المراد بعدم صحته عدم لزوم المال، والدليل عليه أن صاحب الخلاصة صرح في
~~عكسه، وهو ما إذا طلقها بمال بعد الخلع أنه يقع ولا يجب المال ولا فرق
~~بينهما كما لا يخفى ثم اعلم أن المال، وإن لم يلزم فلا بد في الوقوع من
~~قبولها لما في البزازية قال لها بعد الخلع: أنت طالق على ألف لا يقع إلا
~~بقبولها، وإن كان المال لا يلزمها، وهذه مسألة الجامع وهي رواية في واقعة
~~الفتاوى خالعها مرتين ثم قالت في عدة الثاني بقي لي طلاق واحد اشتريته منك ms1857
~~بعشرة دنانير حتى تكمل الثلاث فقال الزوج بعت الطلاق الثالث منك بعشرة
~~وقالت اشتريته بعشرة يقع الثالث ولا يجب المال لأنه إعطاء المال لتحصيل
~~الخلاص المنجز وأنه حاصل وأما اشتراط قبولها في أول المسألة فلأن قوله أنت
~~طالق على ألف تعليق طلاقها بالقبول فلا يقع بلا وجود الشرط اه.
# وشمل كلامه ما لو قال للمبانة أبنتك بتطليقة فإنه لا يقع بخلاف أنت طالق
~~بائن كما في البزازية وفرق في الذخيرة بينهما بأنا إذا ألغينا بائنا يبقى
~~قوله: طالق وبه يقع، ولو ألغينا أبنتك يبقى قوله: بتطليقة وهو غير مفيد
~~وقيدنا بإمكان كونه خبرا عن الأول لأنه لو لم يمكن بأن نوى بالبائن الثاني
~~البينونة الغليظة قيل يصدق فيما نوى ويقع الثلاث لأنها محل البينونة،
~~والحرمة الغليظة وقيل لا يصدق لأن التغليظ صفة للبينونة فإذا لغت النية في
~~أصل البينونة لكونها حاصله لغت في إثبات وصف التغليظ كذا في المحيط واقتصر
~~الشارحون على الوقوع لكن بصيغة ينبغي فكان الوقوع هو المعتمد، وفي
~~البزازية: لو قال للمبانة أبنتك أخرى يقع لأنه لا يصلح جوابا اه.
# أي لا يصلح كونه خبرا عن الأول، وفي القنية: لو قال لها أنت بائن ثم قال
~~في عدتها أنت بائن بتطليقة أخرى يقع اه.
# وينبغي أنه إذا أبانها ثم قال لها: أنت بائن ناويا طلقة ثانية أن تقع
~~الثانية بنيته لأنه بنيته لا يصلح خيرا فهو كما لو قال: أبنتك بأخرى
PageV03P332
# إلا أن يقال إن الوقوع إنما هو بلفظ صالح له وهو أخرى
~~بخلاف مجرد النية وأشار المؤلف بعدم كون المبانة محلا للبائن إلى أنها ليست
~~محلا للظهار، واللعان أما الظهار فموجبه الحرمة، والحرمة حاصلة بالبينونة
~~وأما اللعان فهو حكم مشروع في قذف الزوجات، والزوجية منقطعة كذا في المحيط،
~~ولو آلى منها لم يصح إيلاؤه في حكم البر لأنه في حق البر تعليق الإبانة
~~شرعا وقيام الملك شرط صحة الإبانة تنجيزا كان أو تعليقا كما في التعليق
~~الحقيقي، ولو خيرها في العدة لا يصح بأن قال لها ms1858 اختاري فاختارت نفسها في
~~العدة لم يقع شيء لأنه تمليك، والتمليك بلا ملك لا يتصور كذا في البدائع
~~ولا يقال إنه معلق باختيارها فينبغي أن يلحق لأن البائن إذا كان معلقا يلحق
~~لأنا نقول ليس بمعلق بل هي قائمة مقامه فإيقاعها إيقاع مبتدأ لا أثر لتعليق
~~سابق.
# (قوله: إلا إذا كان معلقا) يعني أن البائن يلحق البائن إذا كان معلقا قبل
~~المنجز البائن (بأن قال لها: إن دخلت الدار فأنت بائن) ناويا الطلاق ثم
~~أبانها منجزا ثم وجد الشرط وهي في العدة وأنه يقع عليها طلاق آخر عندنا
~~خلافا لزفر لأنه لم يذكر أنت بائن ثانيا ليجعل خبرا بل الذي وقع أثر
~~التعليق السابق وهو زوال القيد عند وجود الشرط وهي محل فيقع وعلى هذا قال
~~في الحقائق لو قال: إن فعلت كذا فحلال الله علي حرام ثم قال هكذا الأمر آخر
~~ففعل أحدهما وقع طلاق بائن، ولو فعل الآخر ينبغي أن يقع آخر وهكذا ينبغي أن
~~يحفظ اه.
# وفرق في الذخيرة بين أنت بائن للمبانة وبين وقوع أنت بائن المعلق بعد
~~الإبانة أنه لما صح التعليق أو لا لكونها محلا له جعلنا المعلق الطلاق
~~البائن وصار بائنا صفة للطلاق، والمعلق بالشرط كالمنجز عند وجوده فكأنه قال
~~في العدة أنت طالق بائن ولو قاله وقع بخلاف أنت بائن منجزا في عدة المبانة
~~لأنه صفة للمرأة وهي لم تكن محله لأن محله من قام به الاتصال، وقد انقطعت
~~الوصلة بالإبانة، والمضاف كالمعلق حتى لو قال لها أنت بائن غدا ناويا
~~الطلاق ثم أبانها ثم جاء الغد وقعت أخرى ولو قال لها: إن دخلت الدار فأنت
~~بائن ناويا ثم قال: إن كلمت زيدا فأنت بائن ناويا ثم دخلت الدار ووقعت
~~الطلقة ثم كلمت زيدا فإنه يقع أخرى كذا في الذخيرة وهو بيان لما إذا كانا
~~معلقين قيدنا بكونه معلقا قبل المنجز لأنه لو علق البائن المنجز لم يصح
~~التعليق كالتنجيز كما قدمناه عن البدائع وهي واردة على الكتاب وشمل كلامه
~~ما إذا ms1859 آلى من زوجته ثم أبانها قبل مضي أربعة أشهر ثم مضت أربعة أشهر قبل
~~أن يقربها وهي في العدة
# فإنه يقع عندنا خلافا لزفر وأورد علينا مسألتان إحداهما لو قال: إذا جاء
~~غد فاختاري ثم أبانها فاختارت نفسها في العدة فإنه لا يقع شيء إجماعا
~~الثانية لو علق الظهار بشرط في الملك بأن قال: إن دخلت الدار فأنت علي كظهر
~~أمي ثم أبانها فدخلت في العدة لا يصير مظاهرا إجماعا وهما حجة زفر علينا
~~وأجيب بأنه في الأولى ملكها الطلاق غدا ولما أبانها أزال ملكه للحال من وجه
~~وبقي من وجه، والملك من وجه لا يكفي للتمليك ويكفي للإزالة كما في
~~الاستيلاد، والتدبير المطلق حتى لا يجوز بيعهما ويجوز إعتاقهما كذا هذا
~~ولأن المعتبر في التخيير اختيارها لأجانب الزوج، وفي التعليق اليمين لا
~~وجود الشرط بدليل أنهما لو شهدا بالتخيير وآخران بالاختيار ثم رجعوا
~~فالضمان على شاهدي الاختيار لا التخيير، ولو شهدا بالتعليق وآخران بوجود
~~الشرط ثم رجعوا فالضمان على شاهدي التعليق لا الشرط وعن الثانية بأن الظهار
~~يوجب حرمة موقتة بالكفارة، وقد ثبتت الحرمة بالإبانة من كل وجه فلا تحتمل
~~التحريم بالظهار بخلاف الكناية المنجزة لأنها توجب زوال الملك من وجه دون
~~وجه قبل انقضاء العدة فلا تمنع ثبوت حكم التعليق وتمامه في البدائع وكذا لو
~~قال لها اختاري ناويا ثم أبانها بطل التخيير حتى لو قالت بعدها اخترت
PageV03P333
# نفسي لم يقع كذا في الذخيرة، والظهيرية ثم قال في
~~الظهيرية، وفي الأمالي قال لها: أمرك بيدك إذا شئت ثم طلقها واحدة بائنة ثم
~~تزوجها فاختارت نفسها طلقت عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف لا تطلق لأن الزوج
~~فعل بنفسه ما فوض إليها فيكون إخراجا للأمر من يدها وجه قول أبي حنيفة أن
~~التفويض قد صح وتعلق حقها به فلا يبطل بزوال الملك وما قاله أبو يوسف ضعيف
~~لأن الطلاق متعدد فلا يتعين ما أوقعه الزوج لما فوض إليها كما لو قال لغيره
~~بع قفيزا من هذه الصبرة ثم باع ms1860 بنفسه قفيزا لا ينعزل الوكيل اه.
# وهذا لا يخالف ما نقلناه آنفا عن البدائع لأن ما في البدائع محمول على ما
~~إذا لم يتزوجها فلا يقع في العدة وما في الظهيرية صريح في أنه تزوجها، وفي
~~البزازية من الأمر باليد جعل أمرها بيدها في طلاق إن فعل كذا متى شاءت ثم
~~خلعها على مال ثم وجد الشرط وهي في العدة تملك الإيقاع، وإن مضت ثم تزوجها
~~ووجد الشرط ذكر في الزيادات ما يؤخذ منه جوابه وهو عدم الوقوع، وفي القنية
~~لا يبقى الأمر في يدها في ظاهر الرواية وحاصل ما ذكره المصنف أن الطلاق في
~~العدة اللاحق، والسابق أربع صور، وقد نظمها الشيخ سعد الدين الدبري - رحمه
~~الله - فقال:
# وكل طلاق بعد آخر واقع ... سوى بائن مع مثله لم يعلق
# وتعقبه والد شارح المنظومة بأن قوله لم يعلق مطلق يشمل البائن الأول،
~~والثاني، والمراد الأول لا الثاني فهو إطلاق في محل التقييد فقلت بيتا
~~مفردا من الرجز
# كلا أجز لا بائنا مع مثله ... إلا إذا علقه من قبله
# اه.
# قال شارح المنظومة عبد البر - رحمه الله - قلت: وقد فات الشيخين التنبيه
~~على أن ذلك خاص بالعدة، وإن كان ذلك من المعلوم من خارج لأن تمام معنى
~~الضابط متوقف عليه فقلت منبها على ذلك بيتا مفردا من الرجز
# بعدة كل طلاق لحقا ... لا بائن لمثله ما علقا
# ثم قولي لحقا مشعر بكون اللاحق هو المعلق ووصفنا البائن بأنه مثل البائن
~~مشعر بإخراج البينونة الكبرى لما فيها من الخلاف الذي قدمته اه.
# وقيد المؤلف بكون السابق طلاقا لأنه لو كان فرقة بغير طلاق كالفرقة بخيار
~~البلوغ أو العتاقة بعد الدخول فإنه لا يقع الطلاق في عدته وكل فرقة توجب
~~الحرمة المؤبدة لا يلحقها الطلاق وإذا أسلم أحد الزوجين لا يقع على الآخر
~~طلاقه كذا
PageV03P334
# في البزازية وإذا ارتد ولحق بدار الحرب فطلقها في
~~العدة لم يقع لانقطاع العصمة.
# فإن عاد إلى دار الإسلام وهي في العدة وقع وإذا ارتدت ولحقت لم يقع ms1861 عليها
~~طلاقه فإن عادت قبل الحيض لم يقع كذلك عند أبي حنيفة لبطلان العدة باللحاق
~~ثم لا تعود بخلاف المرتد كذا في البدائع، وفي الذخيرة.
# والحاصل أن كل فرقة هي فسخ من كل وجه لا يقع الطلاق في عدتها وكل فرقة هي
~~طلاق يقع الطلاق فيها في العدة اه.
# وقدمنا شيئا منه في أول كتاب الطلاق والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
~~وإليه المرجع، والمآب.
### | (باب تفويض الطلاق)
# لما فرغ من بيان ما يوقعه الزوج بنفسه صريحا وكناية شرع فيما يوقعه غيره
~~بإذنه وهو ثلاثة أنواع تفويض وتوكيل ورسالة، والتفويض إليها يكون بلفظ
~~التخيير، والأمر باليد، والمشيئة وقدم الأول لثبوته بصريح الدليل (قوله:
~~ولو قال لها اختاري ينوي الطلاق فاختارت في مجلسها بانت بواحدة) لأن
~~المخيرة لها خيار المجلس بإجماع الصحابة - رضي الله عنهم - إجماعا سكوتيا
~~عند تصريح بعضهم وما نقل من خلاف علي - رضي الله عنه - لم يثبت وتمسك ابن
~~المنذر لمن لم يشترطه بقوله - عليه السلام - لعائشة - رضي الله عنها - «لا
~~تعجلي حتى تستأمري أبويك» ضعيف لأن هذا التخيير لم يكن للتنازع فيه وهو أن
~~توقع بنفسها بل على أنها إن اختارت نفسها طلقها بدليل قوله تعالى {فتعالين
~~أمتعكن وأسرحكن سراحا جميلا} [الأحزاب: 28] وأجاب في المعراج بأنه - عليه
~~السلام - جعل لها الخيار إلى غاية استشارة أبويها لا مطلقا وكلامنا في
~~المطلق اه.
# ولأنه تمليك الفعل منها لكونها عاملة لنفسها وهو يقتصر عليه وأورد على
~~أنه تمليك منها أنه كيف يعتبر تمليكا مع بقاء ملكه، والشيء الواحد يستحيل
~~أن يكون كله مملوكا لشخصين، وأجاب في الكافي بأنه تمليك الإيقاع لا تمليك
~~العين فقبل الإيقاع بقي ملكه اه.
# وأورد على كونها عاملة لنفسها لو وكله بإبراء نفسه كان وكيلا بدليل صحة
~~رجوعه قبل الإبراء مع أن المديون عامل لنفسه وسيأتي جوابه وما فيه في فصل
~~المشيئة وقول الزيلعي في الوكالة عند قوله وبطل توكيل الكفيل بمال أنه مالك
~~وليس بوكيل يقتضي أن لا يصح الرجوع عنه ليس بصحيح فقد صرح في ms1862 العناية
~~وغيرها أنه لا يتقيد بالمجلس ويصح الرجوع عنه، وفي العناية أن التمليك هو
~~الإقدار الشرعي على محل التصرف، والتوكيل الإقدار على التصرف فاندفعت هذه
~~الشبهة اه.
# وفيه نظر لأن التمليك الإقدار الشرعي على نفس التصرف ابتداء، والتوكيل
~~الإقدار الشرعي على نفس التصرف لا ابتداء كما أشار إليه في فتح القدير في
~~أول كتاب البيع وهو الحق لأنه لا معنى للإقرار على المحل إلا باعتبار
~~التصرف فيه، وفي المعراج لا يلزم من التمليك عدم صحة الرجوع لانتقاضه
~~بالهبة فإنها تمليك ويصح الرجوع لكنه تمليك يخالف سائر التمليكات من حيث
~~إنه يبقى إلى ما وراء المجلس إذا كانت غائبة ولا يتوقف على القبول لكونها
~~تطلق نفسها بعد التفويض وهو بعد تمام التمليك قيد بالنية لأنه من الكنايات
~~ودلالة الحال قائمة مقامها قضاء لا ديانة، والدلالة مذاكرة الطلاق أو الغضب
~~وقدمنا أنه مما تمحض للجواب، والقول قوله مع اليمين في عدم النية أو
~~الدلالة وتقبل بينتها على إثبات الغضب أو المذاكرة لا على النية إلا إذا
~~قامت على إقراره بها كما ذكره الولوالجي.
# وإذا لم يصدق
PageV03P335
# قضاء لا يسعها الإقامة معه إلا بنكاح مستقبل لأنها
~~كالقاضي وإنما ترك ذكر الدلالة هنا للعلم مما قدمه أول الكنايات وأراد بنية
~~الطلاق نية تفويضه وقيد بالمجلس لأنها لو قامت عنه أو أخذت في عمل آخر بطل
~~خيارها كما سنذكره وأفاد بذكر مجلسها أنه لا اعتبار بمجلسه فلو خيرها ثم
~~قام هو لم يبطل بخلاف قيامها كذا في البدائع وأشار باقتصاره على التخيير
~~إلى أنه لو زاد متى شئت فإنه لا يتقيد بالمجلس فهو لها فيه وبعده وبخطابها
~~إلى أنه لو خيرها وهي غائبة اعتبر مجلس علمها، ولو قال: جعلت لها أن تطلق
~~نفسها اليوم اعتبر مجلس علمها في هذا اليوم فلو مضى اليوم ثم علمت خرج
~~الأمر من يدها وكذا كل وقت قيد التفويض به وهي غائبة ولم تعلم حتى انقضى
~~بطل خيارها، ولو قال الزوج علمت في مجلس القول وأنكرت المرأة فالقول لها
~~لأنها ms1863 منكرة كذا في المحيط، ولو قال لها: اختاري رأس الشهر فلها الخيار في
~~الليلة الأولى، واليوم الأول من الشهر، ولو قال: اختاري إذا قدم فلان وإذا
~~أهل الهلال فلها الخيار ساعة يقدم أو أهل الهلال في المجلس، ولو قال:
~~اختاري اليوم واختاري غدا فهما خياران، ولو قال في اليوم وغد فهو خيار واحد
~~كذا في المحيط أيضا.
# وأشار بعدم ذكر قبولها إلى أنه تمليك يتم بالمملك وحده فلو رجع قبل
~~انقضاء المجلس لم يصح وما علل به في الذخيرة من كونه بمعنى اليمين إذ هو
~~تعليق الطلاق بتطليقها نفسها فخلاف التحقيق لأنه اعتبار ممكن في سائر
~~الوكالات لتضمنه معنى إذا بعته فقد أجزأته فكان يقتضي أن لا يصح الرجوع
~~عنها مع أنه صحيح كذا في فتح القدير، وفيه نظر لأن هذا الاعتبار لا يمكن في
~~الوكالة لأنه لا يصح تعليق الإجازة بالشرط كما في الكنز وغيره بخلاف الطلاق
~~فكان سهوا، والحق ما في الذخيرة، وفي جامع الفصولين أنه تمليك فيه معنى
~~التعليق فلكونه تمليكا تقيد بالمجلس ولكونه تعليقا بقي إلى ما وراء المجلس
~~ولم يصح الرجوع عنه عملا بشبهيه، وفي جامع الفصولين تفويض الطلاق إليها قيل
~~هو وكالة يملك عزلها وإلا صح أنه لا يملكه اه.
# وإنما وقع البائن به لأنه ينبئ عن الاستخلاص، والصفا من ذلك الملك وهو
~~بالبينونة وإلا لم تحصل فائدة التخيير إذ كان له أن يراجعها شاءت أو أبت
~~وقيد باقتصاره على التخيير المطلق لأنه لو قال لها: اختاري الطلاق فقالت
~~اخترت الطلاق فهي واحدة رجعية لأنه لما صرح بالطلاق فقد خيرها بين نفسها
~~بتطليقة واحدة رجعية وبين ترك التطليقة وكذا في قوله: أمرك بيدك كذا في
~~البدائع وهو مستفاد من قول المصنف آخر الباب اختاري تطليقة أو أمرك بيدك في
~~تطليقة، والمراد بقوله فاختارت اختيارها نفسها فلو اختارت زوجها لم يقع
~~وخرج الأمر من يدها، ولو قالت اخترت نفسي لا بل زوجي يقع، ولو قالت زوجي لا
~~بل نفسي لا يقع وخرج الأمر من يدها ms1864 ولو عطفت بأو فقالت اخترت نفسي أو زوجي
~~لا يقع، ولو كان بالواو فالاعتبار للمقدم ويلغو ما بعده.
# ولو خيرها ثم جعل لها شيئا لتختاره فاختارته لم يقع ولا يجب المال لأنه
~~رشوة كذا في فتح القدير، وفي تلخيص الجامع من باب إجازة الطلاق لو قالت
~~طلقت نفسي فأجاز طلقت اعتبارا بالإنشاء كذا أبنت إذا نويا، ولو ثلاثا بخلاف
~~الأول كذا حرمت وبدون النية إيلاء لأنه يمين، وفي اخترت لا يقع إذ لا وضع
~~أصلا
PageV03P336
# ولا عرف إلا جوابا كذا جعلت الخيار إلي أو أمري بيدي
~~فطلقت لأن الفاء للتفسير فاعتبر المفسر ولغا لفقد التمليك سابقا بخلاف
~~الواو لأنه للابتداء فتقع رجعية وتتخير إذ يوقف ماله إنشاؤه وهو التخيير
~~دون الاختيار ولم يستند لأنه سبب عند الإجازة للتعليق بها فاعتبر المجلس
~~بعدها ولم يقيد بوجود الشرط قبلها في تعليق الفضولي بخلاف البيع لأنه لا
~~يقبل التعليق فاعتبر سببا حال العقد كذا جعلت أمس أمري بيدي، وفي قلت أمس
~~أمري بيدي اليوم لا خيار لها لأن الوقت ثم للجعل، والمجلس بعد الإجازة
~~وهناك للأمر فانتهى بمضيه. اه.
# (قوله: ولم تصح فيه نية الثلاث) لأنه إنما يفيد الخلوص، والصفا فهو غير
~~متنوع، والبينونة ثبتت فيه مقتضى فلا يعم بخلاف أنت بائن ونحوه لتنوع
~~البينونة إلى غليظة وخفيفة قيد بالاختيار لأن نية الثلاث صحيحة في الأمر
~~باليد كما سنذكره وقول الشارحين إن الإجماع منعقد على الواحدة فبقي ما
~~وراءه على الأصل منتف لأن زيد بن ثابت قال بوقوع الثلاث قولا بكمال
~~الاستخلاص وبه أخذ مالك في المدخول بها، وفي غيرها يقبل منه دعوى الواحدة
~~وسيأتي ما إذا أجمع بين الأمر باليد، والاختيار وقيد بكون التخيير غير
~~مقرون بعدد لأنه لو قال لها اختاري ثلاثا فقالت اخترت يقع الثلاث لأن
~~التنصيص على الثلاث دليل إرادة اختيار الطلاق لأنه هو الذي يتعدد وقولها
~~اخترت ينصرف إليه فيقع الثلاث فإن كرر التخيير بأن قال لها اختاري اختاري
~~ونوى بكل واحدة منهما الطلاق فقالت اخترت يقع ثنتان ms1865 لأن كل واحدة منهما
~~تخيير تام بنفسه وقولها اخترت جوابا لهما، والواقع بكل منهما طلاق بائن
~~وكذا إذا ذكر الثاني بحرف الواو أو الفاء كذا في البدائع وسيأتي تمامه عند
~~قوله اخترت الأولى إلى آخره.
# (قوله: فإن قامت أو أخذت في عمل آخر بطل خيارها) لكونه تمليكا فيبطل
~~بتبدل المجلس حقيقة أو حكما أطلق القيام فشمل ما إذا أقامها الزوج قهرا
~~فإنه يخرج الأمر من يدها لأنه يمكنها مما نعته من القيام أو المبادرة حينئذ
~~إلى اختيارها نفسها فعدم ذلك دليل على الإعراض كما إذا جامعها مكرهة في
~~مجلسها كما في الخلاصة وأراد بالعمل الآخر ما يدل على الإعراض لا مطلق
~~العمل لأنه لو خيرها فلبست ثوبا أو شربت لا يبطل خيارها لأن اللبس قد يكون
~~لتدعو الشهود ، والعطش قد يكون شديدا يمنع من التأمل
PageV03P337
# وسيأتي بيانه في فصل الأمر باليد فإن حكمه فيه كحكمه
~~ودخل في العمل الكلام الأجنبي فإنه دليل الإعراض وقيد بالاختيار لأن الصرف،
~~والسلم لا يبطلان بالإعراض بل بالافتراق لا عن قبض، والإيجاب في البيع يبطل
~~بما يدل على الإعراض من القائل وأفاد بعطفه الأخذ في العمل على القيام أنه
~~يبطل بالقيام، وإن لم يكن معه عمل آخر لأنه دليل الإعراض وهكذا بإطلاقه قول
~~البعض، والأصح أنه يبطل به إلا إذا لم يشتمل على الإعراض وفائدة الاختلاف
~~أنها لو قامت لتدعو شهودا وتحولت من مكانها ولم يكن عندها أحد بطل خيارها
~~عند البعض قال في الخلاصة، والأصح أنه لا يبطل لعدم الإعراض وأما إذا لم
~~تتحول لا يبطل اتفاقا وقيد بكون التخيير مطلقا لأنه لو كان موقتا كما إذا
~~قال: اختاري نفسك اليوم أو هذا الشهر أو شهرا أو سنة فلها أن تختار ما دام
~~الوقت باقيا سواء أعرضت عن ذلك المجلس أو لا كذا في الجوهرة وسيأتي تمامه
~~في فصل الأمر باليد.
# (قوله: وذكر النفس أو الاختيار في أحد كلاميهما شرط) فلو قال لها اختاري
~~فقالت اخترت نفسي أو قال لها اختاري نفسك فقالت اخترت ms1866 وقع فإذا كانت النفس
~~في كلاميهما فبالأولى وإذا خلت عن كلاميهما لم يقع، والاختيارة كالنفس وليس
~~مراده خصوص النفس أو الاختيارة بل كل لفظ قام مقامهما يصلح تفسيرا للمبهم 
~~لأن الاختيار مبهم، وإن كان ما وقع عليه إجماع الصحابة - رضي الله عنهم -
~~إنما هو بالنفس لأنه عرف من إجماعهم اعتبار مفسر لفظا من جانب فيقتصر عليه
~~فينتفي غير المفسر وأما خصوص لفظ المفسر فمعلوم الإلغاء فدخل فيه ذكر
~~التطليقة وتكرار قوله اختاري وقولها أختار أبي أو أمي أو أهلي أو الأزواج
~~بخلاف اخترت قومي أو ذا رحم محرم فإنه لا يقع وينبغي أن يحمل على ما إذا
~~كان لها أب أو أم إذا لم يكن لها ولها أخ فقالت اخترت أخي ينبغي أن يقع
~~لأنها تكون عنده عادة عند البينونة إذا عدمت الوالدين كما في فتح القدير،
~~وفي المحيط لو قال: اختاري أهلك أو الأزواج فاختارتهم وقع استحسانا وكذا
~~أباك وأمك أو زوجك وهو محمول على ما إذا كان لها زوج قبله فخيرها فيه، ولو
~~قال: اختاري قومك أو ذا رحم محرم منك لا يقع، وإن اختارت نفسها فقد جعل
~~محمد الأهل اسما للأبوين، والقوم اسما لسائر الأقارب وقوله: حجة في اللغة
~~لأنه من أرباب اللغة اه.
# وحاصله أن المفسر من أحد الجانبين ثمانية ألفاظ كما قررناه وقدمنا أن
~~العدد في كلامه مفسر فهي تسع وأشار بقوله في أحد كلاميهما إلى أنه لا بد في
~~نية المفسر من الاتصال فلو كان منفصلا فإن كان في المجلس صح وإلا فلا ولذا
~~قال في المحيط، والخانية لو قالت في المجلس عنيت نفسي يقع لأنها ما دامت في
~~المجلس تملك الإنشاء، وفي الفوائد التاجية هذا إذا لم يصدقها الزوج أنها
~~اختارت نفسها فإن صدقها وقع الطلاق بتصادقهما، وإن خلا كلامهما عن ذكر
~~النفس اه.
# وظاهره أن التصادق بعد المجلس معتبر، وفي فتح القدير الإيقاع بالاختيار
~~على خلاف القياس فيقتصر على مورد النص فيه ولولا هذا لأمكن الاكتفاء بتفسير
~~القرينة الحالية دون المقالية بعد ms1867 أن نوى الزوج وقوع الطلاق به وتصادقا
~~عليه لكنه باطل وإلا لوقع بمجرد النية مع لفظ لا يصلح له أصلا كاسقني وبهذا
~~بطل اكتفاء الشافعي وأحمد بالنية مع القرينة عند ذكر النفس ونحوه اه.
# وهذا مخالف لما ذكرنا عن تاج الشريعة من الاكتفاء بالتصادق فليتأمل.
# (قوله: ولو قال لها اختاري فقالت أنا أختار نفسي أو اخترت نفسي تطلق)
~~لوجود الشرط أي تبين وإنما ذكر الثانية وهي قولها اخترت نفسي، وإن كان قد
~~أفادها بقوله في أحد كلاميهما ليفيد أنه لا فرق بين الفعل الماضي، والمضارع
~~في جوابها المقيد بالنفس ليشير إلى أن لفظ أنا مع المضارع ليس بشرط وإنما
~~وقع بالمضارع، وإن كان للوعد لقصة
PageV03P338
# عائشة - رضي الله عنها - حيث أجابت بقولها أختار الله
~~ورسوله واكتفى النبي - صلى الله عليه وسلم - به ولكون المضارع عندنا موضوعا
~~للحال، والاستقبال فيه احتمال كما في كلمة الشهادة وأداء الشهادة فكان
~~للتحقيق دون الوعد وعلى اعتبار كونه مشتركا بينهما فقد وجد هنا قرينة ترجح
~~أحد مفهوميه وهو إمكان كونه إخبارا عن أمر قائم في الحال لكون محله القلب
~~فيصح الإخبار باللسان عما هو قائم بمحل آخر حال الإخبار قيد بالاختيار لأنه
~~لو قال: طلقي نفسك فقالت أنا أطلق لا يقع.
# وكذا لو قال لعبده أعتق رقبتك فقال: أنا أعتق لا يعتق لأنه لا يمكن جعله
~~إخبارا عن طلاق قائم أم عتق قائم لأنه إنما يقوم باللسان فلو جاز قام به
~~الأمران في زمن واحد وهو محال، وفي فتح القدير وهذا بناء على أن الإيقاع لا
~~يكون بنفس أطلق لأنه لا تعارف فيه وقدمنا أنه لو تعورف جاز ومقتضاه أنه يقع
~~به هنا لو تعورف لأنه إنشاء لا إخبار اه.
# وقد أخذه من الكافي، والظهيرية حيث قالا ولأن العادة لم تجر في أنا طالق
~~بإرادة الحال اه.
# وفي المعراج إلا إذا نوى إنشاء الطلاق فحينئذ يقع، وفي البزازية لو قال:
~~أنا أحج لا يلزمه شيء بخلاف ما إذا قال: إن شفى الله مريضي فأنا أحج ms1868 كان
~~نذرا لأن المواعيد باكتساب التعاليق تصير لازمة وذكر في كتاب الكفالة لو
~~قال: الذهب الذي لك على فلان أنا أدفعه أو أسلمه أو أقبضه مني لا يكون
~~كفالة ما لم يقل لفظا يدل على الوجوب كضمنت أو كفلت أو علي أو إلي وهذا إذا
~~ذكره منجزا أما إذا ذكره معلقا بأن قال إن لم يؤده فلان فأنا أدفعه إليك أو
~~نحوه يكون كفالة لما علم أن المواعيد باكتساب صور التعاليق تكون لازمة فإن
~~قوله أنا أحج لا يلزمه شيء، ولو علق وقال: إن دخلت الدار فأنا أحج يلزمه
~~الحج اه.
# وفي البزازية لو قالت له أنا أطلق نفسي لا يكون جوابا، ولو قالت اخترت أن
~~أطلق نفسي كان جائزا. اه.
# (قوله: ولو قال لها اختاري اختاري اختاري فقالت اخترت الأولى أو الوسطى
~~أو الأخيرة وقع الثلاث بلا نية) لأن في لفظه ما يدل على إرادة الطلاق وهو
~~التعدد وهو إنما يتعلق بالطلاق لا باختيار الزوج، وقد اختلف المشايخ في
~~الوقوع به قضاء بدون النية مع الاتفاق على أنه لا يقع في نفس الأمر إلا
~~بالنية فذهب المصنف تبعا لصاحب الهداية والصدر الشهيد والعتابي إلى عدم
~~اشتراطها لما ذكرنا وذهب قاضي خان وأبو المعين النسفي إلى اشتراطها ورجحه
~~في فتح القدير بأن تكرار أمره بالاختيار لا يصير ظاهرا في الطلاق لجواز أن 
~~يريد اختاري في المال واختاري في المسكن ونحوه وهو كاعتدي إذا كرره، وقد
~~يجاب عنه بأن المحصور بالثلاث هو الطلاق لا أمر آخر كذا ذكره الفارسي ويرد
~~عليه لو قال لها اختاري مرتين فقط فإنه يقع بلا نية ولا حصر، وفي تلخيص
~~الجامع الكبير، والعدد خاص بالطلاق فأغنى عن ذكر النفس، والنية اه.
# وهو مخالف لما في أصله فقد نقل في غاية البيان أن المصرح به في الجامع
~~الكبير اشتراط النية قال وهو الظاهر اه
# والحاصل أن المعتمد رواية ودراية اشتراطها دون اشتراط ذكر النفس وأفاد
~~بإطلاقه عدم اشتراط ذكر النفس في أحد كلاميهما كالنية لأن التكرار قام ms1869
~~مقامه لما قدمناه
# وقيل لا بد من ذكر النفس وإنما حذف لشهرته لأن غرض محمد مجرد التفريع دون
~~بيان صحة الجواب كذا في الكافي ثم وقوع الثلاث هنا قول الإمام وقالا يقع
~~واحدة نظرا إلى أن هذه الكلمة تفيد الترتيب، والإفراد فإذا بطل الأول
~~لاستحالة الترتيب في المجتمع في الملك لم يجز إبطال الآخر فوجب اعتباره
PageV03P339
# وله أنها تفيد الترتيب، والإفراد من ضرورته فإذا بطل
~~في حق الأصل بطل في حق التبع، وقد منع أن الإفراد من ضرورته بل كل منهما
~~مدلوله وليس أحدهما تبعا للآخر ولذا اختار الطحاوي قولهما وأجيب عنه سلمنا
~~أن الفردية مدلولة لكن لا يلزم أن تكون مقصودة لأنه قد يكون أحد جزأي
~~المدلول المطابق هو المقصود، والآخر تبعا كما هو المراد هنا لأن الوصف وضع
~~للذات باعتبار معنى هو المقصود فلم تلاحظ الفردية فيه حقيقيا أو اعتباريا
~~كالطائفة الأولى، والجماعة الأولى إلا من حيث هو متصف بتلك النسبة فإذا
~~بطلت بطل الكلام قيد بقوله اخترت الأولى وما عطف عليه لأنها لو قالت اخترت
~~التطليقة الأولى وقعت واحدة اتفاقا كذا في المعراج، ولو قالت: اخترت أو
~~اخترت اختياره أو الاختيارة أو مرة بمرة أو دفعة أو بدفعة أو بواحدة أو
~~اختيارة واحدة يقع الثلاث في قولهم، ولو قال الزوج نويت بالأولى طلاقا
~~وبالأخريين التأكيد لا يصدق قضاء كذا في المحيط، والأصل أنها إذا ذكرت
~~الأولى أو ما يجري مجراها فهو على ثلاثة أوجه فإن قالت اخترت التطليقة
~~الأولى وقعت واحدة اتفاقا، وإن قالت اخترت الاختيارة الأولى فثلاث اتفاقا.
# والخلاف فيما إذا لم تذكر المنعوت وأورد المصنف تكرار التخيير ثلاثا سواء
~~كان بلا عطف كما ذكره أو به من واو أو فاء أو ثم لأنه جواب الكل حتى لو كان
~~بمال لزم كله، وفي شرح تلخيص الجامع للفارسي إلا أن في العطف بثم لو اختارت
~~نفسها بالأولى قبل أن يتكلم الزوج بالثانية، والثالثة وهي غير مدخول بها
~~بانت بالأولى ولم يقع بغيرها شيء اه.
# وفي الولوالجية لو ms1870 قال لها أمرك بيدك ينوي ثلاثا ثم قال لها أمرك بيدك
~~على ألف درهم ينوي ثلاثا فقبلت ذلك ثم قالت قد اخترت نفسي بالخيار الأول
~~قال أبو حنيفة هي طالق ثلاثا، والمال لازم عليها وذكرها الأول لغو وقالا هي
~~طالق ثلاثا ولا يلزمها المال وذكرها الأول ليس بلغو اه.
# وفي تلخيص الجامع لو قال لها: اختاري اختاري اختاري بألف أو عطف فقالت
~~اخترت طلقت ثلاثا بألف وفاء بإطلاق الجواب فقبلت فور أنواع تمليك، والعدد
~~خاص بالطلاق فأغنى عن ذكر النفس، والنية كذا اخترت لواحدة أو واحدة حذار
~~التخيير بالشك إذ ينعت بها الدفعة، والاختيارة، وفي اخترت تطليقة لا يقع
~~للعطف لأنها للفرد وهو ببعض الألف ضرر بخلاف جانبها وبالكلمة إيجاب لا جواب
~~بخلاف الوكيل إذ عليه الوفاق لا الجواب، وفي غيره يقع فرد ولا مال ما لم
~~تعن الثالثة لخصوصه بها كذا اخترت الأول عندهما إذا أضمر الطلقة حفظا للنعت
~~وعنده يقع الثلاث إذا أضمر الاختيارة حفظا للأصل بتطليق الجواب، والصدر اه.
# وأفاد المصنف بوقوع الثلاث أنه لو كان بمال لزمها المال كله كما قدمناه
~~وهو قول الإمام وعندهما إن اختارت نفسها بالأخيرة لزمها المال كله، وإن
~~اختارت نفسها بالأولى أو الوسطى لم يلزمها شيء لأن كل واحد من التخييرات
~~تخيير على حدة فإنه كلام تام بنفسه ولم يذكر معه حرف الجمع، والبدل لم يذكر
~~إلا في الأخيرة فلا يجب إلا باختيار الأخيرة، ولو ذكر بالواو أو الفاء فعند
~~أبي حنيفة لا يختلف الجواب فيقع الثلاث ويلزمها الألف وعندهما لا يقع
~~الطلاق في هذه الصور لأن الكل صار كلاما واحدا بحرف الجمع فصار كما لو قال
~~لها طلقي نفسك ثلاثا بألف فطلقت واحدة كذا في البدائع، وفي الكافي: إذا كرر
~~بلا عطف فقالت اخترت نفسي بالجميع وقعت الأوليان بلا شيء، وفي الثالثة
~~بالألف لأنه قرن المال بالأخيرة ولم يذكر حرف العطف بينهما ليصير المقرون
~~بالأخيرة مقرونا بالأولى، والثانية وهذا كالاستثناء، والشرط فإنه ينصرف إلى
~~الأخيرة اه. .
# (قوله: ولو قالت طلقت ms1871 نفسي أو اخترت نفسي بتطليقة بانت بواحدة) يعني في
~~جواب قوله اختاري وإنما صلح جوابا له لأن التطليق داخل في ضمن التخيير فقد
PageV03P340
# أتت ببعض ما فوض إليها كما لو قال طلقي نفسك ثلاثا
~~فطلقت واحدة بخلاف ما لو قالت اخترت نفسي في جواب طلقي نفسك لأن الاختيار
~~لم يفوض إليها لا قصدا ولا ضمنا وإنما وقع به البائن دون الرجعي، وإن كان
~~صريحا لأنه لا عبرة لإيقاعها بل لتفويض الزوج ألا ترى أنه لو أمرها بالبائن
~~أو الرجعي فعكست وقع ما أمر به الزوج، وقد ذكر صدر الإسلام في جامعه أنه
~~يقع به الرجعي نظرا لما أوقعته المرأة وهو مخالف لعامة الكتب لكن في شرح
~~الوقاية أن في المسألة روايتين في رواية تقع رجعية، وفي أخرى بائنة وهذا
~~أصح اه. وبهذا ظهر أن ما في الهداية إحدى الروايتين فقول الشارح أنه غلط
~~وابن الهمام أنه سهو مما لا ينبغي أن يقال في مثله ولذا قال في الكافي أن
~~ما في الهداية موجود في بعض نسخ الجامع الصغير، والصواب أنه لا يملك الرجعة
~~كما في الجامع الكبير اه.
# قيدنا بكونه جوابا لقوله اختاري لأنه لو كرر اختاري ثلاثا بألف فقالت
~~اخترت نفسي بتطليقة أو اخترت تطليقة لم يقع شيء في صورة للعطف لأن التطليقة
~~تصلح للفرد دون الثلاث ووقوع الواحدة ممتنع دفعا للضرر عنه ووقعت واحدة
~~بائنة في غير صورة العطف اتفاقا ولا يجب عليها شيء من المال إن قالت عنيت
~~التطليقة الأولى أو الثانية، وإن قالت عنيت الثالثة لزمها كل الألف بخصوص
~~المال بالثالثة كذا في شرح التلخيص وهو شرح لما قدمناه وعنه في المحيط، ولو
~~قال: اختاري فقالت فعلت لا يقع لأن هذا كناية عن قولها اخترت وبه لا يقع
~~فكذا هذا، ولو قال اختاري نفسك فقالت فعلت يقع لما بينا اه.
# وفي جامع الفصولين لو قال: بعت أمرك منك بألف فاختارت نفسها في المجلس
~~بانت ولزمها المال. اه.
# (قوله: أمرك بيدك في تطليقة أو اختاري تطليقة فاختارت ms1872 نفسها طلقت رجعية)
~~لأنه جعل لها الاختيار بتطليقة وهي معقبة للرجعة، والمقيد للبينونة إذا قرن
~~بالصريح صار رجعيا كعكسه نحو أنت طالق بائن يصير بائنا قيد بقوله في تطليقة
~~لأنه لو جعل أمرها بيدها لو لم تصل نفقتي إليك تطلقي نفسك متى شئت فلم تصل
~~فطلقت قال: يكون بائنا وهكذا أجاب القاضي بديع الدين لأن لفظة الطلاق لم
~~تكن في نفس الأمر بخلاف ما لو قال: أمرك بيدك بتطليقة واحدة تطلقي نفسك متى
~~شئت حيث تكون رجعية كما في أمرك بيدك في تطليقة كذا في الصيرفية، وفي جامع
~~الفصولين أمرك بيدك تطلقي نفسك غدا فلها أن تطلق نفسها للحال وقوله: تطلقي
~~إلى آخره مشورة اه.
# وفي أمرك بيدك لكي تطلقي نفسك أو لتطلقي نفسك أو حتى تطلقي نفسك فطلقت
~~فهي واحدة بائنة. اه.
# وفي المحيط لو قال: اختاري تطليقتين فاختارت واحدة يقع لأنه بمنزلة قوله
~~طلقي نفسك اثنتين فطلقت واحدة، ولو قال اختاري إن شئت فقالت اخترت نفسي يقع
~~لأنه بمنزلة قوله طلقي نفسك إن شئت، وقد شاءته لأن الاختيار مشيئة لا
~~محالة، ولو قال: أنت طالق إن شئت واختاري فقالت شئت واخترت يقع طلاقان
~~أحدهما بالمشيئة، والآخر بالاختيار لأنه فوض إليها طلاقين أحدهما صريح،
~~والآخر كناية، والكناية حال ذكر الصريح لا تفتقر إلى النية، ولو قال لرجل
~~خير امرأتي ولم يخيرها لم يكن الخيار لها لأنه آمر بأمر فما لم يفعل لم
~~يحصل المأمور، ولو قال: أخبرها بالخيار فقبل أن يخبرها سمعت الخبر فاختارت
PageV03P341
# نفسها وقع لأن الأمر بالخيار يقتضي تقدم الخبر به
~~فكان هذا إقرارا من الزوج بثبوت الخيار لها اه.
# وفي البزازية قال لغيره زوجني امرأة فإذا فعلت ذلك فأمرها بيدها فزوجه
~~الوكيل ولم يشترط لها الأمر كان الأمر بيدها بحكم التعليق من الزوج لو قال:
~~زوجني امرأة واشترط لها على أني إن تزوجتها فأمرها بيدها لم يكن الأمر
~~بيدها بلا شرط الوكيل لأن في الأول علق بالتزوج لا بشرط اه.
# ثم اعلم أن ما قدمناه أول ms1873 الباب أنها إذا قالت اخترت نفسي لا بل زوجي يقع
~~وهو منقول في الكتب المعتمدة، وفي الاختيار ما يخالفه فإنه قال لو قالت
~~اخترت نفسي لا بل زوجي لا يقع لأنه للإضراب عن الأول فلا يقع اه. ولعله
~~سهو، والصواب ما قدمناه والله أعلم.
### | (فصل في الأمر باليد)
# أخره عن الاختيار لتأيد التخيير بإجماع الصحابة - رضي الله عنهم - بخلاف
~~الأمر باليد فإنه، وإن لم يعلم فيه خلاف ليس فيه إجماع وقدم كثير الأمر
~~باليد نظرا إلى أن الإيقاع بلفظ الاختيار ثابت استحسانا في جواب اختاري لا
~~قياسا بخلافه جوابا للأمر باليد فإنه قياس واستحسان وأما الإيقاع بلفظ أمري
~~بيدي فلا يصح قياسا ولا استحسانا، والحق ما في فتح القدير من استواء
~~البابين في القياس، والاستحسان فإنه جواب الأمر باليد بقولها اخترت نفسي
~~على خلاف القياس أيضا، والتفويض بكل منهما على وفق القياس، والأمر هنا
~~بمعنى الحال، واليد بمعنى التصرف كما في المصباح (قوله: أمرك بيدك ينوي
~~ثلاثا فقالت اخترت نفسي بواحدة وقعن) أي وقع الثلاث لأن الاختيار يصلح
~~جوابا للأمر باليد على الأصح المختار لأنه أبلغ في التفويض إليها من الأمر
~~باليد وقيل لا ذكره في المحيط، والولوالجية، وفيها: أعرتك طلاقك كأمرك
~~بيدك، والواحدة في كلامهما صفة الاختيارة فصار كأنها قالت اخترت نفسي
~~باختياره واحدة وأراد بنية الثلاث نية تفويضها.
# وأشار بذكر الفاء في قوله فقالت إلى اشتراط المجلس وبخطابها إلى أن علمها
~~شرط حتى لو جعل أمرها بيدها ولم تعلم فطلقت نفسها لم تطلق كما في
~~الولوالجية، والخانية وبذكر النفس في جوابها إلى اشتراطه أو ما يقوم مقامه
~~كالتفويض بلفظ التخيير واستفيد منه أن الأمر باليد كالتخيير في جميع مسائله
~~سوى نية الثلاث فإنها تصح هنا لا في التخيير لأنه جنس يحتمل العموم،
~~والخصوص فأيهما نوى صحت نيته كذا ذكره الشارحون وصاحب المحيط، وفي البدائع
~~الأمر باليد كالتخيير إلا في شيئين أحدهما نيته الثلاث، والثاني أن في
~~اختاري لا بد من ذكر النفس أو ما يقوم مقامها للدليل الدال ms1874 على اشتراطه في
~~الاختيار، وفي المحيط: لو جعل أمرها بيدها فقالت طلقت، ولم تقل نفسي لا يقع
~~كما في الخيار لو قالت اخترت لا يقع، ولو قالت عنيت نفسي إن كانت في المجلس
~~تصدق لأنها تملك الإنشاء وإلا فلا اه.
# وهو صريح في مخالفة ما في البدائع الأمر باليد كالتخيير إلا في شيئين فدل
~~على ضعفه وقيد نية الثلاث لأنه لو لم ينو عددا أو نوى واحدة أو اثنتين في
~~الحرة وقعت واحدة بائنة وقدمنا أنه لا بد من نية التفويض إليها ديانة أو
~~يدل الحال عليه قضاء، وفي الخانية: امرأة قالت لزوجها في الخصومة إن كان ما
~~في يدك في يدي استنقذت نفسي فقال الزوج الذي في يدي في يدك فقالت المرأة
~~طلقت نفسي ثلاثا فقال لها الزوج قولي مرة أخرى فقالت المرأة طلقت نفسي
~~ثلاثا فقال الزوج لم أنو الطلاق بقولي الذي في يدي في يدك فإنها تطلق ثلاثا
~~بقولها ثانيا طلقت نفسي ثلاثا حتى لو لم يقل لها قولي مرة
PageV03P342
# أخرى كان القول قوله: قضاء وديانة، وفي فتح القدير
~~وإذ علم أن الأمر باليد مما يراد به الثلاث فإذا قال الزوج نويت التفويض في
~~واحدة بعد ما طلقت نفسها ثلاثا في الجواب يحلف أنه ما أراد الثلاث اه.
# وقيد بقولها اخترت نفسي لأنها لو قالت في جوابه أمري بيدي لا يصح قياسا
~~واستحسانا كما قدمناه، وفي الخلاصة لو قالت في جوابه ملكت نفسي أمري كان
~~باطلا، ولو قالت اخترت أمري كان جائزا اه فالأصل أن كل لفظ يصلح للإيقاع من
~~الزوج يصلح جوابا من المرأة وما لا فلا إلا لفظ الاختيار خاصة فإنه ليس من
~~ألفاظ الطلاق ويصلح جوابا منها كذا في البدائع ولذا قال في الاختيار وغيره
~~لو قال لها أمرك بيدك فقالت أنت علي حرام أو أنت مني بائن أو أنا منك بائن
~~فهو جواب لأن هذه الألفاظ تفيد الطلاق كما إذا قالت طلقت نفسي، ولو قالت
~~أنت مني طالق لم يقع شيء، ولو قالت ms1875 أنا منك طالق أو أنا طالق وقع لأن
~~المرأة توصف بالطلاق دون الرجل اه.
# لكن يرد على الأصل المذكور ما في الخلاصة لو جعل أمرها بيد أبيها فقال
~~أبوها قبلتها طلقت وكذا لو جعل أمرها بيدها فقالت قبلت نفسي طلقت، ولو قال
~~لها اختاري فقالت ألحقت نفسي بأهلي لم يقع كما في جامع الفصولين وهو مشكل
~~لأنه من الكنايات فهو كقولها أنا بائن، والباء في قوله أمرك بيدك ليس بقيد
~~بل حرف في كذلك، وفي المحيط عن محمد لو قال ثلاثا أمرك بيدك كان ثلاثا، ولو
~~قال في يدك فهي واحدة اه.
# واليد أيضا ليس بقيد فإنه لو قال أمرك في كفيك أو يمينك أو شمالك أو فمك
~~أو لسانك كان كذلك كذا في الخلاصة، والبزازية، وفيهما من فصل نكاح العبد،
~~والأمة تزوج امرأة على أنها طالق أو على أن أمرها بيدها تطلق نفسها كلما
~~تريد لا يقع الطلاق ولا يصير الأمر بيدها، ولو بدأت المرأة فقالت زوجت نفسي
~~منك على أني طالق أو على أن أمري ب {دي أطلق نفسي كلما أريد فقال الزوج
~~قبلت وقع الطلاق وصار الأمر بيدها، ولو بدأ العبد فهو كما لو بدأ الزوج،
~~ولو بدأ المولى فهو كبداءة المرأة اه.
# وفي البزازية، ولو قال: أمرك في عينيك وأمثاله يسأل عن النية وأمري بيدك
~~كقوله أمرك بيدك ودعواها على زوجها أنه جعل أمرها بيدها لا يقبل أما لو
~~أوقعت الطلاق بحكم التفويض ثم ادعت المهر، والطلاق يسمع وليس لها أن ترفع
~~الأمر إلى القاضي حتى يجبر الزوج على أن يجعل أمرها بيدها، وفي تلخيص
~~الجامع لو قال في البيع، والطلاق أمرها بيد الله وبيدك أو بع بما شاء الله
~~وشئت ينفرد
PageV03P343
# المخاطب لأن ذكر الله تعالى للتبرك وللتيسير عرفا،
~~والباء للعوض فألغيا فيه دون الأصل مثل كيف شئت عنده بخلاف إن شاء الله أو
~~ما شاء الله وشئت إذا بطل الأصل أو علق بمجهول حسب التأثير في إن شاء الله
~~أنت طالق فلغا العطف وهو ms1876 أخبر عن واقع، ولو قال: بيدي وبيدك أو شئت وشئت لم
~~ينفرد حملا على التعليق إذ تعذر التمليك اه.
# وفي المحيط لو قال لامرأته أنت طالق أو أمرك بيدك لم تطلق حتى تختار 
~~نفسها في مجلسها فحينئذ يخير الزوج إن شاء أوقع تطليقة، وإن شاء أوقع
~~باختيارها اه.
# وأطلق في المرأة المخاطبة فشمل الصغيرة فلو قال للصغيرة أمرك بيدك ينوي
~~الطلاق فطلقت نفسها يقع كأنه علق طلاقها بإيقاعها كذا في البزازية وأطلق
~~الأمر باليد فشمل المنجز، والمعلق إذا وجد شرطه ومنه ما في المحيط لو قال:
~~إن دخلت الدار فأمرك بيدك فإن طلقت نفسها كما وضعت القدم فيها طلقت لأن
~~الأمر في يدها، وإن طلقت بعد ما مشت خطوتين لم تطلق لأنها طلقت بعد ما خرج
~~الأمر من يدها ولو قال: أمرك بيدك في ثلاث تطليقات إن أبرأتني عن مهرك
~~فقالت وكلني حتى أطلق نفسي فقال: أنت وكيلتي لتطلقي نفسك فإذا أبرأته عن
~~المهر أولا ثم طلقت في المجلس طلقت وإذا لم تبرئه لا يقع لأن التوكيل كان
~~بشرط أن تبرئه عن المهر اه.
# ومنه ما في البزازية قال لها إن غبت عنك ومكثت في غيبتي يوما أو يومين
~~فأمرك بيدك فهذا على أول الأمرين فيقع الطلاق لو مكث يوما إن غاب عنها كذا
~~فأمرها بيدها فجاء في آخر المدة فتوارت حتى مضت المدة أفتى البعض ببقاء
~~الأمر في يدها والإمام قاضي خان على أنه إن علم بمكانها ولم يذهب إليها
~~وقع، وإن لم يعلم بمكانها لا، والصحيح أنه لا يقع قال في الخزانة وإذا كانت
~~الغيبة منها لا يصير أمرها بيدها واختلاف الأجوبة في المدخولة وغيرها لا
~~يصير أمرها بيدها، وفي المدخولة لو كان في المصر ولم يجئ إلى منزلها حتى
~~تمت المدة فيصير بيدها جعل أمرها بيدها إن غاب عنها ثلاثة أشهر ولم تصل
~~إليها النفقة فبعث إليها بخمسين إن لم يكن قدر نفقتها صار بيدها، ولو كانت
~~النفقة مؤجلة فوهبت له النفقة ومضت المدة لا يصير الأمر ms1877 بيدها لا ارتفاع
~~اليمين عندهما خلافا للإمام. الثاني: وإن ادعى وصول النفقة إليها وادعت
~~حصول الشرط قيل القول قوله: لأنه ينكر الوقوع لكن لا يثبت وصول النفقة
~~إليها.
# والأصح أن القول قولها في هذا، وفي كل موضع يدعي إيفاء حق وهي تنكر جعل
~~أمرها بيدها إن لم يعطها كذا في يوم كذا ثم اختلفا في الإعطاء وعدمه بعد
~~الوقت فالقول له في حق عدم الطلاق ولها في حق عدم أخذ ذلك الشيء كذا في
~~الذخيرة، وفي المنتقى: إن لم آتك إلى عشرين يوما فأمرها بيدها يعتبر من وقت
~~التكلم فإذا اختلفا في الإتيان وعدمه فالقول له لأنه منكر كون الأمر بيدها
~~وذكر محمد ما يدل على أن القول لها فيمن قال: إن مات فلان قبل أن أعطيك
~~المائة التي لك عليه فأنا كفيل به فمات فلان وادعى عدم الإيفاء وكونه كفيلا
~~وادعى المطلوب الإيفاء أن القول للطالب لأنه ينكر الاستيفاء وهذا استحسان
~~قال لها قبل الدخول: إن غبت عنك شهرا فأمرك بيدك فوجد الشرط لا يصير بيدها
~~لأن الغيبة لا تتحقق قبل البناء لعدم الحضور لأن الغيبة قبل الحضور لا تمكن
~~قال لها إن لم أرسل نفقتك في هذا الشهر أو إن لم أبعث فأنت كذا فأرسل إليها
~~بيد رجل فضاعت من يد الرسول لا يقع لأن البعث، والإرسال قد تحقق وإذا خافت
~~المرأة إذا تزوجها أن لا يجعل الأمر بيدها بعد التزوج تقول زوجت نفسي منك
~~بكذا على أن أمري بيدي أطلق نفسي منك متى شئت كلما ضربتني بغير جناية أو
~~تزوجت علي أخرى أو تسريت أو غبت عني سنة جعل أمرها بيدها وهي صغيرة على أنه
~~متى غاب عنها سنة تطلق نفسها
PageV03P344
# بلا خسران يلحق الزوج فوجد الشرط فأبرأته عن المهر
~~ونفقة العدة وأوقعت طلاقها يقع الرجعي ولا يسقط المهر، والنفقة كما لو كان
~~الإيجاب من الزوج موجودا قبل وجود الشرط.
# قال لها أمر ثلاث تطليقات بيدك إن أبرأتني عن مهرك إن قامت عن المجلس خرج
~~الأمر من ms1878 يدها، وإن أوقعت الطلاق في المجلس إن قدمت الإبراء وقع، وإن لم
~~تبرئه عن المهر لا يقع لأن التوكيل كان بشرط الإبراء قال لها: إن لم أعطك
~~دينارين إلى شهر فأمرك بيدك فاستدانت وأحالت على زوجها إن أدى الزوج المال
~~إلى المحتال قبل مضي المدة ليس لها إيقاع الطلاق، وإن لم يؤد ملكت الإيقاع
~~إن لم تصل إليك نفقة عشرة أيام فأمرك بيدك فنشزت بأن ذهبت إلى أبيها بلا
~~إذنه في تلك الأيام ولم تصل إليها النفقة لا يقع لعدم وجوب النفقة فصار كما
~~إذا طلقها حين تمت المدة إن لم أوصل إليك خمسة دنانير بعد عشرة أيام فأمرك
~~بيدك في طلاق متى شئت فمضى الأيام ولم يرسل إليها النفقة إن كان الزوج أراد
~~به الفور لها الإيقاع، وإن لم يرد به الفور لا تملك الإيقاع حتى يموت
~~أحدهما جعل أمرها بيدها إن ضربها بلا جناية فطلبت النفقة أو الكسوة وألحت
~~لا يكون جناية لأن لصاحب الحق يد الملازمة ولسان التقاضي، ولو شتمته أو
~~مزقت ثيابه أو أخذت لحيته فجناية وكذا لو قالت له يا حمار يا أبله أو
~~لعنته، ولو لعنها فلعنته قيل ليس بجناية لأنها ليست ببادئة قال الله تعالى
~~{لا يحب الله الجهر بالسوء من القول إلا من ظلم} [النساء: 148] ، والعامة
~~على أنه جناية لأنه لا قصاص فيه حتى لا يكون الثاني جانيا قال لها بليدة
~~فقالت له بليد مثل ذلك فهو جناية منها إذا صرحت به.
# ولو شتمت أجنبيا كان جناية وكذا لو كشفت وجهها لغير محرم لأنه لا يجوز
~~النظر، والكشف بلا ضرورة، وقال القاضي: لا يكون جناية لأنه ليس بعورة، ولو
~~كلمت أجنبيا أو تكلمت عامدا مع الزوج أو شاغبت معه فسمع صوتها أجنبي فجناية
~~وخروجها من البيت بعد إيفاء المعجل جناية في الأصح وقيل جناية مطلقا
~~وإعطاؤها شيئا من بيته بلا إذنه حيث لم تجر العادة بالمسامحة به جناية وكذا
~~دعاؤها عليه وكذا قولها الكلبة أمك وأختك بعد قوله جاءت أمك الكلبة وكذا ms1879
~~قولها أزواج النساء رجال وزوجي لا، ولو دعاها إلى أكل الخبز المجرد فغضبت
~~لا يكون جناية اه.
# وصحح في الظهيرية ما عليه العامة من أن لعنها بعد لعنه جناية، وفيها،
~~والصحيح أنها إن كشفت وجهها عند من يتهم بها فهو جناية، ولو قال لها: لا
~~تفعلي كذا فقالت أفعل إن كانت قالت ذلك في فعل هو معصية فهو جناية وإلا فلا
~~اه.
# وفي جامع الفصولين فوض إليها أمرها إن تزوج عليها ثم ادعت على الزوج أنك
~~تزوجت علي فلانة وفلانة حاضرة تقول زوجت نفسي منه وشهد الشهود بالنكاح يصير
~~الأمر بيدها، ولو كانت فلانة غائبة عن المجلس وبرهنت هذه أنك تزوجت فلانة
~~علي وصار الأمر بيدي هل يسمع فيه روايتان، والأصح أنها لا تسمع لأنها ليست
~~بخصم في إثبات النكاح عليها اه.
# وفي الفصول واقعة جعل أمرها بيدها إن تزوج عليها ثم وهبت امرأة نفسها منه
~~بحضرة شهود وقبل هو فصارت امرأته وقال: عنيت في التفويض التلفظ بلفظ التزوج
~~هل يصدق حتى لا يصير الأمر بيدها قال: ما أجاب بعض من تصدى للإفتاء بلا
~~تحصيل الدراية، والرواية أنه يصدق وهذا غلط محض وخطأ صرف وأجبت أنه لا يصدق
~~ويصير الأمر بيدها لأن نية الخصوص في الفعل لا تصح إذ الفعل لا عموم له اه.
# وقد بحث فيه في جامع الفصولين فليراجع.
# وفي الصيرفية قال لها إن لم تصل نفقتي إليك عشرة أيام فأمرك بيدك فغاب
~~عشرة أيام وأنفقت من ماله فحضر قال لا يبقى الأمر بيدها بخلاف ما لو قال:
~~إن لم أوصل إليك نفقتك عشرة أيام، والمسألة بحالها حيث يبقى الأمر بيدها
~~لأن شرط جعل الأمر بيدها عدم الإيصال دون الوصول ولم يوجد
PageV03P345
# الإيصال فيحنث، ولو جعل الأمر بيدها إن ضربها بغير
~~جناية شرعية فقالت له وقت الخصومة يا ابن الأجير يا ابن العواني فضربها
~~وإنه كما قالت لها أن تطلق نفسها، ولو قالت له يا ابن النساج إن كان كما
~~قالت أو لا يعير بهذا لا يكون جناية، ms1880 ولو صعدت السطح من غير ملاءة هل يكون
~~جناية قال: نعم قيل هذا إن صعدت للنظارة وإلا فلا قال: قلت إن لم يكن للسطح
~~تجبير فجناية وإلا فلا ورمي البطيخ إليه جناية إن كان على وجه الاستخفاف
~~وإلا فلا اه.
# وفي القنية إن شربت مسكرا بغير إذنك فأمرك بيدك ثم شرب واختلفا في الإذن
~~فالقول قول الزوج، والبينة بينة المرأة اه.
# فحاصلة القول له، والبينة بينتها، وفي القنية إن تزوجت عليك امرأة فأمرها
~~بيدك فدخلت امرأة في نكاحه بنكاح الفضولي وأجاز بالفعل ليس لها أن تطلقها،
~~ولو قال: إن دخلت امرأة في نكاحي فلها ذلك وكذا في التوكيل بذلك. اه.
# (قوله: وفي طلقت نفسي واحدة أو اخترت نفسي بتطليقة بانت بواحدة) يعني في
~~جواب قول الزوج أمرك بيدك ينوي ثلاثا لأن الواحدة صفة للطلقة باعتبار خصوص
~~العامل كما أنها صفة للاختيارة في التي قبلها فإن خصوص العامل اللفظي قرينة
~~خصوص المقدر فتقع الواحدة لأنها لما ملكت الثلاث بالتفويض ملكت الواحدة
~~فكانت بائنة لأن التفويض إنما يكون في البائن لأنها به تملك أمرها وهو
~~بالبائن لا بارجعي وأشار بذكر النفس إلى اشتراطه مع طلقت أيضا، وفي جامع
~~الفصولين قال: أمرك بيدك كلما شئت فلها أن تختار نفسها كلما شاءت في المجلس
~~أو في مجلس آخر إلا أنها لا تطلق نفسها في المجلس أكثر من واحدة يعني دفعة
~~واحدة وأما تفريقها الثلاث في المجلس فلها ذلك بخلاف إذا ومتى فإنه ليس لها
~~التكرار ولا يتقيد بالمجلس ككلما. اه .
# (قوله: ولا يدخل الليل في أمرك بيدك اليوم وبعد غد) يعني لا يكون لها
~~الخيار ليلا بناء على أنهما أمران لأن عطف زمن على زمن مماثل مفصول بينهما
~~بزمن مماثل لهما ظاهر في قصد تقييد الأمر المذكور بالأول وتقييد أمر آخر
~~بالثاني فيصير لفظ يوم مفردا غير مجموع إلى ما بعده في الحكم المذكور لأنه
~~صار عطف جملة على جملة أي أمرك بيدك اليوم وأمرك بيدك بعد غد، ولو أفرد
~~اليوم لا يدخل الليل ms1881 فكذا إذا عطف جملة أخرى قيد بالأمر باليد لأنه لو قال:
~~طلقي اليوم وبعد غد كان أمرا واحدا فلا يقع إلا طلاق واحد لأن الطلاق لا
~~يحتمل التأقيت وإذا وقع تصير به طالقا في جميع العمر فذكر بعد غد وعدمه
~~سواء لا يقتضي أمرا آخر.
# (قوله: وإن ردت الأمر في يومها بطل الأمر في ذلك اليوم وكان أمرها بيدها
~~بعد غد) يعني إذا قالت لزوجها اخترتك أو اخترت زوجي فقد انتهى ملكها في
~~اليوم الأول فالمراد بالرد اختيار الزوج، والمراد بالبطلان الانتهاء قيدنا
~~به لأنها لو قالت رددته فإنه لا يبطل ولذا قال في الذخيرة لو جعل أمرها
~~بيدها أو بيد أجنبي يقع لازما فلا يرتد بردهما فلا مناقضة بين قولهم لا
~~يرتد بالرد وقولهم هنا وإذا ردت بطل، وقد سلك، والشارحون طريقا آخر في دفع
~~المناقضة بأنه يرتد بالرد عند التفويض وأما بعده فلا يرتد كما إذا أقر بمال
~~لرجل فصدقه ثم رد إقراره لا يصح وكالإبراء عن الدين بعد ثبوته لا يتوقف على
~~القبول ويرتد بالرد لما فيه من معنى الإسقاط، والتمليك أما الإسقاط فظاهر
~~وأما التمليك فلقوله تعالى {وأن تصدقوا خير لكم} [البقرة: 280] سمي الإبراء
~~تصدقا كذا في فتح القدير، والصواب أن يقال إنهم وفقوا بينهما بأنه يريد
~~برده عند التفويض لا بعد ما قبله كما في الفصول وأما ما ذكره من أنه بعد
~~التفويض فمحمول على ما إذا قبله ووفق بينهما في جامع الفصولين بأنه يحتمل
~~أن يكون فيه روايتان لأنه تمليك من وجه وتعليق من وجه فيصح رده قبل قبوله
~~نظرا إلى التمليك ولا يصح إلى التعليق لا قبله ولا بعده فتصح رواية صحة
~~الرد نظرا إلى التمليك وتصح رواية فساد الرد نظرا إلى التعليق اه.
# وحاصله أن
PageV03P346
# ابن الهمام حمل قولهم بصحة الرد على اختيارها زوجها
~~وقولهم بعدم صحته على ما لو قالت رددت وهو حمل قاصر لأنه خاص بما إذا جعل
~~أمرها بيدها.
# وقولهم إنه يرتد بالرد شامل لما إذا جعل الأمر بيدها ms1882 أو بيد أجنبي كما
~~صرح به في جامع الفصولين ولا يمكن هذا الحمل في أمر الأجنبي فتعين ما وفق
~~به المشايخ من أنه يرتد قبل القبول لا بعده كالإبراء وجوابه أنه يأتي من
~~الأجنبي أيضا بأن يقول للزوج اخترتك كما لا يخفى، وفي كلام الشارحين نظر
~~لأن قولها بعد القبول رددت إعراض مبطل لخيارها، وقد وقع في هذا الفصل ثلاث
~~مناقضات إحداهما ما قدمناه وجوابها الثانية ما وقع في الفصول أنه لو قال
~~لامرأته: أمرك بيدك ثم طلقها بائنا خرج الأمر من يدها وقال في موضع آخر لا
~~يخرج، وإن كان الطلاق بائنا ووفق بأن الخروج فيما إذا كان الأمر منجزا
~~وعدمه إذا كان الأمر معلقا بأن قال: إن كان كذا فأمرك بيدك، والحق أن في
~~المسألة اختلاف الرواية، والأقوال وظاهر الرواية أن الأمر باليد يبطل
~~بتنجيز الإبانة بمعنى أنها لو طلقت نفسها في العدة لا يقع لا بمعنى بطلانه
~~بالكلية لما قدمناه من أنها لو طلقت نفسها بعد التزوج وقع عند الإمام ويدل
~~عليه قولهم في باب التعليق وزوال الملك بعد اليمين لا يبطل بناء على أن
~~التخيير بمنزلة تعليق طلاقها باختيارها نفسها، وإن كان تمليكا، وفي القنية
~~معلما بعلامة فيه إن فعلت كذا فأمرك بيدك ثم طلقها قبل وجود الشرط طلاقا
~~بائنا ثم تزوجها يبقى الأمر في يدها ثم رقم بم لا يبقى في ظاهر الرواية ثم
~~رقم بح إن تزوجها قبل انقضاء العدة، والأمر باق، وإن تزوجها بعد انقضائها
~~لا يبقى اه.
# فقد صرح بعدم بقائه مع الأمر المعلق في ظاهر الرواية.
# فلا يصح التوفيق بأنه يبقى إذا كان معلقا فالحق أن في المسألة اختلاف
~~الرواية كما
PageV03P347
# أن الظاهر في مسألة رد التفويض أن فيها روايتين ويدل
~~على ذلك ما في الهداية فإنه نقل رواية عن أبي حنيفة بأنها لا تملك رد الأمر
~~كما لا تملك رد الإيقاع ثم ذكر بعدها وجه ظاهر الرواية فلا يحتاج إلى ما
~~تكلفه ابن الهمام ، والشارحون في المسألتين، وفي البزازية: له ms1883 امرأتان جعل
~~أمر إحداهما بيد الأخرى ثم طلق المفوض إليها بائنا أو خالعها ثم تزوجها
~~يصير أمرها بيدها بخلاف ما لو جعل أمرها بيد نفسها ثم طلقها بائنا على ما
~~مر لأنه تمليك اه.
# الثالثة: ما وقع في هذا الكتاب، والهداية وعامة الكتب أن الأمر باليد تصح
~~إضافته وتعليقه نحو أمرك بيدك يوم يقدم فلان أو إذا جاء غد وبه خالف أيضا
~~سائر التمليكات وذكر قاضي خان في شرح الزيادات ما يخالفه فإنه قال لو قال
~~أمرك بيدك فطلقي نفسك ثلاثا للسنة أو ثلاثا إذا جاء غد فقالت في المجلس
~~اخترت نفسي طلقت للحال ثلاثا، وإن قامت عن مجلسها قبل أن تقول شيئا بطل اه.
# ودفعها أن ما ذكره القاضي ليس فيه تعليق الأمر ولا إضافته لأنه منجز،
~~وقوله: فطلقي نفسك تفسير له فكان التعليق مرادا بلا لفظ وليس المنجز محتملا
~~للتعليق فلا يكون معلقا، وإن نواه.
# (قوله: وفي أمرك بيدك اليوم وغدا يدخل) أي الليل لأنه تمليك واحد فإنه لم
~~يفصل بينهما بيوم آخر فكان جمعا بحرف الجميع في التمليك الواحد فهو كقوله
~~أمرك بيدك في يومين، وفي مثله تدخل الليلة المتوسطة استعمالا لغويا وعرفيا
~~فقول الشارح تبعا للهداية، وقد يهجم الليل ومجلس المشورة لم ينقطع مردود
~~لأنه ينقطع لأنه يقتضي دخول الليل في اليوم المفرد لذلك المعنى.
# (قوله: وإن ردت في يومها لم يبق في الغد) يعني إذا اختارت زوجها في يومها
~~انتهى ملكها فلا تملك اختيارها نفسها بعد ذلك وعليه الفتوى كذا في
~~الولوالجية قيد بقوله اليوم وغدا لأنه لو قال: أمرك بيدك اليوم وأمرك بيدك
~~غدا فهما أمران ذكره قاضي خان من غير ذكر خلاف فعزوه في الهداية هذا الفرع
~~إلى أبي يوسف ليس لإثبات خلاف فيه وإنما هو لكونه خرجه فيتفرع عليه عدم
~~اختيارها نفسها ليلا، ولو قال: أمرك بيدك اليوم غدا بعد غد فهو أمر واحد في
~~ظاهر الرواية لأنها أوقات مترادفة كقوله أمرك بيدك أبدا فيرتد بردها مرة
~~وعن أبي حنيفة أن لها ms1884 ثلاثة أمور لأنها أوقات حقيقة كذا في جامع التمرتاشي
~~وقد علم من باب إضافة الطلاق إلى الزمان أنه لو قال: أمرك بيدك اليوم أنه
~~يمتد إلى الغروب فقط بخلاف قوله أمرك بيدك في اليوم أنه يتقيد بالمجلس، وقد
~~صرح به في فتح القدير، وفي الذخيرة: لو قال أمرك بيدك يوما أو شهرا أو سنة
~~فلها الأمر من تلك الساعة إلى استكمال المدة المذكورة ولا يبطل بالقيام عن
~~المجلس ولا بشيء آخر ويكون الشهر هنا بالأيام إجماعا، ولو عرف فقال هذا
~~اليوم أو هذا الشهر أو هذه السنة كان لها الخيار في بقية اليوم أو الشهر أو
~~السنة ويكون الشهر هنا على الهلال وذكر الولوالجي إذا قال: أمرك بيدك إلى
~~رأس الشهر فلها أن تطلق نفسها مرة واحدة في الشهر لأن الأمر متحد، ولو
~~قالت: اخترت زوجي بطل خيارها في اليوم ولها أن تختار نفسها في الغد عند أبي
~~حنيفة
PageV03P348
# وقال أبو يوسف: خرج الأمر من يدها في الشهر كله، ولو
~~قال: أمرك بيدك هذه السنة فاختارت نفسها ثم تزوجها لم يكن لها خيار في باقي
~~السنة، ولو طلقها زوجها واحدة ولم يدخل بها ثم تزوجها في تلك السنة فلها
~~الخيار عند أبي حنيفة لأن طلقات هذا الملك ما استوفيت بعد وقال أبو يوسف لا
~~خيار لها لأنه إنما يكون في الملك، وقد بطل وقدمنا في باب إضافة الطلاق إلى
~~الزمان أنه لو قال: أمرك بيدك إلى عشرة أيام فالأمر بيدها من هذا الوقت إلى
~~عشرة أيام تحفظ بالساعات، ولو قال: أنت طالق إلى سنة يقع بعد السنة إلا أن
~~ينوي الوقوع للحال، والعتق كالطلاق وقدمنا أنواعا من هذا الجنس وهي مذكورة
~~هنا في الخلاصة، والبزازية، والكل ظاهر إلا ما فيهما من أن الإبراء إلى
~~الشهر كالطلاق إلا إذا قال: عنيت بالإبراء إلى الشهر التأخير يكون تأخيرا
~~إليه اه.
# فإنه يقتضي صحة إضافة الإبراء، وقد صرح في الكنز من آخر الإجارة أنه من
~~قبيل ما لا تصح إضافته وقيد باتحاد الأمر ms1885 باليد لأنه لو كرره بأن قال: أمرك
~~بيدك وأمرك بيدك أو جعلت أمرك بيدك وأمرك بيدك كانا تفويضين لأن الواو 
~~للعطف لا للجزاء وكذلك لو قال: أمرك بيدك فأمرك بيدك لأن الفاء هنا بمعنى
~~الواو ولأنه لا يصلح تفسيرا، ولو قال: جعلت أمرك بيدك فأمرك بيدك فهو أمر
~~واحد لأن معناه صار الأمر بيدك بجعل الأمر بيدك كقوله جعلتك طالقا فأنت
~~طالق أو قال: قد طلقتك فأنت طالق طلقت واحدة.
# ولو جمع بين تفويضين بالواو، والفاء أو بغيرهما فإن كان بغيرهما بأن قال:
~~أمرك بيدك طلقي نفسك فاختارت نفسها فقال: لم أرد بالأمر الطلاق يصدق قضاء
~~مع يمينه لأنه ما وصل قوله: طلقي بالكلام المبهم لأنه لم يذكر حرف الوصل
~~فكان كلاما مبتدأ فلم يصر تفسيرا للمبهم، ولو كان بالعطف كقوله: أمرك بيدك
~~واختاري فطلقي فاختارت لا يقع شيء لأنه عطف قوله فطلقي على التفويضين
~~المبهمين فلا يكون تفسيرا لهما فبقي كلاما مبتدأ وقولها اخترت لا يصلح
~~جوابا له فلا يقع، وإن طلقت يقع واحدة رجعية لأنه يصلح جوابا له وكذا لو
~~قال: أمرك بيدك واختاري فاختاري فطلقي نفسك فاختارت نفسها طلقت ثنتين مع
~~يمينه أنه لم يرد بالأمر باليد الثلاث لأنه أتى بالتفويضين المبهمين بالعطف
~~وهو للاشتراك فصار طلقي تفسيرا لهما وكذا لو قال: اختاري واختاري أو قال:
~~أمرك بيدك وأمرك بيدك فطلقي نفسك فاختارت طلقت ثنتين، ولو قال: أمرك بيدك
~~اختاري اختاري فطلقي نفسك فاختارت نفسها وقال: لم أرد به الطلاق يقع تطليقة
~~بائنة بالخيار الأخير لأن قوله فطلقي تفسير للأخير فقط ولو قال: أمرك بيدك
~~فاختاري أو اختاري فأمرك بيدك فالحكم للأمر حتى إذا نوى بالثلاث يصح وإذا
~~أنكر الثلاث وأقر بالواحدة يحلف لأن الأمر يصلح علة، والاختيار يصلح حكما
~~لا علة فصار الحكم للأمر تقدم أو تأخر.
# وكذلك لو قال: أمرك بيدك فطلقي نفسك أو طلقي نفسك فأمرك بيدك، ولو قال:
~~أمرك بيدك فاختاري فطلقي فاختارت بانت بواحدة بالأمر لأن قوله فاختاري
~~تفسير للأمر، وقوله: فطلقي ms1886 تفسير لقوله فاختاري، ولو قال: أمرك بيدك
~~فاختاري طلقي نفسك فاختارت لم يقع شيء إذا لم يرد بالأمر، والتخيير طلاقا 
~~فإن طلقت نفسها وقعت رجعية وتمامه في المحيط وسيأتي إن شاء الله الجمع بين
~~التفويضين لأجنبي، وفي الجامع لو قال: أنت طالق اليوم ورأس الشهر يقع واحدة
~~قيل تأويله أن يكون رأس الشهر غدا أما إذا كان بينهما حائل وقع طلاقان في
~~وقتين وقيل ما وقع في الجامع قول محمد وهو يعتبر الفاصل وعند أبي يوسف
~~تطليقتان، ولو قال: أمرك بيدك اليوم فعن محمد إلى الغروب، ولو قال في اليوم
~~تقيد بالمجلس ذكره القدوري، ولو قال في هذا الشهر فردته بطل عندهما لأنه
~~تمليك واحدة وعند أبي يوسف بطل في ذكر المجلس لا في غيره كما لو قامت من
~~مجلسها وقيل الخلاف بالقلب، ولو قال اليوم أو شهرا فردته لم يبطل خيارها
~~فيما بقي من المدة عند
PageV03P349
# أبي حنيفة خلافا لهما لأن هذا تفويض واحد فيرتد بالرد
~~وقال هو تمليك نصا تعليق معنى فمتى لم يذكر الوقت فالعبرة للتمليك ومتى
~~ذكره فالعبرة للتعليق كذا في المعراج.
# (قوله: ولو مكثت بعد التفويض يوما ولم تقم أو جلست عنه أو اتكأت عن قعود
~~أو عكست أو دعت أباها للمشورة أو شهودا للإشهاد أو كانت على دابة فوقفت بقي
~~خيارها، وإن سارت لا) أي لا يبقى خيارها لما قدمنا أن المخيرة لها الخيار
~~في مجلسها وأنه يتبدل حقيقة بالقيام أو حكما بما يدل على الإعراض وما ذكره
~~لم يتبدل فيه حقيقة ولا حكما فلهذا بقي خيارها وقدمنا أنه لا يبطل بتبدل
~~المجلس حقيقة على الصحيح إلا إذا كان معه دليل الإعراض، ولذا قال في
~~الخلاصة رجل خير امرأته فقبل أن تختار نفسها أخذ الزوج بيدها فأقامها أو
~~جامعها طوعا أو كرها خرج الأمر من يدها، وفي مجموع النوازل، وفي الأصل من
~~نسخة الإمام خواهر زاده المخيرة إذا قامت لتدعو الشهود بأن لم يكن عندها
~~أحد يدعو الشهود لا يخلو إما أن تتحول عن ms1887 موضعها أو لم تتحول فإن لم تتحول
~~لم يبطل الخيار بالاتفاق، وإن تحولت عن موضعها اختلف المشايخ فيه بناء على
~~أن المعتبر في بطلان الخيار إعراضها أو تبدل المجلس عند البعض أيهما وجد
~~وعند البعض الإعراض وهذا أصح اه.
# وأراد بسير الدابة المبطل أن يكون بعد التفويض بمهلة فلو اختارت مع
~~سكوته، والدابة تسير طلقت لأنه لا يمكنها الجواب بأسرع من ذلك، والمراد
~~بالإسراع أن يسبق جوابها خطوتها فلو سبق خطوتها جوابها لم تبن كذا في
~~الخلاصة وأطلق المصنف في السير فشمل ما إذا كان الزوج معها على الدابة أو
~~المحمل ولم يكن معهما قائد أما إذا كانا في المحمل يقودهما الجمال لا يبطل
~~لأنه كالسفينة في هذه الحالة وأشار بالسير إلى كل عمل يدل على الإعراض فدخل
~~فيه ما لو دعت بطعام فأكلت أو اغتسلت أو امتشطت أو اختضبت أو اشتغلت بالنوم
~~أو جومعت أو ابتدأت الصلاة أو انتقلت إلى شفع آخر في النقل المطلق أو كانت
~~راكبة فنزلت أو تحولت إلى دابة أخرى أو كانت نازلة فركبت وما لو بدأت بعتق
~~عبد فوض سيده إليها عتقه قبل أن تطلق نفسها وما لو قالت أعطني كذا إن
~~طلقتني كما في الخلاصة واختلف في قليل الأكل ففي الخلاصة الأكل يبطل، وإن
~~قل وقال القدوري إن قل لا يبطل، والشرب لا يبطل أصلا اه.
# وقيد بسير الدابة لأنها لو كانت في السفينة فسارت لا يبطل خيارها كذا في
~~الخلاصة وأشار بهذه المسائل إلى كل عمل لا يدل على الإعراض فدخل الأكل
~~اليسير على أحد القولين، والشرب مطلقا من غير أن تدعو بطعام ولبس ثوبها من
~~غير قيام ونومها مضطجعة وقراءتها وتسبيحها قليلا، وفي الخلاصة: لو قال لها
~~أمرك بيدك وأمر هذه أيضا لامرأة أخرى بيدك فقالت طلقت فلانة ثم قالت طلقت
~~نفسي جاز وبهذا لا يتبدل المجلس وكذا لو قالت لله علي نسمة أو هدي بدنة
~~وحجة، والحمد لله رب العالمين شكرا لما فعلت إلي، وقد طلقت نفسي جاز وبما
~~قالت ms1888 لا يتبدل المجلس.
# ولو لم تقل هكذا، ولكنها قالت ما تصنع بالولد ثم طلقت نفسها يقع اه.
# وفي جامع الفصولين: لو تكلمت بكلام هو ترك للجواب كما لو أمرت وكيلها
~~ببيع أو شراء أو أجنبيا به بطل خيارها فلو قالت: لم لا تطلقني بلسانك لا
~~يبطل، وفيه نظر لأنه يتبدل به المجلس لأنه كلام زائد اه.
# أجاب عنه في فتح القدير بأن الكل المبدل للمجلس ما يكون قطعا للكلام
~~الأول وإفاضة في غيره وليس هذا كذلك بل الكل متعلق بمعنى واحد وهو الطلاق
~~اه.
# ودخل ما لو كانت تصلي المكتوبة فأتمتها أو في نفل مطلق فأتمت شفعا فقط،
~~وفي الخلاصة، والأربع قبل الظهر، والوتر بمنزلة الفريضة وصححه في المحيط
~~اه.
# وفي الخانية: إذا كان الطلاق، والعتق من الزوج فهما أمر واحد لا يخرج
~~الأمر من يدها بأيهما بدأت وما لو جعل أمرها وأمر عبده بيدها فبدأت بعتق
~~العبد ثم طلقت نفسها ففرقوا بين عبد
PageV03P350
# الزوج وعبد غيره في بداءتها بعتقه فالأول يدل على
~~الإعراض دون الثاني وقيد بالاتكاء لأنها لو اضطجعت قال بعضهم: لا يبطل
~~الأمر وقال بعضهم: إن هيأت الوسادة كما تفعل لنوم يبطل كذا في الخلاصة
~~وأشار إلى أنها لو كانت محتبية فتربعت أو على العكس لا يبطل بالأولى كما في
~~جامع الفصولين وقيد بدعوتها الشهود لأنها لو ذهبت إليهم وليس عندهم أحد
~~يدعوهم ففيه اختلاف قدمناه قريبا، ولو قال وأوقفتها مكان وقفت لكان أولى
~~ليعلم الحكم في وقوفها بدون إيقافها بالأولى ومسألة الإيقاف في جامع
~~الفصولين ولا يخفى أن هذا كله إذا كان التفويض منجزا أما إذا كان معلقا
~~بالشرط فلا يصير الأمر بيدها إلا إذا جاء الشرط فحينئذ يعتبر مجلس العلم إن
~~كان مطلقا، والقبول في ذلك المجلس ليس بشرط لكن يرتد بالرد وأما إذا كان
~~موقتا بوقت منجزا أو معلقا فالأمر بيدها ما دام الوقت باقيا علمت أو لا
~~فإذا مضى الوقت انتهى علمت أو لا كذا في الولوالجية يعني فلا يبطل بالقيام
~~ولا بما ms1889 يدل على الإعراض وبما تقرر علم أن التقدير بمكث اليوم ليس بلازم بل
~~المراد المكث الدائم إذا لم يوجد دليل الإعراض يوما كان أو أكثر كما في
~~غاية البيان، وفي جامع الفصولين: ولو مشت في البيت من جانب إلى جانب لم
~~يبطل وكذا في فصول العمادي ومعناه أن يخيرها وهي قائمة في البيت فمشت من
~~جانب إلى جانب أما لو خيرها وهي قاعدة في البيت فقامت بطل خيارها بمجرد
~~قيامها لأنه دليل الإعراض.
# (قوله: والفلك كالبيت) أي، والسفينة كبيت لا كدابة ولا فرق بينهما حقيقة
~~لتبدل المجلس حقيقة وافترقا بأن سير الدابة يضاف إلى راكبها، والسفينة إلى
~~الماء، والريح، وفي جامع الفصولين: لو قال لها: أمرك بيدك كلما شئت فلها أن
~~تطلق نفسها كلما شاءت في ذلك المجلس أو في مجلس آخر إلا أنها لا تطلق دفعة
~~واحدة أكثر من واحدة وإنما لها في المجلس تفريق الثلاث فلو
PageV03P351
# شاءت في العدة وقع لا بعد زوج آخر خلافا لزفر وإذا
~~ومتى ككلما في عدم التقييد بالمجلس لكن لا يفيد أن التكرار وكيف، وإن وحيث
~~وكم وأين وأينما تتقيد بالمجلس، والعتق كالطلاق في هذه المسائل حتى لو قال
~~فيما لا يفيد التكرار لا أشاء ثم شاء العتق عتق وكذا الطلاق واستشكله مؤلفه
~~بأنه مخالف لقولهم لو اختارت زوجها بطل وأجيب عنه فيما كتبته على جامع
~~الفصولين بأنه يفرق بين اختيارها الزوج وبين قولها لا أشاء في مشيئة مكررة
~~بأن الاختيار للزوج مبطل أصل التفويض قولها لا أشاء إنما يبطل مشيئة من
~~جملة المشيئات لها المشيئة بعد ذلك فلا يبطل أصل التفويض.
# وفي جامع الفصولين أيضا قال: أمرها بيدها إن قامر ثم قامر وطلقت نفسها
~~فقال: إنك علمت منذ ثلاثة أيام ولم تطلقي في مجلس علمك قالت لا بل علمت
~~الآن فالقول قولها قال: أمرك بيدك فطلقت نفسها فقال إنما طلقت نفسك بعد
~~الاشتغال بكلام أو عمل وقالت لا بل طلقت نفسي في ذلك المجلس بلا تبدله
~~فالقول قولها لأنه وجد سببه بإقراره ms1890 وهو التخيير فالظاهر عدم الاشتغال بشيء
~~آخر قال: خيرتك أمس فلم تختاري وقالت قد اخترت فالقول قوله: قال لقنه جعلت
~~أمرك بيدك في العتق أمس فلم تعتق نفسك وقال: القن فعلته لا يصدق إذا المولى
~~لم يقر بعتقه لأن جعل الأمر بيده لا يوجب العتق ما لم يعتق القن نفسه،
~~والقن يدعي ذلك، والمولى ينكره ولا قول للقن في الحال لأنه يخبر بما لا
~~يملك إنشاءه لخروج الأمر من يده بتبدل مجلسه أقول: على هذا في مسألة
~~الاشتغال بكلام إلى آخره ينبغي أن لا يقبل قولها اه.
# وقد أجبت عنه في حاشيته بالفرق بينهما لأن في المسألة الأولى اتفقا على
~~صدور الإيقاع منها بعد التفويض، والزوج يدعي إبطال إيقاعها فلا يقبل منه،
~~وفي الثانية لم يقر المولى بالإيقاع من العبد بعد التفويض فإن قلت هل
~~التفويض يصح في النكاح الفاسد كالصحيح قلت قال في البزازية من فصل النكاح
~~الفاسد جعل أمرها بيدها في النكاح الفاسد إن ضربها بلا جرم فطلقت نفسها
~~بحكم التفويض إن قيل يكون متاركة كالطلاق وهو الظاهر فله وجه، وإن قيل: لا
~~فله وجه أيضا لأن المتاركة فسخ وتعليق الفسخ بالشرط لا يصح، ولو قال لها
~~طلقي نفسك فطلقت نفسها يكون متاركة لأن لا تعليق فيه، وفي الأول تعلق الفسخ
~~بالضرب اه.
# قال في المصباح شاورته، واستشرته راجعته لأرى رأيه فأشار علي بكذا أراني
~~ما عنده من المصلحة فكانت إشارته حسنة، والاسم المشورة، وفيها لغتان سكون
~~الشين وفتح الواو وضم الشين وسكون الواو اه. والله أعلم.
### | (فصل في المشيئة)
# (ولو قال لها طلقي نفسك ولم ينو أو نوى واحدة فطلقت وقعت رجعية، وإن طلقت
~~ثلاثا ونواه وقعن) أي وقع الثلاث لأن قوله طلقي نفسك معناه افعلي فعل
~~التطليق فهو مذكور لغة لأنه جزء معنى اللفظ فتصح نية العموم وهو في حق
~~الأمة ثنتان، وفي حق الحرة ثلاث، وقد تقدم الفرق بينه وبين قوله طلقتك وأنت
~~طالق وأشار إلى أن نية الثنتين لا تصح هنا أيضا لكونه عددا ms1891 وأطلق تطليقها
~~الثلاث فشمل ما إذا قالت طلقت نفسي ثلاثا وقولها قد فعلت مع نية الثلاث كما
~~في الخانية وشمل ما إذا أوقعت الثلاث بلفظ واحد ومتفرقا كما في فتح القدير
~~وقيد بنية الثلاث لأنها لو طلقت ثلاثا، وقد نوى واحدة لا يقع شيء عند
~~الإمام كما سيأتي وقيد بخطابها لأنه لو قال: طلقي أي نسائي شئت فطلقت نفسها
~~أو قال: أمر نسائي بيدك لم يقع شيء كذا في الخانية ثم اعلم أن المخاطب هنا
~~لم يدخل تحت عموم خطابه ودخل في قوله: نسائي كلهن طوالق إذا دخلت الدار
~~فإذا دخلت هي طلقت هي وغيرها كما في الخانية أيضا.
# (قوله: وبأبنت نفسي طلقت لا باخترت) يعني أن أبنت نفسي يصلح جوابا لطلقي
~~نفسك ولا يصلح اخترت نفسي جوابا له، والفرق بينهما أن الإبانة من ألفاظ
~~الطلاق لأنه كناية، والمفوض إليها
PageV03P352
# الطلاق، والاختيار ليس من ألفاظه لا صريحا ولا كناية
~~بدليل الوقوع بأبنتك دون اختاري، وإن نوى الطلاق. وتوقفه على إجازته إذا
~~قالت أبنت نفسي بشرط نيتها كما في تلخيص الجامع وعدم التوقف إذا قالت اخترت
~~نفسي منه وإنما صار كناية بإجماع الصحابة - رضي الله عنهم - فيما إذا حصل
~~جوابا للتخيير على خلاف القياس وصلح جوابا للأمر باليد أيضا لأنه هو
~~التخيير معنى فثبت جوابا له بدلالة نص إجماعهم على التخيير لأن قوله: أمرك
~~بيدك ليس معناه إلا أنك مخيرة في أمرك الذي هو الطلاق بين إيقاعه وعدمه فهو
~~مرادف للتخيير بلفظ التخيير للعلم بأن خصوص اللفظ ملغي بخلاف طلقي فإنه وضع
~~لطلب الطلاق لا للتخيير بينه وبين عدمه، وفي المحيط من العتق لو قال لأمته:
~~أعتقي نفسك فقالت اخترت كان باطلا اه.
# بخلاف ما إذا قالت جعلت الخيار إلي أو جعلت أمري بيدي فإنه يتوقف فإذا
~~أجاز صار أمرها بيدها كما قدمناه وأشار بقوله طلقت إلى أنه رجعي لأن
~~مخالفتها في الوصف فقط فوقع أصل الطلاق دون ما وصفته به بخلاف ما لو قال:
~~طلقي نصف تطليقة فطلقت واحدة أو ms1892 ثلاثا فطلقت ألفا حيث لا يقع شيء لأن
~~المخالفة في الأصل، وفي فتح القدير واعلم أن المسألتين ذكرهما التمرتاشي،
~~والخلاف فيهما في الأصل إنما هو باعتبار صورة اللفظ لا غير إذ لو أوقعت على
~~الموافقة أعني الثلاث، والنصف كان الواقع هو الواقع بالتطليقة، والألف،
~~والخلاف في مسألة الكتاب باعتبار المعنى فإن الواقع بمجرد الصريح ليس هو
~~الواقع بالبائن، وقد اعتبر الخلاف بمجرد اللفظ بلا مخالفة في المعنى نظرا
~~إلى أنه الأصل في الإيقاع، والخلاف في المعنى غير خلاف، وفيه ما لا يخفى
~~اه.
# ولا فرق بين قوله: طلقي نفسك، وقوله: طلقي نفسك تطليقة رجعية ولا فرق بين
~~قولها أبنت نفسي وبين قولها طلقت نفسي بائنة في وقوع الأصل وإلغاء الوصف
~~كما في البدائع، وفيها من العتق لو قال لأمته : أمر عتقك في يدك أو جعلت
~~عتقك في يدك أو خيرتك في عتقك فأعتقت نفسها في المجلس عتقت ولا يحتاج إلى
~~نية السيد اه.
# فينبغي أن يكون في الطلاق كذلك فتصير هذه الألفاظ بمنزلة طلقي نفسك لا
~~تحتاج إلى نية وأفاد بعدم صلاحيته للجواب أن الأمر يخرج من يدها لاشتغالها
~~بما لا يعنيها كما في فتح القدير ودل اقتصاره على نفي الاختيار أن كل لفظ
~~يصلح للإيقاع من الزوج يصلح جوابا لطلقي نفسك كجواب الأمر باليد كما صرح به
~~في الخلاصة وذكر في القنية قال لها: طلقي نفسك فقالت: حلال الله علي حرام
~~يقع بخوارزم وبخارى اه.
# وفي البزازية اخترت يصلح جوابا لأمرك بيدك ولاختاري لا لطلقي وطلقت جوابا
~~للكل، والأمر لا يصلح تفسيرا للأمر لأن إقامة التعزير في الأول غير مفوض
~~إليه وكذا الاختيار للاختيار وطلقي نفسك يصلح تفسيرا لقوله: أمرك بيدك
~~ولقوله اختاري. اه.
# (قوله: ولا يملك الرجوع) أي ولا يملك الزوج الرجوع عن التفويض سواء كان
~~لفظ التخيير أو بالأمر باليد أو طلقي نفسك لما قدمنا أنه يتم بالملك وحده
~~من غير توقف على قبول وأنه تمليك فيه معنى التعليق فباعتبار التمليك تقييد
~~بالمجلس باعتبار التعليق لم يصح ms1893 الرجوع عنه ولا عزلها ولا نهيها، وفي جامع
~~الفصولين، والخانية لو صرح بوكالتها فقال: وكلتك في طلاقك كان تمليكا كقوله
~~طلقي نفسك اه.
# بناء على أن الوكيل من يعمل لغيره وهذه عاملة لنفسها حتى لو فوض إليها
~~طلاق ضرتها أو فوض أجنبي لها طلاق زوجته كان توكيلا فملك الرجوع منه لكونها
~~عاملة لغيرها ولا يقتصر على المجلس، وفي فتح القدير
PageV03P353
# وكذا المديون في إبراء ذمته بقول الدائن له أبرئ ذمتك
~~عامل لغيره بالذات ولنفسه ضمنا على ما قدمنا، والتوكيل استعانة فلو لزم ولم
~~يملك الرجوع عاد على موضوعه بالنقض وقدمنا عدم ظهور الفرق بين طلقي وأبرئ
~~ذمتك إذ كل ما يمكن اعتباره في أحدهما يمكن في الآخر، وإن عدم الرجوع أيضا
~~يتفرع على معنى الملك الثابت بالتمليك بناء على أنه يثبت بلا توقف على
~~القبول شرعا على ما صرح به في الذخيرة وأنه لا حاجة إلى ترتبه على معنى
~~التعليق المستخرج لأنه يمكن مثله في الوكالات، والولايات فلو صح لزم أن يصح
~~الرجوع عن توكيل وولاية وأما الاقتصار على المجلس فبالإجماع على خلاف
~~القياس اه.
# وقد قدمنا في فصل الاختيار أنه سهو لأنه لا يمكن مثله في الوكالات،
~~والولايات شرعا لأنه لا يصح تعليق الإجازة بالزاي المعجمة بالشرط، والطلاق
~~يصح تعليقه، وقد استمر على سهوه هذا، ولو قال إنه يمكن مثله في التوكيل
~~بالطلاق لكان صحيحا لأن التعليق المستخرج يمكن فيه على معنى: إن طلقتها فهي
~~طالق مع أنه يصح الرجوع عنه وأما التوكيل بالبيع، والولايات فلا دخل لها
~~والله سبحانه وتعالى هو الموفق للصواب، وقد ظهر لي الفرق بين طلقي، وأبرئ
~~ذمتك وهو أنهما، وإن اشتركا في العمل للنفس بتملكها نفسها وبراءة ذمته
~~وللغير بامتثال أمر الزوج، والدائن ولكن لما كان الطلاق محظورا في الجملة
~~وهو أبغض المباحات عند الله تعالى كما في الحديث لم يكن مقصود الزوج إلا أن
~~تكون عاملة لنفسها قصدا ولهذا قالوا لا يكره التفويض وهي حائض ولما كان
~~الإبراء عن الدين مستحبا سببا للثواب ms1894 لم يكن مقصوده إلا أن يكون المديون
~~عاملا له لا لنفسه ليحصل الثواب له على فعل المستحب قصدا لا ضمنا ومن العجب
~~ما ذكره الشارح الزيلعي في الوكالة عند قوله وبطل توكيله الكفيل بمال أن
~~قول الدائن أبرئ ذمتك تمليك لا توكيل كما لو قال لها طلقي نفسك فإنه يلزم
~~عليه تقييده بالمجلس وعدم صحة الرجوع عنه، والمنقول خلافه ومن العجب ما في
~~معراج الدراية في فصل الاختيار أنه لا يلزم من كونه تمليكا أن لا يصح
~~الرجوع عنه لانتقاضه بالهبة فإنه تمليك ويصح الرجوع عنها فإنه على تقدير
~~التسليم يلزم عليه التقييد بالمجلس وقدمنا أنه لو أمره بإبراء نفسه لا
~~يتقيد بالمجلس.
# وذكر الفارسي في شرح التلخيص أن الفرق أن الطلاق، والعتاق مما يقبل
~~التعليق بالشرط فكان التفويض فيهما تمليكا لا توكيلا محضا فاقتصر على
~~المجلس، والطلاق، والعتاق مما يحلف به فكان يمينا فلم يمكن الرجوع عنه
~~بخلاف التفويض في الإبراء وأخواته فإنها لا تقبل التعليق بالشرط فكان
~~توكيلا محضا فلم تقتصر على المجلس وأمكن الرجوع عنه اه.
# وفي الخانية من كتاب الوكالة: امرأة قالت لزوجها إذا جاء غد فاخلعني على
~~ألف درهم كان ذلك توكيلا حتى لو نهته عن ذلك صح نهيها وكذلك إذا قال العبد
~~لمولاه إذا جاء غد فاعتقني على ألف درهم اه.
# وفي كافي الحاكم إذا وكل الرجل امرأته بخلع نفسها فخلعت نفسها منه بمال
~~أو عرض فإن ذلك لا يجوز إلا أن يرضى وهذا بمنزلة البيع في هذا الوجه، ولو
~~قال لامرأته: اشتر طلاقك مني بما شئت وقد وكلتك بذلك فقالت قد اشتريته بكذا
~~كذا كان باطلا، ولو قال: اخلعي نفسك مني بكذا كذا ففعلت ذلك كان جائزا ولا
~~يشبه الطلاق بمال الذي يخلع بغير مال اه.
# وفي البزازية من الخلع اشتر نفسك مني فقالت اشتريت لا يقع ما لم يقل بعت،
~~ولو قال: اخلعي نفسك مني فقالت خلعت وقع بلا قبوله.
# (قوله: وتقيد بمجلسها إلا إذا أراد متى شئت) لما قدمنا أنه تمليك ms1895 وهو
~~يقتصر على المجلس وإذا زاد متى شئت كان لها التطليق في المجلس وبعده لأن
~~كلمة متى عامة في الأوقات فصار كما إذا قال في أي وقت شئت ومراده من متى ما
~~دل على عموم الوقت فدخل إذا وأورد عليه أنه ينبغي أن يكون إذا عند الإمام
PageV03P354
# كان كما تقدم إذا لم أطلقك فيتقيد بالمجلس وقدمنا
~~جوابه بإمكان أن تعمل شرطا فيتقيد وأن تعمل ظرفا فلا تتقيد، والأمر صار في
~~يدها فلا يخرج بالشك ودخل حين قال في المحيط.
# ولو قال: حين شئت فهو بمنزلة قوله إذا شئت لأن الحين عبارة عن الوقت اه.
# وقيد بما يدل على عموم الوقت احترازا عن أن وكيف وحيث وكم وأين وأينما
~~فإنه يتقيد بالمجلس وكلما كمتى في عدم التقييد بالمجلس مع اختصاصها بإفادة
~~التكرار إلى الثلاث على ما أسلفناه في فصل الأمر باليد، والإرادة، والرضا،
~~والمحبة كالمشيئة بخلاف ما إذا علقه بشيء آخر من أفعالها كالأكل فإنه لا
~~يقتصر على المجلس في الجميع ثم اعلم أن التفويض إليها بلفظ التطليق يتقيد
~~بالمجلس سواء أطلقه أو علقه بمشيئتها إلا في متى وإذا وحين وكلما كما
~~قدمناه ولكن بين إطلاقه وتعليقه بغير الأربع فرق فإنه مع الإطلاق تنجيز
~~للتمليك ومع التعليق إضافة له لا تنجيز ومن فروع ذلك أنها لو طلقت نفسها
~~بلا قصد غلطا لا يقع إذا ذكر المشيئة ويقع إذا لم يذكرها قال في فتح
~~القدير: وقد قدمنا في أول باب إيقاع الطلاق ما يوجب حمل ما أطلق من كلامهم
~~من الوقوع بلفظ الطلاق غلطا على الوقوع في القضاء لا فيما بينه وبين الله
~~تعالى اه.
# ولو جمع بين إن وإذا فلها مشيئتان مشيئة للحال نظرا إلى " أن " ومشيئة في
~~عموم الأوقات نظرا إلى " إذا " قال في المحيط، ولو قال: إن شئت فأنت طالق
~~إذا شئت فلها مشيئتان مشيئة في الحال ومشيئة في عموم الأحوال لأنه علق
~~بمشيئتها في الحال طلاقا معلقا بمشيئتان في أي وقت كان، والمعلق بالشرط
~~كالمرسل عند وجود الشرط ms1896 فإذا شاءت في المجلس صار كأنه قال: أنت طالق إذا
~~شئت اه.
# والظاهر أنه لا فرق بين تعليق التطليق أو الطلاق في حق هذا الحكم لما في
~~المحيض أيضا أنه إذا قال لها: طلقي نفسك ولم يذكر مشيئة فهو بمنزلة المشيئة
~~إلا في خصلة وهي أن نية الثلاث صحيحة في طلقي دون أنت طالق إن شئت اه.
# وظاهره أنها إذا لم تشأ في المجلس خرج الأمر من يدها لأن المشيئة في
~~المجلس هي الشرط في المشيئة في عموم الأوقات، وفي الظهيرية أنه لو قال
~~لامرأتين له طلقا أنفسكما ثلاثا، وقد دخل بهما فطلقت كل واحدة منهما نفسها
~~وصاحبتها على التعاقب ثلاثا طلقت كل واحدة منهما ثلاثا بتطليق الأولى لا
~~بتطليق الأخرى لأن تطليق الأخرى بعد ذلك نفسها وصاحبتها باطل، ولو بدأت
~~الأولى فطلقت صاحبتها ثلاثا ثم طلقت نفسها طلقت صاحبتها دون نفسها لأنها في
~~حق نفسها مالكة، والتمليك يقتصر على المجلس فإذا بدأت بطلاق صاحبتها خرج
~~الأمر من يدها وبتطليقها نفسها لا يبطل تطليقها الأخرى بعد ذلك لأنها في حق
~~الأخرى وكيلة، والوكالة لا تقتصر على المجلس، ولو قال لهما: طلقا أنفسكما
~~إن شئتما فطلقت إحداهما نفسها وصاحبتها لا تطلق واحدة منهما حتى تطلق
~~الأخرى نفسها وصاحبتها بخلاف ما تقدم.
# والحاصل أن كل واحدة منهما تنفرد بالإيقاع على نفسها وعلى ضرتها في
~~المسألة الأولى، وفي المسألة الثانية الاجتماع على الإيقاع شرط الوقوع، ولو
~~قال لهما: أمركما بأيديكما يريد به الطلاق فالجواب فيه كالجواب فيما إذا
~~قال طلقا أنفسكما إن شئتما في أنه لا تنفرد إحداهما بالطلاق غير أنهما
~~يفترقان في حكم واحد وهو أنهما لو اجتمعا على طلاق واحدة منهما يقع.
# وفي قوله إن شئتما لا يقع لأنه ثمة علق طلاق كل واحدة منهما بمشيئتهما
~~طلاقهما جميعا وههنا لم يعلق بل فوض تطليق كل واحدة منهما إلى رأيهما فإذا
~~اجتمعا على طلاق واحدة يقع اه.
# وفي قوله فإذا بدأت بطلاق صاحبتها خرج الأمر من يدها نظرا لما قدمناه عن
~~الخلاصة، ms1897 والخانية من أن اشتغالها بطلاق ضرتها لا يخرج الأمر من يدها
~~وجوابه أن ما قدمناه عنهما في الأمر باليد وما هنا إنما هو في الأمر
~~بالتطليق، والفرق بينهما أنها في الأمر باليد مالكة لطلاق ضرتها لا وكيلة،
~~وفي الأمر بالتطليق وكيلة فافهم، والأمر بالتطليق المعلق
PageV03P355
# بمشيئتها كالأمر باليد في حق هذا الحكم كما في
~~الخانية، وفي المحيط طلقا أنفسكما ثم قال بعده: لا تطلقا أنفسكما فلكل
~~واحدة منهما أن تطلق نفسها ما دامت في ذلك المجلس ولم يكن لها أن تطلق
~~صاحبتها بعد النهي لأنه توكيل في حق صاحبتها تمليك في حقها اه.
# وبما ذكرناه عن الظهيرية علم الفرق بين الأمر بالتطليق المطلق، والمعلق
~~بمشيئتها في فرع ثان غير ما نقلناه عن ابن الهمام، وفي الخانية لو قال لها:
~~طلقي نفسك ثلاثا إن شئت فقالت أنا طالق لا يقع شيء، ولو قال لها طلقي نفسك
~~إن شئت فقالت قد شئت أن أطلق نفسي كان باطلا، ولو قال لها طلقي نفسك إذا
~~شئت ثم جن جنونا مطبقا ثم طلقت المرأة نفسها قال محمد كل شيء يملك الزوج أن
~~يرجع عن كلامه يبطل بالجنون وكل شيء لم يملك الزوج أن يرجع عن كلامه لا
~~يبطل بالجنون اه.
# وفيها أيضا لو قال: أي نسائي شئت طلاقها فهي طالق فشاءت طلاق الكل طلقن
~~إلا واحدة، ولو قال: أي نسائي شاءت الطلاق فهي طلاق فشئن طلقن اه.
# والفرق أن أيا في الأول وصفت بصفة خاصة، وفي الثاني بصفة عامة فليتأمل،
~~وفي تلخيص الجامع للصدر من باب الطلاق في المرض أحد المأمورين ينفرد به
~~وببدل لا وهو يمين منه بيع منها قال لهما في مرضه، وقد دخل بهما طلقا
~~أنفسكما ثلاثا ملكت كل واحدة طلاقها وتوكلت في طلاق الأخرى ولا ينقسم ومن
~~طلقت بتطليقها لا ترث لرضاها وكذا بتطليقهما معا لإضافته إليهما كالوكيل
~~بالبيع مع الموكل وبتطليق الأخرى ترث، وإن طلقت بعدها كالتمكين بعده، ولو
~~قال: طلقا أنفسكما ثلاثا إن شئتما يقتصر على المجلس للتمليك ويشترط ms1898
~~اجتماعهما للتعليق، وإن طلقت إحداهما كليهما ثلاثا، والأخرى مثلها بانتا
~~وورثت الأولى لعدم رضاها نظيره طلقت نفسها في مرضه فأجازه بخلاف سؤالها،
~~والثانية لا ترث لرضاها، ولو خرج كلامهما معا ورثتا لعدمه، ولو قال: أمركما
~~بيدكما فكما مر غير أن هنا لو اجتمعتا على إحداهما يقع وثمة لا للتعليق
~~نظيره وكل رجلين يبيع عبدين أو طلاق امرأتين بمال معلوم قال: طلقا أنفسكما
~~بألف يتقيد بالمجلس ويشترط اجتماعهما ولا يرثان بحال، ولو اجتمعا على
~~إحداهما صح بحصته من مهرها. اه.
# (قوله: ولو قال لرجل: طلق امرأتي لم يتقيد بالمجلس إلا إذا زاد إن شئت)
~~لأنه توكيل وأنه استعانة فلا يقتصر على المجلس وأشار إلى أنه له الرجوع عنه
~~بخلاف قوله لامرأته طلقي نفسك لأنها عاملة لنفسها فكان تمليكا لا توكيلا
~~وإذا زاد إن شئت بأن قال لرجل طلقها إن شئت فإنه يتقيد بالمجلس، ولو صرح
~~بأنه وكيل كما في الخانية من الوكالة وأشار إلى أنه لا رجوع له وقال زفر:
~~هذا، والأول سواء لأن التصريح بالمشيئة كعدمه لأنه يتصرف عن مشيئة فصار
~~كالوكيل بالبيع إذا قيل له بع إن شئت ولنا أنه تمليك لأنه علقه بالمشيئة،
~~والمالك هو الذي يتصرف عن مشيئته، والطلاق يحتمل التعليق بخلاف البيع فإنه
~~لا يحتمله كذا في الهداية وتعقبه بعضهم بأن البيع فيه ليس بمعلق بالمشيئة
~~بل المعلق فيه الوكالة بالبيع وهي تقبل التعليق وكأنه اعتبر التوكيل بالبيع
~~بنفس البيع اه.
# ورده في فتح القدير بأنه غلط يظهر بأدنى تأمل لأن التوكيل هو قوله: بع
~~فكيف يتصور كون نفس قوله معلقا بمشيئة غيره بل وقد تحقق وفرغ منه قبل مشيئة
~~ذلك الغير لم يبق لذلك الغير سوى فعل متعلق التوكيل أو عدم القبول، والرد
~~اه.
# وهو سهو يظهر بأدنى تأمل لأنه لم يقل أن التوكيل معلق حتى يرد عليه ما
~~ذكره وإنما ذكر أن الوكالة معلقة بالمشيئة، والوكالة أثر التوكيل فجاز
~~إطلاق التوكيل عليها في قوله وكأنه اعتبر التوكيل أي الوكالة، والحق أن
~~البيع، والتوكيل به ms1899 لم يعلقا بالمشيئة.
# وإنما المعلق الوكالة وتعليقها صحيح فيحتاج إلى الفرق بين قوله طلقها إن
~~شئت وبع إن شئت ثم اعلم أن قول صاحب الهداية، والبيع لا يحتمل ظاهر في أنه
~~لا يحتمل التعليق بالمشيئة وإذا لم
PageV03P356
# يحتمله فهل يبطل أو يصح ويبطل التعليق قال في المحيط
~~من كتاب الأيمان من قسم التعليق: لو قال لرجل بعت عبدي منك بكذا إن شئت
~~فقبل يكون بيعا صحيحا إذا البيع لا يحتمل التعليق اه.
# قيد بقوله طلقها لأنه لو قال أمر امرأتي بيدك يقتصر على المجلس ولا يملك
~~الرجوع على الأصح، وإن قال: بعض هذا توكيل لأنه صرح بالأمر كذا في الخلاصة
~~وكذا لو قال: جعلت إليك طلاقها فطلقها يقتصر على المجلس ويكون رجعيا كذا في
~~الخانية، وفي الظهيرية لو قال: قل لامرأتي أمرك بيدك لا يصير الأمر بيدها
~~ما لم يقل المأمور بخلاف قل لها إن أمرها بيدها، ولو قال: أمرها بيد الله
~~وبيدك انفرد المخاطب وذكر الله هنا للتبرك عرفا وكذا في العتاق، والبيع،
~~والإجارة، والخلع، والطلاق على مال، ولو قال: أمرها بيدي ويدك لا ينفرد
~~المخاطب، ولو قال: طلقها ما شاء الله وشئت فطلقها المخاطب لا يقع لاستعماله
~~للاستثناء، ولو قال: طلقها بما شاء الله وشئت من المال فطلقها المخاطب جاز
~~لأن المشيئة هنا تنصرف إلى البدل لا إلى التفويض اه.
# فإن قلت إذا جمع لأجنبي بين الأمر باليد، والأمر بالتطليق فما المعتبر
~~منهما قلت قال في الخانية: لو قال لغيره أمر امرأتي بيدك فطلقها فقال لها
~~المأمور أنت طالق أو قال طلقتك يقع تطليقة بائنة إلا إذا نوى الزوج ثلاثا
~~فثلاث وكذا لو قال: طلقها فأمرها بيدك بخلاف ما لو قال: أمرها بيدك في
~~تطليقة أو بتطليقة فطلقها المأمور في المجلس وقعت واحدة رجعية، ولو قال:
~~طلقها، وقد جعلت أمر ذلك إليك فهو تفويض يقتصر على المجلس ويقع واحدة رجعية
~~لو قال: طلقها، وقد جعلت إليك طلاقها فطلقها يقتصر على المجلس ويكون رجعيا،
~~ولو قال: طلقها فأبنها أو ms1900 أبنها فطلقها فهو توكيل لا يقتصر على المجلس
~~وللزوج الرجوع ويقع بائنة وليس له أن يوقع أكثر من واحدة، ولو قال: طلقها،
~~وقد جعلت أمرها بيدك أو جعلت أمرها بيدك وطلقها كان الثاني غير الأول لأن
~~الواو للعطف فأما حرف الفاء في هذه المواضع يكون لبيان السبب فلا يملك إلا
~~واحدة وإذا ذكر بحرف الواو فطلقها الوكيل في المجلس تبين بتطليقتين لأن
~~الواقع بحكم الأمر يكون بائنا فإذا كان أحدهما بائنا كان الآخر بائنا فإن
~~طلقها الوكيل بعد القيام عن المجلس تقع رجعية لأن التفويض يبطل بالقيام عن
~~المجلس وبقي التوكيل بصريح الطلاق وكذا لو قال: أمرها بيدك وطلقها.
# ولو قال: طلقها وأبنها أو قال: أبنها وطلقها وطلقها في المجلس أو غيره
~~يقع تطليقتان لأنه وكله بالإبانة، والطلاق، والتوكيل لا يبطل بالقيام عن
~~المجلس فيقع طلاقان اه.
# وحاصله أنه إذا جمع للأجنبي بين الأمر باليد، والأمر بالتطليق بالفاء فهو
~~واحد ولا اعتبار للأمر باليد تقدم أو تأخر فيتقيد بالمجلس ولا يملك عزاء
~~وتقع بائنة، وإن كان بالواو فهما تفويضان فالأمر باليد تمليك يعطى أحكامه،
~~والأمر بالتطليق توكيل فيأخذ أحكامه، وإن أمره بالإبانة، والتطليق بالفاء
~~فهو توكيل بواحدة، وإن كان الواو فهو توكيل بالإبانة، والتطليق فيقع طلاقا،
~~وإن جمع بين الجعل إليه وبين الأمر بالتطليق فإن قدم الجعل فهو تمليك، وإن
~~أخره فهو توكيل وظاهره أنه لا فرق بين الفاء، والواو وإلى هنا ظهر الفرق
~~بين التمليك، والتوكيل في أربعة أحكام فالتمليك يتقيد بالمجلس ولا يصح
~~الرجوع عنه ولا العزل ولا يبطل بجنون الزوج وانعكست هذه الأحكام في التوكيل
~~ولو قال المصنف، ولو قال لغيرها طلقها لكان أولى ليشمل ما إذا أمر زوجته
~~بطلاق ضرتها كما قدمناه وسيأتي عن الخانية في باب التعليق أنه لو قال: كل
~~امرأة أتزوجها فقد بعت طلاقها منك بدرهم ثم تزوج امرأة فقالت التي كانت
~~عنده حين علمت بنكاح غيرها قبلت أو قالت طلقتها أو قالت: اشتريت طلاقها
~~طلقت التي تزوجها، وإن قالت التي عنده قبل ms1901 أن يتزوج أخرى قبلت لا يصح
PageV03P357
# قبولها لأن ذلك قبول قبل الإيجاب اه.
# وأطلق الرجل فشمل ما إذا فوضه لصبي لا يعقل أو مجنون فلذا قال في المحيط
~~لو جعل أمرها بيد صبي لا يعقل أو مجنون فذلك إليه ما دام في المجلس لأن هذا
~~تمليك في ضمنه تعليق فإن لم يصح باعتبار التمليك يصح باعتبار معنى التعليق
~~فصححناه باعتبار التعليق فكأنه قال: إن قال لك المجنون أنت طالق فأنت طالق
~~وباعتبار معنى التمليك يقتصر على المجلس عملا بالشبهين اه.
# لكن في الخانية قال: رجل فوض طلاق امرأته إلى صبي قال في الأصل إن كان
~~ممن يعبر يجوز اه.
# ومفهومه أنه إذا كان لا يعبر لا يجوز ولا مخالفة بين ما في المحيط وما
~~فيها لأن الصبي الذي لا يعقل يشترط أن يكون ممن يتكلم ليصح أن يوقع الطلاق
~~عليها ولا يلزم من التعبير العقل كما لا يخفى، وفي الخانية لو جن المجعول
~~إليه بعد التفويض فطلق قال محمد إن كان لا يعقل ما يقول لا يقع طلاقه اه.
# فعلى هذا يفرق بين التفويض إلى المجنون ابتداء وبين طريان الجنون ونظيره
~~ما ذكره في الخانية بعده لو وكل رجلا ببيع عبده فجن الوكيل جنونا يعقل فيه
~~البيع، والشراء ثم باع الوكيل لا ينعقد بيعه، ولو وكل رجلا مجنونا بهذه
~~الصفة ببيع عبده ثم باع الوكيل نفذ بيعه لأنه إذا لم يكن مجنونا وقت
~~التوكيل كان التوكيل ببيع تكون العهدة فيه على الوكيل وبعد ما جن الوكيل لو
~~نفذ بيعه كانت العهدة فيه على الموكل فلا ينفذ أما إذا كان الوكيل مجنونا
~~وقت التوكيل فإنما وكل ببيع تكون العهدة فيه على الموكل فإذا أتى بذلك نفذ
~~بيعه على الموكل اه.
# وفي تفويض الطلاق، وإن كان لا عهدة أصلا ولكن الزوج حين التفويض لم يعلق
~~إلا على كلام عاقل فإذا طلق وهو مجنون لم يوجد الشرط بخلاف ما إذا فوض إلى
~~مجنون ابتداء وبين التفويض إلى مجنون وتوكيله بالبيع فرق فإنه في ms1902 التفويض
~~يصح، وإن لم يعقل أصلا باعتبار معنى التعليق، وفي التوكيل بالبيع لا يصح
~~إلا إذا كان يعقل البيع، والشراء كما قيده به في الخانية وكأنه بمعنى
~~المعتوه ومن فرعي التفويض، والتوكيل بالبيع ظهر أنه تسومح في الابتداء ما
~~لم يتسامح في البقاء وهو خلاف القاعدة الفقهية من أنه يتسامح في البقاء ما
~~لا يتسامح في الابتداء ثم اعلم أن ما نقلناه عن المحيط، والخانية إنما هو
~~فيما إذا جعل أمرها بيد صبي أو مجنون لا فيما إذا وكلهما ولا بد في صحة
~~التوكيل مطلقا من عقل الوكيل كما صرحوا به في كتاب الوكالة فعلى هذا لا بد
~~من التقييد بالعقل في كلام المصنف وحينئذ فهذه مما خالف فيها التمليك
~~التوكيل ولم يذكر المصنف جواب الأمر بالتطليق المعلق بالمشيئة، وفي المحيط:
~~لو قال لرجل طلق امرأتي إن شئت فقال شئت لا يقع لأن الزوج أمره بتطليقها إن
~~شاء ولم يوجد التطليق بقوله شئت فلو قال هي طالق إن شئت فقال شئت وقع لوجود
~~الشرط وهو مشيئته، ولو قال طلقها فقال فعلت وقع لأن قوله فعلت كناية عن
~~قوله طلقت، ولو قال: أنت طالق إن شاء فلان فمات فلان لا يقع لتعذر وجود
~~الشرط اه.
# وفي الخلاصة لو جعل أمرها بيد رجلين لا ينفرد أحدهما، ولو قال لهما طلقا
~~امرأتي ثلاثا فطلقها أحدهما واحدة، والآخر ثنتين طلقت ثلاثا اه.
# وأشار المصنف إلى أنه لو أرسل التفويض إليها مع رجل فإنه يجوز بالأولى
~~وقدمنا قريبا عن الظهيرية الفرق بين قوله قل لها أمرك بيدك حيث لا يكون
~~الأمر بيدها إلا إذا قال لها وقوله: قل لها إن أمرك بيدك حيث يكون الأمر
~~بيدها من غير قول الرسول، وفي جامع الفصولين شهدا أن فلانا أمرنا أن نبلغ
~~امرأته أنه فوض إليها فبلغناها، وقد طلقت نفسها بعده جازت شهادتهما، ولو
~~شهدا أن فلانا قال لنا فوضا إليها ففعلنا لم يجز نظير المسألة الأولى أنهما
~~لو شهدا أن فلانا أمرنا أن نبلغ فلانا أنه وكله ms1903 ببيع قنه فأعلمناه ثم باعه
~~جازت شهادتهما اه.
# ولو قال المؤلف إلا إذا زاد إن شئت أو شاءت لكان أولى لأنه
PageV03P358
# يتقيد بالمجلس إذا وجد أحدهما في الخانية لو قال
~~لغيره: أنت وكيلي في طلاق امرأتي إن شاءت أو هويت أو أرادت لم يكن وكيلا
~~حتى تشاء المرأة في مجلسها لأنه علق التوكيل بمشيئتها فيقتصر على مجلس
~~العلم كما لو علق الطلاق بمشيئتها فإذا شاءت في المجلس يكون وكيلا فإن قام
~~الوكيل عن المجلس قبل أن يطلق بطلت الوكالة وقال بعض العلماء لا تبطل لأن
~~المعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمرسل فيصير كأنه قال بعد مشيئتها أنت
~~وكيلي في طلاقها فلا يقتصر على المجلس.
# قالوا: والصحيح جواب الكتاب لأن ثبوت الوكالة بالطلاق بناء على ما فوض
~~إليها من المشيئة ومشيئتها تقتصر على المجلس فكذلك الوكالة اه.
# وحاصله أنه لا بد من مشيئتها في مجلسها وتطليقه في مجلسه وهذا مما يلغز
~~به فيقال وكالة تقيدت بمجلس الوكيل وإياك أن تفهم من التقييد بالمجلس أنه
~~تمليك لأن ذلك فيما إذا علقه بمشيئته وهنا علقه بمشيئتها فكان توكيلا فيملك
~~عزله، وفي القنية كتب إلى أخيه أما بعد فإن وصل إليك كتابي فطلق امرأتي إن
~~سألت ذلك فوصل وعرض عليها فلم تسأل الطلاق إلا بعد أربعة أيام أو خمسة ثم
~~سألته فطلقها لا يقع قال له طلق امرأتي إن شاءت لا يصير وكيلا ما لم تشأ
~~ولها المشيئة في مجلس علمها فإذا شاءت صار وكيلا فلو طلقها في المجلس يقع،
~~ولو قام عن مجلسه بطل التوكيل وينبغي أن يحفظ هذا فإن البلوى فيه تعم فإن
~~عامة كتب الطلاق على هذه المثابة، والوكلاء يؤخرون الإيقاع عن مشيئتها ولا
~~يدرون أن الطلاق لا يقع اه.
# وقيد بقوله طلقها لأنه لو قال له رجل أريد أن أطلق امرأتك ثلاثا فقال
~~الزوج نعم فقال الرجل طلقت امرأتك ثلاثا فالصحيح أن هذا كقول الرجل لامرأته
~~نعم بعد قولها له أريد أن أطلق نفسي ثم طلقت نفسها منه أنه لا ms1904 يقع إلا إذا
~~نوى الزوج التفويض إليها، وإن عنى بذلك طلقي نفسك إن استطعت أو طلقها إن
~~استطعت لا تطلق كما في الخانية، ولو قال لا أنهاك عن طلاق امرأتي لا يكون
~~توكيلا، ولو قال لعبده لا أنهاك عن التجارة يكون إذنا في التجارة لأن قوله
~~للعبد ذلك لا يكون دون ما لو رآه يبيع ويشتري ولم ينهه وثمة يصير مأذونا في
~~التجارة فههنا أولى، ولو رأى إنسانا يطلق امرأته ولم ينهه لا يصير المطلق
~~وكيلا ولا يقع كذلك هنا، ولو قال لغيره وكلتك في جميع أموري فطلق الوكيل
~~امرأته اختلفوا فيه، والصحيح أنه لا يقع، وفي فتاوى الفقيه أبي جعفر لو قال
~~وكلتك في جميع أموري وأقمتك مقام نفسي لم تكن الوكالة عامة، وإن كان أمر
~~الرجل مختلفا ليس له صناعة معروفة فالوكالة باطلة، وإن كان الموكل تاجرا
~~ينصرف التوكيل إلى التجارة.
# قال - رحمه الله -: ولو قال وكلتك في جميع أموري التي يجوز بها التوكيل
~~كانت الوكالة عامة في جميع البياعات، والأنكحة وكل شيء وعن محمد لو قال هو
~~وكيلي في كل شيء جائز صنعه كان وكيلا في البياعات، والهبات، والإجارات وعن
~~أبي حنيفة أنه يكون وكيلا في المعاوضات دون الهبات، والعتاق وقال مولانا
~~وهذا كله إذا لم يكن في حال مذاكرة الطلاق فإن كان في حال مذاكرة الطلاق
~~يكون وكيلا بالطلاق كذا في الخانية وأطلق في فعل الوكيل فشمل إذا سكر فطلق
~~فإنه يقع على الصحيح كما في الخانية، وفيها من فصل التوكيل بالطلاق منه
~~مسائل مهمة لا بأس بذكرها تكثيرا للفوائد منها الوكيل بالطلاق، والعتاق أو
~~غيرهما إذا قبل التوكيل وغاب الموكل فإن الوكيل لا يجبر على فعل ما وكل فيه
~~إلا فيما إذا قال له ادفع هذه العين إلى فلان فإنه يجبر على دفعه لأن الشيء
~~المعين جاز أن يكون أمانة عند الآمر فيجب عليه تسليم الأمانة وأما في غيره
~~من الطلاق وغيره إنما أمره بالتصرف في ملك الآمر وليس على الآمر إيقاع
~~الطلاق، والعتاق فلا ms1905 يجب على الوكيل ومنها لو وكله بطلاق امرأته بطلبها عند
~~السفر وسافر ثم عزله بغير محضر المرأة الصحيح أنه
PageV03P359
# يملك عزله لأنه لا يجب عليه بطلبها ومنها لو وكله
~~بالطلاق ثم قال كلما عزلتك فأنت وكيلي قيل لا يصح التوكيل لأن فيه تغيير
~~حكم الشرع.
# ، والصحيح صحته ثم قيل لا يملك عزله، والصحيح أنه يملكه، وفي طريق عزله
~~أقوال قال السرخسي يقول عزلتك عن جميع الوكالات فينصرف إلى المعلق، والمنجز
~~وقيل يقول عزلتك كلما وكلتك وقيل يقول رجعت عن الوكالات المعلقة وعزلتك عن
~~الوكالات المطلقة ومنها لو وكله بطلاق امرأتيه فطلق إحداهما طلقت ومنها لو
~~وكله ليطلقها للسنة فطلقها في غير وقت السنة لا يقع لا للحال ولا إذا جاء
~~وقت السنة ولا يخرج عن الوكالة حتى لو طلقها بعد ذلك في وقت السنة يقع
~~ومنها لو طلقها الموكل، ولو بائنا فطلاق الوكيل واقع ما دامت العدة ولا
~~ينعزل بإبانة الموكل إذا لم يكن طلاق الوكيل بمال فلو لم يطلقها الوكيل حتى
~~تزوجها الموكل في العدة وقع طلاق الوكيل، وإن تزوجها بعد العدة لم يقع وكذا
~~لو طلقها الوكيل بعد ردة أحدهما ما دامت في العدة إلا إذا قضى بلحاقه
~~فحينئذ تبطل الوكالة وارتداد الوكيل لا يبطلها إلا بالقضاء بلحاقة ومنها لو
~~قال له إذا تزوجت فلانة فطلقها صح لصحة تعليق الوكالة ومنها لو وكله
~~بالطلاق فطلق قبل العلم لم يقع ومنها لو وكله فرد ثم طلق لم يقع.
# ولو سكت بلا قبول ثم طلق وقع ومنها لو شرط الخيار للموكل أو غيره في
~~الوكالة صحت وبطل الشرط ولا فرق بين وكالة ووكالة ومنها لو وكله بطلاق
~~امرأته وله أربع فطلق الوكيل واحدة بغير عينها أو قال طلقت امرأتك فالبيان
~~إلى الزوج، ولو طلق الوكيل معينة جاز ولا يقبل من الزوج أنه ما أرادها كما
~~لو وكله ببيع عبد من عبيده فباع عبدا بعينه ومنها لو قال له طلقها غدا فقال
~~الوكيل أنت طالق غدا كان باطلا، ولو قال طلقها ms1906 فقال الوكيل أنت طالق إن
~~دخلت الدار فدخلت لم يقع، وإن قال طلقها ثلاثا للسنة فقال الوكيل في طهر لم
~~يجامعها فيه أنت طالق ثلاثا للسنة يقع للحال واحدة ويبطل الباقي وقيل على
~~قياس قول أبي حنيفة ينبغي أن لا يقع شيء لأنه مأمور بإيقاع الواحدة في كل
~~طهر وعنده المأمور بالواحدة إذا أوقع الثلاث لا يقع شيء، والأصح أنه يقع
~~هنا واحدة بلا خلاف لأن عند أبي حنيفة تعتبر الموافقة من حيث اللفظ فإن
~~الرجل إذا قال لغيره طلق امرأتي ثلاثا فطلقها ألفا لا يصح وكذا لو قال
~~لغيره: طلق امرأتي نصف تطليقة فطلقها الوكيل تطليقة لا يقع شيء وهنا وجدت
~~الموافقة من حيث اللفظ فيقع واحدة، ولو قال طلقها ثلاثا للسنة بألف فقال
~~لها الوكيل في وقت السنة أنت طالق ثلاثا بألف فقبلت يقع واحدة بثلث الألف
~~فإن طلقها الوكيل في الطهر الثاني تطليقة بثلث الألف فقبلت يقع أخرى بغير
~~شيء وكذا لو طلقها الثالثة في الطهر الثالث، ولو طلقها الوكيل أولا تطليقة
~~بثلث الألف ثم تزوجها الزوج ثم طلقها الوكيل تطليقة ثانية بثلث الألف تقع
~~الثانية بثلث الألف وكذا الثالثة على هذا الوجه.
# ومنها لو وكله بطلاق المبانة بألف فطلقها الوكيل بألف في العدة فإن كان
~~بعد ما تزوجها الموكل طلقت بالألف وإلا طلقت بغير شيء بخلاف ما لو وكله في
~~طلاقها بالألف ثم طلقها الزوج بألف ثم طلقها الوكيل بألف فإنه لا يقع شيء
~~ومنها الوكيل بالإعتاق إذا أقر أنه أعتقه أمس وكذبه الموكل لا يقبل قول
~~الوكيل لأنه أقر بالإعتاق بعد خروجه عن الوكالة وكذا الوكيل بالطلاق ومنها
~~لو وكل الوكيل بالطلاق أو العتاق غيره فطلق الثاني بحضرة الأول أو غيبته لا
~~يجوز وكذا لو طلقها أجنبي فأجاز الوكيل ففي الخلع، والنكاح إذا فعل الثاني
~~بحضرة الأول أو أجاز الوكيل فعل الأجنبي جاز اه.
# وقد ظهر من كلامهم أن التوكيل بالطلاق فيه معنى التعليق من وجه حتى
~~اعتبروا فيه الموافقة من حيث اللفظ، وإن لم ms1907 يوافق من حيث المعنى كما نقلناه
~~آنفا ولم يجوزوا إجازة الوكيل ولا فعل وكيله بحضرته نظرا إلى أن الطلاق
~~معلق بقوله فلا يقع بقول غيره
PageV03P360
# ولم يعتبروا معنى التعليق فيه من جهة أنهم جوزوا
~~الرجوع عنه ولذا قال في عمدة الفتاوى لو قال الموكل كلما أخرجتك عن الوكالة
~~فأنت وكيلي فله أن يخرجه من الوكالة بمحضر منه ما خلا الطلاق، والعتاق
~~لأنهما مما يتعلقان بالشرط، والإخطار بمنزلة اليمين ولا رجوع عن اليمين اه.
# وفي الخلاصة المختار أنه يملك عزله بحضرته إلا في الطلاق، والعتاق،
~~والتوكيل بسؤال الخصم اه.
# فقد علمت أنهم اعتبروا فيه معنى التعليق من هذا الوجه أيضا.
# وحاصل القول المختار أن للموكل أن يعزل وكيل الطلاق، والعتاق إلا أن
~~يقول: كلما أخرجتك عن الوكالة فأنت وكيلي فإنه يصير لازما لا يقبل الرجوع،
~~وفي البزازية من كتاب الوكالة التوكيل بالطلاق تعليق الطلاق بلفظ الوكيل
~~ولذا يقع منه حال سكره ومنها التوكيل باليمين بالطلاق جائز بدليل أن من قال
~~لامرأة الغير إن دخلت الدار فأنت طالق فأجاز الزوج جاز الوكيل بالطلاق إذا
~~خالع على مال إن كانت مدخولة فخلاف إلى شر، وإن غير مدخول فإلى خير وعليه
~~أكثر المشايخ واختار الصفار وقال ظهير الدين: لا يصح في غير المدخولة أيضا
~~لأنه خلاف فيهما إلى شر اه.
# ولعل الشر في غير المدخول ارتكاب الحرمة بأخذ المال إن كان النشوز منه
~~وإلا فالطلاق قبل الدخول بائن ولو بلا عوض فأخذ المال خير للموكل كما لا
~~يخفى إلا أن يقال الشر فيه أنه وكله بالتنجيز، وقد أتى بالتعليق لأنه معلق
~~بقبولها، وفي الخانية من الوكالة: وكله أن يخلع امرأته فخلعها على درهم جاز
~~في قول أبي حنيفة ولا يجوز في قولهما إلا فيما يتغابن الناس فيه ولو وكل
~~الرجل امرأته أن تخلع نفسها منه بمال أو عوض لا يجوز إلا أن يرضى الزوج به.
~~اه.
# (قوله: ولو قال لها طلقي نفسك ثلاثا فطلقت واحدة وقعت واحدة) لأنها لما
~~ملكت إيقاع الثلاث كان لها ms1908 أن توقع منها ما شاءت كالزوج نفسه ولا فرق بين
~~الواحدة، والثنتين، ولو قال فطلقت أقل وقع ما أوقعته لكان أولى وأشار إلى
~~أنها لو طلقت ثلاثا فإنه يقع بالأولى وسواء كانت متفرقة أو بلفظ واحد وإلى
~~أنه لو قال لها: اختاري تطليقتين فاختارت واحدة تقع واحدة كما في المحيط
~~ولا فرق في حق هذا الحكم بين التمليك، والتوكيل فلو وكله أن يطلقها ثلاثا
~~فطلقها واحدة وقعت واحدة، ولو وكله أن يطلقها ثلاثا بألف درهم فطلقها واحدة
~~لا يقع شيء إلا أن يطلقها واحدة بكل الألف كذا في كافي الحاكم وقيد بقوله
~~طلقي لأنه لو قال لها: أنت طالق ثلاثا على ألف فطلقت واحدة بألف لم يقع شيء
~~بخلاف ما لو قال لرجل طلقها ثلاثا بألف فطلقها واحدة بألف حيث يقع واحدة
~~لأنه لا بد من المطابقة بين إيجابه وقبولها لفظا ومعنى، وفي الوكالة
~~المخالفة إلى خير لا تضر كذا في البزازية.
# (قوله: لا في عكسه) أي لا يقع فيما إذا أمرها بالواحدة فطلقت ثلاثا بكلمة
~~واحدة عند الإمام وقالا يقع واحدة لأنها أتت بما ملكته وزيادة وحقيقة الفرق
~~للإمام بين المسألتين أنها ملكت الواحدة وهي شيء بقيد الوحدة بخلاف الواحدة
~~التي في ضمن الثلاث فإنها بقيد ضد وقيد الأمر بتطليق الواحدة لأنه لو قال
~~أمرك بيدك ينوي واحدة فطلقت نفسها ثلاثا قال في المبسوط وقعت واحدة اتفاقا
~~لأنه لم يتعرض للعدد لفظا، واللفظ صالح للعموم، والخصوص، وفي الخانية جرى
~~بينه وبين امرأته كلام فقالت اللهم نجني منك فقال الزوج: تريدين النجاة مني
~~فأمرك بيدك ونوى به الطلاق ولم ينو العدد فقالت طلقت نفسي ثلاثا فقال الزوج
~~نجوت لا يقع عليها شيء في قول أبي حنيفة لأنه إذا لم ينو الثلاث كان كأنه
~~قال لها طلقي نفسك ولم ينو العدد فقالت طلقت نفسي ثلاثا لا يقع شيء في قول
~~أبي حنيفة ويقع واحدة في قول صاحبيه.
# ولا يقال قول الزوج بعد قولها طلقت نفسي ثلاثا نجوت لم لا يكون إجازة ms1909
~~لأنا نقول قول الزوج نجوت يحتمل الاستهزاء فلا يجعل إجازة بالشك اه.
# وعلى هذا لا يحتاج في تصوير المسألة الخلافية أن يقول لها طلقي نفسك
~~واحدة بل طلقي نفسك من غير تعرض
PageV03P361
# للعدد على الخلاف أيضا، وفي كافي الحاكم من كتاب
~~الوكالة لو وكله أن يطلق امرأته فطلقها الوكيل ثلاثا إن نوى الزوج الثلاث
~~وقع الثلاث، وإن لم ينو الثلاث لم يقع شيء في قول أبي حنيفة وقالا يقع
~~واحدة اه. ثم اعلم أن ما نقلناه عن الخانية مشكل على ما في المبسوط في
~~مسألة الأمر باليد فإنه نقل أنه لو قال لها: أمرك بيدك ينوي واحدة فطلقت
~~ثلاثا وقعت واحدة عند أبي حنيفة وذكره في المعراج، والعناية فإذا قال: أمرك
~~بيدك ولم ينو شيئا من العدد فطلقت ثلاثا كيف لا تقع الواحدة عنده بل الوقوع
~~بالأولى فما في الخانية مشكل والله سبحانه أعلم، وقيدنا بكونه بكلمة واحدة
~~لأنها لو قالت واحدة وواحدة وواحدة وقعت واحدة اتفاقا لامتثالها بالأول 
~~ويلغو ما بعده وأورد على مسألة الكتاب أن الرجل إذا كانت له أربع نسوة فقال
~~لواحدة منهن طلقي واحدة من نسائي فطلقتهن جميعا يقع الطلاق على واحدة منهن
~~وكان ينبغي أن لا يقع على قول الإمام اعتبارا بمسألة الكتاب وأجاب عنه في
~~الظهيرية أيضا بالفرق بينهما وهو أن الثلاث اسم لعدد خاص لا يقع على ما
~~دونه ولا على ما عداه وليس فيه معنى العموم، والواحد خاص وإرادة الخصوص من
~~الخصوص ممتنعة واسم النساء عام لأنه لا يقع على مقدار بعينه، والعام ما
~~ينتظم جميعا من المسميات من غير تقدير ولا تحديد وإرادة الخصوص من العموم
~~سائغة ألا ترى أنه لو حلف أن لا يتزوج النساء فتزوج امرأة واحدة يحنث،
~~والمسألة في وكالة المبسوط اه.
# وفي المحيط لو وكل أجنبيا أن يطلق زوجته واحدة فطلقها ثلاثا إن نوى الزوج
~~وقع، وإن لم ينو لا يقع عنده خلافا لهما اه.
# ولعله إن أجاز الزوج وقع وإلا فلا لأنه فضولي بتطليق الثلاث فتوقف ms1910 على
~~الإجازة وقياسه أن يتوقف في المرأة أيضا، وقد صرح به في فتح القدير وأما
~~النية فلا محل لها لأن نية الثلاث بلفظ الواحدة غير صحيحة لأنها لا تحتمله،
~~وفي الخانية: لو قال طلقها ثلاثا للسنة فقال الوكيل في طهر لم يجامعها فيه
~~أنت طالق ثلاثا للسنة يقع واحدة للحال ويبطل الباقي بلا خلاف على الصحيح
~~لوجود الموافقة في اللفظ وقدمناه في أمر الأجنبي بطلاقها قريبا فارجع إليه
~~وقياسه في أمر المرأة أن يكون كذلك، وقد صرح به في تلخيص الجامع للصدر فقال
~~أنت طالق ثلاثا للسنة بألف وهي محل يقع واحدة بثلثها وكذا في الطهر الثاني
~~إن تزوجها قبله، وإن تجدد ملكه لرضاه وإلا وقعت بغير شيء بشرط العدة وكذا
~~الثالث قال طلقي نفسك ثلاثا للسنة بألف فطلقت ثلاثا للسنة بها فعلى ما مر
~~لا يقع في الباقي إلا بإيقاع جديد لأنها لا تملك إضافته بخلاف جناية وقيل
~~عنده لا يقع أصله طلقي واحدة فطلقت ثلاثا، والفرق واضح . اه.
# (قوله: وطلقي نفسك ثلاثا إن شئت فطلقت واحدة وعكسه لا) أي لا يقع فيهما،
~~والمراد بالعكس أن يقول لها طلقي نفسك واحدة إن شئت فطلقت ثلاثا ولا خلاف
~~في الأولى أنه لا يقع لأن تفويض الثلاث معلق بشرط هو مشيئتها إياها لأن
~~معناه إن شئت الثلاث فلم يوجد الشرط لأنها لم تشأ إلا واحدة بخلاف ما إذا
~~لم يقيد بالمشيئة كما قدمناه ودخل في كلامه ما لو قالت شئت واحدة وواحدة
~~وواحدة منفصلا بعضها عن بعض بالسكوت لأن السكوت فاصل فلم يوجد مشيئة الثلاث
~~وخرج عن هذه الصور إذا كان بعضها متصلا بالبعض من غير سكوت لأن مشيئة
~~الثلاث قد وجدت بعد الفراغ من الكل وهي في نكاحه ولا فرق بين المدخولة
~~وغيرها كذا في المحيط وعدم الوقوع في الثانية أيضا قول الإمام وعندهما يقع
~~واحدة لما قدمناه فيما إذا لم يذكر المشيئة، وفي الخانية من باب التعليق
~~طلقي نفسك عشرا إن شئت فقالت طلقت نفسي ثلاثا لا يقع اه. ms1911
# وهو مبني على أنه لا تكفي الموافقة في المعنى بل لا بد من الموافقة في
~~اللفظ، وإن خالف في المعنى كما قدمناه ولذا قال في الخانية بعده: لو قال
~~لها أنت طالق واحدة إن شئت فقالت شئت نصف واحدة لا تطلق اه.
# ثم اعلم
PageV03P362
# أنه لا فرق في المعلق بالمشيئة بين أن يكون الأمر
~~بالتطليق أو نفس الطلاق حتى لو قال لها أنت طالق ثلاثا إن شئت أو واحدة إن
~~شئت فخالفت لم يقع شيء، وفي الخانية من باب التعليق أنت طالق واحدة إن شئت
~~أنت طالق ثنتين إن شئت فقالت قد شئت واحدة وقد شئت ثنتين إذا وصلت فهي طالق
~~ثلاثا اه.
# ومفهومه أنها إذا فصلت لا يقع، وفي الخانية: لو قال لها أنت طالق إن شئت
~~وشئت وشئت فقالت شئت لا يقع شيء حتى تقول ثلاث مرات شئت اه.
# وفي الخانية: أيضا أنت طالق أنت طالق أنت طالق إن شاء زيد فقال زيد شئت
~~تطليقة واحدة قال أبو بكر البلخي لا يقع شيء، ولو قال شئت أربعا فكذلك في
~~قول أبي حنيفة وعلى قولهما يقع الثلاث وأشار بقوله طلقت إلى أن جواب الأمر
~~بالتطليق تطليقها نفسها فلو أجابت بقولها شئت أن أطلق نفسي كان باطلا كما
~~في الخانية.
# (قوله: ولو أمرها بالبائن أو الرجعي فعكست وقع ما أمر به) أي قال لها
~~طلقي نفسك طلقة بائنة فقالت طلقت نفسي طلقة رجعية أو قال لها طلقي نفسك
~~طلقة رجعية فقالت طلقت نفسي طلقة بائنة وقع في الأولى البائن، وفي الثانية
~~الرجعي لأنها أتت بالأصل وزيادة وصف فيلغو الوصف ويبقى الأصل، والضابط أن
~~المخالفة إن كانت في الوصف لا يبطل الجواب بل يبطل الوصف الذي به المخالفة
~~ويقع على الوجه الذي فوض به بخلاف ما إذا كانت في الأصل حيث يبطل أصلا كما
~~إذا فوض واحدة فطلقت ثلاثا على قول الإمام أو فوض ثلاثا فطلقت ألفا أطلق في
~~قول فعكست فشمل في مسألة ما إذا أمرها بالرجعي ما إذا قالت ms1912 أبنت نفسي وما
~~إذا قالت طلقت نفسي بائنة، والثاني ظاهر بإلغاء الوصف وأما الأول فلأنه
~~راجع إلى الثاني وقدمناه في أول فصل المشيئة، وقد فرق بينهما قاضي خان في
~~حق الوكيل فقال رجل قال لغيره: طلق امرأتي رجعية فقال لها الوكيل طلقتك
~~بائنة يقع واحدة رجعية، ولو قال الوكيل أبنتها لا يقع شيء، ولو قال للوكيل:
~~طلقها بائنة فقال لها الوكيل أنت طالق تطليقة رجعية تقع واحدة بائنة اه.
# فيحتاج إلى الفرق بين قول الوكيل بالطلاق الرجعي أبنتها وبين المأمورة
~~بالرجعي إذا قالت أبنت نفسي ولعل الفرق مبني على أن الوكيل بالطلاق لا يملك
~~الإيقاع بلفظ الكناية لأنها متوقفة على نية، وقد أمره بطلاق لا يتوقف على
~~النية فكان مخالفا في الأصل بخلاف المرأة فإنه ملكها الطلاق بكل لفظ يملك
~~الإيقاع به صريحا كان أو كناية وهذا الفرق صحته موقوفة على وجود النقل على
~~أن الوكيل لا يملك الإيقاع بالكناية والله - سبحانه - وتعالى أعلم، وفي
~~الخانية من الوكالة: قال لغيره طلق امرأتي بائنا للسنة وقال لآخر طلقها
~~رجعيا للسنة فطلقاها في طهر واحدة طلقت واحدة وللزوج الخيار في تعيين
~~الواقع اه.
# مع أن الوكيل بالطلاق له أن يطلق بعد طلاق الموكل ما دامت في العدة ولكن
~~المانع من وقوع طلاقيهما التقييد بالسنة فإن السنة واحدة وقيدنا في التصوير
~~الأمر من غير تعليق بمشيئتها لما في الخانية من باب التعاليق قال لها طلقي
~~نفسك واحدة بائنة إن شئت فطلقت نفسها واحدة رجعية لا يقع شيء في قول أبي
~~يوسف وهو قياس قول أبي حنيفة، ولو قال لها طلقي نفسك واحدة أملك الرجعة إن
~~شئت فطلقت نفسها واحدة بائنة تقع واحدة رجعية في قول أبي يوسف ولا يقع شيء
~~في قياس قول أبي حنيفة لأنها ما أتت بمشيئة ما فوض إليها اه.
# إلا أن يقال إنه مستفاد مما قبله وقدمنا في مسائل التوكيل قبله بالطلاق
~~أنه لو وكله بالمنجز فعلق أو أضاف لا يقع وكذا لو قال طلقها غدا فقال: أنت
~~طالق ms1913 غدا لأنه وكله بالتنجيز في غد وقد أضافه، ولو قال له طلقها بين يدي
~~الشهود أو بين يدي أبيها فطلقها واحدة وقع كما في الواقعات وغيرها كقوله
~~بعه
PageV03P363
# بشهود فباعه بغيرهم وحاصله أن التخصيص بالذكر لا ينفي
~~الحكم عما عداه إلا في ثلاث مسائل مذكورة في وكالة الصغرى بعه من فلان بعه
~~بكفيل بعه برهن ومع النهي لا يملك المخالفة كقوله لا تبعه إلا بشهود إلا في
~~قوله لا تسلمه حتى تقبض الثمن فله المخالفة وتوضيحه فيها وحاصله إن أمر
~~بالتطليق بوصف مقيد بمشيئتها إذا خالفت في ذلك الوصف لم يقع شيء وهي واردة
~~على الكتاب وكان عليه أن يقول إلا أن يكون معلقا بمشيئتها ويحتاج إلى الفرق
~~على قول أبي يوسف.
# (قوله: أنت طالق إن شئت فقالت شئت إن شئت فقال شئت ينوي الطلاق أو قالت
~~شئت إن كان كذا لمعدوم بطل) لأنه علق الطلاق بمشيئتها المنجزة وهي أتت
~~بالمعلقة فلم يوجد الشرط قيد بقوله فقالت شئت مقتصرة عليه لأنها لو قالت
~~شئت طلاقي إن شئت فقال شئت ناويا الطلاق وقع لكونه شائيا طلاقها لفظا بخلاف
~~ما إذا لم تذكر الطلاق لأن المشيئة ليس فيها ذكر للطلاق ولا عبرة بالنية
~~بلا لفظ صالح للإيقاع كاسقني ناويا الطلاق ويستفاد منه أنه لو قال: شئت
~~طلاقك يقع بالنية لأن المشيئة تنبئ عن الوجود لأنها من الشيء وهو الموجود
~~بخلاف أردت طلاقك لأنه لا ينبئ عن الموجود بل هو طلب النفس الوجود عن ميل
~~فقد أثبت الفقهاء بين المشيئة، والإرادة فرقا في صفات العبد، وإن كانا
~~مترادفين في صفات الله تعالى كما هو اللغة فيهما مطلقا فلا يدخلهما وجود أي
~~لا يكون الوجود جزء مفهوم أحدهما غير أن ما شاء الله كان وكذا ما أراده لأن
~~تخلف المراد إنما يكون لعجز المريد لا لذات الإرادة لأنها ليست المؤثرة
~~للوجود لأن ذلك خاصة القدرة بل بمعنى أنها المخصصة للمقدور المعلوم وجوده
~~بالوقت، والكيفية ثم القدرة تؤثر على وفق الإرادة غير أنه لا يتخلف ms1914 شيء عن
~~مراده تعالى لما قلنا في المشيئة بخلاف العباد وعن هذا لو قال أراد الله
~~طلاقك ينويه يقع كما قال شاء الله بخلاف أحب الله طلاقك أو رضيه لا يقع
~~لأنهما لا يستلزمان منه تعالى الوجود وأحببت طلاقك ورضيته مثل أردته.
# والحاصل أن الفرق بين المشيئة، والإرادة في صفات العباد مبني على العرف
~~العام فإن فيه الوجود، والمشيئة منه ولما كان محتمل اللفظ توقف على النية
~~فلزم الوجود فيها فإذا قال شئت كذا في التخاطب العرفي فمعناه أوجدته عن
~~اختيار بخلاف أردت كذا مجردا يفيد عرفا عدم الوجود كذا في فتح القدير، وفي
~~المعراج وإنما يشترط النية مع ذكر الطلاق صريحا لأنه قد يقصد وجوده وقوعا
~~وقد يقصد وجوده ملكا فلا بد من النية لتعيين جهة الوجود وقوعا.
# وفي المحيط لو قال شئت طلاقك ذكر في شرح شيخ الإسلام أنه يقع الطلاق بلا
~~نية الإيقاع اه.
# ولو قال شيئي طلاقك ناويا الطلاق فقالت شئت وقع، ولو قال أريديه أو أحبيه
~~أو اهويه أو ارضيه ناويا فأجابته لا يقع لأنها عبارة عن الطلب فلا يستلزم
~~الوجود بخلاف المعلق على إرادتها ونحوه إذا وجد الشرط يقع، وإن لم ينو
~~وتمامه في فتح القدير وهو سهو لأن التوقف على النية في قوله شيئي الطلاق
~~لأنه لم يضف الطلاق إليها فيحتمل تفويض طلاق غيرها وأما شيئي طلاقك فإنه
~~يقع بلا نية لأنه بمعنى أوجدي طلاقك كذا في المحيط وذكر في المواقف إن
~~الإرادة عند أصحابنا صفة ثالثة مغايرة للعلم، والقدرة توجب تخصيص أحد
~~المقدورين بالوقوع اه.
# وفي المحيط لو قال لها أنت طالق إن أحببت فقالت شئت وقع لأن فيها معنى
~~المحبة وزيادة.
# ولو قال إن شئت فقالت أحببت لا يقع لأنه ليس فيها معنى الإيجاد فلم توجد
~~المشيئة، ولو قال إن شئت فأنت طالق فقالت نعم أو قبلت أو رضيت لا يقع لأنه
~~علق الطلاق بمشيئتها لفظا وذلك ليس بمشيئة فلم يوجد الشرط ولم يذكر في
~~الكتاب ما لو قال أنت طالق ms1915 إن قبلت فقالت شئت حكي عن الفقيه أبي بكر البلخي
~~أنه يقع الطلاق لأنها أتت بالقبول وزيادة فكان بمنزلة ما لو كان
PageV03P364
# معلقا بالمحبة فقالت شئت وذكر هشام في نوادره لو قال
~~أنت طالق على ألف إن شئت لم يقع حتى تقبل بخلاف قوله قبلت لأن هذه معاوضة،
~~والمعاوضة لا تتم إلا بالقبول اه.
# وحاصله أن القبول لا يكفي عن المشيئة إلا في الطلاق على مال ولم أر حكم
~~ما إذا علقه بالإرادة فأجابت بالمحبة أو عكسه أو بالرضا، وفي شرح المسابرة
~~الرضا ترك الاعتراض على الشيء لإرادة وقوعه، والمحبة إرادة خاصة وهي ما لا
~~يتبعها تبعة ومؤاخذة، والإرادة أعم فهي منفكة عنها فيما إذا تعلقت بما
~~يتبعه تبعة اه.
# ولم يصرح المصنف بالتقييد بالمجلس للعلم به من حكم " متى " وأخواتها فإنه
~~لما لم يتقيد فيها تقيد في " إن " " ولا بد " من مشيئتها في مجلسها في
~~التعليق بالمشيئة، والمحبة، والرضا، والإرادة وكل ما هو من المعاني التي لا
~~يطلع عليها غيرها كما في المحيط ولم يذكر المصنف المشيئة المضافة وحاصل ما
~~في المحيط أن المشيئة إن تأخرت عن الوقت كأنت طالق غدا إن شئت فإن المشيئة
~~لها في الغد فقط، وإن قدم المشيئة كإن شئت فأنت طالق غدا ذكر في الزيادات
~~أن لها المشيئة في الحال وعن أبي يوسف أن لها المشيئة في الغد فلو قال: إن
~~تزوجت فلانة فهي طالق إن شاءت فتزوجها فلها المشيئة في مجلس العلم، ولو
~~قال: أنت طالق أمس إن شئت فلها المشيئة في الحال اه.
# وفي المعراج: لو قال لها إن شئت فأنت طالق ثم قال لأخرى طلاقك مع طلاق
~~هذه فشاءت طلقت وينوي في الأخرى لاحتمال أنه أراد امرأته معها في أن كلا
~~منهما مملوك له لا المعية في الوقوع كذا في المعراج، وفيه لو قال لها:
~~أخرجي إن شئت ينوي الطلاق فشاءت طلقت، وإن لم تخرج وأشار بقوله شئت إن شئت
~~إلى كل مشيئة معلقة بمشيئة غيرها، ولو كان الطلاق معلقا على ms1916 مشيئة ذلك
~~الغير أيضا لما في المحيط: لو قال أنت طالق إن شئت وشاء فلان فقالت قد شئت
~~إن شاء فلان وقال فلان شئت لا يقع لأنه علق الطلاق بمشيئة مرسلة منجزة منها
~~وهي أتت بمشيئة معلقة فبطلت مشيئتها وبمشيئة فلان وجد بعض الشرط فلا يقع به
~~الطلاق اه.
# ولم يذكر المصنف - رحمه الله - ما إذا علقه بمشيئتها وعدم مشيئتها أو
~~بمشيئتها وإبائها أو بأحدهما وحاصل ما في المحيط أنه إن جعل المشيئة،
~~والإباء شرطا واحدا وكذا المشيئة وعدمها فإنها لا تطلق أبدا للتعذر كأنت
~~طالق إن شئت وأبيت أو إن شئت ولم تشائي، وإن كرر " إن " وقدم الجزاء كأنت
~~طالق إن شئت، وإن لم تشائي فشاءت في مجلسها طلقت، وإن قامت من غير مشيئة
~~تطلق أيضا لأنه جعل كلا منهما شرطا على حدة كقوله أنت طالق إن دخلت الدار،
~~وإن لم تدخلي فأيهما وجد طلقت، وإن أخر الجزاء كإن شئت، وإن لم تشائي فأنت
~~طالق لا تطلق بهذا أبدا لأنه مع التأخير صارا كشرط واحد وتعذر اجتماعهما
~~بخلاف ما إذا أمكن اجتماعهما فإنها لا تطلق حتى يوجدا نحو: إن أكلت، وإن
~~شربت فأنت طالق، وإن كرر إن وأحدهما المشيئة، والآخر الإباء كأنت طالق إن
~~شئت، وإن أبيت فإن شاءت وقع، وإن أبت وقع، وإن سكتت حتى قامت عن المجلس لا
~~يقع لأن كلا منهما شرط على حدة، والإباء فعل كالمشيئة فأيهما وجد يقع، وإن
~~انعدما لا يقع وكذا لو لم يكرر إن وعطف بأو كأنت طالق إن شئت أو أبيت لأنه
~~علق الطلاق بأحدهما، ولو قال: إن شئت فأنت طالق، وإن لم تشائي فأنت طالق
~~طلقت للحال، ولو قال: إن كنت تحبين الطلاق فأنت طالق، وإن كنت تبغضين فأنت
~~طالق لا تطلق، والفرق أنه يجوز أن لا تحب ولا تبغض فلم يتيقن بشرط وقوع
~~الطلاق فإما لا يجوز أن تشاء أو لا تشاء فيكون أحد الشرطين ثابتا لا محالة
~~فوقع، ولو قال أنت طالق إن أبيت أو كرهت طلاقك ms1917 فقالت أبيت تطلق.
# ولو قال إن لم تشائي طلاقك فأنت طالق ثم قالت لا أشاء لا تطلق لأن قوله
~~أبيت صيغة لإيجاد الفعل وهو الإباء فقد علق بالإباء منها، وقد وجد فوقع
~~فأما قوله: إن لم تشائي صيغة للعدم لا للإيجاد فصار بمنزلة قوله إن لم
~~تدخلي الدار فأنت طالق
PageV03P365
# وعدم المشيئة لا يتحقق بقولها لا أشاء لأن لها أن
~~تشاء من بعد إنما يتحقق بالموت اه.
# واعلم أن العبارات اختلفت في قوله إن شئت وأبيت بدون تكرار إن فنقل في
~~الواقعات عن علامة النوازل كما نقلناه عن المحيط أنها لا تطلق أبدا ونقل
~~قبله أن الصواب أنه لا يقع حتى يوجد المشيئة، والإباء إلا أن يعني الوقوع
~~في الحال وذكر قبله أنها إن شاءت يقع، وإن أبت يقع كما لو كرر إن فحاصله أن
~~فيها ثلاثة أقوال، والصواب أنه لا يقع حتى يوجد أو يفرق بين إن شئت، وإن لم
~~تشائي حيث لا يقع وبين إن شئت وأبيت حيث يقع إذا وجدا وأشار بتعليق الطلاق
~~بمشيئتها إلى صحة تعليق عدد الطلاق بمشيئتها أيضا فلذا قال في الذخيرة لو
~~قال لها أنت طالق ثلاثا إلا أن تشائي واحدة، وإن شاءت واحدة قبل أن تقوم من
~~مجلسها لزمتها واحدة، وكذا لو قال إلا أن يشاء فلان واحدة، وإن لم يكن فلان
~~حاضرا فله ذلك في مجلس علمه وكذا لو قال أنت طالق ثلاثا إلا أن يرى فلان
~~غير ذلك تقيد بالمجلس وكذا لو قال إن لم ير فلان غير ذلك وكذا لو قال إن
~~رأى فلان ذلك فإنه يتقيد بالمجلس اه.
# ولم يذكر المصنف كأكثر المؤلفين ما لو علقه بمشيئة نفسه وذكره في الذخيرة
~~فقال لو قال أنت طالق ثلاثا إلا أن أرى غير ذلك فهذا لا يقتصر على المجلس
~~حتى لو قال بعدما قام عن المجلس رأيت غير ذلك لا يقع الثلاث وكذلك لو قال
~~إلا أن أشاء أنا غير ذلك فهذا لا يقتصر على المجلس، ولو قال لامرأته: أنت ms1918
~~طالق إن شاء فلان أو إن أحب أو إن رضي أو إن هوى أو إن أراد فبلغ فلانا فله
~~مجلس علمه بخلاف ما لو قال إن شئت أنا أو إن أحببت أنا لا يقتصر على 
~~المجلس، والفرق أن قضية القياس في الأجنبي أن لا يقتصر على المجلس كسائر
~~الشروط لكن تركنا القياس في الأجنبي لأنه تمليك معنى وجواب التمليك يقتصر
~~على المجلس وهذا المعنى لا يتأتى في حق الزوج لأن الزوج كان مالكا للطلاق
~~قبل هذا فلا يتأتى منه التمليك فبقي هذا الشرط في حق الزوج ملحقا بسائر
~~الشروط فلم يقتصر على المجلس في حق الزوج وإذا قال إن شئت أنا فالزوج كيف
~~يقول حتى يقع الطلاق لم يذكر محمد هذه المسألة في شيء من الكتب.
# وقال مشايخنا ينبغي أن يقول شئت الذي جعلته إلي ولا يشترط نية الطلاق عند
~~قوله شئت ولا يشترط أن يقول شئت طلاقك لأن الطلاق لا يقع بقوله شئت وإنما
~~يقع بالكلام السابق لأن الطلاق بالكلام السابق معلق بمشيئة اعتبرت شرطا
~~محضا فعند قوله شئت يقع الطلاق بالكلام السابق.
# والحاصل أن تعليق الزوج طلاق المرأة بصفة من صفات قلب نفسه ليس بتفويض
~~وتمليك بوجه من الوجوه، ولو قال لها أنت طالق إن لم يشأ فلان فقال فلان لا
~~أشاء في المجلس طلقت، ولو قال ذلك لنفسه ثم قال لا أشاء لا تطلق، والفرق أن
~~بقول الأجنبي لا أشاء يقع اليأس عن شرط البر وهو مشيئة طلاقها في المجلس،
~~وقد تبدل من حيث الحكم، والاعتبار بقوله لا أشاء لا اشتغاله بما لا يحتاج
~~إليه في الإيقاع فإنه يكفيه في الإيقاع السكوت عن المشيئة حتى يقوم عن
~~المجلس أما بقول الزوج لا أشاء لا يقع اليأس عما هو شرط البر لأن المجلس،
~~وإن تبدل من حيث الحكم إلا أن شرط البر في حق الزوج عدم المشيئة في العمر،
~~والعمر باق فلهذا لا يقع الطلاق اه.
# وفي الجامع للصدر الشهيد قال أنت طالق إن شاء فلان أو أراد ms1919 أو رضي أو هوى
~~فيقتصر على مجلس علمه لأنه تمليك بخلاف إضافته إلى نفسه، ولو قال إن لم يشأ
~~أو إن لم يرد فقام من مجلسه أو قال فيه لا أشاء طلقت بخلاف إن لم يشأ
~~اليوم، ولو قال إن لم أشأ إن لم أرد فقام أو قال لا أشاء لا تطلق قبل موته
~~بخلاف إن أبيت طلاقك أو كرهت اه.
# وفي الخانية: أنت طالق ثلاثا وفلانة واحدة إن شئت فشاءت واحدة وزببت طلقت
~~فلانة واحدة ويبطل عنها الثلاث اه.
# وأطلق البطلان فأفاد عدم وقوع الطلاق وأن الأمر خرج من يدها لاشتغالها
~~بما لا يعنيها.
# (قوله:
PageV03P366
# وإن كان لشيء مضى طلقت) يعني لو قالت المرأة شئت إن
~~كان فلان قد جاء وقد جاء طلقت لأن التعليق بالكائن تنجيزا ولذا صح تعليق
~~الإبراء بكائن، والمراد من الماضي المحقق وجوده سواء كان ماضيا أو حاضرا
~~كقولها شئت إن كان أبي في الدار وهو فيها أو إن كان هذا ليلا وهي في الليل
~~أو نهارا هي في النهار أو كان هذا أبي أو أمي أو زوجي وكان هو ولا يرد أنه
~~لو قال هو كافر إن كنت فعلت كذا وهو يعلم أنه قد فعله أنه يقتضي على هذا
~~الكفر مع أن المختار أنه لا يكفر لأن الكفر يبتني على تبدل الاعتقاد وتبدله
~~غير واقع مع ذلك الفعل كما في فتح القدير وذكر أنه الأوجه فإن قيل لو قال
~~هو كافر بالله ولم يتبدل اعتقاده يجب أن يكفر فليكفر هنا بلفظ هو كافر، وإن
~~لم يتبدل اعتقاده قلنا النازل عند وجود الشرط حكم اللفظ لا عينه فليس هو
~~متكلما بعد وجود الشرط بقوله هو كافر حقيقة اه.
# والحاصل أن اللفظ الموجب للتكفير لا يحتاج إلى تبدل الاعتقاد بخلاف ما
~~إذا كان معلقا بالشرط، ولو كان كائنا.
# (قوله: أنت طالق متى شئت أو متى ما أو إذا أو إذا ما فردت الأمر لا يرتد
~~ولا يتقيد بالمجلس ولا تطلق إلا واحدة) أما في كلمة متى ms1920 ومتى ما فلأنها
~~للوقت وهي عامة في الأوقات كلها كأنه قال في أي وقت شئت فلا يقتصر على
~~المجلس، ولو ردت الأمر لم يكن ردا لأنه ملكها الطلاق في الوقت الذي شاءت
~~فلم يكن تمليكا قبل المشيئة حتى يرتد بالرد ولا تطلق نفسها إلا واحدة لأنها
~~تعم الأزمان دون الأفعال فتملك التطليق في كل زمان ولا تملك تطليقا بعد
~~تطليق كذا في الهداية وتعقبه في فتح القدير بأن هذا ليس تمليكا في حال أصلا
~~لأنه صرح بطلاقها معلقا بشرط مشيئتها فإذا وجدت مشيئتها وقع طلاقه وإنما
~~يصح ما ذكره في طلقي نفسك متى شئت لأنها تتصرف بحكم الملك بخلاف ما لو قالت
~~طلقت نفسي في هذه المسألة فإنه، وإن وقع الطلاق لكن الواقع طلاقه المعلق
~~وقولها طلقت إيجاد للشرط الذي هو مشيئة الطلاق على تقدير أن المشيئة تقارن
~~الإيجاد اه.
# وجوابه أن هذا، وإن كان تعليقا لكن أجروه مجرى التمليك في جميع الوجوه
~~فيتقيد بالمجلس ويبطل بما يدل على الإعراض فإطلاق التمليك عليه صحيح ولذا
~~قال في المحيط أنه يتضمن معنيين معنى التعليق وهو تعليق الطلاق بتطليقها،
~~والتعليق لازم لا يقبل الإبطال ويتضمن معنى التمليك لأن تعليق الطلاق
~~بمشيئتها تمليك منها لأن المالك هو الذي يتصرف عن مشيئته وإرادته وهي عاملة
~~في التطليق لنفسها، والمالك هو الذي يعمل لنفسه وجواب التمليك يقتصر على
~~المجلس اه.
# وقال في المحيط من كتاب الأيمان من قسم التعليق معزيا إلى الجامع لو قال
~~لها: أنت طالق إن شئت أو أحببت أو هويت فليس بيمين لأن هذا تمليك معنى
~~تعليق صورة ولهذا يقتصر على المجلس، والعبرة للمعنى دون الصورة اه.
# وفائدته أنه لا يحنث في يمينه لا يحلف وأما كلمة إذا وإذا ما فهي ومتى
~~سواء عندهما وعند أبي حنيفة، وإن كان تستعمل للشرط كما تستعمل للوقت لكن
~~الأمر صار بيدها فلا يخرج بالشك، وقد مر من قبل كذا في الهداية وتعقبه في
~~فتح القدير بأن الوجه أن يقال إن قوله إذا شئت يحتمل أنه ms1921 تعليق طلاقها بشرط
~~هو مشيئتها وأنه إضافة إلى زمانه وعلى كل من التقديرين لا يرتد بالرد حتى
~~إذا تحققت مشيئتها بعد ذلك بأن قالت شئت ذلك الطلاق أو قالت طلقت نفسي وقع
~~معلقا كان أو مضافا لا ما قال المصنف من أن الأمر دخل في يدها فلا يخرج
~~بالشك لأن معناه أنه ثبت ملكها بالتمليك فلا يخرج بالشك فالمراد بإذا أنه
~~محض الشرط فيخرج من يدها بعد المجلس أو الزمان فلا يخرج كمتى، وقد صرح آنفا
~~في متى بعدم ثبوت التمليك قبل المشيئة لأنه إنما ملكها في الوقت الذي شاءت
~~فيه فلم يكن تمليكا قبله حتى يرتد بالرد وعلى ما ذكرناه فالذي دخل ملكها
~~تحقيق الشرط أو المضاف إليه الزمان وهو مشيئتها الطلاق ليقع طلاقه وعلى هذا
PageV03P367
# فقولهم في قوله أنت طالق كلما شئت لها أن تطلق نفسها
~~واحدة بعد واحدة معناه تطلق بمباشرة الشرط تجوزا بالتطليق عنه بأن تقول شئت
~~طلاقي أو طلقت نفسي فيقع طلاقه عند تحقيق الشرط وإنما يصح كلامهم في قوله
~~طلقي نفسك اه.
# ولم يذكر المصنف الحين، وفي المحيط ولو قال حين شئت فهو بمنزلة قوله إذا
~~شئت لأن الحين عبارة عن الوقت اه.
# ولم يذكر المصنف ما إذا جمع بين إن وإذا وذكره في المحيط فقال: ولو قال
~~إن شئت فأنت طالق إذا شئت فلها مشيئتان مشيئة في الحال ومشيئة في عموم
~~الأحوال لأنه علق مشيئتها في الحال طلاقا معلقا بمشيئتها في أي وقت كان،
~~والمعلق بالشرط كالمرسل عند وجود الشرط فإذا شاءت في المجلس صار كأنه قال
~~أنت طالق إذا شئت اه.
# وفي فتح القدير آخر الفصل، ولو قال لها: أنت طالق إذا شئت إن شئت أو أنت
~~طالق إن شئت إذا شئت فهما سواء تطلق نفسها متى شاءت وعند أبي يوسف إن أخر
~~قوله إن شئت فكذلك، وإن قدمه تعتبر المشيئة في الحال فإن شاءت في المجلس
~~تطلق نفسها بعد ذلك إذا شاءت ولو قامت عن المجلس قبل أن تقول شيئا بطل ms1922 ثم
~~ذكر ما نقلناه عن المحيط معزيا إلى السرخسي وإنما ذكر ما مع متى ليفيد أنها
~~لا تفيد التكرار معها أيضا رد القول بعض النحاة أنه إذا زيد عليها ما كانت
~~للتكرار قال في المصباح وهو ضعيف لأن الزائد لا يفيد غير التأكيد وهو عند
~~بعض النحاة لا يغير ويقول قولهم إنما زيد قائم بمنزلة إن زيدا قائم فهو
~~يحتمل العموم كما يحتمله إن زيدا قائم وعند الأكثر ينقل المعنى من احتمال
~~العموم إلى معنى الحصر فإذا قيل إنما زيد قائم فالمعنى لا قائم إلا زيد
~~ويقرب منه ما تقدم من أن ما يمكن استيعابه من الزمان يستعمل فيه متى وما لا
~~يمكن استيعابه يستعمل فيه متى ما وهو القياس، وإن وقعت شرطا كانت للحال في
~~النفي وللحال، والاستقبال في الإثبات اه.
# وفيه " إذا " لها معان أحدها: أن تكون ظرفا لما يستقبل من الزمان، وفيها
~~معنى الشرط نحو: إذا جئت أكرمتك.
# والثاني: أن تكون للوقت المجرد نحو قم إذا احمر البسر أي وقت احمراره،
~~والثالث: أن تكون مرادفة للفاء فيجازى بها كقوله تعالى: {وإن تصبهم سيئة
~~بما قدمت أيديهم إذا هم يقنطون} [الروم: 36] اه.
# (قوله: وفي كلما شئت لها أن تفرق الثلاث ولا تجمع) أي لو قال لها أنت
~~طالق كلما شئت فلها أن تباشر شرط الوقوع مرة بعد أخرى بأن تقول شئت طلاقي
~~أو طلقت نفسي فيقع طلاقه المعلق عند تحقق الشرط وليس لها أن تقول طلقت نفسي
~~ثلاثا جملة لأن كلما تعم الأفعال، والأزمان عموم الانفراد لا عموم الاجتماع
~~فأفاد أنها لا تشاء ثنتين أيضا، ولو شاءت ثنتين أو ثلاثا جملة لم يقع شيء
~~عند الإمام، وعندهما تقع واحدة بناء على ما تقدم من الخلاف، وفي المبسوط:
~~ولو قالت قد شئت أمس تطليقة وكذبها الزوج فالقول للزوج لأنها أخبرت عما لا
~~تملك إنشاءه فإنها أخبرت بمشيئة كانت منها أمس فلا يبقى ذلك بعد مضي أمس
~~فإن قيل أليس أنها لو شاءت في الحال يصح منها فقد أخبرت بما ms1923 تملك إنشاءه
~~قلنا لا كذلك فالمشيئة في الحال غير المشيئة في الأمس وكل مشيئة شرط تطليقة
~~فهي لا تملك إنشاء ما أخبرت به إنما تملك إنشاء شيء آخر اه.
# واعلم أن كلمة " كل " إنما أفادت التكرار بدخول ما عليها، ولذا قال في
~~المصباح: " وكل " كلمة تستعمل بمعنى الاستغراق بحسب المقام، وقد تستعمل
~~بمعنى الكثير كقوله تعالى {تدمر كل شيء بأمر ربها} [الأحقاف: 25] أي كثيرا
~~وتفيد التكرار بدخول ما عليه نحو: كلما أتاك زيد فأكرمه دون غيره من أدوات
~~الشرط اه.
# (قوله: ولو قالت بعد زوج آخر لا يقع) أي لو قالت طلقت نفسي أو شئت طلاقي
~~بعدما طلقت نفسها ثلاثا متفرقة ثم عادت إليه بعد زوج آخر لا يقع لأن
~~التعليق إنما ينصرف إلى الملك القائم وهو الثلاث فباستغراقه ينتهي التفويض
~~قيدنا بكونه بعد الطلاق الثلاث لأنها لو طلقت نفسها واحدة أو ثنتين ثم عادت
~~إليه بعد
PageV03P368
# زوج آخر فلها أن تفرق الثلاث خلافا لمحمد وهي مسألة
~~الهدم الآتية، وفي المبسوط: لو قال لها كلما شئت فأنت طالق ثلاثا فقالت شئت
~~واحدة فهذا باطل؛ لأن معنى كلامه كلما شئت الثلاث اه.
# والحاصل أنها لا تملك تكرار الإيقاع إلا في كلما ويشكل عليه ما في
~~الخانية لو قال لها: أمرك بيدك في هذه السنة فطلقت نفسها ثم تزوجها لا يكون
~~لها الخيار في قول أبي يوسف، وفي قياس قول أبي حنيفة لها الخيار اه.
# ونظير مسألة المبسوط ما في المعراج لو قال لرجلين إن شئتما فهي طالق
~~ثلاثا فشاء أحدهما واحدة، والآخر ثنتين لا يقع شيء لأنه علق الوقوع
~~بمشيئتهما الثلاث ولم توجد. اه. .
# (قوله: وفي حيث شئت وأين شئت لم تطلق حتى تشاء في مجلسها) يعني إذا قال
~~أنت طالق حيث شئت إلى آخره فلو قامت منه قبل مشيئتها فلا مشيئة لها لأن حيث
~~وأين اسمان للمكان، والطلاق لا تعلق له بالمكان فيجعل مجازا عن الشرط لأن
~~كلا منهما يفيد ضربا من التأخير وحمل على إن دون متى وما في ms1924 معناها لأنها
~~أم الباب وحرف الشرط، وفيه يبطل بالقيام وبما قررناه اندفع سؤالان أحدهما
~~أنه إذا لغا ذكر المكان ينبغي أن يتنجز ثانيهما أنه إذا كان مجازا عن الشرط
~~فلم حمل على إن دون متى، وفي المصباح: حيث ظرف مكان وتضاف إلى جملة وهي
~~مبنية على الضم وتجمع بمعنى ظرفين لأنك تقول أقوم حيث يقوم زيد فيكون
~~المعنى أقوم في الموضع الذي يقوم فيه زيد اه.
# وفيه وأين ظرف مكان يكون استفهاما فإذا قيل أين زيد لزم الجواب بتعيين
~~مكانه وتكون شرطا أيضا وتزاد ما فيقال أينما تقم أقم.
# (قوله: وفي كيف شئت يقع رجعية فإن شاءت بائنة أو ثلاثا ونواه وقع) يعني
~~تطلق في أنت طالق كيف شئت وتبقى الكيفية يعني كونه رجعيا أو بائنا خفيفة أو
~~غليظة مفوضة إليها إن لم ينو شيئا من الكيفية، وإن نوى فإن اتفق ما نواه
~~وما شاءته فذاك وإلا فرجعية وعندهما يتعلق بالأصل فعندهما ما لا يقبل
~~الإشارة فحاله وأصله سواء كذا في التوضيح ويتفرع عليه أنها لو قامت عن
~~المجلس قبل المشيئة أو ردت لا يقع شيء عندهما ويقع رجعية عنده ولا يخفى أن
~~الكلام في المدخولة فأما غيرها فبائنة ولغت مشيئتها كقوله لعبده أنت حر كيف
~~شئت فإنه يقع العتق ويلغو ذكر المشيئة وعندهما يتعلق بالمشيئة فيهما في
~~المجلس فلو شاء عندهما عتقا على مال أو إلى أجل أو بشرط أو التدبير يثبت ما
~~شاءه كما في كشف الأسرار.
# والحاصل أن كيف أصلها للسؤال عن الحال ثم استعملت للحال في: انظر إلى كيف
~~يصنع ، وعلى الحالية: فرع الكل غير أنهما قالا لا انفكاك بين الأصل، والحال
~~فتعلق الأصل
PageV03P369
# لتعلق الحال ومنعه الإمام، والحق قوله: لانتقاض
~~قاعدتهما كما بيناه في شرح المنار وبما قررناه اندفع ما قيل إنها للشرط
~~عندهما لأن شرط شرطيتها اتفاق فعلي الشرط، والجزاء لفظا ومعنى نحو كيف تصنع
~~أصنع بالرفع وتمامه في المغني وقيد بإضافة المشيئة إلى العبد لأنه لو
~~أضافها إلى الله تعالى فإن مشيئة الكيفية ms1925 تلغو وتقع واحدة رجعية لعدم
~~الاطلاع على مشيئة الله تعالى وعلله في المحيط بأنه تحقيق وليس بتعليق اه.
# وينبغي أن لا يقع شيء على قولهما لأن الحال، والأصل سواء عندهما، وفي
~~المصباح: كلمة كيف يستفهم بها عن حال الشيء، وعن صفته يقال: كيف زيد ويراد
~~السؤال عن صحته وسقمه وعسره ويسره وغير ذلك وتأتي للتعجب، والتوبيخ،
~~والإنكار وللحال ليس معه سؤال، وقد تتضمن معنى النفي، وكيفية الشيء حاله
~~وصفته اه. .
# (قوله: وفي: كم شئت أو ما شئت تطلق ما شاءت، وإن ردت ارتد) يعني فيتعلق
~~أصل الطلاق بمشيئتها اتفاقا لأن كم اسم للعدد فكان التفويض في نفس العدد،
~~والواحد عدد في اصطلاح الفقهاء لما تكرر من إطلاق العدد وإرادة الواحدة
~~وقوله: ما شئت تعميم للعدد فأفاد بقوله ما شاءت أن لها أن تطلق أكثر من
~~واحدة من غير كراهة ولا يكون بدعيا إلا ما أوقعه الزوج لأنها مضطرة إلى ذلك
~~لأنها لو فرقت خرج الأمر من يدها، وفي القاموس: كم اسم ناقص مبني على
~~السكون أو مؤلفة من كاف التشبيه وما، ثم قصرت وأسكنت وهي للاستفهام ويخفض
~~ما بعدها حينئذ كرب، وقد ترفع تقول كم رجل كريم قد أتاني، وقد تجعل اسما
~~تاما فيصرف ويشدد تقول أكثر من الكم، والكمية اه.
# وفي المغني: كم خبرية بمعنى: كثير، واستفهامية بمعنى: أي عدد ويشتركان في
~~خمسة أمور الاسمية، والإبهام، والافتقار إلى التمييز، والبناء ولزوم
~~التصدير ويفترقان في خمسة أحدها أن الكلام مع الخبرية يحتمل التصديق،
~~والتكذيب بخلافه مع الاستفهامية الثاني أن المتكلم بالخبرية لا يستدعي من
~~مخاطبه جوابا لأنه مخبر، والمتكلم بالاستفهامية يستدعيه لأنه مستخبر الثالث
~~أن الاسم المبدل من الخبرية لا يقترن بالهمزة بخلاف المبدل من الاستفهامية
~~الرابع أن تمييز الخبرية مفرد أو مجموع ولا يكون تمييز الاستفهامية إلا
~~مفردا، والخامس أن تمييز الخبرية واجب الخفض وتمييز الاستفهامية منصوب ولا
~~يجوز جره مطلقا وتمامه فيه.
# (قوله: وفي طلقي من ثلاث ما شئت تطلق ما دون الثلاث) يعني ليس لها أن
~~تطلق ms1926 الثلاث عند الإمام خلافا لهما نظرا إلى أن ما للعموم ومن للبيان وله
~~أن من للتبعيض ورجحه في التحرير بأن تقديره على البيان ما شئت مما هو
~~الثلاث وطلقي ما شئت واف به فالتبعيض مع زيادة من الثلاث أظهر اه.
# وفي المحيط وعلى هذا الخلاف لو قال: اختاري من الثلاث ما شئت. اه. تم
PageV03P370
### | [باب التعليق في الطلاق]
# بسم الله الرحمن الرحيم (باب التعليق)
# لما فرغ من بيان المنجز شرع في المعلق، والتعليق من علقه تعليقا جعله
~~معلقا كذا في القاموس، وفي المصباح علقت الشيء بغيره وأعلقته؛ بالتشديد
~~والألف فتعلق اه.
# وفي الاصطلاح ربط حصول مضمون جملة بحصول مضمون جملة أخرى، وتعبيره
~~بالتعليق أولى من تعبير الهداية باليمين لشمول التعليق الصوري، وإن لم يكن
~~يمينا كالتعليق بحيضها وطهرها أو بحيضها حيضة أو بما لا يمكنه الامتناع عنه
~~كطلوع الشمس ومجيء الغد أو بفعل من أفعال قلبها كالمحبة والمشيئة أو بفعل
~~من أفعال قلبه فإنه في هذه المواضع ليس بيمين كما في المحيط فلا يحنث لو
~~كان حلف أن لا يحلف بها مع أن بعضها مذكور في هذا الباب كالمحبة والحيض
~~حيضة بخلاف إن دخلت أو إن حضت، وفي تلخيص الجامع لو حلف لا يحلف يحنث
~~بالتعليق لوجود الركن دون الإضافة لعدمه إلا أن يعلق بأعمال القلب أو بمجيء
~~الشهر في ذوات الأشهر لأنه يستعمل في التمليك أو بيان وقت السنة فلا يتمحض
~~للتعليق، ولهذا لم يحنث بتعليق الطلاق بالتطليق لاحتمال حكاية الواقع، ولا
~~بأن أديت فأنت حر، وإن عجزت فأنت رقيق لأنه تفسير الكتابة، ولا بأن حضت
~~حيضة أو عشرين حيضة لاحتمال تفسير السنة اه. .
# وشرط صحة التعليق كون الشرط معدوما على خطر الوجود فخرج ما كان محققا
~~كقوله أنت طالق إن
PageV04P002
# كان السماء فوقنا فهو تنجيز، وخرج ما كان مستحيلا
~~كقوله إن دخل الجمل في سم الخياط فأنت طالق فلا يقع أصلا لأن غرضه منه
~~تحقيق النفي حيث علقه بأمر محال، وهذا يرجع إلى قولهما إمكان البر شرط
~~انعقاد ms1927 اليمين خلافا لأبي يوسف، وعلى هذا ظهر ما في الخانية لو قال لها إن
~~لم تردي علي الدينار الذي أخذتيه من كيسي فأنت طالق فإذا الدينار في كيسه
~~لا تطلق امرأة، ولو قال إن حضت، وهي حائض، أو مرضت، وهي مريضة فعلى حيضة
~~مستقبلة، ولو قال للصحيحة إن صححت فأنت طالق طلقت الساعة، وكذا لو قال إن
~~أبصرت أو سمعت، وهي بصيرة أو سميعة لأن الصحة والسمع أمر يمتد فكان لبقائه
~~حكم الابتداء بخلاف الحيض والمرض فإنهما مما لا يمتد، ولو قال لعبده إن
~~ملكتك فأنت حر عتق حين سكت، وتمامه في المحيط من باب الشرط الذي يحتمل
~~الحال والاستقبال، وبهذا علم أن قولهم إن ما كان محققا تنجيز ليس على
~~إطلاقه بل فيما لبقائه حكم ابتدائه ومن شرائطه وجود رابط حيث كان الجزاء
~~مؤخرا، وسيأتي بيانه، ومن شرائطه أن لا يفصل بين الشرط والجزاء فاصل أجنبي
~~فإن كان ملائما، وذكر لإعلام المخاطبة أو لتأكيد ما خاطبها بمعنى قائم في
~~المنادي فإنه لا يضر كقوله لامرأته أنت طالق يا زانية إن دخلت الدار تعلق
~~الطلاق بالدخول، ولا حد، ولا لعان لأنه لتأكيد ما خاطبها به كقوله يا زينب
~~بخلاف ما إذا قال يا زانية أنت طالق إن دخلت فإنه قاذف، وتمامه في المحيط
~~من باب ما يتخلل بين الشرط والجزاء، وفي الخانية لو قال إن دخلت الدار يا
~~عمرة فأنت طالق، ويا زينب فدخلت عمرة الدار طلقت، ويسأل عن نيته في زينب،
~~وإن قال نويت طلاقها أيضا طلقت أيضا، ولو قال ذلك بغير واو فقال نويت
~~طلاقها مع عمرة طلقتا جميعا، ولو قدم الطلاق فقال يا عمرة أنت طالق إن دخلت
~~الدار، ويا زينب فدخلت عمرة الدار طلقتا جميعا.
# ولو قال لم أنو طلاق زينب لا يقبل قوله وتمامه فيها، وفي تلخيص الجامع من
~~باب الاستثناء يكون على الجميع والبعض يا زانية إن تخلل الشرط والجزاء أو
~~الإيجاب، والاستثناء لم يكن قذفا في الأصح، وإن تقدم أو تأخر كان قذفا ms1928 لأنه
~~للاستحضار عنه عرفا، ولإثبات الصفة وضعا فلاءم من وجه دون آخر فعلق خللا
~~ونجز طرفا، عملا بهما كيا طالق، وقد يعلق الخبر للنفي كالإقرار اه.
# ومن شرطه أن لا يكون الظاهر قصد المجازاة فلو سبته بنحو: قرطبان وسفلة،
~~فقال إن كنت كما قلت فأنت طالق تنجز سواء كان الزوج كما قالت أو لم يكن لأن
~~الزوج في الغالب لا يريد إلا إيذاءها بالطلاق فإن أراد التعليق يدين، وفتوى
~~أهل بخارى عليه كما في فتح القدير ومن شرطه الاتصال فلو ألحق شرطا بعد
~~سكوته لم يصح، وفي الظهيرية رجل له فأفأة أو ثقل في لسانه لا يمكنه إتمام
~~الكلام إلا بعد مدة فحلف بالطلاق، وذكر الشرط والاستثناء بعد تردد وتكلف إن
~~كان معروفا بذلك جاز استثناؤه وتعليقه اه.
# وركنه أداة شرط وفعله وجزاء صالح فلو اقتصر على أداة الشرط لم يكن تعليقا
~~اتفاقا، واختلفوا في تنجيزه فلذا قال في الظهيرية لو قال أنت طالق إن، ولم
~~يزد تطلق للحال في قول محمد، ولا تطلق في قول أبي يوسف، والفتوى على قول
~~أبي يوسف لأنه ما أرسل الكلام إرسالا ذكره في الجامع العتابي، وكذلك لو قال
~~أنت طالق ثلاثا لولا أو قال وإلا أو قال إن كان أو قال إن لم يكن لا تطلق
~~في قول أبي يوسف، وبه أخذ محمد بن سلمة اه.
PageV04P003
# (قوله إنما يصح في الملك كقوله لمنكوحته إن زرت فأنت
~~طالق أو مضافا إليه كأن نكحتك فأنت طالق) أي معلقا بسبب الملك كقوله
~~لأجنبية إن نكحتك أي تزوجتك فإن النكاح سبب للملك فاستعير السبب للمسبب أي
~~إن ملكتك بالنكاح كقوله إن اشتريت عبدا فهو حر أي إن ملكته بسبب الشراء
~~بخلاف ما لو قال الوارث لعبد مورثه إن مات سيدك فأنت حر فإنه لا يصح
~~التعليق لأن الموت ليس بموضوع للملك بل موضوع لإبطاله بخلاف الشراء، وفي
~~كشف الأسرار ولو قال لحرة إن ارتديت فسبيت فملكتك فأنت حرة صح. اه.
# لأن السبي من أسباب الملك الموضوعة، ولو ms1929 مثل بقوله أنت طالق يوم أتزوجك
~~لكان أولى، وفي المعراج، وتمثيله غير مطابق لأنه تعليق محض بحرف الشرط، ولو
~~أضافه إلى النكاح لا يقع كما لو قال أنت طالق مع نكاحك أو في نكاحك ذكره في
~~الجامع بخلاف أنت طالق مع تزوجي إياك فإنه يقع، وهو مشكل، وقيل الفرق أنه
~~لما أضاف التزوج إلى فاعله، واستوفى مفعوله جعل التزويج مجازا عن الملك
~~لأنه سببه، وحمل مع على بعد تصحيحا له، وفي نكاحك لم يذكر الفاعل فالكلام
~~ناقص فلا يقدر بعد النكاح فلا يقع، ويصح النكاح اه.
# أطلق الملك فأفاد أنه يشمل الحقيقي كالملك حال بقاء النكاح، والحكمي
~~كبقاء العدة، والتعليق يصح فيهما، وقدمنا عند شرح قوله آخر الكنايات،
~~والصريح يلحق الصريح أن تعليق طلاق المعتدة فيهما صحيح في جميع الصور إلا
~~إذا كانت معتدة عن بائن، وعلق بائنا كما في البدائع اعتبارا للتعليق
~~بالتنجيز، وفي المصباح زاره يزوره زيارة، وزورا قصده فهو زائر وزور وزوار
~~مثل سافر وسفر وسفار، ونسوة زور أيضا وزوار وزائرات، والمزار يكون مصدرا
~~وموضع الزيارة، والزيارة في العرف قصد المزور إكراما له، واستئناسا به اه.
# وقدمنا في أول كتاب الحج أنه لو حلف لا يزوره فلقيه من غير قصد فإنه لا
~~يحنث، وينبغي تقييدها بما قاله في المصباح من الإكرام والاستئناس للعرف فلا
~~يحنث في مسألة الكتاب إلا مع القصد للإكرام فلو كان الشرط زيارتها فذهبت من
~~غير قصد الإكرام لم يحنث، وفي عرفنا: زيارة المرأة لا يكون إلا بطعام معها
~~يطبخ عند المزور، وفي المحيط حلف ليزورن فلانا غدا أو ليعودنه فأتى بابه،
~~واستأذنه فلم يؤذن له لا يحنث فإن أتى بابه، ولم يستأذنه يحنث حتى يصنع في
~~ذلك ما يصنع الزائر، والعائد من الاستئذان، والفرق أن في الأول لم يتصور
~~البر فلم ينعقد اليمين، وفي الثاني يتصور، وهكذا ذكر في العيون، وعلى قياس
~~من قال إن لم أخرج من هذا المنزل اليوم فمنع أو قيد حنث يجب أن يحنث هنا في
~~الوجهين، وهو المختار ms1930 لمشايخنا، وفي النوازل حلف لا يزور فلانا لا حيا ولا
~~ميتا فشيع جنازته لا يحنث، وإن زار قبره يحنث هو المختار لأن زيارة الميت 
~~زيارة قبره عرفا لا تشييع جنازته. اه.
# وأطلق المضاف إلى الملك فشمل ما إذا خصص أو عمم كقوله كل امرأة خلافا
~~لمالك في الثاني معللا بانسداد باب النكاح عليه، وأجيب بأنه لا مانع من
~~انسداده إما لدينه خوفا من جوره أو لدنياه لعدم يساره، ويمنع انسداده
~~لإمكان أن يزوجه فضولي، ويجيز بالفعل كسوق الواجب إليها، وبإمكان أن
~~يتزوجها بعدما وقع الطلاق عليها لأن كلمة كل لا تقتضي التكرار إلا أن صحته
~~لا فرق فيها بين أن يعلق بأداة الشرط أو بمعناه إن كانت المرأة منكرة فإن
~~كانت معينة يشترط أن يكون بصريح الشرط فلو قال هذه المرأة التي أتزوجها
~~طالق فتزوجها لم تطلق لأنه عرفها بالإشارة فلا تؤثر فيها الصفة، وهي
~~أتزوجها بل الصفة فيها لغو فكأنه قال هذه طالق كقوله لامرأته هذه المرأة
~~التي تدخل هذه الدار طالق فإنها تطلق للحال دخلت أو لا بخلاف قوله إن تزوجت
~~هذه فإنه يصح.
# وفي الذخيرة والتعريف بالاسم والنسب كالتعريف بالإشارة فلو قال فلانة بنت
~~فلان التي أتزوجها طالق
PageV04P004
# فتزوجها لم تطلق، وأورد عليه ما ذكره في الجامع رجل
~~اسمه محمد بن عبد الله، وله غلام فقال إن كلم غلام محمد بن عبد الله هذا
~~أحد فامرأته طالق أشار الحالف إلى الغلام لا إلى نفسه ثم إن الحالف كلم
~~الغلام بنفسه تطلق، ولو كان التعريف بالاسم كالتعريف بالإشارة لم تطلق
~~امرأته كما لو أشار إلى نفسه .
# والجواب أن تعريف الحاضر بالإشارة والغائب بالاسم والنسب، وفي مسألة محمد
~~بن عبد الله الحالف حاضر فتعريفه بالإشارة أو الإضافة، ولم يوجدا فبقي
~~منكرا فدخل تحت اسم النكرة، وفي مسألة الطلاق الاسم النسب في الغائب لا في
~~الحاضر فيحصل بهما التعريف، وتلغو الصفة حتى أن في مسألة الطلاق لو كانت
~~فلانة حاضرة عند الحلف فبذكر اسمها ونسبها لا يحصل التعريف، ولا تلغو ms1931
~~الصفة، ويتعلق الطلاق بالتزوج هكذا ذكره شيخ الإسلام في الجامع، وفرق بعضهم
~~بأن التعريف بالإضافة والإشارة لا يحتمل التنكير بوجه ما، والتعريف بالاسم
~~والنسب يحتمل التنكير.
# ولو قال كل امرأة أتزوجها ما دامت عمرة حية أو قال حتى تموت عمرة فهي
~~طالق فتزوج عمرة ذكر محمد في الكتاب أنها لا تطلق، وعامة المشايخ على أن
~~تأويل المسألة أن عمرة كانت مشارا إليها فلو كانت غير مشار إليها تطلق،
~~وتدخل تحت اسم النكرة، وعلى قياس ما ذكره شيخ الإسلام ينبغي أن يقال إذا
~~كانت عمرة حاضرة تطلق، وإذا كانت غائبة لا تطلق، وتمامه في الذخيرة، وقدم
~~التعليق في الملك لأنه لا خلاف فيه، وأخر المعلق به لأن الشافعي قائل بعدم
~~صحته خصص أو عمم لحديث أبي داود والترمذي، وحسنه مرفوعا «لا نذر لابن آدم
~~فيما لا يملك، ولا عتق له فيما لا يملك، ولا طلاق له فيما لا يملك» ، ولنا
~~أن هذا تعليق لما يصح تعليقه، وهو الطلاق فيلزم كالعتق والوكالة، والحاجة
~~داعية إليه لأن نفسه قد تدعوه إلى تزويجها مع علمه بفساد حالها، ويخشى
~~غلبتها عليه فيؤيسها بتعليق طلاقها بنكاحها فطاما لها، والحديث محمول على
~~نفي التنجيز، وما هو مأثور عن السلف - رضي الله عنهم - كالشعبي والزهري
~~وجماعة كما رواه ابن أبي شيبة في مصنفه، وهو وإن كان ظاهرا لنا لكن لما
~~كانوا في الجاهلية يطلقون قبل التزوج تنجيزا، ويعدونه طلاقا إذا وجد النكاح
~~نفاه صاحب الشرع، والخلاف هنا مبني على أن المعلق بالشرط هل هو سبب للحال
~~أو لا نفيناه وأثبته، وتحقيقه أن اللفظ الذي ثبتت سببيته شرعا لحكم إذا جعل
~~جزاء الشرط هل نسلبه سببيته لذلك الحكم قبل وجود معنى الشرط كأنت طالق،
~~وحرة جعل شرعا سببا لزوال الملك فإذا دخل الشرط منع الحكم عنده، وعندنا منع
~~سببيته فتفرعت الخلافية فعندنا ليس بطلاق قبل وجود الشرط فلم يتناوله
~~الحديث، وعنده طلاق فيتناوله.
# والأوجه قولنا لأن الحنث هو السبب عقلا لا اليمين، ولأن السبب هو المفضي
~~إلى الحكم، والتعليق ms1932 مانع من الإفضاء لمنعه من الوصول إلى المحل، والأسباب
~~الشرعية لا تصير أسبابا قبل الوصول إلى المحل فضعف قوله إن السبب هو قوله
~~أنت طالق، والشرط لم يعدمه، وإنما أخر الحكم، وأورد بأنه يجب أن يلغو
~~كالأجنبية، وأجيب بأنه لو لم يرج لغا كطالق إن شاء الله، وأما غيره فبعرضية
~~أن يصير سببا فلا يلغى تصحيحا لكلام العاقل، أو نقول لما توقف الحكم على
~~الشرط صار الشرط كجزء سببه، ولا يرد علينا البيع المؤجل فإنه سبب قبل حلوله
~~لأن الأجل دخل على الثمن فقط، وكذا لا يرد البيع بشرط الخيار لأن الشرط
~~بعلى لتعليق ما بعده فقط لغة فآتيك على أن تأتيني: المعلق إتيان المخاطب
~~فكذا قوله بعتك على أني بالخيار أي في الفسخ فالمعلق الفسخ لا البيع، وهو
~~منجز فتعلق الحكم دفعا للضرر لا لأن المعلق ينعقد سببا للحال، وكذا لا يرد
~~المضاف كقوله أنت طالق غدا فإنه عندنا سبب في الحال لأن التعليق يمين، وهو
~~للبر، وهو إعدام موجب المعلق فلا يفضي إلى الحكم أما الإضافة فلثبوت حكم
~~السبب في وقته لا لمنعه فيتحقق
PageV04P005
# السبب بلا مانع إذ الزمان من لوازم الوجود، وهو معنى
~~ما فرق به الزيلعي، وهو مردود لأنه يرد عليه أن اليمين لا توجب الإعدام 
~~مطلقا بل في المنع أما في الحمل فلا نحو إن بشرتني بقدوم ولدي فأنت حر فإن
~~المقصود إيجاد الشرط لا إعدامه، وفرقوا بينهما أيضا بأن الشرط على خطر
~~الوجود بخلاف المضاف.
# وهو مردود لأنه يقتضي تسوية المضاف، والمعلق في نحو يوم يقدم زيد، وإن
~~قدم في يوم كذا لأن كلا منهما على خطر الوجود، وإذا استويا في عدم انعقاد
~~السببية للخطر استويا في الأحكام فيلزم منه عدم جواز التعجيل فيما لو قال
~~علي صدقة يوم يقدم فلان لعدم جواز التقديم على السبب، وإن كان بصورة
~~الإضافة مع أن الحكم في المضاف جواز التعجيل قبل الوقت بخلافه في المعلق،
~~ويقتضي أيضا كون إذا جاء غد فأنت حر كإذا مت فأنت حر ms1933 لأنه لا خطر فيهما
~~فيكون الأول مضافا فيمتنع بيعه قبل الغد كما قبل الموت لانعقاده سببا في
~~الحال كما عرف في التدبير لكنهم يجيزون بيعه قبل الغد، ويفرقون بين أنت حر
~~غدا فلا يجيزون بيعه قبل الغد، وبين إذا جاء غد فأنت حرة فيجيزونه مع أنه
~~لا خطر فيهما، وقد يقال في الفرق بينهما إن الإضافة ليست بشرط حقيقة لعدم
~~كلمة الشرط لكنه في معنى الشرط من حيث إن الحكم يتوقف عليه فمن حيث إنه ليس
~~بشرط لا يتأخر عنه، ولا يمنع السببية، ومن حيث إنه في معنى الشرط لا ينزل
~~في الحال فقلنا بأنه ينعقد سببا للحال، ويقع مقارنا ويتأخر الحكم عملا
~~بالشبهين، وفي الخانية من أول كتاب الإجارات رجل قال لغيره أجرتك داري هذه
~~رأس الشهر كل شهر بكذا جاز في قولهم، ولو قال إذا جاء رأس الشهر فقد أجرتك
~~هذه الدار كل شهر بكذا قال الفقيه أبو الليث وأبو بكر الإسكاف يجوز، وقال
~~أبو القاسم الصفار لا يجوز لأنه تعليق التمليك فلا يصح كما لو علقها بشرط
~~آخر، ويؤيده ما ذكره في الجامع رجل حلف أن لا يحلف ثم قال لامرأته إذا جاء
~~غد فأنت طالق كان حانثا في يمينه.
# وهذا يؤيد قوله، والذي يؤيد قول الفقيه أبي الليث ما ذكر في المنتقى رجل
~~له خيار الشرط في البيع فقال أبطلت خياري غدا أو قال أبطلت خياري إذا جاء
~~غد كان ذلك جائزا قال وليس هذا كقوله إن لم أفعل كذا فقد أبطلت خياري فإن
~~ذلك لا يصح لأن هذا وقت يجيء لا محالة، ولو أجر داره كل شهر بكذا ثم قال
~~إذا جاء رأس الشهر فقد أبطلت الإجارة قال الفقيه أبو بكر كما يصح تعليق
~~الإجارة بمجيء الشهر يصح تعليق فسخها بمجيء الشهر، وغيره من الأوقات،
~~ومسألة المنتقى في تعليق إبطال الخيار تؤيد قوله قال شمس الأئمة السرخسي
~~قال بعض أصحابنا إضافة الفسخ إلى الغد، وغيره من الأوقات صحيح، وتعليق
~~الفسخ بمجيء الشهر، وغير ذلك لا ms1934 يصح، والفتوى على قوله اه.
# فقد تحرر عندنا أن المعلق بشرط على خطر ليس كالمضاف اتفاقا، وبما ليس فيه
~~خطر فيه اختلاف المشايخ فسوى بينهما الفقيهان في الإجارة، وفرق بينهما
~~الصفار والإفتاء بالفرق بينهما في فسخ الإجارة إفتاء بقول الصفار بالفرق في
~~الإجارة فالفتوى على الفرق في الإجارة وفسخها، ومسألة الجامع تؤيده، وإنما
~~خرج عن ذلك مسألة المنتقى.
# ثم اعلم أن المراد بالصحة في قوله إنما يصح اللزوم فإن التعليق في غير
~~الملك، والمضاف إليه صحيح موقوف على إجازة الزوج حتى لو قال أجنبي لزوجة
~~إنسان إن دخلت الدار فأنت طالق توقف على الإجازة فإن أجازه لزم التعليق
~~فتطلق بالدخول بعد الإجازة لا قبلها، وكذا الطلاق المنجز من الأجنبي موقوف
~~على إجازة الزوج فإذا أجازه وقع مقتصرا على وقت الإجازة، ولا يستند بخلاف
~~البيع الموقوف فإنه بالإجازة يستند إلى وقت البيع حتى ملك المشتري الزوائد
~~المتصلة والمنفصلة، والضابط فيه أن ما يصح تعليقه بالشرط فإنه يقتصر، وما
~~لا يصح تعليقه فإنه يستند، وتمامه في تلخيص الجامع، ودخل تحت المضاف إلى
~~الملك ما لو قال لمعتدته إن تزوجتك فأنت طالق
PageV04P006
# ثلاثا فهذا، وما لو قال لأجنبية سواء كما في الخلاصة،
~~وللحنفي أن يرفع الأمر إلى شافعي يفسخ اليمين المضافة .
# فلو قال إن تزوجت فلانة فهي طالق ثلاثا فتزوجها فخاصمته إلى قاض شافعي،
~~وادعت الطلاق فحكم بأنها امرأته، وأن الطلاق ليس بشيء حل له ذلك، ولو وطئها
~~الزوج بعد النكاح قبل الفسخ ثم فسخ يكون الوطء حلالا إذا فسخ، وإذا فسخ بعد
~~التزوج لا يحتاج إلى تجديد العقد، ولو قال كل امرأة أتزوجها فهي طالق فتزوج
~~امرأة، وفسخ اليمين ثم تزوج امرأة أخرى لا يحتاج إلى الفسخ في كل امرأة كذا
~~ذكر في الخلاصة، وفي الظهيرية أنه قول محمد، وبقوله يفتى، وكذلك في قوله كل
~~عبد اشتريته، وإذا عقد أيمانا على امرأة واحدة فإذا قضي بصحة النكاح بعد
~~ارتفعت الأيمان كلها، وإذا عقد على كل امرأة يمينا على حدة لا شك أنه ms1935 إذا
~~فسخ على امرأة لا ينفسخ على الأخرى، وإذا عقد يمينه بكلمة كلما فإنه يحتاج
~~إلى تكرار الفسخ في كل يمين اه.
# فهي أربع مسائل في شرح المجمع للمصنف فإن أمضاه قاض حنفي بعد ذلك كان
~~أحوط اه.
# وفي الخانية حكم الحاكم كالقضاء على الصحيح. اه.
# وفي البزازية، وعن الصدر أقول: لا يحل لأحد أن يفعل ذلك، وقال الحلواني
~~يعلم، ولا يفتى به لئلا يتطرق الجهال إلى هدم المذهب، وعن أصحابنا ما هو
~~أوسع من ذلك، وهو أنه لو استفتى فقيها عدلا فأفتاه ببطلان اليمين حل له
~~العمل بفتواه وإمساكها، وروي أوسع من هذا، وهو أنه لو أفتاه مفت بالحل ثم
~~أفتاه آخر بالحرمة بعدما عمل بالفتوى الأولى فإنه يعمل بفتوى الثاني في حق
~~امرأة أخرى لا في حق الأولى، ويعمل بكلا الفتوتين في حادثتين لكن لا يفتى
~~به اه.
# وفيها قبيل الرجعة والتزوج فعلا أولى من فسخ اليمين في زماننا، وينبغي أن
~~يجيء إلى عالم ويقول له ما حلف واحتياجه إلى نكاح الفضولي فيزوجه العالم
~~امرأة ويجيز بالفعل فلا يحنث، وكذا إذا قال لجماعة لي حاجة إلى نكاح
~~الفضولي فزوجه واحد منهم أما إذا قال لرجل اعقد لي عقد فضولي يكون توكيلا.
~~اه.
# . وسيأتي في آخر الأيمان ، واعلم أن الفسخ من الشافعي إنما محله قبل أن
~~يطلقها ثلاثا لما في الخانية رجل قال لامرأته إذا تزوجتك فأنت طالق
~~فتزوجها، وطلقها ثلاثا ثم إنها رفعت أمرها إلى القاضي ليفسخ اليمين فإن
~~القاضي لا يفسخ لأنه لو فسخ تطلق ثلاثا بالتنجيز بعد النكاح فلا يفيد اه.
# فإن قلت لم وسع أصحابنا في فسخ اليمين المضافة ما لم يوسعوا في غيره مع
~~أن دليلهم ظاهر قلت قد اختلج هذا في خاطري كثيرا، ولم أر عنه جوابا حتى
~~رأيت الزاهدي في المجتبى قال وقد ظفرت برواية عن محمد أنه لا يقع، وبه كان
~~يفتي كثير من أئمة خوارزم. اه.
# وشرط قاضي خان لجواز فسخ اليمين المضافة أن لا يكون القاضي أخذ على ذلك ms1936
~~مالا فإن أخذ لا ينفذ فسخه عند الكل، وإن أخذ على الكتابة فإن كان بقدر
PageV04P007
# أجرة المثل نفذ، وإن كان أزيد لا ينفذ، والأولى أن لا
~~يأخذ مطلقا، وتمامه فيها، وفي المحيط من باب عطف الشروط بعضها على بعض.
# لو قال إن تزوجتك، وإن تزوجتك فأنت طالق لم يقع حتى يتزوجها مرتين، ولو
~~قدم الجزاء فهو على تزويج واحد، وكذا لو وسطه، ولو قال أنت طالق إن تزوجتك
~~فإن تزوجتك أو وسط الجزاء لم يقع حتى يتزوجها مرتين فقد فرق بين الفاء
~~والواو بعده فجعله بالواو إعادة للشرط الأول وبالفاء جعله شرطا مبتدأ، ولو
~~قال أنت طالق إن تزوجتك ثم تزوجتك ففي قياس قول أبي حنيفة على التزويج
~~الأول، ولو قال إن تزوجتك ثم تزوجتك فأنت طالق انعقدت في الأخيرة. اه.
# وفي البزازية إن تزوجت فلانة فهي طالق إن تزوجت فلانة فتزوج لا يقع فإن
~~طلقها ثم تزوجها وقع، وفي المحيط من باب تعليق اليمين بالشرط لو قال كل
~~امرأة أتزوجها فهي طالق إن كلمت فلانا فتزوج امرأة قبل الكلام، وامرأة بعده
~~طلقت التي تزوجها قبل الكلام ، ولو قدم الشرط بأن قال إن كلمت فلانا فكل
~~امرأة أتزوجها فهي طالق طلقت التي تزوجها بعد الكلام، وكذا إذا وسطه. اه.
# وفي باب إضافة الطلاق إلى الملك لو قال إذا تزوجت امرأة فهي طالق فتزوج
~~امرأتين تطلق إحداهما، والبيان إليه، ولو كان قال وحدها لا يقع شيء فإن
~~تزوج أخرى بعدهما وقع عليها، ولو قال يوم أتزوجك فأنت طالق قال ذلك ثلاث
~~مرات فتزوجها يقع الثلاث لأن هذه أيمان، ولو قال إذا تزوجتك فأنت طالق،
~~وأنت علي كظهر أمي ووالله لا أقربك ثم تزوجها وقع الطلاق، ويلغو الظهار
~~والإيلاء عند أبي حنيفة خلافا لهما لما عرف أن عنده ينزل الطلاق أولا فتصير
~~مبانة عندهما ينزلن جملة.
# ولو قال إن تزوجتك فوالله لا أقربك، وأنت علي كظهر أمي، وأنت طالق
~~فتزوجها وقع الطلاق، وصح الظهار، والإيلاء لأنها بنزول الظهار والإيلاء لا
~~تصير مبانة، ms1937 وكذا لو قال إن تزوجتك فأنت طالق إن تزوجتك فأنت علي كظهر أمي
~~ثم تزوجها صحا لأنهما يمينان ذكر لكل واحدة شرطا على حدة، وهو التزوج فنزلا
~~معا. اه.
# وفي باب الحلف على التزويج إن تزوجت امرأة فعبدي حر فتزوج صبية حنث، ولو
~~حلف لا يشتري امرأة فاشترى صغيرة لم يحنث، والفرق أن اسم المرأة مطلقا لا
~~يتناول الصغيرة إلا أن في الشراء اعتبر ذكر المرأة لأن الشراء قد يكون
~~للرجل، وقد يكون للمرأة، ولم يعتبر ذكر المرأة في النكاح لأن النكاح لا
~~يكون إلا للمرأة فلغا ذكرها، ولو قال إن كلمت امرأة فكلم صبية لا يحنث لأن
~~الصبي مانع عن هجران الكلام فلا تراد الصبية في اليمين المعقودة على الكلام
~~عادة، ولا كذلك التزوج. اه.
# وفي الذخيرة في نوع آخر في دخول شخص واحد تحت اليمينين إذا قال إن تزوجت
~~فلانة فهي طالق ثم قال كل امرأة أتزوجها فهي طالق ثم تزوج فلانة طلقت
~~تطليقتين بحكم اليمينين لأنها فلانة وامرأة، وكذلك لو قال إن كلمت فلانا
~~فأنت طالق، وإن كلمت إنسانا فأنت طالق فكلمت فلانا تطلق تطليقتين بحكم
~~اليمينين اه.
# (قوله فيقع بعده) أي يقع الطلاق بعد وجود الشرط في المسألتين سواء كان
~~التعليق في الملك أو مضافا إليه، وفي فتح القدير، وقوله وقع عقيب النكاح
~~يفيد أن الحكم يتأخر عنه، وهو المختار لأن الطلاق المقارن لا يقع كقوله أنت
~~طالق مع نكاحك إذ لا يثبت الشيء منتفيا ثم قال: وأما قولهم إنه ينزل سببا
~~عند الشرط كأنه عند الشرط أوقع تنجيزا فالمراد الإيقاع حكما، ولهذا إذا علق
~~العاقل الطلاق ثم جن عند الشرط تطلق، ولو كان كالملفوظ حقيقة لم يقع لعدم
~~أهليته. اه.
# وأشار بقوله بعده إلى أنه لو قال إن تزوجتك فأنت طالق قبله ثم نكحها لم
~~يقع، وهو قولهما لأن المعلق كالملفوظ عند الشرط، ولو قال وقت النكاح أنت
~~طالق قبل أن أنكحك
PageV04P008
# لا تطلق كذا هذا، وأوقعه أبو يوسف بإلغاء الظرف لعدم
~~قدرته على الإيقاع ms1938 فيه، وفي المحيط لو قال كل امرأة أتزوجها في قرية كذا
~~فهي طالق ثلاثا فتزوجها في غير تلك القرية لم يحنث لأنه لم يتزوجها في تلك
~~القرية، ولو قال من قرية كذا حنث حيثما تزوجها، ولو قال إن تزوجت امرأة ما
~~دمت بالكوفة فهي طالق ففارق الكوفة ثم عاد إليها فتزوج امرأة لم تطلق
~~لانتهاء اليمين بالمفارقة، ولو قال لامرأته إن تزوجت عليك ما عشت فحلال
~~الله علي حرام ثم قال لامرأته إن تزوجت عليك فالطلاق واجب علي ثم تزوج
~~عليها يقع على كل واحدة منهما تطليقة على القديمة والحديثة، ويقع تطليقة
~~أخرى يصرفها إلى أيتهما شاء لأن اليمين الأولى انصرفت إلى الطلاق عرفا
~~فينصرف إلى طلاق كل واحدة منهما، واليمين الثانية يمين بطلاق واحدة فإذا
~~تزوج امرأة انحلت اليمينان جميعا اه.
# وفي المحيط من كتاب الأيمان لو قال إن فعلت كذا فكل امرأة أتزوجها فهي
~~طالق فتزوج ثم فعل لا تطلق لأن المعلق بالفعل طلاق المتزوجة بعده، ولم
~~يوجد، وإذا نوى تقديم النكاح على الفعل صحت نيته لأنه نوى ما يحتمله لأن
~~يحتمل التقديم والتأخير فصار كأنه قال كل امرأة أتزوجها فهي طالق إن فعلت.
# (قوله فلو قال لأجنبية إن زرت فأنت طالق فنكحها فزارت لم تطلق) لأنه حين
~~صدر لا يصح جعله إيقاعا لعدم المحل، ولا يمينا لعدم معنى اليمين، وهو ما
~~يكون حاملا على البر لإخافته لأنه لم يصدر مخيفا لعدم ظهور الجزاء عند
~~الفعل، وهو الزيارة هنا لعدم ثبوت المحلية عند وجود الشرط، ومعنى الإخافة
~~هنا لزوم نصف المهر إن تزوجها لأنه حينئذ يقع الطلاق فيجب المال فيمتنع عن
~~التزوج خوفا من ذلك، وقد أورد على هذا قوله إذا حضت فأنت طالق فإنه يمين مع
~~أنه لا حمل فيه، ولا منع، وأجيب بأن العبرة فيه للغالب لا للشاذ كذا في فتح
~~القدير.
# وأشار المصنف إلى مسائل: الأولى لو قال كل امرأة أجتمع معها في فراش فهي
~~طالق فتزوج امرأة لا تطلق، ومثله كل جارية أطؤها حرة، ms1939 واشترى جارية فوطئها
~~لا تعتق لأن العتق لم يضف إلى الملك كذا في المحيط، وفي الولوالجية إذا قال
~~الرجل لأجنبية إن طلقتك فعبدي حر يصح، ويصير كأنه قال إن تزوجتك وطلقتك
~~فعبدي حر، ولو قال لها إن طلقتك فأنت طالق ثلاثا لا يصح لأن ذكر الطلاق ذكر
~~النكاح الذي لا يستغني عنه الطلاق لا ذكر لما لا يستغني عنه الجزاء اه.
# الثانية لو قال لوالديه إن زوجتماني امرأة فهي طالق ثلاثا فزوجاه امرأة
~~بغير أمره لا تطلق لأن التعليق لم يصح لأنه غير مضاف إلى ملك النكاح لأن
~~تزويج الوالدين له بغير أمره غير صحيح لأنه غير مضاف إلى ملك النكاح لأنه
~~لم يأمرهما بالتزويج عند التعليق كذا في المحيط، ولا فرق في حق هذا الحكم
~~بين أن يزوجاه بأمره أو بغير أمره لما في المعراج، ولو قال لغيره إن زوجتني
~~امرأة فهي طالق فزوجه بأمره أو بغير أمره لا تطلق لأن التعليق لم يصح اه.
# الثالثة: لو قال إن تزوجت فلانة قبل فلانة فهما طالقان فتزوج الأولى
~~طلقت، واختلفوا فيما إذا تزوج الثانية فقال في المحيط تطلق أيضا، وقيل
~~ينبغي أن لا تطلق لأن نكاح الثانية غير مذكور صريحا ولا ضرورة، ولو قال إن
~~تزوجت زينب قبل عمرة بشهر فهما طالقتان فتزوج زينب ثم عمرة بعدها بشهر طلقت
~~زينب للحال لوجود الشرط، ولا يستند، ولا تطلق عمرة لأنه ما أضاف طلاقها إلى
~~نكاحها لأن تزوجها لم يصر مذكورا، وتمامه في المحيط الرابعة لو قال إن
~~تزوجت امرأة أو أمرت إنسانا بالتزوج لي امرأة فهي طالق ثم أمر غيره أن
~~يزوجه امرأة ففعل المأمور لا تطلق امرأة الحالف لأنه حنث بالأمر لا إلى
~~جزاء
PageV04P009
# وهو نظير ما روي عن أبي يوسف.
# لو قال رجل إن تزوجت فلانة أو خطبتها فهي طالق فخطب امرأة، وتزوجها لا
~~يحنث في يمينه لأنه حنث بالخطبة كذا في الخانية، وحاصل ما ذكره في الذخيرة
~~أنه إذا قال إن تزوجت فلانة فهي طالق، وإن أمرت من ms1940 يزوجنيها فهي طالق فأمر
~~إنسانا فزوجها منه طلقت لأنهما يمينان فانحلال أحدهما لا يوجب انحلال
~~الأخرى، ولو قال إن تزوجت، وإن أمرت من يزوجنيها فهي طالق فأمر رجلا فزوجها
~~منه لم تطلق لأن اليمين واحدة، والشرط شيئان: الأمر، والتزويج فبمجرد الأمر
~~لا تنحل اليمين، ولذا لو تزوجها من غير أن يأمر أحدا بذلك لا تطلق لأنه بعض
~~الشرط فإن أمر بعد ذلك رجلا فقال زوجني فلانة، وهي امرأته على حالها طلقت
~~لأنه كل الشرط، ولو قال إن خطبت فلانة أو تزوجتها فهي طالق فخطبها ثم
~~تزوجها لا تطلق لأن شرط حنثه أحد شيئين فإذا خطبها فقد وجد شرط الحنث،
~~والمرأة ليست في نكاحه فانحلت اليمين لا إلى حنث فإذا تزوجها بعد ذلك،
~~واليمين منحلة فلا تطلق، وقوله لأنه حنث بالخطبة يدل على أنها يمين منعقدة،
~~وفائدتها لو زوجه فضولي فبلغه فأجاز طلقت، ونظيرها إن تزوجت فلانة أو أمرت
~~من يزوجنيها فأمر غيره فزوجها منه لا تطلق، وتمامه فيها من فصل التعليقات،
~~وفي تتمة الفتاوى في مسألتي الأمر، والخطبة بأو، وهذا رد على من يقول
~~اليمين غير منعقدة لأن الشرط أحدهما، وأحدهما بعينه صالح، والآخر لا فإنه
~~نص على الحنث حتى لو تزوج قبل الأمر في المسألة الأولى، وقبل الخطبة في
~~المسألة الثانية لو تصور فإنها تطلق. اه. .
# وفي الخانية قال كل امرأة أتزوجها فهي طالق، ونوى من بلد كذا أو نوى
~~امرأة حبشية أو غيرها لا يكون مصدقا في ظاهر الرواية قضاء، ولو قال أي
~~امرأة أتزوجها فهي طالق كانت على امرأة واحدة إلا أن ينوي جميع النساء، ولو
~~قال إن تزوجت امرأة من بنات فلان فهي طالق، وليس لفلان بنت ثم ولد له بنت
~~فتزوجها الحالف قالوا لا يحنث في يمينه، ويشترط قيام البنت وقت اليمين، ولا
~~يدخل في اليمين ما يحدث بعد اليمين كما لو حلف أن لا يتزوج من أهل هذه
~~الدار، وليس لتلك الدار أهل ثم سكنها قوم فتزوج الحالف منهم امرأة لا يحنث
~~في يمينه، ms1941 ويشترط وجود الأهل عند اليمين إلا أن هذا الجواب يوافق قول محمد،
~~وأما قياس قول أبي حنيفة وأبي يوسف يدخل في هذا اليمين من كان موجودا وقت
~~اليمين، ومن يحدث بعده كمن حلف أن لا يكلم ابن فلان، وليس لفلان ابن ثم ولد
~~له ابن فكلمه الحالف حنث في قول أبي حنيفة وأبي يوسف، ولا يحنث في قول
~~محمد، ولو قال والله لا أتزوج امرأة من أهل الكوفة فتزوج امرأة من أهل
~~الكوفة ولدت بعد اليمين حنث، فرق محمد بين هذا، وبين بنت فلان.
# لأن أهل الكوفة قوم لا يحصون فلم يكن الحامل على اليمين غيظ لحقه من جهة
~~الأهل بل الحامل على اليمين معنى في الكوفة فيدخل الموجود، والحادث بخلاف
~~بنت فلان لأن الحامل على اليمين غيظ لحقه من جهة فلان فيدخل فيه الموجود لا
~~الحادث، ولو حلف أن لا يتزوج من نساء أهل البصرة فتزوج جارية ولدت بالبصرة
~~ونشأت بالكوفة واستوطنت بها حنث الحالف في قول أبي حنيفة لأن المعتبر عنده
~~في هذه الولادة، ولو حلف أن لا يتزوج من أهل بيت فلان فتزوج بنت بنت فلان
~~لا يحنث لأن هذا الاسم لا يتناول أولاد البنات، ولو قال إن تزوجت امرأة إلى
~~خمس سنين فهي طالق فتزوج في السنة الخامسة طلقت لأنها لا تنتهي قبل مضي
~~السنة الخامسة كما لو أجر داره إلى خمس سنين، ولو قال إن أكلت من خبز والدي
~~ما لم أتزوج فاطمة فكل امرأة أتزوجها فهي طالق فأكل ثم تزوج فاطمة بعد
~~الأكل طلقت، ولو قال كل امرأة أتزوجها ما لم أتزوج فاطمة فهي طالق فماتت
~~فاطمة أو غابت فتزوج غيرها طلقت في الغيبة، ولا تطلق في الموت أما في
~~الغيبة فلأنه ما تزوج فاطمة حال بقاء اليمين فيحنث، وأما في الموت
PageV04P010
# فلا يحنث في قول أبي حنيفة ومحمد لأن عندهما يمينه
~~تبطل بالموت فلا يحنث بعده، ولو قال كل امرأة أتزوجها فقد بعت طلاقها منك
~~بدرهم ثم تزوج بامرأة فقالت التي كانت عنده ms1942 حين علمت بنكاح غيرها قبلت أو
~~قالت طلقتها أو قالت اشتريت طلاقها طلقت التي تزوجها، وإن قالت التي كانت
~~عنده قبل أن يتزوج أخرى قبلت لا يصح قبولها لأن ذلك قبول قبل الإيجاب اه.
# وفي الكافي للحاكم لو قال يوم أتزوجك فأنت طالق، وأنت طالق، وأنت طالق ثم
~~تزوجها طلقت واحدة في قول أبي حنيفة، وثلاثا عندهما، ولو قال يوم أتزوجك
~~فأنت طالق يوم أتزوجك فأنت طالق يوم أتزوجك فأنت طالق ثم تزوجها طلقت
~~ثلاثا، وكذلك إن، وإذا، ومتى، وكلما، وإن قال أنت طالق، وطالق، وطالق يوم
~~أتزوجك ثم تزوجها طلقت ثلاثا بخلاف ما إذا أخر الطلاق فإن الأولى تقع فقط
~~اه.
# ثم قال لو قال إذا تزوجت امرأة فهي طالق فتزوج امرأتين في عقدة واحدة
~~فإحداهما طالق، والخيار له، وإن نوى امرأة، وحدها لم يدين في انقضاء، ولو
~~قال إن تزوجت امرأة وحدها لم تطلق واحدة منهما فإن تزوج أخرى بعدها طلقت.
~~اه.
# وفي القنية قال لأجنبية إن دخلت الدار فأنت طالق من جهتي أو طلقتك صح،
~~وصار كأنه قال إن دخلت الدار، وتزوجتك فأنت طالق، ولو قال لأجنبية إن ولدت
~~فأنت طالق مني فتزوجها فولدت طلقت. اه. وهو مشكل، ولو زاد قوله من جهتي كما
~~لا يخفى.
# (قوله وألفاظ الشرط إن، وإذا، وإذا ما، وكل، وكلما، ومتى، ومتى ما) وهو
~~في اللغة كما في القاموس إلزام الشيء، والتزامه في البيع ونحوه كالشريطة،
~~والجمع شروط، وفي المثل الشرط أملك عليك أم لك، وبزغ الحجام بشرط، ويشرط
~~فيهما، والدون اللئيم السافل، والجمع أشراط، وبالتحريك العلامة والجمع، وكل
~~مسيل صغير يجيء من قدر عشرة أذرع، وأول الشيء، وزال المال وصغارها،
~~والأشراف أشراط أيضا ضد اه.
# وعند الأصوليين كما في التلويح تعليق حصول مضمون جملة بحصول مضمون جملة،
~~ويزاد في أن فقط أي من غير اعتبار ظرفية ونحوها كما في إذا، ومتى. اه. وفي
~~المعراج الشروط شرعية وعقلية وعرفية ولغوية فالشرعية كالوضوء وستر العورة
~~واستقبال القبلة وطهارة الثوب والمكان واليدين فيتوقف وجود ms1943 الصلاة عليها،
~~ولا يلزم من وجودها وجود الصلاة، والعقلي كالحياة مع العلم فيلزم من وجود
~~العلم الحياة من غير عكس، والعرفية، ويقال لها الشرطية العادية كالسلم مع
~~صعود السطح فيلزم من الصعود وجوده من غير عكس، واللغوية مثل التعليقات
~~فيلزم من وجود الشرط وجود المشروط قالوا، وهو حقيقة السبب، وبهذا قال
~~النحويون في الشرط، والجزاء مع السببية للأول، والمسببية للثاني، والمعتبر
~~من المانع وجوده، ومن الشرط عدمه، ومن السبب وجوده وعدمه اه.
# وقال قبله إنما قال ألفاظ الشرط دون حروفه كما قال بعضهم لأن عامتها اسم
~~كمتى، وإذا اه.
# وليس مقصود المؤلف الحصر في الألفاظ الستة، وقد ذكر في جوامع الفقه لو،
~~ولولا، وفي فتح القدير، وإنما لم يذكر المصنف لو لأن مقصوده ينافيه أعني 
~~التعليق على ما على خطر الوجود لأنها أفادت تحقق عدمه فلا يحصل معنى
~~اليمين، ولعدم حصوله لم تذكر لما، وإن كان لو دخلت فأنت طالق تعليق للطلاق
~~كما ذكره التمرتاشي، ويروى عن أبي يوسف لكنه ليس معناها الأصلي، ولا
~~المشهور، ولذا قال بعضهم لا يتعلق، وفي الحاوي في فروعنا قال أنت طالق لو
~~تزوجتك تطلق إذا تزوجها، ولو قال أنت طالق لولا دخولك أو لولا أبوك أو مهرك
~~لا يقع، وكذا في الإخبار بأن قال طلقتك أمس لولا كذا. اه. ولا محل للتردد
~~لأن المذهب أن لو بمعنى الشرط قال في المحيط، وكلمة لو بمعنى الشرط فإنها
~~تستعمل هذه الكلمة لأمر مترقب منتظر فصار بمعنى الشرط الذي هو مترقب
~~الثبوت، وعلى خطر الوجود فتوقف عليه حتى لو قال لامرأته أنت طالق لو دخلت
~~الدار لم تطلق حتى تدخل، ولو قال أنت طالق لو حسن خلقك سوف
PageV04P011
# أراجعك طلقت الساعة لأن لو دخلت على المراجعة.
# وكذا لو قدم أبوك راجعتك، وعن أبي يوسف أنت طالق لو دخلت الدار لطلقتك
~~فهذا رجل حلف بطلاق امرأته ليطلقها إن دخلت الدار فإذا دخلت لزمه أن
~~يطلقها، ولا يقع إلا بموت أحدهما كقوله إن لم آت البصرة. اه.
# وفي المعراج، ms1944 وإنما لم يذكر المصنف كلمة لو مع أنها للشرط وضعا ذكره في
~~شرح المفصل باعتبار أنه يعمل عمل الشرط معنى لا لفظا، وغيرها يعمل معنى
~~ولفظا حتى تجزم في مواضع الجزم، وفي غير مواضع الجزم لزم دخول الفاء في
~~جزائهن بخلاف لو انتهى، ولم يذكر من مع أنها من الجوازم لفظا ومعنى، ومن
~~مسائلها فرع غريب في المعراج رجل قال لنسوة له من دخلت منكن الدار فهي طالق
~~فدخلت واحدة مرارا طلقت بكل مرة لأن الدخول لما أضيف إلى جماعة فيراد به
~~تعميمه عرفا مرة بعد مرة كقوله تعالى {ومن قتله منكم متعمدا} [المائدة: 95]
~~فإنه أفاد عموم الصيد، ولهذا ذكر محمد في السير الكبير لو قال لأمير من قتل
~~قتيلا فله سلبه فقتل واحد قتيلين فله سلبهما قيل لا حجة لمحمد في
~~الاستشهادين لأن الصيد في قوله لا تقتلوا الصيد عام باعتبار اللام
~~الاستغراقية، والقتيل عام لوقوعه في سياق الشرط، ولو استشهد بقوله تعالى
~~{وإذا رأيت الذين يخوضون} [الأنعام: 68] الآية {وإذا جاءك الذين يؤمنون
~~بآياتنا} [الأنعام: 54] الآية فإن إذا في ذلك تفيد التكرار، وعن بعض
~~الحنابلة إن متى تقتضي التكرار، والصحيح أن غير كلما لا يوجب التكرار اه.
# والحاصل أن أدوات الشرط إن، ومن، وما، ومهما، وأي، وأين، وأنى، ومتى،
~~ومتى ما، وحيث، وحيثما، وإذا، وإذا ما، وأيان، وكيفما عند الكوفيين، ولم
~~يذكر النحاة كلا وكلما فيها لأنهما ليسا من أدوات الشرط، وإنما ذكرهما
~~الفقهاء لثبوت معنى الشرط معهما، وهو التعليق بأمر على خطر الوجود، وهو
~~الفعل الواقع صفة الاسم الذي أضيف إليه قالوا، وكلها جازمة إلا لو وإذا،
~~والمشهور إنه إنما يجزم بإذا في الشعر، وكذا لو، والمراد بإن المكسورة فلو
~~فتحها تنجز، وهو قول الجمهور لأنها للتعليل، ولا يشترط وجود العلة، وهذا
~~مذهب البصريين، واختاره محمد، ومذهب الكوفيين أنها بمعنى إذا، واختاره
~~الكسائي، وهو منهم، وتمامه في المعراج.
# وأشار بقوله: ألفاظ الشرط إلا أنه لا يتحقق التعليق إلا بالفاء في الجواب
~~في موضع وجوبها إلا أن يتقدم الجواب ms1945 فيتعلق بدونها على خلاف في أنه حينئذ
~~هو الجواب أو يضمر الجواب بعده، والمقدم دليله، وأما الفقيه فنظره من جهة
~~المعنى فلا عليه من اعتبار الجواب كذا في فتح القدير، وكون الأول هو الجواب
~~مذهب الكوفيين، وكونه دليلا عليه مذهب البصريين.
# فإن قلت ما فائدة الاختلاف بين أهل البلدين قلت يجوز عند البصريين ضربت
~~غلامه إن ضربت زيدا على أن ضمير غلامه لزيد لرتبة الجزاء عند البصريين بعد
~~الشرط، ولا يجوز عند الكوفيين لرتبته قبل الأداة كما أشار إليه الرضي، وفي
~~الألفية لابن مالك
# واقرن بفا حتما جوابا لو جعل ... شرطا لإن أو غيرها لم ينجعل
# وتوضيحه كما في المغني إنها واجبة في جواب لا يصلح أن يكون شرطا قال وهو
~~منحصر في ست مسائل إحداها أن يكون الجواب جملة اسمية نحو: {إن تعذبهم فإنهم
~~عبادك} [المائدة: 118] الثانية أن يكون فعلها جامدا نحو {إن تبدوا الصدقات
~~فنعما هي} [البقرة: 271] الثالثة أن يكون فعلها إنشائيا نحو {إن كنتم تحبون
~~الله فاتبعوني} [آل عمران: 31] الرابعة أن يكون فعلها ماضيا لفظا ومعنى نحو
~~{إن يسرق فقد سرق أخ له من قبل} [يوسف: 77] الخامسة أن يقترن بحرف
~~الاستقبال نحو {من يرتد منكم عن دينه فسوف يأتي الله بقوم يحبهم} [المائدة:
~~54] ونحو {وما يفعلوا من خير فلن يكفروه} [آل عمران: 115] السادسة أن يقترن
~~بحرف له الصدر كرب، وإنما دخلت في نحو {ومن عاد فينتقم الله منه} [المائدة:
~~95] لتقدير الفعل خبر المحذوف فالجملة اسمية، وقد مر أن إذا الفجائية تنوب
~~عن الفاء نحو
PageV04P012
# {وإن تصبهم سيئة بما قدمت أيديهم إذا هم يقنطون}
~~[الروم: 36] ، وإن الفاء قد تحذف للضرورة كقوله:
# من يفعل الحسنات الله يشكرها
# ، وعن المبرد أنه منع من ذلك حتى في الشعر، وزعم أن الرواية من يفعل
~~الخير فالرحمن يشكره، وعن الأخفش أن ذلك واقع في النثر الفصيح، وإن منه
~~قوله تعالى {إن ترك خيرا الوصية للوالدين} [البقرة: 180] وتقدم تأويله.
# وقال ابن مالك يجوز في النثر نادرا، ومنه حديث اللقطة، وإن جاء صاحبها،
~~وإلا استمتع ms1946 بها، وكما تربط الفاء الجواب بشرطه كذلك تربط شبه الجواب بشبه
~~الشرط، وذلك في نحو الذي يأتيني فله درهم اه.
# ما في المغني، وذكر المرادي في شرح الألفية أحد عشر موضعا لوجوب الاقتران
~~بالفاء، وهي الجملة الاسمية والفعلية الطلبية، والفعل غير المتصرف والمقرون
~~بالسين أو سوف أو قد أو منفيا بما أو لن وإن، والمقرون بالقسم، والمقرون
~~برب قال فهذه الأجوبة تلزمها الفاء لأنها لا يصلح جعلها شرطا، وخطب التمثيل
~~سهل. اه.
# وهذا لا يخالف قول المغني إنها منحصرة في ست لأن حرف الاستقبال شامل
~~للسين، وسوف، ولن، وما له الصدر شامل للقسم، ورب، والأضبط، والأخصر ما ذكره
~~الرضي أنها واجبة في أربعة مواضع أحدها الجملة الطلبية كالأمر، والنهي،
~~والاستفهام، والتمني، والعرض، والتحضيض، والدعاء. الثاني الجملة الإنشائية
~~كنعم وبئس، وما تضمن معنى إنشاء المدح والذم، وكذا عسى، وفعل التعجب.
~~والقسم الثالث الجملة الاسمية. الرابع كل فعلية مصدرة بحرف سوى لا ولم في
~~المضارع سواء كان الفعل المصدر ماضيا أو مضارعا اه.
# وظاهره أن الطلبية لا تدخل تحت الإنشائية، ولذا صرح بعده بما يفيد
~~التغاير فقال إن الجملة الإنشائية متجردة عن الزمان، والطلبية متمحضة
~~للاستقبال، وتمامه فيه.
# وفي شرح التوضيح من بحث الصلة الإنشائية ما قارن لفظها معناها، والطلبية
~~ما تأخر وجود معناها عن وجود لفظها. اه.
# وهذا كله عند النحاة، وأما في علم المعاني، والطلبية من أقسام الإنشائية
~~لأنها ما ليس لها خارج تطابقه أو لا تطابقه، والخبرية ما لها خارج تطابقه
~~أو لا تطابقه، وبما قررناه ظهر أن قول الزيلعي إن مواضعها سبع ونظمها بعضهم
~~فقال
# طلبية واسمية وبجامد ... وبما وقد ولن وبالتنفيس
# قاصر عن الاستيفاء، وزيادة المحقق عليه في فتح القدير ما ذكره المرادي
~~ليس تحريرا، والحق ما أسلفناه عن الرضي فإذا عرف ذلك تفرع عليه أنه لو لم
~~يأت بالفاء في موضع وجوبها فإنه يتنجز كإن دخلت الدار أنت طالق فإن نوى
~~تعليقه دين، وكذا إن نوى تقديمه، وعن أبي يوسف أنه يتعلق حملا لكلامه على
~~الفائدة ms1947 فتضمر الفاء.
# قلت الخلاف مبني على جواز حذفها اختيارا فأجازه أهل الكوفة، وعليه فرع
~~أبو يوسف، ومنعه أهل البصرة، وعليه تفرع المذهب، وقد حكى الرضي خلاف
~~الكوفيين كما ذكرناه فإن قلت يرد على البصريين قوله تعالى {وإن أطعتموهم
~~إنكم لمشركون} [الأنعام: 121] قلت قد أجاب عنه الرضي بأنه بتقدير القسم،
~~ويجوز أن يكون قوله تعالى {وإذا تتلى عليهم آياتنا بينات ما كان حجتهم}
~~[الجاثية: 25] مثله أي بتقدير القسم، ويجوز أن تكون إذ المجرد الوقت من دون
~~ملاحظة الشرط كما لم يلاحظ في قوله تعالى {والذين إذا أصابهم البغي هم
~~ينتصرون} [الشورى: 39] وقوله تعالى {وإذا ما غضبوا هم يغفرون} [الشورى: 37]
~~. اه.
# ولو أجاب بالواو في موضع وجوب الفاء تنجز، وإن نوى تعليقه يدين، وفي
~~المعراج، ولو نوى تقديمه قيل يصح، وتحمل الواو على الابتداء، وفيه ضعف لأن
~~واو الابتداء لا تستعمل في أول الكلام. اه.
# وظاهر ما في المحيط أنه لو نوى تعليقه لا يدين فإنه قال ولا تصح نية
~~التعليق أصلا لأنه يحتاج إلى إسقاط حرف الواو ثم إلى إضمار حرف الفاء.
# ، ولأن الإضمار إنما يصح متى أظهر ما أضمر لا يختل الكلام، وهنا لو ظهر
~~ما أضمر اختل الكلام لأنه يصير إن دخلت الدار فوأنت طالق، ولو لم يأت بحرف
~~التعليق كأنت طالق
PageV04P013
# دخلت الدار تنجز لعدم التعليق، ولو قدم الجواب، وأخر
~~الشرط لكن ذكره بالواو، وكأنت طالق، وإن دخلت الدار تنجز لأن الواو في مثله
~~عاطفة على شرط هو نقبض المذكور على ما عرف في موضعه تقديره إن لم تدخلي،
~~وإن دخلت، وإن هذه هي الوصلية كذا في فتح القدير، وهو اختيار لقول الجرمي،
~~وهو ليس بمرضي عند الرضي لأنه يلزمه إن يأتي بالفاء في الاختيار فتقول زيد،
~~وإن كان غنيا فبخيل لأن الشرط لا يلغى بين المبتدأ والخبر اختيارا، وأما
~~على ما اخترنا من كون الواو اعتراضية فيجوز لأن الاعتراضية بين أي جزأين من
~~الكلام كانا بلا فصل إذا لم يكن أحدهما حرفا. اه.
# وقال قبله، وشرط دخولها ms1948 أن يكون ضد الشرط المذكور أولى بذلك المقدم الذي
~~هو كالعوض عن الجزاء من ذلك الشرط كقوله أكرمه، وإن شتمني فالشتم بعيد من
~~إكرامك الشاتم، وضده، وهو المدح أولى بالإكرام، وكذلك اطلبوا العلم ولو
~~بالصين، والظاهر أن الواو الداخلة على كلمة الشرط في مثله اعتراضية، ونعني
~~بالجملة الاعتراضية ما تتوسط بين أجزاء الكلام ومتعلقاته معنى مستأنفا لفظا
~~على طريق الالتفات إلى آخره، وفي المحيط، وذكر الكرخي أنه لو نوى بيان
~~الحال على معنى أنت طالق في حال دخولك تصح نيته ديانة لا قضاء لأن الواو في
~~مثله تذكر للحال كقوله أنت طالق وأنت راكبة. اه.
# وقال الرضي، وعن الزمخشري في مثله الحال فيكون الذي هو كالعوض عن الجزاء
~~عاملا في الشرط أيضا على أنه حال كما عمل جواب متى عند بعضهم في متى النصب
~~على أنه ظرفه، ومعنى الظرفية والحال متقاربان.
# ولا يصح اعتراض الجرمي عليه بأن معنى الاستقبال الذي في أن يناقض معنى
~~الحال الذي في الواو لأن حالية الحال باعتبار عامله مستقبلا كان العامل أو
~~ماضيا نحو اضربه غدا مجردا أو ضربته أمس مجردا، واستقبالية شرطان باعتبار
~~زمن التكلم فلا تناقض بينهما اه.
# كلام الرضي، وهو مؤيد لقول الكرخي، ولو ذكره بالفاء كأنت طالق فإن دخلت
~~الدار قال في المعراج لا رواية فيه، ولقائل أن يقول تطلق لأن الفاء صارت
~~فاصلة، ولقائل أن يقول لا تطلق لأن الفاء حرف التعليق. اه.
# وفي فتح القدير وقياس المذكور في حرف الفاء في موضع وجوبها، وذكر الواو
~~مع الجواب أن يكون التنجيز موجب اللفظ إلا أن ينوي التعليق لاتحاد الجامع،
~~وهو عدم كون التعليق إذ ذاك مدلول اللفظ فلا يثبت إلا بالنية، والفاء، وإن
~~كان حرف تعليق لكن لا يوجبه إلا في محله فلا أثر له هنا. اه.
# وثم كالواو قال في المحيط لو قال أنت طالق ثم إن دخلت الدار طلقت للحال،
~~ولا تصح نية التعليق أصلا لأنه لا يحتمله لأن ثم للتعقيب مع الفصل،
~~والتعليق للوصل فكان بينهما مضادة ms1949 اه.
# ثم اعلم أن ما المذكورة بعد أداة شرط زائدة قال الرضي وأما ما فتزاد مع
~~الخمس كلمات المذكورة إذا أفادت معنى الشرط نحو إذا ما تكرمني أكرمك بغير
~~الجزم، ومتى ما تكرمني أكرمك بمعنى متى تكرمني، ولا تفيد ما معنى التكرير،
~~ولو أفادتها لم تكن زائدة فمن قال إن متى للتكرير فمتى ما مثله، ومن قال
~~ليس للتكرير فكذا متى ما، وأياما تفعل أفعل، وأينما تكن أكن {فإما نذهبن
~~بك} [الزخرف: 41] ، وقد تدخل بعد أيان أيضا قليلا، وليست في حيثما، وإذ ما
~~زائدة لأنها هي المصححة لكونهما جازمتين فهي الكافة أيضا عن الإضافة اه.
# ذكره في بحث حروف الزيادة، ولم يذكر هنا ما في كلما لكونها ليست زائدة
~~لإفادتها التكرار، ولذا قال: وتفيد كل التكرار بدخول ما عليه دون غيره من
~~أدوات الشرط. اه. .
# وفي المحيط وعن أبي يوسف لو قال أنت طالق لدخلت الدار فهذا يخبر أنه دخل
~~الدار، وأكده باليمين فيصير كأنه قال إن لم أكن دخلت الدار فإن لم يكن دخل
~~الدار طلقت، ولو قال أنت طالق لا دخلت الدار يتعلق بالدخول لأن لا حرف نفي،
~~وقد أكده بالدخول فكان الطلاق معلقا بالدخول، ولو قال أنت طالق لدخولك
~~الدار طلقت الساعة
PageV04P014
# لأن اللام للتعليل فقد جعل الدخول علة للوقوع وجدت
~~العلة أو لا، ولو قال أنت طالق بدخولك الدار أو بحيضك لم تطلق حتى تدخل أو
~~تحيض لأن الباء للوصل والإلصاق، وإنما يتصل الطلاق، ويلتصق بالدخول إذا
~~تعلق به، ولو قال أنت طالق على دخولك الدار إن قبلت يقع، وإلا فلا لأنه
~~استعمل الدخول استعمال الأعواض فكان الشرط قبول العوض لا وجوده كما لو قال
~~أنت طالق على أن تعطيني ألف درهم. اه.
# وفي فتح القدير، ويقع في الحال بقوله أنت طالق إن دخلت، وبقوله ادخلي
~~الدار وأنت طالق فيتعلق بالدخول لأن الحال شرط مثل أدي إلي ألفا، وأنت طالق
~~لا تطلق حتى تؤدي. اه.
# ، وسيأتي في العتق أنه على القلب أي كوني طالقا في حال ms1950 الأداء، وكن حرا
~~في حال الأداء، وقوله لأن الحال شرط منقوض بأنت طالق، وأنت مريضة فإنه يقع
~~للحال فالتعليل الصحيح أن جواب الأمر بالواو كجواب الشرط بالفاء كذا في
~~المعراج، وفيه لو قال أدي إلي ألفا فأنت طالق بالفاء يتنجز لأنها للتعليل
~~كقوله افتحوا الأبواب، وأنتم آمنون يتعلق، ولو قال فأنتم آمنون لا يتعلق
~~للتفسير، ولو قال أنت طالق، و: والله لا أفعل كذا فهو تعليق، ويمين، ولو
~~قال أنت طالق، والله لا أفعل كذا طلقت في الحال ذكرهما في جوامع الفقه.
# (قوله ففيها إن وجد الشرط انتهت اليمين) أي في ألفاظ الشرط إن وجد المعلق
~~عليه انحلت اليمين، وحنث وانتهت لأنها غير مقتضية للعموم والتكرار لغة
~~فبوجود الفعل مرة يتم الشرط، ولا يتم بقاء اليمين بدونه، وإذا تم وقع الحنث
~~فلا يتصور الحنث مرة أخرى إلا بيمين أخرى أو بعموم تلك اليمين، ولا عموم ،
~~وفي المحيط معزيا إلى الجامع الأصل أن إضافة الجمع إلى الواحد يعتبر جمعا
~~في حق الواحد، والجمع المضاف إلى الجمع يعتبر آحادا في حق الآحاد، ولا
~~يعتبر جمعا في حق الآحاد فلو قال إن دخلتما هذه الدار فلا بد من دخولهما،
~~وإن قال هاتين الدارين فدخلت كل واحدة دارا على حدة طلقتا، ولو قال إن
~~ولدتما ولدا أو حضتما حيضة فولدت إحداهما أو حاضت طلقتا لعدم إمكان
~~الاجتماع بخلاف إن ولدتما أو حضتما أو إن ولدتما ولدين أو حضتما حيضتين لا
~~بد من ولادة كل واحدة وحيضها، وكذا إن أكلتما هذا الرغيف لا بد من أكلهما
~~للإمكان، وإن قال إن لبستما قميصين لا بد من لبسهما معا للحنث فلا يحنث
~~بلبسهما متفرقين بخلاف هذين القميصين يحنث بلبسهما متفرقين كأن تغديت
~~رغيفين يحنث بأكلهما متفرقين بخلاف إن أكلت رغيفين لا بد من أكلهما معا،
~~وأفاد بإطلاقه أنه لو زاد على إن أبدا فإنها لا تفيد التكرار كما لو قال إن
~~تزوجت فلانة أبدا فهي طلاق فتزوجها طلقت ثم إذا تزوجها ثانيا لا تطلق كذا
~~أجاب أبو ms1951 نصر الدبوسي كما في فتح القدير
# ، وعلله البزازي في فتاويه بأن التأبيد ينفي التوقيت لا التوحيد فيتأبد
~~عدم التزوج، ولا يتكرر، ومن مسائل أن ما في الواقعات الحسامية والمحيط لو
~~كان له أربع نسوة فقال لواحدة منهن إن لم أبت عندك الليلة فالثلاث طوالق ثم
~~قال للثانية مثل ذلك ثم قال للثالثة مثل ذلك ثم قال للرابعة مثل ذلك ثم بات
~~عند الأولى وقع عليها الثلاث لأنه انحل عليها ثلاثة أيمان، ويقع على كل
~~واحدة منهن ممن لم يبت عندهن تطليقتان لأنه انحل على كل واحدة منها ثنتان،
~~ولو بات مع ثنتين وقع على كل واحدة منهما تطليقتان، وعلى الأخريين على كل
~~واحدة منهما تطليقة يخرج على هذا الأصل أنه لو بات مع الثلاث وقع على كل
~~واحدة منهن تطليقة لأنه انحل على كل واحدة منهن واحدة، وهي اليمين التي
~~عقدت على التي لم يبت عندها، ولا يقع على هذه التي لم يبت عندها شيء لأن
~~الأيمان التي عقدت على الثلاث لم ينحل شيء منها على الرابعة، وهي التي لم
~~يبت عندها. اه.
# ومنها ما في الخانية إن دخلت الدار إن دخلت الدار إن
PageV04P015
# دخلت الدار فأنت طالق فهذه على دخلة واحدة.
# ولو قال إن دخلت الدار فأنت طالق إن دخلت فهذا على دخلتين، ولو قال إن
~~قلت لك أنت طالق فأنت طالق ثم قال قد طلقتك تطلق ثنتين واحدة بالتطليق
~~وواحدة باليمين. اه.
# والفرع الأخير يفيد أن قولهم إن التعليق يراعى فيه اللفظ، ولا يقوم لفظ
~~آخر مقامه يستثنى منه المرادف له فإن قوله قد طلقتك مرادف لقوله أنت طالق
~~من جهة إفادة وقوع الطلاق، ومنها ما في الصيرفية إن لم تمت فلانة غدا فأنت
~~طالق فمضى الغد، وهي حية يقع لإمكانه بخلاف إن تكلمت الموتى حيث لا يقع
~~لعدمه، ومنها ما فيها أيضا قالت لزوجها لك مع فلانة شغل، ولك معها حديث
~~فقال إن كنت أعرف أنه رجل أو امرأة فأنت كذا قال إن كان له معها حديث ms1952 أو
~~شغل وقع، وإلا فلا لأن الاعتبار هنا للمعنى لا للحقيقة، والمعنى ترك
~~التعرض، ومنها ما لو قال إن لم أكن اليوم في العالم أو في هذه الدنيا فحلال
~~الله علي حرام يحبس حتى يمضي اليوم سواء حبسه القاضي أو الوالي أو في بيت
~~لأن الحبس يسمى نفيا قال تعالى {أو ينفوا من الأرض} [المائدة: 33] . اه.
# ومنها ما في الخانية أيضا لو قال أنت طالق إن دخلت الدار ثلاثا ينصرف 
~~الثلاث إلى الطلاق إلا أن ينوي الدخول، ولو قال أنت طالق إن دخلت الدار
~~عشرا فهي على الدخول عشر مرات لا إلى الطلاق. اه.
# ومنها ما فيها أيضا قال إن لم أجامعها ألف مرة فهي طالق قالوا هذا على
~~المبالغة والكثرة دون العدد، ولا تقدير في ذلك، والسبعون كثير اه.
# ومنها ما فيها لو قال لامرأته إن تكوني امرأتي فأنت طالق ثلاثا فإن لم
~~يطلقها واحدة بائنة متصلة بيمينه تطلق ثلاثا، ولو قال إن أنت امرأتي فأنت
~~طالق ثلاثا طلقت ثلاثا اه.
# ودل اقتصاره على استثناء كلما أن من لا تقيد التكرار فعلى هذا ما في
~~الغاية لو قال لنسوة له من دخلت منكن الدار فهي طالق فدخلت واحدة منهن
~~الدار مرارا طلقت بكل مرة تطليقة لأن الفعل، وهو الدخول أضيف إلى جماعة
~~فيراد به تعميم الفعل عرفا مرة بعد أخرى كقوله تعالى {ومن قتله منكم
~~متعمدا} [المائدة: 95] أفاد العموم، واستدل عليه بما ذكر في السير الكبير
~~إذا قال الإمام من قتل قتيلا فله سلبه فقتل واحد قتيلين فله سلبهما. اه.
# وهو مشكل لأن عموم الصيد لكون الواجب فيه مقدرا بقيمة المقتول، وفي السلب
~~بدلالة الحال، وهو أن مراده التشجيع، وكثرة القتل كذا في التبيين، والحق أن
~~ما في الغاية أحد القولين فقد نقل القولين في القنية في مسألة صعود السطح،
~~ودل أيضا على أن إذا لا تفيد التكرار، وأما قوله تعالى {وإذا رأيت الذين
~~يخوضون في آياتنا فأعرض عنهم} [الأنعام: 68] فإنما حرم القعود مع الواحد في
~~كل مرة من ms1953 العلة لا من الصيغة كمن فيما تقدم لما فيهما من ترتيب الحكم، وهو
~~الجزاء في الأول، ومنع القعود على المشتق منه، وهو القتل والخوض فيتكرر به
~~كما في فتح القدير، ودل أيضا على أن أيا لا تفيد التكرار، وفي المحيط
~~وجوامع الفقه لو قال أي امرأة أتزوجها فهو على امرأة واحدة بخلاف كل امرأة
~~أتزوجها حيث يعم بعموم الصفة اه.
# واستشكله في التبيين، وفتح القدير حيث لم يعم أي امرأة أتزوجها بعموم
~~الصفة، ولم يجيبا عنه.
# وقد ظهر لي أنه لا إشكال فيه من حيث الحكم، وهو منقول في الخلاصة
~~والولوالجية أيضا، وزاد في البزازية إلا أن ينوي جميع النساء لأن الصفة هنا
~~ليست عامة لأن الفعل، وهو أتزوج مسند إلى خاص، وهو المتكلم فهو نظير ما صرح
~~به الأصوليون في الفرق بين أي عبيدي ضربته لا يتناول إلا واحدا، وبين أي
~~عبيدي ضربك يعتق الكل إذا ضربوا لأنه في الأول أسند إلى خاص، وفي الثاني
~~إلى عام بخلاف كل امرأة أتزوجها
PageV04P016
# فإن العموم إنما هو من كلمة كل لا من الوصف إذ الوصف
~~خاص كما قلنا، وإنما الإشكال في قوله حيث تعم بعموم الصفة لأنها لا عموم
~~لها فيهما لا إن الإشكال لتسليم عمومها، وأنه ينبغي أن يكون كذلك في أي كما
~~فعلا فإن قلت هذا يقتضي أنه لو قال أي امرأة زوجت نفسها مني فهي طالق أن
~~يتناول جميع النساء لأن الوصف هنا عام لأنه لم يستند إلى معين فهو كقوله أي
~~عبيدي ضربك بل أولى لتنكير المضاف إليه قلت الحكم كذلك كما في الخلاصة من
~~الفصل الرابع في اليمين في النكاح، ويدل على ما قررناه ما ذكره الحاكم في
~~الكافي لو قال لنسوة أيتكن أكلت من هذا الطعام شيئا فهي طالق فأكلن جميعا
~~منه طلقن كلهن، وكذلك لو قال أيتكن دخلت هذه الدار فدخلنها، وكذلك لو قال
~~أيتكن شاءت فهي طالق فشئن جميعا. ولو قال أيتكن بشرتني بكذا فبشرنه جميعا
# طلقن، وإن بشرته واحدة قبل الأخرى طلقت ms1954 وحدها. اه.
# وفي المحيط لو قال لعبيده أيكم حمل هذه الخشبة فهو حر فحملوها جميعا إن
~~كانت الخشبة بحيث يطيق حملها واحد لم يحنث لأن كلمة أي تتناول الواحد
~~المنكر من الجملة فكان شرط الحنث حمل الواحد، ولم يوجد بكماله، وإن كانت
~~بحيث لا يحملها الواحد عتقوا لأن في العرف يراد به حملهم على الشركة لما
~~تعذر حملها على الواحد فصار كأنه قال أيكم حملها مع أصحابه، ونظيره لو قال
~~أيكم شرب ماء هذا الوادي فشربوا جميعا عتقوا لأن المراد منه شرب البعض عرفا
~~لأن شرب الكل متعذر فصار كأنه قال أيكم شرب بعض هذا الماء فهو حر، ولو قال
~~أيكم شرب ماء هذا الكوز، وكان ماؤه يمكن شربه للواحد بدفعة أو دفعتين
~~فشربوا جميعا لم يعتق واحد منهم، وإن حملها بعضهم يعتق لأن كلمة أي تتناول
~~واحدا منكرا من الجملة لكنها صارت عامة بعموم الوصف، وهو الحمل فتتناول كل
~~واحد على الانفراد على سبيل البدل لا على العموم والشمول بخلاف قوله إن
~~حملتم هذه الخشبة فأنتم أحرار فحملها بعضهم لم يعتق لأن اللفظ عام بصيغته
~~فيتناول الكل لعمومه فما لم يوجد الحمل منهم لا يتحقق شرط الحنث اه.
# وبه علم أن قولهم إنها تعم بعموم الوصف ليس على إطلاقه.
# (قوله إلا في كلما لاقتضائها عموم الأفعال كاقتضاء كل عموم الأسماء) لأن
~~كلمة كل موضوعة لاستغراق ما دخلت عليه كان ليس معه غيره غير أن كلما تدخل
~~على الأفعال، وكل تدخل على الأسماء فيفيد كل منهما عموم ما دخلت عليه فإذا
~~وجد فعل واحد أو اسم واحد فقد وجد المحلوف عليه فانحلت اليمين في حقه، وفي
~~حق غيره من الأفعال، والأسماء باقية على حالها فيحنث كلما وجد المحلوف عليه
~~غير أن المحلوف عليه طلقات هذا الملك، وهي متناهية فالحاصل أن كلما لعموم
~~الأفعال، وعموم الأسماء ضروري فيحنث بكل فعل حتى ينتهي طلقات هذا الملك،
~~وكل لعموم الأسماء، وعموم الأفعال ضروري، ولو قال المصنف إلا في كل، وكلما
~~لكان أولى لأن ms1955 اليمين في كل، وإن انتهت في حق اسم بقيت في حق غيره من
~~الأسماء كما سيأتي، وفي الولوالجية الطلاق والعتاق متى علق بشرط متكرر
~~يتكرر، واليمين متى علق بشرط متكرر لا يتكرر حتى لو قال كلما دخلت الدار
~~فوالله لا أكلم فلانا فدخلت الدار مرارا فكلمه بعد ذلك لا يحنث إلا في يمين
~~واحدة.
# ولو قال كلما دخلت الدار فأنت طالق إن كلمت فلانا فدخل الدار مرارا ثم
~~كلمه مرة يحنث في الأيمان كلها، والفرق أن انعقاد اليمين بالله ليس إلا ذكر
~~اسم الله تعالى مقرونا بخبر، وذكر اسم الله تعالى مقرون بخبر الدخول
PageV04P017
# والكلام فكما أن لانعقاد اليمين تعلقا بالدخول كان
~~لها تعلق بالكلام بدليل أنه لو قال إن دخلت والله، ولم يقل لا أكلم لا
~~ينعقد فلم ينفسخ ليكن تصحيح اليمين بالله تعالى معلقا بالدخول وحده، وإنما
~~تصحيحها بالدخول والكلام جميعا، والدخول متكرر، والكلام غير متكرر، والمعلق
~~بشرط متكرر، وغير متكرر لا يتكرر فأما اليمين بالطلاق والعتاق، وغيرهما
~~فعلق بالدخول وحده ألا ترى أنه لو اقتصر عليه صح فلم يكن لانعقاد اليمين
~~تعلق بالكلام فيبقى اليمين معلقا بالدخول وحده، والدخول يتكرر لأنه أدخل
~~فيه كلمة كلما، والمعلق بشرط متكرر يتكرر فيصير قائلا عند كل دخلة إن كلمت
~~فلانا فامرأته طالق، ولو كرر هذه المقالة ثم كلمه مرة يحنث في الأيمان كلها
~~لأن الشرط الواحد يصلح شرطا للأيمان كلها اه، وزاد البزازي على الطلاق
~~والعتاق الظهار، وفي المحيط معزيا إلى الجامع أصله أن الجزاء متى علق بشرط
~~مكرر، وغير مكرر فإنه لا يتكرر بتكرر المكرر، ولأن المعلق بشرطين لا ينزل
~~إلا عند وجودهما فلو قال كلما دخلت هذه الدار فعلي حجة إن ضربتك فدخل
~~مرارا، ولم يضربه إلا مرة فإنه يلزمه الحج بعدد الدخلات لأن المعلق بالشرط
~~كالمرسل عند وجود الشرط فكأنه قال عند كل دخلة علي حجة إن ضربتك بخلاف ما
~~لو ضربه، ودخل ثم دخل مرة أخرى فإنه لا يلزمه حجة أخرى ما لم يضربه ثانيا،
~~وكذلك ms1956 لو قال كلما دخلت الدار فامرأته طالق، وعبده حر إن ضربت فلانا لأنه
~~علق بشرط مكرر، وهو الدخول عتقا أو طلاقا معلقا بالضرب اه. .
# (قوله فلو قال كلما تزوجت امرأة يحنث بكل امرأة، ولو بعد زوج آخر) بيان
~~لبعض تفاريع كل، وكلما، وهي مسائل منها مسألة الكتاب، ووجهه أن الشرط ملك
~~يوجد في المستقبل، وهو غير محصور، وكلما أوجد هذا الشرط تبعه ملك الثلاث
~~فيتبعه جزاؤه، وحاصل ما ذهب إليه أبو يوسف أن كلما إنما توجب التكرار في
~~المعينة لا في غير المعينة بادعاء اتحاد الحاصل بين كل، وكلما إذا نسب
~~فعلها إلى منكر متكرر لأن الحاصل كل تزوج لكل امرأة، وفي مثله تنقسم الآحاد
~~فلزم بالضرورة أنها إذا انحلت في فعل انحلت في اسمه فلا يتكرر الحنث في
~~امرأة واحدة، وهو مردود لانقسام الآحاد على الآحاد عند التساوي، وهو منتف
~~لأن دائرة عموم الأفعال أوسع لأن كثيرا من أفراده ما يتحقق بالتكرار من شخص
~~واحد، وقد فرض عمومه بكلما فلا يعتبر كل اسم بفعل واحد فقط، ومنها لو قال
~~كل امرأة أتزوجها فهي طالق فكل امرأة تزوجها تطلق واحدة فإن تزوجها ثانيا
~~لا تطلق لاقتضائها عموم الأسماء لا عموم الأفعال، ولو نوى بعض النساء صحت
~~نيته ديانة لا قضاء لأن نية تخصيص العام خلاف الظاهر، وقال الخصاف تصح نيته
~~في القضاء أيضا، وهذا مخلص لمن يحلفه ظالم فأخذ بقوله لا بأس به لأن الحالة
~~دلالة ظاهرة كذا في المحيط والفتوى على ظاهر المذهب.
# وإن أخذ بقول الخصاف إذا كان الحالف مظلوما فلا بأس به كذا في
~~الولوالجية، ومنها لو كان له أربع نسوة فقال كل امرأة تدخل الدار فهي طالق
~~فدخلت واحدة طلقت، ولو دخلن طلقن فإن دخلت تلك المرأة مرة أخرى لا تطلق،
~~ولو قال كلما دخلت فدخلت امرأة طلقت، ولو دخلت ثانيا تطلق، وكذا ثالثا فإن
~~تزوجت بعد الثلاث، وعادت إلى الأول ثم دخلت لم تطلق خلافا لزفر، ومنها لو
~~قال كلما تزوجت امرأة، ودخلت الدار فهي ms1957 طالق فتزوج امرأة مرتين ثم دخلت
~~الدار لم تطلق إلا مرة واحدة لأن قوله ودخلت عطف على التزوج، وحكم المعطوف
~~حكم المعطوف عليه، وكلمة كلما توجب التكرار فصار الدخول مكررا أيضا بخلاف
~~ما لو قال كلما تزوجت امرأة فهي طالق إن دخلت الدار فتزوجها مرارا، ودخلت
~~مرة طلقت ثلاثا لأنه لم يعطفه على الشرط المتكرر، وإنما جعله شرطا بإن، وهي
~~لا تفيد التكرار فصار الدخول شرط الحنث في الأيمان كلها كذا في المحيط،
~~ومنها لو قال كلما تزوجت امرأة فهي طالق
PageV04P018
# وعبد من عبيدي حر فتزوج امرأة طلقت، وعتق عبد من
~~عبيده، ولو تزوج أخرى طلقت، ولا يعتق عبد من عبيده كذا ذكره الإسبيجابي،
~~وأصله أن الكلام إذا كان تاما مستقلا بنفسه يؤخذ حكمه من نفسه لا من غيره،
~~وإن كان ناقصا غير مستقل بنفسه، ولا مفهوم المعنى بذاته يؤخذ حكمه من غيره
~~لئلا يلغو بنفسه، والكناية لا تستقل بنفسها فأخذ حكمها من المكنى عنه،
~~والصريح معتبر بنفسه فلو قال كل امرأة لي تدخل الدار فهي طالق، وعبد من
~~عبيدي حر فدخلن طلقن، ولم يعتق إلا عبد واحد لأن العبد صريح مستقل بنفسه
~~فلم ينعطف على الأول، وأنه نكرة في الإثبات فيخص.
# ولو قال كلما، والمسألة بحالها عتق أربعة عبيد لأن كلما أوجبت تعميم
~~الفعل فصار كل دخول شرطا على حدة، وعتق العبد معلق بالدخول، ومن ضرورة
~~تكرار الشرط تكرر الجزاء حتى يفيد، ومن ضرورة تكرار الجزاء تعميم الاسم،
~~ولو قال كل جارية لي تدخل فهي حرة وولدها، وعبد من عبيدي حر فدخلن جميعا
~~عتقن وعتق الأولاد كلهم، ولم يعتق إلا عبد واحد، ولو قال كل دار دخلتها
~~فعلي حجة فدخل دورا لم يلزمه إلا حجة لأنه صرح بالحجة، وهي نكرة في الإثبات
~~فتخص، ولم يقترن بها ما يوجب تعميمها، ولم يعلقها بشرط مكرر فإن الدخول غير
~~مكرر لأن كلمة كل تجمع الأسماء دون الأفعال، ولو قال فعلي بها حجة لزمه بكل
~~دار حجة، وتمامه في المحيط إلا أنه يشكل ms1958 بفرع الإسبيجابي، ولعل الصواب في
~~عبارة الإسبيجابي كل امرأة أتزوجها دون كلما كما لا يخفى، ومنها ما في
~~الكافي وغيره لو قال كلما نكحتك فأنت طالق فنكحها في يوم ثلاث مرات، ووطئها
~~في كل مرة طلقت طلقتين، وعليه مهران ونصف، وقال محمد بانت بثلاث، وعليه
~~أربعة مهور ونصف.
# ولو قال كلما نكحتك فأنت طالق بائن فنكحها ثلاث مرات في يوم، ووطئ في كل
~~مرة بانت بثلاث إجماعا، وعليه خمسة مهور ونصف، وتوضيحه فيه، ومنها ما لو
~~قال كلما دخلت هذه الدار فامرأتي طالق، وله أربع نسوة فدخلها أربع مرات،
~~ولم يعين واحدة منهن بعينها يقع بكل دخلة واحدة إن شاء فرقها عليهن، وإن
~~شاء جمعها على واحدة، ولو قال كلما دخلت هذه الدار، وكلمت فلانا أو فكلمت
~~فلانا فعبد من عبيدي حر فدخلت مرارا، وكلمت مرة لم يعتق إلا عبد واحد، ولو
~~قال كلما دخلت هذه الدار فإن كلمت فلانا فأنت طالق فدخلت ثلاثا ثم كلمت
~~فلانا طلقت ثلاثا، ولو قال كلما دخلت هذه الدار فكلما كلمت فلانا فأنت طالق
~~فاليمين الثانية تصير معلقة بالدخول، وإذا دخلت الدار انعقدت اليمين
~~الثانية فإذا كلمت فلانا ثلاث مرات بعد ذلك طلقت ثلاثا كذا في المحيط،
~~ومنها ما في الخانية والمحيط رجل له أربع نسوة فقال كل امرأة لم أجامعها
~~منكن الليلة فالأخريات طوالق فجامع واحدة منهن، وطلع الفجر طلقت المجامعة
~~ثلاثا لأنها مطلقة بترك جماعه كل واحدة منهن، وسائرهن طلقن كل واحدة ثنتين
~~لأن في حق سائرهن ترك جماع امرأتين في حق كل واحدة سواها، وعلى هذا القياس
~~فافهم، ومنها ما في الخانية قال كلما قعدت عندك فامرأته طالق فقعد عنده
~~ساعة طلقت ثلاثا لأن الدوام على القعود، وعلى كل ما يستدام بمنزلة الإنشاء،
~~ولو قال كلما ضربتك فأنت طالق فضربها بيديه جميعا طلقت ثنتين، وإن ضربها
~~بكف واحد لا تطلق إلا واحدة.
# وإن وقعت الأصابع متفرقة لأن في اليدين تكرار الضرب لأن الضرب بكل يد
~~ضربة على حدة فكان ذلك بمنزلة ms1959 الضرب بضغث واحد أما في الوجه الثاني لم
~~يتكرر الضرب لأن الأصل في الضرب هو الكف، والأصابع تبع لها فلم يتعدد الضرب
~~فلو قال لامرأته كلما طلقتك فأنت طالق فطلقها واحدة يقع طلاقان طلاق
~~بالتطليق، وطلاق بقوله كلما طلقتك فأنت طالق، ولو قال كلما وقع عليك طلاقي
~~فأنت طالق فطلقها واحدة طلقت ثلاثا. اه.
# ومنها ما في المحيط ثم المنعقد بكلمة كلما يمين واحدة
PageV04P019
# للحال.
# ويتجدد انعقادها مرة بعد أخرى كلما حنث في يمينه أما أيمان منعقدة على
~~رواية الجامع أيمان منعقدة للحال انحلت بعضها، وبقي بعضها منعقدة بعد الحنث
~~إلى أن يوجد شرطها، وعلى رواية المبسوط المنعقدة للحال يمين واحدة، ويتجدد
~~انعقادها مرة بعد أخرى كلما حنث لأن الجزاء لم يذكر إلا مرة، وهو المعتبر.
~~وجه رواية الجامع أن كلما بمنزلة تكرار الشرط والجزاء والفتوى على رواية
~~الجامع لأنه أحوط اه.
# ولم يذكر ثمرة الاختلاف، وينبغي أن تظهر الثمرة فيما إذا حلف بالطلاق لا
~~يحلف بأن قال كلما حلفت فأنت طالق ثم علق بكلمة كلما فعلى رواية الجامع يقع
~~الآن الثلاث، وعلى رواية المبسوط يقع الآن واحدة، وأما إذا حلف بالله أن لا
~~يحلف فينبغي أن تجب كفارة واحدة للحال اتفاقا لأنه لا يعلم ما زاد على
~~اليمين الواحدة، وفي البزازية من كتاب القضاء لو قال لامرأة كلما تزوجتك
~~فأنت طالق ثلاثا ثم تزوجها، ورفع الحال إلى حاكم يرى صحة النكاح فقضى بها
~~ثم طلقها ثلاثا ثم تزوجها بعد دخول زوج آخر اختلف المشايخ في أنه هل يحتاج
~~إلى القضاء ثانيا بناء على أن المنعقدة بكلمة كلما للحال يمين واحدة يتجدد
~~انعقادها كلما وقع الحنث، وهو رواية الأصل أم المنعقدة بها في الحال أيمان
~~كما هو رواية الجامع، وهو الأصح فيحنث في البعض لوجود الشرط، وتبقى الباقية
~~منعقدة فمن قال بهذا شرط القضاء ثانيا، ومن قال بالأول لم يشترط القضاء
~~ثانيا. اه.
# وهذا بيان ثمرة الاختلاف في المعلق بالتزوج لا مطلقا.
# (قوله وزوال الملك بعد اليمين لا يبطلها) لأنه ms1960 لم يوجد الشرط، والجزاء
~~باق لبقاء محله فتبقى اليمين، وسيأتي أن زوال الملك بالثلاث مبطل للتعليق
~~فكان مراده هنا الزوال بما دون الثلاث بأن طلقها بعد التعليق واحدة أو
~~ثنتين فانقضت عدتها ثم تزوجها ثم وجد الشرط طلقت، أطلق الملك فشمل ملك
~~النكاح، وملك اليمين حتى لو قال لعبده إذا دخلت الدار فأنت حر فباعه ثم
~~اشتراه فدخل عتق، وقيد بزوال الملك لأن زوال إمكان البر المصحح للتعليق
~~مبطل له أيضا، وتفرع على ذلك فروع منها ما في البزازية قال لها إن لم أدفع
~~إليك الدينار الذي علي إلى شهر فأنت كذا فأبرأته قبل الشهر بطل اليمين. اه.
# ومنها ما في القنية إن لم تردي ثوبي الساعة فأنت طالق فأخذه هو قبل أن
~~تدفع إليه لا يحنث، وقيل يحنث، وهكذا إن لم تجيئي بفلان فأنت طالق فجاء
~~فلان من جانب آخر بنفسه فالحاصل أنه متى عجز عن الفعل المحلوف عليه،
~~واليمين موقتة بطلت عند أبي حنيفة ومحمد خلافا لأبي يوسف دعا امرأته إلى
~~الوقاع فأبت فقال متى يكون فقالت غدا فقال إن لم تفعلي هذا المراد غدا فأنت
~~طالق ثم نسياه حتى مضى الغد لا يحنث. حلف ليخرجن ساكن داره اليوم، والساكن
~~ظالم غالب يتكلف في إخراجه فإن لم يمكنه فاليمين على التلفظ باللسان. اه.
# وذكر قبله فيها فروعا تحتاج إلى التوفيق حلف إن لم يخرب بيت فلان غدا
~~فقيد، ومنع فلم يخربه حتى مضى الغد اختلف فيه، والمختار
PageV04P020
# للفتوى الحنث قال لها، وهي في بيت أمها إن لم أذهب بك
~~إلى داري فأنت طالق ثم أخرجها من دار أمها فهربت منه فلم يقدر على أخذها
~~وقع. حلف لا يسكن فلم يقدر على الخروج إلا بطرح نفسه عن الحائط بعدما أوثق
~~لم يحنث، ولو وجد الباب مغلقا لم يمكنه ففي حنثه قولان ولو قال: إن لم أخرج
~~من هذا المنزل اليوم فقيد ومنع حنث.
# وكذا لو قال لها في منزل والدها إن لم تحضري في منزلي الليلة فأنت طالق
~~فمنعها ms1961 الوالد من الحضور تطلق هو المختار، ولو قال لأصحابه إن لم أذهب بكم
~~الليلة إلى منزلي فذهب بهم بعض الطريق فأخذهم العسس فحبسهم لا يحنث. إن لم
~~أعمل هذه السنة في المزارعة بتمامها فمرض ولم يتم حنث، ولو حبسه السلطان لا
~~يحنث اه.
# أقول: إن قوله إن لم أخرب، وإن لم أذهب بك، وإن لم أخرج، وإن لم تحضري
~~منزلي سواء في أن القيد والمنع لا يمنع الحنث لأنه إكراه، وللإكراه تأثير
~~في الفعل بالإعدام كالسكنى لا في العدم، والمعلق عليه في هذه المسائل العدم
~~فلم يؤثر فيه الإكراه، وإنما يشكل مسألة العسس فإن الشرط العدم، وقد أثر
~~فيه الحبس، وكذا يشكل مسألة إن لم أعمل هذه السنة فإن الشرط العدم، وقد أثر
~~فيه حبس السلطان، ومنها ما في الخانية امرأة دفعت من كيس زوجها درهما
~~فاشترت به لحما، وخلط اللحام الدرهم بدراهمه، وقال لها الزوج إن لم تردي
~~علي ذلك الدرهم اليوم فأنت طالق فمضى اليوم وقع الطلاق لوجود شرطه فإن أراد
~~الحيلة للخروج عن اليمين أن تأخذ المرأة كيس اللحام وتسلمه إلى الزوج اه.
# وذكر قبله رجل دفع إلى امرأته درهما ثم قال ما فعلت بالدرهم فقالت اشتريت
~~به اللحم فقال الزوج إن لم تردي علي ذلك الدرهم فأنت طالق، وقد ضاع الدرهم
~~من يد القصاب قالوا ما لم يعلم أنه أذيب ذلك الدرهم أو سقط في البحر لا
~~يحنث اه.
# ومفهومه أنه إذا لم يمكن رده فإنه يحنث فعلم به أن قولهم يشترط لبقاء
~~اليمين إمكان البر إنما هو، وفي المقيدة بالوقت فعدمه مبطل لها أما المطلقة
~~فعدمه موجب للحنث.
# والحاصل أن إمكان البر شرط لانعقاد اليمين مطلقا مطلقة كانت أو مقيدة،
~~وأما في البقاء فإن كانت مقيدة فيشترط بقاء إمكان البر لبقائها، وإن كانت
~~مطلقة فلا، ولذا قال في الكتاب من باب اليمين في الأكل والشرب إن لم أشرب
~~ماء هذا الكوز اليوم فكذا، ولا ماء فيه أو كان فصبت أو أطلق، ولا ماء فيه
~~لا ms1962 يحنث، وإن كان فصبه حنث. اه.
# وسنوضحه إن شاء الله تعالى، وفي الخانية رجل قال لأصحابه إن لم أذهب بكم
~~الليلة إلى منزلي فامرأته طالق فذهب بهم بعض الطريق فأخذهم اللصوص، وحبسوهم
~~قالوا لا يحنث في يمينه، وهذا الجواب يوافق قول أبي حنيفة ومحمد أصله مسألة
~~الكوز اه.
# بقي ههنا مسألتان كثر وقوعهما الأولى حلف بالطلاق ليؤدين له اليوم كذا
~~فعجز عن الأداء بأن لم يكن معه شيء، ولا وجد من يقرضه الثانية ما يكتب في
~~التعاليق أنه
PageV04P021
# متى نقلها أو تزوج عليها، وأبرأته من كذا مما لها
~~عليه فدفع لها جميع ما عليه قبل الشرط فهل تبطل اليمين فالجواب أن قوله في
~~القنية أنه متى عجز عن المحلوف عليه، واليمين موقتة فإنها تبطل يقتضي
~~بطلانها في الحادثة الأولى إلا أن يوجد نقل صريح بخلافه، وأما الثانية فقد
~~يقال إن الإبراء بعد الأداء ممكن فإنه لو دفع الدين إلى صاحبه ثم قال
~~الدائن للمديون قد أبرأتك براءة إسقاط قال في الذخيرة صح الإبراء، ويرجع
~~المديون بما دفعه ذكره في كتاب البيوع في مسألة الإبراء من الثمن، والحط
~~منه إلا أن يوجد نقل بخلافه فيتبع.
# وفي المحيط قبيل القسم الخامس في الطاعات، والمحرمات من كتاب الأيمان لو
~~قال لامرأته إن كنت زوجتي غدا فأنت طالق ثلاثا فجلعها في الغد إن نوى بذلك
~~كونها امرأة له في بعض النهار تطلق، وإن لم يكن له نية لم تطلق لأن البر
~~إنما يتصور في آخر النهار، ولو خلعها قبل غروب الشمس ثم تزوجها قبل غروب
~~الشمس طلقت لأنها امرأته قبل الغروب، ولو خلعها قبل الغروب ثم تزوجها بعد
~~الغروب كانت امرأته، وبر في يمينه لأنه لم تكن امرأته قبل الغروب. اه.
# وفي القنية إن سكنت في هذه البلدة فامرأته طالق، وخرج على الفور، وخلع
~~امرأته ثم سكنها قبل انقضاء العدة لا تطلق لأنها ليست بامرأته وقت وجود
~~الشرط اه.
# فقد بطلت اليمين بزوال الملك هنا فعلى هذا يفرق بين كون الجزاء فأنت
~~طالق، وبين ms1963 كونه فامرأته طالق لأنها بعد البينونة لم تبق امرأته فليحفظ هذا
~~فإنه حسن جدا، وفي القنية أيضا إن فعلت كذا فحلال الله علي حرام ثم قال إن
~~فعلت كذا فحلال الله علي حرام ففعل أحد الفعلين حتى بانت امرأته ثم فعل
~~الآخر فقيل لا يقع الثاني لأنها ليست بامرأته عند وجود الشرط، وقيل يقع،
~~وهو الأظهر اه.
# فعلى الأظهر قوله حلال الله علي حرام مثل أنت طالق، والأظهر عندي أنه مثل
~~امرأتي طالق كما لا يخفى.
# فإن قلت قد جعلوا زوال الملك مبطلا لليمين
PageV04P022
# فيما لو حلف لا تخرج امرأته إلا بإذنه فخرجت بعد
~~الطلاق وانقضاء العدة لم يحنث، وبطلت اليمين بالبينونة حتى لو تزوجها ثانيا
~~ثم خرجت بلا إذن لم يحنث لا يقال إن البطلان لتقييده بامرأته لأنها لم تبق
~~امرأته لأنا نقول لو كان لإضافتها إليه لم يحنث فيما لو حلف لا تخرج امرأته
~~من هذه الدار فطلقها وانقضت عدتها وخرجت، وفيما لو قال إن قبلت امرأتي
~~فلانة فعبدي حر فقبلها بعد البينونة مع أنه يحنث فيهما كما في المحيط معللا
~~بأن الإضافة للتعريف لا للتقييد قلت اليمين مقيدة بحال ولاية الإذن، والمنع
~~بدلالة الحال، وذلك حال قيام الزوجية فسقط اليمين بزوال النكاح كما لو حلف
~~لا يخرج إلا بإذن غريمه فقضى دينه ثم خرج لم يحنث بخلاف ما إذا حلف لا يخرج
~~إلا بإذن فلان، وليس بينهما معاملة لأنها مطلقة كما في المحيط من باب
~~اليمين على الفور أو التراخي ثم اعلم أن مما يبطل التعليق ارتداد الزوج،
~~ولحاقه بدار الحرب عنده خلافا لهما حتى لو دخلت الدار بعد لحاقه، وهي في
~~العدة لا تطلق حتى لو جاء ثانيا مسلما فتزوجها ثانيا لا ينقص من عدد الطلاق
~~شيء كذا في شرح المجمع للمصنف، والبطلان عنده لخروج المعلق عن الأهلية لا
~~لزوال الملك.
# فلو قال المؤلف، وزوال الملك بغير ارتداد، وثلاث لا يبطلها لكان أولى
~~باليمين لأن زوال الملك بعد الأمر باليد يبطله لما في القنية لو قال ms1964 لها
~~أمرك بيدك ثم اختلعت منه وتفرقا ثم تزوجها ففي بقاء الأمر بها روايتان،
~~والصحيح أنه لا يبقى. قال لها إن غبت عنك أربعة أشهر فأمرك بيدك ثم طلقها،
~~وانقضت عدتها، وتزوجت ثم عادت إلى الأول، وغاب عنها أربعة أشهر فلها أن
~~تطلق نفسها. اه.
# والفرق بينهما أن الأول تنجيز للتخيير فيبطل بزوال الملك، والثاني تعليق
~~التخيير فكان يمينا فلا يبطل.
# (قوله فإن وجد الشرط في الملك طلقت وانحلت اليمين) لأنه قد وجد الشرط،
~~والمحل قابل للجزاء فينزل، ولم تبق اليمين لأن بقاءها ببقاء الشرط والجزاء،
~~ولم يبق واحد منهما، وفي القنية قال لها إن خرجت من الدار إلا بإذني فأنت
~~طالق فوقع فيها غرق أو حرق غالب فخرجت لا يحنث اه.
# مع كون الشرط قد وجد، ولكن الشرط الخروج بغير إذنه لغير الغرق والحرق،
~~وفيها قبيل النفقة قال لزوجته الأمة إن دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا ثم
~~أعتقها مولاها فدخلت وقع ثنتان، وفي جامع الكرخي طلقت ثنتين، وملك الزوج
~~الرجعة. له امرأة جنب وحائض ونفساء فقال أخبثكن طالق طلقت النفساء، وفي
~~أفحشكن على الحائض لأنه نص اه.
# أطلق الملك فشمل ما إذا وجد في العدة كما قدمناه قبيل باب التفويض، وليس
~~مراده أن يوجد جميع الشرط في الملك بل الشرط تمامه فيه حتى لو قال لها إذا
~~حضت حيضتين فأنت طالق فحاضت الأولى في غير ملك، والثانية في ملك طلقت،
~~وكذلك إن تزوجها قبل أن تطهر من الحيضة الثانية بساعة أو بعد ما انقطع عنها
~~الدم قبل أن تغتسل، وأيامها دون العشرة فإذا اغتسلت أو مضى عليها وقت صلاة
~~طلقت لأن الشرط قد تم، وهي في نكاحه.
# وكذا لو قال إن أكلت هذا الرغيف فأنت طالق فأكلت عامة الرغيف في غير ملكه
~~ثم تزوجها فأكلت ما بقي منه طلقت لأن الشرط تم في ملكه، والحنث به يحصل كذا
~~في المبسوط، وسيصرح بأن الملك يشترط لآخر الشرطين، وكلامنا هنا في الشرط
~~الواحد، وفي البزازية أنت طالق إن فعلت كذا، وكذا ms1965 لا تطلق ما لم يوجد الكل،
~~وإن كرر حرف الشرط إن أكلت أو شربت إن قدم الجزاء فأي شيء وجد منها يقع
~~الطلاق، وترتفع اليمين، وإن أخر الطلاق لا يقع ما لم توجد الأمور على قول
~~محمد، وعلى قول أبي يوسف إذا وجد واحد يقع الطلاق، ويرتفع اليمين. اه.
# ومما يناسب قوله فإن وجد الشرط طلقت ما في المحيط من باب الأيمان التي
~~يكذب بعضها بعضا إذا حلف المدعى عليه بالطلاق فقال امرأته طالق إن كان لك
~~علي ألف، وبرهن المدعي، وقضى به حنث
PageV04P023
# الحالف عند أبي يوسف، وهي رواية عن محمد، وعنه أنه لا
~~يحنث، ولو برهن على إقرار المدعي بألف ذكر في واقعات الناطفي أنه لا يحنث،
~~ولو حلف رجلان في أيديهما دار حلف كل أن الدار داره، وبرهنا كانت بينهما
~~ويحنثان، وإن كانت في يد أحدهما حنث صاحب اليد لتقديم بينة الخارج عليه.
~~حلف بالله أنه لم يدخل هذه الدار اليوم ثم قال عبده حر إن لم يكن دخلها
~~اليوم لا كفارة، ولا يعتق عبده لأنه إن كان صادقا في اليمين بالله تعالى لم
~~يحنث، ولا كفارة، وإن كان كاذبا فهو يمين الغموس فلا توجب الكفارة، واليمين
~~بالله تعالى لا مدخل لها في القضاء فلم يصر فيها مكذبا شرعا فلم يتحقق شرط
~~الحنث في اليمين بالعتق، وهو عدم الدخول حتى لو كانت اليمين الأولى بعتق أو
~~طلاق حنث في اليمينين لأن لها مدخلا في القضاء.
# ولو ادعى على رجل دينا فحلف المدعى عليه بالطلاق ما له عليه شيء فأقام
~~المدعي البينة، وقضي به له ينظر إن قال كان له علي دين، وأوفيته لم تطلق
~~امرأته، وإن قال لم يكن له علي شيء قط طلقت امرأته، وتمامه فيه ثم اعلم أن
~~ههنا مسائل في الأيمان تحمل على المعنى دون ظاهر اللفظ منها لو قال سكران
~~لآخر إن لم أكن عبدا لك فامرأته طالق ثلاثا لا يحنث إن كان متواضعا له،
~~ومنها إن وضعت يدك على المغزل فكذا فوضعت ms1966 يدها عليه، ولم تغزل لا يحنث،
~~ومنها إن دفعت لأخيك شيئا، ودفع إليها أرزا لتدفع لا يحنث، ومنها خرج من
~~داره، وحلف لا يرجع ثم رجع لشيء نسيه في داره لا يحنث كذا في القنية، وفيها
~~لو قال لامرأتين له أطولكما حياة طالق لا تطلق في الحال فلو كانت إحداهما
~~بنت ستين سنة، والأخرى بنت عشرين سنة فماتت العجوز قبل الشابة طلقت الشابة
~~في الحال، ولا يستند خلافا لزفر قال - رحمه الله -، ولو ماتتا معا لا تطلق
~~واحدة منهما. إن لم تخرج الفساق من النار فأنت طالق ثلاثا لا تطلق لتعارض
~~الأدلة. اه.
# وفيها دعا امرأته إلى الوقاع فأبت فقال متى يكون قالت غدا فقال إن لم
~~تفعلي لي هذا المراد غدا فأنت طالق ثم نسياه حتى مضى الغد لا يحنث اه.
# وهذا يستثنى من قولهم إذا فعل المحلوف عليه ناسيا يحنث، والجواب إن الحنث
~~شرطه أن يطلب منها غدا وتمتنع، ولم يطلب فلا استثناء.
# (قوله وإلا لا، وانحلت) أي إن لم يوجد الشرط في الملك لا يقع الطلاق،
~~وتنحل اليمين إن وجد في غير الملك، وأما بمجرد عدم الشرط في الملك لا تنحل
~~ثم اعلم أنه تعتبر الأهلية وقت التعليق قال في القنية، وفي الطريقة الرضوية
~~أجمعنا أن الأهلية في تعليق الطلاق تعتبر وقت اليمين لا وقت الشرط حتى لو
~~كان مفيقا وقت اليمين مجنونا وقت الشرط يصح ويقع، وعلى العكس لا يصح
~~اليمين. اه. .
# (قوله وإن اختلفا في وجود الشرط فالقول له) أي للزوج لأنه منكر وقوع
~~الطلاق، وهي تدعيه، وهذا أولى من التعليل بأنه متمسك بالأصل لأن الأصل عدم
~~الشرط، والقول لمن يتمسك بالأصل لأن الظاهر شاهد له. اه.
# لأنه لا يشمل ما إذا كان الظاهر شاهدا لها، والحكم قبول قوله مطلقا فلذا
~~لو قال لهما إن لم تدخلي هذه الدار اليوم فأنت طالق فقالت لم أدخلها، وقال
~~الزوج بل دخلتيها فالقول له، وإن كان الظاهر شاهدا لها، وهو أن الأصل عدم
~~الدخول لكونه منكرا، وأقوى منه ms1967 لو قال لها إن لم أجامعك في حيضتك فالقول له
~~أنه جامعها مع أن الظاهر شاهد لها من وجهين كون الأصل عدم العارض، وكون
~~الحرمة مانعة له من الجماع قيد بالشرط لأن الاختلاف لو كان في وقت المضاف
~~كان القول لها كما إذا قال لها أنت طالق للسنة ثم قال جامعتك، وهي طاهرة لا
~~يقبل قوله بخلاف ما إذا كانت حائضا لأنه يمكنه إنشاء الجماع فيه، وإن لم
~~يجز شرعا أما إذا كانت طاهرة فلكونه اعترف بالسبب لما قدمنا أن المضاف
~~ينعقد سببا للحال بخلاف المعلق، وفي الكافي من هذا الباب لو قال لامرأته
~~الموطوءة أنت طالق للسنة لا يقع إلا في
PageV04P024
# طهر خال عن الطلاق والوطء عقيب حيض خال عن الطلاق
~~والوطء فإذا حاضت وطهرت، وادعى الزوج جماعها وطلاقها في الحيض لا يقبل قوله
~~في منع الطلاق السني لانعقاد المضاف سببا للحال، وإنما يتراخى حكمه فقط
~~فدعوى الطلاق أو الجماع بعده دعوى المانع فلا يقبل قوله في منع وقوع الطلاق
~~في الطهر لكن يقع طلاق آخر بإقراره بالطلاق في الحيض، وإن ادعى الطلاق أو
~~الجماع، وهي حائض صدق.
# ولو قال إن لم أجامعك في حيضتك فأنت طالق فادعى الجماع في الحيض لا تطلق
~~لأنه علق الطلاق بصريح الشرط، والمعلق بالشرط إنما ينعقد سببا عند الشرط
~~لما عرف فإذا أنكر الشرط فقد أنكر السبب فيقبل قوله وكذا لو قال والله لا
~~أقربك أربعة أشهر فمضت المدة ثم ادعى قربانها في المدة لا يقبل لأن الإيلاء
~~سبب في الحال لكن تراخى وقوع الطلاق إلى مضي المدة، وقد مضت المدة، ووقع
~~ظاهرا فدعوى القربان في المدة دعوى المانع فلا يقبل، ولو ادعى القربان قبل
~~مضي المدة يقبل قوله لأنه لم يقع الطلاق بعد، وقد أخبر عما يملك إنشاءه
~~فيقبل قوله وإن قال إن لم أقربك في أربعة أشهر فأنت طالق فمضت المدة ثم
~~ادعى القربان في المدة لا يقع لأنه علق الطلاق بصريح الشرط فمتى أنكر الشرط
~~فقد أنكر السبب فيقبل قوله: ms1968 وإن قال عبده حر إن طلقتك ثم خيرها فقالت اخترت
~~نفسي في المجلس، وادعى أنك أخذت في عمل آخر قبل الاختيار، وأنكرت وقع
~~الطلاق والعتق لأن سبب الطلاق وجد، والظاهر وقوعه فدعواه الإعراض دعوى
~~المبطل فلا يقبل، وإذا ثبت الطلاق ثبت العتق لبنائه عليه، ولو قال عبده حر
~~إن لم تشتغلي بعمل آخر فادعى الاشتغال بعمل آخر قبل الاختيار لا يعتق لأنه
~~أنكر شرط العتق، وتطلق لما مر.
# ولو باع عبده بالخيار ثلاثة أيام للبائع ثم قال إن تم البيع بيننا فعبده
~~حر فمضت مدة الخيار ثم ادعى النقض في المدة لا يقبل، ويثبت الملك والعتق
~~لأن المدة إذا مضت فالظاهر ثبوت الملك نظرا إلى السبب، وإذا ثبت الملك ثبت
~~العتق، ولو قال إن لم أنقض البيع في الثلاث فعبدي حر فادعى النقض بعده لم
~~يعتق لإنكاره شرط العتق، والملك ثابت لما مر. اه.
# وفيه من آخر كتاب الأيمان لو قال كل أمة لي حرة إلا أمهات أولادي ثم ادعى
~~أمية الولد فيهن أو بعضهن لا يصدق سواء كان معهن ولد أو لا، والأصل أن
~~السيد إذا أوجب العتق بلفظ عام، واستثنى بوصف خاص ثم ادعى وجود ذلك فإن كان
~~الوصف عارضا لا يقبل قوله وإن كان أصليا قبل قوله لأن القول قول من يتمسك
~~بالأصل.
# وإن أوجب العتق بلفظ خاص ثم أنكر وجود ذلك الوصف فالقول قوله لأنه ينكر
~~الإعتاق أصلا، وهنا أوجب العتق بلفظ عام، واستثنى بوصف خاص عارضي فكان
~~مدعيا إبطال العتق الثابت أصلا فلم يصدق، وقيام الولد لا يدل على صدق دعواه
~~لاحتمال أن يكون من غيره، ولكن يثبت نسب الولد منه لحصول الدعوة في ملكه،
~~وعتق الولد، ولم تصر الأمة أم ولده لأنها عتقت بالإيجاب العام، ولو عرف
~~دعوى النسب من المولى قبل الخصومة، واختلفوا فقال المولى كنت ادعيت قبل
~~اليمين، ولم تعتق الأمة، وقالت الأمة ادعيت بعد اليمين، وقد عتقت فالقول
~~للمولى لأن أمية الولد تثبت في الحال ، والحال يدل على ما قبله لما ms1969 عرف فإن
~~قيل للأمة ظاهر آخر، وهو أن الأصل عدم أمية الولد قلنا هي بظاهرها تثبت
~~الاستحقاق، وهو يدفع، ولو قال إلا أمة خبازة أو اشتريتها من زيد أو نكحتها
~~البارحة أو إلا ثيبا، وادعى ذلك لا يصدق لأن هذه صفة عارضة لكن القاضي
~~يريها النساء فإن قلن ثيب لا تعتق، ويحلف السيد لأن شهادتهن ضعيفة فلا بد
~~من مؤيد، وهو حلف المولى، وإن قلن بكر أو أشكل عليهن عتقت بالإيجاب العام
~~لعدم صفة ثبوت المستثنى، وإن كانت ثيبا وخاصم واختلفوا فقال أصبتها قبل
PageV04P025
# الحلف، وقالت أصبتني بعد الحلف فالقول له لأن الحال
~~يدل على ما قبله.
# وكذا لو قال إلا أمة بكرا أو لم أشترها من فلان أو لم أطأها البارحة أو
~~إلا خراسانية ثم ادعى ذلك فالقول قوله لأن هذه صفة أصلية إذ الأصل هي
~~البكارة، وعدم الولادة، وعدم الشراء من فلان، وعدم الوطء، وكذا الخراسانية
~~لأن الخراسانية من يكون مولدها بخراسان فكانت صفة أصلية مقارنة لحدوث
~~الذات، ولو قال كل أمة لي بكر أو ثيب أو اشتريتها من فلان أو لم اشترها منه
~~أو نكحتها البارحة أو ولدت مني أو لم تلد مني أو خبازة أو غير خبازة فهي
~~حرة ثم أنكر هذه الأوصاف فالقول له لأنه أوجب العتق بوصف خاص ثم أنكر وجود
~~ذلك الوصف فكان القول قوله. اه.
# ويجري هذا في الطلاق أيضا فلو قال كل امرأة لي طالق إلا امرأة خبازة أو
~~وطئتها البارحة، ونحوه، وادعى ذلك لا يقبل إلى آخر المسائل ثم اعلم أن ظاهر
~~المتون يقتضي أنه لو علق طلاقها بعدم وصول نفقتها شهرا ثم ادعى الوصول،
~~وأنكرت فالقول قوله في عدم وقوع الطلاق، وقولها في عدم وصول المال، وقد جزم
~~به في القنية فقال إن لم تصل نفقتي إليك عشرة أيام فأنت طالق ثم اختلفا بعد
~~العشرة فادعى الزوج الوصول، وأنكرت هي فالقول له اه.
# لكن صحح في الخلاصة والبزازية كما قدمناه في فصل الأمر باليد أنه لا يقبل
~~قوله في ms1970 كل موضع يدعي إيفاء حق، وهي تنكر كما قبل قولها في عدم وصول المال،
~~وهو يقتضي تخصيص المتون، وكأنه ثبت في ضمن قبول قولها في عدم وصول المال.
# وهذا التقرير في هذا المحل من خواص هذا الشرح إن شاء الله تعالى.
# (قوله إلا إذا برهنت) أي أقامت البينة على وجود الشرط لأنها نورت دعواها
~~بالحجة أطلقه فشمل ما إذا كان الشرط عدميا فإن برهانها عليه مقبول لما في
~~جامع الفصولين الشرط يجوز إثباته ببينة، ولو كان نفيا كما لو قال لقنه إن
~~لم أدخل الدار فأنت حر فبرهن القن أنه لم يدخلها يعتق قيل فعلى هذا لو جعل
~~أمرها بيدها إن ضربها بغير جناية ثم ضربها، وقال ضربتها بجناية وبرهنت أنه
~~ضربها بغير جناية ينبغي أن تقبل بينتها، وإن أقامت على النفي لقيامها على
~~الشرط حلف إن لم تجئ صهرتي هذه الليلة فامرأتي كذا فشهد أنه حلف كذا، ولم
~~تجئ صهرته في تلك الليلة، وطلقت امرأته تقبل لأنها على النفي صورة، وعلى
~~إثبات الطلاق حقيقة، والعبرة للمقاصد لا للصورة كما لو شهدا
PageV04P026
# أنه أسلم، واستثنى وشهد آخران أنه أسلم، ولم يستثن
~~تقبل بينة إثبات الإسلام، ولو كان فيها نفي إذ غرضهما إثبات إسلامه ثم رقم
~~بعلامة مح قال تقبل على الشرط ، وإن كان نفيا اه.
# فإن قلت سيأتي في كتاب الأيمان في هذا المختصر أنه لو قال عبده حر إن لم
~~يحج العام فشهدا بنحره في الكوفة لم يعتق يعني عندهما خلافا لمحمد.
# وعللوا لهما بأنها شهادة نفي معنى لأنها بمعنى لم يحج العام فهذا يدل على
~~أن شهادة النفي لا تقبل على الشرط قلت قد اختلفوا في بناء هذه المسألة فقيل
~~إنها مبنية على مسألة اشتراط الدعوى في شهادة عتق القن قال في جامع
~~الفصولين فعلى هذا لو وضعت المسألة في الأمة ينبغي أن تعتق وفاقا إذ دعواها
~~العتق لا يشترط اه.
# فحينئذ لا إشكال، وأما على ما علل به في الهداية من أنها قامت على النفي
~~لأن المقصود ms1971 منها نفي الحج لا إثبات التضحية لأنها لا مطالب بها فصار كما
~~إذا شهدوا أنه لم يحج غاية الأمر أن هذا النفي مما يحيط به علم الشاهد،
~~ولكنه لا يميز بين نفي، ونفي تيسيرا اه. فمشكل.
# ولذا قال في فتح القدير إن قول محمد أوجه ظاهره تسليم أنها على الشرط
~~مقبولة، ولو نفيا، وقد نقله عن المبسوط أيضا، وسيأتي تمامه إن شاء الله
~~تعالى، ولو قال المصنف، ولو ادعى عليه أن الشرط قد وجد، وأنكر فالقول له
~~إلا إذا شهدت البينة لكان أولى لأنه لا يشترط دعوى المرأة للطلاق، ولا أن
~~تبرهن لأن الشهادة على عتق الأمة وطلاق المرأة تقبل حسبة بلا دعوى، ولا
~~يشترط حضور المرأة والأمة لكن يشترط حضور الزوج والمولى صح تحضر المرأة
~~ليشير إليها الشهود ط لو شهدا أنه أبان امرأته فلانة فقالت لم يطلقني، وقال
~~الزوج ليس اسمها فلانة، وشهدا أن اسمها فلانة فالقاضي يفرق بينهما، ويماثله
~~عتق الأمة فلو شهدا أنه حررها، وأن اسمها كذا، وقالت لم يحررني فالقاضي
~~يحكم بعتقها، والشهادة بحرمة المصاهرة والإيلاء والظهار بدون الدعوى تقبل،
~~ويشترط حضور المشهود عليه، وقيل لا تقبل بدون الدعوى في الإيلاء والظهار،
~~وفي عتق الأمة والطلاق بدون الدعوى قيل يحلف، وقيل لا فليتأمل عند الفتوى
~~كذا في جامع الفصولين، وفي القنية ادعت أنه طلقها من غير شرط، والزوج يقول
~~طلقتها بالشرط، ولم يوجد فالبينة فيه بينة المرأة، ولو ادعت عليه أنه حلف
~~لا يضر بها، وادعى هو أنه لا يضر بها من غير ذنب، وأقاما البينة فيثبت كلا
~~الأمرين، وتطلق بأيهما كان. اه.
# وفي القنية من باب البينتين المتضادتين، ولو قال لامرأته إن شربت مسكرا
~~بغير إذنك فأمرك بيدك فأقامت بينة على وجود الشرط، وأقام الزوج بينة أنه
~~كان بإذنها فبينة المرأة أولى. اه. .
# (قوله وما لا يعلم إلا منها فالقول لها في حقها كأن حضت فأنت طالق،
~~وفلانة أو إن كنت تحبيني فأنت طالق وفلانة فقالت حضت أو أحبك طلقت هي فقط)
~~عليه الأئمة ms1972 الأربعة لأنها أمينة مأمورة بإظهار ما في رحمها، وفائدته ترتيب
~~أحكام الطهر، وهو فرع قبول قولها كما قبل إخبارها بالحيض في انقضاء العدة
~~وحرمة جماعها وبالطهر، وبقولها طهرت في حله، وهي متهمة في حق غيرها إن
~~كذبها الزوج، وإن صدقها طلقت فلانة أيضا.
# والحاصل أن المنظور إليه في حقها شرعا الإخبار به لأنها أمينة، وفي حق
~~ضرتها متهمة، وشهادتها على ذلك شهادة فرد، ولا بعد في أن يقبل قول الإنسان
~~في حق نفسه لا في حق غيره كأحد الورثة إذا أقر بدين على الميت اقتصر على
~~نصيبه إذا لم يصدقه الباقون، والمشتري إذا أقر بالمبيع لمستحق لا يرجع
~~بالثمن على البائع كذا في فتح القدير، وقد يقال إن المقر في المسألتين لم
~~يتعد ضرر إقراره إلى أحد، وهنا تعدى إلى الزوج بقطع العصمة مع كونها متهمة
~~في حق نفسها أيضا، ولا بد من قيام الحيض عند الإخبار أما بعد الانقطاع فلا
~~لأنه ضرورة فيشترط قيام الشرط بخلاف إن حضت حيضة حيث يقبل قولها في الطهر
~~الذي يلي الحيضة لا قبله، ولا بعده
PageV04P027
# لأنها أخبرت عن الشرط حال عدمه، والمعنى فيه أن الشرع
~~جعلها أمينة فيما تخبر به عن الحيض والطهر ضرورة إقامة الأحكام المتعلقة
~~بهما فما دامت الأحكام قائمة كان الاسمان قائمين من جهة الشرع فتصدق.
# وإذا كانت الأحكام منقضية كان الاسمان غير ثابتين فلا تصدق بخلاف المودع
~~لو قال رددتها أو هلكت يصدق، ولا يشترط لتصديقه قيام الأمانة لأنه صار
~~أمينا من جهة صاحب المال صريحا، وابتداء لا لضرورة حيث ائتمنه صاحب المال
~~مطلقا كذا في المعراج قيد بقوله إن حضت لأنه لو قال لامرأتيه إن حضتما
~~فأنتما طالقان فقالتا حضنا لم تطلق واحدة منهما إلا أن يصدقهما فإن صدق
~~إحداهما، وكذب الأخرى طلقت المكذبة، وإن كن ثلاثا فقال ذلك فقلن حضنا لم
~~تطلق واحدة منهن إلا أن يصدقهن، وكذا إن صدق إحداهن فإن صدق ثنتين فقط طلقت
~~المكذبة دون المصدقات، ولو كن أربعا، والمسألة بحالها لم يطلقن إلا ms1973 أن
~~يصدقهن، وكذا إن صدق إحداهن أو ثنتين، وإن صدق ثلاثا فقط طلقت المكذبة دون
~~المصدقات، والوجه ظاهر من الشرح، وفي المحيط قال لنسائه الأربع إذا حضتن
~~حيضة فأنتن طوالق فقالت واحدة حضت حيضة، وصدقها الزوج طلقن لأن شرط وقوع
~~الطلاق عليهن حيضة واحدة منهن لأن اجتماعهن على حيضة واحدة لا يتصور فيجعل
~~ذلك مجازا عن حيضة إحداهن كما لو قال لامرأتيه إذا حضتما حيضة، وأنتما
~~طالقان فحاضت إحداهما طلقتا، وإن كذبها طلقت وحدها تطليقة لأنها مصدقة في
~~حقها دون ضراتها.
# ولو قالت كل واحدة حضت حيضة طلقت كل واحدة تطليقة صدقها الزوج أو كذبها
~~لأن كل واحدة مصدقة شرعا فيما بينها، وبين زوجها، ولو قال كلما حضتن حيضة
~~فأنتن طوالق فقالت كل واحدة حضت حيضة فإن كذبهن طلقت كل واحدة تطليقة لأنه
~~ثبت حيضة كل واحدة في حق نفسها خاصة دون صواحبها فلم يوجد في حق كل واحدة
~~إلا شرط طلاق واحدة، وإن صدق واحدة دون الثلاث طلقت كل واحدة من الثلاث
~~ثنتين، والمصدقة واحدة لأنه ثبت في حق المصدقة دون حق صواحبها، وثبت في حق
~~كل واحدة من المكذبات حيضتان حيضها بإخبارها، وحيضة المصدقة بالتصديق، وإن
~~صدق منهن اثنتين طلقت كل مصدقة ثنتين لوجود حيضتين في حق كل واحدة حيضتها،
~~وحيضة صاحبتها المصدقة، وكل مكذبة ثلاثا لوجود ثلاث حيض في حقها حيضتها،
~~وحيضتي المصدقتين، وإن صدق ثلاثا طلقت كل واحدة ثلاثا لثبوت ثلاث حيض في حق
~~المصدقات، وأربع حيض في حق المكذبة اه.
# ثم اعلم أن الوقوع على الضرة لم ينحصر في تصديقه، وإنما يتوقف على تصديقه
~~إذا لم يعلم وجود الحيض منها أما إذا علم طلقت فلانة أيضا كذا في الجوهرة،
~~وقيد بكونه لا يعلم إلا منها لأنه لو كان يعلم من غيرها توقف الوقوع على
~~تصديقه أو البينة كالدخول والكلام اتفاقا، واختلفوا فيما لو علق طلاقها
~~بولادتها فقالا يقع الطلاق بشهادة القابلة.
# وقال الإمام الأعظم لا بد من شهادة رجلين أو رجل وامرأتين كما في
~~الجوهرة، ms1974 ولا يشمل ما لو علقه على فعل بغير إذنها لما في البزازية إن شربت
~~مسكرا بغير إذنك فأمرك بيدك، وشرب ثم اختلفا في الإذن فالقول له، والبينة
~~لها. اه.
# وفي الصيرفية إن ذهبت إلى بيت أبي بغير إذنك فأنت طالق فادعى إذنها،
~~وأنكرت فالقول له لأنه ينكر وقوع الطلاق اه.
# مع أن الإذن لا يستفاد إلا منها، ولكن يطلع عليه بالقول
PageV04P028
# بخلاف الحيض والمحبة والبغض، ومن قبيل الدخول والكلام
~~ما لو علق بقوله إن كنت جائعة في بيتي قال قاضي خان إن لم تكن جائعة في غير
~~الصوم لا يكون حانثا، ومنه ما لو علقه بقوله إن لم أشبعك من الجماع قال
~~القاضي إن جامعها حتى أنزلت فقد أشبعها. اه.
# وفي القنية، والمسرة كالمحبة، وكذا الغيرة باللسان لا بالقلب. اه.
# وقد سوى المصنف بين المحبة والحيض، وليس بينهما فرق إلا من وجهين أحدهما
~~أن التعليق بالمحبة يقتصر على المجلس لكونه تخييرا حتى لو قامت، وقالت أحبك
~~لا تطلق، والتعليق بالحيض لا يبطل بالقيام كسائر التعليقات، والثاني أنها
~~إذا كانت كاذبة في الإخبار تطلق في التعليق بالمحبة لما قلنا، وفي التعليق
~~بالحيض لا تطلق فيما بينه وبين الله تعالى حتى يحل وطؤها ديانة لأن حقيقة
~~المحبة والبغض أمر خفي لا يوقف عليها من قبل أحد لا من قبلها، ولا من قبل
~~غيرها لأن القلب يتقلب لا يستقر على شيء فلما لم يوقف عليها تعلق الحكم
~~بإخبارها لأنه دليل عليها لأن أحكام الشرع لا تناط بأحكام خفية.
# وفي الفوائد الظهيرية لو قال أنت طالق إن كنت أنا أحب كذا ثم قال لست
~~أحبه، وهو كاذب فهي امرأته يسعه وطؤها ديانة قال شمس الأئمة، وهذا مشكل
~~لأنه يعرف ما في قلبه حقيقة، وإن كان لا يعرف ما في قلبها لكن الطريق ما
~~قلنا إن الحكم يدار على الظاهر، وهو الإخبار وجودا وعدما، وكذا الحكم لو
~~قال إن كنت تبغضيني، ولو قال إن كنت تحبيني بقلبك فقالت أحبك طلقت ديانة
~~وقضاء عند أبي حنيفة ms1975 وأبي يوسف لأن المحبة فعل القلب فكان إطلاقها،
~~وتقييدها بالقلب سواء، وإنما يفيد التأكيد، وقال محمد لا تطلق ديانة لأن
~~المحبة عمل القلب، وجعل اللسان خلفا عنه، وعند التقييد بالقلب تبطل الخلفية
~~فيبقى الحكم متعلقا بالأصل كذا في المعراج، والظاهر من كلام مشايخنا أنه لا
~~فرق بين التعليق بمحبتها إياه أو بمحبتها فراقه، وذكره في المعراج عن غير
~~أهل المذهب فقال: وفي التبصرة للخمي قال لها إن كنت تحبين فراقي فأنت طالق
~~فقالت أحب ثم قالت كنت لاعبة قال أرى أن يقع عليها ثم نقله عن الأنوار
~~للمالكية، وذكر في المحيط مسألة ما إذا قال إن كنت تحبين الطلاق، ولا فرق
~~بين الطلاق والفراق فكان منقولا عن أصحابنا أيضا، وأطلق في المحبة فشمل ما
~~إذا قال إن كنت تحبين أن يعذبك الله في نار جهنم فأنت طالق، ولا يتيقن
~~بكذبها لأنها لشدة بغضها إياه قد تحب التخلص منه بالعذاب كذا في الهداية.
# وذكر قاضي خان قال لامرأته إن سررتك فأنت طالق فضربها فقالت سرني قالوا
~~لا تطلق امرأته لأنا نتيقن بكذبها قال مولانا - رضي الله تعالى عنه - وفيه
~~إشكال وهو أن السرور مما لا يوقف عليه فينبغي أن يتعلق الطلاق بخبرها،
~~ويقبل قولها في ذلك، وإن كنا نتيقن بكذبها كما لو قال إن كنت تحبين أن
~~يعذبك الله بنار جهنم فأنت طالق فقالت أحب يقع الطلاق عليها، ولو أعطي ألف
~~درهم فقالت لم يسرني كان القول قولها، ولا يقع الطلاق لاحتمال أنها طلبت
~~الألفين فلا يسرها الألف. اه.
# قلت بينهما فرق، وقوله: وإن كنا نتيقن بكذبها ممنوع لما سمعته عن الهداية
~~من أنه لا يتيقن بكذبها، وبهذا ظهر أنه لو علق بفعل قلبي، وأخبرت به فإن
~~تيقنا بكذبها لم يقع، وإلا وقع، وفي البدائع إن كنت تكرهين الجنة تعلق
~~بإخبارها بالكراهة مع أنها لا تصل إلى حالة تكره الجنة فقد تيقنا بكذبها،
~~وقد يقال إن لشدة محبتها للحياة الدنيا تكره الجنة لأنها لا تتوصل إليها
~~إلا بالموت، وهي تكرهه فلم ms1976 يتيقن بكذبها، وهل تكفر المرأة بقولها أنا أحب
~~عذاب جهنم، وأكره الجنة قلت ظاهر كلامهم هنا عدمه.
# وفي المحيط لو قال لامرأتيه أشدكما حبا للطلاق، وأشدكما بغضا له طالق
~~فقالت كل واحدة أنا أشد حبا في ذلك لا يقع شيء لأن كل واحدة مخيرة في حق
~~نفسها شاهدة على صاحبتها بما في ضميرها
PageV04P029
# لأنها تقول أنا أشد حبا منها، وهي أقل حبا مني، وهي
~~غير مصدقة في الشهادة على صاحبتها فلم يتم الشرط. اه.
# وقيد بمحبتها لأنه لو علقه بمحبة غيرها فظاهر ما في المحيط أنه لا بد من
~~تصديق الزوج فإنه قال لو قال أنت طالق إن لم تكن أمك تهوى ذلك فقالت الأم
~~أنا لا أهوى، وكذبها الزوج لا تطلق فإن صدقها طلقت لما عرف، وروى ابن رستم
~~عن محمد أنه لو قال إن كان فلان مؤمنا فأنت طالق لا تطلق لأن هذا لا يعلمه
~~إلا هو، ولا يصدق هو على غيره، وإن كان هو بين مسلمين يصلي، ويحج، ولو قال
~~لآخر لي إليك حاجة فاقضها لي فقال امرأته طالق إن لم أقض حاجتك فقال حاجتي
~~أن تطلق زوجتك فله أن لا يصدقه فيه، ولا تطلق زوجته لأنه محتمل للصدق
~~والكذب فلا يصدق على غيره اه.
# وأطلق في المرأة فشمل ما إذا كانت مراهقة لم تحض بعد لما في المحيط لو
~~قال لامرأته المراهقة إن حضت فأنت طالق فقالت حضت أو قال لغلامه المراهق إن
~~احتلمت فأنت حر فقال احتلمت تصدق المرأة، ولا يصدق الغلام في رواية هشام
~~لأن الغلام ينظر إليه كيف يخرج منه المني، ولا يستطاع ذلك في الحيض لأنها
~~تدخل الدم في الفرج فلا يعلم منها أو من غيرها، وفي رواية يصدق الغلام
~~أيضا، وهي الأصح لأن الاحتلام لا يعرفه غيره كالحيض، ولذلك إذا قال احتلمت
~~في حال إشكال أمره يصدق فيما له، وفيما عليه لأنه أخبر بخبر يحتمل الصدق
~~والكذب فيصدق كالجارية. اه.
# ولم أر صريحا أن المرأة إذا قبل قولها في حقها في ms1977 الحيض والمحبة فهل يكون
~~بيمينها أو بلا يمين، ووقع في الوقاية أنه قال صدقت في حقها خاصة، وظاهره
~~أنه لا يمين عليها، ويدل عليه قولهم إن الطلاق معلق بإخبارها، وقد وجد.
# ولا فائدة في التحليف لأنه وقع بقولها، والتحليف لرجاء النكول، وهي لو
~~أخبرت ثم قالت كنت كاذبة لا يرتفع الطلاق لتناقضها كما سيأتي نقله عن
~~الكافي قريبا إن شاء الله تعالى.
# (قوله وبرؤية الدم لا يقع فإن استمر ثلاثا وقع من حين رأت) يعني لا يقع
~~برؤيته فيما إذا علق الطلاق بحيضها سواء كان بان أو بقي أو مع نحو أنت طالق
~~في حيضك أو مع حيضك أو إن حضت لأنه لم يتحقق كونه حيضا حينئذ فإذا استمر
~~حينئذ ثلاثة أيام بلياليها وقع الطلاق من حين رأت الدم لأنه بالامتداد تبين
~~أنه حيض من الابتداء فيجب على المفتي أن يعينه فيقول طلقت من حين رأت الدم،
~~وليس هذا من باب الاستناد، وإنما هو من باب التبيين، ولذا قال من حين رأت،
~~وقال المصنف في شرح المجمع إنه تبين بالانتهاء أنه حيض من الابتداء.
# وأظهر منه ما في المحيط لو قال لها عبده حر إن حضت فقالت رأيت الدم،
~~وصدقها الزوج لا يحكم بعتقه حتى يستمر ثلاثة أيام فيحكم بعتقه من حين رأت
~~لأن الدم لا يكون حيضا حتى يستمر ثلاثة أيام، والظاهر وإن كان فيه
~~الاستمرار، ولكن الظاهر يكفي للدفع فيدفع به العبد استخدام المولى عن نفسه،
~~ولا يكفي للاستحقاق فإذا استمر تبين أنه كان حيضا فيعتق من حين رأت الدم
~~حتى لو جنى أو جني عليه كان أرشه أرش الأحرار لأنه يظهر عتقه، ولا يستند
~~بمنزلة قوله إن كان فلان في الدار فأنت حر فظهر ذلك في آخر النهار يظهر
~~عتقه بخلاف قوله أنت حر قبل موتى بشهر فمات بعده بشهر، وقد جنى العبد كان
~~حكمه حكم العبيد عند أبي حنيفة لأن ثمة العتق يثبت مستندا، والاستناد لا
~~يظهر في حق الفائت، والمتلاشي فإن قال الزوج انقطع الدم ms1978 في الثلاثة، وأنكرت
~~المرأة والعبد فالقول لهما لأن الزوج أقر بوجود شرط العتق ظاهرا لأن رؤية
~~الدم في وقته يكون حيضا، ولهذا تؤمر بترك الصلاة والصوم ثم ادعى عارضا يخرج
~~المرئي من أن يكون حيضا فلا يصدق
PageV04P030
# فإن صدقته المرأة، وكذبه العبد في الأيام الثلاثة
~~فالقول لهما، وإن كان بعدها فالقول للعبد. اه.
# وفي الكافي في مسألة إن حضت فعبدي حر، وضرتك طالق إذا رأت الدم فقالت حضت
~~وصدقها أنه قبل الاستمرار يمنع الزوج عن وطء المرأة واستخدام العبد في
~~الثلاثة لاحتمال الاستمرار فلو صدقها الزوج ثم قالت كان الطهر قبل الدم
~~عشرة أيام لم تصدق لأنه بعد إقرارها بالحيض رجوع بخلافه بعد إقرارها برؤية
~~الدم، ولو ادعى الزوج أن الدم كان قبله الطهر عشرة أيام، وقالت بل عشرين
~~فالقول لها، ولو قال: وهي حائض إن طهرت فعبدي حر فقالت طهرت بعد ثلاثة
~~أيام، وكذبها الزوج لا يعتق، وإن صدقها أو مضت العشرة عتق، وإن قالت بعد
~~العشرة عاودني الدم في العشرة، وصدقها الزوج وكذبها العبد عتق، وكذا لو
~~قالت ذلك بعدما أقرت بالانقطاع، وإن كان حيضها خمسة فقال لها إن حضت هذه
~~المرة ستة فعبدي حر فقالت رأيت الدم في اليوم السادس إلى آخر اليوم، وكذبها
~~الزوج فالقول له لإنكاره شرط العتق بخلاف ما إذا علق عتقه بأصل الحيض فادعى
~~الزوج الانقطاع في الثلاث، وادعت الامتداد فالقول لها.
# وإن صدقها الزوج بالدم في اليوم السادس توقف العتق فإن جاوز العشرة تبين
~~أنه لم يكن حيضا، ولم يعتق، وإن لم يجاوز عتق فإن مضت فادعت الانقطاع فيها،
~~وادعى المجاوزة فالقول له، ولا عتق، ولو أخبرت في العشرة بالانقطاع ثم قالت
~~عاودني الدم لا يقبل قولها، وإن صدقها الزوج، ولو كانت عادتها خمسة فطلقها
~~في مرض موته فحاضت حيضتين ثم مات الزوج في الثالثة بعد خمسة فقالت الورثة
~~طهرت على رأس الخمسة، ولا ميراث لك، وقالت لم ينقطع، وأرى الدم في الحال
~~فالقول لها لأن الأصل في كل ثابت دوامه فهي ms1979 تتمسك بهذا الظاهر لدفع
~~الحرمان، وهو حجة للدفع، وتمامه في الكافي، ومن أحكام الوقوع من الابتداء
~~أنها لو كانت غير مدخولة، وتزوجت حين رأت الدم فإن النكاح صحيح، ومن أحكامه
~~أنها لا تحسب هذه الحيضة من العدة لأنها بعض حيضة لأنه حين كان الشرط رؤية
~~الدم لزم أن يقع الطلاق بعد حيضها، وفي الخانية رجل قال لامرأته قبل الدخول
~~إذا حضت فأنت طالق فقالت حضت وتزوجت من ساعتها ثم ماتت قال محمد ميراثها
~~للزوج الأول دون الثاني، وقال لا يدري أكان ذلك حيضا أو لا اه.
# ومن أحكامه أيضا أن الطلاق بدعي، ومنها أنه لو خالعها في الثلاث بطل
~~الخلع لكونها مطلقة ذكرهما في الجوهرة، وفي الثاني نظر لأن الخلع يلحق
~~الطلاق الصريح كما قدمناه في آخر باب الكنايات، وذكر المؤلف في المستصفى من
~~باب المسح على الخفين الأحكام تثبت بطرق أربعة الاقتصار كما إذا أنشأ
~~الطلاق أو العتاق، وله نظائر جمة والانقلاب، وهو انقلاب ما ليس بعلة علة
~~كما إذا علق الطلاق أو العتاق بالشرط فعند وجود الشرط ينقلب ما ليس بعلة
~~علة، والاستناد، وهو أن يثبت في الحال ثم يستند، وهو دائر بين التبيين
~~والاقتصار ، وذلك كالمضمونات تملك عند أداء الضمان مستندا إلى وقت وجود
~~السبب، وكالنصاب فإنه يجب الزكاة عند تمام الحول مستندا إلى وقت وجوده،
~~وكالطهارة في المستحاضة والتيمم ينقض عند خروج الوقت ورؤية الماء مستندا
~~إلى وقت الحدث، ولذا قلنا لا يجوز المسح لهما والتبيين، وهو أن يظهر في
~~الحال أن الحكم كان ثابتا من قبل مثل أن يقول في اليوم إن كان زيد في الدار
~~فأنت طالق، وتبين في الغد وجوده فيها فيقع الطلاق في اليوم، ويعتبر ابتداء
~~العدة منه، وكما إذا قال لامرأته إذا حضت فأنت طالق فرأت الدم لا يقضي
~~بوقوع الطلاق ما لم يمتد ثلاثة أيام فإذا امتد ثلاثة أيام حكمنا بوقوع
~~الطلاق من حين حاضت، والفرق بين التبيين والاستناد أن التبيين يمكن أن يطلع
~~عليه العباد، وفي الاستناد لا يمكن، ms1980 وفي الحيض يمكن أن يطلع عليه بأن يشق
~~بطنها فيعلم
PageV04P031
# أنه من الرحم، وكذا يشترط المحلية في الاستناد دون
~~التبيين، وكذا الاستناد يظهر أثره في القائم دون المتلاشي، وأثر التبيين
~~يظهر فيهما فلو قال أنت طالق قبل موت فلان بشهر لم تطلق حتى يموت فلان بعد
~~اليمين بشهر فإن مات لتمام الشهر طلقت مستندا إلى أول الشهر فتعتبر العدة
~~من أوله، ولو وطئها في الشهر صار مراجعا لو كان الطلاق رجعيا، وغرم العقر
~~لو كان بائنا، ويرد الزوج بدل الخلع إليها لو خالعها في خلاله ثم مات فلان،
~~ولو مات فلان بعد العدة بأن كانت بالوضع أو لم تجب العدة لكونه قبل الدخول
~~لا يقع الطلاق لعدم المحل، وبهذا تبين أنه فيها بطريق الاستناد لا بطريق
~~التبيين، وهو الصحيح، ولو قال أنت طالق قبل قدوم فلان بشهر يقع مقتصرا على
~~القدوم لا مستندا. اه. .
# (قوله وفي إن حضت حيضة يقع حين تطهر) يعني إما بمضي العشرة مطلقا أو
~~بانقطاع الدم مع أخذ شيء من أحكام الطاهرات إذا انقطع لأقل منها لأن الحيضة
~~اسم للكاملة، وكذا إذا قال نصف حيضة أو ثلثها أو سدسها أو أنت طالق مع
~~حيضتك أو في حيضتك بالتاء كقوله إن صمت يوما أو صليت صلاة لا يحنث إلا بصوم
~~يوم كامل، وبشفع بخلاف ما تقدم لأنه يدل على جنس الحيض فهو كقوله إن صمت أو
~~صليت.
# وأشار بقوله حين تطهر إلى أنه ليس ببدعي، وأشار بقوله حين رأت الدم إلى
~~أنه بدعي، وإلى أنها لو كانت حائضا لا تطلق ما لم تطهر ثم تحيض كقوله
~~لطاهرة إذا طهرت فأنت طالق لم تطلق حتى تحيض ثم تطهر لما قدمنا أن اليمين
~~تقتضي شرطا مستقبلا، وفي الصحاح الحيضة بالفتح المرة الواحدة، والحيضة
~~بالكسر الاسم، والجمع الحيض. اه.
# وفي الخانية لو قال لها، وهي حائض إذا حضت فأنت طالق فهو على حيض في
~~المستقبل، ولو قال لها إن حضت غدا فأنت طالق، وهو يعلم أنها حائض فهو على
~~دوام ms1981 ذلك الحيض إلى الغد إن دام إلى أن يطلع الفجر من الغد طلقت لأن الحيضة
~~الثانية لا يتصور حدوثها من الغد فيحمل على الدوام إذا علم. اه.
# وفي الكافي لو قالت بعد عشرة أيام حضت وطهرت، وكذبها الزوج تطلق لأنها
~~أخبرت عن الأمانة في أوانها.
# ولو قالت بعد مضي شهر إني حضت، وطهرت ثم حضت حيضة أخرى، وأنا الآن حائض
~~لا يقبل قولها، ولكن إذا طهرت يقع لأنها أخرت الإخبار عن أوانه فصارت
~~متهمة، ولو قال إذا حضت فأنت طالق فقالت بعد خمسة أيام حضت، وأنا حائض
~~الساعة فالقول لها لأن الإخبار في أوانه، ولو قالت حضت وطهرت لا تصدق حتى
~~تحيض لأنها أخبرت، والحال منافية لما أخبرت. اه.
# وفي تلخيص الجامع للصدر من ملك الإنشاء ملك الإخبار كالوصي والمولى
~~والمراجع والوكيل بالبيع، ومن له الخيار قال إذا حضت حيضة فأنت طالق فقالت
~~بعد مدة محتملة حضت وطهرت وقع، ولو قالت حضت وطهرت، وأنا حائض لا حتى تطهر،
~~ولو قال إذا حضت فقالت حضت منذ خمسة أيام وقع، ولا تتهم في التأخير للعذر،
~~ولو قالت وطهرت لا. اه.
# وذكر في باب الحنث يقع بالحيض والفعل قال أنت طالق قبل أن تحيضي حيضة
~~بشهر فحاضت بعده طلقت، ولا ينتظر الطهر للبينونة، واختلفوا، والأصح فيه أنه
~~يقتصر، ولو قال قبل قدوم فلان أو موت فلان بشهر، وتقدم القدوم يقع، والموت
~~لا، بخلاف ما إذا قدم، ومات للتعليق اه.
# وفي الجوهرة إذا حضت نصف حيضة فأنت طالق، وإذا حضت نصفها الآخر فأنت طالق
~~لا يقع شيء ما لم تحض، وتطهر فإذا حاضت، وطهرت وقع تطليقتان، ولو قال لها،
~~وهي حائض إذا حضت فأنت طالق أو قال وهي مريضة إذا مرضت فهذا على حيض في
~~المستقبل، ومرض في المستقبل فإن نوى ما يحدث من هذا الحيض أو ما يزيد من
~~هذا المرض فهو كما نوى، وكذا إذا قال لصاحبة الرعاف إن رعفت، وكذا إذا قال
~~للحبلى إذا حبلت فهو على حبل في المستقبل، ولو ms1982 نوى الحبل الذي هي فيه لا
~~يحنث لأنه ليس له أجزاء متعددة، وإنما هو معنى واحد بخلاف الحيض
PageV04P032
# وأخواته لأن له أجزاء. اه.
# وفي المحيط لو قال إذا حضت حيضة فأنت طالق ثم قال إن حضت حيضتين فأنت
~~طالق فحاضت حيضة يقع واحدة باليمين الأول فإذا حاضت أخرى يقع أخرى باليمين
~~الثانية لأن الحيضة الأولى كل الشرط لليمين الأولى، وشطر الشرط لليمين
~~الثانية فإذا حاضت أخرى فقد تم الشرط لليمين الثانية فإن قال ثم إذا حاضت،
~~والمسألة بحالها لا يقع شيء حتى يوجد حيضتان بعد الأولى لأن كلمة ثم
~~للتعقيب مع التراخي فيقتضي وجود الحيضتين بعد الأولى. اه. .
# (قوله وفي إن ولدت ذكرا فأنت طالق واحدة، وإن ولدت أنثى فثنتين فولدتهما،
~~ولم يدر الأول تطلق واحدة قضاء وثنتين تنزها، ومضت العدة) لأنها لو ولدت
~~الغلام وقعت واحدة، وتنقضي عدتها بوضع الجارية ثم لا يقع أخرى به لأنه حال
~~انقضاء العدة، ولو ولدت الجارية أولا وقعت تطليقتان، وانقضت عدتها بوضع
~~الغلام ثم لا يقع شيء آخر به لما ذكرنا أنه حال انقضاء العدة فإذا في حال
~~تقع واحدة، وفي حال تقع ثنتان فلا تقع الثانية بالشك، والأولى أن يؤخذ
~~بالثنتين تنزها واحتياطا، والعدة منقضية بيقين لما بينا قيد بقوله لم يدر
~~الأول لأنه لو علم فقد بيناه، وإن اختلفا فالقول للزوج لإنكاره.
# وأشار بمضي العدة إلى أنه لا رجعة، ولا إرث كما في غاية البيان، وقيد
~~بقوله إن ولدت لأنه لو قال إن كان حملك غلاما فطالق واحدة أو جارية فثنتين
~~فولدتهما لم تطلق لأن حملك اسم جنس مضاف فيعم كله فما لم يكن الكل غلاما أو
~~جارية لم يقع كما في قوله إن كان ما في بطنك غلاما، والباقي بحاله، وقوله
~~إن كان ما في هذا العدل حنطة فهي طالق أو دقيقا فطالق فإذا فيه حنطة ودقيق
~~لا تطلق بخلاف قوله إن كان في بطنك غلام، والباقي بحاله حيث تقع الثلاث،
~~وقيد بقوله فولدتهما أي الغلام والجارية لأنها لو ولدت ms1983 غلاما وجاريتين، ولم
~~يدر الأول وقع الثلاث تنزها وثنتين قضاء، ولو ولدت غلامين وجارية وقعت
~~واحدة قضاء، وثلاث تنزها، وقدمنا أن الولادة لا تثبت بقولها اتفاقا بل لا
~~بد من نصاب الشهادة عنده، وامرأة عندهما.
# ولو علق طلاقها بولادتها ولدا فولدت ميتا طلقت، وسيأتي تمامه في الأيمان،
~~وفي المحيط قال كلما ولدت ولدا فأنت طالق فولدت ولدين في بطن فإن كان
~~بينهما أقل من ستة أشهر طلقت بالأول، وانقضت عدتها بالثاني، ولا يقع طلاق
~~آخر، ولو ولدت ثلاثة أولاد وقع ثنتان، ولو ولدت ثلاثا بين كل ولدين ستة
~~أشهر وقع ثلاث، وتعتد بثلاث حيض، ولو قال لامرأته الحامل كلما ولدت فأنت
~~طالق للسنة فولدت ثلاثة في بطن واحد لم يقع عندهما حتى تطهر من نفاسها فيقع
~~في كل طهر تطليقة، وعند محمد وزفر طلقت واحدة بالولد الأول، وتنقضي عدتها
~~بالأخير، ولو قال لامرأتيه كلما ولدتما ولدا فأنتما طالقان فولدت إحداهما
~~ثم الأخرى آخر ثم الأولى آخر ثم الأخرى آخر في بطن واحد حتى ولدت كل واحدة
~~ولدين طلقت الأولى ثنتين، وانقضت عدتها بولدها الثاني، والأخرى ثلاثا،
~~وانقضت عدتها بولدها الثاني، ولو كان بين ولدي كل واحدة ستة أشهر فأكثر إلى
~~سنتين طلقت الأولى ثنتين، وانقضت عدتها بالولد الثاني، وثبت نسب الولدين،
~~وطلقت الأخرى واحدة، وانقضت عدتها بالولد الأول، ولا يثبت نسب ولدها
~~الثاني، ولو قال لامرأته الحامل إذا ولدت ولدا فأنت طالق ثنتين ثم قال إن
~~كان الولد الذي تلدينه غلاما فأنت طالق فولدت غلاما طلقت ثلاثا.
# ولو قال إن كان الولد الذي في بطنك غلاما، والمسألة بحالها طلقت، وتمامه
~~في المحيط، وقيد بالولادة لأنه لو علق طلاقها بحبلها فالمستحب أن لا يطأها
~~إلا بالاستبراء لتصور حدوث الحبل، ولا يقع الطلاق ما لم تلد لأكثر من سنتين
~~من يوم اليمين لأنه علقه بحدوث الحبل بعد اليمين، ويتوهم حدوث الحبل قبل
~~اليمين
PageV04P033
# إلى سنتين فوقع الشك في الموقع فلا يقع بالشك كذا في
~~المحيط، وذكر قاضي خان أنه لو قال إن ms1984 لم تكوني حاملا فأنت طالق ثلاثا فجاءت
~~بولد لأقل من سنتين بيوم من وقت اليمين لا تطلق في الحكم، وإن جاءت لأكثر
~~من سنتين بيوم طلقت فإن حاضت بعد اليمين لا يقربها لاحتمال أن لا تكون
~~حاملا، وكذا إذا لم تحض لا ينبغي له أن يقربها حتى تضع. اه. .
# (قوله والملك يشترط لآخر الشرطين) لأن صحة الكلام بأهلية المتكلم إلا أن
~~الملك يشترط حالة التعليق ليصير الجزاء غالب الوجود لاستصحاب الحال فتصح
~~اليمين، وعند تمام الشرط لينزل الجزاء لأنه لا ينزل إلا في الملك، وفيما
~~بين ذلك الحال حال بقاء اليمين فيستغنى عن قيام الملك إذ بقاؤه بمحله، وهو
~~الذمة فالمراد من اشتراطه لآخرهما بيان عدم اشتراطه لأولهما فلا ينافي
~~اشتراطه وقت التعليق، وأيضا علم الاشتراط وقت التعليق من قوله أول الباب
~~فلو قال لأجنبية إن زرت فأنت طالق لم يصح لكن في القنية قبيل النفقات معزيا
~~إلى الملتقط قال حلال الله علي حرام إن فعلت كذا، وليس له امرأة فتزوج ثم
~~فعل ذلك الفعل لا تطلق، حج طلقت. اه.
# وينبغي الاعتماد على الأول لما ذكرنا، وأراد من الشرطين أمرين يتعلق
~~الطلاق بهما، ولا يقع بأحدهما سواء كانا شرطين حقيقة بتعدد أداة الشرط أو
~~لا أما الأول فبأن عطف شرطا على آخر، وأخر الجزاء نحو إذا قدم فلان، وإذا
~~قدم فلان فأنت طالق فإنه لا يقع حتى يقدما لأنه عطف شرطا محضا على شرط لا
~~حكم له ثم ذكر الجزاء فيتعلق بهما فصارا شرطا واحدا فلا يقع إلا بوجودهما
~~فإن نوى الوقوع بأحدهما صحت نية تقديم الجزاء على أحدهما، وفيه تغليظ أو
~~بأن كرر أداة الشرط بغير عطف كقوله إن أكلت أو لبست فأنت طالق فإنها لا
~~تطلق ما لم تلبس ثم تأكل فيقدم المؤخر.
# وكذا لو قال كل امرأة أتزوجها إن كلمت فلانا فهي طالق يقدم المؤخر فيصير
~~التقدير إن كلمت فلانا فكل امرأة أتزوجها طالق، واستغنى عن الفاء بتقدير
~~الجزاء فالكلام شرط الانعقاد، والتزوج شرط الانحلال، وأصله قوله ms1985 تعالى {ولا
~~ينفعكم نصحي إن أردت أن أنصح لكم إن كان الله يريد أن يغويكم} [هود: 34]
~~فالمعنى إن كان الله يريد أن يغويكم فلا ينفعكم نصحي إن أردت أن أنصح لكم،
~~ووجه المسألة أنه لا يمكن أن يجعل الشرطان شرطا واحدا لنزول الجزاء لعدم
~~العطف، وإن روي عن محمد في غير رواية الأصول أنه رجع عن التقديم والتأخير،
~~وأقر كل شرط في موضعه، وهو رأي إمام الحرمين من الشافعية لأن الأصل عدم
~~التقدير إلا بدليل، والكلام في موجب اللفظ، ولا الشرط الثاني مع ما بعده هو
~~الجزاء للأول لعدم الفاء الرابطة، ونية التقديم والتأخير أحق من إضمار
~~الحرف لأنه تصحيح للمنطوق من غير زيادة شيء آخر فكان قوله إن أكلت مقدما من
~~تأخير لأنه في حيز الجواب المتأخر، والتقدير إن لبست فإن أكلت فأنت طالق،
~~وهذا بناء على ما قدمناه من لزوم التنجيز في مثل إن دخلت الدار أنت طالق،
~~وعلى ما قدمناه عن أبي يوسف من لزوم إضمار الفاء يجب أن لا يعكس الترتيب.
# وفي التجريد لو قال لامرأته إن دخلت الدار فأنت طالق إن كلمت فلانا لا بد
~~من اعتبار الملك عند الشرط الأول فإن طلقها بعد الدخول بها ثم دخلت الدار،
~~وهي في العدة ثم كلمت فلانا، وهي في العدة طلقت. اه.
# وهو على الظاهر من التقديم والتأخير فكان المتقدم شرط الانحلال فيعتبر
~~الملك عنده، وعلى هذا لو قال إن أعطيتك إن وعدتك إن سألتيني فأنت طالق لا
~~تطلق حتى تسأله أولا ثم يعدها ثم يعطيها لأنه شرط في العطية الوعد، وفي
~~الوعد السؤال فكأنه قال إن سألتيني إن وعدتك إن أعطيتك كذا في فتح القدير
~~وهذا إذا لم يكن الشرط الثاني مترتبا على الأول عادة فإن كان كذلك كان كل
~~شرط في موضعه نحو إن أكلت إن شربت فأنت كذا كان الأكل مقدما والشرب مؤخرا
~~حتى إذا شرب ثم أكل لم يعتق
PageV04P034
# وإن أكل ثم شرب عتق، ولو قال إن شربت إن أكلت يؤخر
~~الشرط الأول، ms1986 ولو قال إن دعوتني إن أجبتك يقر كل شرط في موضعه، ولو قال إن
~~أجبتك إن دعوتني تؤخر الإجابة، ولو قال إن لبست طيلسانا إن أتيتني يقر كل
~~في موضعه، ولو قال إن أتيتني إن لبست طيلسانا يؤخر الإتيان، ولو قال إن
~~ركبت الدابة إن أتيتني يقر كل في موضعه بخلاف إن أتيتني إن ركبت الدابة
~~لأنهما متى كانا مرتبين عرفا أضمرت كلمة ثم، وإذا لم يكونا مرتبين عرفا لم
~~يثبت العطف بينهما لا عرفا ولا ذكرا فمتى أقر كل شرط في موضعه لا يتصل
~~الجزاء بأحد الشرطين اه. كذا في المحيط.
# وفي البزازية، وفي الفارسية المقدم مقدم، والمؤخر مؤخر، وعليه الاعتماد،
~~وذكر القاضي في تفسيره أن قوله {ولا ينفعكم نصحي إن أردت أن أنصح لكم}
~~[هود: 34] شرط ودليل جواب، والجملة دليل جواب قوله تعالى {إن كان الله يريد
~~أن يغويكم} [هود: 34] تقدير الكلام إن كان الله يريد أن يغويكم فإن أردت أن
~~أنصح لكم لا ينفعكم نصحي. اه.
# وجعل في فتح القدير من هذا القبيل قوله تعالى {وامرأة مؤمنة إن وهبت
~~نفسها للنبي إن أراد النبي أن يستنكحها} [الأحزاب: 50] قال فالمعنى إن أراد
~~أن ينكح مؤمنة وهبت نفسها فقد أحللناها اه.
# وذكر القاضي أن قوله تعالى {إن أراد النبي} [الأحزاب: 50] شرط للشرط
~~الأول في استيجاب الحل فإن وهبتها نفسها منه لا توجب له حلا إلا بإرادته
~~نكاحها فإنها جارية مجرى القبول اه فلم تكن من هذا القبيل، وفي المعراج
~~أنها محتملة للأمرين فإن إرادة النبي متأخرة فإنها كالقبول، ويحتمل تقدم
~~إرادة النبي فإذا فهمت ذلك وهبت نفسها له اه.
# وذكر في المحيط أنها على ثلاثة أوجه أحدها إذا أخر الجزاء عن الشرطين،
~~والثاني إذا قدمه، والثالث إذا وسطه أما الأول، والثاني فعلى التقديم
~~والتأخير، وأما الثالث فيقر كل شرط في موضعه، ولا يكون من المسائل المعترضة
~~لأنه لا حاجة إلى التقديم والتأخير لأنه تخلل الجزاء بين الشرطين بحرف
~~الوصل، وهو الفاء فيكون الأول شرطا لانعقاد اليمين، والثاني شرط الحنث. ms1987 اه.
# وكذا في البدائع في مسألة توسط الجزاء فقال لو قال لامرأته إذا دخلت
~~الدار فأنت طالق إن كلمت فلانا يشترط قيام الملك عند وجود الشرط الأول، وهو
~~الدخول لأنه جعل الدخول شرط انعقاد اليمين كأنه قال عند الدخول إن كلمت
~~فلانا فأنت طالق، واليمين لا تنعقد إلا في الملك، ومضافة إلى الملك فإن
~~كانت في ملكه عند دخول الدار صحت اليمين المتعلقة بالكلام فإذا كلمت يقع،
~~وإن لم تكن في ملكه عند الدخول بأن طلقها، وانقضت عدتها ثم دخلت لم يصح
~~التعليق، وإن كلمت، وإن طلقها بعد الدخول ثم دخلت في العدة ثم كلمت فيها
~~طلقت اه.
# والحاصل أن الجزاء إذا كان متوسطا فلا بد من الملك عند الشرطين، وأن كل
~~شرط يقر في موضعه فلم تكن هذه المسألة داخلة تحت قوله والملك يشترط لآخر
~~الشرطين إلا باعتبار أن الشرط الأول هو شرط الانعقاد، وقدمنا أن الملك لا
~~بد منه وقت التعليق فحينئذ ليس معلقا إلا بشرط واحد فجعله في فتح القدير من
~~قسم تقديم المؤخر منهما من كلام التجريد، وهم لما علمت أن كل شرط في موضعه.
# وهذا كله إذا كان الشرط الثاني غير الأول فإن كان عينه فقال في البزازية
~~إن دخلت هذه الدار إن دخلت هذه الدار فعبدي حر، وهما واحد فالقياس عدم
~~الحنث حتى تدخل دخلتين فيها، وفي الاستحسان يحنث بدخول واحد، ويجعل الباقي
~~تكرارا، وإعادة، ولقائل أن يقول لو جعل الثاني تكرارا لزم ثبوت الحرية حالا
~~على قول الإمام، ويصير الثاني فاصلا كما في أنت حر، وحر إن شاء الله، ويجاب
~~بأن يجعل الثاني تكرارا معنى لا لفظا لأن الثاني عطف على الأول، ولا يعطف
~~الشيء على نفسه، والعبرة في الباب للفظ فإذا انتفى التكرار لفظا كان الثاني
~~حشوا فصار فاصلا، وفيما نحن فيه الثاني غير معطوف على الأول فأمكن جعل
~~الثاني تكرارا فكان واحدا معنى فلا يفصل، ونظيره حر حر إن شاء
PageV04P035
# الله تعالى. اه.
# وقدمنا عن المحيط أنه لو قال إن تزوجتك، ms1988 وإن تزوجتك فأنت طالق لم يقع حتى
~~يتزوجها مرتين بخلاف ما إذا قدم الجزاء أو وسطه اه فعلى هذا يفرق بين ما
~~إذا كان بالواو، وبدونه فيما إذا أخر الجزاء، وكانا بمعنى واحد فليحفظ،
~~وذكر في الخانية هذه المسألة ثم قال ولو قال إذا دخلت الدار فأنت طالق إذا
~~دخلت هذه الدار لا تطلق ما لم تدخل مرتين، ولا تطلق ما لم يتزوج مرتين اه.
# فعلى هذا إذا كانا بمعنى واحد بلا عطف فإن تأخر الجزاء عنهما فالشرط
~~أحدهما.
# وإن توسط فلا بد من الفعل مرتين، وقيدنا بكون الأمرين تعلق الطلاق بهما
~~لأنه لو قدم الجزاء، وأخر الشرط ثم ذكر شرطا آخر بعطف فإن الطلاق فيه معلق
~~بأحدهما نحو أنت طالق إذا قدم فلان، وإذا قدم فلان أو ذكر بكلمة إن أو متى
~~فأيهما قدم أولا يقع الطلاق، ولا ينتظر قدوم الآخر، ولو قدما معا لا يقع
~~إلا واحدة، ولا بد من الملك عند أيهما وجد، وكذا لو وسط الجزاء مع العطف
~~نحو إن قدم فلان فأنت طالق، وإذا قدم فلان فأيهما سبق وقع ثم لا يقع عند
~~الشرط الثاني شيء إلا أن ينوي أن يقع عند كل واحد تطليقة فتقع أخرى عند
~~الثاني، وأما الثاني أعني ما ليسا شرطين حقيقة، وهو أن يكون فعلا متعلقا
~~بشيئين من حيث هو متعلق بهما نحو إن دخلت هذه الدار، وهذه أو إن كلمت أبا
~~عمرو، وأبا يوسف فكذا فإنهما شرط واحد إلا أن ينوي الوقوع بأحدهما فاشترط
~~للوقوع قيام الملك عند آخرهما، وكذا إذا كان فعلا قائما باثنين من حيث هو
~~قائم بهما نحو إذا جاء زيد وعمرو فكذا فإن الشرط مجيئهما فإذا عرف هذا فقصر
~~الشارح كلام المصنف على القسم الثاني مما لا ينبغي، واعتراض الكمال على
~~الشارح في جعله مسألة الكلام من تعدد الشرط سهو لأنه إنما جعله من قبيل
~~الشرط المشتمل على وصفين، وعليه حمل عبارة المصنف لا من قبيل تعدد الشرط.
# والحاصل أنه إذا كرر أداة الشرط من ms1989 غير عطف فإن الوقوع يتوقف على وجودهما
~~سواء قدم الجزاء عليهما أو أخره عنهما أو وسطه لكن إن قدمه أو أخره فالملك
~~يشترط عند آخرهما، وهو الملفوظ به أولا على التقديم والتأخير، وإن وسطه فلا
~~بد من الملك عندهما، وإن كان بالعطف فإنه موقوف على أحدهما إن قدم الجزاء
~~أو وسطه، وأما إذا أخره فإنه موقوف عليهما، وإن لم يكرر أداة الشرط فإنه لا
~~بد من وجود الشيئين قدم الجزاء عليهما أو أخره عنهما هذا ما ظهر لي من
~~كلامهم، وفي الولوالجية إذا قال إن دخلت الدار فأنت طالق وطالق وطالق إن
~~كلمت فلانا فالطلاق الأول، والثاني يتعلق بالشرط الأول، والثالث بالشرط
~~الثاني حتى لو دخلت طلقت تطليقتين، ولو كلمه طلقت واحدة لا أن يصير الشرط
~~الأول شرط الانعقاد في حق الكل، والثاني شرط الانحلال في حق الكل لأنا لو
~~علقنا الجزاء الثاني بالدخول كان الجزاء مؤخرا عن الشرط، ولو علقناه
~~بالكلام كان الجزاء مقدما على الشرط، والأصل في الشرط هو التقديم فمهما
~~أمكن حفظه على الأصل لا يغير.
# ولو قال امرأته طالق إن دخلت الدار، وعبدي حر، وعلى المشي إلى بيت الله
~~تعالى إن كلمت فلانا فالطلاق على الدخول والعتق، والمشي على الكلام ألحق
~~الجزاء المتوسط بالشرط الأخير هنا بخلاف ما تقدم لأن ثمة الكلام متفق عليه
~~لأنه عطف الاسم على الاسم فصار الوصل أصلا، وإنما يقطع لضرورة، ولا ضرورة
~~في حق المتخلل أما هنا فالكلام منقطع لأنه عطف الاسم على الفعل فلا يلحق
~~بالأول إلا لضرورة لأنه أمكن إلحاقه بالثاني انتهى، وتمام تفريعات الطلاق
~~المعلق بالتزوج وبالكلام مذكور في تتمة الفتاوى من فصل تعليق الطلاق
~~بالملك، وفي البزازية من الأيمان، والطلاق المضاف إلى وقتين ينزل عند
~~أولهما، والمعلق بالفعلين عند آخرهما، والمضاف إلى أحد
PageV04P036
# الوقتين كقوله غدا أو بعد غد ينزل بعد غد، ولو علق
~~بأحد الفعلين ينزل عند أولهما، والمعلق بفعل ووقت يقع بأيهما سبق انتهى،
~~وقدمناه في فصل إضافة الطلاق إلى الزمان، وفي الخانية قال لها ms1990 إن دخلت دار
~~فلان، وفلان يدخل في دارك فأنت طالق فدخلت المرأة دار فلان، وفلان لم يدخل
~~دارها حنث في يمينه لأنه يراد باليمين أحدهما دون الجمع انتهى.
# (قوله ويبطل تنجيز الثلاث تعليقه) أي تعليق الثلاث على ما يشير إليه أكثر
~~الكتب، والأولى أن يعود إلى الزوج ليشمل ما دون الثلاث كذا في شرح مسكين
~~قلت الأولى أن يعود إلى الطلاق لأن الكلام فيه حتى لو قال لها إن دخلت
~~الدار فأنت طالق ثلاثا أو قال واحدة أو قال ثنتين ثم طلقها ثلاثا ثم عادت
~~إليه بعد زوج آخر ثم دخلت لم تطلق لأن الجزاء طلقات هذا الملك لأنها هي
~~المانع لأن الظاهر عدم ما يحدث، واليمين تعقد للمنع أو الحمل وإذا كان
~~الجزاء ما ذكرناه، وقد فات بتنجيز الثلاث المبطل للمحلية فلا تبقى اليمين.
~~قيد بالثلاث لأنه لو نجز أقل منها لا يبطل التعليق لأن الجزاء باق لبقاء
~~محله فلو طلقها ثنتين ثم عادت إليه بعد زوج آخر، وقد كان علق الثلاث ثم وجد
~~المعلق طلقت ثلاثا اتفاقا أما عندهما فلوقوع المعلق كله لأن الزوج الثاني
~~هدم الواقع، وأما عند محمد فلوقوع واحدة من المعلق لأن الثاني لا يهدم
~~عنده، ولو كان المعلق طلقة، والمنجز ثنتين ثم عادت إليه بعد زوج آخر ثم وجد
~~الشرط فعند محمد تحرم حرمة غليظة بالمنجز، والمعلق، وعندهما لا تحرم إذ
~~يملك بعد وقوع الطلاق المعلق ثنتين لهدم الثاني ما نجزه الأول، وقيد
~~بالطلاق لأن الملك إذا زال بعد تعليق العتق لا يبطل التعليق كما إذا قال
~~لعبده إن دخلت الدار فأنت حر ثم باعه ثم اشتراه ثم دخل عتق لأن العبد بصفة
~~الرق محل للعتق وبالبيع لم تفت تلك الصفة حتى لو فاتت بالعتق بطلت اليمين
~~حتى لو ارتد، ولحق بدار الحرب ثم سبي ثم ملكه المولى، ودخل الدار لم يعتق
~~كذا في المعراج، وصوابه حتى لو ارتدت لأن المرتد لا يملك بالسبي، وإنما هو
~~في الأمة، وقيد بتعليق الطلاق لأن تنجيز الثلاث ms1991 لا يبطل الظهار منجزا كان
~~أو معلقا كما إذا قال إن دخلت الدار فأنت علي كظهر أمي ثم طلقها ثلاثا ثم
~~دخلت بعدما عادت إليه بعد زوج آخر كان مظاهرا لأن الظهار تحريم الفعل لا
~~تحريم الحل الأصلي لكن قيام النكاح شرط له فلا يشترط بقاؤه لبقاء المشروط
~~كالشهود في النكاح بخلاف الطلاق لأنه تحريم للحل الأصلي.
# وفي فتح القدير، وأورد بعض أفاضل أصحابنا أنه يجب أن لا يقع إلا واحدة
~~كقول زفر لقولهم المعلق تطليقات هذا الملك، والفرض أن الباقي من هذا الملك
~~ليس إلا واحدة فصار كما لو طلق امرأته ثنتين ثم قال أنت طالق ثلاثا فإنما
~~يقع واحدة لأنه لم يبق في ملكه سواها.
# والجواب أن هذه مشروطة، والمعنى أن المعلق طلقات هذا الملك الثلاث ما دام
~~ملكه لها فإذا زال بقي المعلق ثلاثا مطلقة كما هو اللفظ لكن بشرط بقائها
~~محلا للطلاق فإذا نجز ثنتين زال ملك الثلاث فبقي المعلق ثلاثا مطلقة ما
~~بقيت محليتها، وأمكن وقوعها، وهذا ثابت في تنجيزه الثنتين فيقع، والله أعلم
~~انتهى، وقدمنا أن مما يبطل التعليق لحاقه بدار الحرب قال في المجمع فلحاقه
~~مرتدا مبطل لتعليقه أي عند الإمام، وقالا لا لأن زوال الملك لا يبطله، وله
~~أن إبقاء تعليقه باعتبار قيام أهليته، وبالارتداد ارتفعت العصمة فلم يبق
~~تعليقه لفوات الأهلية فإذا عاد إلى الإسلام لم يعد بعد ذلك التعليق الذي
~~حكم بسقوطه لاستحالة عود الساقط كذا في شرح المصنف، ومما يبطله فوت محل
~~الشرط كفوت محل الجزاء كما إذا قال إن كلمت فلانا فأنت طالق فمات فلان كذا
~~في النهاية.
# ومنه ما إذا قال إن دخلت هذه الدار فأنت طالق فجعلت الدار بستانا كما في
~~المعراج، وقدمنا أن مما يبطله زوال إمكان البر، وذكرنا فروعا عليه عند شرح
~~قوله، وزوال الملك بعد
PageV04P037
# اليمين لا يبطلها، وفي القنية حلف لا يخرج من بخارى
~~إلا بإذن هؤلاء الثلاثة فجن أحدهم لا يخرج لأنه إن أفاق المجنون حنث، ولو
~~مات أحدهم لم يحنث ms1992 لبطلان اليمين انتهى.
# (قوله ولو علق الثلاث أو العتق بالوطء لم يجب العقر باللبث) أي لم يجب
~~مهر المثل للمطلقة ثلاثا والمعتقة بالمكث من غير فعل لأن الجماع هو إدخال
~~الفرج في الفرج، وليس له دوام حتى يكون لدوامه حكم ابتدائه كمن حلف لا يدخل
~~هذه الدار وهو فيها لا يحنث باللبث، وكذا لو حلف أن لا يدخل دابته الإصطبل
~~وهي فيه فأمسكها فيه لم يحنث، وفي الفوائد الظهيرية الجماع عبارة عن
~~الموافقة والمساعدة في أي شيء كان فإن محمدا كثيرا ما يقول في كتاب الحج
~~على أهل المدينة ألستم جامعتمونا في كذا أي وافقتمونا، وحكي عن الطحاوي أنه
~~كان يملي على ابنته مسائل يقول في إملائه ألسنا قد جامعناكم على كذا أولستم
~~قد جامعتمونا على كذا فتبسمت ابنته يوما من ذلك فوقع بصره عليها فقال ما
~~شأنك فتبسمت مرة أخرى فأحس الطحاوي أنها ذهبت إلى الجماع المعروف بهذا
~~اللفظ فقال أو يفهم من هذا فاحترق غضبا، وقطع الإملاء، ورفع يديه إلى
~~السماء، وقال اللهم لا أريد حياة بعد هذا فتمنى الموت فمات بعد ذلك من نحو
~~خمسة أيام كذا في المعراج أشار بنفي العقر فقط إلى ثبوت الحرمة باللبث فإن
~~الواجب عليه النزع للحال، وإلى أنه لو جامع في رمضان ناسيا فتذكر ودام على
~~ذلك حتى أنزل فعليه القضاء، وإن نزع من ساعته لا، وقيدنا المكث بكونه من
~~غير فعل لأنه لو تحرك لزمه مهر به لأنه كالإيلاج، ولذا قالوا أولج ثم قال
~~لها إن جامعتك فأنت طالق أو حرة إن نزع أو لم ينزع، ولم يتحرك حتى أنزل لا
~~تطلق، ولا تعتق، وإن حرك نفسه طلقت وعتقت، ويصير مراجعا بالحركة الثانية،
~~ويجب للأمة العقر، ولا حد عليهما، ولو جامع عامدا قبل الفجر، وطلع الفجر
~~وجب النزع في الحال فإن حرك نفسه قضى، وكفر كما لو حرك بعد التذكر في
~~الأولى كذا في البزازية وغيرها من الصوم، وفي المعراج، ولو قال إن وطئتك
~~فيمينه على الجماع، وقال ابن قدامة ms1993 الحنبلي.
# وعن محمد بن الحسن يمينه على الوطء بالقدم، ولو قال أردت به الجماع، ولم
~~يقبل، وقد غلط ابن قدامة في النقل عن محمد فإن محمدا ذكر في أيمان الجامع
~~لو قال لها إن وطئتك فهو على الجماع في فرجها بذكره، ولو نوى الدوس بالقدم
~~لا يصدق في الصرف عن الجماع، ويحنث بالدوس بالقدم أيضا لاعترافه به على
~~نفسه، ولو قال إن وطئت من غير ذكر امرأة فهو على الدوس بالقدم، وهو في
~~اللغة والعرف باتفاق أصحابنا. اه.
# ، والعقر بالضم مهر المرأة إذا وطئت على شبهة، وبالفتح الجرح من عقره أي
~~جرحه فهو عقير كذا في الصحاح، وفي القاموس العقر بالضم دية الفرج المغصوب،
~~وصداق المرأة. اه.
# وفي المصباح العقر بالضم دية فرج المرأة إذا غصبت على نفسها ثم كثر ذلك
~~حتى استعمل في المهر انتهى، واللبث من لبث بالمكان لبثا من باب تعب، وجاء
~~في المصدر السكون للتخفيف، واللبثة بالفتح المرة، وبالكسر الهيئة والنوع ،
~~والاسم اللبث بالضم كذا في المصباح، وفي القاموس اللبث بفتح اللام، وسكون
~~الباء المكث من لبث كسمع، وهو نادر لأن المصدر من فعل بالكسر قياسه التحريك
~~إذا لم يتعد انتهى، وهو أولى مما في المصباح لإيهامه أن المصدر بفتح الباء،
~~وأن السكون جائز.
# (قوله ولم يصر به مراجعا في الرجعي إلا إذا أولجه ثانيا) أي لم يصر
~~باللبث مراجعا إذا كان المعلق بالجماع طلاقا رجعيا عند محمد لأن الدوام ليس
~~بتعرض للبضع، وقال أبو يوسف يصير مراجعا لوجود المساس بشهوة، وهو القياس،
~~وجزم المصنف بقول محمد دليل على أنه المختار لأنه فعل واحد فليس لآخره حكم
~~فعل على حدة، وقيل ينبغي أن يصير مراجعا عند الكل لوجود المساس بشهوة كذا
~~في المعراج، وينبغي تصحيح قول أبي يوسف لظهور دليله، والاستثناء في كلام
~~المصنف راجع
PageV04P038
# إلى المسألتين فإذا أولج ثانيا وجب عليه مهر المثل،
~~وصار مراجعا فجعل الشارح إياه راجعا إلى الثانية قصور، وقيد بالمسألتين لأن
~~الحد لا يجب بالإيلاج ثانيا وإن كان جماعا لما فيه ms1994 من شبهة أنه جماع واحد
~~بالنظر إلى اتحاد المقصود، وهو قضاء الشهوة في المجلس الواحد، وقد كان أوله
~~غير موجب للحد فلا يكون آخره موجبا له، وإن قال ظننت أنها علي حرام كما في
~~المعراج، ووجب المهر لأن البضع المحترم لا يخلو عن عقر أو عقر، وفي
~~المعراج، ولقائل أن يقول إذا أخرج ثم أولج في العتق ينبغي أن يجب الحد لأنه
~~وطئ لا في ملك، ولا في شبهة، وهي العدة بخلاف الطلاق لوجود العدة، وجوابه
~~ما ذكر في الكتاب أن هذا ليس بابتداء فعل من كل وجه لاتحاد المجلس
~~والمقصود. اه.
# وقيد بالتعليق للاحتراز عما روي عن محمد لو أن رجلا زنى بامرأة ثم تزوجها
~~في تلك الحالة فإن لبث على ذلك، ولم ينزع وجب مهران مهر بالوطء، ومهر
~~بالعقد وإن لم يستأنف الإدخال لأن دوامه على ذلك فوق الخلوة بعد العقد كذا
~~نقلوا، وتخصيص الرواية بمحمد لا يدل على خلاف بل لأنها رويت عنه دون غيره،
~~وفي البزازية حلف لا يقربها فاستلقى وجاءت وقضت منه حاجتها يحنث فيما عليه
~~الفتوى، ولو نائما لا يحنث قال لأمته إن جامعتك فأنت حرة فالحيلة أن يبيعها
~~من غيره ثم يتزوجها ويطأها فتنحل لا إلى جزاء ثم يشتريها منه فيطؤها فلا
~~تعتق. حلف لا يغشاها، وهو عليها فاليمين على الإخراج ثم الإدخال فإن دام
~~عليها لا يحنث، وذكر في أول الفصل الثالث عشر في الجماع لا يحنث بالجماع
~~فيما دون الفرج، وإن أنزل إلا إذا نوى انتهى.
# (قوله ولا تطلق في إن نكحتها عليك فهي طالق فنكح عليها في عدة البائن)
~~يعني لا تطلق امرأته الجديدة فيما إذا قال للتي تحته إن تزوجت عليك امرأة
~~فهي طالق فطلق امرأته بائنا ثم تزوج أخرى في عدتها لأن الشرط لم يوجد لأن
~~التزوج عليها أن يدخل عليها من ينازعها في الفراش، ويزاحمها في القسم، ولم
~~يوجد. قيد بالبائن لأنه لو كان رجعيا طلقت كما في شرح مسكين، وفي البزازية
~~من فصل الأمر باليد جعل ms1995 أمر المرأة التي يتزوجها عليها بأن قال إن تزوجت
~~عليك امرأة فأمرها بيدك أو قال ما دمت امرأتي ثم طلقها بائنا أو خالعها
~~وتزوج أخرى في عدتها ثم تزوج بالأولى لا يصير الأمر بيدها لأن المراد حال
~~المنازعة في القسم، ولم يوجد وقت الإدخال، وإن قال إن تزوجت امرأة فأمرها
~~بيدك فأبانها ثم تزوج بأخرى صار الأمر بيدها. اه.
# وفي القنية من باب تفويض الطلاق إن تزوجت عليك امرأة فأمرها بيدك ثم دخلت
~~المرأة في نكاحه بنكاح الفضولي، وأجاز بالفعل ليس لها أن تطلقها، ولو قال
~~إن دخلت امرأة في نكاحي فلها ذلك، وكذا في التوكيل بذلك انتهى، وفي آخر
~~الأيمان إن سكنت في هذه البلدة فامرأته طالق، وخرج في الفور، وخلع امرأته
~~ثم سكنها قبل انقضاء عدتها لا تطلق لأنها ليست بامرأته وقت وجود الشرط قال
~~إن فعلت كذا فحلال الله علي حرام ثم قال إن فعلت كذا فحلال الله علي حرام 
~~لفعل الآخر ففعل أحد الفعلين حتى بانت امرأته ثم فعل الآخر فقيل لا يقع
~~الثاني لأنها ليست بامرأته عند الشرط، وقيل يقع، وهو الأظهر انتهى، وفي
~~القنية طلقها ثم قال إن أمسكت امرأتي إلى مماتي فهي طالق ثلاثا يتركها حتى
~~تنقضي عدتها ثم يتزوجها بعد يوم لا يقع لأنها بمضي العدة خرجت عن أن تكون
~~امرأته فبالنكاح لم يمسك امرأته انتهى.
# (قوله ولا في أنت طالق إن شاء الله متصلا، وإن ماتت قبل قوله إن شاء
~~الله) أي لا يقع الطلاق لحديث رواه الترمذي، وحسنه مرفوعا «من حلف على
~~يمين، وقال إن شاء الله لم يحنث» ، وقد بحث فيه المحقق ابن الهمام في كتاب
~~الأيمان قيد بالاتصال لأنه لو كان بينهما سكوت كثير بلا ضرورة ثبت حكم
~~الكلام الأول بخلاف ما إذا كان السكوت بالجشاء أو التنفس، وإن كان له منه
~~بد أو
PageV04P039
# بإمساك غيره فمه أو كان بلسانه ثقل فطال في تردده،
~~والفاصل اللغو يبطل المشيئة فلذا طلقت ثلاثا في قوله أنت طالق ثلاثا،
~~وثلاثا إن ms1996 شاء الله وفي قوله أنت طالق وطالق وطالق وطالق إن شاء الله، وفي
~~قوله أنت طالق ثلاثا واحدة إن شاء الله كقوله عبده حر وحر إن شاء الله
~~بالواو بخلاف ما إذا كان بدونها للتأكيد، وبخلاف حر وعتيق إن شاء الله
~~لكونه تفسيرا، وهو إنما يكون بغير لفظ الأول، وبخلاف طالق واحدة، وثلاثا إن
~~شاء الله لكونه أفاد التكميل كقوله أنت طالق وطالق وطالق إن شاء الله، وفي
~~المجتبى من كتاب الأيمان لو قال أنت طالق رجعيا إن شاء الله يقع، ولو قال
~~بائنا لا يقع لأن الأول لغو دون الثاني، وفي القنية بعده، ولو قال أنت طالق
~~رجعيا أو بائنا إن شاء الله يسأل عن نيته فإن عنى الرجعي لا يقع، وإن عنى
~~البائن يقع، ولا يعمل الاستثناء انتهى، وصوابه إن عنى الرجعي يقع لعدم صحة
~~الاستثناء للفاصل، وإن عنى البائن لم يقع لصحة الاستثناء.
# وفي البزازية أنت طالق ثلاثا يا زانية إن شاء الله يقع، وصرف الاستثناء
~~إلى الوصف، وكذا أنت طالق يا طالق إن شاء الله، وكذا أنت طالق يا صبية إن
~~شاء الله يصرف الاستثناء إلى الكل، ولا يقع الطلاق كأنه قال يا فلانة،
~~والأصل عنده أن المذكور في آخر الكلام إذا كان يقع به طلاق أو يلزم به حد
~~كقوله يا طالق يا زانية فالاستثناء على الكل انتهى، وأطلق فشمل ما إذا أتى
~~بالمشيئة عن قصد أو لا فلا يقع فيهما، وكذا إذا كان لا يعلم المعنى فلو
~~شهدا أنه استثنى متصلا، وهو لا يذكره قالوا إن كان بحال لا يدري ما يجري
~~على لسانه لغضب جاز له الاعتماد عليهما، وإلا لا، وشمل ما إذا ادعى
~~الاستثناء وأنكرته، وإن القول قوله وكذا في دعوى الشرط، ولو شهدوا أنه طلق
~~أو خالع بلا استثناء أو شهدوا بأنه لم يستثن تقبل، وهذا مما تقبل فيه
~~البينة على النفي لأنه في المعنى أمر وجودي لأنه عبارة عن ضم الشفتين عقيب
~~التكلم بالموجب، وإن قالوا أطلق، ولم نسمع منه ms1997 غير كلمة الخلع، والزوج يدعي
~~الاستثناء فالقول له لجواز أنه قاله، ولم يسمعوه، والشرط سماعه لا سماعهم
~~على ما عرف في الجامع الصغير، وفي الصغرى إذا ذكر البدل في الخلع لا تسمع
~~دعوى الاستثناء كذا في البزازية، وفي الخانية لو قال الزوج طلقتك أمس، وقلت
~~إن
PageV04P040
# شاء الله ففي ظاهر الرواية يكون القول قول الزوج،
~~وذكر في النوادر خلافا بين أبي يوسف ومحمد فقال على قول أبي يوسف يقبل قول
~~الزوج.
# وعلى قول محمد لا يقبل قوله ويقع الطلاق، وعليه الاعتماد والفتوى احتياطا
~~في أمر الفروج في زمن غلب على الناس الفساد انتهى.
# وأشار بصحة المشيئة في الطلاق إلى صحتها في كل ما كان من صيغ الإخبار،
~~وإن كانت إنشاءات شرعا فدخل البيع والاعتكاف والعتق والنذر بالصوم، وخرج
~~الأمر والنهي فلو قال اعتقوا عبدي من بعد موتي إن شاء الله لا يصح
~~الاستثناء، وكذا بع عبدي من بعد موتي إن شاء الله لا يصح الاستثناء، وكذا
~~بع عبدي هذا إن شاء الله لم يبعه، وخرج ما لم يختص باللسان كالنية فلو قال
~~نويت أن أصوم إن شاء الله صح صومه.
# وأشار بإسناد المشيئة إلى الله تعالى إلى كل من لم يوقف له على مشيئة كإن
~~شاء الجن أو الإنس أو الملائكة أو الحائط فلا يقع في الكل فخرج من يوقف له
~~عليها كإن شاء زيد فهو تمليك له معتبر فيه مجلس علمه فإن شاء فيه طلقت،
~~وإلا خرج الأمر من يده، وصورة مشيئته أن يقول شئت ما جعله إلي فلان، ولا
~~تشترط فيه نية الطلاق، ولا ذكره كما في الجوهرة، ودخل في كلامه ما إذا علقه
~~بمشيئة الله ومشيئة من يوقف على مشيئته كما إذا قال إن شاء الله، وشاء زيد
~~فلا وقوع، وإن شاء زيد كما في البدائع.
# وقدمنا عن تلخيص الجامع حكم ما إذا قال أمرها بيد الله وبيدك، وأشار
~~بكلمة إن إلى ما كان بمعناها فدخل إلا أن يشاء الله أو ما شاء الله أو إذا
~~شاء ms1998 الله أو بمشيئة الله وبالمشيئة إلى ما كان بمعناها كالإرادة والمحبة
~~والرضا بجميع الأدوات المتقدمة لا فرق بين إن، والباء فخرج ما لم يكن
~~بمعناها كأمره وحكمه وإرادته وقضائه وإذنه وعلمه وقدرته فإنه يقع للحال إن
~~كان بالباء، وإن أضافه إلى العبد، وخرج أيضا ما إذا كان باللام فإنه يقع في
~~الوجوه كلها، وإن أضافه إلى العبد، وأما إذا كان بقي، وأضافه إلى الله
~~تعالى فإنه لا يقع في الوجوه كلها إلا في قوله طالق في علم الله، وإلا في
~~قوله في قدرة الله إن أراد بالقدرة ضد العجز لأن قدرة الله تعالى موجودة
~~قطعا كالعلم سواء بخلاف ما إذا لم ينو لأنها بمعنى التقدير، ولا يعلم
~~تقديره كذا في المحيط.
# والحاصل أنه إن أتى بإن لم يقع في الكل، وإن أتى بالباء لم يقع في
PageV04P041
# المشيئة والإرادة والرضا والمحبة، ووقع في الباقي،
~~وإن أتى بفي لم يقع إلا في علم الله، وإن أتى باللام وقع في الكل، وإن
~~أضافه إلى العبد كان تمليكا في الأربعة الأولى، وهي المشيئة وأخواتها، وما
~~بمعناها كالهوية والرؤية تعليقا في الستة، وهي الأمر، وأخواته، وأطلقه فشمل
~~ما إذا كتب الطلاق، والاستثناء أو كتب الطلاق، واستثنى بلسانه أو طلق
~~بلسانه، واستثنى بالكتابة يصح كما في البزازية.
# وأشار بإن بدون الواو إلى أنه لو قال أنت طالق، وإن شاء الله فإنه لا يصح
~~الاستثناء كما في الجوهرة.
# ولو قدم المشيئة، ولم يأت بالفاء صحت المشيئة، ولا تطلق لكونه إبطالا،
~~وعليه الفتوى كما في الخانية، وهو الأصح كما في البزازية معزيا كل منهما
~~إلى أبي يوسف، وقد حكى صاحب المجمع خلافا فيه فقال وإن شاء الله أنت طالق
~~يجعله تعليقا، وهما تطليقا فأفاد أنه يقع عند أبي يوسف لكونه تعليقا عنده،
~~والشرط فيه الفاء في الجواب المتأخر فإذا لم يأت به لا يتعلق فينجز، ولغت
~~المشيئة، ولا يقع عند أبي حنيفة ومحمد لأنه ليس بتعليق هذا ما يقتضيه ما في
~~المتن، وقرره الزيلعي وابن الهمام، وغيرهما، وقد ms1999 خالف شارح المجمع فنسب إلى
~~أبي يوسف القائل بالتعليق عدم الوقوع، وإليهما الوقوع نظرا إلى ما نقله
~~قاضي خان في هذه المسألة من أن عدم الوقوع قول أبي يوسف فالحاصل أن ثمرة
~~الخلاف تظهر فيما إذا قدم المشيئة، ولم يأت بالفاء في الجواب، ويصدق على
~~القول بالوقوع ديانة أنه أراد الاستثناء كما في الجوهرة، ولو أجاب بالواو
~~فهو استثناء إجماعا.
# وفي الإسبيجابي لا يصح الاستثناء بذكر الواو بالإجماع قال في الجوهرة،
~~وهو الأظهر، وتظهر أيضا فيمن حلف بالطلاق إن حلف بطلاقها ثم قال أنت طالق
~~إن شاء الله حنث على القول بالتعليق لا الإبطال قال في فتح القدير، وفي
~~فتاوى قاضي خان الفتوى على قول أبي يوسف إلا أنه عزي إليه الإبطال فتحصل
~~على أن الفتوى على أنه إبطال اه.
# فظاهره أن الفتوى على عدم الوقوع فيما إذا قدم المشيئة، ولم يأت بالفاء،
~~وفيما إذا حلف بالطلاق إن حلف بطلاقها ثم حلف مستثنيا، وليس كذلك لما صرح
~~به قاضي خان بأن الفتوى على عدم الوقوع في الأولى، وهو قول أبي يوسف كما
~~قدمناه، وصرح في البزازية بأن الفتوى على الوقوع في المسألة الثانية، وهو
~~قول أبي يوسف.
# وقوله إلا أنه أي قاضي خان عزا إليه أي إلى أبي يوسف الإبطال سهوا، وإنما
~~عزي إليه اليمين، ولا
PageV04P042
# بأس بسوق عبارته بتمامها قال ولو قال إن شاء الله أنت
~~طالق لا تطلق في قول أبي يوسف، وتطلق في قول محمد، والفتوى على قول أبي
~~يوسف، وكذا لو قال إن شاء الله، وأنت طالق ثم اختلف أبو يوسف ومحمد أن
~~الطلاق المقرون بالاستثناء في موضع يصح الاستثناء هل يكون يمينا قال أبو
~~يوسف يكون يمينا حتى لو قال إن حلفت بطلاقك فعبدي حر ثم قال لها أنت طالق
~~إن شاء الله حتى يصح الاستثناء حنث في قول أبي يوسف، وقال محمد لا يكون
~~يمينا، ولا يحنث، وعلى هذا لو قال لامرأته أنت طالق إن دخلت الدار، وعبده
~~حر إن كلمت فلانا إن شاء ms2000 الله تعالى على قول محمد ينصرف الاستثناء إلى
~~الطلاق والعتاق جميعا، وعلى قول أبي يوسف ينصرف الاستثناء إلى اليمين
~~الثانية اه.
# فقد ظهر بهذا أن أبا يوسف قائل بأنها يمين لا إبطال، وإن على القول
~~بالتعليق لا يقع الطلاق فيما إذا قدم الشرط، ولم يأت بالفاء في الجزاء كما
~~في شرح المجمع لا أنه يقع على القول به، وإن شارح المجمع قد غلط كما توهمه
~~في فتح القدير، وأن أبا يوسف القائل بعدم الوقوع في الأولى قائل بالوقوع في
~~الثانية، وأن الفتوى على قوله في المسألتين فتحصل من هذا أن الفتوى على أنه
~~تعليق لا إبطال، ولكن فيه إشكال، وهو أن مقتضى التعليق الوقوع عند عدم
~~الفاء لعدم الرابط، ومما يظهر فيه ثمرة الخلاف ما لو قال كنت طلقتك أمس إن
~~شاء الله عندهما لا يقع، وعند أبي يوسف يقع كذا في المحيط فثمرة الخلاف
~~تظهر في هذه، وفيما إذا أخر الجواب، ولم يأت بالفاء أو أتى بالواو، وحلف أن
~~لا يحلف أو تعقب جملا، وقيد بموتها لأنه إذا مات الزوج قبل الاستثناء، وهو
~~يريده يقع الطلاق، وتعلم إرادته بأن ذكر لآخر قصده قبل التلفظ بالطلاق.
# والفرق بين موتها وموته أن بالاستثناء خرج الكلام من أن يكون إيجابا،
~~والموت ينافي الموجب دون المبطل بخلاف موته لأنه لم يتصل به الاستثناء كذا
~~في الهداية، وفي البزازية لو قال أنت طالق إن شاء الله أنت طالق فالاستثناء
~~ينصرف إلى الأول، ويقع الثاني عندنا خلافا لزفر فإنه ينصرف إليهما عنده،
~~ولا يقع شيء، وكذا لو قال أنت طالق ثلاثا إن شاء الله أنت طالق وقعت واحدة
~~في الحال، وينبغي أن يكون المفتى به قول زفر لأن إن شاء الله صالح لتعليق
~~الطلاق الأول اتفاقا، ولتعليق الأخير أيضا، وإن لم تكن الفاء فيه لما تقدم
~~أن عند أبي يوسف إذا قدم الشرط، وأخر الجزاء، ولم يأت بالفاء لا يقع شيء،
~~وعليه الفتوى.
# وأشار بقوله إن شاء الله إلى أنه لو قال أنت طالق إن ms2001 لم يشأ الله لا يقع
~~شيء فأفاد أنه لو قال أنت طالق واحدة إن شاء الله، وأنت طالق ثنتين إن لم
~~يشأ الله لا يقع شيء أما في الأول فللاستثناء، وأما في الثاني فلأنا لو
~~أوقعناه علمنا أن الله تعالى شاء لأن الوقوع دليل
PageV04P043
# المشيئة لأن كل واقع بمشيئة الله تعالى، وهو علق في
~~الثاني بعدم مشيئة الله تعالى لا بمشيئته جل وعلا فيبطل الإيقاع ضرورة.
# ولو قال أنت طالق اليوم واحدة إن شاء الله، وإن لم يشأ فثنتين فمضى
~~اليوم، ولم يطلقها طلقت ثنتين لأن وقوع ثنتين تعلق بعدم مشيئة الله تعالى
~~الواحدة في اليوم، وبمضيه بلا طلاق وجد الشرط ثم اعلم أن مذهبنا كما قدمناه
~~عدم الوقوع في المعلق بالمشيئة نواه، وعلم معناه أو لا، وعند مالك يقع
~~مطلقا، وعند الشافعي إن نواه، وعلمه لا يقع، وإلا يقع، وعند المعتزلة كما
~~في البزازية إن كان يمسكها بمعروف لا يقع الطلاق، وإن كان يسيء معاشرتها
~~يقع لأن الطلاق في الأول حرام، والقبائح لا تعلق لها بمشيئة الله تعالى،
~~وفي الثاني واجب، وبه تتعلق مشيئته تعالى، وإن كان لا يحسن ولا يضر فالطلاق
~~مباح، وهل يتعلق بالمباح مشيئة الله تعالى ففيه خلاف بين المعتزلة. اه.
# وقيد بقوله إن شاء الله لأنه لو قال أنت طالق كيف شاء الله فإنها تطلق
~~رجعية كما في الخلاصة، وقدمناه، وفي المحيط، ولو حرك لسانه بالاستثناء يصح،
~~وإن لم يكن مسموعا عند الكرخي، وعند الهندواني لا يصح ما لم يكن مسموعا على
~~ما مر في الصلاة اه.
# (قوله وفي أنت طالق ثلاثا إلا واحدة تقع ثنتان، وفي الاثنتين واحدة، وفي
~~الأثلاث ثلاث) شروع في بيان الاستثناء، وهو في الأصل نوعان وضعي وعرفي
~~فالعرفي ما تقدم من التعليق بالمشيئة والوضعي هو المراد هنا، وهو بيان بإلا
~~أو إحدى أخواتها أن ما بعدها لم يرد بحكم الصدر. قد اتفقوا على أن ما بعد
~~إلا لم يرد بحكم الصدر فالمقر به ليس إلا سبعة في علي عشرة إلا ms2002 ثلاثة،
~~وإنما اختلفوا هل أريد ما بعد إلا بالصدر فأكثر الأصوليين أنه لم يرد،
~~وكلمة إلا قرينة عليه، وجماعة على أنه أريد ما بعد الإثم أخرج ثم حكم على
~~الباقي، والمراد أنه أريد عشرة في هذا المثال، وحكم على سبعة فأراد العشرة
~~باق بعد الحكم، وما نسب إلى الشافعي من القول بالمعارضة فمعناه أنه أسند
~~الحكم إلى العشرة مثلا ثم نفى الحكم عن ثلاثة فتعارضا صورة ثم ترجح الثاني
~~فيحكم أن المراد بالأول ما سواه، وليس مراده حقيقة النسبة إليهما لأن حقيقة
~~التناقض لم يقل به عاقل فاندفع ما ذكره الشارح، وغيره من الاستدلال عليه
~~بقوله تعالى {فلبث فيهم ألف سنة إلا خمسين عاما} [العنكبوت: 14] لأنه في
~~غير محل النزاع، وتمامه في التحرير لابن الهمام، ولم يقيد المصنف بالاتصال
~~هنا اكتفاء بما ذكره فيما قبله لما قدمنا أن كلا منهما استثناء.
# ويبطل الاستثناء بأربعة بالسكتة اختيارا، وبالزيادة على المستثنى منه
~~كأنت طالق ثلاثا إلا أربعا وبالمساواة، وباستثناء بعض الطلاق كأنت طالق إلا
~~نصفها كذا في البزازية، وزاد في الخانية خامسا فقال والخامس ما يؤدي إلى
~~تصحيح بعض الاستثناء، وإبطال البعض كما لو قال أنت طالق ثنتين وثنتين إلا
~~ثلاثا، ولو قال أنت طالق ثلاثا يا فلانة إلا واحدة وقعت ثنتان، ولا يصير
~~النداء فاصلا لأنه للتأكيد كما في الولوالجية.
# وأشار باستثناء الثنتين إلى جواز استثناء الأكثر، وأفاد بقوله، وفي إلا
~~ثلاثا ثلاث عدم جواز استثناء الكل من الكل، وحاصله أنه إذا كان بلفظ
~~المستثنى منه أو بمساو، ولم يكن بعده استثناء آخر فإن الاستثناء باطل
~~فالأول كمسألة الكتاب، وكقوله نسائي طوالق إلا نسائي، وعبيدي أحرار إلا
~~عبيدي، وكما إذا أوصى بثلث ماله، ومن المساوي أنت طالق ثلاثا إلا واحدة
~~وواحدة وواحدة أو إلا ثنتين وواحدة، وفي الولوالجية من آخر العتق قال 
~~لعبيده الثلاث أنتم أحرار إلا فلانا وفلانا وفلانا يقع العتق، ولا يصح
~~الاستثناء لأنه استثناء الكل من الكل اه.
# وفي قياسه أنتن طوالق إلا فلانة وفلانة وفلانة، وليس له ms2003 أربعة، وهو من
~~قبيل المساوي بخلاف ما إذا كان بغير المساوي كقوله كل امرأة لي طالق إلا
~~هذه، وليس له سواها لا تطلق لأن المساواة في الوجود لا تمنع صحته إن عم
~~وضعا لأنه تصرف صيغي كقوله نسائي طوالق إلا زينب
PageV04P044
# وهندا وعمرة وبكرة، وأوصيت بثلث مالي إلا ألفا،
~~والثلث ألف فإنه يصح، وعبيدي أحرار إلا فلانا وفلانا، وليس له إلا هما، وفي
~~الجوهرة، واختلفوا في استثناء الكل قال بعضهم هو رجوع، وقال بعضهم هو
~~استثناء فاسد، وليس برجوع، وهو الصحيح لأنهم قالوا في الموصي إذا استثنى
~~جميع الموصى به فإنه يبطل الاستثناء، والوصية صحيحة، ولو كان رجوعا لبطلت
~~الوصية لأن الرجوع فيها جائز. اه.
# وفي المحيط لو قال أنت طالق ثنتين وثنتين إلا ثنتين إن نوى الاستثناء عن
~~إحدى الثنتين لم يصح لأنه استثناء الكل من الكل.
# وإن نوى واحدة من الأولى، وواحدة من الأخرى يصح، وإن لم تكن له نية يصح
~~الاستثناء، ويقع ثنتان خلافا لزفر لأنه أمكن تصحيح الاستثناء بأن يصرف إلى
~~كلا العددين فيصير مستثنى من كل جملة واحدة فيصرف إليهما تصحيحا لكلامه.
# وروى هشام عن محمد لو قال أنت طالق ثنتين وثنتين إلا ثلاثا أو أنت طالق
~~ثنتين وأربعا إلا خمسا وقع الثلاث لأنه تعذر تصحيح الاستثناء لأن استثناء
~~الثلاث من الثنتين لا يصح لأنه يزيد عليه، ولا استثناء نصف الثلاث من كل
~~ثنتين لأنه استثناء جميع الثنتين لأن ذكر نصف ما لا يتجزأ كذكر كله، ولا
~~استثناء واحدة من إحدى الثنتين لأنه يبقى ثنتين استثناء من الأخرى، وأنه لا
~~يصح، ولو قال أنت طالق ثلاثا إلا واحدة أو ثنتين، ومات قبل البيان طلقت
~~واحدة في راية ابن سماعة عن أبي يوسف، وفي رواية أخرى يقع ثنتان، ولو قال
~~أنت طالق عشرا إلا تسعا يقع واحدة لأن الاستثناء يرد على اللفظ فيكون
~~العبرة للفظ لا للحكم، وباعتبار هذا اللفظ استثناء البعض من الكل، ولو قال
~~إلا ثمانيا تقع ثنتان، ولو قال إلا سبعا يقع الثلاث، ms2004 ولو قال للمدخولة أنت
~~طالق أنت طالق أنت طالق إلا واحدة يقع الثلاث، وكذا لو قال أنت طالق واحدة
~~وواحدة وواحدة إلا واحدة لأنه ذكر كلمات متفرقة فيعتبر كل كلام في حق صحة
~~الاستثناء كأنه ليس معه غيره، وكذا لو قال أنت طالق بائن، وأنت طالق غير
~~بائن إلا تلك البائن لا يصح الاستثناء، وكذا لو قال هذه طالق، وهذه، وهذه
~~إلا هذه ولو قال أنتن طوالق إلا هذه صح الاستثناء. اه.
# وقيدنا بكونه لم يكن بعده استثناء آخر لأنه لو كان بعده ما يكون جبرا
~~للصدر فإنه يصح كقوله أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا إلا واحدة فإنها تطلق
~~واحدة، والأصل أنه إذا تعدد الاستثناء بلا واو كان كل إسقاطا مما يليه فوقع
~~ثنتان في قوله أنت طالق ثلاثا إلا ثنتين إلا واحدة، ولزمه خمسة في قوله له
~~علي عشرة إلا تسعة إلا ثمانية إلا سبعة إلا ستة إلا خمسة إلا أربعة إلا
~~ثلاثا إلا ثنتين إلا واحدة.
# وفي المحيط، وطريقة أخرى لمعرفتها أن تأخذ الثلاث بيمينك والثنتين
~~بيسارك، والواحدة بيمينك ثم تسقط ما اجتمع في يسارك مما اجتمع في يمينك فما
~~بقي فهو الواقع. اه.
# وقيد بقوله إلا واحدة لأنه لو قال أنت طالق ثلاثا إلا نصف واحدة لا يصح
~~الاستثناء، ووقع الثلاث على المختار، وقد ذكر المصنف المستثنى والمستثنى
~~منه من غير وصف لأنه لو قال أنت طالق ثلاثا بائنة إلا واحدة أو ثلاثا ألبتة
~~إلا واحدة وقع ثنتان رجعيتان، ولو قال أنت طالق ثنتين إلا واحدة بائنة أو
~~إلا واحدا بائنا تطلق واحدة رجعية، ولو قال أنت طالق ثنتين ألبتة إلا واحدة
~~تقع واحدة بائنة.
# وكذا لو قال أنت طالق ثنتين إلا واحدة ألبتة تقع واحدة بائنة، وتمامه في
~~البزازية، وفي الولوالجية أنت طالق ثلاثا إلا واحدة غدا أو قال إلا واحدة
~~إن كلمت فلانا يصير قائلا أنت طالق ثنتين غدا أو إن كلمت فلانا، ولو قال
~~أنت طالق ثلاثا إلا واحدة للسنة كانت طالقا اثنتين للسنة ms2005 عند كل طهر تطليقة
~~واحدة لأنه صار كأنه قال أنت طالق ثنتين للسنة وتمامه في المحيط، ولو قال
~~أنت بائن ينوي ثلاثا إلا واحدة طلقت ثنتين بائنتين، وقال محمد طلقت واحدة،
~~ولو قال أنت طالق ثلاثا إلا نصفها يقع ثنتان، ولو قال إلا أنصافهن
PageV04P045
# يقع الثلاث كذا في الخانية، والله سبحانه، وتعالى
~~أعلم بالصواب، وإليه المرجع والمآب.
### | (باب طلاق المريض)
# لما كان المرض من العوارض أخره، ومعناه ضروري فتعريفه تعريف بالأخفى،
~~والمراد به هنا من عجز عن القيام بحوائجه خارج البيت كعجز الفقيه عن
~~الإتيان إلى المسجد وعجز السوقي عن الإتيان إلى دكانه فأما من يذهب ويجيء
~~ويحم فلا، وهو الصحيح، وهذا في حقه أما في حقها فيعتبر عجزها عن القيام
~~بمصالحها داخل البيت كذا في البزازية، وزاد في فتح القدير أن لا تقدر على
~~الصعود إلى السطح، وفي صلاة المريض الذي يباح له ترك القيام أن يكون بحيث
~~يلحقه بالقيام ضرر على الأصح كما في الجوهرة، وليس الحكم هنا مقصورا على
~~المريض بل المراد من يخاف عليه الهلاك غالبا، وإن كان صحيحا كما سيأتي، وقد
~~علم من كلامهما أنه لا يجوز للزوج المريض التطليق لتعلق حقها بماله إلا إذا
~~رضيت به (قوله طلقها رجعيا أو بائنا في مرض موته، ومات في عدتها ورثت
~~وبعدها لا) لأن الزوجية سبب إرثها في مرض موته، والزوج قصد إبطاله فيرد
~~عليه قصده بتأخير عمله إلى زمن انقضاء العدة دفعا للضرر عنها، وقد أمكن لأن
~~النكاح في العدة يبقى في حق بعض الآثار فجاز أن يبقى في حق إرثها عنه بخلاف
~~ما بعد الانقضاء لأنه لا مكان، والزوجية في هذه الحالة ليست بسبب لإرثه
~~عنها فيبطل في حقه خصوصا إذا رضي به، وفي الظهيرية، وإن كانت المطلقة في
~~المرض مستحاضة، وكان حيضها مختلفا ففي الميراث يؤخذ بالأقل لأن المال لا
~~يستوجب بالشك اه.
# أطلق الرجعي ليفيد أنها ترث، وإن طلق في الصحة ما دامت في العدة لبقاء
~~الزوجية بينهما حقيقة حتى حل الوطء، وورثها ms2006 إذا ماتت فيها.
# ولا يشترط أهليتها للإرث وقت الطلاق بل وقت موته حتى لو كانت في الرجعي
~~مملوكة أو كتابية ثم أعتقت أو أسلمت في العدة ورثته، وأطلق البائن فشمل
~~الواحدة والثلاث، وترك المصنف قيد الطواعية، ولا بد منه لأنه لو أكره على
~~طلاقها البائن لا ترث كما لو أكرهت على سؤالها الطلاق فإنها ترث كما في
~~القنية، وذكر في جامع الفصولين خلافا فيه، وقيد بأن يكون في مرضه احترازا
~~عما إذا طلق في الصحة ثم مرض، ومات، وهي في العدة لا ترث منه، ولو قال صحيح
~~لامرأتيه إحداكما طالق ثم بين في مرضه في إحداهما صار فارا بالبيان، وترث
~~لأنه كالإنشاء في حق الإرث للتهمة، وتمامه في الكافي، وأراد به المرض الذي
~~اتصل به الموت لأن حقها لا يتعلق بماله إلا به فلو طلقها في مرضه ثم صح ثم
~~مات، وهي في العدة لا ترث منه كما سيأتي، ولو طلقها في مرضه ثم قتل أو مات
~~من غير ذلك المرض غير أنه لم يبرأ فلها الميراث لأنه قد اتصل الموت بمرضه
~~كذا في الظهيرية، ولا بد في البائن أن تكون أهلا للميراث وقت الطلاق،
~~والموت، وما بينهما، وسيأتي، ولا يشترط علمه بأهليتها للميراث حتى لو طلقها
~~بائنا في مرضه، وقد كان سيدها أعتقها قبل، ولم يعلم به الزوج كان فارا.
# وكذا لو كان تحته كتابية فأسلمت فطلقها الزوج ثلاثا، وهو لا يعلم
~~بإسلامها كما في الظهيرية بخلاف ما لو قال المولى لأمته أنت حرة غدا، وقال
~~الزوج أنت طالق ثلاثا بعد غد إن علم الزوج بكلام المولى كان فارا، وإلا فلا
~~كما في الخانية لأنه
PageV04P046
# وقت التعليق لم يقصد إبطال حقها حيث لم يعلم، وإن
~~صارت أهلا قبل نزول الطلاق، ولم تكن حرة وقت التعليق لأن عتقها مضاف بخلاف
~~ما إذا كانت حرة وقته، ولم يعلم به لأنه أمر حكمي فلا يشترط العلم به، ولو
~~علق طلاقها البائن بعتقها كان فارا كما في الظهيرية، ولو علق طلاقها بمرضه
~~كما ms2007 إذا قال إن مرضت فأنت طالق ثلاثا يكون فارا لأنه جعل شرط الحنث المرض
~~مطلقا كما في الولوالجية، وصححه في الخانية، وشمل كلامه ما إذا وكل
~~بطلاقها، وهو صحيح ثم مرض فطلق الوكيل بشرط أن يقدر على عزله أما إذا لم
~~يستطع عزله حتى طلقها في مرضه لا ترث منه كما في الظهيرية، وفي الولوالجية
~~لو قالت بعد موته طلقني في مرضه ثلاثا، وكذبها الورثة في الطلاق في المرض
~~ورثته لأنهم يدعون عليها الحرمان بالطلاق في الصحة، وهي تنكر فيكون القول
~~لها كما لو قالت طلقني، وهو نائم، وقالوا في اليقظة كان القول لها، وفي
~~الخانية لو كانت المرأة أمة قد عتقت، ومات الزوج فادعت المرأة العتق في
~~حياة الزوج، وادعت الورثة أنه كان بعد موته فالقول للورثة، ولا يعتبر قول
~~مولاها كما إذا ادعت أنها أسلمت في حياته، وقال الورثة أسلمت بعد موته
~~فالقول لهم، والقول لها في أنه مات قبل انقضاء عدتها مع اليمين فإن نكلت لا
~~إرث لها، ولو تزوجت قبل موته ثم قالت لم تنقض عدتي لا يقبل قولها، ولو لم
~~تتزوج لكنها قالت أيست ثم مات بعد مضي ثلاثة أشهر من وقت إقرارها لا ميراث
~~لها اه.
# وفي المحيط وإن لم يعلم منها كفر فقالت الورثة كنت كتابية، وأسلمت بعد
~~موت الزوج، وهي تقول ما زلت مسلمة فالقول قولها لأن الورثة يدعون بطلان
~~حقها، وهي تنكر، ولو مات الزوج كافرا فقالت امرأة مسلمة أسلمت بعد موت
~~زوجي، وقالت الورثة بل كنت مسلمة قبل موته فالقول لهم لأنه ظهر بطلان حقها
~~حيث كانت مسلمة للحال فهي تدعي ثبوت حقها في ماله، والورثة ينكرونه. اه.
# وأشار بقوله في عدتها إلى أنها مدخولة فلو أبانها قبل الدخول بها فلا
~~ميراث لها لأنه تعذر إبقاء الزوجية في غير حالة العدة كما في المحيط، وقيد
~~بموته لأنه لو ماتت المرأة لم يرثها الزوج بحال لأن الزوج بالطلاق رضي
~~ببطلان حقه كذا في المحيط، وفي جامع الفصولين طلقها في المرض فمات ms2008 بعد مضي
~~العدة فالمشكل من متاع البيت لوارث الزوج إذا صارت أجنبية بمضي العدة، ولم
~~يبق لها يد، ولو مات قبل العدة فالمشكل من متاع البيت للمرأة عند أبي حنيفة
~~لأنها ترث فلم تكن أجنبية فكأنه مات قبل الطلاق. اه. .
# (قوله ولو أبانها بأمرها أو اختلعت منه أو اختارت نفسها بتفويضه لم ترث)
~~لأنها رضيت بإبطال حقها للأمر منها بالعلة في الأولى، ولمباشرتها العلة في
~~الأخيرين أما في التخيير فظاهر لأنه تمليك منها، وأما في الخلع فلأن التزام
~~المال علة العلة لأنه شرى الطلاق قيد بالبائن لأنها لو سألته الرجعي فطلقها
~~لا يمتنع إرثها لما قدمنا أنها زوجة حقيقة، وقيد بكونه طلق بأمرها لأنها لو
~~طلقت نفسها بائنا فأجاز ترث لأن المبطل للإرث أجازته كما في القنية، وأراد
~~بالأمر الرضا بالطلاق فخرج ما لو أكرهت على سؤالها الطلاق فإنها ترث لعدم
~~الرضا، وشمل ما لو وقعت الفرقة بتمكين ابن الزوج فلا ترث إلا أن يكون أبوه
~~أمره بذلك فقربها مكرهة لأنه بذلك ينتقل إليه فيصير كالمباشر، وشمل ما إذا
~~فارقته بسبب الجب أو العنة أو خيار البلوغ والعتق فلا ترث لرضاها، وكذا لو
~~ارتدت، وهو مريض، وأشار باختلاعها منه إلى مباشرتها لعلة الطلاق فدخل فيه
~~ما لو أبانها في مرضه ثم قال لها إذا تزوجتك فأنت طالق ثلاثا ثم تزوجها في
~~العدة، ومات من مرضه حيث لا ترث لأنه موت في عدة مستقبلة فأبطل حكم الفرار
~~بالطلاق الأول والطلاق
PageV04P047
# الثاني.
# وإن وقع إلا أن شرطه، وهو التزوج حصل بفعلها فلا يكون إقرارا خلافا لمحمد
~~كذا في الخانية، وقيد باختلاعها منه لأنه لو خلعها أجنبي من زوجها المريض
~~مرض الموت فلها الإرث لو مات الزوج في مرضه ذلك، وهي في العدة لأنها لم ترض
~~بهذا الطلاق فيصير الزوج فارا كذا في جامع الفصولين، ولم يذكر المصنف حكم
~~ما إذا وقعت الفرقة من قبلها في مرض موتها، ولا يخفى أنه لما تعلق حقها بما
~~له في مرض موته تعلق حقها بما لها ms2009 في مرض موتها فلو باشرت سبب الفرقة، وهي
~~مريضة، وماتت قبل انقضاء عدتها ورثها كما إذا وقعت الفرقة باختيارها نفسها
~~في خيار البلوغ والعتق أو بتقبيلها ابن زوجها، وهي مريضة لأنها من قبلها،
~~ولذا لم يكن طلاقا، وهذا ظاهر.
# وأما إذا وقعت بسبب الجب أو العنة أو اللعان، وهي مريضة فمشى الشارح على
~~أنها كالأول، وفي الخانية، ونقله في فتح القدير عن الجامع أنه لا يرثها
~~لأنها طلاق فكانت مضافة إليه، وعزاه في المحيط إلى الجامع أيضا مقتصرا
~~عليه، وجزم به في الكافي فكان هو المذهب، وإذا ارتدت المرأة ثم ماتت أو
~~لحقت بدار الحرب إن كانت الردة في الصحة لا يرثها زوجها.
# وإن كانت في المرض ورثها زوجها استحسانا بخلاف ما إذا ارتد فقتل أو لحق
~~بدار الحرب أو مات على الردة فإنها ترثه مطلقا، وإن ارتدا معا ثم أسلم
~~أحدهما ثم مات أحدهما إن مات المسلم لا يرث المرتد، وإن كان الذي مات مرتدا
~~هو الزوج ورثته المسلمة، وإن كانت المرتدة قد ماتت فإن كانت ردتها في المرض
~~ورثها الزوج المسلم، وإن كانت في الصحة لم ترث كذا في الخانية، وفي الكافي
~~الأصل أن المأمورين بالطلاق بغير بدل ينفرد كل واحد منهما بالإيقاع،
~~والمأمورين بالطلاق بالبدل لا ينفرد أحدهما بالإيقاع بل يشترط اجتماعهما،
~~وأن التمليك يقتصر على المجلس، والتوكيل لا، ومن عمل لنفسه فهو مالك، ومن
~~عمل لغيره فهو وكيل، وامرأة الفار لم ترث إن باشرت علة الفرقة أو شرطها أو
~~أخر وصفي العلة أو إحدى العلتين، وإن باشرت بعض العلة أو بعض الشرط لم يبطل
~~حقها من الإرث قال المريض لامرأتيه بعد الدخول طلقا أنفسكما ثلاثا فطلقت كل
~~نفسها وصاحبتها على التعاقب طلقتا ثلاثا بتطليق الأولى وتطليق الأخرى نفسها
~~بعد ذلك، وصاحبتها باطل فإذا طلقت الأولى نفسها وصاحبتها طلقتا وورثت
~~الثانية دون الأولى بخلاف ما إذا ابتدأت الأولى فطلقت صاحبتها دون نفسها
~~حيث يقع الطلاق على صاحبتها، ولم يقع عليها لأنها في حق نفسها مالكة،
~~والتمليك يقتصر ms2010 على المجلس فإذا بدأت بطلاق صاحبتها خرج الأمر من يدها،
~~وورثت، وكذا لو ابتدأت كل واحدة بتطليق صاحبتها لأن كل واحدة طلقت بتطليق
~~غيرها، وإن طلقت كل واحدة نفسها، وصاحبتها معا طلقتا، ولم يرثا لأن كل
~~واحدة طلقت بتطليق نفسها.
# وإن طلقت إحداهما بأن قالت إحداهما طلقت نفسي، وقالت الأخرى طلقت صاحبتي،
~~وخرج الكلامان معا طلقت تلك الواحدة، ولا ترث، وإن طلقت إحداهما نفسها ثم
~~طلقتها صاحبتها طلقت، ولا ترث، وعلى العكس ترث هذا كله إذا كانتا في
~~مجلسهما ذلك فإن قامتا عن مجلسهما ذلك ثم طلقت كل نفسها وصاحبتها معا أو
~~على التعاقب أو طلقت كل واحدة صاحبتها ورثتا، ولو طلقت كل واحدة منهما
~~نفسها لم تطلق واحدة منهما، ولو قال طلقا أنفسكما ثلاثا إن شئتما فطلقت
~~إحداهما نفسها، وصاحبتها لم تطلق واحدة منهما حتى تطلق الأخرى نفسها
~~وصاحبتها فلو طلقت الأخرى بعد ذلك نفسها وصاحبتها ثلاثا طلقتا، وورثت
~~الأولى دون الثانية، ولو قامتا عن المجلس ثم طلقت كل واحدة كليهما متعاقبا
~~أو معا لا يقع، ولو قال أمركما بأيديكما ناويا التفويض صار تمليكا حتى لا
~~تنفرد إحداهما بالطلاق، ويقتصر على المجلس، وهو كالتعليق بالمشيئة إلا في
~~حكم واحد، وهو أنهما إذا اجتمعا على طلاق
PageV04P048
# واحدة منهما يقع، وفي قوله إن شئتما لا يقع، ولو قال
~~طلقا أنفسكما بألف فقالت كل واحدة طلقت نفسي وصاحبتي بألف معا أو متعاقبا
~~بانتا بألف، ويقسم على مهريهما، ولم يرث، ولو طلقت إحداهما طلقت بحصتها من
~~الألف، وإن قامتا من المجلس بطل الأمر. اه. مختصر.
# (قوله وفي طلقني رجعية فطلقها ثلاثا ورثت) لما قدمنا أن الرجعي لا يزيل
~~النكاح فلم تكن بسؤالها راضية ببطلان حقها، وأراد من ذكر الرجعية نفي
~~سؤالها البائن فدخل ما لو قالت طلقني، ولم تزد عليه فطلقها بائنا فإنها ترث
~~لأنه ينصرف إلى الرجعي عند الإطلاق كما في الخانية، وكذا ينصرف إليه في
~~الوكالة والتفويض والإنشاء فلم تكن بسؤالها راضية ببطلان حقها، والمراد
~~بالثلاث البائن فدخل ما لو طلقها ms2011 واحدة بائنة أيضا، ولم أر حكم ما إذا
~~سألته واحدة بائنة فطلقها ثلاثا، وظاهر المحيط أنها ترث فإنه قال لو قالت
~~له طلقني فطلقها ثلاثا ورثت استحسانا لأنها سألته في الواحدة، وقد طلقها
~~ثلاثا انتهى، ولم يعلل بالرجعي، وإنما علل بالواحدة، وينبغي أن لا ميراث
~~لها لرضاها بالبائن.
# (قوله وإن أبانها بأمرها في مرضه أو تصادقا عليها في الصحة، ومضى العدة
~~فأقر أو أوصى لها فلها الأقل منها، ومن إرثها) أي لها الأقل من كل واحد من
~~المقر به، والموصى به، ومن إرثها منه لأن العدة باقية في المسألة الأولى،
~~وهي سبب التهمة، والحكم يدار على دليل التهمة، وفي الثانية قال الإمام
~~ببقاء التهمة أيضا لأن المرأة قد تختار الطلاق لينفتح باب الإقرار والوصية
~~فيزيد حقها والزوجان قد يتواضعان على الإقرار بالفرقة وانقضاء العدة، وهذه
~~التهمة في الزيادة فرددناها، ولا تهمة في قدر الميراث فصححناه، وهما قالا
~~في الثانية بنفي التهمة لكونها أجنبية لعدم العدة بدليل قبول شهادته لها،
~~وجواز وضع الزكاة فيها وتزوجها بزوج آخر، وأجاب الإمام الأعظم - رضي الله
~~عنه - بأنه لا مواضعة عادة في حق الزكاة والشهادة والتزوج فلا تهمة هذا
~~حاصل ما في الهداية، وقرره الشارحون من غير تعقب، وهو ظاهر في أنه إذا أقر
~~بالطلاق منذ زمان، وصدقته أن العدة تعتبر من وقت الطلاق بدليل أنهم اتفقوا
~~هنا أنه يجوز له دفع الزكاة إليها وشهادته لها وتزوجها وهو خلاف ما صرحوا
~~به في العدة من أن الفتوى على أن العدة تعتبر من وقت الإقرار كما في
~~الهداية والخانية وغيرهما فلا يثبت شيء من هذه الأحكام ، ولا تزوجه بأختها
~~وأربع سواها أيضا فحينئذ ظهرت التهمة في إقراره ووصيته.
# واندفع به ما ذكره السروجي في غايته من أنه ينبغي تحكيم الحال فإن كان
~~جرى بينهما خصومة، وتركت خدمته في مرضه فذلك يدل على عدم المواضعة فلا
~~تهمة، وإلا فلا تصح للتهمة، وقد رده في فتح القدير بوجه آخر بأن حقيقة
~~الخصومة ليست
PageV04P049
# ظاهرة إذ الإيصاء لها بأكثر ms2012 من الميراث ظاهر في أن
~~تلك الخصومة ليست على حقيقتها كما يفعله أهل الحيل للأغراض انتهى، وظهر بما
~~ذكرنا سهو الشمني في شرح النقاية حيث قال وفي الذخيرة لا بد من تحكيم الحال
~~فإن كان حال خصومة وغضب يقع الطلاق عليها بهذا الإقرار، وإن لم يكن كذلك لا
~~يقع انتهى فإن صاحب الذخيرة إنما ذكر تحكيم الحال فيما إذا قالت لك امرأة
~~غيري أوتزوجت علي فقال كل امرأة لي طالق فإنه قال قيل الأولى تحكيم الحال
~~إن كان قد جرى بينهما مشاجرة وخصومة تدل على غضبه يقع الطلاق عليها أيضا،
~~وإن لم يكن كذلك لا يقع انتهى فقاس السروجي مسألتنا هنا على ما في الذخيرة
~~كما صرح به في فتح القدير، ولا يخفى على عاقل فساد قول من قال إن الطلاق
~~الصريح لا يقع إلا في الخصومة، ولم يذكر صاحب الذخيرة هذه المسألة أصلا
~~فكيف تنسب إليه، ودلت المسألة على أن المريضة إذا اختلعت بمهرها الذي على
~~الزوج، ولم يكن قريبا لها فإنه ينظر إلى المسمى في بدل الخلع، وإلى ثلث
~~مالها إن ماتت بعد انقضاء العدة، وإلى المسمى في بدل الخلع، وإلى قدر
~~ميراثه منها إن ماتت قبل انقضاء العدة فيكون له الأقل، وتمامه في البزازية
~~من الخلع.
# وأشار إلى أن ما تأخذه منه له شبه بالدين، وشبه بالميراث فللأول لو أرادت
~~أن تأخذ من عين التركة ليس على الورثة ذلك بل لهم أن يعطوها من مال آخر
~~اعتبارا لزعمها أن ما تأخذه دين، وللثاني لو هلك شيء من التركة قبل القسمة
~~فهو على الكل، ولو طلبت أن تأخذه دنانير، والتركة عروض ليس لها ذلك، وفي
~~فصول العمادي، وهذا كله إذا كانت عدتها لم تنقض أما إذا انقضت عدتها من وقت
~~الإقرار ثم مات فلها جميع ما أقر لها به أو أوصى انتهى، وفي جامع الفصولين
~~قال لها في مرضه قد كنت أبنتك في صحتي أو جامعت أم امرأتي أو بنت امرأتي أو
~~تزوجتها بلا شهود أو بيننا رضاع ms2013 قبل النكاح أو تزوجتك في العدة، وأنكرت
~~المرأة ذلك بانت منه، وترثه لا لو صدقته انتهى، وفيه ادعت على زوجها المريض
~~أنه طلقها ثلاثا فجحد، وحلفه القاضي فحلف ثم صدقته، ومات ترثه لو صدقته قبل
~~موته لا لو بعده انتهى، وفي شرح الوقاية: واعلم أن حرف من في قوله فلها
~~الأقل منه، ومن الإرث ليس صلة لأفعل التفضيل إذ لو كان لوجب أن يكون الواجب
~~أقل من كل واحد منهما، وليس كذلك بل حرف من للبيان، وأفعل التفضيل استعمل
~~باللام فيجب أن يقال أو من الإرث لأنه لما قال الأقل بينه بأحدهما، وصلة
~~الأقل محذوفة، وهي من الآخر أي فلها أحدهما الذي هو أقل من الآخر فتكون
~~الواو بمعنى أو أو تكون الواو على معناها لكن لا يراد بها المجموع بل الأقل
~~الذي هو الإرث تارة، والموصى به أخرى فتكون الواو للجمع، وهو أن الأقلية
~~ثابتة لكن بحسب زمانين انتهى.
# (قوله ومن بارز رجلا أو قدم ليقتل بقود أو رجم فأبانها ورثت إن مات في
~~ذلك الوجه أو قتل) بيان لحكم الصحيح الملحق بالمريض هنا، وهو من كان غالب
~~حاله الهلاك كما في النقاية وغيرها، والأولى أن يقال من يخاف عليه الهلاك
~~غالبا على أن الغلبة تتعلق بالخوف، وإن لم يكن الواقع غلبة الهلاك، وأن في
~~المبارزة لا يكون الهلاك غالبا إلا أن يبرز لمن علم أنه ليس من أقرانه
~~بخلاف غلبة خوف الهلاك، ودخل تحته من كان راكب السفينة إذا
PageV04P050
# انكسرت، وبقي على لوح أو افترسه السبع، وبقي في فمه
~~كما ذكره الشارح، وقد يوهم أن الانكسار شرط لكونه فارا، وليس كذلك فقد قال
~~في المبسوط فإن تلاطمت الأمواج، وخيف الغرق فهو كالمريض، وكذا في البدائع،
~~وقيده الإسبيجابي بأن يموت من ذلك الموج أما لو سكن ثم مات لا ترث انتهى،
~~والحامل لا تكون فارة إلا في حال الطلق، وفي المجتبى واختلف في تفسير الطلق
~~فقيل الوجع الذي لا يسكن حتى تموت أو تلد وقيل وإن سكن لأن الوجع ms2014 يسكن تارة
~~ويهيج أخرى، والأول أوجه. اه.
# والمسلول والمفلوج، والمقعد ما دام يزداد ما به فهو غالب الهلاك، وإلا
~~فكالصحيح، وبه كان يفتي برهان الأئمة والصدر الشهيد، وذكر في جامع الفصولين
~~فيه أقوالا فنقل أولا أنه إن لم يكن قديما فهو كمريض، ولو قديما فكصحيح.
# وثانيا لو لم يرج برؤه بتداو فكصحيح، وإلا فكمريض، وثالثا لو طال، وصار
~~بحال لا يخاف منه الموت فكصحيح، واختلف في حد التطاول فقيل سنة، وبعضهم
~~اعتبروا العرف فما يعده تطاولا فتطاول، وإلا فلا، ورابعا إن لم يصر صاحب
~~فراش فصحيح، وإلا فمريض، وخامسا لو يزداد كل يوم فهو مريض، ولو ينتقص مرة،
~~ويزداد أخرى فلو مات بعد سنة فكصحيح، ولو مات قبل سنة فكمريض. اه.
# وأشار بقوله إن مات في ذلك الوجه أو قتل إلى أنه لو طلق بعدما قدم للقتل
~~ثم خلى سبيله أو حبس ثم قتل أو مات فهو كالمريض ترثه لأنه ظهر فراره بذلك
~~الطلاق ثم ترتب موته فلا يبالي بكونه بغيره كالمريض إذا طلق ثم قتل، وفي
~~فتح القدير، وأما في حال فشو الطاعون فهل يكون لكل من الأصحاء حكم المرض
~~فقال به الشافعية، ولم أره لمشايخنا. اه.
# وفي جامع الفصولين ثم من له حكم المريض لو طلقها، ومات في العدة ترثه مات
~~بهذه الجهة أو بجهة أخرى، ولذا قال الأصل مريض صاحب الفراش لو أبانها ثم
~~قتل ترثه طعن فيه عيسى بن أبان فقال لا ترثه إذ مرض الموت ما هو سبب للموت،
~~ولم يوجد، ولكنا نقول قد اتصل الموت بمرضه حين لم يصح حتى مات، وقد يكون
~~للموت سببان فلا يتبين بهذا أن مرضه لم يكن مرض موته، وأن حقها لم يكن
~~ثابتا في ماله. اه.
# وفي المصباح برز الشيء بروزا من باب قعد ظهر، وبارز في الحرب مبارزة
~~وبرازا فهو مبارز اه ، وفيه والسل بالكسر مرض معروف، وأسله الله بالألف
~~أمرضه بذلك فسل هو بالبناء للمفعول، وهو مسلول من النوادر، ولا يكاد صاحبه
~~يبرأ منه، وفي كتب ms2015 الطب إنه من أمراض الشباب لكثرة الدم فيهم، وهو قروح
~~تحدث في الرئة. اه.
# وفيه والفالج مرض يحدث في أحد شقي البدن طولا فيبطل إحساسه وحركته، وربما
~~كان في الشقين، ويحدث بغتة إلى آخره.
# (قوله ولو محصورا أو في صف القتال لا) أي لا ترث لأنه لا يغلب خوف
~~الهلاك، وكذا راكب السفينة قبل خوف الغرق، والحامل قبل الطلق، والمحصور
~~الممنوع سواء كان في حصن أو حبس لقتل أو رجم أو قصاص أو غيره، وكذا من نزل
~~بمسبعة أو مخيف من عدو، وفي المصباح حصره العدو حصرا من باب قتل أحاطوا به،
~~ومنعوه من المضي لأمره.
# (قوله ولو علق طلاقها بفعل أجنبي أو بمجيء الوقت، والتعليق والشرط في
~~مرضه أو بفعل نفسه، وهما في مرضه أو الشرط فقط أو بفعلها، ولا بد لها منه،
~~وهما في المرض أو الشرط ورثت، وفي غيرها لا) لأن في الوجه الأول والثاني
~~إذا كان التعليق والشرط في مرضه وجه القصد إلى الفرار
PageV04P051
# عن الميراث في حال تعلق حقها بماله بخلاف ما إذا كان
~~التعليق في الصحة، والشرط في المرض لأن التعليق السابق يصير تطليقا عند
~~الشرط حكما لا قصدا، ولا ظلم إلا عن قصد فلا يرد تصرفه، والمراد من الطلاق
~~في قوله علق طلاقها البائن لأن حكم الفرار لا يثبت إلا به، وأطلق في فعل
~~الأجنبي فشمل ما إذا كان له منه بد كدخول الدار أولا كصلاة الظهر، وأما
~~الوجه الثالث، وهو ما إذا علقه بفعل نفسه فلوجود قصد الإبطال إما بالتعليق
~~أو بمباشرة الشرط في المرض، وأطلقه فشمل ما إذا كان له بد منه أو لا فإنه،
~~وإن لم يكن له بد من فعل الشرط فله من التعليق ألف بد فيرد تصرفه دفعا
~~للضرر عنها، وشمل ما إذا فوض طلاقها لرجل في صحته فطلقها الأجنبي في المرض،
~~وكان يقدر الزوج على عزله لأنه لما أمكنه عزله في المرض، ولم يفعل صار كأنه
~~أنشأ التوكيل في المرض، ودخل في الأول ما إذا لم يمكنه ms2016 عزله، ودخل في
~~التعليق بفعله ما إذا قال في صحته إن لم آت البصرة فأنت طالق ثلاثا فلم
~~يأتها حتى مات ورثته، وإن ماتت هي، وبقي الزوج ورثها لأنها ماتت، وهي
~~زوجته.
# فالحاصل أن المسألة على ثمانية أوجه لأنه إما أن يعلق بمجيء الوقت أو 
~~بفعل أجنبي أو بفعلها أو بفعله، وكل على وجهين إما أن يكون التعليق في
~~الصحة والشرط في المرض أو كانا في المرض فإن كان بفعل أجنبي أو بمجيء الوقت
~~لا يكون فارا إلا إذا كان في المرض، وإن كان بفعله فإنه يكون فارا حيث يكون
~~الشرط في المرض فقط، وإن كان بفعلها فقط فكذلك إن كان ذلك الفعل لا يمكنها
~~تركه، وإن كان يمكنها تركه لا يكون فارا، ولو قال لها إن لم أطلقك فأنت
~~طالق فلم يطلقها حتى مات ورثته، ولو ماتت هي، وبقي الزوج لم يرثها، وكذا لو
~~قال إن لم أتزوج عليك فأنت طالق ثلاثا فلم يفعل حتى مات ورثته، ولو ماتت
~~هي، وبقي الزوج لم يرثها كذا في البدائع، وفي الخانية رجل قال لامرأته في
~~صحته إن شئت أنا وفلان فأنت طالق ثلاثا ثم مرض فشاء الزوج والأجنبي الطلاق
~~معا أو شاء الزوج ثم الأجنبي ثم مات الزوج لا ترث، وإن شاء الأجنبي أولا ثم
~~الزوج ورثت. اه.
# وحاصله أن الطلاق معلق على مشيئتهما فإذا شاءا معا لم يكن الزوج تمام
~~العلة فلا يكون فارا بخلاف ما إذا تأخرت مشيئة الزوج لأنه حينئذ تمت العلة،
~~وأما الوجه الرابع، وهو ما إذا علقه بفعلها فإن كان التعليق والشرط في
~~المرض والفعل مما لها بد منه ككلام زيد لم ترث لرضاها، وإن كان لا بد لها
~~منه طبعا كالأكل أو شرعا كصلاة الظهر فلها الميراث لاضطرارها، وأما إذا كان
~~التعليق في الصحة فلا ميراث لها عند محمد مطلقا لفوات الصنع منه في مرضه،
~~وعندهما ترث إن كان مما لا بد لها منه، وصححوا قول محمد.
# (قوله ولو أبانها في مرضه فصح فمات أو ms2017 أبانها فارتدت فأسلمت فمات لم ترث)
~~لما قدمنا أنه لا بد أن يكون المرض الذي طلقها فيه مرض الموت فإذا صح تبين
~~أنه لم يكن مرض الموت، وفي معراج الدراية قبل هذا إن كان به حمى ربع فزالت
~~ثم صار به حمى غب أما إذا كان به حمى ربع فزالت ثم عادت إليه فإن الثانية
~~تجعل عين الأولى، ويكون لها الميراث، وفيه نظر لأنها لما زالت لم يبق لها
~~تعلق بماله. اه.
# وفي قانون شاه في الطب وأما حمى السوداوية خارج العروق، وداخلها فهي حمى
~~الربع فيجب أن يراعى فيها حفظ القوة، وأما حمى الغب بكسر الغين ففي المصباح
~~هي التي تأتي يوما وتغيب يوما. اه.
# وإن في البائن لا بد أن تستمر أهليتها للإرث من وقت الطلاق إلى وقت الموت
~~أطلق البائن فشمل الثلاث والواحدة.
# وأشار بارتدادها إلى أنها لو كانت كتابية أو مملوكة وقت الطلاق ثم أسلمت
~~أو أعتقت لا ترث، وقيد بالبائن لأن المطلقة رجعيا إنما
PageV04P052
# يشترط أهليتها للإرث وقت الموت كما قدمناه، وفي
~~المحيط ولو ارتد الزوجان معا ثم أسلم الزوج، ومات لا ترث منه لأنها مرتدة،
~~وإن أسلمت المرأة ثم مات الزوج مرتدا ورثته لأن الفرقة قد وقعت ببقاء الزوج
~~عن الردة فصار بمنزلة ارتداده ابتداء، ولو ارتد المسلم فمات أو لحق بدار
~~الحرب، وله امرأة مسلمة في العدة ورثت، ولو ارتدت المرأة فماتت أو لحقت
~~بدار الحرب معتدة لم يرث منها، وإن كانت مريضة فارتدت ثم ماتت ورث الزوج
~~منها استحسانا لأن الفرقة حصلت بعدما تعلق حقه بمالها، ولو قال لامرأته
~~الحرة الكتابية أنت طالق ثلاثا غدا ثم أسلمت قبل الغد أو بعده فلا ميراث
~~لها منه لأنها ليست من أهل الميراث منه في الحال، ولو أضاف الطلاق إلى حالة
~~يثبت لها الإرث فيها فلا يصير فارا، ولو قال إن أسلمت فأنت طالق ثلاثا ورثت
~~لأنه أضاف الطلاق إلى ما بعد الإسلام، وهو حالة تعلق حقها بماله، ولو أسلمت
~~فطلقها ثلاثا، وهو لا يعلم ms2018 بإسلامها ترث، ولو أسلمت امرأة الكافر ثم طلقها
~~ثلاثا في مرضه ثم أسلم، ومات وهي في العدة لا ترث لأن التطليق حصل في حالة
~~لا تستحق المرأة الإرث منه، وكذلك العبد إذا طلق امرأته في مرضه ثم أعتق لا
~~ترث. اه. .
# (قوله وإن طاوعت ابن الزوج أو لاعن أو آلى مريضا ورثت) يعني لو أبانها في
~~مرضه ثم طاوعت ابن الزوج ترث لأن الأهلية للإرث لم تبطل بالمطاوعة لأن
~~المحرمية لا تنافي الإرث قيد بكون المطاوعة بعد الإبانة لأن الفرقة لو وقعت
~~بتقبيل ابن زوجها لا ترث مطاوعة كانت أو مكرهة أما إذا كانت مطاوعة فلرضاها
~~بإبطال حقها، وأما إذا كانت مكرهة فلم يوجد من الزوج إبطال حقها المتعلق
~~بالإرث لوقوع الفرقة بفعل غيره كذا في البدائع، وبه علم أن اقتصار الشارحين
~~على المطاوعة لا ينبغي، وخرج ما لو طاوعته بعد الرجعي، وأنها لا ترث كما لو
~~طاوعته حال قيام النكاح، وفي الخانية لو طاوعت ابن زوجها، وهي مريضة ثم
~~ماتت في العدة ورثها الزوج استحسانا. اه.
# وقيد بالمطاوعة لأنها لو قبلته لا ترث، وفي المسألة الثانية إنما ورثت،
~~وإن كانت الفرقة بفعلها، وهو آخر اللعانين لأنه يلحق بالتعليق بفعل لا بد
~~لها منه إذ هي ملجأة إلى الخصومة لدفع عار الزنا عن نفسها، وأطلقه فشمل ما
~~إذا كان القذف في الصحة أو في المرض لأن العبرة لكون اللعان في المرض، وفيه
~~خلاف محمد، وأراد بالإيلاء في المرض أن يكون مضى المدة في المرض أيضا لأن
~~الإيلاء في معنى تعليق الطلاق بمضي أربعة أشهر حالية عن الوقاع فيكون ملحقا
~~بالتعليق بمجيء الوقت، وقد تقدم أنه لا بد أن يكون التعليق، والشرط في
~~مرضه.
# (قوله وإن آلى في صحته، وبانت منه في مرضه لا) أي بانت بالإيلاء في مرضه
~~لا ترث لما تقدم أنه لا بد أن يكون التعليق، والشرط في مرضه، وهنا، وإن
~~تمكن من إبطاله بالفيء لكن بضرر يلزمه، وهو وجوب الكفارة عليه فلم يكن
~~متمكنا مطلقا كما قدمناه ms2019 في مسألة الوكيل إذا لم يتمكن من عزله، وفي
~~الخانية لو طلق المريض امرأته بعد الدخول طلاقا بائنا ثم قال لها إذا
~~تزوجتك فأنت طالق ثلاثا ثم تزوجها في العدة طلقت ثلاثا فإن مات، وهي في
~~العدة فهذا موت في عدة مستقبلة في قول أبي حنيفة وأبي يوسف فيبطل حكم ذلك
~~الفرار بالتزوج، وإن وقع الطلاق بعد ذلك لأن التزوج حصل بفعلهما فلا يكون
~~فارا، وعلى قول محمد لتمام العدة الأولى فإن كان الطلاق الأول في المرض
~~ورثت، وإن كان الطلاق الأول في الصحة لم ترث. اه. والله أعلم
### | [باب الرجعة]
# بكسر الراء وفتحها، والفتح أفصح، وفي المصباح، وأما الرجعة بعد الطلاق
~~فبالفتح والكسر، وبعضهم اقتصر على الفتح، وهو أفصح قال ابن فارس، والرجعة
~~مراجعة الرجل أهله، وقد تكسر، وهو يملك
PageV04P053
# الرجعة على زوجته، وطلاق رجعي بالوجهين أيضا. اه.
# وقدمنا أن الطلاق الصريح، وما في حكمه يعقب الرجعة ، وضبطه في البدائع بأن
~~يكون الطلاق صريحا بعد الدخول حقيقة غير مقرون بعوض، ولا بعدد الثلاث نصا،
~~ولا إشارة، ولا موصوف بصفة تنبئ عن البينونة أو تدل عليها من غير حرف
~~العطف، ولا مشبه بعد أو صفته تدل عليها (قوله هي استدامة الملك القائم في
~~العدة) أي الرجعة إبقاء النكاح على ما كان مادامت في العدة لقوله تعالى
~~{فأمسكوهن بمعروف} [البقرة: 231] لأن الإمساك استدامة الملك القائم لا
~~إعادة الزائل وقوله تعالى {وبعولتهن أحق بردهن} [البقرة: 228] يدل على عدم
~~اشتراط رضاها، وعلى اشتراط العدة إذ لا يكون بعدها بعلا، والرد يصدق حقيقة
~~بعد انعقاد سبب زوال الملك، وإن لم يكن زائلا بعد كما بعد الزوال.
# وأشار المؤلف إلى أنه ليس في الرجعة مهر ولا عوض لأنها استبقاء ملك،
~~والمهر يقابله ثبوتا لإبقاء، ولو قال راجعتك بألف درهم إن قبلت المرأة صح
~~ذلك، وإلا لا لأنه زيادة في المهر، وفي المرغيناني، والحاوي قال راجعتك على
~~ألف درهم قال أبو بكر لا تجب عليه الألف، ولا تصير زيادة في المهر كما في
~~الإقالة كذا في ms2020 المعراج، ولو قال لها زدتك في مهرك لا يصح كذا في
~~الولوالجية، وأفاد به أنه لو طلق امرأته الأمة رجعيا ثم تزوج حرة كان له أن
~~يراجع الأمة.
# ولو كانت الرجعة استحداث ملك لما كان له مراجعتها لحرمة إدخال الأمة على
~~الحرة، ولهذا كان الملك باقيا في حق الإرث، والإيلاء، والظهار، واللعان،
~~وعدة الوفاة، ويتناولها قوله زوجاتي طوالق، وجواز الاعتياض بالخلع، ونحو
~~ذلك حتى صح الخلع والطلاق بمال بعد الطلاق الرجعي، ومن أحكامها أنه لا يصح
~~إضافتها إلى وقت في المستقبل، ولا تعليقها بالشرط كما إذا قال إذا جاء غد
~~فقد راجعتك أو إن دخلت الدار فقد راجعت امرأتي، وتصح مع الإكراه والهزل
~~واللعب والخطأ كالنكاح كذا في البدائع، وفي الخلاصة، وبالطلاق يتعجل
~~المؤجل، ولو راجعها لا يتأجل، وصححه في الظهيرية، وفي الصيرفية لا يكون
~~حالا حتى تنقضي العدة، وقيد بقيام العدة لأنه لا رجعة بعد انقضائها، والقول 
~~في انقضاء العدة بالحيض قول المرأة، ولا تصدق في انقضائها في أقل من شهرين
~~كذا في الحاوي القدسي، وفي البزازية، وإذا أسقطت تام الخلق أو ناقص الخلق
~~بطل حق الرجعة لانقضاء العدة، ولو قالت ولدت لا تقبل بلا بينة فإن طلب
~~يمينها بالله تعالى لقد أسقطت بهذه الصفة حلفت اتفاقا. اه.
# وفيها لو قال بعد الخلوة بها وطئتك، وأنكرت فله الرجعة، وإن أنكر الزوج
~~الوطء لا رجعة له. اه.
# وأشار بالاستدامة إلى أنه لو طلقها على مال بعد الطلاق الرجعي يصح كما في
~~القنية.
# (قوله وتصح في العدة إن لم يطلق ثلاثا، ولو لم ترض براجعتك أو راجعت
~~امرأتي، وبما يوجب حرمة المصاهرة) بيان لشرطها وركنها فشرطها أن لا يكون
~~الطلاق ثلاثا كما ذكره، ومراده أن لا يكون بائنا سواء كان واحدة أو ثنتين،
~~وقدمنا الرجعي، والثنتان في الأمة كالثلاث في الحرة بشرط أن لا يكون رقها
~~ثابتا بإقرارها، ولهذا لو كان اللقيط امرأة متزوجة، وقد طلقها اثنتين ثم
~~أقرت بالرق فله الرجعة لأنها متهمة في إبطال حقه بخلاف ما لو كان ms2021 طلقها
~~واحدة ثم أقرت بالرق فإنه يصير طلاقها ثنتين لا يملك الزوج عليها بعد ذلك
~~إلا طلقة واحدة، وتمامه في الخانية في باب اللقيط، وفي القنية قبيل النفقة
~~قال لزوجته الأمة إن دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا ثم أعتقها مولاها فدخلت
~~وقع ثنتان، وفي جامع الكرخي طلقت ثنتين، وملك الزوج الرجعة انتهى، وأطلق في
~~المرأة فشمل المسلمة والكتابية والحرة والمملوكة لإطلاق الدلائل كما في
~~المحيط، وأما ركنها فقول أو فعل فالأول صريح، وكناية أما الأول فراجعتك
~~وراجعت امرأتي، وجمع بينهما ليفيد ما إذا كانت حاضرة فخاطبها أو غائبة،
~~وارتجعتك ورجعتك
PageV04P054
# ورددتك، وأمسكتك ومسكتك فيصير مراجعا بلا نية، ومنه
~~النكاح والتزوج.
# فلو تزوجها في العدة كان رجعة في ظاهر الرواية كذا في البدائع، وهو
~~المختار كذا في الولوالجية، وعليه الفتوى كذا في الينابيع فقول الشارحين
~~إنه ليس برجعة عند أبي حنيفة خلافا لمحمد على غير ظاهر الرواية كما لا يخفى
~~فعلم أن لفظ النكاح يستعار للرجعة، وهل يستعار لفظ الرجعة للنكاح قال في
~~الخلاصة ولو طلق امرأته ثم قال إن راجعتك فأنت طالق فإذا انقضت عدتها
~~فتزوجها لم تطلق، ولو كان الطلاق بائنا تطلق، وعلل له في المحيط بأنها لما
~~لم تكن محلا انصرف إلى النكاح مجازا انتهى، وحاصله أنه إذا أمكن انصراف
~~اللفظ إلى حقيقته وقت التعليق، وانصرف إليه لا يصير بعده مجازا، وإلا صار
~~مجازا، وأما الكناية فنحو أنت عندي كما كنت أو أنت امرأتي فيتوقف على
~~النية، وأما الثاني أعني الفعل فأفاد أن كل فعل أوجب حرمة المصاهرة فإن
~~الرجعة تصح به، وسوى بين القول والفعل في الصحة للاحتراز عن الكراهة فإنها
~~مكروهة بالفعل كما في الجوهرة فدخل الوطء والتقبيل بشهوة على أي موضع كان
~~فما أو خدا أو ذقنا أو جبهة أو رأسا أو المس بلا حائل أو بحائل يجد الحرارة
~~معه بشهوة، والنظر إلى داخل الفرج بشهوة فإن كانت متكئة والوطء في الدبر
~~على المفتى به لأنه لا يخلو عن مس بشهوة، ولا فرق بين كون ms2022 التقبيل، والمس،
~~والنظر بشهوة منه أو منها بشرط أن يصدقها سواء كان بتمكينه أو فعلته
~~اختلاسا أو كان نائما أو مكرها أو معتوها أما إذا ادعته وأنكره لا تثبت
~~الرجعة، وقدمنا في باب التعليق أنه لو قال لها إن جامعتك فأنت طالق فجامعها
~~ومكث بعدما جامعها فهو رجعة عند محمد.
# وقال أبو يوسف لا يكون رجعة إلا أن يتنحى عنها ، ولا تقبل الشهادة على
~~فعلها لأن الشهوة لا تعرف إلا بقولها، وخرج ما إذا كانت هذه الأفعال بغير
~~شهوة أو نظر إلى غير داخل الفرج بشهوة، ولو إلى حلقة الدبر فإنه لا يكون
~~مراجعا لكنه مكروه كما في الولوالجية، وفي الجوهرة، ولو صدقها الورثة بعد
~~موته أنها لمسته بشهوة كان ذلك رجعة انتهى، وفي المعراج والأمة لو فعلت
~~بالبائع في الخيار كان فسخا لأن الفسخ قد يحصل بفعلها كما لو زنت أو قتلت
~~نفسها وأبو يوسف سوى بين الخيار والرجعة في أنهما لا يثبتان بفعلها ومحمد
~~أثبت الرجعة دون الفسخ، وفي البدائع أبو حنيفة سوى بينهما في الثبوت، وفي
~~شرح الطحاوي لو قال أبطلت رجعتي أو لا رجعة لي عليك لا تبطل الرجعة انتهى،
~~وفي القنية أجاز مراجعة الفضولي صح، ويصير مراجعا بوقوع بصره على فرجها
~~بشهوة من غير قصد المراجعة انتهى، واختلف فيما إذا طلق رجعيا ثم جن ثم
~~راجعها بقول أو فعل فقيل لا يصح بهما، وقيل يصح بهما، وقيل تصح بالفعل دون
~~القول كما في القنية من غير ترجيح، واقتصر البزازي على الأخير، ولعله
~~الراجح لما عرف أنه مؤاخذ بأفعاله دون أقواله، وعلله في الصيرفية بأنه
~~استدامة النكاح والرضا ليس بشرط، ولهذا لو أكره على الرجعة بالفعل يصح
~~انتهى، وفي الحاوي القدسي، وإذا راجعها بقبلة أو لمس فالأفضل أن يراجعها
~~بالإشهاد ثانيا اه.
# وفي المحيط قال أبو يوسف، ويكره التقبيل واللمس بغير شهوة إذا لم يرد
~~الرجعة، ويكره أن يراها متجردة لأنه لا يأمن من أن يشتهي فيصير به مراجعا
~~ثم يحتاج إلى الطلاق فيؤدي إلى تطويل ms2023 العدة انتهى.
# (قوله) (والإشهاد مندوب عليها) أي على الرجعة وفاقا لمالك والشافعي على
~~الأظهر خروجا من خلاف عند الشافعي ومالك، وإن كان ضعيفا، وعملا بقوله تعالى
~~{وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] بناء على أنه للندب بدليل أنه أمر
~~بالإشهاد بعد الأمر بشيئين الإمساك والمفارقة فلو كان الإشهاد واجبا في
~~الرجعة مندوبا في المفارقة للزم استعمال اللفظ الواحد في حقيقته ومجازه ،
~~وهو ممنوع عندنا، واحترازا عن التجاحد، وعن الوقوف في مواضع التهم.
# وأشار المصنف - رحمه الله - إلى أن الرجعة على ضربين سني وبدعي فالسني أن
~~يراجعها
PageV04P055
# بالقول، ويشهد على رجعتها، ويعلمها، ولو راجعها
~~بالقول، ولم يشهد أو أشهد، ولم يعلمها كان مخالفا للسنة كما في شرح
~~الطحاوي.
# (قوله ولو قال بعد العدة راجعتك فيها فصدقته تصح، وإلا لا) أي، وإن لم
~~تصدقه لا تصح الرجعة لأنه أخبر عن شيء لا يملك إنشاءه في الحال، وهي تنكره
~~فكان القول لها من غير يمين لما عرف في الأشياء الستة، وإن صدقته صحت لأن
~~النكاح يثبت بتصادقهما فالرجعة أولى، ونظيره الوكيل بالبيع إذا قال قبل
~~العزل كنت بعته من فلان صدق بخلاف ما لو قاله بعد العزل كذا في الكافي، وفي
~~تلخيص الجامع للصدر من ملك الإنشاء ملك الإخبار كالوصي والمولى والمراجع
~~والوكيل بالبيع، ومن له الخيار انتهى، ولو أقام بينة بعد العدة أنه قال في
~~عدتها قد راجعتها أو أنه قال قد جامعتها كان رجعة لأن الثابت بالبينة
~~كالثابت بالمعاينة، وهذا من أعجب المسائل فإنه يثبت إقرار نفسه بالبينة بما
~~لو أقر به في الحال لم يكن مقبولا كذا في المبسوط قيد بقوله بعد العدة لأنه
~~لو قال في العدة كنت راجعتك أمس ثبتت، وإن كذبته لملكه الإنشاء في الحال.
# (قوله كراجعتك فقالت مجيبة مضت عدتي) يعني لو قال لها راجعتك فأجابته
~~بقولها مضت عدتي لا تصح الرجعة عند أبي حنيفة لأنها صادفت حال انقضاء العدة
~~فلا تصح، وقالا تصح، والقول له لأنها صادفت العدة لبقائها ظاهرا ما لم تخبر
~~بالانقضاء، وقد سبقت ms2024 الرجعة خبرها بالانقضاء كما لو قال طلقتك فقالت مجيبة
~~انقضت عدتي فإنه يقع الطلاق، وكالموكل إذا قال للوكيل عزلتك فقال الوكيل
~~مجيبا له بعت لا يصح كذا في المحيط، وله أن قوله راجعتك إنشاء، وهو إثبات
~~أمر لم يكن فلا يستدعي سبق الرجعة، وقولها انقضت عدتي إخبار، وهو إظهار أمر
~~قد كان فيقتضي سبق الانقضاء ضرورة، ومسألة الطلاق قيل على الخلاف فلا يقع
~~عنده كما لو قال أنت طالق مع انقضاء عدتك، والأصح أنه يقع لإقرار الزوج
~~بالوقوع كما لو قال بعد انقضاء العدة كنت طلقتها في العدة كان مصدقا في ذلك
~~بخلاف الرجعة قيد بكونها إجابته من غير سكوت لأنها لو سكتت ساعة تصح الرجعة
~~اتفاقا.
# وأشار بكون الزوج بدأها إلى أنها لو بدأت فقالت انقضت عدتي فقال الزوج
~~مجيبا لها موصولا بكلامها راجعتك لا يصح بالأولى، ولهذا لم يذكر الإسبيجابي
~~فيها خلافا، وإذا لم تصح الرجعة في مسألة الكتاب لا تستحلف عنده، والفرق
~~بينها وبين الأولى أن اليمين فائدتها النكول، وهو بذل عنده، وفي المسألة
~~الأولى تحليفها على الرجعة، وبذلها لا يجوز، وفي الثانية تحليفها على مضي
~~عدتها، وهو الامتناع عن التزوج، والاحتباس في منزل الزوج، وبذله جائز، وأما
~~مذهبهما في المسألة الثانية فقد عرفت أنه صحة الرجعة فلا يتصور أن يقال
~~تستحلف المرأة بالإجماع كما ذكره الشارح، وقلده في فتح القدير وشرح المجمع،
~~وقد اقتصر على أنها تستحلف عند أبي حنيفة في البدائع، وغاية البيان والأقطع
~~والخلاصة والولوالجية فكان نقل الإجماع سهوا.
# (قوله ولو قال زوج الأمة بعد العدة راجعت فيها فصدق سيدها وكذبته أو قالت
~~مضت عدتي، وأنكرا فالقول لها) أي أنكر الزوج، والمولى، وقبول قولها في
~~الأولى قول أبي حنيفة لأن الرجعة تبتنى على قيام العدة، والقول فيها قولها،
~~وقالا القول للمولى لأن البضع حقه كإقراره عليها بالنكاح قيد بتصديق السيد
~~لأن المولى لو كذبه، وصدقته الأمة فالقول قول المولى على الصحيح لأن ملكه
~~قد ظهر للحال بخلاف الأول لاعترافه ببقاء العدة، ولا يظهر ملكه ms2025 معها
~~فالحاصل أنه لا فرق في الحكم بين المسألتين، وهو عدم صحة الرجعة، وإن اختلف
~~التصوير، وقيد بكونها قالت مضت عدتي لأنها لو قالت ولدت يعني انقضت عدتي
~~بالولادة لا يقبل إلا ببينة، وكذا لو قالت أسقطت سقطا مستبين الخلق، وللزوج
~~أن يطلب يمينها على أنها أسقطت بهذه الصفة بالاتفاق، ولا فرق في هذا بين
~~الحرة والأمة، كذا في فتح القدير، وفي شرح النقاية لو قالت
PageV04P056
# انقضت عدتي ثم قالت لم تنقض كان له الرجعة لأنها
~~أخبرت بكذبها في حق عليها انتهى.
# (قوله وتنقطع إن طهرت من الحيض الأخير لعشرة، وإن لم تغتسل، ولأقل لا حتى
~~تغتسل أو يمضي وقت صلاة) أي، وتنقطع الرجعة إن حكم بخروجها من الحيضة
~~الثالثة إن كانت حرة أو الثانية إن كانت أمة لتمام عشرة أيام مطلقا، وليس
~~المراد من الطهارة هنا الانقطاع لأنها بمضي العشرة خرجت من الحيض، وإن لم
~~ينقطع.
# وأشار بمضي الوقت إلى أنه لا بد من خروجه لتصير الصلاة دينا في ذمتها فإن
~~كان الطهر في آخر الوقت فهو ذلك الزمن اليسير الذي تقدر فيه على الاغتسال
~~والتحريمة لا ما دونه، وإن كان في أوله لم يثبت هذا حتى يخرج جميعه لأن
~~الصلاة لا تصير دينا إلا بذلك، وعلى هذا لو طهرت في وقت مهمل كبعد الشروق
~~لا تنقطع الرجعة إلى دخول وقت العصر، وأطلق الاغتسال فشمل ما إذا اغتسلت
~~بسؤر الحمار، ولو مع وجود الماء المطلق فإنه تنقطع الرجعة لاحتمال طهارته،
~~وإن كانت لا تصلي به لاحتمال النجاسة، ولذا لا يقربها الزوج، ولا تتزوج
~~بآخر احتياطا كما في التتارخانية، وإنما شرط في الأقل أحد الشيئين لأنه لما
~~احتمل عود الدم لبقاء المدة فلا بد من أن يتقوى الانقطاع بحقيقة الاغتسال
~~أو يلزم شيء من أحكام الطاهرات فخرجت الكتابية لأنه لا يتوقع في حقها أمارة
~~زائدة فاكتفى بالانقطاع كذا ذكره الشارحون، وظاهره أن القاطع للرجعة
~~الانقطاع لكن بما كان غير محقق اشترط معه ما يحققه فأفاد أنها لو اغتسلت ثم
~~عاد ms2026 الدم، ولو يجاور العشرة كان له الرجعة، وتبين أن الرجعة لم تنقطع
~~بالغسل.
# ولو تزوجت بعد الانقطاع للأقل قبل الغسل، ومضى الوقت تبين صحة النكاح
~~هكذا
PageV04P057
# أفاد في فتح القدير بحثا، وهو إن خالف ظاهر المتون
~~لكن المعنى يساعده، والقواعد لا تأباه (قوله أو تتيمم وتصلي) أي لا تنقطع
~~الرجعة عند فقد الماء حتى تتيمم وتصلي به فرضا كان أو غيره، ولا يكفي مجرد
~~التيمم عندهما لأنها طهارة ضرورية لم تشرع إلا عند العجز عن الماء فلا بد
~~لها من مؤكد فلا ينافيه قولهما في باب الإمامة إنها طهارة مطلقة حتى جوز
~~اقتداء المتوضئ بالمتيمم لأن مرادهما بالإطلاق أنه يرفع الحدث إلى غاية
~~وجود الماء كالطهارة بالماء فهي مطلقة من هذه الجهة، وإن كانت ضرورية من
~~جهة أخرى، وكذا لا ينافيه قول الكل في باب التيمم أيضا إنها مطلقة لما
~~علمت، ولا تنافي هنا أيضا بين قول محمد هنا إنها مطلقة حتى اكتفى بمجرد
~~التيمم لانقطاعها وبين قوله في باب الإمامة إنها ضرورية حتى منع اقتداء
~~المتوضئ بالمتيمم لما علمت أن الإطلاق من جهة، والضرورة من جهة أخرى لكن
~~محمدا عمل بالاحتياط فيهما، وقد رجح في فتح القدير قولهما في الإمامة وقوله
~~في الرجعة.
# وتمام تحقيقه فيه قيد توقف الانقطاع على الصلاة لأن حل قربان الزوج لها
~~غير متوقف عليها بل يجوز قبل الصلاة، وأجمعوا أن حلها للأزواج متوقف على
~~صلاتها بذلك التيمم كما ذكره الإسبيجابي.
# وأشار بقوله حتى تصلي إلى أنها لا تنقطع حتى تفرغ من الصلاة على الصحيح
~~لاحتمال وجود الماء في أثنائها فتبطل، وقيد بالصلاة لأنها لو قرأت القرآن
~~بعد التيمم أو مست المصحف أو دخلت المسجد لا تنقطع الرجعة لأنها اتباع
~~الصلاة فلا يعطى لها حكمها، وقال الكرخي تنقطع لأنه من أحكام الطاهرات
~~(قوله ولو اغتسلت، ونسيت أقل من عضو تنقطع، ولو عضوا لا) لأن ما دون العضو
~~يتسارع إليه الجفاف لقلته فلا يتيقن بعدم وصول الماء إليه قيد بالانقطاع
~~لأنه لا يحل لزوجها أن يقربها، ms2027 ولا يحل لها أن تتزوج بزوج آخر ما لم تغسل
~~تلك اللمعة أو يمضي عليها أدنى وقت صلاة مع القدرة على الاغتسال كما ذكره
~~الإسبيجابي، والمراد بالعضو نحو اليد، والرجل، وبما دونهما نحو الإصبع،
~~والإصبعين، وبعض العضو، والساعد، وأحد المنخرين، وترك المضمضة أو الاستنشاق
~~كترك عضو عند أبي يوسف، وعنه وهو قول محمد كترك ما دون العضو، وقيد
~~بالنسيان لأنها لو تعمدت إخلاء ما دون العضو لا تنقطع.
# (قوله ولو طلق ذا حمل أو ولد، وقال لم أطأها راجع) يعني لو طلق امرأته،
~~وهي حامل أو بعد ما ولدت في عصمته، وقال لم أجامعها فله الرجعة لأنها مبنية
~~على الدخول، وقد ثبت حكما لثبوت النسب لأنه يثبت بظهور الحمل بأن ولدت لأقل
~~من ستة أشهر فلم يلتفت إلى قوله لم أطأها لأنه صار مكذبا شرعا، ومن صار
~~مكذبا شرعا بطل زعمه ما لم يتعلق بإقراره حق الغير فلا يرد ما أورده في
~~الكافي بأن من أقر بعبد لآخر ثم اشتراه ثم استحق من يده ثم وصل إليه فإنه
~~يؤمر بالتسليم إلى المقر له، وإن صار مكذبا شرعا لكونه تعلق بإقراره حق
~~الغير بخلاف مسألة الرجعة ثم اعلم أن من فروع الأصل المذكور ما إذا اختلف
~~البائع، والمشتري في ثمن العقار فقال المشتري اشتريته بألف، وقال البائع
~~بعته بألفين، وأقام البينة فإن الشفيع يأخذها بألفين لأن القاضي كذب
~~المشتري في إقراره، ومن فروعه أيضا أن المشتري إذا أقر بالملك للبائع ثم
~~استحق المبيع من يده بالبينة فإن له الرجوع عليه بالثمن لكونه صار مكذبا في
~~إقراره حين قضى القاضي به للمستحق، والفرعان في الخلاصة، ومنه ما في
~~التلخيص لو ادعى عليه كفالة معينة فأنكرها فبرهن المدعي، وقضي على الكفيل
~~فإن له الرجوع على المديون إذا كانت بأمره عندنا لكونه صار مكذبا في
~~إنكارها حين قضى القاضي بها عليه، وقيد في الخلاصة الأصل المذكور في كتاب
~~القضاء من الفصل الثالث منه بأن يكون القضاء بالبينة أما إذا قضى القاضي
~~باستصحاب الحال فإنه ms2028 لا يصير مكذبا كما لو اشترى عبدا، وأقر أن البائع
~~أعتقه قبل البيع
PageV04P058
# وكذبه البائع فقضى القاضي بالثمن على المشتري لم يبطل
~~إقرار المشتري بالعتق حتى يعتق عليه.
# وكذا المديون إذا ادعى الإيفاء أو الإبراء على صاحب الدين، وجحد الدائن،
~~وحلف، وقضى القاضي له بالدين على الغريم لا يصير الغريم مكذبا حتى لو وجدت
~~بينة الإيفاء أو الإبراء تقبل اه.
# فكان دلالة على الوطء، ودلالة الشرع أقوى من صريح العبد لاحتمال الكذب من
~~العبد دون الشارع فعلم بما قررناه أن الحمل يثبت قبل الوضع، ويثبت النسب به
~~قبله لما صرحوا به في باب خيار العيب أن حمل الجارية المبيعة يثبت بظهوره
~~قبل الوضع بشهادة امرأة حتى كان للمشتري ردها بعيب الحبل قبل الوضع، وفي
~~باب ثبوت النسب أنه يثبت بالحبل الظاهر فاندفع ما اعترض به صدر الشريعة على
~~المشايخ بأن قولهم له الرجعة تساهل لأن وجود الحمل وقت الطلاق إنما يعرف
~~إذا ولدت لأقل من ستة أشهر من وقت الطلاق فإذا ولدت انقضت العدة فلا يملك
~~الرجعة فيكون المراد أنه راجع قبل وضع الحمل فولدت لأقل من ستة أشهر يحكم
~~بصحة الرجعة السابقة، ولا يراد أنه يحل له الرجعة قبل، وضع الحمل لأنه لما
~~أنكر الوطء، والشرع لا يحكم بوجود الحمل وقت الطلاق بل إنما يحكم به إذا
~~ولدت لأقل من ستة أشهر من وقت الطلاق فلم يوجد تكذيب الشرع قبل، وضع الحمل
~~فالصواب أن يقال ومن طلق حاملا منكرا، وطأها فراجعها فجاءت بولد لأقل من
~~ستة أشهر صحت الرجعة، وأما مسألة الولادة فصورتها أنه طلق امرأته التي ولدت
~~قبل الطلاق منكرا وطأها فله الرجعة. اه.
# وقد يكون الولادة قبل الطلاق لأنها لو ولدت بعده تنقضي به العدة فتستحيل
~~الرجعة.
# (قوله وإن خلا بها ثم قال لم أجامعها ثم طلقها لا) أي لا يملك الرجعة لأن
~~الملك يتأكد بالوطء، وقد أقر بعدمه فيصدق في حق نفسه، والرجعة حقه، ولم يصر
~~مكذبا شرعا لأن تأكيد المهر المسمى يبتنى على تسليم المبدل ms2029 لا على القبض،
~~والعدة تجب احتياطا لاحتمال الوطء فلم يكن القضاء بها قضاء بالدخول قيد
~~بإنكاره الجماع لأنه لو قال جامعتها، وأنكرت المرأة فله الرجعة لأن الظاهر
~~شاهد له فإن الخلوة دلالة الدخول فإن لم يخل بها فلا رجعة له عليها لأن
~~الظاهر شاهد لها كذا في الولوالجية، وفي المبسوط فإن قيل الظاهر حجة لدفع
~~الاستحقاق، والزوج إنما يريد استحقاق الرجعة بقوله قلنا ليس كذلك بل الزوج
~~إنما يستبقى ملكه بما يقول، ويدفع استحقاقها نفسها، والظاهر يكفي لذلك
~~(قوله وإن راجعها ثم ولدت بعدها لأقل من عامين صحت تلك الرجعة) يعني
~~راجعها، والمسألة بحالها، والمراد بالصحة ظهور صحة الرجعة السابقة لأن
~~العدة لما وجبت ثبت نسب الولد منه، وظهر أن العلوق كان سابقا على الطلاق
~~فنزل واطئا قبل الطلاق دون ما بعده لأن على الاعتبار الثاني يزول الملك
~~بنفس الطلاق لعدم الوطء قبله فيحرم الوطء، والمسلم لا يفعل الحرام، وهو إن
~~كان لا يكذب لكن لما لزم أحد الاعتبارين من الزنا أو كذبه فجعله كاذبا أخف
~~من حمله على الزنا.
# (قوله إن ولدت فأنت طالق فولدت ثم ولدت في بطن آخر فهي رجعة) يعني ثم
~~ولدت بعد ستة أشهر، وإن كان أكثر من سنتين إذا لم تقر بانقضاء عدتها لأنه
~~وقع الطلاق عليها بالولد الأول، ووجبت العدة فيكون الولد الثاني من علوق
~~حادث منه في العدة لأنها لم تقر بانقضاء العدة فيصير مراجعا حملا لأمرها
~~على الصلاح كما إذا طلقها رجعيا فجاءت بولد لأكثر من سنتين قيد بكونه من
~~بطن آخر لأنه لو كان بينهما أقل من ستة أشهر لا يكون رجعة لأن الثاني ليس
PageV04P059
# بحادث بعد الولد الأول كما إذا طلقها رجعيا فجاءت
~~بولد لأقل من سنتين.
# (قوله كلما ولدت فأنت طالق فولدت ثلاثا في بطون فالولد الثاني، والثالث
~~رجعة) لوقوع الطلاق بالأول، وثبتت الرجعة بالثاني والثالث، ويقع بكل طلقة
~~أخرى فتحرم حرمة غليظة، ويثبت نسب الأولاد من الزوج، وعليها العدة بالأقراء
~~قيد بكونهم في بطون أي بين كل ms2030 واحد مدة الحمل فأكثر لو كان بين الولادتين
~~أقل منها لا يكون رجعة، ويقع طلقتان بالأول، والثاني، ولا يقع بالثالث شيء
~~لانقضاء العدة به، ولو كان الأولان في بطن، والثالث في بطن تقع تطليقة
~~واحدة بالأولى لا غير، وتنقضي العدة بالثاني، ولا يقع بالثالث شيء، ولو كان
~~الأول في بطن، والثاني، والثالث في بطن يقع ثنتان بالأول، والثاني، وتنقضي
~~العدة بالثالث فلا يقع به شيء كذا في فتح القدير، وفي المحيط، ولو ولدت
~~ولدين في بطن وقع بالأول، ولا يقع بالثاني لمصادفته انقضاء العدة، والمراد
~~من كون الولد الثاني، والثالث رجعة أنه ظهر صحة الرجعة السابقة بهما كما
~~قدمناه أنه يحمل على أنه بوطء حادث.
# (قوله) (، والمطلقة الرجعية تتزين) يعني لزوجها إذا كانت الرجعة مرجوة
~~لأنها حلال للزوج لأن النكاح قائم بينهما ثم الرجعة مستحبة، والتزين حامل
~~عليها فيكون مشروعا قيدنا بكونه لزوجها لأنه لو كان غائبا فلا تتزين لفقد
~~العلة، وقيدنا بالرجعية لأن المعتدة من طلاق بائن لا يجوز لها التزين مطلقا
~~لحرمة النظر إليها، وعدم مشروعية الرجعة كذا في غاية البيان، وخرجت المعتدة
~~عن، وفاة فإنها تحد، وقيدنا بكونها مرجوة لأنها لو كانت تعلم أنه لا
~~يراجعها لشدة بغضها فإنها لا تفعل ذلك كما ذكره في شرح مسكين، وقد صرحوا
~~بأن للزوج أن يضرب امرأته على تركها الزينة إذا طلبها منها لأنها حقه، وهو
~~شامل للمطلقة رجعيا.
# (قوله) (وندب أن لا يدخل عليها حتى يؤذنها) أي يعلمها بدخوله إما بخفق
~~النعل أو بالتنحنح أو بالنداء أو نحو ذلك أطلقه فشمل ما إذا قصد رجعتها
~~أولا فإن كان الأول فإنه لا يأمن إن برئ الفرج بشهوة فتكون رجعة بالفعل من
~~غير إشهاد، وهو مكروه من جهتين كما قدمناه، وإن كان الثاني فلأنه ربما يؤدي
~~إلى تطويل العدة عليها بأن يصير مراجعا بالنظر من غير قصد ثم يطلقها، وذلك
~~إضرار بها فبهذا علم أنه لا يحتاج إلى حمل المتون على ما إذا لم يقصد
~~رجعتها كما فعل في الهداية وغيرها، ms2031 وإنما هي على إطلاقها كما لا يخفى، وقد
~~صرح بالإطلاق الولوالجي في فتاواه.
# (قوله ولا يسافر بها) يعني يحرم عليه السفر بها لقوله تعالى {لا تخرجوهن
~~من بيوتهن} [الطلاق: 1] ولحرمته لم يكن رجعة لأن الرجعة مندوبة، والمسافرة
~~بها حرام، ومرادة إذا كان يصرح بعدم رجعتها أما إذا سكت كانت رجعة دلالة
~~كما أشار إليه في فتح القدير، وشرح الجامع الصغير للقاضي، وفتاويه،
~~والبدائع، وغاية البيان معللين بأن السفر دلالة الرجعة فانتفى به ما ذكره
~~الشارح من أن السفر ليس دلالة الرجعة، وأورد أن التقبيل بشهوة يكون رجعة،
~~وإن نادى على نفسه بعدم الرجعة، وجوابه الفراق بالحل ، والحرمة كما نقلنا
~~كذا في فتح القدير، وأجاب الشمني بأن التقبيل رجعة حقيقة لا دلالة بخلاف
~~السفر فإنه رجعة دلالة لأنه يستلزم شيئا تثبت به الرجعة قيد بالسفر أي
~~بإنشائه لأنه لو طلقها في السفر لها أن تمشي معه ذكره الإسبيجابي، ومراده
~~من المسافرة بها إخراجها من بيتها لا السفر الشرعي المقدر بثلاثة أيام لأنه
~~يحرم إخراجها إلى ما دونه أيضا للنهي المطلق لكن لا يكون رجعة دلالة، واعلم
~~أن الهداية ما يدل على أن حرمة المسافرة بها مقيدة بما إذا لم يراجعها في
~~عدتها لأنه
PageV04P060
# تبين أن المبطل للعصمة عمل عمله من وقت الطلاق حتى
~~احتسبت الأقراء الماضية من العدة فكانت المسافرة بأجنبية أما إذا راجعها في
~~عدتها تبين أنه لم يعمل عمله فزالت الحرمة.
# (قوله والطلاق الرجعي لا يحرم الوطء) لما قدمناه من الآيات، والمعنى أول
~~الباب فلا يلزم به عقر والشافعي لما حرمه أوجب له العقر، وفي المعراج معزيا
~~إلى الروضة للشافعية لو وطئها فلا حد عليه، وإن كان عالما بالتحريم، وفيه
~~وجه ضعيف لا يجب التعزير إن كان جاهلا أو يعتقد إباحته، وإلا فيجب، ولو
~~وطئها، ولم يراجعها يجب مهر المثل، ولو راجعها فالنص وجوب مهر المثل، وفي
~~الروضة أيضا قال الشافعي إنها زوجته في خمس مواضع من كتاب الله في آية
~~الميراث، والإيلاء، والظهار، واللعان، والطلاق، وعدة الوفاة، وكذا ms2032 في عدم
~~اشتراط الولي في الرجعة، وعدم اشتراط لفظة النكاح، والتزويج، ورضاها عند
~~الكل. اه.
# وأشار إلى أن الخلوة بها لا تحرم لكنها مكروهة كراهة تنزيهية إن لم يكن
~~من قصده المراجعة، وإلا فلا، وكذا القسم لأنه لو ثبت لها القسم فخلا بها
~~فربما أدى إلى المساس بشهوة فيصير مراجعا، وهو لا يريدها فيطلقها فتطول
~~العدة عليها حتى لو كان من قصده المراجعة كان لها القسم كذا في البدائع،
~~والله سبحانه وتعالى أعلم
### | [فصل فيما تحل به المطلقة]
# (قوله وينكح مبانته في العدة، وبعدها) أي المبانة بما دون الثلاث لأن
~~المحلية باقية لأن زوالها معلق بالطلقة الثالثة فينعدم قبلها، ومنع الغير
~~في العدة لاشتباه النسب، ولا اشتباه في الإطلاق له (قوله لا المبانة
~~بالثلاث لو حرة، وبالثنتين لو أمة حتى يطأها غيره، ولو مراهقا بنكاح صحيح،
~~وتمضي عدته لا بملك يمين) أي لا ينكح مبانته بالبينونة الغليظة أطلقه فشمل
~~ما إذا كان قبل الدخول أو بعده كما صرح به في الأصل، وأما ما عن المشكلات
~~فيمن طلق امرأته قبل الدخول بها ثلاثا فله أن يتزوجها بلا تحليل، وأما قوله
~~تعالى {فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230] ففي
~~المدخول بها اه.
# فمعناه أنه طلقها ثلاثا متفرقة فلا يقع إلا بالأولى لا الثلاث بكلمة
~~واحدة كما ذكره العلامة البخاري شارح الدرر فحينئذ لا حاجة إلى ما في فتح
~~القدير من أنها زلة عظيمة إلى أن قال لا يبعد إكفار مخالفه، وفي القنية أن
~~سعيد بن المسيب - رضي الله عنه - رجع عن مذهبه في أن الدخول بها ليس بشرط
~~في صيرورتها حلالا للأول، ولو قضى به قاض لا ينفذ قضاؤه فإن شرط الدخول ثبت
~~بالآثار المشهورة م فع يحتال في التطليقات الثلاث، ويأخذ الرشى بذلك،
~~ويزوجها للأول بدون دخول الثاني هل يصح النكاح، وما جزاء من يفعل ذلك قالوا
~~أن يسود وجهه، ويبعد فع فقيه يفتي بمذهب سعيد بن المسيب، ويزوج للأول قال
~~بقيت مطلقة بثلاث، ويعزر ms2033 الفقيه. اه. وشمل ما إذا طلقها أزواج كل زوج ثلاثا
~~قبل الدخول فتزوجت بآخر فدخل بها تحل للكل.
# وأشار بالوطء إلى أن الشرط الإيلاج بشرط كونه عن قوة نفسه، وإن كان
~~ملفوفا بخرقة إذا كان يجد لذة حرارة المحل فلو أولج الشيخ الكبير الذي لا
~~يقدر على الجماع لا بقوته بل بمساعدة اليد لا يحلها للأول إلا إن انتعش،
~~وعمل بخلاف من في آلته فتور، وأولجها فيها حتى التقى الختانان فإنها تحل
~~به، وخرج المجبوب الذي لم يبق له شيء يولج في محل الختان فلا تحل بسحقه حتى
~~تحبل، ودخل الخصي الذي مثله يجامع فيحلها، وأراد بالمراهق الذي مثله يجامع،
~~وتتحرك آلته، ويشتهي الجماع، وقدره شمس الإسلام بعشر سنين، واحترز به عن
~~الصغير الذي لا يجامع مثله فلا يحلها، وأطلق الوطء فشمل ما إذا وطئها في
~~حيض أو نفاس أو إحرام
PageV04P061
# وإن كان حراما، وشمل ما إذا كان الزوج الثاني مسلما
~~أو ذميا فتحل الذمية بوطء الذمي لزوجها المسلم، وسواء كان حرا أو عبدا،
~~ولهذا قالوا لو خافت ظهور أمرها في التحليل تهب لمن تثق به ثمن عبد فيشتري
~~لها مراهقا فيزوجها منه بشاهدين ثم يهب العبد لها فيبطل النكاح ثم تبعث
~~العبد إلى بلد آخر فلا يظهر أمرها، وهذا مبني على ظاهر المذهب من أن
~~الكفاءة في النكاح ليست بشرط في الانعقاد، وأما على رواية الحسن المفتى بها
~~فلا يحلها العبد لفقد الكفاءة لكن بشرط أن يكون لها ولي أما إذا لم يكن لها
~~ولي فيحلها اتفاقا، والأولى أن يكون حرا بالغا فإن مالكا يشترط الإنزال كما
~~في البزازية.
# وأشار بالوطء إلى أن المرأة لا بد أن يوطأ مثلها أما إذا كانت صغيرة لا
~~يوطأ مثلها لا تحل للأول بهذا الوطء، وإلى أنه لا بد من التيقن بكونه في
~~المحل حتى لو كانت المرأة مفضاة لا تحل للأول بعد دخول الثاني إلا إذا حبلت
~~ليعلم أن الوطء كان في قبلها.
# وفي القنية المحلل إذا أولج في مكان البكارة تحل ms2034 للأول، والموت لا يقوم
~~مقام الدخول في حق التحليل اه.
# مع أنه نقل في المحيط من كتاب الطهارة أنه لو أتى امرأة، وهي عذراء لا
~~غسل عليه ما لم ينزل لأن العذرة مانعة من مواراة الحشفة. اه.
# وأراد بالنكاح الصحيح النافذ فخرج النكاح الفاسد، والموقوف كما لو تزوجها
~~عبد بغير إذن سيده ثم وطئها قبل الإجازة لا يحلها إلا إذا وطئها بعد
~~الإجازة.
# وأشار إلى أن الإنزال ليس بشرط لأنه مشبع، ودخل في قوله لا بملك يمين
~~ثلاث صور الأولى أن الأمة لو طلقها زوجها ثنتين، وانقضت عدتها فوطئها
~~المولى لا تحل لزوجها الثانية لو اشتراها الزوج بعد الثنتين لا تحل له
~~بوطئه حتى تتزوج بغيره الثالثة لو كانت تحته حرة فطلقها ثلاثا ثم ارتدت،
~~ولحقت بدار الحرب ثم استرقها تحل له حتى تتزوج بزوج آخر، وفي مناقب البزازي
~~إذا كان العقد بلا ولي بل بعبارة المرأة أو كان بلفظ الهبة أو كان بحضرة
~~فاسقين ثم طلقها ثلاثا ثم أراد أن تحل له بلا زوج فإنه يرفع الأمر إلى
~~شافعي فيفضي ببطلان النكاح، ويزوجها له بعقد جديد، ولا يردان القضاء بفساد
~~النكاح يستلزم حرمة الوطء المتقدم، وأن الأولاد متولدة من وطء حرام لأنا
~~نقول القضاء يعمل في القائم، والآتي لا في الماضي. اه. وفي فتاويه.
# وإن خافت أن لا يطلقها المحلل تقول له حتى يقول إن تزوجتك، وجامعتك، وأنت
~~طالق. اه.
# وأطلق فشمل ما إذا كان الزوج الأول معترفا بالطلاق الثلاث أو منكرا بعد
~~أن كان الواقع الطلاق الثلاث، ولذا قالوا ولو طلقها ثلاثا، وأنكر لها أن
~~تتزوج بآخر، وتحلل نفسها سرا منه إذا غاب في سفر فإذا رجع التمست منه تجديد
~~النكاح لشك خالج قلبها لا لإنكار الزوج النكاح، وقد ذكر في القنية خلافا
~~فرقم للأصل بأنها إن قدرت على الهروب منه لم يسعها أن تعتد، وتتزوج بآخر
~~لأنها في حكم زوجية الأول قبل القضاء بالفرقة ثم رمز شمس الأئمة الأوزجندي،
~~وقال قالوا هذا في القضاء، ولها ذلك ديانة، ms2035 وكذلك إن سمعته طلقها ثلاثا ثم
~~جحد، وحلف أنه لم يفعل، وردها القاضي عليه لم يسعها المقام معه، ولم يسعها
~~أن تتزوج بغيره أيضا قال يعني البديع.
# والحاصل أنه جواب شمس الإسلام الأوزجندي ونجم الدين النسفي والسيد أبي
~~شجاع وأبي حامد والسرخسي يحل لها أن تتزوج بزوج آخر فيما بينها وبين الله
~~تعالى، وعلى جواب الباقين لا يحل انتهى، وفي الفتاوى السراجية إذا أخبرها
~~ثقة أن الزوج طلقها، وهو غائب وسعها أن تعتد وتتزوج، ولم يقيده بالديانة،
~~والله أعلم.
# قال المصنف - رحمه الله - وقد نقل في القنية قبل ذلك عن شرح السرخسي ما
~~صورته طلق امرأته ثلاثا، وغاب عنها فلها أن تتزوج بزوج آخر بعد العدة ديانة
PageV04P062
# ونقل آخر أنه لا يجوز في المذهب الصحيح اه.
# قلت إنما رقم لشمس الأئمة الأوزجندي، وهو الموافق لما تقدم عنه، والقائل
~~بأنه المذهب الصحيح العلاء الترجماني ثم رقم بعده لعمر النسفي، وقال حلف 
~~بثلاثة فظن أنه لم يحنث، وعلمت الحنث، وظنت أنها لو أخبرته ينكر اليمين
~~فإذا غاب عنها بسبب من الأسباب فلها التحلل ديانة لا قضاء قال عمر النسفي
~~سألت عنها السيد أبا شجاع فكتب أنه يجوز ثم سألته بعد مدة فقال إنه لا
~~يجوز، والظاهر أنه إنما أجاب في امرأة لا يوثق بها اه.
# كذا في شرح المنظومة، وفي البزازية شهد أن زوجها طلقها ثلاثا إن كان
~~غائبا ساغ لها أن تتزوج بآخر، وإن كان حاضرا لا لأن الزوج إن أنكر احتيج
~~إلى القضاء بالفرقة، ولا يجوز القضاء بها إلا بحضرة الزوج. اه.
# وفيها سمعت بطلاق زوجها إياها ثلاثا، ولا تقدر على منعه إلا بقتله إن
~~علمت أنه يقربها تقتله بالدواء، ولا تقتل نفسها، وذكر الأوزجندي أنها ترفع
~~الأمر إلى القاضي فإن لم يكن لها بينة تحلفه فإن حلف فالإثم عليه، وإن
~~قتلته فلا شيء عليها، والبائن كالثلاث. اه. وفي التتارخانية.
# وسئل الشيخ أبو القاسم عن امرأة سمعت من زوجها أنه طلقها ثلاثا، ولا تقدر
~~أن تمنعه نفسها هل يسعها أن ms2036 تقتله في الوقت الذي يريد أن يقربها، ولا تقدر
~~على منعه إلا بالقتل فقال لها أن تقتله، وهكذا كان فتوى الإمام شيخ الإسلام
~~عطاء بن حمزة أبي شجاع، وكان القاضي الإمام الإسبيجابي يقول ليس لها أن
~~تقتله، وفي الملتقط، وعليه الفتوى في فتاوى الشيخ الإمام محمد بن الوليد
~~السمرقندي في مناقب أبي حنيفة عن عبد الله بن المبارك عن أبي حنيفة أن لها
~~أن تقتله، وفي المحيط في مسألة النظم، وينبغي لها أن تفتدي بمالها، وتهرب
~~منه فإن لم تقدر قتلته متى علمت أنه يقربها، ولكن ينبغي أن تقتله بالدواء،
~~وليس لها أن تقتل نفسها قلت قال في المنتقى، وإن قتلته بالآلة يجب عليها
~~القصاص. اه.
# وفي التتمة سئل عن امرأة حرمت على زوجها، ولا يقدر أن تتخلص، ولو غاب
~~عنها سحرته، وردته إليها هل يحتال في قتلها بالسم وغيره ليتخلص منها قال لا
~~يحل، ويبعد عنها بأي وجه قدر ، والله أعلم. اه. .
# (قوله وكره بشرط التحليل للأول) أي كره التزوج للثاني بشرط أن يحلها
~~للأول بأن قال تزوجتك على أن أحللك له أو قالت المرأة ذلك أما لو نويا كان
~~مأجورا لأن مجرد النية في المعاملات غير معتبر، وقيل المحلل مأجور، وتأويل
~~اللعن إذا شرط الأجر كذا في البزازية، والمراد بالكراهة كراهة التحريم
~~فينتهض سببا للعقاب لما روى النسائي، والترمذي، وصححه مرفوعا «لعن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - المحلل، والمحلل له» لأنه لو كان فاسدا لما
~~سماه محللا، ولو كان غير مكروه لما لعنه، وهل هذا الشرط لازم قال في
~~البزازية زوجت المطلقة نفسها من الثاني بشرط أن يجامعها، ويطلقها لتحل
~~للأول قال الإمام النكاح، والشرط جائزان حتى إذا أبى الثاني طلاقها أجبره
~~القاضي على ذلك، وحلت للأول. اه.
# ونقله في غاية البيان عن روضة الزندوسي، ورده في فتح القدير بأن هذا مما
~~لا يعرف في ظاهر الرواية، ولا ينبغي أن يعول عليه، ولا يحكم به لأنه بعد
~~كونه ضعيف الثبوت تنبو عنه قواعد المذهب لأنه لا شك ms2037 أنه شرط في النكاح لا
~~يقتضيه العقد، والعقود في مثله على قسمين منها ما يفسد كالبيع، ونحوه،
~~ومنها ما يبطل فيه، ويصح الأصل، ولا شك أن النكاح مما لا يبطل بالشروط
~~الفاسدة بل يبطل الشرط، ويصح هو فيجب بطلان هذا، وأن لا يجبر على الطلاق
~~نعم يكره الشرط كما تقدم من محمل الحديث، ويبقى ما، وراءه، وهو قصد التحليل
~~بلا كراهة. اه. .
# (قوله ويهدم الزوج الثاني ما دون الثلاث) حتى لو طلقها واحدة، وانقضت
~~عدتها، وتزوجت بآخر وطلقها، وانقضت عدتها منه ثم تزوجها الأول يملك عليها
~~ثلاثا إن كانت حرة، وثنتين إن كانت أمة، ولا يتحقق في الأمة إلا هدم طلقة
~~واحدة، وعند محمد يملك عليها ثنتين في الحرة، وواحدة في الأمة
PageV04P063
# ومراده إن دخل بها، ولو لم يدخل بها لا يهدم اتفاقا
~~كما في القنية، وقد أخذ أبو حنيفة وأبو يوسف فيها بقول شبان الصحابة - رضي
~~الله عنهم - كابن عباس وابن عمر، وأخذ محمد بقول الأكابر كعمر وعلي - رضي
~~الله عنهما -، وحاصل ما استدلوا به من قوله - صلى الله عليه وسلم - «لعن
~~الله المحلل والمحلل له» بطريق الدلالة أنه لما كان محللا في الغليظة ففي
~~الخفيفة أولى أو بالقياس بجامع كونه زوجا، ورده المحقق في فتح القدير
~~والتحرير بأن التحليل إنما جعل في حرمتها بالثلاث فلا حرمة قبلها فظهر أن
~~القول ما قاله محمد، وباقي الأئمة الثلاث.
# (قوله ولو أخبرت مطلقة الثلاث بمضي عدته وعدة الزوج الثاني، والمدة
~~تحتمله له أن يصدقها إن غلب على ظنه صدقها) يعني للزوج الأول أن يتزوجها
~~لأنه معاملة أو أمر ديني لتعلق الحل به، وقول الواحد فيهما مقبول، وهو غير
~~مستنكر إذا كانت المدة تحتمله، وقد اقتصر المصنف في إخبارها على ما ذكر،
~~وذكره في الهداية مبسوطا فقال قالت قد انقضت عدتي، وتزوجت، ودخل بي الزوج
~~وطلقني، وانقضت عدتي وفي النهاية إنما ذكر إخبارها هكذا مبسوطا لأنها لو
~~قالت حللت لك فتزوجها ثم قالت لم يكن الثاني دخل بي إن كانت عالمة بشرائط ms2038
~~الحل لم تصدق، وإلا تصدق، وفيما ذكرته مبسوطا لا تصدق في كل حال، وعن
~~السرخسي لا يحل له أن يتزوجها حتى يستفسرها لاختلاف بين الناس في حلها
~~بمجرد العقد، وفي التفاريق لو تزوجها، ولم يسألها ثم قالت ما تزوجت أو ما
~~دخل بي صدقت إذ لا يعلم ذلك إلا من جهتها، واستشكل بأن إقدامها على النكاح
~~دليل على اعتراف منها بصحته فكانت متناقضة فينبغي أن ما يقبل منها كما لو
~~قالت بعد التزوج بها كنت مجوسية أو مرتدة أو معتدة أو منكوحة الغير أو كان
~~العقد بغير شهود ذكره في الجامع الكبير، وغيره بخلاف قولها لم تنقض عدتي،
~~ولو قال الزوج لها ذلك، وكذبته تقع الفرقة كأنه طلقها، ولذا يجب عليه نصف
~~المهر المسمى أو كله اه. من قائله.
# ثم رأيت في الخلاصة ما يوافق الإشكال المذكور، وقال في الفتاوى في باب
~~الباء لو قالت بعدما تزوجها الأول ما تزوجت بآخر، وقال الزوج الأول تزوجت
~~بآخر، ودخل بك لا تصدق المرأة. اه.
# ولو قال الزوج الثاني النكاح وقع فاسدا لأني جامعت أمها إن صدقته المرأة
~~لا تحل للزوج الأول، وإن كذبته تحل كذا أجاب القاضي الإمام، ولو قالت دخل
~~بي الثاني، والثاني منكر فالمعتبر قولها، وكذا على العكس، وفي النهاية، ولم
~~يمر بي لو قال المحلل بعد الدخول كنت حلفت بطلاقها إن تزوجتها هل تحل للأول
~~قلت يبتنى الأمر على غالب ظنها إن كان صادقا عندها فلا تحل له، وإن كان
~~كاذبا تحل، وعن الفضلي لو قالت تزوجني فإني تزوجت غيرك، وانقضت عدتي
~~فتزوجها ثم قالت ما تزوجت صدقت إلا أن تكون أقرت بدخول الثاني كانه، والله
~~أعلم. يحمل قولها تزوجت على العقد، وقولها ما تزوجت على معنى ما دخل بي لا
~~على إنكار ما اعترفت به، ولذا قال إلا أن تكون أقرت بدخول الثاني فإنه لم
~~يقبل قولها فإنه حينئذ تكون مناقضة صريحة كذا في فتح القدير.
# وأشار بقبول قولها إلى أنه لا عبرة بقول الزوج الثاني حتى لو ms2039 قال لم أدخل
~~بها أو كان النكاح فاسدا، وكذبته فالمعتبر قولها، ولو قال الزوج الأول لها
~~ذلك يعتبر قوله في حق الفرقة كأنه طلقها لا في حقها حتى يجب لها نصف المسمى
~~أو كماله إن دخل بها.
# وأشار بقوله إن غلب على ظنه صدقها إلى أن عدالتها ليست شرطا، ولهذا قال
~~في البدائع، وكافي الحاكم، وغيرهما لا بأس أن يصدقها إذا كانت ثقة عنده أو
~~وقع في قلبه صدقها، وبقبول قول المطلقة إلى أن منكوحة رجل قالت لآخر طلقني
~~زوجي، وانقضت عدتي جاز تصديقها إذا وقع في الظن صدقها عدلة كانت أم لا، ولو
~~قالت نكاحي الأول فاسد ليس له أن يصدقها، وإن كانت عدلة كذا في
PageV04P064
# البزازية، وفيها سمع رجل من امرأة أنها مطلقة الثلاث،
~~والزوج يقول لا بل مطلقة الثنتين لا يسع لمن سمع منها أن يحضر نكاحها،
~~ويمنعها ما استطاع أراد أن يتزوج امرأة فشهد عنده أو عند القاضي أن لها
~~زوجا فتزوجها لا يفرق انتهى، وفيها قالت طلقني ثلاثا ثم أرادت تزويج نفسها
~~منه ليس لها ذلك أصرت عليه أم كذبت نفسها. اه.
# وقيد بقوله، والمدة تحتمله لأن المدة لو لم تحتمله فإنه لا يصدقها،
~~واحتمالها أن يذكر لكل عدة ما يمكن، وهو شهران عند أبي حنيفة، وتسعة،
~~وثلاثون يوما عندهما تمامه في الشرح، ولكن في القنية برقم شب قالت المعتدة
~~أسقطت سقطا استبان خلقه أو بعض خلقه تصدق، وتنقضي به العدة، وإن أخبرت بعد
~~الطلاق بساعة أو يوم ففي بق إذا قالت انقضت عدتي في يوم أو أقل تصدق أيضا،
~~وإن لم تقل سقط لاحتماله بو خلافه اه فقولهم الإمكان بشهرين عند الإمام
~~محله ما إذا لم تقل أسقطت سقطا استبان بعض خلقه، وجزمهم بهذه المدة دليل
~~على ضعف قول من قال بقبول قولها انقضت عدتي بعد يوم أو أقل لاحتمال سقوط
~~سقط من غير تصريح منها بذلك، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب، وإليه
~~المرجع والمآب
### | [باب الإيلاء]
# لما كان الإيلاء يوجب البينونة في ثاني ms2040 الحال كالطلاق الرجعي أولاه به،
~~وهو لغة اليمين، وشرعا قوله (هو الحلف على ترك قربانها أربعة أشهر أو أكثر)
~~أي الزوجة وهو تعريف لأحد قسمي الإيلاء الحقيقي، وهو ما اشتمل على القسم
~~كقوله آليت أن لا أقربك أو حلفت أو، والله أو ما يئول إليه كقوله أنا منك
~~مول قاصدا به الإيجاب أو أنت مثل امرأة فلان، وقد كان فلان آلى من امرأته
~~لأن معناه أنا منك حالف، وكذا الثاني يئول إليه فانحل إلى القسم، وأما ما
~~كان في معنى اليمين، وهو اليمين بتعليق ما يستشقه على القربان فسنتكلم عليه
~~بعده، وبهذا سقط اعتراض ابن الهمام تبعا للشارح من أنه يرد عليه اليمين
~~بتعليق ما لا يستشقه كقوله إن وطئتك فلله علي أن أصلي ركعتين فإنه لا يكون
~~موليا مع أن التعريف شامل له مع أن في كونه موليا اختلافا فما ذكروه من عدم
~~كونه موليا هو قول أبي يوسف، وقال محمد يكون موليا كما في المجمع فجاز أن
~~يكون المؤلف قصد تعريف الإيلاء المتفق عليه، وإن كان المعتمد قول أبي يوسف
~~كما سيأتي، والتعريف الشامل لكل من القسمين السالم من الإيراد قولنا اليمين
~~على ترك قربانها أربعة أشهر فصاعدا بالقسم أو بتعليق ما يستشقه على
~~القربان.
# وعلى هذا فقولهم المولى من لا يخلو عن أحد المكروهين من الطلاق أو
~~الكفارة مبني على أحد قسمي الإيلاء الحقيقي فلا يعترض عليهم بالمعنوي كما
~~في فتح القدير، والشامل لهما المولى من لا يخلو عن أحد المكروهين من الطلاق
~~أو لزوم ما يشق عليه، وأوردت عليه إيلاء الذمي على قول أبي حنيفة فإنه إذا
~~أقر بها خلا عنهما كما سيأتي، ولكن قال في الكافي إنه ما خلا عن حنث لزمه
~~بدليل أنه يحلف في الدعاوى بالله العظيم، ولكن منع من وجوب الكفارة عليه
~~مانع، وهو كونها عبادة، وهو ليس من أهلها، وما إذا قال لأربع نسوة، والله
~~لا أقربكن صار موليا منهن، ويمكنه قربان ثلاث من غير
PageV04P065
# شيء يلزمه لأنه لا يحنث إلا ms2041 بقربان جميعهن، وركنه
~~الحلف المذكور وشرطه محلية المرأة بأن تكون منكوحة وقت تنجيز الإيلاء فلا
~~يرد ما لو قال إن تزوجتك فوالله لا أقربك فتزوجها فإنه يصير موليا عندنا
~~كما في المبسوط، وأهلية الزوج للطلاق عنده، وللكفارة عندهما فيصح إيلاء
~~الذمي عنده بما فيه كفارة نحو، والله لا أقربك فإن قربها تلزمه كفارة،
~~وفائدة كونه موليا أن المدة لو مضت بلا قربان بانت بتطليقة، ولا يصح عندهما
~~أما لو آلى بما هو قربة كالحج لا يصح اتفاقا أو بما لا يلزم كونه قربة
~~كالعتق فإنه يصح اتفاقا فإيلاء الذمي على ثلاثة أوجه، وعدم النقص عن أربعة
~~أشهر في الحرة من الشرائط فهي ثلاث، وحكمه لزوم الكفارة أو الجزاء المعلق
~~بتقدير الحنث بالقربان، ووقوع طلقة بائنة بتقدير البر.
# (قوله كقوله والله لا أقربك أربعة أشهر أو، والله لا أقربك) لقوله تعالى
~~{للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر} [البقرة: 226] وأفاد بالمثالين
~~أنه لا فرق بين تعيين المدة أو الإطلاق لأنه كالتأبيد، وبإطلاقه إلى أن هذا
~~اللفظ صريح فيه لأنه لم يشترط فيه النية، ومثله لا أجامعك لا أطؤك لا
~~أباضعك لا أغتسل منك من جنابة فلو ادعى أنه لم يعن الجماع لا يصدق قضاء،
~~ويصدق ديانة، والكناية كل لفظ لا يسبق إلى الفهم معنى الوقاع، ويحتمل غيره
~~ما لم ينو نحو لا أمسك، ولا آتيك، ولا أغشاك لا ألمسك لأغيظنك لأسوءنك لا
~~أدخل عليك لا أجمع رأسي، ورأسك لا أضاجعك لا أدنو منك لا أبيت معك في فراش
~~لا يمس جلدي جلدك لا أقرب فراشك فلا يكون إيلاء بلا نية، ويدين في القضاء،
~~وفي غاية البيان معزيا إلى الشامل حلف لا يقربها، وهي حائض لا يكون موليا
~~لأن الزوج ممنوع عن الوطء بالحيض فلا يصير المنع مضافا إلى اليمين اه.
# وبهذا اعلم أن الصريح وإن كان لا يحتاج إلى النية لا يقع به لوجود صارف،
~~وقيد المصنف بالقسم لأنه لو قال لا أقربك، ولم يقل، والله لا يكون موليا
~~كذا ذكر ms2042 الإسبيجابي، وفي البدائع لو آلى من امرأته ثم قال لامرأته الأخرى
~~أشركتك في إيلائها لم يصح فإن كان في مكان الإيلاء ظهار صح، والفرق أن
~~الشركة في الإيلاء لو صحت لثبتت الشركة في المدة فيصير كل واحد منهما أقل
~~من أربعة أشهر، وهذا يمنع صحة الإيلاء انتهى، والطلاق كالظهار، وهو يفيد
~~أنه لو آلى منها مدة لو قسمت خص كل واحدة منهما أربعة أشهر فأكثر فإنه يكون
~~موليا من الثانية بالتشريك، وذكر الكرخي لو قال لامرأته أنت علي حرام ثم
~~قال لامرأته الأخرى قد أشركتك معها كان موليا من كل منهما لأن إثبات الشركة
~~لا يغير موجب اليمين هنا فإنه لو قال أنتما علي حرام كان موليا من كل واحدة
~~منهما على حدة، وتلزمه الكفارة بوطئهما بخلاف قوله، والله لا أقربكما لأن
~~هذا صار إيلاء لما يلزمه من هتك حرمة الاسم، وذلك لا يتحقق إلا بقربانهما.
# وأما قوله أنتما علي حرام صار إيلاء باعتبار معناه، وهو إثبات التحريم،
~~وإثبات التحريم قد وجد في كل واحدة منهما فيثبت الإيلاء في حق كل واحدة
~~منهما، ولو حلف لا يقربها في زمان أو مكان معين لا يكون موليا خلافا لابن
~~أبي ليلى لأنه يمكنه قربانها في مكان آخر أو زمان آخر، ولو حلف لا يقرب
~~امرأته، وأجنبية لا يصير موليا ما لم يقرب الأجنبية لأنه يمكنه قربان
~~امرأته من غير شيء يلزمه لأن الإيلاء
PageV04P066
# واحد، ولا يصح في حق الأجنبية في حق الطلاق فكذلك في
~~حق امرأته فإذا قرب الأجنبية لا يمكنه قربانها إلا بكفارة تلزمه، وصار كما
~~لو حلف لا يقرب امرأته وأمته، ولو حلف لا يقربها إن شاءت يتوقف على مشيئتها
~~لأنه طلاق مؤجل فيجوز تعليقه بمشيئتها كالطلاق المنجز كذا في المحيط، ومن
~~الكنايات أنت علي مثل امرأة فلان، وقد كان فلان آلى من امرأته فإن كان نوى
~~الإيلاء كان موليا، وإلا فلا، ومنها ما لو قال أنت علي كالميتة كذا في
~~الظهيرية، وسيأتي أنت علي حرام، وأراد بقوله، والله ما ms2043 ينعقد به اليمين
~~كقوله تالله وعظمة الله وجلاله وكبريائه فخرج ما لا ينعقد به اليمين كقوله،
~~وعلم الله لا أقربك، وعلي غضب الله وسخطه إن قربتك، وإن جعل للإيلاء غاية
~~إن كان لا يرجى وجودها في مدة الإيلاء كان موليا كما إذا قال والله لا
~~أقربك حتى أصوم المحرم، وهو في رجب أو لا أقربك إلا في مكان كذا وبينه
~~مسيرة أربعة أشهر فصاعدا فإنه يكون موليا، وإن كان أقل لم يكن موليا.
# وكذا إذا قال حتى تفطمي طفلك وبينها وبين الفطام أربعة أشهر فصاعدا فإنه
~~يكون موليا، وإن كان أقل لم يكن موليا، وإن قال لا أقربك حتى تطلع الشمس من
~~مغربها أو حتى تخرج الدابة أو الدجال كان القياس أن لا يكون موليا لأنه
~~يرجى وجود ذلك ساعة فساعة، وفي الاستحسان يكون موليا لأن هذا اللفظ في
~~العرف، والعادة إنما يكون للتأبيد، وكذا إذا قال حتى تقوم الساعة أو قال
~~{حتى يلج الجمل في سم الخياط} [الأعراف: 40] فإنه يكون موليا فإن كان يرجى
~~وجوده في المدة لا مع بقاء النكاح فإنه يكون موليا أيضا مثل أن يقول، والله
~~لا أقربك حتى تموتي أو أقتل أو حتى أطلقك ثلاثا فإنه يكون موليا إجماعا،
~~وكذا إذا كانت أمة فقال لا أقربك حتى أملكك أو أملك شقصا منك يكون موليا،
~~وإن قال حتى أشتريك لا يكون موليا لأنه قد يشتريها لغيره، ولا يفسد النكاح،
~~ولو قال حتى أشتريك لنفسي لا يكون موليا أيضا لأنه ربما يشتريها لنفسه شراء
~~فاسدا، ولو قال اشتريتك لنفسي، وأقبضك كان موليا، وإن كان يرجى وجوده مع
~~بقاء النكاح كان موليا مثل أن يقول إن قربتك فعبدي حر كذا في الجوهرة، وقيد
~~بالقربان لأنه لو قال والله لا يمس جلدي جلدك لا يكون موليا لأنه يحنث في
~~يمينه بالمس بدون الجماع في الفرج، ولو قال والله لا يمس فرجي فرجك يكون
~~موليا لأنه يراد بهذا الكلام الجماع في الفرج، ولو قال لامرأته إن قربتك أو
~~دعوتك إلى ms2044 فراشي فأنت طالق لا يكون موليا لأنه يمكنه قربانها من غير وقوع
~~الطلاق بأن يدعوها إلى الفراش فيحنث ثم يقربها بعد ذلك من غير أن يحنث
~~بالقربان، ولو قال لامرأته إن اغتسلت من جنابتي ما دمت امرأتي فأنت طالق
~~ثلاثا وأعاد هذا القول، وكانت المرأة حاملا، ولم يقربها بعد المقالة حتى
~~وضعت حملها بعد أربعة أشهر فصاعدا فإنها تبين بواحدة عند انقضاء أربعة أشهر
~~لأنه كان موليا، وتنقضي عدتها بوضع الحمل فإن تزوجها بعد ذلك لا يكون موليا
~~لو قربها لا يحنث لأن اليمين كانت موقتة إلى بقاء النكاح، وبعدما وقعت
~~تطليقة بالإيلاء لا يقع عليها طلاق آخر، وإن مضت أربعة أشهر أخرى قبل، وضع
~~الحمل لأن المبانة بالإيلاء لا يقع عليها طلاق آخر بحكم ذلك الإيلاء، وإن
~~كانت في العدة ما لم تتزوج، وتمامه في الخانية.
# وعلم أن القربان مصدر قرب يقرب من باب فعل بكسر العين في الماضي وفتحها
~~في المضارع، وله مصدران القربان، والقرب بمعنى الدنو كذا في ضياء الحلوم.
# (قوله فإن وطئ في المدة كفر) بتشديد الفاء أي لزمته الكفارة إذا كانت
~~يمينه بالله تعالى، وبه قالت الأئمة الثلاثة، ووعد المغفرة بسبب الفيء الذي
~~هو مثل التوبة لا ينافي إلزام الكفارة لأنه حكم دنيوي، وذاك أخروي قيد
~~بالوطء لأنه لو كفر قبله لا يكون كفارة كذا ذكر الإسبيجابي، وأطلق في الوطء
~~فشمل ما إذا جن بعد الإيلاء ثم وطئها انحلت، وسقط الإيلاء كذا في فتح
~~القدير
PageV04P067
# (قوله وسقط الإيلاء) بإجماع الفقهاء حتى لو مضت أربعة
~~أشهر لا يقع طلاق لانحلال اليمين بالحنث، وسواء حلف على أربعة أشهر أو أطلق
~~أو على الأبد (قوله وإلا بانت) أي إن لم يطأ في المدة، وهي أربعة أشهر وقعت
~~عليه طلقة بائنة لأنه قد وقع التخلص من الظلم، ولا يكون بالرجعي لأنه بسبيل
~~من أن يردها إلى عصمته، ويعيد الإيلاء فتعين البائن لتملك نفسها، وتزول
~~سلطنته عنها جزاء لظلمه، وهو مروي عن عثمان بن عفان وزيد بن ثابت وعلي وابن ms2045
~~مسعود وابن عباس وابن عمر - رضي الله عنهم -، وتمامه في فتح القدير، وذكر
~~الإسبيجابي أن العدة من وقت البينونة، وبه فارق الطلاق الرجعي فإنه وإن
~~أوجب بينونة في ثاني الحال كالإيلاء لكن العدة فيه من وقت الطلاق لا
~~البينونة.
# وفي المبسوط، وإذا ادعى أنه قد جامعها فإن ادعى في الأربعة الأشهر فالقول
~~قوله، وإن ادعى ذلك بعد مضي المدة لم يقبل قوله بناء على الأصل المعروف أنه
~~متى أقر بما يملك إنشاءه لا يكون متهما فلو أقام بينة على مقالته في
~~الأربعة الأشهر أنه قد جامعها فهي امرأته لأن الثابت بإقراره كالثابت
~~بالمعاينة، وهي من أعجب المسائل أنه لا يقبل إقراره بعد مضي المدة، ويتمكن
~~من إثباته بالبينة. اه. .
# (قوله وسقط اليمين لو حلف على أربعة أشهر) لأنها موقتة بوقت فلا تبقى بعد
~~مضيه (قوله: وبقيت لو على الأبد) أي بقيت اليمين لو كان حلف على الأبد سواء
~~صرح به أو أطلق لعدم ما يبطلها من حنث أو مضي وقت (قوله فلو نكحها ثانيا،
~~وثالثا، ومضت المدتان بلا فيء بانت بأخريين) يعني لو تزوجها بعدما بانت
~~بالإيلاء ثم مضت المدة بعد التزوج الثاني بانت بتطليقة أخرى، وكذا لو
~~تزوجها بعد ذلك ثالثا، ومضت المدة بانت بثالثة، وتعتبر المدة من وقت التزوج
~~لأنه به يثبت حقها في الجماع، وبامتناعه صار ظالما فيجازى بإزالة نعمة
~~النكاح.
# وأشار إلى أنه لا يتكرر الطلاق قبل التزوج لأنه لا حق لها في الجماع
~~قبله، وهو الأصح بخلاف ما لو أبانها بتنجيز الطلاق ثم مضت مدة الإيلاء، وهي
~~في العدة حيث تقع أخرى بالإيلاء لأنه بمنزلة التعليق بمضي الزمان، والمعلق
~~لا يبطل بتنجيز ما دون الثلاث، وفي الظهيرية لو قال والله لا أقربك أبدا
~~فمضت أربعة أشهر، ووقع الطلاق ثم مضت أربعة أشهر أخرى، وهي في العدة تقع
~~أخرى، وكذلك هذا في الكرة الثالثة، ولو تزوجها بعد انقضاء العدة تعتبر مدة
~~الإيلاء الثاني من وقت التزوج، ولو تزوجها في العدة تعتبر المدة من وقت
~~وقوع الطلاق ms2046 الأول اه.
# (قوله فإن نكحها بعد زوج آخر لم تطلق) لتقييده بطلاق هذا الملك، وقد
~~انتهى بالثلاث سواء وقعت متفرقة بسبب الإيلاء المؤبد أو نجزها بعد الإيلاء
~~قبل مضي مدته ثم عادت إليه بعد زوج آخر لبطلان الإيلاء فلا يعود بالتزوج
~~(قوله فلو وطئها كفر لبقاء اليمين) أي لو وطئها بعدما عادت إليه بعد زوج
~~آخر لزمه التكفير عن يمينه لبقائها في حقه، وإن لم يبق في حق الطلاق، وفي
~~الجامع الكبير للصدر الشهيد الإيلاء يصح في المنكرة حلف لا يقرب إحداهما،
~~ومضت المدة بانت واحدة، ويخير فإن مضت مدة أخرى قبله بانت الأخرى للتعيين،
~~ودلت أن الإيلاء يبطل بالبينونة، وأنه لا ينعقد على المبانة في العدة، وهو
~~الأصح بخلاف الإبانة بغيره، وعلى هذا تكرار مدة الواحدة بخلاف كلما مضت
~~أربعة أشهر فأنت بائن ينوي الطلاق. اه.
# ومن باب اليمين في الإيلاء الإيلاء يوجب طلاقا، ويتعدد بتعدد المدة،
~~وكفارة في الحنث، وتتعدد بتعدد الاسم قال كلما دخلت واحدة من هاتين الدارين
~~فوالله لا أقربك، ودخلها أو قال كلما دخلت هذه، ودخلها مرتين يتعدد في حق
~~الطلاق دون الكفارة، ولو قال فعلي يمين إن قربتك تعددا قال في مجلس مرتين
~~إذا جاء غد فوالله لا أقربك تعدد الكفارة بالوطء لتعدد الاسم، والطلاق
~~بالبر لا لاتحاد المدة، وعند زفر تتعدد، ولو علقه
PageV04P068
# بوقتين تعددا لتعددهما قال كلما دخلت فأنت طالق ثلاثا
~~إن قربتك أو فعبدي هذا حر يتعدد الإيلاء والجزاء متحد لتعذره قال كلما دخلت
~~فإن قربتك فعلي يمين أو نذر أو حجة يتعدد، ويشترط مع كل دخلة قربان للعطف
~~قال كلما دخلت فوالله لا أقربك أو قدم القسم يتعدد الطلاق دون الكفارة، ولو
~~قال إن قربتك فأنت طالق كلما دخلت لا يكون موليا لأن به ينعقد، ويمكنه أن
~~لا يدخل آلى مرارا في مجلس، ونوى التكرار يتحد الطلاق، والكفارة، وإن عطف
~~يتعدد الكفارة، وتطلق ثلاثا يتبع بعضها قياسا، وهو قول محمد وزفر، وواحدة
~~استحسانا، وهو قولهما. اه. .
# (قوله ولا إيلاء فيما ms2047 دون أربعة أشهر) يعني في الحرة بدليل أنه سيذكر حكم
~~الأمة، وبه قال الأئمة الأربعة، وظاهر الآية صحة الإيلاء فيما دونها لأنه
~~إنما خص بالأربعة مدة التربص، وأما الحلف فمطلق، وما ذكره الشارح، وغيره من
~~المعنى فمصادرة كما في فتح القدير، ولكن كان مشايخنا إنما تمسكوا بفتوى ابن
~~عباس على أنه تفسير للآية، وتمامه في العناية، والله أعلم.
# (قوله والله لا أقربك شهرين وشهرين بعد هذين الشهرين إيلاء) لأن الجمع
~~بحرف الجمع كالجمع بلفظه، وقوله بعد هذين الشهرين قيد اتفاقي لأنه لو لم
~~يذكره كان الحكم كذلك قيد بالواو بدون تكرار النفي والقسم لأنه لو كرر
~~النفي بأن قال والله لا أقربك شهرين، ولا شهرين أو كرر القسم بأن قال والله
~~لا أقربك شهرين، والله لا أقربك شهرين لا يكون موليا لأنهما يمينان فتتداخل
~~مدتهما حتى لو قربها قبل مضي شهرين يجب عليه كفارتان، ولو قربها بعد مضيهما
~~لا تجب عليه لانقضاء مدتهما، وحكم اليمين كحكم الإيلاء في عدم التعدد إذا
~~كانت بالواو فقط، والتعدد إذا تكرر حرف النفي أو القسم، ولا فرق في تكرار
~~القسم بين تكرار المقسم عليه أو لا حتى لو قال والله والله لا أفعل كذا فهو
~~يمينان في ظاهر الرواية كقوله والله لا أفعل كذا والله لا أفعل كذا، واعلم
~~أنه لا تلازم بين كونه إيلاء ويمينا فلذلك قد يتعدد البر، والحنث، وقد
~~يتحدان، وقد يتعدد البر، ويتحد الحنث، وقلبه مثال الأول إذا جاء غد فوالله
~~لا أقربك إذا جاء بعد غد فوالله لا أقربك فتعدد الإيلاء لتعدد المدة، وتعدد
~~اليمين لتعدد الذكر فإن تركها أربعة أشهر من اليوم الأول بر في الأولى،
~~وبانت، وإذا مضى يوم آخر بر في الثانية وطلقت أيضا، ولو قربها بعد الغد تجب
~~كفارتان، وإن قربها في الغد تجب كفارة واحدة، ومثال الثاني، والله لا أقربك
~~أربعة أشهر، وكذا مسألة الكتاب، ومثال الثالث كلما دخلت هذه الدار فوالله
~~لا أقربك فدخلتها في يوم ثم في يوم ثم في يوم آخر ms2048 فإن قربها تجب كفارة
~~واحدة لاتحاد الحنث، وإن تركها أربعة أشهر من اليوم الأول بانت بطلقة فإذا
~~مضى يوم آخر بانت بطلقة أخرى، وكذا إذا مضى يوم آخر بانت بثالثة لتعدد
~~البر، وفي فتح القدير، وفي المثال نظر لأن الحلف بالله وقع جزاء لشرط متكرر
~~فيلزم تكرره.
# ولا يشكل بأنه لا حلف عند الشرط الثاني والثالث لأنه لم يوجد فيه ذكر اسم
~~الله تعالى، وإلا لزم أن لا حلف عند الشرط الأول أيضا، ومع ذلك ثبت الحلف
~~عنده، ولعله اشتبه بوالله كلما دخلت الدار لا أقربك أو بكلما دخلت الدار
~~فوالله لا أقربك. اه.
# والجواب لا اشتباه لأن المنقول في الفتاوى كالولوالجية، والبزازية أن
~~الطلاق، والعتاق، والظهار متى علق بشرط متكرر يتكرر، واليمين لا، وإن علق
~~بمتكرر حتى لو قال كلما دخلت الدار فوالله لا أكلم زيدا فدخل الدار مرارا
~~لا يتكرر اليمين لأنه إنشاء عقد، والإنشاء يتكرر بلا تكرر صيغته ألا ترى
~~أنه لا يتعدد، وإن
PageV04P069
# سمي التعدد لأن الكفارة تلزم بلا هتك حرمة اسم الله
~~تعالى. اه.
# وقوله وإلا لزم أن لا حلف عند الشرط الأول ممنوع لأنه صريح قيد كما لا
~~يخفى، ومثال الرابع أعني اتحاد الإيلاء، وتعدد اليمين إذا جاء غد فوالله لا
~~أقربك ثم قال في المجلس إذا جاء غد فوالله لا أقربك فهو إيلاء واحد في حكم
~~البر حتى لو مضت أربعة أشهر من الغد طلقت، وإن قربها فعليه كفارتان لاتحاد
~~المدة، وتعدد الاسم.
# (قوله ولو مكث يوما ثم قال والله لا أقربك شهرين بعد الشهرين الأولين أو
~~قال والله لا أقربك سنة إلا يوما أو قال بالبصرة، والله لا أدخل مكة، وهي
~~بها لا) أي لا يكون موليا في هذه المسائل الثلاث أما في الأولى فلأن الثاني
~~إيجاب مبتدأ وقد صار ممنوعا بعد اليمين الأولى شهرين، وبعد الثانية أربعة 
~~إلا يوما فلم تتكامل مدة المنع أراد باليوم مطلق الزمان لأنه لا فرق بين
~~مكثه يوما أو ساعة، وتقييده بقوله بعد الشهرين اتفاق أيضا ms2049 لأنه لو لم يذكره
~~لا يكون موليا أيضا لكن بينهما فرق من وجه آخر، وهو أنه عند ذكره تتعين مدة
~~اليمين الثانية، وعند عدمه تصير مدتهما واحدة، وتتأخر الثانية عن الأولى
~~بيوم، ولكن في مسألة الكتاب تتداخل المدتان فلو قربها في الشهرين الأولين
~~لزمته كفارة واحدة، وكذا في الشهرين الأخيرين لأنه لم يجتمع على شهرين
~~يمينان بل على كل شهرين يمين واحدة، وقد توارد شروح الهداية من النهاية،
~~ومختصريها، وغاية البيان على الخطأ عند كلامهم على هذه المسألة فاحذره كذا
~~في فتح القدير، وأقول: وقيد بالوقت لأنه لو أطلق بأن قال: والله لا أقربك
~~ثم قال بعد ساعة، والله لا أقربك ثم بعد ساعة قال والله لا أقربك فقربها
~~بعد اليمين الثالثة لزمه ثلاث كفارات لتداخل المحلوف عليه، ولو لم يقربها
~~حتى مضت أربعة أشهر بانت، وعند تمام الثانية، وهو ساعة بعدها تبين بأخرى
~~إذا كانت في العدة، وعند تمام الثالثة تبين بثالثة بلا خلاف، وفي الجوهرة،
~~ولو كرر، والله لا أقربك ثلاثا في مجلس واحد فإن أراد التكرار، والإيلاء
~~واحد، واليمين واحدة، وإن لم يكن له نية فالإيلاء واحد، واليمين ثلاث، وإن
~~أراد التغليظ، والتشديد فالإيلاء واحد، واليمين ثلاث في قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف.
# وإذا تعدد المجلس تعدد الإيلاء، واليمين، وتمامه فيها، وأما الثانية، وهو
~~ما إذا قال والله لا أقربك سنة إلا يوما، وأن المولي من لا يمكنه القربان
~~في المدة إلا بشيء يلزمه، ويمكنه هاهنا القربان من غير شيء يلزمه لأن
~~المستثنى يوم منكر، ولو قربها في يوم صار موليا إذا غربت الشمس من ذلك
~~اليوم، ولا يكون موليا بمجرد القربان بخلاف قوله سنة إلا مرة فإنه إذا
~~قربها صار موليا من ساعته، ولا بد فيها من كون الباقي من السنة أربعة أشهر
~~فأكثر ذكره الإسبيجابي، قيد بالإيلاء لأن في الإجارة ينصرف إلى اليوم
~~الأخير من السنة لأن الصرف إلى الأخير لتصحيحها فإنها لا تصح مع التنكير،
~~ولا كذلك اليمين في الإيلاء، وأما اليمين في غيره ms2050 فقالوا ينصرف إلى الأخير
~~كقوله، والله أكلم فلانا سنة إلا يوما فاحتاجوا إلى الفرق بين اليمينين،
~~وفرق صاحب النهاية بأن المعنى الحامل، وهو المغايظة المقتضية لعدم كلامه في
~~الحال منظور فيه بأنه مشترك الإلزام إذ الإيلاء أيضا يكون عن المغايظة كذا
~~في فتح القدير تبعا للشارح، وقد يقال لا يلزم في الإيلاء أن يكون عن مغايظة
~~كما إذا كان برضاها لخوف غيل على ولدها، وعدم موافقة مزاجهما، ونحوه
~~فيتفقان عليه لقطع لجاج النفس كما صرح به في فتح القدير أول الباب، ولم
~~يتنبه له هنا، وتأجيل الدين كالإجارة، وقيد باليوم لأنه لو قال إلا نقصان
~~يوم انصرف إلى الأخير لأن
PageV04P070
# النقصان منها لا يكون إلا من آخرها عرفا، والتقييد
~~بالسنة اتفاقي لأنه لو أطلق فقال لا أقربك إلا يوما لا يكون موليا أيضا لكن
~~إذا قربها هنا صار موليا مطلقا.
# وكذا لا فرق بين الاقتصار على اليوم وبين وصفه بقوله إلا يوما أقربك فيه
~~في كونه لا يكون موليا لكن هنا لا يصير موليا أبدا قربها أو لا بخلاف ما
~~تقدم، وقيد بالاستثناء لأنه لو قال لا أقربك سنة كان موليا، ووقع عليه
~~طلقتان فقط إذا تركها السنة كلها، ولا تقع الثالثة كذا في الولوالجية، وأما
~~المسألة الثالثة، وهو ما إذا كان في بلدة، وامرأته في أخرى فحلف لا يدخل
~~البلدة التي هي فيها لأنه يمكنه القربان من غير شيء يلزمه بالإخراج من
~~البلد بوكيله أو نائبه قبل مضي المدة فإن كان لا يمكنه بأن كان بينهما
~~ثمانية أشهر صار موليا على ما في جوامع الفقه، وأما على ما ذكره قاضي خان
~~فالعبرة لأربعة أشهر، والذي يظهر ضعفه لإمكان خروج كل منهما إلى الآخر
~~فيلتقيان في أقل من ذلك، وقدمنا بعض مسائل الإيلاء المغيا بغاية عن
~~الجوهرة، وفي الجامع للصدر الشهيد الغاية كالشرط قال لا أقربك حتى أقتل أو
~~تقتلي أو أقتلك أو تقتليني أو أملكك أو تملكيني أو ما دام النكاح بيننا فهو
~~مول، وحتى أشتريك لا خلافا لزفر ms2051 دليله التعليق، ولو قال حتى أعتق عبدي أو
~~أطلق امرأتي صار موليا خلافا لأبي يوسف، ولو قال حتى أقتله أو أضربه أو
~~يأذن لي لا لإمكان الغاية فإن وحدت الغاية سقطت اليمين.
# وكذا إن تعذرت عندهما خلافا لأبي يوسف، وهي معروفة، ولو قال حتى أقتلك أو
~~فلانا، وقتله بطلت، وإن مات صار موليا بعده، ولو قال حتى تموت أو يموت،
~~ومات بطلت قال في رجب لا أقربك حتى أصوم شعبان فأفطر أول يوم منه أو عمل ما
~~لا يستطيع معه الصوم بطلت يمينه ، وعند أبي يوسف يصير موليا من وقت التعذر،
~~وعند محمد من وقت اليمين، وخالف أصله، ولو قال حتى أصوم المحرم فهو مول
~~بالاتفاق، وكذا حتى تخرج الدابة أو تطلع الشمس من مغربها. اه. .
# (قوله وإن حلف بحج أو صوم أو عتق أو صدقة أو طلاق أو آلى من المطلقة
~~الرجعية فهو مول) هذا شروع في القسم الثاني من الإيلاء، وهو الإيلاء
~~المعنوي، وهو اليمين بتعليق ما يستشقه على القربان كإن قربتك فلله علي حج،
~~وخرج اليمين بما لا يستشقه كإن قربتك فلله علي صلاة ركعتين أو فلله علي
~~صلاة ركعتين في بيت المقدس لأنه لا يلزمه بتعيين المكان شيء عندنا فله
~~صلاتهما في غيره كما خرج فعلي اتباع جنازة أو سجدة تلاوة أو قراءة القرآن
~~أو تسبيحة، ودخل ما لو قال فلله علي مائة ركعة لأنه يشق على النفس كما في
~~فتح القدير بحثا، وإطلاق أن الصلاة مما لا يستشقه كما فعل الشارح مما لا
~~ينبغي هذا إن علل الصلاة بما لا يستشق أما إذا علل بأن الصلاة لا يحلف بها
~~عادة كما في شرح المجمع للمصنف قال فالتحق بصلاة الجنازة، وسجدة التلاوة
~~فلا فرق بين الركعتين ومائة ركعة كما لا يخفى، ودخل الهدي والاعتكاف
~~واليمين، وكفارة اليمين، وذبح الولد لأنه يلزمه بالنذر به ذبح شاة عندنا
~~كما في البدائع، وأراد بالصوم غير المعين كقوله فلله علي صوم يوم أو شهر،
~~والمعين إن كان بمدة الإيلاء أو ms2052 أكثر كقوله فلله علي صوم أربعة أشهر أولها
~~هذا الشهر مثلا.
# وأما إذا كان بأقل منها كقوله فلله علي صوم هذا الشهر فليس بمول لأنه
~~يمكنه ترك القربان إلى أن يمضي ذلك ثم يطأها بلا شيء يلزمه، وأطلق العتق
~~فشمل عتق العبد المعين كقوله فلله علي عتق هذا العبد، وغيره كقوله فلله علي
~~عتق عبد سواء كان منجزا أو معلقا حتى لو قال فكل مملوك اشتريته فهو حر صار
~~موليا خلافا لأبي يوسف كما أطلق الطلاق فشمل طلاقها وطلاق غيرها منجزا أو
~~معلقا حتى لو قال فكل امرأة أتزوجها من أهل الإسلام طالق صار موليا، وفي
~~التلخيص من باب الإيلاء يكون في موطنين، وفي إن قربتك فأنت طالق كلما
PageV04P071
# دخلت فليس بمول لأن له مدفعا بالترك أو بحمل الغير
~~بخلاف فكل مملوك أملك حر، أو أخر الجزاء كان موليا للإعراض اه.
# ومن باب الفيء في اليمين قال إن قربتك فعبداي حران فباع أحدهما ثم
~~اشتراه، وباع الآخر أو قدم بيعه فهو مول من وقت شرائه، وفي فأحدهما حر من
~~وقت اليمين. اه.
# ولو باع العبد المعين سقط الإيلاء لأنه صار بحال يمكنه قربانها بغير شيء
~~يلزمه، ولو ملكه بسبب شراء أو غيره عاد الإيلاء من وقت الملك إن لم يكن
~~وطئها قبله فإن كان وطئها قبل تجدد الملك لم يعد لسقوط الإيلاء، ولو مات
~~العبد المعين قبل البيع سقط الإيلاء لقدرته على الوطء بغير شيء، وعلى هذا
~~التفصيل موت المرأة المعلق طلاقها أو إبانتها ثم تزوجها، وفي الجامع للصدر
~~قال أنت طالق ثلاثا قبل أن أقربك بشهر أو قبل أن أقربك بشهر إذا قربتك لا
~~يصير موليا قبل الشهر، وبعده يصير إلا إذا قربها فيه، والثاني تأكيد بخلاف
~~والله لا أقربك إن قربتك للتعليق قال أنت طالق قبل أن أقربك يتنجز، وقيل
~~لا، ويصير موليا. اه. وفي الخانية قال لامرأته إن قربتك فعبدي هذا حر فمضت
~~أربعة أشهر، وخاصمته إلى القاضي، وفرق بينهما ثم أقام العبد البينة أنه حر
~~الأصل ms2053 فإن القاضي يقضي بحريته، ويبطل الإيلاء، وترد المرأة إلى زوجها لأنه
~~تبين أنه لم يكن موليا اه.
# وأما صحة الإيلاء من المطلقة رجعيا، وإن لم يكن لها حق في الوطء فباعتبار
~~أن وطأها مباح فإن كانت تعتد بالإقراء فلاحتمال امتداد عدتها حتى تمضي مدة
~~الإيلاء فتبين، وإن كانت بالأشهر فلاحتمال أن يراجعها قبل مضيها فإن لم
~~يراجعها حتى مضت عدتها قبل مضيها سقط الإيلاء لفوات محله.
# (قوله ومن المبانة والأجنبية لا) أي لا يصح الإيلاء لفوات محله، وهو
~~الزوجة، ولو وطئها كفر لانعقادها في حق وجوب الكفارة عند الحنث لأن انعقاد
~~اليمين يعتمد التصور حسا لا شرعا ألا ترى أنها تنعقد على ما هو معصية، وفي
~~الخانية رجل آلى من امرأته ثم طلقها تطليقة بائنة إن مضت أربعة أشهر من وقت
~~الإيلاء، وهي في العدة طلقت أخرى بالإيلاء، وإن انقضت عدتها ثم تمت مدة
~~الإيلاء لا يقع الطلاق بالإيلاء رجل آلى من امرأته ثم طلقها ثم تزوجها إن
~~تزوجها قبل انقضاء العدة كان الإيلاء على حاله حتى لو تمت أربعة أشهر من
~~وقت الإيلاء يقع عليها تطليقة أخرى بحكم الإيلاء، وإن تزوجها بعدما طلقها
~~بعد انقضاء العدة كان موليا تعتبر مدة الإيلاء من وقت التزوج اه.
### | [ومدة إيلاء الأمة]
# (قوله ومدة إيلاء الأمة شهران) لأن الرق منصف أطلقه فشمل ما إذا كان
~~الزوج حرا أو عبدا ذكره الإسبيجابي، ولا يرد عليه الإيلاء من أمته لأن شرطه
~~المحلية، وهي بالزوجية كما قدمناه، ولو طلقها زوجها بعد الإيلاء رجعيا أو
~~بائنا ثم أعتقت في المدة انتقلت المدة إلى مدة إيلاء الحرائر ذكره
~~الإسبيجابي، وفي الجامع الكبير للصدر الشهيد تحته حرة، وأمة حلف لا يقرب
~~إحداهما، ومضى شهران بانت الأمة لسبق مدتها فلو عتقت قبلها كملت مدتها،
~~وكذا لو أبانها ثم عتقت بخلاف العدة فلو مضت مدة أخرى بانت الحرة، وعند أبي
~~يوسف لا، وتتعين له الأمة كالحنث فإن تزوجها بعد
PageV04P072
# البينونة عاد إيلاؤها، وكذا هما لكن إن رتب بانت
~~الأولى عند تمام ms2054 مدتها من وقت العقد، والثانية بمدة ثانية بخلاف ما لو بانت
~~قبلها قال لامرأته، وأمته ، والله لا أقرب إحداكما لم يكن موليا، وكذا لو
~~أعتق الأمة ثم تزوجها، ومن وطئها كفر، ويمكنه تركه كالأجنبية بخلاف واحدة
~~منكما لعمومه، وعلى هذا لو قال لزوجتيه لا أقرب إحداكما، أو واحدة منكما
~~لعمومه استحسانا قال إن قربت إحداكما فالأخرى علي كظهر أمي، وبانت إحداهما
~~بالإيلاء أو بغيره بطل إيلاء الأخرى بخلاف فالأخرى طالق ما دامت في العدة،
~~ولو قال فإحداكما أو فواحدة أو فهي لا لتعينها قال إن اشتريت جارية فهي حرة
~~صح فيمن في ملكه دون من يملكها خلافا لزفر.
# (قوله وإن عجز المولى عن وطئها بمرضه أو مرضها أو بالرتق أو بالصغر أو
~~بعد مسافة ففيؤه أن يقول فئت إليها) لأنه أذاها بذكر المنع فيكون إرضاؤها
~~بالوعد باللسان أراد ببعد المسافة أن يكون بينهما مسافة لا يقدر على قطعها
~~في مدة الإيلاء فإن قدر لا يصح فيؤه باللسان كما في البدائع، وقيد بالقول
~~لأن المريض لو فاء بقلبه لا بلسانه لا يعتبر كذا في الخانية، وليس مراده
~~خصوص لفظ فئت إليها بل ما يدل عليه كقوله رجعتك أو راجعتك أو ارتجعتك أو
~~أبطلت الإيلاء أو رجعت عما قلت: ونحوه، ودخل تحت العجز أن تكون ممتنعة منه
~~أو كانت في مكان لا يعرفه، وهي ناشزة أو حال القاضي بينهما لشهادة الطلاق
~~الثلاث للتزكية أو كانت محبوسة أو محبوسا إذا لم يقدر على مجامعتها في
~~السجن فإن قدر عليه ففيؤه الجماع كذا في غاية البيان، وقيد بما ذكره من
~~أنواع العجز الحقيقي احترازا عن العجز الحكمي مثل أن يكون محرما وقت
~~الإيلاء وبينه وبين الحج أربعة أشهر فعندنا لا يكون فيؤه إلا بالجماع لأنه
~~المتسبب باختياره بطريق محظور فيما لزمه فلا يستحق تخفيفا، وأراد بكون
~~الفيء باللسان معتبرا مبطلا للإيلاء في حق الطلاق أما في حق بقاء اليمين
~~باعتبار الحنث فلا حتى لو وطئها بعد الفيء باللسان في مدة الإيلاء لزمته
~~الكفارة لتحقق ms2055 الحنث، وفي البدائع، ومن شروط صحة الفيء بالقول قيام ملك
~~النكاح وقت الفيء بالقول، وهو أن يكون في حال ما يفيء إليها زوجته غير
~~بائنة منه فإن كانت بائنة منه ففاء بلسانه لم يكن ذلك فيئا، ويبقى الإيلاء
~~لأن الفيء بالقول حال قيام النكاح، وإنما يرفع الإيلاء في حق حكم الطلاق
~~بحصول إيفاء حقها به، ولا حق لها حالة البينونة بخلاف الفيء بالجماع فإنه
~~يصح بعد ثبوت البينونة حتى لا يبقى الإيلاء بل يبطل لأنه حنث بالوطء فانحلت
~~اليمين، وبطلت، ولم يوجد الحنث هاهنا فلا تنحل اليمين فلا يرتفع الإيلاء
~~اه.
# (قوله وإن قدر في المدة ففيؤه الوطء) لكونه خلفا عنه، فإذا قدر على الأصل
~~قبل حصول المقصود بالبدل بطل كالمتيمم إذا رأى الماء في صلاته قيد بكونه في
~~المدة لأنه لو قدر عليه بعدها لا يبطل، وشمل كلامه ما إذا كان قادرا وقت
~~الإيلاء ثم عجز بشرط أن يمضي زمان يقدر على وطئها بعد الإيلاء، وما إذا كان
~~عاجزا وقته ثم قدر في المدة، وأما لو آلى إيلاء مؤبدا، وهو مريض فبانت بمضي
~~المدة ثم صح، وتزوجها، وهو مريض ففاء بلسانه لم يصح عندهما خلافا لأبي
~~يوسف، وصححوا قوله كذا في فتح القدير، وفي الجامع الكبير للصدر الجماع أصل،
~~واللسان خلفه آلى في مرضه، وفاء بلسانه بطل إيلاؤه في حق الطلاق فإن صح قبل
PageV04P073
# تمام المدة تبطل لقدرته على الأصل كالمتيمم، ولو لم
~~يفئ حتى بانت فصح ثم مرض فتزوجها ففيؤه بالجماع، وعن أبي يوسف وزفر لأنه
~~حرام كالخلوة لكنه بتقصيره كمن أحرم بالحج ثم آلى أو آلى، وهو صحيح ثم بانت
~~ثم مرض، وتزوجها بخلاف إن تزوجتك فوالله لا أقربك آلى في مرضه ثم أعاده بعد
~~عشرة أيام، وصح في بعض المدة فكما مر اه.
# (قوله أنت علي حرام إيلاء إن نوى التحريم أو لم ينو شيئا) لأن الأصل في
~~تحريم الحلال إنما هو اليمين عندنا على ما سنذكره في الأيمان إن شاء الله
~~تعالى، ولا فرق في ms2056 الأحكام كلها بين أن يذكر كلمة علي أو لم يذكر ما ذكره
~~في خزانة الأكمل عن العيون من أنه لو قال أنت حرام أو بائن، ولم يقل مني
~~فهو باطل سهو منه حيث نقله عن العيون، وفي العيون ذكر ذلك من جانب المرأة
~~فقال لو جعل أمر امرأته بيدها فقالت للزوج أنت علي حرام أو أنت مني بائن أو
~~حرام أو أنا عليك حرام أو بائن وقع، ولو قالت أنت بائن أو حرام، ولم تقل
~~مني فهو باطل، ووقع في بعض نسخ العيون، ولو قال بغير تاء التأنيث فظن صاحب
~~الأكمل أنها مسألة مبتدأة، وظن أنه لو قال ذلك الرجل لامرأته فهو باطل قال
~~- رضي الله عنه - وعند هذا ازداد سهو شيخنا نجم الدين البخاري فزاد فيها
~~لفظة لها فقال لو قال لها أنت حرام أو بائن فهو باطل، والمسألة مع تاء
~~التأنيث مذكورة في الواقعات الكبرى المرتبة، وغير المرتبة في مسائل العيون
~~فعرف به سهوهما كذا في القنية قيد بالزوج لأن الزوجة لو قالت لزوجها أنا
~~عليك حرام أو حرمتك صار يمينا حتى لو جامعها طائعة أو مكرهة تحنث بخلاف ما
~~لو حلف لا يدخل هذه الدار فأدخل فيها مكرها لا يحنث، ومعناه أدخل محمولا،
~~ولو أكره على الدخول فدخل مكرها حنث كذا في البزازية، وحرمتك علي أو لم يقل
~~علي أو أنت محرمة علي أو حرام علي أو لم يقل علي أو أنا عليك حرام أو محرم
~~أو حرمت نفسي عليك بمنزلة أنت علي حرام كما في البزازية.
# وقوله أنت علي كالحمار أو الخنزير أو ما كان محرم العين فهو كقوله أنت
~~علي حرام كما في البزازية (قوله وظهار إن نواه) أي الظهار، وهذا عندهما،
~~وقال محمد ليس بظهار لانعدام التشبيه بالمحرمة، وهو ركن فيه، ولهما أنه
~~أطلق الحرمة، وفي الظهار نوع حرمة، والمطلق يحتمل المقيد كذا في الهداية
~~تبعا للقدوري وشمس الأئمة، وليس الخلاف مذكورا في ظاهر الرواية، ولذا لم
~~يذكره الحاكم الشهيد في مختصره، ولا الطحاوي ms2057 (قوله وكذب إن نوى الكذب) لأنه
~~نوى حقيقة كلامه إذ حقيقته وصفها بالحرمة، وهي موصوفة بالحل فكان كذبا،
~~وأورد لو كان حقيقة كلامه لانصرف إليه بلا نية لكنكم تقولون عند عدم النية
~~ينصرف إلى اليمين.
# والجواب أن هذه حقيقة أولى فلا تنال إلا بالنية واليمين الحقيقة الثانية
~~بواسطة الاشتهار، وقيل لا يصدق قضاء، وقال شمس الأئمة السرخسي بل فيما بينه
~~وبين الله تعالى لكونه يمينا ظاهرا لأن تحريم الحلال يمين بالنص فلا يصدق
~~قضاء في نيته خلاف الظاهر، وهذا هو الصواب على ما عليه العمل، والفتوى كما
~~سنذكره، والأول قول الحلواني، وهو ظاهر الرواية، ولكن الفتوى على العرف
~~الحادث كذا في فتح القدير، وفيه نظر لأن العمل والفتوى إنما هو في انصرافه
~~إلى الطلاق من غير نية لا في كونه يمينا، وفي المصباح الكذب بفتح الكاف،
~~وكسر الذال، وبكسر الكاف وسكون الذال هو الإخبار عن الشيء بخلاف ما هو سواء
~~فيه العمد، والخطأ، ولا، واسطة بين الصدق، والكذب على مذهب أهل السنة،
~~والإثم يتبع العمد اه.
# (قوله: وبائنة إن نوى الطلاق) سواء نوى واحدة أو ثنتين (قوله وثلاث إن
~~نواه) أي الثلاث لأن الحرام من الكنايات، وهذا حكمها، وقدمنا أن النية شرط
~~في الحالة المطلقة أي الخالية عن الغضب، والمذاكرة، وأما مع أحدهما فليست
~~شرطا للوقوع قضاء، وشمل قوله وبائنة إن نوى الطلاق ما إذا طلقها واحدة
PageV04P074
# ثم قال لها أنت علي حرام ناويا ثنتين فإنه، وإن تم به
~~الثلاث لم يقع بالحرام إلا واحدة، وقوله في فتح القدير لم يقع شيء سبق قلم،
~~وعبارة غيره لم تصح نيته بخلاف ما إذا نوى الثلاث به فإنه يصح، ويقع ثنتان
~~تكملة للثلاث كما في الخانية، وقدمناه، وفي البزازية أنت علي حرام ألف مرة
~~يقع واحدة، وفي كل موضع تشترط النية ينظر المفتي إلى سؤال السائل إن قال
~~قلت كذا هل يقع يقول نعم إن نويت، وإن قال كم يقع يقول واحدة، ولا يتعرض
~~لاشتراط النية لأن كم عبارة عن عدد الواقع، ms2058 وذلك يقتضي أصل الواقع، وهذا
~~حسن اه.
# ثم قال فيها قال لها مرتين أنت علي حرام، ونوى بالأول الطلاق، وبالثاني
~~اليمين فعلى ما نوى قال لامرأتيه أنتما علي حرام، ونوى الثلاث في إحداهما،
~~والواحدة في الأخرى صحت نيته عند الإمام، وعليه الفتوى، ولو قال نويت
~~الطلاق في إحداهما، واليمين في الأخرى عند الثاني يقع الطلاق عليهما،
~~وعندهما كما نوى قال لثلاث أنتن علي حرام، ونوى الثلاث في الواحدة، واليمين
~~في الثانية، والكذب في الثالثة طلقت ثلاثا، وقيل هذا على قول الثاني، وعلى
~~قولهما ينبغي أن يكون ما نوى. اه. .
# (قوله وفي الفتاوى إذا قال لامرأته أنت علي حرام، والحرام عنده طلاق،
~~ولكن لم ينو طلاقا وقع الطلاق) يعني قضاء لما ظهر من العرف في ذلك حتى لو
~~قال لامرأته إن تزوجتك فحلال الله علي حرام فتزوجها تطلق، ولهذا لا يحلف به
~~إلا الرجال قيدنا بالقضاء لأنه لا يقع الطلاق ديانة بلا نية، وذكر الإمام
~~ظهير الدين لا نقول لا تشترط النية لكن يجعل ناويا عرفا فإن قلت إذا وقع
~~الطلاق بلا نية ينبغي أن يكون كالصريح فيكون الواقع رجعيا قلت المتعارف به
~~إيقاع البائن كذا في البزازية فلو قال المصنف، ويقع البائن لكان أولى،
~~وقوله أنت معي في الحرام بمنزلة قوله أنت علي حرام، وكذا قوله حلال
~~المسلمين علي حرام، وفي المواضع التي يقع الطلاق بلفظ الحرام إن لم تكن له
~~امرأة إن حنث لزمته الكفارة والنسفي على أنه لا تلزمه، وإن كان له أكثر من
~~زوجة واحدة قال في الفتاوى يقع على كل تطليقة واحدة بخلاف الصريح فإنه لا
~~يقع إلا واحدة فيما إذا قال امرأته طالق، وله أكثر من واحدة، وأجاب شيخ
~~الإسلام الأوزجندي أنه لا يقع إلا على واحدة، وإليه البيان، وهو الأشبه كذا
~~في البزازية، والخلاصة، والذخيرة، وفي فتح القدير، وعندي أن الأشبه ما في
~~الفتاوى لأن قوله حلال الله أو حلال المسلمين يعم كل زوجة فإذا كان فيه عرف
~~في الطلاق يكون بمنزلة قوله هن ms2059 طوالق لأن حلال الله يشملهن على سبيل
PageV04P075
# الاستغراق لا على سبيل البدل كما في قوله إحداكن
~~طالق، وحيث وقع الطلاق بهذا اللفظ وقع بائنا اه.
# ويوجد في بعض النسخ، وفي الفتاوى، وفي بعضها، وفي الفتوى، والأولى لا يدل
~~على أنه هو المفتى به مع أن هذا القول هو المفتى به عند المتأخرين، ولذا
~~قال في البزازية، ومشايخنا أفتوا في أنه لو قال أنت علي حرام، والحلال عليه
~~حرام أو حلال الله عليه حرام أو حلال المسلمين عليه حرام أن الكل بائن بلا
~~نية، وإذا حلف بهذه الألفاظ على فعل في المستقبل ففعل، وليست له امرأة عليه
~~الكفارة، وإذا كان له امرأة وقت الحلف، وماتت قبل الشرط أو بانت لا إلى عدة
~~ثم باشر الشرط الصحيح أنه لا تطلق امرأته المتزوجة، وعليه الفتوى لأن حلفه
~~صار حلفا بالله تعالى وقت الوجود فلا ينقلب طلاقا خالعها ثم قال حلال الله
~~علي حرام إن شرب إلى سنة، وشرب لا يقع لعدم الملك، والإضافة إليه، ولو قال
~~لها إن تزوجتك فحلال الله علي حرام فتزوجها تطلق قال بعضهم، والصحيح خلافه
~~لوقوعه على القائمة لا على المتزوجة فلو لم تكن في نكاحه وقت وجود الشرط
~~امرأة لا يقع على فلانة أيضا، وتمامه في البزازية.
# وفي قوله حلال الله عليه حرام، وله امرأتان، ولم تكن له نية طلقتا، وإن
~~نوى إحداهما دين لا في القضاء، وفتوى الإمام الأوزجندي على أنه يقع على
~~واحدة، وعليه البيان، وقد ذكرناه، وفي الظهيرية حلف بهذه الألفاظ أنه لم
~~يفعل كذا، وكان فعله، وله امرأتان، وأكثر بن، وإن ليست له امرأة فلا شيء
~~عليه لأنه إن حمل على الطلاق فلا يراد به شيء آخر، وإن حمل على اليمين فهو
~~غموس، وفي فوائد شيخ الإسلام قال حلال الله عليه حرام إن فعل كذا، وفعله،
~~وحلف بطلاق امرأته إن فعل كذا، وفعله، وله امرأتان فأراد أن يصرف هذين
~~الطلاقين في واحدة منهما أشار في الزيادات إلى أنه يملك ذلك، وفي الذخيرة
~~إن فعل ms2060 كذا فحلال الله عليه حرام ثم حلف كذلك على فعل آخر، وحنث في الأول،
~~ووقع الطلاق على امرأته ثم حنث في اليمين الثانية، وهي في العدة قيل لا
~~يقع، والأشبه الوقوع لالتحاق البائن بالبائن إذا كان معلقا قالت أنا عليك
~~حرام لا أدري أحلال أم حرام لا يقع شيء قال بين يدي أصحابه من كانت امرأته
~~عليه حراما فليفعل هذا الأمر ففعله واحد منهم قال في المحيط هذا إقرار منه
~~بحرمتها عليه في الحكم، وقيل لا يكون إقرارا بالحرمة قال ثلاث مرات حلال
~~الله عليه حرام إن فعل كذا وجد الشرط وقع الثلاث كذا في البزازية، والله
~~سبحانه وتعالى أعلم
PageV04P076
### | (باب الخلع)
#  لما اشترك مع الإيلاء في أن كلا منهما قد يكون معصية، وقد يكون مباحا،
~~وزاد الخلع عليه بتسمية المال أخر عنه لأنه بمنزلة المركب من المفرد، وقدما
~~على الظهار واللعان لأنهما لا ينفكان عن المعصية، وهو لغة النزع يقال خلعت
~~النعل، وغيره خلعا نزعته، وخالعت المرأة زوجها مخالعة إذا افتدت منه وطلقها
~~على الفدية فخلعها هو خلعا، والاسم الخلع بالضم، وهو استعارة من خلع اللباس 
~~لأن كل واحد منهما لباس للآخر فإذا فعلا ذلك فكان كل واحد نزع لباسه عنه
~~كذا في المصباح، وشرعا على ما اخترناه إزالة ملك النكاح المتوقفة على
~~قبولها بلفظ الخلع أو ما في معناه وقولي هذا أولى من قول بعض الشارحين أخذه
~~المال بإزالة ملك النكاح لمغايرته المفهوم اللغوي من كل وجه، والأصل أن
~~يتحد جنس المفهومين، ويزاد في الشرعي قيد لإخراج اللغوي، ولأنه يرد عليه
~~الطلاق على مال، وليس مساويا له في جميع أحكامه لاستقلال حكم الخلع بإسقاط
~~الحقوق، وإن اشتركا في البينونة، ويرد عليه أيضا ما إذا عري عن البدل كما
~~سنذكره.
# وقولي أيضا أولى مما اختاره في فتح القدير من أنه إزالة ملك النكاح ببدل
~~بلفظ الخلع لأنه يرد عليه ما إذا قال خالعتك، ولم يسم شيئا فقبلت فإنه خلع
~~مسقط للحقوق كما في الخلاصة إلا أن يقال مهرها الذي ms2061 سقط به بدل فلم يعر عن
~~البدل فإن قلت لو كانت قبضت جميع المهر ما حكمه قلت ذكر قاضي خان أنها ترد
~~عليه ما ساق إليها من الصداق كما ذكره الحاكم الشهيد في المختصر وخواهر
~~زاده، وأخذ به ابن الفضل قال القاضي، وهذا يؤيد ما ذكرنا عن أبي يوسف أن
~~الخلع لا يكون إلا بعوض اه. وسيأتي تمامه آخر الباب.
# وإنما قيدنا بالمفاعلة لأنه لو قال خلعتك ناويا وقع بائنا غير مسقط كما
~~سيأتي، وهو خارج عن تعريفنا بقولنا المتوقفة على قبولها لعدم توقفه كما في
~~الخلاصة، ويرد عليه أيضا ما إذا كان بلفظ المباراة فإنه يقع به البائن،
~~وتسقط الحقوق كالخلع بلفظه، وما إذا كان بلفظ البيع والشراء فإنه خلع مسقط
~~للحقوق على ما صححه في الصغرى، وإن صرح قاضي خان بخلافه فلذا زدنا في
~~تعريفنا أو ما في معناه، واستفيد من قولنا إزالة ملك النكاح أنه لو خالع
~~المطلقة رجعيا بمال فإنه يصح، ويجب المال، ولو خالعها بمال ثم خالعها في
~~العدة لم يصح كما في القنية، ولكن يحتاج إلى الفرق بين ما إذا خالعها بعد
~~الخلع حيث لم يصح وبين ما إذا طلقها بمال بعد الخلع حيث يقع، ولا يجب
~~المال، وقد ذكرناه في آخر الكنايات، وخرج الخلع بعد الطلاق البائن، وبعد
~~الردة فإنه غير صحيح فيهما فلا يسقط المهر، ويبقى له بعد الخلع ولاية الجبر
~~على النكاح في الردة كما في البزازية.
# (قوله الواقع به، وبالطلاق على مال طلاق بائن) أي بالخلع الشرعي أما
~~الخلع فقوله - عليه الصلاة والسلام - الخلع تطليقة بائنة، ولأنه يحتمل
~~الطلاق حتى صار من الكنايات، والواقع بالكناية بائن، وفي الخلاصة، ولو قضى
~~بكون الخلع فسخا قيل ينفذ، وقيل لا. اه.
# والظاهر الأول لأنه قضى في فصل مجتهد فيه، ومذهبنا قول الجمهور، ومن
~~العلماء
PageV04P077
# من قال بعدم مشروعيته أصلا، ومنهم من قيده بما إذا
~~كرهته، وخاف أن لا يوفيها حقها، وأن لا توفيه، ومنهم من قال لا يجوز إلا
~~بإذن السلطان، وقالت الحنابلة ms2062 لا يقع به طلاق بل هو فسخ بشرط عدم نية
~~الطلاق فلا ينقص العدد، وقال قوم وقع به رجعي فإن راجعها رد البدل الذي
~~أخذه، وتمامه في فتح القدير أطلقه فشمل ما إذا كان بغير عوض أيضا، وما إذا
~~وقع بلفظ الخلع أو البيع أو المباراة، وما إذا لم ينو الطلاق به، ولكن بشرط
~~ذكر العوض حتى لو قال لم أعن الطلاق مع ذكره لا يصدق قضاء، ويصدق ديانة لأن
~~الله تعالى عالم بما في سره لكن لا يسع المرأة أن تقيم معه لأنها كالقاضي
~~لا تعرف منه إلا الظاهر كذا في المبسوط، وحال مذاكرة الطلاق كالنية كذا في
~~الخانية، وفي البزازية ادعى الاستثناء أو الشرط في الخلع، وكذبته فيه
~~فالقول له إلى أن قال، والفتوى على صحة دعوى المغير والمبطل إلا إذا ظهر ما
~~ذكرنا من التزام البدل أو قبضه أو نحوه ادعى الاستثناء، وقال قبضت ما قبضت
~~منك بحق لي عليك، وقالت بل لبدل الخلع فالقول له لأنه أنكر وجوب البدل
~~عليها، وأقر أن له عليها مالا واحدا لا مالين، والمرأة مقرة أن له عليها
~~مالا آخر فيكون القول له بخلاف ما إذا لم يدع الاستثناء لأنه يدعي عليها
~~بدل الخلع، وهي تنكر فالقول لها اه.
# وأما إذا لم يذكر العوض فهو من الكنايات فيتوقف على النية أو مذاكرة
~~الطلاق إن كان بلفظ الخلع أو المباراة، وإن كان بلفظ البيع كبعت نفسك أو
~~طلاقك فلا لأنه خلاف الظاهر، وقد أفاد بوقوع البائن حكمه، وسيأتي بيان صفته
~~أنه يمين من جانبه معاوضة من جانبها فلا يصح رجوعه عنه، ولا يبطل بقيامه عن
~~المجلس، وصح مضافا منه، وانعكست الأحكام في حقها لو بدأت كما سيأتي، ولم
~~يذكر شرطه لأن شرطه شرط الطلاق، ولكن لا بد من القبول منها حيث كان على مال
~~أو كان بلفظ خالعتك أو اختلعي، ولذا قال في المحيط لو قال لها اختلعي فقالت
~~اختلعت تطلق، ويسقط المهر لأن قول اختلعي أمر بالطلاق بلفظ الخلع، والمرأة
~~تملك ms2063 الطلاق بأمر الزوج فصار بمنزلة ما لو قال لها طلقي نفسك طلاقا بائنا
~~بخلاف قوله اشتري نفسك مني فقالت اشتريت لا تطلق ما لم يقل الزوج بعت لأنه
~~أمر بالخلع الذي هو معاوضة لأن الشراء معاوضة فلا يصح الأمر إذا لم يكن
~~البدل مذكورا معلوما، وأما إذا ذكر مالا جهولا بأن قال اخلعي نفسك بمال
~~فقالت اختلعت نفسي بألف درهم لا يتم الخلع، ولا تطلق حتى يقول الزوج خلعت
~~لأنه لم يصح تفويض الخلع إليها لأنه إذا ذكر المال كان خلعا حقيقة.
# والخلع لا يصح إلا بتسمية البدل، والبدل هاهنا مجهول فلم يصح، وإن ذكر
~~مالا معلوما بأن قال اخلعي نفسك بألف درهم فقالت اختلعت بألف درهم، ولم يقل
~~الزوج خلعت أو قالت المرأة خالعني بألف درهم فقال الزوج خالعت، ولم تقل
PageV04P078
# المرأة قبلت تم الخلع في رواية، ولم يتم في أخرى،
~~والكتابة والصلح عن دم العمد على الروايتين، وكذا لو قال اشتري ثلاث
~~تطليقات بكذا فقالت اشتريت بخلاف النكاح وفي النوادر، ولو قال لها اشتريت
~~مني ثلاث تطليقات بكذا فقالت اشتريت لا يتم الخلع ما لم يقل الزوج بعت، وهو
~~الصحيح إلا إذا أراد به التحقيق دون المساومة لأنه لم يوجد الأمر بالخلع،
~~والخلع معاوضة فلا يتم بركن واحد. اه.
# وفي جامع الفصولين كل طلاق وقع بشرط ليس بمال فهو رجعي، وفيه أن القبول
~~في المعلق إنما يكون بعد وجود الشرط، وفي الكافي القبول في المضاف إنما
~~يكون بعد وجود الوقت، ولا يصح القبول قبله لأن الإيجاب معلق بالشرط،
~~والمعلق بالشرط عدم قبل الشرط فلا يصح القبول قبل الإيجاب. اه.
# وفي التجنيس ما يفيد صحة القبول في المعلق قبل وجود الشرط فإنه قال لو
~~قال إن دخلت الدار فقد خلعتك على ألف فتراضيا عليه ففعلت صح الخلع، وفي
~~الوجيز كما في الكافي، وأقول: لو قيل بصحة القبول في المضاف قبل وجود الوقت
~~لانعقاده سببا للحال عندنا، وبعدم صحته في المعلق قبل وجود الشرط لعدم
~~انعقاده سببا للحال لكان حسنا ms2064 لتخريجه على الأصول، وفي المجتبى باع طلاقها
~~منها بمهرها فهو براءة من المهر، والطلاق رجعي، ويشترط في قبولها علمها
~~بمعناه.
# فلو قال لها اختلعي نفسك بكذا ثم لقنها بالعربية حتى قالت اختلعت، وهي لا
~~تعلم بذلك فالصحيح أنه لا يصح الخلع ما لم تعلم المرأة ذلك لأنه معاوضة
~~كالبيع بخلاف الطلاق والعتاق، والتدبير لأنه إسقاط محض، والإسقاط يصح مع
~~الجهل كذا في المحيط، وقولها فعلت في جواب قوله خلعت نفسك مني بكذا ليس
~~بقبول على الصحيح المختار إلا إذا أراد به التحقيق، ولو قالت لزوجها اخلعني
~~على ألف درهم فقال الزوج مجيبا لها أنت طالق صار كقوله خلعتك لأن هذا يحتمل
~~أن يكون جوابا فيجعل جوابا لها، وهو المختار كما في الخانية، ولو قال بعت
~~منك طلاقك بمهرك فقالت طلقت نفسي بانت منه بمهرها بمنزلة قولها اشتريت لأنه
~~يصح جوابا، ويصح ابتداء فيجعل جوابا لها، وقيل يقع رجعيا، والأول أصح، ولو
~~قال لها اخلعي نفسك فقالت قد طلقت لزمها المال إلا أن ينوي بغير مال، ولو
~~قال بعت منك تطليقة فقالت اشتريت يقع الطلاق رجعيا مجانا لأنه صريح، ولو
~~قال لها بعت نفسك منك فقالت اشتريت يقع الطلاق بائنا لأن هذا كناية، وهي
~~بائنة، ولو قال لها بعت منك أمرك بألف درهم إن اختارت نفسها في المجلس وقع
~~الطلاق، ولزمها المال لأنه ملكها الطلاق بالمال فإذا اختارت فقد تملكت، ولو
~~قال لامرأته كل امرأة أتزوجها فقد بعت طلاقها منك بدرهم ثم تزوج امرأة
~~فالقبول إليها بعد التزوج فإن قبلت بعد التزوج طلاقها أو طلقتها يقع، وإن
~~قبلت قبله لا يقع لأن هذا الكلام من الزوج خلع بعد التزوج فيشترط القبول
~~بعده.
# ولو قالت المرأة بعت منك مهري، ونفقة عدتي فقال اشتريت فالظاهر أنها لا
~~تطلق لأن الزوج ما باع نفسها، ولا طلاقها منها إنما اشترى مهرها، وهذا لا
~~يكون طلاقا لكن الأحوط أن يجدد النكاح كذا في المحيط، وفي القنية في باب
~~المعقود للمسائل التي لم يوجد فيها رواية، ولا ms2065 جواب شاف
PageV04P079
# للمتأخرين آخرها قالت لزوجها أبرأتك من المهر بشرط
~~الطلاق الرجعي فقال لها أنت طالق طلاقا رجعيا يقع بائنا للمقابلة في المال
~~كمسألة الزيادات أنت طالق اليوم رجعيا، وغدا أخرى بألف فالألف مقابل بهما،
~~وهما بائنتان أم رجعيا، وهل يبرأ الزوج لوجود الشرط صورة أو لا يبرأ اه.
# وفي الذخيرة أنت طالق الساعة واحدة، وغدا أخرى بألف درهم فقبلت وقعت
~~واحدة في الحال بنصف الألف، وأخرى غدا بغير شيء، وإن تزوجها قبل مجيء الغد
~~ثم جاء الغد تقع أخرى بخمسمائة أنت طالق الساعة واحدة أملك الرجعة، وغدا
~~أخرى بألف فقبلت وقعت واحدة للحال بغير شيء، وفي الغد أخرى بالألف، ولو قال
~~أنت طالق اليوم بائنة، وغدا أخرى بألف وقع للحال واحدة بائنة بغير شيء،
~~وغدا أخرى بالألف، ولو قال أنت طالق واحدة، وأنت طالق أخرى بألف فقبلت
~~وقعتا بألف، ولو قال أنت طالق الساعة واحدة أملك الرجعة، وغدا أخرى أملك
~~الرجعة بألف فقبلت انصرف البدل إليهما، وكذا لو قال أنت طالق الساعة ثلاثا،
~~وغدا أخرى بائنة بألف أو أنت طالق الساعة واحدة بغير شيء، وغدا أخرى بغير
~~شيء بالألف فالبدل ينصرف إليهما اه.
# (قوله ولزمها المال) أي في المسألتين لأنه ما رضي بخروج بضعها عن ملكه
~~إلا به فلزمها المال بالقبول، ولو قال وكان المسمى له لكان أولى ليشمل ما
~~إذا قبله غيرها، وسيأتي آخر الباب بيان خلع الفضولي إن شاء الله، وليشمل
~~الإبراء حتى لو قالت له أبرأتك عما لي عليك على طلاقي ففعل جازت البراءة،
~~وكان الطلاق بائنا، وكذا لو طلقها على أن تبرئه من الألف التي كفل بها
~~للمرأة من فلان صح، والطلاق بائن كما في البزازية، وقيد به احترازا عن
~~التأخير فإنه ليس بمال، وإنما تتأخر فيه المطالبة كما لو قالت له طلقني على
~~أن أؤخر مالي عليك فطلقها فإن كان للتأخير غاية معلومة صح التأخير، وإن لم
~~يكن له غاية معلومة لا يصح، والطلاق رجعي على كل حال كما في البزازية أيضا،
~~ولو قال ms2066 قد خلعتك على ألف قال ثلاث مرات فقبلت طلقت ثلاثا بثلاثة آلاف لأنه
~~لم يقع شيء إلا بقبولها لأن الطلاق يتعلق بقبولها في الخلع فوقع الثلاث عند
~~قبولها جملة بثلاثة آلاف، ولو قال بعت منك تطليقة بألف فقالت اشتريت ثم
~~قاله ثانيا، وثالثا كذلك، وقال إن أردت التكرار لا يصدق، ويقع الثلاث، ولم
~~يلزمها إلا بألف لأنها ملكت نفسها بالأولى، وقد صرح بالطلاق في اللفظة
~~الثانية، والثالثة، والصريح يلحق البائن كذا في المحيط، ولو اتفقا على
~~الخلع، وقالت بغير جعل فالقول لها لأن صحة الخلع لا تستدعي البدل فتكون
~~منكرة فيكون القول لها، ولو ادعت الخلع، والزوج ينكره فشهد أحدهما بألف،
~~والآخر بألف، وخمسمائة لا يقبل، ولا يثبت الخلع لأنها تحتاج إلى إثبات أن
~~الزوج علق الطلاق بقبول المال، والطلاق المعلق بقبول الألف غير الطلاق
~~المعلق بقبول الألفين إذ هما شرطان مختلفان فكان كل واحد يشهد بغير
PageV04P080
# ما يشهد به الآخر فلا يقبل، ولو كان الزوج هو المدعي،
~~وقد ادعى ألفا وخمسمائة، والمسألة بحالها تقبل على الألف لأن الطلاق وقع
~~بإقرار الزوج فبقي دعوى الزوج دينا مجردا، واتفق الشاهدان على الألف،
~~وانفرد أحدهما بزيادة خمسمائة فيقضى بما اتفقا عليه، وإن كان يدعي ألفا لا
~~يقبل، وقد كذب أحد شاهديه لما عرف، ويقع الطلاق بإقراره، وإذا شهد شاهدان
~~أنه طلقها قبل الخلع ثلاثا تسترد المال لأنها بمباشرة الخلع، وإن كانت مقرة
~~بصحة الخلع ظاهرا فإذا ادعت الفساد بعد ذلك صارت متناقضة في الدعوى إلا أن
~~البينة على الطلاق تقبل من غير دعوى فيثبت أنه أخذ المال بعد البينونة
~~فلزمه الرد كذا في المحيط أطلق في لزومها المال فشمل المكاتبة، ولكن لا
~~يلزمها المال إلا بعد العتق، ولو بإذن المولى لحجرها عن التبرع، ولو بإذن
~~كهبتها، وشمل الأمة، وأم الولد، ولكن بشرط إذن المولى فيلزمها للحال
~~لانفكاك الحجر بإذن المولى فظهر في حقه كسائر الديون في الجامع لو خلع
~~الأمة مولاها على رقبتها، وزوجها حر فالخلع واقع بغير شيء، ولو كان الزوج ms2067
~~مكاتبا أو عبدا أو مدبرا جاز الخلع، وصارت لسيد العبد، والمدبر لأنها لا
~~تصير مملوكة للزوج بل للمولى فلا يبطل النكاح، وفي الحر لو ملك رقبتها بعد
~~النكاح لبطل، ولو بطل بطل الخلع فكان في تصحيحه إبطاله، وأما المكاتب فإنه
~~يثبت له فيها حق الملك، وحق الملك لا يمنع بقاء النكاح فلا يفسد النكاح كما
~~لو اشترى زوجة أمة تحت عبد خلعها مولاها على عبد في يديه ثم استحق العبد
~~المخلوع عليه فلا شيء على المولى لأنه لم يضف العبد المخلوع عليه إلى نفسه،
~~ولا ضمنه فكان العقد مضافا إلى الأمة، وتباع الأمة في قيمة العبد المستحق
~~لأن المولى يملك إيجاب بدل الخلع عليها فظهر في حقه فتعلق برقبتها فإن كان
~~عليها دين آخر قبله بدأ به لأنه وجب باختيار المولى فلم يظهر في حق الغريم
~~كما في الصلح فإن بقي شيء يؤخذ من الأمة بعد العتق فإن كان المولى ضمن بدل
~~الخلع أخذ به كذا في المحيط، وفي الظهيرية امرأة قالت لزوجها اختلعت منك
~~بكذا، وهو ينسج كرباسا فجعل ينسج، وهو يخاصمها ثم قال خلعت قالوا إن لم يطل
~~ذلك فهو جواب. اه.
# وفي جامع الفصولين قال خالعتك بكذا درهما فجعلت المرأة تعد الدراهم فلما 
~~تم العد قالت قبلت ينبغي أن يصح اه.
# وفي كافي الحاكم، وإذا خلع الرجل امرأتيه على ألف درهم فإن الألف تنقسم
~~عليهما على قدر ما تزوجهما عليه من المهر. اه.
# وفي البزازية اختلعا، وهما يمشيان إن كان كلام كل منهما متصلا بالآخر صح،
~~وإن لم يكن متصلا لا يصح، ولا يقع الطلاق أيضا، ولو اختلعا، وزعمت تمام
~~الخلع، وادعى القيام ثم القبول فالقول له لأنه إنكار الخلع. اه.
# ودخل تحت الطلاق على مال لو طلقها على إعطاء المال لما في الخانية لو قال
~~لامرأته أنت طالق على أن تعطيني ألف درهم فقالت قبلت تطلق للحال، وإن لم
~~تعط ألفا كما لو قال لامرأته أنت طالق على دخولك الدار فقبلت تطلق للحال،
~~وإن لم تدخل ms2068 لأن كلمة على لتعليق الإيجاب بالقبول لا للتعليق بوجود القبول.
~~اه.
# ولو قال ولزمها المال إن لم تكن مريضة مرض الموت، ولا سفيهة، ولا مكرهة
~~لكان أولى لأن المحجورة بالسفه لو قبلت الخلع وقع، ولا يلزمها المال، ويكون
~~بائنا إن كان بلفظ الخلع رجعيا إن كان بلفظ الطلاق كما في شرح المنظومة،
~~وأما المريضة فقال في جامع الفصولين مريضة اختلعت من زوجها بمهرها ثم ماتت
~~ينظر إلى ثلاثة أشياء إلى ميراثه منها، وإلى بدل الخلع، وإلى ثلث مالها
~~فيجب أقلها لا الزيادة كذا في شحي، وفي خل في هذه الصورة لو لم يدخل بها
~~سقط نصف المهر بطلاقه، والنصف الآخر، وصية، وهو لغير الوارث فصح من الثلث
~~فلو دخل بها، وماتت بعد مضي العدة فكل المهر وصية، وتصح من الثلث إذ
~~الاختلاع تبرع، ولو ماتت في العدة هكذا عند أبي يوسف ومحمد إذ الزوج لم يبق
~~وارثا لرضاه بالفرقة، وعند أبي حنيفة يعطي الأقل من
PageV04P081
# ميراثه من بدل الخلع، ومن الثلث إذ اتهما في حق سائر
~~الورثة، ولم يتهما في الأقل، وهو نظير ما قلنا جميعا في طلاقها بسؤالها في
~~مرض الموت، وحاصل التفاوت بين مضي العدة، وعدم مضيها أنه بعد مضيها لا ينظر
~~إلى قدر حق الزوج في الميراث، وإنما ينظر إلى الثلث فيسلم للزوج قدر الثلث
~~من بدل الخلع، ولو أكثر من ميراثه، وقبل مضيها لا ينظر إلى الثلث، وإنما
~~ينظر إلى ميراثه فيسلم للزوج قدر إرثه من بدل الخلع دون ثلث المال لو ثلثه
~~أكثر كذا ط، ولو كان الزوج ابن عمها فلو لم يرث منها بأن كان لها عصبات أخر
~~أقرب منه فهو والأجنبي سواء، ولو يرثها بقرابة وماتت بعد مضيها ينظر إلى
~~بدل الخلع وإلى إرثه بالقرابة فلو كان البدل قدر إرثه أو أقل سلم له ذلك،
~~ولو أكثر فالزيادة على قدر إرثه لا تسلم له إلا بإجازة الورثة هذا لو كانت
~~مدخولة، وإلا فالنصف يعود إلى الزوج بطلاق قبل دخوله لا بحكم الوصية، وفي ms2069
~~النصف الآخر ينظر، ولو كان الزوج أجنبيا فهو متبرع فيصح من الثلث، ولو كان
~~ابن عمها، ويرثها فله الأقل من إرثه، ومن نصف المهر هذا لو ماتت في ذلك
~~المرض، ولو برئت منه سلم للزوج كل البدل كهبتها منه ثم يرثها، ولا إرث
~~بينهما بالزوجية ماتت في العدة أو بعدها لتراضيهما ببطلان حقه هذا لو كانت
~~مريضة فلو اختلعت صحيحة، والزوج مريض فالخلع جائز بالمسمى قل أو كثر، ولا
~~إرث بينهما مات في العدة أو بعدها، ولو خلعها أجنبي من الزوج بمال ضمنه
~~للزوج، وكان ذلك في مرض موت الأجنبي جاز، ويعتبر البدل من ثلث مال الأجنبي
~~فلو كان الزوج مريضا حين تبرع الأجنبي بخلعها فلها الإرث لو مات الزوج من
~~مرضه ذلك، وهي في العدة لأنها لم ترض بهذا الطلاق فيعتبر الزوج فارا اه.
# ولو كانت مكرهة على القبول لم يلزمها البدل، وفي القنية، ولو اختلفا في
~~الكره بالخلع، والطوع فالقول له مع اليمين اه.
# وفي الظهيرية لو قالت طلقني ثلاثا بألف درهم طلقني ثلاثا بمائة دينار
~~فطلقها ثلاثا طلقت بمائة دينار، ولو كان الإيجاب من الزوج بالمالين لزمها
~~المالان. اه.
# وأشار بقوله، ولزمها المال إلى أنه لا يتصور أن يلزمه مال في الخلع، ولذا
~~قال في المجتبى خلعتك على عبدي وقف على قبولها، ولم يجب شيء قلنا الظاهر
~~أنه عنى بقوله، وقف على قبولها أي وقوع الطلاق، ومعرفة هذه المسألة من أهم
~~المهمات في هذا الزمان لأن الناس يعتادون إضافة الخلع إلى مال الزوج بعد
~~إبرائها إياه من المهر فبهذا علم أنها إذا قبلت وقع الطلاق، ولم يجب على
~~الزوج شيء، وفي منية الفقهاء خلعتك بما لي عليك من الدين فقبلت ينبغي أن
~~يقع الطلاق، ولا يجب شيء، ويبطل الدين، ولو كانت اختلعت على عبد ثم تبين
~~أنه عبد الزوج بتصادقهما ينبغي أن لا يلزمها شيء لسلامة البدل له اه.
# وظاهر اقتصاره على لزومها المال أنه لو تخالعا، ولم يذكرا من المال شيئا
~~أن لا يصح الخلع، وهو ms2070 رواية عن محمد لأنه لا يكون إلا بالمال، ولكن الأصح
~~أنه يصح كذا في المجتبى، وفي الخانية الزيادة في البدل بعد الخلع غير
~~صحيحة.
# (قوله وكره له أخذ شيء إن نشز) أي كرهها والنشوز يكون من الزوجين، وهو
~~كراهة كل واحد منهما صاحبه كما في المغرب، وفي المصباح نشزت المرأة من
~~زوجها نشوزا من بابي قعد وضرب عصت زوجها وامتنعت عليه، ونشز الرجل من
~~امرأته نشوزا بالوجهين تركها وجفاها، وفي التنزيل {وإن امرأة خافت من بعلها
~~نشوزا أو إعراضا} [النساء: 128] وأصله الارتفاع يقال نشز من مكانه نشوزا
~~بالوجهين إذا ارتفع عنه، وفي السبعة {وإذا قيل انشزوا فانشزوا} [المجادلة:
~~11] بالضم والكسر، والنشز بفتحتين المكان المرتفع
PageV04P082
# من الأرض، والسكون لغة فيه. اه.
# وأراد بالكراهة كراهة التحريم المنتهضة سببا للعقاب، والحق أن الأخذ في
~~هذه الحالة حرام قطعا لقوله تعالى {فلا تأخذوا منه شيئا} [النساء: 20] ولا
~~يعارضه الآية الأخرى {فلا جناح عليهما فيما افتدت به} [البقرة: 229] لأن
~~تلك فيما إذا كان النشوز من قبله فقط، والأخرى فيما إذا خافا أن لا يقيما
~~حدود الله فليس من قبله فقط نشوز على أنهما لو تعارضا كانت حرمة الأخذ
~~ثابتة بالعمومات القطعية فإن الإجماع على حرمة أخذ مال المسلم بغير حق، وفي
~~إمساكها لا لرغبة بل إضرارا، وتضييقا ليقتطع مالها في مقابلة خلاصها من
~~الشدة التي هي معه فيها ذلك، وقال تعالى {ولا تمسكوهن ضرارا لتعتدوا ومن
~~يفعل ذلك فقد ظلم نفسه} [البقرة: 231] فهذا دليل قطعي على حرمة أخذ مالها
~~كذلك فيكون حراما إلا أنه لو أخذ جاز في الحكم أي يحكم بصحة التمليك، وإن
~~كان بسبب خبيث، وتمامه في فتح القدير، وفي الدر المنثور أخرج ابن أبي جرير
~~عن ابن زيد في الآية قال ثم رخص بعد فقال {فإن خفتم ألا يقيما حدود الله
~~فلا جناح عليهما فيما افتدت} [البقرة: 229] قال فنسخت هذه تلك اه.
# والحاصل أن ما في النساء منسوخ بآية البقرة، وهو يقتضي حل الأخذ مطلقا
~~إذا رضيت أطلقه فشمل القليل والكثير، ويلحق ms2071 به الإبراء عما لها عليه فإنه
~~لا يجوز أيضا إذا كان النشوز منه لأنه اعتداء وإضرار (قوله وإن نشزت لا) أي
~~لا يكره له الأخذ إذا كانت هي الكارهة أطلقه فشمل القليل والكثير، وإن كان
~~أكثر مما أعطاها، وهو المذكور في الجامع الصغير، وسواء كان منه نشوز لها
~~أيضا أو لا فإن كانت الكراهة من الجانبين فالإباحة ثابتة بعبارة قوله تعالى
~~{فلا جناح عليهما فيما افتدت به} [البقرة: 229] وإن كانت من جانبها فقط
~~فبدلالتها بالأولى، والمذكور في الأصل كراهة الزيادة على ما أعطاها، وينبغي
~~حمله على خلاف الأولى كما ينبغي حمل الحديث عليه أيضا، وهو قوله أما
~~الزيادة فلا لأن النص نفى الجناح مطلقا فتقييده بخبر الواحد لا يجوز لما
~~عرف في الأصول، ولذا قال في فتح القدير إن رواية الجامع أوجه وصحح الشمني
~~رواية الأصل لأحاديث ذكرها.
# (قوله وما صلح مهرا صلح بدل الخلع) لأن ما صلح عوضا للمتقوم أولى أن يصلح
~~عوضا لغير المتقوم فإن البضع غير متقوم حالة الخروج، ومتقوم حالة الدخول
~~فمنع الأب من خلع صغيرته على مالها، وجاز له تزوج ولده بماله، ونفذ خلع
~~المريضة من الثلث، وجاز تزويج المريض بمهر المثل من جميع ماله فصح الخلع
~~على ثوب موصوف أو مكيل أو موزون كالمهر، وكذا على زراعة أرضها أو ركوب
~~دابتها وخدمتها على وجه لا يلزم خلوة بها أو خدمة أجنبي لأن هذه تجوز مهرا،
~~وبطل البدل فيه لو كان ثوبا أو دارا كالمهر ووجب عليها رد المهر.
# وأشار إلى أن هذا الأصل لا ينعكس كليا فلا يصح أن يقال ما لا يصلح مهرا
~~لا يصلح بدلا في الخلع لأنه لو خالعها على ما في بطن جاريتها أو غنمها صح،
~~وله ما في بطونها، ولا يجوز مهرا بل يجب مهر المثل، وكذا على أقل من عشرة،
~~وكذا على ما في يدها كذا في التبيين، وفتح القدير، وذكر في غاية البيان أنه
~~مطرد منعكس كليا لأن الغرض من طرد الكلي أن يكون مالا متقوما ليس ms2072 فيه جهالة
~~مستتمة، وما دون العشرة بهذه المثابة، ومن عكس الكلي أن لا يكون مالا
~~متقوما أو أن يكون فيه جهالة مستتمة، وما دون العشرة مال متقوم ليس فيه
~~جهالة فلا يرد السؤال لا على الطرد الكلي، ولا على عكسه اه.
# وفي المحيط لو اختلعت على ثوب لم يتبين جنسه أو على دار فله المهر، وفي
~~العبد يلزمها الوسط، ولو اختلعت على ما تكتسبه العام أو على ما ترثه من
~~المال أو على أن تزوجه امرأة، وتمهرها عنه فالشرط باطل، وترد المهر، ولو
~~اختلعت بحكمه أو بحكمها صح فإن حكمت، ولم يرض الزوج رجع بالمهر، ولو خلعها
~~على ألف إلى الحصاد ثبت الأجل، ولو قالت إلى قدوم فلان أو موته وجب المال
~~حالا، ولو خالعها على
PageV04P083
# دراهم معينة فوجدها ستوقة يرجع بالجياد، وكذلك الثوب
~~على أنه هروي فإذا هو مروي يرجع بهروي وسط، ولا يرد بدل الخلع إلا بعيب
~~فاحش فإن كان حلال الدم أو اليد فأمضى عنده رجع عليها بقيمته عند أبي
~~حنيفة، وعندهما بنقصان قيمته لأن كونه حلال الدم بمنزلة الاستحقاق عنده،
~~وعندهما بمنزلة النقصان، ولو اختلعت على عبد بعينه فمات في يدها أو استحق
~~فعليها قيمته فإن ظهر أنه كان ميتا وقت الانخلاع فله مهرها، ولو خلعها على
~~حيوان ثم صالحته على دراهم أو مكيل أو موزون جاز يدا بيد، ولو خالعها على
~~عبد ومهرها ألفا ثم زادها ألفا ثم استحق العبد رجع عليها بألف، وبنصف قيمة
~~العبد لأن المرأة بذلت العبد بإزاء البضع، وألف درهم فانقسم العبد عليهما
~~نصفين نصفه بدل الخلع، ونصفه بيعا بالألف، والمبيع متى استحق ثمنه رجع
~~بثمنه، وبدل الخلع متى استحق تجب قيمته فيرجع بنصف قيمة العبد.
# ولو خلع امرأتيه على عبد قسمت قيمته على مسميهما في العقد لأنه قيمة
~~بضعيهما لا على مهر مثليهما لأن الزيادة على المسمى مكروهة، وفي الخلع،
~~والزيادة في بدل الخلع باطلة لأنها زادت بعد هلاك المعقود عليه فصار كما لو
~~زاد في بدل الصلح عن دم ms2073 العمد فإنها لا تصح. اه.
# وفي التتارخانية إذا قال لامرأتيه إحداكما طالق بألف درهم، والأخرى بمائة
~~دينار فقبلتا طلقتا بغير شيء، وروى ابن سماعة عن محمد إذا قال لامرأتيه
~~إحداكما طالق بألف فقبلتا، ومات فعلى كل واحدة منهما خمسمائة، ولا ميراث.
~~اه.
# وفي القنية اختلعت نفسها بالمهر بشرط أن الزوج يعطيها كذا منا من الأرز
~~الأبيض، وخالعها به ينبغي أن يصح، ولا يشترط بيان مكان الإيفاء عند أبي
~~حنيفة لأن الخلع أوسع من البيع ففي بت خالعها على ثوب بشرط أن تسلم إليه
~~الثوب فقبلت فهلك الثوب قبل التسليم لم تبن لأنه يجعل نفس التسليم شرطا مخ
~~وهبت مهرها لأخيها فأخذ أخوها منه المهر قبالة ثم اختلعت نفسها منه بشرط أن
~~تسلم له القبالة غدا فقبل، ولم تسلم إليه القبالة غدا لا تحرم، ولو اختلعت
~~بشرط الصك أو قالت بشرط أن يرد عليها أقمشتها فقبل لا تحرم، ويشترط كتابة
~~الصك، ورد الأقمشة في المجلس خلعتك على عبدي وقف على قبولها، ولم يجب شيء
~~خلعتك بمالي عليك من الدين، وقبلت ينبغي أن يقع الطلاق، ولا يجب شيء، ويبطل
~~الدين ادعت مهرها على زوجها فأنكره ثم اختلعت نفسها بمهرها، وقبل ثم تبين
~~بالشهود أنها كانت امرأته قبل الخلع فليس له شيء.
# ولو اختلعت على عبد ثم تبين أنه عبد الزوج، ولا ذلك إلا بالتصادق فينبغي
~~أن لا يلزمها شيء لأن ما هو بدل الخلع يسلم له كما لو علم أنه عبده، وسئل
~~لو كان الخلع على دراهم أو دنانير ثم تبين أنها للزوج لم يجب شيء. اه.
# وفي الخانية، ويجوز الرهن والكفالة ببدل الخلع وفي المجتبى فوضت الخلع
~~إلى زوجها أو العبد إلى المولى ففعل بغير حضرتهما جاز، والواحد يتولى الخلع
~~من الجانبين، وفي عتاق الأصل الواحد يكون وكيلا من الجانبين في العتاق
~~والخلع والصلح عن دم العمد إذا كان البدل مسمى، وإلا لا يكون في ظاهر
~~الرواية، وعن محمد أنه يكون اه.
# (قوله فإن خالعها أو طلقها بخمر أو خنزير أو ms2074 ميتة وقع بائن في الخلع رجعي
~~في غيره مجانا) لأن الخلع على ما لا يحل صحيح لأنه لا يبطل بالشرط الفاسد،
~~ولا يجب له شيء لأنها لم تغره، والبضع غير متقوم في الأصل حالة الخروج،
~~وإنما يتقوم بتسمية المال، وفي المجتبى، وإنما يلزم المال بالالتزام أو
~~باستهلاك المال أو بملكه، ولم يوجد، ولما بطل العوض كان العامل في الخلع
~~لفظه، وهو يوجب البينونة لأنه من الكنايات الموجبة لقطع وصلة النكاح، وفي
~~الثاني الصريح، وهو رجعي فقوله مجانا عائد إلى المسألتين، وفي المصباح
~~فعلته مجانا أي بغير عوض قال ابن فارس المجان عطية الشيء بلا ثمن، وقال
~~الفارابي هذا الشيء لك مجانا أي بلا بدل. اه.
# ، وأوجب زفر عليها رد المهر كما في
PageV04P084
# المحيط قيد بكونها سمت محرما لأنها لو سمت له حلالا
~~كخالعني على هذا الخل فإذا هو خمر فلها أن ترد المهر المأخوذ إن لم يعلم
~~الزوج بكونه خمرا، وإن علم به فلا شيء له، وفي المحيط لو خلعها على عبد
~~فإذا هو حر رجع بالمهر عندهما، وعند أبي يوسف بقيمته لو كان عبدا لما عرف
~~في النكاح، وقيد بالخلع، والطلاق لأن الكتابة على خمر أو خنزير فاسدة، وعلى
~~ميتة أو دم باطلة فيعتق إن أداه في الأولى مع وجوب قيمة نفسه لأن ملك
~~المولى متقوم، ولا يعتق في الثانية، والنكاح بالكل صحيح مع وجوب مهر المثل
~~لتقوم البضع عند الدخول ثم اعلم أن البدل، وإن لم يجب في الخلع والطلاق فلا
~~يقعان إلا بقبولها، ولذا قال في البزازية لو قالت له خالعني بمال أو على
~~مال، ولم تذكر قدره لا يتم في ظاهر الرواية بلا قبولها، وإذا لم يجب البدل
~~هل يقع الطلاق قيل يقع وبه يفتى، وقيل لا يقع، وهو الأشبه بالدليل. اه. .
# (قوله كخالعني على ما في يدي، ولا شيء في يدها) أي يقع الطلاق البائن من
~~غير شيء عليها لعدم تسمية شيء تصير به غارة له.
# وأشار إلى أنه لو قال لها خالعتك على ما ms2075 في يدي ، ولا شيء في يده أنه لا
~~شيء له أيضا إذ لا فرق بينهما فلو كان في يده جوهرة لها فقبلت فهي له، وإن
~~لم تكن علمت ذلك لأنها هي التي أضرت بنفسها حين قبلت الخلع قبل أن تعلم ما
~~في يده، ولو اشترى منها بهذه الصفة كان جائزا، ولا خيار لها فالخلع أولى
~~كذا في المبسوط.
# وأشار إلى أنها لو قالت خالعني على ما في بيتي أو ما في بيتي من شيء، ولا
~~شيء في بيتها أنها كمسألة الكتاب لأن الشيء يصدق على غير المال كذا في فتح
~~القدير، وكذا لو قالت على ما في يدي من شيء أو على ما في بطن جاريتي، ولم
~~تلد لأقل من ستة أشهر كذا في المجتبى، وفي المحيط لو اختلعت على ما في بطن
~~جاريتها أو غنمها أو ما في نخلها صح، وله ما في بطنها، وإن لم يكن فلا شيء
~~له، ولو حدث بعده في بطونها فللمرأة لأن ما في بطنها اسم للموجود للحال،
~~ولو اختلعت على حمل جاريتها، وليس في بطنها حمل ترد المهر لأنها غرته حيث
~~أطمعته فيما له قيمة لأن الحمل مال متقوم، ولكن في وجوده احتمال وتوهم،
~~ويصح الخلع بعوض موهوم بخلاف ما في البطن لأنه قد يكون مالا، وقد لا يكون
~~كريح أو ما يحويه البطن. اه.
# وفي التتارخانية لو طلقها على أن تبريه عن كفالة نفس فلان فالطلاق رجعي،
~~ولو طلقها على أن تبريه عن الألف التي كفلها لها عن فلان فالطلاق بائن اه.
# (قوله وإن زادت من مال أو من دراهم ردت مهرها أو ثلاثة دراهم) يعني ردت
~~مهرها فيما إذا قالت خالعني على ما في يدي من مال، ولم يكن في يدها شيء
~~وردت ثلاثة دراهم فيما إذا قالت خالعني على ما في يدي من دراهم، ولم يكن في
~~يدها شيء لأنها في الأولى لما سمت مالا لم يكن الزوج راضيا بالزوال إلا
~~بالعوض، ولا وجه إلى إيجاب المسمى وقيمته للجهالة، ولا ms2076 إلى قيمة البضع أعني
~~مهر المثل لأنه غير متقوم حالة الخروج فتعين إيجاب ما قام به على الزوج كذا
~~في الهداية، وقيده في الخلاصة بعدم العلم فقال لو خالعها على ما في هذا
~~البيت من المتاع، وعلم أنه لا متاع في هذا البيت وقع الطلاق، ولا يلزمها
~~شيء، وذكر اليد مثال والبيت والصندوق وبطن الجارية والغنم كاليد، وقوله من
~~مال مثال أيضا، والمتاع، والحمل للبطن كالمال فإذا قالت على ما في بطن
~~جاريتي أو غنمي من حمل ردت المهر، وفي المحيط لو خالعها بما لها عليه من
~~المهر ثم تبين أنه لم يبق عليه شيء من المهر لزمها رد المهر لأنه طلقها
~~بطمع ما نص عليه فلا يقع مجانا فإن علم الزوج أنه لا مهر لها عليه، وأن لا
~~متاع في البيت في مسألة على ما في البيت من متاع لا يلزمها شيء لأنها لم
~~تطمعه فلم يصر مغرورا. اه.
# وفي الثانية ذكرت الجمع، ولا غاية لأقصاه، وأدناه ثلاثة فوجب الأدنى كما
~~لو أقر بدراهم أو أوصى بدراهم، وأورد عليه أن من للتبعيض فينبغي وجوب درهم
~~أو درهمين.
# وأجيب بأنها هنا للبيان لأن الأصل أن كل موضع تم الكلام بنفسه، ولكنه
~~اشتمل
PageV04P085
# على ضرب إبهام فهي للبيان، وإلا فللتبعيض، وقولها
~~خالعني على ما في يدي كلام تام بنفسه حتى جاز الاقتصار عليه، ولا فرق في
~~الحكم بين ذكر الجمع منكرا أو معرفا، وأورد عليه إذا كان معرفا أنه ينبغي
~~وجوب واحد فقط لما عرف أن الجمع المحلى كالمفرد المحلى كما لو حلف لا يشتري
~~العبيد أو لا يتزوج النساء، وأجيب بأنه إنما ينصرف إلى الجنس إذا عري عن
~~قرينة العهد كما في المثالين، وقد وجدت القرينة هنا على العهد، وهو قولها
~~على ما في يدي كذا في الكافي، وأوضحه في فتح القدير فقال لأن قولها على ما
~~في يدي أفاد كون المسمى مظروفا بيدها، وهو عام يصدق على الدراهم، وغيرها
~~فصار بالدراهم عهد في الجملة من حيث هو ما صدقات ms2077 لفظ ما، وهو مبهم وقعت من
~~بيانا له، ومدخولها هو المبين لخصوص المظروف، والدراهم مثال، والمراد أنها
~~بينت المبهم بجمع كالدنانير، وينبغي أن يكون قولها على ما في هذا البيت من
~~الشياه أو الخيل أو البغال أو الحمير كذلك يلزمها ثلاثة من المسمى ثم رأيت
~~في المعراج لكن زاد الثياب، وفيه نظر للجهالة المتفاحشة، وقيد بقوله، ولا
~~شيء في يدها لأنه لو كان في يدها مال متقوم كان له قليلا كان أو كثيرا، ولا
~~يلزمها رد المهر في الأولى، وأما في الثانية فلا بد أن يكون في يدها جمع
~~مما سمته فلو كان في يدها درهم أو درهمان لزمها تكملة الثلاثة كذا في
~~الخانية والمبسوط.
# وبهذا علم أن في كلام المصنف مسامحة لأن عدم وجود شيء في يدها شرط لرد
~~المهر في الأولى، وعدم وجود الثلاثة شرط في الثانية، وكلامه لا يفيده،
~~وأفاد بقوله ردت المهر أنه مقبوض فيدل على أنه لو لم يكن مقبوضا برئ منه،
~~ولا شيء عليها كما ذكره العمادي في فصوله، وفي الجوهرة ثم إذا وجب الرجوع
~~بالمهر له، وكانت قد أبرأته منه لم يرجع عليها بشيء لأن عين ما يستحقه قد
~~سلم له بالبراءة فلو رجع عليها يرجع لأجل الهبة، وهي لا توجب على الواهب
~~ضمانا. اه.
# وفي البزازية، والحاصل أنه إذا سمى ما ليس بمتقوم لا يجب شيء، وإن سمى
~~موجودا معلوما يجب المسمى إن سمى مجهولا جهالة مستدركة فكذلك، وإن فحشت
~~الجهالة، وتمكن الخطر بأن خالعها على ما يثمر نخلها العام أو على ما في
~~البيت من المتاع، ولم يكن فيه شيء بطلت التسمية، وردت ما قبضت. اه.
# وقيد بالخلع لأن السيد لو أعتق عبده على ما في يده من الدراهم، وليس في
~~يده شيء يجب عليه قيمة نفسه لأن منافع البضع غير متقومة حالة الخروج فلا
~~يشترط كون المسمى معلوما بخلاف العبد فإنه متقوم في نفسه، وبخلاف النكاح
~~حيث يجب مهر المثل لأنه متقوم حالة الدخول كذا في البدائع.
# ودلت المسألة الأولى ms2078 على أنه لو خالعها على عبد بعينه مثلا، وقد كان ميتا
~~قبل الخلع أنه يرجع عليها بالمهر الذي أخذته منه للغرور بخلاف ما لو مات
~~بعده حيث تجب قيمته كما لو استحق، وظهور حريته كموته قبل الخلع فيرجع عليها
~~بالمهر عندهما، وعند أبي يوسف بقيمته لو كان عبدا كالمهر، وقتله عنده بسبب
~~كان عندها كاستحقاقه فيرجع بقيمته، وكذا لو قطع يده كذا في المبسوط.
# وأشار بقوله ردت المهر إلى صحة الخلع على المهر، وقد قال في الجوهرة، وإن
~~وقع الخلع على المهر صح فإن لم تقبضه المرأة سقط عنه، وإن قبضته استرده
~~منها. اه.
# وفي الولوالجية خلعها بما لها عليه من المهر ظنا منه أن لها عليه بقية
~~المهر ثم تذكر أنه لم يبق عليه شيء من المهر وقع الطلاق بمهرها فيجب عليها
~~أن ترد المهر لأنه طلقها بطمع ما بقي عليه فلا يقع مجانا أما إذا علم أن لا
~~مهر لها عليه فلا شيء له. اه.
# وفي القنية ادعت مهرها على زوجها فأنكره ثم اختلعت نفسها بمهرها، وقبل ثم
~~تبين بالشهود أنها كانت أبرأته قبل الخلع فليس له شيء، ولو اختلعت على عبد
~~ثم تبين أنه عبد الزوج، ولا يعلم ذلك إلا بالتصادق ينبغي أن لا يلزمها شيء
~~لأن ما هو بدل الخلع مسلم له كما لو علم أنه عبده
# (قوله فإن خالعها على عبد أبق لها على أنها برية من ضمانه لم تبرأ) لأنه
~~عقد معاوضة فيقتضي
PageV04P086
# سلامة العوض، واشتراط البراءة شرط فاسد فبطل فكان
~~عليها تسليم عينه إن قدرت، وتسليم قيمته إن عجزت أشار إلى أن الخلع لا يبطل
~~بالشروط الفاسدة كالنكاح، ولذا قال في العمادية لو خالعها على أن يمسك
~~الولد عنده صح الخلع، وبطل الشرط. اه.
# وفي الخانية لو اختلعت من زوجها على أن جعلت صداقها لولدها أو على أن
~~تجعل صداقها لفلان الأجنبي قال محمد الخلع جائز، والمهر للزوج، ولا شيء
~~للولد، ولا للأجنبي اه.
# ومعنى اشتراطها البراءة أنها إن وجدته سلمته، وإلا فلا ms2079 شيء عليها، وقيد
~~باشتراط البراءة من ضمانه لأنها لو اشترطت البراءة من عيب في البدل صح
~~الشرط، وإنما صحت تسمية الآبق في الخلع لأن مبناه على المسامحة بخلاف البيع
~~لأن مبناه على المضايقة فالعجز عن التسليم يفضي إلى المنازعة فيه، ولا كذلك
~~هنا لأن العجز عن التسليم هنا دون العجز عن التسليم فيما إذا اختلعت على
~~عبد الغير أو على ما في بطن غنمها، وذلك جائز فكذا هنا، وقيد بالشرط الفاسد
~~لأن الشرط لو كان ملائما لم يبطل، ولذا قال في القنية خالعها على ثوب بشرط
~~أن تسلم إليه الثوب فقبلت فهلك الثوب قبل التسليم لم تبن لأنه يجعل نفس
~~التسليم شرطا، وهبت مهرها لأخيها فأخذ أخوها منه المهر قبالة ثم اختلعت
~~نفسها منه بشرط أن تسلم إليه القبالة غدا فقبل، ولم تسلم إليه القبالة غدا
~~لم تحرم، ولو اختلعت بشرط الصك أو قالت بشرط أن يرد إليها أقمشتها فقبل لا
~~تحرم، ويشترط كتبه الصك، ورد الأقمشة في المجلس. اه.
# وفي الخانية رجل قال لغيره طلق امرأتي على شرط أن لا تخرج من المنزل شيئا
~~فطلقها المأمور ثم اختلفا فقال الزوج إنها قد أخرجت من المنزل شيئا، وقالت
~~المرأة لم أخرج ذكر في النوادر أن القول قول الزوج، ولم يقع الطلاق.
# قالوا هذا الجواب صحيح إن كان الزوج قال للمأمور قل لها أنت طالق إن لم
~~تخرجي من الدار شيئا فقال لها المأمور ذلك ثم ادعى الزوج أنها قد أخرجت من
~~المنزل شيئا فيكون القول قوله لأنه منكر شرط الطلاق أما إذا كان الزوج قال
~~للمأمور قل لامرأتي أنت طالق على أن لا تخرجي من المنزل شيئا فقال لها
~~المأمور ذلك فقبلت ثم قال الزوج إنها قد أخرجت من المنزل شيئا لا يقبل قوله
~~لأن في هذا الوجه الطلاق يتعلق بقبول المرأة فإذا قبلت يقع الطلاق للحال
~~أخرجت من المنزل شيئا أو لم تخرج كما لو قال لامرأته أنت طالق على أن
~~تعطيني ألف درهم فقالت قبلت تطلق للحال، وإن ms2080 لم تعطه ألفا، وكذا لو قال
~~لامرأته أنت طالق على دخولك الدار فقبلت تطلق للحال، وإن لم تدخل الدار لأن
~~كلمة على لتعليق الإيجاب بالقبول لا للتعليق بوجود القبول. اه.
# واستفيد من قوله لم تبرأ أن العقد يقتضي سلامة العوض فلذا قال في
~~التتارخانية لو قال لها أنت طالق غدا على عبدك هذا فقبلت، وباعت العبد ثم
~~جاء الغد يقع الطلاق، وعليها قيمة العبد. اه. .
# (قوله قالت طلقني ثلاثا بألف فطلق واحدة له ثلث الألف، وبانت) لأن الباء
~~تصحب الأعواض، وهو ينقسم على المعوض، ويشترط أن يطلقها في المجلس حتى لو
~~قام فطلقها لا يجب شيء كذا في فتح القدير بخلاف ما إذا بدأ هو فقال خالعتك
~~على ألف فإنه يعتبر في القبول مجلسها لا مجلسه حتى لو ذهب من المجلس ثم
~~قبلت في مجلسها ذلك صح قبولها كذا في الجوهرة أشار بطلبها الثلاث إلى أنه
~~لم يطلقها قبله إذ لو كان طلقها ثنتين ثم قالت طلقني ثلاثا على أن لك ألف
~~درهم فطلقها واحدة كان عليها كل الألف لأنها التزمت المال بإيقاع البينونة
~~الغليظة، وقد تم ذلك بإيقاع الثلاث كذا في المبسوط والخانية، وينبغي أن لا
~~فرق فيها بين الباء، وعلى لأن المنظور إليه حصول المقصود لا اللفظ، ولذا
~~قال في الخلاصة لو قالت طلقني أربعا بألف فطلقها ثلاثا فهي بالألف، ولو
~~طلقها واحدة فبثلث الألف اه.
# وقيد بكونه طلق واحدة إذ لو طلق الثلاث كان له جميع الألف سواء كان بلفظ
~~واحد أو متفرقة بعد أن تكون في مجلس واحد كذا في فتح القدير
PageV04P087
# لا يقال كيف وقع الثاني مع أن البائن لا يلحق البائن
~~إلا إذا كان معلقا لأنا نقول قد أسلفنا أن مرادهم من البائن ما كان بلفظ
~~الكناية لا مطلق البائن حتى صرحوا بوقوع أنت طالق ثلاثا بعد البينونة، وفي
~~التتارخانية ثم في قولها طلقني ثلاثا بألف إذا طلقها ثلاثا متفرقة في مجلس
~~واحد القياس أن تقع تطليقة واحدة بثلث الألف، وتقع الأخريان بغير شيء، ms2081 وفي
~~الاستحسان تقع الثلاث بالألف، ومن مشايخنا من قال ما ذكر من جواب الاستحسان
~~محمول على ما إذا وصل التطليقات بعضها ببعض أما إذا فصل بين كل تطليقة
~~بسكوت لا يجب جميع الألف، وإن حصل الإيقاع في مجلس واحد، ومنهم من يقول إذا
~~كان المجلس واحدا لا يشترط الوصل، وهو الصحيح اه.
# قيد بقوله ثلاثا لأنها لو قالت طلقني واحدة بألف فقال أنت طالق ثلاثا فإن
~~اقتصر، ولم يذكر المال طلقت ثلاثا بغير شيء في قول أبي حنيفة، وقال صاحباه
~~تقع واحدة بالألف وثنتان بغير شيء، ولو قال أنت طالق ثلاثا بألف يتوقف ذلك
~~على قبول المرأة إن قبلت تقع الثلاث بالألف، وإن لم تقبل لا يقع شيء، ولو
~~قالت طلقني واحدة بألف فقال لها الزوج أنت طالق واحدة وواحدة وواحدة تقع
~~الثلاث واحدة بألف وثنتان بغير شيء عند الكل كذا في الخانية.
# (قوله وفي على وقع رجعي مجانا) أي في قولها طلقني ثلاثا على ألف أو على
~~أن لك علي ألفا فطلقها واحدة وقع رجعيا بغير شيء عليها عند الإمام خلافا
~~لهما فهما جعلاها كالباء، وهو جعلها للشرط، والمشروط لا يتوزع على أجزاء
~~الشرط ألا ترى أنه ذكر في السير الكبير لو أمن الإمام ثلاث سنين بألف دينار
~~فبدا للإمام أن ينبذ إليهم بعد سنة رد عليهم ثلثا الألف، ولو أمن على ألف
~~دينار رد الكل كذا في المحيط قيد بكونه طلقها واحدة لأنه لو طلقها ثلاثا
~~استحق الألف، وإن طلقها ثلاثا متفرقات في مجلس واحد لزمها الألف لأن
~~الأولى، والثانية تقع عنده رجعية فإيقاع الثالثة وجد، وهي منكوحته فيستوجب
~~عليها الألف درهم، وإن طلقها ثلاثا في ثلاث مجالس عندهما يستوجب ثلث الألف،
~~وعنده لا يستوجب شيئا كذا في المحيط، وحاصل ما حققه في فتح القدير أن كلمة
~~على مشتركة بين الاستعلاء واللزوم فإذا اتصلت بالأجسام المحسوسة كانت
~~للاستعلاء، وفي غيره للزوم، وهو صادق على الشرط المحض نحو أنت طالق على أن
~~تدخلي الدار، وعلى المعاوضة كبعني هذا على ms2082 ألف، واحمله على درهم سواء كانت
~~شرطا محضا كما مثلنا أو عرفا نحو افعل كذا على أن أنصرك، والمحل المتنازع
~~فيه يصح فيه كل من الشرط والمعاوضة، ولا مرجح، وكون مدخولها مالا لا يرجع
~~معنى الاعتياض فإن المال يصح جعله شرطا محضا كإن طلقتني ثلاثا فلك الألف
~~فلا يجب المال بالشك، ولا يحتاط في اللزوم إذ الأصل فراغ الذمة، ومنهم من
~~جعلها للاستعلاء حقيقة، وللزوم مجازا لأن المجاز خير من الاشتراك، ورد بأن
~~المعنى الحقيقي ليس إلا لتبادر ذلك المعنى عند أهل اللسان، وهو متبادر
~~كتبادر الاستعلاء، وكون المجاز خيرا من الاشتراك إنما هو عند التردد أما
~~عند قيام دليل الحقيقة، وهي التبادر بمجرد الإطلاق فلا.
# وذكر في التحرير ما يرجح قولهما بمنع قوله في دليله، ولا مرجح بل فيه
~~مرجح العوضية، وهو أن الأصل فيما علمت مقابلته العوضية، ولا يرد عليه لو
~~قالت طلقني، وضرتي على ألف فطلقها وحدها حيث وافقهما أنه يلزمها حصتها من
~~الألف لأنه لا غرض لها في طلاق ضرتها حتى يجعل كالشرط بخلاف اشتراط الثلاث
~~بتحصيل البينونة الغليظة كذا ذكروا، ولا يخلو من شيء فإن لها غرضا في أنه
~~إذا طلقها لا تبقى ضرتها معه بعدها فالأولى أن تكون على الاختلاف أيضا كما
~~في غاية البيان معزيا للمختلف ثم رأيت في التتارخانية أن الأصح أنها على
~~الخلاف، وفيها ما لو قالت طلقني، وضرتي على ألف علي فطلق
PageV04P088
# إحداهما لا رواية فيها، ولقائل أن يقول يلزمها حصتها
~~من الألف، ولقائل أن يقول لا يلزمها شيء حتى يطلقهما جميعا، وفي المحيط
~~قالت طلقني وفلانة وفلانة على ألف فطلق واحدة، ومهورهن سواء يجب ثلث الألف
~~لأنها أمرته بعقود لأن طلاق كل واحدة على مال خلع على حدة فانقسم الألف
~~عليهن ضرورة أنه لا بد أن يكون لكل عقد بدل على حدة لتصح المعاوضة. اه.
~~وهذا التعليل لا يرد عليه شيء.
# (قوله طلقي نفسك ثلاثا بألف أو على ألف فطلقت نفسها واحدة لم يقع شيء)
~~لأنه لم يرض بالبينونة ms2083 إلا بسلامة الألف كلها له بخلاف قولها له طلقني
~~ثلاثا بألف لأنها لما رضيت بالبينونة بألف كانت ببعضها أولى أن ترضى فظهر
~~الفرق بين ابتدائه، وابتدائها، وفي الخانية رجل قال لغيره طلق امرأتي ثلاثا
~~للسنة بألف فقال لها الوكيل في وقت السنة أنت طالق ثلاثا للسنة بألف فقبلت
~~تقع واحدة بثلث الألف فإن طلقها الوكيل في الطهر الثاني تطليقة بثلث الألف
~~فقبلت تقع أخرى بغير شيء، وكذا لو طلقها الثالثة في الطهر الثالث، ولو
~~طلقها الوكيل أولا تطليقة بثلث الألف ثم تزوجها الزوج ثم طلقها الوكيل
~~تطليقة ثانية بثلث الألف تقع الثانية بثلث الألف، وكذا الثالثة على هذا
~~الوجه. اه.
# وفي المحيط قال للمدخولة طلقي نفسك ثلاثا للسنة بألف فقالت طلقت نفسي
~~ثلاثا للسنة بألف فإن كانت طاهرة من غير جماع طلقت للحال واحدة، ولا تقع
~~الثانية، والثالثة إلا بتجديد الإيقاع في مجلس السنة فيقعان بغير شيء هكذا
~~ذكر الزعفراني لأنه فوض إليها إيقاع كل تطليقة في كل طهر فيكون بمنزلة
~~المضاف إلى وقت كل طهر لم يجامعها فيه فلا تملك إيقاعها حتى يجيء الوقت،
~~وقد أمرها بالإيقاع فلا بد من التجديد.
# وإنما يقعان مجانا لأنها بانت بالأولى فلا تملك نفسها بالثانية والثالثة
~~ألا ترى أنه لو أمرها أن تطلق نفسها ببدل بعدما أبانها ففعلت وقع مجانا،
~~وفي رواية محمد لا يقع بهذا القول أبدا لأنه تعذر إيقاعهما بعوض لما بينا،
~~وتعذر إيقاعهما بغير عوض لأن الزوج لم يرض بوقوعهما مجانا فلم يقعا. اه.
# والحاصل أنه لا يخلو إما أن تسأله الطلاق أو يسألها على مال فإن كان
~~الأول فإما أن يجنبها بالموافقة أو لا فإن كان الأول فظاهر، واستحق المسمى،
~~وإن كان الثاني فإما أن تسأله بالباء أو بعلى فإن كان بالباء وقع ما تلفظ
~~به، وانقسم المال على عدد الطلقات فكان له بحسابه إن لم يحصل مقصودها فإن
~~حصل فإن كانت الواحدة مكملة للثلاث استحق الكل، وإن كان بعلى فأما إن كانت
~~المخالفة بنقص أو بأزيد فإن كان ms2084 بأنقص وقع بغير شيء، وإن كان الثاني كما لو
~~سألته واحدة بألف فطلقها ثلاثا فإن ذكر المال في جوابه وقع الثلاث بالمسمى
~~إن قبلت، وإلا فلا، وإن لم يذكر المال وقع الثلاث بغير شيء، وهذا كله إن
~~ذكر الثلاث بكلمة واحدة، وإن ذكر متفرقة وقعت الأولى بالمال، وثنتان بغير
~~شيء.
# (قوله أنت طالق بألف أو على ألف فقبلت لزم، وبانت) يعني إن قبلت في
~~المجلس لزم المال، وبانت المرأة، وهو تكرار لأنه علم من قوله أول الباب
~~الواقع به، وبالطلاق على مال طلاق بائن، ولزمها المال إلا أنه زاد القبول
~~هنا فقط، ولو ذكره عند قوله، ولزمها المال لاستغنى عن التطويل، وفي
~~التتارخانية لو قال لامرأته أنت طالق واحدة بألف فقالت قبلت نصف هذه
~~التطليقة طلقت واحدة بألف بلا خلاف، ولو قالت قبلت نصفها بخمسمائة كان
~~باطلا، ولو قالت لزوجها طلقني واحدة بألف فقال الزوج أنت طالق نصف تطليقة
~~بألف درهم طلقت تطليقة بألف درهم، ولو قال أنت طالق نصف تطليقة بخمسمائة
~~طلقت واحدة بخمسمائة. اه.
# وفي المحيط معزيا إلى المنتقى أنت طالق أربعا بألف فقبلت طلقت ثلاثا
~~بألف، وإن قبلت الثلاث لم تطلق لأنه علق الطلاق بقبولها الألف بإزاء الأربع
~~اه.
PageV04P089
# وفي المحيط لو قال لغير المدخولة أنت طالق ثلاثا
~~للسنة بألف أو على ألف، ولا نية له طلقت واحدة بثلث الألف لأن جميع الأوقات
~~في حق غير المدخولة وقت لطلاق السنة، وقد قابل الألف بالثلاث فيتوزع عليها
~~فإن تزوجها ثانيا طلقت أخرى بثلث الألف، وكذلك ثالثا لأن الإيقاع كان صحيحا
~~فلا يرتفع بزوال الملك فإذا وجد الملك وجد الشرط فوقع، ولا يحتاج إلى قبول
~~جديد منها لأن القبول يشترط في مجلس الخطاب، وقد وجد إلا أن الوقوع تأخر
~~لعدم المحل كما لو قال أنت طالق غدا بألف فقبلت فجاء غد طلقت بألف من غير
~~قبول، وإن كانت مدخولة وقعت واحدة في طهر لم يجامعها فيه بثلث الألف ثم
~~أخرى في الطهر الثاني، وأخرى في الثالث بغير شيء لأن ms2085 البدل يجب مقابلا بملك
~~النكاح، وقد زال بالأولى فلا تملك نفسها بالثانية ليصح الاعتياض عنها، وإن
~~قبلت، وهي مجامعة لم يقع شيء حتى تحيض، وتطهر فيقع حينئذ كما ذكرنا اه.
# ثم اعلم أن الطلاق على مال يمين من جهته فتصح إضافته وتعليقه، ولا يصح
~~رجوعه، ولا يبطل بقيامه عن المجلس، ويتوقف على البلوغ إليها إذا كانت
~~غائبة، ومن جهتها مبادلة فلا يصح تعليقها، ولا إضافتها، ويصح رجوعها قبل
~~قبول الزوج لو ابتدأت، ويبطل بقيامها، ومثل قوله علي ألف على أن تعطيني
~~ألفا بخلاف إذا أعطيتني أو إذا أجبتني بألف فلا تطلق حتى تعطيه للتصريح
~~بجعل الإعطاء شرطا بخلافه مع على حتى أنه إذا كان على الزوج دين لها وقعت
~~المقاصة في مسألة على أن تعطيني دون إن أعطيتني إلا أن يرضى الزوج طلاقا
~~مستقبلا بألف له عليها، وذلك لأنه يقال على أن تعطيني كذا، ويراد قبوله في
~~العرف قال تعالى {حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون} [التوبة: 29] أي حتى
~~يقبلوا للإجماع على أن يقبلوها ينتهي الحرب منهم، ولكن بين أن وبين إذا
~~ومتى فرق فإن في أن يتوقف الطلاق على الإعطاء في المجلس بخلاف إذا، ومتى،
~~وفي جوامع الفقه قال لأجنبية أنت طالق على ألف إن تزوجتك فقبلت ثم تزوجها
~~لا يعتبر القبول إلا بعد التزوج لأنه خلع بعد التزوج فيشترط القبول بعده
~~كذا في فتح القدير، ولو قال لأنه طلاق على مال بعد التزوج لكان أولى، وقد
~~طلب مني بالمدرسة الصرغتمشية الفرق بين على أن تعطيني حيث توقف على القبول
~~وبين أن تدخلي الدار حيث توقف على الدخول وطلب أيضا الفرق بين أنت طالق على
~~دخولك الدار حيث توقف على قبولها لا على الدخول كما في الخانية وبين على أن
~~تدخلي حيث لا يكفي القبول مع أن أن والفعل بمعنى المصدر.
# وهاهنا قاعدة في الطلاق
PageV04P090
# على مال الأصل أنه متى ذكر طلاقين، وذكر عقيبهما ما
~~لا يكون مقابلا بهما إذ ليس أحدهما يصرف البدل إليه بأولى من الآخر ms2086 إلا إذا
~~وصف الأول بما ينافي وجوب المال فيكون المال حينئذ مقابلا بالثاني، ووصفه
~~بالمنافي كالتنصيص على أن المال بمقابلة الثاني، وأن شرط وجوب المال على
~~المرأة حصول البينونة لأنه إنما يلزمها لتملك نفسها فلو قال لها أنت طالق
~~الساعة واحدة، وغدا أخرى بألف أو قال على أنك طالق غدا أخرى بألف أو قال
~~اليوم واحدة، وغدا أخرى رجعية بألف فقبلت تقع واحدة بخمسمائة للحال، وغدا
~~أخرى بغير شيء إلا أن يعود ملكه قبله لأنه جمع بين تطليقة منجزة وتطليقة
~~مضافة إلى الغد، وذكر عقيبهما مالا فانصرف إليهما ألا ترى أنه لو ذكر مكان
~~البدل استثناء ينصرف إليهما فيقع اليوم واحدة بخمسمائة فإذا جاء غدا تقع
~~أخرى لوجود الوقت المضاف إليه، ولا يجب شيء لأن شرط وجوب المال بالطلاق
~~الثاني حصول البينونة، ولم تحصل لحصولها بالأولى حتى لو نكحها قبل مجيء
~~الغد ثم جاء الغد فتقع أخرى بخمسمائة لوجود شرط وجوب المال، ولو قال أنت
~~طالق الساعة واحدة رجعية أو بائنة أو بغير شيء على أنك طالق غدا أخرى بألف
~~تقع في الحال واحدة مجانا، وغدا أخرى بألف لتعذر الصرف إليهما لأنه، وصف
~~الأولى بما ينافي وجوب المال إلا أن في قوله بائنة فيشترط التزويج لوجوب
~~المال بالثاني، ولو قال أنت طالق ثلاثا للستة بألف فقبلت يقع في الطهر
~~الأول واحدة بثلث الألف وفي الطهر الثاني بأخرى مجانا لأنها بانت بالأولى،
~~ولا يجب بالثانية المال إلا إذا نكحها قبل الطهر الثاني فحينئذ تقع أخرى
~~بثلث الألف، وفي الطهر الثالث كذلك كذا في فتح القدير، وفي التتارخانية.
# وإن طلق امرأته على أن تفعل كذا، وقبلت لزمها الطلاق على الفعل ثم ينظر
~~فإن كان جعلا فهو على ما ذكرت لك، وإن كان غير جعل فقد مضى الطلاق م عن أبي
~~يوسف إذا طلق امرأته على أن تهب عنه لفلان ألف درهم أجبرها على هذه الألف،
~~والزوج هو الواهب، وإن لم يقل عنه لم تجبر على الهبة، وعليها أن ترد المهر،
~~والطلاق بائن، ms2087 ولا شيء عليها غير الهبة التي، وهبت، ولا رجوع في هذه الهبة
~~لأحد، وعن محمد في امرأة قالت لزوجها طلقني على أن أهب مهري من ولدك ففعل
~~فأبت أن تهبه فالطلاق رجعي، ولا شيء عليها. اه. .
# (قوله أنت طالق، وعليك ألف أو أنت حر، وعليك ألف طلقت، وعتق مجانا) يعني
~~قبلا أو لا عند الإمام، وعندهما وقع إن قبلا، ولزمهما المال، وإلا لا عملا
~~بأن الواو للحال مجازا لتعذر حملها على العطف للانقطاع لأن الأولى جملة
~~إنشائية، والثانية خبرية، وعنده الواو للعطف هنا عملا بالحقيقة، ولا انقطاع
~~لأن التحقيق أن الجملة الأولى خبرية لا إنشائية كذا في فتح القدير، وذكر في
~~تحريره أن الأوجه أن الواو للاستئناف عدة أو غيره لا للعطف للانقطاع، ولا
~~شك أنه مجاز لكن ترجح على مجاز أنها للحال بالأصل، وهو براءة الذمة، وعدم
~~إلزام المال بلا معين، واتفقوا على أنها للحال في أد إلي ألفا، وأنت حر،
~~وانزل، وأنت آمن لتعذر العطف لكمال الانقطاع بين الجملتين لكنه من باب
~~القلب لأن الشرط الأداء والنزول، واتفقوا على أنها بمعنى الباء، وهو
~~المعاوضة، وفي قوله احمل هذا الطعام، ولك درهم لأن المعاوضة في الإجارة
~~أصلية، واتفقوا على تعين الأصل، وهو العطف من غير احتمال غيره في خذه،
~~واعمل به في البز للإنشائية فلا تقيد المضاربة به، ولو نوى، واتفقوا على
~~احتمال الأمرين في أنت طالق، وأنت مريضة أو مصلية لأنه لا مانع من كل
~~منهما، ولا معين فيتنجز الطلاق قضاء، ويتعلق ديانة إن أراده فالضابط
~~الاعتبار بالصلاحية، وعدمها فإن تعين معنى الحال تقيد، وإلا فإن احتمل
~~فالمعين النية، وإلا كانت لعطف الجملة
PageV04P091
# كذا في التحرير والبديع.
# وعلى هذا الخلاف لو قالت طلقني، ولك ألف أو اخلعني، ولك ألف ففعل فعنده
~~وقع، ولم يجب المال، وقالا يجب المال كذا في الكافي، وفي المحيط لو قالت
~~طلقني، ولك ألف فقال طلقتك على الألف التي سميتها إن قبلت يقع الطلاق، ويجب
~~المال، وإن لم تقبل لا يقع الطلاق، ولم يجب ms2088 عنده لأنها التمست طلاقا بغير
~~عوض لأن قولها، ولك ألف لم يكن تعويضا على الطلاق فقد أعرض الزوج عما
~~التمست حيث أوقع طلاقا بعوض فإن قبلت وقع، وإلا بطل، وعندهما يقع، ويجب
~~المال اه.
# ثم اعلم أن الوقوع مجانا مع ذكر المال لا يختص بمسألة الكتاب بل يكون في
~~مسائل أخرى منها لو قال أنت طالق على عبدي هذا فإذا هو حر فقبلت طلقت مجانا
~~لعدم صحة التسمية، وأوجب عليها زفر قيمته قياسا على تسمية عبد الغير،
~~وفرقنا بإمكان تسليمه بإجازة مالكه في المقيس عليه، وفي المقيس لا يتصور
~~تسليمه، ومنها لو قالت طلقني واحدة بألف أو على ألف فطلقها ثلاثا، ولم يذكر
~~الألف طلقت ثلاثا مجانا عنده للمخالفة، وعندهما طلقت ثلاثا، وعليها الألف
~~بإزاء الواحدة لأنه مجيب بالواحدة مبتدئا بالباقي، وإن ذكر الألف لا يقع
~~شيء عنده ما لم تقبل المرأة، وإذا قبلت الكل وقع الثلاث بالألف، وعندهما إن
~~لم تقبل فهي طالق واحدة فقط، وإن قبلت طلقت ثلاثا واحدة بألف، وثنتان بغير
~~شيء كذا في الكافي.
# (قوله وصح خيار الشرط لها لا له) لما قدمنا أنه معاوضة من جهتها، ويمين
~~من جهته، ولذا صح رجوعها قبل القبول، ولا تصح إضافتها، وتعليقها بالشرط،
~~ولا يتوقف على ما وراء المجلس، وانعكست الأحكام من جانبه، وهما منعاه من
~~جانبها أيضا نظرا إلى جانب اليمين، والحق ما قاله الإمام - رضي الله تعالى
~~عنه - أطلقه فشمل الخلع والطلاق على مال، ويتفرع على هذا الأصل مسائل منها
~~ما لو قال أنت طالق على ألف على أني بالخيار ثلاثة أيام فقبلت بطل الخيار،
~~ووقع الطلاق، ومنها ما لو قال أنت طالق على ألف على أنك بالخيار ثلاثة أيام
~~فقبلت إن ردت الطلاق في الأيام الثلاثة بطل الطلاق، وإن اختارت الطلاق في
~~الأيام الثلاثة وقع، ووجب الألف له، وعندهما الطلاق واقع في الوجهين،
~~والمال لازم عليها، والخيار باطل في الوجهين كذا في الكافي، وغيره، وفي
~~فتاوى قاضي خان من باب الإكراه لو قال لامرأته أنت طالق ms2089 على ألف على أنك 
~~بالخيار ثلاثة أيام فقبلت يقع الطلاق، ولها الخيار في قول أبي حنيفة. اه.
# وهو مشكل، والظاهر أنه سبق قلم فإن الطلاق لا يقع قبل إسقاط الخيار إما
~~بالرضا أو بمضي المدة لا أنه وقع ثم يرتفع بالفسخ بالخيار، ولذا قال في
~~البدائع إن أبا يوسف ومحمدا يقولان في مسألة الخيار إن الخيار إنما شرع
~~للفسخ، والخلع لا يحتمل الفسخ، وجواب أبي حنيفة عن هذا أن محل الخيار في
~~منع انعقاد العقد في حق الحكم على أصل أصحابنا فلم يكن العقد منعقدا في حق
~~الحكم للحال بل موقوف إلى وقت سقوط الخيار فحينئذ يعمل على ما عرف في
~~البيوع اه.
# فإن قلت هل يصح اشتراط الخيار لها بعد الخلع قلت لم أره صريحا، ومقتضى
~~جعله كالبيع أن يصح لأن شرط الخيار اللاحق بعد البيع كالمقارن مع أن فيه
~~إشكالا لأن الطلاق وقع حيث كان بلا شرط فكيف يرتفع بعد وقوعه، وأطلق في
~~المدة فشمل اشتراطه لها أكثر من ثلاثة عنده، والفرق للإمام بينه وبين البيع
~~أن اشتراطه في البيع على خلاف القياس لأنه من التمليكات فيقتصر على مورد
~~النص، وفي الخلع على وفقه لأنه من الإسقاطات، والمال وإن كان مقصودا فيه
~~بالنظر إلى العاقد لكنه تابع في الثبوت في الطلاق الذي هو مقصود العقد كما
~~أن الثمن تابع في البيع، وبالنظر إلى المقصود يلزم أن لا يتقدر بالثلاث كذا
~~في الكشف من آخر بحث الهزل فعلى هذا إذا قدرا وقتا، ومضى بطل الخيار سواء
~~كان ثلاثة أو أكثر، ووقع الطلاق، ولزم المال، وإذا أطلقا ينبغي أن يكون لها
~~الخيار في مجلسها
PageV04P092
# فقط فإن قامت منه بطل استنباطا مما إذا أطلقا في
~~البيع لما أن له شبه البيع، وذكر الشارح أن جانب العبد في العتاق مثل جانب
~~المرأة في الطلاق حتى صح اشتراط الخيار له دون المولى ثم اعلم أنهم نقلوا
~~هنا أنه لا يصح تعليقها للخلع لكونه معاوضة من جهتها، وقد ذكر الحاكم في
~~الكافي أنها لو ms2090 قالت إن طلقتني ثلاثا فلك علي ألف درهم فإن قبل في المجلس
~~فله الألف.
# وإن قبل بعده فلا شيء له، وعزاه إليه في فتح القدير، ولم يتعقبه مع أنه
~~تعليق منها له بصريح الشرط، وظاهر إطلاقهم أنه لا فرق بين أن يعلق القبول
~~أو الإيجاب، وفي البزازية خالعها، وقالت إن لم أؤد البدل إلى أربعة أيام
~~فالخلع باطل فمضت المدة، ولم تؤد فهذه بمنزلة شرط الخيار في الخلع، وأنه
~~على الخلاف إذا كان من جانبها اه.
# يعني: إذا مضت المدة قبل الأداء بطل الخلع، وإن أدت في المدة وقع كمسألة
~~خيار العقد في البيع، واستفيد منه أن الخيار لا يتقيد بالثلاث كما قدمناه
~~صريحا، وقيد بخيار الشرط لأن خيار الرؤية لا يثبت في الخلع، ولا في كل عقد
~~لا يحتمل الفسخ كما ذكره العمادي في فصوله، وأما خيار العيب في بدل الخلع
~~فثابت في العيب الفاحش دون اليسير، والفاحش ما يخرجه من الجودة إلى
~~الوساطة، ومن الوساطة إلى الرداءة. اه.
# وفي جامع الفصولين الأصل أن من له الرجوع عن خطابه قولا يبطل خطابه
~~بقيامه، ومن لا رجوع له لا يبطل بقيامه ثم قال: والحاصل أن الخلع من جانبه
~~يبطل بقيامها لا بقيامه، ومن جانبها يبطل بقيام كل منهما. اه.
# (قوله طلقتك أمس بألف فلم تقبلي، وقالت قبلت صدق بخلاف البيع) .
# والفرق أن الطلاق على مال بلا قبول عقد تام، وهو عقد يمين فلا يكون
~~إقراره به إقرارا بقبول المرأة أما البيع بلا قبول المشتري فليس ببيع فكان
~~إقراره به إقرارا بقبول المشتري فدعواه بعده عدم قبوله تناقض، ومراده من
~~تصديق الزوج قبول قوله مع يمينه كما نص عليه العمادي في الفصول، ولو قيد
~~المسألة بالمال كما في الهداية لكان أولى، ولولا ما ذكره المصنف في الكافي
~~شرحا لقوله بخلاف البيع من أن صورته ما لو قال لغيره بعت منك هذا العبد
~~بألف درهم أمس فلم تقبل، وقال المشتري قبلت إلى آخره لشرحت قوله بخلاف
~~البيع بما لو قال بعتك طلاقك ms2091 أمس فلم تقبلي فقالت بل قبلت فقد نص في فتح
~~القدير أن القبول لها لمناسبته للطلاق، وفيه لو قال لعبده أعتقتك أمس على
~~ألف فلم تقبل، وبعتك أمس نفسك منك بألف فلم تقبل على قياس قول الزوج لها.
~~اه.
# وفي التتارخانية لو أقاما بينة أخذ ببينة المرأة. اه.
# وفي البزازية ادعى الخلع على مال، والمرأة تنكر يقع الطلاق بإقراره،
~~والدعوى في المال على حالها، وعكسه لا يقع كيفما كان ادعت المهر أو نفقة
~~العدة لأنه طلقها، وادعى الخلع، وليس لها بينة ففي حق المهر القول لها، وفي
~~النفقة قوله اه.
# وينبغي حمله على ما إذا كان مدعيا أن نفقة العدة من جملة بدل الخلع، وعلى
~~تقديره فالفرق أن المهر كان ثابتا عليه قبله فدعواه سقوطه غير مقبول، وأما
~~نفقة العدة فليست واجبة قبله، وهي تدعي استحقاقها بالطلاق، وهو ينكر فكان
~~القول له، وهو مشكل فإنهما اتفقا على سبب استحقاقها لأن الخلع والطلاق
~~يوجبان نفقة العدة فكيف تسقط، وفي جامع الفصولين اختلفا في كمية الخلع فقال
~~مرتان، وقالت ثلاث قيل القول له، وقيل لو اختلفا بعد التزوج فقالت لم يجز
~~التزوج لأنه وقع بعد الخلع الثالث، وأنكره فالقول له، ولو اختلفا في العدة،
~~وبعد مضيها فقال هي عدة الخلع الثاني، وقالت هي عدة الخلع الثالث فالقول
~~لها فلا يحل النكاح. اه.
# وفي القنية لو أقامت بينة أن زوجها المجنون خالعها في صحته، وأقام وليه
~~أو هو بعد الإفاقة بينة أنه خالعها في جنونه فبينة المرأة أولى اه.
# وفي كافي الحاكم قال لها قد طلقتك واحدة بألف فقبلت فقالت إنما سألتك
~~ثلاثا بألف فطلقتني واحدة فلك ثلثها فالقول للمرأة مع يمينها فإن أقاما
~~البينة فالبينة بينة الزوج، وكذا
PageV04P093
# لو اختلفا في مقدار الجعل بعد الاتفاق على الخلع أو
~~قالت اختلعت بغير شيء فالقول قولها، والبينة بينة الزوج أما إذا اتفقا أنها
~~سألته أن يطلقها ثلاثا بألف، وقالت طلقتني واحدة، وقال هو ثلاثا فالقول
~~قوله إن كانا في المجلس ألا ترى أنه لو ms2092 قال لها أنت طالق أنت طالق أنت طالق
~~في مجلس سؤالها الثلاث بألف كان له الألف فغاية هذا أن يكون موقعا الباقي
~~في المجلس فيكون مثله، وإن كان غير ذلك في المجلس لزمها الثلاث.
# وإن كانت في العدة فمن المتفق عليه، ولا يكون للزوج إلا ثلث الألف، وإن
~~قالت سألتك أن تطلقني ثلاثا على ألف فطلقتني واحدة فلا شيء لك يعني على قول
~~أبي حنيفة، وقال هو بل سألتني واحدة على ألف فطلقتكها فالقول قولها على قول
~~أبي حنيفة، وإن قالت سألتك ثلاثا بألف فطلقتني في ذلك المجلس واحدة،
~~والباقي في غيره، وقال بل الثلاث فيه فالقول لها، وإن قالت سألتك أن تطلقني
~~أنا وضرتي على ألف فطلقتني وحدي، وقال طلقتها معك، وقد افترقا من ذلك
~~المجلس فالقول لها، وعليها حصتها من الألف، والأخرى طالق بإقراره، وكذا إذا
~~قالت فلم تطلقني، ولا في ذلك المجلس، وفي مسألة خلع الثنتين بسؤال واحد
~~تنبيه، وهو أنه إذا خلع امرأتيه على ألف كانت منقسمة على قدر ما تزوجهما
~~عليه من المهر حتى لو سألتاه طلاقهما على ألف أو بألف فطلق إحداهما لزم
~~المطلقة حصتها من الألف على قدر ما تزوجها عليه فإن طلق الأخرى في ذلك
~~المجلس أيضا لزمها حصتها لأن الألف تنقسم عليهما بالسوية، ولو طلقها بعدما 
~~افترقوا فلا شيء له، وإذا ادعت المرأة الخلع، والزوج ينكره فأقامت بينة
~~فشهد أحدهما بالألف، والآخر بألف، وخمسمائة أو اختلفا في جنس الجعل
~~فالشهادة باطلة، وإن كان الزوج هو المدعي للخلع، والمرأة تنكره فشهد أحد
~~شاهديه بألف، والآخر بألف، وخمسمائة، والزوج يدعي ألفا وخمسمائة جازت
~~شهادتهما على الألف، وإن ادعي ألف لم تجز شهادتهما، ولزمه الطلاق بإقراره
~~كذا في فتح القدير، وفيه لو اختلفا في مقدار العوض فالقول لها عندنا، وعند
~~الشافعي يتحالفان اه.
# وفي البزازية دفعت بدل الخلع، وزعم الزوج أنه قبضه بجهة أخرى أفتى الإمام
~~ظهير الدين أن القول له، وقيل لها لأنها المملكة.
# (قوله ويسقط الخلع والمبارأة كل حق لكل واحد على ms2093 الآخر مما يتعلق بالنكاح
~~حتى لو خالعها أو بارأها بمال معلوم كان للزوج ما سمت له، ولم يبق لأحدهما
~~قبل صاحبه دعوى في المهر مقبوضا كان أو غير مقبوض قبل الدخول بها أو بعده)
~~لأن الخلع كالبراءة يقتضي البراءة من الجانبين لأنه ينبئ عن الخلع، وهو
~~الفصل، ولا يتحقق ذلك إلا لم يبق لكل واحد منهما قبل صاحبه حق، وإلا تحققت
~~المنازعة بعده، والمبارأة بالهمزة، وتركها خطأ، وهي أن يقول الزوج برئت من
~~نكاحك بكذا كذا في شرح الوقاية، ولا يخفى وقوع الطلاق البائن في هذه
~~الصورة، وقد صورها في فتح القدير بأن يقول بارأتك على ألف، وتقبل، ولم يذكر
~~وقوع الطلاق به، وقد صرح بوقوع الطلاق بهذا اللفظ في الخلاصة، والبزازية
~~لكن قال فيها نية الطلاق في الخلع، والمبارأة شرط الصحة إلا أن المشايخ لم
~~يشترطوه في الخلع لغلبة الاستعمال، ولأن الغالب كون الخلع بعد مذاكرة
~~الطلاق فلو كانت المبارأة أيضا كذلك لا حاجة إلى النية، وإن كان من
~~الكنايات، وإن لم يكن كذلك فبقيت مشروطة في المبارأة، وسائر الكنايات على
~~الأصل اه.
# وشمل أول كلامه ستة عشر وجها لأنه لا يخلو إما أن لا يسميا شيئا أو سميا
~~المهر أو مالا آخر، وكل وجه على وجهين إما أن يكون المهر مقبوضا أو لا ، وكل
~~على وجهين إما أن يكون قبل الدخول أو بعده فإن لم يسميا شيئا برئ كل منهما
~~كما صححه في الخلاصة، والبزازية، وعبارة الخلاصة لو خالعها، ولم يذكر العوض
~~عليها فهو على وجوه الأول أن يسكت عنه ذكر شمس الأئمة السرخسي في نسخته أنه
~~يبرأ كل واحد منهما عن دعوى صاحبه
PageV04P094
# وذكر الإمام خواهر زاده أن هذا إحدى الروايتين عن أبي
~~حنيفة، وهو الصحيح، وإن لم يكن على الزوج مهر فعليها رد ما ساق إليها من
~~المهر لأن المال مذكور عرفا بذكر الخلع، وفي رواية عن أبي حنيفة، وهو
~~قولهما أنه لا يبرأ أحدهما عن صاحبه. اه.
# وهكذا ذكر في البزازية وظاهر عبارتهما أولا أن ms2094 المهر إذا كان مقبوضا فلا
~~رجوع له عليها وصريح كلامهما ثانيا الرجوع وقد صرح قاضي خان في فتاويه في
~~هذه الصورة بأنها ترد ما ساق إليها من المهر فحينئذ يبرأ كل منهما عن صاحبه
~~وقد ظهر لي أن محل البراءة لكل منهما ما إذا خالعها بعدما دفع لها معجل
~~المهر وقد بقي مؤجله فإنه يبرأ عن مؤجله وتبرأ هي عن معجله ولذا قال في
~~المحيط وهو الصحيح أنه يسقط من المهر ما قبضت المرأة فهو لها وما كان باقيا
~~في ذمة الزوج يسقط اه.
# وفي البزازية قال لها خالعتك فقالت قبلت لا يسقط شيء من المهر ويقع
~~الطلاق البائن بقوله إذا نوى ولا دخل لقبولها حتى إذا نوى الزوج الطلاق ولم
~~تقبل المرأة يقع البائن وإن قال لم أرد الطلاق لا يقع ويصدق قضاء وديانة
~~بخلاف قوله خالعتك فقالت قبلت يقع الطلاق والبراءة اه.
# وحاصله أن الفرق بين خلعتك وخالعتك من وجهين الأول أن خلعتك لا يتوقف على
~~القبول بخلاف خالعتك. الثاني لا يبرأ في الأول ويبرأ في الثاني فلذا قال في
~~الكتاب حتى لو خالعها بصيغة
PageV04P095
# المفاعلة. الثاني أن يصرح بنفي العوض فيه كما لو قال
~~لها اخلعي نفسك مني بغير شيء ففعلت وقبل الزوج صح بغير شيء لأنه صريح في
~~عدم المال، ووقوع البائن كذا في البزازية يعني فلا يبرأ كل منهما عن حق
~~صاحبه كما لا يخفى الثالث أن يقع ببدل على الزوج قال في البزازية قال
~~الإمام في الأسرار يجوز الخلع، ولا يجوز بدل المال، وقال بعضهم يجوز،
~~والمختار الجواز وطريقه أن يحمل على الاستثناء من المهر لأن الخلع يوجب
~~براءته من المهر فكأنه قال إلا قدرا من المهر فإنه لا يسقط عني فإن لم يكن
~~عليه مهر يجعل كأن ذلك القدر استثني عن نفقة العدة فإن زاد على نفقة العدة
~~يجعل كأنه راد على مهرها ذلك القدر قبل الخلع ثم خالع تصحيحا للخلع بقدر
~~الإمكان. اه.
# وبه علم حكم ما إذا خالعها، واشترطت عليه أن ms2095 يدفع لها بعض المهر فإنه
~~صحيح الرابع أن يقع بشرط أن يكون المهر لولدها أو لأجنبي قال في البزازية
~~خالعها على أن يجعل صداقها لولدها أو لأجنبي جاز، والمهر للزوج لا لغيره
~~اه.
# وإن سميا المهر فإن كان مقبوضا رجع بجميعه، وإلا سقط عنه كله مطلقا في
~~الأحوال كلها، وفي البزازية خلع زوجته على أن ترد عليه جميع ما قبضت منه،
~~وكانت، وهبته أو باعته من إنسان، ولم ترد ذلك عليه رجع عليها بقيمة ذلك إن
~~عروضا، وبالمثل في المكيلات، والموزونات كأنه استحق بدل الخلع فيرجع
~~بالقيمة. اه.
# وفيها خالعها بغير خسران يلحق الزوج فإذا أبرأته عن مهرها يقع الطلاق،
~~وإلا لا لأن ارتفاع الخسران يكون بسلامة المهر له. اه.
# وإن سميا بعض المهر كالعشر مثلا فإن كان مقبوضا رجع بالمسمى فقط إن كان 
~~بعد الدخول، وسلم لها الباقي، وبنصفه فقط إن كان قبله، وإن لم يكن مقبوضا
~~سقط الكل مطلقا المسمى بحكم الشرط، والباقي بحكم لفظ الخلع، وإن سميا مالا
~~آخر غير المهر فله المسمى، وبرئ كل منهما مطلقا في الأحوال كلها، وبما
~~قررناه ظهر أن قولهم الخلع يسقط كل الحقوق ليس في جميع الصور، ويستثنى منه
~~ما إذا خالعها على مهرها أو بعضه، وكان مقبوضا فإنها ترده، ولا تبرأ،
~~ومقتضى إطلاقهم البراءة إلا أن يقال إن مرادهم البراءة عن سائر الحقوق ما
~~عدا بدل الخلع، والمهر بدل الخلع فلا تبرأ عنه كما لو كان مالا آخر، وبما
~~قررناه ظهر أن الوجوه أربعة، وعشرون لأنه إما أن يسكتا عن البدل أو ينفى أو
~~يشترط على الزوج أو عليها أو مهرها أو بعضه.
# وكل على وجهين إما أن يكون مقبوضا أو لا، وكل على وجهين إما أن يكون قبل
~~الدخول أو بعده هذا إن كان المسمى معلوما موجودا متقوما أو مجهولا جهالة
~~مستدركة كثوب هروي أو مروي، وإن فحشت الجهالة كمطلق ثوب أو تمكن الخطر بأن
~~خلعها على ما يثمر نخلها العام أو على ما في البيت، وليس فيه شيء ms2096 بطلت
~~التسمية، وردت ما قبضت من المهر كذا في البزازية، وقدمناه ثم اعلم أنه بقي
~~هنا صورة، وهي ما في البزازية اختلعت مع زوجها على مهرها، ونفقة عدتها على
~~أن الزوج يرد عليها عشرين درهما صح، ولزم الزوج عشرون دليله ما ذكر في
~~الأصل خالعت على دار على أن الزوج يرد عليها ألفا لا شفعة فيه وفيه دليل
~~على أن إيجاب بدل الخلع عليه يصح، وفي صلح القدوري ادعت عليه نكاحا،
~~وصالحها على مال بذله لها لم يجز، وفي بعض النسخ جاز، والرواية الأولى
~~تخالف المتقدم، والتوفيق أنها إذا خالعت على بدل يجوز إيجاب البدل على
~~الزوج أيضا، ويكون مقابلا ببدل الخلع، وكذا إذا لم يذكر نفقة العدة في
~~الخلع، ويكون تقديرا لنفقة العدة أما إذا خالعت على نفقة العدة، ولم تذكر
~~عوضا آخر ينبغي أن لا يجب بدل الخلع على الزوج، وقد ذكرنا ما فيه من الوجه
~~اه.
# قيد بالخلع، والمبارأة لأن الطلاق على مال لا يسقط شيئا مما يتعلق
~~بالنكاح في ظاهر الرواية، وصححه الشارحون وقاضي خان، وفي البزازية،
~~والولوالجية، وعليه
PageV04P096
# الفتوى بعد أن حكي أن فيه روايتين عن الإمام، وأن
~~عندهما هو كالخلع، وفي موضع منها طلقها على ألف قبل الدخول، ولها عليه
~~ثلاثة آلاف تسقط ألف وخمسمائة بالطلاق قبل الدخول، وبقي عليه ألف وخمسمائة،
~~وتقاصا بألف، ولا ترجع عليه بخمسمائة عند البلخي، وترجع عند غيره، وعليه
~~الفتوى بناء على أن صريح الطلاق بقدر من المال هل يوجب البراءة من المهر
~~عند الإمام أم لا فالبلخي يوجبه، وغيره لا اه.
# ثم اعلم أن الأولى في التعبير أن يقال إن الطلاق على مال لا يسقط المهر
~~فقد صرح في شرح الوقاية، والخلاصة، والبزازية، والجوهرة بأن النفقة المقتضى
~~بها تسقط بالطلاق، وأطلقوه فشمل الطلاق بمال، وغيره، وسنتكلم عليه إن شاء
~~الله تعالى في كتاب النفقات، وأما الخلع بلفظ البيع والشراء فقال قاضي خان
~~في فتاواه إنه لا يوجب البراءة عن المهر إلا بذكره اتفاقا، وهو الصحيح،
~~وصحح في الفتاوى ms2097 الصغرى أنه يوجب البراءة كالخلع، واختاره العمادي في
~~الفصول، وأطلق في الحق فشمل المهر والنفقة المفروضة والماضية والكسوة كذلك،
~~وأما المتعة فقيل في البزازية خالعها قبل الدخول، وكان لم يسم مهرا تسقط
~~المتعة بلا ذكر. اه.
# وأما نفقة العدة فلم تدخل تحت العموم لأنها لم تكن واجبة قبل الخلع لتسقط
~~به، وإنما تسقط بالتنصيص قال البزازي اختلعت بمهرها، ونفقة عدتها تصح، وإن
~~لم تجب النفقة بعد، وهي مجهولة لدخولها تبعا كبيع الشرب تبعا للأرض، وإن
~~كان مجهولا، وفي شرح الطحاوي خالعها على نفقة العدة صح، ولا تجب النفقة
~~بخلاف ما لو أبرأت الزوج عن النفقة في المستقبل لا يصح.
# وفي الظهيرية إن أبرأته عن نفقة العدة بعد الخلع لا يصح، وكذا بعد
~~الطلاق، وقيل يصح، وهو الأشبه اه.
# ما في البزازية، وفيها في موضع آخر اختلعت بتطليقة بائنة على كل حق يجب
~~للنساء على الرجال قبل الخلع وبعده، ولم يذكر الصداق ونفقة العدة تثبت
~~البراءة عنهما لأن المهر ثابت قبل الخلع، وبعده تثبت نفقتها. اه.
# وفي الخانية من العدة رجل طلق امرأته ثم صالحته من نفقة العدة على شيء إن
~~كانت عدتها بالأشهر جاز الصلح لأن زمان العدة معلوم، وإن كانت عدتها بالحيض
~~لا يجوز لأن المدة غير معلومة. اه.
# وأما السكنى فلم يصح إسقاطها بحال لما أن سكناها في غير بيت الطلاق معصية
~~إلا إن أبرأته عن مؤنة السكنى بأن كانت ساكنة في بيت نفسها أو تعطي الأجرة
~~من مالها فيصح التزامها ذلك كذا في فتح القدير، وأما إذا شرطا البراءة من
~~نفقة الولد، وهي مؤنة الرضاع إن وقتا لذلك وقتا كسنة مثلا صح، ولزم، وإلا
~~لا يصح، وفي المنتقى إن كان الولد رضيعا صح، وإن لم يبين المدة، وترضعه
~~حولين اه.
# بخلاف الفطيم كذا في فتح القدير، واقتصر في البزازية على ما في المنتقى
~~فإن تركته على الزوج، وهربت فللزوج أن يأخذ قيمة النفقة منها، ولها أن
~~تطالبه بكسوة الصبي إلا إذا اختلعت على نفقته وكسوته فليس لها ms2098 أن تطالبه،
~~وإن كانت الكسوة مجهولة سواء كان الولد رضيعا أو فطيما، ولو خالعته على
~~نفقة ولده شهرا، وهي معسرة فطالبته بنفقته يجبر عليها، وعليه الاعتماد لا
~~على ما أفتى به بعضهم من سقوط النفقة كذا في فتح القدير، وهو المذكور في
~~القنية.
# وإن مات الولد قبل تمام الوقت كان للزوج الرجوع عليها بحصة الأجر إلى
~~تمام المدة، والحيلة في براءتها أن يقول الزوج خالعتك على أني بريء من نفقة
~~الولد إلى سنتين فإن مات الولد قبلها فلا رجوع لي عليك كذا في الخانية
~~بخلاف ما لو استأجر الظئر للإرضاع سنة بكذا على أنه إن مات قبلها فالأجر
~~كله لها فالإجارة فاسدة كذا في إجارات الخلاصة، ومقتضى مسألة موت الولد قبل
~~المدة أن نفقة العدة لو جعلت بدلا في الخلع ثم لم تسكن في منزل الطلاق حتى
~~صارت ناشزة، وسقطت نفقتها أن يرجع الزوج عليها بالنفقة، وأنه إذا شرط أنها
~~إذا لم تكن فلا رجوع أن يصح الشرط كما لا يخفى.
PageV04P097
# فإن قلت إذا خالعها على نفقة العدة ثم تزوجها بعد
~~خمسة أيام مثلا فهل يرجع عليها ببقية النفقة قلت نعم لما في القنية اختلعت
~~نفسها بالمهر، ونفقة العدة، ونفقة ولده سنة ثم مات الولد بعد خمسة أيام،
~~وتزوجها يرجع بنفقة بقية العدة وبقية نفقة ولده سنة. اه.
# وهو دليل لما ذكرناه في مسألة النشوز ثم اعلم أن موتها، وعدم وجود ولد في
~~بطنها كموته في أثناء المدة من كونها ترد قيمة الرضاع كما في المحيط، ولو
~~اختلعت على أن تمسكه إلى وقت البلوغ صح في الأنثى لا الغلام، وإذا تزوجت
~~فللزوج أن يأخذ الولد، ولا يتركه عندها، وإن اتفقا على ذلك لأن هذا حق
~~الولد، وينظر إلى مثل إمساك الولد في تلك المدة فيرجع به عليها كذا في فتح
~~القدير، ومقتضاه أنها لو قصرت في الإنفاق عليه أن يرجع عليها بقيمة النفقة،
~~وينفق هو عليها نظرا له، وفي الولوالجية من كتاب الصلح صالحها على أن
~~يطلقها على أن ترضع ms2099 ولده سنتين على إن زادها ثوبا بعينه، وقبضه فاستهلكته،
~~وأرضعت الصبي سنة ثم مات فإن الزوج يرجع عليها إذا كانت قيمة الثوب والمهر
~~سواء بنصف قيمة الثوب، وبربع قيمة الرضاع.
# ولو زادت مع ذلك شاة قيمتها مثل قيمة الرضاع رجع عليها بربع الثوب، وبربع
~~قيمة الرضاع، وسلمت له الشاة، وتوضيحه فيها، وقد أطال في بيانه فليراجع قيد
~~بقوله مما يتعلق بالنكاح لأنهما لا يوجبان البراءة من دين آخر سوى النكاح
~~على الصحيح لأنه، وإن كان مطلقا فقد قيدناه بحقوق النكاح لدلالة الغرض،
~~وادعى في الجوهرة الإجماع عليه، وليس بصحيح فقد روي عن الإمام البراءة عن
~~سائر الديون كما في فتح القدير فإن قلت لو اختلعت على أن لا دعوى لكل على
~~صاحبه هل يشمل ما ليس من حقوق النكاح قلت مقتضى الإبراء العام ذلك لكن
~~المنقول في البزازية اختلعت على أن لا دعوى لكل على صاحبه ثم ادعى أن له
~~عندها كذا من القطن يصح لأن البراءة تختص بحقوق النكاح . اه.
# وكأنه لما وقع في ضمن الخلع تخصص بما هو من حقوق النكاح، وأراد بالنكاح
~~ما ارتفع بهذا الخلع لأنه إذا تزوج امرأة على مهر مسمى ثم طلقها بائنة بعد
~~الدخول ثم تزوجها ثانيا بمهر آخر ثم اختلعت منه على مهرها برئ الزوج عن
~~المهر الذي يكون في النكاح الثاني دون الأول كذا في الخانية، وإنما نص على
~~المهر ليعلم سقوط باقي الحقوق بالأولى، وأطلق النكاح فانصرف إلى الصحيح
~~فالخلع في الفاسد غير مسقط لمهر المثل كما في البزازية، وقيد بقوله خالعها
~~المفيد لكونه خاطبها لأنه لو خالعها مع أجنبي بمال فإنه لا يسقط المهر لأنه
~~لا ولاية للأجنبي في إسقاط حقها، وهو خلع الفضولي، وسنتكلم عليه مع خلع
~~الوكيل، والرسول إن شاء الله تعالى.
# (قوله ولو خلع صغيرة بمالها لم يجز عليها) أي لا يلزمها المال لأنه لا
~~نظر لها فيه لعدم تقوم البضع حالة الخروج، وإنما فسرنا عدم الجواز في كلامه
~~بعدم لزوم المال لأن الصحيح وقوع الطلاق ms2100 كما في الهداية لأنه تعليق بشرط
~~قبوله فيعتبر بالتعليق بسائر الشروط هذا إذا قبل الأب فإن قبلت، وهي عاقلة
~~تعقل أن النكاح جالب، والخلع سالب وقع الطلاق بالاتفاق، ولا يلزمها المال،
~~وذكر صاحب المنظومة إن خلع الصغيرة بمال مع الزوج إن كان بلفظ الخلع يقع
~~البائن، وإن كان بلفظ الطلاق يقع الرجعي، وفي جامع الفصولين لو طلق الصبية
~~بمال يقع رجعيا، وفي الأمة يصير بائنا إذ الطلاق بمال يصح في الأمة لكنه
~~مؤجل، وفي الصبية يقع بلا مال. اه.
# وفي جوامع الفقه طلقها بمهرها، وهي صغيرة عاقلة فقبلت وقعت طلقة، ولا
~~يبرأ، وإن قبل أبوها أو أجنبي روى هشام عن محمد أنه يقع، وروى الهندواني عن
~~محمد أنه لا يقع فلو بلغت، وأجازت جاز كذا في فتح القدير، وذكر الشارح لو
~~شرط الزوج البدل عليها توقف على قبولها إن كانت أهلا فإن قبلت وقع اتفاقا،
~~ولا يلزم المال.
# وإن قبل الأب عنها صح في رواية لأنه
PageV04P098
# نفع محض لأنها تتلخص بلا مال، ولا يصح في أخرى لأن
~~قبولها بمعنى شرط اليمين، وهو لا يحتمل النيابة، وهذا هو الأصح اه.
# أطلق في مالها فشمل مهرها الذي على الزوج، ولذا قال في البزازية، والخلع
~~على مهرها ومال آخر سواء في الصحيح. اه. وقيد بالصغير ليفيد أنه لو خلع
~~كبيرته بلا إذنها فإنه لا يلزمها المال بالأولى لأنه كالأجنبي في حقها، وفي
~~البزازية الكبيرة إذا خلعها أبوها أو أجنبي بإذنها جاز، والمال عليها، وأن
~~بلا إذنها لم يجز، وترجع بالصداق على الزوج والزوج على الأب إن ضمن الأب،
~~وإن لم يضمن فالخلع يتوقف على قبولها إن قبلت ثم الخلع في حق المال، وهذا
~~دليل على أن الطلاق واقع، وقيل لا يقع الطلاق هاهنا إلا بإجازتها. اه.
# وقيد بالأب لأنه لو جرى الخلع بين زوج الصغيرة، وأمها فإن أضافت الأم
~~البدل إلى مال نفسها أو ضمنت تم الخلع كالأجنبي، وإن لم تضف، ولم تضمن لا
~~رواية فيه، والصحيح أنه لا يقع الطلاق بخلاف الأب، ms2101 وإن كان العاقد أجنبيا،
~~ولم يضمن البدل إن كانت الصغيرة تعقل العقد والزوج والصداق أنه ما هو يتوقف
~~على إجازتها، وقيل لا يتوقف.
# ومذهب مالك أن الأب إذا علم أن الخلع خير لها بأن كان الزوج لا يحسن
~~عشرتها فالخلع على صداقها صحيح فإن قضى به قاض نفذ قضاؤه كذا في البزازية،
~~وفيها، وإذا أراد أن يصح خلع الصغيرة على وجه يسقط المهر، والمتعة عن زوجها
~~يخالع أجنبي مع زوجها على مال قدر المهر، والمتعة فيجب البدل على الأجنبي
~~للزوج ثم يحيل الزوج بما عليه من الصداق والمتعة لمن له ولاية قبض صداقها
~~على ذلك الأجنبي فيبرأ الزوج عن المهر، ويكون في ذمة ذلك الرجل. اه.
# وفيها من موضع آخر وحيلة أخرى أن يحيل الزوج بالصداق على الأب فيبرأ
~~الزوج منه، وينتقل إلى ذمة الأب، والأب يملك قبول الحوالة إذا كان المحتال
~~عليه أملأ من المحيل، والغالب كون الأب أملأ من الزوج، وكذا لو كان المحتال
~~عليه مثل المحيل في الملاءة ذكره في الجامع الصغير، وذكر إسحاق الولوالجي
~~أنه لا يملك قبولها لو مثله في الملاءة، ولو كان المخالع وليا غير الأب
~~جعله القاضي وصيا حتى يملك قبولها، وذكر الحاكم حيلة أخرى، وهو أن يقر الأب
~~بقبض صداقها، ونفقة عدتها ثم يطلقها الزوج بائنا، وهذا خاص بالأب لصحة
~~إقراره بالقبض بخلاف سائر الأولياء، ويبرأ الزوج في الظاهر لإقرار الأب لا
~~في إقرار غيره، ويكتب إقرار الأب يقبض حقها وطلاق الزوج بائنا. اه.
# وتعقبه في جامع الفصولين بأن الأب إذا كان كاذبا في الإقرار لم يبرأ
~~الزوج عند الله، ويحرم عليه فلم تكن هذه الحيلة شرعية، ولذا قال في الظاهر.
~~اه.
# وفيها أيضا وكلت الصغيرة بالخلع ففعل الوكيل في رواية يصح، ويتم الخلع،
~~وله البدل، وفي رواية لا إلا إذا ضمن الوكيل البدل، وإن لم يضمن الوكيل
~~البدل لا يقع الطلاق قال لها، وهي صغيرة إن غبت عنك فأمرك بيدك فطلقي نفسك
~~مني متى شئت بعد أن تبرئي ذمتي من المهر ms2102 فوجد الشرط فطلقت نفسها بعدما
~~أبرأته لا يسقط المهر لعدم صحة إبراء الصغيرة، ويقع الرجعي لأنه كالقائل
~~لها عند وجود الشرط أنت طالق على كذا، وحكمه ما ذكرنا. اه.
# وقيد بالأنثى لأنه لو خلع ابنه الصغير لا يصح، ولا يتوقف خلع الصغير على
~~إجازة الولي اه.
# وحاصله أنه في الصغيرة لا يلزم المال مع وقوع الطلاق، وفي الصغير لا وقوع
~~أصلا (قوله ولو بألف على أنه ضامن طلقت، والألف عليه) أي على الأب الملتزم
~~لأن اشتراط بدل الخلع على الأجنبي صحيح فعلى الأب أولى، ولا يسقط مهرها
~~لأنه لم يدخل تحت ولاية الأب فإذا بلغت تأخذ نصف الصداق إن كان قبل الدخول،
~~وكله إن كان بعده من الزوج، ويرجع هو على الأب الضامن أو ترجع على الأب،
~~ولا يرجع هو على الزوج، ولو كان المهر عينا أخذته من الزوج كله إن كان بعد
~~الدخول، ونصفه إن كان قبله، ويرجع الزوج على الأب الضامن بقيمته
PageV04P099
# كذا في فتح القدير، وليس بصحيح لأن هذا حكم ما إذا
~~خالعها على صداقها على أنه ضامن له فحينئذ إذا رجعت به على الزوج رجع الزوج
~~به على الأب لضمانه، والكلام هنا إنما هو فيما إذا خالعها على الألف على
~~أنه ضامن لها، وحكمه لزوم الألف عليه للزوج، وإذا رجعت على الزوج بمهرها
~~فلا رجوع له على أبيها لأنه لم يضمن له الصداق مع أن جامع الفصولين في
~~مسألة ما إذا خالعها أبوها على مهرها، وضمنه أنها ترجع على الأب لا على
~~الزوج هذا لو ضمن مهرها للزوج، وإلا فلا شك أن المهر لا يسقط بهذا الخلع
~~لصغرها. اه.
# والظاهر أنها مخيرة إن شاءت على زوجها أو أبيها، وفي البزازية خالعها
~~أبوها أو أجنبي على صداقها إن ضمن المخالع تم، ووقع كائنا من كان العاقد،
~~وبعد البلوغ أخذت الزوج بنصفه لو قبل الدخول، وبكله لو بعده، وقال شمس
~~الأئمة ترجع به على الأب لا على الزوج.
# وإذا لم يضمن الأب لا شك أن الصداق لا يسقط، ms2103 وهل تقع البينونة إن قبلت
~~الصغيرة، وهي أهل للقبول وقع اتفاقا، وإن لم تقبل إن كان المخالع أجنبيا،
~~ولم يضمن لا يقع اتفاقا، وتكلموا أنه هل يتوقف على إجازتها إذا بلغت قيل لا
~~يتوقف، وإن كان العاقد أبا، ولم يضمن للزوج قال بكر اختلفت المشايخ في
~~الوقوع، وقال الإمام الحلواني فيه روايتان، وفي حيل الأصل أنه لا يقع ما لم
~~يضمن الأب الدرك له، وفي كشف الغوامض أن الطلاق يقع بقبول الأب على قول 
~~محمد بن سلمة، وإن لم يضمن البدل أي الصداق، ولا يجب البدل على الأب، ولا
~~عليها، وعنه أن الخلع واقع بقبول الأب، والبدل عليه، وإن لم يضمن، وفي طلاق
~~الأصل في خلع الأب على صداقها قبل الدخول بها أن الخلع جائز، ولها نصف
~~الصداق، ويضمن الأب للزوج نصف الصداق قالوا كيف صح الخلع على صداقها، وهو
~~ملكها، ولا ولاية له في إبطال ملكها، وكيف يصح ضمان الصداق للزوج، وهو
~~عليه، ولأي معنى يضمن الأب نصف الصداق للزوجة، وقد ضمن الزوج ذلك لها
~~أجابوا عن ذلك بأن الخلع لما أضيف إلى مهرها، وذلك ملكها كان مضافا إلى
~~مالها، والإضافة إلى مال الغير بأن خالع على عبد إنسان يصح كإضافة الشراء
~~إلى مال غيره فلما صح إضافة الشراء فلأن يصح الخلع، وهو أقرب إلى الجواز
~~أولى لكن في باب الشراء يجب تسليم البدل على العاقد.
# وفي الخلع لا يجب إلا بضمان لرجوع الحقوق إلى من يقع له العقد غير أنه
~~إذا ضمن رجع إليه الحقوق بالضمان فإذا خلع، وضمن صح، وضمن البدل، ووقع
~~الطلاق بقبوله، ووجب نصف المهر، وسقط النصف، ويجب للزوج على الأب نصفه
~~بضمانه تسليم كل المهر إلى الزوج، وإن كانت مدخولة فلها جميع المهر عليه،
~~والأب يضمن للزوج كله لأنه ضمن تسليم الكل فلم يقدر فيضمن مثله. اه.
# ولا فرق في حكم ضمانه بين الصغيرة، والكبيرة التي لم تأذن له، ولكن إذا
~~أجازته وقع، وبرئ من الصداق، واعتبر هذا الخلع معاوضة بين الزوج، والمخالع
~~وطلاقا ms2104 بلا بدل في حقها فإذا بلغ الخبر إليها فأجازت نفذ عليها، وبرئ
~~الزوج، وإن لم تجز رجعت عليه بمهرها، والزوج يرجع على الأب بحكم الضمان،
~~وتقدير هذا الخلع كأن المخالع قال له إذا بلغها الخبر، وأجازت كان البدل
~~عليها، وإن لم تجزه فالبدل على ما يجب على الأب من الضمان إنما يجب بالعقد
~~لا بحكم الكفالة كذا في البزازية، ولذا قال في فتح القدير المراد بالضمان
~~هنا التزام المال لأن اشتراط بدل الخلع على الأجنبي صحيح بخلاف بدل العتق
~~لا يجوز اشتراطه
PageV04P100
# على الأجنبي لأنه يحصل به للعبد ما لم يكن حاصلا له،
~~وهو إثبات الأهلية، وهو القوة عن ذلك الإسقاط بخلاف إسقاط الملك في الخلع
~~لا يحصل عنه للمرأة ما لم يكن حاصلا قبله فصار الأب والأجنبي مثلها فإنه لم
~~يحصل له شيء بخلاف العبد فإنه حصل له ما ذكرنا، والعوض لا يجب على غير من
~~يحصل له المعوض فصار كثمن المبيع إلا أن البيع يفسد بالشروط الفاسدة،
~~والخلع لا يفسد بها اه.
# وبهذا علم الفرق بين ما يصح التزامه، وما لا يصح، ومن صور الالتزام أيضا
~~ما في جامع الفصولين لو زوج الأب بنته الكبيرة فطلبوا منه وقت الدخول أن
~~يهب للزوج شيئا من مهرها ينبغي أن يهب بإذنها، وأن يضمن للزوج عنها فيقول
~~إن أنكرت هي الإذن بالهبة، وغرمتك ما وهبته، وأنا ضامن ما وهبته، ويصح هذا
~~الضمان لإضافته إلى سبب الوجوب لأن من زعم الأب، والزوج أنها كاذبة في
~~الإنكار، وأن ما أخذته دين عليها للزوج فالأب ضمن بدين واجب فصح. اه.
# والظاهر من آخر كلامه أن الضمان هنا بمعنى الكفالة لا التزام المال
~~ابتداء كما لا يخفى، وأشار بقوله لم يجز عليها إلى أن الأب فضولي في خلع
~~الصغيرة فيستفاد منه جواز خلع الفضولي وحاصله كما في المحيط أن المتعاقدين
~~من يدخلان تحت حكم الإيجابين، وإن كان المخاطب في الخلع المرأة فالمعتبر
~~قبولها سواء كان البدل مبهما أو معينا أضاف البدل إلى نفسه أو لم ms2105 يضفه
~~لأنها هي العاقدة، وإن كان المخاطب هو الأجنبي إن أضاف البدل إلى نفسه
~~فالمعتبر قبوله لأنه التزام تسليم ذلك من ملكه، وإن لم يضفه إلى نفسه، ولا
~~إلى أحد فالمعتبر قبولها لأنها الأصل فيه فلو قال أجنبي للزوج اخلع امرأتك
~~على هذه الدار، وهذه الألف فالقبول إلى المرأة، ولو قال على عبدي هذا،
~~وألفي هذه ففعل وقع الخلع لأنه هو العاقد لما أضاف المال إلى نفسه.
# ولو قال لها الزوج خلعتك على دار فلان فالقبول إليها، ولو قال لصاحب
~~العبد خلعت امرأتي بعبدك، والمرأة حاضرة فالقبول لصاحب العبد، ولو قال رجل
~~للزوج اخلعها على ألف فلان هذا أو على عبد فلان أو على ألف على أن فلانا
~~ضامن لها فالقبول لفلان، ولو قالت اخلعني على ألف على أن فلانا ضامن له
~~ففعل وقع الخلع، وإن ضمن فلان أخذ الزوج من أيهما شاء، وإلا فمنها فقط. اه.
# وفي البزازية الخلع إذا جرى بين الزوج والمرأة فإليها القبول كان البدل
~~مرسلا أو مطلقا أو مضافا إلى المرأة أو الأجنبي إضافة ملك أو ضمان، ومتى
~~جرى بين الأجنبي والزوج فمتى كان البدل مرسلا فالقبول إليها، وإن أضيف إلى
~~الأجنبي إضافة ملك أو ضمان فإلى الأجنبي لا إلى المرأة. اه.
# وأما الوكيل به فقال في الخانية وكيل المرأة بالخلع إذا قبل الخلع يتم
~~الخلع، وهل يطالب الوكيل ببدل الخلع، والمسألة على وجهين إن كان الوكيل
~~أرسل البدل إرسالا بأن قال للزوج اخلع امرأتك بألف درهم أو على هذه الألف،
~~وأشار إلى ألف للمرأة كان البدل على المرأة، ولا يطالب به الوكيل، وإن أضاف
~~الوكيل البدل إلى نفسه إضافة ملك أو ضمان بأن قال اخلع امرأتك على ألفي هذه
~~أو على هذه الألف، وأشار إلى نفسه أو على ألف على أني ضامن كان البدل على
~~الوكيل، ولا تطالب به المرأة، وللوكيل أن يرجع على المرأة قبل الأداء،
~~وبعده.
# وإن لم تكن المرأة أمرته بالضمان بخلاف الوكيل بالنكاح من قبل الزوج إذا
~~ضمن المهر للمرأة، ms2106 ولم يكن الضمان بأمر الموكل فإنه لا يرجع على الموكل.
~~اه.
# ولا ينفرد أحد الوكيلين به بخلاف الطلاق، والوكيل بالطلاق لا يملك الخلع،
~~والطلاق على مال إن كانت مدخولة على الصحيح لأنه خلاف إلى شر بخلاف غيرها
~~فإنه إلى خير، ولو زعم رجل أنه وكيلها بالخلع فخالعها معه على ألف ثم أنكرت
~~المرأة التوكيل فإن ضمن في الفضولي المال للزوج وقع الطلاق، وعليه المال،
~~وإلا إن لم يدع الزوج التوكيل لم يقع، وإن ادعاه وقع، ولا يجب المال كذا في
~~المحيط، ولو، وكله بأن يخالعها بعد شهر فمضت
PageV04P101
# المدة، ولم يخالعها الوكيل لا يجبر الوكيل على الخلع،
~~وإن طلبت المرأة، وبمضي المدة لا ينعزل الوكيل، وذكر الإمام محمد أن توكيل
~~الصبي، والمعتوه عن البالغ العاقل بالخلع صحيح الواحد لا يصلح في الخلع
~~وكيلا من الجانبين بأن، وكلت رجلا بالخلع فوكله الزوج أيضا سواء كان البدل
~~مسمى أو لا، وعن محمد أنه يصح كذا في البزازية، والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب
### | (باب الظهار)
# هو في اللغة مصدر ظاهر امرأته إذا قال لها أنت علي كظهر أمي كذا في
~~الصحاح والمغرب، وفي المصباح قيل إنما خص ذلك بذكر الظهر؛ لأن الظهر من
~~الدابة موضع الركوب والمرأة مركوبة وقت الغشيان فركوب الأم مستعار من ركوب
~~الدابة ثم شبه ركوب الزوجة بركوب الأم الذي هو ممتنع وهو استعارة لطيفة
~~فكأنه قال: ركوبك للنكاح حرام علي وكان الظهار طلاقا في الجاهلية فنهوا عن
~~الطلاق بلفظ الجاهلية وأوجب عليهم الكفارة تغليظا في النهي اه.
# والمذكور في كتب الشافعية أنه كان طلاقا في الجاهلية يوجب حرمة مؤبدة لا
~~رجعة فيه، وفي الشريعة ما ذكره بقوله (هو تشبيه المنكوحة بمحرمة عليه على
~~التأبيد) أراد بالمنكوحة ما يصح إضافة الطلاق إليه من الزوجة وهو أن يشبهها
~~أو عضوا منها يعبر به عنها أو جزءا شائعا منها لما سيأتي وأراد بالمشبه به
~~عضوا يحرم إليه النظر من عضو محرمة عليه على التأبيد لما سنذكره أيضا،
~~وأراد بالزوج المسلم؛ لأنه لا ms2107 ظهار للذمي عندنا وأطلقه فشمل السكران
~~والمكره والأخرس بإشارته كما في التتارخانية وقيد بالمنكوحة احترازا عن
~~الأمة والأجنبية على ما سيصرح به ولم يقيدها بشيء ليشمل المدخولة وغيرها
~~الكبيرة والصغيرة الرتقاء وغيرها العاقلة والمجنونة المسلمة والكتابية وقيد
~~بالتأبيد؛ لأنه لو شبهها بأخت امرأته لا يكون مظاهرا؛ لأن حرمتها مؤقتة
~~بكون امرأته في عصمته.
# وكذا المطلقة ثلاثا وأطلق الحرمة فشمل الحرمة نسبا وصهرية ورضاعا وأراد
~~بالتأبيد تأبيد الحرمة باعتبار وصف لا يمكن زواله باعتبار وصف يمكن زواله
~~فإن المجوسية محرمة على التأبيد، ولو قال كظهر مجوسية لا يكون ظهارا ذكره
~~في جوامع الفقه؛ لأن التأبيد باعتبار دوام الوصف وهو غير لازم لجواز
~~إسلامها بخلاف الأمية والأختية وغيرهما كذا في فتح القدير والتحقيق أن حرمة
~~المجوسية ليست بمؤبدة بل هي مؤقتة بإسلامها أو بصيرورتها كتابية فلا حاجة
~~إلى ما ذكره كما لا يخفى، ولذا علل في المحيط بأنها ليست بمحرمة على
~~التأبيد وضم إلى المجوسية المرتدة وشمل كلامه التشبيه الصريح والضمني فدخل
~~ما لو ظاهر من امرأته ثم قال للأخرى: أنت علي مثل هذه ينوي الظهار فإنه
~~يكون مظاهرا ولو بعد موتها وبعد التكفير باعتبار تضمن قوله لها أنت علي
~~كظهر أمي فالتشبيه فيها باعتبار خصوص وجه الشبه المراد لا باعتبار نفس
~~التشبيه بها.
# وكذا لو كانت امرأة رجل آخر ظاهر زوجها منها فقال: أنت علي مثل فلانة
~~ينوي ذلك صح ولو كان بعد موتها، وكذا لو ظاهر من امرأته ثم قال لأخرى:
~~أشركتك في ظهارها فالحاصل أن حقيقة الظهار الشرعي تشبيه الزوجة أو جزء شائع
~~منها أو ما يعبر به عن الكل بما لا يحل النظر إليه من المحرمة على التأبيد
~~كذا قالوا، ولو قالوا من محرم دون محرمة صفة لشخص المتناول للذكر والأنثى
PageV04P102
# لكان أولى؛ لأنه لو قال: أنت علي كفرج أبي أو قريبي
~~كان مظاهرا؛ إذ فرجهما في الحرمة كفرج أمه كذا في المحيط وينبغي عدم
~~التقييد بالأب والقريب؛ لأن فرج الرجل الأجنبي محرم على التأبيد أيضا وأشار
~~بقوله ms2108 بمحرمة إلى أن المشبه الرجل؛ لأنه لو كان امرأة بأن قالت: أنت علي
~~كظهر أمي أو أنا عليك كظهر أمك فالصحيح كما في المحيط أنه ليس بشيء فلا
~~حرمة ولا كفارة ومنهم من أوجب عليها الكفارة ثم اختلفوا هل هي كفارة يمين
~~أو ظهار ورجح ابن الشحنة أنها كفارة يمين وذكر ابن وهبان تفريعا على القول
~~بوجوب الكفارة أنها تجب بالحنث إن كانت كفارة يمين وإن كانت كفارة ظهار فإن
~~كان تعليقا يجب متى تزوجت به وإن كانت في نكاحه تجب للحال ما لم يطلقها؛
~~لأنه لا يحل لها العزم على منعه من الجماع. اه. .
# وفي الخانية، ولو شبهها بمزنية الأب أو الابن قال محمد لا يكون ظهارا،
~~وقال أبو يوسف: يكون ظهارا وهو الصحيح، ولو شبهها بأم امرأة أو ابنة امرأة
~~قد زنى بها يكون ظهارا. اه.
# ولو قبل أجنبية بشهوة ثم شبه زوجته بابنتها لم يكن مظاهرا عند أبي حنيفة
~~ومحمد خلافا لأبي يوسف كذا في الولوالجية فلذا زاد في النهاية لفظة اتفاقا
~~في التعريف وتبعه الشارح وغيره وما في الدراية أنه لو شبهها بأم امرأة زنى
~~بها أبوه أو ابنه كان مظاهرا مشكل؛ لأن غايته أن تكون كأم زوجة أبيه أو
~~ابنه وهي حلال كذا في فتح القدير والظاهر أنه سبق قلم، وقد ظهر لي أنه لا
~~حاجة إلى قيد الاتفاق، أما في تشبيهها بمزنية الأب أو الابن فقد علمت أنه
~~يكون مظاهرا على الصحيح مع أنه لا اتفاق على تحريمها لمخالفة الشافعي، وأما
~~في مسألة تشبيهها بابنة المقبلة بشهوة فلأن حرمة البنت عليه ليست مؤبدة
~~لارتفاعها بقضاء الشافعي بحلها كما في المحيط فارقا بين التقبيل والوطء بأن
~~حرمة الوطء منصوص عليها فلم ينفذ قضاء الشافعي بحل أصول المزنية وفروعها
~~بخلاف التقبيل وعلى هذا لو شبهها بالملاعنة لا يكون مظاهرا؛ لأن حرمتها
~~موقتة بتكذيبه نفسه.
# ولو شبهها بالأخت من لبن الفحل لا يكون مظاهرا؛ لأن حرمتها مؤقتة بقضاء
~~الشافعي بحلها فهي كالمقبلة وبهذا التقرير إن شاء الله ms2109 تعالى استغنى عما في
~~فتح القدير وأطلق في التشبيه فشمل المعلق ولو بمشيئتها كالطلاق والموقت
~~كأنت علي كظهر أمي يوما أو شهرا فإن أراد قربانها في ذلك الوقت فإنه لا
~~يجوز بغير كفارة ويرتفع الظهار بمضي الوقت كما في الخانية، ولو قال لها:
~~أنت علي كظهر أمي كل يوم فهو ظهار واحد، ولو قال: في كل يوم، تجدد الظهار
~~كل يوم، فإذا مضى يوم بطل ظهار ذلك اليوم وكان مظاهرا منها في اليوم الآخر
~~وله أن يقربها ليلا، ولو قال لها: أنت علي كظهر أمي اليوم وكلما جاء يوم
~~كان مظاهرا منها اليوم وإذا مضى بطل هذا الظهار وله أن يقربها في الليل،
~~فإذا جاء غد كان مظاهرا ظهارا آخر دائما غير موقت، وكذا كلما جاء يوم صار
~~مظاهرا ظهارا آخر مع بقاء الأول، وإذا قال: أنت علي كظهر أمي رمضان كله
~~ورجب كله فكفر في رجب سقط ظهار رجب وظهار رمضان استحسانا والظهار واحد وإن
~~كفر في شعبان لم يجز أنت علي كظهر أمي إلا يوم الجمعة ثم كفر إن كفر في يوم
~~الاستثناء لم يجز وإلا يجوز أنت علي كظهر أمي إلى شهر لا يكون مظاهرا قبله
PageV04P103
# كذا في التتارخانية وغيرها وفيها عن أبي يوسف أنت علي
~~كظهر أمي إذا جاء غد كان باطلا، ولو قال: أنت علي كظهر أمي أمس كان باطلا
~~اه.
# والفرعان مشكلان؛ لأن الأول من قبيل إضافة الظهار أو تعليقه اه.
# وهما صحيحان كما قدمناه وقد صرح بهما في البدائع والثاني ينبغي أن يكون
~~كالطلاق إن كان نكحها قبل أمس كان مظاهرا الآن وإن كان نكحها اليوم كان
~~لغوا.
# والحاصل أن هنا أربعة أركان: المشبه والمشبه والمشبه به وأداة التشبيه.
# أما الأول: وهو المشبه وهو بكسر الباء فهو الزوج البالغ العاقل المسلم
~~وزاد في التتارخانية العالم ولا يخفى ما فيه.
# وأما الثاني: وهو المشبه بفتح الباء المنكوحة أو عضو منها يعبر به عن
~~كلها أو جزء شائع.
# وأما الثالث: وهو المشبه به عضو ولا ms2110 يحل النظر إليه من محرمة عليه
~~تأبيدا، وأما الرابع وهو الدال عليه وهو ركنه وهو صريح وكناية فالصريح أنت
~~علي كظهر أمي ومني وعندي ومعي كعلي ولم أر حكم ما إذا قال: أنت علي كظهر
~~أمي بدون إضافة له وينبغي أن لا يكون مظاهرا لاحتمال أنه قصد أنها كظهر أمه
~~على غيره وأنا منك مظاهر وظاهرت منك من الصريح، وفي التتارخانية وعن أبي
~~يوسف لو قال: أنت مني مظاهرة أنه يكون باطلا وشرطه في المرأة كونها زوجة،
~~ولو أمة فلا يصح من أمته ولا من مبانته ولا من أجنبية إلا إذا أضافه إلى
~~التزوج كما سيأتي، وفي الرجل كونه من أهل الكفارة فلا يصح من ذمي وصبي
~~ومجنون؛ لأن الكافر ليس من أهل الكفارة، وفي التتارخانية يلزم الذمي كفارة
~~الظهار إذا ظاهر، وفي صحته عن أبي يوسف نظر إنما نقله المشايخ عن الشافعي.
# والحاصل أنه تعالى قيد بقوله منكم في الآية الأولى وهو قوله تعالى {الذين
~~يظاهرون منكم من نسائهم ما هن أمهاتهم إن أمهاتهم إلا اللائي ولدنهم وإنهم
~~ليقولون منكرا من القول وزورا وإن الله لعفو غفور} [المجادلة: 2] .
# ولما شرع في بيان الكفارة لم يقيده بقوله منكم فقال {والذين يظاهرون من
~~نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا} [المجادلة: 3]
~~لكن لما لم يكن أهلا للكفارة لم يصح ظهاره قال بعضهم: والعجب من الشافعي
~~أنه قيد الرقبة بالإيمان ولم يجوز أن يملك الكافر المؤمن وصحح ظهاره فكان
~~تناقضا ورده بعض الشافعية بأنا عينا لكفارته الإطعام ولا يلزم من صحة
~~الظهار أن يكون المظاهر أهلا لكل الأنواع بدليل أن ظهار العبد صحيح عندنا
~~مع أنه ليس أهلا لغير الصوم، ولو ظاهر المسلم ثم ارتد والعياذ بالله تعالى
~~بقي ظهاره عند أبي حنيفة حتى لو أسلم لا يحل القربان إلا بالكفارة وعندهما
~~لا يبقى؛ لأن المرتد ليس أهلا لحكمه وهو الكفارة وله أن الحال حال بقاء
~~حكمه وهو الحرمة لا حال الانعقاد والكفر ليس بمناف للحرمة وحكمه حرمة ms2111 الوطء
~~ودواعيه إلى غاية الكفارة.
# (قوله حرم الوطء ودواعيه بأنت علي كظهر أمي حتى يكفر) أما حرمة الوطء
~~فبالكتاب والسنة، وأما حرمة الدواعي فلدخولها تحت النص المفيد لحرمة الوطء
~~وهو قوله تعالى {من قبل أن يتماسا} [المجادلة: 3] ؛ لأنه لا موجب فيه للحمل
~~على المجاز وهو الوطء لإمكان الحقيقة ويحرم الجماع؛ لأنه من أفراد التماس
~~فيحرم الكل بالنص كذا في فتح القدير، وقد يقال إن الموجب للحمل على المجاز
~~موجود وهو صدق التماس على المس بغير شهوة وليس بمحرم اتفاقا فالتحقيق خلاف
~~ما زعم أنه التحقيق وهو أن الأصل أن الوطء إذا حرم حرم ما كان داعيا إليه؛
~~لأن طريق المحرم محرم وقد استمر هذا في الاستبراء والإحرام والاعتكاف وخرج
~~في الصوم والحيض عن هذا الأصل لنص صريح وهو أنه «- عليه السلام - كان يقبل
~~بعض نسائه وهو صائم وكان يقبلها وهي حائض» وحكمته لزوم الحرج لو حرمت
~~الدواعي في الصوم والحيض لكثرة وقوعهما بخلاف غيرهما.
# وعن محمد للمظاهر تقبيلها إذ قدم من سفره بغير شهوة للشفقة والدواعي
~~المباشرة والتقبيل واللمس عن شهوة والنظر إلى فرجها بشهوة كما في البدائع
PageV04P104
# ولا يدخل فيها النظر إليها بشهوة، وفي التتارخانية
~~ولا يحرم النظر إلى ظهرها وبطنها ولا إلى الشعر والصدر، وفي الهداية أن
~~اللفظ الصريح أعني أنت علي كظهر أمي لا يكون إلا ظهارا، ولو نوى به الطلاق
~~لا يصح؛ لأنه منسوخ فلا يتمكن من الإتيان به وهو يقتضي أن الظهار كان طلاقا
~~في الإسلام حتى يوصف بالنسخ مع أنه قال أولا إنه كان طلاقا في الجاهلية وهو
~~يقتضي إن جعله ظهارا ليس ناسخا ولم أر أحدا من شراحها تعرض لذلك، وذكر
~~الإمام فخر الدين الرازي في التفسير الكبير البحث الثاني أن الظهار كان من
~~أشد طلاق الجاهلية؛ لأنه في التحريم أوكد ما يمكن فإن كان ذلك الحكم مقررا
~~في الشرع كانت الآية ناسخة له وإلا لم يعد ناسخا في الشرع إلا في عادة
~~الجاهلية لكن الذي روي أنه «- عليه السلام - قال لها: حرمت ms2112 أو ما أراك إلا
~~قد حرمت عليه» كالدلالة على أنه كان شرعا فأما ما روي أنه توقف في الحكم
~~فلا يدل على ذلك اه.
# وأشار المصنف إلى أن هذه الحرمة لا ترتفع إلا بالكفارة فلا يبطل الظهار
~~بزوال ملك النكاح ولا ببطلان حل المحلية حتى لو ظاهر منها ثم طلقها بائنا
~~ثم تزوجها لا يحل له وطؤها حتى يكفر، وكذا إذا كانت زوجته أمة وظاهر منها
~~ثم اشتراها، وكذا إذا كانت حرة فارتدت والعياذ بالله تعالى عن الإسلام
~~ولحقت بدار الحرب فسبيت ثم اشتراها، وفي المحيط أسلم زوج المجوسية فظاهر
~~منها قبل عرض الإسلام عليها صح لكونه من أهل الكفارة اه. .
# قالوا وللمرأة أن تطالبه بالوطء وعليها أن تمنعه من الاستمتاع بها حتى
~~يكفر وعلى القاضي أن يجبره على التكفير دفعا للضرر عنها بحبس فإن أبى ضربه
~~ولا يضرب في الدين، ولو قال قد كفرت صدق ما لم يعرف بالكذب، وفي
~~التتارخانية إذا أبى عن التكفير عزره بالضرب والحبس إلى أن يكفر أو يطلق ثم
~~اعلم أن تعليقه بمشيئة الله تعالى تبطله، ولو قال إن شاء فلان فالمشيئة
~~إليه.
# (قوله فلو وطئ قبله استغفر ربه فقط) أي: لو وطئ قبل التكفير لا يجب عليه
~~كفارة لأجل الوطء والواجب الكفارة الأولى لما رواه الترمذي في «المظاهر
~~يواقع قبل أن يكفر قال كفارة واحدة» ، وأما الاستغفار فمنقول في الموطإ من
~~قول مالك والمراد منه التوبة من هذه المعصية وهي حرمة الوطء قبل الكفارة.
# (قوله وعوده عزمه على وطئها) أي: عود المظاهر المذكور في الآية عزمه على
~~وطء المظاهر منها وهو بيان لسبب وجوب الكفارة وقد اختلف فيه أصحابنا على
~~أقوال محكية في البدائع فالعامة على أن السبب مجموع الظهار والعود؛ لأنه
~~المذكور قبل فاء السببية ولأن الكفارة دائرة بين العقوبة والعبادة فلا بد
~~أن يكون سببها دائرا بين الحظر والإباحة حتى تتعلق العقوبة بالمحظور وهو
~~الظهار والعبادة بالمباح وهو العزم على وطئها؛ لأنه نقض للمنكر وقيل الظهار
~~سبب للإضافة والعود شرط وقيل ms2113 عكسه وقيل هما شرطان والسبب أمر ثالث وهو كون
~~الكفارة طريقا متعينا لإيفاء حقها وكونه
PageV04P105
# قادرا على إيفائه قيل كل منهما شرط وسبب ومن جعل
~~السبب العزم أراد به العزم المؤكد حتى لو عزم ثم بدا له أن لا يطأها لا
~~كفارة عليه لعدم العزم المؤكد لا أنها وجبت بنفس العزم ثم سقطت كما قال
~~بعضهم؛ لأن الكفارة بعد سقوطها لا تعود إلا بسبب جديد كذا في البدائع لكن
~~أورد على من جعل العود وحده سببا أن الحكم يتكرر بتكرر سببه لا شرطه
~~والكفارة تتكرر بتكرر الظهار لا العزم وأنه لو قدمها على العزم صح، ولو كان
~~سببا لم يصح ولكن دفع الثاني بأنها إنما وجبت لرفع الحرمة الثابتة في الذات
~~فتجوز بعد ثبوتها كما قلنا في الطهارة إنها جائزة قبل إرادة الصلاة مع أنها
~~سببها؛ لأنها شرعت لرفع الحدث فتجوز بعد وجوده وأورد على من جعله الظهار
~~فقط أن السبب ما دار بين محظور ومباح وهو محظور فقط فلا يصلح للسببية
~~وسنجيب عنه في الكفارة ولم يظهر لي ثمرة الاختلاف بين الأقوال لاتفاقهم على
~~جواز التكفير بعد الظهار قبل العزم وعلى عدمه قبل الظهار وعلى تكررها بتكرر
~~الظهار وإن لم يتكرر العزم وعلى أنه لو عزم ثم ترك فلا إثم وعلى عدم
~~الكفارة لو أبانها بعده وبعد العزم.
# ومراد المشايخ من قولهم العزم على وطئها العزم على استباحة وطئها لا
~~العزم على نفس الوطء؛ لأنهم قالوا المراد في الآية {ثم يعودون} [المجادلة:
~~3] بنقض ما قالوا ورفعه وهو إنما يكون باستباحتها بعد تحريمها لكونه ضدا
~~للحرمة لا نفس وطئها ولقد أبعد من قال إن المراد تكرار الظهار؛ لأنه لو كان
~~كذلك لقال تعالى ثم يعيدون ما قالوا من الإعادة لا من العود وتمام تحقيقه
~~في التفسير الكبير للإمام فخر الدين.
# (قوله وبطنها وفخذها وفرجها كظهرها) أي: الأم وهي المشبه به وقدمنا أن
~~المعتبر فيه عضو لا يحل النظر إليه من محرمة تأبيدا وهذه الأعضاء كذلك فخرج
~~عضو يحل النظر إليه ms2114 كاليد والرجل والجنب فلا يكون ظهارا، وفي الخانية أنت
~~علي كركبة أمي في القياس يكون مظاهرا ولو قال فخذك كفخذ أمي لا يكون مظاهرا
~~اه. لفقد الشرط في الثانية من جهة المشبه.
# (قوله وأخته وعمته وأمه رضاعا كأمه) أي: نسبا لما قدمنا أن المعتبر في
~~المشبه به كونها محرمة تأبيدا نسبا أو صهرا أو رضاعا فخرج من لا تحرم
~~تأبيدا كأخت امرأته وعمتها وخالتها والمرتدة والمجوسية والملاعنة والمقبلة
~~حراما والمطلقة ثلاثا والأخت رضاعا من لبن الفحل خاصة كأن رضع على امرأة
~~لها لبن من زوج له بنت من غير المرضعة فإن الرضيع بعد بلوغه إذا شبه امرأته
~~بهذه البنت لا يكون مظاهرا، وقد أوضحنا ذلك فيما تقدم وما في الدراية معزيا
~~إلى شرح القدوري لو شبهها بأم امرأة زنى بها أبوه أو ابنه كان مظاهرا غلط؛
~~لأن غايته أن تكون كأم زوجة أبيه أو ابنه وهي حلال والتعبير بالغلط أولى من
~~قوله في فتح القدير مشكل؛ لأنه لا يقال إلا فيما يمكن تأويله، وهذا ليس
~~كذلك وفي البزازية من فصل الخلوة خلا بامرأة ثم قال لزوجته أنت علي كظهر أم
~~تلك المرأة لا يكون مظاهرا والمراد خلا بامرأة أجنبية لا بزوجته؛ لأن أمها
~~حرام بالعقد تأبيدا (قوله ورأسك ووجهك وفرجك ورقبتك ونصفك وثلثك كانت) يعني
~~أن المعتبر في المشبه أن يذكر
PageV04P106
# ذاتها أو جزءا شائعا منها أو عضوا يعبر به عن كلها
~~وضابطه ما صح إضافة الطلاق إليه كان مظاهرا به فخرج اليد والرجل فلو قال:
~~بطنك علي كظهر أمي لا يكون مظاهرا لانتفاء الشرط من جهة المشبه، وفي
~~الخانية رأسك كرأس أمي لا يكون مظاهرا اه. للانتفاء من جهة المشبه به.
# (قوله وإن) (نوى بأنت علي مثل أمي برا أو ظهارا أو طلاقا فكما نوى وإلا
~~لغا) بيان للكنايات فمنها أنت علي مثل أمي أو كأمي فإن نوى الكرامة قبل
~~منه؛ لأنه مستعمل فيه فالتقدير أنت عندي في الكرامة كأمي وإن نوى الظهار
~~كان ظهارا بكونه كناية فيه وأشار ms2115 إلى أن صريحه لا بد فيه من ذكر العضو
~~فحينئذ لا يحتاج إلى النية ولا تصح فيه نية الطلاق والإيلاء؛ لأنها تغيير
~~للمشروع وإذا نوى الطلاق في مسألة الكتاب كان بائنا كلفظ الحرام وإن لم ينو
~~شيئا كان باطلا ولم يتعرض لنية الإيلاء به للاختلاف فأبو يوسف جعله إيلاء؛
~~لأنه أدنى من الظهار ومحمد جعله ظهارا نظرا إلى أداة التشبيه وصحح أنه ظهار
~~عند الكل؛ لأنه تحريم مؤكد بالتشبيه، وذكر علي ليس بشرط في مسألة الكتاب؛
~~إذ أنت مثل أمي كذلك كما في الخانية وقيد بالتشبيه؛ لأنه لو خلا عنه بأن 
~~قال: أنت أمي لا يكون مظاهرا لكنه مكروه لقربه من التشبيه وقياسا على قوله
~~يا أخية المنهي عنه في حديث أبي داود المصرح بالكراهة ولولا التصريح بها
~~لأمكن القول بالظهار فعلم أنه لا بد في كونه ظهارا من التصريح بأداة
~~التشبيه شرعا ومثله قوله يا بنتي يا أختي ونحوه.
# (قوله وبأنت علي حرام كأمي ظهارا أو طلاقا فكما نوى) ؛ لأنه لما زاد على
~~المثال الأول لفظة التحريم امتنع إرادة الكرامة وصحت نية الظهار والطلاق
~~ولم يبين ما إذا لم ينو شيئا للاختلاف فمحمد جعله ظهارا وأبو يوسف إيلاء
~~والأول أوجه (قوله وبأنت علي حرام كظهر أمي طلاقا أو إيلاء فظهار) ؛ لأنه
~~لما زاد على المثال الثاني لفظة الظهار كان صريحا فيه فكان مظاهرا سواء
~~نواه أو نوى الطلاق أو الإيلاء أو لم تكن له نية.
# (قوله ولا ظهار إلا من زوجته) أي: ابتداء أطلقها فشملت الحرة والأمة
~~والمدبرة وأم الولد أو بنتها أو مكاتبة أو مستسعاة فلا يصح من أمته موطوءة
~~كانت أو غير موطوءة قنة أو مدبرة أو أم ولد أو ابنتها أو مكاتبة أو
~~مستسعاة؛ لأن النص لم يتناولها؛ لأن حقيقة إضافة النساء إلى رجل أو رجال
~~إنما تتحقق مع الزوجات؛ لأنه المتبادر حتى صح أن يقال هؤلاء جواريه لا
~~نساؤه ولهذا لم تدخل في نص الإيلاء أيضا ولا في قوله {وأمهات نسائكم}
~~[النساء: 23] حتى لا تحرم ms2116 عليه أم أمته قبل وطء أمته واستدل الإمام الرازي
~~في تفسيره على عدم دخول الإماء تحت نسائنا بقوله تعالى {أو نسائهن} [النور:
~~31] والمراد منه الحرائر ولولا ذلك لما صح عطف قوله تعالى {أو ما ملكت
~~أيمانهن} [النور: 31] ؛ لأن الشيء لا يعطف على نفسه اه. .
# قيدنا بالابتداء؛ لأنه في البقاء لا يحتاج إلى كونها زوجة كما قدمنا أنه
~~لو ظاهر من زوجته الأمة ثم ملكها بقي الظهار وكما خرجت الأمة خرجت الأجنبية
~~والمبانة حتى لو علق الظهار بشرط ثم أبانها ثم وجد الشرط في العدة لا يصير
~~مظاهرا بخلاف الإبانة المعلقة، والفرق في البدائع وحاصله أن وقت وجود الشرط
~~صادق في التشبيه فلا ظهار، وأما في الطلاق ففائدة وقوع المعلق بعد تقدم
~~الإبانة تنقيص العدد وتصح إضافته إلى الملك أو سببه كالطلاق بأن قال إن
~~تزوجتك فأنت علي كظهر أمي فإن نكحها كان مظاهرا، وفي التتارخانية لو قال:
~~إذا تزوجتك فأنت طالق ثم قال: إذا تزوجتك فأنت علي كظهر أمي فتزوجها يكون
~~مظاهرا ومطلقا جميعا، ولو قال: إذا تزوجتك فأنت طالق وأنت علي كظهر أمي
~~فتزوجها يقع الطلاق ولا يلزم
PageV04P107
# الظهار في قول أبي حنيفة وقال صاحباه لزماه جميعا،
~~ولو قال لأجنبية: إن تزوجتك فأنت علي كظهر أمي مائة مرة فعليه لكل مرة
~~كفارة اه.
# (قوله فلو نكح امرأة بغير أمرها فظاهر منها فأجازته بطل) ؛ لأنه صادق في
~~التشبيه في ذلك الوقت ولا يتوقف على الإجازة كالنكاح؛ لأن الظهار ليس بحق
~~من حقوقه حتى يتوقف بتوقفه بخلاف إعتاق المشتري من الغاصب فإنه يتوقف لتوقف
~~الملك وينفذ بنفاذه كما أفاده المصنف في البيوع بقوله وصح عتق مشتر من غاصب
~~بإجازة بيعه؛ لأن الإعتاق حق من حقوق الملك بمعنى أنه إذا ملك العبد ثبت له
~~حق أن يعتقه ما في فتح القدير ويرد عليه الطلاق فإنه على هذا التفسير من
~~حقوق النكاح بمعنى أنه إذا نكحها ثبت له حق أن يطلقها فيقتضي أنه لو طلقها
~~في النكاح الموقوف توقف بتوقفه ونفذ بنفاذه مع ms2117 أن المصرح به في جامع
~~الفصولين أنه لو طلقها ثلاثا في النكاح الموقوف لم تحرم عليه ولا تقبل
~~الإجازة وصار مردودا ولهذا فسر كون الإعتاق من حقوق الملك بكونه منهيا له
~~في العناية، وهذا لا يرد عليه الطلاق.
# (قوله أنتن علي كظهر أمي ظهار منهن) ؛ لأنه أضاف الظهار إليهن فكان
~~كإضافة الطلاق إليهن (قوله وكفر لكل) أي: لزمه الكفارة لكل واحدة إذا عزم
~~على وطئها؛ لأن الكفارة لرفع الحرمة وهي تتعدد بتعددهن وإنما قال وكفر لكل
~~ولم يكتف بقوله كان مظاهرا منهن؛ لأن مالكا وأحمد قالا يكون مظاهرا من الكل
~~ولكن اكتفيا بكفارة واحدة قيد بالظهار؛ لأنه لو آلى منهن كان موليا منهن
~~وعليه كفارة واحدة؛ لأنها في الإيلاء تجب لهتك حرمة اسم الله تعالى وهو ليس
~~بمتعدد وأشار إلى أنه لو ظاهر من امرأته مرارا في مجلس أو مجالس فعليه لكل
~~ظهار كفارة إلا أن ينوي به الأول كما ذكره الإسبيجابي وغيره، وفي بعض الكتب
~~فرق بين المجلس والمجالس والمعتمد الأول وقدمنا في باب التعليق عن البزازية
~~أن الظهار كالطلاق والعتاق متى علق بشرط متكرر فإنه يتكرر كما لو قال: كلما
~~دخلت الدار فأنت علي كظهر أمي يتكرر الظهار بتكرر الدخول بخلاف اليمين
~~والله أعلم.
### | (فصل في الكفارة)
#  من كفر الله عنه الذنب محاه ومنه الكفارة؛ لأنها تكفر الذنوب وكفر عن
~~يمينه إذا فعل الكفارة كذا في المصباح، وفي القاموس الكفارة ما كفر به من
~~صدقة وصوم ونحوهما. اه.
# وفي المحيط أنها منبئة عن الستر لغة؛ لأنها مأخوذة من الكفر وهو التغطية
~~والستر قال الشاعر
# في ليلة كفر النجوم غمامها
# أي: سترها اه.
# والكلام فيها يقع في مواضع في معناها وقد قدمناه، وفي سببها وهو قسمان:
~~سبب مشروعيتها، وسبب وجوبها فالأول: ما هو سبب لوجوب التوبة وهو إسلامه
~~وعهده مع الله أن لا يعصيه وإذا عصاه تاب؛ لأنها من تمام التوبة؛ لأنها
~~شرعت للتكفير، والثاني: قال في التنقيح سببها ما نسبت إليه من أمر دائر بين
~~الحظر والإباحة يعني ms2118 بأن يكون مباحا من وجه محظورا من وجه آخر.
# والحاصل أن السبب يكون على وفق الحكم فالقتل خطأ مباح باعتبار عدم
PageV04P108
# التعمد محظور باعتبار عدم التثبت، والإفطار عمدا مباح
~~نظرا إلى أنه يلاقي فعل نفسه الذي هو مملوك له ومحظور لكونه جناية على
~~العبادة، وأما كفارة اليمين فسببها إما اليمين المعقودة للإضافة إليها وهي
~~دائرة بين الحظر والإباحة أو الحنث وهو دائر أيضا، وأما كفارة الظهار فعلى
~~القول بأن المضاف إليه سبب وهو الظهار وهو قول الأصوليين فإنما كان دائرا
~~بين الحظر والإباحة مع أنه منكر من القول وزور باعتبار أن التشبيه يحتمل أن
~~يكون للكرامة فلم يتمحض كونه جناية، وأما على قول من جعل السبب مركبا من
~~الظهار والعود فظاهر لكون الظاهر محظورا والعود مباحا لكونه إمساكا
~~بالمعروف ونقضا للقول الزور والذي يظهر أنه لا ثمرة للاختلاف في سببها؛
~~لأنهم اتفقوا على أنه لو عجلها بعد الظهار قبل العود جاز، ولو كرر الظهار
~~تكررت الكفارة وإن لم يتكرر العزم، ولو عزم ثم ترك فلا وجوب، ولو عزم ثم
~~أبانها سقطت، ولو عجلها قبل الظهار لم يصح.
# وفي الطريقة المعينة لا استحالة في جعل المعصية سببا للعبادة التي حكمها
~~أن تكفر المعصية وتذهب السيئة خصوصا إذا صار معنى الزجر فيها مقصودا وإنما
~~المحال أن تجعل سببا للعبادة الموصلة إلى الجنة وأما ركنها فالفعل المخصوص
~~من إعتاق وصيام وإطعام على ما سيأتي.
# وأما شروطها فكل ما هو شرط انعقاد سبب وجوبها من اليمين والظهار والإفطار
~~والقتل، وأما شرائط وجوبها القدرة عليها، وأما شرائط الصحة فنوعان عامة
~~وخاصة فما يعمها النية وشرطها المقارنة لفعل التكفير وإن تأخرت عنه لم يجز
~~وسيأتي بيان ما إذا أعتق رقبة عن كفارتين وسيأتي بيان شرط صحة كل نوع من
~~أنواعها ومصرفها مصرف الزكاة فلا يجوز إطعام الغني ولا مملوكه ولا الهاشمي
~~إلا الذمي فإنه مصرف لها دون الحربي، وأما صفتها فهي عقوبة وجوبا لكونها
~~شرعت أجزية لأفعال فيها معنى الحظر عبادة أداء لكونها تتأدى بالصوم
~~والإعتاق ms2119 والصدقة وهي قرب والغالب فيها معنى العبادة إلا كفارة الفطر في
~~رمضان فإن جهة العقوبة فيها غالبة بدليل أنها تسقط بالشبهات كالحدود ولا
~~تجب مع الخطأ بخلاف كفارة اليمين لوجوبها مع الخطأ، وكذا كفارة القتل
~~الخطأ.
# وأما كفارة الظهار فقالوا: إن معنى العبادة فيها غالب وخالفهم صدر
~~الشريعة في الأصول فجعلها ككفارة الفطر معنى العقوبة فيها غالب لكونه
~~{منكرا من القول وزورا} [المجادلة: 2] ورده في التلويح بأنه فاسد نقلا
~~وحكما واستدلالا أما الأول فلتصريحهم بخلافه، وأما الثاني فلأن من حكم ما
~~تكون العقوبة فيه غالبة أن تسقط بالشبهة وتتداخل ككفارة الصوم حتى لو أفطر
~~مرارا لم تلزمه إلا كفارة واحدة ولا تداخل في كفارة الظهار حتى لو ظاهر من
~~امرأته مرارا لزمه بكل ظهار كفارة وأما الثالث فلأنه لم يتحقق كونه جناية
~~لاحتمال أن يكون التشبيه للكرامة وتمامه فيه.
# وأما حكمها فسقوط الواجب عن ذمته وحصول الثواب المقتضي لتكفير الخطايا
~~وهي واجبة على التراخي على الصحيح لكون الأمر مطلقا حتى لا يأثم بالتأخير
~~عن أول أوقات الإمكان ويكون مؤديا لا قاضيا ويتضيق في آخر عمره ويأثم بموته
~~قبل الأداء ولا تؤخذ من تركته إن لم يوص، ولو تبرع الورثة جاز إلا في
~~الإعتاق والصوم كذا في البدائع فإن أوصى كان من الثلث اه. .
# وأما أنواعها فخمس: كفارة الظهار، وكفارة القتل، وكفارة الفطر وهي مرتبة
~~الإعتاق ثم الصوم ثم الإطعام إلا كفارة القتل فإنه لا إطعام بعد الصوم،
~~وكفارة اليمين وهي مخير فيها كما سيأتي، وكفارة جزاء الصيد وقد تقدم في
~~جنايات الإحرام وزاد في البدائع كفارة الحلق ولكن المذكور في الآية الفدية
~~{ففدية من صيام أو صدقة أو نسك} [البقرة: 196] (قوله وهو تحرير رقبة) أي:
~~التكفير المستفاد من قوله حتى يكفر والتحرير من حرر المملوك عتق حرارا من
~~باب ليس وحرره صاحبه ومنه فتحرير رقبة وتحرير بمعنى حر قياس كذا في المغرب
PageV04P109
# فالتحرير بمعنى الإعتاق وهو أولى من قول الهداية عتق
~~رقبة فإنه لو ورث من يعتق عليه فنوى به ms2120 الكفارة مقارنا لموت المورث لا
~~يجزيه عنها لعدم الصنع منه بخلاف ما إذا نوى عند العلة الموضوعة للملك
~~كالشراء والهبة كما سيأتي والرقبة من الحيوان معروفة وهي في معنى المملوك
~~من تسمية الكل باسم البعض كذا في المغرب، وفي الهداية هي عبارة عن الذات
~~أي: الشيء المرقوق المملوك من كل وجه فشمل الذكر والأنثى الصغير والكبير،
~~ولو رضيعا، وفي البدائع فإن قيل الصغير لا منافع لأعضائه فينبغي أن لا يجوز
~~إعتاقه عن الكفارة كالزمن؛ ولذا لا يجوز إطعامه عن الكفارة فكذا إعتاقه،
~~فالجواب عن الأول أن أعضاء الصغير سليمة لكنها ضعيفة وهي بعرض أن تصير قوية
~~فأشبه المريض، وأما إطعامه عن الكفارة فجائز بطريق التمليك لا الإباحة
~~والمسلم والكافر، ولو مجوسيا أو مرتدا أو مرتدة أو مستأمنا، وفي
~~التتارخانية والمرتد يجوز عند بعض المشايخ وعند بعضهم لا يجوز والمرتدة
~~تجوز بلا خلاف اه. .
# وأما إعتاق العبد الحربي في دار الحرب فغير جائز عنها كذا في فتح القدير،
~~وفي التتارخانية لو أعتق عبدا حربيا في دار الحرب إن لم يخل سبيله لا يجوز
~~وإن خلى سبيله ففيه اختلاف المشايخ بعضهم قالوا لا يجوز اه.
# وشمل الصحيح والمريض واستثنى في الخانية مريضا لا يرجى برؤه فإنه لا
~~يجوز؛ لأنه ميت حكما اه.
# وفي التتارخانية وأما إعتاق حلال الدم فعن محمد إذا قضي بدمه عن ظهاره ثم
~~عفي عنه لم يجز البقالي إذا أعتق عبدا حلال الدم قد قضي بدمه ثم عفي عنه أو
~~كان أبيض العينين فزال البياض أو كان مرتدا فأسلم فإنه لا يجوز، وفي جامع
~~الجوامع وجاز المديون والمرهون ومباح الدم ويجوز إعتاق الآبق إذا علم أنه
~~حي اه. .
# ثم اعلم أنه لا بد أن تكون الرقبة غير المرأة المظاهر منها لما في
~~الظهيرية والتتارخانية أمة تحت رجل ظاهر منها ثم اشتراها وأعتقها عن ظهارها
~~قيل لم تجز في قول أبي حنيفة ومحمد خلافا لأبي يوسف اه.
# ولا بد أن يكون المعتق صحيحا؛ لأنه لو كان مريضا أعتق عبده عن ms2121 كفارته وهو
~~لا يخرج من ثلث ماله فمات من ذلك المرض لا يجوز عن كفارته وإن أجازت
~~الورثة، ولو أنه برئ من مرضه جاز كذا في التتارخانية وخرج بقوله من كل وجه
~~الجنين إذا أعتقه عنها وولدته لأقل من ستة أشهر فإنه لا يجوز؛ لأنه رقبة من
~~وجه جزء من أجزاء الأم من وجه حتى يعتق بإعتاق الأم كذا في المحيط وقوله من
~~كل وجه متعلق بالمرقوق لا بالمملوك كذا في العناية، وفي المحيط ولو أعتق
~~عبدا قد غصبه أحد جاز عن الكفارة إذا وصل إليه ولو ادعى الغاصب أنه وهبه
~~منه فأقام بينة زور حكم له الحاكم بالعبد لم يجز عتقه عن الكفارة؛ لأنه
~~بمعنى الهالك.
# ولو أعتق عبدا مديونا عن الكفارة واختار الغرماء استسعاء العبد جاز؛ لأن
~~استغراق الدين برقبته واستسعاءه لا يخل بالرق والملك فإن السعاية لم توجب
~~الإخراج عن الحرية فوقع تحريرا من كل وجه بغير بدل عليه اه.
# وفي البدائع، وكذا لو أعتق عبدا رهنا فسعى العبد في الدين فإنه يجوز عن
~~الكفارة ويرجع على المولى؛ لأن السعاية ليست ببدل عن الرق.
# (قوله ولم يجز الأعمى ومقطوع اليدين أو إبهاميهما أو الرجلين والمجنون) ؛
~~لأن الأصل أن فوات جنس المنفعة يمنع الجواز والاختلال والعيب لا يمنع؛ لأن
~~بفوات جنس المنفعة تصير الرقبة فائتة من وجه بخلاف نقصانها فيدخل تحت عدم
~~الجواز ساقط الأسنان؛ لأنه لا يقدر على المضغ كما في الولوالجية ودخل أشل
~~اليدين والرجلين والمفلوج اليابس الشق والمقعد والأصم الذي لا يسمع شيئا
~~على المختار؛ لأنه بمنزلة العمى كما في الولوالجية وشمل مقطوع اليد والرجل
~~من جانب واحد؛ لأن منفعة المشي فائتة، وكذا من كل يد ثلاثة أصابع مقطوعة
~~لفوات منفعة البطش كمقطوع الإبهامين وجاز العنين والخصي والمجبوب خلافا
~~لزفر ومقطوع الأذنين والمذاكير والرتقاء والقرناء والعوراء والعمشاء
~~والبرصاء
PageV04P110
# والرمداء والخنثى وذاهب الحاجبين وشعر اللحية والرأس
~~ومقطوع الأنف والشفتين إذا كان يقدر على الأكل والأصم الذي يسمع إذا صيح
~~عليه؛ لأنه بمنزلة العور وأراد بالجنون المطبق، ms2122 وكذا المعتوه المغلوب كما
~~في الكافي؛ لأن منفعة العقل أصلية، وأما الذي يجن ويفيق فإنه يجزئ عتقه كذا
~~في الكفاية وأطلقه ومراده إذا أعتقه في حال إفاقته واعلم أنهم اعتبروا هنا
~~فوات جنس المنفعة ولم يعتبروا كمال الزينة واعتبروه في الديات فألزموا بقطع
~~الأذنين الشاخصتين تمام الدية وجوزوا هنا عتق مقطوعهما إذا كان السمع باقيا
~~ومثله فيمن حلقت لحيته فلم تنبت لفساد المنبت والفرق بين البابين أن كمال
~~الزينة مقصود في الحر فباعتبار فواته يصير الحر هالكا من وجه وزائد على ما
~~يطلب من المماليك فباعتبار فواته لا يصير المرقوق هالكا من وجه كذا في فتح
~~القدير.
# فإن قلت إن جنس المنفعة فات في الخصي والمجبوب؛ لأنه لا مني فلا نسل لهما
~~قلت قال في المحيط إنه لم يفت خروج البول ولأن منفعة النسل عائدة إلى العبد 
~~لا منفعة للمولى في كون عبده فحلا بل ازدادت قيمته في حق المولى بالخصي
~~والجب فلم تصر الرقبة هالكة من وجه، وفي الولوالجية أن منفعة النسل زائدة
~~على ما يطلب من المماليك وهاهنا فرع حسن من الخانية من كتاب الوكالة رجل
~~وكل رجلا وقال اشتر لي جارية بكذا أعتقها عن ظهاري واشترى عمياء أو مقطوعة
~~اليدين أو الرجلين ولم يعلم بذلك لزم الآخر وكان له أن يرد، ولو علم الوكيل
~~بذلك لا يلزم الآمر اه.
# (قوله والمدبر وأم الولد) أي لا يجوز تحريرهما عن الكفارة لاستحقاقهما
~~الحرية بجهة فكان الرق فيهما ناقصا والإعتاق عن الكفارة يعتمد كمال الرق
~~كالبيع فلذا لا يجوز بيعهما والمكاتب لما كان الرق فيه كاملا جاز إعتاقه عن
~~الكفارة حيث لم يؤد شيئا ولا عبرة هنا بكمال الملك ونقصانه وإنما لم يستلزم
~~نقصان الملك نقصان الرق؛ لأن محل الملك أعم من محل الرق؛ لأن الملك يثبت في
~~الأمتعة وغير الآدمي دون الرق وبالبيع يزول الملك دون الرق والإعتاق
~~يزيلهما وإنما عتق المدبر وأم الولد بقوله كل مملوك أملكه فهو حر دون
~~المكاتب؛ لأن هذه اليمين تقتضي ملكا كاملا لا ms2123 رقا كاملا والملك فيهما كامل
~~حتى ملك أكسابهما واستخدامهما ووطئ المدبرة وأم الولد، والملك في المكاتب
~~ناقص؛ لأنه ملك نفسه يدا ولذا لا يملك المولى كسبه ويحرم عليه وطء مكاتبته.
# والحاصل أن جواز البيع والإعتاق عن الكفارة يعتمد كمال الرق فجاز بيع
~~المكاتب برضاه وإعتاقه عنها وانعكس فيهما وحل الوطء يعتمد كمال الملك فحرم
~~في المكاتب وانعكس فيهما.
# (قوله والمكاتب الذي أدى شيئا) أي: لا يجوز تحريره عنها؛ لأنه تحرير بعوض
~~وذكر في الاختيار أن السيد لو أبرأه بدل الكتابة أو وهبه عتق فلو قال: لا
~~أقبل صح عتقه ولم يبرأ من بدل الكتابة فينبغي أن لا يجزئ عن الكفارة؛ لأنه
~~عتق ببدل كما لا يخفى وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه إذا أعتق المكاتب عنها
~~بعد أداء البعض صح؛ لأن عتقه معلق بأداء كل البدل فلا يثبت شيء من العتق
~~بأداء البعض كذا في المحيط وما في الكتاب ظاهر الرواية، وفي التتارخانية لو
~~عجز عن أداء بدل الكتابة ثم أعتقه يجوز سواء كان أدى شيئا أو لم يؤد وهي
~~الحيلة لمن أراد أن يعتق مكاتبه بعد أداء البعض كما في الينابيع، وفي كافي
~~الحاكم، ولو أعتق عنها على جعل لم يجزه عنها فإن وهب له الجعل بعد ذلك لم
~~يجز أيضا اه.
# (قوله فإن لم يؤد شيئا أو اشترى قريبه ناويا بالشراء الكفارة أو حرر نصف
~~عبده عن كفارته ثم حرر باقيه عنها صح) أما الأول فلما قدمنا أن الرق فيه
~~كامل وإن كان الملك فيه ناقصا وجواز الإعتاق عنها يعتمد كمال الرق لا كمال
~~الملك أشار إلى أن عتق المرهون والمستأجر والموصى بخدمته عنها جائز بالأولى
~~لوجود ملك الرقبة وإن فاتت اليد ودل كلامه على أن الكتابة
PageV04P111
# تنفسخ بإعتاقه لرضاه بذلك لكن قالوا إن الانفساخ
~~ضروري فيتقدر بقدر الضرورة وهو جواز التكفير فتنفسخ الكتابة بالنظر إلى
~~جوازه لا مطلقا بدليل أن الأولاد والأكساب سالمة له ثم اعلم أن السيد لو
~~مات وله مكاتب فأعتقه وارثه عن كفارته لم ms2124 يجز إجماعا كما نقله الفخر الرازي
~~في التفسير الكبير قال فدل على أن الملك كان فيه ضعيفا اه.
# والفرق على مذهبنا أن المكاتب لا ينتقل إلى ملك الوارث بعد موت سيده
~~لبقاء الكتابة بعد موته فلا ملك للوارث فيه بخلاف سيده حال الكتابة وإنما
~~جاز إعتاق الوارث له لتضمنه الإبراء من بدل الكتابة المقتضي للإعتاق، وأما
~~الثاني أعني ما إذا اشترى قريبه أي: محرمه ناويا بالشراء الكفارة ومراده ما
~~إذا دخل محرمه في ملكه بصنع منه فنوى وقت الملك عتقه عن كفارته أجزأه شراء
~~كان أو هبة أو قبول صدقة أو وصية فخرج الإرث فلو نوى وقت موت مورثه إعتاقه
~~عنها لم يجز عنها لعدم الصنع وقيد بكون النية عند الشراء؛ لأنها لو تأخرت
~~عن الصنع لم يجز عنها وما في الخانية من باب عتق القريب لو وكل رجلا بأن
~~يشتري أباه فيعتقه بعد شهر عن ظهاره فاشتراه الوكيل يعتق كما اشتراه ويجزيه
~~عن ظهار الآمر اه.
# فمبني على إلغاء قوله بعد شهر لمخالفته المشروع وهو عتق المحرم عند
~~الشراء.
# وأشار باشتراط النية عند الشراء إلى اشتراط قرانها بعلة العتق لكون
~~الشراء علة لعتق القريب فأفاد أنه لو قال لعبده إن دخلت الدار فأنت حر
~~ناويا كونه عن الظهار وقت التعليق أجزأه وإن تأخرت النية عنه لم يجزه ولا
~~فرق بين أن يصرح بقوله عن ظهاري أو ينوي فلو نوى وقت التعليق أن يكون حرا
~~عن ظهاره ثم نوى أن يكون عن كفارة قتله كان عن الظهار، وكذا لو نوى وقته أن
~~يكون تطوعا ثم نوى عنها لم يصح كذا في البدائع معللا بأن اليمين لا تحتمل
~~الفسخ بناء على أن المنوي كالملفوظ به، وفي التتارخانية وعلى هذا لو قال إن
~~اشتريت هذا العبد فهو حر عن ظهاري ثم قال إن اشتريته فهو حر عن ظهار فلانة
~~ثم قال لامرأة أخرى كذلك ثم اشتراه فهو حر عن ظهار الأولى اه.
# ثم اعلم أنه لو وكل في إعتاقه عبده عن كفارته ms2125 ثم نوى قبل إعتاق المأمور
~~أن يكون عن جهة أخرى فإنه يجوز فهما من كلام المحيط من باب الإحصار لو بعث
~~المحصر بهدي الإحصار ثم زال وحدث آخر فإن علم أنه يدرك الهدي ونوى أن يكون
~~لإحصاره الثاني جاز، وكذا لو دفع خمسة أصوع طعام لرجل وأمره بالتصدق على
~~عشرة مساكين عن كفارة يمينه فلم يتصدق حتى كفر الآمر وحنث في أخرى ثم تصدق
~~المأمور جاز عن الثانية إذا نواها الآمر، وكذا لو بعث هديا لجزاء صيد ثم
~~أحصر فنوى أن يكون للإحصار، ولو قلد بدنة وأوجبها تطوعا ثم أحصر فنوى أن
~~تكون لإحصاره جاز اه. .
# ثم اعلم أنهم جعلوا المعلق هنا علة للعتق مع قولهم إن المعلق لا ينعقد
~~سببا للحال وإنما ينعقد سببا عند وجود الشرط فينبغي على هذا الأصل أن لا
~~تصح النية وقت التعليق وإنما تصح وقت وجود الشرط والحكم فيها بالعكس وجوابه
~~في فتح القدير من كتاب الأيمان من باب اليمين في الطلاق والعتاق وقد ذكروا
~~فيه أنه لو اشترى أم ولده أي: من استولدها بنكاح ناويا عن كفارته فإنه لا
~~يجوز؛ لأن العلة الاستيلاد ولم تقارنه النية وأما الثالث أعني ما إذا حرر
~~نصف عبده ثم حرر باقيه قبل المسيس فلكونه أعتق رقبة كاملة بكلامين والنقصان
~~متمكن على ملكه بسبب التحرير عنها ومثله غير مانع كمن أضجع شاة للأضحية
~~فأصابت السكين عينها قيد بقوله حرر باقيه؛ لأنه لو حرر نصفا آخر من رقبة
~~أخرى لا يجوز فلا يجوز تكميل العتق بالعتق من شخص آخر عند أبي حنيفة.
# وأما تكميله بالإطعام كما لو حرر عنها نصف عبد وأطعم عن الباقي لم يجز
~~أيضا عند أبي حنيفة؛ لأنها إنما تتأدى بإعتاق رقبة أو بإطعام مساكين مقدرة
~~ولم
PageV04P112
# يوجد واحد منهما وتكميل العتق بالعتق من شخص آخر لا
~~يجوز فلأن لا يجوز تكميله بالتمليك من جنس آخر أولى وعندهما يجوز؛ لأن
~~العتق عندهما لا يتجزأ فصار معتقا للكل وكان متبرعا بالإطعام كذا في
~~المحيط، ولو حرر عبدين ms2126 بينه وبين غيره لم يجزه عن الكفارة؛ لأن الواجب
~~تحرير رقبة واحدة وتخليصها عن الرق وهو ما حرر رقبة واحدة ولم يصرف العتق
~~إلى شخص بل حرر نصفا من كل رقبة كما لو فرق طعام مسكين على اثنين، ولو كان
~~شاتان بين رجلين فذبحاهما عن نسكهما أجزأهما؛ لأن الاشتراك في النسك جائز
~~ألا ترى أنه يجزئ البدنة عن سبعة فكان المعتبر في باب النسك مقدار الشاة
~~وقد وجد كذا في المحيط أيضا وخرج بقوله حرر باقيه ما إذا لم يحرر باقيه
~~أصلا فإعتاق النصف لا يكفي عنها عنده وعندهما لما أعتق النصف عتق الكل بلا
~~سعاية فأجزأ عن الكفارة كذا في الكافي.
# (قوله وإن حرر نصف عبد مشترك وضمن باقيه أو حرر نصف عبده ثم وطئ التي
~~ظاهر منها ثم حرر باقيه لا) أي: لا يجزيه عن الكفارة، أما الأول فلأن نصيب
~~صاحبه قد انتقص على ملكه لتعذر باقيه لاستدامة الرق فيه ثم يتحول إليه
~~بالضمان ومثله يمنع الكفارة كالتدبير والمراد بضمان القيمة إعتاق النصف
~~الآخر بعد التضمين وإلا فمجرد الضمان لا يكفي لوضع المسألة ودل كلامه على
~~أنه لو كان معسرا وسعى العبد في بقية قيمته حتى عتق كله لا يجزيه عنها
~~بالأولى، وهذا عند الإمام، وأما عندهما إن كان المعتق موسرا ضمن قيمة نصيب
~~شريكه أجزأه عنها؛ لأنه عتق كله بإعتاق البعض وإن كان معسرا لا يجزئه
~~والخلاف مبني على تجزؤ الإعتاق وعدمه وبما قررناه على أن المعتق إذا كان
~~معسرا لم يجز اتفاقا؛ لأنه عتق بعوض وإن لم يكن البدل حاصلا للمعتق بل
~~لشريكه؛ لأنه المانع أن يلزم العبد بدل في مقابلة تحرير رقبته، وفي الكافي
~~فإن قيل المضمونات تملك عند أداء الضمان مستندا إلى وقت وجود السبب فصار
~~نصيب الساكت ملكا للمعتق زمان الإعتاق فكان النقصان في ملكه لا في ملك
~~شريكه قلنا الملك في المضمون يثبت بصفة الاستناد في حق الضامن والمضمون له
~~لا في حق غيرهما فتمكن النقصان في نصيب الساكت في حق غيرهما ms2127 والكفارة
~~غيرهما فلم تجز اه. .
# والحاصل أن النقصان إن كان على ملك المعتق أجزأه وإن كان على ملك غيره لا
~~يجزئه، وفي فتح القدير أن التعييب ضرورة إقامة المأمور به ليس كالتعييب
~~بصنعه مختارا حتى أنه لو فقأ عين الشاة مختارا عند الذبح نقول لا يجزئه
~~فكان المشترك أولى بالإجزاء من العبد المختص؛ لأن مالك النصف لا يقدر على
~~عتقه إلا بطريق عتق نصفه فحاله أشبه بذابح الشاة من مالكه على الكمال،
~~وجوابه أن المعنى أنه حصل بسبب إقامة الواجب، وهذا القدر كاف في عدم
~~مانعيته لا يتوقف على كونه بحيث لا يمكن إقامة الواجب إلا كذلك فإن الشارع
~~لما أطلق له العتق بمرة ومرة كان لازمه أنه إذا حصل النقص بسببه مطلقا لا
~~يمنع وتمامه فيه، وأما الثاني فعدم الإجزاء قول الإمام لكونه متجزئا عنه
~~وشرط الإعتاق أن يكون قبل المسيس بالنص وإعتاق النصف حصل بعده وعندهما
~~إعتاق النصف إعتاق للكل فحصل الكل قبل المسيس وأورد عليه أن هذا يقتضي أن
~~لا يجوز إعتاق رقبة كاملة بعد المسيس مع أنه جائز وأجيب بأنه قبل المسيس
~~الثاني وبطل إعتاق ذلك النصف عنها كما في النهاية.
# (قوله فإن لم يجد ما يعتق صام شهرين متتابعين ليس فيهما رمضان وأيام
~~منهية) أي: إن لم يملك رقبة ولا ثمنها فاضلا عن قدر كفايته؛ لأن قدرها
~~مستحق الصرف فصار كالعدم فمن له خادم يحتاج إلى خدمته لا يجزئه الصوم بخلاف
~~من له مسكن؛ لأنه كلباسه ولباس أهله صرح به في الخزانة، وفي الجوهرة لو كان
~~له عبد للخدمة لا يجوز له
PageV04P113
# الصوم إلا أن يكون زمنا فيجوز اه.
# والضمير في يكن يعود ظاهرا إلى المولى، وفي التتارخانية ومن ملك رقبة
~~لزمه العتق وإن كان محتاجا إليها اه.
# وظاهره أنه يعتقها، ولو كان السيد زمنا فحينئذ يرجع الضمير في كلام
~~الجوهرة للعبد والمعنى إلا أن يكون العبد بحال لا يجزئ عنها ومن الكفاية
~~قدر كفايته للقوت، فإن كان محترفا فقوت يومه والذي لا يعمل قوت ms2128 شهر، وفي
~~المحيط معسر له دين على الناس أو عبد غائب يجزئه الصوم يريد بالغائب أنه لم
~~يكن مملوكا له فأما إذا كان في ملكه لا يجزئه الصوم؛ لأنه قادر على إعتاقه
~~فأما الدين إذا لم يقدر على أخذه من مديونه فقد عجز عن التكفير بالمال
~~فيجزئه الصوم، أما إذا قدر على أخذه منه لم يجزه الصوم.
# وكذلك امرأة تزوجت على عبد وزوجها قادر على أدائه إذا طالبته بذلك ووجب
~~عليها كفارة لم يجزها الصوم وإن كان له مال ووجب عليه دين مثله يجزئه الصوم
~~بعد ما قضى دينه؛ لأنه غير واجد للمال فأما قبل قضاء الدين فقيل يجزئه؛ لأن
~~محمدا علل وقال بأنه تحل له الصدقة، وهذا إشارة إلى أن ماله ملحق بالعدم
~~حكما لكونه مستحق الصرف إلى الدين كالماء المستحق للعطش وقيل لا يجزئه؛ لأن
~~محمدا ذكر ما يدل عليه؛ لأنه خص الصوم بما بعد قضاء الدين وذلك؛ لأن ملك
~~المديون في ماله كامل بدليل أنه يملك جميع التصرف فيه اه.
# وفي البدائع لو كان في ملكه رقبة صالحة للتكفير يجب عليه تحريرها سواء
~~كان عليه دين أو لم يكن؛ لأنه واجد حقيقة اه.
# وحاصله أن الدين لا يمنع تحرير الرقبة الموجودة ويمنع وجوب شرائطها بمال
~~على أحد القولين، فإن قلت: إذا كان عليه كفارتا ظهار لامرأتين وفي ملكه
~~رقبة فقط فصام عن إحداهما ثم أعتق عن ظهار الأخرى هل يجزئه الصوم عن الأولى
~~قلت لم أره صريحا ولكن في المحيط في نظيره ما يقتضي عدم الإجزاء قال عليه
~~كفارتا يمين وعنده طعام يكفي لإحداهما فصام عن إحداهما ثم أطعم عن الأخرى
~~لا يجوز صومه؛ لأنه صام وهو قادر على التكفير بالمال فلا يجزئه اه.
# وبما نقلناه عن المحيط من أن من له عبد غائب في ملكه لا يجزئه الصوم ظهر
~~أن ما ذكره الإمام فخر الدين الرازي عن أصحاب الشافعي استنباطا من تعبيره
~~تعالى بعدم الوجود عند الانتقال إلى الصوم وبعدم الاستطاعة عند الانتقال
~~إلى الإطعام من ms2129 أنه لو كان له مال غائب فإنه ينتظره ولا يصوم ومن كان مريضا
~~مرضا يرجى برؤه فإنه يطعم ولا ينتظر الصحة ليصوم موافق لمذهبنا أيضا في
~~الصوم لا في الإطعام لما سيأتي وإن كان المال أعم من العبد؛ لأنه لا فرق
~~بين العبد وبين قدر ما يشتري به وأراد بالأيام المنهية الخمسة المعروفة وهي
~~يوما العيد وأيام التشريق؛ لأن الصوم بسبب النهي فيها ناقص فلا يتأدى به
~~الكامل وشهر رمضان في حق الصحيح المقيم لا يسع غير فرض الوقت قيدنا بالمقيم
~~الصحيح؛ لأن المسافر له أن يصوم عن واجب آخر، وفي المريض روايتان كما علم
~~في الأصول في بحث الأمر، وفي اقتصاره على نفي الأيام المنهية وشهر رمضان
~~دلالة على أنه لا يشترط أن لا يكون فيهما وقت نذر صومه؛ لأن المنذور المعين
~~إذا نوى فيه واجبا آخر وقع عما نوى بخلاف رمضان كما علم في الصوم.
# وفي كلامه إشارة إلى أن هذه الأيام لو دخلت على الصوم انقطع التتابع
~~صامها أو لا لإمكان وجود شهرين يصومهما خاليين عنها فلذا قطع النفاس والمرض
~~التتابع وكان حيضها غير قاطع لصوم كفارتها لعدم الإمكان وينبغي أن يكون
~~مخصوصا بكفارة قتلها وفطرها في الحيض؛ لأنها لا تجد شهرين خاليين عن حيضها
~~بخلاف كفارة اليمين فإنها تجد ثلاثة أيام خالية عنه ثم رأيت الفرق مصرحا به
~~في المحيط، وفي البدائع عليها أن تصل أيام القضاء بعد الحيض بما قبله حتى
~~لو لم تصل وأفطرت يوما بعد الحيض استقبلت لتركها التتابع بلا ضرورة بخلاف
~~نفاسها، وهذا مما خالف فيه
PageV04P114
# النفاس الحيض فإن النفاس قاطع للتتابع في صوم كل
~~كفارة لها بخلاف الحيض فإنه غير قاطع في كفارة الفطر والقتل وعن محمد في
~~المنتقى لو صامت شهرا ثم حاضت ثم أيست استقبلت؛ لأنها قدرت على مراعاة
~~التتابع فلزمها التتابع وعن أبي يوسف أنها إذا حبلت في الشهر الثاني بنت
~~كذا في المحيط، فعلى الأول قولهم حيضها غير قاطع في كفارة الشهرين إلا إذا
~~أيست بعده فحينئذ ms2130 يقطع وأما صوم المضللة عن الكفارة فقد استوفاه في المحيط
~~من الحيض وقد أفاد كلامه أن كل صوم شرط فيه التتابع نصا فحكمه كالكفارة
~~فإذا أفطر فيه يوما بطل ما قبله ولزمه الاستقبال كالمنذور المشروط فيه
~~التتابع معينا أو مطلقا بخلاف المعين الخالي عن اشتراطه فإن التتابع فيه
~~وإن لزم لكن لا يستقبل إذا أفطر فيه يوما كرجب مثلا؛ لأنه لا يزيد على
~~رمضان وحكمه ما ذكرنا كما في فتح القدير من الأيمان.
# وأراد بعدم الوجود عدما مستمرا إلى فراغ صوم الشهرين حتى لو قدر على
~~الإعتاق في اليوم الأخير قبل غروب الشمس وجب عليه الإعتاق وكان صومه تطوعا
~~والأفضل إتمامه وإن أفطر لا قضاء عليه؛ لأنه شرع فيه مسقطا لا ملتزما خلافا
~~لزفر وقيد الصوم بعدم الوجود؛ لأنه غير جائز من القادر على التحرير لترك
~~الواجب في قوله تعالى {فتحرير رقبة} [النساء: 92] ؛ إذ المعنى فالواجب عليه
~~تحرير رقبة لا عملا بمفهوم الشرط كما لا يخفى واليسار والإعسار معتبران وقت
~~التكفير أي الأداء لا وقت الوجوب كمذهب أحمد ولا أغلظ الحالين كمذهب
~~الشافعي؛ لأن القدرة إنما يحتاج إليها للأداء فيشترط وجودها وعدمها عند
~~الأداء، وفي المحيط لو صام بالأهلة فاتفق تسعة وخمسين يوما جاز، ولو صام
~~بغير الأهلة تسعة وخمسين يوما يصوم ثانيا؛ لأن الأصل اعتبار الشهر بالأهلة
~~فإن غم الهلال اعتبر كل شهر ثلاثين يوما اه.
# وينبغي أن يقال فاتفق ثمانية وخمسين جاز لجواز كون كل منهما تسعة وعشرين
~~يوما وقد أفاده في التتارخانية.
# (قوله فإن وطئ فيهما ليلا أو يوما ناسيا أو أفطر استأنف الصوم) أي: وطء
~~المظاهر منها عند أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف الشرط عدم فساد الصوم فلو
~~جامعها ليلا أو نهارا ناسيا لا يستأنف والصحيح قولهما؛ لأن المأمور به صيام
~~شهرين متتابعين لا مسيس فيهما فإذا جامعها في خلالهما لم يأت بالمأمور به
~~وإذا أفطر في خلالهما انقطع التتابع أطلق في الليل فشمل العمد والنسيان كما
~~صرح به في البدائع والتقييد بالعمد في أكثر ms2131 الكتب اتفاقي لا للاحتراز عنه
~~كما في بعض شروح المجمع فاحترز منه فإنه غلط وقد صرح في غاية البيان
~~والعناية بأنه قيد اتفاقي وقيد بالنسيان في اليوم؛ لأنه لو جامعها نهارا
~~عمدا استأنف اتفاقا لوجود المسيس عندهما ولفساد الصوم عنده وإنما لم يعف عن
~~النسيان في وطء المظاهر منها كما عفي عنه في الصوم؛ لأنه في الصوم على خلاف
~~القياس للحديث فلا يلحق به غيره.
# ولو قال المصنف، ولو جامعها فيهما مطلقا أو أفطر استأنف لكان أولى ومن
~~التطويل أعرى قيدنا بوطء المظاهر منها؛ لأنه لو وطئ غيرها فيهما فإن بطل
~~صومه كأن كان نهارا عامدا دخل تحت قوله أو أفطر فيستأنف وإلا لا وهذا
~~بالاتفاق وقيد بكفارة الظهار؛ لأنه لو وطئ وطئا لا يفسد الصوم في كفارة
~~القتل لم يستأنف كما في الجوهرة وأطلق في الإفطار فشمل ما إذا كان لعذر
~~كسفر أو مرض أو لا كما في العناية.
# (قوله ولم يجز للعبد إلا الصوم) أي: إلا صوم الشهرين المتتابعين؛ لأن
~~العبد لا يملك وإن ملك والإعتاق والإطعام شرطهما الملك فإن أعتق المولى عنه
~~أو أطعم لم يجز وإن كان بأمره؛ لأنه ليس بأهل للملك فلا يصير مالكا بتمليكه
~~للحديث «لا يملك العبد شيئا» ولا يملكه مولاه ولا يثبت عتقه في ضمنه؛ لأنه
~~إنما يصح إن لو كان تبعا، والإعتاق أصل الأهلية فلا يثبت اقتضاء كذا في
~~الكافي وإذا تعين الصوم للكفارة وقد تعلق بها حق المرأة لم يكن للسيد أن
~~يمنعه بخلاف صوم بقية الكفارات له أن يمنعه عن صومها لعدم تعلق
PageV04P115
# حق عبد بها، وفي فتح القدير من باب جنايات الإحرام
~~ولا يجوز إطعام المولى عنه إلا في الإحصار فإن المولى يبعث عنه ليحل هو
~~فإذا عتق فعليه حجة وعمرة اه.
# ولم يعلل لاستثناء هذه المسألة فإن قلت: لم لم يكن الرق منصفا لصوم
~~الكفارات مع أنه منصف نعمة وعقوبة قلت لما فيه من معنى العبادة وهي لم
~~تتنصف بالرق كالصلاة وصوم رمضان وإن كان الغالب في ms2132 بعضها معنى العقوبة
~~احتياطا ثم رأيت تعليل مسألة دم الإحصار فقال في البدائع لو أحصر العبد بعد
~~ما أحرم بإذن المولى ذكر القدوري في شرح مختصر الكرخي أنه لا يلزم المولى
~~إنفاذ هدي؛ لأنه لو لزمه يلزمه لحق العبد ولا يجب للعبد على مولاه حق فإذا
~~أعتقه وجب عليه وذكر القاضي في شرح مختصر الطحاوي أن على المولى أن يذبح
~~عنه هديا في الحرم فيحل؛ لأن هذا الدم وجب لبلية ابتلي بها العبد بإذن
~~المولى فصار بمنزلة النفقة والنفقة على المولى فكذا دم الإحصار اه. .
# وأما كفارة الميت إذا مات وعليه كفارة وأوصى بإخراجها من ثلث ماله فإن
~~كانت كفارة يمين خير الوصي بين الإطعام وبين الكسوة وبين التحرير، وفي
~~كفارة القتل والظهار والإفطار يتعين التحرير إن بلغت قيمته الثلث وإلا تعين
~~الإطعام ولا دخل للصوم في الكل كذا في البدائع فإن قلت: هل لنا حر ليس له
~~كفارة إلا بالصوم قلت المحجور عليه بالسفه على قولهما المفتى به لا يكفر
~~إلا بالصوم حتى لو أعتق عنها صح العتق ولا يجزئ عنها ويلزمه الصوم كما في
~~شرح المنظومة من الحجر.
# (قوله فإن لم يستطع الصوم أطعم ستين فقيرا كالفطرة أو قيمته) أي: إن لم
~~يقدر على الصوم لمرض لا يرجى برؤه أو كبر أراد بالإطعام الإعطاء تمليكا؛
~~لأنه سيصرح بالإباحة؛ ولذا قال في البدائع: إذا أراد التمليك أطعم كالفطرة
~~وإذا أراد الإباحة أطعمهم غداء وعشاء وقيد بالفقير؛ لأن الغني لا يجوز
~~إطعامه في الكفارات تمليكا وإباحة ومن له مال وعليه دين لعبد فقير في هذا
~~كما في البدائع وأشار بذكر الفقير إلى أنه المراد في الآية فالمسكين
~~والفقير سواء فيها وأفاد بقوله كالفطرة أي كصدقة الفطر أنه لا يجوز إطعام
~~أصله وفرعه وأحد الزوجين ومملوكه والهاشمي وأنه يجوز إطعام الذمي؛ لأن
~~مصرفها مصرفها وهو مصرف الزكاة إلا الذمي فإنه مصرف فيما عدا الزكاة بخلاف
~~الحربي فإنه ليس بمصرف لشيء، ولو كان مستأمنا.
# ولو دفع بتحر فبان أنه ليس بمصرف أجزأه ms2133 عندهما خلافا لأبي يوسف كما عرف
~~في الزكاة كما في البدائع وأنه يملك نصف صاع من بر أو صاعا من تمر أو شعير
~~أو دقيق كل كأصله وكذا السويق، واختلفوا هل يعتبر الكيل أو القيمة فيهما
~~كما في صدقة الفطر وأنه لو دفع البعض من الحنطة والبعض من الشعير فإنه جائز
~~إذا كان قدر الواجب كأن يدفع ربع صاع من بر ونصفا من شعير وإنما جاز
~~التكميل بالآخر لاتحاد المقصود وهو الإطعام ولا يجوز التكميل بالقيمة كما
~~لو أدى نصفا من تمر جيد يساوي صاعا من الوسط وأفاد بعطف القيمة أنه لا بد
~~أن تكون
PageV04P116
# من غير المنصوص عليه فلو دفع منصوص عليه عن منصوص آخر
~~بطريق القيمة لم يجز إلا أن يبلغ المدفوع الكمية المقدرة شرعا فلو دفع نصف
~~صاع تمر يبلغ قيمة نصف صاع بر لا يجوز فالواجب عليه أن يتم للذين أعطاهم
~~القدر المقدر من ذلك الجنس الذي دفعه لهم فإن لم يجدهم بأعيانهم استأنف في
~~غيرهم ولا يقال.
# لو أطعم خمسة وكسا خمسة في كفارة اليمين حيث تجوز الكسوة عن الإطعام مع
~~أن كلا منهما منصوص عليه؛ لأنا نقول: قال في البدائع: لو أطعم خمسة على وجه
~~الإباحة وكسا خمسة فإن كان على وجه المنصوص عليه لا يجوز وإن أخرجه على وجه
~~القيمة فإن كان الطعام أرخص من الكسوة أجزأه وإن كانت الكسوة أرخص من
~~الطعام لم يجزه؛ لأن الكسوة تمليك فجاز أن تكون بدلا عن الإطعام ثم إن كانت
~~قيمة الكسوة مثل قيمة الطعام فقد أخرج قيمة الطعام وإن كانت أغلى فقد أخرج
~~قيمة الطعام وزيادة وإن كانت قيمة الكسوة أرخص لا يكون الطعام بدلا عنه؛
~~لأن طعام الإباحة ليس بتمليك فلا يقوم مقام التمليك وهو الكسوة؛ لأن الشيء
~~لا يقوم مقام ما هو فوقه، ولو أطعم خمسة وكسا خمسة جاز وجعل أغلاهما ثمنا
~~بدلا عن أرخصهما ثمنا أيهما كان؛ لأن كل واحد منهما تمليك فجاز أن يكون
~~أحدهما بدلا عن الآخر اه.
# وأشار بقوله ms2134 كالفطرة إلى أنه لو أعطى مسكينا أقل من نصف صاع لا يجزيه كما
~~قدمه الشارح في صدقة الفطر، ونقل أن الجواز قول الكرخي فما نقله هنا من
~~الجواز إما غفلة عما قدمه وإما على قول الكرخي ثم اعلم أن الكفارات كلها لا
~~يجوز إعطاء فقير فيها أقل من نصف صاع حتى فدية الصلاة حتى لو أعطى عن صلاة
~~أقل من المسكين لم يجز كما في المحيط وقد فرق في العناية بين الكفارة وصدقة
~~الفطر وقد علمت أنه مفرع على الضعيف، وفي التتارخانية لو أعطى ستين مسكينا
~~كل مسكين مدا من الحنطة لم يجز وعليه أن يعيد مدا آخر على كل مسكين فإن لم
~~يجد الأولين فأعطى ستين آخرين كل مسكين مدا لم يجز اه.
# وفي المحيط لو أعطى عشرة مساكين كل مسكين مدا مدا ثم استغنى المساكين ثم
~~افتقروا فأعاد عليهم مدا مدا لا يجوز، وكذا لو أدى إلى المكاتبين مدا مدا
~~ثم ردوا إلى الرق ومواليهم أغنياء ثم كوتبوا ثانيا ثم أعاد عليهم لم يجز؛
~~لأنهم صاروا بحال لا يجوز الأداء إليهم فصاروا كجنس آخر اه. .
# (قوله لو أمر غيره أن يطعم عنه عن ظهاره ففعل أجزأه) ؛ لأنه طلب منه
~~التمليك معنى والفقير قابض له أولا ثم لنفسه فيتحقق تملكه ثم تمليكه كهبة
~~الدين من غير من عليه الدين إذا سلطه على القبض ولما كان طلب التمليك
~~متنوعا إلى هبة وقرض والأصل البراءة لا رجوع على الآمر في ظاهر الرواية،
~~وفي التتارخانية إن قال الآمر على أن لا رجوع للمأمور فلا رجوع وإن قال على
~~أن ترجع علي رجع عليه وإن سكت الآمر ففي الدين يرجع اتفاقا، وفي الكفارة
~~والزكاة لا يرجع عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف يرجع اه.
# والحاصل أنهم فرقوا بين الأمر بقضاء
PageV04P117
# الدين وبين الأمر بأداء الزكاة والتكفير مع أن الكل
~~واجب على الآمر وقد رأيت الفرق في السراج الوهاج من كتاب الوكالة معزيا إلى
~~الإمام الكرخي بأنه لو رجع بلا شرط رجع بأكثر مما ms2135 أسقط عن ذمة الآمر، ألا
~~ترى أن الوجوب كان من أحكام الآخرة دون الدنيا، ولو ثبت الرجوع بمطلق الآمر
~~لرجع بحق مضمون في الدنيا والآخرة ولا يجوز أن يرجع بأكثر مما أسقط عن ذمته
~~اه.
# وفي البزازية من كتاب الوكالة ذكر ضابطا حسنا لما يرجع بلا شرط وما يرجع
~~بشرط الرجوع فانظره ثمة قيد بالإطعام؛ لأنه لو أمر أجنبيا أن يعتق عنه
~~فأعتق لا يجزئه عندهما خلافا لأبي يوسف والفرق على قولهما أن التمليك بغير
~~بدل هبة ولا جواز لها بدون القبض ولم يوجد القبض في الإعتاق ووجد في
~~الإطعام والكسوة في كفارة اليمين كالإطعام كذا في البدائع وإن كان بجعل
~~سماه أجزأه اتفاقا وإن أعتق عنه بغير أمره لم يجز اتفاقا لوقوعه عن المعتق
~~كذا في الولوالجية وخرج الصوم أيضا فلو أمره أن يصوم عنه فصام لا يجزئه كذا
~~في غاية البيان وقيد الإطعام بالأمر؛ لأنه لو أطعم عنه بلا أمره لا يجزئه
~~لعدم ملكه ولعدم النية، وأما تكفير الوارث عن الميت ففي كفارة اليمين يجوز
~~الإطعام أو الكسوة، وفي كفارة الظهار بالإطعام ولا يجوز التبرع عنه في
~~كفارة القتل؛ لأن التبرع بالإعتاق غير جائز كذا في المحيط.
# (قوله وتصح الإباحة في الكفارات) أي: في إطعام الكفارات (والفدية دون
~~الصدقات والعشر) لورود الإطعام في الكفارات والفدية هو حقيقة في التمكين من
~~الطعم وإنما جاز التمليك باعتبار أنه تمكين أما الواجب في الزكاة الإيتاء،
~~وفي صدقة الفطر الأداء وهما للتمليك حقيقة، فإن قلت: هل يجوز الجمع بين
~~الإباحة والتمليك لرجل واحد أو لبعض المساكين دون البعض أو أن يعطي نوعا
~~للبعض ونوعا للبعض قلت: أما الأول ففي التتارخانية إذا غداه وأعطاه مدا
~~ففيه روايتان واقتصر في البدائع على الجواز؛ لأنه جمع بين شيئين جائزين على
~~الانفراد وإن غداهم وأعطاهم قيمة العشاء أو عشاهم وأعطاهم قيمة الغداء
~~يجوز، وأما الثانية: كما إذا ملك ثلاثين وأطعم ثلاثين غداء وعشاء فهو جائز ،
~~وأما الثالثة: فقال في الكافي ويجوز تكميل أحدهما بالآخر.
# فإن قلت: ms2136 هل المباح له الطعام يستهلكه على ملك المبيح أو على ملك نفسه؟
~~قلت: إذا صار مأكولا زال ملك المبيح عنه ولم يدخل في ملك أحد ذكره في
~~البدائع قيدنا بالإطعام؛ لأن الإباحة في الكسوة في كفارة اليمين لا تجوز
~~كما لو أعار عشرة مساكين كل مسكين ثوبا كذا في المحيط وجعل الفدية كالكفارة
~~ظاهر الرواية وروى الحسن عن الإمام أنه لا بد من التمليك؛ لأنها تنبئ عنه
~~كفدية العبد الجاني لا بد فيها من تمليك الأرش (قوله والشرط غداءان وعشاءان
~~مشبعان أو غداء وعشاء) أي: الشرط في طعام الإباحة أكلتان مشبعتان لكل مسكين
~~والسحور كالغداء.
# فلو غداهم يومين أو عشاهم كذلك أو غداهم وسحرهم أو سحرهم يومين أجزأه،
~~ولو غدى ستين مسكينا وعشى ستين غيرهم لم يجزه إلا أن يعيد على أحد النوعين
~~منهم غداء أو عشاء، ولو غدى واحدا وعشى آخر لم يجز وقيد بالشبع؛ لأنه لو
~~كان فيهم من هو شبعان قبل الأكل أو صبي ليس بمراهق لا يجزئه واختلف المشايخ
~~فيه ومال الحلواني إلى عدم الجواز، وفي المصباح الأكل معروف والأكل بضمتين
~~وإسكان الثاني للتخفيف المأكول والأكلة بالفتح المرة وبالضم اللقمة والغداء
~~بالمد طعام الغداة والعشاء بالفتح وبالمد طعام
PageV04P118
# العشاء بالكسر والسحور بفتح السين ما يؤكل في السحر
~~ما قبل الصبح وبالضم الأكل وقته وأشار به إلى أنه لا معتبر بعد الشبع إلى
~~مقدار الطعام حتى روي عن أبي حنيفة في كفارة اليمين لو قدم أربعة أرغفة إلى
~~عشرة مساكين وشبعوا أجزأه وإن لم يبلغ ذلك صاعا أو نصف صاع كذا في
~~التتارخانية وإلى أنه لا بد من الإدام في خبز الشعير والذرة ليمكنهم
~~الاستيفاء إلى الشبع بخلاف خبز البر وقد اختلف المشايخ في جواز إطعام خبز
~~الشعير بالإدام بناء على أن محمدا نص على خبز البر في الزيادات فقال البعض:
~~لا يجوز بخبز الشعير وبعضهم جوزه مع الإدام وإليه مال الكرخي كما في
~~التتارخانية، وفي الينابيع لو أطعم مائة وعشرين مسكينا في يوم واحد أكلة
~~واحدة ms2137 مشبعة لم يجز إلا عن نصف الإطعام فإن أعاده على ستين مسكينا أجزأه
~~اه.
# وفي البدائع أوصى بأن يكفر عنه فأطعم الوصي الغداء للعدد المنصوص عليه ثم
~~ماتوا قبل العشاء يستأنف فيغدي ويعشي غيرهم؛ لأنه لا سبيل إلى التفريق ولا
~~يضمن الوصي شيئا؛ لأنه غير متعد؛ إذ لا صنع له في الموت اه.
# وينبغي أن المكفر إذا غدى العدد ثم غابوا أن ينتظر حضورهم أو يعيد الغداء
~~مع العشاء على عدد غيرهم وينبغي في الوصي أن ينتظر لرجاء حضورهم.
# (قوله وإن أعطى فقيرا شهرين صح) ؛ لأن المقصود سد خلة المحتاج والحاجة
~~تتجدد بتجدد الأيام فتكرر المسكين بتكرر الحاجة حكما فكان تعدادا حكما قيد
~~بالتمليك؛ لأنه لو أطعم مسكينا غداه وعشاه ستين يوما لا يجزئه في قول أبي
~~يوسف الأخير كما في التتارخانية فيحتاج إلى الفرق بين الإباحة والتمليك في
~~حق الواحد والحق أن لا فرق على المذهب لما في البدائع لو أعطى طعام عشرة
~~مساكين في كفارة اليمين في عشرة أيام لمسكين واحد وغداه وعشاه عشرة أيام
~~أجزأه عندنا، وفي المصباح الخلة بالفتح الفقر والحاجة.
# (قوله: ولو في يوم لا إلا عن يومه) أي: لو أعطى فقيرا ثلاثين صاعا في يوم
~~لا يجزئه إلا عن واحد لفقد التعدد حقيقة وحكما لعدم تجدد الحاجة أطلقه فشمل
~~ما إذا أعطاه بدفعة واحدة أو متفرقا على الصحيح كما في المحيط، وفي طعام
~~الإباحة لا يجوز في يوم واحد وإن فرق بلا خلاف كما في التتارخانية والكسوة
~~في كفارة اليمين كالإطعام حتى لو أعطى مسكينا واحدا عشرة أثواب في عشرة
~~أيام يجوز في كفارة اليمين لتجدد الحاجة حكما باعتبار تجدد الزمان، وفي
~~البدائع في كفارة اليمين لو غدى رجلا واحدا عشرين يوما أو عشى واحدا عشرين
~~يوما أجزأه عندنا، وفي المحيط لو أعطى مسكينا عن فدية صوم يومين عليه فعن
~~أبي يوسف روايتان في رواية يجزئه عنهما، وفي رواية لا يجزئه قيل، وهذا قول
~~أبي حنيفة كما في كفارة اليمين.
# (قوله ولا يستأنف بوطئها ms2138 في خلال الإطعام) ؛ لأن الله تعالى إنما شرط في
~~التحرير والصوم أن يكون قبل التماس ولم يشترطه في الإطعام ولا يحمل المطلق
~~على المقيد وإن وردا في حادثة واحدة بعد أن يكونا حكمين كذا في الكافي إلا
~~أنه منع من الوطء قبله لجواز أن يقدر على الصوم والإعتاق فتنتقل الكفارة
~~إليهما فيتبين أن الوطء كان حراما.
# (قوله: ولو أطعم عن ظهارين ستين فقيرا كل فقير صاعا صح عن واحد وعن إفطار
~~وظهار وصح عنهما) ؛ لأنه في الأول زاد في قدر الواجب ونقص عن المحل فلا
~~يجوز إلا بقدر المحل ؛ لأن النية في الجنس الواحد لغو وفي الجنسين معتبرة،
~~وكذلك لو أطعم عشرة مساكين عن يمينين لكل مسكين صاعا فهو على هذا الخلاف
~~كذا في البدائع أطلقه فشمل ما إذا كان الظهاران لامرأتين أو لواحدة.
~~والحاصل أن النقصان عن العدد لا يجوز فالواجب في الظهارين إطعام مائة
~~وعشرين فلا يجوز صرف الواجب إلى الأقل كما لو أطعم ثلاثين مسكينا لكل واحد
~~صاعا فإنه لا يكفي عن ظهار واحد والمراد بالمدفوع البر؛ إذ لو كان تمرا أو
~~شعيرا فموضوع المسألة أعطى لكل فقير صاعين ولا بد من تقييد المسألة بأن
~~يكون
PageV04P119
# دفعها دفعة واحدة أما لو كان بدفعات جاز اتفاقا كما
~~في الكافي معللا بأنه في المرة الثانية كمسكين آخر ورجح في فتح القدير قول
~~محمد بأنه كما يحتاج إلى نية التعيين عند اختلاف الجنس يحتاج إليها لتمييز
~~بعض أشخاص ذلك الجنس وقد اعتبروا ذلك في العتق فإنه لو كان عليه كفارتا
~~ظهار لامرأتين فأعتق عبدا ناويا عن إحداهما صح تعيينه ولم يلغ وحل له وطؤها
~~مع اتحاد الجنس فليصح في الإطعام لثبوت غرضه وهو حلهما معا.
# (قوله: ولو حرر عبدين عن ظهارين ولم يعين صح عنهما ومثله الصيام
~~والإطعام) حتى لو صام عنهما أربعة أشهر أو أطعم عنهما مائة وعشرين مسكينا
~~صح عنهما من غير تعيين؛ لأن الجنس متحد فلا حاجة إلى نية التعيين قيد بقوله
~~عن ظهارين؛ لأنه لو كان ms2139 عليه كفارة يمين وكفارة ظهار وكفارة قتل فأعتق
~~عبيدا عن الكفارات لا يجزئه عن الكفارة ولو أعتق كل رقبة ناويا عن واحد
~~منها لا بعينها جاز بالإجماع ولا يضر جهالة المكفر عنه كذا في المحيط.
# (قوله وإن حرر عنهما رقبة أو صام شهرين صح عن واحد وعن ظهار وقتل لا) ؛
~~لأن نية التعيين في الجنس الواحد لغو، وفي المختلف مفيد فإذا لغا له أن
~~يعين أيهما شاء ويجامع مع تلك المرأة التي عينها وأراد بالرقبة المؤمنة،
~~أما لو أعتق كافرة عن ظهار وقتل كان عن الظهار وإن اختلف الجنس؛ لأن
~~الكافرة لا تصلح لكفارة القتل وجعل له في البدائع نظيرا حسنا هو ما إذا جمع
~~بين المرأة وبنتها أو أختها ونكحهما معا فإن كانتا فارغتين لم يصح العقد
~~على كل منهما وإن كانت إحداهما متزوجة صح في الفارغة، والأصل أن ما اختلف
~~سببه فهو المختلف وما اتحد سببه فهو المتحد فالصلوات كلها من قبيل المختلف
~~حتى الظهرين من يومين وصوم أيام رمضان من قبيل المتحد إن كان في سنة واحدة
~~وإن كان من سنتين فهو من قبيل المختلف.
# ولو نوى ظهرا أو عصرا أو صلاة جنازة لم يكن شارعا في واحدة منهما للتنافي
~~وعدم الرجحان، ولو نوى ظهرا ونفلا لم يكن شارعا أصلا عند محمد للتنافي وعند
~~أبي يوسف يقع عن الفرض؛ لأنه أقوى، ولو نوى صوم القضاء والنفل أو الزكاة
~~والتطوع أو الحج المنذور، والتطوع يكون تطوعا عند محمد لبطلانهما بالتعارض
~~فانصرف إلى النفل وعن أبي يوسف يقع عن الأقوى ترجيحا له عند التعارض، ولو
~~نوى حجة الإسلام والتطوع فهو عن الحجة اتفاقا للقوة عند الثاني ولبطلان
~~الجهة بالتعارض وهي تتأدى بالمطلق ثم اعلم أن من عليه كفارات أيمان أعتق عن
~~إحداهن وأطعم عن أخرى وكسا عن أخرى أو أعتق عنها عبدا ولا ينوي كل واحدة
~~بعينها جاز استحسانا خلافا لزفر نظرا إلى أنهما مختلفان ونحن نقول الجنس
~~متحد فهو كالصوم بخلاف صلاة الظهر؛ لأنه نية التعيين ثمة لم ms2140 تشترط باعتبار
~~أن الواجب مختلف متعدد بل باعتبار أن مراعاة الترتيب واجبة عليه ولا يمكنه
~~مراعاة الترتيب إلا بنية التعيين حتى لو سقط الترتيب بكثرة الفوائت تكفيه
~~نية الظهر لا غير، كذا في المحيط وهو تفصيل حسن في الصلوات ينبغي حفظه.
# والحاصل أنه إذا نوى
PageV04P120
# شيئين فإن كانا فرضين لم يصح اتفاقا وإن كان أحدهما
~~فرضا والآخر نفلا فعند أبي يوسف يقع عن الأقوى سواء كان الأقوى يتأدى بمطلق
~~النية كالصوم والحج أو لا كالصلاة وعند محمد في الأول يقع عن الفرض؛ لأنه
~~لما بطلت النيتان للتعارض بقي مطلق النية وفي الثاني لم يصح، وفي فتح
~~القدير ومما يعكر على الأصل الممهد ما عن أبي يوسف في المنتقى لو تصدق عن
~~يمين وظهار فله أن يجعله عن أحدهما استحسانا، وقدمنا في باب شروط الصلاة
~~مسائل من هذا النوع فارجع إليه.
# وقولهم هنا لو نوى ظهرا أو عصرا أو صلاة جنازة بواو العطف في صلاة
~~الجنازة؛ لأنها لو كانت بأو لم يصح؛ لأنهم قالوا لو نوى ظهرا أو صلاة جنازة
~~كان عن الظهر كما قدمناه، ثم اعلم أن قولهم أن نية التعيين في الجنس الواحد
~~لغو يرد عليه ما لو كان عليه كفارتا ظهار لامرأتين فأعتق عبدا عن إحداهما
~~صح التعيين وله أن يطأ التي كفر عنها دون الأخرى ولم يجب عنه في فتح القدير
~~وهو بناء على ما فهمه من ظاهر العبارة أن المراد أن نية تعيين بعض الأفراد
~~في الجنس المتحد لغو وقد قرر المراد في النهاية بما يدفع الإيراد فقال أراد
~~به تعميم الجنس بالنية ألا ترى أنه إذا عين ظهار إحداهما للتكفير صح وحل له
~~قربانها كذا في الفوائد الظهيرية والله أعلم.
### | (باب اللعان)
# مصدر لاعن ملاعنة ولعانا يقال لاعن امرأته ملاعنة ولعانا، وتلاعنا
~~والتعنا لعن بعض بعضا، ولاعن الحاكم بينهما لعانا حكم، والتلعين التعذيب
~~ولعنه كجعله طرده وأبعده فهو لعين وملعون والجمع ملاعين والاسم اللعان
~~واللعانية واللعن بالضم من يلعنه الناس واللعنة كهمزة الكثير اللعن لهم ms2141
~~واللعين من يلعنه كل واحد كالملعن والشيطان والممسوخ والمشئوم والمسيب وما
~~يتخذ في المزارع كهيئة الرجل والمخزى المهلك كذا في القاموس.
# والأصل فيه الآيات التي في سورة النور وهو قوله تعالى {والذين يرمون
~~أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله إنه
~~لمن الصادقين} [النور: 6] {والخامسة أن لعنت الله عليه إن كان من الكاذبين}
~~[النور: 7] {ويدرأ عنها العذاب أن تشهد أربع شهادات بالله إنه لمن
~~الكاذبين} [النور: 8] {والخامسة أن غضب الله عليها إن كان من الصادقين}
~~[النور: 9] {ولولا فضل الله عليكم ورحمته وأن الله تواب حكيم} [النور: 10]
~~وقد اختلف في سبب نزولها فروى البخاري عن ابن عباس - رضي الله عنهما - «أن
~~هلال بن أمية قذف امرأته عند رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بشريك بن
~~سحماء فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - البينة وإلا حد في ظهرك فقال يا
~~رسول الله إذا رأى أحدنا على امرأته رجلا ينطلق يلتمس البينة فجعل رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يقول البينة وإلا حد في ظهرك فقال هلال والذي
~~بعثك بالحق إني لصادق ولينزلن الله تعالى ما يبرئ ظهري من الحد فنزل جبريل
~~فأنزل الله {والذين يرمون أزواجهم} [النور: 6] حتى بلغ {إن كان من
~~الصادقين} [النور: 9] . فانصرف النبي - صلى الله عليه وسلم - فأرسل إليهما
~~فجاء هلال فشهد والنبي - صلى الله عليه وسلم - يقول الله يعلم أن أحدكما
~~كاذب فهل منكما تائب ثم قامت فشهدت فلما كانت عند الخامسة وعظها وقال إنها
~~موجبة فتلكأت ونكصت حتى ظننا أنها ترجع ثم قالت لا أفضح قومي سائر اليوم
~~فمضت فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - أبصروها فإن جاءت به أكحل العينين
~~شائع الأليتين خدلج الساقين فهو لشريك بن سحماء فجاءت به كذلك فقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لولا ما مضى من كتاب الله تعالى لكان لي ولها شأن» .
# في المصباح خدلج أي: ضخم وأخرج البخاري أيضا عن سهل بن سعد قال «جاء
~~عويمر إلى عاصم بن عدي
PageV04P121
# فقال سل رسول الله ms2142 - صلى الله عليه وسلم - أرأيت رجلا
~~وجد مع امرأته رجلا فقتله أيقتل به أم كيف يصنع؟ فسأل عاصم رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فعاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلقيه عويمر فقال:
~~ما صنعت إنك لم تأتني بخير سألت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فعاب
~~السائل فقال عويمر والله لآتين رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولأسألنه
~~فأتاه فوجده قد أنزل عليه فدعا بها فلاعن بينهما فقال عويمر إن انطلقت بها
~~يا رسول الله فقد كذبت عليها ففارقها قبل أن يأمره النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فصارت سنة للمتلاعنين فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أبصروها فإن جاءت به أسحم العينين عظيم الأليتين فلا أراه إلا قد صدق وإن
~~جاءت به أحيمر كأنه وحرة فلا أراه إلا كاذبا فجاءت به مثل النعت المكروه»
~~وذكر البقاعي أنه لا يمتنع أن يكون للآية الواحدة عدة أسباب معا أو متفرقا
~~اه.
# وتمام الروايات باختلاف طرقها في الدر المنثور للجلال الأسيوطي - رحمه
~~الله تعالى -.
# (قوله هي شهادات مؤكدات بالأيمان مقرونة باللعن قائمة مقام حد القذف في
~~حقه ومقام حد الزنا في حقها) ، وهذا بيان للركن فدل على اشتراط أهليتهما
~~للشهادة في حق كل منهما كما سيصرح به لا أهلية اليمين كما ذهب إليه الشافعي
~~ودل على أنهما لو التعنا عند قاض فلم يفرق بينهما حتى مات أو عزل فإن
~~الثاني يعيد اللعان كما لو شهدا عنده فمات أو عزل قبل القضاء كذا في
~~البدائع والمراد بكونه قائما مقام حد القذف في حقه أن يكون بالنسبة إليها
~~لا مطلقا؛ إذ لو كان مطلقا لم تقبل شهادته أبدا مع أنها مقبولة كما ذكره
~~الشارح في حد القذف وفي الاختيار لا تقبل شهادته بعد اللعان أبدا.
# ولو قذف بكلمة أو بكلمات أربع زوجات له بالزنا لا يكفيه لعان واحد لهن بل
~~لا بد من أن يلاعن كلا منهن على حدة بخلاف ما إذا قذفها مرارا حيث يجب لعان
~~واحد كما لو قذف أجنبية ms2143 مرارا أو أجنبيات بكلمة أو كلمات يجب حد واحد لحصول
~~المقصود وهو دفع العار عنهن ولا يحصل ذلك في اللعان إلا بالنسبة إلى كل
~~واحدة، ولو قذفهن ولم يكن من أهل اللعان اكتفي بحد واحد للكل للتداخل كذا
~~في البدائع والمراد بكونه قائما مقام حد الزنا في حقها أن يكون بالنسبة إلى
~~الزوج حتى لا يثبت اللعان بالشهادة على الشهادة ولا بكتاب القاضي إلى
~~القاضي ولا بشهادة النساء وإذا قذفها إنسان بعد اللعان إن رماها زوجها
~~بالزنا ثم قذفها هو أو غيره حد؛ لأن لعانه كحده مؤكد لعفتها.
# وإن قذفها بنفي الولد ثم قذفها هو أو غيره لا يحد لوجود أمارة الزنا وإن
~~أكذب نفسه بعد اللعان ثم قذفها هو أو غيره حد القاذف سواء كان اللعان
~~بالزنا أو بنفي الولد وسببه قذفه لزوجته يوجب الحد في الأجنبية وأهله أهل
~~الأداء للشهادة.
# وحكمه حرمة الوطء بعد التلاعن ولو قبل التفريق بينهما، ووجوب التفريق
~~بينهما ووقوع البائن بالتفريق واستفيد من كونه قائما مقام الحد سواء كان
~~بالنسبة إليه أو إليها أنه لا يحتمل العفو والإبراء والصلح على مال حتى لو
~~صالحها على الترك بمال ردت المال ولها المطالبة بعد العفو وأنه لا يحتمل
~~التوكيل إلا في إثباته على قول الإمام كالحدود، كذا في البدائع واعلم أنه
~~ليس المراد أن اللعان قائم مقام الحدين في حالة واحدة وإنما المراد أنه
~~قائم مقام حد القذف في حقه إن كان كاذبا وهي صادقة وقائم مقام حد الزنا في
~~حقها إن كانت كاذبة وهو صادق فافهم.
### | [شرائط وجوب اللعان]
# وفي البدائع، وأما شرائط وجوب اللعان فبعضها يرجع إلى القاذف خاصة وبعضها
~~إلى المقذوف خاصة وبعضها إليهما جميعا وبعضها إلى المقذوف به وبعضها إلى
~~المقذوف فيه وبعضها إلى نفس القذف أما الأول فواحد وهو عدم إقامة البينة
~~على صدقه، وأما الثاني فإنكارها وجود الزنا منها وعفتها عنه، وأما الثالث
~~فالزوجية بينهما والحرية والعقل والإسلام والبلوغ والنطق وعدم الحد في قذف
~~فلا لعان في قذف المنكوحة فاسدا ms2144 ولا
PageV04P122
# يقذف المبانة، ولو واحدة بخلاف قذف المطلقة رجعيا،
~~ولو قذف زوجته بزنا كان قبل الزوجية وجب اللعان ولا لعان بقذف زوجته
~~الميتة، وقال الشافعي يلاعن على قبرها، وأما ما يرجع إلى المقذوف به فهو
~~الزنا، وأما المقذوف فيه فدار الإسلام، وأما نفس القذف فالرمي بصريح الزنا
~~وسيأتي في الحدود.
# (قوله: ولو قذف زوجته بالزنا وصلحا شاهدين وهي ممن يحد قاذفها أو نفى نسب
~~الولد وطالبته بموجب القذف وجب اللعان) أي: بصريح الزنا الموجب للحد في
~~الأجنبية فلو قذفها بعمل قوم لوط فلا لعان عنده وعندهما يجب اللعان بناء
~~على الحد كما في البدائع، وفي التتارخانية رجل قذف امرأة رجل فقال الزوج
~~صدقت هي كما قلت كان قاذفا حتى يلاعن، ولو قال صدقت مطلقا من غير زيادة لم
~~يكن قاذفا اه.
# وضمير صلحا للزوجين وأطلقها فشمل غير المدخولة والمراد صلاحيتهما لأدائها
~~على المسلم لا للتحمل فلا لعان بين كافرين وإن قبلت شهادة بعضهم على بعض
~~عندنا؛ لأن اللعان شهادات مؤكدات بالأيمان فلا يكتفى بأهلية الشهادة بل لا
~~بد معها من أهلية اليمين والكافر ليس من أهل الكفارة كذا في البدائع ولا
~~بين كافرة ومسلم ولا بين مملوكين ولا إذا كان أحدهما مملوكا أو صبيا أو
~~مجنونا أو محدودا في قذف ولا يرد عليه لعان الأعمى والفاسق فإنه يجري بين
~~الأعميين والفاسقين مع أنهما لا تقبل شهادتهما؛ لأنهما من أهل الأداء إلا
~~أنه لا تقبل للفسق في الفاسق ولعدم التمييز في الأعمى حتى لو قضى قاض
~~بشهادة الفاسق والأعمى صح قضاؤه بخلاف ما إذا قضى بشهادة المملوك أو الصبي
~~فإنه لا يصح ولم يحتج إلى التمييز؛ لأن المشهود عليه الزوجية وهو قادر على
~~أن يفصل بين نفسه وامرأته وروى ابن المبارك عن الإمام أن الأعمى لا يلاعن
~~وقيد بكونها ممن يحد قاذفها احترازا عما لو كانت وطئت بنكاح فاسد أو كان
~~لها ولد وليس له أب معروف أو زنت في عمرها، ولو مرة أو وطئت وطئا حراما،
~~ولو مرة بشبهة لا ms2145 يجري اللعان.
# وتفرع على هذا الشرط لو قذفها فتزوجت غيره فادعى الأول الولد لزمه وحد
~~للقذف وإن ولدت من الثاني لا شيء عليه إن كان قبل إكذاب الأول وإن كان بعد
~~الإكذاب لاعن كما في التتارخانية ولما كانت المرأة هي المقذوفة دونه اختصت
~~باشتراط كونها ممن يحد قاذفها بعد اشتراط أهلية الشهادة ولما كان الزوج ليس
~~مقذوفا وإنما هو شاهد اشترط في حقه كما اشترط في حقها أهلية الشهادة ولم
~~تشترط عفته؛ لأنه لو كان فاسقا بالزنا جرى اللعان بينه وبينها وإن كان لا
~~يحد قاذفه لما قدمناه من جريانه بين الفاسقين فهذا وجه تخصيصها بهذا الشرط
~~كما حققه الشارح ردا على صاحب النهاية وأراد بكونها ممن يحد قاذفها أن تكون
~~عفيفة عن الزنا فقط؛ لأن كونها من أهل الشهادة يدل على اشتراط الحرية
~~والتكليف والإسلام فلم يبق من شرائط الإحصان إلا العفة كما أفاده في شرح
~~الوقاية.
# وأراد بنفي نسب الولد نفي نسب ولدها وأطلقه فشمل ولدها منه أو من غيره
~~بأن يقول هذا الولد من الزنا أو هذا الولد ليس مني وما إذا صرح معه بالزنا
~~أو لم يصرح على مختار صاحب الهداية والشارح خلافا لما في المحيط والمبتغى
~~والحق الإطلاق؛ لأن قطع النسب من كل وجه يستلزم الزنا فلا عبرة باحتمال كون
~~الولد من غيره بوطء بشبهة ولهذا قال في البدائع هذا الاحتمال ساقط بالإجماع
~~للإجماع على أنه إن نفاه عن الأب المشهور بأن قال له لست لأبيك يكون قاذفا
~~لأمه حتى يلزمه حد القذف مع وجود هذا الاحتمال وقد ظهر لي أن قول من قال لا
~~يجب حد ولا لعان بنفي الولد عن أبيه إذا لم يصرح بالزنا محمول على حالة
~~الرضا وقول من أوجبه وإن لم يصرح به محمول على حالة الغضب وبه يندفع إلزام
~~التناقض على صاحب الهداية والدراية وإنما حملناه على ذلك لتصريحهم بالتفصيل
~~في باب حد القذف والله الموفق.
# بخلاف قوله وجدت معها رجلا يجامعها فإنه
PageV04P123
# ليس بقذف؛ لأن الجماع لا يستلزم ms2146 الزنا وقيد بطلبها؛
~~لأنها لو لم تطالبه فلا لعان؛ لأنه حقها لدفع العار عنها فيشترط طلبها ولا
~~بد من كونه في مجلس القاضي كذا في البدائع ومراده طلبها إذا كان القذف
~~بصريح الزنا إما بنفي الولد فالطلب حقه أيضا لاحتياجه إلى نفي من ليس ولده
~~عنه وأشار بعدم اشتراط الفور في الطلب إلى أن سكوتها لا يبطل حقها وإن طالت
~~المدة؛ لأن تقادم الزمان لا يوجب بطلان الحق في القذف والقصاص كما ذكره
~~الإسبيجابي وزاد في الجوهرة وحقوق العباد، وفي خزانة الفقه، ولو سكتت ولم
~~ترفع إلى الحاكم كان أفضل وينبغي للحاكم أن يقول لها اتركي وأعرضي عن هذا؛
~~لأنه دعاء إلى الستر فإن تركت مدة ثم خاصمت فلها ذلك كما في البدائع ولا
~~يخفى أن وجوب اللعان مقيد بعجزه عن إقامة البينة على زناها وعدم إكذاب نفسه
~~بعده وعدم تصديقها له.
# فإن أقام بينة على زناها فإن كانوا أربعة رجال رجمت لو محصنة وجلدت لو
~~غير محصنة وإن كانا رجلين فقط على إقرارها بالزنا يندرئ اللعان ولا تحد
~~المرأة، وكذا لو كانا رجلا وامرأتين شهدوا على تصديقها فلا حد عليهما ولا
~~لعان، وهذا كله إذا أقر بالقذف فإن أنكره فأقامت رجلين وجب اللعان لا رجلا
~~وامرأتين وإن لم يكن لها بينة لا يستحلف الزوج ذكره الإمام الإسبيجابي -
~~رحمه الله - وتقبل شهادة الزوج على زناها مع ثلاثة إن لم يكن قذفها وإلا
~~فلا تقبل وتحد الثلاثة حد القذف ويلاعن الزوج، ولو لم يقذفها وشهد مع ثلاثة
~~غير عدول فلا حد عليه ولا على الثلاثة ولا لعان كذا في المحيط وفيه أيضا،
~~ولو شهدا على أبيهما أنه قذف ضرة أمهما لا تقبل؛ لأنهما بشهادتهما يشهدان
~~لأمهما بخلوص الفراش لها؛ لأن اللعان سبب الفرقة حتى لو كان أبوهما محدودا
~~في قذف تقبل؛ لأن هذا القذف موجب للحد دون اللعان.
# قال ولا بد في وجوب اللعان من أن لا يقذف أمها فلو قال لها يا زانية بنت
~~الزانية وجب الحد لقذف أمها واللعان ms2147 لقذفها فإن اجتمعا على المطالبة بدأ
~~بحده ليسقط اللعان بخروجه عن أهلية الشهادة وإن لم تطالب الأم وطالبته
~~المرأة وجب اللعان ويحد للأم بطلبها بعده في ظاهر الرواية وذكر الطحاوي أنه
~~لا يحد بعد اللعان، وهذا غير سديد لعدم المانع من إقامته وإن كانت أمها
~~ميتة فلها المطالبة بهما فإن خاصمته فيهما بدأ بالحد ليسقط اللعان وإن بدأت
~~بالخصومة لنفسها وجب اللعان ثم لها المطالبة بقذف أمها فيحد له وعلى هذا
~~التفصيل لو قذف أجنبية بالزنا ثم نكحها ثم قذفها فلها المطالبة باللعان
~~والحد كذا في البدائع.
# والحاصل أنه إذا اجتمع قذفان، وفي تقديم موجب أحدهما إسقاط الآخر بدأ
~~بالمسقط كما إذا قذفها وقذفته فإنه يبدأ بحدها ليسقط اللعان كما سيأتي في
~~باب حد القذف.
# وفي المحيط لو قال لها أنت طالق ثلاثا يا زانية وجب الحد ولا لعان، ولو
~~قال يا زانية أنت طالق ثلاثا فلا حد ولا لعان اه. .
# ولو قال قذفتك قبل أن أتزوجك أو قد زنيت قبل أن أتزوجك فهو قذف في الحال
~~فيلاعن وما في خزانة الأكمل من أنه يلاعن في قوله زنيت ويحد في قوله قذفتك
~~قبل أن أتزوجك أوجه كذا في فتح القدير (قوله فإن أبى حبس حتى يلاعن أو يكذب
~~نفسه فيحد) ؛ لأنه حق مستحق عليه وهو قادر على إيفائه فيحبس حتى يأتي بما
~~هو عليه أو يكذب نفسه ليرتفع السبب في اللعان وهو التكاذب هكذا قالوا
~~والتحقيق أن القذف هو السبب فإن التكاذب شرط قيد وجوب الحد بالإكذاب لعدم
~~وجوبه بمجرد الامتناع من اللعان، وهذا هو المذكور في ظاهر الرواية كما نص
~~عليه الحاكم في الكافي وبه علم أن ما ذكره الولوالجي من وجوب الحد عليه
~~بمجرد امتناعه سهو ليس مذهبا لأصحابنا وحمله في غاية البيان على أنه قول
~~بعض المشايخ بعيد لتوقفه على النقل ولأن الولوالجي ذكر أنها لو امتنعت بعد
~~لعانه تحد حد الزنا ولم يقل به أحد من أصحابنا كما سنوضحه (قوله فإن لاعن
PageV04P124
# وجب عليها اللعان) لما ms2148 قدمناه أفاد أن لعانها مؤخر عن
~~لعانه؛ لأنه في حكم الشاهد عليها بقذفه وهي مسقطة بشهادتها ما حققه عليها
~~من الزنا فلا يصح أن تبتدئ المرأة كما لا يصح أن يبتدئ المدعى عليه بما
~~يسقط الدعوى عن نفسه كذا في شرح الأقطع، وفي الاختيار فإن التعنت المرأة
~~أولا ثم الزوج أعادت ليكون على الترتيب المشروع فإن فرق بينهما قبل الإعادة
~~جاز؛ لأن المقصود تلاعنهما وقد وجد.
# (قوله فإن أبت حبست حتى تلاعن أو تصدقه) لما قدمناه ولم يقل أو تصدقه
~~فتحد للزنا كما وقع في بعض نسخ القدوري لكونه غلطا؛ لأن الحد لا يجب
~~بالإقرار مرة فكيف يجب بالتصديق مرة وهو لا يجب بالتصديق أربع مرات؛ لأن
~~التصديق ليس بإقرار قصدا فلا يعتبر في حق وجوب الحد ويعتبر في درئه ليندفع
~~به اللعان ولا يجب به الحد، ولو صدقته في نفي الولد فلا حد ولا لعان وهو
~~ولدهما؛ لأنهما لا يملكان إبطال حقه قصدا والنسب إنما ينتفي باللعان ولم
~~يوجد وبهذا ظهر أن ما قاله في شرح الوقاية وتبعه شارح النقاية من أنها إذا 
~~صدقته ينتفي نسب ولدها منه غير صحيح كما نبه عليه في شرح الدرر والغرر ولم
~~يذكر المؤلف حكم ما إذا امتنعا من اللعان بعد ما ترافعا.
# وصرح الإسبيجابي في شرح الطحاوي أنهما يحبسان إذا امتنعا من اللعان بعد
~~الثبوت وينبغي حمله على ما إذا لم تعف المرأة أما إذا عفت فإنه لا يحبسهما
~~كما لو عفا المقذوف فإنا، وإن قلنا: لا يصح العفو في حد القذف واللعان إلا
~~أنهما لا يقامان إلا بطلب كما سنوضحه في باب حد القذف فإن قلت ظاهر الآية
~~يشهد للشافعي القائل بأنها إذا امتنعت من اللعان تحد حد الزنا وهي قوله
~~تعالى {ويدرأ عنها العذاب أن تشهد} [النور: 8] أي: الحد؛ لأن اللام للعهد
~~الذكري أي: العذاب المذكور السابق وهو الحد قلنا: المراد منه الحبس كقوله
~~تعالى في آية الهدهد {لأعذبنه} [النمل: 21] ورد في التفسير لأحبسنه
~~والاختلاف مبني على أن الأصل في ms2149 قذف الزوجات عند الشافعي الحد عملا بالآية
~~الأولى وهي قوله تعالى {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء
~~فاجلدوهم} [النور: 4] الآية وبين بآية اللعان أن القاذف إذا كان زوجا له أن
~~يدفع الحد عنه باللعان وإذا كان المقذوف زوجة القاذف لها أن تدفع حد الزنا
~~عنها بلعانها فأيهما امتنع عن اللعان وجب الأصل وهو الحد.
# وعندنا آية اللعان ناسخة للأولى في حق الزوجات؛ لأن الخاص المتأخر عن
~~العام ينسخ العام بقدره فلم تبق الآية الأولى متناولة للزوجات فصار الواجب
~~بقذف الزوجة اللعان فأيهما امتنع عنه حبس حتى يأتي به كالمديون إذا امتنع
~~عن إيفاء حق عليه ولذا «لما قذف هلال زوجته قال له رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - البينة وإلا حد في ظهرك» فدل على أنه كان في الابتداء يوجب
~~الحد كقذف الأجنبيات ثم لما نزلت آية اللعان انتسخ في حق الزوجات كما في
~~البدائع والعناية.
# (قوله فإن لم يصلح شاهدا حد) ؛ لأنه لما تعذر اللعان لمعنى من جهته لا من
~~جهتها صير إلى الموجب الأصلي وهو حد القذف وعدم صلاحيته للشهادة بكونه عبدا
~~أو محدودا في قذف أو كافرا بأن أسلمت ثم قذفها قبل عرض الإسلام عليه قيدنا
~~به؛ لأن الزوج لو كان صبيا أو مجنونا فلا حد ولا لعان والأصل أن اللعان إذا
~~سقط لمعنى من جهته فإن كان القذف صحيحا وجب الحد عليه وإن لم يكن القذف
~~صحيحا فلا حد ولا لعان كذا في البدائع فلو قال فإن لم يصلح شاهدا وكان أهلا
~~للقذف حد لكان أولى وفي الينابيع زوجان كافران أسلمت المرأة ولم يسلم الزوج
~~ولم يعرض القاضي الإسلام عليه حتى قذفها بالزنا وجب عليه الحد فإن أقيم بعض
~~الحد ثم أسلم فقذفها ثانيا.
# قال أبو يوسف: أقيم عليه بقية الحد ثم يلاعنا وقال زفر: لا لعان بينهما،
~~وفي النافع وإن كانا ذميين فأسلمت المرأة وقذفها قبل أن يعرض الإسلام عليه
~~فلا لعان ويحد الزوج كذا في التتارخانية.
# (قوله وإن صلح وهي ممن لا ms2150 يحد قاذفها فلا حد ولا لعان) ؛ لأنها إن لم تكن
~~عفيفة فهو
PageV04P125
# صادق في قوله وإن كانت صغيرة أو مجنونة أو محدودة في
~~قذف فلفقد أهليتها للشهادة، أما في الصغيرة والمجنونة فظاهر، وأما في
~~المحدودة العفيفة فلأن قذفه مع أهلية اللعان إنما يوجب اللعان، فإذا امتنع
~~لعدم أهليتها له امتنع الحد أيضا وإن كانت ممن يحد قاذفها فلو قال وإن صلح
~~وهي ليست أهلا للشهادة لكان أولى ليدخل المحدودة في قذف ولم تدخل في 
~~عبارته؛ لأنها ممن يحد قاذفها كما لا يخفى ولم يتعرض صريحا لما إذا لم
~~يصلحا لأداء الشهادة وقد فهم من اشتراطه أولا أنه لا لعان، وأما الحد فإن
~~كانا صغيرين أو مجنونين أو كافرين أو مملوكين فلا يجب، وأما إذا كانا
~~محدودين في قذف فإنه يجب الحد عليه؛ لأن امتناع اللعان لمعنى من جهته، وكذا
~~إذا كان هو عبد أو هي محدودة في قذف يحد؛ لأن قذف العفيفة، ولو كانت محدودة
~~موجب للحد مطلقا قيد بنفي الحد واللعان؛ لأن التعزير واجب؛ لأنه آذاها
~~وألحق الشين بها فيجب حسما لهذا الباب كذا في الاختيار.
# وفي الكافي وإن كانا محدودين في قذف فعليه الحد؛ لأن قذفه باعتبار حاله
~~غير موجب للعان فيكون موجبا للحد ولا يجوز أن يقال امتناع جريان اللعان
~~لكونها محدودة؛ لأن أصل القذف من الرجل وإنما يظهر حكم المانع في حقها بعد
~~قيام الأهلية في جانبه فأما بدون الأهلية في جانبه معتبر بحالها اه.
# وتحقيقه كما في العناية أن المانع من الشيء إنما يعتبر مانعا إذا وجد
~~المقتضي؛ لأنه عبارة عما ينفى به الحكم مع وجود المقتضي وإذا لم يكن الزوج
~~أهلا للشهادة لم ينعقد قذفه مقتضيا للعان فلا يعتبر المانع والقذف في نفسه
~~موجب للحد فيحد بخلاف ما إذا وجدت الأهلية من جانبه فإنه ينعقد قذفه مقتضيا
~~له فإذا ظهر عدم أهليتها بطل المقتضي فلا يجب الحد؛ لأنه إنما انعقد اللعان
~~وقد أبطله المانع اه.
# ثم الإحصان يعتبر عند القذف حتى لو قذفها وهي ms2151 أمة أو كافرة ثم أسلمت أو
~~أعتقت لا حد ولا لعان كذا ذكره الشارح، ثم اعلم أن اللعان بعد وجوبه يسقط
~~بالطلاق ولا يجب الحد ولا يعود اللعان بتزوجها بعده؛ لأن الساقط لا يعود
~~ويسقط بزناها ووطئها بشبهة وبردتها، وإن أسلمت بعده لا يعود بإكذابه نفسه
~~ولا يحد بخلاف ما إذا أكذب نفسه بعد اللعان وبموت شاهد القذف وغيبته بخلاف
~~ما لو عميا أو فسقا أو ارتدا كما في فتح القدير، ولو أسند الزنا بأن قال
~~زنيت وأنت صبية أو مجنونة وهو معهود وهي الآن أهل فلا لعان بخلاف وأنت ذمية
~~أو أمة أو منذ أربعين سنة وعمرها أقل تلاعنا لاقتصاره كما في فتح القدير
~~أيضا.
# (قوله وصفته ما نطق به النص) أي: صفة اللعان ما دلت عليه آية اللعان من
~~الابتداء بالزوج ثم بالزوجة بالألفاظ المخصوصة وظاهره أنه متعين وقدمنا أن
~~المرأة لو بدأت ثم الزوج أعادت، ولو فرق القاضي قبل إعادتها صح، وفي الغاية
~~تجب الإعادة وقد أخطأ السنة ورجحه في فتح القدير بأنه الوجه وهو قول مالك؛
~~لأن النص أعقب الرمي بشهادة أحدهم وشهادتها الدارئة للحد عنها بقوله ويدرأ
~~عنها العذاب ولأن الفاء دخلت على شهادته على وزان ما قلنا في سقوط الترتيب
~~في الوضوء من أنه أعقب جملة الأفعال للقيام إلى الصلاة وإن كان دخول الفاء
~~على غسل الوجه فانظره ثمة اه.
# والظاهر أنه أراد بالصفة الركن كقولهم باب صفة الصلاة أي: ماهيتها فيكون
~~بيانا للشهادات الأربع وإنما أولناه بذلك؛ لأن صفته على وجه السنة لم ينطق
~~به النص وإنما ورد في السنة فالذي نقله المشايخ أن القاضي يقيمهما متقابلين
~~ويقول له التعن فيقول الزوج أشهد بالله إني لمن الصادقين فيما رميتها به من
~~الزنا، ويقول في الخامسة لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين فيما رماها به
~~من الزنا يشير إليها في كل مرة ثم تقول المرأة أربع مرات أشهد بالله إنه
~~لمن الكاذبين فيما رماني به من الزنا وتقول في الخامسة غضب الله عليها ms2152 إن
~~كان من الصادقين فيما رماني به من الزنا وإنما ذكر الغضب في جانبها في
~~الخامسة
PageV04P126
# لأنهن يستعملن اللعن كثيرا كما في الحديث يكثرن اللعن
~~فكان الغضب أردع لها هكذا ذكر المشايخ وذكر البقاعي في المناسبات أن الغضب
~~أبلغ من اللعن الذي هو الطرد؛ لأنه قد يكون بسبب غير الغضب وسبب التغليظ
~~عليها الحث على اعترافها بالحق لما يعضد الزوج من القرينة من أنه لا يتجشم
~~فضيحة أهله المستلزم لفضيحته ألا وهو صادق ولأنها مادة الفساد وهاتكة
~~الحجاب وخالطة الأنساب اه.
# وفي رواية الحسن إنه لا بد أن يقول إني لمن الصادقين فيما رميتك به من
~~الزنا وهي تقول إنك لمن الكاذبين فيما رميتني به من الزنا بالخطاب؛ لأن في
~~الغيبة شبهة واحتمالا، وفي ظاهر الرواية لم يعتبر هذا؛ لأن كل واحد منهما
~~يشير إلى صاحبه والإشارة أبلغ أسباب التعريف كذا في الكافي.
# هذا كله إذا كان القذف بالزنا وإن كان بنفي الولد ذكراه وإن كان بهما
~~ذكراهما وزاد بعضهم بعد القسم الذي لا إله إلا هو والقيام ليس بشرط؛ لأنه
~~إما شهادة وإما يمين والقيام ليس بشرط فيهما إلا أنه مندوب إليه «لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - يا عاصم قم فاشهد وللمرأة قومي فاشهدي» ولأن الحدود
~~مبناها على الشهر فإن قلت هل يشرع الدعاء باللعن على الكاذب المعين قلت قال
~~في غاية البيان من العدة وعن ابن مسعود - رضي الله عنه - أنه قال من شاء
~~باهلته أن سورة النساء القصرى نزلت بعد التي في سورة البقرة أي: من شاء
~~المباهلة أي: الملاعنة باهلته وكانوا يقولون إذا اختلفوا في شيء بهلة الله
~~على الكاذب منا قالوا هي مشروعة في زماننا أيضا اه.
# وقد سئلت في درس الصرغتمشية حين قرأت باب اللعان من الهداية أنهما لو
~~تلاعنا ثم وجد الزوج بينة على صدقه هل تقبل فأجبت بأني لم أر فيها نقلا
~~وينبغي أن لا تقبل؛ لأن القذف أخذ موجبه من اللعان وكأنها حدت للزنا فلا
~~تحد ثانيا إلا أن يوجد نقل ms2153 فيجب اتباعه.
# (قوله فإن التعنا بانت بتفريق الحاكم ولا تبين قبله) أي: الحاكم الذي وقع
~~اللعان عنده حتى لو لم يفرق الحاكم حتى عزل أو مات فالحاكم الثاني يستقبل
~~اللعان عندهما خلافا لمحمد كذا في الاختيار وأفاد أنه لو مات أحدهما قبل
~~التفريق ورثه الآخر، وأنه لو زالت أهلية اللعان في الحال بما لا يرجى زواله
~~بأن أكذب نفسه أو قذف أحدهما إنسانا فحد للقذف أو وطئت وطئا حراما أو خرس
~~أحدهما لم يفرق بينهما بخلاف ما إذا جن قبل التفريق حيث يفرق بينهما؛ لأنه
~~يرجى عود الإحصان وأنه لو ظاهر منها في هذه الحالة أو طلقها أو آلى منها صح
~~لبقاء النكاح وأشار إلى أن القاضي يفرق بينهما، ولو لم يرضيا بالفرقة كما
~~في شرح النقاية، وفي التتارخانية.
# ولو تلاعنا فجن أحدهما يفرق، ولو تلاعنا فوكل أحدهما بالتفريق وغاب يفرق،
~~ولو زنت لا يفرق لزوال الإحصان وإنما توقفت البينونة على التفريق؛ لأنه لما
~~حرم الاستمتاع بينهما باللعان فات الإمساك بالمعروف فوجب عليه التسريح وإذا
~~لم يسرح ناب القاضي منابه؛ لأنه نصب لدفع الظلم ويدل عليه أنه «- عليه
~~الصلاة والسلام - لاعن بين عويمر وبين امرأته فقال عويمر كذبت عليها إن
~~أمسكتها هي طالق ثلاثا فأوقع الثلاث بعد التلاعن ولم ينكر عليه - صلى الله
~~عليه وسلم -» ، وكذا في واقعة هلال قال الراوي فلما فرغ فرق النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - بينهما فدل على قيام النكاح قبل التفريق وهي تطليقة بائنة
~~وهو خاطب إذا أكذب نفسه عندهما وعند أبي يوسف هي حرمة
PageV04P127
# مؤبدة كما سيأتي، وفي شرح النقاية، وأما قول البيهقي
~~في المعرفة أن عويمرا حين طلقها ثلاثا كان جاهلا بأن اللعان فرقة فصار كمن
~~شرط الضمان في السلف وهو يلزمه شرط أو لم يشرط بخلاف المظاهر اه.
# والجواب: أن الاستدلال إنما هو بعدم إنكاره - عليه السلام - عليه لا
~~بمجرد فعله كما لا يخفى ويقع في بعض الشروح زيادة الفاء في قوله هي طالق
~~ثلاثا وهي من النساخ؛ لأن الواقع أن عويمرا ms2154 نجز طلاقها لا أنه علقه
~~بالإمساك، وفي التتارخانية
# وإن أخطأ القاضي ففرق بينهما بعد وجود أكثر اللعان من كل واحد منهما وقعت
~~الفرقة، ولو التعن كل واحد مرتين ففرق القاضي بينهما لم تقع الفرقة، ولو
~~فرق بينهما بعد لعان الزوج قبل لعان المرأة نفذ حكمه لكونه مجتهدا فيه اه.
# وينبغي أن يقيد بغير القاضي الحنفي أما هو فلا ينفذ، وفي فتح القدير
~~وطؤها حرام بعده قبل التفريق وإن كان النكاح قائما لقوله - عليه السلام -
~~«المتلاعنان لا يجتمعان أبدا» ، وفي التتارخانية ولها النفقة والسكنى ما
~~دامت في العدة.
# (قوله وإن قذف بولد نفى نسبه وألحقه بأمه) ؛ لأن المقصود من هذا اللعان
~~نفي الولد فيوفر عليه مقصوده ويتضمنه القضاء بالتفريق، وفي البدائع، ولوجوب
~~قطع النسب شرائط: الأول: التفريق، الثاني: أن يكون بحضرة الولادة أو بعدها
~~بيوم أو يومين، الثالث: أن لا يتقدم منه إقرار به صريحا أو دلالة كسكوته
~~عند التهنئة مع عدم رده، الرابع: أن يكون الولد حيا وقت قطع النسب وهو وقت
~~التفريق فلو نفاه بعد موته لاعن ولم ينقطع نسبه، وكذا لو جاءت بولدين
~~أحدهما ميت فنفاهما يلاعن ولزماه، وكذا لو نفاهما ثم مات أحدهما أو قتل قبل
~~اللعان لزماه.
# وأما اللعان فذكر الكرخي أنه يلاعن ولم يذكر الخلاف وذكر ابن سماعة
~~الخلاف فقال عند أبي يوسف يبطل وعند محمد لا يبطل، الخامس: أن لا تلد بعد
~~التفريق ولدا آخر من بطن واحد فلو ولدت فنفاه ولاعن الحاكم بينهما وفرق
~~بينهما وألزم الولد أمه ثم ولدت آخر من الغد لزماه وبطل قطع نسب الأول ولا
~~يصح نفيه الآن؛ لأنها أجنبية واللعان ماض؛ لأنه لما ثبت الثاني ثبت الأول
~~ضرورة وإن قال الزوج هما ابناي لا حد عليه ولا يكون مكذبا نفسه لاحتمال
~~الإخبار بما لزمه شرعا.
# السادس: أن لا يكون محكوما بثبوته شرعا فإن كان لا يقطع نسبه وقد ذكر
~~الإمام محمد في الجامع الكبير خمس مسائل مسألتان في كتاب الشهادات من
~~التلخيص إحداهما في كتاب المعاقل امرأة ولدت ms2155 ولدا فانقلب هذا الولد على
~~رضيع فمات الرضيع وقضي بديته على عاقلة الأب ثم نفى الأب نسبه يلاعن القاضي
~~بينهما ولا يقطع نسب الولد منه؛ لأن القضاء بالدية على عاقلة الأب قضاء
~~بكون الولد منه فلا ينقطع النسب بعده الثانية في الزيادات إذا قال لامرأتيه
~~وقد دخل بهما إحداكما طالق ثلاثا ولم يبين حتى ولدت إحداهما لأكثر من سنتين
~~من وقت الطلاق كانت الولادة بيانا لوقوعه على الأخرى؛ لأن الولد حصل من
~~علوق حادث بعد الطلاق وتعينت التي ولدت للنكاح فإن نفى الولد لاعن القاضي
~~بينهما ولا يقطع النسب؛ لأن حكم الشرع بكون الولد بيانا حكم بكونه منه وبعد
~~الحكم به لا ينقطع باللعان وثلاث مسائل في كتاب الدعوى الأولى امرأة ولدت
~~وزوجها غائب ففطمت ولدها وطلبت من القاضي أن يفرض لها النفقة وللولد وبرهنت
~~ثم حضر
PageV04P128
# الزوج ونفى الولد لاعن وقطع النسب مع أنه محكوم به
~~حيث فرض القاضي نفقته الثانية لو أنكر الدخول بعد ما ولدت ثبت النسب ووجب
~~لها كمال المهر فلو نفاه يلاعن ويقطع النسب مع أنه محكوم به حين قضى لها
~~بكمال المهر، الثالثة المطلقة رجعيا إذا ولدت لأكثر من سنتين تكون رجعة،
~~ولو نفاه لاعن وقطع نسبه مع أنه محكوم به وقد حكي أن عيسى بن أبان كتب إلى
~~محمد بن الحسن حين كان بالرقة يستفرقه بين المسألتين الأولتين وبين الثلاث
~~فكتب محمد - رحمه الله - أنه متى حصل القضاء بالنسب ضرورة القضاء بأمر ليس
~~من حقوق النكاح فإنه يمنع قطع النسب باللعان وتمامه في شرح تلخيص الجامع من
~~باب شهادة الملاعنة بالولد ومن المواضع المانعة من قطع النسب أن يقذفها
~~أجنبي بنفي الولد ويحده القاضي لها فإنه حكم منه بثبوت نسبه فإذا نفاه بعده
~~أبوه لا ينتفي كما في فتح القدير وسيأتي عن الذخيرة.
# ثم إذا قطع النسب عن الأب وألحق الولد بالأم يبقى النسب في حق سائر
~~الأحكام من الشهادة والزكاة وعدم القصاص على الأب بقتله ونحو ذلك من
~~الأحكام إلا أنه لا ms2156 يجري التوارث بينهما ولا نفقة على الأب؛ لأن النفي
~~باللعان ثبت شرعا بخلاف الأصل بناء على زعمه وظنه مع كونه مولودا على فراشه
~~وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «الولد للفراش» فلا يظهر في حق سائر
~~الأحكام اه.
# ويزاد السابع أن يكون النكاح صحيحا فلا لعان بالقذف بنفي الولد في النكاح
~~الفاسد والوطء بشبهة ولا ينتفي النسب وقيد بالزوجية؛ لأنه لو نفى نسب ولد
~~أم الولد فإنه ينتفي بمجرد قوله بلا لعان ويزاد الثامن أن يكون العلوق في
~~حال يجري فيه اللعان حتى لو علق وهي كافرة لا ينتفي.
# وفي شهادات الجامع ولدت توأمين فنفاهما ومات أحدهما عن أمه وأخيه وأخ
~~منها فالسدس لها والثلث لهما والباقي يرد كأولاد العاهرة لانقطاع النسب
~~وفيها اختلاف يعرف في موضعه اه.
# وفي تتمة الفتاوى من الفرائض ولد الملاعنة وولد الزنا في حكم الميراث
~~بمنزلة ولد رشيدة ليس له أب ولا قرابة أب فلا يرث هذا الولد من الأب
~~وقرابته ولا يرث الأب ولا قرابته من هذا الولد؛ لأن قوم الأب تبع له في قطع
~~النسب وهو ولد الأم فيرث منها ومن قرابتها وترث الأم وقرابتها.
# وأما ابن ابن الملاعنة فله أب وقوم الأب وهم الإخوة وليس له جد صحيح ولا
~~قومه وهم الأعمام والعمات لأب وأم أو لأب فإذا ثبت حرمة المصاهرة بين
~~الزوجين ثم حدث بينهما ولد ثم مات الأب اختلفوا في ميراث هذا الولد منه
~~للاختلاف في هذه الحرمة فلم يكن كولد الزنا كما لو جاءت بولد بعد النكاح
~~المعلق طلاقها الثلاث به فإن النسب فيه ثابت للاختلاف اه. باختصار.
# وفي تلخيص الجامع لو ملك النافي الأم لا يجوز بيعها، وفي شرحه وصورته رجل
~~نفى نسب ولد امرأته الحرة ولاعن القاضي بينهما وقطع نسب الولد ثم ارتدت
~~والعياذ بالله تعالى عن الإسلام ثم سبيت وملكها الزوج النافي فإنه لا يجوز
~~له بيعها؛ لأن نسب الولد ثابت حكما لقيام فراشها ولا تصح دعوة غير النافي
~~لهذا الولد وإن صدقه الثاني وتصح ms2157 دعوة النافي مطلقا، ولو كان المنفي كبيرا
~~جاحدا للنسب من النافي.
# وفي التتارخانية ولا ينتفي من أحكام النسب من جهة الزوج سوى التوارث
~~وإيجاب النفقة وما عداهما من أحكام النسب من جهة الزوج قائمة، وفي الذخيرة
~~وكل نسب ثبت بإقراره أو بطريق الحكم له ينتفي بعد ذلك وبيانه فيما روي عن
~~أبي يوسف في رجل جاءت امرأته بولد فنفاه فلم يلاعنها حتى قذفها أجنبي
~~بالولد فحد فقد ثبت نسب الولد ولا ينتفي بعد ذلك، ولو نفى ولد زوجته اللعان
~~وهما مما لا لعان بينهما لا ينتفي سواء وجب الحد أو لم يجب، وكذا إذا كانا
~~من أهل اللعان ولم يتلاعنا فإنه لا ينتفي، وكذا إذا كان العلوق في حال لا
~~لعان بينهما ثم صارا بحال يتلاعنان نحو إن كانت المرأة أمة أو كتابية حالة
~~العلوق فأعتقت أو أسلمت فإنهما لا يتلاعنان ولا ينتفي نسب الولد.
# وفي السغناقي
PageV04P129
# ولو قال لامرأته يا زانية ولها ولد منه ثبت اللعان
~~ولا يلزم نفي الولد فإن أكذب نفسه حده القاضي اه.
# ولذا قيد النفي بقذف الولد احترازا عما إذا قذفها بالزنا ولها منه ولد
~~فإنه لا ينتفي نسبه ثم اعلم أن هذا الولد وإن قطع القاضي نسبه عن أبيه لم
~~تصح دعوى أحد لنسبه وإن صدقه الولد كما في التتارخانية وهو مستفاد من قولهم
~~إن قطع النسب لا يظهر إلا في مسألتين، وفي قوله نفى نسبه أي: القاضي وألحقه
~~بأمه إشارة إلى أن التفريق بينهما لا يكفي لنفي نسب الولد فلذا روي عن أبي
~~يوسف إنه لا بد أن يقول قطعت نسب هذا الولد عنه بعد ما قال فرقت بينكما وفي
~~المبسوط هذا هو الصحيح؛ لأنه ليس من ضرورة التفريق نفي النسب كما بعد الموت
~~يفرق بينهما باللعان ولا ينتفي نسبه عنه كذا في النهاية، وفي المجمع، ولو
~~ماتت بنته المنفية عن ولد فادعاه فنسبه غير ثابت منه أي: عند الإمام وقالا
~~يثبت قيد بموتها؛ لأنها لو كانت حية ثبت نسبها بدعوة ولدها اتفاقا ms2158 وقيد
~~بالبنت؛ لأن الولد المنفي لو كان ذكرا فمات وترك ولدا ثبت نسبه من المدعي
~~وورث الأب منه اتفاقا لحاجة الولد الثاني إلى ثبوت النسب فبقاؤه كبقاء
~~الأول وقيد بدعوة الولد؛ لأنه لو ادعى البنت المنفية حية ثبت نسبها اتفاقا
~~وتمامه في شرحه.
### | [اللعان بنفي الولد في المجبوب والخصي ومن لا يولد له ولد]
# وفي الذخيرة لا يشرع اللعان بنفي الولد في المجبوب والخصي ومن لا يولد له
~~ولد (قوله فإن أكذب نفسه حد) لإقراره بوجوب الحد عليه أطلقه فشمل ما إذا
~~اعترف به وما إذا أقيمت عليه بينة أنه أكذب نفسه؛ لأن الثابت بالبينة عليه
~~كالثابت بإقراره كما في الولوالجية وشمل الإكذاب صريحا وضمنا ولهذا لو مات
~~الولد المنفي عن مال فادعى الملاعن لا يثبت نسبه ويحد فإن كان قد ترك ولدا
~~ثبت نسبه من الأب وورثه الأب لاحتياج الحي إلى النسب، ولو ترك بنتا ولها
~~ابن فأكذب الملاعن نفسه يثبت نسب الولد منه عند الإمام خلافا لهما كذا في
~~فتح القدير.
# وظاهر ما في الكتاب أن الإكذاب بعد اللعان ووجوب الحد عليه ليس باعتبار
~~قذفه الأول؛ لأنه أخذ بموجبه وهو اللعان بل باعتبار القذف الثاني الذي
~~تضمنه كلمات اللعان كشهود الزنا إذا رجعوا فإنهم يحدون باعتبار ما تضمنته
~~شهادتهم من القذف أما إذا أكذب نفسه قبل اللعان ينظر فإن لم يطلقها قبل
~~الإكذاب حد أيضا وإن أبانها ثم أكذب نفسه فلا حد ولا لعان؛ لأن اللعان أثره
~~التفريق بينهما وهو لا يتأتى بعد البينونة لحصوله بالإبانة وهو لا يصح بدون
~~حكمه ولا يجب الحد؛ لأن قذفه وقع موجبا للعان فلا ينقلب موجبا للحد وعلى
~~هذا لو قال يا زانية أنت طالق ثلاثا لا حد ولا لعان، ولو قال: أنت طالق
~~ثلاثا يا زانية حد أطلق في الإكذاب فشمل ما إذا أنكر الولد بعد ما ادعاه؛
~~ولذا قال أيضا في فتح القدير لو أقامت البينة على الزوج أنه ادعاه وهو ينكر
~~يثبت النسب منه ويحد اه.
# وفي جامع الصدر ms2159 الشهيد قذفها بنفي الولد ولاعن فتزوجت غيره فادعاه صح
~~ويحد فإن ولدت من الثاني فنفاه لاعن وينتفي إن علق بعد إكذابه وقبله لا
~~وينبغي أن لا يلاعن لاستناده نظيره زنيت وأنت صبية بخلاف وأنت ذمية أو رقيق
~~أو منذ أربعين سنة وعمرها عشرون سنة وإن تردد يقطع استحسانا وقياسا لا
~~نظيره أسلمت زوجته أو أعتقت ثم ولدت فنفاه اه.
# ثم اعلم أن ولد أم الولد إذا نفاه المولى وقلنا بصحته فإن حكمه حكم ولد
~~المنكوحة إذا نفي في سائر الأحكام فلا تقبل شهادة أحدهما للآخر بعد إعتاق
~~الولد ولا يضع أحدهما زكاته فيه وتحرم المناكحة بينهما ولا يرث أحدهما
~~صاحبه بالقرابة لكن المولى يرث منه بالولاء إذا لم يكن عصبة أقرب منه وتجب
~~نفقة على المولى بعد إعتاقه بحكم الملك كذا في شرح التلخيص من الشهادات.
# (قوله وله أن ينكحها) أي: الملاعن بعد التفريق أن يتزوجها إذا أكذب نفسه
~~أطلقه فشمل ما إذا حد أو لم يحد فتقييد الشارح الحل بالحد اتفاقي، وكذا إذا
~~أكذبت نفسها فصدقته فالحاصل أن الفرقة باللعان
PageV04P130
# يزول بها ملك النكاح وتوجب حرمة الاجتماع والتزوج ما
~~داما على حال اللعان فإن أكذب أحدهما نفسه جاز التناكح والاجتماع عند
~~الإمام والثالث وقال الثاني إنها توجب حرمة مؤبدة كحرمة الرضاع والمصاهرة
~~لقوله - عليه السلام - «المتلاعنان لا يجتمعان أبدا» ويقتضي قوله أن الفرقة
~~لا تتوقف على القضاء كما أشار إليه في فتح القدير ولهما أن عويمرا طلق
~~الملاعنة ثلاثا فصار سنة المتلاعنين؛ لأنه يجب عليه أن يطلقها فإن لم يفعل
~~ناب القاضي منابه كما في العنين فكانت الفرقة طلاقا، وأما الحديث فلا يمكن
~~العمل بحقيقته؛ لأن حقيقة المتفاعل المتشاغل بالفعل ولما فرغا منه زالت
~~الحقيقة فانصرف المراد إلى الحكم وهو أن يكون حكمه باقيا وبعد الإكذاب لم
~~يبق حكمه لبطلانه فلم يبق حقيقة ولا حكما فجاز اجتماعهما.
# ونظيره قوله تعالى في قصة أصحاب الكهف {إنهم إن يظهروا عليكم يرجموكم أو
~~يعيدوكم في ملتهم ولن تفلحوا إذا أبدا} [الكهف: 20] أي: ms2160 ما داموا في ملتهم
~~ألا ترى إذا لم يفعلوا أفلحوا كذا هذا في البدائع وقد بحث المحقق ابن
~~الهمام في فتح القدير بأنه لما لم تمكن الحقيقة وصير إلى المجاز كان له
~~مجازان: أحدهما: ما ذكرتم من إرادة من بينهما تلاعن قائم حكما، والثاني: من
~~وجد بينهما تلاعن في الخارج وعلى هذا التقدير لا يجتمعان بعد الإكذاب
~~بينهما؛ إذ ارتفاع حكمه لا يوجب ارتفاع كونه قد تحقق له وجود في الخارج
~~ولكن بقي النظر في أي الاحتمالين أرجح وأظن أن الثاني أسرع إلى الفهم اه. .
# (قوله: وكذا إذا قذف غيرها فحد أو زنت فحدت) يعني له أن ينكحها أيضا إذا
~~خرجا أو أحدهما عن أهلية اللعان أطلقه فشمل ما إذا خرسا أو أحدهما وأراد
~~بالزنا الوطء الحرام وإن لم يكن زنا شرعيا كما ذكره الإسبيجابي لزوال
~~عفتها ، ولو قال: وكذا إن قذف أحدهما فحد لكان أولى لشموله المتلاعنين، ولو
~~أسقط فحد لكان أولى؛ لأن بمجرد زناها حلت له سواء حدت بأن وقع اللعان قبل
~~الدخول ثم زنت فجلدت أو لم تحد لزوال العفة وإنما قيدنا بهذه الصورة؛ لأنه
~~لو كان بعد الدخول كان حدها الرجم وهو إهلاك فلا يتصور القول بحلها بعده
~~واستغنى بها عن تغيير الرواية بأنها زنت بالتشديد أي: نسبت غيرها للزنا
~~لمخالفته للرواية؛ لأنها بتخفيف النون، وفي فتح القدير واستشكل بأن زوال
~~أهلية الشهادة بطرو الفسق مثلا لا يوجب بطلان ما حكم به القاضي عنها في حال
~~قيام العدالة فلا يوجب بطلان ذلك اللعان السابق الواقع في حال الأهلية
~~ليبطل أثره من الحرمة اه.
# (قوله ولا لعان بقذف الأخرس) لفقد الركن منه وهو التلفظ بالشهادات ولهذا
~~لو قال أحلف مكان أشهد لا يجوز، ولو قال ولا لعان إذا كانا أخرسين أو
~~أحدهما لكان أولى للعلة المذكورة إذا كانت خرساء ولاحتمال تصديقها لو كانت
~~ناطقة وأشار إلى أنه لا يثبت بالكتابة كما لا يثبت بإشارة الأخرس للشبهة
~~وإلى أنه لو خرس أحدهما بعد اللعان وقبل التفريق فلا تفريق ms2161 ولا حد كما لو
~~ارتد أو أكذب نفسه.
# (قوله ولا ينفي الحمل) ؛ لأنه لا يتيقن بقيامه عند القذف لاحتمال أنه
~~انتفاخ، ولو تيقنا بقيامه وقته بأن ولدت لأقل من ستة أشهر صار كأنه قال إن
~~كنت حاملا فحملك ليس مني والقذف لا يصح تعليقه بالشرط، وهذا قول الإمام
~~وعندهما يجري اللعان إذا جاءت به لأقل من ستة أشهر للتيقن بقيامه وجوابه ما
~~مر وأما الإرث والوصية فيتوقفان على الولادة فيثبتان للولد لا للحمل، وأما
~~عتقه فكذلك لقبوله التعليق بالشرط، وأما رد المبيعة بعيب الحمل فلأن الحمل
~~ظاهر واحتمال الريح شبهة والرد بالعيب لا يمتنع بالشبهة، وكذا النسب يثبت
~~مع الشبهة، وأما وجوب النفقة للمطلقة إذا ادعت حملا فلقبول قولها في أمر
~~عدتها والحق أن قول صاحب الهداية أن الأحكام لا تترتب عليه قبلها لا يراد
~~به كل الأحكام وإنما يراد به بعضها كما في العناية
PageV04P131
# وقد كتبنا في القواعد الفقهية مسائل أخرى تترتب عليه
~~قبلها (قوله وتلاعنا بزنيت، وهذا الحمل منه ولم ينف الحمل) لوجود القذف
~~بصريح الزنا ونفي الحمل غير صحيح؛ لأن قطع النسب حكم عليه ولا تترتب
~~الأحكام عليه ولا له قبل الانفصال.
# (قوله: ولو نفى الولد عند التهنئة وابتياع آلة الولادة صح وبعده لا ولاعن
~~فيهما) أي: فيما إذا صح نفيه أو لم يصح لوجود القذف فيهما والتهنئة بالهمز
~~من هنأته بالولد بالتثقيل والهمز كذا في المصباح فالتفصيل المذكور بين أن
~~تقوم دلالة على إقراره بالولد أو لا إنما هو في صحة النفي وعدمه لا في
~~اللعان كما في المتون والشروح وبه علم أن ما ذكره الولوالجي من أن اللعان
~~إنما يجري إذا نفى بعد الولادة في مدة قصيرة أما بعد مدة طويلة فلا يصح سهو
~~ودل كلامه على أنه لو أقر صريحا بالولد ثم نفاه لا يصح بالأولى كما قدمناه
~~ولم يقدر مدة الولادة بوقت وهو ظاهر الرواية.
# وقد قالوا إن الإقرار بالولد الذي ليس منه حرام كالسكوت لاستلحاق نسب من
~~ليس منه وقد ذكر المصنف ms2162 تبعا للهداية شيئين قبول التهنئة وشراء آلة الولادة
~~وزاد في الاختيار ثالثا أن يقبل هدية الأهل فهي ثلاث لا يصح نفيه بعد واحدة
~~منها والحق أنها أربع والرابع سكوته حتى مضى وقت التهنئة وشراء الآلة وهي
~~ثلاثة أيام في رواية وسبعة في أخرى كما في الكافي وقبول التهنئة ذكر ما يدل
~~على القبول مثل أحسن الله بارك الله جزاك الله رزقك الله مثله أو أمن على
~~دعاء المهنئ كذا في فتح القدير، ولو كان غائبا لم يعلم بالولادة تعتبر
~~المدة بعد قدومه.
# (قوله وإن نفى أول التوأمين وأقر بالثاني حد) ؛ لأنه أكذب نفسه بدعوى
~~الثاني، التوأم فوعل والأنثى توأمة والاثنان توأمان والجمع توائم وتؤام
~~كدخان كذا في المصباح (قوله وإن عكس لاعن) بأن أقر بالأول ونفى الثاني؛
~~لأنه قاذف بنفي الثاني ولم يرجع عنه (قوله وثبت نسبهما فيهما) أي: في
~~المسألتين؛ لأنهما خلقا من ماء واحد والتوأمان ولدان بين ولادتهما أقل من
~~ستة أشهر وفيه إشارة إلى أنه لو نفاهما ثم مات أحدهما قبل اللعان لزماه
~~وقدمنا تفاريعه، ولو جاءت بثلاثة في بطن واحد فنفى الثاني وأقر بالأول
~~والثالث يلاعن وهم بنوه، ولو نفى الأول والثالث وأقر بالثاني يحدوهم بنوه
~~كذا في شرح النقاية اعلم أنه في صورة ما إذا أقر بالأول ونفى الثاني إذا
~~قال بعده هما ابناي أو ليسا بابني فلا حد فيهما كذا في فتح القدير.
# وفي شهادات الجامع للصدر الشهيد من باب شهادة ولد الملاعنة باع أحد
~~التوأمين وقد ولدا في ملكه وأعتقه المشتري فشهد لبائعه تقبل فإن ادعى
~~الباقي ثبت نسبهما وانتقض البيع والعتق والقضاء ويرد ما قبض أو مثله إن هلك
~~للاستناد كتحويل العقد وإن كان القضاء قصاصا في طرف أو نفس فأرشه عليه دون
~~العاقلة؛ لأنه بدعواه، ثم اعلم أنه إذا نفى نسب التوأمين ثم مات أحدهما عن
~~توأمه وأمه وأخ لأمه فالإرث أثلاث فرضا وردا للأم السدس والأخوين الثلث
~~والنصف يرد عليهم، وهذا يبين أن قطع النسب يجري في التوأم؛ لأنه لو ms2163 لم يقطع
~~نسبه عن أخته التوأم لكان عصبة يأخذ الثلثين وقطع النسب عن الأخ التوأم
~~بالتبعية لأبيهما وقد قدمناه عن الجامع وتمامه في شرح التلخيص من باب شهادة
~~ولد الملاعنة والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
### | (باب العنين وغيره)
# .
# يقال رجل عنين لا يقدر على إتيان النساء أو لا يشتهي النساء وامرأة عنينة
~~لا تشتهي الرجال والفقهاء يقولون به عنة، وفي كلام الجوهري ما يشبهه ولم
~~أجده لغيره ولفظه عن عن امرأته تعنينا بالبناء
PageV04P132
# للمفعول إذا حكم عليه القاضي بذلك أو منع عنها بالسحر
~~والاسم منه العنة وصرح بعضهم بأنه لا يقال عنين به عنة كما يقوله الفقهاء
~~فإنه كلام ساقط قال والمشهور في هذا المعنى كما قال ثعلب وغيره رجل عنين
~~بين التعنين والعنية وقال في البارع بين العنانة بالفتح قال الأزهري وسمي
~~عنينا؛ لأن ذكره يعن بقبل المرأة عن يمين وشمال يعترض إذا أراد إيلاجه كذا
~~في المصباح وجمعه عنن وأما عند الفقهاء فهو من لا يصل إلى النساء مع قيام
~~الآلة لمرض به وإن كان يصل إلى الثيب دون البكر أو إلى بعض النساء دون بعض
~~سواء كانت آلته تقوم أو لا كما في العناية.
# ولذا قال في شرح المنظومة الشكاز بفتح المعجمة وكاف مشددة وبعد الألف زاي
~~هو الذي إذا جذب المرأة أنزل قبل أن يخالطها ثم لا تنتشر آلته بعد ذلك
~~لجماعها وهو من قبيل العنين لها المطالبة بالتفريق وإن كان يصل إلى الثيب
~~دون البكر أو إلى بعض النساء دون بعض لضعف طبيعته أو لكبر سنه أو سحر فهو
~~عنين في حق من لا يصل إليها لفوات المقصود في حقها فإن السحر عندنا حق
~~وجوده وتصوره ويكون أثره كما في المحيط ولا يخرج عن العنة بإدخاله في دبرها
~~خلافا لابن عقيل فإنه يقول الدبر أشد من القبل كذا في المعراج وفيه إذا
~~أولج الحشفة فقط فليس بعنين وإن كان مقطوعها فلا بد من إيلاج بقية الذكر
~~وينبغي أن يقال يكفي الإيلاج بقدر الحشفة من مقطوعها ms2164 ولم أر حكم ما إذا
~~قطعت ذكره وإطلاق المجبوب يشمله وهو في تحرير الشافعية لكن قولهم لو رضيت
~~به فلا خيار لها ينافيه وله نظيران أحدهما لو خرب المستأجر الدار الثاني لو
~~أتلف البائع المبيع قبل القبض.
# (قوله وجدت زوجها مجبوبا فرق في الحال) وهو من استؤصل ذكره وخصيتاه يقال
~~جببته جبا من باب قتل قطعته وهو مجبوب بين الجباب بالفتح والكسر كذا في
~~المصباح وإنما لم يؤجل لعدم الفائدة ولما كان التفريق لفوات حقها توقف على
~~طلبها ولم يذكره هنا اكتفاء بما ذكره في العنين وأشار إلى أنه لو جب بعد
~~الوصول إليها مرة لا خيار لها كما إذا صار عنينا بعده ويلحق بالمجبوب من
~~كان ذكره صغيرا جدا كالزر لا من كانت آلته قصيرة لا يمكن إدخالها داخل
~~الفرج فإنها لا حق لها في المطالبة بالتفريق كذا في المحيط وظاهره أنه إذا
~~كان لا يمكن إدخالها أصلا فإنه كالمجبوب لتقييده بالداخل وأطلق الزوج
~~المجبوب فشمل الصغير والمريض بخلاف العنين حيث ينتظر بلوغه أو برؤه لاحتمال
~~الزوال وأراد بالمرأة من لها حق المطالبة بالجماع؛ لأنها لو كانت صغيرة
~~انتظر بلوغها في المجبوب والعنين لاحتمال رضاها بخلاف ما لو كان أحدهما
~~مجنونا فإنه لا يؤخر إلى عقله في الجب والعنة لعدم الفائدة.
# ويفرق بينهما للحال في الجب وبعد التأجيل في العنين؛ لأن الجنون لا يعدم
~~الشهوة، بخصومة ولي إن كان وإلا فمن ينصبه القاضي، ولو جاء الولي ببينة في
~~المسألتين على رضاها بعنته أو جبه أو على علمها بحاله عند
PageV04P133
# العقد لم يفرق ولو طلب يمينها على ذلك تحلف وإن نكلت
~~لم يفرق وإن حلفت فرق كذا في فتح القدير وقالوا لو جاءت امرأة المجبوب بولد
~~بعد التفريق إلى سنتين يثبت نسبه ولا يبطل التفريق بخلاف العنين حيث يبطل
~~التفريق؛ لأنه لما ثبت نسبه لم يبق عنينا ونظر فيه الشارح بأن الطلاق وقع
~~بتفريقه وهو بائن فكيف يبطل ألا ترى أنها لو أقرت بعد التفريق أنه كان قد
~~وصل إليها ms2165 لا يبطل التفريق وجوابه أن ثبوت النسب من المجبوب باعتبار
~~الإنزال بالسحق والتفريق بينهما باعتبار الجب وهو موجود بخلاف ثبوته من
~~العنين فإنه يظهر به أنه ليس بعنين والتفريق باعتباره بخلاف ما استشهد به
~~من إقرارها فإنها متهمة في إبطال القضاء لاحتمال كذبها فظهر أن البحث بعيد
~~كما في فتح القدير، وفي الخانية من فصل العنين إذا شهد شاهدان بعد تفريق
~~القاضي على إقرار المرأة قبل التفريق أنه وصل إليها يبطل تفريق القاضي، ولو
~~أقرت بعد التفريق أنه قد وصل إليها لم تصدق على إبطال تفريق القاضي اه.
# والحاصل أن تفريق القاضي في العنين يبطل بمجيء الولد وإقامة البينة على
~~إقرارها بالوصول وفي التتارخانية كان الزوج مجبوبا ولم تعلم بحاله فجاءت
~~بولد فادعاه وأثبت القاضي نسبه ثم علمت بحاله وطلبت الفرقة فلها ذلك اه.
# وأطلق في المرأة ولا بد من تقييدها بأن لا تكون رتقاء فإن الرتقاء إذا
~~وجدته مجبوبا لا خيار لها كما في الخانية وأن تكون حرة؛ لأن زوج الأمة إذا
~~كان مجبوبا أو عنينا فالخيار إلى المولى في قول أبي حنيفة فإن رضي المولى
~~لا حق للأمة وإن لم يرض كانت الخصومة له كما في العزل، وقال أبو يوسف
~~الخيار إلى الأمة كقوله في العزل واختلفوا في قول محمد فقيل مع أبي يوسف ما
~~في العزل وقيل مع الإمام هنا كذا في الخانية ولم يقيد التفريق بالطلب
~~للحال؛ لأنها لو وجدته مجبوبا فأقامت معه زمانا وهو يضاجعها كانت على
~~خيارها ولم يذكر حكم ما إذا اختلفا في كونه مجبوبا.
# وحكمه أنه إذا كان يعرف حقيقة حاله بالمس من غير نظر يمس من وراء الثياب
~~ولا تكشف عورته وإن كان لا يعرف إلا بالنظر أمر القاضي أمينا لينظر إلى
~~عورته فيخبر بحاله؛ لأن النظر إلى العورة يباح عند الضرورة كذا في الخانية
~~ولم يذكر المصنف صفة الفرقة هنا اكتفاء بما ذكره في العنين وهو طلاق بائن
~~كفرقة العنين كما في الخانية.
# والحاصل أن المجبوب كالعنين إلا في خصلة ms2166 واحدة وهي أن العنين يؤجل
~~والمجبوب لا كذا في التتارخانية ويزاد مسألة بطلان التفريق بمجيء الولد كما
~~قد علمت والثالثة لا ينتظر بلوغه والرابعة لا تشترط صحته، وفي فتح القدير
~~وما نقل عن الهندواني أنه يؤتى بطست فيه ماء بارد فيجلس فيه العنين فإن
~~تقلص ذكره وانزوى علم أنه لا عنة به وإلا علم أنه عنين لو اعتبر هذا لزم أن
~~لا يؤجل سنة؛ لأن التأجيل ليس إلا ليعرف أنه عنين على ما قالوا؛ إذ لا
~~فائدة فيه إن أجل مع ذلك لكن التأجيل لا بد منه؛ لأنه حكمه اه.
# والحاصل أن طلبها التفريق في العنين له شرائط مختصة بهما فالمختص به أن
~~يكون الزوج بالغا صحيحا لم يصل إليها مرة فالصبي لا يؤجل إلا بعد بلوغه
~~والمريض بعد صحته والمختص بها أن تكون حرة بالغة غير رتقاء وقرناء غير
~~عالمة بحاله قبل النكاح وغير راضية به بعده.
# (قوله وأجل سنة لو عنينا أو خصيا) وهو من نزع خصيتاه وبقي ذكره وهو بفتح
~~الخاء فعيل بمعنى مفعول مثل جريح وقتيل والجمع خصيان والخصيتان بالتاء
~~البيضتان الواحدة خصية وبدون التاء الخصيان الجلدتان وجمع الخصية خصى كمدية
~~ومدى وخصيت العبد أخصيه خصاء بالكسر والمد سللت خصيته وخصيت الفرس قطعت
~~ذكره فهو مخصي ويجوز استعمال فعيل ومفعول فيهما كذا في المصباح ولا فرق هنا
~~بين سلهما وقطعهما إذا كان ذكره لا ينتشر قيدنا به؛ لأن آلته لو كانت تنتشر
~~لا خيار لها كما في المحيط وعلى هذا لا حاجة إلى عطفه على
PageV04P134
# العنين؛ لأنه إن لم يكن عنينا فلا تأجيل وإلا فهو
~~داخل فيه ولذا لم يصرح بالخنثى الذي يبول من مبال الرجال والصبي الذي بلغ
~~أربع عشرة سنة والشيخ الكبير وحكم الثلاثة التأجيل كالعنين كما في الخانية
~~لدخول الكل تحت اسم العنين قال في الخانية يؤجل الشيخ الكبير إن كان لا يصل
~~إليها اه.
# والمراد من المؤجل الحاكم ولا عبرة بتأجيل غيره قال في الخانية أيضا
~~وتأجيل العنين لا يكون إلا عند ms2167 قاضي مصر أو مدينة فلا يعتبر تأجيل المرأة
~~ولا تأجيل غيرها اه.
# وأما رضاها به عند غير الحاكم فمسقط لحقها كما في الخلاصة، ولو عزل
~~القاضي بعد ما أجله بنى المتولي على تأجيل الأول وابتدأ السنة من وقت
~~الخصومة واستفيد من وضع المسألة أن نكاح العنين صحيح فإن علمت بعنته وقت
~~النكاح فلا خيار لها كما لو علم المشتري بعيب المبيع وإن لم تعلم به وقته
~~وعلمت بعده كان لها الخصومة وإن طال الزمان كما في الخانية، وفي المحيط
~~والإمام المتبع في أحكام العنين عمر وعلي وابن مسعود وابن عباس - رضي الله
~~عنهم - ولم ينقل عن أقرانهم خلافه فحل محل الإجماع ولأن عدم الوصول قد يكون
~~لعلة معترضة وقد يكون لآفة أصلية فلا بد من ضرب مدة لاستبانة العلة من
~~العنة فقدر بسنة لاشتمالها على الفصول الأربع اه.
# وقد كتبنا في القواعد الفقهية في مذهب الحنفية أن قاضيا لو قضى بعدم
~~تأجيل العنين لم ينفد قضاؤه ولم يقيد المرأة بشيء ولا بد من كونها حرة وغير
~~رتقاء كما قدمناه في زوجة المجبوب وعلله في الاختيار بأن الرتقاء لا حق لها
~~في الوطء فلا تملك الطلب، ولو اختلفا في كونها رتقاء يريها النساء كما في
~~التتارخانية وأطلق الزوج فشمل المعتوه لما في الخانية والمعتوه إذا زوجه
~~وليه امرأة فلم يصل إليها أجله القاضي سنة بحضرة الخصم عنه ولا بد من تقييد
~~الزوج بكونه صحيحا كما سيأتي أن المريض لا يؤجل حتى يصح ولم يذكره محمد
~~واختلفوا في تلك السنة فقيل شمسية وهي تزيد على القمرية بأحد عشر يوما قال
~~في الخلاصة وعليه الفتوى وقيل قمرية وهي ثلثمائة وأربعة وخمسون يوما وصححه
~~في الواقعات والولوالجية وهو ظاهر الرواية كما في الهداية فكان هو المعتمد؛
~~لأنه الثابت عن صاحب المذهب، وفي الخانية إذا ثبت عدم الوصول أجله القاضي
~~طلب أو لم يطلب ويكتب التأجيل ويشهد على التاريخ وفي المجتبى إذا كان
~~التأجيل في أثناء الشهر يعتبر بالأيام إجماعا كما ذكره في العدة.
# (قوله ms2168 فإن وطئ وإلا بانت بالتفريق إن طلبت) أي: طلبا ثانيا فالأول
~~للتأجيل والثاني للتفريق وذكر خجا مسكين أن قوله إن طلبت متعلق بالجميع وهو
~~حسن وطلب وكيلها بالتفريق عند غيبتها كطلبها على خلاف فيه ولم يذكره محمد
~~وأطلقه فشمل ما إذا طلبت على التراخي أولا وثانيا؛ ولذا لو خاصمته ثم تركت
~~مدة فلها المطالبة، ولو طاوعته في المضاجعة تلك الأيام كما في الخانية ولما
~~كانت هذه فرقة قبل الدخول حقيقة كانت بائنة ولها كمال المهر وعليها العدة
~~لوجود الخلوة الصحيحة.
# وأشار إلى أنه لو وطئها مرة لا حق لها في المطالبة لسقوط حقها بالمرة
~~قضاء وما زاد عليها فهو مستحق ديانة لا قضاء كما في جامع قاضي خان، وفي
~~فتاواه لو كان يأتيها فيما دون الفرج حتى ينزل وتنزل ولا يصل إليها في
~~فرجها وقامت معه على ذلك زمانا وهي بكر أو ثيب ثم خاصمته إلى القاضي أجله
~~القاضي سنة، ولو وطئها بعد التأجيل سقط حقها ولو حائضا أو نفساء أو صائمة
~~أو محرمة كذا في المعراج وإلى أن الزوج لو طلب أن يؤجل بعد السنة، ولو يوما
~~لا يجيبه القاضي إلا برضاها ولها الرجوع واختيار الفرقة كذا في الاختيار
~~وقدمنا أن المراد بالزوجة الحرة أما الأمة فالخيار
PageV04P135
# لمولاها لا لها كالإذن في العزل، وفي المحيط فرق
~~بينهما ثم تزوجها ثانيا لا خيار لها لرضاها بالمقام معه، ولو تزوج أخرى
~~عالمة بحاله لا خيار لها وعليه الفتوى، ولو كان له امرأة يصل إليها وولدت
~~منه أولادا ثم أبانها ثم تزوجها ولم يصل في النكاح الثاني فهو عنين؛ لأنها
~~باعتبار كل عقد يتجدد لها حق المطالبة اه.
# وفي المعراج ويؤهل الصبي هنا للطلاق في مسألة الجب؛ لأنه مستحق عليه كما
~~يؤهل بعتق القريب ومنهم من جعله فرقة بغير طلاق والأول أصح اه.
# (قوله فلو قال وطئت وأنكرت وقلن بكر خيرت وإن كانت ثيبا صدق بحلفه) أطلقه
~~فشمل ما إذا وقع الاختلاف في الابتداء بأن ادعى الوصول إليها وأنكرت أو في
~~الانتهاء ms2169 فإن قوله خيرت شامل لتخيير تأجيله سنة في الابتداء أو لاختيار
~~الفرقة بعد التأجيل وحاصله أنه إن كانت ثيبا فالقول قوله في الوطء ابتداء
~~وانتهاء مع يمينه فإن نكل في الابتداء يؤجل سنة ولا يؤجله إلا إذا ثبت عدم
~~الوصول إليها وإن نكل في الانتهاء تخير للفرقة وإن كانت بكرا ثبت عدم
~~الوصول إليها بقولهن فيؤجل في الابتداء ويفرق في الانتهاء وبهذا ظهر أن ما
~~ذكره الشارح من أن المصنف لم يذكر كيفية ثبوت العنة في الابتداء وذكره في
~~الانتهاء غفلة عما فهمته من كلامه لما قررنا أن التخيير شامل لهما والتقييد
~~بقوله وقلن المفيد للجماعة اتفاقي أو لبيان الأولى للاكتفاء بقول الواحدة
~~والاثنتان أحوط، وفي البدائع أوثق وفي الإسبيجابي أفضل وشرط الحاكم الشهيد
~~في الكافي عدالتها وطريق معرفة أنها بكر أن تبول على جدار فإن وصل إليه
~~فبكر وإلا فلا أو يرسل في فرجها ما في بيضة فإن دخل فثيب وإلا فبكر أو يرسل
~~في فرجها أصغر بيضة للدجاجة فإن دخلت من غير عنف فهي ثيب وإلا فبكر، وفي
~~الخانية وإن شهد البعض بالبكارة والبعض بالثيابة يريها غيرهن اه. .
# وفي المعراج لو وجدت ثيبا وزعمت أن عذرتها زالت بسبب آخر من غير وطئه
~~كأصبعه وغيرها فالقول قوله؛ لأنه الظاهر والأصل عدم أسباب أخر، وفي المحيط
~~عنين أجله القاضي سنة وامرأته ثيب فوطئها وادعت بعد الحول أنه لم يطأها
~~وقالت حلفه فأبى أن يحلف ففرق القاضي بينهما لم يسعها أن تتزوج بآخر ولم
~~يسعه أن يتزوج بأختها اه.
# (قوله وإن اختارته بطل حقها) أطلقه فشمل الاختيار حقيقة وحكما كما إذا
~~قامت من مجلسها أو أقامها أعوان القاضي قبل أن تختار شيئا أو قام القاضي
~~قبل أن تختار لإمكان أن تختار مع القيام وعليه الفتوى كذا في المحيط
~~والواقعات، وفي البدائع ظاهر الرواية أنه لا يتوقف على المجلس وقيد بقوله
~~بانت بالتفريق؛ لأن الفرقة لا تقع باختيارها نفسها بل لا بد من تطليق الزوج
~~بائنة أو تفريق القاضي إن امتنع وقيل ms2170 تقع باختيارها وجعله في الخلاصة ظاهر
~~الرواية والأول رواية الحسن وأشار ببطلانه باختيارها إلى أنه لو فرق بينهما
~~ثم تزوجها ثانيا لم يكن لها خيار لرضاها بحاله كما لو تزوجته عالمة بحاله
~~على المفتى به كما في المحيط، وفي الخانية فرق بين العنين وبين امرأته ثم
~~تزوج أخرى تعلم بحاله اختلفت الروايات والصحيح أن للثانية حق الخصومة؛ لأن
~~الإنسان
PageV04P136
# قد يعجز عن امرأة ولا يعجز عن غيرها ويحتسب من السنة
~~أيام حيضها ورمضان وحجه وغيبته لا بمرض أحدهما على المفتى به مطلقا كما في
~~الولوالجية وصحح في الخانية أن الشهر لا يحتسب وما دونه يحتسب، وفي المحيط
~~أصح الروايات عن أبي يوسف أن نصف الشهر وما دونه يحتسب وما زاد على النصف
~~لا يحتسب ولا بحجها وغيبتها وحبسها وامتناعها من المجيء إلى السجن بعد حبسه
~~بعد أن يكون فيه موضع خلوة، ولو على مهرها، وفي الخلاصة لو كان محرما وقت
~~الخصومة أجله بعد الإحرام، وفي الخانية لو وجد زوجها مريضا لا يقدر على
~~الجماع لا يؤجل ما لم يصح وإن طال المرض اه.
# وفيها وإن كان الزوج مظاهرا منها إن كان قادرا على الإعتاق أجله القاضي
~~وإن كان عاجزا عنه أمهله القاضي شهرين للكفارة ثم يؤجل وإن ظاهر بعد
~~التأجيل لا يلتفت إليه ويحتسب ذلك عليه. اه.
# وفي المحيط الجامع أصله أن كل موضع تجري الوكالة فيه ينتصب الولي فيه
~~خصما فالتفريق بسبب الجب وخيار البلوغ وعدم الكفاءة تجري الوكالة فيه
~~فانتصب الولي فيه خصما وكل موضع لا تجري الوكالة فيه لا ينتصب الولي خصما
~~فيه كالفرقة بالإباء عن الإسلام واللعان اه. .
# (قوله لم يخير أحدهما بعيب) أي: لا خيار لأحد الزوجين بعيب في الآخر؛ لأن
~~المستحق بالعقد هو الوطء والعيب لا يفوته بل يوجب فيه خللا ففواته بالموت
~~قبل التسليم لا يوجب الخيار فاختلاله أولى، وفي الهداية أن اختلاله بالموت
~~لا يوجب الفسخ فبالعيب أولى واعترض عليه جميع الشارحين بأن النكاح مؤقت
~~بحياتهما ولم يجيبوا وأجبت عنه بجوابين الأول ms2171 أن النكاح ينتهي بالموت لا
~~أنه ينفسخ قالوا والشيء بانتهائه يتقرر ولا ينفسخ.
# والثاني وهو الأحسن أنه على حذف مضاف تقديره لا يوجب خيار الفسخ حتى لا
~~يسقط بالموت شيء من مهرها أطلق العيب فشمل الجذام والبرص والجنون والرتق
~~والقرن وخالف الشافعي ومالك وأحمد في هذه الخمسة وخالف محمد في الثلاثة
~~الأول إذا كانت بالزوج فتخير المرأة بخلاف ما إذا كانت بها فلا يخير لقدرته
~~على دفع الضرر عن نفسه بالطلاق دونها ويرد عليه تخيير الغلام إذا بلغ عند
~~محمد فإنه قادر بالطلاق ويمكن أن يجاب بأن خيار البلوغ لدفع ضرر فعل الغير
~~بخلافه هنا؛ لأن الزوج فعله كما لا يخفى، الجذام من الجذم بفتح الجيم القطع
~~وهو مصدر من باب ضرب ومنه يقال جذم بالبناء للمفعول إذا أصابه الجذام؛ لأنه
~~يقطع اللحم ويسقطه وهو مجذوم قالوا ولا يقال فيه من هذا المعنى أجذم وزان
~~أحمر كذا في المصباح.
# وفي القاموس والجذام كالغراب علة تحدث من انتشار السوداء في الجسد كله
~~فيفسد مزاج الأعضاء وهيئاتها وربما انتهى إلى تآكل الأعضاء وسقوطها عن تقرح
~~جذم فهو مجذوم ومجذم وأجذم ووهم الجوهري في منعه اه.
# والبرص محركة بياض يظهر في ظاهر البدن لفساد مزاج برص كفرح فهو أبرص
~~وأبرصه الله ثم قال في موضع آخر وجن بالضم جنا وجنونا واستجن مبنيا للمفعول
~~وتجنن وتجان وأجنه الله فهو مجنون، وأما الرتق ضد الفتق ومحركه جمع رتقة
~~ومصدر قولك امرأة رتقاء بينة الرتق لا يستطاع جماعها أو لا خرق لها إلا
~~المبال خاصة، وفي المصباح رتقت المرأة رتقا من باب تعب فهي رتقاء إذا استد
~~مدخل الذكر من فرجها فلا يستطاع جماعها والقرن مثل فلس العفلة وهو لحم ينبت
~~في الفرج في
PageV04P137
# مدخل الذكر كالغدة الغليظة وقد يكون عظما ويحكى أنه
~~اختصم إلى القاضي شريح في جارية بها قرن فقال أقعدوها فإن أصاب الأرض فهو
~~عيب وإلا فلا وقال القلعي القرن بفتح الراء بمنزلة العفلة فأوقع المصدر
~~موقع الاسم وهو سائغ كذا في المصباح ms2172 والرتق بفتح التاء كما في العناية وقد
~~كتبنا في القواعد الفقهية في مذهب الحنفية أن القاضي لو قضى برد أحد
~~الزوجين بعيب نفذ قضاؤه، وفي القنية من الكراهية جراح اشترى جارية رتقاء
~~فله شق الرتق وإن تألمت اه.
# ولم أر حكم شق الرتقاء المنكوحة وقالوا في تعليل عدم ردها لإمكان شقه
~~ولكن ما رأيت هل يشق جبرا أم لا، وفي المعراج لو تراضى العنين وزوجته على
~~النكاح بعد التفريق فله أن يتزوجها إلا رواية عن أحمد حيث قال لا يجتمعان
~~أبدا كفرقة اللعان، وهذا باطل لا أصل له والله أعلم بالصواب.
### | (باب العدة) .
# لما ترتبت في الوجود على الفرقة بجميع أنواعها أوردها عقيب الكل وهي لغة
~~الإحصاء عددت الشيء أحصيته إحصاء، وفي شرح المجمع للمصنف العدة مصدر عد
~~الشيء يعده «وسئل - عليه السلام - متى تكون القيامة قال إذا تكاملت
~~العدتان» أي: عدة أهل الجنة وعدة أهل النار أي: عددهم وسمي زمان التربص
~~عدة؛ لأنها تعده ويقال على المعدود، وفي الدر النثير أي: إذا تكاملت عند
~~الله برجوعهم إليه، وفي المصباح وعدة المرأة قيل أيام أقرائها مأخوذ من
~~العد والحساب وقيل تربصها المدة الواجبة عليها والجمع عدد مثل سدرة وسدر
~~وقوله تعالى {فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق: 1] قال النحاة اللام بمعنى في أي:
~~في عدتهن اه.
# وفي الشريعة ما ذكره بقوله (هي تربص يلزم المرأة عند زوال النكاح أو
~~شبهته) أي: لزوم انتظار انقضاء مدة والتربص التثبت والانتظار قال الله
~~تعالى {فتربصوا به حتى حين} [المؤمنون: 25] وقال تعالى {ويتربص بكم
~~الدوائر} [التوبة : 98] وقال تعالى {فتربصوا إنا معكم متربصون} [التوبة: 52]
~~كذا في البدائع وإنما قدرنا اللزوم؛ لأن التربص فعلها وقد قالوا إن ركنها
~~حرمات أي: لزومات كحرمة تزوجها على الغير ونقلوا عن الشافعي أن ركنها
~~التربص عنده وفرعوا على الاختلاف تداخل العدتين فعندنا يتداخلان خلافا له
~~وانقضاؤه بدون علمها عندنا خلافا له، وهذا أولى مما في البدائع من جعلها في
~~الشرع عندنا اسما لأجل ضرب لانقضاء ما بقي من آثار النكاح وعند الشافعي
~~اسما ms2173 لفعل التربص؛ لأنه على هذا التقدير يكون ركنها نفس الأجل وقد صرحوا
~~بخلافه إلا أنه لو صح اندفع الإشكال الوارد على عدة الصغيرة؛ إذ ليس في
~~العدة وجوب شيء بل هي مجرد انقضاء الأجل.
# والثابت في هذه المدة عدم صحة التزوج لا خطاب أحد بل وضع الشارع عدم
~~الصحة لو فعل ويرد على ما في الكتاب عدة الصغيرة؛ إذ لا لزوم في حقها ولا
~~تربص واجب وأجيب بأنها ليست هي المخاطبة بل الولي هو المخاطب بأن لا يزوجها
~~حتى تنقضي مدة العدة ولهذا لم يطلق أكثر المشايخ لفظ الوجوب على عدة
~~الصغيرة لعدم خطابها وإنما يقولون تعتد وقيد بقوله يلزم المرأة؛ لأن ما
~~يلزم الرجل من التربص عن التزوج إلى مضي عدة امرأته في نكاح أختها ونحوه لا
~~يسمى عدة اصطلاحا لاختصاصه بتربصها وإن وجد معنى العدة فيه ويجوز إطلاق
~~العدة عليه شرعا كما أفهمه ما في فتح القدير فعلى هذا ما في الكتاب معناها
~~الاصطلاحي، وأما في الشريعة فهي تربص يلزم المرأة أو الرجل عند وجود سببه
~~وقد ضبط الفقيه أبو الليث - رحمه الله - في خزانة الفقه المواضع التي يمتنع
~~الإنسان من الوطء فيها حتى تمضي مدة في عشرين موضعا نكاح أخت امرأته وعمتها
~~وخالتها وبنت أختها وبنت أخيها
PageV04P138
# والخامسة وإدخال الأمة على الحرة ونكاح أخت الموطوءة
~~في نكاح فاسد أو في شبهة عقد ونكاح الرابعة كذلك ونكاح المعتدة للأجنبي
~~ونكاح المطلقة ثلاثا ووطء الأمة المشتراة والحامل من الزنا إذا تزوجها
~~والحربية إذا أسلمت في دار الحرب وهاجرت إلينا وكانت حاملا فتزوجها رجل
~~والمسبية لا توطأ حتى تحيض أو يمضي شهران كانت لا تحيض لصغر أو كبر ونكاح
~~المكاتبة ووطؤها لمولاها حتى تعتق أو تعجز نفسها ونكاح الوثنية والمرتدة
~~والمجوسية لا يجوز حتى تسلم ودخل تحت شبهة النكاح الفاسد ومن زفت إليه غير
~~امرأته فوطئها ولكن خرج عن التعريف عدة أم الولد إذا مات مولاها أو أعتقها
~~فإنها واجبة عندنا مع أنها لم تكن عند زوال النكاح أو شبهته ms2174 هذا ما أوردته
~~قبل الاطلاع على الاصطلاح ثم رأيته عرفها فيه بما يدخل عدة أم الولد فقال
~~هي اسم لأجل ضرب لانقضاء ما بقي من آثار النكاح أو الفراش وقال في إيضاح
~~الإصلاح لا بد منه لتنتظم عدة أم الولد اه.
# وفي بعض النسخ أو شبهه بإضافة الشبه إلى ضمير النكاح وعلى النسخة الأولى
~~بإضافة الشبهة إليه فعلى النسخة الثانية تدخل عدة أم الولد؛ لأنها تربص
~~يلزمها عند زوال شبه النكاح لما أن لها فراشا كالحرة وإن كان أضعف من
~~فراشها وقد زال بالعتق ولكن لا يدخل من زفت إليه غير امرأته وقلن امرأتك
~~إلا على النسخة الأولى وعليها فينبغي أن يقال قوله أو شبهته معطوف على
~~الزوال لا على النكاح؛ لأنه لو عطف عليه لاقتضى أنها لا تجب إلا عند زوال
~~الشبهة وليس كذلك، وأما سبب وجوبها فلكل نوع منها سبب فعدة الأقراء لوجوبها
~~أسباب منها الفرقة في النكاح الصحيح سواء كانت بطلاق أو بغير طلاق بعد وطء
~~أو خلوة ومنها عدة النكاح الفاسد سببها تفريق القاضي أو المشاركة وشرطها أن
~~تكون بعد الوطء حقيقة ومنها عدة الوطء عن شبهة فسببها الوطء ومنها عدة أم
~~الولد وسببها عتق المولى بإعتاقه أو موته.
# وأما عدة من لم تحض لصغر أو كبر سببها الطلاق وشرط وجوبها إما الصغر أو
~~الكبر أو عدم الحيض رأسا والثاني الدخول حقيقة أو حكما، وأما عدة الحمل
~~فسببها الفرقة أو الوفاة كذا في البدائع مختصرا وهو مخالف لما في فتح
~~القدير من أن سبب وجوبها عقد النكاح المتأكد بالتسليم أو ما يجري مجراه من
~~الخلوة والموت، ولو فاسدا، وأما الفرقة فشرطها، فالإضافة في قولهم عدة
~~الطلاق إلى الشرط اه.
# والظاهر ما في فتح القدير لعدم صلاحية الطلاق والموت للسببية لما في
~~المصفى كان القياس أن لا تجب العدة بالطلاق والموت؛ لأنهما مزيلان للنكاح
~~والشيء إذا زال يزول بجميع آثاره وإنما وجبت بالنص على خلاف القياس اه.
# وحكمها حرمة نكاحها على غيره وحرمة نكاح أختها وأربع سواها ms2175 كذا قالوا:
~~وينبغي الاقتصار على الثاني؛ لأن حرمة نكاحها على غيره من المحرمات التي
~~قدمنا أنها الركن ومحظوراتها حرمة التزين والتطيب خصوصا في المبانة والخروج
~~من المنزل عموما كما سيأتي في الحداد وأنواعها حيض وأشهر ووضع حمل لتعرف
~~براءة رحم وللتعبد ولإظهار حزن على زوج وإلى هنا ظهر أن الكلام فيها في
~~عشرة مواضع معناها لغة وشرعا واصطلاحا وركنها وشرطها وسببها وحكمها
~~ومحظوراتها وأنواعها ودليلها.
# (قوله عدة الحرة للطلاق أو الفسخ ثلاثة أقراء) أي: حيض ظاهر في أن العدة
~~اسم للأجل المضروب كما في البدائع على إرادة مدة ثلاثة أقراء؛ لأنه أوقع
~~ثلاثة خبرا للعدة على تقدير الرفع فهو مخالف لما قدمناه من التحقيق، وأما
~~على تقدير نصب ثلاثة فالمراد كون عدتها في مدة ثلاثة أقراء؛ لأن الحرمات
~~تتعلق في مدة الأقراء فكان ظرف زمان معربا
PageV04P139
# واقعا خبرا عن اسم معنى نحو السفر غدا لكنه على تقدير
~~الرفع اعتبر فيه الإطلاق المجازي أعني إطلاق العدة على نفس المدة أطلق
~~الطلاق فشمل البائن والرجعي ولم يقيد بالدخول بناء على أن الأصل في النكاح
~~الدخول ولا بد منه حقيقة أو حكما حتى تجب على مطلقة بعد الخلوة ولو فاسدة
~~كما بيناه فيها ولم أر حكم ما إذا وطئها في دبرها أو أدخلت منيه في فرجها
~~ثم طلقها من غير إيلاج في قبلها وفي تحرير الشافعية وجوبها فيهما ولا بعد
~~أن يحكم على المذهب بالثاني؛ لأن إدخال المني محتاج إلى تعرف البراءة أكثر
~~من مجرد الإيلاج والأصل في هذا النوع قوله تعالى {والمطلقات يتربصن بأنفسهن
~~ثلاثة قروء} [البقرة: 228] والمراد بهن المدخولات اللاتي يحضن وهو خبر
~~بمعنى الأمر.
# وأصل الكلام ليتربصن ولام الأمر محذوفة فاستغني عن ذكره وإخراج الأمر في
~~صورة الخبر تأكيد له وللإشعار بأنه مما يتلقى بالمسارعة إلى امتثاله نحو
~~قولهم في الدعاء رحمك الله أخرج في صورة الخبر ثقة بالاستجابة كأن الرحمة
~~وجدت فهو يخبر عنها وبناؤه على المبتدأ يدل على زيادة التأكيد، ولو قيل
~~يتربص المطلقات لم يكن بتلك الوكادة؛ ms2176 لأن الجملة الاسمية تدل على الدوام
~~والثبات بخلاف الفعلية، وفي ذكر الأنفس تهييج لهن على التربص وزيادة تعب؛
~~إذ نفوسهن طوامح إلى الرجال فأمرن أن يقمعن أنفسهن ويغلبنها على الطموح
~~ويجبرنها على التربص وانتصب ثلاثة على الظرف أي: مدة ثلاثة قروء وجاء
~~المميز على جمع الكثرة دون القلة التي هي الإقراء لجواز استعمال أحد
~~الجمعين مكان الآخر لاشتراكهما في الجمعية ولعل القروء أكثر في جمع القرء
~~من الأقراء فأوثر عليه تنزيلا لقليل الاستعمال منزلة المهمل كذا في
~~المعراج.
# والقرء مشترك بين الحيض والطهر وأوله أصحابنا في الآية بالحيض والشافعي
~~بالطهر وموضعه الأصول وفائدة الخلاف تظهر فيما إذا طلقها في الطهر فإنه
~~تنقضي العدة برؤية قطرة من الدم من الحيضة الثالثة عنده وعندنا لا تنقضي
~~العدة ما لم تطهر منها كذا في غاية البيان، وفي المبسوط الحيضة الأولى
~~لتعرف براءة الرحم والثانية لحرمة النكاح والثالثة لفضيلة الحرية وشمل جميع
~~أسبابه من الفسخ بخيار البلوغ والعتق وملك أحد الزوجين صاحبه وردة أحدهما،
~~وقدمنا في نكاح الأولياء جملة الفرق والإيراد على قولهم إنه لا يحتمل الفسخ
~~بعد التمام، ثم رأيت في إيضاح الإصلاح هنا أنه لا فرق بين الطلاق أو الفسخ
~~أو الرفع، ثم قال: اعلم أن النكاح بعد التمام لا يحتمل الفسخ فكل فرقة بغير
~~طلاق قبل تمام النكاح كالفرقة بخيار البلوغ والفرقة بخيار العتق والفرقة
~~بعدم الكفاءة فسخ وكل فرقة بغير طلاق بعد تمام النكاح كالفرقة بملك أحد
~~الزوجين الآخر والفرقة بتقبيل ابن الزوج ونحوه رفع وهذا واضح عند من له
~~خبرة في هذا الفن اه.
# وعدم الكفاءة ومن هذا النوع ما إذا تزوج المكاتب بنت مولاه بإذنه ثم مات
~~المكاتب بعد موت المولى لا عن وفاء فإن النكاح يفسد وتعتد بثلاث حيض إن
~~كانت مدخولا بها وسقط مهرها بقدر ما ملكت منه وإلا فلا عدة وإن مات عن وفاء
~~تعتد عدة الوفاة دخل بها أو لم يدخل ولها الصداق والإرث؛ لأنا حكمنا بعتقه
~~في آخر جزء من أجزاء حياته وقدمنا ms2177 في فصل التحليل أن العدة لا تظهر في حق
~~المطلق حيث كان دون الثلاث وهكذا في الفسخ فلو اشترى زوجته بعد الدخول لا
~~عدة عليها له وتعتد لغيره حتى لا يزوجها من الغير ما لم تحض
PageV04P140
# حيضتين ولهذا لو طلقها السيد في هذه العدة لم يقع
~~طلاقه؛ لأنها معتدة بالنسبة إلى غيره ولهذا تحل له بملك اليمين بخلاف ما
~~إذا اشترت الحرة زوجها بعد الدخول وقد كان قال لها: أنت طالق للسنة وهي
~~حائض ثم طهرت من حيضها وقع الطلاق لعدم ارتفاع عدة الطلاق بدليل حرمة وطئها
~~ولا بد في انقضاء عدتها من الإقرار بالطلاق؛ لأنه لو طلقها وأقام معها
~~زمانا منكرا طلاقها لم تنقض عدتها هكذا اختاره المشايخ كذا في المحيط
~~وسيأتي زيادة بيان له، ولو اشترى المكاتب زوجته ثم مات فإن ترك وفاء فهو حر
~~في آخر حياته وفسد نكاحه فإن لم يكن دخل بها فلا عدة لوقوع الفرقة قبل
~~الدخول وهي أمة فإن كانت ولدت منه تعتد بثلاث حيض حيضتان بالفرقة وثلاث
~~بالوفاة إلا أنها تتداخل وتحد في الأوليين دون الثالثة كذا في المحيط وأطلق
~~الحرة فشمل المسلمة والكتابية تحت مسلم فالكتابية تحت المسلم كالمسلمة
~~حرتها كحرتها وأمتها كأمتها.
# وأما إذا كانت تحت ذمي فلا عدة عليها إذا كانوا لا يدينون ذلك إلا إذا
~~كانت حاملا عند الإمام خلافا لهما وقد مرت وذكرها في البدائع هنا، وفي
~~الولوالجية قال: إلا أن تكون حاملا فتمنع من التزوج إن كان ذلك في دينهم
~~اه.
# فقيد الحامل بأن تكون في دينهم العدة لها، وفي البزازية شهدا أن زوجها
~~طلقها ثلاثا إن كان غائبا ساغ لها أن تتزوج بآخر وإن كان حاضرا لا؛ لأن
~~الزوج إذا أنكر احتيج إلى القضاء بالفرقة ولا يجوز القضاء بها إلا بحضرة
~~الزوج وفيها لو شهد عندها رجلان أنه طلقها ليس لها أن تمكن من نفسها وإن
~~أخبرها واحد ليس لها الامتناع اه.
# فقد قبل خبر الواحد العدل بموته عندها ولم يقبل بطلاقه وذكر في الاستحسان ms2178
~~لو أخبر الابن رجلان أن فلانا قتل أباه ليس له أن يقتله حتى يحكم القاضي
~~بشهادتهما بخلاف المرأة إذا أخبرها عدلان بالطلاق فإنه يحرم عليها التمكين
~~من غير حكم بشهادتهما، ولو برهن القاتل عند ابن المقتول أنه قتله للردة أو
~~للقصاص إن كان الشاهدان ممن لو شهدا عند الحاكم تقبل شهادتهما ليس للابن
~~قتله وإلا فله اه. .
# (قوله وثلاثة أشهر إن لم تحض) أي: عدة الحرة إن لم تكن من ذوات الحيض
~~لصغر أو كبر مدة ثلاثة أشهر لقوله تعالى {واللائي يئسن من المحيض من نسائكم
~~إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر} [الطلاق: 4] في حق الآيسة وقوله تعالى
~~{واللائي لم يحضن} [الطلاق: 4] في حق الصغيرة ومن بلغت بالسن ولم تحض وشمل
~~قوله إن لم تحض أيضا البالغة إذا لم تر دما أو رأت وانقطع قبل التمام ومن
~~بلغت مستحاضة والمستحاضة التي نسيت عادتها وهو مما يلغز به فيقال شابة ترى
~~ما يصلح حيضا في كل شهر وعدتها بالأشهر لكن في التحقيق لما نسيت عادتها جاز
~~كونها أول كل شهر وآخره فإذا قدرت بثلاثة أشهر علم أنها حاضت ثلاث حيض
~~بيقين بخلاف ما لم تنس فإنها ترد إلى أيام عادتها فجاز كون عدتها أول الشهر
~~فتخرج من العدة بخمسة أو ستة من الثالث، وفي فتح القدير أخذا من الزيلعي في
~~الحيض واعلم أن إطلاقهم الانقضاء بثلاثة أشهر في المستحاضة الناسية لعادتها
~~لا يصح إلا فيما إذا طلقها أول الشهر أما إذا طلقها بعدما مضى من الشهر قدر
~~ما يصلح حيضة فينبغي أن يعتبر ثلاثة أشهر غير باقي هذا الشهر اه.
# اعلم أن ما ذكره في فتح القدير أن تقدير عدتها بثلاثة أشهر قول
~~المرغيناني وذكر هو في الحيض اختلافا قال والفتوى على قول الحاكم من أن
~~طهرها مقدر بشهرين فعلى هذا لا بد من ستة أشهر للأطهار وثلاث حيض بشهر
~~احتياطا والمراد بالصغيرة من لم تبلغ سن الحيض والمختار المصحح أنه تسع وعن
~~الإمام الفضلي أنها إذا كانت مراهقة لا تنقضي عدتها ms2179 بالأشهر بل يوقف حالها
~~حتى يظهر هل حبلت من ذلك الوطء أم لا فإن ظهر حبلها اعتدت بالوضع وإن لم
~~يظهر فبالأشهر اه.
# وفي فتح القدير ويعتد بزمن التوقف من عدتها؛ لأنه كان ليظهر حبلها
PageV04P141
# فإذا لم يظهر كان من عدتها اه.
# وفي التتارخانية امرأة رأت الدم وهي بنت ثلاثين سنة مثلا رأت يوما دما لا
~~غير ثم طلقها زوجها قال ليست هي آيسة وقال أبو جعفر تعتد بالشهور؛ لأنها من
~~اللائي لم يحضن وبه نأخذ اه.
# وفي الصغرى واعتبار الشهور في العدة بالأيام دون الأهلة بالإجماع إنما
~~الخلاف بين أبي حنيفة وصاحبيه في الإجارة اه.
# وفي المجتبى جعله على الخلاف كالإجارة والدين وإنما تعتبر بالأيام إجماعا
~~مدة العنين، وفي التتارخانية امرأة بلغت فرأت يوما دما ثم انقطع عنها الدم
~~حتى مضت سنة ثم طلقها زوجها فعدتها بالأشهر اه.
# وخرج بقوله إن لم تحض الشابة الممتد طهرها فلا تعتد بالأشهر وصورتها إذا
~~رأت ثلاثة أيام وانقطع ومضى سنة أو أكثر ثم طلقت فعدتها بالحيض إلى أن تبلغ
~~إلى حد الإياس وهو خمس وخمسون سنة في المختار كذا في البزازية ومن الغريب
~~ما في البزازية قال العلامة والفتوى في زماننا على قول مالك في عدة الآيسة
~~اه.
# ولو قضى قاض بانقضاء عدة الممتد طهرها بعد مضي تسعة أشهر نفذ كما في جامع
~~الفصولين ونقل في المجمع أن مالكا يقول إن عدتها تنقضي بمضي حول وفي شرح
~~المنظومة أن عدة الممتد طهرها تنقضي بتسعة أشهر كما في الذخيرة معزيا إلى
~~حيض منهاج الشريعة، ونقل مثله عن ابن عمر قال وهذه المسألة يجب حفظها؛
~~لأنها كثيرة الوقوع وذكر الزاهدي وقد كان بعض أصحابنا يفتون بقول مالك في
~~هذه المسألة للضرورة خصوصا الإمام والدي اه.
# قلت: لكنه مخالف لجميع الروايات فلا يفتى به نعم لو قضى مالكي به نفذ،
~~وفي فتح القدير ثم أكثر المشايخ لا يطلقون لفظ الوجوب على هذه الصغيرة؛
~~لأنها غير مخاطبة بل يقولون تعتد، وفي المبسوط قال بعض علمائنا: هي ms2180 لا
~~تخاطب بالاعتداد لكن الولي يخاطب بأن لا يزوجها حتى تنقضي مدة العدة مع أن
~~العدة مجرد مضي المدة فثبوتها في حقها لا يؤدي إلى توجيه خطاب الشرع عليها
~~ولا يخفى أن القائل الأول قوله مبني على أنه يراها الحرمات أو التربص
~~الواجب فإن قلت على تقدير كونها مضي المدة أليس أن فيها يجب أن لا تتزوج
~~فلا بد أن يتعلق خطاب نهي التزوج بالولي فجعلها المدة كما قال شمس الأئمة
~~لا يستلزم انتفاء قول الأول ويخاطب الولي بأن لا يزوجها فالجواب لا يلزم
~~فإنا إذا قلنا: إنها المدة فالثابت فيها عدم صحة التزوج لا خطاب أحد بل وضع
~~الشارع عدم الصحة لو فعل اه.
# والحاصل أن الصغيرة أهل لخطاب الوضع، وهذا منه كما خوطب الصغير والصغيرة
~~بضمان المتلفات، ولو حاضت الصغيرة في الأشهر الثلاثة تستأنف العدة بالحيض،
~~ولو حاضت الكبيرة حيضة ثم أيست استأنفت بالشهور تحرزا عن الجمع بين الأصل
~~والخلف وقد فسر القاضي قوله تعالى {إن ارتبتم} [الطلاق: 4] شككتم وجهلتم
~~اه.
# وإذا كان هذا مع الارتياب ففي غيره بالأولى كذا في غاية البيان، وفي
~~الفخر الرازي إن ارتبتم في دم البالغات مبلغ الإياس أهو دم حيض أو استحاضة
~~وروي أن «معاذ بن جبل - رضي الله عنه - قال يا رسول الله قد عرفنا عدة التي
~~تحيض فما عدة التي لم تحض فنزلت {واللائي يئسن} [الطلاق: 4] فقام رجل فقال
~~ما عدة الصغيرة فنزل {واللائي لم يحضن} [الطلاق: 4] أي: هي بمنزلة الكبيرة
~~فقام آخر فقال ما عدة الحوامل فنزل {وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن}
~~[الطلاق: 4] » اه.
# وذكر في الدر المنثور للأسيوطي أن
PageV04P142
# السائل عن المسائل الثلاث أعني عن الكبرى والصغرى
~~والحامل أبي بن كعب - رضي الله عنه - وأخرج عن مجاهد في قوله تعالى {إن
~~ارتبتم} [الطلاق: 4] إن لم تعلموا الحيض أم لا فإن قلت لم لم يكتف بقوله
~~{واللائي لم يحضن} [الطلاق: 4] عما قبلها قلت الآيسة يصدق عليها أنها حاضت
~~فلم تدخل تحت قوله {واللائي لم يحضن} [الطلاق: 4] ؛ لأن المعنى ms2181 لا حيض لهن
~~أصلا إما للصغر أو بلغت ولم تحض فلذا أفردها.
# (قوله وللموت أربعة أشهر وعشر) أي: عدة المتوفى عنها زوجها بعد نكاح صحيح
~~إذا كانت حرة أربعة أشهر وعشرة أيام لقوله تعالى {والذين يتوفون منكم
~~ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا} [البقرة: 234] أي عشرة
~~أيام بناء على أنه إذا ذكر عدد الأيام أو الليالي فإنه يدخل ما بإزائه من
~~الآخر وبه اندفع قول الأوزاعي إن العدة أربعة أشهر وعشر ليال أخذا من تذكير
~~العدد أعني العشر في الكتاب كما سمعت، وفي السنة في حديث «لا حداد إلا على
~~زوجها أربعة أشهر وعشرا» . والحاصل أن الأوزاعي يقول بتسعة أيام وعشر ليال
~~حتى لو تزوجت في اليوم العاشر جاز هكذا فرعه في معراج الدراية على قول
~~الأوزاعي وتبعه في فتح القدير لكن في فتاوى قاضي خان حكي عن الفضلي كقول
~~الأوزاعي فقال وحكي عن الشيخ الإمام أبي بكر محمد بن الفضل أنه قال تعتد
~~أربعة أشهر وعشر ليال؛ لأن الله تعالى ذكر العشر مذكرا وجمع الليالي بذكر
~~لفظ التذكير وجمع الأيام بلفظ التأنيث فعلى قوله تزيد العدة بليلة واحدة،
~~وهذا أقرب إلى الاحتياط اه.
# فظاهره أن من اعتبر الليالي إنما زاد لا أنه نقص فإذا تزوجت في اليوم
~~العاشر لم يجز اتفاقا وإنما يظهر الاختلاف فيما إذا مات قبل طلوع الفجر
~~وتربصت الأهلة الأربعة فإن عدتها لا تنقضي بمضي اليوم العاشر من الخامس بل
~~لا بد من مضي الليلة التي بعد العاشر على قول الفضلي والأوزاعي وعلى قول
~~العامة تنقضي بغروب الشمس ولا يخفى أن الأول أحوط، وفي المجتبى أن العشر
~~عشرة أيام وعشر ليال من الشهر الخامس عندنا وقال ابن عمر عشر ليال وتسعة
~~أيام اه.
# وأكثر أهل العربية أن العدد إنما يكون عكس المعدود تذكيرا وتأنيثا حيث
~~كان المعدود مذكورا، وأما إذا كان محذوفا فإنه يجوز ترك التاء في العدد
~~الذي معدوده مذكر كقوله - عليه السلام - «من صام رمضان وأتبعه ستا من شوال»
~~كذا في بعض شروح ms2182 الألفية وذكره الكرماني في شرح حديث «بني الإسلام على خمس»
~~والنكتة في عدم الإتيان بالتاء ما ذكره الرازي أن هذه أيام الحزن
PageV04P143
# والمكروه ومثل هذه الأيام تسمى بالليالي استعارة
~~كقولهم خرجنا ليالي الفتنة وتمامه فيه، وفي المحيط إذا اتفق عدة الطلاق
~~والموت في غرة الشهر اعتبرت الشهور بالأهلة وإن أنقصت عن العدد وإن اتفق في
~~وسط الشهر فعند الإمام تعتبر بالأيام فتعتد في الطلاق بتسعين يوما، وفي
~~الوفاة بمائة وثلاثين يوما وعندهما يكمل الأول من الأخير وما بينهما
~~بالأهلة ومدة الإيلاء واليمين أن لا يكلم فلانا أربعة أشهر والإجارة سنة في
~~وسط الشهر وسن الرجل متى ولد في أثنائه وصوم الكفارة إذا شرع فيه من وسط
~~الشهر على هذا الاختلاف اه.
# وقدمنا عن المجتبى تأجيل العنين إذا كان في أثناء الشهر فإنه يعتبر
~~بالأيام إجماعا ويستثنى أيضا من الخلاف لو طلق الحامل في وسط الشهر فإنه
~~يفصل بين كل طلاقين بثلاثين يوما فإذا طلقها الثالثة فقد بانت منه بثلاث
~~وبقي من عدتها ثلاثون يوما وهو قول الكل وهو الصحيح؛ لأن عندهما تعذر
~~اعتبار الأهلة في جميع العدة لأنا لو اعتبرنا الشهر الثاني والثالث بالهلال
~~في حق انقضاء العدة فربما ينقصان يومين فمتى اعتبرنا الفاصل بين الطلاقين
~~ثلاثين يوما يبقى بعد الطلقة الثالثة ثمانية وعشرون يوما وذلك أقل من شهر
~~ولا يجوز انقضاء العدة به كذا في المحيط، وفي الصغرى واعتبار العدة بالأيام
~~إجماعا إنما الخلاف في الإجارة اه.
# ونقله عنها في التتارخانية، وفي التتارخانية امرأة الغائب إذا أخبرها رجل
~~بموت زوجها وأخبرها رجلان بحياته فإن كان الذي أخبر بموته شهد أنه عاين
~~موته أو جنازته وكان عدلا وسعها أن تعتد وتتزوج هذا إذا لم يؤرخا فإن أرخا
~~وتاريخ شهود الحياة متأخر فشهادتهما أولى، وفي النسفية سئل عن امرأة لها
~~زوج غائب أخبرها رجل بموته فاعتدت وتزوجت ودخل بها فجاء آخر وأخبرها أنه حي
~~في بلد كذا وأنا رأيته فهل يحل لها المقام مع الثاني؟ فقال: إن كانت صدقت
~~المخبر الأول ms2183 لا يمكنها أن تصدق المخبر الثاني ولا يبطل النكاح الثاني
~~ولهما أن يقرا على ذلك النكاح، وفي شهادات البزازية قال رجل لامرأة سمعت أن
~~زوجك مات لها أن تتزوج إن كان المخبر عدلا فإن تزوجت آخر وأخبرها جماعة
~~بأنه حي إن صدقت الأول صح النكاح كذا في فتاوى النسفي، وفي المنتقى شرط
~~عدالة المخبر ولا يشترط تصديقها، وفي النوازل لو عدلا لكن أعمى أو محدودا
~~في قذف جاز.
# ولو شهد عندها عدل أن زوجها ارتد هل لها أن تتزوج؟ فيه روايتان في رواية
~~للسير لا يجوز، وفي الاستحسان يجوز وأطلق في عدة الحرة للموت فشمل المسلمة
~~والكتابية تحت المسلم صغيرة كانت أو كبيرة أو آيسة سواء كان زوجها حرا أو
~~عبدا قبل الدخول أو بعده ولم يخرج عنها إلا الحامل فإنها تعتد بالوضع في
~~الوفاة أيضا ولذا أخر عدة الحامل عن المتوفى عنها زوجها للإشارة إلى أنها
~~باقية على عمومها كما سترى، وفي البدائع أن سببها الموت وشرط وجوبها النكاح
~~الصحيح فلا تجب في النكاح الفاسد اه.
# وسيأتي أن مبدأها من وقت الوفاة لا من وقت العلم بها ولا بد من بقاء
~~النكاح صحيحا إلى الموت فلو فسد قبله لم تجب عدة الوفاة ولهذا قدمنا أن
~~المكاتب لو اشترى زوجته ثم مات عن وفاء لم تجب عدة الوفاة فإن لم يدخل بها
~~فلا عدة أصلا وإن دخل بها فولدت منه صارت أم ولد له فعدتها ثلاث حيض وإن لم
~~تكن ولدت منه فعليها أن تعتد بحيضتين لفساد النكاح قبل الموت وإن لم يترك
~~وفاء تعتد بشهرين وخمسة أيام عدة الوفاة؛ لأنهما مملوكان للمولى كما في
~~الخانية ولكن ذكر في المحيط أنها إذا ولدت منه وقلنا عدتها ثلاث حيض تحد في
~~الأوليين دون الثالثة، ولو تزوج المكاتب بنت مولاه فإن مات عن وفاء فعدتها
~~عدة الحرة عن وفاة دخل بها أم لا وإلا لم تعتد للوفاة فإن لم يدخل فلا عدة
~~وإن دخل بها تعتد بثلاث حيض.
# (قوله وللأمة قرآن ونصف ms2184 المقدر) أي: وعدة الأمة حيضتان في الطلاق بعد
~~الدخول إن كانت ممن تحيض وإلا فشهر ونصف في الطلاق وشهران وخمسة أيام في
PageV04P144
# الوفاة أطلقها فشمل القنة وأم الولد والمدبرة
~~والمكاتبة والمستسعاة على قول الإمام سواء كانت معتقة البعض أو لا كالمعتقة
~~في مرض الموت إذا كانت لا تخرج من الثلث والمدبرة بعد موت مولاها في زمن
~~السعاية فإن المستسعى كالمكاتب عنده وحر مديون عندهما ولا بد من قيد الدخول
~~في الأمة إلا في المتوفى عنها زوجها.
# والحاصل أن الرق منصف نعمة وعقوبة لكن في الصلاة والصوم والطهارة هما
~~سواء، وفي صوم الكفارات هما سواء، وفي أجل العنين هما سواء بخلاف إيلاء
~~الأمة فإنها على النصف كما قدمناه، وفي الحدود على النصف، وفي النكاح على
~~النصف، وفي الطلاق على النصف واعتباره بالمرأة، وفي القصاص هما سواء بخلاف
~~الأطراف فهو منصف إلا في العبادات وما فيه معنى العبادة والإيلاء والقصاص.
# ودليل التنصيف في عدة الأمة الحديث «وعدتها حيضتان» وأورد عليه في الكافي
~~أنه معارض بعموم القطعي وتخصيص العام ابتداء لا يجوز بخبر الواحد والقياس
~~ولهذا قال أبو بكر الأصم بأن عدتها ثلاثة أقراء وأجاب عنه بأنه من المشاهير
~~تلقته الأمة بالقبول أو لأن الآية إنما هي في الحرائر بدليل السياق {مما
~~آتيتموهن} [البقرة: 229] {حتى تنكح} [البقرة: 230] {فيما افتدت به}
~~[البقرة: 229] ، وفي كافي الحاكم توفي عن امرأة وهي مملوكة واعتدت بشهرين
~~وخمسة أيام وأقرت بانقضاء عدتها ثم ولدت لأكثر من ستة أشهر من يوم الإقرار
~~لم يلزم الزوج وإن لم تقر لزمه الولد إلى سنتين، وفي الخانية امرأة قالت في
~~عدة الوفاة: لست بحامل، ثم قالت من الغد: أنا حامل كان القول قولها، وإن
~~قالت بعد أربعة أشهر وعشرة أيام: لست بحامل، ثم قالت: أنا حامل لا يقبل
~~قولها وسيأتي في آخر الباب.
# (قوله وللحامل وضعه) أي: وعدة الحامل وضع الحمل لقوله تعالى {وأولات
~~الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4] أطلقها فشمل الحرة والأمة
~~المسلمة والكتابية مطلقة أو متاركة في النكاح الفاسد أو ms2185 وطء بشبهة والمتوفى
~~عنها زوجها لإطلاق الآية وقال ابن مسعود - رضي الله عنه - من شاء باهلته أن
~~سورة النساء القصرى نزلت بعد التي في البقرة يريد بالقصرى {يا أيها النبي
~~إذا طلقتم النساء} [الطلاق: 1] وبالطولى {والذين يتوفون منكم} [البقرة:
~~234] الآية والمباهلة الملاعنة، وفي رواية من شاء لاعنته، وفي رواية حالفته
~~وكانوا إذا اختلفوا في أمر يقولون لعنة الله على الكاذب منا قالوا وهي
~~مشروعة في زماننا كما في غاية البيان وفتح القدير.
# وقال عمر - رضي الله عنه -: لو وضعت وزوجها على سريره لانقضت عدتها ويحل
~~لها أن تتزوج وعن علي وابن عباس - رضي الله عنهم - تعتد الحامل المتوفى
~~عنها زوجها بأبعد الأجلين يعني لا بد من وضع الحمل ومضي أربعة أشهر وعشر
~~هذا معنى أبعد الأجلين وفي التفسير الكبير للإمام الرازي أن الشافعي لم يقل
~~إن آية القصرى مخصصة لآية الطولى لوجهين الأول أن كل واحدة من هاتين
~~الآيتين أعم من الأخرى من وجه وأخص منها من وجه فإن الحامل قد يتوفى عنها
~~زوجها وقد لا يتوفى والمتوفى عنها زوجها قد تكون حاملا وقد لا تكون فامتنع
~~أن تكون إحداهما مخصصة للأخرى الثاني أن قوله تعالى {وأولات الأحمال أجلهن}
~~[الطلاق: 4] إنما ورد بعد ذكر المطلقات فربما كانت في المطلقة فلهذين
~~السببين لم يعول الشافعي - رحمه الله - على القرآن وإنما عول على السنة وهو
~~حديث سبيعة الأسلمية اه.
# وحاصل ما في التلويح أنهما متعارضان في حق الحامل والمتوفى عنها زوجها
~~فعلى رأي علي من عدم معرفة التاريخ يثبت حكم التعارض بقدر ما تعارضا فيه
~~فرجعنا إلى السنة وعلى رأي ابن مسعود القائل بتأخر القصرى كانت القصرى
~~ناسخة للطولى فيما تعارضا فيه وهي الحامل المتوفى عنها زوجها فقط اه.
# ما في التلويح هنا وليس معناه كما قلناه في زوجة الفار وقد سها صاحب
~~المعراج ففسر أبعد الأجلين المروي عن
PageV04P145
# علي - رضي الله عنه - بأربعة أشهر وعشر فيها ثلاث حيض
~~ونقله عن فتاوى قاضي خان وإنما هذا في عدة امرأة الفار وإنه لا ms2186 دخل للحيض
~~في عدة الحامل أصلا ولهذا قال في المحيط عن علي تعتد بأبعد الأجلين وهما
~~الأشهر ووضع الحمل وهكذا في فتح القدير وإنما قالا بذلك لعدم علمهما
~~بالتاريخ فكان ذلك أحوط وعامة الصحابة - رضي الله عنهم - لما علموا التاريخ
~~قالوا بوضع الحمل لتأخر آيته قال القاضي في تفسيره وهو حكم يعم المطلقات
~~والمتوفى عنهن أزواجهن والمحافظة على عمومه أولى من المحافظة على عموم قوله
~~تعالى {والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا} [البقرة: 234] ؛ لأن عموم
~~{وأولات الأحمال} [الطلاق: 4] بالذات وعموم أزواجا بالعرض والحكم يتعلل
~~هاهنا بخلافه ثم ولأنه صح أن «سبيعة بنت الحارث وضعت بعد وفاة زوجها بليال
~~فذكرت ذلك لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال قد حللت فتزوجي» ولأنه
~~متأخر النزول فتقديمه تخصيص وتقديم الآخر بناء العام على الخاص والأول أرجح
~~للوفاق عليه اه.
# وفي الدر المنثور عن ابن مسعود - رضي الله عنه - مرفوعا «نسخت سورة
~~النساء القصرى كل عدة {وأولات الأحمال} [الطلاق: 4] أجل كل حامل مطلقة أو
~~متوفى عنها زوجها أن تضع حملها» وأخرج عن أبي سعيد الخدري - رضي الله عنه -
~~أنها نزلت بعد سبع سنين ونقل عن أبي بن كعب وأبي سعيد الخدري - رضي الله
~~عنه - وعمر وابنه وأبي هريرة وعائشة والمسور بن مخرمة - رضي الله عنهم -
~~كقول ابن مسعود ومعنى قول القاضي إن عموم أولات بالذات أن الموصول من صيغ
~~العموم ومعنى قوله إن
PageV04P146
# عموم أزواجا بالعرض أن عمومه بدلي لا يصلح لتناول
~~جميع الأزواج في حال واحد ومعنى قوله إن الحكم يتعلل هنا أن الحكم هنا معلل
~~بوصف الحملية بخلاف ذلك وقوله والأول أرجح أي التخصيص أولى من النسخ؛ لأنا
~~إذا أخرنا آية الحمل عن آية الوفاة كانت مخصصة لآية الوفاة وإذا قدمنا آية
~~الحمل على آية الوفاة كانت رافعة لما في الخاص من الحكم وهو نسخ، وفي
~~المعراج حمل أهل العلم آية البقرة على الحوامل تخصيصا بآية القصرى والتخصيص
~~أولى من دعوى النسخ اه.
# وفي البدائع إن كان بين نزول الآيتين زمان يصلح للنسخ ms2187 فينسخ الخاص
~~المتقدم بالعام المتأخر كما هو مذهب مشايخنا بالعراق ولا يبنى العام على
~~الخاص أو يعمل بالنص العام على عمومه ويتوقف في حق الاعتقاد كما هو مذهب
~~مشايخ سمرقند ولا يبنى العام على الخاص اه.
# وذكر البقاعي في المناسبات لما كان توحيد الحمل لا ينشأ عنه لبس وكان
~~الجمع ربما أوهم أنها لا تحل واحدة منهما حتى تضع جمعا قال {حملهن}
~~[الطلاق: 4] اه.
# وذكر الفخر الرازي أنه قرئ أحمالهن ثم قال: إنما قال {أن يضعن حملهن}
~~[الطلاق: 4] ولم يقل أن يلدن؛ لأنه لو قاله لانقضت بولادة أحد الولدين اه.
# يعني وهو بعض الحمل فلا تنقضي حتى تضع جميع ما في البطن؛ لأن الحمل اسم
~~لجميع ما في البطن ولهذا قال الأصوليون لو قال إن كان حملك ذكرا فأنت حرة
~~فولدت ذكرا وأنثى لا تعتق؛ لأنه اسم لجميع ما في البطن كقوله إن كان ما في
~~بطنك ذكرا، وفي البدائع وشرط وجوبها أن يكون الحمل من نكاح صحيحا كان أو
~~فاسدا ولا تجب على الحامل من الزنا؛ لأن الزنا لا يوجب العدة إلا أنه إذا
~~تزوج امرأة وهي حامل من الزنا جاز النكاح، وفي فتح القدير لو تزوجت بعد
~~الأشهر ثم جاءت بولد لأقل من ستة أشهر من المدة ظهر فساد النكاح وألحق
~~بالميت اه.
# فعند أبي حنيفة ومحمد لا يجوز له أن يطأها ما لم تضع كي لا يكون ساقيا
~~ماءه زرع غيره فظهر أن الحامل من الزنا لا عدة عليها أصلا، وأما الموطوءة
~~بشبهة فعدتها بالأقراء كما سيأتي إلا إذا كانت حاملا فعدتها بوضع الحمل كما
~~في تزوج الحامل التي من الزنا ثم طلقها فولدت انقضت عدتها عندهما بالوضع،
~~وفي البدائع وقد تنقضي العدة بوضع الحمل من الزنا بأن تزوجت الحامل من
~~الزنا ثم طلقها فولدت انقضت عدتها عندهما بالوضع، ولدت، وفي بطنها آخر
~~تنقضي العدة بوضع الآخر؛ لأن الحمل اسم لجميع ما في البطن وإذا أسقطت سقطا
~~استبان بعض خلقه انقضت به العدة؛ لأنه ولد وإن لم ms2188 يستبن بعض خلقه لم تنقض؛
~~لأن الحمل اسم لنطفة متغيرة بدليل أن الساقط إذا كان علقة أو مضغة لم تنقض
~~به العدة؛ لأنها لم تتغير فلا يعرف كونها متغيرة بيقين إلا باستبانة بعض
~~الخلق كذا في المحيط.
# وفي التتارخانية قال: إذا ولدت ولدا فأنت طالق فولدت ولدا ثم ولدت لستة
~~أشهر ثبت نسب الثاني أيضا وانقضت به العدة ولا يجب به العقر، وفي الكافي
~~للحاكم قال لها: كلما ولدت ولدا فأنت طالق فولدت ولدين في بطن واحد طلقت
~~بالأول وانقضت العدة بالآخر ولا يقع به طلاق ولو ولدت ثلاثة في بطن وقعت
~~طلقتان وانقضت العدة بالثالث، ولو كان بين الولدين ستة أشهر ولم تقربا
~~بانقضاء العدة طلقت ثلاثا وتعتد بالأقراء بعد الثالث اه.
# وفي الخانية طلقها رجعيا فتزوجت في العدة ثم طلقها الثاني فجاءت بولد
~~لأكثر من سنتين من طلاق الأول ولستة أشهر من طلاق الثاني فإن الولد للثاني،
~~ولو تزوجت المنعي إليها زوجها ثم ولدت أولادا ثم جاء الزوج الأول حيا كان
~~الإمام أبو حنيفة يقول الأولاد للأول ثم رجع عنه وقال للثاني وعليه الفتوى
~~اه.
# منتقى قال محمد في نوادر ابن رستم لو خرج من قبل الرأس نصف البدن غير
~~الرأس أو خرج من قبل الرجلين نصف البدن غير الرجلين انقضت به العدة وفسر
~~فقال: النصف من البدن هو من أليتيه إلى منكبيه
PageV04P147
# ولا يعتد بالرأس ولا بالرجلين وقال في الهارونيات لو
~~خرج أكثر الولد لم تصح الرجعة وحلت للأزواج وقال مشايخنا لا تحل للأزواج
~~أيضا؛ لأنه قام مقام الكل في حق انقطاع الرجعة احتياطا ولا يقوم مقامه في
~~حق حلها للأزواج احتياطا، وفي نوادر ابن سماعة لو جاءت المبانة المدخولة
~~بولد فخرج رأسه لأقل من سنتين وخرج الباقي لأكثر من سنتين لم يلزمه حتى
~~يخرج الرأس ونصف البدن لأقل من سنتين ويخرج الباقي لأكثر من سنتين أو يخرج
~~من قبل الرجلين الأكثر من البدن لأقل من سنتين ويخرج ما بقي لأكثره، ولو
~~خرج الرأس فقتله إنسان وجبت ms2189 الدية ولا يجب القصاص وكذلك في أذنيه، ولو قطع
~~الرجلين قبل الرأس وجبت الدية، وفي نوادر ابن هشام قال لجاريته أنت حرة وقد
~~خرج رأس الولد مع نصف البدن لا تعتق حتى يخرج النصف سوى الرأس اه. ما في
~~المحيط.
# والحاصل أن خروج الأكثر كالكل في جميع الأحكام إلا في حلها للأزواج على
~~قول المشايخ وخروج الرأس فقط أو مع الأقل لا اعتبار به فلا تنقضي به العدة
~~ولا يثبت نسب من المبانة إذا كان لأقل من سنتين والباقي للأكثر ولا قصاص
~~بقطعهما ودليل مسألة العتق في المحيط محرفة من الكاتب وحاصلها أن الحمل
~~يتبع الأم في العتق فإذا أعتقت بعد خروج بعضه فإن خرج الأكثر أو النصف لا
~~يتبعها وإن خرج الأقل يتبعها، وفي المحيط أيضا تزوج بامرأة فجاء بسقط بعد
~~أربعة أشهر إلا يوما لم يجز النكاح إن كان قد استبان خلقه؛ لأنه لا يستبين
~~خلقه إلا في مائة وعشرين يوما أربعين يوما نطفة وأربعين علقة وأربعين مضغة
~~ثم ينفخ فيه الروح وإن سقط لأربعة أشهر تامة فهو من الزوج والعمل على مائة
~~وعشرين يوما وإن تزوجها في عشر من الشهر فخمسة أشهر بالأهلة وعشرين يوما من
~~السادس في لزوم الولد اه.
# وفي الخانية المتوفى عنها زوجها إذا ولدت لأكثر من سنتين من وقت الموت
~~يحكم بانقضاء عدتها قبل الولادة بستة أشهر وزيادة فتجعل كأنها تزوجت بزوج
~~آخر بعد انقضاء عدتها وحبلت من الثاني اه.
# والحاصل أن السقط الذي استبان بعض خلقه يعتبر فيه أربعة أشهر وتام الخلق
~~ستة أشهر كذا في المجتبى، وفي التتارخانية المعتدة عن وطء بشبهة إذا حبلت
~~في العدة ثم وضعت انقضت عدتها، وفي البزازية لو قالت المعتدة: ولدت لا يقبل
~~قولها بلا بينة فإن طلب يمينها بالله لقد أسقطت سقطا مستبين الخلق حلفت
~~اتفاقا اه.
# (قوله وزوجة الفار أبعد الأجلين) أي: وعدة المطلقة بائنا في مرض موته
~~بغير رضاها عدة الوفاة وعدة الطلاق فالمراد بأبعد الأجلين مضي أربعة أشهر
~~وعشر فيها ثلاث حيض ms2190 حتى لو مضت هذه المدة ولم تحض ثلاثا كانت في العدة حتى
~~تحيض ثلاثا، ولو حاضت ثلاثا قبل تمام هذه المدة لم تنقض حتى تتم كما ذكره
~~في الخانية والعناية واعترضه في فتح القدير بأنه مقصر؛ لأنه لا يصدق إلا
~~إذا كانت الأربعة الأشهر وعشر أبعد من الثلاث حيض وحقيقة الحال أنها لا بد
~~أن تتربص الأجلين اه.
# وجوابه أنه لا بأس بعد التصريح بالمراد فلا تقصير، وفي المجتبى يعني
~~بأبعد الأجلين عدة الوفاة إن كانت أطول وعدة الطلاق إن كانت أطول قلت
~~ويعتبر الحيض من وقت الطلاق لا الوفاة اه.
# فعلى هذا قول من فسره بالأربعة الأشهر والعشر فيها ثلاث حيض مشكل؛ لأنه
~~يقتضي أنه لا بد أن تكون الحيض كلها في عدة الوفاة وعلى ما في المجتبى لو
~~حاضت حيضتين قبل وفاته ولم تحض بعد وفاته إلا واحدة ومضت عدة الوفاة كفى
~~بخلاف ما في الخانية قيدنا بكونه بائنا؛ لأنه لو طلقها رجعيا ` فعدتها عدة
~~الوفاة سواء طلقها في
PageV04P148
# الصحة أو في المرض بطريق انتقال عدة الطلاق إلى عدة
~~الوفاة وترث منه وقيدنا بكونه في مرض موته؛ لأنه لو طلقها بائنا في صحته لم
~~تنتقل ولا ترث وما ذكره المصنف قولهما وقال أبو يوسف: عدتها ثلاث حيض؛ لأن
~~النكاح قد انقطع قبل الموت بالطلاق ولزمها ثلاث حيض وإنما تجب عدة الوفاة
~~إذا زال النكاح بالوفاة إلا أنه بقي في حق الإرث لا في حق تغيير العدة
~~بخلاف الرجعي؛ لأن النكاح باق من كل وجه ولهما أنه لما بقي في حق الإرث
~~يجعل باقيا في حق العدة احتياطا فيجمع بينهما كذا في الهداية وأورد على
~~قولهما لو ارتد زوج المسلمة فمات أو قتل على ردته ترثه زوجته المسلمة
~~وعدتها بالحيض فقد بقي في حق الإرث ولم يبق في حق العدة فكذا في زوجة الفار
~~والجواب منع حكم المسلمة بل يلزمها عدة الوفاة على ما أشار إليه الكرخي فهو
~~على الاختلاف.
# وقيل عدتها بالحيض إجماعا؛ لأن النكاح ما اعتبر باقيا ms2191 إلى وقت الموت في
~~حق الإرث؛ لأن المسلمة لا ترث الكافر فيستند استحقاقه إلى وقت الردة وقد
~~استفيد بما ذكرناه أن وضع المسألة فيما إذا لم تحض ثلاثا قبل موته أما إذا
~~حاضت ثلاثا قبل موته فقد انقضت عدتها ولم تدخل تحت المسألة؛ لأنه لا ميراث
~~لها إلا إذا مات قبل انقضاء العدة وقد أشكل ذلك على بعض حنفية العصر لعدم 
~~التأمل، وفي فتح القدير، وهذا الحكم ثابت في صور:
# إحداها: هذه.
# والثانية: إذا قال لزوجتيه أو زوجاته: إحداكن طالق بائن ومات قبل البيان
~~فعلى كل واحدة الاعتداد بأبعد الأجلين، ولو بين في إحداهما كان ابتداء
~~العدة من وقت البيان.
# والثالثة: إذا مات زوجها وسيدها ولم يدر أيهما مات أولا وعلم أن بينهما
~~شهرين وخمسة أيام فصاعدا اه.
# ولا بد من تقييد المسألة الأولى بأن يكون قد دخل بهما فلو لم يدخل بهما
~~اعتدتا بعدة الوفاة فقط، ولو دخل بإحداهما دون الأخرى ينبغي أن تعتد
~~المدخولة بأبعد الأجلين وغيرها بعدة الوفاة ولا بد من كونهما من ذوات
~~الأقراء؛ لأنهما لو كانتا لا تحيض فعدة الوفاة وإن كانت إحداهما تحيض
~~والأخرى لا فعلى التي تحيض أبعد الأجلين والأخرى عدة الوفاة هذا ما فهمته
~~ولم أره صريحا.
# والحاصل أن المرأة لا تعتد بأبعد الأجلين إلا في ثلاث مسائل وينبغي أن
~~يزاد رابعة على قول محمد ذمي أسلم وتحته أختان أو أكثر من أربع أو أم
~~وبنتها ومات بلا بيان فإن محمدا يخيره وهما أبطلا نكاح الكل حيث لم يعلم
~~الآخر كما في المجمع ولم أر من نبه عليه.
# (قوله ومن عتقت في عدة الرجعي لا البائن والموت كالحرة) أي: وعدة الأمة
~~إذا أعتقت وهي معتدة عن طلاق رجعي كعدة الحرة في الابتداء فتتغير عدتها إلى
~~عدة الوفاة فإن كانت من ذوات الأقراء صارت عدتها ثلاث حيض وإلا فثلاثة أشهر
~~بخلاف ما إذا كانت معتدة عن بائن أو وفاة فإن عدتها لا تتغير لبقاء النكاح
~~في الرجعي من كل وجه وزواله في البائن، ms2192 والموت قيد بالعدة؛ لأن الأمة لو
~~آلى منها ثم أعتقت انتقل مدة إيلائها إلى مدة الحرائر؛ لأن البينونة ليست
~~من أحكام الإيلاء في الابتداء؛ لأنها لا تثبت إلا بعد المدة فكانت الزوجية
~~قائمة للحال فأشبه الطلاق الرجعي، وفي فتح القدير وقد صور الانتقال إلى
~~جميع كميات العدة البسيطة وهي أربعة صورتها أمة صغيرة منكوحة طلقت رجعيا
~~فعدتها شهر ونصف فلو حاضت في أثنائها انتقلت إلى حيضتين فلو أعتقت قبل
~~مضيهما صارت ثلاث حيض فلو مات زوجها انتقلت إلى أربعة أشهر وعشر اه.
# وفيه نظر؛ لأن هذه الصورة لم يجتمع فيها جميع كميات العدة أي: عددها
~~البسيطة؛ لأن عدة الآيسة
PageV04P149
# من جملة كميات العدة البسيطة ولم يذكرها ولذا قال في
~~الخانية وقد يجب على المرأة أربع عدد، ولو ذكر كذلك لسلم وحاصل مسائل
~~انتقال العدة مسائل:
# الأولى: صغيرة اعتدت فبلغت في خلالها تستقبل بالحيض مبتوتة كانت أو
~~رجعية.
# الثانية: آيسة حاضت في أثناء الشهور أو حبلت تستقبل بالحيض أو بالوضع.
# الثالثة: اعتدت بحيضة أو حيضتين ثم ارتفع حيضها لا تخرج من العدة ما لم
~~تيأس فإذا أيست استقبلتها بالأشهر.
# الرابعة: آيسة اعتدت بالأشهر ثم حاضت وستأتي.
# الخامسة: أعتقت الأمة بعد الطلاق أو الموت وقد قدمناها.
# السادسة: مات زوج الحرة المطلقة في عدتها وقد قدمناها في زوجة الفار.
# (قوله ومن عاد دمها بعد الأشهر الحيض) أي: وعدة من اعتدت بالأشهر لإياسها
~~ثم رأت دما الحيض فينتقض ما مضى من عدتها وعليها أن تستأنف العدة بالحيض
~~ومعناه إذا رأت الدم على العادة؛ لأن عوده يبطل إياسها وهو الصحيح فظهر أنه
~~لم يكن خلفا، وهذا؛ لأن شرط الخلفية تحقق اليأس وذلك باستدامة العجز إلى
~~الممات كالفدية في حق الشيخ الفاني كذا في الهداية وظاهره فساد الأنكحة
~~المباشرة قبل رؤية الدم وبعده وهو لازم الانتقاض كما في فتح القدير
~~واختلفوا في معنى قوله إذا رأت الدم على العادة فقيل معناه إذا كان سائلا
~~كثيرا احترازا عما إذا رأت بلة يسيرة وقيل معناه ما ذكر وأن ms2193 يكون أحمر أو
~~أسود فلو كان أصفر أو أخضر أو تربية لا يكون حيضا وقيل معناه أن يكون على
~~العادة الجارية حتى لو كان عادتها قبل الإياس أصفر فرأته كذلك انتقض.
# هكذا حكى الأقوال في فتح القدير من غير ترجيح وصرح في المعراج بأن الفتوى
~~على القول الأول، وشمل إطلاق المصنف كالهداية ما إذا رأت قبل الحكم بإياسها
~~أو بعده وهذا الإطلاق بجملته مختار صاحب الهداية وهو أحد الأقوال وحاصله
~~ينتقض مطلقا وسواء كان بعد الشهور أو في أثنائها ولكن عبارة المصنف فيما
~~إذا كان بعد الأشهر، الثاني: لا ينتقض مطلقا واختاره الإسبيجابي، الثالث:
~~تنتقض إن رأته قبل تمام الأشهر وإن كان بعدها فلا وبه أفتى الصدر الشهيد،
~~وفي المجتبى وهو الصحيح المختار للفتوى، الرابع: تنتقض على رواية عدم
~~التقدير للإياس التي هي ظاهر الرواية فإنما ثبت الأمر على ظنها فلما حاضت
~~تبين خطؤها ولا ينتقض على رواية التقدير له واختاره في الإيضاح واقتصر عليه
~~في الخانية وجزم به القدوري والجصاص ونصره في البدائع.
# الخامس: تنتقض إن لم يكن حكم بإياسها وإن حكم به فلا كأن يدعي أحدهما
~~فساد النكاح فيقضى بصحته وهو قول محمد بن مقاتل وصححه في الاختيار، السادس:
~~تنتقض في المستقبل فلا تعتد إلا بالحيض للطلاق بعده لا للماضي فلا تفسد
~~الأنكحة المباشرة بعد الاعتداد بالأشهر وصححه في النوازل فقد تحرر أن فيها
~~ستة أقوال مصححة فيجب النظر فيما ثبت عن صاحب المذهب الإمام الأعظم - رضي
~~الله عنه - وقد صرح الأقطع وتبعه في غاية البيان بأن ظاهر الرواية القول
~~بالانتقاض مطلقا وهو مختار صاحب الهداية فتعين المصير إليه ولكنه مبني على
~~اشتراط تحقق اليأس في خلفية الأشهر بالنص وأن تحقق اليأس لا يكون إلا
~~باستدامة الانقطاع إلى الممات وضعفه في فتح القدير بمنع قوله وذلك باستدامة
~~العجز إلى الممات إلى آخره بناء على أن اليأس حقيقة اعتقاد عدم الوقوع أبدا
~~لا العلم بعدم وجوده، وفي القاموس اليأس القنوط وهو ضد الرجاء وقطع الأمل
~~اه.
# ويمكن أن يقال ms2194 إن في المسألة ثمانية أقوال الخمسة الأخيرة والثلاثة
~~المذكورة في تفسير قول صاحب الهداية إن رأت الدم على العادة، ثم اعلم أنه
~~لا تقدير لسن الإياس في ظاهر الرواية وإياسها على هذا أن تبلغ من السن ما
~~لا يحيض فيه مثلها وذلك يعرف بالاجتهاد والمماثلة في تركيب البدن والسمن
~~والهزال، وفي رواية فيه تقدير قال
PageV04P150
# الصدر الشهيد المختار خمس وخمسون سنة وعليه أكثر
~~المشايخ، وفي المنافع وعليه الفتوى كذا في المعراج ثم قال بعده: قال ابن
~~مقاتل: حده خمسون سنة وهو مروي عن عائشة - رضي الله عنها - وعليه الفتوى
~~وقيل ستون وقيل لا تلد لستين إلا قرشية وقال الصفار سبعون سنة وقدر محمد في
~~الروميات خمسا وخمسين سنة، وفي غيرهن ستين وعنه سبعين، وفي الخانية لا فرق
~~بين الرومية وغيرها وهو خمس وخمسون سنة وعليه الفتوى، وفي الاختيار المرأة
~~إذا لم تحض أبدا حتى بلغت مبلغا لا يحيض فيه أمثالها غالبا حكم بإياسها
~~وذكر في الجامع الصغير إذا بلغت ثلاثين سنة ولم تحض حكم بإياسها، وفي
~~القنية طلق المدخول بها وعمرها خمس وخمسون سنة ثم مضى عليها أربعة أشهر لا
~~تحيض ليس له أن يتزوج بنت أخيها حتى تنقضي مدة الحبل ثم ثلاثة أشهر
~~للاحتياط اه
# (قوله والمنكوحة نكاحا فاسدا والموطوءة بشبهة وأم الولد الحيض للموت
~~وغيره) أي: عدة هؤلاء ثلاث حيض في الحرة التي تحيض وحيضتان في الأمة ووضع
~~الحمل إن كانت حاملا والأشهر إن كانت آيسة وتركه لظهوره وفهمه مما قدمه،
~~ولو صرح به لكان أولى وإنما كان كذلك؛ لأنها وجبت لتعرف براءة الرحم لا
~~لقضاء حق النكاح؛ إذ لا نكاح صحيح والحيض هو المعرف وإنما لم يكتف بحيضة
~~كالاستبراء؛ لأن الفاسد ملحق بالصحيح وعدة الوفاة إنما وجبت لإظهار الحزن
~~على فوات زوج عاشرها إلى الموت ولا زوجية وشمل قوله: " وغيره " الفرقة في
~~النكاح الفاسد وهي إما بتفريق القاضي أو بالمتاركة وابتداؤها من وقت
~~الفرقة، وفي الموت من وقت الموت ودخل تحت النكاح الفاسد النكاح بغير شهود
~~ونكاح ms2195 المحارم مع العلم بعدم الحل عند الإمام خلافا لهما وقد مرت المسألة
~~في كتاب النكاح ومثال الموطوءة بشبهة أن تزف إليه غير امرأته والموجودة
~~ليلا على فراشه إذا دعاها فأجابته.
# وفي كتب الشافعية إذا أدخلت منيا فرجها ظنته مني زوج أو سيد وجبت العدة
~~عليها كالموطوءة بشبهة ولم أره لأصحابنا والقواعد لا تأباه؛ لأن وجوبها
~~لتعرف براءة الرحم كما سيأتي في الحدود ووجوبها بسبب أن الشبهة تقام مقام
~~الحقيقة في موضع الاحتياط وإيجاب العدة من باب الاحتياط ولا حداد عليها في
~~هذه العدة لما سيأتي، وللموطوءة بشبهة أن تقيم مع زوجها الأول ونفقتها
~~وسكناها على زوجها الأول؛ لأن النكاح بينهما قائم إنما حرم الوطء وليس لها
~~أن تخرج إلا بإذن زوجها الأول فإن أذن لها فلها أن تخرج وإن لم تنقض عدتها
~~ذكره القاضي الإسبيجابي ومراده إذا لم تكن راضية بالوطء أما إذا كانت راضية
~~عالمة فلا نفقة لها ولهذا قال في الخانية المنكوحة إذا تزوجت رجلا ودخل بها
~~الثاني ثم فرق بينهما لا يجب على الزوج الأول نفقتها ما دامت في العدة؛
~~لأنها لما وجبت العدة عليها صارت ناشزة اه.
# وقيد الوطء بشبهة؛ لأنه لو تزوج امرأة الغير عالما بذلك ودخل بها لا تجب
~~العدة عليها حتى لا يحرم على الزوج وطؤها وبه يفتى؛ لأنه زنا والمزني بها
~~لا تحرم على زوجها، وفي شرح المنظومة إذا زنت المرأة لا يقربها زوجها حتى
~~تحيض لاحتمال علوقها من الزنا فلا يسقي ماءه زرع غيره اه.
# ويجب حفظه لغرابته بخلاف ما إذا لم يعلم كما في الذخيرة والخانية، وفي
~~فتح القدير أول الباب فرع تنقضي عدة الطلاق البائن والثلاث بالوطء المحرم
~~بأن وطئها وهي معتدة عالما بحرمتها بخلاف ما لو ادعى الشبهة أو كان منكرا
~~طلاقها فإنها تستقبل العدة اه.
# والباء في قوله بالوطء المحرم بمعنى مع أي: مع الوطء المحرم كقولك اشتريت
~~الفرس بسرجه هذا هو المراد وليس الوطء المحرم سببا لانقضاء ولا آلة له وقيد
~~بالنكاح الفاسد؛ لأن المنكوحة نكاحا ms2196 موقوفا كنكاح الفضولي لا تجب فيه العدة
~~قبل الإجازة؛ لأن النسب لا يثبت فيه؛ لأنه موقوف فلم ينعقد في حق حكمه فلا
~~يؤثر شبهة الملك والحل والعدة وجبت صيانة
PageV04P151
# للماء المحترم عن الخلط واحترازا عن اشتباه الأنساب
~~كذا في الاختيار والمحيط وهو مشكل مخالف للرواية فقد نقل الزيلعي في النكاح
~~الفاسد ما نصه وذكر في كتاب الدعوى من الأصل إذا تزوجت الأمة بغير إذن
~~مولاها ودخل بها الزوج وولدت لستة أشهر منذ تزوجها فادعاه المولى والزوج
~~فهو ابن الزوج فقد اعتبره من وقت النكاح لا من وقت الدخول ولم يحك خلافا
~~قال الحلواني هذه المسألة دليل على أن الفراش ينعقد بنفس العقد في النكاح
~~الفاسد خلافا لما يقوله البعض أنه لا ينعقد إلا بالدخول اه.
# فهو صريح في ثبوت النسب فيه ويتبعه وجوب العدة فكان ما في المحيط
~~والاختيار سهوا، وفي الخانية أم ولد تزوجت بغير إذن المولى فولدت لستة أشهر
~~فصاعدا من وقت النكاح فادعاه المولى والزوج فإن الولد يكون للزوج في قولهم
~~جميعا اه.
# وأما عدة أم الولد فلأنها وجبت بزوال الفراش فأشبه عدة النكاح وفراش أم
~~الولد وإن كان أضعف من فراش المنكوحة إلا أنهما يشتركان في أصل الفراش
~~والمحل محل الاحتياط فألحق القاصر بالكامل احتياطا، وفي كافي الحاكم لو
~~أعتق أم ولده لا نفقة لها في عدته وإمامنا فيه عمر - رضي الله عنه - فإنه
~~قال عدة أم الولد ثلاث حيض ودخل تحت قوله وغيره عتقها وهو مقيد بأن تكون من
~~ذوات الحيض فإن كانت من ذوات الأشهر ومات مولاها أو أعتقها فعدتها ثلاثة
~~أشهر كما ذكرناه وإن كانت حاملا فوضع الحمل كما في الخانية وبأن لا تكون
~~منكوحة ولا معتدة لزوج فإن كانت لا عدة عليها من المولى إجماعا؛ لأنه لا
~~فراش لها من المولى ووجوب العدة بزواله والتحقيق أن يقال الشرط في وجوب عدة
~~المولى أن لا تحرم عليه بسبب من الأسباب، وأسباب الحرمة عليه ثلاثة نكاح
~~الغير وعدته، والثالث: تقبيل ابن المولى فلا عدة ms2197 عليها بموت المولى أو
~~إعتاقه بعد تقبيل ابنه كما في الخانية قال ولذا لو أتت بولد بعد حرمتها
~~لستة أشهر لا يثبت نسبه ما لم يدعه اه.
# فلو طلقها بعد الإعتاق عليها عدة الحرائر وبانقضاء عدة النكاح تعود عدة
~~المولى ثلاث حيض، ولو مات المولى والزوج ولا يدرى الأول فهي على ثلاثة
~~أوجه:
# الأول: أن يعلم أن بين موتهما أقل من شهرين وخمسة أيام فعليها أن تعتد
~~بأربعة أشهر وعشر؛ لأن المولى إن كان مات أولا ثم مات الزوج وهي حرة فلا
~~يجب بموت المولى شيء وتعتد للوفاة عدة الحرة وإن كان الزوج مات أولا وهي
~~أمة لزمها شهران وخمسة أيام ولا يلزمها بموت المولى شيء؛ لأنها معتدة الزوج
~~ففي حال يلزمها أربعة أشهر وعشر، وفي حال نصفها فلزمها الأكثر احتياطا ولا
~~تنتقل عدتها على الاحتمال الثاني لما قدمنا أنها لا تنتقل في الموت.
# الثاني: أن يعلم أن بين موتيهما شهرين وخمسة أيام فعليها أن تعتد بأربعة
~~أشهر وعشر فيها ثلاث حيض احتياطا؛ لأن المولى إن كان مات أولا لم تلزمها
~~عدته؛ لأنها منكوحة وبعد موت الزوج يلزمها أربعة أشهر وعشر؛ لأنها حرة وإن
~~مات الزوج أولا لزمها شهران وخمسة أيام وقد انقضت عدتها منه؛ لأنها مصورة
~~أن بينهما هذه أو أكثر فموت المولى بعده يوجب عليها ثلاث حيض فتجمع بينهما
~~احتياطا.
# الثالث: أن لا يعلم كم بين موتيهما ولا الأول منهما فكالأول عنده
~~وكالثاني عندهما كذا في المعراج وغيره وقيد بأم الولد؛ لأن المدبرة والأمة
~~إذا أعتقت أو مات سيدها لا عدة عليهما بالإجماع كما ذكره الإسبيجابي، وفي
~~فروق الكرابيسي المعتدة في عدة الزوج تغسل زوجها ولا تغسل مولاها في عدته
~~إذا كانت أم ولد؛ لأنها ليست عدة النكاح بل هي استبراء اه.
# ومما يتعلق بأم الولد حكاية لطيفة ذكرها في المعراج لما أخرج شمس الأئمة
~~من السجن زوج السلطان أمهات الأولاد من خدامه الأحرار فسأل العلماء عن هذه
~~فقالوا نعم ما فعلت فقال شمس الأئمة له أخطأت؛ لأن ms2198 تحت كل خادم حرة وهذا
~~تزوج الأمة على
PageV04P152
# الحرة فقال السلطان أعتقهن وأجدد العقد فسأل العلماء
~~فقالوا: نعم ما فعلت فقال شمس الأئمة له: أخطأت؛ لأن العدة تجب عليهن بعد
~~الإعتاق فكان تزويج المعتدة من الغير فأنسى الله تعالى العلماء الجواب في
~~هاتين المسألتين ليظهر فضل شمس الأئمة اه.
# ولكن حكاها محب الدين بن الشحنة فيما كتبه على الهداية على غير هذا الوجه
~~وهو أنه لما خطأه في الثانية أغراه عليه القاضي فحبسه وأن هذا كان سبب حبسه
~~وأن القاضي حينئذ كان فخر الإسلام البزدوي وإن طلبته وعلماء عصره لا
~~ينقطعون عنه ولا يتركون الاشتغال عليه فمنعوا عنه كتبه فأملى المبسوط من
~~حفظه.
# وقيل: كان سبب حبسه أن السلطان أراد أن يأخذ من الرعية مظلمة كبيرة ثم
~~ترك بعضها فمدحه القاضي فأنكر عليه شمس الأئمة فقال لا يمدح إذا ترك جميعه
~~فكيف بترك بعضه فحبسه وحكى شمس الأئمة في المبسوط واقعة مناسبة للموطوءة
~~بشبهة دالة على أفضلية الإمام - رضي الله تعالى عنه - على علماء زمانه هي
~~رجل زوج ابنيه بنتين وعمل الوليمة وجمع العلماء وفيهم أبو حنيفة - رضي الله
~~عنه - لكنه لم يكن حينئذ من المشهورين ففي أثناء الليل سمعوا ولولة النساء
~~فسألوا فأخبروا أنهن غلطن فأدخلت زوجة كل أخ على أخيه فسألوا العلماء
~~فأجابوا بأن كل واحد يجتنبها حتى تنقضي عدتها فتعود إلى زوجها فعسر ذلك
~~الجواب فقال الإمام - رضي الله عنه -: يطلق كل زوجته ويعقد على موطوءته
~~ويدخل عليها للحال؛ لأنه صاحب العدة بعد ما سأل كل واحد من الأخوين عن
~~مراده فقال كل مرادي موطوءتي لا المعقود عليها فرجع العلماء إلى جوابه.
# ثم رأيت بعد ذلك أن أعود إلى شرح المسألة الخلافية في أم الولد إذا لم
~~تعلم كم بين موتهما توضيحا للطلاب فقال في شرح المجمع وقالا يجمع بين
~~العدتين احتياطا وجواز أن يكون المولى مات أولا فعتقت ثم مات الزوج فوجب
~~عليها عدة الوفاة لجواز أن يكون الزوج مات أولا وانقضت شهران وخمسة أيام ثم ms2199
~~مات المولى فيجب ثلاث حيض، وهذا؛ لأن موت المولى سبب للاعتداد بثلاث حيض
~~وقيام حق الزوج مانع وقد وقع الشك في بقاء المانع فوجب حكم السبب احتياطا
~~لها كما لو تزوج بنتين في عقدة وثلاثا في عقدة وأربعا في عقدة ومات مجهلا
~~فإن العدة تجب على الجميع لوجود السبب ووقوع الشك في المانع في حق التفريق
~~وهو تقديم نكاح فريق آخر بخلاف ما إذا وقع الشك في السبب فإنه لا يحتاط
~~لإثبات الحكم لتعذر ثبوت الحكم بدون السبب كما إذا قال إن لم أفعل كذا فأنت
~~طالق ثم مات ولا يعلم وجد الشرط أم لا فإنها لا تعتد عدة الطلاق لوقوع الشك
~~في السبب؛ لأنه ينعقد عند وجود الشرط ووجوده مشكوك فيه وله أن الواقع ليس
~~إلا للاحتمال إلا أن أحد الاحتمالين ثابت والاحتمال الآخر محتمل.
# بيان هذا أن موت الزوج بعد المولى يوجب الاعتداد بعدة الوفاة قطعا، وهذا
~~الاحتمال ثابت واحتمال موت الزوج قبل موت المولى ليس بموجب للاعتداد بثلاث
~~حيض قطعا لجواز أن يكون موت المولى بعد الزوج قبل انقضاء شهرين وخمسة أيام
~~فلا يجب وجواز أن يكون بعد انقضاء هذه المدة فتجب فيها فالاحتمال ثابت على
~~أحد التقديرين دون الآخر فكان الاحتمال الثابت قطعا قائما مقام الحقيقة
~~عملا بالاحتياط ولا يقام احتمال وجوب العدة عن المولى؛ لأن شبهة الشبهة
~~ساقطة الاعتبار بالإجماع بخلاف وجوب العدة على أولئك النساء لثبوت احتمال
~~وجوب العدة عليهن؛ لأن نكاح كل فريق إما أن يكون متقدما أو لم يكن فإن تقدم
~~وجبت العدة قطعا وإلا لا تجب قطعا فيكون الاحتمال ثابتا فيلحق بالحقيقة اه.
# وقال في فتح القدير بعد الدليلين ولا يخفى أنه مشترك الإلزام، وفي الكافي
~~للحاكم الشهيد قولهما احتياط، وفي فتح القدير أن الاحتياط إنما يكون بعد
~~ظهور السبب؛ لأنه العمل بأقوى الدليلين ثم قال في الكافي ولا
PageV04P153
# ميراث لها من زوجها؛ لأني لم أعلم أنها كانت حرة يوم
~~موته اه
# وفيه ولا فرق بين كون طلاقها رجعيا أو بائنا ms2200 في الوجوه كلها وفيه أيضا لو
~~مات عن أم ولده أو أعتقها فجاءت بولد ما بينها وبين سنتين لزمه وإن جاءت به
~~لأكثر من سنتين لم يلزمه إلا أن يدعيه فإن ادعاه لزمه اه.
# وفي الخانية أم ولد أعتقها مولاها أو مات ولزمتها العدة ثم تزوجت في
~~العدة فجاءت بولد لسنتين من حين مات المولى أو أعتق ولستة أشهر منذ تزوجت
~~وادعياه معا كان للمولى في قولهم لمكان العدة التي كانت.
# (قوله وزوجة الصغير الحامل عند موته وضعه والحامل بعده الشهور) أي: عدتها
~~وضع الحمل إذا أتت به لأقل من ستة أشهر من وقت موته وعدتها الشهور إذا أتت
~~به لستة أشهر فأكثر أي: عدة الوفاة أربعة أشهر وعشر والحامل صفة زوجة وهو
~~نعت مخصوص بالإناث كحائض ولهذا لم يؤنث، وهذا عند أبي حنيفة ومحمد وأوجب
~~أبو يوسف عدة الوفاة في الحالين؛ لأن الحمل ليس ثابت النسب منه فاستوى
~~الموجود عند الموت والحادث بعده ولهما إطلاق قوله تعالى {وأولات الأحمال
~~أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4] ولأنها مقدرة بمدة وضع الحمل في أولات
~~الأحمال قصرت المدة أو طالت لا للتعرف عن فراغ الرحم لشرعها بالأشهر مع
~~وجود الأقراء لكن لقضاء حق النكاح.
# وهذا المعنى يتحقق في حق الصبي وإن لم يكن الحمل منه بخلاف الحمل الحادث؛
~~لأنه وجبت العدة بالشهور فلا يتغير بحدوث الحمل الحادث بعده وفيما نحن فيه
~~كما وجبت وجبت مقدرة بمدة الحمل فافترقا كذا في الهداية واختلفوا في
~~الموجود والحادث فالصحيح في تفسيرهما ما قدمناه من أن الحادث أن تأتي به
~~بعد موته لستة أشهر من يوم الموت وهو قول عامة المشايخ، وقال بعضهم أن تضعه
~~لأكثر من سنتين والأول أصح كذا في العناية معزيا إلى النهاية وأما تفسير
~~قيامه عند الموت أن تلده لأقل من ستة أشهر من وقت الموت كذا في الفوائد
~~الظهيرية.
# ولم أر صريحا حكم دخول الصبي في النكاح الصحيح والفاسد في وجوب العدة وقد
~~صرحوا بفساد خلوته وبوجوب العدة بالخلوة الفاسدة الشاملة لخلوة ms2201 الصبي وإنما
~~الكلام فيما إذا أولج فيها في مكان ليس بخلوة هل تجب به العدة لو بلغ
~~وطلقها ثم رأيت في شرح النكاح الفاسد من هذا الكتاب أني نقلت وجوب العدة
~~عليها إذا وطئها الصبي بنكاح فاسد، وفي وجوب المهر عليه بالوطء تفصيل
~~فليرجع إليه فعلم به أن دخوله في الصحيح موجب للعدة عليها بالأولى وخلوته
~~كدخوله فيها فحاصله أن الزوج الصبي كالبالغ في الصحيح والفاسد وفي الوطء
~~بشبهة في الوفاة والطلاق والتفريق ووضع الحمل كما لا يخفى فليحفظ.
# ثم رأيت في القنية ما نصه " تجب العدة بدخول زوجها الصبي المراهق " وفي
~~آحاد الجرجاني في قول أبي حنيفة وأبي يوسف إن المهر والعدة واجبان بوطء
~~الصبي، وفي قول محمد تجب العدة دون المهر ثم قال ولا خلاف بينهم؛ لأنهما
~~أجابا في مراهق يتصور منه الإعلاق ومحمد أجاب فيمن لا يتصور منه الإعلاق؛
~~لأن ذكره في حكم إصبعه، وفي نظم الزندوستي زنت العاقلة البالغة بصبي أو
~~مجنون لا حد عليهما وعليها العدة ولا مهر لها اه. ولهذا صور المسألة الحاكم
~~الشهيد في الكافي فيما إذا كان رضيعا قال في الهداية: ولا يلزم امرأة
~~الكبير إذا حدث لها الحمل بعد الموت؛ لأن النسب يثبت منه فكان كالقائم عند
~~الموت حكما اه.
# ومراده بقوله إذا حدث ظهوره بعد الموت فهو كالظاهر عنده تبعا لثبوت النسب
~~منه ولذا قيدناه بأن تلده لأقل من سنتين أما إذا ولدته لسنتين فأكثر من
~~موته كانت عدتها بالشهور للتيقن بحدوثه عند الموت حقيقة وحكما؛ لأنه غير
~~ثابت النسب وعند التأمل لا معنى للإيراد المجاب عنه بما ذكر أصلا كذا في
~~فتح القدير، وفي المجتبى حبلت المطلقة فعدتها بالوضع، وكذا لو تزوجت في عدة
~~الوفاة وحبلت وعنه خلافه بخلاف عدة الطلاق، وفي الإيضاح حبلت في عدة الوفاة 
~~فعدتها بالشهور وإن حبلت
PageV04P154
# معتدة عن ثلاث فعدتها بالوضع اه.
# وفي كافي الحاكم إن مات المجنون عن امرأته كان حكمه في العدة والولد حكم
~~الرجل الصحيح، وفي الخانية قبيل المهر زوج أمته ms2202 من رضيع ثم جاءت بولد
~~فادعاه المولى ثبت نسبه؛ لأنه أقر بنسب من يملكه وليس له نسب معروف، ولو
~~كان الزوج مجبوبا لم يثبت النسب من المولى؛ لأنه ثابت النسب من الزوج وعلى
~~الزوج كل المهر لمكان الدخول حكما اه.
# والحق أن قول أبي يوسف موافق لقولهما وإنما هي رواية شاذة عنه موافقة
~~للشافعي وهو رواية عن الإمام أيضا كما حققه في فتح القدير وفيه وعلى هذا
~~الخلاف إذا طلق الكبير امرأته فأتت بولد غير سقط لأقل من ستة أشهر من وقت
~~العقد بأن تزوجها حاملا من الزنا ولا يعلم الحال وإنما وضعت كذلك بعد
~~الطلاق تعتد بالوضع عندهما خلافا له وإنما قلنا ولا يعلم ليصح كونه على هذا
~~الخلاف؛ لأنه لو علم لا يصح العقد عند أبي يوسف؛ لأنه يمنع العقد على
~~الحبلى من الزنا بخلاف ما إذا لم يعلم فإنه وإن لم يصححه لكن يوجب من الوطء
~~فيه العدة؛ لأنه شبهة فيقع الخلاف في أنها بالوضع أو بالأشهر اه.
# وفي البدائع وقال أبو يوسف ومحمد في زوجة الكبير تأتي بولد بعد موته
~~لأكثر من سنتين وقد تزوجت بعد مضي أربعة أشهر وعشر إن النكاح جائز؛ لأن
~~إقدامها على النكاح إقرار منها بالانقضاء ولم يرد ما يبطل ذلك (قوله والنسب
~~منتف فيهما) أي: في الموجود وقت الموت والحادث بعده؛ لأن الصبي لا ماء له
~~فلا يتصور منه العلوق ولا يرد ثبوت نسب ولد امرأة المشرقي من المغربية؛ لأن
~~النكاح إنما أقمناه مقام العلوق لتصوره حقيقة وهو غير متصور هنا حقيقة
~~فافترقا وظاهر إطلاقهم دخول المراهق وينبغي أن يثبت النسب احتياطا إلا أن
~~لا يمكن بأن جاءت به لأقل من ستة أشهر من وقت العقد كما في فتح القدير
~~ولهذا صور المسألة الحاكم الشهيد في الكافي بما إذا كان رضيعا.
# ودل كلامهم في زوجة الصغير أن الحامل من الزنا إذا تزوجت ثم مات عنها
~~زوجها فعدتها بوضع الحمل كما صرح به في المعراج معزيا إلى قاضي خان وقدمنا
~~أن الحامل ms2203 من الزنا لا عدة عليها عندهما ولذا صححا نكاحها لغير الزاني وإن
~~حرما الوطء وإنما الكلام فيما إذا تزوجت على قول أبي حنيفة ومحمد وهي حامل
~~من الزنا ثم طلقها أو مات عنها فإنها تعتد بوضع الحمل، وفي كافي الحاكم
~~الشهيد في عدة امرأة الصغير إذا مات وهي حامل فإن عدتها بوضع الحمل قال؛
~~لأنه مات وهي حامل وإن كان من فجور والخصي كالصحيح في الولد والعدة وكذلك
~~المجبوب إذا كان ينزل وإن لم ينزل لم يلزمه الولد فكان بمنزلة الصبي في
~~الولد والعدة.
# (قوله ولم تعتد بحيض طلقت فيه) للزوم النقص عن المقدر شرعا لو اعتد بها،
~~وهذا بالإجماع بخلاف الطهر الذي وقع فيه الطلاق فإنه محسوب عند مالك
~~والشافعي وقد أورد عليهما لزوم النقصان عن الثلاثة فأورد علينا لزوم
~~الزيادة عليها والخاص كما لا يحتمل النقصان لا يحتمل الزيادة وأجيب عنه
~~بأنا لم نعتبر ذلك الزائد أصلا فلا زيادة على الخاص والحاصل لا اعتبار
~~بالناقص لا ابتداء ولا انتهاء.
# (قوله وتجب عدة أخرى بوطء المعتدة بشبهة وتداخلتا والمرئي منهما وتتم
~~الثانية إن تمت الأولى) ؛ لأن المقصود التعرف عن فراغ الرحم وقد حصل
~~بالواحدة فيتداخلان ومعنى العبادة فيها تابع، ألا ترى أنها تنقضي بدون
~~علمها ومن غير تركها الكف أطلق الوطء بشبهة فشمل المطلق وغيره حتى لو حاضت
~~المطلقة حيضة ثم تزوجت بآخر ووطئها وفرق بينهما ثم حاضت حيضتين بعد التفريق
~~فقد انقضت عدة الأول وحل للثاني أن يتزوجها وليس لغيره أن يتزوجها حتى تحيض
~~ثلاثا من وقت التفريق وإن كان طلاق الأول رجعيا كان له أن يراجعها قبل أن
~~تحيض حيضتين لبقاء عدتها ولا يطؤها حتى تنقضي عدة الثاني فإن حاضت ثلاثا من
~~وقت التفريق فقد انقضت العدتان كذا في الخانية والوطء بشبهة يتحقق في صور
PageV04P155
# منها: من زفت إلى غير زوجها، ومنها الموطوءة للزوج
~~بعد الثلاث في العدة بنكاح قبل زوج آخر وفي العدة إذا قال: ظننت أنها تحل
~~لي، ومنها المبانة في الكناية إذا وطئها في ms2204 العدة ومنها المعتدة إذا وطئها
~~آخر في العدة بشبهة أو في عصمة فوطئها آخر بشبهة ثم طلقها الزوج ففي هذه
~~تجب عدتان فيتداخلان كذا في فتح القدير أخذا من المعراج أخذا من الينابيع
~~ولكنه نظر في مسألة المعراج وهي الموطوءة للزوج بعد الثلاث إذا ادعى ظن
~~الحل بأنه من قبيل شبهة الفعل والنسب لا يثبت فيها بالوطء وإن قال: ظننت
~~أنها تحل لي وإذا لم يثبت النسب لم تجب العدة لكن الأخيرة لم تدخل تحت كلام
~~المصنف؛ لأن كلامه في وطء المعتدة وتلك وطء المنكوحة وإن اشتركتا في وجوب
~~عدتين.
# قوله: " والمرئي منهما " بيان لمعنى التداخل ولكنه قاصر على من تحيض بعد
~~أن كان قوله وتداخلتا شاملا لما إذا كانتا من جنس واحد كوطء المعتدة عن
~~طلاق أو جنسين كوطء المعتدة عن وفاة، وأما من لم تحض إذا وجبت عليها عدتان
~~فالأشهر لهما يتأديان بمدة واحدة حياة ووفاة، وكذا المعتدة عن وفاة إذا
~~وطئت بشبهة تعتد بالشهور وتحتسب بما تراه من الحيض فلو لم تر فيها دما يجب
~~أن تعتد بعد الأشهر بثلاث حيض كما في فتح القدير.
# بقي صورتان: لو كانت حائلا في عدة الطلاق أو الموت فوطئت بشبهة فحبلت
~~فظاهر ما في المعراج التداخل فتنقضي بوضع الحمل؛ لأن الحامل لا تحيض عندنا
~~فينبغي أن يكتفى بوضع الحمل وقد قدمنا في بيان عدة امرأة الصغير معزيا إلى
~~المجتبى فارجع إليه، وفي كافي الحاكم لو تزوجت المعتدة برجل ودخل بها وفرق
~~بينهما فإن كانت حاملا فوضعت انقضت العدتان منهما جميعا وفيه أيضا لو تزوجت
~~في عدتها من طلاق بائن ودخل بها فولدت لأقل من سنتين منذ طلق الأول ولأقل
~~من ستة أشهر منذ دخل الثاني لزم الأول وإن كان لأكثر من سنتين منذ طلقها
~~الأول ولأقل من ستة أشهر منذ دخل الثاني لم يلزم الأول ولا الثاني اه.
# بقي ما لو جاءت به لأقل من سنتين من طلاق الأول ولستة أشهر من دخول
~~الثاني وينبغي إلحاقه بالأول وبقي ما لو ms2205 جاءت به لأكثر من سنتين من طلاق
~~الأول ولستة أشهر من دخول الثاني ولا شك بإلحاقه بالثاني فهي رباعية، وفي
~~نسختي الكافي للحاكم الشهيد سقط وتغيير في هذا المحل، وفي الجوهرة ثم إذا
~~تداخلتا عندنا وكانت العدة من طلاق رجعي فلا نفقة على واحد منهما لها وإن
~~كانت من بائن فنفقتها على الأول والزوجة إذا تزوجت بآخر وفرق بينهما بعد
~~الدخول ووجبت عليها العدة فلا نفقة لها في هذه العدة على زوجها؛ لأنها منعت
~~نفسها في العدة اه.
# فعلى هذا فالمنع الشرعي أقوى من المنع الحسي؛ لأنها لو منعته عن جماعها
~~لها النفقة، وفي المجتبى كل نكاح اختلف العلماء في جوازه كالنكاح بلا شهود
~~فالدخول فيه يوجب العدة أما نكاح منكوحة الغير ومعتدته فالدخول فيه لا يوجب
~~العدة إن علم أنها للغير؛ لأنه لم يقل أحد بجوازه فلم ينعقد أصلا فعلى هذا
~~يفرق بين فاسده وباطله في العدة ولهذا يجب الحد مع العلم بالحرمة لكونه زنا
~~كما في القنية وغيرها، ولو كان الواطئ في العدة والمطلق هو فلا نفقة لها
~~بعد عدة الطلاق كذا في المجتبى.
# ثم اعلم أن المرئي إنما يكون منهما إذا كان بعد التفريق بينها وبين
~~الواطئ الثاني أما إذا حاضت حيضة بعد وطء الثاني قبل التفريق فإنها من عدة
~~الأول خاصة وبقي عليها من تمام عدة الأول حيضتان، وللثاني ثلاث حيض، فإذا
~~حاضت حيضتين كانت منهما جميعا وبقيت من عدة الثاني حيضة كذا في الجوهرة،
~~فإن قيل: إذا كان الواطئ المطلق فهل يشترط أن يكون بعد التفريق أيضا قلت لم
~~أره صريحا، وفي الولوالجية رجل طلق امرأته ثلاثا فلما اعتدت بحيضتين أكرهها
~~على الجماع، فإن جامعها منكرا طلاقها تستقبل العدة وإن كان مقرا بطلاقها
~~لكن جامعها على وجه الزنا
PageV04P156
# لا تستقبل وكذلك من طلق امرأته ثم أقام معها زمانا
~~فعلى التفصيل اه.
# وشمل قوله المعتدة عن وطء بشبهة لو وطئت بشبهة ثانيا والمعتدة عن فاسد لو
~~وطئت بشبهة للأول لكن ذكر في القنية خلافا في الثانية. ms2206
# (قوله ومبدأ العدة بعد الطلاق والموت) يعني ابتداء عدة الطلاق من وقته
~~وابتداء عدة الوفاة من وقتها سواء علمت بالطلاق والموت أو لم تعلم حتى لو
~~لم تعلم ومضت مدة العدة فقد انقضت؛ لأن سبب وجوبها الطلاق أو الوفاة فيعتبر
~~ابتداؤها من وقت وجود السبب كذا في الهداية وشرح عليه في العناية وغاية
~~البيان والمعراج من غير تعقيب، وهذا صريح فيما نقلناه عن البدائع من بيان
~~سببها مخالف لما في فتح القدير من أن الفرقة شرطها والنكاح سببها وقوله هنا
~~أن في عبارة الهداية تساهلا فقد قدموا أن سببها النكاح والطلاق شرط وأن
~~الإضافة في قولنا عدة الطلاق إلى الشرط فالأولى أن يقال؛ لأن عند الطلاق
~~والموت يتم السبب فيستعقبهما من غير فصل فيكون مبدأ العدة من غير فصل
~~بالضرورة ، وذكر الشارح الزيلعي كما في فتح القدير فقال وجعل صاحب الهداية
~~السبب إنما هو الطلاق أو الموت وهو تجوز لكونه معملا للعلة اه.
# وفي الكافي شرح الوافي وقال صاحب الهداية سبب وجوبها الطلاق أو الموت وقد
~~نص في الأسرار أن سبب وجوبها نكاح متأكد بالدخول أو ما يقوم مقامه مما يكمل
~~المهر عند ثبوت ما يوجب الفرقة لا الفرقة فإنها شرط اه. .
# وقدمنا أن ابتداء العدة في الطلاق المبهم من وقت البيان يعني لكونه إنشاء
~~من وجه، وفي الكافي للحاكم وغاية البيان إذا أتاها خبر موت زوجها وشكت في
~~وقت الموت تعتد من الوقت الذي تستيقن فيه بموته؛ لأن العدة يؤخذ فيها
~~بالاحتياط وذلك في العمل بيقين اه.
# وظاهر كلام محمد في المبسوط كالمختصر أن العدة تعتبر من وقت الطلاق في
~~إقراره بالطلاق من زمان مضى إلا أن المتأخرين اختاروا وجوب العدة من وقت
~~الإقرار حتى لا يحل له التزوج بأختها وأربع سواها زجرا له حيث كتم طلاقها
~~ولكن لا نفقة لها ولا كسوة إن صدقته في الإسناد؛ لأن قولها مقبول على
~~نفسها، وفي الهداية ومشايخنا يفتون في الطلاق أن ابتداءها من وقت الإقرار
~~نفيا لتهمة المواضعة اه.
# وهو المختار ms2207 كما في الفتاوى الصغرى، وفي غاية البيان أراد بالمشايخ علماء
~~بخارى وسمرقند لا جماعة التصوف الذين هم أهل البدعة اه.
# وهو عجيب منه والحاصل أنها إن كذبته في الإسناد أو قالت لا أدري فمن وقت
~~الإقرار وإن صدقته ففي حقها من وقت الطلاق، وفي حق الله من وقت الإقرار،
~~وأما حكم وطئها في هذه المدة فقال في الاختيار لها أن تأخذ منه مهرا ثانيا؛
~~لأنه أقر به وقد صدقته اه.
# وفي الخانية رجل تزوج امرأة ودخل بها ثم قال كنت حلفت إن تزوجت ثيبا قط
~~فهي طالق ثلاثا ولم أعلم أنها ثيب يقع الطلاق بإقراره ثم إن صدقته المرأة
~~كان لها نصف المهر بالطلاق قبل الدخول ومهر المثل بالدخول وعليها العدة
~~لهذا الوطء ولا نفقة لها؛ لأنها صدقته في وقوع الطلاق قبل الدخول وإن كذبته
~~المرأة في اليمين فلها مهر واحد ولها النفقة والسكنى؛ لأنها تزعم أن الطلاق
~~وقع عليها بإقراره بعد الدخول اه.
# ثم اعلم أن يوم الموت لا يدخل تحت القضاء ويوم القتل يدخل وقد وقعت حادثة
~~في عدة الوفاة استخرجنا حكمها من هذه القاعدة وأوضحناها في القواعد
~~الفقهية، وفي القنية طلقها ثلاثا ثم قال بعده كان قبلها طلقة وانقضت عدتها
~~فلم تقع الثلاث وصدقته في ذلك فقد ذكر في الجامع أنهما يصدقان وذكر علي
~~البزدوي أنهما لا يصدقان وعليه الفتوى وإن لم تصدقه هي لا يصدق اه.
# وفيها طلقها ثلاثا ويقول كنت طلقتها قبل ذلك واحدة وانقضت عدتها، فإن كان
~~انقضاء العدة معلوما عند الناس لا يقع الثلاث وإلا يقع، ولو حكم عليه بوقوع
~~الثلاث بالبينة
PageV04P157
# بعد إنكاره فلو أقام بينة إني كنت طلقتها قبل ذلك
~~طلقة بمدة مديدة لا يلتفت إليه اه.
# وفي فتح القدير وعرف أن تقييده بالإقرار يفيد أن الطلاق المتقدم إذا ثبت
~~بالبينة ينبغي أن تعتبر العدة من وقت قامت لعدم التهمة؛ لأن ثبوته بالبينة
~~لا بالإقرار اه .
# وهو مقيد بما إذا كان تأخير الشهادة لعذر أما إذا كان لغير عذر لم تقبل ms2208
~~الشهادة كما في القنية، وفي الخانية الفتوى على أن العدة من وقت الإقرار
~~صدقته أو كذبته ولا يظهر أثر تصديقها إلا في إسقاط النفقة ووفق السغدي فحمل
~~كلام محمد على ما إذا كانا متفرقين وكلام المشايخ على ما إذا كانا مجتمعين؛
~~لأن الكذب في كلامهما ظاهر، وهذا هو التوفيق إن شاء الله تعالى، وفي فتح
~~القدير إن فتوى المتأخرين مخالفة للأئمة الأربعة وجمهور الصحابة والتابعين
~~- رضي الله عنهم - فينبغي أن يقيد بمحل التهمة ولذا قيده السغدي بأن يكونا
~~مجتمعين.
# وفي الجوهرة، ولو أن امرأة أخبرها ثقة أن زوجها الغائب مات أو طلقها
~~ثلاثا أو أتاها كتاب من زوجها على يد ثقة بالطلاق ولا تدري أنه كتابه أم لا
~~إلا أن أكبر رأيها أنه حق فلا بأس أن تعتد وتتزوج، وكذا لو قالت امرأة لرجل
~~طلقني زوجي وانقضت عدتي لا بأس أن يتزوجها اه.
# وفي الذخيرة وإن شهد شاهدان على رجل أنه طلق امرأته ثلاثا بعدما دخل بها
~~فلم يعدلا حتى مضى أيام ثم عدلا وقضى القاضي بالفرقة بينهما تعتبر العدة من
~~يوم الشهادة لا من يوم القضاء اه.
# وهل يحال بينه وبينها بعد الشهادة قبل التزكية كتبناها في القواعد
~~الفقهية في السابع عشر بعد الثلثمائة وكتبنا فيها ما تسمع فيها الشهادة
~~بدون الدعوى وهي اثنتا عشرة مسألة، وفي فتح القدير، ولو جعل أمر امرأته
~~بيدها إن ضربها فضربها فطلقت نفسها فأنكر الزوج الضرب فأقامت البينة عليه
~~وقضى القاضي بالفرقة فالعدة من وقت القضاء أو من وقت الضرب ينبغي أن يكون
~~من وقت الضرب، ولو طلقها فأنكر فأقيمت البينة فقضي بالطلاق فالعدة من وقت
~~الطلاق لا القضاء اه.
# وفي المجتبى قال: إن فعلت كذا فأنت طالق ثلاثا ثم فعلت ذلك ولم يعلم
~~الزوج به ومضى عليه ثلاثة أقراء وتزوجت بآخر ودخل بها ثم طلقها واعتدت ثم
~~أخبرت زوجها بما صنعت وصدقها لم تحل له؛ لأن عدة المطلقة ثلاثا من وقت
~~الفراق عندنا لا من وقت الطلاق وعند زفر تحل؛ لأنها من ms2209 وقت الطلاق عنده ولا
~~محل لقول المحقق ابن الهمام ينبغي أن تكون العدة من وقت الضرب بل يتعين
~~الجزم بكونها من وقت طلاقها نفسها لا من وقت القضاء ولا من وقت الضرب كما
~~جزم به في البزازية كما لو ادعت الطلاق في شوال وقضي بالفرقة في المحرم
~~فالعدة من وقت الطلاق لا من وقت القضاء اه.
# وفي الخانية طلقها بائنا أو ثلاثا ثم أقام معها زمانا إن أقام وهو ينكر
~~طلاقها لا تنقضي عدتها وإن أقام وهو يقر بالطلاق تنقضي عدتها اه. فعلى هذا
~~مبدأ العدة من وقت ثبوت الطلاق في هذه المسألة وفيها أيضا قال لامرأته
~~المدخولة: كلما حضت وطهرت فأنت طالق فحاضت ثلاثا كانت العدة عليها من وقت
~~الطلاق الأول اه.
# فعلى هذا إذا حاضت ثلاثا بانت بثلاث وبقي عليها حيضة من عدتها لكن
~~الثالثة لا تقع إلا بالطهر، وفي القنية تزوجها نكاحا فاسدا وأنكر الدخول
~~وهي تزعم أنها غير بالغة وأنه دخل بها لزمتها العدة حتى يحرم نكاحها على
~~غيره اه.
# فعلى هذا القول قوله في الدخول وعدمه في حق المهر وقولها في وجوب العدة.
# (قوله: وفي النكاح الفاسد بعد التفريق أو العزم على ترك وطئها)
PageV04P158
# أي: مبدأ العدة وقال زفر من آخر الوطآت؛ لأن الوطء هو
~~السبب الموجب ولنا أن كل وطء وجد في العقد الفاسد يجري مجرى الوطأة الواحدة
~~لاستناد الكل إلى حكم عقد واحد ولهذا يكتفى في الكل بمهر واحد فقبل
~~المتاركة أو العزم لا تثبت العدة مع جواز وجود غيره ولأن التمكن على وجه
~~الشبهة أقيم مقام حقيقة الوطء لخفائه ومساس الحاجة إلى معرفة الحكم في حق
~~غيره، وفي الخلاصة المتاركة في النكاح الفاسد بعد الدخول لا تكون إلا
~~بالقول كقوله تركتك أو ما يقوم مقامه كتركتها أو خليت سبيلها أما عدم
~~المجيء فلا؛ لأن الغيبة لا تكون متاركة؛ لأنه لو عاد تعود، ولو أنكر نكاحها
~~لا تكون متاركة اه.
# وقدمنا في النكاح الفاسد أنهما لو اختلفا في الدخول فالقول له في المهر ms2210
~~فلا يجب المهر وأن المراد بهذه العدة عدة المتاركة فلا عدة عليها بموته إلا
~~الحيض بعد الدخول وأنه لا حداد ولا نفقة فيها وإن تزوج أخت امرأته فاسدا
~~تحرم عليه إلى انقضاء عدتها وأن وجوبها فيه إنما هو في القضاء أما في
~~الديانة لو علمت أنها حاضت بعد آخر وطء ثلاثا حل لها التزوج من غير تفريق
~~ونحوه وأن الطلاق فيه متاركة وأن إنكار النكاح إن كان بحضرتها فمتاركة وإلا
~~فلا وإن علم غير المتاركة بالمتاركة شرط على قول وصحح وقيل لا وصحح ورجحنا
~~الثاني وأن المتاركة لا تختص بالزوج بل تكون من المرأة أيضا ولذا ذكر مسكين
~~في شرحه من صورها أن تقول له تركتك وقدمنا كثيرا من أحكامه هناك فارجع
~~إليه.
# وبما قررناه علم أن مجرد العزم لا يكفي بل لا بد من الإخبار بما يدل عليه
~~ولذا قال في العناية العزم أمر باطن لا يطلع عليه وله دليل ظاهر وهو
~~الإخبار به فلو قال كما في الإصلاح أو إظهار عزمه لكان أولى والمراد
~~بالتفريق أن يحكم القاضي بالتفريق بينهما كما في العناية، وفي الجوهرة
~~وغاية البيان لو فرق بينهما ثم وطئها وجب الحد عليه اه.
# وينبغي أن يقيده بما إذا وطئها بعد انقضاء العدة وإلا فوطء المعتدة لا
~~يوجب الحد وجعل في التتمة قول زفر قول أبي القاسم الصفار البلخي وأن الإمام
~~أبا بكر البلخي يقول من وقت الفرقة، وفي البزازية في النكاح الفاسد لا تعتد
~~في بيت الزوج اه.
# وفي القنية تزوجها فاسدا فأحبلها فولدت لا تنقضي به العدة إن كان قبل
~~المتاركة وإن كان بعدها انقضت اه. .
# (قوله: ولو قالت مضت عدتي وكذبها الزوج فالقول لها مع الحلف) ؛ لأنها
~~أمينة في ذلك وقد اتهمت بالكذب فتحلف كالمودع إذا ادعى الرد والهلاك وقد
~~ذكرنا في القواعد الفقهية عشر مسائل لا يحلف فيها الأمين وقد ذكرنا فيها
~~مسألة لا يقبل فيها قول الأمين في الدفع وترك المصنف قيدا لا بد منه وهو
~~كون المدة تحتمل الانقضاء على ms2211 الخلاف الذي قدمناه وهو شهران عنده وتسعة
~~وثلاثون يوما عندهما؛ لأنه إذا لم تحتمله المدة لا يقبل قولها أصلا؛ لأن
~~الأمين إنما يصدق فيما لا يخالفه الظاهر أما إذا خالفه فلا كالوصي إذا قال:
~~أنفقت على اليتيم في يوم واحد ألف دينار كذا في البدائع والخلاف المذكور في
~~الحرة أما الأمة فأقل مدة تصدق فيها أربعون يوما على رواية محمد وثلاثون
~~يوما على رواية الحسن مع اتفاقهما في الحرة على الستين عن الإمام.
# ومحل الخلاف أيضا فيما إذا لم يكن طلاقها معلقا بولادتها أما إذا طلقها
~~عقيب الولادة فلا تصدق الحرة في رواية محمد في أقل من خمسة وثمانين يوما
~~ويجعل النفاس خمسة وعشرين يوما وعلى رواية الحسن أقلها مائة يوم بزيادة
~~أكثر النفاس وقال أبو يوسف لا تصدق في أقل من خمسة وستين يوما وقال محمد لا
~~تصدق في أقل من أربعة وخمسين يوما
PageV04P159
# وساعة وإن كانت أمة فعلى رواية محمد عن الإمام لا
~~تصدق في أقل من خمسة وستين يوما بزيادة خمسة وعشرين على الأربعين وعلى
~~رواية الحسن لا تصدق في أقل من خمسة وسبعين يوما بزيادة أربعين على خمسة
~~وثلاثين وقال أبو يوسف: لا تصدق في أقل من سبعة وأربعين وقال محمد لا تصدق
~~في أقل من ستة وثلاثين وساعة، وتوجيه الروايات المذكورة في البدائع وأطلق
~~في قولها مضت عدتي فشمل ذات الأقراء والشهور، والخلاف المذكور في ذات
~~الأقراء وأما المعتدة بالشهور فلا بد من مضي المقدر شرعا، وفي الخلاصة
~~المطلقة بالثلاث إذا جاءت بعد أربعة أشهر وقالت طلقني الثاني وانقضت عدتي
~~أفتى النسفي أنه لا بد من مدة أخرى للنكاح والوطء وأفتى الإسبيجابي وأبو
~~نصر أنها تصدق اه.
# ثم اعلم أنه إذا كذبها الظاهر بالنسبة إلى المدة لا يقبل قولها عند عدم
~~التفسير أما لو فسرت بأن قالت أسقطت سقطا مستبين الخلق أو بعضه قبل قولها؛
~~لأن الظاهر لا يكذبها كذا في البدائع فعلم أن انقضاءها لا ينحصر في إخبارها
~~بل يكون به وبالفعل بأن تزوجت ms2212 بزوج آخر بعدما مضت مدة تنقضي في مثلها العدة
~~حتى لو قالت بعده لم تنقض لم تصدق لا في حق الزوج الأول ولا في حق الثاني؛
~~لأن الإقدام عليه دليل الإقرار كذا في البدائع، وفي فتح القدير وعكس هذه
~~المسألة إذا قال الزوج أخبرتني بأن عدتها قد انقضت، فإن كانت في مدة لا
~~تنقضي في مثلها لا يقبل قوله ولا قولها إلا أن تبين ما هو محتمل من إسقاط
~~سقط مستبين الخلق فحينئذ يقبل قولها، ولو كان في مدة تحتمله فكذبته لم تسقط
~~نفقتها وله أن يتزوج بأختها؛ لأنه أمر ديني يقبل قوله فيه اه.
# فالحاصل أنه يعمل بخبريهما بقدر الإمكان بخبره فيما هو حقه وحق الشرع
~~وبخبرها في حقها من وجوب النفقة والسكنى، ولو جاءت بولد لأكثر من ستة أشهر
~~يثبت نسبه منه؛ لأنه في النسب حقها أصلي كحق الولد؛ لأنها تعير بولد ليس له
~~أب معروف فلم يقبل قوله ولا ينفذ نكاح أختها؛ لأنه لا يتصور استحقاق النسب
~~إلا ببقاء الفراش فصار الزوج مكذبا في خبره شرعا بخلاف القضاء بالنفقة؛
~~لأنه يتصور استحقاق النفقة لغير العدة فكأنه وجبت في حقها بسبب العدة، وفي
~~حقه بسبب آخر ، فإن تزوج أختها ومات فالميراث للأخرى هكذا ذكر محمد في
~~النكاح وقيل إن قال هذا في الصحة ثم مات فالميراث للأخرى لا للمعتدة وإن
~~قال في المرض فالميراث للمعتدة، فإذا قضي بالميراث للمعتدة قيل يفسد نكاح
~~أختها والأصح أنه لا يفسد؛ لأنه يتصور استحقاق الميراث بغير الزوجية فنزل
~~منزلة استحقاق النفقة كذا في المحيط.
# وفي الخانية امرأة قالت في عدة الوفاة: لست بحامل، ثم قالت من الغد: أنا
~~حامل كان القول قولها وإن قالت بعد أربعة أشهر وعشرة أيام: لست بحامل، ثم
~~قالت: أنا حامل لا يقبل قولها إلا أن تأتي بولد لأقل من ستة أشهر من موت
~~زوجها فيقبل قولها ويبطل إقرارها بانقضاء العدة. رجل خلع امرأته فأقرت وقته
~~وقالت: أنا حائض غير حامل من زوجي ثم أقرت في الشهرين قبل ms2213 أن تقر بانقضاء
~~العدة وقالت: أنا حامل من زوجي فأنكر الزوج الحمل لا تصح دعواها اه.
# وفي القنية إذا قالت المعتدة: انقضت عدتي في يوم أو أقل تصدق أيضا وإن لم
~~تقر بسقط لاحتماله ثم نقل خلافه عن بعض الكتب اه.
# فعلى الأول معنى قولهم لا تصدق في أقل من ستين يوما فيما إذا قالت انقضت
~~بالحيض لا مطلقا وفيها أيضا ولدت ثم طلقها زوجها ومضى سبعة أشهر وتزوجت
~~بآخر لا تصح إذا لم تحض فيها ثلاث حيض قيل له، فإن لم تكن حاضت قبل الولادة
~~قال الجواب كذلك؛ لأن ولادتها كالحيض؛ لأن من لا تحيض لا تحبل اه.
# فرع في الخلاصة قال جاءت امرأة إلى رجل وقالت طلقني زوجي وانقضت عدتي
~~ووقع في قلبه أنها صادقة وهي عدلة أولا حل له أن يتزوجها وإن قالت
PageV04P160
# وقع نكاح الأول فاسدا لم تحل له وإن كانت عدلة، وفي
~~البزازية قالت ولدت لم تقبل إلا ببينة، ولو قالت أسقطت سقطا وقع مستبين
~~الخلق قبل قولها وله أن يحلفها اه.
# وفي المسألة الأولى نظر فقد صرحوا في باب ثبوت النسب أن عدتها تنقضي
~~بإقرارها بوضع الحمل وأن توقف الولادة على البينة إنما هو لأجل ثبوت النسب.
# (قوله: ولو نكح معتدته وطلقها قبل الوطء وجب مهر تام وعدة مبتدأة) ، وهذا
~~عندهما وقال محمد عليه نصف المهر وعليها إتمام العدة الأولى؛ لأنه طلاق قبل
~~المسيس فلا يوجب كمال المهر ولا استئناف العدة وإكمال العدة الأولى إنما
~~وجبت بالطلاق الثاني فظهر حكمه كما لو اشترى أم ولده ثم أعتقها ولهما أنها
~~مقبوضة في يده حقيقة بالوطأة الأولى وبقي أثره وهو العدة، فإذا جدد النكاح
~~وهي مقبوضة ناب ذلك عن القبض المستحق في هذا النكاح كالغاصب يشتري المغصوب
~~الذي في يده يصير قابضا بمجرد العقد فوضح بهذا أنه طلاق بعد الدخول، وقال
~~زفر: لا عدة عليها أصلا؛ لأن الأولى قد سقطت بالتزوج فلا تعود والثانية لم
~~تجب وجوابه ما قلناه وما قاله زفر فاسد؛ لأنه يستلزم إبطال ms2214 المقصود من
~~شرعها وهو عدم اشتباه الأنساب كذا في فتح القدير.
# ومع ذلك هو مجتهد فيه صرح به في جامع الفصولين لو قضى به قاض نفذ قضاؤه؛
~~لأن للاجتهاد فيه مساغا وهو موافق لصريح القرآن {ثم طلقتموهن من قبل أن
~~تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها} [الأحزاب: 49] اه.
# وهذه إحدى المسائل المبنية على هذا الأصل وهو أن الدخول في النكاح الأول
~~دخول في الثاني أولا ويتفرع عليه لو قال كلما تزوجتك فأنت طالق فتزوجها في
~~يوم ثلاثا ودخل بها في كل مرة ألزمه أربعة مهور ونصف وأبانها بثلاث وحكما
~~بتطليقتين ومهرين ونصف أو بائنا ألزمه بتلك المهور وهما بخمسة ونصف نصف مهر
~~بالطلاق الأول قبل الدخول ومهران بالتطليقتين لكونهما بعد الدخول حكما
~~وثلاث مهور بالدخول ثلاثا وتمامه في شرح المجمع من التعليق.
# ثم اعلم أن الدخول في الأول دخول في الثاني في حق المهر ووجوب العدة،
~~وأما في حق الرجعة لو كان الطلاق رجعيا لا يملكها كما في فتح القدير ثانيها
~~لو تزوجها نكاحا فاسدا ودخل بها ففرق بينهما ثم تزوجها صحيحا وهي في العدة
~~عن ذلك الفاسد ثم طلقها قبل الدخول يجب عليه مهر كامل وعليها عدة مستقبلة
~~عندهما، ولو كان على القلب بأن تزوجها أولا صحيحا ثم طلقها بعد الدخول ثم
~~تزوجها في العدة فاسدا لا يجب عليه مهر ولا عليها عدة مستقبلة ويجب
PageV04P161
# عليه إتمام العدة الأولى بالاتفاق والفرق لهما أنه لا
~~يتمكن من الوطء الفاسد فلا يجعل واطئا حكما لعدم الإمكان حقيقة ولهذا لا
~~يجعل واطئا بالخلوة في الفاسد حتى لا تجب العدة بها ولا عليه المهر،
~~وثالثها أنه لو دخل بها في الصحة وطلقها بائنا ثم تزوجها في المرض في عدتها
~~وطلقها بائنا قبل الدخول هل يكون فارا أم لا ورابعها لو تزوجت بغير كفء
~~ودخل بها ففرق القاضي بينهما بطلب الولي ثم تزوجها هذا الرجل في العدة بمهر
~~وفرق القاضي بينهما قبل أن يدخل بها كان عليه المهر الثاني كاملا وعدة
~~مستقبلة عندهما ms2215 استحسانا وعند محمد نصف المهر الثاني وعليها تمام العدة
~~الأولى وخامسها تزوجها صغيرة ودخل بها ثم طلقها بائنا ثم تزوجها في العدة
~~ثم ارتدت والعياذ بالله تعالى ثم أسلمت فتزوجها في العدة ثم طلقها قبل
~~الدخول هكذا ذكر في فتح القدير بتكرار التزوج ثلاثا ولا حاجة إليه في
~~التصوير ويكفي فيه أنه تزوجها مرتين وأن الردة حصلت مرة واحدة فليتأمل.
# وسابعها: تزوجها ودخل بها ثم طلقها بائنا ثم تزوجها في العدة ثم ارتدت ثم
~~أسلمت فتزوجها في العدة ثم طلقها قبل الدخول، وثامنها: تزوجها ودخل بها ثم
~~طلقها بائنا ثم تزوجها في العدة ثم ارتدت قبل الدخول، وتاسعها: تزوج أمة
~~ودخل بها ثم أعتقت فاختارت نفسها ثم تزوجها في العدة ثم طلقها قبل الدخول
~~وعاشرها تزوج أمة ودخل بها ثم طلقها بائنا ثم تزوجها في العدة فأعتقت
~~فاختارت نفسها قبل الدخول كذا في فتح القدير والمعراج.
# (قوله: ولو طلق ذمي ذمية لم تعتد) عند الإمام وقالا عليها العدة والخلاف
~~فيما إذا كانوا لا يعتقدونها أما إذا اعتقدوها فعليها العدة اتفاقا وفيما
~~إذا كانت حائلا أما الحامل فعليها العدة اتفاقا وقيده الولوالجي وغيره بما
~~إذا كانوا يدينونها وأطلقه في الهداية معللا بأن في بطنها ولدا ثابت النسب
~~وعن الإمام يصح العقد عليها ولا يطؤها كالحامل من الزنا والأول أصح اه.
# وفي المعراج وقع في بعض النسخ التقييد، وفي بعضها يمنع من التزوج ولم
~~يذكر الزيادة اه.
# ولا فرق بين الطلاق والموت فلو تزوجها مسلم أو ذمي في فور طلاقها جاز كما
~~في فتح القدير وقيد بالذمي؛ لأن المسلم إذا طلق الذمية أو مات عنها فعليها
~~العدة اتفاقا؛ لأنها حقه ومعتقده كذا في فتح القدير وعلى هذا الخلاف
~~المهاجرة إذا خرجت إلينا مسلمة أو ذمية أو مستأمنة ثم أسلمت أو صارت ذمية
~~فعنده إن تزوجت جاز إلا أن تكون حاملا وعنه لا يطؤها الزوج حتى يستبرئها
~~بحيضة وعنه لا يتزوجها إلا بعد الاستبراء وقالا عليها العدة، وأما إذا هاجر
~~الزوج مسلما أو ms2216 ذميا أو مستأمنا ثم صار مسلما أو ذميا فإنه لا عدة عليها
~~حتى جاز له التزوج بأختها وأربع سواها كما دخل دارنا لعدم تبليغ أحكامنا
~~إليها لا؛ لأنها غير مخاطبة بالعدة كذا في فتح القدير والله سبحانه وتعالى
~~أعلم بالصواب.
### | [فصل في الإحداد]
### | (فصل)
# في الإحداد فيه لغتان: أحدت إحدادا فهي محد ومحدة إذا تركت الزينة
~~لموته، وحدت المرأة على زوجها تحد وتحد حدادا بالكسر فهي حاد بغيرها وأنكر
~~الأصمعي الثلاثي واقتصر على الرباعي كذا في المصباح، وفي القاموس والحاد
~~والمحد تاركة الزينة للعدة حدت تحد وتحد حدادا وأحدت اه.
# وفي الشريعة ترك الزينة ونحوها من معتدة بطلاق بائن أو موت (قوله
PageV04P162
# تحد معتدة البت والموت بترك الزينة والطيب والكحل
~~والدهن إلا بعذر والحناء ولبس المزعفر والمعصفر إن كانت مسلمة بالغة) أي:
~~تحد المبانة والمتوفى عنها زوجها بترك ما ذكر أطلقه فشمل الطلاق واحدة أو
~~أكثر والفرقة كما في الخانية وعبر بالإخبار عن فعلها لإفادة أنه واجب عليها
~~للحديث الصحيح «لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد فوق ثلاث إلا
~~على زوج أربعة أشهر وعشرا» وتعقب بأنه لا دليل فيه على الإيجاب؛ لأن حاصله
~~استثناؤه من نفي الحل فيفيد ثبوت الحل ولا كلام فيه فالأولى الاستدلال
~~بالرواية الأخرى «إلا على زوجها فإنها تحد أربعة أشهر وعشرا ولا تلبس ثوبا
~~مصبوغا إلا ثوب عصب ولا تكتحل ولا تمس طيبا» فصرح بالنهي في تفصيل معنى ترك
~~الإحداد ولا خلاف في عدم وجوبه على المرأة بسبب غير الزوج من الأقارب وهل
~~يباح.
# قال محمد في النوادر لا يحل الإحداد لمن مات أبوها أو ابنها أو أخوها أو
~~أمها وإنما هو في الزوج خاصة قيل: أراد بذلك فيما زاد على الثلاث لما في
~~الحديث من إباحته للمسلمات على غير أزواجهن ثلاثة أيام كذا في فتح القدير،
~~وفي التتارخانية سئل أبو الفضل عن المرأة يموت زوجها أو أبوها أو غيرهما من
~~الأقارب فتصبغ ثوبها أسود فتلبسه شهرين أو ثلاثة أو أربعة تأسفا على ms2217 الميت
~~أتعذر في ذلك؟ فقال: لا وسئل عنها علي بن أحمد فقال لا تعذر وهي آثمة إلا
~~الزوجة في حق زوجها فإنها تعذر إلى ثلاثة أيام اه.
# وظاهره منعها من لبس السواد تأسفا على موت زوجها أكثر من الثلاث وقيد
~~بالبت؛ لأن المطلقة رجعيا لا حداد عليها وينبغي أنها لو أرادت أن تحد على
~~قرابة ثلاثة أيام ولها زوج له أن يمنعها؛ لأن الزينة حقه حتى كان له أن
~~يضربها على تركها إذا امتنعت وهو يريدها، وهذا الإحداد مباح لها لا واجب
~~وبه يفوت حقه كذا في فتح القدير وفي التتارخانية ويستحب لها تركه ولما وجب
~~في الموت إظهارا للتأسف على فوات نعمة النكاح فوجب على المبتوتة إلحاقا لها
~~بالمتوفى عنها زوجها بالأولى؛ لأن الموت أقطع من الإبانة ولهذا تغسله ميتا
~~قبل الإبانة لا بعدها وأطلق في ترك الطيب فلا تحضر عمله ولا تتجر فيه وإن
~~لم يكن لها كسب إلا فيه ودخل في الزينة الامتشاط بمشط أسنانه ضيقة لا 
~~الواسعة كما في المبسوط وشمل لبس الحرير بجميع أنواعه وألوانه، ولو أسود
~~وجميع أنواع الحلي من ذهب وفضة وجواهر زاد في التتارخانية القصب.
# وقوله: " إلا بعذر " متعلق بالجميع لا بالدهن وحده فلها لبس الحرير للحكة
~~والقمل ولها الاكتحال للضرورة، ولو أخر الاستثناء عن الجميع لكان أولى
~~لجواز لبس المعصفر والمزعفر إذا لم تجد غيره لوجوب ستر العورة وذكر الدهن
~~بعد الطيب ليفيد حرمته وإن لم يكن مطيبا كالزيت الخالص منه والشيرج والسمن،
~~وفي المجتبى، ولو اعتادت الدهن فخافت وجعا، فإن كان أمرا ظاهرا يباح لها
~~اه.
# ويستثنى من المعصفر والمزعفر الخلق الذي لا رائحة له فإنه جائز كما في
~~الهداية وقيد بإسلامها مع بلوغها؛ لأنه لا حداد على كافرة ولا صغيرة وقدمنا
~~معنى وجوب العدة عليهما ولم يقيد بالعقل مع أنه لا حداد على مجنونة
~~للاكتفاء بما يخرج الصغيرة؛ لأن عدمه عليها ليس إلا لعدم تكليفها والمجنونة
~~مثلها في ذلك ولهذا قال الإسبيجابي - رحمه الله تعالى - الأصل أن كل معتدة ms2218
~~مخاطبة فارقت فراش زوج حلال يجب عليها الإحداد وإلا فلا اه.
# ولم يقيد بالحرية لوجوبه على الأمة المنكوحة لكونها مكلفة بحقوق الشرع ما
~~لم يفت به حق العبد ولهذا لا يحرم عليها الخروج إلا إذا كانت في بيت الزوج
~~وقت الطلاق ولم يخرجها المولى ويحل إن أخرجها والمدبرة والمكاتبة
~~والمستسعاة كالقنة، ولو أسلمت الكافرة في العدة لزمها الإحداد فيما بقي من
~~العدة كذا في الجوهرة
PageV04P163
# وينبغي كذلك لو بلغت الصغيرة أو أفاقت المجنونة؛ إذ
~~لا فرق واقتصاره على ترك ما ذكر يفيد جواز دخول الحمام لها ونقل في المعراج
~~أن عندهم لها أن تدخل الحمام وتغسل رأسها بالخطمي والسدر وفيه أن الحداد حق
~~الشرع حتى لو أمرها الزوج بتركه لم يحل لها.
# (قوله لا معتدة العتق والنكاح الفاسد) أي: لا حداد على أم الولد إذا
~~أعتقت بإعتاق سيدها أو موته ولا على المعتدة من نكاح فاسد وهو مفهوم من
~~اقتصاره على البت والموت، وفي الخانية لو تزوج أمة وملكها بعد الدخول وقد
~~ولدت منه فسد النكاح بينهما ولا حداد عليها ولا يجوز لغيره أن يتزوجها حتى
~~تحيض حيضتين، فإن أعتقها كان عليها عدتان عدة فساد النكاح وفيها الحداد
~~وعدة العتق ولا حداد فيها فتحد في حيضتين دون الثالثة، ولو أعتقها بعد
~~حيضتين كان عليها أن تعتد بثلاث اه.
# وبهذا ظهر أن النكاح إذا فسد بعد صحته يوجب الحداد بخلاف ما إذا كان
~~فاسدا من أصله؛ لأنه إنما وجب إظهارا للتأسف على فوات نعمة النكاح وسببه
~~النكاح الصحيح فلا يتأسف على الفاسد واستفيد عدم وجوبه على المعتدة من وطء
~~بشبهة بالأولى كما في المعراج فالحاصل لا إحداد على كافرة ولا صغيرة ولا
~~مجنونة ولا معتدة عن عتق ولا معتدة عن نكاح فاسد ولا على معتدة عن وطء
~~بشبهة ولا معتدة عن طلاق رجعي فهن سبع لا حداد عليهن ، فإن قلت إن العلة
~~لوجوبه أعني إظهار التأسف على فوات نعمة النكاح وإن فاتت في مسألتي الكتاب
~~بقيت أخرى أعني عدم إظهار الرغبة ms2219 فيما هو ممنوع فيها وهذه الأشياء للرغبة
~~أجيب بأن هذه حكمة فلا تطرد وتلك علة يزول الحكم بزوالها كما في المعراج.
# (قوله ولا تخطب معتدة) أي: تحرم خطبتها وهي بكسر الخاء مصدر بمنزلة الخطب
~~مثل قولك إنه لحسن القعدة والجلسة تريد القعود والجلوس وفي اشتقاقه وجهان
~~الأول أن الخطب هو الأمر والشأن يقال ما خطبك أي: ما شأنك فقولهم خطب فلان
~~فلانة أي: سألها أمرا وشأنا في نفسها والثاني أن أصل الخطبة من الخطاب الذي
~~هو الكلام يقال خطب المرأة خطبة؛ لأنه خاطب في عقد النكاح وخطب خطبة أي:
~~خاطب بالزجر والوعظ والخطب الأمر العظيم؛ لأنه يحتاج فيه إلى خطاب كثير كذا
~~ذكر الإمام الرازي أطلقها فشمل المعتدة عن طلاق بنوعيه وعن وفاة وعن عتق
~~وعن غير ذلك ولم أره صريحا وعلم منه حرمة خطبة المنكوحة بالأولى وتحرم
~~تصريحا وتعريضا كما في البدائع وقيد بالمعتدة؛ لأن الخالية عن نكاح وعدة
~~تحل خطبتها تصريحا وتعريضا لجواز نكاحها لكن بشرط أن لا يخطبها غيره قبله،
~~فإن خطبها فعلى ثلاثة أوجه:
# إما أن تصرح بالرضا فتحرم أو بالرد فتحل أو تسكت فقولان للعلماء ولم أر
~~هذا التفصيل لأصحابنا وأصله الحديث الصحيح «لا يخطب أحدكم على خطبة أخيه»
~~وقيدوه بأن لا يأذن له واستفيد من حرمة خطبة المعتدة حرمة نكاحها على غير
~~المطلق بالأولى وهو ظاهر ولكن جعلوا دليله قوله تعالى {ولا تعزموا عقدة
~~النكاح حتى يبلغ الكتاب أجله} [البقرة: 235] ووجهه أن المراد لا تعقدوا
~~وعبر عنه بالعزم؛ لأنه سببه مبالغة في المنع عنه، وقيل هو باق على حقيقته
~~والمراد به الإيجاب يقال عزمت عليك أي أوجبت عليك والإيجاب سبب للوجود
~~ظاهرا فكان مجازا عنه أي: لا توجدوا عقد النكاح، وهذا القول هو اختيار أكثر
~~المحققين، وفي الكتاب وجهان أحدهما المكتوب والمعنى حتى تبلغ العدة
~~المفروضة آخرها.
# الثاني: أن الكتاب بمعنى الفرض أي: حتى يبلغ هذا الكتاب آخره ونهايته
~~وتمامه في التفسير الكبير.
# (قوله وصح التعريض) وهو لغة خلاف التصريح والفرق بينه وبين الكناية ms2220 أن
~~التعريض تضمين الكلام دلالة ليس فيها ذكر كقولك ما أقبح البخل تعريض بأنه
~~بخيل والكناية ذكر الرديف وإرادة المردوف كقولك فلان طويل النجاد وكثير
~~رماد القدر يعني أنه طويل القامة ومضياف كذا في
PageV04P164
# المغرب والمراد به هنا أن يذكر شيئا يدل على شيء لم
~~يذكره نحو أن يقول إني أريد أن أتزوج امرأة من أمرها كذا أو من أمرها كذا
~~كما فسره ابن عباس - رضي الله عنهما - وما قيل: إن منه أن يقول لها إنك
~~لجميلة وإني فيك لراغب وإنك لتعجبيني أو إني لأرجو أن أجتمع أنا وإياك وإنك
~~لدينة فهو غير سديد ولا يحل لأحد أن يشافه امرأة أجنبية لا يحل له نكاحها
~~للحال بمثل هذه الكلمات؛ لأن بعضها صريح في الخطبة وبعضها صريح في إظهار
~~الرغبة فلا يجوز شيء من ذلك كذا في البدائع وظاهره أن التعريض جائز لكل
~~معتدة وليس كذلك بل لا يجوز إلا للمتوفى عنها زوجها بالإجماع كذا في
~~المعراج.
# وأما المطلقة فغير جائز لما فيه من إيراث العداوة بين المطلق والخاطب
~~بخلاف الميت فإن النكاح قد انقطع فلا عداوة من الميت ولا ورثته والأصل في
~~ذلك قوله تعالى {ولا جناح عليكم فيما عرضتم به من خطبة النساء أو أكننتم في
~~أنفسكم علم الله أنكم ستذكرونهن ولكن لا تواعدوهن سرا إلا أن تقولوا قولا
~~معروفا} [البقرة: 235] قال الرازي في تفسيره أراد به المتوفى عنها زوجها
~~بدليل سياق الآية والمعنى لا إثم عليكم فيما ذكرتم لهن من الألفاظ الموهمة
~~لإرادة نكاحهن أو أضمرتم في أنفسكم فلم تنطقوا به تعريضا ولا تصريحا علم
~~الله أنكم ستذكرونهن فاذكروهن ولكن لا تواعدوهن نكاحا والاستثناء من لا
~~تواعدوهن وهو منقطع؛ لأن القول المعروف ليس داخلا في السر والاستدراك مما
~~قدرناه وتمامه في التفسير الكبير.
# (قوله ولا تخرج معتدة الطلاق) لقوله تعالى {لا تخرجوهن من بيوتهن ولا
~~يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة} [الطلاق: 1] أي: لا تخرجوا المعتدات من
~~المساكن التي كنتم تسكنون فيها قبل الطلاق، فإن كانت المساكن عارية ms2221 فارتجعت
~~من الساكن كان على الأزواج أن يعينوا مساكن أخرى بطريق الشراء أو الكراء
~~وعلى الزوجات أيضا أن لا يخرجن حقا لله تعالى إلا لضرورة ظاهرة، فإن خرجن
~~ليلا أو نهارا كان حراما وقال ابن عباس - رضي الله عنهما - الفاحشة الزنا
~~فيخرجن لإقامة الحد وبه قال الأكثرون وقال ابن عمر - رضي الله عنهما -
~~خروجها قبل انقضاء العدة.
# وقال بعضهم: العصيان الظاهر وهو النشوز عن المجاورة وجمع بين النهي عن
~~الإخراج والخروج؛ لأن الإخراج إخراج الزوج لها غصبا وكراهة أو حاجة إلى
~~المسكن وأن لا يأذن لها في الخروج إذا طلبت والخروج خروجهن بأنفسهن إذا
~~أردن ذلك وقرئ {مبينة} [الطلاق: 1] بالكسر والفتح وتمامه في التفسير الكبير
~~وأخذ أبو حنيفة بتفسير ابن عمر - رضي الله عنهما - كذا ذكره الإسبيجابي
~~وذكر في الجوهرة أن أصحابنا قالوا: الصحيح تفسيرها بالزنا كما فسره ابن
~~مسعود - رضي الله عنه - أطلقه فشمل الرجعي والبائن بنوعيه والمراد معتدة
~~الفرقة سواء كانت بطلاق أو بغيره ولو كانت بمعصية كتقبيلها ابن الزوج كما
~~في البدائع وما إذا خرجت بإذن المطلق وبغير إذنه حتى إن المطلقة رجعيا وإن
~~كانت منكوحة حكما لا تخرج من بيت العدة، ولو أذن الزوج بخلاف ما قبل
~~الطلاق؛ لأن الحرمة بعده للعدة وهي حق الله تعالى فلا يملكان إبطاله بخلاف
~~ما قبله؛ لأن الحرمة لحق الزوج فيملك إبطاله بالإذن.
# وسيأتي أنها تخرج حالة الضرورة كما إذا أخرجت أو انهدم البيت فهو مقيد
~~بحالة الاختيار ولا بد من تقييدها بالحرية والتكليف؛ لأن الأمة والمدبرة
~~وأم الولد والمكاتبة والمستسعاة يجوز لها الخروج في عدة الطلاق والوفاة؛
~~لأن حالة العدة مبنية على حال النكاح ولا يلزمها المقام في منزل زوجها حال
~~النكاح فكذا بعده ولأن الخدمة حق المولى فلا يجوز إبطاله إلا إذا بوأها
~~منزلا فحينئذ لا تخرج وله الرجوع، ولو بوأها في النكاح ثم طلقت فللزوج
~~منعها من الخروج حتى يطلبها المولى، وأما الصغيرة والمجنونة فلا يتعلق بهما
~~شيء من أحكام التكليف كما قدمناه في الحداد ولكن للزوج ms2222 أن يمنع المجنونة
~~تحصينا لمائه من الخروج ويمنع الصغيرة إذا كانت مطلقة رجعيا كما في
~~البدائع، وفي
PageV04P165
# المعراج وشرح النقاية المراهقة كالبالغة في المنع من
~~الخروج وكالكتابية في عدم وجوب الإحداد، وأما الكتابية فلا يحرم عليها
~~الخروج؛ لأنها غير مخاطبة بحق الشرع إلا إن منعها الزوج صيانة لمائه، وكذا
~~إذا أسلم زوج المجنونة وأبت الإسلام كذا في البدائع، وفي الظهيرية الكتابية
~~لا تخرج إلا بإذن الزوج بخلاف المسلمة فإنها لا تخرج لا بإذن الزوج ولا
~~بعدم الإذن اه.
# وبين العبارتين فرق للمتأمل وقيد بمعتدة الطلاق؛ لأن معتدة الوطء لا يحرم
~~عليها الخروج كالمعتدة عن عتق كأم الولد إذا أعتقها سيدها أو مات عنها
~~والمعتدة عن نكاح فاسد أو وطء بشبهة؛ لأنه لا يفيد المنع عن الخروج قبل
~~التفريق فكذا في عدته إلا إن منعها الزوج لتحصين مائه فله ذلك كذا في
~~البدائع وينبغي أن يلحق به أم الولد إذا أعتقها سيدها فله منعها لتحصين
~~مائه، فإن أعتقت الأمة في العدة أو أسلمت الكتابية حرم الخروج كما في
~~البدائع وينبغي أن يكون كذلك في الصغيرة إذا بلغت والمجنونة إذا أفاقت، وفي
~~الظهيرية وسائر وجوه الفرق التي توجب العدة من النكاح الصحيح والفاسد سواء
~~يعني في حق حرمة الخروج من بيتها في العدة فهذا تنصيص على أن المنكوحة
~~نكاحا فاسدا تعتد في بيت الزوج وحكي فتوى شمس الإسلام الأوزجندي أنها لا
~~تعتد في منزل الزوج؛ لأنه لا ملك له عليها اه.
# وفي المجتبى لا تمنع المعتدة عن نكاح فاسد من الخروج، وفي التتارخانية
~~إذا قبلت ابن زوجها فلا نفقة لها ولها السكنى، والنصراني إذا طلق النصرانية
~~فلها النفقة لا السكنى وشمل أيضا المنزل المملوك للزوج وغيره حتى لو كان
~~غائبا وهي في دار بأجرة قادرة على دفعها فليس لها أن تخرج بل تدفع وترجع إن
~~كان بإذن الحاكم وشمل خروجها إلى صحن دار فيها منازل لغيره بخلاف ما إذا
~~كانت المنازل له وشمل أيضا المختلعة على نفقة عدتها فالصحيح المختار أنه لا ms2223
~~يباح لها الخروج وبه أفتى الصدر الشهيد كما لو اختلعت على أن لا سكنى لها
~~ويلزمها أن تكتري بيت الزوج كما في المعراج، ولو زارت أهلها والزوج معها أو
~~لا فطلقها كان عليها أن تعود إلى منزلها ذلك فتعتد كما في فتح القدير، وفي
~~المجتبى لو طلقت في غير مسكنها تعود إلى مسكنها بغير تأخير.
# (قوله ومعتدة الموت تخرج يوما وبعض الليل) لتكتسب لأجل قيام المعيشة؛
~~لأنه لا نفقة لها حتى لو كان عندها كفايتها صارت كالمطلقة فلا يحل لها أن
~~تخرج لزيارة ولا لغيرها ليلا ولا نهارا.
# والحاصل أن مدار الحل كون خروجها بسبب قيام شغل المعيشة فيتقدر بقدره
~~فمتى انقضت حاجتها لا يحل لها بعد ذلك صرف الزمان خارج بيتها كذا في فتح
~~القدير وأقول: لو صح هذا عمم أصحابنا الحكم فقالوا لا تخرج المعتدة عن طلاق
~~أو موت إلا لضرورة؛ لأن المطلقة تخرج للضرورة بحسبها ليلا كان أو نهارا
~~والمعتدة عن موت كذلك فأين الفرق؟ فالظاهر من كلامهم جواز خروج المعتدة عن
~~وفاة نهارا، ولو كانت قادرة على النفقة ولهذا استدل أصحابنا بحديث «فريعة
~~بنت أبي سعيد الخدري - رحمه الله تعالى - أن زوجها لما قتل أتت النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فاستأذنته في الانتقال إلى بني خدرة
PageV04P166
# فقال لها: امكثي في بيتك حتى يبلغ الكتاب أجله» فدل
~~على حكمين إباحة الخروج بالنهار وحرمة الانتقال حيث لم ينكر خروجها ومنعها
~~من الانتقال وروى علقمة أن نسوة من همدان نعي إليهن أزواجهن فسألن ابن
~~مسعود - رضي الله عنه - فقلن إنا نستوحش فأمرهن أن يجتمعن بالنهار، فإذا
~~كان بالليل فلترجع كل امرأة إلى بيتها كذا في البدائع، وفي المحيط عزاء
~~الثاني إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - وفي الجوهرة يعني ببعض الليل
~~مقدار ما تستكمل به حوائجها، وفي الظهيرية والمتوفى عنها زوجها لا بأس بأن
~~تتغيب عن بيتها أقل من نصف الليل قال شمس الأئمة الحلواني وهذه الرواية
~~صحيحة اه.
# ولكن في الخانية والمتوفى عنها زوجها تخرج بالنهار لحاجتها إلى ms2224 نفقتها
~~ولا تبيت إلا في بيت زوجها اه.
# فظاهره أنها لو لم تكن محتاجة إلى النفقة لا يباح لها الخروج نهارا كما
~~فهمه المحقق.
# (قوله وتعتدان في بيت وجبت فيه إلا أن تخرج أو ينهدم) أي معتدة الطلاق
~~والموت يعتدان في المنزل المضاف إليهما بالسكنى وقت الطلاق والموت ولا
~~يخرجان منه إلا لضرورة لما تلوناه من الآية والبيت المضاف إليها في الآية
~~ما تسكنه كما قدمناه سواء كان الزوج ساكنا معها أو لم يكن كذا في البدائع
~~ولهذا قدمنا أنها لو زارت أهلها فطلقها زوجها كان عليها أن تعود إلى منزلها
~~فتعتد فيه واستفيد من كلامه أن أجر المنزل بعد وفاة الزوج من مالها إن كان
~~لها مال وبعد الطلاق على الزوج، فإن كان الزوج غائبا فطولبت بالكراء فعليها
~~إعطاؤه من مالها حيث كانت قادرة وترجع به عليه إن دفعت بإذن القاضي هكذا في
~~البدائع وغيرها هكذا أطلقه الشيخان خواهر زاده وشمس الأئمة السرخسي وظاهره
~~أنها لا تخرج منها قبل العدة وإن لم تكن مستأجرة ولا زوجها مستأجرا.
# وذكر شمس الأئمة الحلواني أن المنزل إذا كان بإجارة ينظر إن كانت مشاهرة
~~فلها التحول وإن كانت إجارة إلى مدة طويلة فليس لها التحول كذا في الظهيرية
~~واستفيد أيضا أن المطلق لو طلب من القاضي أن يسكنها بجواره لا يجيبه إلى
~~ذلك وإنما تعتد في مسكن كانت تسكنه قبل المفارقة كذا في الظهيرية وأطلق في
~~الإخراج فشمل ما إذا أخرجها المطلق ظلما وتعديا وما إذا أخرجها صاحب الدار
~~لعدم قدرتهما على الكراء ووجدت منزلا بغير كراء وما إذا أخرجها الوارث وكان
~~نصيبها من البيت لا يكفيها وفي المجتبى كان نصيبها من دار الميت لا يكفيها
~~اشترت من الأجانب وأولاده الكبار، وكذا في الطلاق البائن اه.
# وظاهره وجوب الشراء عليها إن كانت قادرة ويقال يجب الكراء والشراء إن
~~أمكن وحكم ما انتقلت إليه حكم المسكن الأصلي فلا تخرج منه على ما أسلفناه
~~وتعيين المنزل الثاني للزوج في معتدة الطلاق ولها في الوفاة كما ms2225 في فتح
~~القدير، وكذا إذا كان زوجها غائبا وطلقها فالتعيين لها كذا في المعراج وفي
~~المعراج أيضا عين انتقالها إلى أقرب المواضع مما انهدم في الوفاة وإلى حيث
~~شاءت في الطلاق والمراد بالانهدام خوفه كما في الظهيرية فلها الخروج إذا
~~خافت الانهدام عليها والمراد إذا خافت على نفسها أو متاعها من اللصوص فلها
~~التحول للضرورة وليس المراد حصر الأعذار فيما ذكر فمنها ما في الظهيرية لو
~~لم يكن معها أحد في البيت وهي تخاف بالليل بالقلب من أمر الميت والموت إن
~~كان الخوف شديدا كان لها التحول وإن لم يكن شديدا فليس لها التحول كذا في
~~الظهيرية، وفي القنية خرجت المعتدة لإصلاح ما لا بد لها كالزراعة وطلب
~~النفقة وإخراج الكرم ولا وكيل لها فلها ذلك اه.
# ومنها طلقها بالبادية وهي معه في محفة أو خيمة والزوج ينتقل من موضع إلى
~~آخر للكلأ والماء، فإن كان يدخل عليها ضرر بين في نفسها ومالها بتركها في
~~ذلك الموضع فله أن يتحول بها وإلا فلا كذا في الظهيرية أيضا وليس منها
~~سفرها للحج أو للعمرة فلا
PageV04P167
# تخرج المعتدة لسفر حج أو عمرة كذا في المعراج وليس
~~للزوج المسافرة بالمعتدة، ولو عن رجعي وقدمناه في بابها ولم يبين المصنف
~~حكم إقامته معها في منزل الطلاق قال في المجتبى وإذا وجب الاعتداد في منزل
~~الزوج فلا بأس بأن يسكنا في بيت واحد إذا كان عدلا سواء كان الطلاق رجعيا
~~أو بائنا أو ثلاثا والأفضل أن يحال بينهما في البيتوتة بستر إلا أن يكون
~~الزوج فاسقا فيحال بامرأة ثقة تقدر على الحيلولة بينهما وإن تعذر فلتخرج هي
~~وتعتد في منزل آخر، وكذا لو ضاق البيت وإن خرج هو كان أولى ولهما أن يسكنا
~~بعد الثلاث في بيت إذا لم يلتقيا التقاء الأزواج ولم يكن فيه خوف فتنة اه.
# وهكذا صرح في الهداية بأن خروجه أولى من خروجها عند العذر ولعل المراد
~~أنه أرجح فيجب الحكم به كما يقال إذا تعارض محرم ومبيح ترجح المحرم أو ms2226
~~فالمحرم أولى ويراد ما قلنا في هذا؛ لأنهم عللوا أولوية خروجه بأن مكثها
~~واجب لا مكثه كذا في فتح القدير وقد استفيد من كلامهم أن الحائل يمنع
~~الخلوة المحرمة قال في الظهيرية: يجعل بينهما حجاب حتى لا يكون بينه وبين
~~امرأة أجنبية خلوة وإنما اكتفي بالحائل؛ لأن الزوج معترف بالحرمة اه.
# فيمكن أن يقال في الأجنبية كذلك وإن لم تكن معتدته إلا أن يوجد نقل
~~بخلافه، وكذا حكم السترة إذا مات زوجها وله أولاد كبار أجانب كما في
~~المعراج، وأما نفقة هذه المرأة الحائلة بينهما فقال في تلخيص الجامع الكبير
~~للصدر الشهيد من باب ما يوضع عند العدل شهدا أو واحد عدل أنه طلقها ثلاثا
~~وقد دخل يمنع من الخلوة بها مدة المسألة بأمينة نفقتها في بيت المال؛ لأنه
~~يعتقد الحل والعدل كغيره وبخلاف المعتدة، فإن طلبت النفقة تفرض نفقة العدة
~~مدتها؛ لأنها زوجة أو معتدة بخلاف ما قبل الدخول اه. وتمام مسائل الحيلولة
~~في كتاب القضاء من البزازية وغيرها.
# (قوله بانت أو مات عنها في سفر وبينها وبين مصرها أقل من ثلاثة أيام رجعت
~~إليه) أي إلى مصرها مطلقا سواء كانت في المصر أو غيره هذا إذا كان المقصد
~~ثلاثة أيام أما إذا كان المقصد أقل فهي مخيرة (قوله: ولو ثلاثة أيام رجعت
~~أو مضت) أي: لو كان بينها وبين مصرها ثلاثة أيام خيرت إذا كان المقصد كذلك
~~وهي في المفازة ولكن الرجوع أولى أما إذا كان المقصد أقل من ثلاثة أيام
~~تختار الأدنى.
# (قوله معها ولي أو لا) متعلق بالصورتين (قوله: ولو كانت في مصر تعتد ثمة
~~فتخرج بمحرم) فلا تخرج قبل انقضائها مطلقا سواء كان لها محرم أو لا قيد
~~بالبائن؛ لأن المطلقة رجعيا تابعة للزوج ولا تفارقه وحاصل الوجوه كما في
~~فتح القدير إما أن يكون بينها وبين مصرها ومقصدها أقل من السفر فتتخير
~~والأولى الرجوع على ما في الكافي وعلى ما في النهاية وغيرها يتعين الرجوع
~~وإن كان أحدهما سفرا والآخر دونه فتختار ما دونه، ms2227 فإن كان كل منهما سفرا
~~فلا يخلو إما أن يكون في مفازة أو مصر، فإن كانت في مفازة تخيرت والأولى
~~الرجوع وإن كانت في مصر لم تخرج بغير محرم، وفي البدائع لو كانت الجهتان
~~مدة سفر فمضت أو رجعت وبلغت أدنى المواضع التي تصلح للإقامة أقامت فيه
~~واعتدت إن لم تجد محرما بلا خلاف، وكذا إن وجدت عند أبي حنيفة ومثله في
~~المحيط والله أعلم بالصواب
### | (باب ثبوت النسب)
PageV04P168
# لما كان من آثار الحمل ذكره عقيب العدة (قوله ومن قال
~~إن نكحتها فهي طالق فولدت لستة أشهر منذ نكحها لزمه نسبه ومهرها) أما النسب
~~فلأنها فراشه؛ لأنها لما جاءت بالولد لستة أشهر من وقت النكاح فقد جاءت به
~~لأقل منها من وقت الطلاق فكان العلوق قبله في حالة النكاح والتصور ثابت بأن
~~تزوجها وهو مخالطها فوافق الإنزال النكاح والنسب مما يحتاط في إثباته
~~والتزوج في هذه الحالة إما بتكلمهما وسماع الشهود أو بأنهما وكلا في
~~التزويج فزوجهما الوكيل وهما في هذه الحالة والثاني أحسن كما لا يخفى
~~ولقائل أن يقول إن الحمل على ما إذا تزوجها وهو مخالط لها حمل المسلم على
~~الحرام وهو لا يجوز ولذا فر بعض المشايخ عن إثبات هذا التصور، وقال لا حاجة
~~إلى هذا التكلف بل قيام الفراش كاف ولا يعتبر إمكان الدخول؛ لأن النكاح
~~قائم مقامه كما في تزوج المشرقي بمغربية بينهما مسيرة سنة فجاءت بولد لستة
~~أشهر من يوم تزوجها لكن في فتح القدير والحق أن التصور شرط ولذا لو جاءت
~~امرأة الصبي بولد لا يثبت نسبه والتصوير ثابت في المغربية لثبوت كرامات
~~الأولياء والاستخدامات فيكون صاحب خطوة أو جني اه.
# ولم يجب عما ذكرناه قيد بأن تلده لستة أشهر من غير زيادة ولا نقصان؛
~~لأنها لو ولدته لأقل منها لم يثبت نسبه؛ لأن العلوق حينئذ من زوج قبل
~~النكاح، ولو ولدته لأكثر منها لم يثبت أيضا لاحتمال حدوثه بعد الطلاق وقد
~~حكمنا به حيث حكمنا بعدم وجوب العدة لكونه قبل الدخول والخلوة ms2228 ولم يتبين
~~بطلان هذا الحكم وتعقبه في فتح القدير بأن نفيهم النسب هنا في مدة يتصور أن
~~يكون منه وهو سنتان ينافي الاحتياط في إثباته والاحتمال المذكور في غاية
~~البعد فإن العادة المستمرة كون الحمل أكثر من ستة أشهر وربما يمضي دهور لم
~~تسمع فيها الولادة لستة أشهر فكان الظاهر عدم حدوثه وحدوثه احتمال فأي
~~احتياط في إثبات النسب إذا نفيناه لاحتمال ضعيف يقتضي نفيه وتركنا ظاهرا
~~يقتضي ثبوته وليت شعري أي الاحتمالين أبعد الاحتمال الذي فرضوه لتصور
~~العلوق منه ليثبتوا النسب وهو كونه تزوجها وهو يطؤها وسمع كلامهما الناس
~~وهما على تلك الحالة ثم وافق الإنزال العقد أو احتمال كون الحمل إذا زاد
~~على ستة أشهر بيوم يكون من غيره اه.
# وأما المهر فلأنه لما ثبت النسب منه جعل واطئا حكما فتأكد المهر به وقال
~~أبو يوسف في الإملاء القياس أنه يجب مهر ونصف بالوطء بعد وقوع الطلاق وقبله
~~والجواب أنا إذا قدرنا أنه تزوجها حالة المواقعة لم تكن المواقعة بعد
~~الطلاق فلا يلزمه إلا مهر واحد ذكره ابن بندار في شرح الجامع الصغير وبه
~~اندفع ما قيل لا يلزم من ثبوت النسب منه وطؤه؛ لأن الحمل قد يكون بإدخال
~~الماء الفرج بدون جماع مع أنه نادر والوجه الظاهر هو المعتاد، وفي فتح
~~القدير واعلم أنه إذا كان الأصح في ثبوت هذا النسب إمكان الدخول وتصوره ليس
~~إلا بما ذكر من تزويجها حال وطئها المبتدأ به قبل التزوج وقد حكم فيه بمهر
~~واحد في صريح الرواية يلزم كون ما ذكر مطلقا ومنسوبا وقدمناه في باب المهر
~~من أنه لو تزوجها في حال ما يطؤها كان عليه مهران
PageV04P169
# مهر بالزنا لسقوط الحد بالتزوج قبل تمامه ومهر
~~بالنكاح؛ لأن هذا أكثر من الخلوة مشكلا لمخالفته لصريح المذهب وأيضا الفعل
~~واحد وقد اتصف بشبهة الحل فيجب مهر واحد بخلاف ما لو قال إن تزوجتها فهي
~~طالق ونسي فتزوجها ووطئها حيث يجب مهر ونصف؛ لأن الطلاق قبل الوطء أما هنا
~~الطلاق مع الوطء ms2229 الحلال في فعل متحد فصار الفعل كله له شبهة الحل وقد وجب
~~المهر فلا يجب مهر آخر اه.
# وقد دل كلام المصنف على مسألتين إحداهما أن من طلق امرأته قبل الدخول بها
~~فجاءت بولد لأقل من ستة أشهر منذ طلقها أنه يلزمه لتيقننا بالعلوق حال قيام
~~النكاح وإن جاءت به لستة أشهر أو أكثر لا يلزمه لعدم التيقن بذلك ويستوي في
~~هذا الحكم ذوات الأقراء وذوات الأشهر ثانيهما أن من تزوج امرأة فولدت لأقل
~~من ستة أشهر من وقت النكاح لا يثبت نسبه وستأتي صريحة وذكر في النهاية أنه
~~لا يكون محصنا بالوطء في مسألة الكتاب.
# (قوله ويثبت نسب ولد معتدة الرجعي وإن ولدته لأكثر من سنتين ما لم تقر
~~بمضي العدة وكانت رجعة في الأكثر منهما لا في الأقل منهما) أي: من السنتين
~~لاحتمال العلوق في حالة العدة لجواز أنها تكون ممتدة الطهر، فإن جاءت به
~~لأقل من سنتين بانت من زوجها لانقضاء العدة وثبت نسبه لوجود العلوق في
~~النكاح أو في العدة ولا يصير مراجعا؛ لأنه يحتمل العلوق قبل الطلاق ويحتمل
~~بعده فلا يصير مراجعا بالشك وإن جاءت به لأكثر من سنتين كانت رجعة؛ لأن
~~العلوق بعد الطلاق والظاهر أنه منه لانتفاء الزنا منها فيصير بالوطء مراجعا
~~والأصل أن أقل مدة الحمل ستة أشهر وأكثرها سنتان ففي كل موضع يباح الوطء
~~فيه فهي مقدرة بالأقل وهو أقرب الأوقات إلا أن يلزم إثبات رجعة بالشك أو
~~إيقاع طلاق بالشك أو استحقاق مال بالشك فحينئذ يستند العلوق إلى أبعد
~~الأوقات وهو ما قبل الطلاق؛ لأن هذه الأشياء لا تثبت بالشك.
# وفي كل موضع لا يباح الوطء فيه فمدة الحمل سنتان ويكون العلوق مستندا إلى
~~أبعد الأوقات للحاجة إلى إثبات النسب وأمره مبني على الاحتياط كذا في غاية
~~البيان أطلق في الأكثر منهما فشمل عشرين سنة أو أكثر وقيد بعدم إقرارها؛
~~لأنها لو أقرت بانقضائها والمدة محتملة بأن يكون ستين يوما على قول أبي
~~حنيفة وتسعة وثلاثين يوما على قولهما ثم ms2230 جاءت بولد لا يثبت نسبه إلا إذا
~~جاءت به لأقل من ستة أشهر من وقت الإقرار فإنه يثبت نسبه للتيقن بقيام
~~الحمل وقت الإقرار فيظهر كذبها وإنما نفى الأقل بقوله لا في الأقل منهما مع
~~فهمه من التقييد بالأكثر لبيان أن حكم السنتين حكم الأكثر ولذا قال في
~~الاختيار وإذا جاءت به لسنتين أو أكثر كان رجعة اه.
# وأطلق في المعتدة فشمل المعتدة بالحيض أو بالأشهر ليأسها ولا فرق بينهما
~~كما في البدائع إلا إذا أقرت بانقضائها بالأشهر لإياسها مفسرا بثلاثة أشهر
~~فإنه يثبت نسب ولدها إذا جاءت به لأقل من سنتين من وقت الطلاق بائنا كان أو
~~رجعيا؛ لأنها لما ولدت تبين أنها لم تكن آيسة فتبين أن عدتها لم تكن
~~بالأشهر فلم يصح إقرارها بانقضاء عدتها بالأشهر فصار كأنها لم تقر أصلا
~~(قوله والبت لأقل منهما) أي: ويثبت
PageV04P170
# نسب ولد معتدة الطلاق البائن إذا ولدته لأقل من سنتين
~~من وقت الطلاق؛ لأنه يحتمل أن يكون الولد قائما وقت الطلاق فلا يتيقن بزوال
~~الفراش فيثبت النسب احتياطا (قوله وإلا لا ) صادق بصورتين بما إذا أتت به
~~لسنتين فقط وبما إذا أتت به لأكثر منهما واقتصر الشارح على الثاني وصرح في
~~المجتبى والنقاية بأن حكم السنتين كالأكثر وهو ظاهر المختصر أما إذا أتت به
~~لأكثر منهما فظاهر؛ لأن الحمل حادث بعد الطلاق فلا يكون منه لحرمة وطئها في
~~العدة بخلاف الرجعي.
# وأما إذا أتت به لتمام السنتين فمشكل فإنهم اتفقوا على أن أكثر مدة الحمل
~~سنتان وألحقوا السنتين بالأقل منهما حتى أنهم أثبتوا النسب إذا جاءت به
~~لتمام سنتين وجوابه بالفرق فإن في مسألة البيتوتة إذا جاءت به لسنتين من
~~وقت الطلاق لو أثبتنا النسب منه للزم أن يكون العلوق سابقا على الطلاق حتى
~~يحل الوطء فحينئذ يلزم كون الولد في بطن أمه أكثر من سنتين، وفي الحديث لا
~~يمكث الولد أكثر من سنتين في بطن أمه بخلاف غير المبتوتة لحل الوطء بعد
~~الطلاق ولم يذكر المصنف في مسألة المبتوتة ms2231 القيد الذي ذكره في الرجعية وهو
~~عدم الإقرار بانقضاء عدتها مع أنه قيد فيهما كما صرح به في البدائع وقوله
~~وإلا لا مقيد بما إذا لم تلد ولدا قبله لأقل من سنتين وبينهما أقل من ستة
~~أشهر حتى لو ولدت توأمين أحدهما لأقل من سنتين والآخر لأكثر منهما ثبت
~~نسبهما منه عند أبي حنيفة وأبي يوسف كالجارية إذا ولدت ولدين بعد بيعها ثم
~~ادعى البائع الأول ثبت نسبهما منه؛ لأنهما خلقا من ماء واحد وقال محمد لا
~~يثبت نسبهما؛ لأن الثاني من علوق حادث فمن ضرورته أن يكون الأول كذلك بخلاف
~~مسألة الجارية؛ لأنه يحتمل أن يكون الأول علق به وهو في ملكه لعدم
~~الاستحالة حتى لو ولدت أحدهما لأقل من سنتين والآخر لأكثر ينبغي أن يكون
~~الحكم كذلك أو نقول يمكن أن يفرق بينهما بأن البائع التزمه قصدا بالدعوة
~~والزوج لم يدع حتى لو ادعى الزوج الأول كان مثله، ولو خرج بعضه لأقل من
~~سنتين وباقيه لأكثر من سنتين لا يلزمه حتى يكون الخارج لأقل من سنتين نصف
~~بدنه أو يخرج من قبل الرجلين أكثر البدن لأقل والباقي لأكثر ذكره محمد ولم
~~يذكر المصنف - رحمه الله - أن عدتها انقضت بوضع الحمل أو قبله قالوا فيما
~~إذا ولدته لأكثر يحكم بانقضاء عدتها قبل ولادتها بستة أشهر عند أبي حنيفة
~~ومحمد فيجب أن ترد نفقة ستة أشهر حملا على أنه من غيره بنكاح صحيح وأقل مدة
~~الحمل ستة أشهر فقد أخذت مالا لا تستحقه في هذه الستة أشهر فترده.
# وقال أبو يوسف لا تنقضي إلا بوضع الحمل بدليل جواز عدم تزوجها بالغير قبل
~~وضعه فيحمل على الوطء بشبهة وذكر القاضي الإسبيجابي وكذلك إذا طلق الرجل
~~امرأته في حال المرض فامتد مرضه إلى سنتين وامتدت عدتها إلى سنتين ثم مات
~~ثم ولدت المرأة بعد الموت بشهر وقد كان أعطاها النفقة إلى وقت الوفاة فإنها
~~لا ترثه ويسترد منها نفقة خمسة أشهر عند أبي حنيفة ومحمد قاله وقال أبو
~~يوسف ترث ولا يسترد ms2232 منها شيئا اه.
# وأطلق في البت فشمل الواحدة والثلاث كما في البدائع وشمل الحرة والأمة
~~لكن بشرط أن لا يملكها بعد الطلاق فلو تزوج أمة ثم دخل بها ثم طلقها واحدة
~~ثم ملكها يلزمه ولدها إن جاءت به لأقل من ستة أشهر من يوم الملك ولا يلزمه
~~إذا جاءت به لستة أشهر فصاعدا كما سيأتي في آخر الباب مفصلا، واعلم أن ثبوت
~~النسب فيما ذكر من ولد المطلقة الرجعية والبائنة مقيد بما سيأتي من الشهادة
~~بالولادة أو اعتراف من الزوج بالحبل أو حبل ظاهر، وفي الخانية المعتدة عن
~~طلاق بائن إذا تزوجت بزوج آخر في العدة وولدت بعد ذلك إن ولدت لأقل من
~~سنتين من وقت طلاق الأول ولأقل من ستة أشهر من وقت نكاح الثاني كان الولد
~~للأول وإن ولدت لأكثر من سنتين من وقت طلاق الأول لا يلزم الأول ثم
PageV04P171
# ينظر إن ولدت لستة أشهر من وقت نكاح الثاني فالولد
~~للثاني وإلا فلا اه.
# وبه علم أن ما في المختصر شامل لما إذا تزوجت المبتوتة في العدة أو لم
~~تتزوج ولم يبين في الخانية فيما إذا أتت به لأقل من وقت طلاق الأول ولستة
~~أشهر من وقت نكاح الثاني، وفي البدائع أنه للثاني والنكاح جائز؛ لأن
~~إقدامها على التزوج دليل انقضاء عدتها من الأول وكذلك إذا أتت به للأكثر من
~~وقت الطلاق ولأقل من ستة أشهر من وقت النكاح ولم يثبت من الأول ولا من
~~الثاني فإن النكاح صحيح عندهما خلافا لأبي يوسف بناء على تزوج الحامل من
~~الزنا هذا إذا لم يعلم أنها كانت معتدة وقت النكاح، فإن علم وقع الثاني
~~فاسدا، فإن جاءت بولد فإن النسب يثبت من الأول إن أمكن إثباته منه بأن جاءت
~~به لأقل من سنتين منذ طلقها الأول أو مات ولستة أشهر فأكثر منذ تزوجها
~~الثاني، فإن جاءت به لأكثر من سنتين من وقت الطلاق ولستة أشهر من وقت
~~التزوج فهو للثاني كذا في البدائع.
# (قوله إلا أن يدعيه) استثناء من النفي ms2233 يعني إذا جاءت به المبتوتة لأكثر
~~وادعاء الزوج يثبت نسبه منه؛ لأنه التزمه وله وجه بأن وطئها بشبهة في العدة
~~كذا في الهداية وغيرها وتعقبه في التبيين بأن المبتوتة بالثلاث إذا وطئها
~~الزوج بشبهة كانت شبهة في الفعل وفيها لا يثبت النسب وإن ادعاه نص عليه في
~~كتاب الحدود فكيف أثبت به النسب هنا اه.
# وجوابه تسليم أن شبهة الفعل لا يثبت النسب فيها وإن ادعاه إذا كانت
~~متمحضة وإلا فلا كما في المطلقة ثلاثا أو على مال فإنه لا يثبت النسب فيهما
~~بالدعوة؛ لأن الشبهة فيهما لم تتمحض للفعل بل هي شبهة عقد أيضا فلا يكون
~~بين النصين تناقض، وهذا أولى من حمل بعضهم المذكور هنا على المبانة
~~بالكنايات فإن الشبهة فيها شبهة المحل، وأما المطلقة ثلاثا أو على مال فلا
~~يثبت فيها النسب بالدعوة؛ لأن المنصوص عليه هنا أعم من المبتوتة بالكنايات
~~أو بالثلاث أو على مال وقد صرح ابن الملك في شرح المجمع أن من وطئ امرأة
~~أجنبية زفت إليه وقيل له إنها امرأتك فهي شبهة في الفعل وأن النسب يثبت إذا
~~ادعاه فعلم أنه ليس كل شبهة في الفعل تمنع دعوى النسب وأطلق في المختصر
~~فأفاد أنه لا يشترط تصديق المرأة وفيه روايتان كما في البدائع والأوجه أنه
~~لا يشترط؛ لأنه ممكن منه وقد ادعاه ولا معارض ولذا لم يشترطه السرخسي
~~والبيهقي فدل على ضعف رواية الاشتراط وغرابتها كغرابة ما نقله في المجتبى
~~أن توقف ثبوت النسب فيما إذا جاءت به للأكثر على الدعوى إنما هو قول أبي
~~يوسف، وأما عندهما فيثبت النسب بلا دعوة لاحتمال الوطء بشبهة في العدة اه.
# وفي البدائع وكل جواب عرفته في المعتدة عن طلاق فهو الجواب في المعتدة من
~~غير طلاق من أسباب الفرقة اه.
# (قوله والمراهقة لأقل من تسعة أشهر وإلا لا) أي: ويثبت نسب ولد المطلقة
~~المراهقة إذا أتت به لأقل من تسعة أشهر وقد كان دخل بها ولم تقر بانقضاء
~~عدتها ولم تدع حبلا وإن جاءت به ms2234 لتسعة أشهر فأكثر لا يثبت، وهذا عند أبي
~~حنيفة ومحمد سواء كان الطلاق رجعيا أو بائنا كما أطلقه المصنف، وقال أبو
~~يوسف: يثبت النسب إلى سنتين في الطلاق البائن كالكبيرة وإلى سبعة وعشرين
~~شهرا في الطلاق الرجعي؛ لأنه يجعل واطئا في آخر العدة وهي الثلاثة الأشهر
~~ثم تأتي به لأكثر مدة الحمل وهي سنتان ولهما أن لانقضاء عدة الصغيرة جهة
~~متعينة وهي الأشهر فبمضيها يحكم الشرع بالانقضاء وهو في الدلالة فوق
~~إقرارها؛ لأنه لا يحتمل الخلاف والإقرار يحتمله، فإذا ولدت قبل مضي تسعة
~~أشهر من وقت الطلاق تبين أن الحمل كان قبل انقضاء العدة وإن ولدته لتسعة
~~أشهر فأكثر فهو حمل حادث بعد انقضاء
PageV04P172
# عدتها بالأشهر وقد وقع في البدائع هذا غلط فاجتنبه
~~فإنه قال: إذا لم تقر بانقضاء عدتها، فإن جاءت به لأقل من ستة أشهر من وقت
~~الطلاق يثبت النسب وإن جاءت به لستة أشهر أو لأكثر لا يثبت وصوابه إبدال
~~الستة بالتسعة كما في المختصر أو إبدال قوله من وقت الطلاق بقوله من وقت
~~انقضاء العدة بالأشهر الثلاثة والعبارتان سواء قيد المصنف بكونها مطلقة؛
~~لأنها لو مات عنها زوجها ولم تقر بالحبل ولا بانقضاء العدة فعندهما إن ولدت
~~لأقل من عشرة أشهر وعشرة أيام يثبت النسب؛ لأنه تبين أنه كان موجودا قبل
~~مضي عدة الوفاة وإلا لم يثبت؛ لأنه حادث بعد مضيها وعند أبي يوسف يثبت إلى
~~سنتين كالكبيرة.
# وإن أقرت بانقضاء العدة بعد أربعة أشهر وعشر ثم ولدت لستة أشهر فصاعدا لم
~~يثبت النسب منه، وقيدنا بكونه دخل بها؛ لأنه لو لم يدخل بها وجاءت بولد،
~~فإن كان لأقل من ستة أشهر من وقت الطلاق يثبت نسبه وإن جاءت به لأكثر منها
~~لا يثبت لحصول العلوق وهي أجنبية كما في غاية البيان وقيدنا بكونها لم تقر
~~بانقضائها؛ لأنها لو أقرت به بعد ثلاثة أشهر ولم تدع حبلا ثم جاءت بولد،
~~فإن كان لأقل من ستة أشهر من وقت الإقرار يثبت النسب وإن جاءت به لستة أشهر ms2235
~~أو أكثر لم يثبت النسب لانقضاء العدة ومجيء الولد لمدة حبل تام بعده وقيدنا
~~بكونها لم تدع حبلا؛ لأنها لو أقرت بالحبل فهو إقرار منها بالبلوغ فيقبل
~~قولها فصارت كالكبيرة في حق ثبوت نسبه من حيث إنها لا يقتصر انقضاء عدتها
~~على أقل من تسعة، فإن كان الطلاق بائنا يثبت نسب ولدها لأقل من سنتين وإن
~~كان رجعيا يثبت نسبه إذا أتت به لأقل من سبعة وعشرين شهرا كما في غاية
~~البيان لا مطلقا فإن الكبيرة يثبت نسب ولدها في الطلاق الرجعي لأكثر من
~~سنتين وإن طال إلى سن الإياس لجواز امتداد طهرها ووطئه إياها في آخر الطهر
~~وتعبير المصنف بالمراهقة أولى من تعبير كثير بالصغيرة؛ لأن المراهقة هي
~~التي تلد لا ما دونها ومن تعبير الهداية بالصغيرة التي يجامع مثلها كما لا
~~يخفى.
# (قوله والموت لأقل منهما) معطوف على الرجعي أي: ويثبت نسب ولد معتدة
~~الموت إذا جاءت به لأقل من سنتين من وقت الموت وقال زفر إذا جاءت به بعد
~~انقضاء عدة الوفاة لستة أشهر لا يثبت النسب؛ لأن الشرع حكم بانقضاء عدتها
~~بالشهور لتعين الجهة فصار كما إذا أقرت بالانقضاء كما بينا في الصغيرة إلا
~~أنا نقول لانقضاء عدتها جهة أخرى وهو وضع الحمل بخلاف الصغيرة؛ لأن الأصل
~~فيها عدم الحمل؛ لأنها ليست بمحل له قبل البلوغ وفيه شك أطلق في معتدة
~~الموت وهو مقيد بالكبيرة، وأما الصغيرة فقدمنا حكمها ومقيد بما إذا لم تقر
~~بانقضاء عدتها وأما إذا أقرت فهي داخلة في عموم المسألة الآتية عقيب هذه
~~وشمل كلامه المدخول بها وغيرها كما في البدائع وشمل ما إذا كانت من ذوات
~~الأقراء أو من ذوات الأشهر لكن قيده في البدائع بأن تكون من ذوات الأقراء.
~~قال: وأما إذا كانت من ذوات الأشهر، فإن كانت آيسة أو صغيرة فحكمها في
~~الوفاة ما هو حكمها في الطلاق وقد ذكرناه اه.
# وقيد بالأقل؛ لأنها لو جاءت بولد لأكثر من سنتين من وقت الموت لا يثبت
~~نسبه كذا في البدائع ms2236 ولم أر من صرح بالسنتين وينبغي أن يكون كالأكثر كما
~~تقدم في نظيره.
# (قوله والمقرة بمضيها لأقل من ستة أشهر من وقت الإقرار وإلا لا) أي:
~~ويثبت نسب ولد المعتدة المقرة بمضيها إذا جاءت بالولد لأقل من ستة أشهر من
~~وقت
PageV04P173
# الإقرار؛ لأنه ظهر كذبها بيقين فيبطل الإقرار، ولو
~~جاءت به لستة أشهر أو أكثر من وقت الإقرار لم يثبت؛ لأنا لم نعلم بطلان
~~الإقرار لاحتمال الحدوث بعده وهو المراد بقوله وإلا لا وذكر في التبيين أن
~~هذا إذا جاءت به لأقل من سنتين من وقت الفراق بالموت أو بالطلاق وإن جاءت
~~به لأكثر منهما لا يثبت وإن كان لأقل من ستة أشهر من وقت الإقرار كما إذا
~~أقرت بعدما مضى من عدتها سنتان إلا شهرين فجاءت بولد بعد ثلاثة أشهر من وقت
~~الإقرار لم يثبت نسبه منه؛ لأن شرط ثبوته أن يكون لأقل من سنتين من وقت
~~الفراق بالموت أو بالطلاق وبعده لا يثبت وإن لم تقر بالانقضاء فمع الإقرار
~~أولى إلا إذا كان الطلاق رجعيا فحينئذ يثبت ويكون مراجعا على ما بينا من
~~قبل.
# بقي فيه إشكال وهو ما إذا أقرت بانقضاء عدتها ثم جاءت بولد لأقل من ستة
~~أشهر من وقت الإقرار ولأقل من سنتين من وقت الفراق ينبغي أن لا يثبت نسبه
~~إذا كانت المدة تحتمل ذلك بأن أقرت بعد ما مضى سنة مثلا ثم جاءت بولد لأقل
~~من ستة أشهر من وقت الإقرار؛ لأنه يحتمل أن عدتها انقضت في شهرين أو ثلاثة
~~أشهر ثم أقرت بعد ذلك بزمان طويل ولا يلزم من إقرارها بانقضاء العدة أن
~~تنقضي في ذلك الوقت فلم يظهر كذبها بيقين إلا إذا قالت انقضت عدتي الساعة
~~ثم جاءت بولد لأقل من ستة أشهر من ذلك الوقت اه.
# وهذا الإشكال ظاهر ويجب أن يكون كلامهم محمولا على ما إذا أقرت بالانقضاء
~~الساعة كما يفهم من غاية البيان أطلق المعتدة فشمل المعتدة عن طلاق بنوعيه
~~وعن وفاة كما في الهداية لكن في الخانية ms2237 والآيسة تعتد بالأشهر، فإذا ولدت
~~ثبت نسب ولدها في الطلاق إلى سنتين أقرت بانقضاء العدة أو لم تقر اه.
~~وقدمناه عن البدائع فارجع إليه.
# (قوله والمعتدة إن جحدت ولادتها بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين أو حبل
~~ظاهر أو إقرار به أو تصديق الورثة) أي: ويثبت نسب ولد المعتدة إن جحدت
~~ولادتها بأحد أمور أربعة فلا يثبت بشهادة امرأة واحدة عند أبي حنيفة خلافا
~~لهما؛ لأن الفراش قائم بقيام العدة وهو ملزم للنسب والحاجة إلى تعيين الولد
~~فيه فيتعين بشهادتها وله أن العدة تنقضي بإقرارها بوضع الحمل والمنقضي ليس
~~بحجة فمست الحاجة إلى إثبات النسب ابتداء فيشترط كمال الحجة وإنما اكتفي
~~بظهور الحبل أو الاعتراف به؛ لأن النسب ثابت قبل الولادة والتعيين يثبت
~~بشهادتها وإنما اكتفي بتصديق الورثة إذا كانت معتدة عن وفاة فصدقها الورثة
~~في الولادة ولم يشهد أحد عليها في قولهم جميعا؛ لأن الإرث خالص حقهم فيقبل
~~فيه تصديقهم.
# وأما في النسب فظاهر المختصر أنه يثبت في حق غيرهم أيضا؛ لأن الثبوت في
~~حق غيرهم تبع للثبوت في حقهم ولذا كان الأصح أنه لا يشترط في تصديقهم لفظ
~~الشهادة في مجلس الحكم ولذا عبر في المختصر بلفظ التصديق دون الشهادة؛ لأن
~~ما ثبت تبعا لا تراعى فيه الشرائط وقيل يشترط ليتعدى إلى غير المصدق وقيد
~~بأن يكون المصدق جمعا من الورثة؛ لأن المصدق لو كان رجلا أو امرأة لم يشارك
~~جميع الورثة ولو صدقها رجل وامرأتان منهم شارك المصدقين والمكذبين فكان ذلك
~~كشهادة غيرهم إلا أنهم لم يعتبروا لفظ الشهادة والخصومة بين يدي القاضي؛
~~لأنه يشبه الإقرار؛ لأنه يشاركهم بإقرارهم فمن حيث إنه يشبه الشهادة اعتبر
~~العدد ومن حيث إنه يشبه الإقرار ما اعتبرنا الخصومة وإتيان لفظ الشهادة
~~توفيرا على الشبهين حظهما كذا في شرح الجامع الصغير لابن بندار وحاصله أنه
~~يشترط أحد شرطي الشهادة في تصديقهم وهو العدد نظرا إلى أنه شهادة ولم يشترط
~~لفظ الشهادة وينبغي أن لا تشترط العدالة أيضا وعلى هذا لو قال المصنف
~~وتصديق ms2238 ورثة بالتنكير لكان أولى؛ لأن الألف واللام أبطلت معنى الجمعية كما
~~في قوله لا أشتري العبيد ولا أتزوج
PageV04P174
# النساء لكن ذكر في البدائع أن العدد إنما اشترطه من
~~جعلها شهادة كما اشترط لفظها ومن جعل التصديق إقرارا فلم يشترط لفظها ولم
~~يشترط العدد أيضا وعبارة فتاوى قاضي خان امرأة ولدت بعد موت زوجها ما بينها
~~وبين سنتين إن صدقها الورثة في الولادة يثبت نسب الولد من الميت في حق من
~~صدقها وهل يثبت النسب في حق غيرهم إن كان يتم نصاب الشهادة بهم يثبت
~~واختلفوا في اشتراط لفظ الشهادة اه.
# وظاهره أن العدد لا بد منه ليتعدى في حق الكل عند الكل وأطلق في المعتدة
~~فشمل المعتدة عن طلاق رجعي أو بائن والمعتدة عن وفاة كما صرح به في غاية
~~البيان معزيا إلى فخر الإسلام وقيدها الإمام السرخسي بالطلاق البائن والحق 
~~التفصيل في المعتدة عن طلاق رجعي إن أتت به لأقل من سنتين فكالمعتدة عن
~~طلاق بائن لانقضاء فراشها بالولادة وإن أتت به لأكثر من سنتين يثبت نسب
~~ولدها بشهادة القابلة من غير زيادة شيء اتفاقا كما في المنكوحة؛ لأن الفراش
~~ليس بمنتقض في حقها؛ لأنها تكون رجعة كما قدمناه وصرح في البدائع بأنه لا
~~فرق بين الرجعي والبائن إلا أنه علل بما يخص الأول بقوله؛ لأنها بعد انقضاء
~~العدة أجنبية في الفصلين جميعا.
# وقيد المصنف بقوله إن جحدت ولادتها؛ لأنه لو اعترف بولادتها وأنكر تعيين
~~الولد فإنه يثبت تعيينه بشهادة القابلة إجماعا ولا يثبت نسب الولد إلا
~~بشهادتها إجماعا لاحتمال أن يكون هو غير هذا المعين وظاهر كلام المصنف أنه
~~لا يحتاج إلى شهادة القابلة مع ظهور الحبل أو اعتراف الزوج بالحبل وقد صرح
~~به في البدائع فقال: وإن كان الزوج قد أقر بالحبل أو كان الحبل ظاهرا
~~فالقول قولها في الولادة وإن لم تشهد لها قابلة في قول أبي حنيفة وعندهما
~~لا تثبت الولادة بدون شهادة القابلة.
# وهكذا صرح في الغاية وأنكر على صاحب ملتقى البحار في اشتراطه ms2239 شهادة
~~القابلة لتعيين الولد عند أبي حنيفة ورده في التبيين بأنه سهو فإن شهادة
~~القابلة لا بد منها لتعيين الولد إجماعا في جميع هذه الصور وإنما الخلاف في
~~ثبوت نفس الولادة، وأما نسب الولد فلا يثبت بالإجماع إلا بشهادة القابلة
~~لاحتمال أن يكون هو غير هذا المعين وثمرة الاختلاف لا تظهر إلا في حق حكم
~~آخر كالطلاق والعتاق بأن علقهما بولادتها حتى يقع عند أبي حنيفة بقولها
~~ولدت؛ لأنها أمينة لاعترافه بالحبل أو لظهوره فيقبل قولها وعندهما لا يقع
~~حتى تشهد قابلة اه.
# وذكر ابن بندار أنه بعد الثبوت بقيت مؤتمنة فكان القول قولها إلا أن
~~القابلة جعلت شرطا للعادة؛ لأنها لا تلد إلا بالقابلة وإني أقول: إن
~~القابلة شرط زوال التهمة كاليمين في رد الوديعة واليمين في دعوى انقضاء
~~العدة، فإذا لم تشهد قابلة بقيت متهمة فلا يقبل قولها فيه اه.
# كلامه وهو يصلح توفيقا لكلامهم فمن نفى اشتراط
PageV04P175
# شهادة القابلة أفاد أنها ليست شرطا حقيقة لثبوت النسب
~~ومن أثبته أراد به أنها شرط لزوال التهمة عن نفسها وهو كلام حسن يجب قبوله
~~وأفاد بقوله شهادة رجلين قبول شهادة الرجال على الولادة من الأجنبية وأنهم
~~لا يفسقون بالنظر إلى عورتها إما لكونه قد يتفق ذلك من غير قصد نظر ولا
~~تعمد أو لضرورة كما في شهود الزنا ولا يخفى أنها إذا ولدت وجحد الزوج
~~ولادتها وادعت أن حبلها كان ظاهرا وأنكر ظهوره فلا بد من إقامة البينة عليه
~~إما رجلين أو رجل وامرأتين فظهور الحبل عند الإنكار إنما يكون بإقامة
~~البينة؛ لأن الحبل وقت المنازعة لم يكن موجودا حتى يكفي ظهوره؛ لأنها بعد
~~الولادة ولم أر من صرح به.
# (قوله والمنكوحة لستة أشهر فصاعدا إن سكت وإن جحد بشهادة امرأة على
~~الولادة) أي: يثبت نسب ولد المنكوحة حقيقة إذا جاءت به لستة أشهر أو أكثر
~~من وقت التزوج بأحد الشيئين إما بالسكوت من غير اعتراف ولا نفي له وإما
~~بشهادة القابلة عند إنكار الولادة؛ لأن الفراش قائم والمدة تامة ms2240 فوجب القول
~~بثبوته اعترف به أو سكت أو أنكر حتى لو نفاه لا ينتفي إلا باللعان، وفي
~~التحقيق شهادة القابلة لم يثبت بها النسب؛ لأنه ثابت بقيام الفراش وإنما
~~يثبت بها تعيين الولد، قيد بستة أشهر؛ لأنها لو ولدته لأقل منها لم يثبت
~~نسبه؛ لأن العلوق سابق على النكاح فلا يكون منه ويفسد النكاح لاحتمال أنه
~~من زوج آخر بنكاح صحيح أو بشبهة وأفاد أنها لو جاءت به لتمام ستة أشهر بلا
~~زيادة أنها كالأكثر قالوا لاحتمال أنه تزوجها واطئا لها فوافق الإنزال
~~النكاح.
# والنسب يحتاط في إثباته ويرد عليه ما تقدم في المبتوتة حيث نفى نسب ما
~~أتت به لتمام سنتين مع تصحيحه بأنه طلقها حال جماعها، وصادف الإنزال الطلاق
~~وأجيب عنه بأن ثبوت النسب هنا لحمل أمرها على الصلاح؛ إذ لو لم يثبت هنا
~~لزم كونه من زنا أو من زوج فتزوجت به وهي في العدة، وأما عدم الثبوت هناك
~~للشك فلا يستلزم نسبة فساد إليها لجواز كون عدتها قد انقضت وتزوجت بزوج آخر
~~فعلقت منه أطلق المصنف في المرأة هنا وقيدها في الشهادات بالعدالة وقيدها
~~في المبسوط بالحرية والإسلام ولم يشترط العدالة والظاهر الأول،.
# وفي الولوالجية رجل تزوج بامرأة فجاءت بسقط قد استبان خلقه، فإن جاءت به
~~لأربعة أشهر جاز النكاح ويثبت النسب من الزوج الثاني وإن جاءت به لأربعة
~~أشهر إلا يوما لم يجز النكاح؛ لأن في الوجه الأول الولد للزوج الثاني، وفي
~~الوجه الثاني من الزوج الأول؛ لأن خلقه لا يستبين إلا في مائة وعشرين يوما
~~فيكون أربعين يوما نطفة وأربعين علقة وأربعين مضغة اه.
# (قوله: فإن ولدت ثم اختلفا فقالت نكحتني منذ ستة أشهر وادعى الأقل فالقول
~~لها وهو ابنه) ؛ لأن الظاهر شاهد لها فإنها تلد ظاهرا من نكاح لا من سفاح
~~ولا من زوج تزوجت بهذا الزوج في عدته وهو مقدم على الظاهر الذي يشهد له وهو
~~إضافة الحادث وهو النكاح إلى أقرب الأوقات؛ لأنه إذا تعارض ظاهران في ثبوت
~~نسب قدم المثبت ms2241 له لوجوب الاحتياط فيه حتى إنه يثبت بالإيماء مع القدرة على
~~النطق بخلاف سائر التصرفات مع أن ظاهرها متأيد بظاهره وهو عدم مباشرته
~~النكاح الفاسد إن كان الولد من زوج أو حبل من الزنا على الخلاف فيه ولم
~~يذكر المصنف حرمتها عليه بهذا النفي؛ لأنه لا يلزم من تزوجها حاملا إثبات
~~النسب فيكون إقرارا بالفساد كما إذا تزوجها بلا شهود لجوازه وهي حامل من
~~زنا فإنه صحيح على الصحيح ولأن الشرع كذبه حيث أثبت النسب والشرع إذا كذب
~~الإقرار يبطل كذا في فتح القدير وذكر في الخلاصة في كتاب القضاء من الفصل 
~~الثالث فيمن يكون خصما ومن لا يكون أن الإقرار إنما يبطل بتكذيب الشرع إذا
~~كان التكذيب بالبينة، وأما إذا قضي باستصحاب الحال فلا يبطل كما لو اشترى
~~عبدا وأقر أن البائع
PageV04P176
# أعتقه قبل البيع وكذبه البائع فقضى القاضي بالثمن على
~~المشتري لم يبطل إقرار المشتري بالعتق حتى يعتق عليه إلى آخر ما فيها ولم
~~يذكر المصنف يمينها؛ لأنه لا تحليف عند الإمام؛ لأنه راجع إلى الاختلاف في
~~النسب والنكاح وعندهما يستحلف وسيأتي أن الفتوى على قولهما في الأشياء
~~الستة.
# (قوله: ولو علق طلاقها بولادتها وشهدت امرأة على الولادة لم تطلق) يعني
~~لم يقع إلا بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين عند أبي حنيفة وقالا تطلق؛ لأن
~~شهادتها حجة في ذلك قال - عليه السلام - «شهادة النساء جائزة فيما لا يطلع
~~عليه الرجال» ولأنها لما قبلت على الولادة تقبل فيما يبتنى عليها وهو
~~الطلاق ولأبي حنيفة أنها ادعت الحنث فلا يثبت إلا بحجة تامة، وهذا؛ لأن
~~شهادتهن ضرورية في الولادة فلا تظهر في حق الطلاق؛ لأنه ينفك عنها وشرط في
~~البدائع على قولهما أن تكون المرأة عدلة، قيد بالطلاق؛ لأن النسب يثبت
~~بشهادتها، وكذا ما هو من لوازمه من أمومية الولد لو كانت أمة وثبوت اللعان
~~فيما إذا نفاه ووجوب الحد بنفيه إن لم يكن أهلا للعان وليس مراده خصوص
~~الطلاق بل كل ما لم يكن من لوازم الولادة فالعتاق كذلك. ms2242
# (قوله وإن كان أقر بالحبل طلقت بلا شهادة) أي: بلا شهادة أحد أصلا عند
~~أبي حنيفة وعندهما تشترط شهادة القابلة؛ لأنه لا بد من حجة لدعواها الحنث
~~وشهادتها حجة فيه على ما بينا وله أن الإقرار بالحبل إقرار بما يفضي إليه
~~وهو الولادة ولأنه أقر بكونها مؤتمنة فيقبل قولها في رد الأمانة وعلى هذا
~~الخلاف لو كان الحبل ظاهرا أما عندهما فظاهر؛ لأنها مدعية فلا بد من إقامة
~~البينة، وأما عنده فإن الطلاق تعلق بأمر كائن لا محالة فيقبل قولها فيه.
# والحاصل أن التعليق إن كان بما هو معلوم الوقوع بعده وعلمه من جهتها كما
~~بحيضها وولادتها بعد الإقرار بحبلها أو ظهور حملها كان التزاما لتصديقها
~~عند إخبارها به واعترافا بأنها مؤتمنة فيه وإن لم يكن كذلك وهو التعليق
~~بولادتها قبل الاعتراف بحبل سابق ولا ظهور حبل حال التعليق لم يلتزم ذلك
~~فيحتاج عند إنكاره إلى الحجة ولا خلاف أن النسب لا يثبت بدون شهادة القابلة
~~كذا في البدائع.
### | [أكثر مدة الحمل]
# (قوله وأكثر مدة الحمل سنتان) لقول عائشة - رضي الله عنها - الولد لا
~~يبقى في البطن أكثر من سنتين، ولو بظل مغزل رواه الدارقطني والبيهقي وهو لا
~~يعرف إلا سماعا وظل المغزل مثل لقلته؛ لأن ظله حالة الدوران أسرع زوالا من
~~سائر الظلال وهو على حذف المضاف تقديره، ولو بقدر ظل مغزل ويروى ولو بفلكة
~~مغزل أي، ولو بقدر دوران فلكة مغزل.
# (قوله وأقلها ستة أشهر) لقوله تعالى {وحمله وفصاله ثلاثون شهرا}
~~[الأحقاف: 15] ثم قال {وفصاله في عامين} [لقمان: 14] فيبقى للحمل ستة أشهر
~~كذا في الهداية وقد نقل في فتح القدير أنه لا خلاف للعلماء فيه وأورد على
~~ما في الهداية أنه مخالف لما قرره لأبي حنيفة في الرضاع من أن هذه المدة
~~مضروبة بتمامها لكل من الحمل والفصال غير أن المنقص قام في أحدهما وهو
~~الحمل وهو حديث عائشة - رضي الله عنها - قلنا قدمنا هناك أنه غير صحيح لما
~~يلزم من أنه يراد بلفظ الثلاثين في إطلاق واحد ms2243 حقيقة ثلاثين وأربعة وعشرين
~~باعتبار إضافتين فلعله رجع إلى الصحيح.
# (قوله فلو نكح أمة فطلقها فاشتراها فولدت لأقل من ستة أشهر منه) أي: من
~~وقت الشراء (لزمه وإلا لا) أي: وإن ولدت لتمام ستة أشهر أو لأكثر منها لا
~~يلزمه؛ لأن في الوجه الأول ولد المعتدة فإن العلوق سابق على الشراء وفي
~~الوجه الثاني ولد المملوكة؛ لأنه يضاف الحادث إلى أقرب وقته حيث لم يتضمن
~~إبطال ما كان ثابتا بالدليل أو ترك العمل بالمقتضي وبه اندفع ما أورد عليه
~~كما علم في فتح القدير فلا بد من دعوته واقتصار الشارح على الأكثر
PageV04P177
# في قوله وإلا لا لا ينبغي وقد صرح في فتح القدير بما
~~ذكرناه أطلق في الأمة فشمل المدخول بها وغيرها كما أطلق في الطلاق فشمل
~~الرجعي والبائن الواحدة والثنتين وكل من الإطلاقين غير صحيح، فإن كان بعد
~~الدخول فلا فرق بين الرجعي والبائن إذا كان واحدة وإن كان قبل الدخول فإنه
~~لا يلزمه الولد إلا أن تجيء بالولد لأقل من ستة أشهر من وقت الطلاق إذا
~~ولدت لتمام ستة أشهر أو أكثر من وقت التزوج، وفي غاية البيان ولنا فيه نظر؛
~~لأن الطلاق قبل الدخول بائن والحكم في المبانة أن نسب ولدها يثبت إلى سنتين
~~من وقت الطلاق نعم إن محمدا وضع المسألة في الجامع الصغير في المدخول بها
~~اه.
# وجوابه أن هذا حكم المبانة إذا كانت معتدة وغير المدخول بها لا عدة
~~عليها، وأما إذا كان الطلاق ثنتين فإنه يمتد نسب الولد إلى سنتين من وقت
~~الطلاق وإن لم يدع، فإن ولدت لأكثر من ذلك لا يثبت إلا إذا ادعاه لحرمتها
~~حرمة غليظة فيضاف العلوق إلى أبعد الأوقات وهو ما قبل الطلاق حملا لأمرهما
~~على الصلاح وذكر في غاية البيان أن في التقييد بالثنتين لهذا الحكم إيهاما؛
~~لأنه ربما يظن ظان أن الطلاق إذا كان واحدا بائنا لا يثبت النسب فيه إلى
~~سنتين وليس كذلك؛ لأن النسب في البائن يثبت إلى سنتين من وقت الطلاق وإن لم ms2244
~~يدع اه.
# وجوابه بالفرق بين البينونة الخفيفة وبين الغليظة فإن في الخفيفة يعتبر
~~وقت الشراء أيضا وهو أن تلده لأقل من ستة أشهر من وقت الشراء وإذا كان
~~لسنتين من وقت الطلاق، وفي الغليظة لا يعتبر ذلك حتى لو ولدت لأكثر من ستة
~~أشهر من وقت الشراء ولسنتين من وقت الطلاق ثبت نسبه بلا دعوة فظهر الفرق
~~والإيهام في فهمه لا في كلام المشايخ، فالحاصل أنه يستثنى من حكم المسألة
~~المذكورة في المختصر المطلقة قبل الدخول والمبانة بالثنتين فإن فيهما لا
~~اعتبار لوقت الشراء وإنما يعتبر وقت الطلاق ففي الأولى يشترط لثبوت نسبه
~~ولادته لأقل من ستة أشهر، وفي الثانية لسنتين فأقل.
# وقد علم مما قدمه المصنف أن هذه الأمة لو كان طلاقها رجعيا فإنه يثبت نسب
~~ولدها وإن جاءت به لعشر سنين بعد الطلاق أو أكثر وإن كان بائنا فلا بد أن
~~تأتي به لتمام سنتين أو أقل بعد أن يكون لأقل من ستة أشهر من وقت الشراء في
~~المسألتين فلا يرد عليه ما إذا أتت به المبتوتة لأكثر من سنتين من وقت
~~الطلاق ولأقل من ستة أشهر من وقت الشراء وإن كان داخلا في عبارته هنا لما
~~قدمه سابقا والتقييد بالطلاق اتفاقي؛ لأن الحكم فيما إذا لم يطلقها
~~واشتراها كذلك أي: كحكم المطلقة، فإن ولدته لستة أشهر أو أكثر من وقت
~~الشراء لا يلزمه وإلا لزمه وتقييده في فتح القدير بالرجعي لا يفيد؛ لأن
~~البائن هنا كالرجعي إلا إذا كان غليظا.
# والمراد من الشراء الملك أعم من أن يكون بشراء أو هبة أو إرث أو نحو ذلك؛
~~لأن المفسد للنكاح الملك لا خصوص سبب له وأشار باقتصاره على الشراء إلى أنه
~~لا فرق في هذا الحكم بين أن يعتقها بعد الشراء أو لا وعند محمد يثبت النسب
~~إلى سنتين بلا دعوة من يوم الشراء؛ لأنه بالشراء بطل النكاح ووجبت العدة
~~لكنها لا تظهر في حقه للملك وبالعتق ظهرت وحكم معتدة لم تقر بانقضاء عدتها
~~كذلك، ولو لم يعتقها ms2245 ولكن باعها فولدت لأكثر من ستة أشهر منذ باعها فعند
~~أبي يوسف لا يثبت النسب وإن ادعاه إلا بتصديق المشتري لما مر أن النكاح بطل
~~وعند محمد يثبت بلا تصديق كما قال في العتق إلا أنه لا يثبت بلا دعوة؛ لأن
~~العدة ظهرت ثم ولم تظهر هنا وقيد في فتح القدير حكم المسألة المذكورة في
~~المختصر بما إذا اشتراها قبل أن تقر
PageV04P178
# بانقضاء عدتها ولم يبين مفهومه.
# (قوله ومن قال لأمته إن كان في بطنك ولد فهو مني فشهدت امرأة بالولادة
~~فهي أم ولده) ؛ لأن الحاجة إلى تعيين الولد ويثبت ذلك بشهادة القابلة
~~بالإجماع وقد ذكر في المختصر المرأة دون القابلة وكثيرا ما يذكرون القابلة
~~والظاهر أن كونها القابلة ليس بشرط أطلقه وقيدوه بأن تلده لأقل من ستة أشهر
~~من وقت الإقرار وإن ولدته لستة أشهر أو أكثر لا يلزمه لاحتمال أنها حبلت
~~بعد مقالة المولى فلم يكن المولى مدعيا هذا الولد بخلاف الأول لتيقننا
~~بقيامه في البطن وقت القول فتيقناه بالدعوى وما في غاية البيان من أن هذا
~~إذا ولدته لأقل من ستة أشهر من وقت الطلاق سبق قلم؛ إذ لا طلاق هنا؛ لأن
~~الكلام في الأمة المملوكة له وإنما الاعتبار لوقت الإقرار.
# ومثله لو قال: إن كان في بطنك ولد فهو حر فولدت بعد ذلك لستة أشهر لم
~~يعتق وإن ولدته لأقل منها عتق ولا فرق بين أن يقول في مسألة المختصر إن كان
~~في بطنك ولد أو إن كان بها حبل فهو مني وقيد بالتعليق؛ لأنه لو قال هذه
~~حامل مني يلزمه الولد وإن جاءت به لأكثر من ستة أشهر إلى سنتين حتى ينفيه
~~كما في الغاية.
# (قوله ومن قال لغلام هو ابني ومات فقالت أمه أنا امرأته وهو ابنه يرثانه)
~~والقياس أن لا ميراث لها؛ لأن النسب كما يثبت بالنكاح الصحيح يثبت بالنكاح
~~الفاسد وبالوطء عن شبهته وبملك اليمين فلم يكن قوله إقرارا بالنكاح وجه
~~الاستحسان أن المسألة فيما إذا كانت معروفة بالحرية وبكونها أم الغلام ms2246
~~والنكاح الصحيح هو المتعين لذلك وضعا وعادة؛ لأنه الموضوع لحصول الأولاد
~~دون غيره فهما احتمالان لا يعتبران في مقابلة الظاهر القوي، وكذا احتمال
~~كونه طلقها في صحته وانقضت عدتها؛ لأنه لما ثبت النكاح وجب الحكم بقيامه ما
~~لم يتحقق زواله.
# فإن قيل: إن النكاح يثبت بمقتضى ثبوت النسب وهو لا عموم له فيتقدر بقدر
~~الحاجة قلنا النكاح غير متنوع إلى نكاح موجب للإرث والنسب وإلى غير موجب
~~لهما، فإذا تعين النكاح الصحيح لزم بلوازمه وفي غاية البيان أنه ليس من
~~الاقتضاء في شيء؛ لأن المقتضى وهو النسب يصح بلا ثبوت المقتضي وهو النكاح
~~بأن يكون الوطء عن شبهة أو تكون أم ولده فلم يفتقر ثبوت النسب إلى النكاح
~~لا محالة.
# (قوله وإن جهلت حريتها فقال وارثه أنت أم ولد أبي فلا ميراث لها) ؛ لأن
~~ظهور الحرية باعتبار الدار حجة في دفع الرق لا في استحقاق الإرث وتقييده
~~بقول الوارث اتفاقي؛ لأن الجهل بحريتها كاف لعدم ميراثها قال الوارث أنت أم
~~ولد أبي أو لم يقل كما أطلقه في غاية البيان معللا أن للوارث أن يقول ذلك
~~ولعل فائدته أن الوارث لو كان صغيرا فإنه لا ميراث لها أيضا وإن لم يقل
~~شيئا ولم يذكر المصنف - رحمه الله - أن لها مهرا عند إقرار الوارث أنها أم
~~ولد أبيه وذكر التمرتاشي أن لها مهر مثلها؛ لأنهم أقروا بالدخول ولم يثبت
~~كونها أم ولد بقولهم ورده في غاية البيان بأن الدخول إنما يوجب مهر المثل
~~في غير صورة النكاح إذا كان الوطء عن شبهة ولم يثبت النكاح هنا والأصل عدم
~~الشبهة فبأي دليل يحمل على ذلك فلا يجب مهر المثل وأيضا إنما لم نوجب
~~الإرث؛ لأن الاستصحاب لا يصلح للإثبات فلو وجب مهر المثل لكان صالحا
~~للإثبات فلا يجوز اه. والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
### | [باب الحضانة]
# بيان لمن يحضن الولد الذي ثبت نسبه وهي بكسر الحاء وفتحها تربية الولد،
~~والحاضنة المرأة توكل بالصبي فترفعه وتربيه وقد حضنت ولدها حضانة من باب
~~طلب ms2247 وحضن الطائر بيضه حضنا إذا جثم عليه بكنفه يحضنه كذا في المغرب وفي
~~ضياء الحلوم حضنت المرأة ولدها حضانة وحضنت الحمامة
PageV04P179
# بيضها حضونا أي: جعلته في حضنها وحضنه عن حاجته أي:
~~حبسه وحضنه عن الأمر إذا نحاه عنه والحضن ما دون الإبط ثم اعلم أن الحضانة
~~حق الصغير لاحتياجه إلى من يمسكه فتارة يحتاج إلى من يقوم بمنفعة بدنه في
~~حضانته وتارة إلى من يقوم بماله حتى لا يلحقه الضرر وجعل كل واحد منهما إلى
~~من أقوم به وأبصر فالولاية في المال جعلت إلى الأب والجد؛ لأنهم أبصر وأقوم
~~في التجارة من النساء وحق الحضانة جعل إلى النساء؛ لأنهن أبصر وأقوم على
~~حفظ الصبيان من الرجال لزيادة شفقتهن وملازمتهن للبيوت واتفقوا على أن الأب
~~يجبر على نفقته مطلقا ويجب عليه إمساكه وحفظه وصيانته إذا استغنى عن
~~النساء؛ لأن ذلك حق للصغير عليه واختلفوا في وجوب حضانته على الأم ونحوها
~~من النساء، وفي جبرها إذا امتنعت فصرح في الهداية بأنها لا تجبر؛ لأنها عست
~~أن تعجز عن الحضانة وصححه في التبيين، وفي الولوالجية وعليه الفتوى، وفي
~~الواقعات، والفتوى على عدم الجبر لوجهين: أحدهما: أنها ربما لا تقدر على
~~الحضانة، والثاني: أن الحضانة حق الأم والمولى ولا يجبر على استيفاء حقه
~~اه.
# وفي الخلاصة وقال مشايخنا ولا تجبر الأم عليها وكذلك الخالة إذا لم يكن
~~لها زوج؛ لأنها ربما تعجز عن ذلك اه.
# فأفاد أن غير الأم كالأم في عدم الجبر بل هو بالأولى كما في الولوالجية
~~وذكر الفقهاء الثلاثة أبو الليث والهندواني وخواهر زاده أنها تجبر على
~~الحضانة وتمسك لهم في فتح القدير بما في كافي الحاكم الشهيد الذي هو جمع
~~كلام محمد لو اختلعت على أن تترك ولدها عند الزوج فالخلع جائز والشرط باطل؛
~~لأن هذا حق الولد أن يكون عند أمه ما كان إليها محتاجا زاد في المبسوط فليس
~~لها أن تبطله بالشرط فهذا يدل على أن قول الفقهاء الثلاثة هو جواب ظاهر
~~الرواية، وأما قوله تعالى {وإن تعاسرتم ms2248 فسترضع له أخرى} [الطلاق: 6] فليس
~~الكلام في الإرضاع بل في الحضانة قال في التحفة ثم الأم وإن كانت أحق
~~بالحضانة فإنه لا يجب عليها الرضاعة؛ لأن ذلك بمنزلة النفقة ونفقة الولد
~~على الوالد إلا أن لا يوجد من ترضعه فتجبر.
# فالحاصل أن الترجيح قد اختلف في هذه المسألة والأولى الإفتاء بقول
~~الفقهاء الثلاثة لكن قيده في الظهيرية بأن لا يكون للصغير ذو رحم محرم
~~فحينئذ تجبر الأم كي لا يضيع الولد أما إذا كان له جدة مثلا وامتنعت الأم
~~من إمساكه ورضيت الجدة بإمساكه فإنه يدفع إلى الجدة؛ لأن الحضانة كانت حقا
~~لها، فإذا أسقطت حقها صح الإسقاط منها وعزا هذا التفصيل إلى الفقهاء
~~الثلاثة وعلله في المحيط بأن الأم لما أسقطت حقها بقي حق الولد فصارت الأم
~~بمنزلة الميتة أو المتزوجة فتكون الجدة أولى وظاهر كلامهم أن الأم إذا
~~امتنعت وعرض على من دونها من الحاضنات فامتنعت أجبرت الأم لا من دونها ولذا
~~قيدوا جواب المسألة بأن رضيت الجدة بإمساكه وذكر في السراجية أن الأم تستحق
PageV04P180
# أجرة على الحضانة إذا لم تكن منكوحة ولا معتدة لأبيه
~~وتلك الأجرة غير أجرة إرضاعه كما سيأتي في النفقات.
# (قوله أحق بالولد أمه قبل الفرقة وبعدها) أي: في التربية والإمساك لما
~~قدمناه ولما روي «أن امرأة قالت: يا رسول الله إن ابني هذا كان بطني له
~~وعاء وحجري له حواء وثديي له سقاء وزعم أبوه أنه ينزعه مني فقال - عليه
~~السلام - أنت أحق به» ولأن الأم أشفق وإليه أشار الصديق - رضي الله عنه -
~~بقوله ريقها خير له من شهد وعسل عندك يا عمر قاله حين وقعت الفرقة بينه
~~وبين امرأته والصحابة - رضي الله عنهم - حاضرون متوافرون أطلق في الأم
~~وقيدوه بأن تكون أهلا للحضانة فلا حضانة لمرتدة سواء لحقت بدار الحرب أو
~~لا؛ لأنها تحبس وتجبر على الإسلام، فإن تابت فهي أحق به ولا للفاسقة كما في
~~فتح القدير وغيره، وفي القنية الأم أحق بالصغيرة وإن كانت سيئة السيرة
~~معروفة بالفجور ما لم ms2249 تعقل ذلك اه.
# وينبغي أن يراد بالفسق في كلامهم هنا الزنا المقتضي لاشتغال الأم عن
PageV04P181
# الولد به بالخروج من المنزل ونحوه لا مطلقه الصادق
~~بترك الصلوات لما يأتي أن الذمية أحق بولدها المسلم ما لم يعقل الأديان
~~فالفاسقة المسلمة بالأولى ولا لمن تخرج كل وقت وتترك البنت ضائعة ولا للأمة
~~وأم الولد والمدبرة والمكاتبة إذا ولدت قبل الكتابة ولا للمتزوجة بغير
~~محرم، وكذلك لو كان الأب معسرا وأبت الأم أن تربي إلا بأجر وقالت العمة أنا
~~أربي بغير أجر فإنه لا حضانة للأم وتكون العمة أولى في الصحيح كما سيأتي
~~وسنذكر أن الكتابية أحق بولدها المسلم ما لم يعقل الأديان.
# (قوله ثم أم الأم) يعني بعد الأم الأحق أمها وهو شامل لما إذا كانت الأم
~~ميتة أو ليست أهلا للحضانة ففي كل منهما ينتقل الحق إلى أم الأم؛ لأن هذه
~~الولاية مستفادة من قبل الأمهات فكانت التي هي من قبلها أولى وإن علت
~~فالجدة من قبل الأم أولى من أم الأب ومن الخالة وصححه الولوالجي وذكر
~~الخصاف في النفقات، فإن كان للصغير جدة الأم من قبل أبيها وهي أم أبي أمه
~~فهذه ليست بمنزلة من كانت من قرابة الأم من قبل أمها، وكذلك كل من كان من
~~قبل أبي الأم فليس بمنزلة قرابة الأم من قبل أمها اه.
# وفي الولوالجية جدة الأم من قبل الأب وهي أم أبي الأم لا تكون بمنزلة من
~~كانت من قرابة الأم؛ لأن هذا الحق لقرابة الأم اه.
# وظاهره تأخير أم أبي الأم عن أم الأب بل عن الخالة أيضا وقد صارت حادثة
~~للفتوى في زماننا.
# (قوله ثم أم الأب وإن علت) فهي مقدمة على الأخوات والخالات ؛ لأنها من
~~الأمهات ولهذا تحرز من ميراثهن السدس ولأنها أوفر شفقة للأولاد، وأما قوله
~~- عليه الصلاة والسلام - في حديث أبي داود «إنما الخالة أم» فيحتمل كونه في
~~ثبوت الحضانة أو غيره إلا أن السياق أفاد إرادة الأول فيبقى أعم من كونه في
~~ثبوت أصل الحضانة أو كونها أحق ms2250 بالولد من كل من سواها ولا دلالة على الثاني
~~والأول متيقن فيثبت فلا يفيد الحكم بكونها أحق من أحد بخصوصه أصلا ممن له
~~حق في الحضانة فيبقى المعنى الذي عيناه بلا معارض من أن الجدة أم كذا في
~~فتح القدير، وفي القنية صغيرة عند جدة تخون حقها فلعمها أن يأخذها منها إذا
~~ظهرت خيانتها.
# (قوله ثم الأخت لأب وأم ثم لأم ثم لأب) يعني فهن أولى من العمات
~~والخالات؛ لأنهن بنات الأبوين ولهذا قدمن في الميراث وتقدم الأخت الشقيقة؛
~~لأنها أشفق ثم يليها الأخت من الأم؛ لأن الحق لهن من قبل الأم، وأما الأخت
~~لأب فذكر المصنف أنها مقدمة على الخالة اعتبارا لقرب القرابة وتقديم المدلي
~~بالأم على المدلي بالأب عند اتحاد مرتبتهما قربا وهذه رواية كتاب النكاح،
~~وفي رواية كتاب الطلاق الخالة أولى؛ لأنها تدلي بالأم وتلك بالأب ولم يذكر
~~المصنف أولاد الأخوات؛ لأن فيهم تفصيلا فأولاد الأخوات لأب وأم أو لأم أحق
~~من الخالات والعمات باتفاق الروايات، وأما أولاد الأخوات لأب ففي أحد
~~الروايتين أحق من الخالات اعتبارا بالأصل.
# والصحيح أن الخالات أولى من أولاد الأخوات لأب والأخت لأم أولى من ولد
~~الأخت لأب وأم وبنات الأخت أولى من بنات الأخ؛ لأن الأخت لها حق في الحضانة
~~دون الأخ فكان المدلي بها أولى وإذا اجتمع من له حق الحضانة في درجة
~~فأورعهم أولى ثم أكبرهم.
# (قوله ثم الخالات كذلك) أي: فهن أولى من العمات ترجيحا لقرابة الأم
~~وينزلن كما نزلت الأخوات فترجح الخالات لأب وأم ثم لأم ثم لأب وهو المراد
~~بقوله كذلك والخالة هي أخت أم الصغير لا مطلق الخالة؛ لأن خالة الأم مؤخرة
~~عن عمة الصغير وكذلك خالة الأب كما سنبينه وأفاد كلامه أن الخالة أولى من
~~بنت الأخ؛ لأنها تدلى بالأم وتلك بالأخ.
# (قوله ثم العمات كذلك) أي تقدم العمة لأب وأم ثم لأم ثم لأب ولم يذكر
~~المصنف بعد العمات أحدا من النساء والمذكور في غاية البيان وفتح القدير
~~وغيرهما أن بعد العمات خالة ms2251 الأم لأب وأم ثم لأم ثم لأب ثم بعدهن خالة الأب
~~لأب وأم ثم لأم ثم لأب ثم بعدهن
PageV04P182
# عمات الأمهات والآباء على هذا التفصيل والترتيب ولم
~~يذكر المصنف أيضا بنات الأخ، وفي التبيين أن بنات الأخ أولى من العمات ولم
~~يذكر أيضا أولاد الخالة والعمة في الحضانة؛ لأنه لا حق لبنات العمة والخالة
~~في الحضانة؛ لأنهن غير محرم وكذلك بنات الأعمام والأخوال بالأولى كذا في
~~كثير من الكتب، وفي غاية البيان والعمة أحق من ولد الخالة وهو تسامح؛ لأنه
~~لا حق لولد الخالة أصلا كما نقلناه.
# (قوله ومن نكحت غير محرم سقط حقها) أي: غير محرم من الصغير كالأم إذا
~~تزوجت بأجنبي منه لقوله «- عليه الصلاة والسلام - أنت أحق به ما لم تتزوجي»
~~ولأن زوج الأم إذا كان أجنبيا يعطيه نزرا وينظر إليه شزرا فلا نظر له
~~والنزر الشيء القليل والشزر نظر البغض ولذا قال في القنية الأم إذا تزوجت
~~بزوج آخر وتمسك الصغير معها أم الأم في بيت الراب فللأب أن يأخذه منها اه.
# فعلى هذا تسقط الحضانة إما بتزوج غير المحرم أو بسكناها عند المبغض له
~~لكن وقع لي تردد في أن الخالة ونحوها إذا سكنت عند أجنبي من الصغير ولم تكن
~~متزوجة هل تسقط حضانتها قياسا على الجدة إذا سكنت في بيت بنتها المتزوجة أو
~~هذا خاص ببيت زوج الأم باعتبار بغضه له كما هو العادة والذي يظهر الأول؛
~~لأنه يتضرر بالسكنى في بيت أجنبي عنه، وكذا اختلف في أجرة المسكن الذي يحضن
~~فيه الصبي فقيل يجب في ماله إن كان له مال وإلا فعلى من تجب عليه نفقته وفي
~~التفاريق لا تجب كذا في خزانة الفتاوى قيد بغير المحرم؛ لأن الزوج لو كان
~~ذا رحم محرم للصغير كالجدة إذا كان زوجها الجد أو الأم إذا كان زوجها عم
~~الصغير أو الخالة إذا كان زوجها عمه لا يسقط حقها لانتفاء الضرر عن الصغير
~~ودخل تحت غير المحرم الرحم الذي ليس بمحرم كابن العم فهو كالأجنبي هنا ms2252 ولو
~~ادعى أن الأم تزوجت وأنكرت فالقول لها وينبغي أن يكون مع اليمين.
# (قوله ثم تعود بالفرقة) أي: تعود الحضانة لزوال المانع فقولهم سقط حقها
~~معناه منع مانع منه؛ لأنه من باب زوال المانع لا من عود الساقط كالناشزة لا
~~نفقة لها ثم تعود بالعود إلى منزل الزوج وأراد بالفرقة الطلاق البائن وأما
~~الطلاق الرجعي فإنه لا يعود حقها به حتى تنقضي عدتها لقيام الزوجية، وفي
~~الظهيرية وغيرها لو أقرت بالتزوج وادعت أنه طلقها وعاد حقها فيها، فإن
~~أبهمت الزوج كان القول قولها وإن عينت لا يقبل قولها في دعوى الطلاق.
# (قوله ثم العصبات بترتيبهم) يعني إن لم يكن للصغير أحد من محارمه من
~~النساء واختصم فيه الرجال فأولاهم به أقربهم تعصيبا؛ لأن الولاية للأقرب
~~فيقدم الأب ثم الجد أب الأب وإن علا ثم الأخ الشقيق ثم الأخ لأب ثم ابن
~~الأخ الشقيق ثم ابن الأخ لأب، وكذا كل من سفل من أولادهم ثم العم شقيق الأب
~~ثم لأب، وأما أولاد الأعمام فإنه يدفع إليهم الغلام فيبدأ بابن العم لأب
~~وأم ثم ابن العم لأب ولا تدفع إليهم الصغيرة؛ لأنهم غير محارم، وكذا لا
~~تدفع إلى الأم التي ليست بمأمونة وللعصبة الفاسق ولا إلى مولى العتاقة
~~تحرزا عن الفتنة وبهذا علم أن إطلاق المصنف في محل التقييد لكن ينبغي أن
~~يكون محل عدم الدفع إلى ابن العم ما إذا كانت
PageV04P183
# الصغيرة تشتهى وهو غير مأمون أما إذا كانت لا تشتهى
~~كبنت سنة مثلا فلا منع؛ لأنه لا فتنة، وكذا إذا كانت تشتهى وكان مأمونا قال
~~في غاية البيان معزيا إلى تحفة الفقهاء: وإن لم يكن للجارية من عصباتها غير
~~ابن العم فالاختيار إلى القاضي إن رآه أصلح تضم إليه وإلا توضع على يد 
~~أمينة اه.
# ولم يذكر المصنف الدفع إلى ذوي الأرحام قالوا إذا لم يكن للصغير عصبة
~~يدفع إلى الأخ لأم ثم إلى ولده ثم إلى العم لأم ثم إلى الخال لأب وأم ثم
~~لأب ثم لأم؛ لأن لهؤلاء ms2253 ولاية عند أبي حنيفة في النكاح وبهذا علم أن مرادهم
~~بذوي الأرحام هنا، وفي باب ولاية الإنكاح قرابة ليست بعصبة لا المذكور في
~~الفرائض أنه قريب ليس بذي سهم ولا عصبة؛ لأن بعض أقارب الفروض داخل في ذوي
~~الأرحام هنا كالأخ لأم وإذا اجتمع مستحقو الحضانة في درجة كالإخوة والأعمام
~~فأصلحهم أولى، فإن تساووا فأورعهم، فإن تساووا فأسنهم، وفي البدائع لا حق
~~للرجال من قبل الأم وهو محمول على ما إذا كان من قبل الأب من هو موجود.
# (قوله والأم والجدة أحق بالغلام حتى يستغني وقدر بسبع) ؛ لأنه إذا استغنى
~~يحتاج إلى تأديب والتخلق بآداب الرجال وأخلاقهم والأب أقدر على التأديب
~~والتعنيف وما ذكره المصنف من التقدير بسبع قول الخصاف اعتبارا للغالب؛ لأن
~~الظاهر أن الصغير إذا بلغ السبع يهتدي بنفسه إلى الأكل والشرب واللبس
~~والاستنجاء وحده فلا حاجة إلى الحضانة فلا مخالفة بين تقدير الاستغناء
~~بالسن وبين أن يقدره على الأشياء الأربعة وحده كما هو المذكور في الأصل ولم
~~يذكر الاستنجاء في المبسوط وذكره في السير الكبير وزاد في نوادر ابن رشيد
~~ويتوضأ وحده ثم من المشايخ من قال المراد من الاستنجاء تمام الطهارة بأن
~~يطهر وجهه وحده بلا معين ومنهم من قال بل من النجاسة وإن لم يقدر على تمام
~~الطهارة وهو المفهوم من ظاهر كلام الخصاف.
# وفي غاية البيان والتبيين والكافي أن الفتوى على قول الخصاف من التقدير
~~بالسبع؛ لأن الأب مأمور بأن يأمره بالصلاة إذا بلغها وإنما يكون ذلك إذا
~~كان الولد عنده ولو اختلفا فقال ابن سبع وقالت ابن ست لا يحلف القاضي
~~أحدهما ولكن ينظر إن كان يأكل وحده ويلبس وحده ويستنجي وحده دفع وإلا فلا
~~كذا في الظهيرية واستغنى بذكر الأكل عن الشرب ولذا ذكر الشرب في الخلاصة
~~وجمع بين الأربعة في التبيين، وأما ما في فتح القدير والخلاصة من عدم ذكر
~~الاستنجاء فسهو وأشار المصنف - رحمه الله - بذكر الأم والجدة إلى أن غيرهما
~~أولى فلو قال والحاضنة أحق به حتى يستغني لكان ms2254 أصرح.
# (قوله وبها حتى تحيض) أي: الأم والجدة أحق بالصغيرة حتى تحيض؛ لأن بعد
~~الاستغناء تحتاج إلى معرفة آداب النساء والمرأة على ذلك أقدر وبعد البلوغ
~~تحتاج إلى التحصين والحفظ والأب فيه أقوى وأهدى وبه علم أنه لو قال حتى
~~تبلغ لكان أولى وعن محمد أنها تدفع إلى الأب إذا بلغت حد الشهوة لتحقق
~~الحاجة إلى الصيانة قال في النقاية وهو المعتبر لفساد الزمان، وفي نفقات
~~الخصاف وعن أبي يوسف مثله، وفي التبيين وبه يفتى في زماننا لكثرة الفساد،
~~وفي الخلاصة وغياث المفتي والاعتماد على هذه الروايات لفساد الزمان.
# فالحاصل أن الفتوى على خلاف ظاهر الرواية فقد صرح في التجنيس بأن ظاهر
~~الرواية أنها أحق بها حتى تحيض واختلف في حد الشهوة، وفي الولوالجية وليس
~~لها حد مقدر؛ لأنه يختلف باختلاف حال المرأة، وفي التبيين وغيره وبنت إحدى
~~عشرة سنة مشتهاة في قولهم جميعا وقدره أبو الليث بتسع سنين وعليه الفتوى
~~اه.
# وأشار المصنف إلى أنها لو زوجت قبل أن تبلغ لا تسقط حضانتها وقال في
~~القنية الصغيرة إذا لم تكن مشتهاة ولها زوج لا يسقط حق الأم في حضانتها ما
~~دامت لا تصلح للرجال إلا في رواية عن أبي يوسف إذا كانت يستأنس بها اه.
# وظاهره أنها إذا صلحت للرجال قبل البلوغ وقد
PageV04P184
# زوجها أبوها فإنه لا حضانة لأمها اتفاقا فيحتاج إطلاق
~~المختصر إلى تقييد نعم على المفتى به فهو ظاهر ولم أر حكم ما إذا اختلف
~~الأب والأم في حيضها فقالت الأم لم تحض وقال الأب حاضت أو في البلوغ بالسن
~~وينبغي أن يكون القول قول الأم كما لو ادعى تزوجها وأنكرت بجامع أنه يدعي
~~سقوط حقها وهي تنكر.
# (قوله وغيرهما أحق بها حتى تشتهى) أي: غير الأم والجدة أحق بالصغيرة حتى
~~تشتهى فيأخذها الأب، وفي الجامع الصغير حتى تستغني؛ لأنها لا تقدر على
~~استخدامها ولهذا لا تؤجرها للخدمة فلا يحصل المقصود بخلاف الأم والجدة
~~لقدرتهما عليه شرعا وأطلق في الجدة فشمل جدته من أمه ومن أبيه كما ms2255 في فتح
~~القدير، وفي الظهيرية، ولو أن امرأة جاءت بالصبي تطلب النفقة من أبيه فقالت
~~هذا ابن ابنتي منك وقد ماتت أمه فأعطني نفقته فقال الأب صدقت هذا ابني من
~~ابنتك فأما أمه فلم تمت وهي في منزلي وأراد أخذ الصبي منها لم يكن له ذلك
~~حتى يعلم القاضي أمه وتحضر هي فتأخذه؛ لأنه لما أقر أنها جدة الصبي فقد أقر
~~أن لها حق الحضانة ثم يدعي قيام من هو أولى منها وذا محتمل، فإن أحضر الأب
~~امرأة فقال هذه ابنتك، وهذا ابني منها وقالت الجدة ما هذه ابنتي وقد ماتت
~~ابنتي أم هذا الصبي فالقول في هذا قول الرجل والمرأة التي معه ويدفع الصبي
~~إليه؛ لأن الفراش لهما فيكون الولد لهما.
# وصار هذا كالزوجين إذا كان بينهما ولد فقالت المرأة: هو ابني من زوج آخر
~~وقال الرجل: هو ابني من امرأة أخرى فإنه يحكم بكونه ابنا لهما؛ لأن الفراش
~~لهما فيكون الولد لهما وكذلك الجدة لو حضرت وقالت: هذا ابن ابنتي من هذا
~~الرجل وقد ماتت أمه فقال الرجل هذا ابني من غير ابنتك من امرأة لي فالقول
~~قوله ويأخذ الصبي منها، ولو أحضر الرجل امرأة وقال هذا ابني من هذه لا من
~~ابنتك وقالت الجدة ما هذه أمه بل أمه ابنتي وقالت التي أحضرها الرجل صدقت
~~ما أنا بأمه وقد كذب هذا الرجل ولكني امرأته فإن الأب أولى به فيأخذه، وعلل
~~الخصاف - رحمه الله - في الكتاب فقال: لأنه لما قال هذا ابني من هذه المرأة
~~فقد أنكر كونها جدة له فيكون منكرا الحق لها في الحضانة أصلا وهي أقرت له
~~بالحق اه. .
# (قوله ولا حق للأمة وأم الولد ما لم يعتقا) لعجزهما عن الحضانة بالاشتغال
~~بخدمة المولى وإذا أعتقتا صارتا حرتين أوان ثبوت الحق ودخل تحت الأمة
~~المدبرة لوجود الرق فيها، وكذا المكاتبة داخلة تحت الأمة بالنسبة إلى الولد
~~المولود قبل الكتابة، وأما إذا ولدته بعد الكتابة فهي أولى بحضانته من
~~غيرها؛ لأنه صار داخلا في كتابتها وأراد ms2256 بالحق المنفي حق الحضانة قالوا ولا
~~يفرق بينه وبين أمه للنهي عن ذلك ولم يذكر المصنف أن الحق في حضانة ولد
~~الأمة للمولى أو لغيره والحق التفصيل، فإن كان الصغير رقيقا فمولاه أحق به
~~حرا كان أبوه أو عبدا، وكذا لو عتقت أمه بعد وضعه فلا حق لها في حضانته
~~إنما الحق للمولى سواء كانت منكوحة أبيه أو فارقها؛ لأنه مملوكه، وأما إذا
~~كان حرا فالحضانة لأقربائه الأحرار إن كانت أمه أمة لا لمولاها ولا لمولاه
~~الذي أعتقه وإن أعتقت كانت الحضانة لها.
# (قوله والذمية أحق بولدها المسلم ما لم يعقل الأديان) ؛ لأن الحضانة
~~تبتنى على الشفقة وهي أشفق عليه فيكون الدفع إليها أنظر له، فإذا عقل
~~الأديان ينزع منها لاحتمال الضرر وأطلق الذمية فشمل الكتابية والمجوسية كما
~~في غاية البيان وغيره وقيد بها للاحتراز عن المرتدة؛ لأنه لا حق لها فيها؛
~~لأنها تحبس وتضرب فلا تتفرغ له ولا في دفعه إليها نظر، فإذا أسلمت وتابت
~~يسلم الولد إليها وقد جمع في الهداية بين شيئين فقال: ما لم يعقل الأديان
~~أو يخف أن يألف الكفر فظاهره أنه إذا خيف أن يألف الكفر نزع منها وإن لم
~~يعقل دينا وهي واردة على المصنف المقتصر على الأول، وفي شرح النقاية لو خيف
~~أن تغذيه بلحم خنزير أو خمر لم ينزع منها بل يضم إلى ناس من المسلمين،
~~والتقييد بالأم اتفاقي؛ إذ كل حاضنة ذمية كذلك كما صرح في
PageV04P185
# خزانة الأكمل وأم الأم بمنزلة الأم مسلمة كانت أو
~~كتابية أو مجوسية، وكذا كل كافرة من نساء القرابة فهي بمنزلة الأم اه. .
# (قوله ولا خيار للولد عندنا ذكرا كان أو أنثى) وقال الشافعي لهما الخيار؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - خير ولنا أنه لقصور عقله يختار من عنده
~~الدعة والراحة لتخليته بينه وبين اللعب فلا يتحقق النظر وقد صح أن الصحابة
~~- رضي الله عنهم - لم يخيروا، وأما الحديث قلنا قد قال - عليه الصلاة
~~والسلام - اللهم اهده فوفق لاختيار الأنظر بدعائه - عليه السلام - أو ms2257 يحمل
~~على ما إذا كان بالغا والمراد بعدم تخييره عندنا أنه إذا بلغ السن الذي
~~ينزع من الأم يأخذه الأب ولا خيار للصغير، وفي فتح القدير والمعتوه لا يخير
~~ويكون عند الأم وينبغي أن يكون عند من يقول بتخيير الولد، وأما عندنا
~~والمعتوه إذا بلغ السن المذكور يكون عند الأب ولم يذكر المصنف - رحمه الله
~~- حكم الولد إذا بلغ هل ينفرد بالسكنى أو يستمر عند الأب؟
# وفي الظهيرية فإذا بلغت الجارية مبلغ النساء، فإن كانت بكرا كان للأب أن
~~يضمها إلى نفسه وإن كانت ثيبا فليس له ذلك إلا إذا لم تكن مأمونة على نفسها
~~والغلام إذا عقل واجتمع رأيه واستغنى عن الأب ليس للأب أن يضمه إلى نفسه
~~إلا إذا لم يكن مأمونا على نفسه كان له أن يضمه إلى نفسه وليس عليه نفقته
~~إلا أن يتبرع، ومتى كانت الجارية بكرا يضمها إلى نفسه وإن كان لا يخاف
~~عليها الفساد إذا كانت حديثة السن أما إذا دخلت في السن واجتمع لها رأي
~~وعقلت فليس للأولياء حق الضم ولها أن تنزل حيث أحبت حيث لا يتخوف عليها،
~~وإن كانت ثيبا مخوفا عليها وليس لها أب ولا جد ولكن لها أخ أو عم ليس له
~~ولاية الضم إلى نفسه بخلاف الأب والجد، والفرق أن الأب والجد كان لهما
~~ولاية الضم في الابتداء فجاز أن يعيداها إلى حجرهما إذا لم تكن مأمونة أما
~~غير الأب والجد فلم يكن له ولاية الضم في الابتداء فلا يكون له ولاية
~~الإعادة أيضا اه.
# وإن لم يكن لها أب ولا جد ولا عصبة أو كان لها عصبة مفسد فللقاضي أن ينظر
~~في حالها، فإن كانت مأمونة خلاها تنفرد بالسكنى سواء كانت بكرا أو ثيبا
~~وإلا وضعها عند امرأة أمينة ثقة تقدر على الحفظ؛ لأنه جعل ناظرا للمسلمين
~~كذا في التبيين وذكر الإسبيجابي أن للأب أن يؤدب ولده البالغ إذا وقع منه
~~شيء، وفي الولوالجية الابن إذا بلغ يتخير بين الأبوين، فإن كان فاسقا يخشى
~~عليه شيء ms2258 فالأب أولى من الأم، وفي الخلاصة امرأة خرجت من منزلها وتركت صبيا
~~لها في المهد فسقط المهد ومات الصغير لا شيء عليها؛ لأنها لم تضيع فلا تضمن
~~كما لو خرجت من منزلها فجاء طرار فطر في البيت فلا ضمان عليها.
# (قوله ولا تسافر مطلقة بولدها إلا إلى وطنها وقد نكحها ثم) ؛ لأن في
~~السفر به إضرارا بأبيه، فإذا خرجت به إلى وطنها وقد كان تزوجها الزوج فيه
~~فلها ذلك؛ لأنه التزم المقام فيه عرفا وشرعا قال - عليه السلام - «من تأهل
~~ببلدة فهو منهم» ولهذا يصير الحربي به ذميا كذا في الهداية ودفعه في الكافي
~~بأن المصرح به أن الحربي لا يصير بتأهله في دار الإسلام ذميا لإمكان أن
~~يطلقها ثم يعود إلى دار الحرب وإنما ذلك في الحربية إذا تزوجت فإنها تصير
~~ذمية وما في التبيين من إبدال الحربي بالحربية لا يناسب المقام؛ لأن الكلام
~~في الرجل.
# وشرط المصنف لجواز سفرها به أمرين واتفقوا أنه ليس لها السفر به إلى مصر
~~لم يتزوجها فيه واختلفوا فيما إذا أرادت الخروج إلى مصر غير وطنها وقد كان
~~التزوج فيه أشار في الكتاب إلى أنه ليس لها ذلك، وهذا رواية كتاب الطلاق
~~وذكر في الجامع الصغير أن لها ذلك؛ لأن العقد متى وجد في مكان يوجب أحكامه
~~فيه كما يوجب البيع التسليم في مكانه، ومن جملة ذلك حق إمساك الأولاد وجه
~~الأول أن التزوج في دار الغربة ليس التزاما للمكث فيه عرفا وهذا أصح كذا في
~~الهداية، وفي شرح النقاية وإنما قال المصنف تسافر دون أن تخرج؛ لأنه لو كان
~~بين الموضعين تقارب بحيث يتمكن الأب من مطالعة
PageV04P186
# ولده والرجوع إليه في نهاره جاز لها أن تنتقل إليه
~~سواء كان وطنا لها أو لم يكن وقع العقد فيه أو لم يقع ؛ لأن الانتقال إلى
~~قريب بمنزلة الانتقال من محلة إلى محلة في بلدة واحدة اه.
# والذي يظهر عدم صحة التعبير بالسفر أو بالخروج على الإطلاق؛ لأن السفر إن
~~كان المراد به الشرعي لم ms2259 يصح؛ إذ لا يشترط في منعها عن الخروج به أن يكون
~~بين الوطنين ثلاثة أيام وإن كان المراد به السفر اللغوي لم يصح أيضا؛ لأنه
~~إذا كان بين المكانين تقارب لا تمنع مطلقا فهو كالانتقال من محلة إلى أخرى،
~~وكذا التعبير بمطلق الخروج لا يصح والعبارة الصحيحة ليس لها الخروج بالولد
~~من بلدة إلى أخرى بينهما تفاوت كما ذكرناه إلا إذا انتقلت من القرية إلى
~~المصر فإن لها ذلك؛ لأن فيه نظرا للصغير حيث يتخلق بأخلاق أهل المصر وليس
~~فيه ضرر بالأب وهي واردة على المصنف، وفي عكسه ضرر بالصغير لتخلقه بأخلاق
~~أهل السواد فليس لها ذلك مطلقا.
# ويستثنى من جواز نقله إذا وجد الأمران في دار الحرب فليس لها أن تنقله
~~إليها إذا كان وطئها ونكحها فيه لما فيه من الإضرار بالولد والوالد المسلم
~~أو الذمي حتى لو كان الوالد والوالدة حربيين لها ذلك وقيد بالمطلقة؛ لأن
~~المنكوحة ليس لها الخروج به من بلد إلى آخر مطلقا؛ لأن حق السكنى للزوج بعد
~~إيفاء المعجل خصوصا بعدما خرجت معه وأراد بالمطلقة المبانة بعد انقضاء
~~عدتها؛ لأن المطلقة رجعيا حكمها حكم المنكوحة، ومعتدة البائن ليس لها
~~الخروج قبل انقضاء العدة مطلقا وقيد بالأم؛ لأن الأم لو ماتت وصارت الحضانة
~~للجدة فليس لها أن تنتقل إلى مصرها بالولد؛ لأنه لم يكن بينهما عقد، وكذا
~~أم الولد إذا أعتقت لا تخرج الولد من المصر الذي فيه الغلام؛ لأنه لا عقد
~~بين الأب وأم الولد كذا في فتح القدير وغير الجدة كالجدة بالأولى وأطلق في
~~الوطن فشمل القرية فلها أن تنقله من مصر إلى قرية وقع العقد بها وهي قريتها
~~كما في شرح الطحاوي وهو المنصوص عليه في الكافي للحاكم الشهيد فما في شرح
~~البقالي من أنه ليس لها ذلك ضعيف وقيد بالمرأة؛ لأن الأب ليس له إخراج
~~الولد من بلد أمه حيث كان لها حق في الحضانة قال في الظهيرية.
# وفي المنتقى ابن سماعة عن أبي يوسف رجل تزوج امرأة بالبصرة فولدت له ms2260 ولدا
~~ثم إن هذا الرجل أخرج ولده الصغير إلى الكوفة وطلقها وخاصمته في ولدها
~~وأرادت رده عليها قال إن كان الزوج أخرجه إليها بأمرها فليس عليه أن يرده
~~ويقال لها اذهبي إليه وخذيه قال وإن كان إخراجه بغير أمرها فعليه أن يجيء
~~به إليها ابن سماعة عن أبي يوسف في رجل خرج مع المرأة وولدها من البصرة إلى
~~الكوفة ثم رد المرأة إلى البصرة ثم طلقها فعليه أن يرد ولدها فيؤخذ بذلك
~~لها اه.
# وفي الحاوي القدسي وإذا تزوجها في قرية من رستاق لها قرى قريبة بعضها من
~~بعض فأرادت أن تخرج بولدها من قرية إلى قرية لها ذلك ما لم تقطعه من أبيه
~~إذا أراد أن يبصر ولده كل يوم، وكذا الأب إذا أراد أن يخرجه إلى مثل ذلك
~~وليس له أن يخرجه من المصر إلى القرى بغير رضا أمه إذا كان صغيرا اه.
# وفي المجمع ولا يخرج
PageV04P187
# الأب بولده قبل الاستغناء اه. وعلله في الشرح بأنه
~~لما فيه من الإضرار بالأم بإبطال حقها في الحضانة وهو يدل على أن حضانتها
~~إذا سقطت جاز له السفر به، وفي الفتاوى السراجية سئل إذا أخذ المطلق ولده
~~من حاضنته لزواجها هل له أن يسافر به فأجاب بأنه له أن يسافر به إلى أن
~~يعود حق أمه اه. وهو صريح فيما قلنا وهي حادثة الفتوى في زماننا والله أعلم
### | (باب النفقة)
# هي في اللغة ما ينفق الإنسان على عياله ونحو ذلك قال تعالى {وما منعهم أن
~~تقبل منهم نفقاتهم} [التوبة: 54] ، ويقال أنفق الرجل من النفقة قال تعالى
~~{لينفق ذو سعة من سعته} [الطلاق: 7] وأنفق القوم إذا أنفقت سوقهم وأنفق
~~الرجل إذا ذهب ماله، ويقال منه قوله تعالى {إذا لأمسكتم خشية الإنفاق}
~~[الإسراء: 100] أي خشية الفقر، ويقال نفقت السلعة نفاقا نقيض كسدت ونفقت
~~الدابة نفوقا إذا ماتت كذا في ضياء الحلوم، وبه علم أن النفقة المرادة هنا
~~ليست مشتقة من النفوق بمعنى الهلاك ولا من النفق ولا من النفاق، بل هي اسم
~~للشيء ms2261 الذي ينفقه الرجل على عياله، وأما في الشريعة فذكر في الخلاصة، قال
~~هشام سألت محمدا عن النفقة، قال النفقة هي الطعام والكسوة والسكنى اه.
# قالوا ونفقة الغير تجب على الغير بأسباب ثلاثة بالزوجية والقرابة والملك
~~فبدأ بالأول لمناسبة ما تقدم من النكاح والطلاق والعدة.
# (قوله تجب النفقة للزوجة على زوجها والكسوة بقدر حالهما) أي الطعام
~~والشراب بقرينة عطف الكسوة والسكنى عليها والأصل في ذلك قوله تعالى {لينفق
~~ذو سعة من سعته} [الطلاق: 7] وقوله تعالى {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن
~~بالمعروف} [البقرة: 233] ، وقوله - عليه الصلاة والسلام - في حجة الوداع
~~«ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف» وعليه إجماع الأمة؛ ولأن النفقة جزاء
~~الاحتباس فكل من كان محبوسا بحق مقصود لغيره كانت نفقته عليه أصله القاضي
~~والعامل في الصدقات والمفتي والوالي والمضارب إذا سافر بمال المضاربة،
~~والمقاتلة إذا أقاموا لدفع عدو المسلمين واعترض بأن الرهن محبوس لحق
~~المرتهن وهو الاستيفاء؛ ولذا كان أحق به من سائر الغرماء مع أن نفقته على
~~الراهن وأجيب بأنه محبوس بحق الراهن أيضا وهو وفاء دينه عنه عند الهلاك مع
~~كونه ملكا له أطلق في الزوجة فشمل المسلمة والكافرة الغنية والفقيرة وأطلق
~~في الزوج فشمل الغني والفقير والصغير والكبير بشرط أن يكون للصغير مال وإلا
~~فلا شيء على أبيه لها كما قدمناه في مهرها، ولم يذكر المصنف طريق إيصال
~~النفقة إليها وهو نوعان: تمكين، وتمليك فالتمكين متعين فيما إذا كان له
~~طعام كثير وهو صاحب مائدة فتمكين المرأة من تناول مقدار كفايتها، فليس لها
~~أن تطالبه بفرض النفقة وإن لم يكن بهذه الصفة فإن رضيت أن تأكل معه فبها
~~ونعمت وإن
PageV04P188
# خاصمته في فرض النفقة يفرض لها بالمعروف وهو التمليك
~~كذا في غاية البيان وظاهر ما في الذخيرة أن المراد بصاحب الطعام الكثير أن
~~ينفق على من لا تجب عليه نفقته فحينئذ هي متعنتة في طلب الفرض؛ لأنه إذا
~~كان ينفق على من لا تجب عليه نفقته فلا يمتنع من الإنفاق على من عليه نفقته
~~إلا إذا ظهر للقاضي ms2262 أنه يضربها ولا ينفق عليها فحينئذ يفرض لها النفقة اه.
# وظاهر ما في غاية البيان أن النفقة المفروضة تصير ملكا للمرأة إذا دفعها
~~إليها فلها التصرف فيها من بيع وهبة وصدقة وادخار ويدل على ذلك ما في
~~الخلاصة لو سرقت الكسوة أو هلكت النفقة لا يفرض لها أخرى بخلاف المحارم،
~~ولو فرض لها دراهم وبقي منها شيء يفرض بخلاف المحارم اه.
# وفي الذخيرة لو فرض لها القاضي عشرة دراهم نفقة شهر فمضى الشهر، وقد بقي
~~من العشرة شيء يفرض لها القاضي عشرة أخرى وفرق بين النفقة وبين الكسوة كما
~~سنبينه في الكسوة ويدل عليه أيضا ما فيها أنهما لو اصطلحا بعد فرض النفقة
~~على شيء لا يصلح تقديرا للنفقة كان معاوضة كالعبد فلولا أنها ملكت النفقة
~~المفروضة لما كان معاوضة، وفي القنية قال لها خذي هذه الدنانير الخمسة
~~لنفقتك ولم يعين الوقت فهو تمليك لا إباحة اه.
# فيفيد أنها تملك النفقة بفرض القاضي أو بدفع شيء بالرضا لكن في الخلاصة
~~والذخيرة إذا فرض القاضي النفقة فالزوج هو الذي يلي الإنفاق إلا إذا ظهر
~~عند القاضي مطله فحينئذ يفرض النفقة ويأمره ليعطيها لتنفق على نفسها نظرا
~~لها فإن لم يعط حبسه ولا تسقط عنه النفقة اه.
# فهي وإن ملكتها بالفرض لم تتصرف فيها بالإنفاق وتفرع على هذا ما لو قرر
~~لها كل يوم مثلا قدرا معينا من النفقة فأمرته بإنفاق البعض وأرادت أن تمسك
~~الباقي فمقتضى التمليك أن لها ذلك كما تقدم التصريح به عن الخلاصة والذخيرة
~~في نفقة الشهر ولا فرق بين نفقة شهر أو يوم، فليس فائدة أنه يلي الإنفاق مع
~~فرض القاضي إلا لكونه قواما عليها لا لأنه يأخذ ما فضل وعلى هذا لو أمرته
~~امرأته بشراء طعام واشترى لها فأكلت وفضل شيء واستغنت عنه في يومها، فليس
~~له أكله والتصرف فيه إليها كما هو مقتضى التمليك ويدل عليه أيضا أنها لو
~~أسرفت في نفقة الشهر فأكلتها قبل مضيه واحتاجت لا يفرض لها أخرى كما لو
~~هلكت كما ms2263 في الذخيرة، فالحاصل أن المفروضة أو المدفوعة إليها ملك لها فلها
~~الإطعام منها والتصدق وفي الخانية المرأة إذا فرضت لها النفقة فأكلت من مال
~~نفسها أو من مسألة الناس كان لها أن ترجع بالمفروض على زوجها اه.
# وفي البدائع وإذا طلبت المرأة من القاضي فرض النفقة قبل النقلة وهي بحيث
~~لا تمتنع من التسليم لو طالبها بالتسليم أو كان امتناعها لحق فرض القاضي
~~لها إعانة لها على الوصول إلى حقها الواجب وإن كان بعدما حولها إلى منزله
~~فزعمت عدم الإنفاق أو التضييق فلا ينبغي له أن يعجل بالفرض، ولكن يأمره
~~بالنفقة والتوسيع إلى أن يظهر ظلمه فحينئذ يفرض عليه النفقة ويأمره أن
~~يدفعها إليها لتنفق على نفسها، ولو طلبت كفيلا بها خوفا من غيبته لا يجبره
~~القاضي على إعطاء الكفيل عند أبي حنيفة واستحسن أبو يوسف أخذ كفيل بنفقة
~~شهر ويشترط لوجوب الفرض على القاضي وجوازه منه شرطان، أحدهما طلب المرأة،
~~والثاني حضرة الزوج حتى لو كان الزوج غائبا فطلبت المرأة من القاضي فرض
~~نفقة عليه لم يفرض وإن كان عالما بالزوجية عند أبي حنيفة في قوله الأخير؛
~~لأن الفرض من القاضي قضاء، وقد صح من أصلنا أن القضاء على الغائب لا يجوز
~~من غير خصم.
# ، وقوله - عليه السلام - لامرأة أبي سفيان إنما كان على سبيل الفتوى
PageV04P189
# لا على طريق القضاء بدليل أنه لم يقدر لها ما تأخذه
~~وفرض النفقة من القاضي تقديرها فإذا لم تقدر لم تكن فرضا فلم تكن قضاء
~~وسيأتي تمامه فيما إذا غاب وله مال عند مودعه، وفي الولوالجية الفتوى على
~~قول أبي يوسف في أخذ الكفيل بنفقة شهر ولم يذكر المصنف تقديرا للنفقة لما
~~في الذخيرة وغيرها من أنه ليس في النفقة عندنا تقدير لازم؛ لأن المقصود من
~~النفقة الكفاية وذلك مما يختلف فيه طباع الناس وأحوالهم ويختلف باختلاف
~~الأوقات أيضا ففي التقدير بمقدار إضرار بأحدهما والذي قال في الكتاب إن كان
~~الزوج معسرا فرض القاضي لها النفقة أربعة دراهم فهذا ليس بتقدير لازم، بل ms2264
~~إنما قدره محمد لما شاهد في زمانه فالذي يحق على القاضي في زماننا اعتبار
~~الكفاية بالمعروف وأصله حديث هند حيث اعتبر الكفاية وفي البدائع، وإذا كان
~~وجوبها على الكفاية فيجب على الزوج ما يكفيها من الطعام والإدام والدهن؛
~~لأن الخبز لا يؤكل عادة إلا مأدوما، وأما الدهن فلا بد منه للنساء وفي
~~الذخيرة قالوا واللحم ليس من الإدام خصوصا على أصل أبي حنيفة في اليمين،
~~فينظر إن كانت المرأة مفرطة اليسار تأكل الحلواء وما أشبه ذلك والزوج كذلك
~~يفرض عليه مثل ذلك وإن كان من أوساط الناس فعلى ما يأتدمون به في عاداتهم
~~يفرض على الزوج اه.
# وفي الأقضية يفرض الإدام أيضا أعلاه اللحم وأدناه الزيت وأوسطه اللبن،
~~وقيل في الفقيرة لا يفرض الإدام إلا إذا كان خبز شعير وفي فتح القدير والحق
~~الرجوع في ذلك إلى عرفهم اه.
# وفي المجتبى والنفقة هي الخبز واللحم ودهن الرأس ودهن السراج وثمن الماء،
~~ولون من الفاكهة وعلى المعسر من الطعام خبز الشعير إذا كان ذلك طعام
~~فقرائهم وعشرة أساتير من اللحم وخمسة أساتير من الشحم والألية ولا شيء لها
~~من الفاكهة اه.
# فصار الحاصل أنه ينبغي للقاضي إذا أراد فرض النفقة أن ينظر في سعر البلد
~~وينظر ما يكفيها بحسب عرف تلك البلدة ويقوم الأصناف بالدراهم، ثم يقدر
~~بالدرهم كما في المحيط إما باعتبار حاله أو باعتبار حالهما، واختار المصنف
~~الثاني وهو قول الخصاف وفي الهداية وعليه الفتوى، وفي الولوالجية وهو
~~الصحيح وعليه الفتوى وظاهر الرواية اعتبار حاله فقط وهو قول الكرخي وبه قال
~~جمع كثير من المشايخ ونص عليه محمد، وقال في التحفة والبدائع إنه الصحيح
~~نظرا إلى قوله تعالى {لينفق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما
~~آتاه الله لا يكلف الله نفسا إلا ما آتاها} [الطلاق: 7] ، واستدل في
~~الهداية لاعتبار حالهما بحديث هند فإنه اعتبر حالهما، وأما النص فنقول
~~بموجبه أنه مخاطب بقدر وسعه والباقي دين في ذمته، وحاصله أنه عمل بالآية
~~والحديث
# واتفقوا على وجوب ms2265 نفقة الموسرين إذا كانا موسرين وعلى نفقة المعسرين إذا
~~كانا معسرين، وإنما الاختلاف فيما إذا كان أحدهما موسرا والآخر معسرا فعلى
~~ظاهر الرواية الاعتبار لحال الرجل فإن كان موسرا وهي معسرة تجب عليه نفقة
~~الموسرين ولا يجب عليه أن يطعمها مما يأكل، لكن قال مشايخنا يستحب له أن
~~يؤاكلها؛ لأنه مأمور بحسن العشرة معها وذا في أن يؤاكلها لتكون نفقتها
~~ونفقته سواء وإن كان معسرا وهي موسرة وجب عليه نفقة المعسرين؛ لأنها لما
~~تزوجت معسرا فقد رضيت بنفقة المعسرين، وأما على المفتى به فتجب نفقة الوسط
~~في المسألتين وهي فوق نفقة المعسرة ودون نفقة الموسرة فإذا كان الزوج مفرطا
~~في اليسار يأكل الحلواء واللحم المشوي والباجات، والمرأة فقيرة تأكل في
~~بيتها خبز الشعير لا يجب عليه أن يطعمها مما يأكل في بيته بنفسه ولا ما
~~كانت تأكل في بيت أهلها، ولكن يطعمها الوسط وهو خبز البر وباجة أو باجتين،
~~كذا في الذخيرة.
# وفي غاية البيان أنه إذا كان معسرا وهي موسرة وأوجبنا الوسط فقد كلفناه
~~بما ليس في وسعه فلا يجوز وهو غفلة عما في الهداية كما قدمناه من أنه مخاطب
PageV04P190
# بقدر وسعه والباقي دين إلى الميسرة، فليس تكليفا بما
~~ليس في وسعه وفي المجتبى إن شاء فرض لها أصنافا وإن شاء قومها وفرض لها
~~بالقيمة ولم يذكر المصنف في أي وقت يدفع لها النفقة؛ لأنه يختلف باختلاف
~~الناس قالوا يعتبر في الفرض الأصلح والأيسر ففي المحترف يوما بيوم أي عليه
~~أن يدفع نفقة يوم بيوم؛ لأنه قد لا يقدر على تحصيل نفقة شهر مثلا دفعة،
~~وهذا بناء على أن يعطيها معجلا ويعطيها كل يوم عند المساء عن اليوم الذي
~~يلي ذلك المساء لتتمكن من الصرف في حاجتها في ذلك اليوم وإن كان تاجرا يفرض
~~عليه نفقة شهر بشهر أو من الدهاقين فنفقة سنة بسنة أو من الصناع الذين لا
~~ينقضي عملهم إلا بانقضاء الأسبوع كذلك، كذا في فتح القدير وغيره وينبغي أن
~~يكون محله ما إذا رضي الزوج وإلا ms2266 لو قال التاجر والدهقان أو الصناع أنا
~~أدفع نفقة كل يوم معجلا لا يجبر على غيره؛ لأنه إنما اعتبر ما ذكر تخفيفا
~~عليه فإذا كان يضره لا يفعل وظاهر كلامهم أن كل مدة ناسبت حال الزوج فإنه
~~يعجل نفقتها كما صرحوا به اليوم وصرح به في التجنيس في نفقة الشهر أنها
~~تفرض عليه وتدفع لها، ثم قال لو فرض لها نفقة كل شهر فطلبتها كل يوم كان
~~لها أن تطلب عند المساء؛ لأن حصة كل يوم معلوم فيمكنهم المطالبة ولا كذلك
~~ما دون اليوم اه.
# فإن قلت إذا شرط عليها وقت العقد أن النفقة تموين من غير تقدير والكسوة
~~كسوة الشتاء والصيف فهل لها بعد ذلك طلب التقدير فيهما؟ قلت لم أره صريحا
~~والقواعد تقتضي أن لها ذلك؛ لأن هذا الشرط ليس بلازم إذ هو شرط فيما لم يكن
~~واجبا
PageV04P191
# بعد ولهذا قالوا الإبراء عن النفقة لا يصح إلا إذا
~~وجبت بالقضاء أو الرضا ومضت مدة فحينئذ يصح الإبراء، كذا في البدائع وفي
~~البزازية أنت بريء من نفقتي ما دمت امرأتك فإن لم يفرض القاضي النفقة
~~فالإبراء باطل وإن فرض لها القاضي النفقة كل شهر عشرة دراهم صح الإبراء من
~~نفقة الشهر الأول دون ما سواها اه.
# وهذا يدل على أن التقدير في مثل هذا يقع على الشهر الأول دون ما عداه فإن
~~قلت إذا حكم مالكي في أصل العقد وفي شروطه وكتب وحكم بموجبه كما يفعل الآن،
~~ثم بعد ذلك شكت المرأة وطلبت التقرير عند قاض حنفي فهل له تقريرها قلت لم
~~أره صريحا أيضا وما نقلوه في كتاب القضاء كما في فصول العمادي والبزازية من
~~أن الحكم لا يرفع الخلاف إلا إذا كان بعد دعوى صحيحة في حادثة من خصم على
~~خصم وما نقل الكل من أن شرط صحة الحكم تقدم الدعوى والحادثة يقتضي أن
~~للحنفي ذلك، وقد كثر وقوعها في زماننا خصوصا أن النفقة تتجدد في كل يوم وما
~~يتجدد لم يقع فيه حكم، وفي القنية قول ms2267 القاضي استديني عليه كل شهر كذا فرض
~~منه كحبس المدعى عليه قضاء به.
# وأشار المصنف بوجوب النفقة عليه إلى أنه إذا لم يعط الزوج لها نفقة ولا
~~كسوة فلها أن تنفق من طعامه وتتخذ ثوبا من كرباسه بغير إذنه كما في الذخيرة
~~والقنية ومن النفقة التي على الزوج الحطب والصابون والأشنان والدهن
~~للاستصباح وغيره وثمن ماء الاغتسال؛ لأنه مؤنة الجماع وفي كتاب رزين جعله
~~عليها وفصل في ماء الطهر من الحيض بين أن يكون حيضها عشرة أيام فعليها أو
~~أقل فعليه، وأجرة القابلة على من استأجرها من الزوجة والزوج فإن جاءت بغير
~~استئجار فلقائل أن يقول عليه؛ لأنه مؤنة الجماع ولقائل أن يقول عليها كأجرة
~~الطبيب، وأما ثمن ماء الوضوء فعليها فإن كانت غنية تستأجر من ينقله ولا
~~تنقله بنفسها وإن كانت فقيرة فإما أن ينقله الزوج لها أو يدعها تنقله
~~بنفسها، كذا في الخلاصة وبه علم أن أجرة الحمام عليه؛ لأنه ثمن ماء
~~الاغتسال لكن له منعها من الحمام حيث لم تكن نفساء كما سيأتي بيانه وسوى في
~~الظهيرية بين ثمن ماء الاغتسال وماء الوضوء في الوجوب عليه وهو الظاهر وفي
~~الواقعات ماء وضوئها عليه غنية كانت أو فقيرة؛ لأنها لا بد لها منه فصار
~~كالشرب اه.
# فظهر ضعف ما في الخلاصة وفي الذخيرة لو طلبت المرأة من القاضي فرض النفقة
~~وكان للزوج عليها دين فقال احسبوا لها نفقتها منه كان له ذلك؛ لأن الدينين
~~من جنس واحد فتقع المقاصة كما في سائر الديون إلا أن في سائر الديون تقع
~~المقاصة تقاصا أو لم يتقاصا وهنا يحتاج إلى رضا الزوج لوقوع المقاصة؛ لأن
~~دين النفقة أنقص من سائر الديون لسقوطه بالموت بخلاف سائر الديون فكان دين
~~الزوج أقوى فيشترط رضاه بالمقاصة كما لو كان أحد الدينين جيدا والآخر رديئا
~~اه.
# وفي نفقات الخصاف لو كفل رجل لها بالنفقة كل شهر عشرة دراهم لزم شهر واحد
~~عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف يقع على الأبد وهو أرفق بالناس وعليه الفتوى ms2268
~~وأجمعوا أنه لو قال: كفلت لك بنفقتك كل شهر كذا أبدا أو ما دمتما زوجين
~~فإنه يقع على الأبد ما داما زوجين، وأما الكسوة فقال في الظهيرية قدر محمد
~~الكسوة بدرعين وخمارين وملحفة في كل سنة واختلفوا في تفسير الملحفة قال
~~بعضهم الملاءة التي تلبسها المرأة عند الخروج، وقال بعضهم هي غطاء الليل
~~تلبسه في الليل وذكر درعين وخمارين أراد بهما صيفيا وشتويا ولم يذكر
~~السراويل في الصيف ولا بد منه في الشتاء، وهذا في عرفهم أما في عرفنا فتجب
~~السراويل وثياب أخر كالجبة والفراش التي تنام عليه واللحاف وما تدفع به أذى
~~الحر والبرد في الشتاء درع خز وجبة قز وخمار إبريسم ولم يذكر الخف والمكعب
~~في النفقة؛ لأن ذلك إنما يحتاج إليه للخروج وليس للزوج تهيئة أسباب الخروج
~~اه.
# وفي المجتبى أن ذلك يختلف باختلاف الأماكن
PageV04P192
# والعادات فيجب على القاضي اعتبار الكفاية بالمعروف في
~~كل وقت ومكان فإن شاء القاضي فرضها أصنافا وإن شاء قومها وقضى بالقيمة، وفي
~~الخلاصة وتفرض الكسوة كل ستة أشهر إلا إذا تزوج وبنى بها ولم يبعث إليها
~~الكسوة لها أن تطالبه بالكسوة قبل مضي ستة أشهر والكسوة كالنفقة في أنه لا
~~يشترط مضي المدة وللزوج أن يرفعها إلى القاضي حتى يأمرها بلبس الثوب؛ لأن
~~الزينة حقه اه.
# وهو يدل على أن المرأة لو أمسكت النفقة وأكلت قليلا وقترت على نفسها فله
~~أن يرفعها إلى القاضي لتأكل بما فرض لها خوفا عليها من الهزال فإنه يضره
~~وفي غاية البيان معزيا إلى الخصاف ويجعل لها أن تنام عليه مثل الفراش
~~ومضربة ومرقعة في الشتاء ولحافا تتغطى به قال شمس الأئمة في شرح النفقات
~~ذكر لها فراشا على حدة ولم يكتف بفراش واحد؛ لأنها ربما تعتزل عنه في أيام
~~الحيض أو في زمان مرضها اه.
# وفي فتح القدير ذكر في الأصل الدرع من الكسوة والخصاف ذكر القميص وهما
~~سواء إلا أن القميص يكون مجيبا من قبل الكتف والدرع من قبل الصدر، وفي
~~البدائع الكسوة على الاختلاف ms2269 كالنفقة من اعتبار حاله فقط أو حالهما على قول
~~الخصاف وفي الذخيرة إذا فرض لها القاضي الكسوة فهلكت أو سرقت منها أو
~~خرقتها قبل الوقت، فليس عليه أن يكسوها حتى يمضي الوقت الذي لا تبقى إليه
~~الكسوة والأصل أن القاضي متى ظهر له الخطأ في التقدير يرده فإذا لم يظهر له
~~ذلك لا يرده فإن تخرقت الكسوة بالاستعمال قبل مضي الوقت ينظر فإن تخرقت
~~بخرق استعمالها لم يتبين الخطأ في التقدير فلا يقضي بكسوة أخرى ما لم يمضي
~~ذلك الوقت وإن تخرقت بالاستعمال المعتاد تبين الخطأ في التقدير فيقضي بكسوة
~~أخرى، وكذا الجواب في النفقة إذا ضاعت أو سرقت أو أكلت أو أسرفت أو لم تسرف
~~وكان ذلك قبل مضي الوقت فهو كما قلنا في الكسوة.
# ولو مضت المدة والكسوة باقية فإن لم تستعمل تلك الكسوة أصلا حتى مضى
~~الوقت يفرض القاضي لها كسوة أخرى؛ لأنه لم يظهر خطأ القاضي في التقدير وإن
~~استعملت تلك الكسوة فإن استعملت معها كسوة أخرى في تلك المدة يفرض لها
~~القاضي كسوة أخرى في تلك المدة وإن لم تستعمل مع هذه الكسوة كسوة أخرى لا
~~يفرض لها أخرى؛ لأنه ظهر خطؤه في التقدير حيث وقت وقتا تبقى الكسوة وراء
~~ذلك الوقت فرق بين هذا وبين ما إذا فرض لها القاضي عشرة دراهم نفقة شهر
~~فمضى الشهر، وقد بقي من العشرة شيء حيث يفرض لها القاضي في النفقة عشرة
~~أخرى، والفرق أن في باب النفقة لم يظهر خطأ القاضي في التقدير بيقين لجواز
~~أنه إنما بقي من العشرة شيء لتقتير وجد منها في الإنفاق على نفسها فبقي
~~التقدير معتبرا فيقضي القاضي لها بعشرة أخرى أما في باب الكسوة إذا لبست
~~جميع المدة ولم تتخرق فقد ظهر خطأ القاضي في التقدير بيقين؛ لأنا تيقنا أنه
~~لم يوجد منها التقتير في اللبس فرق بين نفقة الزوجات وكسوتهن وبين نفقة
~~المحارم وكسوتهم فإن في الأقارب إذا مضى الوقت وبقي شيء من الدراهم أو
~~الكسوة فإن القاضي لا يقضي ms2270 بأخرى في الأحوال كلها؛ لأنها باعتبار الحاجة في
~~حقهم وفي حق المرأة معاوضة عن الاحتباس ولهذا إذا ضاعت النفقة أو الكسوة من
~~أيديهم يفرض لهم أخرى لما ذكرنا اه.
# وقد استفيد من هذه المنقولات أشياء منها أن جميع ما تحتاج إليه المرأة من
~~لباس بدنها وفرش بيتها مما تنام عليه وتتغطى به فإنه لازم على الرجل إما أن
~~يأتي به وإما أن يفرضه القاضي عليه أصنافا أو دراهم كل ستة أشهر ويعجلها
~~لها وينبغي أن يلي الزوج شراء الأمتعة لها كما قدمناه في الإنفاق إلا إذا
~~ظهر مطله أو خيانته في الشراء لها فحينئذ هي التي تلي ذلك بنفسها أو
~~بوكيلها ومنها أنها لو كان لها أمتعة من فرش ونحوها لا يسقط عن الزوج
PageV04P193
# ذلك، بل يجب عليه ما ذكرناه وإن كان لها أمتعة فلا
~~يلزمها أن تلبس متاعها ولا أن تنام على فراشها فبالأولى أن لا يلزمها أن
~~تفرش متاعها لينام عليه أو يجلس عليه ومنها أنه إذا دفع لها نفقتها وأنفقت
~~منها قليلا وأمسكت الباقي فإن لها ذلك كما قدمناه ومنها أن أدوات البيت
~~كالأواني ونحوها على الرجل.
# والحاصل أن المرأة ليس عليها إلا تسليم نفسها في بيته وعليه جميع ما
~~يكفيها بحسب حالهما من أكل وشرب ولبس وفرش ولا يلزمها أن تستمتع بما هو
~~ملكها ولا أن تفرش له شيئا من فراشها وإنما أكثرنا من هذه المسائل تنبيها
~~للأزواج لما نراه في زماننا من تقصيرهم في حقوقهن حتى أنه يأمرها بفرش
~~أمتعتها جبرا عليها، وكذلك لأضيافه وبعضهم لا يعطي لها كسوة حتى كانت عند
~~الدخول غنية صارت فقيرة، وهذا كله حرام لا يجوز، نعوذ بالله من شرور أنفسنا
~~ومن سيئات أعمالنا
# وأراد بالزوجة في قوله تجب للزوجة الزوجة في نفس الأمر بنكاح صحيح؛ لأنه
~~لا نفقة للزوجة بنكاح فاسد لا قبل التفريق ولا بعده ولا نفقة للزوجة ظاهرا
~~إلا في نفس الأمر، ولهذا قال في الظهيرية: لو أن امرأة أخذت نفقتها من
~~زوجها أشهرا، ثم شهد شاهدان ms2271 أنها أخته من الرضاع يفرق بينهما ويرجع عليها
~~الزوج بما أخذت وذكر قبله أختان ادعت كل واحدة منهما أن هذا زوجها وهو يجحد
~~فأقامتا البينة على النكاح والدخول فلهما نفقة امرأة واحدة في مدة المسألة
~~عن الشهود نص عليه الخصاف
# (قوله: ولو مانعة نفسها للمهر) أي يجب عليه النفقة، ولو كانت المرأة
~~مانعة نفسها بحق كالمنع لقبض مهرها والمراد منه المعجل إما نصا أو عرفا كما
~~أسلفناه؛ لأنه منع بحق فكان فوت الاحتباس لمعنى من قبله فيجعل كلا فائت
~~أطلقه فشمل المنع بعد الدخول وهو قول الإمام، وقالا لا نفقة لها إلا إذا
~~كانت دون البلوغ لعدم صحة تسليم الأب، وقد قدمناه قيدنا المهر بالمعجل؛
~~لأنه لو كان كله مؤجلا فامتنعت فلا نفقة لها؛ لأنه نشوز كما في غاية البيان
~~وقدمنا أن الفتوى على قول أبي يوسف من أن لها المنع فعلى هذا لا تسقط
~~نفقتها؛ لأنه بحق وأشار المصنف إلى أن شرط وجوب النفقة تسليم المرأة نفسها
~~إلى الزوج وقت وجوب التسليم ونعني بالتسليم التخلية وهي أن تخلي بين نفسها
~~وبين زوجها برفع المانع من وطئها أو الاستمتاع بها إذا كان المانع من قبلها
~~أو من قبل غير الزوج فلو تزوج بالغة حرة صحيحة سليمة ونقلها إلى بيته فلها
~~النفقة كذلك إذا لم ينقلها وهي بحيث لا تمنع نفسها وطلبت هي النفقة ولم
~~يطالبها هو بالنقلة فلها النفقة فإن طالبها بالنقلة وامتنعت فإن كان
~~امتناعها بحق بأن امتنعت لاستيفاء مهرها المعجل فلها النفقة، وكذا لو
~~طالبها بالنقلة بعدما أوفاها المهر إلى دار مغصوبة فامتنعت فلها النفقة؛
~~لأنه بحق، ولو كانت ساكنة في منزلها فمنعته من الدخول عليها لا على سبيل
~~النشوز، بل قالت له حولني إلى منزلك أو اكتر لي منزلا أنزله فإني محتاجة
~~إلى منزلي هذا آخذ كراه فلها النفقة.
# كذا في البدائع وفي الذخيرة، وقال بعض المتأخرين من أئمة بلخ لا تستحق
~~النفقة إذا لم تزف إلى بيت الزوج والفتوى على جواب الكتاب وهو وجوب النفقة
~~إذا ms2272 لم يطالبها بالنقلة.
# (قوله لا ناشزة) بالجر عطف على الزوجة أي لا تجب النفقة للناشزة وهي في
~~اللغة العصابة على الزوج المبغضة له، يقال نشزت المرأة على زوجها فهي
~~ناشزة، وعن الزجاج النشوز يكون بين الزوجين وهي كراهة كل واحد منهما
PageV04P194
# صاحبه، كذا في المغرب وفي الشرع كما قال الإمام
~~الخصاف الخارجة عن منزل زوجها المانعة نفسها منه والمراد بالخروج كونها في
~~غير منزله بغير إذنه ليشمل ما إذا امتنعت عن المجيء إلى منزله ابتداء بغير
~~إيفاء معجل مهرها وما إذا خرجت من منزله بعد الانتقال إليه وأطلق الخروج
~~فشمل الحقيقي والحكمي وهو عدم تمكينها له من الدخول في منزلها الذي يسكنان
~~فيه قبل أن تسأله النقلة؛ لأنها كالخارجة، وعلله في الذخيرة بأنها صارت
~~كأنها نشزت إلى موضع آخر فدل أنه خروج من منزله حكما بخلاف ما إذا منعته
~~بعد ما سألته النقلة كما قدمناه وخرج ما إذا خرجت من بيت الغصب أو امتنعت
~~من الانتقال إليه فإنها تكون ناشزة كما قدمناه؛ لأنه ليس منزلا له أصلا
~~بخلاف البيت الذي فيه شبهة كبيت السلطان ليس لها أن تمتنع وتصير ناشزة كما
~~في الخانية لعدم اعتبار الشبهة في زماننا كما في التجنيس.
# وقيد بالخروج؛ لأنها لو كانت مقيمة معه في منزله ولم تمكنه من الوطء
~~فإنها لا تكون ناشزة؛ لأن الظاهر أن الزوج يقدر على تحصيل المقصود منها
~~بدليل أن البكر لا توطأ إلا كرها، وقد علم مما قدمناه أن المراد بمنعها
~~نفسها منه بغير حق فلذا قال في الخلاصة لو كان الزوج بسمرقند وكانت زوجته
~~بنسف فبعث إليها أجنبيا ليحملها إلى سمرقند ولم تذهب معه لعدم المحرم فإن
~~لها النفقة وشمل الخروج الحكمي ما إذا طلب أن يسافر بها من بلدها وامتنعت
~~فإنه لا نفقة لها على ظاهر الرواية من أن له السفر بها، وأما على المفتى به
~~فإنها لا تكون ناشزة كما قدمناه وأشار إليه في الذخيرة هنا وأطلق في عدم
~~وجوب النفقة للناشزة فشمل ما إذا كانت النفقة ms2273 مفروضة فإن النشوز يسقطها
~~أيضا إلا إذا استدانت فإن المستدانة لا يسقطها النشوز على أصح الروايتين
~~كالموت لا يسقطها أيضا كما في الذخيرة وهو مما ينبغي حفظه ولم يذكر ما إذا
~~تركت النشوز وهو بعودها إلى منزله لظهور أن النفقة تعود؛ لأنه من باب زوال
~~المانع وفي الخلاصة الناشزة إذا عادت إلى بيت الزوج بعدما سافر زوجها
~~أجابوا أنها خرجت على أن تكون ناشزة اه.
# وشمل تعريف الناشزة المنكرة للنكاح فإذا ادعى عليها النكاح فجحدت، ثم
~~أقام البينة فلا نفقة لها زاد في فتح القدير، وكذا إذا كان الزوج هو
~~المنكر، ثم قال ولقائل أن يقول وينبغي أن يجب؛ لأنها صارت مكذبة شرعا، وكذا
~~الزوج وإلا فلا يخفى ما فيه من الإضرار وفتح باب الفساد خصوصا عند اضطرارها
~~للنفقة مع حبسها اه.
# ولا يخفى أنهم إنما نفوا وجوب النفقة ما دامت جاحدة أما إذا عادت إلى
~~التصديق وطلبت النفقة فإن لها النفقة، وأما إذا كان الزوج هو المنكر فإنما
~~نفوا وجوب النفقة عنه في مدة المسألة عن الشهود لا مطلقا كما سنبينه بعد
~~ذلك عن الظهيرية وخرج عنه ما إذا أجرت نفسها لإرضاع صبي وزوجها شريف ولم
~~تخرج من منزله، وذكر في الفوائد التاجية نقلين فيها الثاني منهما كما ذكرنا
~~والأول هو نشوز وإن لم تخرج ولا يخفى ضعفه، وفي الخلاصة إن قال الزوج هي
~~ناشزة فلا نفقة لها علي فإن شهدوا أنه أوفاها المعجل وهي لم تكن في بيت
~~الزوج سقطت النفقة، ولو شهدوا أنها ليست في طاعة الزوج للجماع لا تقبل؛
~~لأنه يحتمل أنها تكون في بيته ولا تكون في طاعته وبه لا تسقط النفقة؛ لأن
~~الزوج يغلب عليها اه.
# وبه علم أن الزوج إذا ادعى نشوزها في مدة وأنكرت فالقول قولها مع يمينها
~~فإن حلفت أخذت النفقة وإن نكلت سقطت والبينة عليه وسيأتي أن لها الخروج من
~~منزله بغير إذنه في مواضع حينئذ لا تكون ناشزة فعلى هذا المراد بالخروج
~~خروجها بغير حق لا بغير إذنه فقط ms2274 لكن ذكر في المجتبى، وإذا سلمت نفسها
~~بالنهار دون الليل أو على عكسه لا تستحق النفقة؛ لأن التسليم ناقص قلت
~~وبهذا عرف جواب واقعة في زماننا بأنه إذا تزوج من المحترفات التي تكون عامة
~~النهار في الكرخانة والليل مع الزوج لا نفقة لها اه.
# مع أنه
PageV04P195
# سيأتي أن القابلة لها الخروج.
# (قوله وصغيرة لا توطأ) أي لا نفقة للصغيرة إذا كانت لا تطيق الجماع؛ لأن
~~امتناع الاستمتاع لمعنى فيها والاحتباس الموجب هو الذي يكون وسيلة إلى
~~المقصود المستحق بالنكاح ولم يوجد بخلاف المريضة كما سيأتي، وقال الشافعي
~~لها النفقة؛ لأنها عوض عن الملك عنده كما في المملوكة بملك اليمين ولنا أن
~~المهر عوض عن الملك ولا يجتمع العوضان عن معوض واحد فلها المهر دون النفقة
~~أطلق في عدم وجوبها لها فشمل ما إذا كانت في بيت الزوج أو في بيت أبيها
~~وقيد بالنفقة؛ لأن للأب مطالبة الزوج بمهر الصغيرة التي لا توطأ وإن كانت
~~صغيرة جدا ويجبر الزوج على دفع المهر إليه؛ لأنه يجب كله بنفس العقد وحق
~~القبض للأب، كذا في الخانية وقيد بالصغيرة؛ لأنها تجب كالمهر للكبيرة وإن
~~كان الزوج صغيرا جدا في ماله؛ لأن العجز من قبله كالمجبوب والعنين فإن لم
~~يكن له مال لا تجب على الأب نفقة امرأة ولده ويستدين الأب عليه، ثم يرجع
~~بذلك على الابن إذا أيسر، كذا في الخانية وفي الخلاصة لا يجب على أبيه إلا
~~إذا ضمنها كما في المهر اه.
# فلو أنفق عليها أبوه، ثم ولدت واعترفت أنها حبلت من الزنا فإنها لا ترد
~~شيئا من النفقة؛ لأن الحبل من الزنا وإن منع من الوطء لا يمنع من دواعيه
~~ومن وطئ فيما دون الفرج، وهذا كاف لوجوب النفقة بخلاف ما إذا أقرت أنها حين
~~تزوجت كانت حبلى فإنها ترد نفقة ستة أشهر؛ لأنه لا نفقة في النكاح الفاسد
~~حملا لأمرها على أن الحبل من زوج آخر سابق فتصدق في حق نفسها إلا في حق
~~الزوج، كذا في الذخيرة.
# والحاصل أن ms2275 الصغيرة التي لا توطأ لا يجب لها نفقة صغيرا كان الزوج أو 
~~كبيرا والمطيقة للوطء تجب نفقتها صغيرا كان الزوج أو كبيرا واختلف في حد
~~المطيقة له والصحيح أنه غير مقدر بالسن وإنما العبرة للاحتمال والقدرة على
~~الجماع، فإن السمينة الضخمة تحتمل الجماع وإن كانت صغيرة السن، كذا في
~~التبيين وذكر العتابي أنها بنت تسع واختاره مشايخنا اه.
# وأطلق في التي لا تطيق الجماع فشمل ما إذا كانت تصلح للخدمة أو الاستئناس
~~فإنه لا نفقة لها خلافا لأبي يوسف فيما إذا أسكنها في بيته فإن لها النفقة
~~واختار صاحب الإيضاح والتحفة كما في غاية البيان وله أن يردها على قول أبي
~~يوسف وقيد بالصغيرة؛ لأن النفقة واجبة للقرناء والرتقاء والتي أصابها مرض
~~يمنع الجماع والكبيرة التي لا يمكن وطؤها لكبرها سواء أصابتها هذه العوارض
~~بعدما انتقلت إلى بيت الزوج أو قبل ذلك مع أنه لا احتباس للوطء فيهن
~~كالصغيرة التي لا توطأ فأجبت بأن المعتبر في إيجاب النفقة احتباس ينتفع به
~~الزوج انتفاعا مقصودا بالنكاح وهو الجماع أو الدواعي والانتفاع من حيث
~~الدواعي موجود في هؤلاء بأن يجامع فيما دون الفرج بخلاف الصغيرة فإنها لا
~~تكون مشتهاة أصلا قالوا فعلى هذا التعليل إذا كانت الصغيرة مشتهاة يمكن
~~جماعها فيما دون الفرج تجب النفقة كذا في الذخيرة والظاهر أن من كانت بحيث
~~تشتهى للجماع فيما دون الفرج فهي مطيقة للجماع في الجملة إلى آخر ما في فتح
~~القدير وفي الخلاصة معزيا إلى الأقضية أبو الصغيرة التي لا نفقة لها إذا
~~طلب من القاضي فرض النفقة لها على الزوج وظن الزوج أن ذلك عليه ففرض لها
~~النفقة لا يجب شيء والفرض باطل اه.
# ونظيره ما قدمناه عن الظهيرية لو فرض لها القاضي النفقة فأخذتها أشهرا،
~~ثم شهد الشهود أنها أخته من الرضاع وفرق القاضي بينهما رجع الزوج عليها بما
~~أخذته من النفقة.
# (قوله ومحبوسة بدين ومغصوبة وحاجة مع غير الزوج ومريضة لم تزف) أي لا تجب
~~النفقة لهؤلاء؛ لأن فوات الاحتباس ليس ms2276 منه أما في المحبوسة بدين فلأن فوات
~~الاحتباس منها بالمماطلة وإن لم يكن منها بأن كانت عاجزة، فليس منه؛ ولذا
~~أطلقه المصنف ليشمل ما إذا كانت قادرة على أدائه أو لا وما إذا حبست قبل
PageV04P196
# النقلة أو بعدها وهو المذكور في الجامع الكبير
~~واستشهد له محمد - رحمه الله - بغصب العين المستأجرة من يد المستأجر حيث
~~تسقط الأجرة لفوات الانتفاع لا من جهته وعليه الاعتماد، كذا في التبيين وفي
~~فتح القدير وعليه الفتوى، وفي غاية البيان أن محمدا وضع المسألة في النفقة
~~المفروضة؛ لأنه بدونه لا تتصور المسألة لسقوطها، ولو حذف المصنف قوله بدين
~~لكان أولى؛ لأن المحبوسة ظلما بغير حق لا نفقة لها؛ لأن المعتبر في سقوط
~~نفقتها فوات الاحتباس لا من جهة الزوج، وقد فات الاحتباس هنا لا من جهته،
~~وهذا هو الصحيح؛ لأنه إذا كان الفوات من جهته أمكن القول ببقائه تقديرا،
~~وأما إذا كان لا من جهته فلم يكن الاحتباس باقيا تقديرا وبدونه لا يمكن
~~إيجاب النفقة، كذا في الذخيرة وقيد بحبسها؛ لأن الزوج لو حبس وهو يقدر على
~~الأداء أو لا يقدر أو حبس ظلما أو هرب أو نشز كانت لها النفقة؛ لأن
~~الاحتباس هنا فات لمعنى من جهة الزوج، كذا في الذخيرة ولا فرق بين أن تحبسه
~~هي لدين لها عليه أو يحبسه أجنبي.
# وفي الخلاصة أنها إذا حبسته وطلب أن تحبس معه فإنها لا تحبس، وذكر في مآل
~~الفتاوى أنه إذا خيف عليها الفساد تحبس معه عند المتأخرين، وأما إذا غصبها
~~رجل كرها وذهب بها فما في المختصر هو ظاهر الرواية، وعن أبي يوسف أن لها
~~النفقة والفتوى على الأول؛ لأن فوت الاحتباس ليس منه ليجعل باقيا تقديرا،
~~كذا في الهداية.
# وأما إذا حجت مع غير الزوج فلأن فوات الاحتباس منها، وعن أبي يوسف أن لها
~~النفقة؛ لأن إقامة الفرض عذر فيكون لها نفقة الحضر وفي رواية عنه يؤمر
~~الزوج بالخروج معها والإنفاق عليها إذا أرادت حجة الإسلام، كذا في الذخيرة
~~أطلق الحج فشمل ms2277 الفرض والنفل وما إذا حجت قبل أن تسلم نفسها أو بعده، وهذا
~~هو ظاهر الرواية؛ لأن الامتناع من جهتها فأوجب سقوطها، سواء كانت عاصية في
~~الخروج أو طائعة بخلاف الصلاة والصوم لوجود الاحتباس فلا يمنع اشتغالها
~~بهما من وجوب النفقة كذا في الذخيرة وقيد بكون الحج مع غير الزوج الشامل
~~لحجها وحدها أو مع محرم للاحتراز عما إذا حج معها فإن لها النفقة اتفاقا
~~وهي نفقة الحضر لا السفر فينظر إلى قيمة الطعام في الحضر ولا ينظر إلى
~~قيمته في السفر ولا يلزمه الكراء ومؤنة السفر، وأما المريضة التي لم تزف
~~فالمراد بها المريضة التي لم تنتقل إلى بيت الزوج، وقد اختلفت عبارات الكتب
~~في هذه المسألة فظاهر المختصر أنها إذا مرضت قبل الدخول وهي في غير بيت
~~الزوج فإنه لا نفقة لها ومفهومه أنها إن كانت في بيته فلها النفقة وعلى هذا
~~فالفرق بينها وبين الصحيحة إنما هو من جهة أن الصحيحة إذا لم تمنع نفسها من
~~الانتقال مع الزوج فلها النفقة طلبها الزوج أو لا بخلاف المريضة فإنه لا
~~نفقة لها وهي في بيتها مطلقا وفي البدائع ما يخالفه فإنه قال: لو كانت
~~المرأة مريضة قبل النقلة مرضا يمنع من الجماع فنقلت وهي مريضة فلها النفقة
~~بعد النقلة وقبلها أيضا إذا طلبت النفقة فلم ينقلها الزوج وهي لا تمتنع من
~~النقلة لو طالبها الزوج وإن كانت تمتنع فلا نفقة لها كالصحيحة كذا ذكره في
~~ظاهر الرواية وروي عن أبي يوسف أنه لا نفقة لها قبل النقلة فإذا نقلت وهي
~~مريضة فله أن يردها، وجه ظاهر الرواية أن التسليم في حق التمكين من الوطء
~~إن لم يوجد فقد وجد في حق التمكين من الاستمتاع، وهذا يكفي لوجوب النفقة
~~كما في الحائض والنفساء والصائمة صوم رمضان، وإذا امتنعت لم يوجد التسليم
~~شرعا اه.
# فحاصله أن ظاهر الرواية أن المريضة كالصحيحة فلا ينبغي إدخالها في النساء
~~اللاتي لا نفقة لهن وفي التجنيس المرأة قبل الدخول بها إذا مرضت وطلبت
~~النفقة يفرض ms2278 لها النفقة إن لم يكن يحول بينه وبين أن يضمها إليه؛ لأنها ما
~~امتنعت من تسليم النفس وإن امتنعت من ذاك فلا نفقة عليه اه.
# وظاهره أنه إذا كان مرضها مانعا من النقلة فلا نفقة لها وإن لم تمنع
~~نفسها وعليه
PageV04P197
# يحمل ما في المختصر وحاصله أن المنقول في ظاهر
~~الرواية وجوب النفقة للمريضة، سواء كان قبل النقلة أو بعدها وسواء كان
~~يمكنه جماعها أو لا كان معها زوجها أو لا حيث لم تمنع نفسها كما صرح به في
~~البدائع والخلاصة والذخيرة وغاية البيان معزيا إلى كافي الحاكم والمبسوط
~~والشامل وشرح الطحاوي فكان هو المذهب وصححه في فتح القدير، وقال إن الفتوى
~~عليه وذكر أن القائلين بعدمه فرعوه على اشتراط التسليم حقيقة وهو مروي عن
~~أبي يوسف وليس هو المختار والذي ظهر لي أن ما ذكره المشايخ إنما هو ظاهر
~~الرواية إلا أنه مفرع على رواية أبي يوسف فإن النفقة وإن كانت واجبة
~~للمريضة في ظاهر الرواية قبل الانتقال حيث لم تمنع نفسها لكن بشرط أن
~~يمكنها الانتقال فلو كانت بحيث لا يمكنها الانتقال أصلا فلا نفقة لها لعدم
~~التسليم تقديرا بدليل قولهم في توجيه ظاهر الرواية إن التسليم حاصل في حق
~~التمكين من الاستمتاع وإن لم يمكن انتقالها فات التسليم بالكلية فهذا هو
~~مراد الفارقين بين المريضة والصحيحة فالمريضة التي لم تزف لا نفقة لها إن
~~كانت بحيث لا تقدر على الانتقال معه سواء منعت نفسها بالقول أو لا وقيد
~~بكونها لم تزف؛ لأنها لو مرضت في بيت الزوج مرضا لا تستطيع معه الجماع لم
~~تبطل نفقتها بلا خلاف؛ لأن التسليم المطلق هو التسليم الممكن من الوطء
~~والاستمتاع، وقد حصل بالانتقال؛ لأنها كانت صحيحة، كذا في البدائع وبه يظهر
~~أن ما في الخانية من التفصيل لا أصل له وعبارتها إذا زفت المرأة إلى زوجها
~~وهي صحيحة فمرضت في بيت الزوج مرضا لا تحتمل الجماع إن كان بنى بها كان لها
~~النفقة؛ لأن المرأة لا تسلم عن المرض في عمرها ms2279 وإن كان لم يدخل بها فمرضت
~~مرضا لا تحتمل الجماع لا نفقة لها وإن أغمي عليها إغماء كثير فهو بمنزلة
~~المرض اه.
# وفيها أيضا لو مرضت في بيت الزوج بعد الدخول فانتقلت إلى دار أبيها قالوا
~~إن كانت بحال يمكن النقل إلى منزل الزوج بمحفة أو نحوها فلم تنتقل فلا نفقة
~~لها وإن كان لا يمكن نقلها فلها النفقة اه.
# وقيد بالنفقة؛ لأن المداواة لا تجب عليه أصلا، كذا في التبيين من باب
~~صدقة الفطر، وقد ذكر المصنف ستا من النساء لا نفقة لهن وفي خزانة الفقه
~~لأبي الليث عشر من النساء لا نفقة لهن ولم يذكر المريضة وذكر خمسة والأمة
~~إذا لم يبوئها مولاها والمنكوحة نكاحا فاسدا والمرتدة والمتوفى عنها زوجها
~~والمرأة إذا قبلت ابن زوجها بشهوة وسيأتي حكم نفقة الأمة والمتوفى عنها
~~زوجها والمقبلة والمرتدة فلم يفت المصنف إلا المنكوحة نكاحا فاسدا ولا حاجة
~~إلى بيانه.
# (قوله ولخادم لو موسرا) أي تجب النفقة والكسوة لخادم المرأة؛ لأن كفايتها
~~واجبة عليه، وهذا من تمامه إذ لا بد منه فيلزمه للخادم أدنى الكفاية لا
~~تبلغ نفقة المرأة، وكذا كسوته بأرخص ما يكون ويفرض للخادم خف؛ لأنها تحتاج
~~إلى الخروج بخلاف المرأة، كذا في الخانية وفسر في الهداية نفقة الخادم بما
~~يلزم المعسر من نفقة امرأته وشرط في البدائع وشرح الطحاوي في وجوب نفقة
~~خادمها أن لا يكون له شغل غير خدمتها بأن يكون متفرغا لها وأطلق المصنف في
~~الخادم ولم يضفه إليها للاختلاف في تفسيره فقيل هو كل من يخدمها حرا كان أو
~~عبدا ملكا لها أو له أو لهما أو لغيرهما وظاهر الرواية عن أصحابنا الثلاثة
~~كما في الذخيرة أنه مملوكها فلو لم يكن لها خادم لا يفرض عليه نفقة خادم؛
~~لأنها بسبب ملكها له فإذا لم يكن في ملكها لا يلزمه نفقته كالقاضي إذا لم
~~يكن له خادم لا يستحق نفقة الخادم في بيت المال وظاهر كلامهم أن خادمها هو
~~المملوك لها سواء كان عبدا أو جارية ولهذا ms2280 ذكر في غاية البيان أن الخادم
~~واحد الخدام غلاما كان أو جارية وبه تبين أن تفسير الزيلعي خادمها بالجارية
~~المملوكة لها في ظاهر الرواية فيه نظر وينبغي أن يدخل
PageV04P198
# المدبر والمدبرة تحته وبهذا علم أنه إذا لم يكن لها
~~خادم مملوك لا يلزم الزوج كراء غلام يخدمها لكن يلزمه أن يشتري لها ما
~~تحتاج إليه من السوق كما صرح به في الفتاوى السراجية وقيد بالخادم؛ لأنه لا
~~يلزمه نفقة أكثر من خادم واحد لها وهذا عندهما، وقال أبو يوسف يفرض
~~لخادمين؛ لأنها تحتاج إلى أحدهما لمصالح الداخل وإلى الآخر لمصالح الخارج
~~ولهما أن الواحد يقوم بالأمرين فلا ضرورة إلى اثنين قال الطحاوي وروى صاحب
~~الإملاء عن أبي يوسف أن المرأة إذا كانت ممن يجل مقدارها عن خدمة خادم واحد
~~أنفق على من لا بد لها منه من الخدام ممن هو أكثر من الخادم الواحد أو
~~الاثنين أو أكثر من ذلك قال وبه نأخذ في غاية البيان وفي الظهيرية
~~والولوالجية المرأة إذا كانت من بنات الأشراف ولها خدم يجبر الزوج على أجرة
~~خادمين اه.
# فالحاصل أن المذهب الاقتصار على واحد مطلقا والمأخوذ به عند المشايخ قول
~~أبي يوسف وفي فتح القدير والذخيرة لو كان له أولاد لا يكفيهم خادم واحد فرض
~~عليه لخادمين أو أكثر مقدار ما يكفيهم اتفاقا وفي التجنيس امرأة لها مماليك
~~قالت لزوجها أنفق عليه من مهري فأنفق فقالت لا أجعلها من المهر؛ لأنك
~~استخدمتهم فما أنفق بالمعروف فهو محسوب عليها؛ لأنه بأمرها اه.
# وأطلق في وجوب نفقة الخادم فشمل ما إذا أراد الزوج أن يخدمها أو يخدمها
~~خادمه ولا ينفق على خادمها قال في الخانية وإن قال الزوج أنا أخدمك أو
~~تخدمك جارية من جواري، الصحيح أن الزوج لا يملك إخراج خادم المرأة من بيته
~~وعلله الولوالجي بأن المرأة عسى لا تتهيأ لها الخدمة بخدم الزوج وظاهره أنه
~~يملك إخراج ما عدا خادم واحد من بيته؛ لأنه زائد على قولهما وأطلق في
~~المرأة فشمل الأمة والحرة الشريفة ms2281 والوضيعة لكن في الخلاصة معزيا إلى
~~الفتاوى الصغرى المنكوحة إذا كانت أمة لا تستحق نفقة الخادم ونفقة الخادم
~~لبنات الأشراف اه.
# ولا يتصور أن يكون للأمة خادم على ظاهر الرواية؛ لأنه المملوك للمرأة ولا
~~مالك للأمة وإنما هو على قول من فسر الخادم بكل خادم مملوكا لها أو لا، وقد
~~أخذ بعضهم بما في الخلاصة أنها إذا كانت من الأرذال لا تستحق نفقة الخادم
~~وإن كانت حرة؛ لأنه قيدها ببنات الأشراف قال في فتح القدير ويوافقه ما قيد
~~به الفقيه أبو الليث كلام الخصاف حيث قال في أدب القاضي: لو فرض ما يحتاج
~~إليه من الدقيق والدهن واللحم والإدام فقالت لا أعجن ولا أخبز ولا أعالج
~~شيئا من ذلك لا تجبر عليه وعلى الزوج أن يأتيها بمن يكفيها عمل ذلك قال
~~الفقيه أبو الليث هذا إذا كان بها علة لا تقدر على الطبخ والخبز أو كانت
~~ممن لا تباشر ذلك فإن كانت ممن تخدم نفسها وتقدر على ذلك عليه أن يأتيها
~~بمن يفعله وفي بعض المواضع تجبر على ذلك قال السرخسي لا تجبر، ولكن إذا لم
~~تطبخ لا يعطيها الإدام وهو الصحيح وقالوا إن هذه الأعمال واجبة عليها ديانة
~~وإن كان لا يجبرها القاضي اه.
# ولذا قال في البدائع لو استأجرها للطبخ والخبز لم يجز ولا يجوز لها أخذ
~~الأجرة على ذلك؛ لأنها لو أخذت لأخذت على عمل واجب عليها في الفتوى فكان في
~~معنى الرشوة فلا يحل لها الأخذ اه.
# وهو شامل لبنات الأشراف أيضا؛ ولذا استدل في البدائع لوجوبه ديانة بأنه -
~~عليه السلام - «قسم الأعمال بين علي وفاطمة فجعل أعمال الخارج على علي
~~وأعمال الداخل على فاطمة» اه.
# مع أنها سيدة نساء العالمين - رضي الله تعالى عنها - وأبوها - صلى الله
~~عليه وسلم - أفضل الخلق أجمعين وقيد بيسار الزوج؛ لأنه لا يجب عليه نفقة
~~الخادم عند إعساره وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة وهو الأصح خلافا لما قاله
~~محمد؛ لأن الواجب على المعسر أدنى الكفاية وهي قد تكتفي بخدمة ms2282 نفسها، كذا
~~في الهداية وتعقبه في فتح القدير بأنه مخالف لما ذكره أولا من لزوم اعتبار
~~حالهما وأنه عند إعساره دونها ينفق بقدر حاله والباقي دين عليه وقياسه أن
~~تجب النفقة
PageV04P199
# للخادم دينا عليه اه.
# وقد يقال إنما قيل في نفقتها ذلك للجمع بين الدليلين الآية وحديث هند
~~وليس ذلك في الخادم فبقي على الأصل من اعتبار حاله وفي الذخيرة ولا تقدر
~~نفقة الخادم بالدراهم على ما ذكرنا في نفقة المرأة، بل يفرض لها ما يكفيها
~~بالمعروف، ولكن لا تبلغ نفقة خادمها نفقتها؛ لأن الخادم تبع للمرأة فتنقص
~~نفقة الخادم عن نفقتها ولم يرد بالنقصان النقصان في الخبز؛ لأن النفقة بقدر
~~الكفاية وعسى أن تستوفي الخادم من الخبز في الأكل أكثر مما تستوفي المرأة
~~وإنما أراد به النقصان في الإدام اه.
# وفيه أيضا والكسوة للخادم على المعسر قميص كرباس في الشتاء وإزار ورداء
~~كأرخص ما يكون وفي الصيف قميص مثل ذلك وإزار وعلى الموسر في الشتاء قميص
~~وطيء وإزار كرباس وكساء رخيص وفي الصيف قميص مثل ذلك وإزار، ثم لم يفرض
~~للخادمة الخمار وفرضها للمرأة؛ لأن الخمار لستر الرأس، ورأس المرأة عورة
~~ورأس الخادم ليس بعورة وفرض لها الإزار؛ لأن الخادم تحتاج إلى الخروج قال
~~مشايخنا ما ذكره محمد في الكتاب من ثياب الخادم فهو بناء على عاداتهم وذلك
~~يختلف باختلاف الأمكنة في شدة الحر والبرد باختلاف العادات في كل وقت فعلى
~~القاضي اعتبار الكفاية في نفقة الخادم فيما يفرض في كل وقت ومكان اه.
# وما ذكره من كسوة الخادم على المعسر إنما هو على قول محمد كما لا يخفى
~~وفي غاية البيان، واليسار مقدر بنصاب حرمان الصدقة لا بنصاب وجوب الزكاة
~~اه.
# وإن اختلفا في اليسار والإعسار فالقول قوله إلا أن تقيم المرأة البينة
~~ويشترط العدد والعدالة في هذا الخبر ولا يشترط لفظة الشهادة وإن أقاما
~~البينة فبينتها أولى، كذا في الخانية، ثم اعلم أن نفقة الخادم إنما تجب على
~~الزوج بإزاء الخدمة فإن امتنعت من الطبخ والخبز وأعمال ms2283 البيت لم تستحق
~~النفقة؛ لأنه لم يوجد ما تستحق النفقة بمقابلتها بخلاف نفقة المرأة فإنها
~~في مقابلة الاحتباس فإذا لم تعمل تستحق النفقة، وهذا هو ظاهر الرواية، كذا
~~في الذخيرة.
# (قوله ولا يفرق بعجزه عن النفقة وتؤمر بالاستدانة عليه) ؛ لأنه لو فرق
~~بينهما لبطل حقه، ولو لم يفرق لتأخر حقها والأول أقوى في الضرر؛ لأن النفقة
~~تصير دينا بفرض القاضي فيستوفي في الثاني وفوت المال وهو تابع في النكاح
~~فلا يلحق بما هو المقصود وهو التوالد فلا يقاس العجز عن الإنفاق على العجز
~~عن الجماع في المجبوب والعنين وأطلق في النفقة فشمل الأنواع الثلاثة فلا
~~يفرق بعجزه عن كلها أو بعضها وقيد بالنفقة ليعلم حكم المهر بالأولى وفي
~~غاية البيان معزيا إلى الفصول إذا ثبت العجز بشهادة الشهود فإن كان القاضي
~~شافعي المذهب وفرق بينهما نفذ قضاؤه بالتفريق وإن كان حنفيا لا ينبغي له أن
~~يقضي بالتفريق بخلاف مذهبه إلا إذا كان مجتهدا ووقع اجتهاده على ذلك فإن
~~قضى مخالفا لرأيه من غير اجتهاد فعن أبي حنيفة روايتان، ولو لم يقض ولكن
~~أمر شافعي المذهب ليقضي بينهما في هذه الحادثة فقضى بالتفريق نفذ إذا لم
~~يرتش الآمر والمأمور فإن كان الزوج غائبا فرفعت المرأة الأمر إلى القاضي
~~وأقامت المرأة البينة أن زوجها الغائب عاجز عن النفقة وطلبت من القاضي أن
~~يفرق بينهما فإن كان القاضي حنفيا فقد ذكرنا وإن كان شافعيا ففرق بينهما
~~قال مشايخ سمرقند جاز تفريعه؛ لأنه قضى في فصلين مختلف فيهما التفريق بسبب
~~العجز عن النفقة والقضاء على الغائب وكل واحد منهما مجتهد فيه، وقال ظهير
~~الدين المرغيناني لا يصح التفريق؛ لأن القضاء على الغائب إنما يصح عند
~~الشافعي وينفذ في إحدى الروايتين عن أبي حنيفة إذا ثبت المشهود به وهنا لم
~~يثبت المشهود به عند القاضي وهو العجز؛ لأن المال غاد ورائح ومن الجائز أن
~~الغائب صار غنيا ولم يعلم به الشاهد لما بينهما من المسافة فكان الشاهد
~~مجازفا في هذه الشهادة، وقال صاحب الذخيرة الصحيح ms2284 أنه لا يصح قضاؤه؛ لأن
~~العجز
PageV04P200
# لا يعرف حالة الغيبة لجواز أن يكون قادرا فيكون هذا
~~ترك الإنفاق لا للعجز عن الإنفاق فإن رفع هذا القضاء إلى قاض آخر وأجاز
~~قضاءه فالصحيح أنه لا ينفذ؛ لأن هذا القضاء ليس بمجتهد فيه لما ذكرنا أن
~~العجز لم يثبت اه.
# وتعقبه في فتح القدير بقوله واعلم أن الفسخ إذا غاب ولم يترك لها نفقة
~~يمكن بغير طريق إثبات عجزه بمعنى فقره وهو أن تتعذر النفقة عليها قال
~~القاضي أبو الطيب من الشافعية إذا تعذرت النفقة عليها بغيبته ثبت لها الفسخ
~~قال في الحلية وله وجه وجيه فلا يلزم مجيء ما قال ظهير الدين اه.
# وهذا لا يرد ما قاله ظهير الدين لوجهين، الأول أنه ليس مذهب الشافعي
~~والثاني أن كلامه في التفريق بسبب العجز لا في غيره وفي الذخيرة فرق بين
~~النفقة وبين سائر الديون في الأمر بالاستدانة فإن في سائر الديون عليه
~~الدين إذا عجز عن قضاء الدين لا يؤمر صاحب الدين بالاستدانة عليه وهنا
~~بعدما فرض القاضي لها تؤمر بالاستدانة على الزوج والفرق بينهما أن المرأة
~~لو لم تؤمر بالاستدانة عسى تموت جوعا أو يموت الزوج فتسقط نفقتها فكان
~~الأمر بها لتأكيد حقها، وهذا المعنى معدوم في سائر الديون قال مشايخنا ليس
~~فائدة الأمر بالاستدانة بعد فرض القاضي النفقة إثبات حق للمرأة عليه؛ لأن
~~حق رجوعها ثابت بالفرض سواء أكلت من مال نفسها أو استدانت بأمر القاضي أو
~~بغير أمره، ولكن فائدته أن يرجع الغريم على الزوج وبدون الأمر ليس له
~~الرجوع عليه وإنما يرجع رب الدين على المرأة وهي ترجع بالمفروض على الزوج
~~وفي تجريد القدوري أن فائدته أن تحيل المرأة الغريم على الزوج وإن لم يرض
~~الزوج وبدونه ليس لها ذلك وذكر الحاكم في المختصر أن فائدته الرجوع على
~~الزوج بعد موت أحدهما وبدونه لا رجوع اه.
# أما في الذخيرة فقد ذكروا للأمر بالاستدانة ثلاثة فوائد لكن من جعل
~~فائدتها إمكان الإحالة عليه بدون رضاه ظاهره أنه ليس ms2285 لرب الدين الأخذ من
~~الزوج بدون الحوالة وعلى الأول له ذلك كما لا يخفى ولم أر من ذكر الوجه في
~~أمرها بالاستدانة دون أمره بذلك مع أنه المديون فكان ينبغي أن يأمره القاضي
~~بالاستدانة، وقد ظهر لي وجهه بأنه لو أمر ربما تراخى في ذلك فيحصل لها
~~الضرر فأمرت هي بالاستدانة لدفع الضرر؛ ولأن الغريم يطمئن لاستدانتها أكثر
~~من استدانته باعتبار أنه يصير له المطالبة على شخصين الزوج والمرأة بخلاف
~~استدانة الزوج فإنه لا يطالب إلا الزوج فلو أمره القاضي بالاستدانة لنفقتها
~~قبل أن يأمره لم يكن بعيدا ولم أره منقولا واختلف في معنى الاستدانة فذكر
~~الخصاف وتبعه الشارحون أنها الشراء بالنسيئة لتقضي الثمن من مال الزوج وفي
~~المجتبى معزيا إلى ركن الأئمة الصباغي أنها الاستقراض فإذا استدانت هل تصرح
~~بأني أستدين على زوجي أو تنوي أما إذا صرحت فظاهر، وكذا إذا نوت، وإذا لم
~~تصرح ولم تنو لا يكون استدانة عليه، ولو ادعت أنها نوت الاستدانة عليه
~~وأنكر الزوج فالقول له اه.
# وأطلق في الاستدانة فشمل قريب المرأة والأجنبي، ولكن ذكر في شرح المختار
~~أن المرأة المعسرة إذا كان زوجها معسرا ولها ابن من غيره موسر أو أخ موسر
~~فنفقتها على زوجها ويؤمر الابن أو الأخ بالإنفاق عليها ويرجع به على الزوج
~~إذا أيسر
PageV04P201
# ويحبس الابن أو الأخ إذا امتنع؛ لأن هذا من المعروف
~~قال الزيلعي فتبين بهذا أن الإدانة لنفقتها إذا كان الزوج معسرا وهي معسرة
~~تجب على من كانت تجب عليه نفقتها لولا الزوج وعلى هذا لو كان للمعسر أولاد
~~صغار ولم يقدر على إنفاقهم تجب نفقتهم على من تجب عليه لولا الأب كالأم
~~والأخ والعم، ثم ترجع به على الأب إذا أيسر بخلاف نفقة أولاد الكبار حيث لا
~~يرجع عليه بعد اليسار؛ لأنها لا تجب مع الإعسار فكان كالميت اه.
# وأقره عليه في فتح القدير وينبغي أن يكون محله إذا لم تجد أجنبيا يبيعها
~~بالنسيئة أو يقرضها فحينئذ يتعين على ولدها ونحوها، وأما إذا وجدت فلا ms2286 وفي
~~فتح القدير، ولو امتنع من الإنفاق عليها مع اليسر لم يفرق ويبيع الحاكم
~~ماله عليه ويصرفه في نفقتها فإن لم يجد ماله يحبسه حتى ينفق عليها ولا يفسخ
~~اه.
# وفي المجتبى والذخيرة قال الزوج في مجلس أبي يوسف ليس عندي نفقة فقال خذي
~~عمامته وأنفقيها على نفسك فيحتمل أنه علم أبو يوسف أن له عمامة أخرى وإلا
~~لا تباع العمامة في النفقة وسائر الديون قال الخصاف ولا يبيع مسكنه وخادمه
~~ويبيع ما سوى ذلك، وقيل يبيع ما سوى الإزار، وقيل يترك لنفسه دستا من
~~الثياب ويبيع ما سوى ذلك، وقيل دستين وبه قال السرخسي، ولو كان له ثياب
~~يمكنه الاكتفاء بما دونها يبيعها ويشتري ذلك ببعضها ويصرف الباقي إلى
~~الديون والنفقة اه.
# وسيأتي تمامه في الحبس وفي باب الحجر إن شاء الله تعالى.
# (قوله وتمم نفقة اليسار بطروه وإن قضى بنفقة الإعسار) ؛ لأن النفقة تختلف
~~بحسب اليسار والإعسار وما قضى به تقدير لنفقة لم تجب فإذا تبدل حاله فلها
~~المطالبة بتمام حقها وزعم الشارح الزيلعي أن هذه المسألة تستقيم على قول
~~الكرخي حيث اعتبر حال الرجل فقط ولم يعتبر حال المرأة أصلا وهو ظاهر
~~الرواية ولا يستقيم على ما ذكر الخصاف من اعتبار حالهما على ما علمه
~~الاعتماد فيكون فيه نوع تناقض من الشيخ؛ لأن ما ذكره أول الباب هو قول
~~الخصاف، ثم ثنى الحكم على قول الكرخي اه.
# وأقره عليه في فتح القدير وهو مردود، بل هو مستقيم على قول الكل؛ لأن
~~الخلاف إنما يظهر فيما إذا كان أحدهما موسرا والآخر معسرا وكلام المصنف هنا
~~أعم من ذلك فلو كانا معسرين وقضي بنفقة الإعسار، ثم أيسرا فإنه يتم نفقة
~~اليسار اتفاقا، وإذا أيسر الرجل وحده فإنه يقضي بنفقة يساره، ونفقة يساره
~~في حال إعسارها عند الخصاف هي الوسط، وكذا إذا أيسرت المرأة وحدها قضي
~~بنفقة يسارها وهي الوسط عنده فصار كلامه شاملا للصور الثلاث بهذا الاعتبار؛
~~لأنه لم يقيد بيسار الزوج وإن قلنا إنه المراد كما وقع التصريح ms2287 به في
~~الهداية فهو محمول على يسارها أيضا ومتى أمكن الحمل فلا تناقض وأشار المصنف
~~إلى أن القاضي إذا فرض النفقة للمرأة فغلا الطعام أو رخص فإن القاضي يغير
~~ذلك الحكم هذا في الظهيرية وفي الذخيرة، وإذا فرض القاضي لها ما لا يكفيها
~~فلها أن ترجع عن ذلك؛ لأنه ظهر خطأ القاضي حيث قضى بما لا يكفيها فعليه أن
~~يتدارك الخطأ بالقضاء لها بما يكفيها، وكذلك إذا فرض على الزوج زيادة على
~~ما يكفيها فله أن يمتنع عن الزيادة اه.
# وفي الخلاصة لو صالحته على أكثر من حقوقها في النفقة والكسوة إن كان قدر
~~ما يتغابن الناس في مثله جاز وإن كان قدر ما لا يتغابن الناس فالزيادة
~~مردودة ويلزمه نفقة مثلها ولا يبطل القضاء فلو أن القاضي فرض لها النفقة
PageV04P202
# والسعر غال، ثم رخص تسقط الزيادة، وهذا يدل على أنه
~~لا يبطل القضاء وتبطل الزيادة اه.
# يعني لا يبطل أصل التقدير بزيادة السعر أو نقصانه حتى لو مضت مدة لا تسقط
~~النفقة إذ لو بطل أصله لسقطت بمضي الزمان وسيأتي في مسائل الصلح عن النفقة
~~قريبا إن شاء الله تعالى.
# (قوله ولا تجب نفقة مضت إلا بالقضاء أو الرضا) ؛ لأن النفقة صلة وليست
~~بعوض عندنا فلم يستحكم الوجوب فيها إلا بالقضاء كالهبة لا توجب الملك فيها
~~إلا بمؤكد وهو القبض والصلح بمنزلة القضاء؛ لأن ولايته على نفسه أقوى من
~~ولاية القاضي بخلاف المهر؛ لأنه عوض البضع والمراد بعدم وجوبها عدم كونها
~~دينا عليه فلا تكون دينا عليه يطالب به ويحبس عليه إلا بإحدى هذين الشيئين
~~فحينئذ تصير دينا عليه فتأخذه منه جبرا سواء كان غائبا أو حاضرا سواء أكلت
~~من مال نفسها أو استدانت وأطلق المصنف فشمل المدة القليلة لكن ذكر في
~~الغاية أن نفقة ما دون الشهر لا تسقط وعزاه إلى الذخيرة فكأنه جعل القليل
~~مما لا يمكن التحرز عنه إذ لو سقطت بمضي اليسير من المدة لما تمكنت من
~~الأخذ أصلا اه.
# والمراد بالرضا اصطلاحهما على قدر ms2288 معين للنفقة إما أصنافا أو دراهم؛ ولذا
~~عبر الحدادي بالفرض والتقدير فإذا فرض لها الزوج شيئا معينا كل يوم، ثم مضت
~~مدة فإنها لا تسقط فهذا هو المراد بقولهم أو الرضا، وأما ما توهمه بعض
~~حنفية العصر من أن المراد بالرضا أنه إذا مضت مدة بغير فرض ولا رضا، ثم رضي
~~الزوج بشيء فإنه يلزمه فخطأ ظاهر لا يفهمه من له أدنى تأمل، وأما ما سيأتي
~~من مسائل الصلح بلا قضاء ولا رضا فالمراد أنهما اصطلحا على شيء، ثم مضت مدة
~~بعده كما لا يخفى وظاهر المتون والشروح أن المرأة ترجع بالنفقة المقبوضة
~~سواء شرط الرجوع لها أو لا ويشكل عليه ما في الخانية والظهيرية القاضي إذا
~~فرض للمرأة النفقة فقال الزوج استقرضي كل شهر كذا وأنفقي على نفسك ففعلت
~~ليس لها أن ترجع على الزوج إلا أن يقول وترجعين بذلك علي اه.
# ولم أر جوابا عنها ولعل المراد أنها لا ترجع بما استقرضت وإنما ترجع بما
~~فرض لها؛ لأن المأمور باستقراضه قد يكون أزيد أو من خلاف الجنس وإن لم يؤول
~~بذلك فهو غلط محض كما لا يخفى وفي الظهيرية إذا قال الرجل لآخر استدن علي
~~لامرأتي وأنفق عليها كل شهر عشرة دراهم، وقال أنفقت، وقالت المرأة صدق لم
~~يصدق على ذلك إلا أن يكون القاضي فرض لها النفقة فحينئذ يصدق؛ لأنها أخذت
~~بإذن القاضي كذا هذا في الأولاد الصغار اه.
# وأشار المصنف إلى أن الإبراء عن النفقة قبل القضاء والصلح باطل لما في
~~الواقعات وغيرها المرأة إذا أبرأت الزوج عن النفقة بأن قالت أنت بريء من
~~نفقتي أبدا ما كنت امرأتك فإن لم يفرض القاضي لها النفقة فالبراءة باطلة؛
~~لأنها أبرأته قبل الوجوب وإن كان فرض لها القاضي النفقة كل شهر عشرة دراهم
~~صح الإبراء عن نفقة الشهر الأول ولم يصح عن نفقة ما سوى ذلك
PageV04P203
# من الشهور، وكذا لو قالت أبرأتك عن نفقة سنة لم يبرأ
~~إلا من نفقة شهر واحد؛ لأن القاضي لما فرض نفقة كل ms2289 شهر فإنما فرض لمعنى
~~يتجدد بتجدد الشهر فما لم يتجدد الشهر لا يتجدد الفرض وما لم يتجدد الفرض
~~لا تصير نفقة الشهر الثاني واجبا، ولو قالت بعدما مكثت أشهرا أبرأتك من
~~نفقة ما مضى وما يستقبل يبرأ من نفقة ما مضى ويبرأ من نفقة ما يستقبل بقدر
~~نفقة شهر ولا يبرأ زيادة على ذلك وهو نظير من أجر عبده من رجل كل شهر بعشرة
~~دراهم، ثم أبرأه من أجرة الغلام أبدا لا يبرأ إلا من أجرة شهر اه.
# وأشار المصنف إلى أن الكفالة بالنفقة قبل الفرض أو التراضي على معين لا
~~تصح وبعد أحدهما تصح كما في الذخيرة، ولو أن المرأة قالت للقاضي إن زوجي
~~يريد أن يغيب وأرادت أن تأخذ منه كفيلا بالنفقة فإنه ليس لها ذلك؛ لأن
~~النفقة لم تجب، وقال أبو يوسف أستحسن ذلك وآخذ منه كفيلا بالنفقة شهرا
~~وعليه الفتوى؛ لأن النفقة إن لم تجب للحال تجب بعده فتصير كأنه كفل بما ذاب
~~لها على الزوج فيجبر استحسانا رفقا بالناس، كذا في الواقعات زاد في الذخيرة
~~أنه لا فرق في هذا الحكم بين أن تكون النفقة مفروضة أو لا وفي الذخيرة
~~أيضا، ولو اختلفا فيما مضى من المدة من وقت القضاء أو من وقت الصلح فالقول
~~قول الزوج والبينة بينة المرأة؛ لأنها تدعي زيادة دين والزوج ينكر فالقول
~~قوله مع يمينه، وإذا ادعى الزوج الإنفاق وأنكرت المرأة فالقول قولها مع
~~اليمين كما في سائر الديون اه.
# وفي الظهيرية امرأة أقامت على رجل بينة بالنكاح فلا نفقة لها في مدة
~~المسألة عن الشهود، ولو أراد القاضي أن يفرض لها النفقة لما رأى من
# المصلحة
# ينبغي أن يقول لها إن كنت امرأته فقد فرضت ذلك عليه في كل شهر كذا، وكذا
~~ويشهد على ذلك فإذا مضى شهر، وقد استدانت وعدلت البينة أخذته بنفقتها منذ
~~فرض لها اه.
# وهو يدل على ما قلنا من أن الفرض من القاضي يصيرها دينا فلا تسقط بالمضي
~~وإن فرض القاضي النفقة قضاء لا ms2290 يقال إنه ليس بقضاء لعدم الدعوى؛ لأنا نقول
~~طلبها التقدير دعوى ومسألة الإبراء تدل على أن الفرض في الشهر الأول تنجز
~~وفيما بعده مضاف فتنجز بدخول الشهر وهكذا فلا يصح الرجوع عنه لما في
~~الخانية من الصلح، ولو صالحت المرأة زوجها عن نفقة كل شهر على دراهم، ثم
~~قال الزوج لا أطيق ذلك فهو لازم لا يلتفت إليه إلا إذا تغير سعر الطعام
~~ويعلم أن ما دون ذلك يكفيها اه.
# فإذا كان هذا في الصلح ففي فرض القاضي أولى؛ لأن له ولاية عامة فإذا قرر
~~القاضي لها نفقة كل يوم أو كل شهر أو كل سنة لزم التقرير ما دامت في عصمته
~~حيث لم يوجد مسقط وكان بقدر حالهما وفي خزانة المفتين، وإذا أراد القاضي أن
~~يفرض النفقة يقول فرضت عليك نفقة امرأتك كذا وكذا في مدة كذا وكذا أو يقول
~~قضيت عليك بالنفقة لمدة كذا يصح وتجب على الزوج حتى لا تسقط بمضي المدة؛
~~لأن نفقة زمان مستقبل تصير واجبة بقضاء القاضي حتى لو أبرأت بعد الفرض صح
~~اه.
# وهو دليل على ما قلنا من أن فرضها قضاء وأنه إذا فرضها، ثم مضت مدة لم
~~تسقط، وقد نقل في فتح القدير أنه لا نفقة لها فيما إذا ادعى الزوج النكاح
~~وهي تجحد أو عكسه واستشكله بأن فيه إضرارا بها وهو سهو؛ لأنه إذا كان منكرا
~~إنما نفوا النفقة في مدة المسألة عن الشهود لا مطلقا مع أن القاضي إذا فرض
~~لها جاز، وأما بعد قضاء القاضي بالنكاح بالبينة فلا شك في وجوبها، وقد علم
~~من عطف المصنف الرضا على القضاء أن فرض القاضي بطريق الجبر وقدمنا أنه إذا
~~فرض عليه أكثر من حاله فإن له أن يمتنع عن الزيادة، وكذا إذا اصطلحا على
~~أزيد من نفقة المثل لما في الظهيرية، وإذا صالح الرجل امرأته عن نفقة كل
~~شهر على مائة درهم والزوج
PageV04P204
# محتاج لا يلزمه إلا نفقة مثلها، وإذا صالحها على دانق
~~كل شهر جاز ولها أن تنقض إن ms2291 لم يكفها اه.
# وفي الذخيرة، وإذا صالحت المرأة زوجها من نفقتها على ثلاثة دراهم كل شهر
~~فهو جائز وكان ذلك تقديرا لنفقتها والأصل أن الصلح بينهما متى حصل بشيء
~~يجوز للقاضي أن يفرضه في نفقتها بحال فالصلح بينهما تقدير للنفقة ولا تعتبر
~~معاوضة سواء كان هذا الصلح قبل فرض القاضي أو التراضي على شيء أو كان بعد
~~أحدهما، وإذا وقع الصلح على شيء لا يجوز للقاضي أن يفرضه على الزوج في
~~نفقتها بحال كالثوب والعبد ينظر إن كان الصلح بينهما قبل قضاء القاضي لها
~~بالنفقة وقبل تراضيهما على شيء لكل شهر يعتبر الصلح منهما تقديرا وبعد
~~أحدهما يعتبر معاوضة، وفائدة اعتبار التقدير أن تجوز الزيادة عليه والنقصان
~~عنه وفائدة اعتبار المعاوضة أن لا تجوز الزيادة على ذلك ولا النقصان، وإذا
~~صالحها على دراهم كل شهر، ثم قالت لا تكفيني زيدت، ولو قال الرجل لا أطيقه
~~فإنه لا يصدق في ذلك فإنه التزمه باختياره وذلك دليل على كونه قادرا على
~~أداء ما التزم فيلزمه جميع ذلك إلا أن يتعرف القاضي على حاله بالسؤال من
~~الناس فإذا أخبروه أنه لا يطيق ذلك نقص عنه وأوجب على قدر طاقته فإن لم يمض
~~شيء من الشهر حتى صالحها من هذه الدراهم عن شيء إن كان شيئا يجوز للقاضي أن
~~يفرضه كما إذا صالح عن الدراهم على ثلاث مخاتيم دقيق بعينه أو بغير عينه
~~فهو تقدير للنفقة وإن كان ثوبا أو نحوه فهو معاوضة ولا يشبه هذا الديون كما
~~إذا كان لرجل على آخر ثلاثة دراهم فصالحه من الدراهم على ثلاثة مخاتيم دقيق
~~بغير عينه فإن الصلح لا يجوز؛ لأن الصلح فيه معاوضة لوجوب الدين قبل الصلح
~~فكان بيع دين بدين فلا يجوز إلا أن يدفع الدقيق في المجلس، وأما هنا فقبل
~~مضي الشهر فالنفقة لا تصير دينا فلم يكن معاوضة وإنما هو تقدير للنفقة حتى
~~لو مضى الشهر وصارت الدراهم دينا، ثم صالحها على دقيق بغير عينه لا يجوز
~~أيضا لما قلنا اه.
# وقد ms2292 علم منه أن رضاهما وصلحهما على شيء صالح للنفقة بعد فرض القاضي
~~النفقة مبطل لتقدير القاضي حتى لا يلزمه إلا ما تراضيا عليه بعد فرض القاضي
~~فيستفاد منه أنهما لو اتفقا على أن تأكل معه تموينا بعد فرض النفقة أو
~~الاتفاق على قدر معين فإنه يبطل التقدير السابق لرضاها بذلك وهي كثيرة
~~الوقوع في زماننا وفي الذخيرة أيضا، ولو صالحها من نفقة سنة على ثوب جاز
~~فإن استحق الثوب فإن وقع الصلح عليه بعد الفرض أو الرضا فإنها ترجع بما فرض
~~لها أو تراضيا عليه؛ لأن أخذها الثوب شراء، وقد انفسخ بالاستحقاق فعاد
~~دينها وإن كان قبل الفرض والتراضي رجعت بقيمة الثوب، ولو صالحها على وصف
~~وسط ولم يجعل له أجلا أو أجله فإن كان قبل الفرض أو التراضي جاز وإن كان
~~بعد أحدهما لا يجوز وصلح المكاتبة على نفقتها جائز كالصلح عن مهرها؛ لأنه
~~حقها، وكذلك العبد المحجور إذا صالح عن نفقة امرأته، وقد تزوج بإذن المولى،
~~وكذا صلح المكاتب عن نفقة امرأته كل شهر جائز بالأولى اه.
# (قوله وبموت أحدهما تسقط المقضية) أي بموت أحد الزوجين تسقط النفقة
~~المقضي بها؛ لأن النفقة صلة والصلات تسقط بالموت كالهبة والدية والجزية
~~وضمان العتق أطلقه فشمل ما إذا استدانت أو لا، فإن كانت استدانة بغير إذن
~~القاضي فإنها تسقط بموت أحدهما كما لو أنفقت من مال نفسها وإن كانت
~~الاستدانة بأمر القاضي جزم في الظهيرية بعدم السقوط وصححه في الذخيرة ونسبه
~~إلى الكافي للحاكم الشهيد؛ لأن للقاضي ولاية عامة بمنزلة استدانة الزوج
~~بنفسه ، ولو استدان الزوج بنفسه لا يسقط ذلك الدين بموت أحدهما كذا هذا اه.
# قيد بالموت؛ لأن سقوط النفقة المقضي بها بالطلاق مختلف فيه فجزم في
~~النقاية بسقوطها به كالموت مسويا بينهما، وكذا في الجوهرة وذكر في الخانية
PageV04P205
# والظهيرية وكما تسقط المفروضة بموت أحد الزوجين هل
~~تسقط بالطلاق اختلفوا فيه فقال بعضهم لا تسقط، وقال القاضي الإمام أبو علي
~~النسفي وجدت رواية في السقوط وذكر البقالي أن على قول ms2293 محمد تسقط ولا رواية
~~عن أبي يوسف وذكر شمس الأئمة الحلواني زاد في الخصاف لسقوط النفقة المفروضة
~~سببا آخر فقال تسقط بموته وموتها وتسقط إذا طلقها أو أبانها اه.
# هذه عبارتها باللفظ وفي الخلاصة والبزازية وهل تسقط النفقة المفروضة
~~بالطلاق حكي عن القاضي الإمام أبي علي النسفي أنها تسقط وفي فتاوى البقالي
~~ذكر الاختلاف بين أبي يوسف ومحمد اه.
# وفي الذخيرة لو طلقها الزوج في هذا الوجه يسقط ما اجتمع عليه من النفقات
~~بعد فرض القاضي كذا حكي عن القاضي الإمام أبي علي النسفي وكان يقول وجدنا
~~رواية هذه المسألة في كتاب القاضي وبه كان يفتي الصدر الشهيد والشيخ الإمام
~~ظهير الدين المرغيناني وشبهه بالذمي إذا اجتمع عليه خراج رأسه، ثم أسلم
~~يسقط عنه ما كان اجتمع عليه ووجه التشبيه به أن الذمي إنما كان يؤخذ منه
~~خراج النفس لإصراره على الدين الباطل، وقد زال ذلك المعنى بالإسلام فتسقط
~~الجزية كذا ها هنا المرأة إنما تستحق النفقة بالوصلة التي كانت بينهما وتلك
~~الوصلة قد انقطعت بالطلاق فأما إذا كانت النفقة مستدانة بأمر القاضي فإنها
~~لا تسقط بالطلاق وهو الصحيح لما ذكرنا أنه كاستدانة الزوج بنفسه اه.
# ما في الذخيرة وفي المجتبى، ولو طلقها الزوج في هذه الوجوه فإنه يسقط ما
~~اجتمع عليه من النفقات بعد فرض القاضي اه.
# فقد ظهر من هذا أن الراجح عندهم سقوطها بالطلاق كالموت خصوصا قد أفتى به
~~الشيخان كما في الذخيرة وظاهر كلامهم أنه لا فرق فيه بين الطلاق الرجعي
~~والبائن؛ لأنه في عبارة الخانية والظهيرية قد عطف البائن على الطلاق فعلم
~~أن الطلاق رجعي قال العبد الضعيف ينبغي ضعف القول بسقوطها بالطلاق، ولو
~~بائنا لأمور، الأول أنهم اتفقوا على أنه يحبس في النفقة المفروضة إذا امتنع
~~من دفعها، ولو كانت تسقط بالطلاق لأمكنه أن يطلقها فتسقط ثم يراجعها،
~~الثاني أنهم صرحوا بجواز أخذ الكفيل بالنفقة المفروضة بقدر المدة التي
~~فرضها القاضي مع أن الكفالة لا تصح إلا بدين صحيح قالوا وهو الذي لا يسقط ms2294
~~إلا بالأداء أو الإبراء فلو كان دين النفقة يسقط بالطلاق لم يكن صحيحا فلم
~~تصح الكفالة به ولا يضرنا سقوطه بموت أحدهما؛ لأنه لعارض أن أصله صلة
~~والصلات تسقط بالموت قبل القبض، الثالث وهو أقواها ما ذكروه في باب الخلع
~~فإن الكل قد ذكروا أن الطلاق على مال لا يسقط شيئا من حقوق النكاح بخلاف
~~الخلع على مال ولا بأس بذكر عباراتهم قال في البدائع ولا خلاف بينهم في
~~الطلاق على مال أنه لا يبرأ به من سائر الحقوق التي وجبت لها بسبب النكاح
~~اه.
# فقد أفاد عدم سقوط النفقة والكسوة المفروضتين بالطلاق على مال؛ لأنه صرح
~~بسائر الحقوق وهي ثلاثة المهر والنفقة والكسوة ولا يمكن حمله على المهر
~~فقط؛ لأنه يبطل به قوله سائر الحقوق، وقال قبله، وأما حكم الخلع فإن كان
~~بغير بدل بأن قال خالعتك ونوى به الطلاق فحكمه أن يقع الطلاق ولا يسقط شيء
~~من المهر والنفقة الماضية وإن كان ببدل إلى آخره فهذا صريح في المسألة أيضا
~~وفي غاية البيان أما إذا كان العقد بلفظ الطلاق على مال فهل تقع البراءة عن
~~الحقوق المتعلقة بالنكاح ففي ظاهر الرواية تقع؛ لأن لفظ الطلاق لا يدل على
~~إسقاط الحق الواجب بالنكاح وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة تقع البراءة عنها
~~لإتمام المقصود اه.
# وظاهره أن الطلاق إذا لم يكن على مال لا يسقط شيئا من الحقوق الواجبة
~~اتفاقا فهذا كله يدل على ضعف الرواية السابقة خصوصا أن مفهوم الكتب حجة،
~~وقد قيدوا سقوطها بموت أحدهما، وظاهر ما في الخانية والظهيرية أن الخصاف
PageV04P206
# زاد الطلاق من عنده وليس له أصل في المذهب فالذي
~~يتعين المصير إليه على كل مفت وقاض اعتماد عدم السقوط خصوصا ما تضمنه القول
~~بالسقوط من الإضرار بالنساء حتى استفتيت وقت تأليف هذا المحل عن امرأة لها
~~كسوة مفروضة تجمد لها عشر سنين ولم يدفع لها الزوج، ثم إنها رفعته إلى قاض
~~وحكم عليه بالدفع فاستمهلها يوما، ثم ذهب إلى قاض رومي وخلعها عنده بغير ms2295
~~علمها فحكم له القاضي الحنفي بسقوط الكسوة الماضية ولا يخفى ما في ذلك من
~~الضرر فإن قلت لم لم تعتمد على تصحيح الزيلعي بقوله: وكذا لا تسقط بالطلاق
~~في الصحيح لما ذكرنا قلت: لأن كلامه في النفقة المستدانة بأمر القاضي
~~وكلامنا في المفروضة فقط
# (قوله ولا ترد المعجلة) أي لا ترد النفقة المعجلة بموت أحدهما ونحوه بأن
~~عجل لها نفقة شهر بعد فرض القاضي أو التراضي، ثم مات أحدهما أطلقه فشمل ما
~~إذا كانت قائمة أو هالكة فإن كانت هالكة فلا ترد شيئا اتفاقا وإن كانت
~~قائمة أو مستهلكة فكذلك عندهما، وقال محمد يحتسب لها نفقة ما مضى وما بقي
~~فهو للزوج وعلى هذا الخلاف الكسوة؛ لأنها استعجلت عوضا عما تستحقه
~~بالاحتباس، وقد بطل الاستحقاق بالموت فبطل العوض بقدره كرزق القاضي ورزق
~~المقاتلة ولهما أنها صلة، وقد اتصل بها القبض ولا رجوع في الصلات بعد الموت
~~لانتهاء حكمها كما في الهبة وفتح القدير والفتوى على قولهما وجعله
~~الولوالجي وأصحاب الفتاوى قول أبي يوسف قالوا والفتوى عليه وشمل ما إذا كان
~~المعجل الزوج أو أباه لما في الولوالجية وغيرها أبو الزوج إذا دفع نفقة
~~امرأة ابنه مائة، ثم طلقها الزوج ليس للأب أن يسترد ما دفع؛ لأنه لو أعطاها
~~الزوج والمسألة بحالها لم يكن له ذلك عند أبي يوسف وعليه الفتوى فكذا إذا
~~أعطاها أبو الزوج اه.
# وشمل
PageV04P207
# الموت والطلاق لما ذكرنا، وكذا في الخانية، ولو عجل
~~لها، ثم طلقها لم يكن له أن يسترد وفي فتح القدير والموت والطلاق قبل
~~الدخول سواء وفي نفقة المطلقة إذا مات زوجها اختلفوا قيل ترد، وقيل لا
~~تسترد بالاتفاق؛ لأن العدة قائمة في موته، كذا في الأقضية فعلى هذا لا
~~ينبغي أن يقيد كلام المصنف بموت أحدهما كما فعله الزيلعي، بل تجعل مستقلة
~~ووجهه أنها صلة لزوجته ولا رجوع فيما يهبه لزوجته والعبرة لوقت الهبة لا
~~لوقت الرجوع فالزوجية من الموانع من الرجوع كالموت ودفع الأب كدفع ابنه فلا
~~إشكال
# (قوله ويباع القن في ms2296 نفقة زوجته) يعني إذا كان تزوجه بإذن المولى؛ لأنه
~~دين وجب في ذمته لوجود سببه، وقد ظهر وجوبه في حق المولى فيتعلق برقبته
~~كدين التجارة في العبد التاجر ومراده عند عدم الفداء فإن للمولى أن يفديه؛
~~لأن حقها في النفقة لا في عين الرقبة فلو مات العبد سقطت، وكذا إذا قتل في
~~الصحيح؛ لأنه صلة، وكذا المهر ولم أرهم صرحوا هنا بأن المرأة إذا اختارت
~~استسعاءه في النفقة دون بيعه أن لها ذلك أم لا لكن صرحوا في المأذون له
~~للتجارة إذا لحقه دين واختار الغرماء استسعاءه دون بيعه أن لهم ذلك ذكره
~~الزيلعي في المأذون فينبغي أن يكون هنا كذلك وينبغي أن المرأة إذا اختارت
~~استسعاءه لنفقتها كل يوم أن يكون لها ذلك أيضا قيدنا بإذن المولى؛ لأنه لو
~~تزوج بغير إذن المولى لا يباع في النفقة لعدم وجوبها لعدم صحة النكاح؛ ولذا
~~لم يقيد المصنف بالإذن؛ لأن عند عدمه لم تكن زوجة لتجب لها النفقة.
# وكذا المهر لا يباع فيه، ولو دخل بها لعدم ظهوره في حق المولى وإنما
~~يطالب به بعد عتقه وقيد بالقن وهو العبد الذي لا حرية فيه بوجه عند الفقهاء
~~وفي اللغة العبد إذا ملك هو وأبواه يستوي فيه الاثنان والجمع المذكر
~~والمؤنث كما في شرح النقاية؛ لأن المكاتب والمدبر وأم الولد لا يباعون فيها
~~لعدم جواز البيع وإنما عليهم السعاية إلا إذا عجز المكاتب فإنه يباع لزوال
~~المانع وقيد نفقة زوجته؛ لأن نفقة أولاده لا تجب عليه سواء كانت الزوجة حرة
~~أو أمة أما إذا كانت حرة فلأن الأولاد أحرار تبعا لها والحر لا يستوجب
~~النفقة على العبد إلا الزوجة وإن كانت المرأة أمة فنفقة الأولاد على مولى
~~الأمة وإن كانت نفقة الأم على العبد؛ لأن الأولاد تبع للأم في الملك فتكون
~~نفقة الأولاد على المالك لا على الزوج، كذا في الولوالجية زاد في الكافي
~~للحاكم وشرحه للسرخسي وشرح الطحاوي والشامل، وكذلك المكاتب لا تجب نفقة
~~ولده سواء كانت امرأته حرة أو قنة ms2297 لهذا المعنى، وإذا كانت امرأة المكاتب
~~مكاتبة وهما لمولى واحد فنفقة الولد على الأم؛ لأن الولد تابع للأم في
~~كتابتها ولهذا كان كسب الولد لها وأرش الجناية عليه لها وميراثه لها فكذلك
~~النفقة تكون عليها بخلاف ما إذا وطئ المكاتب أمته فولدت حيث تجب نفقة الولد
~~على المكاتب؛ لأنه داخل في كتابته ولهذا يكون كسبه له، وكذا أرش الجناية
~~عليه له؛ ولأنه جزؤه فإذا اتبعه في العقد كانت نفقته عليه كنفقة نفسه اه.
# ولم أر متى يباع القن في النفقة فإن القاضي إذا قرر لها نفقة كل شهر كذا
~~وطالبت بالنفقة هل يباع لأجل النفقة اليسيرة أو تصير المرأة حتى يجتمع لها
~~من النفقة قدر قيمته إن قلنا بالأول ففيه إضرار بالمولى ويقتضي أن يباع في
~~نفقة يوم إذا طلبتها ولم يفده السيد وإن قلنا بالثاني ففيه إضرار بها خصوصا
~~إذا كانت فقيرة وذكر في الذخيرة ما يدل على المراد ولفظها فإذا اجتمع عليه
~~من النفقة ما يعجز عن الأداء يباع فيه إلا أن يفديه المولى اه.
# وإذا فرض القاضي لها نفقة شهر مثلا فطالبته وعجز عن أدائه باعه القاضي إن
~~لم يفده والله الموفق للصواب وأطلق في بيعه لها فشمل سيده المزوج له وغيره
~~فإذا بيع فيها فاشتراه من علم به أو لم يعلم، ثم علم فرضي ظهر السبب في حقه
~~أيضا فإذا اجتمعت عليه النفقة مرة أخرى يباع ثانيا، وكذا حاله عند المشتري
~~الثالث وهلم
PageV04P208
# جرا ولا يباع مرة بعد أخرى إلا في دين النفقة؛ لأنها
~~تتجدد شيئا فشيئا على حسب تجدد الزمان على وجه يظهر في حق السيد فهو في
~~الحقيقة دين حادث عند المشتري، وأما إذا لم يعلم المشتري بحاله أو علم بعد
~~الشراء ولم يرض فله رده؛ لأنه عيب اطلع عليه، كذا في فتح القدير، وقد فرق
~~الولوالجي وغيره أيضا بين دين النفقة وبين دين المهر بأن العبد إنما بيع في
~~جميع المهر وأن المهر جميعه واجب فإذا بيع في جميع المهر مرة لا يباع ms2298 مرة
~~أخرى وإن بقي شيء من ذلك المهر فأما النفقة فإنما تجب شيئا فشيئا فإذا بيع
~~فيها فإنما بيع فيما اجتمع من النفقة وصارت واجبة، وأما فيما لم يجتمع ولم
~~يصر واجبا لا يتصور البيع فيه فإذا وجبت نفقة أخرى فهذا دين حادث لم يبع
~~العبد فيه مرة أخرى فجاز بيعه اه.
# وهذا يدل على أنه لو بيع في النفقة المجتمعة فلم يف بكلها فاشتراه من هو
~~عالم به فإنه لا يباع لبقية النفقة الماضية؛ لأنها حينئذ كالمهر وإنما يباع
~~لما يجتمع من النفقة عند المشتري وبهذا ظهر أن ما ذكره صدر الشريعة في شرح
~~الوقاية من قوله صورته عبد تزوج امرأة بإذن المولى ففرض القاضي النفقة عليه
~~فاجتمع عليه ألف درهم فبيع بخمسمائة وهي قيمته والمشتري عالم أن عليه دين
~~النفقة يباع مرة أخرى بخلاف ما إذا كان الألف عليه بسبب آخر فبيع بخمسمائة
~~لا يباع مرة أخرى اه.
# سهو فاحش ظاهر لتصريحهم بأن دين النفقة في الحقيقة دين حادث عند المشتري؛
~~ولأنه يلزم عليه أن يكون دين النفقة أقوى من سائر الديون والأمر بالعكس
~~وأطلق المصنف في الزوجة فشمل الحرة والأمة ويستثني من الأمة أمة سيد العبد
~~فإنه لا نفقة لها على العبد بوأها العبد بيتا أو لا وإنما هي على المولى؛
~~لأنهما جميعا ملك المولى ونفقة المملوك على المالك، كذا في الذخيرة وشمل
~~بنت المولى فإن لها النفقة على عبد أبيها؛ لأن النفقة في معنى سائر الديون
~~من وجه والبنت تستحق الدين على الأب، وكذلك على عبد الأب، كذا في الذخيرة
~~أيضا، وقد سئلت عن كفن امرأة العبد وتجهيزها على القول المفتى به من أنه
~~على الزوج وإن تركت مالا فأجبت بأني إلى الآن لم أرها صريحة لكن تعليلهم
~~لأبي يوسف بأن الكفن كالكسوة حال الحياة يقتضي أن يكون على العبد ومقتضاه
~~أن يباع فيه كما يباع في كسوتها
# (قوله ونفقة الأمة المنكوحة إنما تجب بالتبوئة) ؛ لأنه لا احتباس إلا بها
~~فإن بوأها المولى معه منزلا فعليه ms2299 النفقة لتحقق الاحتباس وإلا فلا لعدمه
~~أطلق في الزوج فشمل الحر والقن والمدبر والمكاتب وأطلق في الأمة فشمل القنة
~~والمدبرة وأم الولد، وأما المكاتبة فهي كالحرة ولا يحتاج إلى التبوئة
~~لاستحقاق النفقة؛ لأن منافعها على حكم ملكها بصيرورتها أحق بنفسها ومنافعها
~~بعقد الكتابة ولهذا لم يبق للمولى ولاية الاستخدام فكانت كالحرة والتبوئة
~~أن يخلي المولى بين الأمة وزوجها في منزل الزوج ولا يستخدمها، كذا في كافي
~~الحاكم الشهيد وهو يفيد أنه لو جاءت الأمة من منزل زوجها بعد التبوئة وخدمت
~~المولى في بعض الأوقات من غير أن يستخدمها لم يسقط كما صرح به في الذخيرة
~~وفيها لو جاءت إلى بيت المولى في وقت والمولى ليس في البيت فاستخدمها أهله
~~ومنعوها من الرجوع إلى بيته فلا نفقة لها؛ لأن استخدام أهل المولى إياها
~~بمنزلة استخدام المولى وفيه تفويت التبوئة اه.
# وظاهر قوله ولا يستخدمها أنه لو استخدمها وهي في منزل الزوج فلا نفقة
~~لها؛ لأن للتبوئة شرطين فإذا فقد أحدهما فقدت ويدل عليه قولهم، ولو
~~استخدمها بعد التبوئة سقطت النفقة لكن علله في الهداية بقوله؛ لأنه فات
~~الاحتباس وهو يدل على أنها خدمته في بيت المولى وتعليل الزيلعي بقوله لزوال
~~الموجب أولى وقيد بالأمة؛ لأن نفقة
PageV04P209
# الحرة واجبة مطلقا، ولو كان زوجها عبدا وما في الكتاب
~~من تقييد زوجة العبد إذا كانت حرة بالتبوئة فقال في الذخيرة إنه ليس بصحيح؛
~~لأن الحرة لا تحتاج إليها مطلقا وقيد بالمنكوحة؛ لأن نفقة المملوكة على
~~سيدها مطلقا، وقد تقدم أن التبوئة من السيد ليست بلازمة تقديما لحقه على
~~الزوج، ولو بوأ الأمة بعد الطلاق ولم يكن بوأها قبله فلا نفقة لها؛ لأنها
~~لم تستحق بهذا الطلاق فلا تستحق بعده وإن فاتت التبوئة بعد الطلاق، ثم عادت
~~تعود النفقة كما في الولوالجية ولا يشكل على التعليل الحرة إذا كانت ناشزة
~~فطلقها زوجها فلها أن تعود إلى بيت الزوج وتأخذ النفقة والسكنى كما ذكره
~~الإسبيجابي للفرق المذكور في الولوالجية من أن في الأمة النكاح حالة الطلاق ms2300
~~لم يكن سببا لوجوب النفقة ؛ لأنه لم يكن سببا لوجوب الاحتباس إذ لا يجب
~~التبوئة وفي الحرة النكاح حالة الطلاق سبب لوجوب النفقة إلا أنها فوتت
~~بالنشوز فإذا عادت وجبت اه.
# وظاهره أن تقدير النفقة من القاضي قبل التبوئة لا يصح؛ لأنه قبل السبب
~~ولم أره صريحا وفي الذخيرة والولوالجية وإن كان للرجل نسوة بعضهن حرائر
~~مسلمات وبعضهن إماء ذميات فهن في النفقة سواء؛ لأن النفقة مشروعة للكفاية
~~وذلك لا يختلف باختلاف الدين والرق والحرية إلا أن الأمة لا تستحق نفقة
~~الخادم اه.
# وينبغي أن يكون هذا مفرعا على ظاهر الرواية من اعتبار حاله، وأما على
~~المفتى به فلسن في النفقة سواء لاختلاف حالهن يسارا وعسرا، فليست نفقة
~~الموسرة كنفقة المعسرة وليست نفقة الحرة كالأمة كما لا يخفى ولم أر من نبه
~~عليه.
# (قوله والسكنى في بيت خال عن أهله وأهلها) معطوف على النفقة أي تجب
~~السكنى في بيت أي الإسكان للزوجة على زوجها؛ لأن السكنى من كفايتها فتجب
~~لها كالنفقة، وقد أوجبها الله تعالى كما أوجب النفقة بقوله تعالى {أسكنوهن
~~من حيث سكنتم من وجدكم} [الطلاق: 6] أي من طاقتكم أي مما تطيقونه ملكا أو
~~إجارة أو عارية إجماعا، وإذا وجبت حقا لها ليس له أن يشرك غيرها فيه؛ لأنها
~~تتضرر به فإنها لا تأمن على متاعها ويمنعها ذلك من المعاشرة مع زوجها ومن
~~الاستمتاع إلا أن تختار؛ لأنها رضيت بانتقاص حقها ودخل في الأهل الولد من
~~غيرها لما بينا من قبل إلا أن يكون صغيرا لا يفهم الجماع فله إسكانه معها
~~كما في فتح القدير وخرج عنه أمته وأم ولده، فليس للمرأة الامتناع من
~~إسكانهما معها على المختار كما سيذكر المصنف آخر الكتاب؛ لأنه يحتاج إلى
~~الاستخدام فلا يستغني عنها وإنما ذكر البيت دون الدار؛ لأنه لو أسكنها في
~~بيت من الدار مفردا وله غلق كفاها
PageV04P210
# لأن المقصود حصل.
# كذا في الهداية، وقد اقتصر على الغلق فأفاد أنه، ولو كان الخلاء مشتركا
~~بعد أن يكون له غلق يخصه وليس ms2301 له أن تطالبه بمسكن آخر وبه قال الإمام؛ لأن
~~الضرر بالخوف على المتاع وعدم التمكن من الاستمتاع قد زال ولا بد من كون
~~المراد كون الخلاء مشتركا بينهم وبين غير الأجانب والذي في شرح المختار،
~~ولو كان في الدار بيوت وأبت أن تسكن مع ضرتها أو مع أحد من أهله إن أخلى
~~لها بيتا وجعل له مرافق وغلقا على حدة ليس لها أن تطلب بيتا، كذا في فتح
~~القدير وهو يفيد أنه لا بد للبيت من بيت الخلاء ومن مطبخ بخلاف ما في
~~الهداية وينبغي الإفتاء بما في شرح المختار ويشترط أن لا يكون في الدار أحد
~~من أحماء الزوج يؤذيها كما في الخانية، قالوا للزوج أن يسكنها حيث أحب،
~~ولكن بين جيران صالحين، ولو قالت إنه يضربني ويؤذيني فمره أن يسكنني بين
~~قوم صالحين فإن علم القاضي ذلك زجره عن التعدي في حقها وإلا يسأل الجيران
~~عن صنيعه فإن صدقوها منعه عن التعدي في حقها ولا يتركها ثمة وإن لم يكن في
~~جوارها من يوثق به أو كانوا يميلون إلى الزوج أمره بإسكانها بين قوم صالحين
~~اه.
# ولم يصرحوا بأنه يضرب وإنما قالوا زجره ولعله؛ لأنها لم تطلب تعزيره
~~وإنما طلبت الإسكان بين قوم صالحين، وقد علم من كلامهم أن البيت الذي ليس
~~له جيران، فليس بمسكن شرعي، ثم اعلم أن المسكن أيضا لا بد أن يكون بقدر
~~حالهما كما تقدم في الطعام والكسوة، فليس مسكن الأغنياء كمسكن الفقراء فلو
~~أخر قوله بقدر حالهما عن المسكن لكان أولى وقدمنا أن النفقة إذا أطلقت
~~فإنها تنصرف إلى الطعام والكسوة والسكنى كما في الخلاصة فقولهم يعتبر في
~~النفقة حالهما يشمل الثلاثة كما لا يخفى وفي البزازية من الإجارات تزوج بها
~~وبنى بها في منزل كانت فيه بأجر ومضى عليه سنة فطالب المؤجر المرأة بالأجرة
~~فقالت له أخبرتك أن المنزل بالكراء فعليك الأجر لا يلتفت إلى مقالتها
~~والأجرة عليها لا على الزوج؛ لأنها العاقدة اه.
# ومفهومه أنها لو سكنت بغير إجارة في ms2302 وقف أو مال يتيم أو ما كان معدا
~~للاستغلال فالأجرة عليه في البزازية أجرت دارها من زوجها وهما يسكنان فيه
~~لا أجرة عليه اه.
# ولم يذكر المصنف المؤنسة؛ لأنها ليست بواجبة عليه كما في الفتاوى
~~السراجية يعني ليس عليه أن يأتي لها بامرأة تؤنسها في البيت إذا خرج إذا لم
~~يكن عندها أحد.
PageV04P211
# (قوله ولهم النظر والكلام معها) يعني في أي وقت اختار
~~أهلها ذلك فلهم ذلك لما في عدمه من قطيعة الرحم وليس له في ذلك ضرر، وقد
~~أفاد كلامه أن له أن يمنع أهلها من الدخول في بيته ولو والدة أو ولدا؛ لأن
~~المنزل ملكه وله حق المنع من الدخول في ملكه، وأما القيام على باب الدار،
~~فليس له منعهم منه كالكلام كما في الخانية واختاره القدوري، وقيل لا يمنعهم
~~من الدخول وإنما يمنعهم من القرار؛ لأن الفتنة في المكث وطول الكلام،
~~والصحيح خلاف كل من القولين قالوا الصحيح أنه لا يمنعها من الخروج إلى
~~الوالدين ولا يمنعهما من الدخول عليها في كل جمعة وفي غيرهما من المحارم في
~~كل سنة وإنما يمنعهم من الكينونة عندها وعليه الفتوى كما في الخانية، وعن
~~أبي يوسف في النوادر تقييد خروجها بأن لا يقدر على إتيانها فإن كانا يقدران
~~على إتيانها لا تذهب وهو حسن فإن بعض النساء لا يشق عليها مع الأب الخروج،
~~وقد يشق على الزوج فتمتنع، وقد اختار بعض المشايخ منعها من الخروج إليهما،
~~وقد أشار إلى نقله في شرح المختار والحق الأخذ بقول أبي يوسف إذا كان
~~الأبوان بالصفة التي ذكرت وإن لم يكونا كذلك ينبغي أن يؤذن لها في زيارتهما
~~الحين بعد الحين على قدر متعارف أما في كل جمعة فبعيد فإن في كثرة الخروج
~~فتح باب الفتنة خصوصا إذا كانت شابة والزوج من ذوي الهيئات بخلاف خروج
~~الأبوين فإنه أيسر، ولو كان أبوها زمنا مثلا وهو يحتاج إلى خدمتها والزوج
~~يمنعها من تعاهده فعليها أن تعصيه مسلما كان الأب أو كافرا، كذا في فتح
~~القدير. ms2303
# وقد استفيد مما ذكرناه أن لها الخروج إلى زيارة الأبوين والمحارم فعلى
~~الصحيح المفتى به تخرج للوالدين في كل جمعة بإذنه وبغير إذنه ولزيارة
~~المحارم في كل سنة مرة بإذنه وبغير إذنه، وأما الخروج للأهل زائدا على ذلك
~~فلها ذلك بإذنه قال في الظهيرية ويجوز للرجل أن يأذن لها في الخروج إلى
~~زيارة الوالدين وتعزيتهما وعيادتهما وزيارة المحارم وفي الخلاصة معزيا إلى
~~مجموع النوازل يجوز للرجل أن يأذن لها بالخروج إلى سبعة مواضع زيارة
~~الأبوين وعيادتهما أو أحدهما وزيارة المحارم فإن كانت قابلة أو غسالة أو
~~كان لها على آخر حق تخرج بالإذن وبغير الإذن والحج على هذا وفيما عدا ذلك
~~من زيارة الأجانب وعيادتهم والوليمة لا يأذن لها ولا تخرج.
# ولو أذن وخرجت كانا عاصيين وتمنع من الحمام فإن أرادت أن تخرج إلى مجلس
~~العلم بغير رضا الزوج ليس لها ذلك فإن وقعت لها نازلة إن سأل الزوج من
~~العالم أو أخبرها بذلك لا يسعها الخروج وإن امتنع من السؤال يسعها من غير
~~رضا الزوج وإن لم تقع لها نازلة لكن أرادت أن تخرج إلى مجلس العلم لتتعلم
~~مسألة من مسائل الوضوء والصلاة فإن كان الزوج يحفظ المسائل ويذكر عندها فله
~~أن يمنعها وإن كان لا يحفظ فالأولى أن يأذن لها أحيانا وإن لم يأذن فلا شيء
~~عليه ولا يسعها الخروج ما لم يقع لها نازلة وفي الفتاوى في باب المهر،
~~والمرأة قبل أن تقبض مهرها لها الخروج في حوائجها وتزور الأقارب بغير إذن
~~الزوج فإن أعطاها المهر ليس لها الخروج إلا بإذن الزوج اه.
# وهكذا في الخانية إلا أنه زاد أنها تخرج بغير الإذن أيضا إذا كانت في
~~منزل يخاف السقوط عليها وقيد الحج بالفرض مع وجود المحرم وقيد خروج القابلة
~~والغاسلة بإذن الزوج وفسر الغاسلة بمن تغسل الموتى وينبغي أن للزوج أن يمنع
~~القابلة والغاسلة من الخروج؛ لأن في الخروج إضرارا به وهي محبوسة لحقه،
~~وحقه مقدم على فرض الكفاية بخلاف الحج الفرض؛ لأن حقه لا يقدم ms2304 على فرض
~~العين
PageV04P212
# وينبغي أن يحمل كلامهم هنا على المرأة التي لم تكن
~~مخدرة في مسألة خروجها للخصومة عند القاضي؛ لأنه حينئذ لا يقبل منها
~~التوكيل، وأما إذا كانت مخدرة، فليس لها الخروج بغير إذن الزوج لقبول
~~التوكيل منها بغير رضا الخصم أما الزوج أو غيره ولم أر من نبه على هذا
~~وسيأتي في باب التعزير المواضع التي يجوز للزوج أن يضرب امرأته فيها وقالوا
~~هنا له أن يمنع امرأته من الغزل ولا تتطوع للصلاة والصوم بغير إذن الزوج،
~~كذا في الظهيرية وينبغي عدم تخصيص الغزل، بل له أن يمنعها من الأعمال كلها
~~المقتضية للكسب؛ لأنها مستغنية عنه لوجوب كفايتها عليه، وكذا من العمل
~~تبرعا لأجنبي بالأولى وفي فتح القدير حيث أبحنا لها الخروج فإنما يباح بشرط
~~عدم الزينة وتغيير الهيئة إلى ما لا يكون داعية لنظر الرجال والاستمالة قال
~~الله تعالى {ولا تبرجن تبرج الجاهلية الأولى} [الأحزاب: 33] وقول الفقيه
~~وتمنع من الحمام خالفه قاضي خان قال في فصل الحمام في فتاويه حيث قال دخول
~~الحمام مشروع للرجال والنساء جميعا خلافا لما قاله بعض الناس إلى آخره.
# (قوله وفرض لزوجة الغائب وطفله وأبويه في مال له عند من يقربه وبالزوجية
~~ويؤخذ منها كفيل) بيان نفقة الزوجة إذا كان زوجها غائبا ولم يعطها نفقتها
~~واستتبع نفقة الفروع والأصول عند غيبته ولا يخلو إما أن يكون له مال حاضر
~~عند غيره أو لا فصرح بالأول وأشار إلى الثاني أما الأول فشرط لفرض القاضي
~~شيئين أن يكون من عنده المال مقرا به وأن يكون مقرا بالزوجية؛ لأنه لما أقر
~~بهما فقد أقر بأن حق الأخذ لها؛ لأن لها أن تأخذ من مال الزوج حقها من غير
~~رضاه، وإقرار صاحب اليد مقبول في حق نفسه لا سيما هنا، وكذا الولد الصغير
~~والأبوان؛ لأن لهم أن يأخذوا نفقتهم من ماله بغير قضاء ولا رضا وكان القضاء
~~في حقهم إعانة وفتوى من القاضي وحكم الولد الكبير الزمن أو الأنثى مطلقا
~~كالصغير لما سيأتي وقيد بالطفل والأبوين ms2305 للاحتراز عن غيرهم من الأقرباء
~~كالأخ والعم فإن نفقتهم إنما تجب بالقضاء؛ لأنه مجتهد فيه والقضاء على
~~الغائب لا يجوز وللاحتراز عن نفقة مملوكة وأطلق فيمن عنده المال فشمل مودعه
~~ومضاربه قالوا وكذا مديونه فلو قال المصنف عنده أو عليه لكان أولى؛ لأن
~~عنده للأمانة فلو استعملت هنا للأمانة والدين لكان جمعا بين الحقيقة
~~والمجاز بلفظ واحد وهو لا يجوز.
# وقوله بالزوجية اكتفاء وإلا فكان ينبغي أن يقول وبالزوجية والنسب؛ لأنه
~~لا تفرض النفقة لطفله وأبويه حتى يكون مقرا بالنسب كما في التبيين قالوا
~~وعلم القاضي بهما كإقراره وإن علم القاضي أحدهما يحتاج إلى الإقرار بالآخر
~~على الصحيح وأطلق في المال وهو في محل التقييد قالوا هذا إذا كان المال من
~~جنس حقها دراهم أو دنانير أو تبرا أو طعاما أو كسوة من جنس حقها أما إذا
~~كان من خلاف جنس حقها لا تفرض النفقة فيه؛ لأنه يحتاج إلى البيع ولا يباع
~~مال الغائب بالاتفاق، أما عند أبي حنيفة فلأنه لا يباع على الحاضر فكذا على
~~الغائب، وأما عندهما فلأنه إن كان يقضي على الحاضر؛ لأنه يعرف امتناعه لا
~~يقضي على الغائب؛ لأنه لا يعرف امتناعه وقيد بإقراره بهما؛ لأنه لو جحد كون
~~المال للغائب أو جحد النكاح أو جحدهما لم تقبل بينتهما على شيء من ذلك أما
~~على المال فلأنها بهذه البينة تثبت الملك للغائب وهي ليست بخصم في إثبات
~~الملك للغائب، وأما على الزوجية فلأنها بهذه البينة تثبت النكاح على الغائب
~~والمودع والمديون ليسا بخصم في إثبات النكاح على الغائب ولا يمين للمرأة
~~عليه؛ لأنه لا يستحلف إلا من كان خصما، كذا في الخانية من
PageV04P213
# كتاب الوديعة وهي مما يستثنى من قولهم كل من أقر بشيء
~~لزمه فإذا أنكره يحلف عليه ولم يذكر المصنف استحلاف المرأة قبل الفرض.
# وفي الذخيرة فإن القاضي يسأل المرأة هل عجل لها النفقة فإن قالت لا
~~يستحلفها فإذا حلفت أمرهما القاضي بإعطاء النفقة من ذلك وفي الخانية أنه
~~يحلفها أنه ما أعطاها نفقة ms2306 ولا كانت ناشزة وقيد بنفقة من ذكر للاحتراز عن
~~دين على الغائب فإن صاحب الدين لو أحضر غريما أو مودعا للغائب لم يأمره
~~القاضي بقضاء الدين وإن كان مقرا بالمال وبدينه؛ لأن القاضي إنما يأمر في
~~حق الغائب بما يكون نظرا له وحفظا لملكه وفي الإنفاق على زوجته من ماله حفظ
~~ملكه وفي وفاء دينه قضاء عليه بقول الغير وهو لا يجوز، كذا في الذخيرة
~~وأطلق فرض النفقة فشمل ما إذا قال المودع إن الزوج أمرني أن لا أدفع إليها
~~شيئا فإن القاضي لا يلتفت إليه ويأمره بالإنفاق ولا ضمان عليه، كذا في
~~الذخيرة والضمير في قول المصنف فرض يعود إلى ما ذكر أولا وهو الثلاثة أي
~~فرض النفقة والكسوة والسكنى كما في الذخيرة وإنما يأخذ منها كفيلا لجواز
~~أنه قد عجل لها النفقة أو كانت ناشزة أو مطلقة قد انقضت عدتها فكان النظر
~~له في التكفيل بخلاف أخذ الكفيل عند قسمة التركة بين الورثة فإنه ليس بحسن
~~لجهالة المكفول له كما سيأتي واختلف أخذ الكفيل هل هو واجب على القاضي أو
~~حسن ذهب السرخسي إلى الأول والخصاف إلى الثاني وصحح الصدر الشهيد الأول؛
~~لأنه نصب ناظرا للعاجز فيجب عليه النظر إليه وهو في أخذ الكفيل وفي كتاب
~~الأقضية أن القاضي لو لم يأخذ منها كفيلا دفع إليها النفقة فهذا إشارة إلى
~~أن أخذ الكفيل نوع احتياط لا أن يكون لازما كذا في الذخيرة وذكر في
~~المستصفى قوله ويؤخذ منها أي من المرأة وفي بعض النسخ ويؤخذ منه أي من آخذ
~~النفقة أو من كل واحد من الأصناف المذكورين اه.
# وهذا يدل على أنه يؤخذ الكفيل من الوالدين أيضا وهو الظاهر؛ لأنه أنظر
~~للغائب، وقد يقال إنه إنما يؤخذ منها لما تقدم، وأما من الوالدين فإنما هو
~~لاحتمال التعجيل وقدمنا أن النفقة المعجلة للقريب إذا هلكت أو سرقت فإنه
~~يقضي له بأخرى بخلاف الزوجة، فليس في أخذ الكفيل احتياط للغائب؛ لأنه لو
~~كان عجل ثم ادعى الوالد هلاكها قبل منه ms2307 وقيد بكون المال عند شخص؛ لأنه لو
~~كان له مال في بيته فطلبت من القاضي فرض النفقة فإن علم بالنكاح بينهما فرض
~~لها في ذلك المال؛ لأنه إيفاء لحق المرأة وليس بقضاء على الزوج بالنفقة كما
~~لو أقر بدين ، ثم غاب وله مال حاضر من جنس الدين وطلب صاحب الدين من ذلك قضى
~~له به أصله حديث هند كما عرف وينبغي للقاضي أن يحلفها أنه لم يعطها النفقة
~~ويأخذ منها كفيلا كما قدمناه، كذا في الذخيرة، ولو لم يكن له مال أصلا
~~فطلبت من القاضي فرض النفقة فعندنا لا يسمع البينة؛ لأنه قضاء على الغائب،
~~وعند زفر يسمع القاضي البينة ولا يقضي بالنكاح ويعطيها النفقة من مال الزوج
~~وإن لم يكن له مال أمرها القاضي بالاستدانة فإن حضر الزوج وأقر بالنكاح
~~أمره بقضاء الدين وإن أنكر ذلك كلفها القاضي إعادة البينة فإن لم تعدها
~~أمرها القاضي برد ما أخذت وما يفعله القضاء في زماننا من قبول البينة من
~~المرأة وفرض النفقة على الغائب إنما ينفذ لا لأنه قول علمائنا الثلاثة في
~~ظاهر الرواية وإنما ينفذ لكونه مختلفا فيه إما مع زفر أو مع أبي يوسف كما
~~ذكره الخصاف وهو أرفق بالناس، ثم على قول من يقول تفرض النفقة في هذه
~~المسألة لا تحتاج المرأة إلى إقامة البينة على أنه لم يخلف نفقة، كذا في
~~الذخيرة والخانية.
# والحاصل أن القاضي إذا لم يعلم النكاح، فليس له فرض النفقة على الغائب،
~~ولو أقامت المرأة البينة على ظاهر الرواية لكن لو سمع البينة وفرضها وأمرها
~~بالاستدانة جاز ونفذ كما
PageV04P214
# هو قول زفر وأبي يوسف وعليه العمل وهي من إحدى
~~المسائل الست التي يفتى فيها بقول زفر
# لحاجة الناس
# وفي فتح القدير ونقل مثل قول زفر عن أبي يوسف
# فقوي عمل القضاة لحاجة الناس إلى ذلك
# ، وإذا كان للمرأة أولاد صغار وغاب الأب ولم يترك لهم نفقة تجبر الأم على
~~الإنفاق إن كان لها مال، ثم ترجع بذلك على الأب، كذا في الخانية وبهذا ms2308 علم
~~أن الرجل إذا غاب وله زوجة وأولاد صغار ولم يترك شيئا فإن القاضي يسمع
~~البينة منها على النكاح إن لم يكن عالما به على ما عليه العمل، ثم يفرض لها
~~ولأولادها نفقة، ثم يأمرها بالاستدانة فإذا جاء رجعت عليه بالمفروض لها
~~ولأولادها وأشار بقوله فرض إلى أن المودع والمديون لو أنفقا بغير أمر
~~القاضي فإن المودع ضامن ولا يبرأ المديون ولا رجوع للمنفق على من أنفق عليه
~~كما في الذخيرة وجعله في الخانية نظير المودع لو قضى الوديعة دين المودع
~~بغير أمر القاضي فإنه يكون ضامنا اه.
# مع أنه في هذه المسألة لا فرق بين أمر القاضي وعدمه فإنه ليس للقاضي أن
~~يقضي دين الغائب من وديعته كما قدمناه ولم يذكر المصنف الحكم بعد حضور
~~الزوج قال في الذخيرة فإن حضر الزوج، وقال كنت أوفيت النفقة أو أرسلت إليها
~~النفقة فالقاضي يقول له أقم البينة فإن أقامها أمرها القاضي برد ما أخذت؛
~~لأنه ظهر عند القاضي أنها أخذت بغير حق وللزوج الخيار إن شاء أخذها بذلك
~~وإن شاء أخذ الكفيل، فإن لم يكن للزوج بينة وحلفت المرأة على ذلك فلا شيء
~~على الكفيل وإن نكلت عن اليمين ونكل الكفيل لزمهما المال وللزوج الخيار فقد
~~ذكر في هذه المسألة نكولهما ونكول المرأة أمر لازم، وأما نكول الكفيل، فليس
~~بلازم، بل إذا نكلت المرأة فذلك يكفي لثبوت الخيار للزوج وإن لم ينكل
~~الكفيل؛ لأن النكول إقرار والأصيل إذا أقر بالمال لزم الكفيل وإن جحد
~~الكفيل ولا ضمان على المودع؛ لأن أمر القاضي بالدفع إليها قد صح فصار كأمره
~~بنفسه اه.
# ويخالفه ما في المبسوط وشرح الطحاوي من أنها لو أقرت أنها تعجلت نفقتها
~~فالزوج يأخذ من المرأة ولا يأخذ من الكفيل اه.
# وسيأتي في باب الكفالة الفرق بين الكفالة بدين قائم في الحال كقوله كفلت
~~بما لك عليه فلا يلزم الكفيل ما أقر به الأصيل وبين الكفالة بدين يجب كقوله
~~ما ثبت لك عليه أو ذاب فيلزم الكفيل ما أقر به ms2309 كما في فتح القدير ولا يخفى
~~أن الكفيل إنما ضمن الدين القائم للحال؛ لأنها لما أخذت ثانيا ضمنها فكان
~~وقت الضمان الدين قائم في ذمتها للحال وهو ما أخذته ثانيا فظهر بهذا أنه من
~~القسم الأول فالحق ما في المبسوط كما في المجتبى ولم يذكر أنه يأخذ منها
~~كفيلا بنفسها أو بما أعطاها، وذكر في شس فإذا حلفت فأعطاها النفقة أخذ منها
~~كفيلا بذلك بط وهو الصحيح اه.
# فقد صرح بأن الكفالة إنما هو بما أخذته قبل الكفالة فهو نظير قوله كفلت
~~بما لك عليه وفي الخانية وبعدما أمر القاضي المودع أو المديون إذا قال
~~المودع دفعت المال إليها لأجل النفقة قبل قبوله ولا يقبل قول المديون إلا
~~ببينة اه.
# ولم يذكر قولها وينبغي أن يكون كالبينة؛ لأنها مقرة على نفسها وفي
~~الخانية الوديعة أولى من الدين في البداءة بالإنفاق منها عليها وفي الذخيرة
~~وينفق القاضي عليها من غلة الدار والعبد الذي هو للغائب؛ لأنه من جنس حقها
~~وأطلق المصنف في الغائب فشمل المفقود وغيره كما في شرح الطحاوي
PageV04P215
# ولم يقيد فيما عندي من الكتب الغيبة بشيء إلا في
~~الفتاوى الصيرفية فإنه قال إيجاب النفقة في مال الغائب يشترط أن يكون مدة
~~سفر اه.
# وهو قيد حسن يجب حفظه فإنه فيما دونه يسهل إحصاره ومراجعته.
# (قوله ولمعتدة الطلاق) أي تجب النفقة والكسوة والسكنى لمعتدة الطلاق هذا
~~هو ظاهر المختصر وذكر الزيلعي النفقة والسكنى ولم يذكر الكسوة، والمنقول في
~~الذخيرة والخانية والعناية والمجتبى أن المعتدة تستحق الكسوة قالوا وإنما
~~لم يذكرها محمد في الكتاب؛ لأن العدة لا تطول غالبا فتستغني عنها حتى لو
~~احتاجت إليها يفرض لها ذلك اه.
# فظهر بهذا أن كسوة المعتدة على التفصيل إذا استغنت عنها لقصر المدة كما
~~إذا كانت عدتها بالحيض وحاضت أو بالأشهر فإنه لا كسوة لها وإن احتاجت إليها
~~لطول المدة كما إذا كانت ممتدة الطهر ولم تحض فإن القاضي يفرض لها، وهذا هو 
~~الذي حرره الطرسوسي في أنفع الوسائل وهو تحرير حسن مفهومه ms2310 من كلامهم أطلق
~~الطلاق فشمل البائن والرجعي؛ لأنها جزاء الاحتباس وهي محبوسة فيهما في حق
~~حكم مقصود وهو الولد إذ العدة واجبة لصيانة الولد فتجب النفقة وفي المجتبى
~~ونفقة العدة كنفقة النكاح وتسقط بمضي المدة إلا بفرض أو صلح وإن استدانت
~~عليه وهو غائب فإن كان بقضاء ترجع عليه وبغير قضاء اختلاف الروايات
~~والمشايخ اه.
# وفي الذخيرة والنفقة واجبة للمعتدة طالت المدة أو قصرت ويكون القول قولها
~~في عدم انقضائها مع يمينها فإن أقام الزوج بينة على إقرارها بانقضائها برئ
~~منها وإن ادعت حبلا أنفق عليها ما بينها وبين سنتين منذ يوم طلقها فإن قالت
~~كنت أظن أني حامل ولم أحض وأنا ممتدة الطهر إلى هذه الغاية وأظن أن هذا
~~الذي بي ريح وأنا أريد النفقة حتى تنقضي عدتي، وقال الزوج قد ادعيت الحبل
~~وأكثره سنتان فالقاضي لا يلتفت إلى قوله وتلزمه النفقة ما لم تنقض العدة
~~إما بثلاث حيض أو بدخولها في حد الإياس ومضي ثلاثة أشهر بعده فإن حاضت في
~~هذه الأشهر الثلاثة استقبلت العدة بالحيض والنفقة واجبة لها في جميع ذلك ما
~~لم يحكم بانقضاء العدة وهكذا في الخلاصة، وقد وقعت حادثة في زماننا هي أنها
~~ادعت الحبل ولم يصدقها فقرر لها نفقة على أنها إن لم تكن حاملا ردت ما
~~أخذته ولا يخفى أنه شرط باطل وفي الخلاصة المعتدة إذا لم تأخذ النفقة حتى
~~انقضت عدتها سقطت نفقتها هذا إذا لم تكن مفروضة أما إذا كانت مفروضة ذكر
~~الصدر الشهيد في الفتاوى الصغرى عن شمس الأئمة الحلواني أنه قال في المختار
~~عندي أنها لا تسقط اه.
# وذكر الخلاف في الخانية أيضا وفي الذخيرة إن كان القاضي أمرها بالاستدانة
~~واستدانت فلها الرجوع على الزوج؛ لأنه كاستدانته بنفسه وإن لم يأمرها
~~القاضي بالاستدانة ففيه خلاف وأشار السرخسي إلى أنها تسقط حيث علل فقال سبب
~~استحقاق هذه النفقة العدة والمستحق بهذا السبب في حكم العلة فلا بد من قيام 
~~السبب لاستحقاق المطالبة ألا ترى الذمي إذا أسلم وعليه خراج ms2311 رأسه لم يطالب
~~بشيء منه فكذا هنا وهو الصحيح اه.
# فعلى هذا لا بد من إصلاح المتون فإنهم صرحوا أنها تجب بالقضاء أو الرضا
~~وتصير دينا وهنا لا تصير دينا بالقضاء إلا إذا لم تنقض العدة وهو يرجح أن
~~المقضي بها تسقط بالطلاق؛ لأنه يشترط للمطالبة بها قيام السبب وفي الذخيرة
~~على الزوج مؤنة سكنى المعتدة فإن لم يكن له منزل مملوك يكتري منزلا لها
~~ويكون الكراء عليه فإن كان معسرا تؤمر المرأة أن تستدين الكراء، ثم ترجع
~~على الزوج إذا أيسر كما هو الحكم في النفقة حال قيام النكاح وإن كان الطلاق
~~بائنا فإن كان المنزل ملكا للزوج ينبغي أن يخرج الزوج من المنزل ويعتزل
~~عنها ويتركها في ذلك المنزل إلى انقضاء عدتها، وكذلك إن كان المنزل بالكراء
~~وإن استكرى لها منزلا آخر يجوز لكن الأفضل أن يتركها في المنزل
PageV04P216
# الذي كانا يسكنان فيه قبل الطلاق وإن كان الطلاق
~~رجعيا فقد ذكر الخصاف أنه يسكنها في المنزل الذي كانا يسكنان فيه قبل
~~الطلاق لكن الزوج يخرج أو يعتزل عنها في ناحية منه اه.
# وفيها أيضا المعتدة إذا خرجت من بيت العدة تسقط نفقتها ما دامت على 
~~النشوز فإن عادت إلى بيت الزوج كان لها النفقة والسكنى، ثم الخروج عن بيت
~~العدة على سبيل الدوام ليس بشرط لسقوط نفقتها فإنها إذا خرجت زمانا وسكنت
~~زمانا لا تستحق النفقة وفي فتاوى النسفي المعتدة عن طلاق بائن إذا تزوجت في
~~العدة ووجد الدخول وفرق بينهما ووجبت العدة منهما لا نفقة على الزوج الثاني
~~لفساد نكاحه وهي على الأول إذا لم تخرج من بيت العدة فإن خرجت فلا ولا توصف
~~بالنشوز بمنعها نفسها منه هنا؛ لأن الطلاق بائن والحل زائل اه.
# وفي الذخيرة أيضا، وإذا صالح الرجل امرأته عن نفقتها ما دامت في العدة
~~على دراهم مسماة لا يزيدها عليها حتى تنقضي العدة ينظر إن كان عدتها بالحيض
~~لا يجوز الصلح للجهالة وإن كانت بالأشهر جاز لعدمها، وإذا خلعها أو أبانها،
~~ثم صالحها ms2312 عن السكنى على دراهم لا يجوز؛ لأنه يؤدي إلى إبطال حق الله تعالى
~~في السكنى وفي المحيط خالعها على أن لا نفقة لها ولا سكنى فلها السكنى دون
~~النفقة؛ لأن النفقة حقها فيصح الإبراء عنها دون السكنى وفي الولوالجية
~~المختلعة بنفقة عدتها هل تخرج في حوائجها بالنهار تكلموا فيه، والمختار
~~أنها لا تخرج؛ لأنها هي التي أبطلت حقها في النفقة فلم يصح الإبطال فيما
~~يؤدي إلى إبطال حق الشرع. اه.
# (قوله لا الموت والمعصية) أي لا تجب النفقة لمعتدة الموت ولا لمعتدة وقعت
~~الفرقة بينها وبين زوجها بمعصية من جهتها كالردة وتقبيل ابن الزوج أما
~~المتوفى عنها زوجها فلأن احتباسها ليس لحق الزوج، بل لحق الشرع فإن التربص
~~عبادة منها ألا ترى أن معنى التعريف عن براءة الرحم ليس بمراعى فيه حتى لا
~~يشترط فيه الحيض فلا تجب نفقتها عليه؛ ولأن النفقة تجب شيئا فشيئا ولا ملك
~~له بعد الموت فلا يمكن إيجابها في ملك الورثة أطلقه فشمل ما إذا كانت حاملا
~~لكن قال في الظهيرية، وإذا أنفق الوصي على الحامل للحمل فضمنوه يرجع على
~~المرأة بما أنفق إلا أن يكون ذلك بإذن القاضي؛ لأن عليا وشريحا كانا يريان
~~ذلك للحمل من جميع المال اه.
# وشمل السكنى والنفقة فلا سكنى لها أيضا، كذا في المبسوط، وأما الفرقة
~~بمعصية من جهتها فلأنها صارت حابسة نفسها بغير حق فصارت كما إذا كانت ناشزة
~~بخلاف المهر بعد الدخول؛ لأنه وجد التسليم في حق المهر بالوطء قيد بالمعصية
~~أي بمعصيتها؛ لأن الفرقة من قبلها بغير معصية كخيار العتق وخيار البلوغ
~~والتفريق لعدم الكفاءة لا تسقط نفقتها؛ لأنها حبست نفسها بحق كما إذا حبست
~~نفسها لاستيفاء المهر، فالحاصل أن الفرقة إما من قبله أو من قبلها فإن كانت
~~من قبله فلها النفقة مطلقا سواء كانت بمعصية أو بغير معصية طلاقا كانت أو
~~فسخا كطلاقه ولعانه وعنته أو تقبيله بنت زوجته أو إيلائه مع عدم فيئه حتى
~~مضت أربعة أشهر أو إبائه عن الإسلام إذا أسلمت ms2313 هي أو ارتد هو فعرض عليه
~~الإسلام فلم يسلم وإن كانت من قبلها فإن كانت بمعصية فلا نفقة لها، وأما
~~السكنى فقالوا بوجوبها كما في الخانية وشرح الطحاوي وفي فتح القدير لها
~~السكنى في جميع الصور؛ لأن القرار في منزل الزوج حق عليها ولا تسقط
~~بمعصيتها، أما النفقة فحق لها فتجازى بسقوطها لمعصيتها وبما قررناه علم أن
~~المصنف لو قال ولمعتدة الطلاق أو الفسخ إلا إذا وقعت الفرقة في معصيتها فلا
~~نفقة لها إلا السكنى لكان أولى فإن كلامه خال عن معتدة الفسخ، والمعصية
~~شاملة لمعصيتها وفي الذخيرة وفرق بين النفقة وبين المهر فإن الفرقة إذا
~~جاءت من قبل المرأة قبل الدخول يسقط المهر سواء كانت عاصية أو محقة؛ لأن
~~المهر عوض من كل وجه ولهذا لا يسقط بموت
PageV04P217
# أحدهما فإذا فات العوض بمعنى من جهة من له العوض سقط
~~فأما النفقة فعوض من وجه صلة من وجه فإذا كان بينهما اعتبر عوضا متى جاء
~~بسبب هو معصية وصلة متى جاءت بحق.
# (قوله وردتها بعد البت تسقط نفقتها لا تمكين ابنه) يعني لو طلقها بائنا،
~~ثم ارتدت سقطت نفقتها، ولو مكنت ابن زوجها بعد البينونة لا تسقط مع أن
~~الفرقة فيهما بالطلاق لا من جهتها بمعصية؛ لأن المرتدة تحبس حتى تتوب ولا
~~نفقة للمحبوسة والممكنة لا تحبس فلهذا تقع الفرقة وفي الحقيقة لا فرق بين
~~المسألتين؛ لأن المرتدة بعد البينونة لو لم تحبس تجب لها النفقة كما في
~~غاية البيان والمحيط كالممكنة، والممكنة إذا لم تلزم بيت العدة لا نفقة
~~لها، فليس للردة أو التمكين دخل في الإسقاط وعدمه، بل إن وجد الاحتباس في
~~بيت العدة وجبت وإلا فلا، ولو حبست المعتدة للردة، ثم تابت ورجعت تجب
~~النفقة لعود الاحتباس كالناشزة إذا عادت لزوال المانع بخلاف المبانة بالردة
~~إذا أسلمت لا تعود نفقتها لسقوط نفقتها أصلا بمعصيتها والساقط لا يعود، ولو
~~لحقت بدار الحرب، ثم عادت وتابت فلا نفقة لها لسقوط العدة بالالتحاق حكما
~~لتباين الدارين؛ لأنه بمنزلة الموت فانعدم ms2314 السبب الموجب، قيد بالطلاق
~~البائن؛ لأن المعتدة عن رجعي إذا طاوعت ابن زوجها أو قبلها بشهوة فلا نفقة
~~لها؛ لأن الفرقة لم تقع بالطلاق وإنما وقعت بسبب وجد منها وهو معصيتها
~~وأطلقه فشمل البائن بالواحدة أو بالثلاث وما في الهداية من تقييده بالثلاث
~~اتفاقي، وفي المحيط الأصل أن كل امرأة لا نفقة لها يوم الطلاق، فليس لها
~~النفقة أبدا إلا الناشزة كالمعتدة عن النكاح الفاسد والأمة المزوجة إذا لم
~~يبوئها المولى بيتا اه.
# ثم قال بعده: ولو طلقها وهي مبوأة فلها النفقة فإن أخرجها المولى بطلت
~~فإن أعادها عادت النفقة فلو بوأها بعد الطلاق الرجعي وجبت النفقة؛ لأنها 
~~منكوحة بخلاف المبانة
### | [النفقة والسكنى والكسوة لولده الصغير الفقير]
# (قوله ولطفله الفقير) أي تجب النفقة والسكنى والكسوة لولده الصغير الفقير
~~لقوله تعالى {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف} [البقرة: 233] فهي
~~عبارة في إيجاب نفقة المنكوحات إشارة إلى أن نفقة الأولاد على الأب وأن
~~النسب له وأنه لا يعاقب بسببه فلا يقتل قصاصا بقتله ولا يحد بوطء جاريته
~~وإن علم بحرمتها وأن الأب ينفرد بتحمل نفقة الولد ولا يشاركه فيها أحد وأن
~~الولد إذا كان غنيا والأب محتاجا لم يشارك الولد أحد في نفقة الوالد ذكره
~~المصنف في شرح المنار قيد بالطفل وهو الصبي حين يسقط من البطن إلى أن
~~يحتلم، ويقال جارية طفل وطفلة، كذا في المغرب وبه علم أن الطفل يقع على
~~الذكر والأنثى؛ ولذا عبر به؛ لأن البالغ لا تجب نفقته على أبيه إلا بشروط
~~نذكرها وقيد بالفقير؛ لأن الصغير إذا كان له مال فنفقته في ماله ولا بد من
~~التقييد بالحرية لما أسلفناه أن الولد المملوك نفقته على مالكه لا على أبيه
~~حرا كان الأب أو عبدا.
# والحاصل أن الأب لا يخلو إما أن يكون غنيا أو فقيرا والصغير كذلك فإن كان
~~الأب والصغير غنيين فإن الأب ينفق عليه من مال نفسه إن كان حاضرا وإن كان
~~مال الصغير غائبا وجبت على الأب فإذا أراد الرجوع أنفق عليه بإذن ms2315 القاضي
~~فلو أنفق بلا أمره ليس له الرجوع في الحكم إلا أن يكون أشهد أنه أنفق
~~ليرجع، ولو لم يشهد لكنه أنفق بنية الرجوع لم يكن له رجوع في الحكم وفيما
~~بينه وبين الله تعالى يحل له الرجوع وإن كان للصغير عقار أو أردية أو ثياب
~~واحتيج إلى النفقة كان للأب
PageV04P218
# أن يبيع ذلك كله وينفق عليه؛ لأنه غني بهذه الأشياء
~~وإن كانا فقيرين فعند الخصاف أن الأب يتكفف الناس وينفق على أولاده الصغار.
# وقيل نفقتهم في بيت المال هذا إذا كان عاجزا عن الكسب وإن كان قادرا على
~~الكسب اكتسب وأنفق فإن امتنع عن الكسب حبس بخلاف سائر الديون ولا يحبس والد
~~وإن علا في دين ولده وإن سفل إلا في النفقة؛ لأن في الامتناع عن الإنفاق
~~إتلاف النفس، وإذا لم يف كسبه بحاجته أو لم يكتسب لعدم تيسره أنفق عليهم
~~القريب ورجع على الأب إذا أيسر وإن كان الأب غنيا والولد الصغير فقيرا
~~فالنفقة على الأب إلى أن يبلغ الذكر حد الكسب وإن لم يبلغ الحلم فإذا كان
~~هذا كان للأب أن يؤاجره وينفق عليه من أجرته وليس له في الأنثى ذلك فلو كان
~~الأب مبذرا يدفع كسب الابن إلى أمين كما في سائر أملاكه وإن كان الأب فقيرا
~~والصغير غنيا لا تجب نفقته على أبيه، بل نفقة أبيه عليه، كذا في الذخيرة
~~وذكر الولوالجي أن في كل موضع أوجبنا نفقة الولد فإنه يدخل فيه أولاده
~~وأولاد البنات والبنين وفي الذخيرة أن الأم إذا خاصمت في نفقة الأولاد فإن
~~القاضي يفرض على الأب نفقة الصغار الفقراء ويدفع النفقة إليها؛ لأنها أرفق
~~بالأولاد فإن قال الأب إنها لا تنفق وتضيق عليهم لا يقبل قوله؛ لأنها أمينة
~~ودعوى الخيانة على الأمين لا تسمع من غير حجة فإن قال للقاضي سل جيرانها
~~فالقاضي يسأل جيرانها احتياطا.
# وإنما يسأل من كان يداخلها فإن أخبر جيرانها بما قال الأب زجرها القاضي
~~ومنعها عن ذلك نظرا لهم ومن مشايخنا من قال إذا وقعت المنازعة ms2316 بين الزوجين
~~كذلك وظهر قدر النفقة فالقاضي بالخيار إن شاء دفعها إلى ثقة يدفعها إليها
~~صباحا ومساء ولا يدفع إليها جملة وإن شاء أمر غيرها أن ينفق على الأولاد،
~~وإذا صالحت المرأة زوجها على نفقة الأولاد الصغار موسرا كان الزوج أو معسرا
~~جاز واختلف المشايخ في طريق جواز هذا الصلح فقال بعضهم: لأن الأب هو العاقد
~~من الجانبين كبيعه مال ولده الصغير من نفسه وشرائه كذلك، وقال بعضهم: لأن
~~العاقد الأب من جانب نفسه والأم من جانب الصغار؛ لأن نفقتهم من أسباب
~~التربية والحضانة وهي للأم، ثم ينظر إن كان ما وقع عليه الصلح أكثر من
~~نفقتهم بزيادة يسيرة فهو عفو وهي ما تدخل تحت تقدير القدير وإن كان لا تدخل
~~طرحت عنه وإن كان المصالح عليه أقل بأن كان لا يكفيهم يزاد إلى مقدار
~~كفايتهم
# (قوله ولا تجبر أمه لترضع) ؛ لأنه كالنفقة وهي على الأب وعسى لا تقدر فلا
~~تجبر عليه قضاء وتؤمر به ديانة؛ لأنه من باب الاستخدام وهو واجب عليها
~~ديانة كما قدمناه أطلقه فشمل ما إذا كان الأب لا يجد من يرضعه أو كان الولد
~~لا يأخذ ثدي غيرها ونقل الزيلعي والأتقاني أنه ظاهر الرواية؛ لأنه يتغذى
~~بالدهن وغيره من المائعات فلا يؤدي إلى ضياعه ونقل عدم الإجبار في هذه
~~الحالة في المجتبى عن البعض، ثم قال والأصح أنها تجبر عند الكل اه.
# وجزم به في الهداية وفي الخانية وعليه الفتوى وذكر في فتح القدير أنه
~~الأصوب؛ لأن قصر الرضيع الذي لم يأنس الطعام على الدهن والشراب سبب تمريضه
~~وموته اه.
# وفي الخانية وإن لم يكن للأب ولا للولد الصغير مال تجبر الأم على الإرضاع
~~عند الكل اه.
# فمحل الخلاف عند قدرة الأب بالمال وفي غاية البيان
PageV04P219
# معزيا إلى التتمة عن إجارة العيون عن محمد فيمن
~~استأجر ظئرا لصبي شهرا فلما انقضى الشهر أبت أن ترضعه والصبي لا يقبل ثدي
~~غيرها قال أجبرها أن ترضع.
# (قوله ويستأجر من يرضعه عندها) أي ويستأجر الأب من يرضع الطفل ms2317 عند الأم؛
~~لأن الحضانة لها والنفقة عليه أطلقه هنا وقيده في الهداية بإرادة الأم
~~للحضانة وهو مبني على ما صححه من أن الأم لا تجبر عليها؛ لأنها حقها وعلى
~~ما اختاره الفقهاء الثلاثة من الجبر، فليس معلقا بإرادتها؛ لأنها حق الصبي
~~عليها وفي الذخيرة لا يجب على الظئر أن تمكث في بيت الأم إذا لم يشترط
~~عليها ذلك وقت العقد وكان الولد يستغني عن الظئر في تلك الحالة، بل لها أن
~~ترضع وتعود إلى منزلها كما لها أن تحمل الصبي إلى منزلها أو تقول أخرجوه
~~فترضعه عند فناء الدار، ثم ندخل الولد على الوالدة إلا أن يشترط عند العقد
~~أن الظئر تكون عند الأم فحينئذ يلزمها الوفاء بذلك الشرط اه.
# وفي الخزانة عن التفاريق لا تجب في الحضانة أجرة المسكن الذي يحضن فيه
~~الصبي، وقال آخرون تجب إن كان للصبي مال وإلا فعلى من يجب عليه نفقته. اه.
~~.
# (قوله لا أمه لو منكوحة أو معتدة) أي لا يستأجر أمه لو منكوحته أو
~~معتدته؛ لأن الإرضاع مستحق عليها ديانة قال الله تعالى {والوالدات يرضعن
~~أولادهن حولين كاملين} [البقرة: 233] إلا أنها عذرت لاحتمال عجزها فإذا
~~أقدمت عليه بالأجر ظهرت قدرتها فكان الفعل واجبا عليها فلا يجوز أخذ الأجرة
~~عليه أطلق في المعتدة فشمل المعتدة عن رجعي أو بائن وهو في الرجعي رواية
~~واحدة وفي البائن في رواية وفي رواية أخرى جاز استئجارها؛ لأن النكاح قد
~~زال وجه الأول أنه باق في حق بعض الأحكام، كذا في الهداية من غير ترجيح
~~صريح وإن كان تأخير وجه المنع يدل على أنه المختار عنده كما هو عادته وصحح
~~في الجوهرة الجواز فكان الأولى للمصنف أن يقيد المعتدة بالرجعي وذكر في فتح
~~القدير عن بعضهم أن ظاهر الرواية الجواز وقيد بالأم؛ لأنه لو استأجر
~~منكوحته لترضع ولده من غيرها جاز؛ لأنه لم يجب عليها إرضاعه بخلاف الأم؛
~~لأنه وجب عليها إرضاعه ديانة كما قدمناه عن الهداية وظاهره أنه لا يجوز لها
~~أخذ الأجر من مال الصغير ms2318 لو كان له مال، لكن في الذخيرة هذا إذا لم يكن
~~للصغير مال أما إذا كان له هل يجوز أن يفرض أجرة الرضاع في ماله ذكر الصدر
~~الشهيد أنه روي عن محمد أنه يفرض في مال الصبي وهكذا ذكر في إجارات القدوري
~~وليس فيه اختلاف الروايتين، ولكن ما روي عن محمد أنه يفرض في مال الصبي
~~تأويله إذا لم يكن للأب مال وما ذكر أن الزوج إذا استأجرها لا يجوز تأويله
~~إذا فرض أجرة الرضاع من مال نفسه فلا تستحق ذلك كي لا يؤدي إلى اجتماع أجرة
~~الرضاع مع نفقة النكاح في مال واحد، وهذا المعنى لا يتحقق إذا فرض لها في
~~مال الصغير فقلنا إنها تستحق ذلك اه.
# فالحاصل أن على تعليل صاحب الهداية
PageV04P220
# لا تأخذ شيئا في مقابلة الإرضاع لا من الزوج ولا من
~~مال الصغير لوجوبه عليها وعلى ما علل به في الذخيرة من أن المنع إنما هو
~~لاجتماع واجبين في مال وفي المجتبى لو استأجر زوجته من مال الصبي لإرضاعه
~~جاز وفي ماله لا يجوز حتى لا يجتمع عليه نفقة النكاح والإرضاع اه.
# (قوله وهي أحق بعدها ما لم تطلب زيادة ) أي الأم أحق بإرضاع ولدها من
~~الأجنبية بعد انقضاء العدة ما لم تطلب أجرة زائدة على أجرة الأجنبية
~~للإرضاع، فحينئذ لا تكون أحق وإنما جاز لها أخذ الأجرة بعد انقضاء عدتها؛
~~لأن النكاح قد زال بالكلية وصارت كالأجنبية فإن قلت إن وجوب الإرضاع عليها
~~هو المانع من أخذ الأجرة وهو بعينه موجود بعد انقضائها، فليست كالأجنبية
~~قلت إن الوجوب عليها مقيد بإيجاب رزقها على الأب بقوله تعالى {وعلى المولود
~~له رزقهن وكسوتهن} [البقرة: 233] . ففي حال الزوجية والعدة هو قائم برزقها
~~وفيما بعد العدة لا يقوم بشيء فتقوم الأجرة مقامه كما في فتح القدير وإنما
~~كانت أحق؛ لأنها أشفق فكان نظرا للصبي في الدفع إليها وإن التمست زيادة لم
~~يجبر الزوج عليها دفعا للضرر عنه وإليه الإشارة بقوله تعالى {لا تضار والدة
~~بولدها ولا مولود له ms2319 بولده} [البقرة: 233] . أي بإلزامه لها أكثر من أجرة
~~الأجنبية وفي الذخيرة لو صالحت المرأة زوجها عن أجر الرضاع على شيء إن كان
~~الصلح حال قيام النكاح أو في العدة عن طلاق رجعي لا يجوز وإن كان عن طلاق
~~بائن واحدة أو ثلاثا جاز على إحدى الروايتين؛ لأن الصلح على أن يعطيها شيئا
~~لترضع ولدها استئجار لها، وإذا جاز الصلح فهو كما لو استأجرها على عمل آخر
~~من الأعمال على دراهم وصالحها عن تلك الدراهم على شيء بعينه جاز وإن صالح
~~عنها على شيء بغير عينه لا يجوز إلا أن يدفع ذلك في المجلس حتى لا يكون بيع
~~دين بدين وفي كل موضع جاز الاستئجار ووجبت النفقة لا تسقط بموت الزوج؛
~~لأنها أجرة وليست بنفقة اه.
# وكذا ذكر في الولوالجية لا تسقط هذه الأجرة بموته، بل تكون أسوة الغرماء
~~اه.
# فالحاصل أنه أجرة فلذا لا تتوقف على القضاء وظاهر المتون أن الأم لو طلبت
~~الأجرة أي أجرة المثل، والأجنبية متبرعة بالإرضاع فالأم أولى؛ لأنهم جعلوا
~~الأم أحق في سائر الأحوال إلا في حالة طلب الزيادة على أجرة الأجنبية
~~والمصرح به بخلافه كما في التبيين وغيره أن الأجنبية أولى لكن هي أولى في
~~الإرضاع أما في الحضانة ففي الولوالجية وغيرها رجل طلق امرأته وبينهما صبي
~~وللصبي عمة أرادت أن تربيه وتمسكه من غير أجر من غير أن تمنع الأم عنه،
~~والأم تأبى ذلك وتطالب الأب بالأجر ونفقة الولد فالأم أحق بالولد وإنما
~~يبطل حق الأم إذا
PageV04P221
# تحكمت الأم في أجرة الإرضاع بأكثر من أجرة مثلها
~~والصحيح أنه يقال للوالدة إما أن تمسكي الولد بغير أجر وإما أن تدفعيه إلى
~~العمة اه.
# ولم أر من صرح بأن الأجنبية كالعمة في أن الصغير يدفع إليها إذا كانت
~~متبرعة والأم تريد الأجرة على الحضانة ولا تقاس على العمة؛ لأنها حاضنة في
~~الجملة، وقد كثر السؤال عن هذه المسألة في زماننا وهو أن الأب يأتي بأجنبية
~~متبرعة بالحضانة فهل يقال للأم كما يقال لو تبرعت العمة ms2320 وظاهر المتون أن
~~الأم تأخذ بأجرة المثل ولا تكون الأجنبية أولى بخلاف العمة على الصحيح إلا
~~أن يوجد نقل صريح في أن الأجنبية كالعمة والظاهر أن العمة ليست قيدا، بل كل
~~حاضنة كذلك، بل الخالة كذلك بالأولى؛ لأنها من قرابة الأم، ثم اعلم أن ظاهر
~~الولوالجية أن أجرة الرضاع غير نفقة الولد وهو للمغايرة فإذا استأجر الأم
~~للإرضاع لا يكفي عن نفقة الولد؛ لأن الولد لا يكفيه اللبن، بل يحتاج معه
~~إلى شيء آخر كما هو المشاهد خصوصا الكسوة فيقرر القاضي له نفقة غير أجرة
~~الإرضاع وغير أجرة الحضانة فعلى هذا تجب على الأب ثلاثة أجرة الرضاع وأجرة
~~الحضانة ونفقة الولد أما أجرة الرضاع فقد صرحوا بها هنا، وأما أجرة الحضانة
~~فصرح به قارئ الهداية في فتاواه، وأما نفقة الولد فقد صرحوا بها في
~~الإجارات في إجارة الظئر قال الزيلعي فيها والطعام والثياب على الوالد وما
~~ذكره محمد في الدهن والريحان على الظئر فهو على عادة أهل الكوفة اه.
# فالحاصل أن الأم ليس عليها إلا الإرضاع وإصلاح طعامه وغسل ثيابه لكن في
~~الخانية وبعد الفطام يفرض القاضي نفقة الصغير على طاقة الأب ويدفع إلى الأم
~~حتى تنفق على الأولاد اه.
# إلا أن يقال إن مراده النفقة الكاملة بخلافها في زمن الرضاع فإنها قليلة
~~وفي المجتبى، وإذا كان للصبي مال فمؤنة الرضاع ونفقته بعد الفطام في مال
~~الصغير ومدة الرضاع ثلاثة أوقات أدنى وهو حول ونصف وأوسط وهو حولان ونصف
~~حتى لو نقص عن الحولين لا يكون شططا، ولو زاد لا يكون تعديا فلو استغنى
~~الولد دون الحولين ففطمته في حول ونصف بالإجماع ولا تأثم، ولو لم يستغن
~~بحولين حل لها أن ترضعه بعدهما عند عامة المشايخ إلا عند خلف بن أيوب، وأما
~~الكلام في استحقاق الأجرة فمنهم من قال إنه على الخلاف حتى أن المبانة
~~تستحق إلى الحولين ونصف عنده، وعندهما إلى حولين فقط وأكثر المشايخ على أن
PageV04P222
# مدة الرضاع في حق الأجرة حولان عند الكل حتى لا تستحق
~~بعد ms2321 الحولين إجماعا وتستحق في الحولين إجماعا، وظاهر كلامهم أن وجوب أجرة
~~الرضاع لا تتوقف على عقد إجارة مع الأم، بل تستحقه بالإرضاع مطلقا في المدة
~~المذكورة، وقد قدمنا أنه ليس بفقه وفي الظهيرية، وإذا أقرت المعتدة أنها
~~قبضت نفقة أولادها الصغار لخمسة أشهر، ثم قالت إنها قبضت عشرين درهما،
~~ونفقة خمسة أشهر مائة درهم لم تصدق على ذلك وإن قالت ضاعت النفقة فإنها
~~ترجع على أبيهم بنفقتهم دون حصتها اه.
# (قوله ولأبويه وأجداده وجداته لو فقراء) أي تجب النفقة لهؤلاء أما
~~الأبوان فلقوله تعالى {وصاحبهما في الدنيا معروفا} [لقمان: 15] ، أنزلت في
~~الأبوين الكافرين وليس من المعروف أن الابن يعيش في نعم الله تعالى
~~ويتركهما يموتان جوعا، وأما الأجداد والجدات فلأنهما من الآباء والأمهات
~~ولهذا يقوم الجد مقام الأب عند عدمه؛ ولأنهم تسببوا لإحيائه فاستوجبوا عليه
~~الإحياء بمنزلة الأبوين وشرط الفقر؛ لأنه لو كان ذا مال فإيجاب النفقة في
~~ماله أولى من إيجابها في مال غيره بخلاف نفقة الزوجة حيث تجب مع الغنى؛
~~لأنها تجب لأجل الحبس الدائم كرزق القاضي، ولو ادعى الولد غنى الأب وأنكر
~~الأب فالقول للأب والبينة للابن وفي المبتغى بالمعجمة إذا كان الأب محتاجا
~~وأبى الابن أن ينفق عليه وليس ثمة قاض يرفع الأمر إليه له أن يسرق من مال
~~ابنه وبوجود قاض ثمة يأثم بسرقة ماله وبإعطاء الابن ما لا يكفيه يجوز له أن
~~يأخذ إلى أن تقع الكفاية وبسرقته ما فوق الكفاية يأثم، وكذا إذا لم يكن
~~محتاجا ولم تكن نفقته عليه لا يجوز له أن يسرق مال ابنه اه.
# وأطلق في الابن ولم يقيده بالغنى مع أنه مقيد به لما في شرح الطحاوي ولا
~~يجبر الابن على نفقة أبويه المعسرين إذا كان معسرا إلا إذا كان بهما زمانة
~~أو بهما فقر فقط فإنهما يدخلان مع الابن ويأكلان معه ولا يفرض لهما نفقة
~~على حدة اه.
# وفي الخانية ولا يجب على الابن الفقير نفقة والده الفقير حكما إذا كان
~~الوالد يقدر على العمل وإن كان ms2322 الوالد لا يقدر على عمل أو كان زمنا وللابن
~~عيال كان على الابن أن يضم الأب إلى عياله وينفق على الكل والموسر في هذا
~~الباب من يملك
PageV04P223
# مالا فاضلا عن نفقة عياله ويبلغ الفاضل مقدارا تجب
~~فيه الزكاة اه.
# وفي الخلاصة المختار في الفقير الكسوب أن يدخل الأبوين في النفقة وقيد
~~بفقرهم فقط؛ لأنه لو كان فقيرا وله قدرة على الكسب فإن الابن يجبر على
~~نفقته وهو قول السرخسي، وقال الحلواني لا يجبر إذا كان الأب كسوبا؛ لأنه
~~غني باعتبار الكسب فلا ضرورة في إيجاب النفقة على الغير، وإذا كان الابن
~~قادرا على الكسب لا تجب نفقته على الأب فلو كان كل منهما كسوبا يجب أن
~~يكتسب الابن وينفق على الأب فالمعتبر في إيجاب نفقة الوالدين مجرد الفقر
~~قيل هو ظاهر الرواية؛ لأن معنى الأذى في إيكاله إلى الكد والتعب أكثر منه
~~في التأفيف المحرم بقوله تعالى {فلا تقل لهما أف ولا تنهرهما} [الإسراء:
~~23] ، كذا في فتح القدير والقائل بأنه ظاهر الرواية صاحب الذخيرة والضمير
~~في قوله ولأبويه يعود إلى الإنسان المفهوم فأفاد بإطلاقه أنه لا فرق بين
~~الذكر والأنثى وفي الهداية وهي على الذكور والإناث بالسوية في ظاهر الرواية
~~وهو الصحيح؛ لأن المعنى يشملهما اه.
# وفي الخلاصة وبه يفتى وفي فتح القدير وهو الحق لتعلق الوجوب بالولاد وهو
~~يشملهما بالسوية بخلاف غير الولاد؛ لأن الوجوب علق فيه بالإرث اه.
# وفي الخانية فإن كان للفقير ابنان أحدهما فائق في الغنى والآخر يملك
~~نصابا كانت النفقة عليهما على السواء، وكذا لو كان أحدهما مسلما والآخر
~~ذميا فهي عليهما على السواء اه.
# وذكر في الذخيرة فيه اختلافا وعزا ما في الخانية إلى مبسوط محمد ونقل عن
~~الحلواني أنه قال قال مشايخنا هذا إذا تفاوتا في اليسار تفاوتا يسيرا أما
~~إذا تفاوتا فيه تفاوتا فاحشا يجب أن يتفاوتا في قدر النفقة وأشار بقوله
~~ولأبويه إلى أن جميع ما وجب للمرأة يجب للأب والأم على الولد من طعام وشراب
~~وكسوة وسكنى حتى الخادم قال ms2323 في الخانية وكما يجب على الابن الموسر نفقة
~~والده الفقير تجب عليه نفقة خادم الأب امرأة كانت الخادم أو جارية إذا كان
~~الأب محتاجا إلى من يخدمه اه.
# وفي الخلاصة يجبر الابن على نفقة زوجة أبيه ولا يجبر الأب على نفقة زوجة
~~ابنه وفي نفقات الحلواني قال فيه روايتان في رواية كما قلناه، وفي رواية
~~إنما تجب نفقة زوجة الأب إذا كان الأب مريضا أو به زمانة يحتاج إلى الخدمة
~~أما إذا كان صحيحا فلا قال في المحيط فعلى هذا لا فرق بين الأب والابن فإن
~~الابن إذا كان بهذه المثابة يجبر الأب على نفقة خادمه اه.
# وظاهر ما في الذخيرة أن المذهب عدم وجوب نفقة امرأة الأب أو جاريته أو أم
~~ولده حيث لم يكن بالأب علة وأن القول بالوجوب مطلقا إنما هو رواية عن أبي
~~يوسف وفي الذخيرة أيضا، ثم إذا قضى القاضي بالنفقة على الولدين للأب فأبى
~~أحدهما أن يعطي للأب ما يجب عليه فالقاضي يأمر الآخر بأن يعطي كل النفقة،
~~ثم يرجع على الأخ بحصته اه.
# ومراد المصنف من إيجاب نفقة الأم على الولد إذ لم تكن متزوجة؛ لأنها على
~~الزوج كبنته المراهقة إذا زوجها صارت نفقتها على زوجها وقدمنا أن الزوج لو
~~كان معسرا فإن الابن يؤمر بأن يقرضها، ثم يرجع عليه إذا أيسر، وقد صرح به
~~في الذخيرة
PageV04P224
# هنا أيضا قال فإن أبى الابن أن يقرضها النفقة فرض لها
~~عليه النفقة وتؤخذ منه وتدفع إليها؛ لأن الزوج المعسر بمنزلة الميت وأشار
~~المصنف بقوله ولأبويه إلى أن الاعتبار في وجوب نفقة الوالدين والمولدين
~~إنما هو القرب والجزئية ولا يعتبر الميراث، قالوا وإذا استويا في القرب تجب
~~على من له نوع رجحان، وإذا لم يكن لأحدهما رجحان فحينئذ تجب النفقة بقدر
~~الميراث فإن كان للفقير ولد وابن ابن موسرين فالنفقة على الولد؛ لأنه أقرب.
# وإذا كانت له بنت وابن ابن فالنفقة على البنت خاصة وإن كان الميراث
~~بينهما؛ لأن البنت أقرب، وإذا كانت له بنت أو ms2324 ابن بنت وأخ لأب وأم فالنفقة
~~على ولد البنت ذكرا كان أو أنثى وإن كان الميراث للأخ لا لولد البنت، ولو
~~كان له والد وولد موسران فالنفقة على ولده وإن استويا في القرب لترجح الولد
~~بتأويل «أنت ومالك لأبيك» ، ولو كان له جد وابن ابن فالنفقة عليهما على قدر
~~ميراثهما على الجد السدس والباقي على ابن الابن والدليل على عدم اعتبار
~~الميراث في هذه النفقة أنه لو كان أحدهما ذميا فالنفقة عليهما وإن كان
~~الميراث للمسلم منهما، ولو كان للمسلم الفقير ابن نصراني وأخ مسلم فالنفقة
~~- على الابن والميراث للأخ، ولو كان للفقير بنت ومولى عتاقة موسران فالنفقة
~~على البنت وإن استويا في الميراث، كذا في الذخيرة وأطلق المصنف في الجد
~~فشمل أب الأب وأب الأم جزم به في الذخيرة وغيرها، نقل الاختلاف في أب الأم
~~وأطلق في الجدة فشمل الجدة من قبل الأب والجدة من قبل الأم وفي الولوالجية
~~الأب إذا أخذ النفقة والكسوة المفروضتين معجلة فضاع ذلك يفرض له أخرى فلو
~~مضت المدة وهي باقية لا يفرض له أخرى بخلاف الزوجة فيهما، وقد ذكرنا الفرق
~~فيها في أول باب النفقات.
# (قوله ولا تجب مع اختلاف الدين إلا بالزوجية والولاد) أما الزوجية فلما
PageV04P225
# ذكرنا أنها واجبة لها بالعقد لاحتباسها بحق مقصود له،
~~وهذا لا يتعلق باتحاد الملة، وأما غيرها فلأن الجزئية ثابتة وجزء المرء في
~~معنى نفسه فكما لا تمتنع نفقة نفسه بكفره لا تمتنع نفقة جزئه إلا أنهم إذا
~~كانوا حربيين لا تجب نفقتهم على المسلم وإن كانوا متساويين؛ لأنا نهينا عن
~~البر في حق من يقاتلنا في الدين أطلق في الولاد فشمل الأبوين والأجداد
~~والجدات والولد وولد الولد وفي المستصفى صورته تزوج ذمي ذمية وحصل لهما
~~ولد، ثم أسلمت الذمية حكم بإسلام الولد تبعا لها والنفقة على الأب، وهذا
~~قبل عروض الإسلام ويحتمل أن يعتقد الكفر في صغره، وكفره صحيح عند أبي حنيفة
~~ومحمد اه.
# وقيد بالزوجية والولاد؛ لأن فيما عدا ذلك لا تجب مع اختلاف الدين ms2325 فلا يجب
~~على المسلم نفقة أخيه النصراني وعكسه؛ لأن النفقة متعلقة بالإرث بالنص
~~بخلاف العتق عند الملك؛ لأنه متعلق بالقرابة والمحرمية بالحديث؛ ولأن
~~القرابة موجبة للصلة ومع الاتفاق في الدين آكد ودوام ملك اليمين أعلى في
~~القطية من حرمان النفقة فاعتبرنا في الأصل أصل العلة وفي الأدنى العلة
~~المؤكدة فلهذا افترقا.
# (قوله ولا يشارك الأب والولد في نفقة ولده وأبويه أحد) أما نفقة الولد
~~فقدمناها، وأما نفقة الوالدين فلأن لهما تأويلا في مال الولد بالنص ولا
~~تأويل لهما في مال غيره؛ ولأنه أقرب الناس إليهما فكان الأولى باستحقاق
~~نفقتهما عليه أطلق في الأب فشمل الموسر والمعسر لكن في الذخيرة إن كان الأب
~~معسرا والأم موسرة أمرت أن تنفق من مالها على الولد فيكون دينا ترجع عليه
~~إذا أيسر؛ لأن نفقة الصغير على الأب وإن كان معسرا كنفقة نفسه فكانت الأم
~~قاضية حقا واجبا عليه بأمر القاضي فترجع عليه إذا أيسر، ثم جعل الأم أولى
~~بالتحمل من سائر الأقارب حتى لو كان الأب معسرا والأم موسرة وللصغير جد
~~موسر تؤمر الأم بالإنفاق من مال نفسها، ثم ترجع على الأب ولا يؤمر الجد
~~بذلك؛ لأنها أقرب إلى الغير، ولو كان الأب واجدا للنفقة لكن امتنع من
~~النفقة على الصغير ففرض القاضي النفقة على الأب فامتنع عن الأداء فالقاضي
~~يأمرها أن تستدين عليه وتنفق على الغير لترجع بذلك على الأب، وكذلك لو غاب
~~الأب بعد فرض نفقة الأولاد وتركهم بلا نفقة فاستدانت بأمر القاضي وأنفقت
~~عليهم رجعت عليه، وكذلك هذا الحكم في مؤنة الرضاع إذا كان الأب معسرا
~~فالقاضي يأمر الأم بالاستدانة فإذا أيسر رجعت عليه بالقدر الذي أمرها
~~القاضي بالاستدانة وإن لم تستدن بعد الفرض لكن كانوا يأكلون من مسألة الناس
~~فلا رجوع لها لوقوع الاستغناء فإن كانوا أعطوا مقدار نصف الكفاية سقط نصف
~~النفقة عن الأب وتصح الاستدانة في النصف الباقي وعلى هذا القياس، وكذا في
~~نفقة المحارم وسيأتي تمامه.
# ولو كان للفقير أولاد صغار وجد موسر لم تفرض النفقة على ms2326 الجد، ولكن يؤمر
~~الجد بالإنفاق صيانة لولد الولد ويكون ذلك دينا على والد الصغار وهكذا ذكر
~~القدوري فلم يجعل النفقة
PageV04P226
# على الجد حال عسرة الأب، وقد ذكرنا في أول هذا الفصل
~~أن الأب الفقير يلحق بالميت في استحقاق النفقة على الجد، وهذا هو الصحيح من
~~المذهب وما ذكره القدوري قول الحسن بن صالح هكذا ذكر الصدر الشهيد في أدب
~~القاضي للخصاف وإن كان الأب زمنا قضي بنفقة الصغار على الجد ولم يرجع على
~~أحد بالإنفاق؛ لأن نفقة الأب في هذه الحالة على الجد فكذا نفقة الصغار، وعن
~~أبي يوسف في صغير له والد محتاج وهو زمن فرضت نفقته على قرابته من قبل أبيه
~~دون أمه وكل من يجبر على نفقة الأب يجبر على نفقة الغلام فإن لم يكن له
~~قرابة من قبل أبيه قضيت بالنفقة على أبيه وأمرت قرابة الأم بالإنفاق فيكون
~~دينا على الأب، وهذا الجواب إنما يستقيم إذا لم يكن في قرابة الأم من يكون
~~محرما للصغير ويكون أهلا للإرث؛ لأن شرط وجوب النفقة في غير قرابة الولاد
~~المحرمية وأهلية الإرث فأما إذا كان في قرابة الأم من كان محرما للصغير وهو
~~أهل للإرث تجب عليه النفقة ويلحق الأب المعسر بالميت لما ذكرناه اه.
# وحاصله أن الوجوب على الأب المعسر إنما هو إذا أنفقت الأم الموسرة وإلا
~~فالأب كالميت والوجوب على غيره لو كان ميتا ولا رجوع عليه في الصحيح وعلى
~~هذا فلا بد من إصلاح المتون والشروح كما لا يخفى وأطلق في قوله في نفقة
~~ولده فشمل الصغير والكبير الزمن وفي
PageV04P227
# رواية أن نفقة الكبير تجب على الأبوين أثلاثا باعتبار
~~الإرث بخلاف الصغير والظاهر الأول.
# (قوله ولقريب محرم فقير عاجز عن الكسب بقدر الإرث لو موسرا) أي تجب
~~النفقة للقريب إلى آخره؛ لأن الصلة في القرابة القريبة واجبة دون البعيدة
~~والفاصل أن يكون ذو رحم محرم، وقد قال تعالى {وعلى الوارث مثل ذلك}
~~[البقرة: 233] ، وفي قراءة عبد الله بن مسعود وعلى الوارث ذي الرحم المحرم
~~مثل ذلك ms2327 قيد بالقريب؛ لأن المحرم الذي ليس بقريب كالأخ من الرضاع تجب نفقته
~~وقيد بالمحرم؛ لأن الرحم غير المحرم لا تجب نفقته كابن العم وإن كان وارثا
~~ولا بد أن تكون المحرمية بجهة القرابة؛ لأنه لو كان قريبا محرما لا من
~~جهتها كابن العم إذا كان أخا من الرضاع فإنه لا نفقة له، كذا في شرح
~~الطحاوي.
# فلو كان له خال وابن عم فالنفقة على الخال لمحرميته لا على ابن العم وإن
~~كان وارثا؛ لأن المراد من الوارث في الآية من هو أهل للميراث لا كونه وارثا
~~حقيقة إذ لا يتحقق ذلك إلا بعد الموت والخال في الجملة سواء كان وارثا في
~~هذه الحالة أو لم يكن، وعند الاستواء في المحرمية وأهلية الإرث يرجح من كان
~~وارثا حقيقة في هذه الحالة حتى إذا كان له عم وخال فالنفقة على العم؛
~~لأنهما استويا في المحرمية ويترجح العم على الخال لكونه وارثا حقيقة، وكذلك
~~إذا كان له عم وعمة وخالة فالنفقة على العم لا غير إن كان موسرا وإن كان
~~معسرا فالنفقة على العمة والخالة أثلاثا على قدر ميراثهما ويجعل العم
~~كالميت وفي القنية يجبر الأبعد إذا غاب الأقرب وقيد بالفقر؛ لأن الغني
~~نفقته على نفسه وقيدنا بالعجز عن الكسب وهو بالأنوثة مطلقا وبالزمانة
~~والعمى ونحوها في الذكر فنفقة المرأة الصحيحة الفقيرة على محرمها فلا يعتبر
~~في الأنثى إلا الفقر، وأما البالغ الفقير فلا بد من عجزه بزمانة أو عمى أو
~~فقء العينين أو شلل اليدين أو مقطوع الرجلين أو معتوه أو مفلوج زاد في
~~التبيين أن يكون من أعيان الناس يلحقه العار من التكسب أو طالب علم لا
~~يتفرغ لذلك وفي المجتبى البالغ إذا كان عاجزا عن الكسب وهو صحيح فنفقته على
~~الأب وهكذا قالوا في طالب العلم إذا كان لا يهتدي إلى الكسب لا تسقط نفقته
~~عن الأب بمنزلة الزمن والأنثى اه.
# وفي القنية والظاهر أنه لم يخف على أبي حامد قول السلف بوجوب نفقة طالب
~~العلم على الأب لكن أفتى ms2328 بعدم وجوبها لفساد أحوال أكثر طلبة العلم فإن من
~~كان منهم حسن السير مشتغلا بالعلوم النافعة يجبر الآباء على الإنفاق عليهم
~~وإنما يطالبهم فساق المبتدعة الذين شرهم أكثر من خيرهم يحضرون الدرس ساعة
~~بخلافيات ركيكة ضررها في الدين أكثر من نفعها، ثم يشتغلون طول النهار
~~بالسخرية والغيبة والوقوع في الناس مما يستحقون به لعنة الله والملائكة
~~والناس أجمعين فيقذف الله البغض في قلوب آبائهم وينزغ عنهم الشفقة فلا
~~يعطون مناهم في الملابس والمطاعم فيطالبونهم بالنفقة ويؤذونهم مع حرمة
~~التأفيف، ولو علموا بسيرتهم السلف لحرموا الإنفاق عليهم ومن كان بخلافهم
~~نادر في هذا الزمان فلا يفرد بالحكم دفعا لحرج التمييز بين المصلح والمفسد
~~قلت: لكن نرى طلبة العلم بعد الفتنة العامة المشتغلين بالفقه والأدب اللذين
~~هما قواعد الدين وأصول كلام العرب والاشتغال بالكسب يمنعهم عن التحصيل
~~ويؤدي إلى ضياع العلم والتعطيل فكان المختار الآن قول السلف وهفوات البعض
~~لا تمنع وجوب النفقة كالأولاد والأقارب اه.
# واختلفوا في حد المعسر الذي يستحق هذه النفقة فقيل هو الذي تحل له هذه
~~الصدقة، وقيل هو المحتاج والذي له منزل وخادم هل
PageV04P228
# يستحق النفقة على قريبه الموسر فيه اختلاف الرواية في
~~رواية لا يستحق حتى لو كانت أختا لا يؤمر الأخ بالإنفاق عليها، وكذا لو
~~كانت بنتا أو أما في رواية تستحق وهو الصواب، كذا في البدائع وأطلق المصنف
~~فيما تجب عليه النفقة فشمل الصغير الغني والصغيرة الغنية فيؤمر الوصي بدفع
~~نفقة قريبهما المحرم بشرطه، كذا في أنفع الوسائل أيضا وقدمناه وأفاد بقوله
~~بقدر الميراث أنه لو تعدد من تجب عليه النفقة فإنها تقسم عليهم بقدر
~~ميراثهم؛ لأن الله أوجب النفقة باسم الوارث فوجب التقدير به فإذا كان
~~للصغير أم وعم أو أم وأخ لأب وأم فالنفقة عليهما على قدر الميراث، وكذلك
~~الرضاع عليهما أثلاثا؛ لأن الرضاع نفقة الولد فتكون عليهما كنفقته بعد
~~الفطام وروى الحسن عن أبي حنيفة أن في النفقة بعد الفطام الجواب هكذا، وأما
~~ما يحتاج إليه من النفقة قبل الفطام الرضاع ms2329 كله على الأم؛ لأنها موسرة
~~باللبن والعم معسر في ذلك، ولكن في ظاهر الرواية قدرة العم على تحصيل ذلك
~~بما له يجعله موسرا فيه فلهذا كان بينهما أثلاثا فإن كان العم فقيرا والأم
~~غنية فالكل على الأم وإن كان له أم وأخ لأم وأب أو أخ لأب وعم أغنياء
~~فالرضاع على الأم والأخ أثلاثا بحسب الميراث؛ لأن العم ليس بوارث في هذه
~~الحالة فيترجح الأخ على العم.
# وإذا كان للفقير الزمن ابن صغير معسر وليس بزمن ولهذا المعسر ثلاثة إخوة
~~متفرقين أهل يسار فنفقة الرجل على الأخ من الأب والأم والأخ من الأم
~~أسداسا؛ لأن الابن الصغير المعسر يجعل كالمعدوم في حق إيجاب النفقة على
~~الغير وما لم يجعل الابن كالمعدوم لا تصير الإخوة ورثة فيتعذر إيجاب النفقة
~~عليهم حال قيام الابن فيجعل الابن كالمعدوم ويجعل الميراث بين الأخ لأب وأم
~~وبين الأخ لأم أسداسا، ولو كان مكان الابن بنت فنفقة الأب على الأخ لأب وأم
~~خاصة؛ لأنا لا نحتاج أن نجعلها كالمعدوم؛ لأنه يرث مع البنت، وقد تعذر
~~إيجاب النفقة على البنت فيجب على الأخ لأب وأم ونفقة الصغير على العم والأم
~~خاصة؛ لأن الأب المعسر كالمعدوم، وبعد الأب ميراث الولد للعم للأب والأم
~~خاصة فكذا نفقة الولد عليهما فإن كان مكان الإخوة أخوات متفرقات فإن كان
~~الولد ذكرا فنفقة الأب على الأخوات أخماسا؛ لأن أحدا من الأخوات لا يرث مع
~~الابن فلا بد أن يجعل الابن كالمعدوم ليمكن إيجاب النفقة على الأخوات وبعد
~~الابن ميراث الأب بين الأخوات أخماسا ثلاثة أخماسه للأخت لأب وأم وخمسه
~~للأخت لأب وخمسه للأخت لأم فرضا وردا فالنفقة عليهم بحساب ذلك ونفقة الولد
~~على الأخت لأب وأم خاصة عندنا؛ لأن الوالد المعسر نجعله كالمعدوم، وعند عدم
~~الوالد ميراث الولد للعمة لأب وأم خاصة عندنا فالنفقة تكون عليها أيضا.
# وإذا كان الولد بنتا فنفقة الأب على الأخت لأب وأم خاصة؛ لأنها وارثة مع
~~البنت فإن الأخوات مع البنات عصبة فلا تجعل البنت كالمعدوم، ولكن ms2330 لو مات
~~الأب كان نصف ميراثه للبنت والباقي للأخت لأب وأم، فكذا النفقة على الأخت
~~لأب وأم ونفقة البنت على العمة لأب وأم خاصة عندنا؛ لأن الأب المحتاج جعل
~~كالمعدوم، وعند انعدام الولد فميراث البنت يكون للعمة لأب وأم خاصة عندنا
PageV04P229
# فكذا النفقة عليها وتمامه في الذخيرة وعلم مما ذكرناه
~~أن الولد الكبير داخل تحت القريب المحرم فتجب نفقته على الأب بشرط العجز
~~على رواية المبسوط وعلى ما ذكره الخصاف في نفقاته فهي على الأب والأم
~~أثلاثا ثلثاها على الأب والثلث على الأم قال في الذخيرة، وإذا طلب الابن
~~الكبير العاجز أو الأنثى أن يفرض له القاضي النفقة على الأب أجابه القاضي
~~ويدفع ما فرض لهم إليهم؛ لأن ذلك حقهم ولهم ولاية الاستيفاء اه.
# فعلى هذا لو قال الأب للولد الكبير أنا أطعمك ولا أدفع إليك شيئا لا
~~يلتفت إليه، وكذا الحكم في نفقة كل محرم لكن لا يشترط يسار الأب لنفقة
~~الولد الكبير العاجز؛ لأنه كالصغير كما في البدائع وشرط المصنف اليسار؛ لأن
~~الفقير لا تجب عليه نفقة غير الأصول والفروع والزوجة واختلف في حد اليسار
~~على أربعة أقوال مروية الأصح منها قولان أحدهما أنه مقدر بنصاب الزكاة قال
~~في الخلاصة حتى لو انتقص منه درهم لا تجب وبه يفتى واختاره الولوالجي معللا
~~بأن النفقة تجب على الموسر ونهاية اليسار لا حد لها وبدايته النصاب فيقدر
~~به اه.
# وثانيهما أنه نصاب حرمان الصدقة وهو النصاب الذي ليس بنام قال في الهداية
~~وعليه الفتوى وصححه في الذخيرة؛ لأنه لم يشترط لوجوب صدقة الفطر غنى موجب
~~الزكاة وإنما شرط غنى محرم للصدقة فكذا في حق إيجاب النفقة؛ لأن النفقة
~~بصدقة الفطر أشبه منها بالزكاة؛ لأن في صدقة الفطر معنى المؤنة ومعنى
~~الصدقة فإذا لم يشترط لوجوب صدقة الفطر غنى موجب للزكاة وهي صدقة من وجه
~~مؤنة من وجه فلأن لا يشترط لوجوب النفقة موجب للزكاة وأنها مؤنة من كل وجه
~~كان أولى اه.
# ورجح الزيلعي رواية محمد التي قدرت اليسار بما ms2331 يفضل عن نفقة نفسه وعياله
~~شهرا إن كان من أهل الغلة وإن كان من أهل الحرف فهو مقدر بما يفضل عن نفقته
~~ونفقة عياله كل يوم؛ لأن المعتبر في حقوق العباد القدرة دون النصاب وهو
~~مستغن عما زاد على ذلك فيصرفه إلى أقاربه إذ المعتبر في حقوق العباد القدرة
~~دون النصاب، وهذا أوجه اه.
# وفي التحفة وقول محمد أرفق وفي غاية البيان ومال شمس الأئمة السرخسي إلى
~~قول محمد اه.
# ولم أر من أفتى به من مشايخنا فالاعتماد على القولين الأولين، والأرجح
~~الثاني كما لا يخفى وقدمنا أن القول لمنكر اليسار والبينة لمدعيه وفي
~~القنية له عم وجد أبو الأم فنفقته على أبي الأم وإن كان الميراث للعم، ولو
~~كان له أم وأب لأم موسران فعلى الأم وفيه إشكال قوي؛ لأنه ذكر في الكتاب
~~إذا كان له أم وعم موسران فالنفقة عليهما أثلاثا فلم يجعل الأم أقرب من
~~العم وجعل في المسألة المتقدمة أب الأم أقرب من العم ولزم منه أن تكون
~~النفقة على أب الأم مع الأم ومع هذا أوجبها على
PageV04P230
# الأم ويتفرع من هذه الجملة فرع أشكل الجواب فيه وهو
~~ما إذا كانت له أم وعم وأب لأم موسرون فيحتمل أن تجب على الأم لا غير؛ لأن
~~أبا الأم لما كان أولى من العم والأم أولى من أبي الأم كانت الأم أولى من
~~العم لكن بترك جواب الكتاب ويحتمل أن يكون على الأم والعم أثلاثا اه.
# وفي الخانية صغير مات أبوه وله أم وجد أب الأب كانت النفقة عليهما أثلاثا
~~الثلث على الأم والثلثان على جد الأب اه.
# وبه علم أن الجد ليس كالأب فيها.
# (قوله وصح بيع عرض ابنه لا عقاره للنفقة) والقياس أن لا يجوز له بيع شيء
~~وهو قولهما؛ لأنه لا ولاية له لانقطاعها بالبلوغ ولهذا لا يملك حال حضرته
~~ولا يملك البيع في دين له سوى النفقة، والمذكور في المختصر هو الاستحسان
~~وهو قول الإمام - رحمه الله -؛ لأن للأب ولاية الحفظ في مال الغائب ms2332 ألا ترى
~~أن للوصي ذلك فللأب أولى لوفور شفقته وبيع المنقول من باب الحفظ ولا كذلك
~~العقار؛ لأنها مختصة بنفسها قيد بالأب؛ لأن الأم وسائر الأقارب ليس لهم بيع
~~شيء اتفاقا؛ لأنهم لا ولاية لهم أصلا في التصرف حالة الصغر ولا في الحفظ
~~بعد الكبر، وإذا جاز بيع الأب فالثمن من جنس حقه وهو النفقة فله الاستيفاء
~~منه كما لو باع العقار والمنقول على الصغير جاز لكمال الولاية، ثم له أن
~~يأخذ منه نفقته؛ لأنه جنس حقه ومحل الخلاف في الابن الكبير أما الصغير
~~فللأب بيع عرضه للنفقة إجماعا كما في شرح الطحاوي وله بيع عقاره، وكذا
~~المجنون بخلاف غير الأب
PageV04P231
# لا يجوز له بيع العقار مطلقا كما في فتح القدير وقيد
~~بالنفقة؛ لأنه ليس للأب بيع عرض ابنه لدين له عليه سوى النفقة اتفاقا
~~واستشكله الزيلعي بأنه إذا كان البيع من باب الحفظ وله ذلك فما المانع منه
~~لأجل دين آخر وأجاب عنه في غاية البيان بأن النفقة لا تشبه سائر الديون؛
~~لأنه حينئذ يلزم القضاء على الغائب فلا يجوز بخلاف النفقة فإنها واجبة قبل
~~القضاء وإنما قضى القاضي إعانة فجاز بيع الأب لعدم القضاء على الغائب اه.
# وأشار بقوله للنفقة إلى أنه لا يجوز بيعه إلا بقدر ما يحتاج إليه من
~~النفقة ولا يجوز له أن يبيع الزيادة على ذلك كما في غاية البيان وأطلق
~~المصنف في بيع العرض وهو مقيد بغيبته؛ لأن الابن لو كان حاضرا ليس للأب
~~البيع إجماعا كما في الذخيرة وإنما قال المصنف للنفقة ولم يقل لنفقته
~~للإشارة إلى أنه يبيع لنفقته ونفقة أم الغائب وإن كانت الأم لا تملك البيع
~~قال في الذخيرة الظاهر أن الأب يملك البيع والأم لا تملك، ولكن بعد ما باع
~~فالثمن يصرف إليهما في نفقتهما اه.
# واحترز بالأب أيضا عن القاضي؛ لأنه ليس له البيع عند الكل لا في العروض
~~ولا في العقار ولا في النفقة ولا في سائر الديون، يريد به إذا لم يكن السبب
~~معلوما للحاكم ms2333 وإن كان معلوما، ولكن حاجة الأب لم تكن معلومة أو إن كانت
~~معلومة إلا أنه يحتمل أن الابن أعطاها النفقة وفي هذه الوجوه كلها لا يبيع؛
~~لأنه لو باع القاضي وصرف الثمن إليه لا يكون ذلك الثمن مضمونا عليه؛ لأنه
~~قبض بأمر القاضي فيتضرر به الغائب فلذا لا يبيعه القاضي، ولكن يفوض الأمر
~~إلى الأب ويقول له إن كنت صادقا فيما تدعي وإلا فلا آمرك بشيء وهو على هذا
~~الوجه لا يتضرر الغائب اه.
# (قوله: ولو أنفق مودعه على أبويه بلا أمر ضمن) أي المودع ما أنفقه؛ لأنه
~~تصرف في مال الغير بلا ولاية ولا نيابة ؛ لأنه نائب عنه في الحفظ لا غير
~~والمودع ليس بقيد؛ لأن مديون الغائب كذلك كما في الولوالجية والأبوان ليسا
~~بقيد، بل الإنفاق على الزوجة بلا أمر كذلك كما في الخانية من كتاب الوديعة،
~~وكذا على الأولاد وقيد بكونه بلا أمر؛ لأنه لو كان بأمر الغائب فلا إشكال،
~~وكذا إذا كان بأمر القاضي؛ لأن أمره ملزم لعموم ولايته ولا يقال إنه قضاء
~~على الغائب ولا يجوز؛ لأنا نقول نفقة هؤلاء واجبة قبل القضاء وقضاؤه إعانة
~~لهم فحسب، كذا في غاية البيان، وعند أمر القاضي لا فرق بين الأبوين
~~والأولاد الصغار والزوجة كما تقدم في قوله وفرض لزوجة الغائب إلى آخره.
# وأشار المصنف إلى أن المودع لو قضى دين المودع الوديعة فإنه يكون ضامنا
~~ولم يضمنه الحاكم أبو إسحاق، والصحيح الضمان كما أشار إليه محمد في كتاب
~~الوديعة، كذا في الذخيرة وأطلقه فظاهره أنه ولو كان بأمر القاضي؛ لأن الأمر
~~هنا بقضاء الدين قضاء على الغائب وهو لا يجوز بخلاف الأمر بالإنفاق كما
~~قدمنا الفرق وإنما عبر المصنف بالضمان دون الحرمة؛ لأنه إنما يضمن في
~~القضاء، وأما فيما بينه وبين الله تعالى فلا ضمان عليه، ولو مات الغائب حل
~~له أن يحلف لورثته أنهم ليس لهم عليه حق؛ لأنه لم يرد بذلك غير الإصلاح،
~~وكذا في فتح القدير.
# وأطلق المصنف في الضمان فشمل ما إذا أمكن ms2334 استطلاع رأي القاضي أو لا لكن
~~نقلوا عن النوادر أنه مقيد بما إذا أمكن أما إذا لم يمكن فلا ضمان استحسانا
~~قال في الذخيرة، وكذلك قال مشايخنا في رجلين كانا في سفر فأغمي على أحدهما
~~فأنفق الآخر على المغمى عليه من مال المغمى عليه لم يضمن استحسانا، وكذا
~~إذا مات فجهزه صاحبه من ماله لم يضمن استحسانا، وكذا العبد المأذون في
~~التجارة إذا مات مولاه فأنفق في الطريق لم يضمن، وكذا روي عن مشايخ بلخ إذا
~~كان للمسجد أوقاف ولم يكن لها متول فقام واحد من أهل المحلة في جميع
~~الأوقات وأنفق على المسجد فيما يحتاج إليه من الحصر والحشيش لا يضمن
~~استحسانا فيما بينه وبين الله تعالى
PageV04P232
# وحكي عن محمد أنه مات واحد من تلامذته فباع محمد كتبه
~~وأنفق في تجهيزه فقيل له إنه لم يوص بذلك إلى أحد فتلا محمد قوله تعالى
~~{والله يعلم المفسد من المصلح} [البقرة: 220] فما كان على قياس هذا الأصل
~~لا ضمان عليه فيما بينه وبين الله تعالى استحسانا أما في الحكم فهو ضامن،
~~وكذا الورثة الكبار إذا أنفقوا على الصغار ولم يكن هناك وصي فإنهم متطوعون
~~حكما، وأما ديانة فإنهم محسنون ويسعهم أن يقروا بما فضل من نصيب الصغار
~~فقط، ولو حلفوا فلا شيء عليهم ونظيره إذا عرف الوصي الدين على الميت فقضاه
~~ولم يقر بذلك ولم يعرفه القاضي ولا الورثة ولا يأثم.
# وكذا إذا كان لرجل عند رجل وديعة وعلى صاحب الوديعة مثلها دين والمودع
~~يعلم أنه مات ولم يقبض دينه وسع المودع أن يقضي ذلك الدين بماله ولا يقربه،
~~وكذا إذا كان لعمرو على زيد دين وعلى عمرو مثل ذلك الدين لرجل آخر فمات
~~عمرو وزيد يعرف أن عمرا لم يقض دينه يسع لزيد أن يقضي دين عمرو بما لعمرو
~~على زيد ولا يخبر ورثته بذلك اه.
# والأصل في ذلك أن خالد بن الوليد أخذ الراية وتأمر من غير تأمير لأجل
~~الإصلاح ذكره الكرماني في شرح البخاري من الجنائز ولم يذكر ms2335 المصنف أنه هل
~~يرجع بما أنفقه على من أنفق عليه عند ضمانه وقالوا لا رجوع له؛ لأن المودع
~~ملك المدفوع بالضمان فكان متبرعا بملك نفسه وظاهره أنه لا فرق بين أن ينفق
~~عليهم وبين أن يدفع الوديعة إليهم في وجوب الضمان وعدم الرجوع عليهم لوجود
~~العلة فيهما ولم أر أنه إذا أنفق عليهم بلا أمر، ثم أجاز المالك لظهور أنه
~~لا ضمان؛ لأن الإجازة إبراء له من الضمان، ولقولهم إن الإجازة اللاحقة
~~كالوكالة السابقة.
# (قوله: ولو أنفقا ما عندهما لا) أي لا ضمان عليهما؛ لأنهما استوفيا
~~حقهما؛ لأن نفقتهما واجبة قبل القضاء على ما مر، وقد أخذا جنس الحق وفي
~~الخلاصة، ولو أنفق على نفسه من مال الابن، ثم خاصمه الابن فقال أنفقته وأنت
~~موسر، وقال الأب أنفقته وأنا معسر قال انظر إلى حال الأب يوم الخصومة إن
~~كان معسرا فالقول قوله استحسانا في نفقة مثله وإن كان موسرا فالقول قول
~~الابن، ولو أقاما البينة فالبينة بينة الابن اه.
# وحكم الزوجة والولد كالأبوين إذا أنفقا ما عندهما لا ضمان عليهما بخلاف
~~غيرهم من القريب المحرم العاجز فإنه يضمن بالإنفاق بغير قضاء ولا رضا قال
~~في الذخيرة إن نفقة الوالدين والمولودين والزوجة واجبة قبل القضاء حتى إذا
~~ظفر أحد من هؤلاء بجنس حقهم كان له الأخذ بغير قضاء ولا رضا فأما نفقة سائر
~~الأقارب لا تجب إلا بالقضاء أو الرضا حتى لو ظفر واحد من الأقارب بجنس حقه
~~لم يكن له الأخذ إلا بقضاء أو رضا؛ ولذا يفرض القاضي في مال الغائب نفقة
~~الأولين فقط اه.
# (قوله: ولو قضى بنفقة الولاد والقريب ومضت مدة سقطت) لأن نفقة هؤلاء تجب
~~كفاية للحاجة حتى تجب مع اليسار، وقد حصلت الكفاية بمضي المدة بخلاف نفقة
~~الزوجة إذا قضى بها القاضي؛ لأنها تجب مع يسارها فلا تسقط بحصول الاستغناء
~~فيما مضى ولم أر من صرح بأنه يأثم ومقتضى وجوبها أنه يأثم بتركها إذا طلبها
~~صاحبها وامتنع مع أنهم قالوا إنها لا تجب إلا بالقضاء أو ms2336 الرضا كما قدمناه
~~عن الذخيرة؛ ولذا ليس لمن هي له أن يأخذها بغير قضاء ولا رضا وصرح الخصاف
~~في أدب القاضي بأنها لا تجب إلا بالقضاء للاختلاف فيها واستشكله السروجي في
~~الغاية من حيث إنهم جعلوا القاضي نفسه هو الذي أوجب هذه النفقة والقاضي ليس
~~بمشرع وما ذاك إلا للنبي - صلى الله عليه وسلم - وانقطع من بعده فهو مشكل
~~جدا وتبعه على ذلك الطرسوسي في أنفع الوسائل، وقال لم قيل إن الوجوب يثبت
~~بقوله تعالى {وعلى الوارث مثل ذلك} [البقرة: 233] فقضاء القاضي إعانة له
~~كما في نفقة الأولاد كيف وأنهم قد استدلوا في أصل المسألة بهذه الآية على
~~وجوب نفقة القريب وكلمة على للإيجاب ولا يعكر على هذا اختلاف
PageV04P233
# العلماء؛ لأن المسائل الاختلافية يعمل فيها على
~~الاختلاف ولا يكون الاختلاف مؤثرا في عدم القبول فإن ذلك كان واجبا قبل
~~القضاء كما قلنا في نفقة المبتوتة إنه يقضي بها باعتبار أنها ثابتة قبل
~~القضاء والقضاء إعانة لا أن تعيين القاضي مثبت لها، وكذا بقية المسائل
~~الخلافية ولم يظهر لي الموجب لفرارهم من هذا اه.
# وفي البدائع أن شرط وجوب نفقة القريب الطلب والخصومة بين يدي القاضي في
~~نفقة غير الولاد فلا تجب بدونه؛ لأنها لا تجب بدون قضاء القاضي والقضاء لا
~~بد له من الطلب والخصومة اه.
# وهو صريح في أن الطلب من غير أن يكون بين يدي القاضي لا يكون موجبا وأطلق
~~المصنف في المدة وهي مقيدة بالكثيرة أما القليلة فلا تسقط وهي ما دون الشهر
~~كما ذكره في الذخيرة وتبعها الشارحون؛ لأنها لو سقطت بالمدة اليسيرة لما
~~أمكنهم استيفاؤها وفي فتح القدير وكيف لا تصير القصيرة دينا والقاضي مأمور
~~بالقضاء ، ولو لم تصر دينا لم يكن بالأمر بالقضاء فائدة، ولو كان كلما مضى
~~سقط لم يمكن استيفاء شيء ومثل هذا قدمناه في غير المفروضة من نفقات الزوجات
~~اه.
# وأطلق في نفقة الولاد فشمل الأصول والفروع الصغار والكبار واستثنى في
~~الذخيرة معزيا إلى الحاوي وأقره عليه الزيلعي نفقة الصغير فإنها ms2337 تصير دينا
~~على الأب بقضاء القاضي بخلاف نفقة سائر الأقارب وفي الواقعات، وإذا فرض
~~نفقة الأب أو الابن فلم يقبض سنين، ثم أيسر أو مات تبطل؛ لأن هذا صلة من
~~وجه فلا يصير دينا من كل وجه اه.
# ولا يخفى أن تعليق البطلان على اليسار أو الموت ليس بقيد لما ذكرناه.
# (قوله إلا أن يأذن القاضي بالاستدانة) يعني فلا تسقط بمضي المدة؛ لأن
~~القاضي له ولاية عامة فصار إذنه كأمر الغائب فتصير دينا في ذمته، وقد أخل
~~المصنف بقيد لا بد منه وهو الاستدانة والإنفاق مما استدانه كما قيده في
~~المبسوط والنهاية وغيرهما حتى قال الطرسوسي ولقد غلط بعض الفقهاء هنا في
~~مفهوم كلام صاحب الهداية، وقال إذا أذن القاضي في الاستدانة ولم يستدن
~~فإنها لا تسقط، وهذا غلط، بل معنى الكلام أذن القاضي في الاستدانة واستدان
~~اه.
# قال في المبسوط فلو أنفق بعد الإذن
PageV04P234
# بالاستدانة من ماله أو من صدقة تصدق بها عليه فلا
~~رجوع له عليه لعدم الحاجة اه.
# وصرح في الذخيرة في نفقة الأولاد الصغار أنهم إذا أكلوا من مسألة الناس
~~فلا رجوع لأمهم على الأب بشيء فلو أعطوا نصف الكفاية واستدانت الأم لهم
~~النصف رجعت بما استدانت، وقد قدمناه وأفاد المصنف بعدم سقوطها بعد
~~الاستدانة المأذون فيها أنه لو مات من عليه النفقة بعد ذلك لا تسقط على
~~الصحيح، بل تؤخذ من تركته وأن دينها حينئذ مانع من وجوب الزكاة؛ لأنه دين
~~له مطالب من جهة العباد وفي الخانية رجل غاب ولم يترك لأولاده الصغار نفقة
~~ولأمهم مال تجبر الأم على الإنفاق، ثم ترجع بذلك على الزوج اه.
# ولم يشترط الاستدانة ولا الإذن بها فيفرق بين ما إذا أنفقت عليهم من
~~مالها وبين ما إذا أكلوا من المسألة وفي البزازية قالت الأم للقاضي افرض
~~نفقة هذا الصغير على أبيه ومرني حتى أستدين عليه ففعله القاضي فإذا استدانت
~~عليه وأيسر رجعت عليه فإن لم ترجع عليه حتى مات لا تأخذه من تركته في
~~الصحيح وإن أنفقت عليه ms2338 من مالها أو من المسألة من الناس لا ترجع على الأب،
~~وكذا في نفقة المحارم اه.
# ثم اعلم أن الممتنع من نفقة القريب المحرم بشروطه يضرب ولا يحبس بخلاف
~~الممتنع
PageV04P235
# من سائر الحقوق؛ لأنه لا يمكن استدراك هذا الحق
~~بالحبس؛ لأنه يفوت بمضي الزمان فيستدرك بالضرب بخلاف سائر الحقوق، كذا في
~~البدائع.
# (قوله ولمملوكه) أي تجب النفقة والكسوة والسكنى لمملوكه على سيده للأمر
~~في قوله: - صلى الله عليه وسلم - «أطعموهم ما تأكلون وألبسوهم مما تلبسون»
~~وعليه إجماع العلماء قال الطحاوي ذهب قوم إلى أن الرجل عليه أن يسوي بين
~~مملوكه وبين نفسه في الطعام والكسوة احتجاجا بما روينا وخالفهم آخرون
~~احتجاجا بما حدث الطحاوي بإسناده إلى أبي هريرة أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال «للمملوك طعامه وكسوته ولا يكلف من العمل ما لا يطيق» فدل
~~على أن للموالي أن يفضلوا أنفسهم على عبيدهم ويدل عليه أيضا حديث البخاري
~~مرفوعا «إذا أتى أحدكم خادمه بطعامه فإن لم يجلسه معه فليناوله لقمة أو
~~لقمتين أو أكلة أو أكلتين فإنه ولي علاجه» والجواب عن الأول أنه ذكر بلفظ
~~من وهي للتبعيض فإذا أطعمهم الموالي من بعض ما يأكلون أو كسوهم من بعض ما
~~يلبسون يحصل الغرض فلو كان المراد التسوية في الأكل والكسوة لقال مثل ما
~~تأكلون ومثل ما تلبسون، كذا في غاية البيان وأجاب عنه في فتح القدير بأن
~~المراد من جنس ما تأكلون وتلبسون لا مثله فإذا ألبسه من الكتان والقطن وهو
~~يلبس منهما الفائق كفى بخلاف إلباسه نحو الجوالق والله أعلم، ولم يتوارث عن
~~الصحابة أنهم كانوا يلبسون مثلهم إلا الأفراد اه.
# والمراد بالمملوك من كانت منافعه مملوكة لشخص سواء كانت رقبته مملوكة له
~~أو لا فدخل المدبر وأم الولد وخرج المكاتب؛ لأنه مالك لمنافعه، ولو أوصى
~~بعبد لرجل وبخدمته لآخر فالنفقة على من له الخدمة فإن مرض في يد صاحب
~~الخدمة إن كان مرضا لا يمنعه من الخدمة كانت نفقته على صاحب الخدمة وإن كان
~~مرضا يمنعه ms2339 من الخدمة كانت نفقته على صاحب الرقبة وإن تطاول المرض ورأى
~~القاضي أن يبيعه فباعه يشتري بثمنه عبدا يقوم مقام الأول في الخدمة كذا في
~~الخانية وزاد في المحيط أنه إن كان صغيرا لم يبلغ الخدمة فنفقته على صاحب
~~الرقبة حتى يبلغ الخدمة، ثم على المخدوم؛ لأنه ملك المنافع بغير عوض فصار
~~كالمستعير، وكذا النفقة على الراهن والمودع، وأما عبد العارية فعلى
~~المستعير، وأما كسوته فعلى المعير، كذا في الواقعات، ولو أوصى بجارية
~~لإنسان وبما في بطنها لآخر فالنفقة على من له الجارية ومثله أوصى بدار لرجل
~~وسكناها لآخر فالنفقة على صاحب السكنى؛ لأن المنفعة له فإن انهدمت فقال
~~صاحب السكنى أنا أبنيها وأسكنها كان له ذلك ولا يكون كتبرع؛ لأنه مضطر فيه؛
~~لأنه لا يصل إلى حقه إلا به فصار كصاحب العلو مع صاحب السفل إذا انهدم
~~السفل وامتنع صاحبه من البناء لصاحب العلو أن يبنيه ويمنع صاحبه عنه حتى
~~يعطي ما غرم فيه ولا يكون متبرعا وأطلق في المملوك فشمل ما إذا كان له أب
~~موجود حاضر أو لا وشمل الأمة المتزوجة حيث لم يبوئها منزلا للزوج وشمل
~~الصغير والكبير والذكر والأنثى الصحيح والمريض والزمن والأعمى.
# وأما العبد الآبق إذا أخذه رجل ليرده على مولاه وأنفق عليه إن أنفق بغير
~~أمر القاضي كان كتطوع لا يرجع وإن رفع الأمر إلى القاضي فسأل من القاضي أن
~~يأمره بالإنفاق عليه نظر القاضي في ذلك فإن رأى الإنفاق أصلح أمره بالإنفاق
~~وإن خاف أن تأكله النفقة أمره القاضي بالبيع وإمساك الثمن، وكذا إذا وجد به
~~ضالة في المصر أو في غير المصر، وأما العبد المغصوب فإن نفقته على الغاصب
~~إلى أن يرده إلى المولى فإن طلب من القاضي أن يأمره بالنفقة أو بالبيع لا
~~يجيبه؛ لأن المغصوب مضمون على الغاصب إلا أن يكون الغاصب مخوفا منه على
~~العبد فحينئذ يأخذ القاضي ويبيعه ويمسك الثمن، وأما العبد الوديعة إذا غاب
~~صاحبه فجاء المودع إلى القاضي وطلب منه أن يأمره بالنفقة أو بالبيع ms2340 فإن
~~القاضي يأمره بأن يؤاجر العبد
PageV04P236
# وينفق عليه من أجره وإن رأى أن يبيعه فعل، وأما العبد
~~إذا كان بين رجلين فغاب أحدهما وتركه عند الشريك فرفع الشريك الأمر إلى
~~القاضي وأقام البينة على ذلك كان القاضي بالخيار إن شاء قبل هذه البينة وإن
~~شاء لم يقبل وإن قبل يأمره بالنفقة ويكون الحكم ما هو الحكم في الوديعة
~~والكل من الخانية.
# وفي الخلاصة الشريك إذا أنفق على العبد في غيبة شريكه بغير إذن القاضي
~~وبغير إذن صاحبه، وكذا النخل والزرع، وكذا المودع والملتقط إذا أنفق على
~~الوديعة واللقطة، وكذا في الدار المشتركة إذا اشتريت فأنفق أحدهما بغير إذن
~~صاحبه وبغير إذن أمر القاضي فهو متطوع وفي القنية ونفقة المبيع على البائع
~~ما دام في يده هو الصحيح، ثم رقم برقم آخر أنه يرفع البائع الأمر إلى
~~الحاكم فيأذن له في بيعه أو إجارته، ثم رقم بأن نفقة العبد المبيع بشرط
~~الخيار على من له الملك في العبد وقت الوجوب، وقيل على البائع، وقيل يستدان
~~فيرجع على من يصير له الملك كصدقة الفطر اه.
# وفي وجوب نفقة البيع على البائع قبل تسليمه إشكال؛ لأنه لا ملك له لا
~~رقبة ولا منفعة فينبغي أن تكون على المشتري وتكون تابعة للملك كالمرهون كما
~~بحثه بعضهم كما في القنية وشمل كلام المصنف أيضا المملوك ظاهرا فلو شهد
~~عليه بحرية أمته فوضعها القاضي على يد عدل لأجل المسألة على الشهود فالنفقة
~~على من هي في يده سواء ادعت الأمة الحرية أو جحدت لوجوب نفقة المملوك على
~~مولاه وإن كان ممنوعا منه ولا رجوع للمولى بما أنفقه سواء زكيت الشهود أو
~~لا إلا إذا أجبره القاضي على الإنفاق أو أكلت في بيته بغير إذنه فيرجع بما
~~أنفقه؛ لأنه تبين أن لا ملك له وإن كان عبدا أمره أن يكتسب وينفق على نفسه
~~إن كان قادرا عليه وإلا فعلى المدعى عليه وتمامه في الذخيرة.
# (قوله فإن أبى ففي كسبه وإلا أمره ببيعه) أي إن امتنع المولى عن ms2341 الإنفاق 
~~فإن نفقته في كسبه إن كان له كسب؛ لأن فيه نظرا لهما حتى يبقى المملوك فيه
~~حيا ويبقى فيه ملك المالك وإن لم يكن لهما كسب بأن كان عبدا زمنا أو جارية
~~لا يؤجر مثلها أجبر المولى على بيعهما؛ لأنهما من أهل الاستحقاق وفي البيع
~~إيفاء حقهما وإيفاء حق المولى بالخلف بخلاف نفقة الزوجة؛ لأنها تصير دينا
~~فكان إبطالا وفي غاية البيان أن كل ما لا يصلح للإجارة يجبر المولى على
~~الإنفاق أو يبيع القاضي إذا رأى ذلك إلا المدبر وأم الولد فإنه يجبر على
~~الإنفاق لا غير؛ لأنه لا يمكن بيعهما اه.
# فلو قال المصنف كذلك لكان أولى وعلم مما في الغاية أن الأمر بالبيع معناه
~~بيع القاضي عليه وفي شرح الأقطع ما ذكر من البيع ينبغي أن يكون على قول أبي
~~يوسف ومحمد؛ لأنهما يريان البيع على الحر لأجل حق الغير فأما أبو حنيفة
~~فإنه لا يرى جواز البيع على الحر، ولكنه يحبسه حتى يبيعه إذا استحق عليه
~~البيع اه.
# ولذا قال المصنف أمر ببيعه ولم يقل باعه القاضي قيد بالمملوك أي الرقيق؛
~~لأن ما عداه من أملاكه إذا امتنع من الإنفاق فإنه لا يجبر عليه، ولو كان
~~حيوانا؛ لأنها ليست من أهل الاستحقاق إلا أنه يفتى فيما بينه وبين الله
~~تعالى في الإنفاق على الحيوانات؛ لأنه - عليه السلام - نهى عن تعذيب
~~الحيوان وفيه ذلك ونهى عن إضاعة المال وفيه إضاعته، وعن أبي يوسف أنه يجبر
~~والأصح ما قلنا، كذا في الهداية ورجح الطحاوي رواية أبي يوسف قال وبه نأخذ
~~قال في فتح القدير وبه قالت الأئمة الثلاثة وغاية ما فيه أن يتصور فيه دعوى
~~حسبة فيجبره القاضي على ترك الواجب ولا بدع فيه وظاهر المذهب الأول والحق
~~ما عليه الجماعة اه.
# وأما في غير الحيوانات كالدور والعقار لا يفتي به أيضا إلا إذا كان فيه
~~تضييع المال فيكون مكروها، وهذا كله إذا لم يكن له شريك فإن كانت دابة بين
~~شريكين فامتنع أحدهما من الإنفاق أجبره ms2342 القاضي ؛ لأنه لو لم يجبره لتضرر
~~الشريك كما في المحيط وذكر الخصاف أن القاضي يقول للآبي إما أن تبيع نصيبك
~~من الدابة أو
PageV04P237
# تنفق عليها رعاية لجانب الشريك وفي الذخيرة لو أوصى
~~بنخل لواحد وبثمرة لآخر فالنفقة على صاحب الثمرة وفي التبن والحنطة أن ما
~~بقي من ثلث ماله شيء فالنفقة في ذلك المال وإن لم يبق فالتخليص عليهما؛ لأن
~~المنفعة لهما اه.
# وفي فتح القدير وأقول: ينبغي أن يكون على قدر قيمة ما يحصل لكل منهما
~~وإلا يلزم ضرر صاحب القليل ألا ترى إلى قولهم في السمسم إذا أوصى بدهنه
~~لواحد وبثجيره لآخر أن النفقة على من له الدهن لعده عدما وإن كان قد يباع
~~وينبغي أن يجعل كالحنطة والتبن في ديارنا؛ لأن الثجير يباع لعلف البقر
~~وغيره، وكذا أقول: فيما روي عن محمد ذبح شاة فأوصى بلحمها لواحد وبجلدها
~~لآخر فالتخليص عليهما كالحنطة والتبن أنه يكون على قدر الحاصل لهما وقبل
~~الذبح أجرة الذبح على صاحب اللحم لا الجلد اه.
# وفي المجتبى العبد إذا أقتر عليه مولاه في نفقته ليس له أن يأكل من مال
~~مولاه لكن يكتسب ويأكل إلا إذا كان صغيرا أو جارية أو عاجزا عن الكسب فله
~~أن يأكل وإن لم يأذن له في الكسب فله أن يأكل من مال مولاه وللعبد أن يأخذ
~~من مال سيده قدر كفايته، ولو تنازعا في عبد أو أمة في أيديهما يجبران على
~~نفقته ونفقة الدابة المستأجرة على الآجر، وإذا شرط العلف على المستأجر لم
~~يضمن إن لم يعلفها حتى ماتت؛ لأن بدل المنافع تعود إلى مالك الرقبة ومن ركب
~~فرسا حبيسا في سبيل الله تعالى فنفقته عليه حتى يرده عليه والأصل أن من
~~كانت له المنفعة أو بدلها فالنفقة عليه سواء كان مالكا أو لا اه.
# وفي فتح القدير ويجوز وضع الضريبة على العبد ولا يجبر عليها، بل إن اتفقا
~~على ذلك اه.
# وقيدنا الذي لا كسب له بأن يكون زمنا إلى آخره تبعا لما في الهداية
~~للاحتراز ms2343 عملا إذا كان صحيحا غير عارف بصناعة فإنه لا يكون عاجزا عن الكسب؛
~~لأنه يمكن أن يؤاجر نفسه في بعض الأعمال كحمل شيء وتحويل شيء كمعين البناء
~~وما قدمناه نقلا عن الكافي في نفقة ذوي الأرحام ثبوته هنا أولى، كذا في فتح
~~القدير وفي الخلاصة، ولو أعتق عبدا زمنا أو مقعدا سقطت نفقته عن المولى
~~وينفق عليه من بيت المال اه. والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | (كتاب العتق)
# ذكره عقيب الطلاق؛ لأن كلا منهما إسقاط الحق وقدم الطلاق لمناسبة النكاح،
~~ثم الإسقاطات أنواع تختلف أسماؤها باختلاف أنواعها فإسقاط الحق عن الرق عتق
~~وإسقاط الحق عن البضع طلاق وإسقاط ما في الذمة براءة وإسقاط الحق عن القصاص
~~والجراحات عفو، والإعتاق في اللغة الإخراج عن الملك يقال أعتقه فعتق والعتق
~~الخروج عن الملك يقال من باب فعل بالفتح يفعل بالكسر عتق العبد عتاقا إذا
~~خرج عن الملك وعتقت الفرس إذا سبقت ونجت وعتق فرخ القطاة إذا طار ويقال عتق
~~فلان بعد استعلاج إذا رقت بشرته بعد غلظ، ومصدره العتق والعتاق وليس منه
~~العتاقة بمعنى القدم؛ لأن فعله فعل بالفتح يفعل بالضم وليس منه العتق بمعنى
~~الجمال؛ لأنه من هذا الباب أيضا وهو مضموم العين أيضا كذا في ضياء الحلوم،
~~فالعتق اللغوي حينئذ هو العتق الشرعي وهو الخروج عن المملوكية وهو أولى من
~~قولهم إن العتق في اللغة القوة وفي الشرع القوة الشرعية؛ لأن أهل اللغة لم
~~يقولوا عتق العبد إذا قوي وإنما قالوا عتق العبد إذا خرج عن المملوكية
~~وإنما ذكروا القوة في عتق الطير ونحوه وركنه في الإعتاق اللفظي الإنشائي
~~اللفظ الدال عليه وفي البدائع ركنه اللفظ الذي جعل دلالة على العتق في
~~الجملة أو ما يقوم مقام اللفظ. اه.
# ويعرف ذلك ببيان سببه قالوا سببه
PageV04P238
# المثبت له قد يكون دعوى النسب، وقد يكون نفس الملك في
~~القريب، وقد يكون الإقرار بحرية عبد إنسان حتى لو ملكه عتق، وقد يكون
~~بالدخول في دار الحرب فإن الحربي إذا اشترى عبدا مسلما فدخل به ms2344 إلى دار
~~الحرب ولم يشعر عتق عند أبي حنيفة، وكذا زوال يده عنه بأن هرب عن مولاه
~~الحربي إلى دار الإسلام، وقد يكون اللفظ المذكور.
# أما سببه الباعث ففي الواجب تفريغ ذمته وفي غيره قصد التقرب إلى الله
~~تعالى عز وجل، وأنواعه أربعة واجب ومندوب ومباح ومحظور، فالواجب الإعتاق في
~~كفارة القتل والظهار واليمين والإفطار إلا أنه في باب القتل والظهار
~~والإفطار واجب على التعيين عند القدرة عليه وفي باب اليمين واجب على
~~التخيير. والمندوب الإعتاق لوجه الله تعالى من غير إيجاب؛ لأن الشرع ندب
~~إلى ذلك للحديث «أيما مؤمن أعتق مؤمنا في الدنيا أعتق الله بكل عضو منه
~~عضوا منه من النار» ؛ ولهذا استحبوا أن يعتق الرجل العبد والمرأة الأمة
~~ليتحقق مقابلة الأعضاء بالأعضاء لكنه ليس بعبادة حتى يصح من الكافر، أما
~~المباح فهو الإعتاق من غير نية، أما المحظور فهو الإعتاق لوجه الشيطان
~~وسيأتي تمامه وسيأتي بيان شرائطه، وحكمه زوال الملك أو ثبوت العتق على
~~الاختلاف.
# (قوله: هو إثبات القوة الشرعية للمملوك) أي الإعتاق شرعا والقوة الشرعية
~~هي قدرته على التصرفات الشرعية وأهليته للولايات والشهادات ودفع تصرف الغير
~~عليه وحاصله أنه إزالة الضعف الحكمي الذي هو الرق الذي هو أثر الكفر وفي
~~المحيط ويستحب للعبد أن يكتب للعتق كتابا ويشهد عليه شهودا توثيقا وصيانة
~~عن التجاحد والتنازع فيه كما في المداينة بخلاف سائر التجارات؛ لأنه مما
~~يكثر وقوعها فالكتابة فيها تؤدي إلى الحرج ولا كذلك العتق
# (قوله: ويصح من حر مكلف لمملوكه بأنت حر أو بما يعبر به عن البدن وعتيق
~~ومعتق ومحرر وحررتك وأعتقتك نواه أو لا) بيان لشرائطه وصريحه وحكم الصريح،
~~أما شرائطه فذكر المصنف أنها ثلاثة: الأول منها لا حاجة إليه مع ذكر الملك؛
~~لأن الحرية للاحتراز عن إعتاق غير الحر وهو ليس بمالك كما سنبينه واحترز
~~بالمكلف عن عتق الصبي فإنه لا يصح وإن كان عاقلا كما لا يصح طلاقه، وعن عتق
~~المجنون فإنه لا يصح، أما الذي يجن ويفيق فهو في حالة إفاقته ms2345 عاقل وفي حالة
~~جنونه مجنون وخرج المعتوه أيضا والمدهوش والمبرسم والمغمى عليه والنائم فلا
~~يصح إعتاقهم كما لا يصح طلاقهم، ولو قال أعتقت وأنا صبي أو وأنا نائم كان
~~القول قوله، وكذا لو قال أعتقته وأنا مجنون بشرط أن يعلم جنونه أو قال وأنا
~~حربي في دار الحرب، وقد علم ذلك؛ لأنه لما أضافه إلى زمان لا يتصور منه
~~الإعتاق علم أنه أراد صيغة الإعتاق لا حقيقته فلم يصر معترفا بالإعتاق كما
~~لو قال أعتقته قبل أن أخلق أو يخلق وخرج باشتراط أن يكون مملوكا له إعتاق
~~العبد المأذون له في التجارة أو المكاتب لانعدام ملك الرقبة، وكذا لو اشترى
~~العبد المأذون له في التجارة محرما منه أو المكاتب كذلك فإنه لا يعتق
~~عليهما لعدم ملكهما ويرد على المصنف إعتاق عبد الغير فإنه صحيح موقوف على
~~إجازة سيده إن لم يكن وكيله نعم هو شرط للنفاد وليس الكلام هنا إلا في
~~الصحة، ولو أبدله بقوله للمملوك لكان أولى.
# لأن شرطه كما في المستصفى أن يكون المحل مملوكا والمراد بالمملوك المملوك
~~رقبته وإن لم يكن في يده فصح إعتاق المولى المكاتب والعبد المأذون والمشترى
~~قبل القبض والمرهون والمستأجر والعبد الموصى برقبته لإنسان وبخدمته لآخر
~~إذا أعتقه الموصى له بالرقبة ولا يشترط أن يكون عالما بأنه مملوكه حتى لو
~~قال الغاصب للمالك أعتق رقبة هذا العبد فأعتقه وهو لا يعلم أنه عبده عتق
~~ولا يرجع على الغاصب بشيء، وكذا لو قال البائع للمشتري: أعتق عبدي هذا
~~وأشار إلى المبيع فأعتقه
PageV04P239
# المشتري ولم يعلم أنه عبده صح إعتاقه ويجعل قبضا
~~ويلزمه الثمن كما في الكشف الكبير في بحث القضاء.
# وأخرج باشتراط المملوكية عتق الحمل إذا ولدته لستة أشهر فأكثر لعدم
~~التيقن بوجوده وقته بخلاف ما إذا ولدته لأقل منها فإنه يصح ويشترط وجود
~~الملك للمعتق وقت وجود الإعتاق لينفذ إن كان منجزا وإن كان معلقا بما سوى
~~الملك وسببه فإنه يشترط وجود الملك وقت التعليق كالتعليق بدخول الدار
~~ونحوه، وكذا يشترط وقت نزول ms2346 الجزاء ولا يشترط بقاء الملك فيما بينهما، أما
~~إذا كان معلقا بالملك كأن ملكتك فأنت حر فلا يشترط له شيء من ذلك، ولم
~~يشترط المصنف أن يكون صاحيا ولا طائعا لصحة عتق السكران والمكره عندنا
~~كطلاقهما، وكذا لم يشترط العمد لصحة عتق المخطئ ولم يشترط قبول العبد
~~للإعتاق؛ لأنه ليس بشرط إلا في العتق على مال فإن قبوله شرط كما سنذكره في
~~بابه، وكذا لم يشترط خلوه عن الخيار لعدم صحة الخيار فيه من جانب المولى
~~فيقع العتق ويبطل الشرط، أما من جانب العبد في العتق على مال فلا بد من
~~خلوه عن خياره حتى لو رد العبد العتق في مدة الخيار ينفسخ العقد ولا يعتق
~~كما في الطلاق على مال، وكذا الصلح من دم العمد بشرط الخيار فإن كان من
~~جانب المولى فهو باطل والصلح صحيح وإن كان للقاتل فهو صحيح فإن فسخ العقد
~~ففي القياس يبطل العفو وفي الاستحسان لا يبطل ويلزم القاتل الدية ولم يشترط
~~المصنف أيضا إسلام المعتق وهو المالك؛ لأنه يصح من الكافر ولو مرتدة، أما
~~إعتاق المرتد فموقوف عند الإمام نافذ عندهما ولم يشترط أيضا أن يكون المالك
~~صحيحا؛ لأنه يصح الإعتاق من المريض مرض الموت وإن كان معتبرا من الثلث؛
~~لأنه وصية وشرط في البدائع عدم الشك في ثبوت الإعتاق فإن كان شاكا فيه لا
~~يحكم بثبوته.
# أما الثاني وهو صريحه فذكر المصنف هنا أنه الحرية والعتق بأي صيغة كانت
~~فعلا أو وصفا فالفعل نحو أعتقتك وحررتك أو أعتقك الله على الأصح وهو
~~المختار كما في الظهيرية، والوصف نحو أنت حر ومحرر وعتيق ومعتق وسيأتي حكم
~~النداء بها ومنه المولى أيضا كما سنبينه ولا بد أن يكون خبرا لمبتدأ فلو
~~ذكر الخبر فقط توقف على النية ولذا قال في الخانية لو قال حر فقيل له لمن
~~عنيت فقال عبدي عتق عبده، أما المصدر فلم يذكره المصنف للتفصيل فيه فإن قال
~~العتاق عليك أو عتقك علي كان صريحا إلا إذا زاد قوله عتقك علي ms2347 واجب فإنه لا
~~يعتق لجواز وجوبه عليه بكفارة أو نذر بخلاف طلاقك علي واجب؛ لأن نفس الطلاق
~~غير واجب وإنما يجب حكمه وحكمه وقوعه واقتضى هذا وقوعه، أما العتق فجاز أن
~~يكون واجبا كذا في الظهيرية، أما إذا قال أنت عتق أو عتاق أو حرية فإنه لا
~~يعتق إلا بالبينة، كذا في جوامع الفقه.
# قال الكمال: فعلى هذا لا بد من ضابط الصريح قلت: إن ما في جوامع الفقه
~~ضعيف لما في المحيط لو قال أنت عتق يعتق وإن لم ينو كقوله لامرأته أنت
~~طلاق. اه.
# فلا يحتاج إلى إصلاح الضابط، أما إذا كان تلفظ بالعتق مهجى كقوله أنت ح ر
~~فإنه كناية يعتق بالنية كالطلاق كما في الظهيرية.
# أما التلفظ بالعتق العام فقال في الظهيرية لو قال كل مالي حر لا يعتق
~~عبيده؛ لأنه يراد به الصفا والخلو عن شركة الغير، ولو قال عبيد أهل بلخ
~~أحرار ولم ينو عبده أو قال كل عبد في الأرض حر أو قال كل عبيد أهل الدنيا
~~أحرار أو كان مكان العتق طلاق اختلف المتقدمون والمتأخرون في هذه المسألة
~~أما المتقدمون فقال أبو يوسف في نوادره لا يعتق، وقال محمد في نوادر ابن
~~سماعة يعتق، أما المتأخرون فقال عصام بن يوسف لا يعتق، وقال شداد يعتق قال
~~الصدر الشهيد المختار للفتوى قول عصام، ولو قال كل عبيد في هذه الدار أحرار
~~وعبده فيهم عتق بالاتفاق، ولو قال ولد آدم كلهم أحرار لا يعتق عبده
~~بالاتفاق اه.
PageV04P240
# أما التلفظ بأفعل التفضيل ففي الخانية والظهيرية لو
~~قال أنت أعتق من هذا في ملكي أو قال في السن لا يعتق في القضاء ويدين وفي
~~المجتبى قال لعبده أنت أعتق من فلان أو لامرأته أنت أطلق من فلانة وهي
~~مطلقة إن نوى عتق وطلقت، وقيل يعتق بدون النية، ولو قال أنت عتيق فلان يعتق
~~بخلاف قوله أعتقك فلان. اه.
# وفي الظهيرية لو قال لعبده نسبك حر أو أصلك حر إن علم أنه سبي لا يعتق
~~وإن لم ms2348 يعلم أنه سبي فهو حر، وهذا دليل على أن أهل الحرب أحرار، ولو قال
~~أبواك حران لا يعتق لاحتمال أنهما عتقا بعدما ولد، ولو قال لعبده تصبح غدا
~~حرا كان العتق مضافا إلى الغد، ولو قال تقوم حرا وتقعد حرا يعتق للحال، ولو
~~قال صحيح لعبده أنت حر من ثلثي يعتق من جميع المال، ولو قال لعبده افعل ما
~~شئت في نفسك فإن أعتق نفسه قبل أن يقوم من مجلسه عتق، ولو قام قبل أن يعتق
~~نفسه لم يكن له أن يعتق نفسه وله أن يهب نفسه وأن يبيع نفسه وأن يتصدق
~~بنفسه على من يشاء، ولو قال لعبدين له يا سالم أنت حر يا مبارك فهو على
~~الأول، ولو قال يا سالم أنت حر يا مبارك على ألف درهم كان على الأخير وسئل
~~أبو القاسم عمن قال لفلان علي ألف درهم وإلا فعبدي حر، ثم أنكر المال يكون
~~إنكاره للمال إقرارا بالعتق، قال إن قال ليس علي شيء لم يكن إقرارا بالعتق
~~وإن قال لم يكن علي شيء كان إقرارا بالعتق. اه.
# أما العتق بالجمع فقال في الخانية لو قال عبيدي أحرار وهم عشرة عتق عبيده
~~وإن كانوا مائة وإن كان له خمسة أعبد فقال عشرة من مماليكي إلا واحدا أحرار
~~عتقوا جميعا؛ لأن تقديره تسعة من مماليكي أحرار، ولو قال مماليكي العشرة
~~أحرار إلا واحد عتق أربعة منهم؛ لأن ذكر العشرة على سبيل التفسير وذلك غلط
~~منه فلغا فكان الاستثناء منصرفا إلى مماليك فعتق أربعة وفي الظهيرية عن
~~محمد فيمن قال مماليكي الخبازون أحرار وله خبازون وخبازات عتقوا كلهم؛ لأن
~~جمع المذكر ينتظم الإناث بطريق الاستتباع اه.
# وفي المحيط رجل له عبد واحد فقال أعتقت عبدا يعتق، ولو قال بعتك عبدا لا
~~يصح؛ لأن الجهالة تمنع صحة البيع دون العتق اه.
# أما الثالث وهو حكم الصريح فإنه لا يتوقف على النية لاستعماله فيه شرعا
~~وعرفا، ولو قال عنيت به الخبر كذبا لا يصدق في القضاء لعدوله عن الظاهر ms2349
~~ويصدق فيما بينه وبين الله تعالى وفي الخانية لو قال أردت به اللعب يعتق
~~قضاء وديانة.
# وفي البدائع لو قال عنيت به أنه كان حرا فإن كان مولودا لا يصدق أصلا؛
~~لأنه كذب محض وإن كان مسبيا لا يصدق قضاء ويصدق ديانة، ولو قال أنت حر من
~~عمل كذا أو أنت حر اليوم من هذا العمل عتق في القضاء، ولو دعا لعبده سالم
~~يا سالم فأجابه مرزوق فقال أنت حر ولا نية له عتق الذي أجابه، ولو قال عنيت
~~سالما عتقا في القضاء، أما فيما بينه وبين الله تعالى فإنما يعتق الذي عناه
~~خاصة، ولو قال يا سالم أنت حر فإذا هو عبد آخر له أو لغيره عتق سالم؛ لأنه
~~لا مخاطبة ها هنا إلا لسالم فينصرف إليه اه.
# وفي الظهيرية والخانية أمة قائمة بين يدي مولاها فسألها رجل: أمة أنت أم
~~حرة فأراد المولى أن يقول ما سؤالك عنها أمة أم حرة فعجل في القول فقال هي
~~حرة أمة عتقت في القضاء اه.
# وفي الخانية لو قال لعبده الذي حل له دمه بقصاص أعتقتك، وقال عنيت به عن
~~القتل عتق في القضاء وسقط عنه الدم بإقراره. اه.
# وقد ذكر المصنف أن العضو الذي يعبر به عن الكل كالكل كما إذا قال رقبتك
~~حر أو رأسك أو وجهك أو بدنك أو فرجك للأمة كما تقدم بيانه في الطلاق بخلاف
~~العضو الذي لا يعبر به عن الكل كاليد والرجل وفي المجتبى لو قال لعبده فرجك
~~حر عتق عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وعن محمد روايتان، وكذا لو قال كبدك حر
~~يعتق، ولو قال بدنك بدن حر عتق، وكذا الفرج والرأس، وعن أبي يوسف رأسك رأس
~~حر أنه لا يعتق، ولو قال لها فرجك حر عن الجماع تعتق قضاء اه.
# وفي الخانية لو قال
PageV04P241
# فرجك حر قال للعبد أو للأمة عتق بخلاف الذكر في ظاهر
~~الرواية، ولو قال لعبده أنت حرة أو قال لأمته أنت حر يعتق في الوجهين كذا
~~روي عن ms2350 أبي حنيفة وأبي يوسف اه.
# وفي الخلاصة بخلاف ما إذا قال لرجل يا زانية يعني فلا يكون قذفا ولم يذكر
~~المصنف الجزء الشائع كما ذكره في الطلاق للفرق بين العتاق والطلاق فإن
~~الطلاق لا يتجزأ اتفاقا فذكر بعضه كذكر كله، أما العتق فيتجزأ عند الإمام
~~فإذا قال نصفك حر أو ثلثك حر يعتق ذلك القدر خاصة عنده كما سيأتي فما في
~~غاية البيان من تسوية الطلاق والعتاق في الإضافة إلى الجزء الشائع سهو كما
~~لا يخفى وفي الخانية لو قال سهم منك حر عتق السدس، ولو قال جزء منك حر أو
~~شيء منك حر يعتق منه المولى ما شاء في قوله اه.
# ولم يذكر المصنف الألفاظ الجارية مجرى الصريح قال في البدائع، أما الذي
~~هو ملحق بالصريح فهو أن يقول وهبت لك نفسك أو وهبت نفسك منك أو بعت نفسك
~~منك ويعتق سواء قبل أو لم يقبل نوى أو لم ينو؛ لأن الإيجار من الواهب
~~والبائع إزالة الملك من الموهوب والمبيع وإنما الحاجة إلى القبول من
~~الموهوب له والمشتري لثبوت الملك لهما، وها هنا لا يثبت الملك للعبد في
~~نفسه؛ لأنه لا يصلح مملوكا لنفسه فبقي الهبة والبيع إزالة الملك عن الرقيق
~~لا إلى أوحد هذا معنى الإعتاق، وقد قال أبو حنيفة إذا قال لعبده وهبت لك
~~نفسك، وقال أردت وهبت له عتقه أي لا أعتقه لم يعتق في القضاء؛ لأنه عدول عن
~~الظاهر ويصدق فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأنه نوى ما يحتمله كلامه اه.
# وزاد في الخانية تصدقت بنفسك عليك وفي هذه الألفاظ ثلاثة أقوال فقيل إنها
~~ملحقة بالصريح كما ذكرناه.
# وقيل إنها كناية لا تحتاج إلى النية وكل منهما مبني على أن الصريح يخص
~~الوضعي والحق القول الثالث إنها صرائح حقيقة كما قال به جماعة؛ لأنه لا يخص
~~الوضع واختاره المحقق ابن الهمام
# (قوله وبلا ملك ولا رق ولا سبيل لي عليك إن نوى) بيان للكنايات؛ لأن نفي
~~هذه الأشياء يحتمل بالبيع والكتابة والعتق وانتفاء السبيل يحتمل ms2351 بالعتق
~~وبالإرضاء حتى لا يكون له سبيل في اللوم والعقوبة فصار مجملا والمجمل لا
~~يتعين بعض وجهه إلا بالنية وبه اندفع ما في غاية البيان من أنه ينبغي أن
~~يقع العتق بلا نية إذا لم يكن البيع ونحوه من الأشياء المزيلة موجودا؛ لأن
~~نفي الملك لما كان دائرا بين الإعتاق وغيره وغير الإعتاق لم يكن موجودا في
~~الواقع تعين الإعتاق لا محالة كما هو الحكم في التردد بين الشيئين وإلا
~~يلزم أن يكون كلام العاقل لغوا فلا يجوز. اه.
# وقوله في المختصر لي عليك متعلق بالثلاثة قيد بقوله لا سبيل لي عليك؛
~~لأنه لو قال لا سبيل لي عليك إلا سبيل الولاء عتق في القضاء ولا يصدق أنه
~~أراد به غير العتق، ولو قال لا سبيل لي عليك إلا سبيل الموالاة دين في
~~القضاء كذا في البدائع، وإذا لم يقع العتق في لا ملك لي أو خرجت عن ملكي
~~فهل له أن يدعيه قال في خلاصة الفتاوى لو قال لعبده أنت غير مملوك لا يعتق
~~لكن ليس له أن يدعيه بعد ذلك ولا أن يستخدمه فإن مات لا يرث بالولاء فإن
~~قال المملوك بعد ذلك أنا مملوك له فصدقه كان مملوكا له. وكذا لو قال له ليس
~~هذا بعبدي لا يعتق. اه.
# وظاهره أنه يكون حرا ظاهرا لا معتقا فتكون أحكامه أحكام الأحرار حتى يأتي
~~من يدعيه ويثبت فيكون ملكا له ومن الكنايات أيضا خليت سبيلك لا حق لي عليك،
~~وقوله لأمته أطلقتك فتعتق بالنية ومن الكنايات أيضا كما في البدائع أمرك
~~بيدك اختاري فيتوقف على النية وسيأتي تمام ذلك واختلف في أنت لله ففي
~~الظهيرية لا يعتق عند أبي حنيفة وإن نوى، وقال محمد إن أراد به العتق فهو
~~حر وإن أراد به الصدقة فهو صدقة وإن أراد به أن كلنا لله تعالى لا يلزمه
~~شيء، ولو قال لعبده في مرضه أنت لوجه الله فهو باطل، وكذا أنت عبد الله،
~~ولو قال جعلتك لله في صحته أو في مرضه، ms2352 وقال لم
PageV04P242
# أنو به العتق أو لم يقل شيئا حتى مات فإنه يباع وإن
~~نوى العتق فهو حر اه.
# (قوله: وهذا ابني أو أبي أو أمي، وهذا مولاي أو يا مولاي أو يا حر أو يا
~~عتيق) معطوف على قوله أنت حر أي يصبح بهذا ابني وما عطف عليه وإنما أخرها
~~مع أنها صرائح لا تتوقف على النية لما فيها من التفصيل أما الأول وهو
~~الألفاظ التي ثبت بها النسب فذكر المصنف منها ثلاثة الابن والأب والأم، فكل
~~منها إما أن يكون على وجه الصفة أو على وجه النداء فإن كان على طريق الصفة
~~بأن قال لمملوكه هذا ابني فهو على وجهين إما أن كان يصلح ابنا له بأن كان
~~مثله يولد لمثله أو لا وكل منهما إما أن يكون مجهول النسب أو معروفه فإن
~~كان يصلح ابنا له وهو مجهول النسب ثبت النسب والعتق بالإجماع، وإن كان
~~معروف النسب من الغير لا يثبت النسب بلا شك ولكن يثبت العتق عندنا، وإن كان
~~لا يصلح ابنا له لا يثبت النسب بلا شك وهل يعتق قال أبو حنيفة - رضي الله
~~عنه - يعتق سواء كان مجهول النسب أو معروفه، وقالا لا يعتق وعلى هذا لو قال
~~لمملوكته هذه بنتي خلافا ووفاقا لهما إنه كلام محال فيرد ويلغو كقوله
~~أعتقتك قبل أن أخلق وله أنه محال بحقيقته لكنه صحيح لمجازه؛ لأنه إخبار عن
~~حريته من حين ملكه.
# وهذا؛ لأن البنوة في المملوك سبب لحريته إما إجماعا أو صلة للقرابة
~~وإطلاق السبب وإرادة المسبب مستجاز في اللغة تجوز أو لأن الحرمة ملازمة
~~للبنوة في المملوك والمشابهة في وصف ملازم من طرق المجاز على ما عرف فيحمل
~~عليه تحرزا عن الإلغاء بخلاف ما استشهد به؛ لأنه لا وجه له في المجاز فتعين
~~الإلغاء، وهذا بخلاف ما إذا قال لغيره قطعت يدك خطأ فأخرجهما صحيحتين حيث
~~لم يجعل مجازا عن الإقرار بالمال والتزامه وإن كان القطع سببا لوجوب المال؛
~~لأن القطع خطأ سبب لوجوب مال مخصوص ms2353 وهو الأرش وأنه يخالف مطلق المال في
~~الوصف حتى وجب على العاقلة في سنتين، ولا يمكن إثباته بدون القطع وما لم
~~يمكن إثباته فالقطع ليس بسبب له، أما الحرية لا تختلف ذاتا وحكما فأمكن
~~جعله مجازا عنه والكلام في المسألة طويل في الأصول في بحث الحقيقة هل
~~المجاز خلف عنها في التكلم أو في الحكم، وصرح في فتح القدير بأنه يعتق نوى
~~أم لم ينو إذ لا تزاحم كي لا يلغى كلام العاقل، ثم إن كان هذا دخل في 
~~الوجود عتق قضاء وديانة وإلا فقضاء ولا تصير أم ولد له اه.
# وكذا صرح في الكشف الكبير بأنه يعتق فقضاء فيما إذا كان لا يولد مثله
~~لمثله والمعتبر المماثلة في السن لا المشاكلة حتى لو كان المدعي أبيض ناصعا
~~والمقول له أسود أو على القلب يثبت النسب وقيد بالمملوك؛ لأنه لو قال
~~لزوجته وهي معروفة النسب من الغير هذه ابنتي لم تقع الفرقة اتفاقا كما عرف
~~في الأصول، أما الثاني وهو قوله هذا أبي فإن كان يصلح أبا له وليس للقائل
~~أب معروف يثبت النسب والعتق بلا خلاف، وإن كان يصلح أبا له ولكن للقائل أب
~~معروف يثبت النسب ويعتق عندنا وإن كان لا يصلح أبا له لا يثبت النسب بلا
~~شك، ولكن يعتق عند أبي حنيفة، وعندهما لا يعتق.
# أما الثالث فهو قوله هذه أمي والكلام فيه كالكلام في الأب، ولو قال لعبده
~~هذه بنتي أو قال لأمته هذا ابني اختلف المشايخ فيه قال بعضهم يعتق، وقال
~~بعضهم لا يعتق ورجحه في الهداية وفتح القدير وفي المجتبى وهو الأظهر، ولو
~~قال لمملوكه هذا عمي أو خالي يعتق بلا خلاف بين أصحابنا وسيأتي الكلام على
~~- هذا أخي - آخر الباب، ولو قال هذا ابني من الزنا يعتق ولا يثبت النسب
~~وأشار المصنف إلى أنه لا يشترط تصديق العبد المقر له بالنسب وفيه اختلاف
~~فقيل لا يحتاج إلى تصديقه؛ لأن إقرار المالك على مملوكه يصح من غير تصديقه،
~~وقيل يشترط تصديقه فيما سوى ms2354 دعوى البنوة؛ لأن فيه حمل النسب على الغير
~~فيكون فيه إلزام العبد الحرية فيشترط تصديقه، ولو قال لصغير هذا جدي فقيل
~~هو على
PageV04P243
# الخلاف وهو الأصح؛ لأنه وصفه بصفة من يعتق عليه بملكه
~~والأصل أنه إذا وصف العبد بصفة من يعتق عليه إذا ملكه فإنه يعتق عليه إلا
~~في قوله هذا أخي وهذه أختي.
# أما الرابع أعني لفظ المولى فذكر المصنف أنه لا فرق بين الخبر والنداء
~~أما الأول فلأن اسم المولى وإن كان ينتظم الناصر وابن العم والموالاة في
~~الدين والأعلى والأسفل في العتاقة إلا أنه تعين الأسفل مرادا فصار كاسم
~~خاص، وهذا لأن المولى لا يستنصر بمملوكه عادة والعبد نسبه معروف فانتفى
~~الأول والثاني والثالث نوع مجاز والكلام بحقيقته والإضافة إلى العبد تنافي
~~كونه معتقا فتعين المولى الأسفل فالتحق بالصريح، وكذا إذا قال لأمته هذه
~~مولاتي لما بينا، ولو قال عنيت به المولى في الدين أو الكذب يصدق فيما بينه
~~وبين الله تعالى ولا يصدق في القضاء لمخالفته الظاهر، كذا في الهداية وصرح
~~في التحفة بأن لفظ المولى صريح لا يحتاج إلى النية.
# وذكر الولوالجي اختلاف المشايخ فمنهم من قال لا يعتق بغير النية والأصح
~~أنه صريح من كل وجه اه.
# وتعقبهم في غاية البيان بأنا لا نسلم أن المولى صريح في إيقاع العتق،
~~وهذا؛ لأن الصريح مكشوف المراد ولفظ المولى مشترك ومع استعماله في المعاني
~~على سبيل البدل لا يكون مكشوف المراد فلا يكون صريحا وقولهم إن المولى لا
~~يستنصر بمملوكه عادة لا نسلم ذلك، بل تحصل له النصرة بمماليكه وخدمه والذي
~~لا يحتاج إلى النصير والظهير هو الله تعالى وحده على أنا نقول الصريح يفوق
~~الدلالة والمتكلم يصرح وينادي بأعلى صوته إني عنيت الناصر بلفظ المولى وله
~~دلالة على ذلك حقيقة؛ لأنه مشترك وهم يقولون دلالة الحال من كلامك تدل على
~~أن المراد من المولى هو المعتق الأسفل ولا تعتبر إرادة الناصر ونحوه، وهذا
~~في غاية المكابرة اه.
# وأجاب عنه في فتح القدير بأن قوله استعمل ms2355 في معان فلا يكون مكشوف المراد
~~إن أراد دائما منعناه لجواز أن ينكشف المراد من المشترك في بعض الموارد
~~الاستعمالية لاقترانه بما ينفي غيره اقترانا ظاهرا كما هو فيما نحن فيه
~~ومنعه أن المولى لا يستنصر بعبده لا يلائم ما أسند به من قوله تحصل النصرة
~~بهم؛ لأن المراد أنه إذا حزبه أمر لا يستدعي للنصرة عبده، بل بني عمه وإن
~~كان العبيد والخدم ينصرونه، أما قوله الصريح يفوق الدلالة فكأنه أراد
~~الكناية فطغى قلمه فنقول هذا الصريح وهو قوله أردت الناصر بلفظ المولى إنما
~~قاله بعد قوله بما هو ملحق بالصريح في إرادة العتق فأثبت حكمه ذلك ظاهرا،
~~وهذا الصريح بعده رجوع عنه فلا يقبله القاضي والكلام فيه، ونحن نقول فيما
~~بينه وبين الله تعالى لو أراد الناصر لم يعتق فأين المكابرة اه.
# أما الثاني أعني في النداء فلأنه لما تعين الأسفل مرادا التحق بالصريح
~~وبالنداء به يعتق بأن قال يا حر يا عتيق فكذا النداء بهذا اللفظ وقيد
~~بالمولى؛ لأنه لا يعتق في السيد والمالك إلا بالنية كقوله يا سيدي أو يا
~~سيد أو يا مالكي؛ لأنه قد يذكر على وجه التعظيم والإكرام فلا يثبت به العتق
~~بغير نية وفي الظهيرية وغيرها لو قال أنت مولى فلان عتق في القضاء كقوله
~~أنت عتيق فلان بخلاف أعتقك فلان، وعن أبي القاسم الصفار أنه سئل عن رجل
~~جاءت جاريته بسراج فوقفت بين يديه فقال لها المولى ما أصنع بالسراج ووجهك
~~أضوأ من السراج يا من أنا عبدك قال هذه كلمة لطف لا تعتق بها الجارية وفي
~~التنقيح لو قال لعبده أنا عبدك المختار عدم العتق اه.
# أما الثالث وهو النداء بحر ونحوه كيا حر يا عتيق يا معتق فلأنه ناداه بما
~~هو صريح في الدلالة على العتق لكون اللفظ موضوعا له ولا يعتبر المعنى في
~~الموضوعات فيثبت العتق من غير نية واستثنى في الهداية ما إذا سماه حرا، ثم
~~ناداه يا حر؛ لأن مراده الإعلام باسم علمه وهو ما لقبه ms2356 به، ولو ناداه
~~بالفارسية يا أزاد، وقد لقبه
PageV04P244
# بالحر قالوا يعتق، وكذا عكسه؛ لأن هذا ليس بنداء باسم
~~علمه فيعتبر إخبارا عن الوصف اه.
# وشرط في الظهيرية والخانية الإشهاد وقت تسميته بحر وفي المبسوط إذا لم
~~يكن هذا الاسم معروفا له يعتق في القضاء؛ لأنه ناداه بوصف يملك إيجابه به
~~وفرق في التنقيح بين تسميته بحر حيث لا يقع إذا ناداه وبين تسمية المرأة
~~بطالق حيث يقع إذا ناداها؛ لأنه عهد التسمية بحر كالحر بن قيس بخلاف طالق
~~لم تعهد التسمية به وفي أكثر الكتب لم يفرق بينهما؛ لأن العلم لا يشترط فيه
~~أن يكون معهودا والكلام فيما إذا أشهد وقت التسمية فيهما فالظاهر عدم
~~الفرق، وفي الظهيرية لو بعث غلامه إلى بلد، وقال له إذا استقبلك أحد فقل
~~إني حر فذهب الغلام فاستقبله رجل فسأله فأجابه بما قال المولى فإن قال له
~~سميتك حرا فقل إني حر لم يعتق أصلا وإن لم يقل له المولى ذلك يعتق قضاء لا
~~ديانة اه.
# وفي المجتبى بعث غلامه إلى بلد فقال له إذا استقبلك أحد فقل إني حر ففعل
~~عتق أو بعثه مع جماعة فقال لهم من سأل عنه عاشر أو غيره فقولوا له إنه حر
~~ففعلوا عتق ولا يعتق قبله قضاء ولا ديانة، ولو كان المولى قال لهم سميته
~~حرا فقولوا له إنه حر فقالوا لا يعتق اه.
# وبه علم أنه إذا سماه حرا لا يعتق بالإخبار أيضا فلا فرق بين أن يقولوا
~~له يا حر أو هذا حر
# (قوله لا بيا ابني ويا أخي ولا سلطان لي عليك وألفاظ الطلاق وأنت مثل
~~الحر) أي لا يقع العتق بهذه الألفاظ أما في النداء بيا ابني ويا أخي؛ لأن
~~النداء إعلام المنادى إلا أنه إذا كان بوصف يمكن إثباته من جهته كان لتحقيق
~~ذلك الوصف في المنادى استحضارا له بالوصف المخصوص كما في قوله يا حر على ما
~~بيناه، وإن كان النداء بوصف لا يمكن إثباته من جهته كان للإعلام المجرد دون ms2357
~~تحقيق الوصف لتعذره والبنوة لا يمكن إثباتها حالة النداء من جهته؛ لأنه لو
~~انخلق من ماء غيره لا يكون ابنا له بهذا النداء فكان لمجرد الإعلام، ويروى
~~عن أبي حنيفة شاذا أنه يعتق فيهما والاعتماد على الظاهر كذا في الهداية ولا
~~خصوصية للابن والأخ، بل كذلك لو قال يا أبي يا جدي يا خالي يا عمي أو
~~لجاريته يا عمتي يا خالتي يا أختي كما في غاية البيان وفيهما عن تحفة
~~الفقهاء أنه لا يعتق في هذه الألفاظ إلا بالنية فحينئذ لا ينبغي الجمع بين
~~هذه المسائل في حكم واحد؛ لأن في مسألة النداء يتوقف على النية وفي لا
~~سلطان وفي ألفاظ الطلاق لا يقع وإن نوى كما سنبينه وأشار المصنف إلى أنه لو
~~قال يا ابن بغير إضافة لا يعتق بالأولى؛ لأن الأمر كما أخبر فإنه ابن أبيه،
~~وكذا إذا قال يا بني أو يا بنية؛ لأنه تصغير الابن والبنت من غير إضافة
~~والأمر كما أخبر كذا في الهداية، وقد ذكر المصنف من الذين يثبت بهم النسب
~~على وجه الخبر ثلاثة الابن والأب والأم ولم يذكر الأخ ونحوه.
# فلو قال هذا أخي لا يعتق وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يعتق وجه ظاهر
~~الرواية أن الأخوة اسم مشترك يراد بها الأخوة في الدين قال الله تعالى
~~{إنما المؤمنون إخوة} [الحجرات: 10] ، وقد يراد بها الاتحاد في القبيلة قال
~~الله تعالى {وإلى عاد أخاهم هودا} [الأعراف: 65] ، وقد يراد بها الأخوة في
~~النسب والمشترك لا يكون حجة فإن قيل الأبوة والبنوة قد تكون بالرضاع فلم
~~أثبتم العتق بهذين اللفظين عند الإطلاق؟ قيل له البنوة عن الرضاع مجاز
~~والمجاز لا يعارض الحقيقة بخلاف الأخوة فإنها مشتركة في الاستعمال، ولو قال
~~لأمته هذه عمتي أو هذه خالتي أو قال لغلامه هذا خالي أو عمي فإنه يعتق كذا
~~في الظهيرية وفرق بينهما في البدائع بأن الأخوة تحتمل الإكرام والنسب بخلاف
~~العم؛ لأنه لا يستعمل للإكرام عادة، وهذا كله إذا اقتصر على هذا أخي من أبي ms2358
~~أو من أمي أو من النسب فإنه يعتق كما في فتح القدير وغيره ولا يخفى أنه إذا
~~اقتصر يكون من الكنايات فيعتق بالنية، أما عدم العتق بقوله لا سلطان لي
~~عليك، ولو نوى به العتق كما في الهداية؛ لأن السلطان عبارة عن السيد وسمي
~~السلطان به لقيام يده، وقد يبقى الملك دون اليد كما في المكاتب
PageV04P245
# بخلاف قوله لا سبيل لي عليك؛ لأن نفيه مطلقا بانتفاء
~~الملك؛ لأن للمولى على المكاتب سبيلا فلهذا يحتمل العتق اه.
# وفي فتح القدير واعلم أن بعض المشايخ مال إلى أنه يعتق بالنية في لا
~~سلطان لي عليك وبه قالت الأئمة الثلاثة، وقال بعض المشايخ إنه ليس ببعيد،
~~وعن الكرخي فني عمري ولم يتضح لي الفرق بين نفي السلطان والسبيل ومثل هذا
~~الإمام لا يقع له مثل هذا إلا والمحل مشكل وهو به جدير أما أولا فلأن اليد
~~المفسر بها السلطان ليس المراد بها الجارحة المحسوسة، بل القدرة فإذا قيل
~~له سلطان أي يد يعني الاستيلاء، وقد صرح في الكافي بأن السلطان يراد به
~~الاستيلاء، وإذا كان كذلك كان نفيه نفي الاستيلاد حقيقة أو مجازا فصح أن
~~يراد منه ما يراد بنفي السبيل، بل أولى بأدنى تأمل، أما ثانيا فلأن المانع
~~الذي عينه من أن يراد به العتق وهو لزوم أن يثبت باللفظ أكثر مما وضع له
~~غير مانع، إذ غاية الأمر أن يكون المعنى المجازي أوسع من الحقيقي فلا بدع
~~في ذلك، بل هو ثابت في المحازات العامة فإن المعنى الحقيقي فيها يصير فردا
~~من المعنى المجازي كذا هذا يصير زوال اليد من أفراد المعنى المجازي أعني
~~العتق أو زوال الملك والذي يقتضيه النظر كون نفي السلطان من الكنايات اه.
# أما عدم الوقوع بألفاظ الطلاق ولو نوى العتق فهذا مذهبنا إلا رواية عن
~~أبي يوسف أنه يقع بقوله لأمته طلقتك ناويا العتق كما في المجتبى وجه المذهب
~~أنه نوى ما لا يحتمله لفظه؛ لأن الإعتاق لغة إثبات القوة والطلاق رفع
~~القيد، وهذا لأن العبد ms2359 ألحق بالجمادات وبالإعتاق يحيى فيقدر ولا كذلك
~~المنكوحة فإنها قادرة إلا أن قيد النكاح مانع وبالطلاق يرتفع المانع فتظهر
~~القوة، ولا خفاء أن الأول أقوى؛ ولأن ملك اليمين فوق ملك النكاح فكان
~~إسقاطه أقوى، واللفظ يصلح مجازا عما هو دون حقيقته لا عن ما هو فوقه فلهذا
~~امتنع في المتنازع فيه وانساغ في عكسه كذا في الهداية وحاصله أنه يستعار
~~ألفاظ العتق للطلاق دون عكسه بناء على ما في الأصول من جواز استعارة السبب
~~للمسبب دون عكسه إلا أن يختص المسبب بالسبب فكالمعلول فيصح استعارة كل
~~منهما للآخر أطلقه فشمل صريح الطلاق وكناياته فلا يقع بها العتق أصلا فلو
~~قال لأمته فرجك علي حرام أو أنت علي حرام فإنها لا تعتق وإن نواه؛ لأن
~~اللفظ غير صالح له فهو كما لو قال لها قومي واقعدي ناويا للعتق؛ لأن اللفظ
~~لما لم يصلح له لغا فبقي مجرد النية وهي لا يقع بها شيء وسيأتي في الإيمان
~~أنه إن وطئها لزمه كفارة اليمين فليحفظ هذا
# ويستثنى من كنايات الطلاق أمرك بيدك أو اختاري فإنه يقع العتق به بالنية؛
~~لأنه لما احتمل العتق وغيره كان كناية فهو من كنايات العتق والطلاق ولا بدع
~~فيه كما في البدائع، وقد يقال إنهما من كنايات تفويض الطلاق فلا استثناء
~~كما لا يخفى وفي المحيط لو قال لأمته أمرك بيدك وأراد العتق فأعتقت نفسها
~~في المجلس عتقت وإلا فلا؛ لأنه ملكها إيقاع العتق والإعتاق إسقاط الملك
~~كالطلاق فيقتصر حكمه على المجلس كما في الطلاق، ولو قال لها أعتقي نفسك
~~فقالت اخترت كان باطلا كما في الطلاق اه.
# وفي البدائع ولو قال لها أمر عتقك بيدك أو جعلت عتقك في يدك أو قال له
~~اختر العتق أو خيرتك في عتقك أو في العتق لا يحتاج فيه للنية؛ لأنه صريح
~~لكن لا بد من اختيار العبد العتق ويتوقف على المجلس؛ لأنه تمليك اه.
# وقيد بألفاظ الطلاق؛ لأنه لو قال لأمته أطلقتك أو قال لعبده ذلك يقع
~~العتق إذا نوى ms2360 كما في فتح القدير؛ لأنه كقوله خليت سبيلك بخلاف طلقتك كما
~~قدمناه، وكذا إذا قال له اذهب حيث شئت توجه أينما شئت من بلاد الله لا يد
~~لي عليك لا يقع وإن نوى كما في المجتبى مع أن أطلقتك من كنايات الطلاق يقع
~~به بالنية فكيف وقع به العتق؟ والجواب أنه كناية فيهما والممنوع استعارة ما
~~كان من ألفاظ الطلاق خاصة صريحا أو كناية، أما عدم العتق فيقوله أنت مثل
~~الحر فلأنه أثبت المماثلة بينهما وهي قد تكون عامة، وقد تكون
PageV04P246
# خاصة فلا يقع بلا نية للشك كذا في التبيين وهو يفيد
~~أنه من الكنايات يقع به العتق بالنية، وقد صرح به في غاية البيان معزيا إلى
~~التحفة حيث قال: وقد قالوا إذا نوى يعتق فإنه ذكر في كنايات الطلاق إذا قال
~~لامرأته أنت مثل امرأة فلان وفلان قد آلى من امرأته ونوى الإيلاء يصدق
~~ويصير موليا وإنما لم يقع بدون النية؛ لأن المثل للتشبيه والتشبيه بين
~~الشيئين لا يقتضي اشتراكهما من جميع الوجوه فلذلك لم يعتق لا في القضاء ولا
~~فيما بينه وبين الله تعالى ومعنى المثل في اللغة النظير كذا في الجمهرة اه.
# وفي المحيط لو قال ما أنت إلا مثل الحر لا يعتق، ولو قال لحرة أنت حرة
~~مثل هذه يعني أمته فأمته حرة، ولو قال أنت حرة مثل هذه الأمة لم تعتق أمته
~~اه.
# وفي الظهيرية أخذ قميصا خاطه غلامه، وقال هذه خياطة حر لا يعتق العبد؛
~~لأنه يراد به التشبيه. اه.
# فقد علمت أن بعض هذه المسائل يعتق فيها بالنية وبعضها لا فلا ينبغي
~~إدخالها في سلك واحد وفي الخانية لو قال لعبده أنت حر يعني في النفس لم
~~يدين في القضاء، ولو قال أنت عتيق، وقال عنيت به في الملك لا يدين في
~~القضاء، ولو قال أنت عتيق في السن لا يعتق، ولو قال أنت حر النفس يعني في
~~الأخلاق عتق في القضاء اه.
# وفي المحيط وغيره لو قال لعبده بدنك بدن حر ورأسك ms2361 رأس حر لم يعتق؛ لأنه
~~تشبيه وليس بتحقيق؛ لأنه لو أراد التحقيق لقال بدنك حر، ولو نون فقال رأسك
~~رأس حر أو بدنك بدن حر أو وجهك وجه حر عتق؛ لأن هذا وصف له بالحرية وليس
~~بتشبيه فصار كأنه قال رأسك حر
# (قوله: وعتق بما أنت إلا حر) ؛ لأن الاستثناء من النفي إثبات على وجه
~~التأكيد كما في كلمة الشهادة كذا في الهداية وفي فتح القدير هذا هو الحق
~~المفهوم من تركيب الاستثناء لغة وهو بخلاف قول المشايخ في الأصول، وقد
~~بيناه في الأصول وأنه لا ينافي قولهم الاستثناء تكلم بالباقي بعد الثنيا
~~أما كونه إثباتا مؤكدا فلوروده بعد النفي بخلاف الإثبات المجرد. اه.
# (قوله: وبملك قريب محرم، ولو كان المالك صبيا أو مجنونا) معطوفا على قوله
~~أول الباب بأنت وأي يصح العتق بملك قريب محرم للحديث من ملك ذا رحم محرم
~~منه فهو حر أو عتق عليه واللفظ بعمومه ينتظم كل قرابة مؤبدة بالمحرمية
~~ولادا أو غيره؛ ولأنه ملك قريبه قرابة مؤثرة في المحرمية فيعتق عليه، وهذا
~~هو المؤثر في قرابة الولاد وذكر فخر الإسلام البزدوي في بحث العلل أن العلة
~~في عتق القريب بالملك شيئان القرابة والملك لكن العتق يضاف إلى آخرهما فإن
~~تأخر الملك أضيف إليه العتق كما إذا ملك قريبه، وإن تأخرت القرابة وتقدم
~~الملك أضيف العتق إلى القرابة كما إذا كان بين اثنين عبد ثم ادعى أحدهما
~~أنه ابنه غرم لشريكه وأضيف العتق إلى القرابة اه.
# قيد بالقريب؛ لأنه لو ملك محرما بلا رحم كزوجة أبيه أو ابنه لا يعتق؛
~~لأنه ليس بينهما قرابة موجبة للصلة محرمة للقطيعة فلا يستحق العتق وقيد
~~بالمحرم احترازا عن الرحم بلا محرم كبني الأعمام والأخوال والخالات إذا
~~ملكه لم يعتق وخص عن النص المحرم للقطيعة بالإجماع لما أنهم كثير لا يحصون
~~فلو عتقوا ربما حرجوا الملاك فيه لتعذر معرفتهم بالكلية فلو خصت القرابة
~~المحرمية عن النص أيضا لأدى إلى تعطيله وذلك لا يجوز، وكذا لو ملك ذا رحم
~~محرم ms2362 من الرضاع فلا بد أن تكون المحرمية من جهة القرابة، وذو الرحم المحرم
~~شخصان يدليان إلى أصل واحد ليس بينهما واسطة كالأخوين أو أحدهما بواسطة
~~والآخر بغير واسطة كابن الأخ مع العم في النسبة إلى الجد كذا في المحيط.
# وأطلق في المالك فشمل المسلم والكافر؛ لأنهما يستويان في الملك وفيما
~~يلزمهم من الصلة وحرمة القطيعة ويشترط أن يكون في دار الإسلام؛ لأنه لا حكم
~~لنا في دار الحرب فلو ملك قريبه في دار الحرب أو أعتق المسلم عبده في دار
~~الحرب لا يعتق خلافا لأبي يوسف وعلى هذا الخلاف إذا أعتق الحربي عبده في
~~دار الحرب وذكر الخلاف في
PageV04P247
# الإيضاح وفي الكافي للحاكم عتق الحربي في دار الحرب
~~قريبه باطل ولم يذكر خلافا.
# أما إذا أعتقه وخلاه ففي المختلف قال يعتق عند أبي يوسف وولاؤه له، وقالا
~~لا ولاء له؛ لأن عتقه بالتخلية لا بالإعتاق، ثم قال المسلم إذا دخل دار
~~الحرب فاشترى عبدا حربيا فأعتقه ثمة فالقياس أنه لا يعتق بدون التخلية وفي
~~الاستحسان يعتق بدونها ولا ولاء له عندهما قياسا وله الولاء عند أبي يوسف
~~استحسانا وفي المحيط وإن كان عبده مسلما أو ذميا عتق بالإجماع؛ لأنه ليس
~~بمحل للاسترقاق بالاستيلاء اه.
# والصبي جعل أهلا لهذا العتق، وكذا المجنون حتى عتق القريب عليهما عند
~~الملك؛ لأنه تعلق به حق العبد فشابه النفقة وفي البدائع، ولو اشترى أمة وهي
~~حبلى من أبيه والأمة لغير أبيه جاز الشراء وعتق ما في بطنها ولا تعتق الأمة
~~ولا يجوز بيعها قبل أن تضع وله أن يبيعها إذا وضعت وإنما عتق الحمل؛ لأنه
~~أخوة، وقد ملكه فيعتق عليه اه.
# فأفاد أن الحمل داخل تحت قولهم وبملك قريب بناء على أنه مملوك قبل الوضع
~~مع أنهم قالوا الحمل لا يدخل تحت اسم المملوك حتى لو قال كل مملوك لي حر لا
~~يعتق الحمل فيحتاج إلى الجواب وأطلق المصنف في الملك فشمل ما إذا باشر سببه
~~بنفسه أو بنائبه فدخل ما إذا اشترى العبد المأذون ms2363 ذا رحم محرم من مولاه ولا
~~دين عليه فإنه يعتق بخلاف المديون لا يعتق ما اشتراه عنده خلافا لهما وخرج
~~المكاتب إذا اشترى ابن مولاه فإنه لا يعتق في قولهم جميعا كما في الظهيرية
~~وشمل الكل والبعض فإذا ملك بعض قريبه عتق عليه بقدره كما سيأتي
# (قوله: وبتحرير لوجه الله وللشيطان وللصنم) أي يصح العتق بتحرير هو عبادة
~~أو معصية؛ لأن الإعتاق هو الركن المؤثر في إزالة الرق، وصفة القربة لا
~~تأثير لها في ذلك ألا ترى أن العتق والكتابة بالمال مشروعان وإن عريا عن
~~صفة القربة فلا ينعدم بعدمها أصل العتق ولا يخفى أن الإعتاق للصنم إنما هو
~~صادر من كافر، أما إذا صدر من مسلم فينبغي أن يكفر به إذا قصد تعظيمه
~~وقدمنا أن أنواعه أربعة فرض ومندوب ومباح ومعصية، وفي المحيط أن الإعتاق قد
~~يقع مباحا لا قربة بأن أعتق من غير نية أو أعتق لوجه فلان، وقد يقع معصية
~~بأن أعتقه لوجه الشيطان اه.
# ففرق بين الإعتاق لآدمي وبين الإعتاق للشيطان وعلل حرمة الإعتاق للشيطان
~~بأنه قصد تعظيمه، وكذا العتق بلا نية مباح كما في التبيين وذكر في فتح
~~القدير أن من الإعتاق المحرم إذا غلب على ظنه أنه إن أعتقه يذهب إلى دار
~~الحرب أو يرتد أو يخاف منه السرقة وقطع الطريق وينفذ عتقه مع تحريمه خلافا
~~للظاهرية هذا وفي عتق العبد الذمي ما لم يخف ما ذكرنا أجر لتمكينه من النظر
~~في الآيات والاشتغال بما يزيل الشبهة عنه.
# أما ما عن مالك أنه إذا كان أغلى ثمنا من العبد المسلم يكون عتقه أفضل من
~~عتق المسلم لقوله - عليه السلام - «أفضلها أغلاها» بالمهملة والمعجمة فبعيد
~~عن الصواب، ويجب تقييده بالأعلى من المسلمين؛ لأنه تمكين المسلم من مقاصده
~~وتفريغه، أما ما يقال في عتق الكافر مما ذكرنا فهو احتمال يقابله ظاهر فإن
~~الظاهر رسوخ الاعتقادات وإلفها فلا يرجع عنها، وكذا نشاهد الأحرار بالأصالة
~~منهم لا يزدادون إلا ارتباط بقاء يدهم فضلا عمن عرضت حريته نعم الوجه ms2364
~~الظاهر في استحباب عتقه تحصيل الجزية منه للمسلمين، أما تفريغه للتأمل
~~فيسلم فهو احتمال والله سبحانه وتعالى أعلم اه.
# وأراد بوجه الله رضاه مجازا والوجه في اللغة يجيء على معان يقال وجه
~~الإنسان وغيره وهو معروف ووجه النهار أوله ووجه الكلام السبيل التي تقصدها
~~به ووجوه القوم ساداتهم وصرفت الشيء على وجهه أي على سننه والشيطان واحد
~~شياطين الإنس والجن بمعنى مردتهم والنون أصلية إن كان من شطن أي بعد عن
~~الخير وزائدة إن كان من شاط يشيط أي هلك، أما الصنم فهو صورة الإنسان من
~~خشب أو ذهب أو
PageV04P248
# فضة فإن كان من حجر فهو وثن كذا في غاية البيان.
# (قوله: وبكره وسكر) أي يصح العتق مع الإكراه والسكر لصدور الركن من الأهل
~~في المحل والإكراه حمل الغير على ما لا يرضاه وأطلقه فشمل الملجئ وهو ما
~~يفوت النفس أو العضو وغير الملجئ، أما السكر فأطلقه أيضا وهو مقيد بما كان
~~من محرم أو مثلث بقصد السكر، أما ما كان طريقه مباحا كسكر المضطر إلى شرب
~~الخمر.
# والحاصل من الأدوية والأغذية المتخذة من غير العنب والمثلث لا بقصد
~~السكر، بل بقصد الاستمراء والتقوي ونقيع الزبيب بلا طبخ فإنه كالإغماء لا
~~يصح معه تصرف ولا طلاق ولا عتاق، كذا في التحرير وقدمناه في الطلاق.
# (قوله: وإن أضافه إلى ملك أو شرط صح) أي إن أضاف العتق إلى ملك بأن قال
~~إن ملكتك فأنت حر أو إلى شرط كقوله لعبده إن دخلت الدار فأنت حر فإنه يصح
~~ويقع العتق إذا وجد الشرط أما الإضافة إلى الملك ففيه خلاف الشافعي، وقد
~~بيناه في كتاب الطلاق، أما التعليق بالشرط فلأنه إسقاط فيجري فيه التعليق
~~بخلاف التمليكات على ما عرف، والإضافة إلى سبب الملك كالإضافة إلى الملك
~~كإن اشتريتك فأنت حر بخلاف إن مات مورثي فأنت حر لا يصح؛ لأن الموت لم يوضع
~~سببا للملك فالإضافة إلى وقت كالعتق بالشرط من حيث إن الحكم لا يوجد فيهما
~~إلا بعد وجود الشرط والوقت والمحل قبل ms2365 ذلك على حكم ملك المالك في جميع
~~الأحكام إلا في التعليق بشرط الموت المطلق وهو التدبير، وكذا الاستيلاد كذا
~~في البدائع والتعليق بأمر كائن تنجيز.
# قال في الظهيرية: لو قال لعبده إن ملكتك فأنت حر عتق للحال بخلاف قوله
~~لمكاتبه إن أنت عبدي فأنت حر لا يعتق قال الفقيه أبو الليث وبه نأخذ؛ لأن
~~في الإضافة قصورا اه.
# وفيها أيضا رجل قال لعبد رجل إن وهبك مولاك لي فأنت حر فوهبه له والعبد
~~في يد الواهب لا يعتق قبل أو لم يقبل، وكذا لو كان العبد في يد الموهوب له
~~وقد ابتدأ الواهب بالهبة قبل الموهوب له أو لم يقبل، وإن ابتدأ الموهوب له
~~فقال هب لي هذا العبد والعبد في يد الموهوب له فقال صاحب العبد وهبت لك عتق
~~اه.
# ومن مسائل التعليق اللطيفة ما في الظهيرية رجل قال لأمته إذا مات والدي
~~فأنت حرة، ثم باعها من والده، ثم تزوجها، ثم قال لها إن مات والدي فأنت
~~طالق ثنتين فمات الوالد كان محمد - رحمه الله تعالى - يقول أولا تعتق ولا
~~تطلق، ثم رجع وقال لا يقع طلاق ولا عتاق والمسألة على الاستقصاء في المبسوط
~~اه.
# (قوله: ولو حرر حاملا عتقا) أي الأم والحمل تبعا لها إذ هو متصل بها فهو
~~كسائر أجزائها، ولو استثناه لا يصح كاستثناء جزء منها، وقال أبو يوسف إذا
~~خرج أكثر الولد فأعتق الأم لا يعتق الولد؛ لأنه كالمنفصل في حق الأحكام ألا
~~ترى أنه تنقضي به العدة، ولو مات في هذه الحالة يرث بخلاف ما إذا مات قبل
~~خروج الأكثر هكذا ذكره الشارحون.
# وظاهره أن نسبة هذا التفصيل لأبي يوسف لكونه نقل عنه وحده، لا لأن
~~الصاحبين يخالفانه فإنه موافق للقاعدة وفي الخانية رجل أعتق جارية إنسان
~~فأجاز المولى إعتاقه بعدما ولدت يعتق الولد اه.
# وأطلق المصنف في عتق الحمل فشمل ما إذا ولدته بعد عتقها لستة أشهر أو أقل
~~أو أكثر لكن إن ولدته لأقل من ستة أشهر بعد عتقها فإنه يعتق ms2366 مقصودا لا
~~بطريق التبعية حتى لا ينجر الولاء إلى موالي الأب، وإن ولدته لستة أشهر
~~فأكثر فإنه يعتق بطريق التبعية فحينئذ ينجر الولاء إلى مولى الأب كما في
~~شرح الوقاية وعلى هذا فينبغي أن يحمل قوله هنا على ما إذا ولدته لأقل من 
~~ستة أشهر ليكون عتقه بطريق الأصالة لئلا يلزم التكرار؛ ولأنه سيذكر أن
~~الولد يتبع الأم في الحرية، والتبعية إنما تكون إذا ولدته لستة أشهر فأكثر
~~فيحمل عليه اللهم إلا أن يريد بالحرية الحرية الأصلية فلا إشكال ولا تكرار.
# (قوله وإن حرره عتق فقط) أي إن حرر الحمل وحده عتق
PageV04P249
# هو دون أمه؛ لأنه لا وجه إلى إعتاقها مقصودا لعدم
~~الإضافة إليها ولا إليه تبعا لما فيه من قلب الموضوع، ثم إعتاق الحمل صحيح
~~ولا يصح بيعه ولا هبته؛ لأن التسليم نفسه شرط في الهبة والقدرة عليه في
~~البيع ولم يوجد بالإضافة إلى الجنين وشيء من ذلك ليس شرطا في الإعتاق
~~فافترقا وأفاد بقوله حرره أنه كان موجودا وقت التحرير ولن يتحقق وجوده إلا
~~إذا ولدته لأقل من ستة أشهر وإن ولدته لستة أشهر فأكثر فإنه لا يعتق ولا
~~يكون قوله ما في بطنك حر إقرارا بوجوده لعدم التيقن بوجوده وقته لجواز
~~حدوثه إلا في مسألتين، أحدهما ما إذا كانت الأمة معتدة عن طلاق أو وفاة
~~فتلده لأقل من سنتين من وقت الفراق وإن كان لأكثر من ستة أشهر من وقت
~~الإعتاق فحينئذ يعتق؛ لأنه كان موجودا حين أعتقه بدليل ثبوت نسبه.
# ثانيهما إذا كان حملها توأمين فجاءت بأولهما لأقل من ستة أشهر، ثم جاءت
~~بالثاني لستة أشهر أو أكثر فإنه يعتق؛ لأنه كان محكوما بوجوده حين أعتقه
~~حتى ثبت نسبه وتفرع على التفصيل السابق مسألتان إحداهما لو قال المولى ما
~~في بطنك حر، ثم قال إن حملت فسالم حر فولدت بعده لستة أشهر فالقول له إن
~~أقر أنها كانت حاملا يومئذ عتق الولد وإن أقر أنه حمل مستقبل عتق سالم؛
~~لأنا تيقنا بعتق أحدهما وشككنا في الآخر ms2367 ؛ لأنه لا يخلو إما أن يكون العلوق
~~والحمل كان موجودا وقت الإعتاق أو كان حادثا بعده فرجع في البيان إليه وإن
~~جاءت به لأكثر من سنتين يعتق سالم دون الولد؛ لأنا تيقنا أنه لم يكن موجودا
~~وقت الإعتاق وإن جاءت به لأقل من ستة أشهر يعتق الولد دون سالم؛ لأنا تيقنا
~~أنه كان موجودا وقت الإعتاق.
# ثانيهما لو قال ما في بطنك حر، ثم ضرب بطنها فألقت جنينا ميتا إن ضربها
~~بعد العتق لأقل من ستة أشهر تجب دية الجنين الحر لأبيه إن كان له أب أي حر
~~وإن لم يكن يكون لعصبة المولى؛ لأن المولى قاتل فلا يستحق الميراث وإن ضرب
~~لستة أشهر لا شيء عليه؛ لأنه لم يعتق كذا في المحيط وينبغي أن يقال إن
~~ولدته لأقل من ستة أشهر بعد العتق أو لستة أشهر ولا يذكر الضرب إذ لا دخل
~~له وفي البدائع، وكذا إذا قال إذا ولدت ما في بطنك فهو حر لا يعتق حتى تلده
~~لأقل من ستة أشهر من يوم حلف للتيقن بوجوده قبل الحلف إلا أن ها هنا يعتق
~~من حين حلف وفي إذا ولدت ما في بطنك من يوم تلد لاشتراطه الولادة اه.
# وأطلق المصنف في عتق الحمل فشمل ما إذا أعتقه على مال فإنه يصح ولا يجب
~~المال إذ لا وجه إلى إلزام المال على الجنين لعدم الولاية عليه ولا إلى
~~إلزامه الأم؛ لأنه في حق العتق نفس على حدة واشتراط بدل العتق على غير
~~المعتق لا يجوز على ما مر في الخلع كذا في الهداية لكن لو أعتقه على مال
~~على أمة فإنه لا بد من قبولها العتق وإن لم يلزمها شيء لما في المحيط، ولو
~~قال أعتقت ما في بطنك على ألف عليك فقبلت فجاءت بولد لأقل من ستة أشهر يعتق
~~بلا شيء؛ لأن العتق معلق بقبول الأمة الألف، وقد قبلت الألف فعتق الولد
~~وبطل المال. اه.
# وفي الظهيرية لو قال لأمته ما في بطنك حر متى أدى إلي ms2368 ألفا أو إذا أدى
~~إلي ألفا فوضعت لأقل من ستة أشهر فهو حر متى أدى إليه ألف درهم وأطلق في
~~تحرير الحمل فشمل ما إذا قال حملك حر أو ما في بطنك حر أو قال العلقة أو
~~المضغة التي في بطنك حر فإنه يعتق ما في بطنها كذا في الخانية.
# ولو قال أكبر ولد في بطنك فهو حر فولدت ولدين في بطن فأولهما خروجا
~~أكبرهما وهو حر كذا في المحيط، وكذا لو قال إن حملت بولد فهو حر وليس منه
~~إن ولدت ولدا فهو حر؛ لأنه لا يعتق إلا بعد الولادة حتى لو باع الأم أو مات
~~المولى قبل الولادة بطلت اليمين كما في البدائع ولم يشترط المصنف ولادته
~~حيا بعد عتقه، وظاهر ما في المحيط أنه شرط قال: ولو أعتق أحد شريكي الأمة
~~ما في بطنها فولدت توأما ميتا لا ضمان عليه؛ لأن الإتلاف لم يثبت يقينا
~~لاحتمال أن الجنين لم يكن حيا ولم تنفخ فيه
PageV04P250
# الروح أصلا فلا يجب الضمان بالشك، ولو ولدت توأما حيا
~~يضمن؛ لأن الظاهر أن الحياة كانت موجودة فيه وقت الإعتاق، ولو أعتق أحد
~~الشريكين الجنين فضرب أجنبي بطنها وألقت ميتا فعلى الضارب نصف عشر قيمته إن
~~كان غلاما وعشر قيمتها إن كانت جارية عند أبي حنيفة؛ لأن معتق البعض
~~كالمكاتب عنده فالضرب صادفه وهو رقيق فيجب فيه ما يجب في جنين الأمة،
~~وعندهما يجب فيه ما في جنين الحرة ويضمن المعتق نصفه لشريكه؛ لأن الشرع لما
~~أوجب ضمانه على الضارب فقد حكم بكونه حيا قبل الضرب فيكون المعتق بالإعتاق
~~متلفا نصيب شريكه فيضمن نصف قيمته ويرجع بذلك فيما أدى الضارب؛ لأن المعتق
~~ملك نصيب صاحبه بالضمان فإن الجنين مما يقبل النقل من ملك إلى ملك فإنه
~~يملك بالوصية فصار نصيب صاحبه مكاتبا له فهذا مكاتب مات عن وفاء فيقضى منه
~~سعايته وما بقي فميراث لورثته أو لمعتقه؛ لأنه مات حرا اه.
# وأشار المصنف إلى أن تدبير الحمل وحده صحيح بالأولى قالوا ولا يجوز ms2369 بيع
~~الأم إذا أعتق ما في بطنها ويجوز هبتها والفرق أن استثناء ما في بطنها عند
~~بيعها لا يجوز قصدا فكذا حكما بخلاف الهبة لكن لا يحكم ببطلان البيع إلا
~~بعد الولادة لأقل من ستة أشهر وفي المبسوط وبعدما دبر ما في البطن لو وهب
~~الأم لا يجوز وهو الأصح، والفرق أن بالتدبير لا يزول ملكه عما في البطن
~~فإذا وهب الأم بعد التدبير فالموهوب متصل بما ليس بموهوب فيكون في معنى هبة
~~المشاع فيما يحتمل القسمة، أما بعد العتق ما في البطن غير مملوك اه.
# وفي المحيط لو قال لأمته أنت حرة أو ما في بطنك عتقت إذا لم تكن حاملا؛
~~لأن التخيير لم يصح، ولو قال لأمته الحامل أنت حرة أو ما في بطنك حر فضرب
~~إنسان بطنها فألقت جنينا ميتا قد استبان خلقه قال يخير المولى فإن أوقع
~~العتق على الأم عتق الجنين بعتقها وعلى الضارب غرة للمولى وإن مات المولى
~~قبل البيان فضرب إنسان بطنها فألقت جنينا ميتا قد استبان خلقه قال في
~~الجنين غرة حر ويعتق نصف الأمة وتسعى في نصف قيمتها ولا سعاية على الجنين
~~اه.
# وفي الظهيرية رجل أوصى بما في بطن جاريته لإنسان فمات الموصى فأعتق
~~الورثة ما في بطن الجارية جاز إعتاقهم ويضمنون قيمة الولد يوم الولادة.
# (قوله: والولد يتبع الأم في الملك والحرية والرق والتدبير والاستيلاد
~~والكتابة) لإجماع الأمة؛ ولأن ماءه يكون مستهلكا بمائها فيرجح جانبها؛
~~ولأنه متيقن به من جهتها ولهذا يثبت نسب ولد الزنا وولد الملاعنة منها حتى
~~ترثه ويرثها؛ لأنه قبل الانفصال هو كعضو من أعضائها حسا وحكما حتى يتغذى
~~بغذائها ويدخل في البيع والعتق وغيرهما من التصرفات تبعا لها فكان جانبها
~~أرجح، وكذا يعتبر جانب الأم في البهائم أيضا حتى إذا تولد بين الوحشي
~~والأهلي أو بين المأكول وغير المأكول يؤكل إذا كانت أمه مأكولة وتجوز
~~الأضحية به إذا كانت أمه يجوز التضحية بها وفي الظهيرية لو قال القائل هل
~~يصير الولد حرا من زوجين رقيقين ms2370 من غير إعتاق ولا وصية قيل نعم وصورته إذا
~~كان للحر ولد هو عبد لأجنبي فزوج الأب جاريته من ولده برضا مولاه فولدت
~~الجارية
PageV04P251
# ولدا فهو حر؛ لأنه ولد ولد المولى، ولو عبر المصنف
~~بالحمل أو بالجنين بدل الولد لكان أولى؛ لأنه لا يتبع الأم في أوصافها إلا
~~الحمل، أما الولد بعد الوضع فلا يتبعها في شيء مما ذكر حتى لو أعتق الأم
~~بعد الولادة لا يعتق الولد.
# وقد علمت مما قدمناه أن المراد بالحرية هنا الحرية الأصلية، أما الطارئة
~~فقد أفادها أولا بقوله، ولو أعتق حاملا عتقا وفي البدائع لو اختلف المولى
~~والمدبرة في ولدها فقال المولى ولدتيه قبل التدبير فهو رقيق، وقالت هي
~~ولدته بعده فهو مدبر فالقول قول المولى مع يمينه على علمه والبينة بينة
~~المدبرة، ولو كان مكان التدبير عتق فقال المولى للمعتقة ولدتيه قبل العتق
~~وهو رقيق، وقالت ولدته بعد العتق وهو حر يحكم فيه الحال إن كان الولد في
~~يدها فالقول قولها وإن كان في يد المولى فالقول قوله؛ لأن الظاهر يشهد لمن
~~هو في يده بخلاف المدبرة فإنها في يد المولى فكذا ولدها. اه.
# وفي الخانية من الدعوى في مسألة إعتاقها لو كان الولد في أيديهما فكذلك
~~يكون القول قولها؛ لأنها تدعي الولادة في أقرب الأوقات وفيه حرية الولد،
~~ولو أقاما البينة فبينتها أولى؛ لأن بينة المولى قامت على نفي العتق
~~وبينتها قامت على إثبات الحرية، وكذلك في الكتابة، أما في التدبير فالقول
~~قول المولى؛ لأنهما تصادقا على رق الولد، وذكر في المنتقى عن محمد إن كان
~~الولد يعبر عن نفسه يرجع إليه ويكون القول للولد وإلا فالقول لمن هو في يده
~~منهما اه.
# وقد أشار المصنف بعطف الرق على الملك إلى المغايرة بينهما وهو كذلك فإن
~~الملك هو القدرة على التصرف ابتداء فخرج الولي والوصي والوكيل، أما الرق
~~فعجز حكمي عن الولاية والشهادة والقضاء ومالكية المال كائن عن جعله شرعا
~~عرضة للتملك والابتذال واختلفوا هل هو حق الله تعالى أو حق العامة ms2371 فقيل
~~بالأول؛ لأن الكفار لما استنكفوا عن عبادته جعلهم الله أرقاء لعباده فكان
~~سبب رقهم كفرهم أو كفر أصولهم، وقيل بالثاني لكونه وسيلة إلى نفعهم وإقامة
~~مصالحهم ودفع الشر عنهم قالوا أول ما يؤخذ المأسور يوصف بالرق ولا يوصف
~~بالملك إلا بعد الإخراج إلى دار الإسلام، والملك يوجد في الجماد والحيوان
~~غير الآدمي دون الرق وبالبيع يزول ملكه دون الرق وبالعتق يزول ملكه قصدا؛
~~لأنه حقه ويزول الرق ضمنا ضرورة فراغه عن حقوق العباد ويتبين لك الفرق
~~بينهما في القن وأم الولد والمكاتب فإن الملك والرق كاملان في القن، ورق أم
~~الولد والمدبر ناقص حتى لا يجوز عتقها عن الكفارة والملك فيها كامل حتى جاز
~~وطء أم الولد والمدبرة، والمكاتب رقه كامل حتى جاز عتقه عن الكفارة وملكه
~~ناقص حتى خرج من يد المولى ولا يدخل تحت قوله كل مملوك أملكه فهو حر فحاصله
~~أن جواز البيع يعتمد كمالهما وحل الوطء يعتمد كمال الملك فقط وجواز العتق
~~عن الكفارة يعتمد كمال الرق فقط وقيد بالتبعية فيما ذكر للاحتراز عن النسب
~~فإنه للأب؛ لأن النسب للتعريف وحال الرجال مكشوفة دون النساء حتى لو تزوج
~~هاشمي أمة إنسان فأتى بولد فهو هاشمي تبعا لأبيه رقيق تبعا لأمه كما في فتح
~~القدير؛ لأن الزوج قد رضي برق الولد حيث أقدم على تزوجها مع العلم برقها
~~بخلاف المغرور فإن ولده من الأمة حر؛ لأنه لم يرض به لعدم علمه فانعلق حرا
~~ووجبت القيمة وهو مما يستثنى من كلام المصنف فإنه لم يتبع أمه في الرق
~~والملك وإنما لم يذكره هنا؛ لأنه سيصرح به في باب دعوة النسب وللاحتراز عن
~~الدين فإنه يتبع خير الأبوين دينا؛ لأنه أنظر له.
# (قوله: وولد الأمة من سيدها حر) ؛ لأنه انعلق حرا للقطع بأن إبراهيم ابن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يكن قط إلا حر إلا أنه يعلق مملوكا، ثم
~~يعتق عليه كما هو ظاهر الهداية وغيرها وفي المبسوط الولد يعلق حرا من
~~الماءين؛ لأن ماءه حر وماء ms2372 جاريته مملوك لسيدها فلا تتحقق المعارضة بخلاف
~~ابنه من جارية الغير فإن ماءها مملوك لغيره فتتحقق المعارضة فيترجح جانبها
~~بأنه مخلوق من مائها بيقين كما قدمناه
PageV04P252
# وسيأتي أنه لا بد أن يعترف به وفي آخر جامع الفصولين
~~قد يكون الولد حرا من زوجين رقيقين بلا تحرير ووصية وصورته أن يكون للحر
~~ولد وهو قن لأجنبي فزوج الأب أمته من ولده برضا مولاه فولدت الأمة ولدا فهو
~~حر؛ لأنه ولد ولد المولى اه.
# فعلى هذا ولد الأمة من سيدها أو ابن سيدها أو أبى سيدها حر، وقد قدمناه
~~أيضا عن الظهيرية والله أعلم.
### | (باب العبد يعتق بعضه)
# لا شك في كثرة وقوع عتق الكل وندرة عتق البعض وفي أن ما كثر وجوده
~~فالحاجة إلى بيان أحكامه أمس منها إلى ما يندر وجوده وأن دفع الحاجة الماسة
~~تقدم على النادرة فلذا أخر هذا عما قبله.
# (قوله: من أعتق بعض عبده لم يعتق كله وسعى فيما بقي وهو كالمكاتب) وهذا
~~عند أبي حنيفة، وقالا يعتق كله واختلف المشايخ في تحرير محل النزاع فذهب
~~صاحب الهداية وكثير إلى أنه مبني على أن الإعتاق يتجزأ عنده فيقتصر على ما
~~أعتق، وعندهما لا يتجزأ وأقام الدليل من الجانبين وفي غاية البيان والمراد
~~من تجزؤ الإعتاق والملك أن يتجزأ المحل في قبول حكم الإعتاق وهو زوال الملك
~~بأن يزول في البعض دون البعض وأن يتجزأ المحل في قبول حكم الملك وهو أن
~~يكون البعض مملوكا لواحد والبعض الآخر لآخر وليس معناه أن ذات الإعتاق أو
~~ذات الملك تتجزأ؛ لأن معناه واحد لا يقبل التجزؤ اه.
# وفي فتح القدير والذي يقتضيه النظر أن هذا غلط في تحرير محل النزاع فإنهم
~~لم يتواردوا على محل واحد في التجزؤ وعدمه فإن القائل العتق أو الإعتاق
~~يتجزأ لم يرده بالمعنى الذي يريد به قائل إنه لا يتجزأ وهو زوال الرق أو
~~إزالته إذ لا خلاف بينهم في عدم تجزئه، بل زوال الملك وإزالته ولا خلاف في
~~تجزئه فلا ينبغي أن يقال ms2373 اختلف في تجزؤ العتق وعدمه ولا الإعتاق، بل الخلاف
~~في التحقيق ليس إلا فيما يوجبه الإعتاق أولا وبالذات فعنده زوال الملك
~~ويتبعه زوال الرق فلزم تجزؤ موجبه غير أن زوال الرق لا يثبت إلا عند زوال
~~الملك عن الكل شرعا كحكم الحدث لا يزول إلا عند غسل كل الأعضاء وغسلها
~~متجزئ.
# وهذا لضرورة أن العتق قوة شرعية هي قدرة على تصرفات شرعية ولا يتصور ثبوت
~~هذه في بعضه شائعا فقطع بعدم تجزئه والملك متجزئ قطعا فلزم ما قلنا من زوال
~~الملك عن البعض وتوقف زوال الرق على زوال الملك عن الباقي وحينئذ فينبغي أن
~~يقام الدليل من الجانبين على أن الثابت به أولا زوال الملك أو الرق؛ لأنه
~~محل النزاع والوجه منتهض لأبي حنيفة، أما المعنى فلأن تصرف الإنسان يقتصر
~~على حقه، وحقه الملك، أما الرق فحق الله أو حق العامة، أما السمع فما في
~~الصحيحين مرفوعا «من أعتق شركا له في عبد فكان له مال يبلغ ثمن العبد قوم
~~عليه قيمة عدل» فأعطى شركاءه حصصهم وعتق العبد عليه وإلا فقد عتق منه ما
~~عتق إلى آخره، وقد أطال - رحمه الله - إطالة حسنة هنا كما هو دأبه ولسنا
~~بصدد الدلائل، وقد صرح في البدائع بأن العتق يتجزأ عنده سواء كان بمعنى
~~زوال الملك أو زوال الرق وأن الرق يتجزأ ثبوتا وزوالا؛ لأن الإمام إذا ظهر
~~على جماعة من الكفرة وضرب الرق على أنصافهم ومن على الأنصاف جاز ويكون
~~حكمهم وحكم معتق البعض في حالة البقاء سواء اه.
# وهو بعيد كما قرره المحقق ووفق في المجتبى بين عبارات المشايخ فمن قال إن
~~العتق يتجزأ عنده لا يريد به والله أعلم أنه يسقط ملك المعتق عن الشقص الذي
~~أضاف إليه العتق ويبقى الملك في الباقي فإن قلت: إذا سقط ملكه عن الشقص
~~المعتق يصير حرا كسائر الأحرار قلت: هذا يشكل بالمكاتب إذا مات مولاه فإنه
~~يسقط الملك ولا يصير حرا
PageV04P253
# كسائر الأحرار ومن قال بأن العتق لا يتجزأ عندنا أراد
~~أن خروجه ms2374 عن كونه محلا للتمليك والتملك كالبيع والهبة والإرث لا يتجزأ وأنه
~~عبارة صحيحة؛ لأنه من لوازم حقيقة العتق وذكر الملزوم وإرادة اللازم جائز
~~وخروجه عن محلية التمليك والملك متفق عليه بين أصحابنا لكن عندهما بزوال
~~الرق أصلا، وعنده بسقوط الملك عن الشقص المعتق وفساده في الباقي هذا ما
~~تضمنه شروح الأسلاف والأخلاف في هذا الباب اه.
# والحاصل أن من أعتق بعض عبده عتق منه ذلك القدر أي زال ملكه عن ذلك القدر
~~وبقي الرق فيه بتمامه.
# وإذا لزم شرعا أن لا يبقى في الرق لزم أن يسعى العبد في باقي قيمته
~~لاحتباس مالية الباقي عنده وما لم يؤد السعاية فهو كالمكاتب حيث يتوقف عتق
~~كله على أداء البدل وكونه أحق بمكاسبه ولا يد للسيد عليه ولا استخدام وكونه
~~رقيقا كله إلا أنه يخالفه في أنه لو عجز لا يرد إلى الاستخدام بخلاف
~~المكاتب بسبب أن المستسعى زوال الملك عن بعضه لا إلى مالك صدقة عليه به
~~وإنما يلزم المال ضرورة الحكم الشرعي وهو تضمينه قهرا بخلاف المكاتب فإن
~~عتقه في مقابلة التزامه بعقد باختياره يقال ويفسخ بتعجيزه نفسه، وقد ذكروا
~~مسألة في الجنايات يخالف معتق البعض فيها المكاتب أيضا هي أن المكاتب إذا
~~قتل عمدا ولم يترك وفاء وله وارث غير المولى يجب القصاص على القاتل؛ لأنه
~~مات رقيقا لانفساخ المكاتبة بموته عاجزا بخلاف معتق البعض إذا قتل ولم يترك
~~وفاء حيث لا يجب القصاص؛ لأن العتق في البعض لا ينفسخ بموته عاجزا وذكروا
~~في البيوع كما في الحقائق أن الجمع بين العبد ومعتق البعض في بيعهما صفقة
~~واحدة كالجمع بين العبد والحر فيبطل فيهما؛ لأن كتابة معتق البعض لا تقبل
~~الفسخ بخلاف المكاتب فهي ثلاث مسائل يخالف فيها معتق البعض المكاتب وإنما
~~لم يذكروها نصا؛ لأنهما أثران لعدم قبول الفسخ كما لا يخفى وأطلق في البعض
~~فشمل المعين والمبهم ولزمه بيانه وفي جوامع الفقه الاستسعاء أن يؤاجره
~~ويأخذ قيمة ما بقي من أجره قالوا وعلى هذا الخلاف التدبير والاستيلاد. ms2375
# (قوله: وإن أعتق نصيبه فلشريكه أن يحرر أو يستسعي، والولاء لهما أو يضمن
~~لو موسرا ويرجع به على العبد والولاء له) وهذا عند أبي حنيفة، وقالا ليس له
~~إلا الضمان مع اليسار والسعاية مع الإعسار ولا يرجع المعتق على العبد وهذه
~~المسألة تنبني على أصلين أحدهما تجزؤ الإعتاق وعدمه على ما بيناه والثاني
~~أن يسار المعتق لا يمنع استسعاء العبد عنده، وعندهما يمنع لهما في الثاني
~~قوله - عليه السلام - في الرجل يعتق نصيبه إن كان غنيا ضمن وإن كان فقيرا
~~سعى في حصة الآخر قسم والقسمة تنافي الشركة وله أنه إن احتبست مالية نصيبه
~~عند العبد فله أن يضمنه كما إذا هبت الريح بثوب إنسان وألقته في صبغ غيره
~~حتى انصبغ به فعلى صاحب الثوب قيمة صبغ الآخر موسرا كان أو معسرا لما قلنا
~~فكذا هنا إلا أن العبد فقير فيستسعيه وإنما ثبت الخيار للشريك الساكت لقيام
~~ملكه في الباقي إذ الإعتاق يتجزأ عنده، وقد ذكر المصنف أن له الإعتاق
~~والاستسعاء والتضمين وزاد عليه في التحفة خيارين آخرين التدبير والكتابة
~~وإنما تركهما المصنف؛ لأن الكتابة ترجع إلى معنى الاستسعاء، ولو عجز
~~استسعى، ولو امتنع العبد من السعاية يؤاجره جبرا ويدل على أن الكتابة في
~~معنى الاستسعاء أنه لو كاتبه على أكثر من قيمته إن كان من النقدين لا يجوز
~~إلا أن يكون قدرا يتغابن الناس فيه؛ لأن الشرع أوجب السعاية على قيمته فلا
~~يجوز الأكثر، وكذا لو كان صالحه على عرض أكثر من قيمته جاز.
# وإن كاتبه على حيوان جازت، أما التدبير ففي البدائع والمحيط فإن اختار
~~التدبير فدبر نصيبه صار نصيبه مدبرا عند أبي حنيفة؛ لأن نصيبه باق على ملكه
~~فيحتمل التخريج إلى العتق، والتدبير تخريج له إلى العتق
PageV04P254
# إلا أنه لا يجوز له أن يتركه على حاله ليعتق بعد
~~الموت، بل تجب عليه السعاية للحال فيؤدي فيعتق؛ لأن تدبيره اختيار منه
~~للسعاية. اه. فلما كان التدبير والكتابة راجعين إلى السعاية لم يذكرهما
~~المصنف وظاهر كلام الكمال أنه لا ms2376 فائدة لهما حيث يرجعان إليها قلت: بل لهما
~~فائدة أما في التدبير فلأن الشريك المدبر إذا مات عتق العبد كله بسبب
~~التدبير وسقطت عنه السعاية إذا كان يخرج من ثلث ماله، ولولا التدبير لسعى
~~للورثة كالمكاتب، أما في الكتابة فلأن فائدتها تعيين البدل؛ لأنه لولا
~~الكتابة لاحتيج إلى تقويمه وإيجاب نصف القيمة، وقد يحتاج فيها إلى القضاء
~~عند التنازع في المقدار ولا يدل عدم جواز الكتابة على أكثر من القيمة زيادة
~~فاحشة على أنه لا فائدة لها؛ لأن الحكم كذلك في صلح الساكت مع الشريك
~~المعتق.
# قال في البدائع: ولو صالح الذي لم يعتق العبد المعتق على مال فإن هذا لا
~~يخلو من الأقسام التي ذكرناها في المكاتبة فإن كان الصلح على الدراهم
~~والدنانير على نصف قيمته فهو جائز، وكذا إذا كان على أقل من نصف قيمته،
~~وكذا إذا صالح على أكثر من نصف القيمة مما يتغابن الناس في مثله فأما إذا
~~كان على أكثر من قيمته مما لا يتغابن الناس في مثله فالفضل باطل في قولهم
~~جميعا؛ لأنه ربا. اه.
# فالحق أن الخيارات خمسة كما هو في البدائع وغيرها وأطلق المصنف في تحرير
~~الشريك فشمل العتق منجزا ومضافا قال في فتح القدير وينبغي إذا أضافه أن لا
~~تقبل منه إضافته إلى زمان طويل؛ لأنه كالتدبير معنى، ولو دبره وجب عليه
~~السعاية في الحال فيعتق كما صرحوا به فينبغي أن يضاف إلى مدة تشاكل مدة
~~الاستسعاء. اه.
# وأشار المصنف بذكر هذه الخيارات إلى أنه ليس له خيار الترك على حاله؛
~~لأنه لا سبيل إلى الانتفاع به مع ثبوت الحرية في جزء منه فلا بد من تخريجه
~~إلى العتق كما في البدائع وإلى أنه لو اختار واحدا مما ذكر تعين فإن اختار
~~الاستسعاء ، فليس له التضمين وعكسه نعم إذا اختار الاستسعاء فله الإعتاق
~~وإلى أنه ليس للساكت أن يختار التضمين في البعض والسعاية في البعض كما في
~~المبسوط وأطلق في تضمين الموسر وهو مقيد بأن يكون الإعتاق بغير إذنه فلو
~~أعتق ms2377 أحدهما نصيبه بإذن صاحبه فلا ضمان عليه وإنما الاستسعاء في ظاهر
~~الرواية، وعن أبي يوسف أنه يضمن؛ لأنه عنده ضمان تملك لا إتلاف ولذا كان كل
~~الولاء له وضمان التملك لا يسقط بالرضا وجه ظاهر الرواية أن ضمان الإعتاق
~~ضمان إتلاف.
# ولذا يختلف باليسار والإعسار وإنما ملك نصيب صاحبه بمقتضى الإعتاق تصحيحا
~~له لا قصدا؛ لأن الإعتاق وضع لإبطال الملك فثبوت الملك بما وضع لإبطاله
~~يكون تناقضا والمقتضي تبع للمقتضى فكان حكمه حكم المقتضي والمقتضى وهو
~~الإعتاق لا يوجب الضمان مع الرضا فلذا تبعه كذا في المحيط، ولو كان الساكت
~~جماعة فاختار بعضهم السعاية وبعضهم الضمان فلكل منهم ما اختار في قول أبي
~~حنيفة.
# كذا في البدائع واختلف في حد اليسار هنا ففي الهداية ثم المعتبر يسار
~~التيسير وهو أن يملك من المال قدر نصيب الآخر لا يسار الغني؛ لأن به يقيد
~~له النظر من الجانبين بتحقيق ما قصده المعتق من القربة وإيصال بدل حق
~~الساكت إليه وجعله في فتح القدير ظاهر الرواية قال وفي رواية الحسن استثنى
~~الكفاف وهو المنزل والخادم وثياب البدن والذي يظهر أن استثناء الكفاف لا بد
~~منه على ظاهر الرواية ولذا اقتصر عليه في المحيط فقال: ثم حد اليسار أن
~~يكون المعتق مالكا لمقدار قيمة ما بقي من العبد سوى ملبوسه وقوت يومه لا ما
~~يعتبر في حرمة الصدقة وصححه في المجتبى وتعتبر قيمة العبد في الضمان
~~والسعاية يوم الإعتاق؛ لأنه سبب الضمان كالغصب، وكذلك يعتبر يسار المعتق
~~وإعساره يوم الإعتاق حتى لو أعتق وهو موسر، ثم أعسر لا يبطل حق التضمين،
~~ولو أعتق وهو معسر، ثم أيسر لا يثبت لشريكه حق التضمين
PageV04P255
# لأن الضمان متى تعين على المعتق أو السعاية على العبد
~~شرعا برئ الآخر عن الضمان ولا يعود إليه أبدا كالغاصب مع غاصب الغاصب إذا
~~تعين الضمان على أحدهما باختيار المالك برئ الآخر عنه فكذا هذا، ولو اختلفا
~~في قيمة العبد يوم العتق فإن كان العبد قائما يقوم العبد للحال.
# ؛ لأنه أمكن معرفة ms2378 قيمته للحال بالعيان ورفع اختلافهما بالبيان وإن كان
~~العبد هالكا فالقول قول المعتق؛ لأنه تعذر معرفة قيمته بالعيان؛ لأن أوصافه
~~تتغير بالموت فيجب اعتبار قول واحد منهما، والساكت يدعي الزيادة والمعتق
~~ينكر فيكون القول له، وإن اتفقا على أن الإعتاق سابق على الاختلاف فالقول
~~قول المعتق كان العبد قائما أو هالكا؛ لأنه وقع العجز عن معرفة قيمته؛ لأن
~~قيمة الشيء قد تزداد وقد تنقص بمضي الوقت فيكون القول قول المعتق لإنكار
~~الزيادة وإن اختلفا في الوقت والقيمة فقال المعتق أعتقته يوم كذا وقيمته
~~مائة، وقال الساكت أعتقته للحال وقيمته مائتان يحكم بالعتق للحال؛ لأن
~~العتق أمر حادث والأصل في الحوادث أن يحكم بحدوثها حال ظهورها فمن ادعى
~~الحدوث حالة الظهور فهو متمسك بالأصل فيكون القول له فكان العتق ثبت
~~بتصادقهما للحال فيقوم العبد إن كان قائما ويكون القول للمعتق في قيمته إن
~~كان هالكا، وكذلك على هذا التفصيل لو اختلف الساكت والعبد في قيمته وإن
~~اختلفا في يسار المعتق وإعساره والعتق متقدم على الخصومة إن كانت مدة يختلف
~~فيها اليسار والإعسار فالقول قول المعتق؛ لأنه ينكر اليسار وشغل ذمته
~~بالضمان وإن كان لا يختلف يعتبر للحال فإن علم يسار المعتق للحال فلا معنى
~~للاختلاف وإن لم يعلم فالقول للمعتق، ولو مات أحدهم قبل أن يختار الشريك
~~شيئا فلا يخلو إما أن مات العبد أو المعتق أو الساكت.
# فإن مات العبد ضمن المعتق في ظاهر الرواية؛ لأنه ضمان إتلاف شرع لجبر
~~الفائت فلا يسقط بهلاك محل التلف كما لو هلك المغصوب وفي رواية لا يضمن
~~المعتق وإن كان للعبد كسب رجع بما ضمن المعتق فيه؛ لأنه يملك نصيب الساكت
~~بأداء الضمان من وقت العتق فصار مكاتبا له وهل للساكت أن يأخذ من تركة
~~العبد قيمة نصيبه إذا لم يضمن المعتق قيل له ذلك كالمكاتب، وقال عامة
~~مشايخنا ليس له ذلك وظاهر إطلاق محمد يدل عليه، أما إذا مات المعتق والعتق
~~في صحته يؤخذ الضمان من ماله وإن كان في مرضه فعندهما ms2379 لا يجب شيء على ورثته
~~في ماله، وعند محمد يستوفى من ماله، أما إذا مات الساكت فلورثته أن يختاروا
~~الإعتاق أو الضمان أو السعاية؛ لأنهم قائمون مقام مورثهم فإذا اختار بعضهم
~~العتق وبعضهم الضمان فلهم ذلك في ظاهر الرواية، وروى الحسن عن أبي حنيفة
~~أنه ليس لهم ذلك وصححه في المبسوط وفي المجتبى ومعنى قوله لورثته الإعتاق
~~الإبراء لا حقيقة العتق؛ لأن المستسعى بمنزلة المكاتب عنده ولا تورث رقبة
~~المكاتب بموت مولاه وإنما يورث بدل الكتابة لكن لهم الإبراء عن السعاية كذا
~~هذا اه.
# وأشار المصنف بذكر هذه الخيارات إلى أن الساكت لو ملك نصيبه من المعتق
~~ببيع أو هبة فإنه لا يجوز استحسانا؛ لأنه لم يبق محلا للتمليك؛ لأنه مكاتب
~~عنده حر مديون عندهما بخلاف ما إذا ضمن المعتق نصيب الساكت فإنه يملكه
~~بالضمان ضرورة.
# قال قاضي خان في جامعه، وإذا ضمن المعتق وأدى الضمان ملك نصيب الساكت
~~فيخير في نصيب الساكت إن شاء أعتق وإن شاء استسعى بمنزلة ما لو كان الكل له
~~فأعتق بعضه. اه.
# ولذا كان الولاء كله له وإنما رجع المعتق على العبد بما ضمن لقيامه مقام
~~الساكت بأداء الضمان، وقد كان للساكت الاستسعاء فكذا لمن قام مقامه بخلاف
~~العبد المستسعى لا رجوع له بما أدى على المعتق بإجماع أصحابنا؛ لأنه أدى
~~لفكاك رقبته بخلاف المرهون إذا أعتقه الراهن المعسر حيث يرجع على المعتق
~~إذا قدر على دفع
PageV04P256
# القيمة للمرتهن؛ لأنه يسعى في فك رقبة قد فكت أو يقضي
~~دينا على الراهن وفي المجتبى لو كان العبد بين ثلاثة لأحدهم نصفه وللثاني
~~ثلثه وللثالث سدسه فأعتقه صاحب النصف والثلث يضمنان السدس نصفين والولاء
~~للأول في النصف وفيما ضمن من نصف السدس وللثاني في ثلثه وفيما ضمن من نصف
~~السدس وأطلق المصنف في الشريك وهو مقيد بمن يصح منه الإعتاق فلو كان الشريك
~~صبيا ينتظر بلوغه إن لم يكن له ولي أو وصي فإن كان له أحدهما فله الخيار إن
~~شاء ضمن وإن شاء استسعى أو ms2380 كاتب؛ لأنه ضمان نقل الملك فصار كالبيع واختيار
~~السعاية كالكتابة وللولي ولاية بيع مال الصبي وكتابة عبده وللقاضي أن ينصب
~~وصيا ليختار أحدهما وليس لهما اختيار الإعتاق والتدبير، والجنون كالصبى كما
~~في البدائع وإن كان الشريك عبدا مأذونا فإن كان مديونا فله اختيار التضمين
~~والاستسعاء، وإذا استسعى فالولاء لمولاه؛ لأنه أقرب الناس إليه وإن لم يكن
~~عليه دين فالخيارات الخمسة ثابتة للمولى إن كان موسرا وإلا فالأربع
~~والمكاتب كالمأذون والمديون
# (قوله: ولو شهد كل بعتق نصيب صاحبه سعى لهما) أي لو شهد كل واحد من
~~الشريكين أن شريكه أعتق نصيب نفسه سعى العبد لهما في قيمته لكل واحد منهما
~~في نصيبه عند أبي حنيفة موسرين كانا أو معسرين أو كان أحدهما موسرا والآخر
~~معسرا؛ لأن كل واحد منهما يزعم أن صاحبه أعتق نصيبه فصار مكاتبا في زعمه
~~عنده وحرم عليه الاسترقاق فيصدق في حق نفسه فيمنع من استرقاقه ويستسعيه؛
~~لأنا تيقنا بحق الاستسعاء كاذبا كان أو صادقا؛ لأنه مكاتبه أو مملوكه فلهذا
~~يستسعيانه ولا يختلف ذلك باليسار والإعسار؛ لأن حقه في الحالين في أحد
~~الشيئين؛ لأن يسار المعتق لا يمنع السعاية عنده، وقد تعذر التضمين لإنكار
~~الشريك فتعين الآخر وهو السعاية والولاء لهما؛ لأن كلا منهما يقول عتق نصيب
~~صاحبي عليه بإعتاقه وولاؤه له وعتق نصيبي بالسعاية وولاؤه لي وهو عبد ما
~~دام يسعى لهما بمنزلة المكاتب، وقالا إن كانا موسرين فلا سعاية عليه؛ لأن
~~كل واحد منهما يتبرأ عن سعايته بدعوى الضمان على صاحبه؛ لأن يسار المعتق
~~يمنع السعاية عندهما إلا أن الدعوى لم تثبت لإنكار الآخر والبراءة قد ثبتت
~~لإقراره على نفسه وإن كانا معسرين سعى لهما.
# لأن كل واحد منهما يدعي السعاية عليه صادقا كان أو كاذبا على ما بيناه إذ
~~المعتق معسر وإن كان أحدهما موسرا والآخر معسرا سعى للموسر منهما؛ لأنه لا
~~يدعي الضمان على صاحبه لإعساره وإنما يدعي عليه السعاية فلا يبرأ عنه ولا
~~يسعى للمعسر؛ لأنه يدعي الضمان على صاحبه ليساره فيكون مبرئا ms2381 للعبد عن
~~السعاية والولاء موقوف في جميع ذلك عندهما؛ لأن كل واحد منهما يحيله على
~~صاحبه ويتبرأ عنه فيبقى موقوفا إلى أن يتفقا على إعتاق أحدهما كذا في
~~الهداية، فلو مات قبل أن يتفقا وجب أن يأخذه بيت المال كما في فتح القدير،
~~ولم يذكر المصنف تحليف كل منهما هنا وذكره في المستصفى فقال والسعاية لهما
~~بعد أن يحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه؛ لأن كل واحد منهما مدع ومنكر
~~وصرح في البدائع والمحيط بأنه يحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه وفي فتح
~~القدير وهو أوجه فيجب في الجواب المذكور وهو لزوم استسعاء كل منهما للعبد
~~أنه فيما إذا لم يترافعا إلى قاض بل خاطب كل منهما الآخر إنك أعتقت نصيبك
~~وهو ينكر فإن هذه ليس حكمها إلا الاستسعاء إذ لو أراد أحدهما التضمين أو
~~أراداه ونصيبهما متفاوت فترافعا أو رفعهما ذو حسبة فيما لو استرقاه بعد
~~قولهما فإن القاضي لو سألهما فأجابا بالإنكار فحلفا لا يسترق؛ لأن كلا يقول
~~إن صاحبه حلف كاذبا واعتقاده أن العبد يحرم استرقاقه ولكل استسعاؤه.
# ولو اعترفا أنهما أعتقا معا أو على التعاقب وجب أن لا يضمن كل الآخر إن
~~كانا موسرين ولا يستسعى العبد؛ لأنه عتق كله من
PageV04P257
# جهتهما، ولو اعترف أحدهما وأنكر الآخر فإن المنكر يجب
~~أن يحلف؛ لأن فيه فائدة فإنه إن نكل صار معترفا أو باذلا وصارا معترفين فلا
~~يجب على العبد سعاية كما قلنا اه.
# وتقييد المصنف بشهادة كل منهما قيد اتفاقي إذ لو شهد أحدهما على صاحبه
~~أنه أعتقه وأنكره الآخر فالحكم كذلك قال في البدائع لا تقبل شهادته على
~~صاحبه وإن كانا اثنين؛ لأنهما يجران إلى أنفسهما مغنما ولا يعتق نصيب
~~الشاهد ولا يضمن لصاحبه ويسعى العبد في قيمته بينهما موسرين كانا أو معسرين
~~في قول أبي حنيفة، وعندهما إن كان المشهود عليه موسرا فلا سعاية للشاهد على
~~العبد وإن كان معسرا فله السعاية عليه وهكذا في المحيط
# (قوله: ولو علق أحدهما عتقه بفعل فلان ms2382 غدا وعكس الآخر ومضى ولم يدر عتق
~~نصفه وسعى في نصف لهما) أي لو علق أحد الشريكين عتق العبد المشترك بفعل زيد
~~غدا كأن قال إن دخل زيد الدار غدا فأنت حر وعكس الشريك الآخر بأن قال مثلا
~~إن لم يدخل زيد الدار غدا فأنت حر ومضى الغد ولم يعلم دخوله أو عدمه فإنه
~~يعتق نصف العبد بغير سعاية ويسعى العبد في نصف قيمته للشريكين، وهذا عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف، وقال محمد يسعى في جميع قيمته؛ لأن المقضي عليه بسقوط
~~السعاية مجهول ولا يمكن القضاء على المجهول فصار كما إذا قال لغيره لك على
~~أحدنا ألف درهم فإنه لا يقضى بشيء للجهالة كذا هذا ولهما أنا تيقنا بسقوط
~~نصف السعاية؛ لأن أحدهما حانث بيقين ومع التيقن بسقوط النصف كيف يقضى بوجوب
~~الكل والجهالة ترتفع بالشيوع والتوزيع كما إذا أعتق أحد عبديه لا بعينه أو
~~بعينه ونسيه ومات قبل البيان أو الذكر ويتأتى التفريع فيه على أن اليسار
~~يمنع السعاية أو لا يمنعها على الاختلاف الذي سبق، ولو قال المصنف بفعل
~~فلان في وقت وعكس الآخر في ذلك الوقت لكان أولى إذ لا فرق بين الغد واليوم
~~والأمس صرح باليوم في المحيط وبالأمس في البدائع وأطلق المصنف في سعاية
~~النصف فشمل ما إذا كانا موسرين أو معسرين وفي فتح القدير ولا يخفى أن من
~~صورة المسألة أن يتفقا على ثبوت الملك لكل إلى آخر النهار.
# (قوله: ولو حلف كل واحد بعتق عبده لم يعتق واحد) ؛ لأن المقضي عليه
~~بالعتق مجهول، وكذا المقضي له فتفاحشت الجهالة فامتنع القضاء وفي العبد
~~الواحد المقضي له والمقضي به معلوم فغلب المعلوم المجهول، قيد بكون كل واحد
~~منهما له عبد تام؛ لأنه لو كان بين رجلين عبدان قال أحدهما لأحد العبدين
~~أنت حر إن لم يدخل فلان هذه الدار اليوم، وقال الآخر للعبد الآخر إن دخل
~~فلان هذه الدار اليوم فأنت حر فمضى اليوم وتصادقا على أنهما لا يعلمان دخل
~~أو لم يدخل قال أبو ms2383 يوسف يعتق من كل واحد منهما ربعه ويسعى في ثلاثة أرباع
~~قيمته بين الموليين نصفين، وقال محمد قياس قول أبي حنيفة أن يسعى كل واحد
~~منهما في جميع قيمته بينهما نصفين وبيان كل من القولين في البدائع قال: ومن
~~هذا النوع ما ذكره محمد بن سماعة عن أبي يوسف في عبد بين رجلين زعم أحدهما
~~أن صاحبه أعتقه منذ سنة وأنه هو أعتقه اليوم، وقال شريكه لم أعتقه، وقد
~~أعتقته أنت اليوم فاضمن لي نصف القيمة لعتقك فلا ضمان على الذي زعم أن
~~صاحبه أعتقه منذ سنة؛ لأن قوله أنا أعتقته اليوم ليس بإعتاق، بل هو إقرار
~~بالعتق وأنه حصل بعد إقراره على شريكه بالعتق فلم يصح، وكذا لو قال أعتقه
~~صاحبي منذ سنة وأعتقته أنا أمس وإن لم يقر بإعتاق نفسه لكن قامت عليه بينة
~~أنه أعتقه أمس فهو ضامن لشريكه لظهور الإعتاق منه بالبينة فدعواه على شريكه
~~العتق المتقدم لا يمنع ظهور الإعتاق منه بالبينة ويمنع ظهوره بإقراره اه.
# وقيد بكون المعلق متعددا؛ لأنه لو قال عبده حر إن لم يكن فلان دخل هذه
~~الدار اليوم، ثم قال امرأته طالق إن كان دخل اليوم عتق
PageV04P258
# وطلقت؛ لأن باليمين الأولى صار مقرا بوجود شرط الطلاق
~~وباليمين الثانية صار مقرا بوجود شرط العتق، وقيل لم يعتق ولم تطلق؛ لأن
~~أحدهما معلق بعدم الدخول والآخر بوجوده وكل واحد من الشرطين دائر بين
~~الوجود والعدم فلا ينزل الجزاء بالشك كذا في النهاية وينبغي أن يفرق بين
~~التعليق بالشرط الكائن وبغير الكائن فيقع في المعلق بالكائن لا بغير
~~الكائن؛ لأن الإقرار يتصور في الكائن دون غيره، كذا في التبيين وهو وما
~~قبله مردودان والحق الأول؛ لأن صيغة إن لم يكن دخل تستعمل لتحقيق الدخول في
~~الماضي ردا على المماري في الدخول وعدمه فكان معترفا بالدخول وهو شرط
~~الطلاق فوقع بخلاف إن لم يدخل ليس فيها تحقيق، وصيغة إن كان دخل ظاهرة
~~لتحقيق عدم الدخول ردا على من تردد فيه فكان معترفا بعدم الدخول ms2384 وهو شرط
~~وقوع العتق فوقع بخلاف إن دخل فإنه ليس فيها تحقيق أصلا.
# والحاصل أنه قد اشتبه هذا التركيب على القائل بعدم الوقوع فيهما بتركيب
~~إن لم يدخل وإن دخل إليه أشار في فتح القدير وفي تلخيص الجامع باب اليمين
~~التي تنقض صاحبتها، حلف بالعتق إن لم يكن دخل أمس وبالطلاق إن كان دخل
~~وقعا؛ لأنه بكل يمين زعم الحنث في الأخرى لهذا لو أعتق أحدهما ثم قال لكل
~~واحد لم أعنك عتقا ولا يلزم ما لو كانت الأولى والله إذ الغموس لا يدخل تحت
~~الحكم ليكذب به في الأخرى وتمامه فيه وأشار المصنف بعدم عتقهما في مسألة
~~الكتاب إلى أنه لو اشتراهما إنسان صح وإن كان عالما بحنث أحد المالكين؛ لأن
~~كلا منهما يزعم أنه يبيع عبده وزعم المشتري في العبد قبل ملكه له غير معتبر
~~كما لو أقر بحرية عبد ومولاه ينكر، ثم اشتراه صح، وإذا صح شراؤه لهما
~~واجتمعا في ملكه عتق عليه أحدهما؛ لأن زعمه معتبر الآن ويؤمر بالبيان؛ لأن
~~المقضي عليه معلوم كذا في فتح القدير وهو يفيد أن أحد المتحالفين لو اشترى
~~العبد من الحالف الآخر فإنه يصح ويعتق عليه أحدهما ويؤمر بالبيان لما ذكره
~~كما لا يخفى وفي المحيط هذا إذا علم المشتري بحلفهما فإنه لم يعلم فالقاضي
~~يحلفهما ولا يجبر على البيان ما لم تقم البينة على ذلك. اه.
# (قوله: ومن ملك ابنه مع آخر عتق حظه ولم يضمن ولشريكه أن يعتق أو يستسعي)
~~لأنه ملك شقص قريبه فعتق عليه ولا ضمان عليه، ولو كان موسرا لأنه رضي
~~بإفساد نصيبه كما إذا أذن له بإعتاق نصيبه صريحا ودلالة ذلك أنه شاركه فيما
~~هو علة العتق وهو الشراء؛ لأن شراء القريب إعتاق وثبت لشريكه الإعتاق أو
~~الاستسعاء لبقائه على ملكه كالمكاتب كما قدمناه، وهذا كله عند الإمام،
~~وقالا في الشراء ونحوه يضمن الأب نصف قيمته إن كان موسرا ويسعى الابن لشريك
~~أبيه إن كان معسرا أطلق المصنف في الملك فشمل ما إذا كان ms2385 بالشراء أو الهبة
~~أو الصدقة أو الوصية أو الأمهار أو الإرث وشمل ما إذا كان عالما بأنه ابنه
~~أو لا وهو ظاهر الرواية عنه؛ لأن الحكم يدار على السبب كما إذا قال لغيره
~~كل هذا الطعام وهو مملوك للآمر ولا يعلم الآمر بملكه وذكر الابن اتفاقي؛
~~لأن الحكم في كل قريب يعتق عليه كذلك وقيد بكونه ملكه مع آخر؛ لأنه لو بدأ
~~الأجنبي فاشترى نصفه، ثم اشترى الأب نصفه الآخر وهو موسر فالأجنبي بالخيار
~~إن شاء ضمن الأب؛ لأنه ما رضي بإفساد نصيبه وإن شاء استسعى الابن في نصف
~~قيمته لاحتباس ماليته عنده.
# وهذا عند أبي حنيفة؛ لأن يسار المعتق لا يمنع السعاية عنده، وقالا لا
~~خيار له ويضمن الأب نصف قيمته؛ لأن يسار المعتق يمنع السعاية عندهما وقيد
~~بالقريب؛ لأنه لو ملك مستولدته بالنكاح مع آخر فإنه يجب عليه ضمان النصف
~~لشريكه كيفما كان وإن كان ملكها بالإرث والفرق أن ضمان أم الولد ضمان تملك
~~وذلك لا يختلف بين أن يكون بصنعه أو بغير صنعه ولهذا لا يختلف باليسار
~~والإعسار وإنما صح شراء الابن مع آخر في مسألة
PageV04P259
# الكاتب ولم يصح شراء العبد نفسه هو وأجنبي من مولاه
~~بالنسبة إلى حصة الأجنبي لاجتماع العتق والبيع في حق واحد في زمان واحد؛
~~لأن بيع نفس العبد منه إعتاق على مال فبطل البيع في حصة الأجنبي بخلاف
~~مسألة الكتاب؛ لأن شراء القريب تملك في الزمان الأول وإعتاق في الزمان
~~الثاني وأشار المصنف إلى أنه لو حلف أحدهما بعتق عبد إن ملك نصفه فملكه مع
~~آخر فالحكم كذلك وهو على الاختلاف.
# (قوله وإن اشترى نصف ابنه ممن يملك ابنه لا يضمن لبائعه) ؛ لأن البائع
~~شاركه في العلة وهو البيع؛ لأن علة دخول المبيع في ملك المشتري الإيجاب
~~والقبول، وقد شاركه فيه، وهذا عند أبي حنيفة موسرا كان أو معسرا، وقالا إن
~~كان الأب موسرا يجب عليه الضمان، قيد بكونه ممن يملك ابنه؛ لأنه لو اشترى
~~نصف ابنه من أحد الشريكين وهو موسر ms2386 فإنه يلزم المشتري الضمان بالإجماع
~~للشريك الذي لم يبع ولا يضمن للبائع شيئا؛ لأن الشريك الذي لم يبع لم
~~يشاركه في العلة فلا يبطل حقه بفعل غيره ولا يخفى أن في مسألة الكتاب إذا
~~لم يضمن المشتري للبائع كان له الخيار إن شاء أعتق نصيبه وإن شاء استسعى
~~وفي البدائع رجل قال إن اشتريت فلانا أو بعضه فهو حر فادعى رجل آخر أنه
~~ابنه، ثم اشترياه عتق عليهما ونصف ولائه للذي أعتقه وهو ابن للذي ادعاه؛
~~لأن النسب ها هنا لم يسبق اليمين فيعتق نصيب كل واحد منهما عليه وولاؤه
~~بينهما؛ لأنه عتق عليهما والولاء للمعتق اه.
# مع أنهم قالوا إن المعتق آخر العصبات فينبغي أن يكون ميراثه كله لأبيه مع
~~وجوده ولا شيء للمعتق إلا أن يفرق بين ثبوت النسب قبل العتق وبينه بعده.
# (قوله: عبد لموسرين دبره واحد وحرره آخر ضمن الساكت المدبر والمدبر
~~المعتق ثلثه مدبرا إلا ما ضمن) أي لو كان عبد بين ثلاثة دبره أحدهم، ثم
~~أعتقه آخر فللساكت وهو الذي لم يدبر ولم يحرر أن يضمن المدبر وليس له أن
~~يضمن المعتق وللمدبر أن يضمن المعتق ثلث العبد مدبرا وليس له أن يضمنه
~~الثلث الذي ضمنه للساكت وإنما يضمن الساكت المدبر ثلث قيمته قنا؛ لأن
~~التدبير يتجزأ عند الإمام؛ لأنه شعبة من شعبه فيكون معتبرا به فاقتصر على
~~نصيبه، وقد أفسد بالتدبير نصيب الآخرين فكان لكل واحد منهما أن يدبر نصيبه
~~أو يعتق أو يكاتب أو يضمن المدبر أو يستسعي العبد أو يتركه على حاله، فلما
~~حرره الآخر تعين حقه فيه وسقط اختياره غيره فتوجه للشريك الساكت سببا ضمان
~~تدبير المدبر وإعتاق المعتق فله تضمين المدبر ليكون الضمان ضمان معاوضة إذ
~~هو الأصل حتى جعل الغصب ضمان معاوضة على أصلنا وأمكن ذلك في التدبير لكونه
~~قابلا للنقل من ملك إلى ملك وقت التدبير وليس له تضمين المعتق؛ لأن العبد
~~عند ذلك مكاتب أو حر على اختلاف الأصلين ولا بد من رضا المكاتب بفسخه حتى ms2387
~~يقبل الانتقال، ثم إن الشريك الذي أعتق نصيبه أفسد على المدبر نصيبه مدبرا
~~والضمان يتقدر بقدر المتلف ولا يضمنه قيمة ما ملكه بالضمان من جهة الساكت؛
~~لأن ملكه ثبت مستندا وهو ثابت من وجه دون وجه فلا يظهر في حق التضمين، وقد
~~استفيد من كلام المصنف أنه لو كان بين اثنين دبره أحدهما، ثم حرره الآخر
~~فللمدبر تضمين المعتق ثلثه مدبرا إن كان موسرا.
# ولو كان حرره أحدهما ثم دبره الآخر فللمدبر أن يستسعي العبد في نصف قيمته
~~مدبرا؛ لأنه بالتدبير اختار ترك الضمان، ولو لم يعلم أيهما أولا فإن للمدبر
~~تضمين المعتق ربع القيمة واستسعى العبد في ربع القيمة ويرجع المعتق بما ضمن
~~على العبد، وكذا لو صدر الإعتاق والتدبير منهما معا، وهذا كله عند الإمام،
~~وعندهما المعتق أولى في الكل فإن كان المعتق موسرا ضمن للمدبر وإلا سعى
~~العبد له في نصيبه كذا في المحيط وذكر قاضي خان في شرح الجامع الصغير أن
~~قولنا للشريك هذه الخيارات أنه يصح منه هذه
PageV04P260
# التصرفات أما لا يؤذن بالإعتاق والاستسعاء؛ لأن فيه
~~إفساد نصيب المدبر؛ لأن المدبر كان متمكنا من استسعاء نصيبه على ملكه إلى
~~وقت الموت وبعد الإعتاق والاستسعاء لا يتمكن. اه.
# وفي الهداية وقيمة المدبر ثلثا قيمته قنا على ما قالوا فلو كانت قيمته
~~قنا سبعة وعشرين دينارا ضمن له ستة دنانير؛ لأن ثلثيها وهو قيمة المدبر
~~ثمانية عشر وثلثها وهو المضمون ستة والمدبر يضمن للساكت تسعة وإنما كان
~~كذلك؛ لأن الانتفاع بالوطء والسعاية والبدل وإنما زال الأخير فقط وإليه مال
~~الصدر الشهيد وعليه الفتوى ، إلا أن الوجه المذكور يخص المدبرة دون المدبر،
~~وقيل يسأل أهل الخبرة أن العلماء لو جوزوا بيع هذا فأتت المنفعة المذكورة
~~كم يبلغ فما ذكر فهو قيمته.
# وهذا أحسن عندي كذا في فتح القدير وجوابه أن الاستخدام هو المنظور إليه
~~الشامل للعبد والجارية والوطء من الاستخدام فالباقي في المدبر شيئان:
~~الاستخدام والسعاية والفائت البدل، وهذا المعنى يشمل العبد والجارية فلذا
~~كان المفتى به ما ms2388 في الهداية، أما قيمة أم الولد والمكاتب فسيأتي إن شاء
~~الله تعالى، وقالا العبد للذي دبره أول مرة ويضمن ثلثي قيمته لشريكه موسرا
~~كان أو معسرا بناء على أن التدبير لا يتجزأ عندهما ولم يذكر المصنف أن
~~للساكت الاستسعاء لظهوره؛ لأن له أن يستسعي العبد في ثلث قيمته وللمدبر أن
~~يستسعي العبد في ثلث قيمته مدبرا إذا اختار عدم تضمين المعتق كما في غاية
~~البيان ولم يذكر الولاء قال في الهداية والولاء بين المعتق والمدبر أثلاثا
~~ثلثاه للمدبر والثلث للمعتق؛ لأن العبد عتق على ملكهما على هذا المقدار اه.
# ومراده أنه بين عصبة المدبر والمعتق؛ لأن العتق لا يثبت للمدبر إلا بعد
~~موت مولاه كما في غاية البيان والنهاية، وفي فتح القدير وهو غلط.
# لأن العتق المنجز يوجب إخراجه إلى الحرية بتنجيز أحد الأمور من التضمين
~~مع اليسار والسعاية والعتق حتى منع استخدام المدبر إياه من حين وجوده كما
~~لو أعتق أحد الشريكين ابتداء ودبره الآخر الساكت فإنه لا تتأخر حرية باقيه
~~إلى موته كما قدمناه أول الباب إلى آخره وقيد المصنف باليسار؛ لأن المدبر
~~لو كان معسرا فللساكت الاستسعاء دون التضمين، وكذا المعتق لو كان معسرا
~~فللمدبر الاستسعاء دون تضمين المعتق، كذا في غاية البيان وبهذا علم أن
~~تقييد المصنف بيسار الثلاثة ليس بقيد؛ لأن الاعتبار ليسار المدبر والمعتق،
~~أما الساكت فلا اعتبار بحاله من اليسار والإعسار ولم يذكر المصنف رجوع
~~المدبر بما ضمنه للساكت على العبد، وقد نص الحاكم الشهيد في الكافي بأنه
~~يرجع على العبد بثلث قيمته قنا كما ضمن وقيد المصنف بكون الساكت اختار
~~تضمين المدبر بعد تحرير الآخر؛ لأنه لو اختار تضمين المدبر قبل أن يعتقه
~~الآخر ثم أعتقه كان للمدبر أن يضمن المعتق ثلثي قيمته؛ لأن الإعتاق وجد بعد
~~تملك المدبر نصيب الساكت فله أن يضمنه ثلث قيمته قنا مع ثلث قيمته مدبرا
~~كما هو صفته قال في فتح القدير وأورد بعض الطلبة على هذا أنه ينبغي أن
~~يضمنه قيمة ثلثيه مدبرا؛ لأنه حين ms2389 ملك ثلث الساكت بالضمان صار مدبرا لا قنا
~~ولذا قلنا في وجه كون ثلثي الولاء له؛ لأنه صار كأنه دبر ثلثيه ابتداء
~~والجواب لا يتم إلا بمنع كون الثلث الذي ملكه بالضمان للساكت صار مدبرا بل
~~هو قن على ملكه إذ لا موجب لصيرورته مدبرا؛ لأن ظهور الملك الآن لا يوجبه
~~والتدبير يتجزأ وذكرهم إياه في وجه كون ثلثي الولاء له غير محتاج إليه إذ
~~يكفي فيه أنه على ملكه حين أعتقه الآخر وأدى الضمان وإنما لم يكن ولاؤه له
~~لما ذكرنا من أنه ضمان جناية لا تملك اه.
# وبما قررناه أولا علم أن الواو في قول المصنف وحرره آخر بمعنى ثم، قيد به
~~لأنه لو أعتقه أحدهم ودبره الآخر وكاتب الآخر ولا يعلم الأول فالتصرفات
~~كلها جائزة ويسعى العبد للمدبر في سدس قيمته وضمن له المعتق أيضا
PageV04P261
# سدس قيمته مدبرا إن كان موسرا ويسعى العبد في
~~المكاتبة للثالث فإن عجز فهو بالخيار إن شاء استسعى العبد في ثلث قيمته
~~والولاء أثلاثا، وإن شاء ضمن المدبر المعتق ثلث قيمته نصفين إذا كانا
~~موسرين والولاء بينهما نصفان؛ لأنهما لما جهلا التاريخ يجعل كأن هذه
~~التصرفات وقعن معا وأنها متجزئة عند أبي حنيفة فصحت، ثم لا شيء للمعتق على
~~أحد وإن أعتق واحد وكاتب الآخر ودبر الثالث معا ليس لواحد الرجوع؛ لأن تصرف
~~كل واحد حصل في ملك نفسه، وإن دبر أحدهم أولا، ثم أعتق الثاني، ثم كاتب
~~الآخر ثبت للمدبر الرجوع على المعتق بقيمة نصيبه ولا رجوع للمكاتب على أحد
~~فإن دبر، ثم كاتب، ثم أعتق فحكم المدبر والمعتق ما ذكرنا، أما المكاتب إذا
~~عجز العبد يرجع على المعتق بقيمة نصيبه؛ لأنه عاد عبدا له والمعتق أتلفه،
~~وإن كاتبه أولا ثم دبر ثم أعتق فإن لم يعجز العبد يعتق عليه ولا ضمان له
~~على أحد وإن عجز يرجع على المدبر بثلث قيمته لا على المعتق وتمام تفريعاته
~~في المحيط.
# (قوله: ولو قال لشريكه هي أم ولدك وأنكر تخدمه يوما وتتوقف يوما) ms2390 أي تخدم
~~المنكر يوما ولا تخدم أحدا يوما، وهذا عند أبي حنيفة فلا سعاية عليها
~~للمنكر ولا سبيل عليها للمقر، وقالا إن شاء المنكر استسعى الجارية في نصف
~~قيمتها، ثم تكون حرة ولا سبيل عليها؛ لأنه لما لم يصدقه صاحبه انقلب إقرار
~~المقر عليه كأنه استولدها فصار كما إذا أقر المشتري على البائع أنه أعتق
~~المبيع قبل البيع يجعل كأنه أعتق كذا هذا فتمتنع الخدمة ونصيب المنكر على
~~ملكه في الحكم فتخرج إلى العتاق بالسعاية كأم ولد النصراني إذا أسلمت ولأبي
~~حنيفة أن المقر لو صدق كانت الخدمة كلها للمنكر، ولو كذب كان له نصف الخدمة
~~فيثبت ما هو المتيقن به وهو النصف ولا خدمة للشريك الشاهد ولا استسعاء؛
~~لأنه يبرأ عن جميع ذلك بدعوى الاستيلاد والضمان، والإقرار بأمومية الولد
~~يتضمن الإقرار بالنسب وهو أمر لازم لا يرتد بالرد فلا يمكن أن يجعل المقر
~~كالمستولد ونص الحاكم في الكافي على أن أبا يوسف رجع إلى قول أبي حنيفة
~~فالمخالف فيها محمد فقط وعلى قوله ليس لأحد أن يستخدمها.
# أما المقر فلأنه تبرأ منها بالدعوى على شريكه، أما المنكر فلأنه لما أنكر
~~نفذ الإقرار على المقر فصار كإقراره أنه استولدها، ثم إذا أدت نصف قيمتها
~~إلى المنكر عتقت كلها؛ لأن العتق لا يتجزأ عندهما، ولم يذكر المصنف حكم
~~كسبها ونفقتها وجنايتها والجناية عليها وحكمها بعد موت أحدهما، أما الأول
~~ففي غاية البيان نصف كسبها للمنكر ونصفه موقوف اعتبارا بمنافعها، أما
~~نفقتها فمن كسبها فإن لم يكن لها كسب ففي المختلف في باب محمد أن نفقتها 
~~على المنكر ولم يذكر خلافا، وقال غيره إن النصف على المنكر؛ لأن نصف
~~الجارية له قال في فتح القدير وهو اللائق بقول أبي حنيفة وينبغي على قول
~~محمد أن لا نفقة لها عليه أصلا؛ لأنه لا خدمة له عليها ولا احتباس، أما
~~جنايتها والجناية عليها فموقوفة عند الإمام إلى تصديق أحدهما صاحبه وعلى
~~قول أبي يوسف أولا وهو قول محمد تسعى في جنايتها بمنزلة المكاتب وتأخذ ms2391 أرش
~~الجناية عليها فتستعين به كما في الكافي للحاكم وتبعه في غاية البيان وفتح
~~القدير، وقد نقل الزيلعي أن النصف موقوف والنصف على الجاحد عند الإمام وفي
~~صحته عن الإمام نظر لما علمت أن مذهبه التوقف في الكل وفي المحيط وذكر محمد
~~التوقف على الإطلاق وهو الصحيح؛ لأنه تعذر إيجاب يوجب الجناية في نصيب
~~المنكر على المنكر؛ لأنه عجز عن دفعها بالجناية من غير صنع منه فلا تلزمه
~~الفدية كما لو أبق أو مات بعد الجناية بخلاف الجناية عليها؛ لأنه أمكن دفع
~~نصيب الأرش إلى المنكر سواء كان نصيبه قنا أو أم ولد فلا معنى للتوقف. اه.
# أما إذا مات المنكر فإنها تعتق لإقرار المقر أنها كانت كأم ولد له، ثم
~~تسعى في نصف قيمتها لورثة المنكر ولا تسعى للمقر؛ لأنه يدعي الضمان دون
~~السعاية ولم أر حكمها
PageV04P262
# إذا مات المقر لظهور أن الأمر كما كان قبل موته فتخدم
~~المنكر يوما وتتوقف يوما.
# وقيد بقوله وأنكر؛ لأنه لو صدقه كانت أم ولد له ولزمه نصف قيمتها ونصف
~~عقرها كالأمة المشتركة إذا أتت بولد فادعاه أحدهما كما سيأتي.
# (قوله: وما لأم ولد تقوم) أي ليس لها قيمة عند أبي حنيفة، وقالا إنها
~~متقومة للانتفاع بها وطئا وإجارة واستخداما، وهذا هو دلالة التقوم وبامتناع
~~بيعها لا يسقط تقومها كما في المدبر ألا ترى أن أم ولد النصراني إذا أسلمت
~~عليها السعاية، وهذا آية التقوم غير أن قيمتها ثلث قيمتها قنة على ما قالوا
~~لفوات البيع والسعاية بعد الموت بخلاف المدبر لفوات منفعة البيع أما 
~~السعاية والاستخدام باقيان ولأبي حنيفة أن التقوم بالإحراز وهي محرزة للنسب
~~لا للتقوم والإحراز للتقوم تابع ولهذا لا تسعى لغريم ولا لوارث بخلاف
~~المدبر، وهذا لأن النسب فيها متحقق في الحال وهو الحرية الثابتة بواسطة
~~الولد على ما عرف في حرمة المصاهرة إلا أنه لم يظهر عمله في حق الملك ضرورة
~~الانتفاع فعمل التسبب في إسقاط التقوم وفي المدبر ينعقد السبب بعد الموت
~~وامتناع البيع فيه لتحقق مقصوده ms2392 فافترقا وفي أم ولد النصراني قضينا
~~بكتابتها عليه دفعا للضرر من الجانبين وبدل الكتابة لا يفتقر وجوبه إلى
~~التقوم، كذا في الهداية وفي غاية البيان، وهذا تناقض من صاحب الهداية في
~~كلامه؛ لأنه جعل التدبير هنا سببا بعد الموت وجعله في باب التدبير سببا في
~~الحال ومذهب علمائنا أن التدبير سبب في الحال بخلاف سائر التعليقات فإنها
~~ليست بأسباب في الحال اه.
# وجوابه أن كلامه في سقوط التقوم لأم الولد فحاصل كلامه أن سبب سقوط
~~التقوم في أم الولد ثابت في الحال وسبب سقوطه في المدبر متأخر إلى ما بعد
~~الموت؛ لأن الأصل أن ينعقد السبب فيه بعد الموت كسائر التعليقات وإنما قلنا
~~بانعقاده سببا للحال على خلاف القياس لضرورة هي أن تأخره إلى وجود الشرط
~~كغيره من التعليقات يوجب بطلانه؛ لأن ما بعد الموت زمان زوال أهلية التصرف
~~فلا تتأخر سببية كلامه فيتقدر بقدر الضرورة فيظهر أثره في حرمة البيع خاصة
~~لا في سقوط التقوم فتتأخر سببيته لسقوط التقوم إلى ما بعد الموت، وهذا هو
~~مجمل كلام المصنف فلا تناقض كما في فتح القدير.
# (قوله: فلا يضمن أحد الشريكين بإعتاقها) يعني لو كانت أمة بين رجلين ولدت
~~فادعياه جميعا فصارت أم ولد لهما، ثم أعتقها أحدهما فلا ضمان عليه لشريكه
~~موسرا كان أو معسرا عند الإمام، وعندهما إن كان المعتق موسرا ضمن نصف
~~قيمتها وإن كان معسرا سعت للساكت في نصف القيمة قالوا وينبني على هذا الأصل
~~مسائل منها ما في المختصر، والثانية إذا غصبها غاصب فهلكت عنده لا يضمن
~~عنده وعندهما يضمن، والثالثة إذا مات أحدهما تعتق ولا تسعى في شيء للحي
~~عنده، وعندهما تسعى في نصف قيمتها له، والرابعة إذا باع جارية فجاءت بولد
~~عند المشتري لأقل من ستة أشهر فماتت الجارية فادعى البائع أن الولد ابنه
~~ثبت نسبه منه ويأخذ الولد ويرد الثمن كله، وعندهما يرد حصة الولد ولا يرد
~~حصة الأم كذا في غاية البيان وزاد في فتح القدير خامسة وهي ما إذا باعها
~~وسلمها ms2393 فماتت في يد المشتري لا ضمان عليه عنده ويضمن عندهما، وذكر في
~~الكافي والنهاية أن أم الولد إذا جاءت بولد فادعاه أحدهما ثبت نسبه منه
~~وعتق ولم يضمن لشريكه قيمة الولد عنده؛ لأن ولد أم الولد كأمه فلا يكون
~~متقوما عنده، وعندهما يضمن إن كان موسرا ويسعى الولد له إن كان معسرا
~~وتعقبه في التبيين بأن النسب يثبت مستندا إلى وقت العلوق فلم يعلق شيء منه
~~على ملك الشريك.
# وهكذا ذكر صاحب الهداية في باب الاستيلاد في القنة فضلا عن أن تكون أم
~~ولد قبله حتى قال لا يغرم قيمة ولدها، وكذا ذكر غيره ولم يذكروا خلافا فيه
~~فكيف يتصور أن يكون سقوط الضمان لأجل أنه كأمه عنده
PageV04P263
# وعندهما يضمن وهو حر الأصل، ولو كان مكان الدعوى
~~إعتاق كان مستقيما اه.
# وحاصله أنهم صرحوا أن أحد الشريكين إذا ادعى ولد الأمة فإنه لا يغرم قيمة
~~الولد من غير خلاف؛ لأنه ثبت نسبه مستند إلى وقت العلوق فإذا كان لا ضمان
~~عليه في ولد القنة فكيف يضمن قيمته من أم الولد عندهما مع أنه حر الأصل ولم
~~أر جوابا عنه وهو سهو منه للفرق الظاهر بين ولد القنة وولد أم الولد؛ لأنه
~~في ولد القنة إنما لا يضمن قيمته لشريكه؛ لأنه لما ضمن لشريكه نصف قيمة
~~الأمة تبين أن الاستيلاد صادف ملكه بالتمام؛ لأن النصف انتقل إليه فعلق
~~الولد على ملكه وولد الأمة من مولاها حر فلا يغرمه وفي أم الولد لم ينتقل
~~نصيب شريكه إليه؛ لأنها لا تقبل الانتقال من ملك إلى ملك فلم يكن الاستيلاد
~~في ملكه التام فهو في نصيب شريكه كالأجنبي وولد أم الولد من الأجنبي كأمه
~~فلذا لا يضمن عنده ويضمن عندهما والدليل على ذلك أنه لا يضمن نصف قيمة أم
~~الولد عندهما في هذه الصورة؛ لأن مدعي الولد لم يتلف على شريكه شيئا؛ لأنها
~~أم ولد لهما قبل دعوى الشريك الولد الثاني، والدليل على ذلك أيضا ما نقله
~~في البدائع أن المدبرة بين رجلين إذا ms2394 جاءت بولد فادعاه أحدهما ثبت نسبه
~~وصار نصفها أم ولد له ونصفها مدبرة للشريك ويغرم نصف العقر ونصف قيمة الولد
~~مدبرا ولا يضمن نصف قيمة الأم بخلاف القنة إلى آخره فقد علمت أنه لا تقاس
~~المدبرة وأم الولد على القنة وسنوضحه في بابها إن شاء الله تعالى والله
~~سبحانه وتعالى أعلم، هذا ولو قرب أم الولد إلى مسبعة فافترسها السبع يضمن؛
~~لأن هذا ضمان جناية لا ضمان غصب.
# (قوله: له أعبد قال لاثنين أحدكما حر فخرج واحد ودخل آخر وكرر ومات بلا
~~بيان عتق ثلاثة أرباع الثابت ونصف كل واحد من الآخرين) شروع في بيان بعض
~~مسائل العتق المبهم وصورة هذه المسألة رجل له ثلاثة أعبد فدخل عليه اثنان
~~فقال أحدكما حر فخرج أحدهما ودخل آخر فقال أحدكما حر ومات المولى قبل أن
~~يبين عتق من الثابت ثلاثة أرباعه وهو الذي أعيد عليه القول وعتق نصف كل
~~واحد من الخارج والداخل عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وقال محمد كذلك إلا في
~~العبد الأخير فإنه يعتق ربعه أما الخارج فلأن الإيجاب الأول دائر بينه وبين
~~الثابت فأوجب عتق رقبة بينهما لاستوائهما فيصيب كل واحد منهما النصف، غير
~~أن الثابت استفاد بالإيجاب الثاني ربعا آخر؛ لأن الثاني دائر بينه وبين
~~الداخل فيتنصف بينهما غير أن الثابت استحق نصف الحرية بالإيجاب الأول فشاع
~~النصف المستحق بالثاني في نصفيه فما أصاب المستحق بالأول لغا وما أصاب
~~الفارغ بقي فيكون له الربع فتمت له ثلاثة الأرباع؛ ولأنه لو أريد هو
~~بالثاني يعتق نصفه، ولو أريد به الداخل لا يعتق هذا النصف فيتنصف فعتق منه
~~الربع بالثاني والنصف بالأول.
# أما الداخل فمحمد - رحمه الله تعالى - يقول لما دار الإيجاب الثاني بينه
~~وبين الثابت، وقد أصاب الثابت منه الربع فكذا يصيب الداخل وهما يقولان إنه
~~دائر بينهما وقضيته التنصيف وإنما نزل إلى الربع في حق الثابت لاستحقاقه
~~النصف بالإيجاب الأول كما ذكرنا ولا استحقاق للداخل من قبل فيثبت فيه النصف
~~قيد بقوله ومات بلا بيان؛ لأنه ما ms2395 دام حيا يؤمر بالبيان وللعبيد مخاصمته
~~وإن بدأ بالبيان للإيجاب الأول فإن عنى به الخارج عتق الخارج بالإيجاب
~~الأول وتبين أن الإيجاب الثاني بين الثابت والداخل وقع صحيحا لوقوعه بين
~~عبدين فيؤمر بالبيان لهذا الإيجاب وإن عنى بالإيجاب الأول الثابت عتق
~~الثابت بالإيجاب الأول وتبين أن الإيجاب الثاني وقع لغوا لحصوله بين حر
~~وعبد في جواب ظاهر الرواية وإن بدأ بالبيان للإيجاب الثاني فإن عنى به
~~الداخل بالإيجاب الثاني بقي الإيجاب الأول بين الخارج
PageV04P264
# والثابت على حاله كما كان فيؤمر بالبيان وإن عنى به
~~الثابت عتق الثابت بالإيجاب الثاني وعتق الخارج بالإيجاب الأول لتعينه
~~للعتق بإعتاق الثابت، وقيد بموته؛ لأنه لو مات واحد منهم فإن مات الخارج
~~عتق الثابت بالإيجاب الأول وتبين أن الإيجاب الثاني وقع باطلا وإن مات
~~الثابت عتق الخارج بالإيجاب الأول والداخل بالإيجاب الثاني؛ لأن الثابت قد
~~أعيد عليه الإيجاب فموته يوجب تعيين كل واحد منهما للعتق وإن مات الداخل
~~يؤمر المولى بالبيان للإيجاب الأول فإن عنى به الخارج عتق الخارج بالإيجاب
~~الأول وبقي الإيجاب الثاني بين الداخل والثابت فيؤمر بالبيان وإن عنى به
~~الثابت تبين أن الإيجاب الثاني وقع باطلا.
# (قوله: ولو في المرض قسم الثلث على هذا) أي على قدر ما يصيبهم من سهام
~~العتق وشرحه أن يجمع بين سهام العتق وهي سبعة على قولهما؛ لأنا نجعل كل
~~رقبة على أربعة لحاجتنا إلى ثلاثة الأرباع فنقول يعتق من الثابت ثلاثة أسهم
~~ومن الآخرين من كل واحد منهما سهمان فبلغ سهام العتق سبعة والعتق في مرض
~~الموت وصية ومحل نفادها الثلث فلا بد أن تجعل سهام الورثة ضعف ذلك فتجعل كل
~~رقبة على سبعة وجميع المال أحد وعشرون فيعتق من الثابت ثلاثة ويسعى في
~~أربعة ومن الباقين من كل واحد سهمان ويسعى في خمسة أسهم فإذا تأملت وجمعت
~~استقام الثلث والثلثان، وعند محمد يجعل كل رقبة على ستة؛ لأنه يعتق من
~~الداخل عنده سهم فنقصت سهام العتق سهما فصار جميع المال ثمانية عشر وباقي
~~التخريج ما ms2396 مر فحاصله أنه يعتق على قوله من الثابت نصفه ويسعى في النصف
~~وعلى قولهما يعتق نصفه إلا نصف سبع ويعتق من الخارج ثلثه سهمان ويسعى في
~~الثلثين وعلى قولهما يعتق ثلثه إلا ثلث سبع ومن الداخل سدسه وهو سهم واحد
~~وعلى قولهما يعتق سبعاه قال في فتح القدير ولا يخفى أن الحاصل لورثته لا
~~يختلف اه.
# ولا يخفى أن قسمة الثلث إنما هو عند عدم إجازة الورثة وضيق المال وعدم
~~الدين أما إذا كانوا يخرجون من الثلث أو لا يخرجون لكن أجازه الورثة
~~فالجواب كما إذا كان في الصحة يعتق من كل واحد ما عتق ويسعى في الباقي، ولو
~~كان على الميت دين مستغرق يسعى كل واحد في قيمته للغرماء ردا للوصية؛ لأن
~~العتق في مرض الموت وصية ولا وصية إلا بعد قضاء الدين فإن كان الدين غير
~~مستغرق بأن كان ألفا وقيمة كل واحد من العبدين ألف مثلا يسعى كل واحد في
~~نصف قيمته، ثم نصف كل واحد منهما وصية.
# فإن أجازت الورثة عتق النصف الباقي من كل واحد وإلا يعتق من كل واحد ثلث
~~نصف الباقي وهو السدس مجانا ويسعى في ثلثي النصف كذا في البدائع في مسألة
~~ما إذا أعتق عبديه في المرض ويستفاد منه مسألة الكتاب كما لا يخفى وأشار
~~المصنف إلى أنه لو كان هذا في الطلاق فالحكم كذلك قال في الهداية، ولو كان
~~هذا في الطلاق وهن غير مدخول بهن ومات الزوج قبل البيان سقط من مهر الخارجة
~~ربعه ومن مهر الثابتة ثلاثة أثمان ومن مهر الداخلة ثمنه قيل هذا قول محمد،
~~وعندهما يسقط ربعه، وقيل هو قولهما أيضا، وقد ذكرنا الفرق وتمام تفريعها في
~~الزيادات. اه. وقد أوضحه في فتح القدير، ثم اعلم أن جهالة المعتق لا تخلو
~~إما أن تكون أصلية وإما أن تكون طارئة فإن كانت أصلية وهي أن تكون الصيغة
~~من الابتداء مضافة إلى أحد المذكورين غير عين فصاحبه المزاحم لا يخلو إما
~~أن يكون محتملا للإعتاق أو لا يكون ms2397 محتملا له والمحتمل لا يخلو من أن يكون
~~ممن ينفذ إعتاقه فيه أو ممن لا ينفذ فإن كان محتملا للإعتاق وهو ممن ينفذ
~~إعتاقه فيه كقوله لعبديه أحدكما حر فالكلام فيه في موضعين، الأول في كيفية
~~هذا التصرف، والثاني في أحكامه أما كيفيته فقيل إن العتق معلق بالبيان ولا
~~يثبت العتق قبل الاختيار إلا أنه ها هنا يدخل الشرط على
PageV04P265
# الحكم لا على السبب كالتدبير والبيع بخيار الشرط
~~بخلاف التعليق بسائر الشروط ونسب هذا القول إلى أبي يوسف ويقال إنه قول أبي
~~حنيفة أيضا.
# وقال بعضهم هو تنجيز العتق في غير المعين للحال واختيار العتق في أحدهما
~~بيان ونسب هذا القول لمحمد ولم يكن منصوصا عليه من أصحابنا لكنه مدلول عليه
~~ومشار إليه أما الدلالة فلأنه ظهر الاختلاف بين أبي يوسف ومحمد في الطلاق
~~فيمن قال لامرأتيه إحداكما طالق أن العدة تعتبر من وقت الاختيار في قول أبي
~~يوسف والعدة إنما تجب من وقت وقوع الطلاق فدل أن الطلاق لم يكن واقعا وفي
~~قول محمد يعتبر من وقت الكلام السابق وهو يدل على أن الطلاق قد وقع من حين
~~وجوده، أما الإشارة فإنه روي عن أبي يوسف أنه قال إذا أعتق أحد عبديه تعلق
~~العتق بذمته ويقال له أعتق وفيه إشارة إلى أنه غير نازل في المحل ومعنى
~~قوله أعتق اختر العتق لإجماعنا أنه لا يكلف بإنشاء العتق وذكر محمد في
~~الزيادات يقال له بين، وفيه إشارة إلى الوقوع في غير المعين، ثم القائلون
~~بالبيان اختلفوا في كيفية البيان فمنهم من قال إنه إظهار محض، وقيل إظهار
~~من وجه إنشاء من وجه، وهذا غير سديد؛ لأن القول الواحد لا يكون إظهارا
~~وإنشاء، أما الأحكام فنقول إن للمولى أن يستخدمهما ويستغلهما قبل الاختيار،
~~وهذا يدل على أنه غير واقع، ولو جنى عليهما قبل الاختيار فلا يخلو إما أن
~~كانت من المولى أو من الأجنبي وكل لا يخلو إما أن يكون على النفس أو على ما
~~دون النفس فإن كانت من المولى ms2398 على ما دون النفس بأن قطع يدهما فلا شيء عليه
~~وهو يدل على عدم نزول العتق وسواء قطعهما معا أو على التعاقب وإن كان على
~~النفس بأن قتلهما فإن كان على التعاقب فالأول عبد والثاني حر فتلزمه دية
~~الثاني وتكون لورثته ولا يرث المولى منها شيئا وإن قتلهما معا بضربة واحدة
~~فعليه نصف دية كل واحد منهما.
# وهذا يؤيد القول بنزول العتق في غير المعين وإن كانت من أجنبي فيما دون
~~النفس بأن قطع إنسان يدهما فعليه أرش العبيد للمولى وهو نصف قيمة كل واحد
~~منهما قطعهما معا أو على التعاقب وهو يدل على عدم نزوله، وإن كانت في النفس
~~فلا يخلو إما أن يكون القاتل واحدا أو اثنين فإن كان واحدا فإن قتلهما معا
~~فعلى القاتل نصف قيمة كل واحد منهما وتكون للمولى وعليه نصف دية كل واحد
~~منهما لورثتهما، وهذا يدل على أن العتق نازل في غير العين وإن قتلهما على
~~التعاقب يجب على القاتل قيمة الأول للمولى ودية الثاني للورثة وإن كان
~~القاتل اثنين فإن كانا معا فعلى كل واحد منهما القيمة نصفها للورثة ونصفها
~~للمولى وإنما لم تجب دية؛ لأن من تجب عليه الدية منهما مجهول بخلاف ما إذا
~~كان واحدا وإن كان على التعاقب فعلى الأول القيمة للمولى وعلى الثاني الدية
~~للورثة، ولو كانا أمتين فولدت كل واحدة ولدا أو أحدهما فاختار المولى عتق
~~أحدهما عتقت هي وعتق ولدها سواء كان للأخرى ولد أو لم يكن، أما على قول
~~التخيير فظاهر وهكذا على قول التعليق لانعقاد السبب فيسري كالاستيلاد، ولو
~~ماتا معا قبل الاختيار، وقد ولدت كل ولدا خير المولى فيختار عتق أي الولدين
~~شاء كما كان مخيرا فيهما.
# ولو قتل الأمتين رجل خير المولى في الولدين فأيهما اختار عتقه لا يرث من
~~أرش أمه شيئا؛ لأنه إنما عتق بالاختيار وهو بعد موت الأم فلا يرث منها، بل
~~يكون الكل للمولى، وهذا نص مذهب التعليق، ولو وطئتا بشبهة قبل الاختيار يجب
~~عقرهما للمولى كالأرش وهو ms2399 يؤيد قول التعليق، ولو باعهما صفقة واحدة فسد
~~البيع على المذهبين لانعقاد السبب على قول التعليق كما لو جمع بين قن ومدبر
~~في البيع ولم يبين حصة كل واحد منهما من الثمن، ولو قبضهما المشتري وملك
~~أحدهما وأعتقهما المشتري
PageV04P266
# أمر البائع باختيار العتق وأيهما اختار عتقه عتق
~~الآخر على المشتري فإن مات البائع قبل البيان قام الوارث مقامه فإن لم يعتق
~~المشتري حتى مات البائع لم ينقسم العتق بينهما حتى يفسخ القاضي البيع فإذا
~~فسخه انقسم وعتق من كل نصفه، ولو وهبهما قبل الاختيار أو تصدق بهما أو تزوج
~~عليهما تخير فيختار العتق في أيهما شاء وتجوز الصدقة والهبة والأمهار في
~~الآخر؛ لأن حرية أحدهما لا يوجب بطلان هذه التصرفات؛ لأنه لو جمع في الهبة
~~بين حر وعبد فإنه يصح في العبد وإن مات المولى قبل أن يبين العتق في أحدهما
~~بطلت الهبة والصدقة فيهما وبطل إمهاره لشيوع العتق بموته، ولو أسرهما أهل
~~الحرب كان للمولى أن يختار العتق ويكون الآخر لأهل الحرب.
# فإن لم يختر حتى مات بطل ملك أهل الحرب لشيوع الحرية فيهما، ولو اشتراهما
~~من أهل الحرب تاجر فللمولى أن يختار عتق أيهما شاء ويأخذ الآخر بحصته من
~~الثمن فإن اشترى التاجر أحدهما فاختار المولى عتقه وبطل الشراء فإن أخذه
~~المولى من الذي اشتراه بالثمن عتق الآخر، ولو أعتق أحد عبديه في صحته، ثم
~~بين في المرض فإنه يعتق من جميع المال وإن كانت قيمته أكثر من الثلث، وهذا
~~يدل على أن إضافة العتق إلى المجهول إيقاع وتنجيز إذ لو كان تعليقا لاعتبر
~~من الثلث كالإنشاء في المرض وسيأتي بيان ما يكون بيانا وما لا يكون بيانا،
~~ولو قال أحد عبيدي حر ثلاث مرات وله ثلاثة عتقوا جميعا، ولو قال أحدكم حر
~~وكرره ثلاثا لم يعتق إلا واحد؛ لأن أحدهم عتق باللفظ الأول، ثم باللفظ
~~الثاني جمع بين حر وعبدين فقال أحدكم حر فلم يصح، ثم باللفظ الثالث جمع بين
~~عبد وحرين فلم يصح ذلك أيضا، ولو ms2400 قال لعبده أنت حر أو مدبر يؤمر بالبيان
~~فإن قال عنيت به الحرية عتق وإن قال عنيت التدبير صار مدبرا فإن مات قبل
~~البيان والقول في الصحة عتق نصفه بالإعتاق البات ونصفه بالتدبير لشيوع
~~العتقين فيه إلا أن نصفه يعتق مجانا من جميع المال ونصفه يعتق من الثلث
~~سواء كان التدبير في المرض أو في الصحة إن خرج من الثلث عتق كل النصف وإن
~~لم يكن له مال غيره عتق ثلث النصف ويسعى في ثلثي النصف وهو ثلث الكل.
# أما الحكم بعد موت المولى من غير بيان فإنه يعتق من كل واحد منهما نصفه
~~والخيار لا يورث لشيوع العتق ويسعى في نصفه، وهذا كله إذا كان المزاحم له
~~محتملا للعتق وهو ممن ينفذ إعتاقه فيه فإن كان مما لا ينفذ إعتاقه فيه بأن
~~جمع بين عبده وعبد غيره، وقال أحدكما حر لا يعتق عبده إلا بالنية لاحتماله
~~كلا منهما وإن كان المزاحم مما لا يحتمل الإعتاق كما إذا جمع بين عبد
~~وبهيمة أو حائط أو حجر، وقال أحدكما حر توقف على النية؛ لأن الصيغة للإخبار
~~وهو صادق، ولو جمع بين عبده ومدبره، وقال أحدكما حر لا يصير عبده مدبرا إلا
~~بالنية، أما الجهالة الطارئة بأن أضافه إلى أحدهما بعينه، ثم نسيه فالكلام
~~فيه في موضعين: أحدهما في كيفية هذا التصرف، ثانيهما في أحكامه أما الأول
~~فلا خلاف في أن أحدهما حر قبل البيان والبيان فيه إظهار، أما الثاني
PageV04P267
# فهي ضربان ضرب يتعلق بحياة المولى والآخر بعد موته
~~أما الأول فإنه يمنع عن وطئهن واستخدامهن، والحيلة في أن يباح له وطؤهن أن
~~يعقد عليهن عقد النكاح فتحل له الحرة منهن ويأمره القاضي بالبيان فإن امتنع
~~حبسه ليبين وإن ادعى كل ولا بينة وجحد استحلفه القاضي لكل واحد منهما بالله
~~ما أعتقته.
# فإن نكل لهما عتقا وإن حلف لهما أمر بالبيان؛ لأن حرية أحدهما لا ترتفع
~~باليمين فإن حلف المولى للأول عتق الذي لم يحلف له وإن لم يحلف له عتق هو ms2401
~~وإن حلف لهما وكانا أمتين يحجب عنهما حتى يبين والبيان في هذه الجهالة
~~نوعان نص ودلالة أو ضرورة فالنص أن يعينه بقوله، أما الدلالة أو الضرورة
~~فهو أن يفعل أو يقول ما يدل على البيان كأن يتصرف في أحدهما تصرفا لا يصح
~~إلا في الملك من البيع والهبة والإعتاق، وكذا إذا كانا أمتين فوطئ إحداهما
~~عتقت الأخرى بلا خلاف بخلاف الجهالة الأصلية عند الإمام وإن كن عشرا فوطئ
~~إحداهن تعينت الموطوءة للرق حملا لأمره على الصلاح وتعينت الباقيات لكون
~~المعتقة فيهن فتتعين بالبيان نصا أو دلالة، وكذا لو وطئ الثانية والثالثة
~~إلى التاسعة فتتعين الباقية وهي العاشرة للعتق، ولو ماتت واحدة منهن قبل
~~البيان فالأحسن أن لا يطأ الباقيات قبل البيان فلو فعل جاز لاحتمال أن
~~يتذكر أن المعتقة هي الميتة؛ لأن الحي هنا لا يتعين للعتق بخلاف الجهالة
~~الأصلية، ولو كانت اثنتين فماتت واحدة منهما لا تتعين الباقية للعتق؛ لأن
~~الميتة لم تتعين للملك فوقف تعينها للعتق على البيان، ولو قال المولى هذا
~~مملوك وأشار إلى أحدهما تعين الآخر للعتق دلالة أو ضرورة.
# ولو باعهما جميعا صفقة واحدة كان البيع فاسدا، وكذا لو كانوا عشرة باعهم
~~صفقة، ولو باعهم على الانفراد جاز البيع في التسع وتعين العاشر للعتق، أما
~~الثاني فهو أن المولى إذا مات قبل البيان يعتق من كل منهما نصفه مجانا
~~ويسعى كل في نصفه كما في الجهالة الأصلية كذا في البدائع مع اختصار وحذف
~~الدلائل.
# (قوله والبيع والموت والتحرير والتدبير بيان في العتق المبهم) لأنه لم
~~يبق محلا للعتق أصلا بالموت والتحرير وللعتق من جهته بالبيع وللعتق من كل
~~وجه بالتدبير فتعين الآخر؛ ولأنه بالبيع قصد الوصول إلى الثمن وبالتدبير
~~إبقاء الانتفاع إلى موته والمقصود أن ينافيان العتق الملتزم فتعين الآخر
~~دلالة والاستيلاد والكتابة كالتدبير والمراد بالتحرير أن يعتق أحدهما ناويا
~~استئناف العتق عليه أو لا نية له لا بيان للمبهم فلو قال لأحدهما أنت حر أو
~~أعتقتك ولم يقل بذلك اللفظ أو بالعتق السابق فإن ms2402 أراد به عتقا مستأنفا عتقا
~~جميعا هذا بالإعتاق المستأنف وذلك باللفظ السابق وإن قال عنيت به الذي
~~لزمني بقولي أحدكما حر يصدق في القضاء ويحمل قوله أعتقتك على اختيار العتق
~~أي اخترت عتقك وأشار بالبيع إلى كل تصرف لا يصح إلا في الملك كهبة أحدهما
~~أو صدقته أو رهنه أو إجارته أو الإيصاء به أو تزويجه فكان إقدامه دليلا على
~~اختياره العتق المبهم في الآخر، وهذا على القول بأن العتق غير نازل.
# أما على القول بنزوله فالإقدام عليها يكون اختيارا للملك في المتصرف فيه
~~فيتعين الآخر للعتق ضرورة وشرط في الهداية التسليم في الهبة والصدقة ليكون
~~تمليكا، وظاهر البدائع أنه ليس بشرط؛ لأن المساومة إذا كانت بيانا فهذه
~~التصرفات أولى بلا قبض وفي الكافي أن ذكر التسليم وقع اتفاقا وأطلق في
~~البيع فشمل الصحيح والفاسد مع القبض وبدونه وشمل المطلق وبشرط الخيار
PageV04P268
# لأحد المتعاقدين لإطلاق جواب الكتاب والمعنى ما قلنا
~~والعرض على البيع ملحق به في المحفوظ عن أبي يوسف وأطلق في التحرير فشمل
~~المعلق والمنجز فإن قال لأحدهما إن دخلت الدار فأنت حر عتق الآخر وقيد
~~بالعتق المبهم؛ لأن الموت في النسب المبهم أو أمومية الولد المبهمة لا يكون
~~بيانا فلو قال أحد هذين ابني أو أحد هاتين أم ولدي فمات أحدهما لم يتعين
~~الآخر للحرية والاستيلاد؛ لأنه ليس بإنشاء، بل إخبار عن شيء سابق والإخبار
~~يصح في الحي والميت فيقف على بيانه بخلاف أحدكما حر إنشاء، والإنشاء لا يصح
~~إلا في الحي وأطلق في الموت فشمل القتل سواء قتله المولى أو أجنبي.
# فإن كان القتل من المولى فلا شيء عليه وإن كان من الأجنبي فعليه قيمة
~~العبد المقتول للمولى فإن اختار المولى عتق المقتول لا يرتفع العتق عن
~~الحي، ولكن يكون لورثة المقتول؛ لأن المولى قد أقر بحريته فلا يستحق شيئا
~~من قيمته وقيد بالموت احترازا عن قطع اليد فإنه لا يعتق الآخر سواء كان
~~القطع من المولى أو من الأجنبي، فإن كان من أجنبي وبين المولى العتق ms2403 في غير
~~المجني عليه فالأرش للمولى بلا شك وإن بينه في المجني عليه ذكر القدوري أن
~~الأرش للمولى لا للمجني عليه وذكر الإسبيجابي أن الأرش للمجني عليه، وهو
~~قياس مذهب التنجيز والأول قياس مذهب التعليق وفي فتح القدير وما يقع به
~~البيان في العتق المبهم المنجز يقع به في العتق المبهم المعلق كأن قال إذا
~~جاء زيد فأحدكما حر فلو مات أحدهما قبل الشرط أو تصرف فيه بإزالة الملك، ثم
~~جاء زيد عتق الباقي وفرق بين البيان الحكمي والصريح فإن الحكمي قد رأيت أنه
~~يصح قبل الشرط بخلاف الصريح فإنه لو قال قبل الشرط اخترت أن يعتق فلان، ثم
~~وجد الشرط لا يعتبر؛ لأنه اختيار قبل وقته كما لو قال أنت حر إن دخلت هذه
~~أو هذه، ثم عين إحداهما للحنث لا يصح تعيينه، ولو باع أحدهما أو كلاهما، ثم
~~اشتراهما، ثم جاء زيد ثبت حكم العتق المبهم فيعتق أحدهما ويؤمر بالبيان؛
~~لأن زوال الملك بعد اليمين لا يبطلها اه.
# وفي الاختيار لو قال أحدكما حر فقيل أيهما نويت؟ فقال لم أعن هذا عتق
~~الآخر، فإن قال بعد ذلك لم أعن هذا عتق الأول أيضا، وكذلك طلاق إحدى
~~المرأتين بخلاف ماذا قال لأحد هذين على ألف فقيل له هو هذا فقال لا لا يجب
~~للآخر شيء والفرق أن التعيين واجب عليه في الطلاق والعتاق فإذا نفاه عن
~~أحدهما تعين الآخر إقامة للواجب أما الإقرار لا يجب عليه البيان فيه؛ لأن
~~الإقرار للمجهول لا يلزم حتى لا يجبر عليه فلم يكن نفي أحدهما تعيينا
~~للآخر.
# (قوله: لا الوطء) أي لا يكون وطئ إحدى الأمتين بيانا للعتق المبهم إذا لم
~~يكن معلقا عند أبي حنيفة، وقالا هو بيان فتعتق الأخرى؛ لأن الوطء لا يحل
~~إلا في الملك وإحداهما حرة فكان بالوطء مستبقيا الملك في الموطوءة فتعينت
~~الأخرى لزواله بالعتق كما في الطلاق.
# وله أن الملك قائم في الموطوءة؛ لأن الإيقاع في النكرة وهي معينة فكان
~~وطؤها حلالا فلا يجعل بيانا ولهذا حل ms2404 وطؤهما على مذهبه إلا أنه لا يفتى به،
~~ثم يقال العتق غير نازل قبل البيان لتعلقه به أو يقال نازل في المنكر فيظهر
~~في حق حكم يقبله والوطء يصادف المعينة بخلاف الطلاق؛ لأن المقصود الأصلي من
~~النكاح الولد وقصد الولد بالوطء يدل على استبقاء الملك في الموطوءة صيانة
~~للولد أما الأمة فالمقصود من وطئها قضاء الشهوة دون الولد فلا يدل على
~~الاستبقاء، وفي فتح القدير الحق أنه لا يحل وطؤهما كما لا يحل بيعهما، وقد
~~وضع في الأصول مسألة يجوز أن يحرم أحد أشياء كما يجوز إيجاب أحد أشياء كما
~~في خصال الكفارة وحكم تحريم أحد أشياء جواز فعلها إلا واحدا؛ لأنه لو عمها
~~فعلا كان فاعلا للمحرم قطعا ولا يعلم خلاف في ذلك وثبوت الملك قد يمتنع معه
~~الوطء لعارض كالرضاع والمجوسية فلا يستلزم قيامه حل الوطء
PageV04P269
# وقد أطال - رحمه الله تعالى - إطالة حسنة.
# والحاصل أن الراجح قولهما وأنه لا يفتى بقول الإمام كما في الهداية
~~وغيرها لما فيه من ترك الاحتياط مع أن الإمام - رحمه الله تعالى - ناظر إلى
~~الاحتياط في أكثر المسائل، قيدنا الوطء بكونه غير معلق؛ لأنها لو علقت به
~~عتقت الأخرى بالاتفاق وقيد بالعتق المبهم؛ لأن الوطء في التدبير المبهم لا
~~يكون بيانا بالإجماع؛ لأن التدبير لا يزيل ملك المنافع بخلاف العتق وأشار
~~المصنف إلى أنه لو قبلها أو لمسها أو نظر إلى فرجها بشهوة لا يكون بيانا
~~بالأولى وهو على الخلاف كما في المحيط وإلى أنه لو استخدم أحدهما طوعا أو
~~كرها لا يكون بيانا وهو بالإجماع؛ لأن الاستخدام لا ينافي إنشاء العتق ولا
~~يبطله الإنشاء؛ لأنه لا يختص بالملك؛ لأنه قد تستخدم الحرة فلا يكون بيانا
~~دلالة كذا في المحيط.
# (قوله: وهو والموت بيان في الطلاق المبهم) أي الوطء بيان للطلاق المبهم
~~فتطلق التي لم يطأها كما إذا ماتت إحداهما تعينت الأخرى للطلاق، وقد قدمنا
~~الفرق بين الطلاق والعتق ولا بد أن يكون الطلاق بائنا لما لو كان رجعيا لا
~~يكون الوطء بيانا ms2405 لطلاق الأخرى لحل وطء المطلقة الرجعية وهل البيان يثبت في
~~الطلاق بالمقدمات في الزيادات لا يثبت، وقال الكرخي يحصل بالتقبيل كما يحصل
~~بالوطء كذا في فتح القدير قيد بالوطء والموت؛ لأنه لو طلق إحداهما ينبغي أن
~~لا يكون بيانا؛ لأن المطلقة يقع الطلاق عليها ما دامت في العدة فلا يدل على
~~أن الأخرى هي المطلقة
# (قوله: ولو قال إن كان أول ولد تلدينه ذكرا فأنت حرة فولدت ذكرا وأنثى
~~ولم يدر الأول رق الذكر وعتق نصف الأم والأنثى) لأن كل واحد منهما يعتق في
~~حال دون حال وهو ما إذا ولدت الغلام أولا عتقت الأم بالشرط والجارية لكونها
~~تبعا لها؛ لأن الأم حرة حين ولدتها وترق في حال وهو ما إذا ولدت الجارية
~~أولا لعدم الشرط فيعتق نصف كل واحدة وتسعى في النصف أما الغلام فيرق في
~~الحالين فلهذا يكون عبدا، وهذا الجواب كما ترى في الجامع الصغير من غير
~~خلاف فيه، والمذكور لمحمد في الكيسانيات في هذه المسألة أنه لا يحكم بعتق
~~واحد منهم؛ لأنا لم نتيقن بعتق واعتبار الأحوال بعد التيقن بالحرية ولا
~~يجوز إيقاع العتق بالشك فعن هذا حكم الطحاوي بأن محمدا كان أولا مع أبي
~~حنيفة وأبي يوسف، ثم رجع وفي النهاية عن المبسوط أن هذا الجواب ليس جواب
~~هذا الفصل، بل في هذا الفصل لا يحكم بعتق واحد، ولكن يحلف المولى بالله ما
~~يعلم أنها ولدت الجارية أولا فإن نكل فنكوله كإقراره وإن حلف فكلهم أرقاء،
~~أما جواب هذا الفصل إنما هو فيما إذا قال إن كان أول ولد تلدينه غلاما فأنت
~~حرة وإن كانت جارية فهي حرة فولدتهما ولا يدري الأول فالغلام رقيق والأنثى
~~حرة ويعتق نصف الأم ولا شك أن هذا ليس جواب الكتاب؛ لأن في هذه الصورة يعتق
~~جميع الجارية على كل حال؛ لأنها إن ولدت الجارية أولا عتقت بالشرط وإن ولدت
~~الغلام أولا عتقت تبعا للأم، أما انتصاف عتق الأم فلأنها تعتق في ولادة
~~الغلام أولا وترق في الجارية، وجواب الكتاب ms2406 عتق نصفها مع نصف الأم وصحح في
~~النهاية ما في الكيسانيات؛ لأن الشرط الذي لم يتيقن وجوده إذا كان في طرف
~~واحد كان القول قول من أنكر وجوده كما إذا قال إن دخلت الدار غدا فأنت حر
~~فمضى الغد ولا يدري أدخل الدار أم لا للشك في شرط العتق فكذا وقع الشك في
~~شرط العتق وهو ولادة الغلام أولا.
# أما إذا كان الشرط مذكورا في طرفي الوجود والعدم كان أحدهما موجودا لا
~~محالة فحينئذ يحتاج إلى اعتبار الأحوال فإن قلت: المفروض في مسألة الكتاب
~~تصادقهم على عدم علم المتقدم والمتأخر فكيف يحلف ولا دعوى ولا منازع قلت:
~~هو محمول على دعوى من خارج حسبة عتق الأمة أو بنتها لوجود الشرط، وقد عرف
~~أن الأمة لو أنكرت العتق وشهد به يقبل فعلى هذا جاز أن يدعي رجل حسبة إذا
PageV04P270
# لم تكن بينة ليحلف لرجاء نكوله هذا، ولكن المذكور في
~~المبسوط في تعليله صرح بأن الأم تدعي العتق والمولى ينكر والقول للمنكر مع
~~يمينه فأفاد أن ذلك في صورة دعوى الأم وهي غير هذه الصورة التي في الكتاب
~~واعلم أن ما ذكر في النهاية من ترجيح ما في الكيسانيات حقيقته إبطال قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف مع أنه لم يرو عنهما رواية شاذة تخالف ذلك في الجواب
~~واستدلاله بأن الشرط الكائن في طرف واحد إلى آخره قد ينظر فيه بأن ذلك في
~~الشرط الظاهر لا الخفي.
# ولذا قيد في المبسوط حيث قال إذا قال إن فعلت كذا فأنت حر وذلك من الأمور
~~الظاهرة كالصوم والصلاة ودخول الدار فقال العبد فعلت لا يصدق إلا ببينة
~~بخلاف قوله إن كنت تحبيني إلى آخره فيمكن أن تكون الولادة من الأمور التي
~~ليست ظاهرة فيوجب الشك فيها اعتبار الأحوال فيعتق نصف الأم كما في الجامع
~~والله أعلم، كذا في فتح القدير وفيه نظر؛ لأن جعل الولادة من الأمور الخفية
~~كمحبة القلب لا يصح؛ لأن المراد بالأمور الظاهرة ما يمكن اطلاع الغير عليها
~~والمراد بالخفية ما لا ms2407 يمكن اطلاع الغير عليه ولا شك أن الولادة مما يمكن
~~الاطلاع عليها ولذا اتفقوا أنه لا يقبل قول المرأة في الولادة، ولو كانت
~~كالمحبة لقبل قولها وإنما اختلفوا هل يكتفى بشهادة المرأة أو لا بد من
~~شهادة رجلين أو رجل وامرأتين كما قدمناه فالحق أن المسألة مشكلة؛ لأنها لا
~~توافق الأصول ولا يمكن الحكم بإبطال هذا الجواب كما في النهاية؛ لأن جوابها
~~نص الجامع الصغير، ولولا ذلك لتعين القول بما في النهاية، وقد ظهر للعبد
~~الضعيف أن مشايخنا يعتبرون الأحوال عند تعدد الشرط، وعند التعليق بشرط واحد
~~له جزءان كمسألتنا.
# (قوله: فإن العتق معلق على شرط له جزءان) أحدهما ولادة الغلام وثانيهما
~~كونه أول ففي كل منهما إذا تحقق وجود البعض ووقع التردد في تعيينه فحينئذ
~~تعتبر الأحوال فإن في مسألتنا تحقق ولادة الغلام لكن لم يدر أنه أول بخلاف
~~التعليق بدخول الدار ونحوه فإن الشرط شيء واحد ولم يتحقق وجوده فلا تعتبر
~~الأحوال فالحاصل أن الشرط إذا كان مركبا من جزأين فهو كالتعليق بشرطين
~~وبهذا التقدير يصح ما في الجامع الصغير وتتوافق الفروع مع الأصول كما لا
~~يخفى والمراد بعدم علم الأول تصادقهم على عدم معرفة الأول وقيد به؛ لأنهم
~~لو اتفقوا على أن ولادة الغلام أولا أو اتفقوا على أن ولادة الجارية أولا
~~فلا يعتق أحد في الثاني ويعتق كل الأم والجارية في الأول فهي ثلاثة
~~والرابعة لو اختلفا فادعت الأم ولادة الغلام أولا وأنكر المولى والجارية
~~صغيرة فالقول قول المولى؛ لأنه ينكر شرط العتق ويحلف على العلم؛ لأنه فعل
~~الغير فإن حلف لم يعتق واحد منهما إلا أن تقيم البينة بعد ذلك وإن نكل عتقت
~~الأم والبنت؛ لأن دعوى الأم حرية الصغير معتبرة؛ لأنها نفع محض ولها عليها
~~ولاية لا سيما إذا لم يعرف لها أب، الخامسة أن تدعي الأم بأن الغلام هو
~~الأول ولم تدع البنت وهي كبيرة فإنه يحلف المولى فإن حلف لم يعتق واحد منهم
~~وإن نكل عتقت الأم دون البنت؛ لأن النكول حجة ms2408 ضرورية فلا تتعدى ولا ضرورة
~~في غير المدعية هكذا ذكروا، وهذا يشير إلى أنها لو أقامت البينة تتعدى،
~~السادسة أن تدعي البنت وهي كبيرة أن الغلام هو الأول ولم تدع الأم فتعتق
~~البنت إذا نكل دون الأم لما ذكرنا.
# وقيد بكون الشرط واحدا؛ لأنه لو كان متعددا فهو على وجوه الأول لو قال إن
~~كان أول ولد تلدينه غلاما فأنت حرة وإن كان جارية فهي حرة فولدتهما فإن علم
~~أنه أولا عتق الأم والجارية لا غير وإن علم أن الجارية هي الأولى عتقت لا
~~غير وإن لم يعلم فالجارية حرة على كل حال والغلام عبد على كل حال ويعتق نصف
~~الأم وتسعى في نصف قيمتها وإن اختلفا فالقول قول المولى، الثاني لو قال إن
~~كان أول ولد تلدينه غلاما
PageV04P271
# فهو حر وإن كانت جارية فأنت حرة فولدتهما فإن علم أنه
~~الأول عتق هو لا غير، وإن علم أنها أولا عتقت الأم والغلام لا غير، وإن لم
~~يعلم فالغلام حر على كل حال والجارية رقيقة على كل حال ويعتق نصف الأم،
~~الثالث أن تلد غلامين وجاريتين والمسألة بحالها فإن علم أن الأول ذكر عتق
~~هو لا غير، وإن علم أنه جارية فهي رقيقة ومن سواها أحرار وإن لم يعلم الأول
~~يعتق من الغلامين من كل واحد منهما ثلاثة أرباعه ويسعى في ربع قيمته ويعتق
~~من الأم نصفها ويعتق من البنيتين من كل واحدة ربعها، الرابع لو قال إذا
~~ولدت غلاما، ثم جارية فأنت حرة وإن ولدت جارية، ثم غلاما فالغلام حر
~~فولدتهما فإن كان الغلام أولا عتقت الأم، والغلام والجارية رقيقان، وإن
~~كانت الجارية أولا عتق الغلام، والأم والجارية رقيقان، وإن لم يعلم الأول
~~باتفاقهما فالجارية رقيقة.
# أما الغلام والأم فإنه يعتق من كل واحد منهما نصفه وإن اختلفا فالقول قول
~~المولى مع يمينه، الخامس لو ولدت غلامين وجاريتين والمسألة بحالها فإن ولدت
~~غلامين، ثم جاريتين عتقت الأم وعتقت الجارية الثانية بعتقها وبقي الغلامان
~~والجارية الأولى رقيقا، وإن ولدت غلاما، ثم ms2409 جاريتين، ثم غلاما عتقت الأم
~~والجارية الثانية والغلام الثاني بعتق الأم، وإن ولدت جاريتين، ثم غلامين
~~عتق الغلام الأول وبقي من سواه رقيقا، وكذا إذا ولدت جارية، ثم غلامين، ثم
~~جارية عتق الغلام الأول لا غير، وكذا إذا ولدت جارية، ثم غلاما، ثم جارية،
~~ثم غلاما عتق الغلام الأول وإن لم يعلم باتفاقهم يعتق من الأولاد من كل
~~واحد ربعه ويعتق من الأم نصفها وإن اختلفوا فالقول قول المولى مع يمينه كذا
~~في البدائع بحذف التعليل.
# (قوله: لو شهدا أنه حرر أحد عبديه أو أمتيه لغت إلا أن تكون في وصية أو
~~طلاق مبهم) وهذا عند الإمام، وقالا الشهادة مقبولة ويؤمر بأن يوقع العتق
~~على أحدهما قياسا على ما إذا شهدا أنه طلق إحدى نسائه فإنها جائزة ويجبر
~~على أن يطلق إحداهن بالإجماع وهو المراد بقوله أو طلاق مبهم وهو استثناء
~~منقطع؛ لأن صدر الكلام لم يتناول آخره وفرق الإمام بينهما أما في عتق العبد
~~فالفرق أن الشهادة على عتق العبد لم تقبل من غير دعوى العبد ولم يتحقق هنا؛
~~لأن الدعوى من المجهول لا تتحقق فلا تقبل الشهادة، وعندهما لما لم تكن
~~دعواه شرطا قبلت أما في الطلاق فعدم الدعوى لا يوجب خللا في الشهادة؛ لأنها
~~ليست بشرط فيه، أما في عتق الأمة فإنها لا تقبل عنده وإن كانت الدعوى ليست
~~شرطا فيه؛ لأنه إنما لم تشترط الدعوى لما أنه يتضمن تحريم الفرج فشابه
~~الطلاق لكن العتق المبهم لا يوجب تحريم الفرج عنده على ما ذكرنا فصار
~~كالشهادة على عتق أحد العبدين والمراد بقوله إلا أن يكون في وصية أنهما
~~شهدا أنه أعتقه في مرض موته فإن القياس أن لا تقبل لما ذكرنا والاستحسان
~~قبولها؛ لأن العتق في المرض وصية والخصم معلوم وهو الموصي وله خلف وهو
~~الوصي أو الوارث فتتحقق الدعوى من الخلف؛ ولأن العتق يشيع بالموت فيهما
~~فصار كل واحد منهما معينا، وكذا لو شهدا على تدبير أحدهما سواء كان في صحته
~~أو مرضه؛ لأنه وصية، ولو ms2410 في الصحة وأطلق المصنف في شهادتهما بعتق أحد
~~العبدين فشمل ما إذا كانت الشهادة بعد موت المولى وهو قول البعض؛ لأن العتق
~~في الصحة ليس بوصية فلا تقبل شهادتهما.
# والأصح قبولها اعتبارا للشيوع لما عرف أن الحكم إذا علل بعلتين لا ينتفي
~~بانتفاء أحدهما فكان ينبغي للمصنف أن يقول في حياته كما لا يخفى لكن قال في
~~فتح القدير ولقائل أن يقول شيوع العتق الذي هو مبني على صحة كون العبدين
~~مدعيين يتوقف على ثبوت قوله أحدكما حر ولا مثبت له إلا الشهادة وصحتها
~~متوقفة على الدعوى الصحيحة من الخصم فصار ثبوت شيوع العتق متوقفا على ثبوت
~~الشهادة فلو أثبتت الشهادة بصحة خصومتها وهي متوقفة على ثبوت العتق فيهما
~~شائعا لزم الدور، وإذا لم يتم وجه
PageV04P272
# ثبوت هذه الشهادة على قوله لزم ترجيح القول بعدم
~~قبولها وعلى هذا يبطل الوجه الثاني من وجهي الاستحسان في المسألة التي قبل
~~هذه اه.
# أقول: إن هذا من العجب العجاب من هذا المحقق؛ لأن صحة كونهما مدعيين لا
~~يتوقف على الثبوت إذ يلزم مثله في كل دعوى بأن يقال صحة كونه مدعيا متوقفة
~~على ثبوت قوله وثبوت قوله متوقف على تقدم الدعوى الصحيحة وإنما صحة الدعوى
~~متوقفة على كون المدعى معلوما مع بقية الشرائط فإذا كان المولى حيا لم يدع
~~كل منهما عتق نفسه لجهالة المعتق فلم تسمع الشهادة لعدم تقدم الدعوى، وإذا
~~مات المولى شاع العتق فجاز لكل واحد منهما أن يدعي أن نصفه حر فإذا ادعى
~~ذلك سمعت دعواه وقبل برهانه فقد ظهر صحة الوجه الثاني وبطلان قول من زعم
~~بطلانه ولهذا صحح القول المذكور فخر الإسلام والمصنف في الكافي وارتضاه
~~الشارحون والله هو الموفق للصواب، وشمل إطلاق المصنف ما إذا كان العبدان
~~يدعيان العتق أو أحدهما كما في البدائع.
# وأشار المصنف إلى أنهما لو شهدا أنه حرر أمة بعينها وسماها فنسيا اسمها
~~لا تقبل؛ لأنهما لم يشهدا بما تحملاه وهو عتق معلومة، بل مجهولة، وكذا
~~الشهادة على طلاق إحدى زوجتيه وسماها ms2411 فنسياها، وعند زفر تقبل ويجبر على
~~البيان ويجب أن يكون قولهما كقول زفر في هذا؛ لأنها كشهادتهما على عتق إحدى
~~أمتيه وطلاق إحدى زوجتيه كذا في فتح القدير وإلى أنه لو شهدا أنه أعتق عبده
~~سالما وله عبد أن كل واحد اسمه سالم والمولى يجحد لم يعتق واحد منهما في
~~قول أبي حنيفة؛ لأنه لا بد من الدعوى لقبول هذه الشهادة عنده ولا يتحقق هنا
~~من المشهود له ؛ لأنه غير معين منهما فصارت كمسألة الكتاب الخلافية بخلاف ما
~~لو كان له عبد واحد اسمه سالم وشهدا أنه أعتق عبده سالما ولا يعرفونه فإنه
~~يعتق؛ لأنه كان متعينا لما أوجبه وكون الشهود لا يعرفون عين المسمى لا يمنع
~~قبول شهادتهم كما أن القاضي يقضي بالعتق بهذه الشهادة وهو لا يعرف العبد
~~بخلاف ما لو شهدوا ببيعه كذا في فتح القدير وذكر فروعا أخرى هنا تناسب
~~الشهادات أخرنا ذكرها إليها والفرق بين البيع والإعتاق أن البيع لا يحتمل
~~الجهلة أصلا والعتق يحتمل ضربا منها ألا ترى أنه لا يجوز بيع إحدى العبدين
~~ويجوز عتق أحدهما كذا في البدائع والله أعلم
### | (باب الحلف بالدخول)
# هكذا في بعض النسخ والأولى باب الحلف بالعتق كما في الهداية والمراد منه
~~أن يجعل العتق جزاء على الحلف بأن يعلق العتق بشيء وهو شروع في بيان
~~التعليق بعدما ذكر مسائل التنجيز وإنما ذكر مسألة التعليق بالولادة في باب
~~عتق البعض لبيان أنه يعتق منه البعض عند عدم العلم، والحلف بفتح الحاء مع
~~سكون اللام وكسرها مصدر قولهم حلف بالله يحلف حلفا وحلفا القسم وبكسر الحاء
~~مع سكون اللام العهد.
# (قوله: ومن قال إن دخلت فكل مملوك لي يومئذ حر عتق ما يملكه بعده به) أي
~~بعد هذا القول بالدخول؛ لأن التنوين في يومئذ عوض عن الجملة المضاف إليها
~~لفظ إذ تقديره إذ دخلت ولفظ يوم ظرف للمملوك فكان التقدير كل من يكون في
~~ملكي وقت الدخول حر، وهذا في الحقيقة إضافة عتق المملوك يوم الدخول إلى يوم
~~الدخول ms2412 والمملوك لا يكون إلا بملك فصار كأنه قال إن ملكت مملوكا وقت الدخول
~~فهو حر وهو يصدق بملك قبل الدخول يقارن بقاءه الدخول فكأنه إضافة العتق إلى
~~الملك الموجود عند الدخول بخلاف قوله لعبد غيره إن دخلت الدار فعبدي
PageV04P273
# حر فاشتراه فدخل لا يعتق؛ لأنه لم يضف العتق إلى ملكه
~~صريحا ولا معنى.
# والمراد باليوم هنا مطلق الوقت حتى لو دخل ليلا عتق ما في ملكه؛ لأنه
~~أضيف إلى فعل لا يمتد وهو الدخول وإن كان في اللفظ إنما أضيف إلى لفظ إذ
~~المضافة للدخول لكن معنى إذ غير ملاحظ وإلا كان المراد يوم وقت الدخول وهو
~~وإن كان يمكن على معنى يوم الوقت الذي فيه الدخول تقييد اليوم به لكن إذا
~~أريد به مطلق الوقت يصير المعنى وقت وقت الدخول ونحن نعلم مثله كثيرا في
~~الاستعمال الفصيح كنحو {ويومئذ يفرح المؤمنون} [الروم: 4] {بنصر الله}
~~[الروم: 5] . ولا يلاحظ فيه شيء من ذلك فإنه لا يلاحظ في هذه الآية وقت
~~يغلبون يفرح المؤمنون ولا يوم وقت يغلبون يفرحون ونظائره كثيرة في كتاب
~~الله تعالى وغيره فعرف أن لفظ إذ لم يذكر إلا تكثيرا للعوض عن الجملة
~~المحذوفة أو عمادا له أعني التنوين لكونه حرفا واحدا ساكنا تحسينا لم يلاحظ
~~معناها ومثله كثير في أقوال أهل العربية في بعض الألفاظ لا يخفى على من له
~~نظر فيها كذا في فتح القدير، ولو قال المصنف عتق ما هو مملوك له وقت الدخول
~~لكان أظهر؛ لأن ما كان في ملكه وقت الحلف واستمر إلى وقت الدخول لم يملكه
~~بعد اليمين ملكا متجددا، وفي البدائع لو قال كل مملوك أملكه اليوم فهو حر
~~ولا نية له وله مملوك فاستفاد في يومه ذلك مملوكا آخر عتق ما في ملكه وما
~~استفاد ملكه في اليوم، وكذا لو قال هذا الشهر أو هذه السنة؛ لأنه لما وقت
~~باليوم أو الشهر أو السنة فلا بد وأن يكون التوقيت مفيدا، ولو لم يتناول
~~إلا ما في ملكه يوم الحلف لم ms2413 يكن مفيدا فإن قال عنيت أحد الصنفين دون الآخر
~~لم يدن في القضاء؛ لأنه نوى تخصيص العموم وأنه خلاف الظاهر فلا يصدق في
~~القضاء ويصدق فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأن الله تعالى مطلع على نيته وفي
~~البدائع أيضا لو قال كل مملوك أشتريه فهو حر إن كلمت فلانا أو إذا كلمت
~~فلانا أو إذا جاء الغد ولا نية له فهذا يقع على ما يشتريه قبل الكلام فكل
~~مملوك اشتراه قبل الكلام، ثم كلم عتق وما اشتراه بعد الكلام لا يعتق، ولو
~~قدم الشرط فقال إن كلمت فلانا أو إذا كلمت فلانا أو إذا جاء غد فكل مملوك
~~اشتريه فهو حر فهذا على ما يشتريه بعد الكلام لا قبله حتى لو كان اشترى
~~مماليك قبل الكلام، ثم كلم لا يعتق واحد منهم وما اشتراه بعده يعتق.
# ولو قال كل مملوك اشتريه إذا دخلت الدار فهو حر أو قال إن قدم فلان فهذا
~~على ما يشتري بعد الفعل الذي حلف عليه ولا يعتق ما اشترى قبل ذلك إلا أن
~~يعينهم.
# (قوله: ولو لم يقل يومئذ لا) أي لا يعتق ما يملكه بعده وإنما يعتق من كان
~~في ملكه وقت التكلم؛ لأن قوله كل مملوك لي يختص بالحال والجزاء حرية
~~المملوك في الحال يتعلق في الحال بمملوك أي المملوك في الحال حريته هي
~~الجزاء وإنما كانت للحال؛ لأن المختار في الوصف من اسم الفاعل والمفعول أن
~~معناه قائم حال التكلم بمن نسب إليه على وجه قيامه به أو وقوعه عليه،
~~واللام للاختصاص فلو لم يكن في ملكه شيء يوم حلف كان اليمين لغوا ولا فرق
~~بين كون العتق معلقا كما في الكتاب أو منجزا وسواء قدم الشرط أو أخره وسواء
~~كان التعليق بإن كما في الكتاب أو بغيرها كإذا دخلت أو إذا ما أو متى أو
~~متى ما، وقوله لي ليس بقيد؛ لأنه لو قال كل مملوك أملكه فهو حر ولا نية له
~~فإنه لما كان في ملكه يوم حلف فقط؛ لأن ms2414 صيغة افعل وإن كانت تستعمل للحال
~~والاستقبال لكن عند الإطلاق يراد به الحال عرفا وشرعا ولغة أما العرف فإن
~~من قال فلان يأكل أو يشرب أو يفعل كذا يريد به الحال ويقول الرجل ما أملك
~~ألف درهم ويريد به الحال، أما الشرع فإن من قال أشهد أن لا إله إلا الله
~~يكون مؤمنا، ولو قال أشهد أن لفلان على فلان كذا كان شاهدا.
# أما اللغة فإن هذه
PageV04P274
# الصيغة موضوعة للحال على طريق الأصالة؛ لأنه ليس
~~للحال صيغة أخرى وللاستقبال سين وسوف فكانت الحال أصلا فيها والاستقبال
~~دخيلا فعند الإطلاق ينصرف إلى الحال، ولو قال عنيت به ما أستقبل ملكه عتق
~~ما ملكه للحال وما استحدث الملك فيه لما ذكرنا أن ظاهرها للحال وبنيته
~~يصرفه عن ظاهره فلا يصدق فيه ويصدق في قوله أردت ما يحدث ملكي فيه في
~~المستقبل فيعتق عليه بإقراره كما إذا قال زينب طالق وله امرأة معروفة بهذا
~~الاسم، ثم قال لي امرأة أخرى بهذا الاسم عنيتها طلقت المعروفة بظاهر اللفظ
~~والمجهولة باعترافه كذا ها هنا، وكذا لو قال كل مملوك أملكه الساعة فهو حر
~~إن هذا يقع على ما في ملكه وقت اليمين ولا يعتق ما يستفيده بعد ذلك إلا أن
~~يكون نوى ذلك فيلزمه ما نوى؛ لأن المراد من الساعة المذكورة هي الساعة
~~المعروفة عند الناس وهي الحال لا الساعة الزمانية التي يذكرها المنجمون
~~فيتناول هذا الكلام من كان في ملكه وقت التكلم لا من يستفيده من بعد فإن
~~قال أردت به من أستفيده في هذه الساعة الزمانية يصدق فيه؛ لأن اللفظ يحتمله
~~وفيه تشديد على نفسه، ولكن لا يصدق في صرف اللفظ عمن يكون في ملكه للحال
~~وسواء أطلق أو علق بشرط قدم الشرط أو أخره كذا في البدائع
# (قوله: والمملوك لا يتناول الحمل) لأن اللفظ يتناول المملوك المطلق،
~~والجنين مملوك تبعا للأم لا مقصودا؛ ولأنه عضو من وجه واسم المملوك يتناول
~~الأنفس دون الأعضاء ولهذا لا يملك بيعه منفردا ولا يجزئ عتقه عن ms2415 الكفارة
~~فلو قال كل مملوك لي حر وله حمل أوصي له به دون أمه أو قال كل مملوك لي ذكر
~~فهو حر وله جارية حامل فولدت ذكرا لأقل من ستة أشهر أو قال إن اشتريت
~~مملوكين فهما حران فاشترى جارية حاملا فإن الحمل في هذه الصور الثلاث لا
~~يعتق لما ذكرنا ولا تعتق الأم في المسألة الثانية أيضا لتقييده بالذكورة
~~ولا في المسألة الثالثة كما في البدائع؛ لأن شرط الحنث شراء مملوكين والحمل
~~لا يسمى مملوكا على الإطلاق، وكذا لو قال للحامل كل مملوك لي غيرك حر لم
~~يعتق الحمل كما في المحيط وإنما قيدنا بالصور الأربع؛ لأنه لو قال كل مملوك
~~لي حر وله جارية حاملة فإن الحامل تدخل فيعتق الحمل تبعا لها كما في
~~الهداية، وهذا بناء على أن لفظ مملوك إما لذات متصفة بالمملوكة وقيد
~~التذكير ليس جزء المفهوم، وإذا كان التأنيث جزء مفهوم مملوكة فيكون مملوك
~~أعم من مملوكة فالثابت فيه عدم الدلالة على التأنيث لا الدلالة على عدم
~~التأنيث، وإما أن الاستعمال استمر فيه على الأعمية فوجب اعتباره كذلك كذا
~~في فتح القدير قيد بعدم تناول الحمل فقط؛ لأنه يتناول العبيد، ولو مرهونين
~~أو مأذونين أو مأجورين والإماء وإن كن حوامل وأمهات أولاده وأولادهما
~~والمدبر والمدبرة، ولو نوى الذكور فقط لم يصدق في القضاء؛ لأنه خلاف الظاهر
~~في عرف الاستعمال ويصدق ديانة مع أن طائفة من الأصوليين على أن جمع الذكور
~~يعم النساء حقيقة وضعا، وفي الذخيرة قال مماليكي كلهم أحرار ونوى الرجال
~~دون النساء لم يذكره وقالوا لا يصدق ديانة بخلاف قوله كل مملوك لي، ونوى
~~التخصيص يصدق ديانة اه.
# فإن قلت: ما الفرق وفي الوجهين نية تخصيص العالم فالجواب أن كلهم تأكيد
~~للعام قبله وهو مماليكي؛ لأنه جمع مضاف فيعم وهو يرفع احتمال المجاز غالبا
~~والتخصيص يوجب المجاز فلا يجوز بخلاف قوله كل مملوك لي فإن الثابت به أصل
~~العموم فقط فقبل التخصيص وفي المحيط لو قال لم أنو المدبرين قيل لم يدن ms2416
~~قضاء وديانة، والصحيح أنه يصدق ديانة؛ لأنه لا يمكن تخصيص العام إلا
~~باعتبار الوصف فإن الخصوص لا يمتاز عن العام إلا باعتبار الوصف فلو لم يصح
~~التخصيص في حق الوصف ما أمكن تخصيص عام أبدا. اه.
# وأشار بعدم تناوله للحمل إلى أنه لا يتناول ما لم يكن
PageV04P275
# مملوكا على الإطلاق فلا يتناول المكاتب؛ لأنه مملوك
~~من وجه إذ هو حر يدا وقدمنا أنه لا يدخل تحت لفظ العبد أيضا ولا يتناول
~~المشترك إلا بالنية ولا عبيد عبده التاجر، وهو قول أبي يوسف سواء كان على
~~العبد دين أو لا وعلى قول محمد عتقوا نواهم أو لا عليه دين أو لا وعلى قول
~~أبي حنيفة إن لم يكن عليه دين عتقوا إذا نواهم وإلا فلا وإن كان عليه دين
~~لم يعتقوا وإن نواهم كذا في فتح القدير والنهاية وغيرهما وبه علم أن ما في
~~المجتبى من أنه لا يدخل العبد المرهون والمأذون في التجارة سبق قلم، وذكر
~~في المحيط أنه لا يتناول المشترك إلا إذا ملك النصف الآخر بعده فإنه يعتق
~~فيقوله إن ملكت مملوكا فهو حر؛ لأنه وجد الشرط وهو مملوك كامل فلو باع
~~نصيبه، ثم اشترى نصيب شريكه لم يعتق استحسانا؛ لأنه لم يجتمع في ملكه مملوك
~~كامل بخلاف إن ملكت هذا العبد فهو حر فملك نصفه، ثم باعه، ثم ملك النصف
~~الثاني فإنه يعتق النصف الذي في ملكه؛ لأن حالة تعيين المملوك يراد به
~~الملك فيه مطلقا لا مجتمعا اه.
# (قوله: كل مملوك لي أو أملكه فهو حر بعد غد أو بعد موتى يتناول من ملكه
~~منذ حلف فقط) لما قدمنا أن قوله كل مملوك لي للحال ، وكذا كل مملوك أملكه؛
~~لأن المضارع للحال كما بيناه فمن كان في ملكه وقت اليمين يصير حرا في
~~المسألتين بعد غد وفي قوله بعد موتى يصير من كان في ملكه وقت اليمين مدبرا
~~في المسألتين فلا يعتق من اشتراه بعد اليمين في التقيد بقوله بعد موتى قيد
~~بكون الظرف ظرفا للحرية؛ ms2417 لأنه لو جعله ظرفا للملك كما إذا قال كل مملوك
~~أملكه غدا فهو حر ولا نية له ذكر محمد في الجامع أنه يعتق كل من ملكه في غد
~~ومن كان في ملكه قبله، وقال أبو يوسف لا يعتق إلا من استفاد ملكه في غد ولا
~~يعتق من جاء غد وهو في ملكه وهو رواية ابن سماعة عن محمد وعلى هذا الخلاف
~~إذا قال كل مملوك أملكه رأس شهر كذا فهو حر ورأس الشهر الليلة التي يهل
~~فيها الهلال ومن الغد إلى الليل للعرف، وعن أبي يوسف فيمن قال كل مملوك
~~أملكه يوم الجمعة فهو حر قال ليس هذا على ما في ملكه إنما هو على ما يملكه
~~يوم الجمعة، وهذا على أصل أبي يوسف صحيح؛ لأنه أضاف العتق إلى زمان مستقبل،
~~فأما إذا قال كل مملوك أملكه إذا جاء غد فهو حر فهذا على ما في ملكه في
~~قولهم؛ لأنه جعل مجيء الغد شرطا لثبوت العتق لا غير فيعتق من في ملكه، ولكن
~~عند مجيء الغد كذا في البدائع.
# (قوله: وبموته عتق من ملكه بعده من ثلثه أيضا) أي بموت المولى يعتق من
~~ملكه بعد قوله كل مملوك لي أو أملكه حر بعد موتي من ثلث ماله كما يعتق من
~~كان في ملكه للحال من ثلث المال فالحاصل أن من كان في ملكه وقت اليمين مدبر
~~مطلق ومن ملكه بعدها، فليس بمدبر مطلق وإنما هو مدبر مقيد فيعتقان بموت
~~المولى عند أبي حنيفة ومحمد، وقال أبو يوسف يعتق من كان في ملكه يوم حلف
~~ولا يعتق ما استفاده بعد يمينه؛ لأن اللفظ حقيقة للحال على ما بينا فلا
~~يعتق به ما سيملكه، ولهذا صار هو مدبرا دون الآخر ولهما أن هذا إيجاب عتق
~~وإيصاء حتى اعتبر من الثلث وفي الوصايا تعتبر الحالة المنتظرة والحالة
~~الراهنة ألا ترى أنه يدخل في الوصية بالمال ما يستفيده بعد الوصية وفي
~~الوصية لأولاد فلان من يولد له بعدها والإيجاب إنما يصح مضافا إلى الملك ms2418 أو
~~إلى سببه فمن حيث إنه إيجاب العتق يتناول العبد المملوك اعتبارا للحالة
~~الراهنة فيصير مدبرا حتى لا يجوز بيعه، ومن حيث إنه إيصاء يتناول الذي
~~يشتريه اعتبارا للحالة المتربصة وهي حالة الموت وقبل الموت حالة التمليك
~~استقبال محض فلا يدخل تحت اللفظ.
# وعند الموت يصير كأنه قال كل مملوك أملكه فهو حر بخلاف قوله بعد غد على
~~ما تقدم؛ لأنه تصرف واحد وهو إيجاب العتق وليس فيه إيصاء والحالة محض
~~استقبال فافترقا ولا يقال إنكم جمعتم بين الحال والاستقبال؛ لأنا نقول نعم
PageV04P276
# ولكن بشيئين مختلفين إيجاب عتق ووصية وإنما لا يجوز
~~ذلك لا بسبب واحد كذا في الهداية، وتعقبه في فتح القدير بأن هذا قول
~~للعراقيين غير مرضي في الأصول وإلا لم يمتنع الجمع مطلقا ولم يتحقق خلاف
~~فيه؛ لأن الجمع قط لا يكون إلا باعتبارين بالنظر إلى شيئين، ولو أمكن أن
~~يقال إن لفظه أوجب تقدير لفظ إذا كان وصية وهو ما قدرناه عند موته منقوله
~~كل عبد لي حر فيعتق به ما استحدث ملكه والموجب للتقدير ما ذكرنا من تحقيق
~~مقصود الوصية من الثواب والبر للأصحاب، وهذا الموجب لا يحتاج إلى تقديم
~~تقديره عند ملك العبد وإلا كان مدبرا مطلقا وإنما يحتاج إليه عند موته من
~~قوله فلا تتعلق به عبارته عند ملكه لا الصريحة؛ لأنها لم تتناول إلا الحال
~~ولا المقدرة لتأخير تقديرها إلى ما قبل الموت فلا يكون مدبرا لا مطلقا ولا
~~مقيدا كان رافعا للإشكال اه.
# وحاصله أن عتق ما ملكه بعده بموته ليس من اللفظ المذكور ليلزم الجمع بين
~~الحال والاستقبال وإنما هو من لفظ آخر مقدر دل عليه تحقيق مقصوده من الثواب
~~فلا جمع بلفظ واحد، بل بلفظين مذكور ومقدر وأفاد بقوله من ثلثه أنهما إن
~~خرجا من الثلث عتق جميع كل منهما، وإن ضاق عنهما يضرب كل منهما بقيمته فيه
~~وإن كان على المولى دين مستغرق فإنهما ليسعيان له في جميع قيمتهما كما هو
~~حكم المدبر بعد موت مولاه وأشار المصنف ms2419 إلى أنه لو قال كل مملوك أملكه إذا
~~مت فهو حر فالحكم كذلك، والله أعلم.
### | [باب العتق على جعل]
# أخره لأن الأصل عدمه، والجعل في اللغة بضم الجيم ما يجعل للعامل على عمله
~~ثم سمي به ما يعطى المجاهد ليستعين به على جهاده، وأجعلت له أعطيته له
~~والجعائل جمع جعيلة، أو جعالة بالحركات بمعنى الجعل كذا في المغرب والمراد
~~منه هنا العتق على مال (قوله: حرر عبده على مال فقبل عتق) أي قبل العبد،
~~وذلك مثل أن يقول: أنت حر على ألف درهم، أو بألف درهم، أو على أن تعطيني
~~ألفا أو على أن تؤدي إلي ألفا، أو على أن تجيئني بألف، أو على أن لي عليك
~~ألفا، أو على ألف تؤديها إلي، أو قال: بعتك نفسك منك على كذا، أو وهبت لك
~~نفسك على أن تعوضني كذا، وإنما توقف على قبوله؛ لأنه معاوضة المال بغير
~~المال؛ إذ العبد لا يملك نفسه ومن قضية المعاوضة ثبوت الحكم بقبول العوض
~~للحال كما في البيع فإذا قبل صار حرا، وما شرط دين عليه حتى تصح الكفالة به
~~بخلاف بدل الكتابة؛ لأنه ثبت مع المنافي وهو قيام الرق على ما عرف وكما تصح
~~به الكفالة جاز أن يستبدل به ما شاء يدا بيد؛ لأنه دين لا يستحق قبضه في
~~المجلس فيجوز أن يستبدل به كالأثمان ولا خير فيه نسيئة؛ لأن الدين بالدين
~~حرام ولم يقيد القبول بالمجلس لما عرف أنه لا بد لكل قبول من المجلس فإن
~~كان حاضرا اعتبر مجلس الإيجاب وإن كان غائبا يعتبر مجلس علمه فإن قبل فيه
~~صح.
# وإن رد أو أعرض بطل والإعراض عنه إنما يكون بالقيام أو بالاشتغال بعمل
~~آخر يعلم أنه قطع لما قبله كذا في شرح الطحاوي ولم يقيد المصنف العتق
~~بالأداء لأنه يعتق قبله؛ لأنه ليس معلقا على الأداء، وإنما هو معلق على
~~القبول وقد وجد وأفاد بقوله " قبل " أنه لا بد أن يقبل في الكل فلو قال
~~لعبده أنت حر بألف فقال قبلت ms2420 في النصف فإنه لا يجوز عند أبي حنيفة؛ لأن
~~العتق عنده يتجزأ فلو جاز قبوله في النصف وجب عليه نصف البدل وصار الكل
~~خارجا عن يده لأنه يخرج الباقي إلى العتق بالسعاية، والمولى ما رضي بزوال
~~يده وصيرورته محجورا عن التصرف إلا بألف، وعندهما يجوز ويعتق كله بجميع
~~الألف؛ لأنه لا يتجزأ عندهما
PageV04P277
# فالقبول في النصف قبول في الكل ولو كان ذلك في الطلاق
~~كان القبول في النصف قبولا في الكل اتفاقا وكذا كل ما لا يتجزأ كالدم وغيره
~~ولو قال لمولاه: أعتقني على ألف فأعتق نصفه يعتق نصفه بغير شيء ولو كان
~~بالباء يعتق نصفه بخمسمائة عند الإمام كما في الطلاق.
# كذا في المحيط وقيد بكون العبد كله له؛ لأنه لو كان له نصفه فقال له أنت
~~حر على ألف فقبل فإنه يعتق نصفه بخمسمائة إلا إذا أجاز الآخر يجب الألف
~~بينهما عند أبي حنيفة؛ لأن العتق يتجزأ عنده بخلاف ما إذا قال: أعتقت نصيبي
~~بألف فقبل العبد لزمه الألف للمعتق لا يشاركه فيه الساكت؛ لأن الألف
~~بمقابلة نصيبه كذا في المحيط أيضا وأطلق المصنف في المال فشمل جميع أنواعه
~~من النقد والعروض والحيوان، وإن كان بغير عينه؛ لأنه معاوضة المال بغير
~~المال فشابه النكاح والطلاق والصلح عن دم العمد وكذا الطعام والمكيل
~~والموزون إذا كان معلوم الجنس ولا يضره جهالة الوصف لأنها يسيرة ويلزمه
~~الوسط في تسمية الحيوان والثوب بعد بيان جنسهما من الفرس والحمار والعبد
~~والثوب الهروي ولو أتاه بالقيمة أجبر المولى على القبول ولو لم يسم الجنس
~~بأن قال: على ثوب، أو حيوان أو دابة فقبل عتق ولزمه قيمة نفسه كما لو أعتقه
~~على قيمة رقبته فقبل عتق كما في المحيط وأشار المصنف إلى أنه يعتق بالقبول،
~~ولو كان المال ملكا للغير فلو أعتقه على عبد مثلا فاستحق لا ينفسخ العتق
~~فإن كان بغير عينه فعلى العبد مثله في المثلي، والوسط في القيمي، وإن كان
~~معينا رجع على العبد بقيمة نفسه عند أبي حنيفة وأبي يوسف ms2421 وقال محمد بقيمة
~~المستحق وعلى هذا الخلاف إذا هلك قبل التسليم وكذا على هذا الاختلاف لو رده
~~بعيب وليس للمولى الرد بالعيب اليسير عند أبي حنيفة، وإنما يرده بالعيب
~~الفاحش كالعيب في المهر وقالا باليسير أيضا كذا في البدائع ولو اختلفا في
~~المال جنسه، أو مقداره فالقول للعبد مع يمينه كما لو أنكر أصل المال، وإن
~~أقاما البينة فالبينة للمولى بخلاف ما إذا كان العتق معلقا بالأداء وهي
~~المسألة الآتية فإن القول فيها قول المولى، والبينة بينة العبد كذا في
~~البدائع.
# وشمل إطلاق المال الخمر في حق الذمي فإنها مال عندهم فلو أعتق الذمي عبده
~~على خمر، أو خنزير فإنه يعتق بالقبول ويلزمه قيمة المسمى فإن أسلم أحدهما
~~قبل قبض الخمر فعندهما على العبد قيمته، وعند محمد عليه قيمة الخمر كذا في
~~المحيط وقيد بكون المخاطب بالعتق معينا؛ لأنه لو كان مجهولا كما إذا قال:
~~أحدكما حر على ألف، والآخر بغير شيء فقبلا عتقا بلا شيء؛ لأن عتقهما متيقن
~~ومن عليه المال مجهول فلا يجب كرجلين قالا لرجل لك على أحدنا ألف وتمام
~~تفريعاته في المحيط، وفي الذخيرة: أنت حر على أن تحج عني فلم يحج فعليه
~~قيمة حج وسط، سئل أبو جعفر عن رجل قال لعبده: صم عني يوما وأنت حر وصل عني
~~ركعتين وأنت حر قال عتق وإن لم يصم، وإن لم يصل، ولو قال: حج عني وأنت حر
~~لا يعتق حتى يحج؛ لأن الصوم والصلاة مما لا تجري فيهما النيابة، والحج مما
~~يجري فيه النيابة ولأنه لا مؤنة في الصوم والصلاة فلا يدل على اشتراط بدل،
~~والحج فيه مؤنة فدل على أنه شرط ذلك بدلا اه.
# ثم اعلم أن الإعتاق على مال من جانب المولى تعليق - وهو تعليق العتق بشرط
~~قبول العوض فيراعى فيه من جانبه أحكام التعليق حتى لو ابتدأ المولى لم يصح
~~رجوعه عنه قبل قبول العبد ولا الفسخ ولا النهي عن القبول ولا يبطل بقيامه
~~عن المجلس ولا يشترط حضرة العبد ويصح تعليقه بشرط، ms2422 وإضافته إلى وقت ولا يصح
~~شرط الخيار له -، ومن جانب العبد معاوضة فتراعى أحكامها فملك الرجوع لو
~~ابتدأ وبطل بقيامه قبل قبول المولى وبقيام المولى ولا يقف على الغائب عن
~~المجلس ولا يصح تعليقه ولا إضافته كما إذا قال: اشتريت نفسي مني بألف إذا
~~جاء غد، أو عند رأس الشهر بخلاف ما إذا قال: إذا جاء غد فأعتقني على كذا
~~جاز؛ لأن هذا توكيل منه
PageV04P278
# بالإعتاق حتى يملك العبد عزله قبل وجود الشرط وبعده
~~قبل أن يعتقه ولو لم يعزل حتى عتقه نفذ إعتاقه ويجوز شرط الخيار له عند أبي
~~حنيفة ولو قال المولى: أعتقتك أمس بألف فلم تقبل فقال العبد: قبلت فالقول
~~قول المولى مع يمينه؛ لأنه من جانبه تعليق وهو منكر لوجود الشرط كذا في
~~البدائع.
# (قوله: ولو علق عتقه بأدائه صار مأذونا) أي بأداء المال كأن يقول: إن
~~أديت إلي ألفا فأنت حر فيصح ويعتق عند الأداء من غير أن يصير مكاتبا؛ لأنه
~~صريح في تعليق العتق بالأداء، وإن كان فيه معنى المعاوضة في الانتهاء وإنما
~~صار مأذونا؛ لأنه رغبه في الاكتساب لطلبه الأداء منه، ومراده التجارة دون
~~التكدي فكان إذنا له دلالة، وذكر في فتح القدير أنه يخالف المكاتب في إحدى
~~عشرة مسألة الأولى: ما إذا مات العبد قبل الأداء وترك مالا فهو للمولى ولا
~~يؤدي منه عنه ويعتق بخلاف الكتابة. الثانية: لو مات المولى، وفي يد العبد
~~كسب كان لورثة المولى ويباع العبد بخلاف الكتابة. الثالثة: لو كانت أمة
~~فولدت، ثم أدت فعتقت لم يعتق ولدها لأنه ليس لها حكم الكتابة وقت الولادة
~~بخلاف الكتابة. الرابعة: لو قال العبد للمولى: حط عني مائة فحط عنه المولى
~~وأدى تسعمائة لا يعتق بخلاف الكتابة زاد في البدائع أنه لو أدى مكان
~~الدراهم دنانير لا يعتق، وإن قبل لعدم الشرط. الخامسة: لو أبرأ المولى
~~العبد عن الألف لم يعتق ولو أبرأ المكاتب عتق كذا ذكروها والظاهر أنه لا
~~موقع لها إذ الفرق بعد تحقق الإبراء في الموضعين يكون، ms2423 والإبراء لا يتصور
~~في هذه المسألة لأنه لا دين على العبد بخلاف الكتابة.
# السادسة لو باع المولى العبد، ثم اشتراه، أو رد عليه بخيار عيب ففي وجوب
~~قبول ما يأتي به خلاف: عند أبي يوسف نعم، وعند محمد لا، ولكن لو قبضه عتق
~~بخلاف الكتابة في أنه لا خلاف في أنه يجب أن يقبله ويعد قابضا. السابعة أنه
~~يقتصر على المجلس فلا يعتق ما لم يؤد في ذلك المجلس فلو اختلف بأن أعرض أو
~~أخذ في عمل آخر فأدى لا يعتق بخلاف الكتابة هذا إذا كان المذكور من أدوات
~~الشرط لفظة " إن " فإن كان لفظ " إذا "، أو " متى " فلا يقتصر على المجلس.
~~الثامنة: أنه يجوز للمولى بيع العبد بعد قوله ذلك قبل أن يؤدي بخلاف
~~الكتابة. التاسعة: أن للسيد أن يأخذ ما يظفر به مما اكتسبه قبل أن يأتيه
~~بما يؤديه بخلاف المكاتب. العاشرة: أنه إذا أدى وعتق وفضل عنده مال مما
~~اكتسبه كان للسيد فيأخذه بخلاف المكاتب. الحادية عشرة: لو اكتسب العبد مالا
~~قبل تعليق السيد فأداه بعده إليه عتق وإن كان السيد يرجع بمثله على ما
~~سيذكر بخلاف الكتابة لا يعتق بأدائه؛ لأنه ملك المولى إلا أن يكون كاتبه
~~على نفسه وماله فإنه حينئذ يصير أحق به من سيده فإذا أدى منه عتق اه.
# وفي البدائع ذكر محمد في الزيادات إذا قال: إن أديت إلي ألفا في كيس أبيض
~~فأنت حر فأداها في كيس أسود لا يعتق، وفي الكتابة يعتق اه.
# وهي الثانية عشرة: ولو قال: إذا أديت ألفا في هذا الشهر فأنت حر فلم
~~يؤدها في ذلك الشهر وأداها في غيره لم يعتق، وفي الكتابة لا يبطل إلا بحكم
~~الحاكم، أو بتراضيهما كما في البدائع وهي الثالثة عشرة، وفي المحيط لو أمر
~~غيره بالأداء فأدى لا يعتق لأن الشرط أداؤه ولم يوجد فلا حاجة إلى أداء
~~غيره لأنه قادر على أدائه بخلاف الكتابة؛ لأنها معاوضة حقيقة فيها معنى
~~التعليق فكان الأصل فيها المعاوضة فكان المقصود حصول البدل ms2424 اه.
# وهي الرابعة عشرة، وفي الذخيرة إذا قال: إن أديت إلي ألفا فأنت حر
~~فاستقرض العبد من رجل ألفا فدفعها إلى مولاه عتق العبد ورجع غريم العبد على
~~المولى فيأخذ منه الألف لأنه أحق بها من المولى من قبل أنه عبد مأذون له في
~~التجارة، وغرماء العبد المأذون أحق بماله حتى يستوفوا ديونهم، ولو كان
~~العبد استقرض من رجل ألفي درهم وقيمته ألفا درهم فدفع أحد الألفين إلى
~~مولاه وعتق بها وأكل
PageV04P279
# الألف الأخرى فإن للمقرض أن يأخذ من المولى الألف
~~التي دفعها العبد إليه، ويضمن المولى أيضا للغريم الألف درهم؛ لأن المولى
~~منع العبد بعتقه من أن يباع بما عليه من الدين، وإن شاء المقرض اتبع العبد
~~بجميع دينه أيضا اه.
# قيد بالتعليق لأنه لو لم يأت في الجواب بالفاء لا يتعلق بل يتنجز، سواء
~~كان الجواب بالواو كقوله إن أديت إلي ألفا وأنت حر أو لا كقوله إن أديت إلي
~~ألفا أنت حر لكونه ابتداء لا جوابا لعدم الرابط، وفي الذخيرة قال لعبده أنت
~~حر وأد إلي ألف درهم فهو حر ولا شيء عليه ولو قال أد إلي ألفا وأنت حر لم
~~يعتق حتى يؤدي ولو قال فأنت حر عتق للحال لأن جواب الأمر بالواو لا بالفاء
~~فهي للتعليل أي أد إلي ألفا؛ لأنك حر كقوله أبشر فقد أتاك الغوث، وتمامه في
~~الأصول من بحث الواو وقد قدمنا في بحث عتق الحمل من الظهيرية أنه لو علق
~~عتق الحمل بأدائه ألفا فإنه يتوقف العتق على أدائه فإذا أدى بعد الولادة
~~عتق إذا ولدته لأقل من ستة أشهر وقيد بأداء العبد؛ لأنه لو علق عتقه بأداء
~~أجنبي لا يصير مأذونا له كما إذا قال: إذا أديت إلي ألفا فعبدي هذا حر فجاء
~~الأجنبي بألف ووضعها بين يديه لا يجبر المولى على القبول ولا يعتق العبد
~~ولو حلف المولى أنه لم يقبض من فلان ألفا لا يحنث كذا في الخانية.
# (قوله: وعتق بالتخلية) لأنه تعليق نظرا إلى اللفظ ومعاوضة نظرا ms2425 إلى
~~المقصود؛ لأنه ما علق عتقه بالأداء إلا ليحثه على دفع المال فينال العبد
~~شرف الحرية، والمولى المال بمقابلته بمنزلة الكتابة ولهذا كان عوضا في
~~الطلاق في مثل هذا اللفظ حتى كان بائنا فجعلناه تعليقا في الابتداء عملا
~~باللفظ ودفعا للضرر عن المولى حتى لا يمتنع عليه بيعه ولا يكون العبد أحق
~~بمكاسبه ولا يسري إلى الولد المولود قبل الأداء وجعلناه معاوضة في الانتهاء
~~عند الأداء دفعا للضرر عن العبد حتى يجبر المولى على القبول فعلى هذا يدور
~~الفقه، وتخرج المسائل، نظيره الهبة بشرط العوض والتخلية رفع الموانع بأن
~~يضعه بين يديه بحيث لو مد يده أخذه فحينئذ يحكم القاضي بأنه قد قبضه فيه،
~~وفي ثمن المبيع وبدل الإجارة وسائر الديون وهذا معنى قولهم أجبره الحاكم
~~على قبضه أي حكم به لا أنه يجبره على قبضه بحبس ونحوه ولو حلف المولى أنه
~~لم يؤد إليه الألف حنث كما في الخانية.
# وإنما ذكر التخلية ليفيد أنه يعتق بحقيقة القبض بالأولى ويستثنى من إطلاق
~~ما في المختصر مسائل لا يعتق فيها بالتخلية: الأولى: لو كان المال مجهولا
~~بأن قال إذا أديت إلي دراهم فأنت حر لا يجبر على القبول؛ لأن مثل هذه
~~الجهالة لا تكون في المعاوضة ولا يمكن حملها على الكتابة فتكون يمينا محضا
~~ولا جبر فيها كما في التبيين، وفي المحيط لو قال: إن أديت إلي كر حنطة فأنت
~~حر فجاء بكر جيد يجبر على القبول؛ لأن الكر المطلق إنما ينصرف إلى الوسط
~~لدفع الضرر من الجانبين فإذا أتاه بالجيد فقد أحسن في القضاء ورضي بهذا
~~الضرر فبطل التعيين وتعلق العتق بحنطة مطلقة ولو قال: كر حنطة وسط فأتاه
~~بكر جيد لا يجبر لأنه نص على التعليق بكر موصوفة، وفي الشروط يعتبر التنصيص
~~ما أمكن كما في مسألة الكيس الأبيض ولو قال: أعتق عني عبدا وأنت حر فأعتق
~~عبدا مرتفعا لا يعتق، ولو قال: أد إلي عبدا وأنت حر فأدى إليه عبدا مرتفعا
~~يعتق كما في الكر، والفرق أن في ms2426 الأداء يكون المولى راضيا بالزيادة؛ لأنه
~~إدخال شيء في ملكه فيكون نفعا محضا فلا ضرر، وأما العتق إخراج عن ملكه؛ لأن
~~كسبه مملوك للمولى اه.
# الثانية: لو كان العتق معلقا على أداء الخمر لا يجبر على القبول، وإن كان
~~يعتق بقبوله لأن المسلم ممنوع عنها لحق الله تعالى.
# والثالثة: لو كان معلقا على أداء ثوب، أو دابة لا يجبر على القبول ولو
~~أتى بثوب وسط، أو جيد لأنه مجهول الجنس فلم يصلح عوضا ولذا لو وصفه أجبر
~~على قبوله بأن قال: ثوبا هرويا.
# الرابعة: لو قال: إن أديت إلي ألفا، أو دابة فحججت بها أو وحججت بها لا
~~يعتق بتسليم الألف إليه ما لم يقبل لأنه علق العتق بشرطين فلا ينزل بوجود
~~أحدهما
PageV04P280
# بخلاف ما لو قال: إن أديت إلي ألفا أحج بها فإنه يعتق
~~بتخلية الألف ويكون قوله " أحج بها " لبيان الغرض ترغيبا للعبد في الأداء
~~حيث يصير كسبه مصروفا إلى طاعة الله تعالى لا على سبيل الشرط كذا في
~~البدائع ولو قال لعبدين له: إن أديتما إلي ألفا فأنتما حران فأدى أحدهما
~~حصته لم يعتق أحدهما لأنه علق العتق بأداء الألف ولم يوجد وكذا لو أدى
~~أحدهما الألف كله من عنده وإن أدى أحدهما الألف وقال: خمسمائة من عندي
~~وخمسمائة بعث بها صاحبي ليؤديها إليك عتقا لوجود الشرط حصة أحدهما بطريق
~~الأصالة وحصة الآخر بطريق النيابة؛ لأن هذا باب تجري فيه النيابة فقام
~~أداؤه مقام أداء صاحبه ولو أدى عنهما رجل آخر لم يعتقا إلا إذا قال: أؤديها
~~إليك على أنهما حران فقبلها المولى على ذلك عتقا ويرد المال إلى المؤدي لأن
~~المولى لا يستحق المال بعتق عبده قبل الغير بخلاف الطلاق، والفرق في
~~البدائع وقدمنا عن المحيط أنه لو أمر غيره بالأداء فأدى لا يعتق مع تصريح
~~صاحب البدائع في مسألة العبدين بأن النيابة تجري في هذا الباب إلا أن يوفق
~~بينهما بأن ما في المحيط إنما هو في الأمر من غير إعطاء شيء من العبد وما ms2427
~~في البدائع فيما إذا بعث مع غيره المال فلا إشكال، وفي الهداية ولو أدى
~~البعض يجبر على القبول إلا إنه لا يعتق ما لم يؤد الكل لعدم الشرط كما إذا
~~حط البعض وأدى الباقي ثم لو أدى ألفا اكتسبها قبل التعليق رجع المولى عليه
~~وعتق لاستحقاقها ولو كان اكتسبها بعده لم يرجع عليه؛ لأنه مأذون من جهته
~~بالأداء منه اه.
# ولم أر صريحا أنه لو حجر على هذا العبد المأذون هل يصح حجره وقد يقال:
~~إنه لا يصح حجره؛ لأن الإذن له ضروري لصحة التعليق بالأداء وقد يقال: إنه
~~يصح لما أنه يملك بيعه فيملك حجره بالأولى.
# (قوله: وإن قال أنت حر بعد موتي بألف فالقبول بعد موته) لإضافة الإيجاب
~~إلى ما بعد الموت فصار كما إذا قال: أنت حر غدا على ألف درهم وأشار المصنف
~~بتأخير العتق عن الموت إلى أنه لا يعتق بقبوله فلا يعتق إلا بإعتاق الوارث،
~~أو الوصي أو القاضي إذا امتنع الوارث؛ لأن العتق تأخر عن الموت إلى أن
~~يقبل، والعتق متى تأخر عن الموت لا يثبت إلا بإعتاق واحد من هؤلاء؛ لأنه
~~صار بمنزلة الوصية بالإعتاق ذكره الإمام العتابي وجزم به الإسبيجابي، وقال:
~~إن الوارث يملك عتقه تنجيزا وتعليقا والوصي يملكه تنجيزا فقط ولو أعتقه
~~الوارث عن كفارة يمينه جاز عن الميت لا عن الكفارة، والولاء للميت لا
~~للوارث وصرح الصدر الشهيد بأن الأصح أنه لا يعتق بالقبول بل لا بد من إعتاق
~~الوارث، وفي الهداية قالوا: لا يعتق، وإن قبل بعد الموت ما لم يعتقه الوارث
~~لأن الميت ليس بأهل للإعتاق وهذا صحيح اه.
# وتعقبه في غاية البيان بأنه ينبغي أن يعتق حكما لكلام صدر من الأهل مضافا
~~إلى المحل، وإن كان الميت ليس بأهل للإعتاق ولأن القبول لم يعتبر في حال
~~الحياة فإذا لم يعتق بالقبول بعد الوفاة إلا بإعتاق واحد منهم لا يكون
~~معتبرا بعد الوفاة أيضا فلا يبقى فائدة لقبوله بعد الموت اه.
# وجوابه أن العتق الحكمي، وإن كان لا ms2428 يشترط فيه الأهلية يشترط قيام الملك
~~وقته وهنا قد خرج عن ملك المعلق وبقي للوارث ومتى خرج عن ملكه لا يقع بوجود
~~الشرط مع وجود الأهلية فما ظنك عند عدمها وقوله أنه لا فائدة للقبول بعد
~~الموت ممنوع؛ لأنه لولا القبول لم يصح إعتاق الوصي والقاضي لعدم الملك لهما
~~ولم يلزم الوارث الإعتاق.
# والحاصل: أن المسألة مختلف فيها فظاهر إطلاق المتون أنه يعتق بالقبول بعد
~~الموت من غير توقف على إعتاق أحد وهو قول البعض كما يشير إليه لفظ الأصح
~~وله أصل في الرواية كما في غاية البيان وصحح المتأخرون أنه لا يعتق بالقبول
~~كما قدمناه ولا فرق في المسألة بين أن يؤخر ذكر المال، أو يقدمه كأن يقول:
~~أنت حر على ألف درهم بعد موتي كما في غاية البيان لكنه
PageV04P281
# نقل الإجماع وقد علمت أن الخلاف ثابت وظهر بهذا أن
~~قول الزيلعي وقاضي خان في الفتاوى - أنه لو قال له: أنت حر على ألف درهم
~~بعد موتي - " إن القبول فيه للحال " ليس بصحيح؛ إذ لا فرق بينه وبين مسألة
~~الكتاب وقيد بأنت حر؛ لأنه لو قال: أنت مدبر على ألف درهم فالقبول فيه
~~للحال فإذا قبل صار مدبرا ولا يلزمه المال؛ لأن الرق قائم والمولى لا
~~يستوجب على عبده دينا إلا أن يكون مكاتبا وقد بحث فيه المحقق ابن الهمام
~~بحثا حسنا فراجعه.
# وفي الخانية أن القبول فيه بعد الموت كمسألة الكتاب وفي المحيط لو قال
~~لعبده حج عني حجة بعد موتي وأنت حر ولا مال له سواه يحج عنه حجا وسطا، ثم
~~يعتقه الورثة ويسعى في ثلثي قيمته؛ لأنه عتق بغير مال فيعتبر من الثلث فإن
~~أوصى الميت مع هذا بثلث ماله لرجل قسم الثلث بين العبد والموصى له على
~~أربعة ثلاثة أرباعه منها للعبد ويسعى للموصى - له - في ربع ثلث رقبته -
~~وللورثة - في ثلثي قيمته؛ لأن العبد موصى له بعتق جميع رقبته فيضرب بجميع
~~الرقبة والموصى له يضرب بالثلث فصار الثلث بينهما على أربعة أسهم وجميع
~~الرقبة ms2429 على اثني عشر فسلم للعبد ثلاثة ويسعى للموصى له في سهم، وللورثة
~~ثمانية ولو قال: ادفع إلى الوصي قيمة حج يحج بها عني فدفع فعلى الورثة أن
~~يعتقوه ولا ينتظر الحج؛ لأنه عتق بمال والحج مشورة وليس بشرط فإن كانت قيمة
~~الحج أقل من قيمته نظر إن كانت مقدار ثلثي قيمته جاز؛ لأن الوصية بالعتق
~~نافذة في الثلث وإن كانت أقل من ثلثي قيمته فعليه أن يسعى إلى تمام
~~الثلثين، ثم يدفع إلى الورثة أو إلى الوصي مقدار حجة فإن أجازت الورثة الحج
~~فحج بذلك كله فثلثاه للورثة والثلث يحج به عنه من حيث يبلغ.
# ولو قال لعبده: ادفع إلى الوصي قيمة حجة فإذا دفعتها إليه فحج بها عني
~~فأنت حر لا يعتق العبد ما لم يحج عن الميت ولو قال حج عني بعد الموت وأنت
~~حر فمات وأبى الورثة خروجه للحج ولا مال للميت غيره فلهم ذلك حتى يخدمهم
~~مقدار ثلثي ما يحتاج إليه للخروج إلى الحج؛ لأن مقدار ثلثيه صار حقا للورثة
~~رقبة ومنفعة، وإذا خرج اشتغل عن خدمتهم، وإذا حج وجب إعتاقه فيبطل حق
~~الورثة عن منفعته وخدمته فيحبسونه ويستخدمونه إلى العام القابل استيفاء
~~لحقهم فإن قال الورثة: اخرج في هذا العام فقال أخدمكم العام وأخرج السنة
~~الثانية فليس للعبد ذلك فإن أمكنه الخروج في العام، وإلا أبطل القاضي وصيته
~~فإن لم يطلب منه الورثة حتى مضت السنة فله أن يحج في السنة الثانية إن لم
~~يكن الميت قال: حج عني في هذه السنة، ولو قال: حج عني بعد موتي بخمس سنين
~~وأنت حر فأبى الورثة أن يتركوه إلى خمس سنين فليس لهم ذلك اه.
# وفي الذخيرة: رجل قال لعبده: أنت حر بعد موتي إن لم تشرب الخمر فأقام
~~أشهرا، ثم شرب الخمر قبل أن يعتق بطل عتقه وإن رفع الأمر إلى القاضي بعد
~~موت المولى قبل أن يشرب فأمضى فيه العتق، ثم شرب الخمر بعد ذلك لم يرد إلى
~~الرق ولو قال لعبده أنت حر على ms2430 أن لا تشرب الخمر فهو حر شرب الخمر، أو لم
~~يشرب اه.
# وأشار المصنف إلى أنه لو قال لعبده: إن شئت فأنت حر بعد موتي فإن المشيئة
~~له بعد موته وكذا إذا قال إذا جاء غد فأنت حر إن شئت كانت المشيئة إليه بعد
~~طلوع الفجر من الغد وكذا إذا قال أنت حر غدا إن شئت كانت المشيئة في الغد
~~ولو قال: إن شئت فأنت حر غدا كانت المشيئة للحال في قول أبي يوسف ومحمد
~~وظاهر الرواية عن أبي حنيفة كذا في الخانية.
# وفي البدائع: لو قال أنت حر غدا إن شئت فالمشيئة في الغد ولو قال: أنت حر
~~إن شئت غدا فالمشيئة
PageV04P282
# إليه في الحال؛ لأن في الفصل الأول علق الإعتاق
~~المضاف إلى الغد بالمشيئة فيقتضي المشيئة في الغد وفي الفصل الثاني أضاف
~~الإعتاق المعلق بالمشيئة إلى الغد فيقتضي تقدم المشيئة على الغد.
# (قوله: ولو حرره على خدمته سنة فقبل عتق وخدمه) يعني من ساعته لأن
~~الإعتاق على الشيء يشترط فيه وجود القبول في المجلس لا وجود المقبول كسائر
~~العقود وعليه أن يخدمه المدة المعينة وهو المراد بالسنة سنة، أو أقل، أو
~~أكثر، ونص الحاكم الشهيد أن الخدمة هي الخدمة المعروفة بين الناس قيد
~~بالمدة؛ لأنه لو حرره على خدمته من غير مدة عتق وعليه أن يرد قيمة نفسه؛
~~لأن الخدمة مجهولة وكذا لو قال لجاريته: أنت حرة على أن تخدمني فلانة فقبلت
~~عتقت وردت قيمتها، وقال محمد: ترد قيمة الخدمة شهرا كذا في الذخيرة ونقل في
~~الظهيرية عن بعضهم أنها إن خدمته عمره، أو عمرها لا شيء عليها وإن أبت أن
~~تخدمه عمره أو عمرها تسعى في قيمتها اه.
# وقد وقع الاستفتاء عما إذا حرره على خدمته مدة معينة وقبل العبد وعتق
~~وكان له زوجة وأولاد فما حكم نفقته ونفقتهم إذا لم يكن له مال فإنه لا
~~يتفرغ للاكتساب بسبب خدمة المولى هذه المدة فلم أر فيه نقلا وينبغي أن
~~يشتغل بالاكتساب لأجل الإنفاق على نفسه وعياله إلى ms2431 أن يستغني عن الاكتساب
~~فيخدم المولى المدة المعينة؛ لأنه الآن معسر عن أداء البدل فصار كما إذا
~~أعتقه على مال ولا قدرة له عليه فإنه يؤخر إلى الميسرة، قيد بكونه حرره على
~~خدمته كأن قال له: أعتقتك على أن تخدمني؛ لأنه لو قال إن خدمتني كذا مدة
~~فأنت حر لا يعتق حتى يخدمه؛ لأنه معلق بشرط، والأول معاوضة ولم يصرحوا هنا
~~بأنه يكون مأذونا؛ لأنه لا ضرورة إليه؛ إذ الخدمة لا تتوقف على اكتساب
~~المال بخلاف إن أديت إلي ألفا فأنت حر كما قدمناه وفي الذخيرة لو قال
~~اخدمني سنة وأنت حر عتق الساعة ولا شيء عليه في قول أبي حنيفة وقال أبو
~~يوسف: لا يعتق إلا بالخدمة قبل أو لم يقبل، وفي الظهيرية لو قال لأمته عند
~~وصيته: إذا خدمت ابني وابنتي حتى يستغنيا فأنت حرة فإن كانا صغيرين تخدمهما
~~حتى يدركا فإن أدرك أحدهما دون الآخر تخدمهما جميعا وإن كانا مدركين تخدم
~~البنت حتى تتزوج والابن حتى يحصل له ثمن جارية فإذا زوجت البنت وبقي الابن
~~تخدمهما جميعا، وإن مات أحدهما وهما كبيران أو صغيران بطلت الوصية اه.
# وفي شرح النقاية في مسألة " إن خدمتني كذا ": لو خدمه أقل منها أو أعطاه
~~مالا عن خدمته لا يعتق وكذا لو قال إن خدمتني وأولادي سنة فمات بعض الأولاد
~~لا يعتق اه.
# (قوله: فلو مات تجب قيمته) أي لو مات المولى أو العبد قبل الخدمة وجبت
~~قيمة العبد عليه عندهما وقال محمد: عليه قيمة الخدمة في المدة وقد قدمناه
~~فيما إذا أعتقه على مال فاستحق وسووا بين موت المولى وموت العبد وقد طعن
~~عيسى وقال: هذا غلط فيما إذا مات المولى بل يخدم الورثة ما بقي منها؛ لأن
~~الخدمة دين فيخلفه وارثه فيه بعد موته كما لو أعتقه على ألف درهم فاستوفى
~~بعضها ومات ولكن في ظاهر الرواية لا فرق بينهما؛ لأن الخدمة عبارة عن
~~المنفعة وهي لا تورث فلا يمكن إبقاء عين المنفعة بعد موت المولى، أو لأن
~~الناس ms2432 يتفاوتون فيها فإن خدمة الفقراء أسهل من غيرهم، وخدمة الشيخ ليست
~~كخدمة الشاب - وقد تكون الورثة كثيرين -، وخدمة الواحد أسهل من خدمة
~~الجماعة وقيدنا بموته قبل الخدمة؛ لأنه لو خدمه بعض المدة كسنة من أربع
~~سنين، ثم مات فعلى قولهما عليه ثلاثة أرباع قيمته وعلى قول محمد عليه قيمة
~~خدمته ثلاث سنين كذا في شرح الطحاوي، وفي الحاوي القدسي: وبقول محمد نأخذ
~~ولم أر حكم ما إذا مرض العبد مرضا لا يمكن
PageV04P283
# معه الخدمة وينبغي أن يكون كالموت.
# (قوله: ولو قال: أعتقها بألف على أن تزوجنيها ففعل وأبت أن تتزوجه عتقت
~~مجانا) أي لو قال أجنبي لمالك جارية إلى آخره، وحاصله أمره المخاطب بإعتاق
~~أمته وتزويجها منه على عوض معين مشروط على الأجنبي عن الأمة وعن مهرها فلما
~~لم تتزوجه بطلت عنه حصة المهر عنها، وأما حصة العتق فباطلة أيضا؛ إذ لا يصح
~~اشتراط بدل العتق على الأجنبي بخلاف الخلع؛ لأن الأجنبي فيه كالمرأة لم 
~~يحصل لها ملك ما لم تكن تملكه بخلاف العتق فإنه يثبت للعبد فيه قوة حكمية
~~هي ملك البيع والشراء والإجارة والتزويج وغير ذلك ولا يجب العوض إلا على من
~~حصل له المعوض فمعنى قوله مجانا أنها تعتق بغير شيء يلزمها أو يلزم الآمر
~~أي لا يلزم أحدا شيء وأطلق فشمل ما إذا قال بألف علي، أو لم يقل علي وكان
~~الأولى ذكرها كما في بعض نسخ الهداية ليفيد عدم الوجوب عند عدم ذكرها
~~بالأولى وأفاد بقوله وأبت أن لها الامتناع من تزوجه؛ لأنها ملكت نفسها
~~بالعتق وقيد بإبائها لأنها لو تزوجته قسمت الألف على قيمتها ومهر مثلها فما
~~أصاب قيمتها سقط عنه لما ذكرناه وما أصاب مهرها وجب لها عليه فإن استويا
~~بأن كان قيمتها مائة ومهرها مائة سقط عنه خمسمائة ووجب لها خمسمائة عليه.
# وإن تفاوتا كأن كان قيمتها مائتين والمهر مائة سقط عنه ستمائة وستة وستون
~~وثلثان ووجب لها ثلثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث كذا في فتح القدير وبهذا علم
~~أن المصنف لو حذف ms2433 قوله وأبت لكان أولى؛ لأنها تعتق مجانا سواء أبت، أو
~~تزوجته وأما وجوب المهر فشيء آخر وكذا قوله: على أن تزوجنيها ليس بقيد؛
~~لأنها تعتق مجانا لو قال: أعتقها بالألف علي ففعل لكن إنما ذكره ليفرع عليه
~~المسألة الثانية، وفي المحيط لو قالت لعبدها: أعتقتك على ألف على أن
~~تتزوجني على عشرة فقبل ذلك ثم أبى أن يتزوجها فعليه الألف فإن كانت قيمته
~~أكثر من الألف سعى في تمام القيمة لأنه لم يف، وإن قالت: أعتقتك على أن
~~تتزوجني وتمهرني ألفا فقبل، ثم أبى ذلك عتق وعليه أن يسعى في قيمته وإن
~~تزوجها على مائة ورضيت بذلك فلا سعاية عليه؛ لأنه وفى لها بالتزوج وهي رضيت
~~بدون ما شرطت عليه من المهر ولو دعاها العبد على أن يتزوجها على ألف فأبت
~~المرأة فلا سعاية عليه؛ لأنه قد وفى لها بما شرطت عليه فجاء الامتناع من
~~قبلها اه.
# (قوله: ولو زاد " عني " قسم الألف على قيمتها ومهر مثلها ويجب ما أصاب
~~القيمة فقط) أي لو قال أعتقها عني بألف درهم على أن تزوجنيها فأبت أن
~~تتزوجه قسمت الألف على قيمتها وعلى مهر مثلها فما أصاب القيمة أداه الآمر
~~للمأمور وما أصاب المهر سقط عنه؛ لأنه لما قال عني تضمن الشراء اقتضاء على
~~ما عرف في الأصول والفروع لكن ضم إلى رقبتها تزويجها وقابل المجموع بعوض هو
~~ألف فانقسمت عليها بالحصة ومنافع البضع، وإن لم تكن مالا لكن أخذت حكم
~~المال؛ لأنها متقومة حالة الدخول وإيراد العقد عليها ولم يبطل البيع
~~باشتراط النكاح؛ لأنه مقتضي لصحة العتق فلا يراعى فيه شرائط البيع بل شرائط
~~العتق وهو المقتضي - بالكسر - حتى يعتبر في الآمر أهلية الإعتاق بخلاف ما
~~إذا قال أعتق عبدك عني بغير شيء فأعتقه حيث لا يسقط القبض عندهما خلافا
~~لأبي يوسف وقد قدمناه قبيل نكاح الكافر، وفي الولوالجية رجل قال: جاريتي
~~هذه لك على أن تعتق عني عبدك فلانا فرضي بذلك ودفع الجارية إليه لا تكون له
~~حتى يعتق عبده؛ لأنه ms2434 طلب منه تمليك العبد يقتضي الإعتاق بتمليك الجارية فما
~~لم يعتق لم يوجد تمليك العبد فلا يتملك الجارية اه.
# وقيد بإبائها في الثانية أيضا؛ لأنها لو تزوجته فما أصاب قيمتها فهو
~~للمولى وما أصاب مهر مثلها كان مهرا لها وقيد المصنف باشتراط التزوج من
~~الأجنبي لأنه لو أعتق أمته على أن زوجه نفسها فزوجته نفسها كان لها مهر
~~مثلها عند أبي حنيفة ومحمد لأن العتق ليس بمال فلا يصلح مهرا وعند أبي يوسف
~~يجوز جعل
PageV04P284
# العتق صداقا؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - «أعتق صفية
~~ونكحها وجعل عتقها مهرها» قلنا كان النبي - صلى الله عليه وسلم - مخصوصا
~~بالنكاح بغير مهر فإن أبت أن تتزوجه فعليها قيمتها في قولهم جميعا، وفي
~~الخانية أم الولد إذا أعتقها مولاها على أن تزوج نفسها منه فقبلت عتقت فإن
~~أبت أن تزوج نفسها منه لا سعاية عليها والله أعلم.
### | (باب التدبير)
# بيان للعتق الواقع بعد الموت بعدما بين الواقع في الحياة وقدمه على
~~الاستيلاد لشموله الذكر والأنثى وله معنيان لغوي وفقهي فالأول كما في
~~المغرب الإعتاق عن دبر وهو ما بعد الموت وتدبر في الأمر نظر في أدباره أي
~~في عواقبه اه.
# وفي ضياء العلوم التدبير عتق العبد والأمة بعد الموت، وتدبير الأمر النظر
~~فيه إلى ما تصير إليه العاقبة اه.
# والثاني ما ذكره الشيخ - رحمه الله تعالى - وركنه اللفظ الدال على معناه
~~وشرائطه نوعان: عام وخاص؛ فالعام هو ما قدمناه من شرائط العتق فلا يصح إلا
~~من الأهل في المحل منجزا، أو معلقا أو مضافا، سواء كان إلى وقت، أو إلى
~~الملك، أو إلى سببه والخاص تعليقه بموت المولى فلو علقه بموت غيره لا يكون
~~مدبرا وأن يكون بمطلق موته وأن يكون بموته وحده كما سيأتي، وأما صفته
~~فالتجزؤ عنده خلافا لهما فلو دبره أحدهما اقتصر على نصيبه وللآخر عند يسار
~~شريكه ست خيارات: الخمسة المتقدمة، والترك على حاله كما عرف في البدائع
~~وسيأتي بيان أحكامه من عدم جواز إخراجه عن الملك في حالة الحياة ms2435 ومن عتقه
~~من الثلث بعد موت المولى إلى آخره (قوله: هو تعليق العتق بمطلق موته) أي
~~موت المولى فخرج بقيد الإطلاق التدبير المقيد كتعليقه بموت موصوف بصفة كما
~~سيأتي وكذا التعليق بموته وموت غيره وخرج أيضا أنت حر بعد موتي بيوم، أو
~~بشهر فهو وصية بالإعتاق فلا يعتق بعد موت المولى إلا بإعتاق الوارث أو
~~الوصي كما في الذخيرة وخرج بموته تعليقه بموت غيره كقوله إن مات فلان فأنت
~~حر فإنه لا يصير مدبرا أصلا لا مطلقا ولا مقيدا فإذا مات فلان عتق من غير
~~شيء ولا يرد عليه تعليقه بموته إلى مدة لا يعيش مثله إليها كإن مت إلى مائة
~~سنة فأنت حر ومثله لا يعيش إليها فإنه سيأتي أنه مدبر مطلق على المختار مع
~~أنه لم يعلق عتقه بمطلق موت المولى؛ لأنه، وإن كان مقيدا صورة فهو مطلق
~~معنى وأشار بالتعليق إلى أنه لو دبر عبده، ثم ذهب عقله فالتدبير على حاله،
~~وإن كان في التدبير معنى الوصية بخلاف ما إذا أوصى برقبته لإنسان ثم جن، ثم
~~مات حيث تبطل الوصية والفرق أن التدبير اشتمل على معنى التعليق، والتعليق
~~لا يبطل بالجنون ولهذا لا يبطل بالرجوع ولا كذلك الوصية ولهذا جاز تدبير
~~المكره ولا يجوز وصيته كذا في الظهيرية.
# (قوله: كإذا مت فأنت حر وأنت حر يوم أموت، أو عن دبر مني، أو دبرتك) بيان
~~لبعض ألفاظه الصريحة فإنه إثبات العتق عن دبر، واليوم هنا لمطلق الوقت
~~فيعتق مات المولى ليلا، أو نهارا لأنه قرن بفعل لا يمتد فإن نوى باليوم
~~النهار دون الليل صحت نيته؛ لأنه نوى حقيقة كلامه، ثم لا يكون مدبرا؛ لأنه
~~علق عتقه بما ليس بكائن لا محالة وهو موته بالنهار وربما يموت بالليل فلذا
~~لا يكون مدبرا كذا في المبسوط أي لا يكون مدبرا مطلقا، وإنما هو مقيد فيعتق
~~بموته نهارا وله بيعه ومثل التعليق بإذا " متى "، و " إن " والحدث كالموت
~~فلو قال إن حدث بي حدث فأنت حر فهو مدبر؛ لأنه تعورف ms2436 الحدث والحادث في
~~الموت، وكذا الوفاة والهلاك؛ لأن الاعتبار للمعنى وكذا أنت حر مع موتي أو
~~في موتي فإنه تعليق العتق بالموت، و " في " تستعار بمعنى حرف الشرط كما عرف
~~في الأصول، وقول
PageV04P285
# الزيلعي تبعا لما في المحيط إن حرف الظرف إذا دخل على
~~الفعل يصير شرطا تسامح، وإنما هو بمعناه لأنه لو كان شرطا لطلقت في قوله
~~لأجنبية أنت طالق في نكاحك مع أنها لا تطلق وأفاد بقوله أنت حر يوم أموت أن
~~كل لفظ وقع به العتق للحال إذا أضيف إلى الموت فإنه يوجب التدبير كقوله
~~أعتقتك، أو أنت عتيق، أو معتق، أو محرر بعد موتي، وفي الخانية والظهيرية:
~~رجل قال لعبده: لا سبيل لأحد عليك بعد موتي قالوا يصير مدبرا اه.
# ولم يقيداه بالنية مع أن " لا سبيل لي عليك " كناية لا يعتق بها إلا
~~بالنية لا أن يفرق بين قوله لي وبين قوله لأحد وكذا بعد موتي قرينة لا
~~تتوقف على النية، وفي الحاوي القدسي لو قال أعتقوه بعد موتي فهو مدبر اه.
# وقيد بكون السيد واحدا؛ لأنه لو كان بين اثنين فقالا إذا متنا فأنت حر لم
~~يصر بذلك مدبرا ولهما أن يبيعاه فإذا مات أحدهما صار مدبرا من قبل الثاني
~~وصار حكمه حكم عبد بين رجلين دبره أحدهما، ولو كان كل واحد منهما قال: إذا
~~مت فأنت حر، أو دبرتك أو دبرت نصيبي منك وخرج القولان منهما جميعا صار
~~مدبرا بينهما فلا يجوز بيعه وأيهما مات عتق نصيبه وسعى العبد للآخر في قيمة
~~نصيبه منه وكان ولاؤه بينهما كذا في الحاوي القدسي ولا فرق في العتق المضاف
~~إلى الموت بين أن يكون معلقا بشرط آخر، أو لا فلو قال: إن كلمت فلانا فأنت
~~حر بعد موتي فكلمه صار مدبرا؛ لأنه بعد الكلام صار التدبير مطلقا وكذا لو
~~قال أنت حر بعد كلامك فلانا وبعد موتي فكلمه فلان كان مدبرا كذا في البدائع
~~وذكر محمد في الأصل إذا قال: أنت حر بعد موتي إن شئت ms2437 فإن نوى بقوله " إن
~~شئت " الساعة فشاء العبد في ساعته تلك صار مدبرا؛ لأنه علق التدبير بشرط
~~وهو المشيئة وقد وجد كما إذا قال إن دخلت الدار فأنت مدبر وإن عنى به مشيئة
~~بعد الموت فليس للعبد مشيئة حتى يموت المولى فإن مات المولى فشاء بعد موته
~~فهو حر من ثلثه وذكر الحاكم في مختصره أن المراد منه أن يعتقه الوصي أو
~~الوارث.
# وفي المحيط ولو نهاه عن المشيئة قبل موته جاز نهيه ولا فرق في التدبير
~~بين أن يكون منجزا، أو مضافا كما إذا قال أنت مدبر غدا، أو رأس شهر كذا
~~فإذا جاء الوقت صار مدبرا وروى هشام عن محمد - رحمه الله تعالى - فيمن قال
~~أنت مدبر بعد موتي فهو مدبر الساعة؛ لأنه أضاف التدبير إلى ما بعد الموت،
~~والتدبير بعد الموت لا يتصور فيلغو قوله: بعد موتي فيبقى قوله: أنت مدبر،
~~أو يجعل قوله: أنت مدبر أي أنت حر فيصير كأنه قال أنت حر بعد موتي، وفي
~~الذخيرة معزيا إلى الأصل لو قال: أنت حر بعد موتي إن دخلت الدار لا يصح هذا
~~التصرف عندنا أصلا بخلاف ما إذا قال أنت حر بعد موتي إن شئت والفرق أن في
~~فصل المشيئة صححنا تصرفه بطريق الوصية، وتعليق الوصية بالمشيئة صحيح وتعذر
~~تصحيح هذا التصرف بطريق الوصية؛ لأن تعليق الوصية بدخول الموصى له الدار
~~باطل اه.
# وفي المحيط لو قال لأمة: إن ملكتك فأنت حرة بعد موتي فولدت فاشتراهما
~~تصير الأم مدبرة دون الولد لأن التدبير ثبت في الأم والولد منفصل عنها قبل
~~الملك فلا يتصور سراية حق التدبير إلى الولد كما لو قال: إن ملكتك فأنت حرة
~~فملكها عتقت ولا يعتق ولد ولدته قبل الملك فكذا هذا ولو قال المولى: ولدت
~~قبل التدبير وقالت: بل بعده فالقول للمولى مع يمينه على علمه والبينة لها
~~اه.
# وفي الظهيرية: أنت حر الساعة بعد موتي يعتق بعد الموت اه.
# وأشار المصنف بهذه الألفاظ إلى أنه لو قال: أوصيت لك برقبتك، أو ms2438 عتقك، أو
~~نفسك أو أوصيت لك بثلث مالي فإنه يكون مدبرا؛ لأن التدبير وصية فإذا أتى
~~بصريحها كان مدبرا بالأولى ولأن الإيصاء للعبد برقبته إزالة ملكه عن رقبته؛
~~لأنه لا يثبت الملك للعبد في رقبته إلا بإعتاقه فهو كبيع نفس العبد منه ولو
~~قال العبد لا: أقبل فهو مدبر وليس رده بشيء كما في الظهيرية وعن أبي يوسف
~~فيمن أوصى بسهم من ماله
PageV04P286
# لعبده فإنه يعتق بعد موته ولو أوصى له بجزء من ماله
~~لم يعتق لأن السهم عبارة عن السدس فكان سدس رقبته داخلا في الوصية فأما
~~الجزء عبارة عن شيء مبهم والتعيين فيه للورثة فلم تكن الرقبة داخلة تحت
~~الوصية كذا في المحيط وما عن أبي يوسف هنا جزم به في الاختيار وذكر
~~الولوالجي: لو قال مريض أعتقوا فلانا بعد موتي إن شاء الله تعالى صح
~~الإيصاء وفرق بين هذا وبين ما إذا قال: هو حر بعد موتي إن شاء الله تعالى
~~حيث لا يصح، والفرق أن في المسألة الأولى أمرا بالإعتاق، والاستثناء في
~~الأمور باطل، وفي المسألة الثانية إيجاب، والاستثناء في الإيجاب صحيح اه.
# (قوله: فلا يباع ولا يوهب) شروع في بيان أحكامه وقال الشافعي - رحمه الله
~~تعالى -: يجوز؛ لأنه تعليق العتق بالشرط فلا يمتنع به البيع والهبة كما في
~~سائر التعليقات وكما في المدبر المقيد ولأن التدبير وصية وهي غير مانعة من
~~ذلك ولنا قوله: - عليه السلام - «المدبر لا يوهب ولا يورث ولا يباع وهو حر
~~من الثلث» ولأنه سبب الحرية؛ لأن الحرية تثبت بعد الموت ولا سبب غيره ثم
~~جعله سببا في الحال أولى لوجوده في الحال وعدمه بعد الموت لأن ما بعد الموت
~~حال بطلان أهلية التصرف فلا يمكن تأخير السببية إلى زمان بطلان الأهلية
~~بخلاف سائر التعليقات؛ لأن المانع من السببية قائم قبل الشرط؛ لأنه يمين،
~~واليمين مانع، والمنع هو المقصود وإنه يضاد وقوع الطلاق والعتاق فأمكن
~~تأخير السبب إلى زمان الشرط لقيام الأهلية عنده فافترقا ولأنه وصية،
~~والوصية خلافة في الحال لوراثة، ms2439 وإبطال السبب لا يجوز، وفي البيع وما
~~يضاهيه ذلك أراد بالبيع الإخراج عن الملك بعوض وبالهبة الإخراج بغير عوض
~~فكأنه قال لا يخرج عن الملك وفي الذخيرة وغيرها: كل تصرف لا يقع في الحر
~~نحو البيع والإمهار فإنه يمنع في المدبر والمدبرة؛ لأن المدبر باق على حكم
~~ملك المولى إلا أنه انعقد له سبب الحرية فكل تصرف يبطل هذا السبب يمنع
~~المولى منه اه.
# فلذا لا تجوز الوصاية به ولا رهنه لأن الرهن والارتهان من باب إيفاء
~~الدين واستيفائه عندنا فكان من باب تمليك العين وتملكها كذا في البدائع ومن
~~هنا يعلم أن شرط الواقفين في كتبهم أنها لا تخرج إلا برهن شرط باطل؛ إذ
~~الوقف أمانة في يد مستعيرة فلا يتأتى الإيفاء والاستيفاء بالرهن سنوضحه إن
~~شاء الله تعالى، وفي الظهيرية فإن باعه وقضى القاضي بجواز بيعه نفذ قضاؤه
~~ويكون ذلك فسخا للتدبير حتى لو عاد إليه يوما من الدهر بوجه من الوجوه، ثم
~~مات لا يعتق وهذا مشكل؛ لأنه يبطل بقضاء القاضي ما هو مختلف فيه وما هو
~~مختلف فيه لزوم التدبير لا صحة التعليق فينبغي أن يبطل وصف اللزوم لا غير
~~اه.
# وسيأتي في البيوع أن بيع المدبر باطل لا يملك بالقبض فلو باعه المولى
~~فرفعه العبد إلى قاض حنفي وادعى عليه أو على المشتري فحكم الحنفي ببطلان
~~البيع ولزوم التدبير فإنه يصير متفقا عليه فليس للشافعي أن يقضي بجواز بيعه
~~بعده كما في فتاوى الشيخ قاسم وهو موافق للقواعد فينبغي أن يكون كالحر فلو
~~جمع بينه وبين قن ينبغي أن يسري الفساد إلى القن كما سنبينه إن شاء الله
~~تعالى في محله، وفي الولوالجية من التدبير: رجل قال: هذه أمتى إن احتجت إلى
~~بيعها أبيعها، وإن بقيت بعد موتي فهي حرة فباعها جاز كذا في فتاوى الصدر
~~الشهيد اه.
# ولم يصرح بأنها مدبرة تدبيرا مطلقا أو مقيدا وفيها من كتاب الحيل لو أراد
~~أن يدبر عبده على وجه يملك بيعه يقول: إذا مت وأنت في ملكي ms2440 فأنت حر فهذا
~~يكون مدبرا مقيدا فيملك بيعه فإذا مات وهو في ملكه عتق اه.
# فكذا في المسألة الأولى يكون مدبرا مقيدا لكن ذكر الولوالجي - رحمه الله
~~- في آخر الوصايا لو قال لعبده: إن مت وأنت في ملكي فأنت حر فله أن يبيعه؛
~~لأنه لما مات لم يبق في ملكه فلم يعتق اه.
# وهو ليس بمخالف لقوله في الحيل: إنه يعتق بموته؛ لأن قوله في الوصايا لا
~~يعتق معناه
PageV04P287
# لو مات بعد بيعه، وأما لو مات وهو في ملكه فإنه يعتق
~~وأشار المصنف بعدم جواز تمليكه إلى أنه لو كان المدبر بين اثنين أعتقه
~~أحدهما وهو موسر وضمن قيمة نصيب شريكه عتق المدبر ولم يتغير الولاء لأن
~~العتق ههنا ثبت من جهة المدبر في الحقيقة لا من جهة الذي أعتقه؛ لأن المعتق
~~بأداء الضمان لا يملك نصيب الشريك ههنا؛ لأن المدبر لا يقبل الانتقال من
~~ملك إلى ملك، وإنما وجب الضمان لإثبات الحيلولة بين المدبر والمولى أما أن
~~يقال: إن المعتق يتملك نصيب صاحبه من المدبر فلا ولما كان هذا طريق العتق
~~كان المعتق هو المدبر فلذا كان الولاء لهما على الشركة كما كان أولا كذا في
~~الذخيرة ولا يرد عليه أنه يقبل الانتقال بالقضاء؛ لأنه بالقضاء ينفسخ
~~التدبير، وأما ههنا فالتدبير باق ولكن كان ينبغي أنه لو ضم إلى قن وبيعا
~~صفقة واحدة أن يسري الفساد إلى القن كالحر وسيتضح في محله إن شاء الله
~~تعالى.
# وقيد بالبيع ونحوه؛ لأنه يجوز إعتاقه كأم الولد لأنه إيصال إلى حقيقة
~~الحرية عاجلا وتجوز كتابتهما لما فيها من تعجيل الحرية، وفي المحيط، وإذا
~~ولدت المدبرة من السيد فهي أم ولد وقد بطل التدبير؛ لأن أمية الولد أقوى في
~~إفادة العتق من التدبير لأنها تعتق من جميع المال بخلاف المدبرة فإنها تعتق
~~من الثلث فيبطل بها التدبير كالبيع إذا ورد على الرهن اه.
# (قوله: ويستخدم ويؤجر وتوطأ وتنكح) أي ويستخدم المدبر ويؤجر وكذا المدبرة
~~وتوطأ المدبرة أي يجوز للمولى ذلك ويجوز أن يزوجها ms2441 جبرا عليها وكذا المدبر
~~كما تقدم في نكاح الرقيق، وإنما جازت هذه التصرفات؛ لأن الملك ثابت فيه وبه
~~تستفاد ولاية هذه التصرفات وضابطها كما في الذخيرة أن كل تصرف يقع في الحر
~~فإنه لا يمنع في المدبر والمدبرة؛ لأنه لا يبطل ما انعقد له من السبب وأفاد
~~المصنف - رحمه الله - بجواز ذلك أن أكساب المدبر والمدبرة للمولى وكذا
~~أرشهما وكذا مهرها للمولى لأنهما بقيا على حكم ملك المولى كذا في الذخيرة،
~~ومن أحكامه أن دينه لا يتعلق برقبته؛ لأنها لا تحتمل البيع ويتعلق بكسبه
~~ويسعى في ديونه بالغة ما بلغت ومنها أن جنايته على المولى وهو الأقل من
~~قيمته ومن أرش الجناية ولا يضمن المولى أكثر من قيمة واحدة، وإن كثرت
~~الجنايات على ما سيأتي إن شاء الله تعالى، وولد المدبرة بمنزلتها كالحرة
~~فيعتق بموت سيد أمه إن كان التدبير مطلقا أما ولد المدبرة تدبيرا مقيدا فلا
~~يكون مدبرا ووقع في بعض نسخ الهداية أن ولد المدبر مدبر بالتذكير وليس
~~بصحيح لأن التبعية إنما هي للأم لا للأب، وتدبير الحمل وحده جائز كعتقه فإن
~~ولدته لأقل من ستة أشهر كان مدبرا، وإلا فلا.
# (قوله: وبموته يعتق من ثلثه) أي بموت المولى يعتق المدبر من ثلث مال
~~المولى لما روينا من قوله - عليه السلام - «وهو حر من الثلث» ولأن التدبير
~~وصية؛ لأنه تبرع مضاف إلى وقت الموت، والحكم غير ثابت في الحال فينفذ من
~~الثلث ولكونه وصية حتى لو قتله المدبر فإنه يسعى في جميع قيمته؛ لأنه لا
~~وصية للقاتل، وأم الولد إذا قتلت مولاها فإنها تعتق ولا شيء عليها إن كان
~~القتل خطأ كذا في شرح الطحاوي وذكر قاضي خان في كتاب الحجر: أن المحجور
~~عليه يصح تدبيره وبموته سفيها يعتق المدبر ويسعى في قيمته مدبرا فإن كانت
~~قيمته مدبرا عشرة يسعى في عشرة اه.
# مع أنه نقل قبله أن وصية المحجور عليه جائزة من ثلث ماله وأطلق في الموت
~~فشمل الحكمي بالردة بأن ارتد المولى عن الإسلام - والعياذ بالله ms2442 تعالى -
~~ولحق بدار الحرب؛ لأنها مع اللحاق تجري مجرى الموت وكذا المستأمن إذا اشترى
~~عبدا في دار الإسلام فدبره ولحق بدار الحرب فاسترق الحربي عتق مدبره كذا في
~~البدائع وأطلق في التدبير فشمل ما إذا كان في الصحة، أو في المرض؛ لأنه
~~وصية في الحالين ويعتبر من ثلث المال يوم مات المولى كما في الوصايا، وفي
~~المحيط أن المدبر يعتق في آخر جزء من أجزاء حياة المولى اه. وهو التحقيق
~~وعليه يحمل كلامهم
# (قوله: ويسعى في ثلثيه
PageV04P288
# لو فقيرا - وكله لو مديونا) أي يسعى المدبر للورثة في
~~ثلثي قيمته لو كان المولى فقيرا ليس له مال إلا هو، وفي جميع قيمته لو كان
~~المولى مديونا دينا يستغرق ماله لما ذكرنا أنه وصية، ومحل نفاذها الثلث
~~والدين مقدم عليها.
# اعلم أن المدبر في زمن سعايته كالمكاتب عند الإمام وعندهما حر مديون
~~فتتفرع الأحكام فلا تقبل شهادته ولا يزوج نفسه عنده لما في المجمع من
~~الجنايات ولو ترك مدبرا فقتل خطأ - وهو يسعى للوارث - فعليه قيمته لوليه
~~وقالا: ديته على عاقلته اه.
# وهكذا في الكافي وعلله بما ذكرناه وكذا المنجز عتقه في مرض الموت إذا لم
~~يخرج من الثلث فإنه في زمن سعايته كالمكاتب عنده فلا تقبل شهادته كما في
~~شهادات البزازية وحكم جنايته كجناية المكاتب كما في شرح المجمع للمصنف
~~وقولهم هنا يعتق المدبر بموت المولى من ثلث المال يدل عليه فإن لم يخرج من
~~الثلث لم يعتق حتى يسعى ويؤديها، قيدنا بكون الدين مستغرقا؛ لأن الدين لو
~~كان أقل من قيمته فإنه يسعى في قدر الدين، والزيادة على الدين ثلثها وصية،
~~ويسعى في ثلثي الزيادة كذا في شرح الطحاوي وذكر في المجتبى أن القدوري أجمل
~~القيمة ولم يبين أنه يسعى في قيمته قنا، أو مدبرا وذكر في بط أنه يسعى في
~~قيمته مدبرا وذكر محمد في كتاب الحجر إذا دبر السفيه، ثم مات يسعى الغلام
~~في قيمته مدبرا وليس عليه نقصان التدبير كالصالح إذا دبر ومات وعليه ديون
~~اه.
# وقدمنا ms2443 أن المفتى به أن قيمة المدبر ثلثا قيمته قنا واختار الصدر الشهيد
~~أنها النصف، وفي الولوالجية: وهو المختار؛ لأن الانتفاع بالمملوك نوعان
~~انتفاع بعينه وانتفاع ببدله وهو الثمن والانتفاع بالعين قائم وبالبدل فائت
~~اه.
# وفي الظهيرية: وعتق المدبر يعتبر من ثلث المال مطلقا كان، أو مقيدا اه.
# ولم يبينه المصنف؛ لأنه إذا علم حكم المطلق فالمقيد أولى، وفي فتح
~~القدير: إذا دبره، ثم كاتبه، ثم مات المولى وهو يخرج من ثلثه عتق بالتدبير
~~وسقطت عنه الكتابة فإن لم يكن له مال غيره فإنه يخير إن شاء سعى في جميع
~~بدل الكتابة بجهة عقد الكتابة
PageV04P289
# وإن شاء سعى في ثلثي قيمته بالتدبير وهذا عند الإمام؛
~~لأن العتق يتجزى عنده وقد تلقاه جهتا حرية فيتخير أيهما شاء، وعند أبي يوسف
~~يسعى في الأقل منهما بغير خيار وعند محمد يسعى في الأقل من ثلثي قيمته ومن
~~ثلثي بدل الكتابة ولو كاتبه، ثم دبره فعند أبي حنيفة يتخير بين أن يسعى في
~~ثلثي قيمته، أو ثلثي بدل الكتابة وعندهما يسعى في أقلهما عينا، وتمامه فيه،
~~وذكر في الحاوي القدسي: لو قال لعبده: أنت حر، أو مدبر أمر بالبيان فإن مات
~~على ما كان فإن كان القول منه في الصحة عتق نصفه من جميع المال ونصفه من
~~الثلث اه.
# (قوله: ويباع لو قال إن مت من سفري، أو من مرضي، أو إلى عشر سنين، أو
~~عشرين سنة، أو أنت حر بعد موت فلان ويعتق إن وجد الشرط) بيان للمدبر المقيد
~~وأحكامه، وحاصله أن يعلق عتقه بموته على صفة لا بمطلقة كتقييده بموته في
~~سفر أو مرض مخصوص، أو بمدة معينة يعيشان إلى مثلها، أو بزيادة شيء بعد موت
~~المولى كقوله: إذا مت وغسلت، أو كفنت ودفنت فأنت حر فيعتق إذا مات استحسانا
~~من الثلث؛ لأنه يغسل ويكفن ويدفن عقيب الموت قبل أن يتقرر ملك الوارث، أو
~~بترداده بين الموت والقتل كقوله إذا مت أو قتلت فليس بمدبر مطلق عند أبي
~~يوسف؛ لأنه علقه بأحد الشيئين، ms2444 والقتل - وإن كان موتا - فالموت ليس بقتل
~~وتعليقه بأحد الأمرين يمنع كونه عزيمة في أحدهما خاصة فلا يصير مدبرا ويجوز
~~بيعه وقال زفر: هو مدبر مطلق ورجحه في فتح القدير بأنه أحسن؛ لأن التعليق
~~في المعنى بمطلق موته؛ لأنه لا تردد في كون الكائن أحد الأمرين من الموت
~~قتلا، أو غير قتل فهو في المعنى مطلق الموت كيفما كان وقيد بقوله إلى عشر
~~سنين أو عشرين سنة؛ لأنه لو قال إلى مائة سنة - ومثله لا يعيش إليها في
~~الغالب - فهو مدبر مطلق؛ لأنه كالكائن لا محالة، وهذا رواية الحسن عن أبي
~~حنيفة، وفي التبيين أنه المختار لكن ذكر قاضي خان أن على قول أصحابنا هو
~~مدبر مقيد وهكذا ذكره في الينابيع وجوامع الفقه.
# وفي فتح القدير أن المصنف كالمناقض فإنه في النكاح اعتبره توقيتا وأبطل
~~به النكاح وهنا جعله تأبيدا موجبا للتدبير اه.
# وقد يجاب عنه بأنه في باب النكاح اعتبره توقيتا للنهي عن النكاح الموقت
~~ولا شك أنه موقت صورة؛ فالاحتياط في منعه تقديما للمحرم على المبيح؛ لأن
~~النظر إلى الصورة يحرمه، وإلى المعنى يبيحه، وأما هنا فنظر إلى التأبيد
~~المعنوي ولا مانع منه فإن الأصل اعتبار المعنى ما لم يمنع مانع فلا تناقض
~~ولذا كان هو المختار، وإن كان الولوالجي جزم بأنه ليس بمدبر مطلق تسوية
~~بينه وبين النكاح، وفي الظهيرية لو قال: أنت حر قبل موتي بشهر كان مدبرا
~~مقيدا فإن مضى شهر صار مدبرا مطلقا عند بعض المشايخ لتعلق العتق بمجرد
~~الموت وعند البعض بقي مدبرا مقيدا لتعلق العتق بموته ومضي شهر يتصل بموته
~~اه.
# وفي الخانية ولو مات بعد شهر قيل يعتق من الثلث وقيل من جميع المال؛ لأن
~~على قول أبي حنيفة يستند العتق إلى أول الشهر وهو كان صحيحا فيعتق من كله
~~وهو الصحيح اه.
# وعلى قولهما يصير مدبرا بعد مضي الشهر قبل موته اه.
# وفي المجتبى لو قال: أنت حر قبل موتي بشهر فليس بمدبر، وإن كان يعتق بعد
~~موته ويجوز بيعه، ms2445 ثم إذا مضى شهر قيل لا يجوز بيعه؛ لأنه صار مدبرا مطلقا،
~~وأكثر المشايخ على أنه يجوز بيعه وهو الأصح اه.
# وليس من التدبير أنت حر بعد موتي بيوم أو بشهر وهو إيصاء بالعتق حتى لا
~~يعتق بعد موت المولى ومضي اليوم ما لم يعتقه الوصي ويجب إعتاقه فيعتقه
~~الوصي أو الورثة كذا في المجتبى أيضا، وفي الظهيرية: وإن أوصى بعتقه بعد
~~موته فقتل العبد خطأ بعد موته فالقيمة للورثة اه.
# وقد ذكر المصنف أن من هذا النوع أنت حر بعد موت فلان، وظاهره أنه مدبر
~~مقيد وليس كذلك ولذا قال في المبسوط: لو قال: أنت حر بعد موت فلان
PageV04P290
# لم يكن مدبرا؛ لأن موت فلان ليس بسبب للخلافة في حق
~~هذا المولى، ووجوب حق العتق باعتبار معنى الخلافة فلو مات فلان والمولى حي
~~عتق العبد وكذلك إن قال: أنت حر بعد موتي وموت فلان أو قال بعد موت فلان
~~وموتي لا يكون مدبرا فإن مات فلان قبل المولى فحينئذ يصير مدبرا اه.
# وفي البدائع لو قال: إن مات فلان فأنت حر لم يكن مدبرا؛ لأنه لم يوجد
~~تعليق عتق عبده بموته فلم يكن هذا تدبيرا بل كان تعليقا بشرط مطلق كالتعليق
~~بسائر الشروط من دخول الدار وكلام زيد وغير ذلك اه.
# فإن قلت: المصنف إنما ذكره في التدبير المقيد لمساواته لحكمه من جواز
~~البيع والعتق بالموت. قلت: بينهما فرق من جهة أخرى وهو أن المدبر بقسميه
~~يعتق من الثلث كما قدمناه، والمعلق عتقه بشرط غير موت المولى يعتق من جميع
~~المال إذا وجد الشرط ويبطل التعليق بموت المولى قبل وجود الشرط كما لو قال
~~لعبده: إن دخلت الدار فأنت حر فمات المولى قبل الدخول بطلت اليمين ولا يعتق
~~أصلا بخلاف المدبر، وفي الظهيرية: عبد بين رجلين قال أحدهما: إن مت أنا
~~وفلان - يعني شريكه - فأنت حر لم يكن مدبرا وكذلك لو قال الآخر مثل ذلك،
~~فإن مات أحدهما صار العبد مدبرا من الآخر اه.
# وإنما جاز بيع المدبر المقيد؛ ms2446 لأن سبب الحرية لم ينعقد في الحال لتردد في
~~هذا القيد لجواز أن لا يموت منه فصار كسائر التعليقات بخلاف المدبر المطلق؛
~~لأنه تعلق عتقه بمطلق الموت وهو كائن لا محالة وأفاد بقوله ويعتق إذا وجد
~~الشرط أنه لا بد أن يموت في سفره هذا أو مرضه هذا، أو في المدة المعينة فلو
~~أقام، أو صح، أو مضت المدة ثم مات لم يعتق لبطلان اليمين قبل الموت.
# وفي فتح القدير: من التدبير المقيد أن يقول: إن مت إلى سنة فأنت حر فإن
~~مات قبل السنة عتق مدبرا، وإن مات المولى بعد السنة لا يعتق ومقتضى الوجه
~~كونه لو مات في رأس السنة يعتق؛ لأن الغاية هنا لولاها تناول الكلام ما
~~بعدها؛ لأنه يتنجز عتقه فيصير حرا بعد السنة فتكون للإسقاط اه.
# وجوابه أن هذا الوجه ليس بمطرد لانتقاضه باليمين في قوله لا أكلمه إلى غد
~~فإن الغاية لا تدخل في ظاهر الرواية فله أن يكلمه في الغد مع أنها غاية
~~إسقاط وكذلك أكلت السمكة إلى رأسها لا تدخل الغاية مع أنه للإسقاط، وفي
~~المجتبى إن مت من مرضي هذا فهو حر فقتل لا يعتق بخلاف ما لو قال في مرضي
~~ولو قال: إن مت من مرضي وبه حمى فتحول صداعا، أو على عكسه قال محمد هو مرض
~~واحد اه.
# ففرق بين: " من "، و " في " وذكر الولوالجي: رجل قال لعبديه: أحدكما حر
~~بعد موتي وأوصيت له بمائة درهم، ثم مات عتقا ولهما المائة بينهما؛ لأنه لما
~~مات شاع العتق فيهما فتشيع الوصية أيضا ولو قال لكل واحد منهما مائة درهم
~~تبطل إحدى المائتين لأنها وقعت لعبده اه.
# وبه علم أن من أوصى لعبده بقدر معين من ماله لا يكون مدبرا بخلاف الإيصاء
~~له برقبته، أو بسهم من ماله كما قدمناه، والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | (باب الاستيلاد) .
# وهو طلب الولد في اللغة وهو عام أريد به خصوص، وهو طلب ولد أمته أي
~~استلحاقه أي باب بيان أحكام هذا الاستلحاق الثابتة في الأم، ms2447 وأم الولد تصدق
~~لغة على الزوجة وغيرها ممن لها ولد ثابت النسب وغير ثابت النسب، وفي عرف
~~الفقهاء أخص من ذلك وهي الأمة التي ثبت نسب ولدها من مالك كلها أو بعضها.
# (قوله: ولدت أمة من السيد لم تملك) لقوله - عليه السلام - «أعتقها ولدها»
~~أخبر عن إعتاقها فيثبت بعض مواجبه؛ وهو حرمة البيع ولأن الجزئية قد حصلت
~~بين الواطئ والموطوءة بواسطة الولد فإن الماءين قد اختلطا بحيث لا يمكن
~~الميز بينهما على ما عرف في حرمة المصاهرة إلا
PageV04P291
# أن بعد الانفصال تبقى الجزئية حكما لا حقيقة فضعف
~~السبب فأوجب حكما مؤجلا إلى ما بعد الموت، وبقاء الجزئية حكما باعتبار
~~النسب وهو من جانب الرجال فكذا الحرية تثبت في حقهم لا في حقهن حتى إذا
~~ملكت الحرة زوجها وقد ولدت منه لم يعتق بموتها وبثبوت عتق مؤجل يثبت حق
~~الحرية في الحال فيمتنع جواز البيع، وإخراجها لا إلى الحرية في الحال ويوجب
~~عتقها بعد موته أطلق في الولد فشمل الولد الحي والميت؛ لأن الميت ولد بدليل
~~أنه يتعلق به أحكام الولادة حتى تنقضي به العدة وتصير المرأة نفساء وشمل
~~السقط الذي استبان بعض خلقه فإن لم يستبن شيء لا تكون أم ولد، وإن ادعاه
~~المولى ولو قال المصنف: حبلت أمة من السيد مكان " ولدت " لكان أولى لما في
~~البدائع والمحيط والخانية لو قال لجاريته: حملها مني صارت أم ولد له؛ لأن
~~الإقرار بالحمل إقرار بالولد.
# وكذا لو قال هي حبلى مني، أو ما في بطنها من ولد فهو مني ولا يقبل منه
~~بعده أنها لم تكن حاملا، وإنما كان ريحا ولو صدقته الأمة لأن في الحرية حق 
~~الله تعالى فلا يحتمل السقوط بإسقاط العبد بخلاف ما إذا قال: ما في بطنها
~~مني ولم يقل: من حمل أو ولد، ثم قال بعده كان ريحا وصدقته لم تصر أم ولد
~~لاحتمال الولد والريح ولو قال: إن كانت حبلى فهو مني فأسقطت مستبين الخلق
~~كله، أو بعضه صارت أم ولد فإن ولدت لأقل من ms2448 ستة أشهر صارت أم ولد للتيقن
~~بحملها حينئذ، وإن ولدته لأكثر لم تصر أم ولد اه.
# وأطلق في الولادة من السيد فشمل ما إذا كان بجماع منه أو بغيره لما في
~~المحيط عن أبي حنيفة إذا عالج الرجل جاريته فيما دون الفرج فأنزل فأخذت
~~الجارية ماءه في شيء فاستدخلته فرجها في حدثان ذلك فعلقت الجارية وولدت
~~فالولد ولده والجارية أم ولد له اه.
# وأفاد بالولادة من السيد أنه لا بد من ثبوت النسب منه أولا لتصير أم ولد
~~له فإنه السبب عندنا وثبوت النسب منه موقوف على إقراره كما سيأتي وبه اندفع
~~ما في فتح القدير من أنهم أخلوا بقيد ثبوت النسب؛ لأن الولادة منه لا تتحقق
~~إلا بالاعتراف فلا إخلال خصوصا وقد صرحوا به بعد، وأطلق في السيد فشمل ما
~~إذا كان سيدها وقت الولادة أو لا حتى لو تزوج جارية إنسان فاستولدها، ثم
~~ملكها صارت أم ولد له؛ لأن سبب الاستيلاد ثبوت النسب بخلاف ما إذا زنى
~~بجارية إنسان فولدت، ثم ملكها لعدم ثبوت النسب وشمل ما إذا كان مالكها
~~كلها، أو بعضها؛ لأن الاستيلاد لا يتجزى فإنه فرع النسب فيعتبر بأصله وشمل
~~السيد المسلم والكافر ذميا أو مرتدا، أو مستأمنا كذا في البدائع.
# وأطلق الأمة فشمل القنة والمدبرة لاستوائهما في إثبات النسب إلا أن
~~المدبرة إذا صارت أم ولد بطل التدبير؛ لأن أمية الولد أنفع لها؛ لأنها لا
~~تسعى كذا في البدائع، ويشكل عليه ما في المحيط من أنه يجوز إعتاقها
~~وتدبيرها وكتابتها؛ لأن في الإعتاق إيصال حقها معجلا، وفي التدبير استجماع
~~سبب الحرية وفي الكتابة استعجال حقها في العتق متى أدت البدل قبل موت
~~المولى فلم تتضمن هذه التصرفات إبطال حقها، وملكه قائم فيها فصحت اه.
# فإنه على ما في البدائع ينبغي أن لا يصح التدبير فإن الاستيلاد أقوى منه
~~ولا فائدة فيه معه، وفي الذخيرة معنى قوله بطل التدبير أنه لا يظهر حكم
~~التدبير بعد ذلك فكأنه بطل لأنها تعتق من جميع المال وأفاد بقوله ms2449 " لم تملك
~~" أنه لا يجوز بيعها ولا هبتها ولا إخراجها عن الملك بوجه وكذا لا يجوز
~~رهنها وليس المراد أنها لم تملك لأحد؛ لأنها باقية على ملك مولاها بدليل ما
~~سيأتي من جواز وطئها وأشار المصنف إلى أنه لو قضى قاض بجواز بيعها لم ينفذ
~~قضاؤه قال في الخانية: وهو أظهر الروايات، وفي الظهيرية وإذا قضى القاضي
~~بجواز بيع أم الولد نفذ قضاؤه في قول أبي حنيفة وأبي يوسف، وفي قول محمد لا
~~يجوز بناء على المسألة الأصولية أن الإجماع المتأخر هل يرفع الاختلاف
~~المتقدم؟ عندهما لا يرفع لما فيه من تضليل بعض الصحابة
PageV04P292
# وعند محمد يرفع والفتوى على قول محمد في هذه المسألة
~~أنه لا ينفذ قضاؤه اه.
# وفي الذخيرة لو قضى قاض بجواز بيعها لم ينفذ قضاؤه بل يتوقف على قضاء قاض
~~آخر إمضاء، وإبطالا اه.
# وفي المحيط رجل أعتق أم ولده، ثم ارتدت وسبيت وملكها تصير أم ولد له؛ لأن
~~سبب صيرورتها أم ولد قائم وهو إثبات النسب منه فإن أعتق المدبرة، ثم ارتدت
~~وسبيت فملكها لا تصير مدبرة؛ لأن إعتاق المدبر وصل إليه بالإعتاق وبطل
~~التدبير فلا يبقى عتقها معلقا بالموت بخلاف الاستيلاد فإنه لا يبطل
~~بالإعتاق والارتداد لقيام سببه وهو ثبات نسب الولد اه.
# وفي الخانية وينبغي للمولى أن يشهد على أن الجارية ولدت منه خوفا من أن
~~يسترق ولده بعد وفاته وقدمنا في تزوج الأب جارية ابنه أن من أراد أن تلد
~~أمته منه ولا تكون أم ولد أن يملكها لولده الصغير ثم يتزوجها كما في
~~الخانية. .
# (قوله: وتوطأ وتستخدم وتؤجر وتزوج) لأن الملك قائم فيها فأشبهت المدبرة
~~فكل تصرف يبطل هذا الحق فإنه لا يجوز فيها وما لا يبطله فهو جائز وأفاد
~~بالوطء والاستخدام أن الكسب والغلة والعقر والمهر للمولى لأنها بدل
~~المنفعة، والمنافع على ملكه، وكذا ملك العين قائم وأفاد بالتزويج أنه لا
~~يجب عليه الاستبراء قالوا: هو مستحب كاستبراء البائع لاحتمال أنها حبلت منه
~~فيكون النكاح فاسدا فكان تعريضا للفساد ولو ms2450 زوجها فولدت لأقل من ستة أشهر
~~فهو من المولى والنكاح فاسد؛ لأنه تبين أنه زوجها، وفي بطنها ولد ثابت
~~النسب منه فإن ولدت لأكثر من ستة أشهر فهو ولد الزوج، وإن ادعاه المولى
~~ولكن يعتق عليه لإقراره بحريته، وإن لم يثبت نسبه وفي المحيط لو باع خدمتها
~~منها، أو كاتبها على خدمتها جاز وتعتق إذا باع خدمتها منها.
# (قوله: فإن ولدت بعده ثبت نسبه بلا دعوة بخلاف الأول) بيان لشرط صيرورتها
~~أم ولد فأفاد أن الأمة إذا ولدت فإنها لا تصير أم ولد إلا إذا ادعى الولد
~~لنفسه؛ لأن وطء الأمة يقصد به قضاء الشهوة دون الولد لوجود المانع عنه فلا
~~بد من الدعوة بمنزلة ملك اليمين من غير وطء بخلاف العقد لأن الولد يتعين
~~مقصودا منه فلا حاجة إلى الدعوة فإذا اعترف بالولد الأول وجاءت بالثاني
~~فإنه يثبت نسبه من غير دعوة من المولى؛ لأنه بدعوى الأول تعين الولد مقصودا
~~منها فصارت فراشا كالمعقودة، وفي الظهيرية لو قال لجاريته: إن كان في بطنك
~~غلام فهو مني، وإن كان جارية فليس مني يثبت نسب الولد منه غلاما كان، أو
~~جارية ولو قال إن كان في بطنك ولد فهو مني إلى سنتين فولدت لأقل من ستة
~~أشهر يثبت النسب منه، وإن ولدت لأكثر من ستة أشهر لا يثبت النسب والتوقيت
~~باطل اه.
# وأطلق في ثبوت نسب الثاني بلا دعوة وهو مقيد بأن لا تكون حرمت عليه، سواء
~~كانت حرمة مؤبدة، أو لا فإن حرمت عليه لا يثبت نسبه إلا بدعوة؛ لأن الظاهر
~~أنه ما وطئها بعد الحرمة فكانت حرمة الوطء كالنفي دلالة كما لو وطئها ابن
~~المولى، أو أبوه، أو وطئ المولى أمها، أو بنتها فجاءت بولد لأكثر من ستة
~~أشهر أو زوجها فجاءت بولد لستة أشهر من وقت التزويج، وإن ادعى في الحرمة
~~المؤبدة يثبت النسب لأن الحرمة لا تزيل الملك وفي المزوجة يعتق عليه وكذا
~~إذا حرمت عليه بكتابة، وإن حرمت عليه بما لا يقطع نكاح الحرة ولا يزيل ms2451
~~فراشها كالحيض والنفاس والإحرام والصوم فإنه يثبت النسب بلا دعوة؛ لأنه
~~تحريم عارض لا يغير حكم الفراش كذا في البدائع وظاهر تقييده بالأكثر من
~~الستة أنها لو ولدته بعد عروض الحرمة لأقل من ستة أشهر فإنه يثبت نسبه بلا
~~دعوة للتيقن بأن العلوق كان قبل عروضها وقد ذكره في فتح القدير بحثا، وفي
~~الظهيرية: أمة لرجل ولدت في ملكه ثلاثة أولاد في بطون مختلفة فإن ادعى
~~الأصغر يثبت نسب الأصغر منه وله أن يبيع الأخيرين بالاتفاق، وإن ادعى نسب
~~الأكبر ثبت نسب الأكبر
PageV04P293
# منه، والأوسط والأصغر بمنزلة الأم لا يثبت نسبهما
~~وليس له أن يبيعهما؛ لأنه يحق عليه شرعا الإقرار بنسب ولد هو منه ولما خص
~~الأكبر بالدعوة بعدما لزمه هذا شرعا كان هذا نفيا منه للأخيرين، وولد أم
~~الولد ينتفي نسبه بالنفي وهو نظير ما قيل السكوت لا يكون حجة ولكن السكوت
~~بعد لزوم البيان يجعل دليل النفي فهذا مثله اه.
# وقيد بالدعوة لأنه لو قال كنت أطأ لقصد الولد عند مجيئها بالولد فإنه لا
~~يثبت النسب؛ لأنه لم يعترف بالولد، وفي فتح القدير ينبغي أن يثبت النسب بلا
~~دعوة؛ لأن ثبوته بقوله هو ولدي بناء على أن وطأه حينئذ لقصد الولد وعلى هذا
~~قال بعض فضلاء الدرس ينبغي أنه إذا أقر أنه كان لا يعزل عنها وحصنها أن
~~يثبت نسبه من غير توقف على دعواه، وإن كنا نوجب عليه في هذه الحالة
~~الاعتراف به فلا حاجة أن نوجب عليه الاعتراف ليعترف فيثبت نسبه بل يثبت
~~نسبه ابتداء وأظن أن لا بعد في أن يحكم على المذهب بذلك اه.
# وأقول: إنه لا يصح أن يحكم على المذهب به لتصريح أهله بخلافه قال في
~~البدائع: الأمة القنة، أو المدبرة لا يثبت نسب ولدها، وإن حصنها المولى
~~وطلب الولد من وطئها بدون الدعوة عندنا؛ لأنها لا تصير فراشا بدون الدعوة
~~اه.
# فإن أراد الثبوت عند القاضي ظاهرا فقد صرحوا أنه لا بد من الدعوة مطلقا،
~~وإن أراد فيما بينه وبين الله ms2452 تعالى فقد صرح في الهداية وغيرها بأن ما
~~ذكرناه من اشتراط الدعوة إنما هو في القضاء أما فيما بينه وبين الله تعالى
~~فإن كان وطئها وحصنها ولم يعزل عنها يلزمه أن يعترف به ويدعيه؛ لأن الظاهر
~~أن الولد منه، وإن عزل عنها، أو لم يحصنها جاز له أن ينفيه؛ لأن الظاهر
~~يقابله ظاهر آخر، والتحصين منعها من الخروج والبروز عن مظان الريبة، والعزل
~~أن يطأها ولا ينزل في موضع المجامعة وفي المجتبى معزيا إلى تجريد القدوري:
~~ويثبت نسب ولد الجارية من مولاها، وإن لم يدعه فهذا نص على أن دعوى المولى
~~ليس بشرط لصيرورتها أم ولد في نفس الأمر، وإنما يشترط لظهوره والقضاء عليه
~~اه.
# وفيه أيضا لا يصح إعتاق المجنون وتدبيره ويصح استيلاده اه.
# مع أن الدعوى لا تتصور منه فهذا إن صح يستثنى وهو مشكل.
# (قوله: وانتفى بنفيه) أي انتفى نسب الولد الثاني بنفي المولى من غير توقف
~~على لعان؛ لأن فراشها ضعيف حتى يملك نقله بالتزويج بخلاف المنكوحة حيث لا
~~ينفى نسب ولدها إلا باللعان لتأكد الفراش أطلق في النفي فشمل الصريح
~~والدلالة كما إذا ولدت ولدين في بطنين فادعى نسب الثاني كان نفيا للأول
~~وكذا لو كانوا ثلاثة فادعى نسب الثاني كان نفيا للأول وكذا لو كانوا ثلاثة
~~فادعى نسب الأكبر كان نفيا لما بعده كما قدمناه وشمل ما إذا تطاول الزمان
~~وهو ساكت بعد ولادته وصرح في المبسوط بأنه إذا تطاول الزمان لا يملك نفيه؛
~~لأن التطاول دليل إقراره لوجود دليله من قبول التهنئة ونحوه فيكون
~~كالتصريح، واختلافهم في التطاول سبق في اللعان وصرح في المبسوط أيضا بأنه
~~إنما يملك نفيه إذا لم يقض به القاضي فأما بعد القضاء فقد لزمه بالقضاء فلا
~~يملك إبطاله اه.
# وينبغي أن يكون المراد به قضاء غير الحنفي وأما الحنفي فليس له الحكم به
~~من غير صريح الدعوة.
# (قوله: وعتقت بموته من كل ماله ولم تسع لغريمه) لحديث سعيد بن المسيب «أن
~~النبي - عليه السلام - أمر بعتق أمهات
PageV04P294
# الأولاد ms2453 وأن لا يبعن في دين وأن لا يجعلن من الثلث»
~~ولأن الحاجة إلى الولد أصلية فتقدم على حق الورثة والدين كالتكفين بخلاف
~~التدبير فإنه وصية بما هو من زوائد الحوائج ولأنها ليست بمال متقوم حتى لا
~~تضمن بالغصب عند أبي حنيفة فلا يتعلق بها حق الغرماء كالقصاص بخلاف المدبر؛
~~لأنه مال متقوم أطلق في الموت فشمل الحكمي كردته ولحوقه بدار الحرب وكذا
~~الحربي المستأمن إذا اشترى جارية بدار الإسلام واستولدها ثم رجع إلى دار
~~الحرب فاسترق الحربي عتقت الجارية لما ذكرنا في المدبر كذا في البدائع وشمل
~~كلامه ما إذا أقر بأنها ولدت منه في الصحة أو في المرض لكن إن كان في الصحة
~~فإنها تعتق من جميع المال، سواء كان معها ولد، أو لم يكن، وإن كان الإقرار
~~في المرض فإن كان معها ولد فكذلك الجواب وإلا فهي أم ولده وحكمها كالمدبر
~~تعتق من ثلث المال كذا في شرح الطحاوي وذكر في المحيط أنه لو قال لأمته في
~~مرضه: ولدت مني فإن كان هناك ولد، أو حبل تعتق من جميع المال، وإلا فمن
~~الثلث؛ لأنه عند عدم الشاهد إقرار بالعتق وهو وصية، وفي الخانية: وإذا عتقت
~~بموته يكون ما في يدها من المال للمولى إلا إذا أوصى لها به اه.
# وفي المجتبى عن محمد مات مولى أم الولد ولها متاع وعروض ليس لها منها شيء
~~إلا أني أستحسن أن أترك لها ملحفة وقميصا ومقنعة فأما المدبر فلا شيء له من
~~الثياب وغيره اه.
# ولم يذكر المصنف هنا حكم ولد أم الولد من غير المولى لأنه قدمه في كتاب
~~العتق أن الولد أي الجنين يتبع الأم في الاستيلاد فإذا زوج المولى أم ولده
~~لرجل فولدت فهو في حكم أمه؛ لأن حق الحرية يسري إلى الولد كالتدبير ألا ترى
~~أن ولد الحرة حر وولد القنة رقيق، والنسب يثبت من الزوج؛ لأن الفراش له وإن
~~كان النكاح فاسدا؛ لأن الفاسد ملحق بالصحيح في حق الأحكام، وإذا ادعاه
~~المولى لا يثبت نسبه منه؛ ms2454 لأنه ثابت النسب من غيره ويعتق الولد كذا في
~~الهداية فإذا مات المولى عتق ولد أم الولد كأمه، وفي المحيط لو شهد أحدهما
~~أنه أقر أنها ولدت هذا الغلام منه وشهد الآخر أنها ولدت هذه الجارية منه
~~فشهادتهما جائزة على أمية الولد لا على ثبات النسب لاختلافهما في الولد فإن
~~كان الولدان لا يعلم أيهما أكبر فنصف كل واحد منهما بمنزلة أمه يعتق ذلك
~~النصف بعتقها ويسعى كل واحد منهما في نصف قيمته بعد موت المولى، وإن كان
~~أحدهما أكبر من الآخر عتق الأصغر بعتقها ويباع الأكبر ولا يثبت نسب واحد
~~منهما ومتى لم يعلم أيهما أكبر وأحدهما حادث بعد ثبوت أمية الولد للأم وهو
~~مجهول فيشيع ذلك الحكم فيهما نصفان اه.
# (قوله: ولو أسلمت أم ولد النصراني سعت في قيمتها) لأن النظر من الجانبين
~~في جعلها مكاتبة لأنه يندفع الذل عنها بصيرورتها حرة يدا والضرر عن الذمي
~~لانبعاثها على الكسب نيلا لشرف الحرية فيصل الذمي إلى بدل ملكه أما لو
~~أعتقت وهي مفلسة تتوانى في الكسب ومالية أمية الولد يعتقدها الذمي متقومة
~~فيترك وما يعتقده ولأنها إن لم تكن متقومة فهي محترمة وهذا يكفي لوجوب
~~الضمان كما في القصاص المشترك إذا عفا أحد الأولياء يجب المال للباقين
~~والمراد بقيمتها هنا ثلث قيمتها لو كانت قنة كذا في غاية البيان والمراد
~~بالنصراني الكافر وترك المصنف قيدا وهو أن محل وجوب السعاية عليها فيما إذا
~~عرض الإسلام عليه فأبى أما إذا أسلم فهي باقية على حالها ولم يصرح بأنها في
~~حال السعاية مكاتبة وقد قالوا إنها مكاتبة لكن إذا عجزت لا ترد في الرق
~~وشرط قاضي خان في الخانية لكونها مكاتبة قضاء القاضي قال: وإذا قضى القاضي
~~عليها بالسعاية كان حالها حال المكاتب ما لم تؤد السعاية وقال فخر الإسلام
~~ومعنى المسألة أن القاضي يقدر قيمتها فينجمها عليها وأشار بكونها أم ولده
~~إلى أنه لو مات قبل السعاية عتقت بلا سعاية كما هو حكم الولد، وإلى أن
~~المدبر النصراني إذا أسلم ms2455 فحكمه حكم أم الولد يسعى في قيمته
PageV04P295
# وهي نصف قيمته لو كان قنا، أو الثلثان على ما مر وقيد
~~بأم الولد لأن القنة للنصراني إذا أسلمت فإن المولى يؤمر بالبيع وكذا قنه؛
~~لأن البيع أوجب الحقوق؛ لأن الكاتب ربما يعجز فيحتاج إلى بيعه فصارت
~~الكتابة بمنزلة البدل عن البيع ولا يصار إلى البدل ما دام الأصل مقدورا
~~عليه كذا في غاية البيان وقيد مسكين الجبر على البيع بعرض الإسلام عليه
~~فيأبى، وفي المحيط: وإذا قضى القاضي عليها بالقيمة، ثم ماتت ولها ولد ولدته
~~في السعاية سعى الولد فيما عليها؛ لأن الولد صار مستسعى تبعا لأمه كولد
~~المكاتبة؛ لأنها بمنزلة المكاتبة اه. .
# (قوله: ولو ولدت بنكاح فملكها فهي أم ولده) لأن السبب هو الجزئية على ما
~~ذكرنا من قبل والجزئية إنما تثبت بينهما بنسبة الولد الواحد إلى كل منهما
~~كملا وقد ثبت النسب فتثبت الجزئية بهذه الواسطة وقد كان المانع حين الولادة
~~ملك الغير وقد زال قيد بالنكاح احترازا عما إذا ولدت منه بالزنا ثم ملكها
~~فإنها لا تصير أم ولد له؛ لأنه لا نسب فيه للولد إلى الزاني، وإنما يعتق
~~على الزاني إذا ملكه؛ لأنه جزؤه حقيقة بلا واسطة نظيره من اشترى أخاه من
~~الزنا لا يعتق لأنه ينسب إليه بواسطة نسبه إلى الوالد وهي غير ثابتة،
~~والوطء بالشبهة كالنكاح كما في المحيط وأطلق في الملك فشمل الكل والبعض
~~ولذا قال في المحيط: وإذا ولدت الأمة المنكوحة من الزوج ثم اشتراها هو وآخر
~~تصير أم ولد للزوج لما قلنا ويلزمه قيمة نصيب شريكه؛ لأنه بالشراء صارت أم
~~ولد له وانتقل نصيب الشريك إليه بالضمان، وإن ورثا معا الولد وكان الشريك
~~ذا رحم محرم من الولد عتق عليهما جميعا، وإن كان الشريك أجنبيا سعى الولد
~~للشريك في حصته لأنه لما عتق نصيب الأب فسد نصيب شريكه اه.
# أشار المصنف بكونها أم ولد له إلى أن أولادها منه أحرار إذا ملكهم؛ لأن
~~«من ملك ذا رحم محرم منه عتق عليه» ، الحديث، ولو ms2456 ملك ولدا لها من غيره لا
~~يعتق وله بيعه عندنا؛ لأنها إنما صارت أم ولد له من حين الملك لا من حين
~~العلوق، وأما الولد الحادث في ملكه فحكمه حكم أمه بالاتفاق إلا أنه إذا كان
~~جارية لم يستمتع بها لأنه وطئ أمها، وهذه إجماعية وهي واردة على إطلاق من
~~قال: إنه كأمه كذا في فتح القدير.
# ويستثنى منه أيضا ما في الظهيرية رجل اشترى جارية هي أم ولد الغير من رجل
~~أجنبي ولا علم له بحالها فولدت منه ولدا ثم استحقها مولاها وقضي له بها
~~فعلى أبي الولد - وهو المشتري - قيمة الولد لمولى أم الولد بسبب الغرور
~~وكان ينبغي أن لا يكون عليه شيء من قيمة الولد على قول أبي حنيفة؛ لأن ولد
~~أم الولد لا مالية فيه كأمه إلا أنه ضمن مع هذا قيمته عنده؛ لأنه إنما لا
~~يكون فيه مالية بعد ثبوت حكم أمية الولد فيه ولم يثبت في الولد لأنه علق حر
~~الأصل فلذا كان مضمونا بالقيمة والله أعلم اه.
# فحاصله أن ولد أم الولد من غير المولى كأمه إلا في مسألتين فإذا ملك من
~~استولدها بالنكاح وبنتها من غيره الحادثة قبل الملك والبنت الحادثة من رجل
~~بعد الملك وأعتقهن، ثم اشتراهن بعد السبي والارتداد عدن كما كن في قول أبي
~~يوسف يحرم عليه بيع الأم والبنت الثانية ولا يحرم عليه بيع البنت الأولى
~~وقال محمد: يحرم عليه بيع الأم ولا يحرم عليه بيع البنتين كذا في الظهيرية.
# (قوله: ولو ادعى ولد أمة مشتركة ثبت نسبه، وهي أم ولده، ولزمه نصف قيمتها
~~ونصف عقرها لا قيمته) أما ثبوت النسب فلأنه لما ثبت في نصفه لمصادفته ملكه
~~ثبت في الباقي ضرورة أنه لا يتجزأ لما أن سببه لا يتجزأ وهو العلوق إذ
~~الولد الواحد لا يعلق من ماءين، وأما صيرورتها أم ولد فلأن الاستيلاد لا
~~يتجزأ عنده وعندهما يصير نصيبه أم ولد له، ثم يتملك نصيب صاحبه إذ هو قابل
~~للملك، وأما ضمان نصف القيمة فلأنه تملك ms2457 نصيب صاحبه لما استكمل الاستيلاد،
~~وأما ضمان نصف العقر فلأنه وطئ جارية مشتركة إذ الملك ثبت حكما للاستيلاد
~~فيعقبه الملك في نصيب
PageV04P296
# صاحبه بخلاف الأب؛ إذا استولد جارية ابنه؛ لأن الملك
~~هناك ثبت شرطا للاستيلاد فيتقدمه فصار واطئا ملك نفسه، وأما عدم ضمان قيمة
~~الولد فلأن النسب يثبت مستندا إلى وقت العلوق فلم يتعلق شيء منه على ملك
~~شريكه. أطلق في المدعي فشمل الحر والمكاتب فإذا ادعى المكاتب ولد الأمة
~~المشتركة فالحكم كذلك كما في البدائع، وفي الظهيرية، وإن كانت بين حر
~~ومكاتب فادعى المكاتب وحده ثبت نسبه وضمن نصف قيمتها للشريك وقال أبو يوسف:
~~نصيب الشريك بحاله كما كان يستخدمها كل واحد منهما يوما فإذا عجز المكاتب
~~كان له أن يبيعها لأن حكم الاستيلاد في نصيب المكاتب بصفة الاستقرار لم
~~يثبت بدليل أنها تباع بعد العجز اه.
# ومثل المسلم الكافر والصحيح والمريض مرض الموت لأنه من الحوائج الأصلية
~~وأطلق في الأمة فشمل ما إذا كانت حبلت على ملكهما أو اشترياها حاملا لكنه
~~يضمن في الثاني نصف قيمة الولد؛ لأنها دعوة إعتاق لا استيلاد، وفي الظهيرية
~~لو اشترى أخوان أمة حاملة فجاءت بولد فادعاه أحدهما فعليه نصف قيمة الولد؛
~~لأنه أعتقه بالدعوة ولا يعتق على عمه بالقرابة؛ لأن الدعوة قد تقدمت فيضاف
~~الحكم إلى الدعوة دون القرابة اه.
# وأطلق في وجوب نصف القيمة والعقر فشمل الموسر والمعسر؛ لأنه ضمان تملك
~~بخلاف ضمان العتق وتعتبر القيمة يوم العلوق وكذا نصف العقر وشمل ما إذا كان
~~المدعي منهما الأب كما إذا كانت مشتركة بين الأب وابنه فادعاه الأب صح
~~ولزمه نصف القيمة والعقر كالأجنبي بخلاف ما إذا استولدها ولا ملك له فيها
~~حيث لا يجب العقر عندنا والفرق بينهما أن الجارية متى لم تكن ملكا له مست
~~الحاجة إلى إثبات الملك له فيها سابقا على الوطء لئلا يكون فعله زنا ومتى
~~كانت مشتركة بينهما فقيام الملك في شقص منها يكفي لإخراج فعله من أن يكون
~~زنا فلم تمس الحاجة إلى إثبات الملك ms2458 سابقا على الوطء فلذا يجب نصف العقر
~~كذا في الظهيرية. .
# (قوله: ولو ادعياه معا ثبت نسبه منهما وهي أم ولدهما وعلى كل واحد نصف
~~العقر وتقاصا وورث من كل إرث ابن وورثا منه إرث أب) أما ثبوت النسب منهما
~~فلكتاب عمر إلى شريح في هذه الحادثة لبسا فلبس عليهما ولو بينا لبين لهما 
~~هو ابنهما يرثهما ويرثانه وهو للباقي منهما وكان ذلك بمحضر من الصحابة وعن
~~علي مثل ذلك ولأنهما استويا في سبب الاستحقاق فيستويان فيه، والنسب وإن كان
~~لا يتجزى ولكن يتعلق به أحكام متجزئة فما يقبل التجزئة يثبت في حقهما على
~~التجزئة وما لا يقبلها يثبت في حق كل واحد منهما كملا كأن ليس معه غيره ولا
~~اعتبار بقول القائف، وسرور النبي - صلى الله عليه وسلم - بقوله في أسامة
~~إنما كان لأن الكفار كانوا يطعنون في نسب أسامة فكان قول القائف مقطعا
~~لطعنهم فسر به، وأما كونها أم ولد لهما فلصحة دعوى كل واحد منهما في نصيبه
~~في الولد فيصير نصيبه فيها أم ولد له تبعا لولدها، وأما لزوم نصف العقر على
~~كل واحد منهما فلما قدمناه.
# وأما التقاص فلعدم فائدة الاشتغال بالاستيفاء، وفائدة إيجاب العقر مع
~~التقاص به أن أحدهما لو أبرأ أحدهما عن حقه بقي حق الآخر وأيضا لو قدر نصيب
~~أحدهما بالدراهم والآخر بالدنانير كان له أن يدفع الدراهم ويأخذ الدنانير
~~كما في فتح القدير، وإن كان نصيب أحدهما أكثر من نصيب الآخر يأخذ منه
~~الزيادة، وأما ميراثه من كل واحد منهما ميراث ابن كامل فلأنه أقر له
~~بميراثه كله وهو حجة في حقه وأما إرثهما منه ميراث أب واحد إذا مات وهما
~~حيان فلاستوائهما في النسب كما إذا أقاما البينة. وأطلق في الشريكين وهو
~~مقيد باستوائهما في الأوصاف فلو ترجح أحدهما لم يعارضه المرجوح فيقدم الأب
~~على الابن والمسلم على الذمي والحر على العبد والذمي على المرتد والكتابي
~~على المجوسي، والعبرة لهذه
PageV04P297
# الأوصاف وقت الدعوة لا العلوق كما في غاية البيان،
~~وفي المبسوط: أمة ms2459 بين مسلم وذمي ومكاتب ومدبر وعبد ولدت فادعوه فالحر
~~المسلم أولى لاجتماع الإسلام والحرية فيه مع الملك فإن لم يكن فيه مسلم بل
~~من بعده فقط فالذمي أولى؛ لأنه حر، والمكاتب والعبد وإن كانا مسلمين لكن
~~نيل الولد تحصيل الإسلام دون الحرية ثم المكاتب؛ لأن له حق ملك، والولد على
~~شرف الحرية بأداء الكتابة، وإن لم يكن مكاتب، وادعى المدبر والعبد لا يثبت
~~من واحد منهما النسب؛ لأنهم ليس لهم ملك ولا شبهة ملك قيل وجب أن يكون هذا
~~الجواب في العبد المحجور وهبت له أمة ولا يتعين ذلك بين أن يزوج منها أيضا
~~كذا في فتح القدير وفي الظهيرية ولو كانت الجارية بين رجل وأبيه وجده فجاءت
~~بولد فادعوه كلهم فالجد أولى اه.
# وقيد بكون كل واحد منهما ادعى نسبه؛ لأنها لو كانت بين رجلين فولدت ولدا
~~فادعاه أحدهما وأعتقه الآخر وخرج الكلامان معا كانت الدعوة أولى من
~~الإعتاق؛ لأن الدعوة تستند إلى حالة العلوق والإعتاق فيقتصر على الحال اه.
# وأطلق في كونها مشتركة بينهما ولم يقيد باستوائهما في القدر لأنها لو
~~كانت بين اثنين لأحدهما عشرها وللآخر تسعة أعشارها فجاءت بولد فادعياه معا
~~فإنه ابنهما ابن هذا كله وابن ذلك كله فإن مات ورثاه نصفين، وإن جنى عقل
~~عواقلهما نصفين، وإن جنت الأمة فعلى صاحب العشر عشر موجب الجناية وعلى
~~الآخر تسعة أعشار موجبها وكذا أولادها لهما على هذا ولو أن رجلين اشتريا
~~عبدا ليس له نسب معروف أحدهما عشره والآخر تسعة أعشاره، ثم ادعياه معا فهو
~~ابنهما لا يفضل أحدهما على صاحبه في النسب فإن جنى فجنايته على عواقلهما
~~أعشارا كذا في الظهيرية، وقيد بكونهما اثنين للاختلاف فيما زاد عليهما فعند
~~أبي حنيفة يثبت النسب من المدعيين وإن كثروا وقال أبو يوسف يثبت نسبه من
~~اثنين ولا يثبت نسبه من الثلاثة وعند محمد يثبت من الثلاثة لا غير وقال
~~زفر: يثبت من خمسة فقط وهو رواية الحسن بن زياد عن الإمام، وفي غاية البيان
~~لو تنازع فيه ms2460 امرأتان قضي به أيضا بينهما عند أبي حنيفة وعندهما لا يقضى
~~للمرأتين وكذلك يثبت عند أبي حنيفة للخمس ولو تنازع فيه رجل وامرأتان يقضى
~~به بينهم عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد يقضى للرجل ولا يقضى للمرأتين،
~~وإذا تنازع فيه رجلان وامرأتان كل رجل يدعي أنه ابنه من هذه المرأة،
~~والمرأة لا تصدقه على ذلك فعند أبي حنيفة يقضى بين الرجلين ولا يقضى بين
~~المرأتين اه.
# وأفاد بكونها أم ولد لهما أنها تخدم كلا منهما يوما، وإذا مات أحدهما
~~عتقت ولا ضمان للحي في تركة الميت لرضا كل منهما بعتقها بعد الموت ولا تسعى
~~للحي عند أبي حنيفة لعدم تقومها وعلى قولهما تسعى في نصف قيمتها له ولو
~~أعتقها أحدهما عتقت ولا ضمان عليه للساكت ولا سعاية في قول أبي حنيفة وعلى
~~قولهما يضمن إن كان موسرا وتسعى إن كان معسرا كذا في فتح القدير فعلى هذا
~~محل قول الإمام: العتق يتجزأ في القنة أما في أم الولد فعتقها لا يتجزأ
~~اتفاقا وقد نبه عليه في المجتبى، وفي البدائع وإن كانت الأنصباء مختلفة بأن
~~كان لأحدهم السدس وللآخر الربع وللآخر الثلث وللآخر ما بقي يثبت نسبه منهم،
~~ويصير نصيب كل واحد من الجارية أم ولد له لا يتعدى إلى نصيب صاحبه حتى تكون
~~الخدمة والكسب والغلة بينهم على قدر أنصبائهم؛ لأن كل واحد يثبت الاستيلاد
~~منه في نصيبه فلا يجوز أن يثبت
PageV04P298
# فيه استيلاد غيره اه.
# فالحاصل أن الأنصباء إذا كانت مختلفة فالحكم في حق الولد لا يختلف فأما
~~الاستيلاد فيثبت لكل واحد منهما بقدر ملكه كذا في الظهيرية.
# وأطلق المصنف في كونها أم ولد لهما وهو مقيد بما إذا كانت حبلت في ملكهما
~~بأن ولدت لستة أشهر فأكثر من يوم الشراء أما إذا اشترياها وهي حامل بأن
~~ولدت لأقل من ستة أشهر من وقت الشراء فادعياه أو اشترياها بعد الولادة ثم
~~ادعياه فإنها لا تكون أم ولد لهما؛ لأن هذه دعوة عتق لا دعوة استيلاد فيعتق
~~الولد مقتصرا ms2461 على وقت الدعوة بخلاف الاستيلاد فإن شرطها كون العلوق في
~~الملك وتستند الحرية إلى وقت العلوق فيعلق حرا وكذا لو كان الحمل على ملك
~~أحدهما بالتزوج ثم اشتراها هو وآخر فولدت لأقل من ستة أشهر من الشراء
~~فادعياه فهي أم ولد الزوج فإن نصيبه صار أم ولد له، والاستيلاد لا يحتمل
~~التجزي عندهما ولا إبقاءه عنده، فيثبت في نصيب شريكه أيضا وكذا إذا حملت
~~على ملك أحدهما رقبة فباع نصفها من آخر فولدت يعني لتمام ستة أشهر من بيع
~~النصف فادعياه يكون الأول أولى لكون العلوق أولى في ملكه كذا في فتح القدير
~~وهي ليست كأم ولد لواحد؛ لأنها لو جاءت بعد ذلك بولد لم يثبت نسبه من واحد
~~إلا بالدعوى؛ لأن الوطء حرام فتعتبر الدعوة كذا في المجتبى وأفاد بقوله
~~وورثا منه إرث أب أنه لو مات أحدهما قبل الولد فجميع ميراثه للباقي منهما
~~وأن الولاية عليه في التصرف مشتركة ولذا قال في الخانية من باب الوصي:
~~رجلان ادعيا صغيرا ادعى كل واحد منهما أنه ابنه من أمة مشتركة بينهما فإنه
~~يثبت نسبه منهما فإن كان لهذا الولد مال ورثه من أخ له من أمه أو وهب له
~~أخوه لا ينفرد بالتصرف في ذلك المال أحد الأبوين عند أبي حنيفة ومحمد وعند
~~أبي يوسف ينفرد اه.
# وأما ولاية الإنكاح فلكل واحد منهما الانفراد به قال في التبيين: النسب
~~وإن كان لا يتجزأ لكن يتعلق به أحكام متجزئة كالميراث والنفقة والحضانة
~~والتصرف في المال وأحكام غير متجزئة كالنسب وولاية الإنكاح فما يقبل
~~التجزئة يثبت بينهما على التجزئة وما لا يقبلها يثبت في حق كل واحد منهما
~~على الكمال كأنه ليس معه غيره اه.
# وذكر في صدقة الفطر أن صدقة فطر الولد عليهما لكن عند أبي يوسف على كل
~~واحد منهما صدقة تامة وعند محمد عليهما صدقة واحد، وأما الأم فلا تجب على
~~واحد منهما صدقتها اتفاقا وذكر في الخانية من فصل الجزية لو حدث بين
~~النجراني والتغلبي ولد ذكر من ms2462 جارية وادعياه جميعا معا فمات الأبوان وكبر
~~الولد لم تؤخذ منه الجزية وذكر في السير أنه إن مات التغلبي أولا تؤخذ منه
~~جزية أهل نجران، وإن مات النجراني أولا تؤخذ منه جزية أهل تغلب، وإن ماتا
~~معا يؤخذ النصف من هذا والنصف من هذا اه.
# (قوله: ولو ادعى ولد أمة مكاتبه وصدقه المكاتب لزم النسب والعقر وقيمة
~~الولد ولم تصر أم ولده، وإن كذبه لم
PageV04P299
# يثبت) وعند أبي يوسف أنه يثبت النسب بدون تصديقه
~~اعتبارا بالأب يدعي ولد جارية ابنه، وجه الظاهر وهو الفرق أن المولى لا
~~يملك التصرف في أكساب مكاتبه حتى لا يتملكه والأب يملك تملكه فلا يعتبر
~~تصديق الابن، وإنما لزمه العقر؛ لأنه لا يتقدمه الملك لأن ماله من الحق كاف
~~لصحة الاستيلاد لما ذكر، وإنما لزمه قيمة الولد؛ لأنه في معنى المغرور حيث
~~اعتمد دليلا، وهو أنه كسب كسبه فلم يرض برقه فيكون حرا بالقيمة ثابت النسب
~~منه إلا أن القيمة هنا تعتبر يوم ولد، وقيمة ولد المغرور يوم الخصومة،
~~وإنما لم تصر الجارية أم ولد للمولى؛ لأنه لا ملك له فيها حقيقة كما في ولد
~~المغرور، وإن كذبه المكاتب في النسب لم يثبت من المولى لما بينا أنه لا بد
~~من تصديقه فلو ملكه يوما ثبت نسبه منه لقيام الموجب وزوال حق المكاتب؛ إذ
~~هو المانع قيد بأمة المكاتب؛ لأنه لو وطئ المكاتبة فجاءت بولد فادعاه ثبت
~~نسبه ولا يشترط تصديقها؛ لأن رقبتها مملوكة له بخلاف كسبها، وفي التبيين
~~ولو ولدت منه جارية غيره وقال أحلها لي مولاها، والولد ولدي فصدقه المولى
~~في الإحلال وكذبه في الولد لم يثبت نسبه فإن ملكها يوما ثبت نسبه وصارت أم
~~ولد له ولو صدقه في الولد ثبت نسبه ولو استولد جارية أحد أبويه، أو امرأته
~~وقال ظننت أنها تحل لي لم يثبت نسبه منه ولا حد عليه، وإن ملكه يوما عتق
~~عليه، وإن ملك أمه لا تصير أم ولد له لعدم ثبوت نسبه اه. والله سبحانه
~~وتعالى أعلم. ms2463
### | [كتاب الأيمان]
# مناسبتها للعتاق من حيث إن كلا منهما لا يؤثر فيه الهزل والإكراه كالطلاق
~~وقدم العتاق عليه لقربه من الطلاق لاشتراكهما في الإسقاط.
# والأيمان جمع يمين وهي في اللغة مشتركة بين الجارحة والقسم والقوة قالوا:
~~إنما سمي القسم يمينا لوجهين: أحدهما أن اليمين هي القوة والحالف يتقوى
~~بالقسم على الحمل أو المنع. والثاني أنهم كانوا يتماسكون بأيديهم عند القسم
~~فسميت بذلك وهذا يفيد أن لفظ اليمين لفظ منقول، ومفهومه - لغة - جملة أولى
~~إنشائية صريحة الجزأين يؤكد بها جملة بعدها خبرية فخرج بقيد " أولى " نحو
~~زيد قائم زيد قائم فإن الأولى هي المؤكدة بالثانية من التوكيد اللفظي على
~~عكس اليمين، وشمل الجملة الفعلية ك حلفت بالله لأفعلن، أو أحلف ، والاسمية
~~سواء كانت مقدمة الخبر كعلي عهد الله، أو مؤخرته نحو لعمرك لأفعلن، وأسماء
~~هذا المعنى التوكيدي ستة: الحلف والقسم والعهد والميثاق والإيلاء واليمين
~~وخرج بقيد الإنشائية نحو تعليق الطلاق والعتاق فإن الأولى ليست إنشائية
~~فليست التعاليق أيمانا حقيقة.
# وأما مفهومه الاصطلاحي فجملة أولى إنشائية يقسم فيها باسم الله تعالى أو
~~صفته يؤكد بها مضمون ثانية في نفس السامع ظاهرا، أو يحمل المتكلم على تحقيق
~~معناها - فدخلت بقيد الظهور الغموس -، أو التزام مكروه كفر، أو زوال ملك
~~على تقدير ليمنع عنه، أو محبوب ليحمل عليه فدخلت التعليقات مثل إن فعل فهو
~~يهودي، وإن دخلت فأنت طالق بضم التاء لمنع نفسه وبكسرها لمنعها وإن بشرتني
~~فأنت حر كذا في فتح القدير وعرفها في الكافي بأنها عبارة عن تحقيق ما قصده
~~من البر في المستقبل نفيا، أو إثباتا وعرفها في التبيين بأنها عقد قوي به
~~عزم الحالف على الفعل، أو الترك وفي شرح النقاية بأنها تقوي الخبر بذكر
~~الله تعالى أو بالتعليق وظاهر ما في البدائع أن التعليق يمين في اللغة أيضا
~~قال؛ لأن محمدا أطلق عليه يمينا، وقوله: حجة في اللغة وذكر أن فائدة
~~الاختلاف تظهر فيمن حلف لا يحلف، ثم حلف بالطلاق أو العتاق فعند العامة
~~يحنث وعند أصحاب الظواهر لا ms2464 يحنث.
# وركنها اللفظ المستعمل فيها وشرطها العقل والبلوغ
PageV04P300
# والإسلام ومن زاد الحرية كالشمني فقد سها؛ لأن العبد
~~ينعقد يمينه ويكفر بالصوم كما صرحوا به وزاد في المحيط ثالثا: وهو كون
~~الخبر المضاف إليه اليمين محتملا للصدق والكذب متمثلا بين البر والهتك
~~فيتحقق حكمه وهو وجوب البر اه.
# وهو صحيح لما سيأتي أن إمكان البر شرط لانعقادها عندهما خلافا لأبي يوسف
~~كما في مسألة الكوز، وسببها الغائي تارة إيقاع صدقه في نفس السامع وتارة
~~حمل نفسه أو غيره على الفعل، أو الترك وحكمها شيئان وجوب البر بتحقق الصدق
~~في نفس اليمين والثاني وجوب الكفارة بالحنث كذا في المحيط وهو بيان لبعض
~~أحكامها فإنه سيأتي أن البر يكون واجبا ومندوبا وحراما وأن الحنث يكون
~~واجبا ومندوبا، وفي المحيط والأفضل في اليمين بالله تعالى تقليلها؛ لأن في
~~تكثير اليمين المضافة إلى الماضي نسبة نفسه إلى الكذب، وفي تكثير اليمين
~~المضافة إلى المستقبل تعريض اسم الله تعالى للهتك، واليمين بغيره تعالى
~~مكروه عند البعض للحديث «لا تحلفوا بآبائكم ولا بالطواغيت من كان حالفا
~~فليحلف بالله، أو ليذر» وقال بعضهم إذا أضيف إلى الماضي يكره، وإذا أضيف
~~إلى المستقبل لا يكره وهو الأحسن لما روى «أنه - عليه الصلاة والسلام - لما
~~لاعن بين العجلاني وبين امرأته قال العجلاني إن أمسكتها فهي طالق ثلاثا ولم
~~ينكر عليه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» إلى آخره، وفي التبيين لا
~~تكره عند العامة، وفي الولوالجية من أراد أن يحلف بالله تعالى فقال خصمه لا
~~أريد الحلف بالله تعالى يخشى عليه الكفر اه.
# (قوله: فحلفه على ماض كذبا عمدا غموس) بيان لأنواعها وهي ثلاثة كما في
~~أكثر الكتب: الأول الغموس وهو أن يحلف على أمر ماض يتعمد الكذب فيه سميت
~~غموسا؛ لأنها تغمس صاحبها في الذنب، ثم في النار وسيأتي حكمها أطلق في
~~الماضي فشمل الفعل والترك كما صرح به صدر الشريعة وقال فإن قلت: إذا قيل:
~~والله إن هذا حجر كيف يصح أن يقال: إن هذا الحلف على الفعل ms2465 قلت: تقدر كلمة
~~كان أو يكون إذا أريد في الزمن الماضي أو المستقبل، وقوله: كذبا عمدا حالان
~~من الضمير في حلفه بمعنى كاذبا متعمدا ويصح أن يكونا صفتين لمصدر محذوف أي
PageV04P301
# حلفا، وفي المبسوط إن الغموس ليست بيمين حقيقة؛ لأنها
~~كبيرة محضة، واليمين عقد مشروع، والكبيرة ضد المشروع ولكن سميت يمينا
~~مجازا؛ لأن ارتكاب هذه الكبيرة بصورة اليمين كما سمي بيع الحر بيعا مجازا
~~لوجود صورة البيع فيه اه.
# وقيد المصنف بالماضي في الغموس واللغو قالوا ويتأتيان أيضا في الحال ففي
~~الغموس نحو والله ما لهذا علي دين وهو يعلم خلافه، ووالله إنه زيد وهو يعلم
~~أنه عمرو، وفي غاية البيان وما وقع من التقييد بالماضي فهو بناء على الغالب
~~لأن الماضي شرط اه.
# وفي شرح الوقاية فإن قلت: الحلف كما يكون على الماضي والآتي يكون على
~~الحال فلم لم يذكره أيضا وهو من أقسام الحلف قلت: إنما لم يذكره لمعنى دقيق
~~وهو أن الكلام يحصل أولا في النفس فيعبر عنه باللسان فالإخبار المعلق بزمان
~~الحال إذا حصل في النفس فعبر عنه باللسان فإذا تم التعبير باللسان انعقد
~~اليمين فزمان الحال صار ماضيا بالنسبة إلى زمان انعقاد اليمين فإذا قال
~~كتبت لا بد من الكتابة قبل ابتداء التكلم وأما إذا قال سوف أكتب فلا بد من
~~الكتابة بعد الفراغ من التكلم يعني ابتداء الزمان الذي من ابتداء التكلم
~~إلى آخره فهو زمان الحال بحسب العرف وهو ماض بالنسبة إلى آن الفراغ وهو آن
~~انعقاد اليمين فيكون الحلف عليه الحلف على الماضي اه.
# وإنما لم يقل المصنف الأيمان ثلاثة كما قال غيره؛ لأنها لا تنحصر في
~~الثلاثة؛ لأن اليمين على الفعل الماضي - صادقا - ليس منها، وجواب صدر
~~الشريعة بأن المراد حصر الأيمان التي يترتب عليها الأحكام ليس بدافع؛ لأن
~~هذه اليمين كاللغو لا إثم فيها فكان لها حكم.
# (قوله: وظنا لغو) أي حلفه على ماض يظن أنه كما قال - والأمر بخلافه - لغو
~~فقوله ظنا معطوف على كذبا سميت به؛ لأنه لا ms2466 اعتبار بها، واللغو اسم لما لا
~~يفيد يقال لغا إذا أتى بشيء لا فائدة فيه، وفي المغرب اللغو الباطل من
~~الكلام ومنه اللغو في الأيمان لما لا يعقد عليه القلب وقد لغا في الكلام
~~يلغو ويلغي ولغا يلغي ومنه قوله: فقد لغوت وقد اختلف في تفسيره شرعا فذكر
~~المصنف تبعا للهداية وكثير أنها الحلف على ماض يظن أنه كما قال من فعل، أو
~~ترك، أو صفة والأمر بضده كقوله والله لقد دخلت الدار والله ما كلمت زيدا أو
~~رأى طائرا من بعيد فظنه غرابا فقال والله إنه غراب، أو قال إنه زيد وهو
~~يظنه كذلك والأمر بخلافه في الكل ومن الصفات ما في الخلاصة رجل حلفه
~~السلطان أنه لم يعلم بأمر كذا فحلف، ثم تذكر أنه كان يعلم أرجو أن لا يحنث
~~اه.
# وقدمنا أنها تكون في الحال أيضا ومثله في المجتبى بقوله والله إن المقبل
~~زيد يظنه زيدا فإذا هو عمرو، وفي البدائع قال أصحابنا: هي اليمين الكاذبة
~~خطأ، أو غلطا في الماضي، أو في الحال وهو أن يخبر عن الماضي، أو عن الحال
~~على ظن أن المخبر به كما أخبر وهو بخلافه في النفي، أو في الإثبات وهكذا
~~روى ابن رستم عن محمد أنه قال: اللغو أن يحلف الرجل على الشيء وهو يرى أنه
~~حق وليس بحق وقال الشافعي يمين اللغو هي اليمين التي لا يقصدها الحالف وهو
~~ما يجري على ألسن الناس في كلماتهم من غير قصد اليمين من قولهم: لا والله
~~وبلى والله سواء كان في الماضي، أو في الحال، أو المستقبل، وأما عندنا فلا
~~لغو في المستقبل بل اليمين على أمر في المستقبل يمين معقودة وفيها الكفارة
~~إذا حنث قصد اليمين، أو لم يقصد.
# وإنما اللغو في الماضي والحال فقط وما ذكر محمد على إثر حكايته عن أبي
~~حنيفة أن اللغو ما يجري بين الناس من قولهم لا والله وبلى والله فذلك محمول
~~عندنا على الماضي، أو الحال وعندنا ذلك لغو فيرجع حاصل الخلاف بيننا ms2467 وبين
~~الشافعي في يمين
PageV04P302
# لا يقصدها الحالف في المستقبل فعندنا ليست بلغو وفيها
~~الكفارة وعنده هي لغو ولا كفارة فيها اه.
# وهو أعم مما في المختصر باعتبار أن اليمين التي لا يقصدها الحالف في
~~الماضي، أو الحال جعلها لغوا وعلى تفسير المصنف لا تكون لغوا؛ لأن الحلف
~~على أمر يظنه كما قال لا يكون إلا عن قصد لا أن يقال إنه يكون لغوا بالأولى
~~فلا مخالفة فالحاصل أن تفسيرنا اللغو أعم من تفسير الشافعي وأنا نقول بقول
~~الشافعي إلا في المستقبل وذكر الإمام السرخسي في أصوله قال علماؤنا: اللغو
~~ما يكون خاليا عن فائدة اليمين شرعا ووضعا فإن فائدة اليمين إظهار الصدق من
~~الخبر فإن أضيف إلى خبر ليس فيه احتمال الصدق كان خاليا عن فائدة اليمين
~~فكان لغوا وقال الشافعي: ما يجري على اللسان من غير قصد، ولا خلاف في جواز
~~إطلاق اللفظ على كل واحد منهما ولكن ما قلناه أحق واستدل بقوله تعالى {وقال
~~الذين كفروا لا تسمعوا لهذا القرآن والغوا فيه} [فصلت: 26] الآية ومعلوم أن
~~مراد المشركين التعنت أي لم تقدروا على المغالبة بالحجة فاشتغلوا بما هو
~~خال عن الفائدة من الكلام ليحصل مقصودكم بطريق المغالبة دون المحاجة ولم
~~يكن مقصودهم التكلم بغير قصد قال صاحب التقويم: ولم يرد تكلموا من غير قصد
~~فإن الأمر به لا يستقيم اه.
# وفي المحيط: والصحيح قولنا لأن اللغو من الكلام ما ليس بصواب ولا حسن فإن
~~اللغو من الكلام القبيح الفاحش منه قال الله تعالى {لا يسمعون فيها لغوا
~~إلا سلاما} [مريم: 62] أي كلاما قبيحا فاللغو هو الكلام القبيح الفاحش
~~والخطأ الذي هو ضد العمد ليس بقبيح فاحش فلا يكون لغوا فأما ما ذكرنا فهو
~~كلام قبيح فاحش فإنه كذب والكذب قبيح؛ لأنه محظور، وأما الخطأ فليس بمحظور
~~اه.
# وفي الخلاصة والخانية واللغو لا يؤاخذ به صاحبه إلا في الطلاق والعتاق
~~والنذر، وفي فتاوى محمد بن الوليد لو قال إن لم يكن هنا فلان فعلي حجة ولم
~~يكن وكان لا ms2468 يشك أنه فلان لزمه ذلك اه.
# فقد علمت أن اليمين بالطلاق على غالب الظن إذا تبين خلافه موجب لوقوع
~~الطلاق وقد اشتهر عن الشافعية خلافه. (قوله: وأثم في الأولى دون الثانية)
~~أي أثم إثما عظيما كما في الحاوي القدسي في اليمين الأولى وهي يمين الغموس
~~دون اليمين الثانية وهي يمين اللغو والإثم في اللغة الذنب وقد سمي الخمر
~~إثما، وفي الاصطلاح عند أهل السنة استحقاق العقوبة وعند المعتزلة لزوم
~~العقوبة بناء على جواز العفو وعدمه كما أشار إليه الأكمل في تقريره في بحث
~~الحقيقة في بحث «إنما الأعمال بالنيات» ، وإنما أثم في الأولى لحديث ابن
~~حبان مرفوعا «من حلف على يمين هو فيها فاجر ليقتطع بها مال امرئ مسلم حرم
~~الله عليه الجنة وأدخله النار» وفي الصحيحين «لقي الله وهو عليه غضبان» ،
~~وفي سنن أبي داود قال قال النبي - عليه السلام - «من حلف على يمين مصبورة
~~كاذبا فليتبوأ مقعده من النار» .
# والمراد بالمصبورة الملزمة بالقضاء أي المحبوس عليها؛ لأنها مصبور عليها
~~كذا في فتح القدير، والأولى الاستدلال بحديث البخاري عن عبد الله بن عمر عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «قال الكبائر الإشراك بالله وعقوق الوالدين
~~وقتل النفس واليمين الغموس» فإنه أعم من أن يقتطع بها مال امرئ مسلم، أو لا
~~وقد صرح في غاية البيان وغيرها بأن اليمين الغموس كبيرة وهو أعم كما ذكرنا
~~وينبغي أن تكون كبيرة إذا اقتطع بها مال امرئ مسلم، أو أذاه وتكون صغيرة
~~إذا لم يترتب عليها مفسدة، وإنما لم يأثم في الثانية لقوله تعالى {لا
~~يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم} [البقرة: 225] ولهذا جزم المصنف بعدم
~~الإثم في اللغو لكن الإمام محمد بن الحسن لم يجزم به وإنما علقه بالرجاء
~~فقال الأيمان ثلاثة يمين مكفرة ويمين غير مكفرة ويمين نرجو أن لا يؤاخذ بها
~~الله تعالى صاحبها فاعترض عليه بأنه كيف يعلقه بالرجاء مع أنه مقطوع به
~~فاختلف المشايخ في الجواب عنه ففي الهداية إلا أنه علقه بالرجاء للاختلاف
~~في تفسيره اه.
# وتعقبه في ms2469 فتح القدير بأن الأصح أن اللغو
PageV04P303
# بالتفسيرين الأولين وكذا بالثالث متفق على عدم
~~المؤاخذة في الآخرة وكذا بالدنيا بالكفارة فلم يتم العذر عن التعليق
~~بالرجاء فالأوجه ما قيل إنه لم يرد به التعليق بل التبرك باسم الله تعالى
~~والتأدب فهو كقوله - عليه السلام - لأهل المقابر «وإنا إن شاء الله بكم
~~لاحقون» وأما بالتفسير الرابع فغير مشهور وكونه لغوا هو اختيار سعيد اه.
# وأراد بالتفسيرين الأولين تفسيرنا وتفسير الشافعي وبالثالث ما عن الشعبي
~~ومسروق لغو اليمين أن يحلف على معصية فينزل لاغيا بيمينه وبالرابع قول سعيد
~~أن يحرم على نفسه ما أحل الله من قول أو عمل.
# والحاصل أن الأولى الجزم كما فعل المصنف لقطعية الدليل كالجزم في نظائره
~~مما في معناه اختلاف. .
# (قوله: وعلى آت منعقدة وفيها كفارة فقط) أي حلفه على آت تسمى منعقدة نفيا
~~كان أو إثباتا وحكمها وجوب الكفارة إذا حنث لقوله تعالى {ولكن يؤاخذكم بما
~~عقدتم الأيمان فكفارته} [المائدة: 89] الآية والمراد منها اليمين في
~~المستقبل بدليل قوله تعالى {واحفظوا أيمانكم} [المائدة: 89] ولا يتصور
~~الحفظ عن الحنث والهتك إلا في المستقبل وقد اعترض في التبيين على المصنف
~~بأنه لا معنى لقوله فقط لأن في اليمين المنعقدة إثما أيضا، ولفظ الكفارة
~~ينبئ عنه؛ لأن معناها الستارة وهي لا تجب إلا لرفع المأثم اه.
# وهو مردود من وجهين أحدهما أن معنى قوله فقط أنه لا كفارة في غيرها من
~~الغموس بيانا لذلك خلافا للشافعي فإنه أوجب الكفارة في الغموس كالمنعقدة
~~لأنها شرعت لدفع ذنب هتك حرمة اسم الله تعالى وقد تحقق بالاستشهاد بالله
~~كاذبا فأشبه المعقودة ولنا أنها كبيرة محضة، والكفارة عبادة حتى تتأدى
~~بالصوم ويشترط فيها النية فلا تناط بها بخلاف المعقودة فإنها مباحة ولو كان
~~فيها ذنب فهو متأخر متعلق باختيار مبتدأ وما في الغموس ملازم فيمتنع
~~الإلحاق كذا في الهداية.
# وذكر في فتح القدير أن المعقودة عند الشافعي ليست سوى المكسوبة بالقلب،
~~وكون الغموس قارنها الحنث لا ينفي الانعقاد عنده وكونها لا تسمى يمينا؛
~~لأنها لم ms2470 تنعقد للبر بعيد؛ إذ لا شك في تسميتها يمينا لغة وعرفا وشرعا بحيث
~~لا يقبل التشكيك فليس الوجه إلا ما قدمناه من أن شرعية الكفارة لدفع ذنب
~~أصغر لا يستلزم شرعها لدفع ذنب أكبر وإذا أدخلها في مسمى المنعقدة وجعل
~~المنعقدة تنقسم إلى غموس وغيرها عسر النظر معه إلا أن يكون لغة، أو سمعا
~~وقد روى الإمام أحمد في مسنده بإسناد جيد عن النبي - عليه السلام - في حديث
~~مطول قال فيه «خمس ليس فيهن كفارة الشرك بالله وقتل النفس بغير حق ونهب
~~المؤمن والفرار من الزحف ويمين صابرة يقتطع بها مال مسلم بغير حق» وكل من
~~قال لا كفارة في الغموس لم يفصل بين اليمين المصبورة على مال وغيرها اه.
# ثانيهما: أن الإثم ليس لازما للمنعقدة بل قد يكون الحنث واجبا وقد يكون
~~مستحبا فلم يصح إطلاقه كما لا يخفى والعجب منه أنه بعد يسير ناقض نفسه بأن
~~قال لو فعله الحالف وهو مغمى عليه، أو مجنون فإنه يحنث لتحقق الشرط حقيقة
~~ولو كانت الحكمة رفع الذنب فالحكم يدار على دليله وهو الحنث لا على حقيقة
~~الذنب كما أدير الحكم على السفر لا على حقيقة المشقة اه.
# فقد علم أنه لا يلزم في الكفارة أن تكون ستارة للذنب بل تجب ولا ذنب
~~أصلا.
# (قوله: ولو مكرها، أو ناسيا) أي في المنعقدة كفارة إذا حنث ولو كان حلف
~~مكرها، أو ناسيا لقوله - عليه السلام - «ثلاث جدهن جد وهزلهن جد النكاح
~~والطلاق واليمين» كذا استدل مشايخنا وتعقبهم في فتح القدير بأنه لو ثبت
~~حديث اليمين لم يكن فيه دليل؛ لأن المذكور فيه جعل الهزل
PageV04P304
# باليمين جدا والهازل قاصد لليمين غير راض بحكمه فلا
~~يعتبر عدم رضاه به شرعا بعد مباشرة السبب مختارا والناسي بالتفسير المذكور
~~لم يقصد شيئا أصلا ولم يدر ما صنع وكذا المخطئ لم يقصد قط التلفظ به بل
~~بشيء آخر فلا يكون الوارد في الهازل واردا في الناسي الذي لم يقصد قط
~~مباشرة السبب فلا يثبت في حقه نصا ms2471 ولا قياسا، وإذا كان اللغو بتفسيرهم وهو
~~أن يقصد اليمين مع ظن البر ليس لها حكم اليمين فما لم يقصده أصلا بل هو
~~كالنائم يجري على لسانه طلاق أو إعتاق لا حكم له أولى أن لا يكون له حكم
~~اليمين وأيضا فتفسير اللغو المذكور في حديث عائشة عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وهو أنه كلام الرجل في بيته كلا والله وبلى والله، وإن لم يكن هو
~~نفس التفسير الذي فسروا به الناسي فإن المتكلم كذلك في بيته لا يقصد التكلم
~~به بل يجري على لسانه بحكم العادة غير مراد لفظه ولا معناه كان أقرب إليه
~~من الهازل، فحمل الناسي على اللاغي بالتفسير المذكور أولى من حمله على
~~الهازل وهو الذي أدينه وتقدم لنا مثله في الطلاق غافلا اه.
# وفي التبيين والمراد بالناسي المخطئ كما إذا أراد أن يقول اسقني الماء
~~فقال والله لا أشرب الماء وذكر في الكافي أنه المذهول عن التلفظ به بأن قيل
~~له: ألا تأتينا فقال: بلى والله غير قاصد لليمين، وإنما ألجأنا إلى هذا
~~التأويل؛ لأن حقيقة النسيان في اليمين لا تتصور اه.
# وذكر الشمني أن حقيقته متصورة بأن حلف أن لا يحلف فنسي فحلف اه.
# وهو مردود لأنه فعل المحلوف عليه ناسيا لا إن حلفه كان ناسيا وفي فتح
~~القدير والناسي هو من تلفظ باليمين ذاهلا عنه ثم تذكر أنه تلفظ به، وفي بعض
~~النسخ الخاطئ وهو من أراد أن يتكلم بكلام غير الحلف فجرى على لسانه الحلف
~~اه.
# وهو الظاهر كما لا يخفى، وفي الخانية رجل حلف أن لا يفعل كذا فنسي أنه
~~كيف حلف بالطلاق، أو بالصوم قالوا لا شيء عليه إلا أن يتذكر اه.
# (قوله: أو حنث كذلك) أي مكرها، أو ناسيا؛ لأن الفعل الحقيقي لا ينعدم
~~بالإكراه أو النسيان وهو الشرط وكذا إذا فعله وهو مغمى عليه، أو مجنون
~~لتحقق الشرط حقيقة ولو كان الحكمة رفع الذنب فالحكم يدار على دليله وهو
~~الحنث لا على حقيقة الذنب كذا في الهداية ms2472 ومراده من الشرط السبب؛ لأن الحنث
~~عندنا سبب لوجوب الكفارة لا شرط كما سيأتي كذا في فتح القدير وقد يقال إن
~~فعل المحلوف عليه شرط في الحنث، والحنث سبب للكفارة إلا أن يقال إن الحنث
~~هو عين فعل المحلوف عليه فحينئذ يحتاج إلى التأويل.
# قيد بالحنث؛ لأنه لو لم يحنث كما لو حلف أن لا يشرب فأوجر، أو صب في حلقه
~~الماء مكرها فإنه لا اعتبار به وقيده قاضي خان بأن يدخل في جوفه بغير صنعه
~~فلو صب في فيه وهو مكره فأمسكه، ثم شربه بعد ذلك حنث اه.
# (قوله: واليمين بالله تعالى والرحمن والرحيم وجلاله وكبريائه وأقسم وأحلف
~~وأشهد، وإن لم يقل بالله ولعمر الله وايم الله وعهد الله وميثاقه وعلي نذر
~~ونذر الله، وإن فعل كذا فهو كافر) بيان لألفاظ اليمين المنعقدة فقوله:
~~بالله والرحمن والرحيم بيان للحلف باسم من أسمائه تعالى؛ لأنه يعتقد تعظيم
~~الله تعالى فصلح ذكره حاملا أو مانعا، وفي المجتبى لو قال والله بغيرها
~~كعادة الشطار فيمين قلت: فعل هذا ما يستعمله الأتراك بالله بغير هاء فيمين
~~أيضا اه.
# بلفظه وأفاد بعطف الرحمن على الله أن المراد بالله اللفظ وقيد به احترازا
~~عن بسم الله فإنه ليس بيمين إلا أن ينويه، وفي المنتقى رواية ابن رستم عن
~~محمد أنه يمين مطلقا فليتأمل عند الفتوى ولو قال وبسم الله يكون يمينا كذا
~~في الخلاصة، وفي فتح القدير قال بسم الله لأفعلن المختار أنه ليس بيمين
~~لعدم التعارف وعلى هذا بالواو إلا أن نصارى ديارنا تعارفوه فيقولون واسم
~~الله اه.
# والظاهر أن بسم الله يمين كما جزم به في البدائع معللا بأن الاسم والمسمى
~~واحد عند أهل السنة والجماعة فكان الحلف
PageV04P305
# بالاسم حلفا بالذات كأنه قال بالله اه.
# والعرف لا اعتبار به في الأسماء كما قدمناه وذكر الولوالجي: رجل قال
~~لآخر: الله لا تفعلن كذا، أو قال: والله لتفعلن كذا وقال الآخر: نعم إن
~~أراد المبتدئ أن يحلف وأراد المجيب الحلف يكون كل منهما حالفا لأن ms2473 قوله نعم
~~جواب والجواب يتضمن إعادة ما في السؤال فيصير كأنه قال: نعم والله لأفعلن،
~~وإن أراد المبتدئ الاستحلاف وأراد المجيب الوعد ليس على كل واحد منهما شيء؛
~~لأن كل واحد منهما نوى ما يحتمله، وإن أراد المبتدئ الاستحلاف وأراد المجيب
~~الحلف فالمجيب الحالف والمبتدئ لا؛ لأن كل واحد منهما نوى ما يحتمله، وإن
~~لم ينو واحد منهما شيئا ففي قوله الله: الحالف هو المجيب، وفي قوله والله:
~~الحالف هو المبتدئ اه.
# وأفاد بإطلاقه في اليمين بالله تعالى أنه لا يتوقف على النية ولا على
~~العرف بل هو يمين تعارفوه أولا وهو الظاهر من مذهب أصحابنا وهو الصحيح كما
~~في الذخيرة وغيرها إذ لا اعتبار بالعرف عند قيام دلالة النص كذا في المحيط
~~وبه اندفع ما في الولوالجية من أنه لو قال: والرحمن لا أفعل كذا إن أراد به
~~السورة لا يكون يمينا لأنه يصير كأنه قال والقرآن، وإن أراد به الله تعالى
~~يكون يمينا اه.
# فإن هذا التفصيل في الرحمن قول بشر المريسي كما في الذخيرة.
# والمذهب أنه يمين من غير نية ومثل الحلف بالله الحلف بالذي لا إله إلا هو
~~ورب السموات والأرض ورب العالمين ومالك يوم الدين والأول الذي ليس قبله شيء
~~والآخر الذي ليس بعده شيء كما في فتح القدير وأفاد بعطف الرحيم على الرحمن
~~أنه لا فرق في أسمائه بين أن تكون خاصة، أو مشتركة كالحكيم والعليم والقدير
~~والعزيز فالصحيح أنه لا يتوقف على النية خلافا لبعض المشايخ فيما كان
~~مشتركا؛ لأنه لما كان مستعملا لله تعالى ولغيره لا تتعين إرادة أحدهما إلا
~~بالنية ورجحه في غاية البيان وهو خلاف المذهب؛ لأن هذه الأسماء، وإن كانت
~~تطلق على الخلق لكن تعين الخالق مرادا بدلالة القسم إذ القسم بغير الله لا
~~يجوز فكان الظاهر أنه أراد به اسم الله حملا لكلامه على الصحة إلا أن ينوي
~~به غير الله فلا يكون يمينا؛ لأنه نوى ما يحتمله كلامه فيصدق في أمر بينه
~~وبين الله تعالى كذا في ms2474 البدائع، وفي الذخيرة والولوالجية لو قال: والطالب
~~والغالب لا أفعل كذا فهو يمين وهو متعارف أهل بغداد اه.
# وهذا لا يدل على أن كونه يمينا موقوف على التعارف، وإنما بعدما حكم
~~بكونها يمينا أخبر بأن أهل بغداد تعارفوا الحلف بها وبذلك اندفع ما في فتح
~~القدير من أنه يلزم إما اعتبار العرف فيما لم يسمع من الأسماء من الكتاب
~~والسنة فإن الطالب لم يسمع بخصوصه بل الغالب في قوله تعالى {والله غالب على
~~أمره} [يوسف: 21] وأما كونه بناء على القول المفصل في الأسماء اه.
# وأفاد بقوله وجلاله وكبريائه أن الحلف يكون بصفة من صفاته تعالى؛ لأن
~~معنى اليمين وهو القوة حاصل لأنه يعتقد تعظيم الله تعالى وصفاته ولم يقيد
~~المصنف الحلف بالصفات بالعرف ولا بد منه قال في المحيط: وأما الحلف بصفات
~~الله تعالى فقد اختلفت عبارات مشايخنا في ذلك قال عامة مشايخنا: من حلف
~~بصفة من صفات الله تعالى صفة ذات، أو صفة فعل ينظر إن تعارف الناس الحلف به
~~يكون يمينا، وإلا فلا لأن صفات الله في الحرمة كذاته تعالى فإنها ليست
~~بأغيار الله بل صفات الله تعالى لا هو ولا غيره لأنها ليست بحادثة في ذاته
~~خلافا لما تقوله الكرامية - هداهم الله -: إن لله تعالى صفات حادثة وذاته
~~محل الحوادث وخلافا لما تقوله المعتزلة لعنهم الله إنه ليس لله صفات وعند
~~أهل السنة كثرهم الله صفة ذاته كونه سميعا بصيرا حيا عليما قديرا وهو بجميع
~~صفاته قديم، والقديم لا يجوز أن يكون محل الحوادث وقال مشايخ العراق: إن
~~حلف بصفة من صفات الذات يكون يمينا إلا العلم لما تبين، وإن حلف بصفة من
~~صفات الفعل لا يكون يمينا والفاصل بينهما
PageV04P306
# أن كل صفة يوصف بها وبضدها كالرحمة والرأفة والسخط
~~والغضب فهي من صفات الفعل، وكل صفة يوصف بها ولا يوصف بضدها كالقدرة والعزة
~~والعظمة فهي من صفات الذات فألحقوا صفات الذات بالاسم ولم يلحقوا صفات
~~الفعل بالاسم وعلى هذا تخرج المسائل اه.
# وظاهره أن الكرامية مؤمنون والمعتزلة ms2475 كافرون لدعائه للأولين بالهداية
~~وعلى المعتزلة باللعن، وفي فتح القدير: المراد بالصفة اسم المعنى الذي لا
~~يتضمن ذاتا ولا يحمل عليها بهو هو كالعزة والكبرياء والعظمة بخلاف نحو
~~العظيم وفي التبيين: والصحيح عدم الفرق؛ لأن صفات الله كلها صفات ذات وكلها
~~قديمة فلا يستقيم الفرق، والأيمان مبنية على العرف فما تعارف الناس الحلف
~~به يكون يمينا وما لا فلا اه.
# وفي المسايرة للمحقق ابن الهمام: اختلف مشايخ الحنفية والأشاعرة في صفات
~~الأفعال والمراد صفات تدل على تأثير لها أسماء غير اسم القدرة يجمعها اسم
~~التكوين فإن كان ذلك الأثر مخلوقا فالاسم الخالق والصفة الخلق، أو رزقا
~~فالاسم الرازق والصفة الترزيق، أو حياة فهو المحيي، أو موتا فهو المميت
~~فادعى متأخرو الحنفية من عهد أبي منصور أنها صفات قديمة زائدة على الصفات
~~المتقدمة وليس في كلام أبي حنيفة والمتقدمين تصريح بذلك سوى ما أخذوه من
~~قوله كان تعالى خالقا قبل أن يخلق ورازقا قبل أن يرزق وذكروا له أوجها من
~~الاستدلال، والأشاعرة يقولون ليست صفة التكوين على فصولها سوى صفة القدرة
~~باعتبار تعلقها بتعلق خاص فالتخليق هو القدرة باعتبار تعلقها بالمخلوق
~~والترزيق تعلقها بإيصال الرزق إلى آخر ما ذكره فيها.
# وأما كونه حالفا بقوله أقسم، أو أحلف، أو أشهد، وإن لم يقل بالله فلأن
~~هذه الألفاظ مستعملة في الحلف وهذه الصيغة للحال حقيقة وتستعمل للاستقبال
~~بقرينة فجعل حالفا للحال والشهادة يمين قال الله تعالى {قالوا نشهد إنك
~~لرسول الله} [المنافقون: 1] ثم قال {اتخذوا أيمانهم جنة} [المنافقون: 2]
~~والحلف بالله هو المعهود المشروع وبغيره محظور فيصرف إليه وأشار إلى أنه لو
~~قال: حلفت، أو أقسمت، أو شهدت بالله، أو لم يقل بالله فإنه يمين بالأولى
~~وأطلق في كونه يمينا بلفظ المضارع فأفاد أنه لا يتوقف على النية كما في
~~غاية البيان وذكر في الهداية خلافا فيه وصحح في التبيين أنه يكون يمينا بلا
~~نية وأراد المصنف بهذه الألفاظ أن كلا منها يصلح أن يكون قسما فإن ذكر
~~المقسم عليه انعقدت اليمين فيحنث إذا ms2476 نقضها فتجب عليه الكفارة، وإلا فلا
~~وقد ذكر محمد هذه الألفاظ كلها في الأصل، ثم قال بعدها فهذه كلها أيمان
~~فإذا حلف بشيء منها ليفعلن كذا وكذا فحنث وجبت عليه الكفارة اه.
# وفي المجتبى أشهد ليس بيمين ما لم يعلقه بالشرط، وقوله " علي نذر " يمين،
~~وإن سكت وفي المنتقى وجامع الكرخي ما يشبه خلاف مسألة النذر قلت: فعلم بهذا
~~أن هذه الألفاظ لا تكون يمينا ما لم يعلق بشيء اه.
# فظهر بهذا أن ما في النهاية من أن قوله أقسم، أو أشهد، أو علي يمين تنعقد
~~يمينا سواء ذكر المقسم عليه، أو لا مستدلا بما ذكر في الذخيرة أن قوله علي
~~يمين موجب للكفارة فهو سهو كما في غاية البيان وتوهم وخبط كما في فتح
~~القدير، بل لا بد من ذكر المقسم عليه.
# وإنما ترك ذكره في بعض المواضع للعلم به وهو مراد صاحب الذخيرة وتحقيقه
~~أن الكفارة إنما تجب لستر الذنب في نقض اليمين المنعقدة فعلى أي شيء انعقدت
~~اليمين حتى يتصور نقض اليمين فتجب الكفارة وأيضا قوله: علي يمين فيه
~~احتمال؛ لأنه يصح عليه أن يكون يمين الغموس أو اليمين المنعقدة، والكفارة
~~لا تثبت بالاحتمال؛ لأنها دائرة بين العبادة والعقوبة، والعقوبات تندرئ
~~بالشبهات وذلك أنه ليس في الغموس كفارة وكذا في المنعقدة عند قيام البر
~~فكيف تتصور الكفارة وأيضا لو وجبت الكفارة بمجرد قوله علي يمين يلزم تقديم
~~المسبب على السبب، وهو فاسد لأن سبب الكفارة الحنث ولم يوجد لعدم انعقاد
~~اليمين على شيء إلى آخر ما في غاية البيان
PageV04P307
# إلا أنه في فتح القدير قال: والحق أن قوله علي يمين
~~إذا لم يزد عليه على وجه الإنشاء لا الإخبار يوجب الكفارة بناء على أنه
~~التزام الكفارة بهذه العبارة ابتداء كما يأتي في قوله علي نذر إذا لم يزد
~~عليه فإنه مثله من صيغ النذر ولو لم يكن كذلك لغا بخلاف أحلف وأشهد ونحوهما
~~ليست من صيغ النذر فلا يثبت به الالتزام ابتداء اه.
# وفي المجتبى أشهد بفتح ms2477 الهمزة والهاء، وضم الهمزة وكسر الهاء خطأ، ثم
~~قال: قال: علي يمين - يريد به الإيجاب - لا كفارة عليه إذا لم يعلقه بشيء
~~اه. وبه ندفع ما في فتح القدير.
# وقيد بقوله أشهد لأنه لو قال اللهم إني عبدك أشهدك وأشهد ملائكتك أني لا
~~أدخل دار فلان فليس بيمين؛ لأن الناس لم يتعارفوا الحلف بهذا بخلاف قوله
~~أشهد، أو أشهد بالله لأن ذلك يمينا عرفا كذا في المحيط: وأعزم ك أشهد كما
~~في البدائع ومعناه أوجب فكان إخبارا عن الإيجاب في الحال وهذا معنى اليمين
~~وكذا لو قال: عزمت لا أفعل كذا كان حالفا وكذا آليت لا أفعل كذا؛ لأن
~~الألية هي اليمين اه.
# وأما كونه حالفا بقوله لعمر الله فلأن عمر الله بقاؤه فكان صفة له؛ لأنه
~~من صفة الذات؛ لأنه يوصف به لا بغيره فكأنه قال وبقاء الله كقدرته وكبريائه
~~ولقوله تعالى {لعمرك إنهم لفي سكرتهم يعمهون} [الحجر: 72] هو بالضم والفتح
~~إلا أن الفتح غلب في القسم حتى لا يجوز فيه الضم، وارتفاعه على الابتداء
~~وخبره محذوف والخبر قسمي، أو يميني كذا في المغرب ولا تلحق المفتوحة الواو
~~في الخط بخلاف عمرو العلم فإنها ألحقت للتفرقة بينه وبين عمر، وقيد بكون
~~اللام في أوله؛ لأنه لو لم تدخله اللام فإن القسم فيه محذوف ويكون منصوبا
~~نصب المصادر فتقول: عمر الله ما فعلت كما في الله لأفعلن، وأما قولهم عمرك
~~الله ما فعلت فمعناه بإقرارك له بالبقاء وينبغي أن لا ينعقد يمينا لأنه حلف
~~بفعل المخاطب وهو إقراره واعتقاده كما في فتح القدير.
# وأما ايم الله فمعناه أيمن الله، وهو جمع يمين على قول الأكثر فخفف
~~بالحذف حتى صار ايم الله ثم خففت أيضا فقيل: م الله لأفعلن كذا فتكون ميما
~~واحدة وبهذا نفى سيبويه أن يكون جمعا؛ لأن الجمع لا يبقى على حرف واحد
~~ويقال: من الله بضم الميم والنون وفتحهما وكسرهما، وهمزة أيمن بالقطع،
~~وإنما وصلت في الوصل تخفيفا لكثرة الاستعمال ومذهب سيبويه أنها همزة وصل
~~اجتلبت ليمكن ms2478 بها النطق كهمزة ابن وامرئ من الأسماء الساكنة الأوائل، وإنما
~~كان يمينا لحديث البخاري «وايم الله إن كان لخليقا بالإمارة» كما في فتح
~~القدير وأشار المصنف إلى أنه لو قال: يمين الله لا أفعلن كذا فهو يمين صرح
~~به في المجتبى، وأما كونه حالفا بعهد الله وميثاقه فلأن العهد في الأصل هي
~~المواعدة التي تكون بين اثنين لوثوق أحدهما على الآخر وهو الميثاق وقد
~~استعمل في اليمين لقوله تعالى {وأوفوا بعهد الله إذا عاهدتم} [النحل: 91]
~~الآية فقد جعل العهد في القرآن يمينا كما ترى والميثاق في معناه وكذا الحلف
~~بالذمة ولذا يسمى الذمي معاهدا وأطلقه فشمل ما إذا لم ينو لغلبة الاستعمال
~~للعهد والميثاق في معنى اليمين فينصرفان إليه إلا إذا قصد غير اليمين
~~فيدين، وفي الذخيرة لو قال: إن فعلت كذا فعلي يمين إن شاء فلان ففعل ذلك
~~الفعل وشاء فلان لزمه كما قال.
# وأما كونه حالفا بقوله: علي نذر ونذر الله فيشترط أن يذكر المحلوف عليه
~~لكونها يمينا منعقدة نحو أن يقول: علي نذر الله لأفعلن كذا، أو لا أفعل كذا
~~حتى إذا لم يف بما حلف عليه لزمته كفارة
PageV04P308
# اليمين وأما إذا لم يسم شيئا بأن قال: علي نذر الله
~~فإنه لا يكون يمينا؛ لأن اليمين إنما تتحقق لمحلوف عليه ولكن تلزمه الكفارة
~~فيكون هذا التزام الكفارة ابتداء بهذه العبارة كذا في فتح القدير وهذا كله
~~إذا لم ينو بهذا النذر المطلق شيئا من القرب كحج، أو صوم فإن كان نوى بقوله
~~" علي نذر إن فعلت كذا " قربة مقصودة يصح النذر بها ففعل لزمته تلك القربة
~~لما ذكره الحاكم بقوله فإن حلف بالنذر فإن نوى شيئا من حج أو عمرة فعليه ما
~~نوى، وإن لم يكن له نية فعليه كفارة اليمين اه.
# فيحمل الحديث «من نذر نذرا لم يسمه فكفارته كفارة يمين» على ما إذا لم
~~تكن له نية وقيد بلفظ النذر احترازا عن صيغة النذر كأن يقول: لله علي كذا
~~صلاة ركعتين، أو صوم يومين مطلقا ms2479 عن الشرط، أو معلقا به كما سيأتي الكلام
~~عليه قريبا وقد خلط الزيلعي مسألة لفظ النذر بصيغة النذر وبينهما فرق تطلع
~~عليه إن شاء الله في الولوالجية وغيرها لو قال: لله علي أن لا أكلم فلانا
~~أنها ليست بيمين إلا أن ينوي؛ لأن الصيغة للنذر مع احتمال معنى اليمين اه.
# وأما مسألة الحلف بالتعليق بالكفر فلأنه لما جعل الشرط علما على الكفر
~~فقد اعتقده واجب الامتناع وقد أمكن القول بوجوبه لغيره بجعله يمينا كما
~~نقول في تحريم الحلال ولا فرق بين أن يعلقه بالكفر، أو بالتهود، أو التنصر
~~أو قال هو بريء من الإسلام أو من القرآن، أو القبلة، أو صوم رمضان، أو أنا
~~بريء مما في المصحف، أو أعبد من دون الله أو أعبد الصليب كما في المجتبى
~~والمحيط، أو يعقد الزنا على نفسه كما يعقد النصارى كما في الظهيرية ولو
~~قال: أنا بريء من كل آية في المصحف فهو يمين واحدة ولو رفع كتابا فيه مكتوب
~~بسم الله الرحمن الرحيم فقال أنا بريء مما فيه إن فعلت كذا فهو يمين ولو
~~قال: إن فعلت كذا فأنا بريء من حجتي التي حججت ومن الصلاة التي صليت فليس
~~بيمين بخلاف قوله أنا بريء من القرآن الذي تعلمته؛ لأنه في الأول تبرأ عن
~~الفعل الذي فعل لا عن الحجة المشروعة وفي الثاني تبرأ عن القرآن الذي تعلمه
~~والقرآن قرآن، وإن تعلمه فيكون التبري عنه كفرا.
# ولو قال: إن فعلت كذا فأنا بريء من شهر رمضان فإذا أراد البراءة عن فرضه
~~فهو يمين كما إذا قال: إن فعلت كذا فأنا بريء من الإيمان، وإن أراد البراءة
~~عن أجرها لا يكون يمينا؛ لأنه شيء غيب، وإن لم يكن له نية لا يكون يمينا في
~~الحكم كذا في المحيط، وفي المجتبى لو قال صلاتي وصيامي لهذا الكافر إن فعلت
~~كذا فليس بيمين، وفي الولوالجية: لو قال: إن فعلت كذا فاشهدوا علي
~~بالنصرانية فعليه كفارة يمين؛ لأنه بمنزلة إن فعلت كذا فأنا نصراني ولو
~~قال: ms2480 إن فعلت كذا فأنا بريء من الكتب الأربعة فعليه كفارة واحدة؛ لأنها
~~يمين واحدة ولو قال: أنا بريء من التوراة وبريء من الإنجيل وبريء من الزبور 
~~وبريء من الفرقان فعليه أربع كفارات؛ لأنها أربعة أيمان ولو قال: أنا بريء
~~من الله ورسوله فعليه كفارة واحدة إن حنث؛ لأنها يمين واحدة ولو قال: أنا
~~بريء من الله وبريء من رسوله فعليه كفارتان إن حنث؛ لأنهما يمينان اه.
# ثم قال: ولو قال: إن فعلت كذا فأنا بريء من الله ورسوله، والله ورسوله
~~بريئان منه ففعل فعليه أربع كفارات؛ لأنها أربعة أيمان اه.
# وينبغي أن يكونا يمينين؛ الأولى أنا بريء من الله ورسوله كما تقدم،
~~والثانية والله ورسوله بريئان منه لأن لفظ البراءة مذكور مرتين إلا أن
~~يقال: إنها في الثانية مذكورة مرتين بسبب التثنية فيكون عليه ثلاث كفارات،
~~وأما الأربع فلم يظهر لي وجهها، ثم رأيت بعد ذلك المسألة في الظهيرية مصورة
~~بتكرار لفظ البراءة بقوله إن فعل كذا فهو بريء من الله وبريء من رسوله
~~والله ورسوله بريئان منه فتعين أن يكون ما في الولوالجية كذلك والحذف من
~~الكاتب ثم قال في الظهيرية.
# والأصل في جنس هذه المسائل أنه متى تعددت صيغة البراءة تعددت الكفارة،
~~وإذا اتحدت اتحدت وصحح في المجتبى والذخيرة أنهما يمينان قال:
PageV04P309
# ولو قال: إن فعلت كذا فأنا بريء من الله ألف مرة ففعل
~~لزمته كفارة واحدة اه.
# وفي الظهيرية أيضا ولو قال: إن فعلت كذا فلا إله في السماء يكون يمينا
~~ولو قال: إن فعلت كذا فهو بريء من المؤمنين قالوا يكون يمينا لأن البراءة
~~من المؤمنين تكون لإنكار الإيمان اه.
# وينبغي أن الحالف إذا قصد نفي المكان عن الله أنه لا يكون يمينا لأنه
~~حينئذ ليس بكفر بل هو الإيمان، وفي الذخيرة قال هو يمين ولا يكفر وفيها لو
~~قال إن فعلت كذا فأنا بريء من الشفاعة الأصح أنه ليس بيمين وعلله في
~~الظهيرية بأن الشفاعة، وإن كانت حقا لكن من أنكرها صار مبتدعا لا كافرا ms2481 اه.
# وفيها أيضا سئل نجم الدين عمن قال: إن كلمت فلانا فهو شريك الكفار فيما
~~قالوا على الله تعالى مما لا يليق به فكلمه ماذا يجب عليه قال: كفارة
~~اليمين اه.
# وأشار المصنف إلى أنه إذا فعل المحلوف عليه لا يكون كافرا؛ لأنه صار
~~يمينا وقيد بكونه علقه على فعل في المستقبل؛ لأنه لو قال ذلك لشيء قد فعله
~~في الماضي كأن قال: إن كنت فعلت كذا فهو كافر وهو عالم أنه قد فعل فهو يمين
~~الغموس لا كفارة فيها إلا التوبة والاستغفار وهل يكفر حتى تكون التوبة
~~اللازمة عليه التوبة من الكفر وتجديد الإسلام قيل لا وقيل نعم لأنه تنجيز
~~معنى؛ لأنه لما علقه بأمر كائن فكأنه قال ابتداء هو كافر والصحيح أنه إن
~~كان عالما أنه يمين إما منعقدة، أو غموس لا يكفر بالماضي، وإن كان جاهلا
~~وعنده أنه يكفر بالحلف في الغموس أو بمباشرة الشرط في المستقبل يكفر فيهما؛
~~لأنه لما أقدم عليه وعنده أنه يكفر فقد رضي بالكفر كذا في كثير من الكتب،
~~وفي المجتبى والذخيرة والفتوى على أنه إن اعتقد الكفر به يكفر وإلا فلا في
~~المستقبل والماضي جميعا، وفي قولهم يعلم الله أنه فعل كذا ولم يفعل كذا وهو
~~يعلم خلافه فيه اختلاف المشايخ، وعامتهم على أنه يكفر، ثم رقم في المجتبى
~~رقما آخر لو قال: الله يعلم أني ما فعلت كذا وهو يعلم أنه كاذب فقيل: لا
~~يكفر وهو رواية عن أبي يوسف؛ لأنه قصد ترويج الكذب دون الكفر. .
# (قوله: لا بعلمه وغضبه وسخطه ورحمته) أي لا يكون اليمين بعلم الله ونحوه؛
~~لأن الحلف بهذه الألفاظ غير متعارف، والعرف معتبر في الحلف بالصفات ولأن
~~العلم يذكر ويراد به المعلوم ويقال: اللهم اغفر علمك فينا أي معلومك ولأن
~~الرحمة يراد بها أثرها وهو المطر والجنة، والغضب والسخط يراد بهما العقوبة،
~~وفي البدائع: وأما الصفة فصفات الله تعالى مع أنها كلها لذاته على ثلاثة
~~أقسام منها ما لا يستعمل في عرف الناس وعاداتهم إلا في ms2482 الصفة نفسها فالحلف
~~بها يكون يمينا ومنها ما يستعمل في الصفة وفي غيرها استعمالا على السواء
~~والحلف بها يكون يمينا أيضا ومنها ما يستعمل في الصفة وفي غيرها لكن
~~استعمالها في غير الصفة هو الغالب فالحلف بها لا يكون يمينا ومن مشايخنا من
~~قال ما تعارفه الناس يمينا يكون يمينا إلا ما ورد الشرع بالنهي عنه وما لم
~~يتعارفوه لا يكون يمينا وبيان هذه الجملة إذا قال: وعزة الله وعظمته وجلاله
~~وكبريائه يكون حالفا وكذا وقدرة الله ما لم ينو المقدور وكذا وقوته،
~~وإرادته ومشيئته ورضاه ومحبته وإرادته وكلامه بخلاف الرحمة والغضب والسخط
~~والعلم إلا إذا أراد به الصفة، وأما وسلطان الله فقال القدوري إن أراد به
~~القدرة كان حالفا، وإلا فلا ولو قال وأمانة الله ذكر في الأصل أنه يكون
~~يمينا خلافا للطحاوي؛ لأنها طاعته، ووجه ما في الأصل أن الأمانة المضافة
~~إلى الله تعالى عند القسم يراد بها صفته.
# ولو قال: ووجه الله فهو يمين؛ لأن الوجه المضاف إلى الله تعالى يراد به
~~الذات ولو قال: لا إله إلا الله لا أفعل كذا لا يكون يمينا إلا أن ينوي
~~وكذا قوله: سبحان الله والله أكبر لا أفعل كذا لعدم العادة وملكوت الله
~~وجبروته يمين لأنه من صفاته تعالى التي لا تستعمل إلا في الصفة اه.
# ومن الغريب ما في الظهيرية لو قال وقدرة الله لا يكون يمينا، وإن كان
~~الله تعالى
PageV04P310
# لا يوصف بضدها؛ لأن المراد بالقدرة المذكورة التقدير
~~عرفا على ما عرف في الزيادات والله عز وجل قد يقدر وقد لا يقدر اه.
# وهو مردود لما في الولوالجية وغيرها لو قال: وقدرة الله كان يمينا؛ لأن
~~استعمال القدرة على المقدور به لم يكثر ككثرة استعمال العلم على المعلوم
~~حتى لو نوى المقدور لا يكون يمينا اه.
# وأشار المصنف إلى إنه لو قال: وعذاب الله وثوابه ورضاه ولعنة الله
~~وأمانته أنه لا يكون يمينا، وفي الخانية لو قال: بصفة الله لا أفعل كذا لا
~~يكون يمينا لأن من ms2483 صفاته ما يذكر في غيره فلا يكون ذكر الصفة كذكر الاسم.
# (قوله: والنبي والقرآن والكعبة) أي لا يكون حالفا بها؛ لأن الحلف بالنبي
~~والكعبة حلف بغير الله تعالى لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من كان حالفا
~~فليحلف بالله، أو ليذر» والحلف بالقرآن غير متعارف مع أنه يراد به الحروف
~~والنقوش، وفي فتح القدير: ثم لا يخفى أن الحلف بالقرآن الآن متعارف فيكون
~~يمينا كما هو قول الأئمة الثلاثة وتعليل عدم كونه يمينا بأنه غيره تعالى؛
~~لأنه مخلوق لأنه حروف، وغير المخلوق هو الكلام النفسي منع بأن القرآن كلام
~~الله منزل غير مخلوق ولا يخفى أن المنزل في الحقيقة ليس إلا الحروف
~~المنقضية المنعدمة وما ثبت قدمه استحال عدمه غير أنهم أوجبوا ذلك لأن
~~العوام إذا قيل لهم: إن القرآن مخلوق تعدوا إلى الكلام مطلقا.
# وأما الحلف بكلام الله تعالى فيجب أن يدور مع العرف، وأما الحلف بجان
~~مريد ومثله الحلف بحياة رأسك وحياة رأس السلطان فذلك إن اعتقد أن البر فيه
~~واجب يكفر، وفي تتمة الفتاوى قال علي الرازي: أخاف على من قال بحياتي
~~وحياتك أنه يكفر ولولا أن العامة يقولونه ولا يعلمونه لقلت: إنه شرك وعن
~~ابن مسعود لأن أحلف بالله كاذبا أحب إلى من أن أحلف بغير الله صادقا اه.
# قيد بالحلف بهذه الأشياء؛ لأن التبري منها يمين كقوله هو بريء من النبي
~~إن فعل كذا كما قدمنا تفاصيله وأشار المصنف إلى أنه لو قال: ودين الله
~~وطاعته، أو حدوده أو شريعته، أو المصحف أنه لا يكون يمينا بالأولى كما في
~~الخانية. .
# (قوله: وحق الله) أي لا يكون يمينا وهو قول أبي حنيفة وهو قول محمد،
~~وإحدى الروايتين عن أبي يوسف وعنه رواية أخرى أنه يكون يمينا؛ لأن الحق من
~~صفات الله تعالى وهو حقيقة فصار كأنه قال: والله الحق، والحلف به متعارف
~~ولهما أنه يراد به طاعة الله؛ إذ الطاعات حقوقه فيكون حلفا بغير الله تعالى
~~وذكر في الاختيار أن المختار أنه يكون يمينا اعتبارا بالعرف اه. ms2484
# قيد بالحق المضاف؛ لأنه لو قال: والحق يكون يمينا ولو قال حقا لا يكون
~~يمينا؛ لأن المنكر منه يراد به تحقيق الوعد فكأنه قال: أفعل كذا حقيقة لا
~~محالة وهذا قول البعض والصحيح أنه إن أراد به اسم الله تعالى يكون يمينا
~~كذا في الخانية، وفي المجتبى وحقا، أو حقا اختلاف المشايخ والأكثر على أنه
~~ليس بيمين.
# والحاصل أن الحق إما أن يكون معرفا، أو منكرا، أو مضافا فالحق معرفا سواء
~~كان بالواو أو بالباء يمين اتفاقا كما في الخانية والظهيرية ومنكرا يمين
~~على الأصح إن نوى، ومضافا إن كان بالباء فيمين اتفاقا؛ لأن الناس يحلفون
~~به، وإن كان بالواو ففيه الاختلاف السابق والمختار أنه يمين كما سبق وبهذا
~~علم أن المختار أنه يمين في الألفاظ الثلاثة مطلقا وأشار المصنف إلى أنه لو
~~قال بحق الرسول، أو بحق الإيمان أو بحق المساجد، أو بحق الصوم أو الصلاة لا
~~يكون يمينا كذا في الخانية، وفي المجتبى " وحرمة الله " نظير قوله " وحق
~~الله "، وفي فتاوى النسفي بحرمة شهد الله وبحرمة لا إله إلا الله ليس
~~بيمين. .
# (قوله: وإن فعلته فعلي غضب الله وسخطه، أو أنا زان وسارق أو شارب خمر، أو
~~آكل ربا) أي لا يكون يمينا أما في الأول فلأنه دعا على نفسه ولا يتعلق ذلك
~~بالشرط ولأنه غير متعارف
PageV04P311
# وأما في قوله هو زان إلى آخره فلأن حرمة هذه الأشياء
~~تحتمل النسخ والتبديل فلم تكن في معنى حرمة اسم الله تعالى ولأنه ليس
~~بمتعارف كذا في الهداية والأولى الاقتصار على أنه ليس بمتعارف؛ لأن كون
~~الحرمة تحتمل الارتفاع، أو لا تحتمله لا أثر له مع أنه لا حاجة إلى التعليل
~~بعدم التعارف أيضا لأن معنى اليمين أن يعلق ما يوجب امتناعه عن الفعل بسبب
~~لزوم وجوده عند الفعل وليس بمجرد وجود الفعل يصير زانيا أو سارقا؛ لأنه لا
~~يصير كذلك إلا بفعل مستأنف يدخل في الوجود، ووجود هذا الفعل ليس لازما
~~لوجود المحلوف عليه حتى يكون موجبا امتناعه عنه فلا ms2485 يكون يمينا بخلاف الكفر
~~فإنه بالرضا به يكفر من غير توقف على عمل آخر، أو اعتقاد والرضا يتحقق
~~بمباشرة الشرط فيوجب عنده الكفر لولا قول طائفة من العلماء بالكفارة كما في
~~فتح القدير، وفي المجتبى لو قال: هو يأكل الميتة إن فعل كذا أو يستحل
~~الخمر، أو الخنزير فليس بيمين أصله أن التعليق بما تسقط حرمته بحال ما
~~كالميتة والخمر والخنزير لا يكون يمينا وما لا يسقط كألفاظ الكفر فيمين ولو
~~قال: جميع ما فعله المجوس، أو اليهود فعلى عنقي إن فعلت كذا ففعل لا شيء
~~عليه اه.
# وهو يفيد أن استحلال الخمر والخنزير ليس بكفر إلا أن يقال: إن جزاء الشرط
~~هو الاستحلال في المستقبل بخلاف ما لو قال إن فعلت كذا فأنا مستحل للخمر
~~والخنزير، وفي الولوالجية، وأما في الاستحلال فلأن استحلال الدم لا يكون
~~كفرا لا محالة فإن حالة الضرورة يصير حلالا وكذلك لحم الخنزير اه.
# فأفاد أن ما يباح للضرورة لا يكفر مستحله، وفي الظهيرية لو قال: عصيت
~~الله تعالى إن فعلت كذا، أو قال عصيت الله في كل ما افترض علي لا يكون
~~يمينا.
# (قوله: وحروفه الباء والواو والتاء) أي وحروف القسم ولو عاد الضمير على
~~اليمين لأنثه؛ لأنها مؤنثة سماعا كقوله: والله وبالله وتالله؛ لأن كل ذلك
~~معهود في الأيمان ومذكور في القرآن قال تعالى {فورب السماء والأرض إنه لحق}
~~[الذاريات: 23] وقال تعالى {تالله لقد أرسلنا} [النحل: 63] وقال تعالى
~~{بالله إن الشرك لظلم عظيم} [لقمان: 13] وفيه احتمال كونه متعلقا بقوله
~~تعالى {لا تشرك} [لقمان: 13] .
# وقدم الباء قالوا هي الأصل؛ لأنها صلة الحلف والأصل أحلف، أو أقسم بالله
~~وهي للإلصاق تلصق فعل القسم بالمحلوف به، ثم حذف الفعل لكثرة الاستعمال مع
~~فهم المقصود ولأصالتها دخلت في المظهر والمضمر نحو بك لأفعلن.
# ثم ثنى بالواو لأنها بدل منها للمناسبة المعنوية وهي ما في الإلصاق من
~~الجمع الذي هو معنى الواو ولكونها بدلا انحطت عنها بدرجة فدخلت على المظهر
~~لا على المضمر ولا يجوز إظهار الفعل معها ms2486 لا تقول أحلف
PageV04P312
# بالله كما تقول أحلف والله.
# وأما التاء فبدل عن الواو؛ لأنها من حروف الزيادة وقد أبدلت كثيرا منها
~~كما في تجاه وتخمة وتراث فانحطت درجتين فلم تدخل على المظهر إلا على اسم
~~الله تعالى خاصة وما روي من قولهم: تربي وترب الكعبة لا يقاس عليه وكذا
~~تحياتك ولا يجوز إظهار الفعل معها لا تقول: أحلف تالله ولم يذكر المصنف
~~كغيره أكثر من الثلاثة وذكر في التبيين أن له حروفا أخر وهي لام القسم وحرف
~~التنبيه وهمزة الاستفهام وقطع ألف الوصل والميم المكسورة والمضمومة في
~~القسم، ومن كقوله لله وها الله وم الله ومن الله واللام بمعنى التاء
~~ويدخلها معنى التعجب وربما جاءت التاء لغير التعجب دون اللام اه.
# (قوله) : (وقد تضمر) أي حروف القسم فيكون حالفا كقوله الله لا أفعل كذا؛
~~لأن حذف الحرف متعارف بينهم اختصارا، ثم إذا حذف الحرف ولم يعوض عنه ها
~~التنبيه ولا همزة الاستفهام ولا قطع ألف الوصل لم يجز الخفض إلا في اسم
~~الله بل ينصب بإضمار فعل، أو يرفع على أنه خبر مبتدأ مضمر إلا في اسمين
~~فإنه التزم فيهما الرفع وهما أيمن الله ولعمر الله كذا في التبيين.
# وإنما قال المصنف: تضمر ولم يقل تحذف للفرق بينهما؛ لأن الإضمار يبقى
~~أثره بخلاف الحذف وعلى هذا ينبغي أن يكون في حالة النصب الحرف محذوفا؛ لأنه
~~لم يظهر أثره، وفي حالة الجر مضمرا لظهور أثره وهو الجر في الاسم، وفي
~~الظهيرية بالله لا أفعل كذا وسكن الهاء أو نصبها، أو رفعها يكون يمينا ولو
~~قال الله لا أفعل كذا وسكن الهاء، أو نصبها لا يكون يمينا إلا أن يعربها
~~بالجر فيكون يمينا وقيل يكون يمينا مطلقا ولو قال بله بكسر اللام لا أفعل
~~كذا قالوا لا يكون يمينا إلا إذا أعرب الهاء بالكسر وقصد اليمين اه.
# وينبغي أنه إذا نصب أن يكون يمينا بلا خلاف؛ لأن أهل اللغة لم يختلفوا في
~~جواز كل واحد من الوجهين ولكن النصب أكثر كما ذكره ms2487 عبد القاهر في مقتصده
~~كذا في غاية البيان وبه اندفع ما في المبسوط من أن النصب مذهب أهل البصرة
~~والخفض مذهب أهل الكوفة إلا أن يكون مراده أن الخلاف في الأرجحية لا في أصل
~~الجواز فيه، قيد بإضمار الحروف؛ لأنه لا يضمر في المقسم عليه حرف التأكيد
~~وهو اللام والنون بل لا بد من ذكرهما لما في المحيط والحلف بالعربية أن
~~تقول في الإثبات: والله لا أفعلن كذا ووالله لقد فعلت كذا مقرونا بكلمة
~~التوكيد، وفي النفي تقول والله لا أفعل كذا ووالله ما فعلت كذا حتى لو قال
~~والله أفعل كذا اليوم فلم يفعل لا تلزمه الكفارة ويكون بمعنى قوله لا أفعل
~~كذا
PageV04P313
# فتكون كلمة لا مضمرة فيه؛ لأن الحلف في الإثبات عند
~~العرب لا يكون إلا بحرف التأكيد وهو اللام والنون كقوله والله لا أفعلن كذا
~~قال الله تعالى {وتالله لأكيدن أصنامكم} [الأنبياء: 57] وإضمار الكلمة في
~~الكلام استعملته العرب كقوله تعالى {واسأل القرية} [يوسف: 82] أي أهلها
~~فأما إضمار بعض الكلمة في البعض ما استعملته العرب اه.
# (قوله: وكفارته تحرير رقبة، أو إطعام عشرة مساكين كما في الظهار، أو
~~كسوتهم بما يستر عامة البدن) أي وكفارة اليمين بمعنى القسم أو الحلف لما
~~قدمنا أنها مؤنثة، والأصل في ذلك قوله تعالى {فكفارته إطعام عشرة مساكين من
~~أوسط ما تطعمون أهليكم أو كسوتهم أو تحرير رقبة} [المائدة: 89] وكلمة " أو
~~" للتخيير فكان الواجب أحد الأشياء الثلاثة والتخيير لا ينافي التكليف؛ لأن
~~صحته بإمكان الامتثال وهو ثابت؛ لأنه بفعل أحدها يبطل قول من قال إن
~~التخيير يمنع صحة التكليف فأوجب خصال الكفارة مع السقوط بالبعض كما أشار
~~إليه في التحرير، وفي شرح المنار لو أدى الكل لا يقع عن الكفارة إلا واحد
~~وهو ما كان أعلى قيمة ولو ترك الكل يعاقب على واحد منها وهو ما كان أدنى
~~قيمة؛ لأن الفرض يسقط بالأدنى، وهي من الكفر بمعنى الستر، وإضافتها إلى
~~اليمين إضافة إلى الشرط مجازا لأن السبب عندنا الحنث كما سيأتي وعبر
~~بالتحرير ms2488 بمعنى الإعتاق دون العتق اتباعا للآية وليفيد أن الشرط الإعتاق
~~فلو ورث من يعتق عليه فنوى عن الكفارة لا يجوز وأفاد بقوله كما في الظهار
~~أي التحرير والإطعام هنا كالتحرير والإطعام في كفارة الظهار أنه يجوز
~~الرقبة مسلمة كانت أو كافرة ذكرا كان، أو أنثى صغيرة كانت، أو كبيرة ولا
~~يجوز فائت جنس المنفعة ولا المدبر وأم الولد ولا المكاتب الذي أدى بعض شيء
~~ويجوز في الإطعام التمليك والإباحة فإن ملك أعطى نصف صاع من بر، أو صاعا من
~~تمر أو صاعا من شعير لكل مسكين، وإن أباح غداهم وعشاهم فإن كان بخبز البر
~~لا يحتاج إلى الإدام وإن كان بغير خبز البر احتاج إليه على التفاصيل
~~المتقدمة في كفارة الظهار، وفي الخلاصة لو أعطى عشرة مساكين كل مسكين ألف
~~من من الحنطة عن كفارة الأيمان لا يجوز إلا عن كفارة واحدة عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف وكذا في كفارة الظهار، وفي نسخة الإمام السرخسي لو أطعم خمسة
~~مساكين وكسا خمسة مساكين أجزأه ذلك عن الطعام إن كان الطعام أرخص من
~~الكسوة، وعلى القلب لا يجوز وهذا في طعام الإباحة أما إذا ملك الطعام فيجوز
~~ويقوم مقام الكسوة ولو أدى إلى مسكين مدا من حنطة ونصف صاع من شعير يجوز
~~اه.
# وخرج السراويل بقوله بما يستر عامة البدن وصححه في الهداية؛ لأن لابسه
~~يسمى عريانا في العرف ولذا قال في الخانية لو حلف لا يلبس ثوبا من غزل
~~فلانة فلبس من غزلها سراويل لم يحنث في يمينه لكن ما لا يجزئه عن الكسوة
~~يجزئه عن الطعام باعتبار القيمة فلا بد أن يعطيه قميصا، أو جبة، أو إزارا
~~أو قباء سابلا بحيث يتوشح به عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وإلا فهو كالسراويل
~~ولا تجزئ العمامة إلا أنه إن أمكن أن يتخذ منها ثوب يجزئ مما ذكرنا جاز أما
~~القلنسوة فلا تجزئ بحال قال الطحاوي هذا كله إذا دفع إلى الرجل أما إذا دفع
~~إلى المرأة فلا بد من الخمار مع الثوب؛ ms2489 لأن صلاتها لا تصح بدونه قال في فتح
~~القدير: وهذا يشابه الرواية عن محمد في دفع السراويل أنه للمرأة لا يكفي
~~وهذا كله خلاف ظاهر الجواب، وإنما ظاهر الجواب ما يثبت به اسم المكتسي
~~وينتفي عنه اسم العريان وعليه بني عدم إجزاء السراويل لا صحة الصلاة وعدمها
~~فإنه لا دخل له في الأمر بالكسوة؛ إذ ليس معناه إلا جعل الفقير مكتسيا اه.
# وفي الخلاصة: وفي الثوب يعتبر حال القابض إن كان يصلح للقابض يجوز
PageV04P314
# وإلا فلا وقال بعض مشايخنا: إن كان يصلح لأوساط الناس
~~يجوز قال شمس الأئمة: وهذا أشبه بالصواب ولو أعطى ثوبا خليقا عن كفارة
~~اليمين إن أمكن الانتفاع به أكثر من نصف مدة الجديد يعني أكثر من ثلاثة
~~أشهر جاز اه.
# واعلم أنه لا بد من النية لصحة التكفير في الأنواع الثلاثة كما صرح به في
~~فتح القدير وأن مصرفها مصرف الزكاة قال في الخانية كل من لا يجوز صرف
~~الزكاة إليه لا يجوز صرف الكفارة إليه فلا يعطيها لأبيه، وإن علا ولا
~~لولده، وإن سفل وكذا الصدقة المنذورة ولو أعطى كفارة يمينه لامرأته وهي أمة
~~لغيره ومولاها فقير لا يجوز ذلك؛ لأن الصدقة تتم بقبولها لا بقبول المولى
~~وهي ليست بمحل لأداء كفارته فلا يجوز كما لو أعطى أباه وأمه وهما مملوكان
~~لفقير لا يجوز ذلك اه.
# ويرد على الكلية المذكورة الدفع إلى الذمي فإنه جائز في الكفارة دون
~~الزكاة، وفي الخانية أيضا لو أعطى في كفارة اليمين عشرة مساكين كل مسكين
~~مدا مدا ثم استغنوا، ثم افتقروا ثم أعاد عليهم مدا مدا عن أبي يوسف لا يجوز
~~ذلك؛ لأنهم لما استغنوا صاروا بحال لا يجوز دفع الكفارة إليهم فبطل ما أدى
~~كما لو أدى إلى مكاتب مدا ، ثم رده في الرق، ثم كوتب ثانيا، ثم أعطاه مدا لا
~~يجوز ذلك.
# (قوله: وإن عجز عن أحدها صام ثلاثة أيام متتابعة) أي إن لم يقدر على
~~الإعتاق والإطعام والكسوة كفر بالصوم لقوله تعالى {فمن لم يجد فصيام ms2490 ثلاثة
~~أيام} [البقرة: 196] وشرطنا التتابع عملا بقراءة ابن مسعود متتابعات
~~وقراءته كروايته وهي مشهورة جاز الزيادة بها على القطعي المطلق وأشار
~~بالعجز إلى أنه لو كان عنده واحد من الأصناف الثلاثة لا يجوز له الصوم، وإن
~~كان محتاجا إليه ففي الخانية ولا يجوز التكفير بالصوم إلا لمن عجز عما سوى
~~الصوم فلا يجوز لمن يملك ما هو منصوص عليه في الكفارة، أو يملك بدله فوق
~~الكفاف، والكفاف منزل يسكنه وثوب يلبسه ويستر عورته وقوت يومه ومن الناس من
~~قال قوت شهر، وإن كان له عبد وهو محتاج إلى الخدمة لا يجوز له التكفير
~~بالصوم؛ لأنه قادر على الإعتاق ومن ملك مالا وعليه دين مثل ذلك ووجبت عليه
~~الكفارة فقضى دينه بذلك المال جاز له التكفير بالصوم، وإن صام قبل قضاء
~~الدين اختلفوا فيه قال بعضهم يجوز له الصوم وقال بعضهم لا يجوز، وفي الكتاب
~~إشارة إلى القولين ولو كان له مال غائب، أو دين على رجل وليس في يده ما
~~يكفر عن يمينه جاز له الصوم قال هذا إذا لم يكن المال الغائب عبدا فإن كان
~~عبدا يجوز في الكفارة ولا يجوز له التكفير بالصوم؛ لأنه قادر على الإعتاق
~~اه.
# وفي المجتبى ظاهر المذهب إذا فضل عن حاجته قدر ما يكفر به لا يجوز له
~~الصوم اه.
# والاعتبار في العجز وعدمه وقت الأداء لا وقت الحنث فلو حنث وهو معسر، ثم
~~أيسر لا يجوز له الصوم، وفي عكسه يجوز ويشترط استمرار العجز إلى وقت الفراغ
~~من الصوم فلو صام المعسر يومين، ثم أيسر لا يجوز له الصوم كذا في الخانية.
# وقيد بالتتابع لأنه لو صام الثلاثة متفرقة لا يجوز له ولم يستثن العذر
~~لما في الخلاصة ولو حاضت المرأة في الثلاثة استقبلت بخلاف كفارة الفطر
~~وأشار المصنف بالعجز إلى أن العبد إذا حنث لا يكفر إلا بالصوم؛ لأنه عاجز
~~عن الثلاثة ولو أعتق عنه مولاه أو أطعم، أو كسا لا يجزئه وكذا المكاتب
~~والمستسعى ولو صام العبد فعتق قبل أن ms2491 يفرغ ولو بساعة فأصاب مالا وجب عليه
~~استئناف الكفارة بالمال كذا في فتح القدير، وفي المجتبى: كفر بالصوم، وفي
~~ملكه رقبة، أو ثياب أو طعام قد نسيه قيل يجزئه عند أبي حنيفة ومحمد والصحيح
~~أنه لا يجزئه وفي الجامع الأصغر وهب ماله وسلمه، ثم صام، ثم رجع بالهبة
~~أجزأه الصوم والمعتبر في التكفير حال الأداء لا غير اه.
# وهذا يستثنى من قولهم إن الرجوع في الهبة فسخ من الأصل وفي المجتبى أيضا
~~بذل ابن المعسر لأبيه مالا ليكفر به لا تثبت القدرة به إجماعا.
# (قوله: ولا يكفر
PageV04P315
# قبل الحنث) أي لا يصح التكفير قبل الحنث في اليمين
~~سواء كان بالمال، أو بالصوم؛ لأن الكفارة لستر الجناية ولا جناية، واليمين
~~ليست بسبب لأنها مانعة من الحنث غير مفضية إليه بخلاف التكفير بعد الجرح
~~قبل الموت؛ لأنه مفض، ثم إذا كفر قبله لا يسترده من الفقير لوقوعه صدقة.
# ولم يذكر المصنف مسألة تعداد الكفارة لتعدد اليمين وهي مهمة قال في
~~الظهيرية ولو قال: والله والرحمن والرحيم لا أفعل كذا ففعل ففي الروايات
~~الظاهرة يلزمه ثلاث كفارات ويتعدد اليمين بتعدد الاسم لكن يشترط تخلل حرف
~~القسم وروى الحسن عن أبي حنيفة أن عليه كفارة واحدة وبه أخذ مشايخ سمرقند
~~وأكثر المشايخ على ظاهر الرواية ولو قال: والله والرحمن لا أفعل كذا ففعل
~~يلزمه كفارتان في قولهم جميعا والفرق على قول أولئك المشايخ أن الواو إذا
~~اتحد ذكره يحتمل أن تكون واو عطف ويحتمل أن تكون واو القسم ولا يثبت القسم
~~بالشك والاحتمال بخلاف ما إذا تعدد ذكره؛ لأن أحدهما للعطف والآخر للقسم
~~ولو قال والله والله يتعدد اليمين في ظاهر الرواية وروى ابن سماعة عن محمد
~~أن في الاسم الواحد لا يتعدد اليمين ولو قال: والله الله، أو قال: والله
~~الرحمن تكون يمينا واحدة اه.
# وفي الولوالجية إذا أدخل بين اسمين حرف عطف كانا يمينين وإن كان بغير حرف
~~العطف كان على سبيل الصفة والتأكيد تكون يمينا واحدة اه.
# وفي الخلاصة معزيا إلى ms2492 الأصل إذا حلف على أمر أن لا يفعله، ثم حلف في ذلك
~~المجلس، أو في مجلس آخر أن لا يفعله أبدا، ثم فعله إن نوى يمينا مبتدأ، أو
~~التشديد أو لم ينو فعليه كفارة يمينين أما إذا نوى بالثاني الأول فعليه
~~كفارة واحدة.
# وفي التجريد عن أبي حنيفة إذا حلف بأيمان فعليه لكل يمين كفارة والمجلس
~~والمجالس سواء ولو قال: عنيت بالثاني الأول لم يستقم ذلك في اليمين بالله
~~تعالى ولو حلف بحجة، أو عمرة يستقيم وفي الأصل أيضا ولو قال هو يهودي هو
~~نصراني إن فعل كذا يمين واحدة ولو قال: هو يهودي إن فعل كذا هو نصراني إن
~~فعل كذا فهما يمينان، وفي النوازل قال لآخر: والله لا أكلمه يوما، والله لا
~~أكلمه شهرا، والله لا أكلمه سنة إن كلمه بعد ساعة فعليه ثلاثة أيمان، وإن
~~كلمه بعد الغد فعليه يمينان، وإن كلمه بعد الشهر فعليه يمين واحدة، وإن
~~كلمه بعد سنة فلا شيء عليه اه.
# وفي فتح القدير: وعرف في الطلاق أنه لو قال لها: إن دخلت الدار فأنت طالق
~~إن دخلت الدار فأنت طالق إن دخلت الدار فأنت طالق فدخلت وقع ثلاث تطليقات.
~~.
# (قوله: ومن حلف على معصية ينبغي أن يحنث) بيان لبعض أحكام اليمين وحاصلها
~~أن المحلوف عليه أنواع: فعل معصية، أو ترك فرض فالحنث واجب وهو المراد
~~بقوله ينبغي أن يحنث أي يجب عليه الحنث لحديث البخاري عن عائشة عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «من نذر أن يطيع الله فليطعه ومن نذر أن يعصي الله
~~فلا يعصه» .
# وحديث البخاري أيضا «وإذا حلفت على يمين فرأيت غيرها خيرا منها فأت الذي
~~هو خير وكفر عن يمينك» ، ثم اليمين في الحديث بمعنى المقسم عليه؛ لأن حقيقة
~~اليمين جملتان إحداهما مقسم به والأخرى مقسم عليه فذكر الكل وأريد البعض
~~وقيل ذكر اسم الحال وأريد المحل؛ لأن المحلوف عليه محل اليمين ولأن فيما
~~قلناه تفويت البر إلى جابر وهو الكفارة ولا جابر للمعصية في ضده.
# وأطلق في ms2493 المعصية فشمل النفي والإثبات فالأول مثل أن لا يصلي، أو لا يكلم
~~أباه فيجب الحنث بالصلاة وكلام الأب، والثاني نحو ليقتلن فلانا كما في
~~الهداية ولا بد أن تكون اليمين موقتة بوقت كاليوم وغدا لأنها لو كانت مطلقة
~~لم يتصور الحنث باختياره لأنه لا يحنث إلا في آخر جزء من أجزاء حياته فيوصي
~~بالكفارة حينئذ إذا هلك الحالف ويكفر عن يمينه إذا هلك المحلوف عليه كذا في
~~غاية البيان الثاني أن يكون المحلوف عليه شيئا غيره أولى منه
PageV04P316
# كالحلف على ترك وطء زوجته شهرا، أو نحوه فالحنث أفضل
~~لأن الرفق أيمن ودليله الحديث المتقدم وكذا لو حلف ليضربن عبده، وهو يستأهل
~~ذلك أو ليشكون مديونه إن لم يوافه غدا؛ لأن العفو أفضل وكذا تيسير
~~المطالبة.
# الثالث أن يحلف على شيء وضده مثله كالحلف لا يأكل هذا الخبز، أو لا يلبس
~~هذا الثوب فالبر في هذا وحفظ اليمين أولى ولو قال قائل إنه واجب لقوله
~~تعالى {واحفظوا أيمانكم} [المائدة : 89] على ما هو المختار في تأويلها أنه
~~البر فيها أمكن كذا في فتح القدير ولم يذكر القسم الرابع وهو أن يكون
~~المحلوف عليه يجب فعله قيل: اليمين كحلفه ليصلين الظهر اليوم لظهور أن البر
~~فرض ومنه إذا كان المحلوف عليه ترك معصية فإن البر واجب فيثبت وجوبان
~~لأمرين الفعل والبر فحاصله أن المحلوف عليه إما فعل أو ترك وكل منهما على
~~خمسة أوجه؛ لأنه إما أن يكون معصية أو واجبا، أو هو أولى من غيره أو غيره
~~أولى منه، أو مستويان وقد علمت أحكام العشرة. .
# (قوله: ولا كفارة على كافر، وإن حنث مسلما) لما قدمنا أن شرط انعقادها
~~الإسلام؛ لأنه ليس بأهل لليمين؛ لأنها تعقد لتعظيم الله تعالى ومع الكفر لا
~~يكون معظما ولا هو للكفارة أهل ودليله قوله تعالى {إنهم لا أيمان لهم}
~~[التوبة: 12] ، وأما قوله: بعده {نكثوا أيمانهم} [التوبة: 12] فيعني صورة
~~الأي مان التي أظهروها.
# والحاصل أنه لا بد من التأويل أما في {لا أيمان لهم} [التوبة: 12] كما
~~قال الشافعي: ms2494 إن المراد لا إيفاء لهم بها، أو في نكثوا أيمانهم على قول أبي
~~حنيفة: إن المراد ما هو صورة الأيمان دون حقيقتها الشرعية ويرجح الثاني
~~بالفقه وهو أنا نعلم من كان أهلا لليمين يكون أهلا للكفارة وليس الكافر
~~أهلا لها، أطلقه فشمل المرتد وأشار المصنف إلى أن الكفر يبطل اليمين فلو
~~حلف مسلما، ثم ارتد والعياذ بالله تعالى، ثم أسلم، ثم حنث لا يلزمه شيء بعد
~~الإسلام ولا قبله قالوا: ولو نذر الكافر بما هو قربة لا يلزمه شيء وأما
~~تحليفه القاضي وقوله: - عليه السلام - «تبرئكم يهود بخمسين يمينا» فالمراد
~~كما قلنا صورة الأيمان فإن المقصود منها رجاء النكول؛ لأنه يعتقد في نفسه
~~تعظيم اسم الله تعالى، وإن كان لا يقبل منه ولا يثاب عليه وهو المراد
~~بقولهم ومع الكفر لا يكون معظما. .
# (قوله: ومن حرم ملكه لم يحرم) أي لا يصير حراما عليه لذاته؛ لأنه قلب
~~المشروع وتغييره ولا قدرة له على ذلك بل الله تعالى هو المتصرف في ذلك
~~بالتبديل وغيره إن استباحه كفر أي عامله معاملة المباح بأن فعل ما حرمه
~~الله فإنه يلزمه كفارة اليمين لقوله تعالى {يا أيها النبي لم تحرم ما أحل
~~الله لك} [التحريم: 1] الآيتين فبين الله تعالى أن نبيه - عليه السلام -
~~حرم شيئا مما هو حلال وأنه فرض له تحلته فعبر عن ذلك بقوله {تحلة أيمانكم}
~~[التحريم: 2] فعلم أن تحريم الحلال يمين موجب للكفارة وما في بعض الروايات
~~من أنه يحلف صريحا فليس هو في الآية ولا في الحديث الصحيح إلى آخر ما في
~~فتح القدير ولو ذكر المصنف بدل الملك الشيء بأن قال: ومن حرم شيئا ثم فعله
~~كفر لكان أولى ليشمل الأعيان والأفعال وملكه وملك غيره وما كان حلالا وما
~~كان حراما فيدخل فيه ما إذا قال كلامك علي حرام، أو معي أو الكلام معك حرام
~~كما في المبتغى وكذا إذا قال دخول هذا المنزل علي حرام ونحوه كما في
~~المجتبى ولو قال لقوم: كلامكم علي حرام أيهم كلم حنث، ms2495 وفي مجموع النوازل
~~وكذا كلام فلان وفلان علي حرام يحنث بكلام أحدهما وكذا كلام أهل بغداد وكذا
~~أكل هذا الرغيف علي حرام يحنث بأكل لقمة بخلاف ما لو قال: والله لا أكلمهم
~~لا يحنث حتى يكلمهم.
# وفي الخلاصة لو قال: هذا الرغيف علي حرام حنث بأكل لقمة، وفي فتاوى قاضي
~~خان قال مشايخنا: الصحيح أنه لا يكون حانثا لأن قوله هذا الرغيف علي حرام
~~بمنزلة قوله والله لا آكل هذا الرغيف ولو قال هكذا لم يحنث بأكل البعض اه.
# مع أن حرمة العين المراد منها تحريم الفعل فإذا قال هذا الطعام علي حرام
~~فالمراد أكله وكذا إذا قال هذا الثوب
PageV04P317
# علي حرام فالمراد لبسه إلا إذا نوى غيره كما في
~~الخلاصة ولو قال لدراهم في يده هذه الدراهم علي حرام إن اشترى بها حنث، وإن
~~تصدق بها أو وهبها لم يحنث بحكم العرف كما في المحيط وغيره ولا خصوصية
~~للدراهم بل لو وهب ما جعله حراما ، أو تصدق به لم يحنث؛ لأن المراد بالتحريم
~~حرمة الاستمتاع، وفي المحيط لو قال مالي علي حرام فأنفق منه شيئا حنث وكذا
~~مال فلان علي حرام فأكل منه، أو أنفق حنث ويدخل فيه ما إذا قال هذا الطعام
~~علي حرام لطعام لا يملكه فيصير به حالفا حتى لو أكله حلالا أو حراما لزمته
~~الكفارة إلا إذا قصد به الإخبار عنها وهو لا يدخل تحت عبارة المصنف أيضا
~~ويدخل فيه أيضا ما إذا قال: هذه الخمر علي حرام فإذا شربه كفر ففي فتاوى
~~قاضي خان من فصل الأكل: الصحيح أنه إذا قال: الخمر علي حرام، أو الخنزير
~~علي حرام كان يمينا حتى إذا فعله كفر وذكر في فصل تحريم الحلال إذا قال:
~~هذه الخمر علي حرام فيه قولان والفتوى على أنه ينوى في ذلك فإن أراد به
~~الخبر لا تلزمه الكفارة.
# وإن أراد به اليمين تلزمه الكفارة وعند عدم النية لا تلزمه الكفارة اه.
# وعبر المصنف بمن المفيدة للعموم ليشمل الذكر والأنثى فلذا قال في ms2496 المجتبى
~~والخلاصة قالت لزوجها: أنت علي حرام، أو قالت: حرمتك على نفسي فيمين حتى لو
~~طاوعته في الجماع، أو أكرهها لزمتها الكفارة بخلاف ما إذا حلف لا يدخل هذه
~~الدار فأدخل فإنه لا يحنث اه.
# وقيد بكونه حرمه على نفسه؛ لأنه لو جعل حرمته معلقة على فعله فإنه لا
~~يلزمه الكفارة لما في الخلاصة لو قال: إن أكلت هذا الطعام فهو علي حرام
~~فأكله لا حنث عليه، وفي المحيط، وفي المنتقى إذا قال لغيره كل طعام آكله في
~~منزلك فهو علي حرام ففي القياس لا يحنث إذا أكله هكذا روى ابن سماعة عن أبي
~~يوسف، وفي الاستحسان يحنث والناس يريدون بهذا أن أكله حرام، وفي الحيل: إن
~~أكلت عندك طعاما أبدا فهو حرام فأكله لم يحنث اه.
# وفي القنية: إن دخلت عليك فما أخذت بيميني فحرام فإن دخل عليه صار يمينا
~~فإن ملك شيئا ولو شربة ماء تلزمه كفارة اليمين اه. .
# (قوله: كل حل علي حرام فهو على الطعام والشراب) والقياس أن يحنث كما فرع؛
~~لأنه باشر فعلا مباحا وهو التنفس ونحوه وهذا قول زفر وجه الاستحسان أن
~~المقصود وهو البر لا يحصل مع اعتبار العموم وإذا سقط اعتباره ينصرف إلى
~~الطعام والشراب للعرف فإنه يستعمل فيما يتناول عادة فيحنث إذا أكل، أو شرب
~~ولا يتناول المرأة إلا بالنية فلا يحنث بجماع زوجته لإسقاط اعتبار العموم
~~وإذا نواها كان إيلاء ولا تصرف اليمين عن المأكول والمشروب وهذا كله جواب
~~ظاهر الرواية كذا في الهداية مع أن عبارة الحاكم في الكافي إذا قال الرجل
~~كل حل علي حرام سئل عن نيته فإن نوى يمينا فهو يمين يكفرها ولا تدخل امرأته
~~في ذلك إلا أن ينوي فإن نواها دخلت فإن أكل أو شرب، أو قرب امرأته حنث وسقط
~~عنه الإيلاء، وإن لم يكن له نية فهو يمين يكفرها لا تدخل امرأته فيها ولو
~~نوى به الطلاق فالقول فيه كالقول في الحرام أي يصح ما نوى، وإن نوى الكذب
~~فهو كذب اه.
# تقتضي ms2497 أن الأمر موقوف على النية وأنه لو نوى الكذب لا يلزمه شيء وهو غير
~~مستفاد من عبارة الهداية كما لا يخفى. (قوله: والفتوى على أنه تبين امرأته
~~من غير نية) لغلبة الاستعمال كذا في الهداية، وإن لم تكن له امرأة ذكر في
~~النهاية معزيا إلى النوازل أنه يحنث وعليه الكفارة اه.
# يعني: إذا أكل، أو شرب لانصرافه عند
PageV04P318
# عدم الزوجة إلى الطعام والشراب لا كما يفهم من ظاهر
~~العبارة.
# وقال البزدوي في مبسوطه هكذا قال بعض مشايخ سمرقند ولم يتضح لي عرف الناس
~~في هذا؛ لأن من لا امرأة له يحلف به كما يحلف ذو الحليلة ولو كان العرف
~~مستفيضا في ذلك لما استعمله إلا ذو الحليلة فالصحيح أن يقيد الجواب في هذا
~~فنقول إن نوى الطلاق يكون طلاقا فأما من غير دلالة فالاحتياط أن يقف
~~الإنسان فيه ولا يخالف المتقدمين واعلم أن مثل هذا اللفظ لم يتعارف في
~~ديارنا بل المتعارف فيه حرام علي كلامك ونحوه كأكل كذا ولبسه دون الصيغة
~~العامة وتعارفوا أيضا الحرام يلزمني ولا شك في أنهم يريدون الطلاق معلقا
~~فإنهم يزيدون بعده لا أفعل كذا ولأفعلن وهو مثل تعارفهم " الطلاق يلزمني لا
~~أفعل كذا " فإنه يراد إن فعلت كذا فهي طالق ويجب إمضاؤه عليهم.
# والحاصل أن المعتبر في انصراف هذه الألفاظ عربية كانت، أو فارسية إلى
~~معنى بلا نية التعارف فيه فإن لم يتعارف سئل عن نيته وفيما ينصرف بلا نية
~~لو قال أردت غيره لا يصدقه القاضي وفيما بينه وبين الله تعالى هو مصدق هكذا
~~قال في فتح القدير.
# والحاصل أنه على ظاهر الرواية يحنث بالأكل والشرب فقط ولا يقع عليه طلاق
~~وعلى المفتى به إن لم يكن له امرأة فكذلك، وإن كان له امرأة وقع الطلاق
~~عليها ولا يحنث بالأكل والشرب، وفي الظهيرية: رجل قال: كل حل علي حرام، أو
~~قال: كل حلال علي حرام، أو قال حلال الله، أو قال حلال المسلمين وله امرأة
~~ولم ينو شيئا قال الشيخ الإمام أبو بكر ms2498 محمد بن الفضل والفقيه أبو جعفر
~~وأبو بكر الإسكاف وأبو بكر بن سعيد تبين امرأته بتطليقة وإن نوى ثلاثا
~~فثلاث.
# وإن قال: لم أنو الطلاق لا يصدق قضاء؛ لأنه صار طلاقا عرفا ولهذا لا يحلف
~~به إلا الرجال فإن كان له امرأة واحدة تبين بتطليقة، وإن كن ثلاثا، أو
~~أربعا يقع على كل واحدة واحدة بائنة، وإن حلف بهذا اللفظ إن كان فعل كذا
~~وقد كان فعل وله امرأة واحدة أو أكثر بن جميعا، وإن لم يكن له امرأة لا
~~يلزمه شيء؛ لأنه جعل يمينا بالطلاق ولو جعلناه يمينا بالله فهو غموس وإن
~~حلف بهذا على أمر في المستقبل ففعل ذلك ليس له امرأة كان عليه الكفارة لأن
~~تحريم الحلال يمين، وإن كان له امرأة وقت اليمين فماتت قبل الشرط، أو بانت
~~لا إلى عدة ثم باشر الشرط لا تلزمه الكفارة؛ لأن يمينه انصرف إلى الطلاق
~~وقت وجودها وإن لم تكن له امرأة وقت اليمين، ثم تزوج امرأة ثم باشر الشرط
~~اختلفوا فيه قال الفقيه أبو جعفر: تبين المتزوجة وقال غيره: لا تبين وبه
~~أخذ الفقيه أبو الليث وعليه الفتوى لأن يمينه جعل يمينا بالله تعالى وقت
PageV04P319
# وجودها فلا يكون طلاقا بعد ذلك اه.
# وقيد بصيغة العموم لأنه لو قال لزوجته أنت علي حرام فقد قدم في باب
~~الإيلاء أنه ينصرف للزوجة فتطلق من غير نية.
# (قوله: ومن نذر نذرا مطلقا، أو معلقا بشرط ووجد وفى به) أي وفى بالمنذور
~~لقوله - عليه السلام - «من نذر وسمى فعليه الوفاء بما سمى» وهو بإطلاقه
~~يشمل المنجز والمعلق ولأن المعلق بالشرط كالمنجز عنده أطلقه فشمل ما إذا
~~علقه بشرط يريد كونه أو لا وعن أبي حنيفة أنه رجع عنه فقال إن فعلت كذا
~~فعلي حجة، أو صوم سنة أو صدقة ما أملكه أجزأه عن ذلك كفارة يمين وهو قول
~~محمد ويخرج عن العهدة بالوفاء بما سمى أيضا إذا كان شرطا لا يريد كونه؛ لأن
~~فيه معنى اليمين وهو المنع وهو بظاهره نذر فيتخير ms2499 ويميل إلى أي الجهتين شاء
~~بخلاف ما إذا كان شرطا يريد كونه كقوله إن شفى الله مريضي لانعدام معنى
~~اليمين فيه قال في الهداية وهذا التفصيل هو الصحيح وبه كان يفتي إسماعيل
~~الزاهد كما في الظهيرية وقال الولوالجي: مشايخ بلخ وبخارى يفتون بهذا وهو
~~اختيار شمس الأئمة - ولكثرة البلوى في هذا الزمان - وظاهر الرواية كما في
~~المختصر للحديث المتقدم، ووجه الصحيح حديث مسلم «كفارة النذر كفارة اليمين»
~~وهو يقتضي السقوط بالكفارة مطلقا فتعارضا فيحمل مقتضى الإيفاء بعينه على
~~المنجز، أو المعلق بشرط يريد كونه وحديث مسلم على المعلق بشرط لا يريد كونه
~~لأنه إذا علقه بشرط لا يريده يعلم منه أنه لم يرد كونه المنذور حيث جعله
~~مانعا من فعل ذلك الشرط، مثل دخول الدار وكلام زيد؛ لأن تعليقه حينئذ لمنع
~~نفسه عنه بخلاف الشرط الذي يريد كونه إذا وجد الشرط فإنه في معنى المنجز
~~ابتداء فيندرج في حكمه وهو وجوب الإيفاء ، ثم اعلم أن هذا التفصيل، وإن كان
~~قول المحقق فليس له أصل في الرواية؛ لأن المذكور في ظاهر الرواية لزوم
~~الوفاء بالمنذور عينا منجزا كان أو معلقا، وفي رواية النوادر هو مخير فيهما
~~بين الوفاء وبين كفارة
PageV04P320
# اليمين قال في الخلاصة وبه يفتى فتحصل أن الفتوى على
~~التخيير مطلقا ولذا اعترض في العناية على تصحيح الهداية اه.
# وأراد بقوله وفى أنه يلزمه الوفاء بأصل القربة التي التزمها لا بكل وصف
~~التزمه لما قدمناه أنه لو عين درهما، أو فقيرا أو مكانا للتصديق، أو للصلاة
~~فإن التعيين ليس بلازم وقدمنا تفاريع النذر في الصلاة، وفي آخر الصوم، وأن
~~شرائطه أربعة: أن لا يكون معصية لذاته فخرج النذر بصوم يوم النحر لصحة
~~النذر به لأنه لغيره، وأن يكون من جنسه واجب، وأن يكون ذلك الواجب عبادة
~~مقصودة، وأن لا يكون واجبا عليه قبل النذر فلو نذر حجة الإسلام لم يلزمه
~~شيء غيرها وبه عرف أن إطلاق المصنف في محل التقييد في الخلاصة لو التزم
~~بالنذر أكثر مما يملكه لزمه ما ms2500 يملكه هو المختار كما إذا قال: إن فعلت كذا
~~فألف درهم من مالي صدقة ففعل وهو لا يملك إلا مائة لا يلزمه إلا المائة؛
~~لأنه فيما لم يملك لم يوجد في الملك ولا مضافا إلى سببه فلم يصح كقوله مالي
~~في المساكين صدقة ولا مال له لا يصح فكذا هذا كذا في الولوالجية.
# وفي الخلاصة أيضا لو قال: لله علي أن أهدي هذه الشاة وهي ملك الغير لا
~~يصح النذر بخلاف قوله لأهدين ولو نوى اليمين كان يمينا اه.
# فعلى هذا لا بد أن يزاد شرط خامس: وهو أن لا يكون ما التزمه ملكا للغير
~~إلا أن يقال إن النذر به معصية لكن ليس معصية لذاته، وإنما هو لحق الغير،
~~وفي الخلاصة لو قال: لله علي إطعام المساكين فهو على عشرة عند أبي حنيفة،
~~لله علي إطعام مسكين يلزمه نصف صاع من حنطة استحسانا ولو قال: إن فعلت كذا
~~فألف درهم من مالي صدقة لكل مسكين درهم واحد فحنث وتصدق بالكل على مسكين
~~واحد جاز ولو قال: لله علي أن أعتق هذه الرقبة وهو يملكها فعليه أن يفي
~~بذلك ولو لم يف يأثم ولكن لا يجبره القاضي، وفي مجموع النوازل: لو قال: وهو
~~مريض إن برئت من مرضي هذا ذبحت شاة، أو علي شاة أذبحها فبرئ لا يلزمه شيء
~~ولو قال: علي شاة أذبحها وأتصدق بلحمها لزمه ولو قال: لله علي أن أذبح.
PageV04P321
# جزورا وأتصدق بلحمه فذبح مكانه سبع شياه جاز اه.
# وهو يدل على أن مرادهم بالواجب الفرض من قولهم وأن يكون من جنسه واجب؛
~~لأن الأضحية واجبة وهو الذبح لا التصدق مع أنه صريح بأنه لا يصح النذر
~~بالذبح من غير تصريح بالتصدق بلحمه وقدمنا في باب الاعتكاف ما يجب فيه
~~التتابع من المنذور وكذا في أول كتاب الصوم وفي الولوالجية لو قال: لله علي
~~أن أتصدق بمائة درهم فأخذ إنسان فمه فلم يتم الكلام وهو يريد أن يقول: إن
~~فعلت كذا فالاحتياط أن يتصدق فرق بين هذا ms2501 وبين اليمين بالطلاق فإن ثمة إذا
~~وصل الشرط بعدما رفع يده عن فمه لا يقع الطلاق، والفرق أن الطلاق محظور
~~فيكلف لعدمه ما أمكن وقد أمكن بجعل هذا الانقطاع غير فاصل كما لو حصل
~~الانقطاع بالعطاس، أما الصدقة عبادة فلا يكلف لعدمها ولو قال: إن دخلت
~~الدار فلله علي أن أتصدق مثلا فدخل لا يلزمه شيء؛ لأن المثل بمنزلة التشبيه
~~وليس في التشبيه إيجاب فلا يجب إلا أن يريد به الإيجاب ولو قال: إن فعلت
~~كذا فلله علي أن أكفن الميت، أو أن أضحي لا يكون يمينا؛ لأن تكفين الميت
~~ليس بقربة مقصودة، وأما التضحية فلأن التضحية واجبة عليه ولو قال: لله علي
~~ثلاثون حجة كان عليه بقدر عمره اه.
# وأشار بقوله وفى به إلى أنه معين مسمى فلو لم يكن مسمى كقوله إن فعلت كذا
~~فعلي نذر فإن نوى قربة من القرب التي يصح النذر بها نحو الحج والعمرة فعليه
~~ما نوى؛ لأنه يحتمله لفظه فجعل ما نوى كالمنطوق به، وإن لم يكن له نية
~~فعليه كفارة اليمين وكذا إن قال: إن كلمت أبي فعلي نذر أو إن صليت الظهر
~~فإن نوى معينا لزمه، وإلا كفر، وفي الولوالجية: وإذا حلف بالنذر وهو ينوي
~~صياما ولم ينو عددا معلوما فعليه صيام ثلاثة أيام إذا حنث؛ لأن إيجاب العبد
~~معتبر بإيجاب الله تعالى من الصيام، وأدنى ذلك ثلاثة أيام، وفي كفارة
~~اليمين وإن نوى صدقة ولم ينو عددا فعليه إطعام عشرة مساكين لكل مسكين نصف
~~صاع لما ذكرنا اه.
# وفي القنية: نذر أن يتصدق بدينار على الأغنياء ينبغي أن لا يصح قلت:
~~وينبغي أن يصح إذا نوى أبناء السبيل؛ لأنهم محل الزكاة ولو قال: إن قدم
~~غائبي فلله علي أن أضيف هؤلاء الأقوام وهم أغنياء لا يصح ولو نذر أن يقول
~~دعاء كذا في دبر كل صلاة عشر مرات لم يصح ولو قال: لله علي أن أصلي على
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - في كل يوم كذا يلزمه وقيل: لا يلزمه ولو ms2502
~~قال: إن ذهبت هذه العلة عني فلله علي كذا فذهبت، ثم عادت إلى ذلك الموضع لا
~~يلزمه شيء اه.
# (قوله: ولو وصل بحلفه إن شاء الله تعالى بر) لقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «من حلف على يمين وقال: إن شاء الله تعالى فقد بر في يمينه» إلا أنه لا
~~بد من الاتصال؛ لأنه بعد الفراغ رجوع، ولا رجوع في اليمين إلا إذا كان
~~انقطاعه لتنفس، أو سعال ونحوه فإنه لا يضر وظاهر كلام المصنف - رحمه الله
~~تعالى - أن اليمين منعقدة إلا أنه لا حنث عليه أصلا لعدم الاطلاع على مشيئة
~~الله تعالى وهذا قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - وعند أبي حنيفة ومحمد -
~~رحمة الله تعالى عليهما - أن التعليق بالمشيئة إبطال ولذا قال في التبيين
~~وأراد بقوله بر عدم الانعقاد لأن فيه عدم الحنث كالبر فأطلق عليه اه.
# وقد قدمنا فائدة الاختلاف في آخر باب التعليق من كتاب الطلاق وأشار
~~المصنف
PageV04P322
# رحمة الله تعالى عليه إلى أن النذر كذلك أيضا إذا
~~وصله بالمشيئة لم يلزمه شيء وظاهر كلامهم أن كل شيء تعلق بالقول فالمشيئة
~~المتصلة به مبطلة له عبادة، أو معاملة بخلاف المتعلق بالقلب كالنية كما
~~قدمناه في الصوم، والله تعالى أعلم.
### | [باب اليمين في الدخول والخروج والسكنى والإتيان وغير ذلك]
# شروع في بيان الأفعال التي يحلف عليها، ولا سبيل إلى حصرها لكثرتها
~~لتعلقها باختيار الفاعل فنذكر القدر الذي ذكره أصحابنا في كتبهم والمذكور
~~نوعان أفعال حسية وأمور شرعية وبدأ بالأهم، وهو الدخول ونحوه؛ لأن حالة
~~الحلول في مكان ألزم للجسم من أكله وشربه، وقد ذكر المصنف - رحمه الله
~~تعالى - في هذا الباب من الأفعال خمسة: الدخول والخروج والسكنى والإتيان
~~والركوب، والأصل أن الأيمان مبنية على العرف عندنا لا على الحقيقة اللغوية
~~كما نقل عن الشافعي، ولا على الاستعمال القرآني كما عن مالك، ولا على النية
~~مطلقا كما عن أحمد؛ لأن المتكلم إنما يتكلم بالكلام العرفي أعني الألفاظ
~~التي يراد بها معانيها التي وضعت في العرف كما أن العربي حال كونه ms2503 من أهل
~~اللغة إنما يتكلم بالحقائق اللغوية فوجب صرف ألفاظ المتكلم إلى ما عهد أنه
~~المراد بها ثم من المشايخ من جرى على هذا الإطلاق فحكم بالفرع الذي ذكره
~~صاحب الذخيرة والمرغيناني، وهو ما إذا حلف لا يهدم بيتا فهدم بيت العنكبوت
~~أنه يحنث بأنه خطأ، ومنهم من قيد حمل الكلام على العرف بما إذا لم يمكن
~~العمل بحقيقته، ولا يخفى أن هذا يصير المعتبر الحقيقة اللغوية إلا ما كان
~~من الألفاظ ليس له وضع لغوي بل أحدثه أهل العرف، وأن ما له وضع لغوي ووضع
~~عرفي يعتبر معناه اللغوي، وإن تكلم به متكلم من أهل العرف، وهذا يهدم قاعدة
~~حمل الأيمان على العرف فإنه لم يصير المعتبر إلا اللغة إلا ما تعذر، وهذا
~~بعيد إذ لا شك أن المتكلم لا يتكلم إلا بالعرف الذي به التخاطب سواء كان
~~عرف اللغة إن كان من أهل اللغة أو غيرها إن كان من غيرها. يعم ما وقع
~~استعماله مشتركا بين أهل اللغة، وأهل العرف تعتبر اللغة على أنها العرف.
# وأما الفرع المذكور فالوجه فيه أنه إن كان نواه في عموم بيتا حنث، وإن لم
~~يخطر له وجب أن لا يحنث لانصراف الكلام إلى المتعارف عند إطلاق لفظ بيت
~~وظهر أن مرادنا بانصراف الكلام إلى العرف أنه إذا لم يكن له نية كان موجب
~~الكلام ما هو معنى عرفيا له، وإن كان له نية شيء واللفظ يحتمله انعقد
~~اليمين باعتباره كذا في فتح القدير، وفي الحاوي الحصيري والمعتبر في
~~الأيمان الألفاظ دون الأغراض، وفي الظهيرية من الفصل الثالث من الهبة رجل
~~اغتاظ على غيره فقال إن اشتريت لك بفلس شيئا فامرأته طالق فاشترى له بدرهم
~~شيئا لم يحنث في يمينه فدل على أن العبرة بعموم اللفظ. اه.
# وذكر الإمام الخلاطي في مختصر الجامع فروعا مبنية على ذلك فقال باب
~~اليمين في المساومة حلف لا يشتريه بعشرة حنث بإحدى عشرة، ولو حلف البائع لم
~~يحنث به؛ لأن مراد المشتري المطلقة، ومراد البائع المفردة، وهو ms2504 العرف، ولو
~~اشترى أو باع بتسعة لم يحنث؛ لأن المشتري مستنقص، والبائع وإن كان مستزيدا
~~لكن لا يحنث بلا مسمى كمن حلف لا يخرج من الباب أو لا يضربه سوطا أو لا
~~يشتري بفلس أو ليغدينه اليوم بألف فخرج من السطح وضرب بعصا واشترى بدينار
~~وغدى برغيف لم يحنث. اه.
# وفي التنوير للإمام المسعودي شارحه، والحاصل أنه إذا كان
PageV04P323
# في اليمين ملفوظ به يجوز تعيين أحد محتمليه بالغرض،
~~وأما الزيادة على الملفوظ فلا يجوز بالغرض ففي مسألة لا أبيعه بعشرة فباعه
~~بتسعة إنما لا يحنث البائع، وإن كان غرضه المنع عن النقصان؛ لأن الناقص عن
~~العشرة ليس في لفظه، ولا يحتمله لفظه فلا يتقيد به. اه.
# وفي الخلاصة من الجنس الخامس من اليمين في الشراء، ولو أن البائع هو الذي
~~حلف فقال عبده حر إن بعت هذا منك بعشرة فباعه بعشرة دراهم ودينار أو بأحد
~~عشر درهما لم يحنث، ولو باعه بتسعة لا يحنث أيضا هذا جواب القياس، وفي
~~الاستحسان على عكس هذا فإن العرف بين الناس أن من حلف لا يبيع بعشرة أن لا
~~يبيعه إلا بأكثر من عشرة فإذا باعه بتسعة يحنث استحسانا. اه.
# فالحاصل أن بناء الحكم على الألفاظ هو القياس والاستحسان بناؤه على
~~الأغراض وسيأتي أنه هل يعتبر في العرف عند التخاطب أو العمل (قوله: حلف لا
~~يدخل بيتا لا يحنث بدخول البيت والمسجد والبيعة والكنيسة والدهليز والظلة
~~والصفة) لما قدمنا أن الأيمان مبنية على العرف والبيت في العرف ما أعد
~~للبيتوتة، وهذه البقاع ما بنيت لها، وأراد بالبيت الكعبة، ولو عبر بها لكان
~~أظهر والبيعة بكسر الباء معبد النصارى والكنيسة معبد اليهود والدهليز بكسر
~~الدال ما بين الباب والدار فارسي معرب كما في الصحاح والظلة الساباط الذي
~~يكون على باب الدار من سقف له جذوع أطرافها على جدار الباب، وأطرافها
~~الأخرى على جدار الجار المقابل له، وإنما قيدنا به؛ لأن الظلة إذا كان
~~معناها ما هو داخل البيت مسقفا فإنه يحنث بدخوله؛ لأنه يبات فيه، ms2505 وأطلق
~~المصنف في الدهليز والصفة، وهو مقيد بما إذا لم يصلحا
PageV04P324
# للبيتوتة أما إذا كان الدهليز كبيرا بحيث يبات فيه
~~فإنه يحنث بدخوله؛ لأن مثله يعتاد بيتوتته للضيوف في بعض القرى، وفي المدن
~~يبيت فيه بعض الأتباع في بعض الأوقات فيحنث.
# والحاصل أن كل موضع إذا أغلق الباب صار داخلا لا يمكنه الخروج من الدار،
~~وله سعة تصلح للمبيت من سقف يحنث بدخوله، وعلى هذا يحنث بالصفة سواء كان
~~لها أربع حوائط كما هي صفاف الكوفة أو ثلاثة على ما صححه في الهداية بعد أن
~~يكون مسقفا كما هي صفاف ديارنا؛ لأنه يبات فيه غاية الأمر أن مفتحه واسع
~~وسيأتي أن السقف ليس شرطا في مسمى البيت فيحنث، وإن لم يكن الدهليز مسقفا
~~كذا في فتح القدير.
# (قوله: وفي دار بدخولها خربة، وفي هذه الدار يحنث، وإن بنيت دارا أخرى
~~بعد الانهدام) أي في حلفه لا يدخل دارا لا يحنث بدخولها خربة، وفيما إذا
~~حلف لا يدخل هذه الدار فإنه يحنث بدخولها خربة، وإن بنيت دارا أخرى بعد
~~الانهدام؛ لأن الدار اسم للعرصة عند العرب والعجم يقال دار عامرة ودار
~~غامرة أي خراب، وقد شهدت أشعار العرب بذلك والبناء وصف فيها غير أن الوصف
~~في الحاضر لغو والاسم باق بعد الانهدام، وفي الغائب تعتبر، وأراد بالخربة
~~الدار التي لم يبق فيها بناء أصلا فأما إذا زال بعض حيطانها وبقي البعض
~~فهذه دار خربة فينبغي أن يحنث في المنكر إلا أن يكون له نية، كذا في فتح
~~القدير والأصل أن الوصف في المعين لغو إن لم يكن داعيا إلى اليمين وحاملا
~~عليها، وإن كان حاملا عليها تقيدت به كمن حلف أن لا يأكل هذا البسر فأكله
~~رطبا لم يحنث إلا إذا كانت الصفة مهجورة شرعا فحينئذ لا يتقيد بها، وإن
~~كانت حاملة كمن حلف لا يكلم هذا الصبي لا يتقيد بصباه كما سيأتي قيد
~~باليمين؛ لأنه لو وكله بشراء دار منكرة فاشترى دارا خربة نفذ على الموكل
~~لتعرفها من وجه باعتبار ms2506 بيان الثمن والمحلة، وإلا لم تصح الوكالة للجهالة
~~المتفاحشة، وهي في اليمين منكرة من كل وجه فافترقا.
# وأشار المصنف إلى أنه لو حلف لا يدخل هذا المسجد فهدم فصار صحراء ثم دخله
~~فإنه يحنث، وهو مروي عن أبي يوسف قال هو مسجد، وإن لم يكن مبنيا، وهذا؛ لأن
~~المسجد عبارة عن موضع السجود وذلك موجود في الخرب، ولهذا قال أبو يوسف إن
~~المسجد إذا خرب واستغنى الناس عنه أنه يبقى مسجدا إلى يوم القيامة كذا في
~~البدائع، وقول أبي يوسف يبقى المسجد بعد خرابه هو المفتى به كما صرح به في
~~الحاوي القدسي من كتاب الوقف.
# (قوله: وإن جعلت بستانا أو مسجدا أو حماما أو بيتا لا كهذا البيت فهدم أو
~~بني آخر) بيان لثلاث مسائل: الأولى لو حلف لا يدخل هذه الدار فخربت فجعلت
~~بستانا أو مسجدا أو حماما أو بيتا لا يحنث بدخوله فيه؛ لأنها لم تبق دارا
~~لاعتراض اسم آخر عليه، وكذا إذا غلب عليها الماء أو جعلت نهرا فدخله قيد
~~بالإشارة مع التسمية؛ لأنه لو أشار، ولم يسم كما إذا حلف لا يدخل هذه، فإنه
~~يحنث بدخولها على أي صفة كانت دارا أو مسجدا أو حماما أو بستانا؛ لأن
~~اليمين عقدت على العين دون الاسم باقية كذا في الذخيرة.
# وأشار إلى أنه لو دخله بعدما انهدم المبنى ثانيا من الحمام، وما معه فإنه
~~لا يحنث أيضا؛ لأنه لا يعود إلى اسم الدارية بالتشديد، وإلى أنه لو بني
~~دارا بعدما انهدم ما بني ثانيا من الحمام وغيره فإنه لا يحنث أيضا؛ لأنه
~~غير تلك الدار التي منع نفسه من الدخول فيها. الثانية: لو حلف لا يدخل هذا
~~البيت فدخله بعد ما انهدم فإنه لا يحنث لزوال اسم البيت فإنه لا يبات فيه
~~حتى لو بقيت الحيطان وسقط السقف يحنث؛ لأنه يبات فيه والسقف وصف فيه كما في
~~الهداية؛ لأن البيت الصيفي ليس له سقف، وأشار المصنف إلى أنه لو كان البيت
~~منكرا فإنه لا يحنث بالأولى. والحاصل ms2507 أن البيت لا فرق فيه بين أن يكون
~~منكرا أو معرفا فإذا دخله، وهو صحراء لا يحنث لزوال الاسم بزوال البناء،
~~وأما الدار ففرق فيه بين المنكرة
PageV04P325
# والمعينة كما قدمناه.
# وفي البدائع لو انهدم السقف وحيطانه قائمة فدخله يحنث في المعين، ولا
~~يحنث في المنكر؛ لأن السقف بمنزلة الصفة فيه، وهي في الحاضر لغو، وفي
~~الغائب معتبرة. اه. الثالثة: لو حلف لا يدخل هذا البيت فهدم وبني آخر فدخله
~~لا يحنث؛ لأن الاسم لم يبق بعد الانهدام، وهذا المبنى غير البيت الذي منع
~~نفسه من دخوله.
# وأشار المصنف إلى جنس هذه المسألة من حيث المعنى، وهو ما إذا حلف لا يجلس
~~إلى هذه الأسطوانة أو إلى هذا الحائط فهدما ثم بنيا بنقضهما لم يحنث؛ لأن
~~الحائط إذا هدم زال الاسم عنه، وكذا الأسطوانة فبطلت اليمين، وكذلك لو حلف
~~لا يكتب بهذا القلم فكسره ثم براه فكتب به لا يحنث؛ لأن غير المبري لا يسمى
~~قلما، وإنما يسمى أنبوبا فإذا كسره فقد زال الاسم عنه فبطلت اليمين، وكذلك
~~إذا حلف على مقص فكسره ثم جعله مقصا آخر غير ذلك؛ لأن الاسم قد زال بالكسر،
~~وكذلك كل سكين وسيف، وقدر كسر ثم صنع مثله، ولو نزع مسمار لنقص، ولم يكسره
~~ثم أعاد فيه مسمارا آخر حنث؛ لأن الاسم لم يزل بزوال المسمار، وكذلك إن نزع
~~نصاب السكين وجعل عليه نصابا آخر؛ لأن السكين اسم للحديد.
# ولو حلف على قميص لا يلبسه أو قباء محشوا أو مبطنا أو جبة مبطنة أو محشوة
~~أو قلنسوة أو خفين فنقض ذلك كله ثم أعاد يحنث؛ لأن الاسم بقي بعد النقض
~~يقال قميص مفتوق وجبة مفتوقة واليمين المنعقدة على العين لا تبطل بتغير
~~الصفة مع بقاء اسم العين، وكذلك لو حلف لا يركب بهذا السرج فنقضه ثم أعاده،
~~ولو حلف لا يركب هذه السفينة فنقضها ثم استأنفها بذلك الخشب فركبها لا
~~يحنث؛ لأنها لا تسمى سفينة بعد النقض وزوال الاسم يبطل اليمين، ولو حلف لا
~~ينام على ms2508 هذا الفراش ففتقه وغسله ثم حشاه بحشو وخلطه ونام عليه حنث؛ لأن
~~فتق الفراش لا يزيل الاسم عنه، ولو حلف لا يلبس شقة غزل بعينها فنقضها
~~وغزلت وجعلت شقة أخرى لا يحنث؛ لأنها إذا نقضت صارت خيوطا وزال الاسم
~~المحلوف عليه، ولو حلف على قميص لا يلبسه فقطعه جبة محشوة فلبسه لا يحنث؛
~~لأن الاسم قد زال فزالت اليمين، ولو حلف لا يقرأ في هذا المصحف فخلعه ثم
~~ألف ورقه وخرز دفتيه ثم قرأ فيه حنث؛ لأن اسم المصحف باق، وإن فرقه، ولو
~~حلف على نعل لا يلبسها فقطع شراكها وشركها بغيره ثم لبسها حنث؛ لأن اسم
~~النعل يتناولها بعد قطع الشراك.
# ، ولو حلفت امرأة لا تلبس هذه الملحفة فخيط جانبها فجعلت درعا وجعلت لها
~~جيبا ثم لبستها لم تحنث؛ لأنها درع، وليست بملحفة فإن أعيدت ملحفة فلبستها
~~حنثت؛ لأنها عادت ملحفة بغير تأليف، ولا زيادة، ولا نقصان فهي على ما كانت
~~عليه، وقال ابن سماعة عن محمد في رجل حلف لا يدخل هذا المسجد فزيد فيه
~~طائفة فدخلها لا يحنث؛ لأن اليمين، وقعت على بقعة معينة فلا يحنث بغيرها،
~~ولو قال مسجد بني فلان ثم زيد فيه فدخل ذلك الموضع الذي زيد فيه حنث، وكذلك
~~الدار؛ لأنه علق يمينه على الإضافة وذلك موجود في الزيادة، ولو حلف لا يدخل
~~في هذا الفسطاط، وهو مضروب في موضع فقلع وضرب في موضع آخر فدخل فيه حنث،
~~وكذلك القبة من العيدان، وكذلك درج من عيدان أو منبر؛ لأن الاسم في هذه
~~الأشياء لا يزول بنقلها من مكان إلى مكان كذا في البدائع.
# (قوله: والواقف على السطح داخل، وفي طاق الباب لا) أي ليس بداخل؛ لأن
~~السطح من الدار ألا ترى أن المعتكف لا يفسد اعتكافه بالخروج إلى سطح
~~المسجد، وإذا حلف لا يدخل هذه الدار فوقف على سطحها من غير دخول من الباب
~~بأن توصل إليه من سطح آخر فإنه يحنث، وقيل في عرفنا لا يحنث ، وما في
~~المختصر قول المتقدمين، ومقابله ms2509 قول المتأخرين ووفق بينهما في فتح القدير
~~بحمل ما في المختصر على ما إذا كان للسطح حضير وحمل مقابله على ما إذا لم
~~يكن له حضير أي ساتر.
# وأشار
PageV04P326
# المصنف إلى أنه لو صعد على شجرة داخلها أو قام على
~~حائط فيها فإنه داخل فيحنث، ولو كان الحائط مشتركا بينه وبين جاره لم يحنث
~~كما في الظهيرية، وعلى قول المتأخرين لا والظاهر قول المتأخرين في الكل؛
~~لأنه لا يسمى داخل الدار عرفا ما لم يدخل جوفها حتى صح أن يقال لم يدخل
~~الدار، ولكن صعد سطحها ونحوه، وفي التبيين والمختار أنه لا يحنث في العجم؛
~~لأن الواقف على السطح لا يسمى داخلا عندهم.
# وأشار المصنف إلى أنه لو نوى في حلفه لا يدخل دار فلان فدخل صحنها فإنه
~~لا يصدق قضاء لكن يصدق فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأنهم قد يذكرون الدار
~~ويريدون صحنها فقد نوى ما يحتمله كلامه كما في البدائع، وأفاد بإطلاقه أنه
~~لا فرق في المحلوف عليه بين أن يكون دارا أو بيتا أو مسجدا فإن كان فوق
~~المسجد مسكن فدخله لا يحنث؛ لأنه ليس بمسجد كما في البدائع أيضا.
# وأشار بقوله داخل إلى أن المحلوف عليه دخول الدار فقط للاحتراز عما إذا
~~حلف لا يدخل من باب هذه الدار فإنه إذا دخلها من غير الباب لم يحنث لعدم
~~الشرط، وهو الدخول من الباب فإن نقب للدار بابا آخر فدخل يحنث؛ لأنه عقد
~~يمينه على الدخول من باب منسوبة إلى الدار، وقد وجد والباب الحادث كذلك
~~فيحنث، وإن عنى به الباب الأول يدين فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأن لفظه
~~يحتمله، ولا يدين في القضاء؛ لأنه خلاف الظاهر حيث أراد بالمطلق المقيد،
~~وإن عين الباب فقال لا أدخل من هذا الباب فدخل من باب آخر لا يحنث، وهذا
~~مما لا شك فيه؛ لأنه لم يوجد الشرط كذا في البدائع.
# وقيد بالسطح؛ لأنه لو حلف لا يدخل دار فلان فحفر سردابا تحت دار فلان أو
~~قناة فدخل ذلك ms2510 السرداب أو القناة لم يحنث؛ لأنه لم يدخل، ولو كان للقناة
~~موضع مكشوف في الدار فإن كان كبيرا يستقي منه أهل الدار فإذا بلغ ذلك
~~الموضع حنث؛ لأنه من الدار فإن أهل الدار ينتفعون به انتفاع الدار فيكون من
~~مرافق الدار بمنزلة بئر الماء، وإن كان بئرا لا ينتفع به أهل الدار، وإنما
~~هو للضوء لم يحنث؛ لأنه ليس من مرافق الدار، ولا يعد داخله داخل الدار، ولو
~~اتخذ فلان سردابا تحت داره وجعل بيوتا وجعل لها أبوابا إلى الطريق فدخلها
~~الحالف حنث؛ لأن السرداب تحت الدار من بيوتها كذا في المحيط.
# وأشار المصنف إلى أنه لو حلف لا يخرج من هذه الدار فصعد سطحها فإنه لا
~~يحنث؛ لأنه داخل، وليس بخارج كذا في غاية البيان، وفي المحيط لو حلف لا
~~يخرج من هذه الدار، وفي الدار شجرة أغصانها خارج الدار فارتقى تلك الشجرة
~~حتى صار بحال لو سقط سقط في الطريق لا يحنث؛ لأن الشجرة بمنزلة بناء الدار.
~~اه.
# وإنما لا يكون داخلا إذا وقف في طاق الباب؛ لأن الباب لإحراز الدار، وما
~~فيها فلم يكن الخارج من الدار والمراد بطاق الباب عتبته التي إذا أغلق
~~الباب كانت خارجة عنه، وهي المسماة بأسكفة الباب، وأما العتبة التي لو أغلق
~~الباب تكون داخلة فهي من الدار فيحنث بالدخول فيها، ولو كان المحلوف عليه
~~الخروج انعكس الحكم كما نص عليه الحاكم، وقيد بكونه واقفا في طاق الباب أي
~~بقدميه؛ لأنه لو وقف بإحدى رجليه على العتبة، وأدخل الأخرى فإن استوى
~~الجانبان أو كان الجانب الخارج أسفل لم يحنث، وإن كان الجانب الداخل أسفل
~~حنث؛ لأن اعتماد جميع بدنه على رجله التي هي في الجانب الأسفل كذا في كثير
~~من الكتب، وفي الظهيرية معزيا إلى السرخسي الصحيح أنه لا يحنث مطلقا. اه.
# وهو ظاهر؛ لأن الانفصال التام لا يكون إلا بالقدمين، وفي الظهيرية بعده،
~~ولو أدخل رأسه، وإحدى قدميه حنث، وأفاد المصنف - رحمه الله - دلالة أن
~~حقيقة الدخول الانفصال من الخارج إلى ms2511 الداخل فلهذا لو أدخل رأسه، ولم يدخل
~~قدميه أو تناول منها لم يحنث ألا ترى أن السارق لو فعل ذلك لم يقطع كما في
~~البدائع، ولو دخل الدهليز فإنه يحنث ففرق بينهما إذا كان المحلوف على دخوله
~~الدار أو البيت ففي الأول يحنث بدخول
PageV04P327
# دهليزه، وفي الثاني لا، وأما صحن الدار أو البيت ففي
~~الكافي لو حلف لا يدخل بيت فلان، ولا نية له فدخل في صحن داره لم يحنث حتى
~~يدخل البيت؛ لأن شرط حنثه الدخول في البيت، ولم يوجد ثم قال: وهذا في
~~عرفهم، وأما في عرفنا فالدار والبيت واحد فيحنث إن دخل صحن الدار، وعليه
~~الفتوى. اه.
# وفي الظهيرية، ولو قام على كنيف شارع أو ظلة شارعة إن كان مفتح الكنيف
~~والظلة في الدار كان حانثا.
# وفي المحيط لو دخل حانوتا مشرعا من هذه الدار إلى الطريق، وليس له باب في
~~الدار فإنه يحنث؛ لأن من جملة الدار ما أحاطت به الدور، وإن دخل بستانا في
~~تلك الدار فإن كان متصلا بها لم يحنث، وإن كان في وسطها حنث. اه.
# وفي القنية حلف لا يدخل داره فدخل إصطبله لا يحنث، وفي الخلاصة معزيا إلى
~~فتاوى النسفي لو حلف لا يدخل بيت فلان فجلس على دكان على بابه إن كان ينتفع
~~به المحلوف عليه، وهو تبع لبيته يحنث قال - رحمه الله -، وفيه نظر. اه.
# وعلى هذا لو دخل حوشا بجنب البيت يحنث والحاصل أنه إذا حلف لا يدخل هذه
~~الدار أو دار فلان فإنه يحنث بالوقوف على سطحها أو حائطها أو شجرة فيها أو
~~عتبة داخل الباب ودهليزها أو صحنها أو كنيفها أو ظلتها بالشرط المذكور أو
~~بستانها الذي في وسطها ويحنث بدخولها على أي صفة كان الحالف راكبا كان أو
~~ماشيا أو محمولا بأمره حافيا أو منتعلا بشرط أن يكون مختارا لما في
~~الظهيرية، ولو جاء إلى بابها، وهو يشتد في المشي أي يعدو فانعثر أو انزلق
~~فوقع في الدار اختلفوا فيه والصحيح أنه لا يحنث، وإن ms2512 دفعته الريح، وأوقعته
~~في الدار اختلفوا فيه والصحيح أنه لا يحنث إن كان لا يستطيع الامتناع، وإن
~~كان على دابة فجمحت وانفلتت، وأدخلته في الدار، وهو لا يستطيع إمساكها لا
~~يحنث، وإن أدخله إنسان مكرها فخرج منها ثم دخل بعد ذلك مختارا اختلفوا فيه
~~والفتوى على أنه يحنث. اه.
# ووجهه أن الشرط لم يوجد بالدخول مكرها بدليل عدم الحنث، وقد وجد بالدخول
~~ثانيا مختارا فحنث وسيأتي بعد ذلك إيضاحه ووضع القدم كالدخول فيما ذكرنا؛
~~لأنه صار مجازا عن الدخول، وهي مسألة الحقيقة والمجاز في الأصول، وهذا كله
~~باعتبار الدار، وأما باعتبار صفتها بالإضافة إلى فلان فإنه يحنث إذا دخل
~~دارا مضافة إلى فلان سواء كان يسكنها بالملك أو بالإجارة أو بالعارية، وفي
~~المجتبى لو قال إن دخلت دار زيد فعبدي حر، وإن دخلت دار عمرو فامرأتي طالق
~~فدخل دار زيد، وهي في يد عمرو بإجارة يعتق وتطلق إذا لم ينو فإن نوى شيئا
~~صدق. اه.
# وفي المحيط لو حلف لا يدخل دار فلان، وله دار يسكنها ودار غلة فدخل دار
~~الغلة لا يحنث إذا لم يدل الدليل على دار الغلة وغيرها؛ لأن داره مطلقا دار
~~يسكنها. اه.
# وفي الخانية لو حلف لا يدخل دار ابنته وابنته تسكن في دار زوجها أو حلف
~~لا يدخل دار أمه وأمه تسكن في بيت زوجها فدخل الحالف حنث. اه.
# وقد وقعت حادثة هي أن رجلا حلف بالطلاق أن أولاد زوجته لا يطلعون إلى
~~بيته فطلع واحد هل يحنث فأجبت بأنه لا يحنث، ولا بد من الجمع؛ لأنه جمع ليس
~~فيه الألف واللام قال في الواقعات إذا قال والله لا أكلم الفقراء أو
~~المساكين أو الرجال فكلم واحدا منهم يحنث؛ لأنه اسم جنس بخلاف قوله رجالا
~~أو نساء. اه.
# فقد علمت أن الجمع المعرف بالألف واللام كالمفرد وغيره على حقيقته، ولا
~~تأثير للإضافة، وعدمها بدليل ما في الواقعات أيضا لو قال والله لا أكلم
~~إخوة فلان والأخ واحد فإن
PageV04P328
# كان يعلم يحنث إذا كلم ذلك ms2513 الواحد؛ لأنه ذكر الجمع،
~~وأراد الواحد، وإن كان لا يعلم لا يحنث؛ لأنه لم يرد الواحد فبقيت اليمين
~~على الجمع كمن حلف لا يأكل ثلاثة أرغفة من هذا الحب، وليس فيه إلا رغيف
~~واحد، وهو لا يعلم لا يحنث. اه. بلفظه.
# وهو صريح في أن الجمع المضاف كالمنكر لكن قال في القنية إن أحسنت إلى
~~أقاربك فأنت طالق فأحسنت إلى واحد منهم يحنث، ولا يراد الجمع في عرفنا. اه.
# فيحتاج إلى الفرق إلا أن يدعي أن في العرف فرقا، ولو دخل دارا مملوكة
~~لفلان، وفلان لا يسكنها يحنث، ولو حلف لا يدخل دار فلان فدخل دارا مشتركة
~~بينه وبين فلان إن كان فلان يسكنها يحنث، وإلا فلا، ولو حلف لا يدخل دار
~~فلان فآجر فلان داره فدخلها الحالف هل يحنث فيه روايتان قالوا ما ذكره أنه
~~لا يحنث ذلك قول أبي حنيفة وأبي يوسف؛ لأن عندهما كما تبطل الإضافة بالبيع
~~تبطل بالإجارة والتسليم، وملك اليد للغير كذا في الظهيرية، وهي مسألة
~~الأصول أيضا.
# (قوله: ودوام الركوب واللبس والسكنى كالإنشاء لا دوام الدخول) يعني لو
~~حلف لا يركب هذه الدابة، وهو راكبها أو لا يلبس هذا الثوب، وهو لابسه أو لا
~~يسكن هذه الدار، وهو ساكنها فإنه يحنث بالدوام كما لو ابتدأ بها بخلاف ما
~~إذا حلف لا يدخل هذه الدار، وهو فيها فإنه لا يحنث بالاستمرار فيها والقياس
~~أن يحنث قياسا على غيره والاستحسان الفرق بين الفصلين، وهو أن الدوام على
~~الفعل لا يتصور حقيقة؛ لأن الدوام هو البقاء والفعل المحدث عرض والعرض
~~مستحيل البقاء فيستحيل دوامه، وإنما يراد بالدوام تجدد أمثاله، وهذا يوجد
~~في الركوب واللبس والسكنى، ولا يوجد في الدخول؛ لأنه اسم للانتقال من 
~~العورة إلى الحصن والمكث قرار فيستحيل البقاء تحقيقه أن الانتقال حركة
~~والمكث سكون، وهما ضدان ألا ترى أنه يضرب لها مدة يقال ركبت يوما، ولبست
~~يوما، ولا يقال دخلت يوما قال في التبيين والفارق بينهما أن كل ما يصح
~~امتداده له دوام كالقعود والقيام ms2514 والنظر ونحوه، وما لا يمتد لا دوام له
~~كالدخول والخروج. اه.
# وفي المجتبى والفارق بينهما صحة قران المدة به كاليوم والشهر، وفي فتح
~~القدير ونظير المسألة حلف لا يخرج، وهو خارج لا يحنث حتى يدخل ثم يخرج،
~~وكذا لا يتزوج، وهو متزوج، ولا يتطهر، وهو متطهر فاستدام الطهارة والنكاح
~~لا يحنث. اه.
# والمراد بالدوام المكث ساعة على حاله، وقيد به؛ لأنه لو نزل من ساعته أو
~~نزع الثوب فإنه لا يحنث، وقال زفر يحنث لوجود الشرط، وإن قل، ولنا أن
~~اليمين تعقد للبر فيستثنى منه زمان تحقيقه وسيأتي بيانه إن شاء الله تعالى.
# وأشار المصنف إلى أنه لو قال كلما ركبت فأنت طالق، وهو راكب، ومكث ثلاث
~~ساعات طلقت ثلاثا في كل ساعة طلقة بخلاف ما إذا لم يكن راكبا فركب أنها
~~تطلق واحدة، ولا تطلق بالاستمرار، وفي المجتبى، وإنما يعطى للدوام حكم
~~الابتداء فيما يمتد إذا كانت اليمين حال الدوام أما إذا كان قبله فلا حتى
~~لو قال كلما ركبت هذه الدابة فلله علي أن أتصدق بدرهم ثم ركبها ودام عليها
~~فعليه درهم واحد، ولو قال ذلك حالة الركوب لزمه في كل ساعة يمكنه النزول
~~درهم قلت: في عرفنا لا يحنث إلا بابتداء الفعل في الفصول كلها، وإن لم ينو،
~~وفيه عن أبي يوسف ما يدل عليه، وإليه أشار أستاذنا - رحمه الله - اه.
# فأفاد أن الساعة التي تكون دواما هي ما يمكنه النزول فيها، وأشار المصنف
~~إلى أنه لو حلف ليدخلنها غدا، وهو فيها فمكث حتى مضى الغد حنث؛ لأنه لم
~~يدخلها فيه إذ لم يخرج.
# ولو نوى بالدخول الإقامة فيه لم يحنث، وإلى هنا فرغ المصنف من مسائل
~~الدخول لكنه لم يستوفها ونحن نذكر ما فاته منها تكثيرا للفائدة، ولكثرة
~~الاحتياج إلى مسائل الأيمان ففي الظهيرية لو حلف لا يدخل في هذه السكة فدخل
~~دارا من تلك السكة لا من السكة بل من السطح أو غيره اختلفوا فيه والصحيح
~~أنه لا يحنث إذا لم يخرج
PageV04P329
# إلى السكة، ولو ms2515 حلف لا يدخل سكة فلان فدخل مسجدا في
~~تلك السكة، ولم يدخل السكة لا يحنث رجل جالس في البيت من المنزل حلف لا
~~يدخل هذا البيت فاليمين على ذلك البيت الذي كان جالسا فيه؛ لأن ما وراء ذلك
~~البيت يسمى منزلا ودارا هذا إذا كانت اليمين بالعربية فإن كانت بالفارسية
~~فاليمين على دخول ذلك المنزل وتلك الدار فإن قال عنيت ذلك البيت الذي كنت
~~جالسا فيه صدق ديانة لا قضاء؛ لأن في الفارسية خانه اسم للكل هذا إذا لم
~~يشر إلى بيت بعينه فإن أشار إلى بيت بعينه فالعبرة للإشارة امرأة حلفت أن
~~لا يدخل زوجها دارها فباعت دارها فدخل الزوج، وهي تسكنها إن كانت نوت أن لا
~~يدخل دارا تسكنها المرأة لا تبطل اليمين بالبيع، وإن لم يكن لها نية
~~فاليمين على دار مملوكة لها.
# وقال بعضهم يعتبر في جنس هذه المسائل سبب اليمين إن كانت اليمين لغيظ من
~~صاحب الدار تبطل اليمين بالبيع، وإن كانت لضرر الجيران لا تبطل اليمين
~~بالبيع، ولو حلف لا يدخل محلة كذا فدخل دارا لها بابان أحدهما مفتوح في تلك
~~المحلة والآخر مفتوح في محلة أخرى حنث في يمينه؛ لأن الدار تنسب إلى كل
~~واحدة من المحلتين، وعن بعض المشايخ إذا حلف لا يدخل الحمام فدخل المسلخ لا
~~يحنث؛ لأنه لا يراد من دخول الحمام ذلك، ولو حلف لا يدخل دار فلان فمات
~~صاحب الدار ثم دخل الحالف إن لم يكن على الميت دين مستغرق لا يحنث؛ لأنها
~~انتقلت إلى الورثة بالموت، وإن كان عليه دين مستغرق قال محمد بن سلمة يحنث؛
~~لأنها بقيت على حكم ملك الميت، وقال الفقيه أبو الليث لا يحنث، وعليه
~~الفتوى؛ لأنها لم تبق ملكا للميت من كل وجه، ولو حلف لا يدخل دارا يشتريها
~~فلان فاشترى فلان دارا وباعها من الحالف فدخل الحالف لا يحنث، ولو اشترى
~~فلان دارا، ووهبها للحالف ثم دخل الحالف حنث، ولو حلف لا يدخل قرية كذا
~~فدخل أراضي القرية لا يحنث وتكون ms2516 اليمين على عمرانها، وكذا لو حلف لا يشرب
~~الخمر في قرية كذا فشرب في كرومها وضياعها لا يحنث إلا أن يكون الكروم
~~والضياع في العمران، وكذلك لو كان الكلام على البلدة.
# ولو حلف لا يدخل كورة كذا أو رستاق كذا فدخل الأراضي حنث، ولو حلف لا
~~يدخل بغداد فمن أي الجانبين دخل حنث، ولو حلف لا يدخل مدينة السلام لا يحنث
~~ما لم يدخل من ناحية الكوفة؛ لأن اسم بغداد يتناول الجانبين، ومدينة السلام
~~لا، ولو حلف لا يدخل الري ذكر شمس الأئمة السرخسي أن الري في ظاهر الرواية
~~يتناول المدينة والنواحي وروي عن هشام عن محمد أنه اسم للمدينة حتى لو
~~استأجر دابة إلى الري، ولم يذكر إلى المدينة، ولا إلى الرستاق بعينه في
~~ظاهر الرواية تفسد الإجارة، وفي رواية هشام لا تفسد، ولو حلف لا يدخل بغداد
~~فمر بها في سفينة روى هشام أنه يحنث، وقال أبو يوسف لا يحنث ما لم يدخل إلى
~~الجدة، وهذا بخلاف الصلاة فإن البغدادي إذا جاء من الموصل في السفينة فدخل
~~بغداد فأدركته الصلاة، وهو في السفينة تلزمه صلاة الإقامة لا صلاة السفر،
~~ولو حلف لا يدخل في الفرات فركب سفينة في الفرات أو كان على الفرات جسر فمر
~~على الجسر لا يحنث ما لم يدخل الماء.
# ولو حلف أن لا يدخل هذه الدار فاشترى صاحبها بجنب الدار بيتا، وفتح باب
~~البيت إلى هذه الدار وجعل طريقه فيها وسد الباب الذي كان للبيت قبل ذلك
~~فدخل الحالف هذا البيت من غير أن يدخل هذه الدار قال محمد يحنث؛ لأن البيت
~~صار من الدار. اه.
# ما في الظهيرية والفتوى على قول أبي يوسف في مسألة المرور بالسفينة فيما
~~إذا حلف لا يدخل بغداد كما في الواقعات وذكر في البدائع لو حلف لا يدخل على
~~فلان فدخل عليه بيته فإن قصده بالدخول حنث، وإن لم يقصده لا يحنث، وكذلك إن
~~دخل عليه بيت غيره فإن دخل عليه في مسجد أو ظلة أو سقيفة أو ms2517 دهليز دار لم
~~يحنث، وإن دخل عليه
PageV04P330
# في فسطاط أو خيمة أو بيت شعر لم يحنث إلا أن يكون
~~الحالف من أهل البادية؛ لأنهم يسمون ذلك بيتا والتعويل في هذا الباب على
~~العرف، وعن محمد لا يدخل على فلان هذه الدار فدخل الدار، وفلان في بيت من
~~الدار لا يحنث، وإن كان في صحن الدار يحنث، وكذا لو حلف لا يدخل على فلان
~~هذه القرية أنه لا يكون داخلا عليه إلا إذا دخل في بيته قال محمد لو حلف لا
~~يدخل على فلان فدخل على فلان بيته، وهو يريد رجلا غيره يزوره لم يحنث؛ لأنه
~~لم يدخل على فلان لما لم يقصده، وإن لم تكن له نية حنث. اه.
# وفي الذخيرة قالوا الصفة إذا لم تكن داعية إلى اليمين إنما لا تعتبر في
~~المعين إذا ذكرت على وجه التعريف أما إذا ذكرت على وجه الشرط تعتبر، وهو
~~الصحيح ألا ترى أن من قال لامرأته إن دخلت هذه الدار راكبة فهي طالق
~~فدخلتها ماشية لا تطلق واعتبرت الصفة في المعين لما ذكرت على سبيل الشرط.
~~اه.
# وفي الواقعات رجلان حلف كل واحد منهما أن لا يدخل على صاحبه فدخلا في
~~المنزل معا لا يحنثان؛ لأنه لم يدخل واحد منهما على صاحبه قال لأخ امرأته
~~إن لم تدخل بيتي كما كنت تدخل فامرأته طالق فإن كان بينهما كلام يدل على
~~الفور فهو على الفور؛ لأن الحال أوجب التقييد، وإلا كانت اليمين على الأبد
~~ويقع اليمين على الدخول المعتاد قبل اليمين حتى لو امتنع الأخ مرة مما كان
~~المعتاد يحنث؛ لأن اليمين مطلقة فتنصرف إلى الأبد. اه.
# وفي المحيط والولوالجية وغيرهما لو قال إن أدخلت فلانا بيتي فامرأته طالق
~~فهو على أن يدخل بأمره؛ لأنه متى دخل بأمره فقد أدخله، ولو قال إن تركت
~~فلانا يدخل بيتي فامرأته طالق فهو على الدخول بعلم الحالف فمتى علم، ولم
~~يمنع فقد ترك، ولو قال إن دخل فلان بيتي فهو على الدخول أمر الحالف به أو ms2518
~~لم يأمر علم به أو لم يعلم؛ لأن الشرط هو الدخول، وقد وجد. اه.
# وفي المحيط لو قال إن دخل داري هذه أحد فعبدي حر والدار له، ولغيره
~~فدخلها هو لم يحنث؛ لأن المعرفة لا تدخل تحت النكرة كما لو قال زوج بنتي من
~~رجل لا يدخل المأمور تحت هذا الأمر، ولو قال إن دخل هذه الدار أحد يحنث إذا
~~دخل هو، سواء كانت الدار له أو لغيره؛ لأن النكرة تدخل تحت النكرة.
# ولو قال إن دخل دارك أحد فالمنسوب إليه خارج عن اليمين؛ لأنه صار معرفا
~~بالإضافة وتمامه فيه، وفي الخانية رجل قال لأمنعن فلانا من دخول داري فمنعه
~~مرة بر في يمينه فإن رآه مرة ثانية، ولم يمنعه لا شيء عليه. رجل حلف بطلاق
~~امرأته أنه لم يدخل هذا اليوم ثم قال أوهمت وحلف بطلاق امرأة أخرى أنه قد
~~دخلها اليوم يلزمه طلاق الأولى، ولا يلزمه طلاق الثانية؛ لأنه يقول اليمين
~~الأولى كذب والثانية صدق فلا يحنث في الثانية، ولو حلف بعتق عبده أنه دخل
~~هذه الدار اليوم ثم قال لم أدخله وحلف بعتق عبد آخر أنه لم يدخلها اليوم ثم
~~رجع، وقال قد دخلتها اليوم وحلف بعتق عبد آخر عتق العبيد الثلاث جميعا؛ لأن
~~الأول عتق بالكلام الثاني والوسط عتق بالكلام الثالث، وعتق الثالث بعتق
~~الأول؛ لأن الحالف زعم أنه كاذب في الكل فيلزمه عتق الكل، ولو قال إن دخلت
~~الكوفة، ولم أتزوج فعبدي حر فإن دخل قبل التزوج حنث، ولو قال فلم أتزوج
~~فهذا على أن يكون التزوج بعد الدخول حين يدخل، ولو قال إن دخلت الكوفة ثم
~~لم أتزوج فهو على أن يتزوج بعد الدخول على الأبد. اه.
# وفي القنية كان في البيت الشتوي فخاصم امرأته فقال إن دخلت هذا البيت إلى
~~العيد فالحلال عليه حرام ثم قال نويت ذلك البيت بعينه يصدق حلف لا يدخل على
~~هؤلاء القوم ثم دخل عتبة الباب فرأى واحدا منهم فرجع لا يحنث. اه.
# وفي الخلاصة قال لامرأته إن ms2519 دخلت دار أبوك فكل امرأة أتزوجها فهي طالق
~~فدخل دار أبيها ثم إنها حرمت عليه فتزوجها لا تطلق بتلك اليمين؛ لأنها
~~معرفة بإضافة اليمين فلا تدخل تحت
PageV04P331
# النكرة هذا في مجموع النوازل، وفي النوازل قال
~~لامرأته إن دخلت الدار فنساء طوالق فدخلت الدار، وقع الطلاق عليها، وعلى
~~غيرها والاعتماد على هذا دون ما ذكر في مجموع النوازل، ولو قال لامرأته إن
~~دخلت الدار فأنت طالق بغير خسران يشترط قبولها عند دخول الدار وتفسير غير
~~الخسران إن وهبت المهر ثم دخلت الدار. اه.
# وفي العمدة لو قال لا أدع فلانا يدخل هذه الدار فإن لم تكن الدار ملكا له 
~~فالمنع بالقول، وفي الملك بالقول والفعل، ولو حلف لا يدخل دار فلان فاستعار
~~فلان دار جاره واتخذ فيها وليمة ودخلها الحالف لا يحنث. اه.
# فقولهم إن المستعارة تضاف إليه معناه إذا سكنها لا إذا اتخذ فيها وليمة،
~~وفي العدة لو قال والله لا أدخل هذه الدار وأدخل هذه الدار فإذا دخل الأولى
~~يحنث، وإن دخل الثانية لا يحنث، ولو قال والله لا أدخل هذه الدار أو أدخل
~~هذه الدار بنصب اللام فإن دخل الدار الأولى أولا ثم دخل الثانية يحنث، وإن
~~دخل الثانية أولا ثم دخل الأولى لا يحنث؛ لأن كلمة أو بمنزله حتى. اه.
# وفي مآل الفتاوى قال لا أدخل دار فلان أو دار الفلان لا فرق بينهما عند
~~أبي يوسف، ولو دخل دارا اشتراها بعد اليمين لا يحنث. اه.
# ثم شرع المصنف - رحمه الله - في الكلام على السكنى؛ لأنها تعقب الدخول
~~(قوله: لا يسكن هذه الدار أو البيت أو المحلة فخرج وبقي متاعه، وأهله حنث)
~~؛ لأنه يعد ساكنا ببقاء أهله، ومتاعه فيها عرفا فإن السوقي في عامة نهاره
~~في السوق ويقول أسكن ببلدة كذا والبيت والمحلة بمنزلة الدار والمحلة هي
~~المسماة في عرفنا بالحارة قيد بالثلاثة والسكة كالمحلة؛ لأنه لو كان اليمين
~~على المصر أو البلدة لا يتوقف البر على نقل المتاع والأهل كما روي عن أبي
~~يوسف؛ لأنه لا ms2520 يعد ساكنا في الذي انتقل عنه عرفا بخلاف الأول، وهو المراد
~~بقوله بخلاف المصر والقرية بمنزلة المصر في الصحيح من الجواب كما في
~~الهداية، وأطلق الساكن فشمل من يستقل بسكناه أو لا، وهو مقيد بالمستقل؛ لأن
~~الحالف لو كان سكناه تبعا كابن كبير ساكن مع أبيه أو امرأة مع زوجها فحلف
~~أحدهما لا يسكن هذه فخرج بنفسه وترك أهله، وماله، وهي زوجها، ومالها لا
~~يحنث،.
# وقيده الفقيه أبو الليث أيضا بأن يكون حلفه بالعربية فلو عقد بالفارسية
~~لا يحنث إذا خرج بنفسه وترك أهله وماله، وإن كان مستقلا بسكناه.
# وأشار إلى أنه لو لم يخرج فإنه يحنث بالأولى والكل مقيد بالإمكان، ولذا
~~قالوا لو بقي فيها أياما يطلب منزلا آخر حتى يجده أو خرج واشتغل بطلب دار
~~أخرى لنقل الأهل والمتاع أو خرج لطلب دابة لينقل عليها المتاع فلم يجد
~~أياما لم يحنث، وكذا لو كانت أمتعة كثيرة فاشتغل بنقلها بنفسه، وهو يمكنه
~~أن يستكري دابة فلم يستكر لم يحنث، وكذا لو أبت المرأة أن تنتقل وغلبته
~~وخرج هو، ولم يرد العود إليه أو منع هو من الخروج بأن أوثق أو منع متاعه
~~فتركه أو وجد باب الدار مغلقا فلم يقدر على فتحه، ولا على الخروج منه لم
~~يحنث، وكذا لو قدر على الخروج بهدم بعض الحائط، ولم يهدم لا يحنث، وليس
~~عليه ذلك إنما تعتبر القدرة على الخروج من الوجه المعهود عند الناس كما في
~~الظهيرية بخلاف ما إذا قال إن لم أخرج من هذا المنزل اليوم فامرأته طالق
~~فقيد، ومنع عن الخروج أو قال لامرأته إن لم تجيئي الليلة إلى البيت فأنت
~~طالق فمنعها والدها حيث تطلق فيهما في الصحيح والفرق أن شرط الحنث في مسألة
~~الكتاب الفعل، وهو السكنى، وهو مكره فيه، وللإكراه تأثير في إعدام الفعل
~~والشرط في تلك المسألة عدم الفعل، ولا أثر للإكراه في إبطال العدم، وإن كان
~~اليمين في الليل فلم يمكنه الخروج حتى أصبح لم يحنث كذا في التبيين وغيره.
# وفي التجنيس ms2521 رجل قال لامرأته إن سكنت هذه الدار فأنت طالق، وكانت اليمين
~~بالليل فإنها معذورة حتى تصبح؛ لأنها في معنى المكره في هذه السكنى؛ لأنها
~~تخاف الخروج ليلا، ولو قال ذلك لرجل لم يكن معذورا؛ لأنه
PageV04P332
# لا يخاف هذا هو المختار. اه.
# ولا منافاة بينهما؛ لأن ما في التبيين مفروض بأنه لا يمكنه الخروج، وما
~~في التجنيس فيما إذا كان لا يخاف، والواو في قوله وبقي أهله، ومتاعه بمعنى
~~أو؛ لأن الحنث يحصل ببقاء أحدهما من غير توقف عليهما فلو قال نويت التحول
~~ببدني خاصة لم يصدق في القضاء ويدين كما في البدائع، وأفاد أنه لا بد من
~~نقل جميع الأهل والمتاع، وهو في الأهل بالإجماع والمراد بالأهل زوجته،
~~وأولاده الذين معه، وكل من كان يأويه لخدمته والقيام بأمره كما في البدائع.
# وأما في الأمتعة ففيه اختلاف فقال الإمام المتاع كالأهل حتى لو بقي، وقد
~~حنث؛ لأن السكنى تثبت بالكل فتبقى ببقاء شيء منه، وقد صار هذا أصلا للإمام
~~حتى لو بقي صفة السكون في العصير يمنع من صيرورته خمرا وبقاء مسلم واحد في
~~دار ارتد أهلها يمنع من صيرورتها دار حرب، ولا يرد عليه أن الشيء ينتفي
~~بانتفاء جزئه كالعشرة تنتفي بانتفاء الواحد؛ لأن ذلك في الأجزاء أما في
~~الأفراد فلا كالرجال لا ينتفي بانتفاء واحد والفرق بين الفرد والجزء أنه إن
~~صدق اسم الكل على كل واحد فالآحاد أفراد، وإلا فأجزاء كما عرف من بحث العام
~~في الأصول، وقال أبو يوسف يعتبر نقل الأكثر لتعذر نقل الكل في بعض الأوقات،
~~وقال محمد يعتبر نقل ما تقوم به السكنى؛ لأن ما وراءه ليس من السكنى، وقد
~~اختلف الترجيح فالفقيه أبو الليث في شرح الجامع الصغير رجح قول الإمام،
~~وأخذ به كما في غاية البيان والمشايخ استثنوا منه ما لا تتأتى به السكنى
~~كقطعة حصير ووتد كما ذكره في التبيين وغيره ورجح في الهداية قول محمد بأنه 
~~أحسن، وأرفق بالناس، ومنهم من صرح بأن الفتوى عليه كما في فتح القدير وصرح ms2522
~~كثير كصاحب المحيط والفوائد الظهيرية والكافي بأن الفتوى على قول أبي يوسف
~~فقد اختلف الترجيح كما ترى والإفتاء بمذهب الإمام أولى؛ لأنه أحوط، وإن كان
~~غيره أرفق ويتفرع على كون السكنى تبقى ببقاء اليسير من المتاع عنده أنه لو
~~انتقل المودع وترك الوديعة لا غير في المنزل المنتقل عنه لا يضمن، وعندهما
~~يضمن بكل حال ذكره البزازي في فتاواه من كتاب الإجارة من فصل الخياط
~~والنساج، وفي المحيط لو حلف لا يسكن دار فلان هذه فسكن منزلا منها حنث؛ لأن
~~الدار هكذا تسكن عادة فإن عنى أن لا يسكنها كلها لا يحنث حتى يسكنها كلها؛
~~لأن الدار حقيقة اسم للجميع فقد نوى الحقيقة.
# وظاهر كلام المصنف أنه لو نقل أهله، ومتاعه منها فإنه يبر سواء سكن في
~~منزل آخر أو لا، وفيه اختلاف ففي الهداية وينبغي أن ينتقل إلى منزل آخر بلا
~~تأخير حتى يبر فإن انتقل إلى السكة أو إلى المسجد قالوا لا يبر دليله في
~~الزيادات أن من خرج بعياله من مصره فلم يتخذ وطنا آخر يبقى وطنه الأول في
~~حق الصلاة كذا هذا. اه.
# وفي فتح القدير: وإطلاق عدم الحنث أوجه، وكون وطنه باقيا في حق إتمام
~~الصلاة ما لم يستوطن غيره لا يستلزم تسميته ساكنا عرفا بذلك المكان بل يقطع
~~من العرف فيمن نقل أهله، وأمتعته وخرج مسافرا أنه لا يقال فيه إنه ساكن.
~~اه.
# وفصل الفقيه أبو الليث تفصيلا حسنا فقال إن لم يسلم داره المستأجرة إلى
~~أهلها حنث، وإن سلمها لا، وفي الظهيرية والصحيح أنه يحنث ما لم يتخذ مسكنا
~~آخر، ولم يستوف المصنف - رحمه الله - مسائل اليمين على السكنى فنحن نذكرها
~~تتميما للفائدة ففي البدائع لو حلف لا يسكن هذه الدار، ولم يكن ساكنا فيها
~~فالسكنى فيها أن يسكنها بنفسه وينقل إليها من متاعه ما يبات فيه ويستعمله
~~في منزله فإذا فعل ذلك فهو حانث، وأما المساكنة فإذا كان رجل ساكنا مع رجل
~~في دار فحلف أحدهما أن لا يساكن صاحبه فإن أخذ ms2523 في النقلة، وهي ممكنة بر،
~~وإلا حنث والنقلة على الخلاف المتقدم فإن لم ينتقل للحال حنث؛ لأن البقاء
~~على المساكنة مساكنة، وهو أن يجمعهما منزل واحد.
# فإن وهب متاعه للمحلوف عليه أو أودعه أو أعاره ثم خرج في طلب منزل فلم
~~يجد منزلا أياما، ولم يأت الدار التي فيها صاحبه
PageV04P333
# قال محمد إن كان وهب له المتاع، وقبضه منه وخرج من
~~ساعته، وليس من رأيه العود فليس بمساكن، وكذلك إن أودعه المتاع ثم خرج لا
~~يريد العود إلى ذلك المنزل، وكذا العارية، ولو كان له في الدار زوجة
~~فراودها الخروج فأبت، ولم يقدر على إخراجها فإنه لا يحنث ببقائها.
# وإذا حلف لا يساكن فلانا فساكنه في عرصة دار أو بيت أو غرفة حنث فإن
~~ساكنه في دار هذا في حجرة، وهذا في حجرة أو هذا في منزل، وهذا في منزل حنث
~~إلا أن تكون دارا كبيرة قال أبو يوسف مثل دار الرقيق ودار الوليد بالكوفة،
~~وكذا كل دار عظيمة فيها مقاصير ومنازل، وعن محمد إذا حلف لا يساكن فلانا،
~~ولم يسم دارا فسكن هذا في حجرة، وهذا في حجرة لم يحنث إلا أن يساكنه في
~~حجرة واحدة فإن سكن هذا في بيت من دار، وهذا في بيت آخر، وقد حلف لا
~~يساكنه، ولم يسم دارا حنث في قولهم؛ لأن بيوت الدار الواحدة كالبيت الواحد،
~~وقال أبو يوسف فإن ساكنه في حانوت في سوق يعملان فيه عملا أو يبيعان تجارة
~~فإنه لا يحنث إلا بالنية أو يكون بينهما كلام يدل عليها قالوا إذا حلف لا
~~يساكن فلانا بالكوفة، ولا نية له فسكن أحدهما في دار والآخر في دار أخرى في
~~قبيلة واحدة أو محلة واحدة أو درب واحد فإنه لا يحنث حتى يجمعهما السكنى في
~~دار؛ لأن المساكنة المخالطة وذكر الكوفة لتخصيص اليمين بها حتى لا يحنث
~~بمساكنته في غيرها، ولو حلف الملاح أن لا يساكن فلانا في سفينة فنزل مع كل
~~أهله، ومتاعه واتخذها منزله حنث، وكذلك أهل البادية إذا ms2524 جمعتهم خيمة، وإن
~~تفرقت الخيام لم يحنث، وإن تقاربت، وإذا حلف أنه لا يأوي مع فلان أو لا
~~يأوي في مكان أو دار أو بيت فالإيواء الكون ماكثا في المكان أو مع فلان في
~~مكان قليلا كان المكث أو كثيرا ليلا كان أو نهارا فإن نوى أكثر من ذلك فهو
~~على ما نوى فإذا حلف لا يبيت مع فلان أو لا يبيت في مكان كذا فالمبيت
~~بالليل حتى يكون منه أكثر من نصف الليل، وإن كان أقل لم يحنث وسواء نام في
~~الموضع أو لم ينم.
# فلو حلف لا يبيت الليلة في هذه الدار، وقد ذهب ثلثا الليل ثم بات بقية
~~ليلته قال محمد لا يحنث؛ لأن البيتوتة إذا كانت تقع على أكثر الليل فقد حلف
~~على ما لا يتصور فلم تنعقد يمينه. اه.
# وفي الواقعات حلف لا يساكن فلانا فنزل منزله فمكث فيه يوما أو يومين لا
~~يحنث؛ لأنه لا يكون ساكنا معه حتى يقيم معه في منزله خمسة عشر يوما، وهذا
~~بمنزلة ما لو حلف لا يسكن الكوفة فمر بها مسافرا فنوى أربعة عشر يوما لا
~~يحنث فإن نوى خمسة عشر يوما يحنث، ولو سافر الحالف فسكن فلان مع أهله قال
~~أبو حنيفة يحنث، وقال أبو يوسف لا، وعليه الفتوى؛ لأن الحالف لم يساكنه
~~حقيقة. اه.
# وفي الظهيرية لو حلف لا يساكن فلانا فدخل فلان دار الحالف غصبا فأقام
~~الحالف معه حنث علم الحالف بذلك أو لم يعلم، وإن خرج الحالف بأهله، وأخذ
~~بالنقل حين نزل الغاصب لم يحنث، ولو حلف لا يساكن فلانا فساكنه في مقصورة
~~أو في بيت واحد من غير أهل ومتاع لا يحنث، ولو حلف لا يساكن فلانا في دار
~~وسمى دارا بعينها فتقاسماها وضرب كل واحد بينهما حائطا، وفتح كل واحد منهما
~~لنفسه بابا فسكن الحالف في طائفة والآخر في طائفة حنث الحالف، ولو لم يعين
~~الدار في يمينه، ولكن ذكر دارا على التنكير وباقي المسألة بحالها لا يحنث،
~~ولو حلف لا يساكن ms2525 فلانا شهر كذا
PageV04P334
# فساكنه ساعة في ذلك الشهر حنث؛ لأن المساكنة مما لا
~~يمتد، ولو قال لا أقيم بالرقة شهرا لا يحنث ما لم يقم جميع الشهر، ولو حلف
~~لا يسكن الرقة شهرا فسكن ساعة حنث، ولو حلف لا يبيت الليلة في هذا المنزل
~~فخرج بنفسه وبات خارج المنزل، وأهله ومتاعه في المنزل لا يحنث، وهذه اليمين
~~تكون على نفسه لا على المتاع، ولو حلف لا يبيت على سطح هذا البيت، وعلى
~~البيت غرفة، وأرض الغرفة سطح هذا البيت يحنث إن بات عليه، ولو حلف لا يبيت
~~على سطح فبات على هذا لا يحنث.
# ولو قال والله لا أبيت في منزل فلان غدا فهو باطل إلا أن ينوي الليلة
~~الجائية، وكذا لو قال بعدما مضى أكثر الليلة، ولو قال لا أكون غدا في منزل
~~فلان فهو على ساعة من الغد. اه.
# وفي الخلاصة لو قال والله لا أسكن هذه الدار ثلاثين يوما أو قال لأسكنن
~~هذه الدار ثلاثين يوما له أن يفرق، ولو حلف لا يسكن هذه القرية فذهب على ما
~~هو الشرط ثم عاد وسكن يحنث هذا في الفتاوى الصغرى، وأفتى القاضي الإمام أنه
~~إن نوى الفور لا يحنث إذا عاد وسكن، وكذا إذا كان هناك مقدمة الفور، وفي
~~المحيط حلف لا يقعد في هذه الدار، ولا نية له قالوا إن كان ساكنا فيها فهو
~~على السكنى، وإن لم يكن ساكنا فهو على القعود حقيقة، ولو قال والله لا
~~يجمعني، وإياك سقف بيت فهذا على المجالسة فإن جالسه في بيت أو فسطاط أو
~~سفينة أو خيمة حنث، وإن صلى في مسجد جماعة فصلى الآخر معه في القوم لم
~~يحنث، وإن كان أحدهما في المسجد فجاء الآخر فجلس إليه فقد حنث، وإن جلس
~~بعيدا منه، ولم يجلس إليه لم يحنث، وكذلك البيت الواحد إذا كان يجلس هذا في
~~مكان، وهذا في مكان غير مجالس له لا يحنث اه.
# (قوله: لا يخرج فأخرج محمولا بأمره حنث وبرضاه لا بأمره أو مكرها ms2526 لا) أي
~~لا يحنث، وهو شروع في بعض مسائل الحلف على الخروج فإذا حلف لا يخرج من
~~المسجد مثلا فأمر إنسانا فحمله، وأخرجه حنث؛ لأن فعل المأمور مضاف إلى
~~الآمر فصار كما إذا ركب دابة فخرجت، ولو أخرجه مكرها لم يحنث؛ لأن الفعل لم
~~ينتقل إليه لعدم الأمر، ولو حمله برضاه لا بأمره لا يحنث في الصحيح؛ لأن
~~الانتقال بالأمر لا بمجرد الرضا، وإذا لم يحنث فيهما لا تنحل في الصحيح
~~لعدم فعله، وقال السيد أبو شجاع تنحل، وهو أرفق بالناس ويظهر أثر هذا
~~الاختلاف فيما لو دخل بعد هذا الإخراج هل يحنث فمن قال انحلت قال لا يحنث،
~~وهذا بيان كونه أرفق بالناس، ومن قال لا تنحل قال حنث ووجبت الكفارة، وهو
~~الصحيح كذا في فتح القدير وصوابه إن كان الحلف بأنه لا يخرج إن يظهر فيما
~~لو دخل بعد هذا الإخراج ثم خرج، وإن كان الحلف بأنه لا يدخل فنعم. قيد
~~بكونه أخرج مكرها أي حمله المكره، وأخرجه؛ لأنه لو خرج بنفسه مكرها، وهو
~~الإكراه المعروف، وهو أن يتوعده حتى يفعل فإنه حينئذ يحنث لما عرف أن
~~الإكراه لا يعدم الفعل عندنا ونظيره ما لو حلف لا يأكل
PageV04P335
# هذا الطعام فأكره عليه حتى أكله حنث، ولو أوجر في
~~حلقه لا يحنث كذا في فتح القدير وبهذا ظهر أن هذا الحكم لا يختص بالحلف على 
~~الخروج؛ لأنه لو حلف لا يدخل فأدخل محمولا بأمره حنث وبرضاه لا بأمره أو
~~مكرها لا، وفي المجتبى لو هبت به الريح، وأدخلته لم يحنث، وفي الانحلال
~~كلام، وفيمن زلق فوقع فيها أو كان راكبا دابة فانفلتت، ولم يستطع إمساكها
~~فأدخلته خلاف. اه.
# وفي البدائع الخروج هو الانفصال من الحصن إلى العودة على مضادة الدخول
~~فلا يكون المكث بعد الخروج خروجا كما لا يكون المكث بعد الدخول دخولا ثم
~~الخروج كما يكون من البلدان والدور والمنازل والبيوت تكون من الأخبية
~~والفساطيط والخيم والسفن لوجود حده والخروج من الدور المسكونة أن يخرج
~~الحالف بنفسه، ومتاعه، ms2527 وعياله كما إذا حلف لا يسكن والخروج من البلدان
~~والقرى أن يخرج الحالف ببدنه خاصة، ولو قال والله لا أخرج، وهو في بيت من
~~الدار فخرج إلى صحن الدار لم يحنث إلا أن ينوي فإن نوى الخروج إلى مكة أو
~~خروجا من البلد لم يصدق قضاء، ولا ديانة؛ لأن غير المذكور لا يحتمل
~~التخصيص، ولو قال إن خرجت من هذه الدار فأنت طالق فخرجت منها من الباب أي
~~باب كان، ومن أي موضع كان من فوق حائط أو سطح أو نقب حنث لوجود الشرط، وهو
~~الخروج من الدار، ولو قيد بباب هذه الدار لم يحنث بالخروج من غير الباب
~~قديما كان الباب أو حادثا، ولو عين بابا في اليمين تعين، ولا يحنث بالخروج
~~من غيره اه.
# (قوله: كلا يخرج إلا إلى جنازة فخرج إليها ثم أتى حاجة) يعني لا يحنث؛
~~لأن الموجود خروج مستثنى والمضي بعد ذلك ليس بخروج، وفي البدائع لو قال إن
~~خرجت من هذه الدار إلا إلى المسجد فأنت طالق فخرجت تريد المسجد ثم بدا لها
~~فذهبت إلى غير المسجد لم تطلق لما ذكرنا، وأشار المصنف إلى أنه لو قال إن
~~خرجت من هذه الدار مع فلان فأنت طالق فخرجت وحدها أو مع فلان آخر ثم خرج
~~فلان، ولحقها فإنه لا يحنث؛ لأن كلمة مع للقران فيقتضي مقارنتها للخروج،
~~ولم يوجد؛ لأن المكث بعد الخروج ليس بخروج كما في البدائع أيضا، ولو خرج في
~~مسألة الكتاب لغير الجنازة فإنه يحنث لوجود الشرط، والاعتبار للقصد عند
~~الخروج قال في الظهيرية لو قال لها إن خرجت إلى منزل أبيك فأنت كذا فهو على
~~الخروج عن قصد. اه.
# وفي المحيط حلفت المرأة أن لا تخرج إلى أهلها قال أبو يوسف أهلها أبواها،
~~وليس أحد سواهما أهلها فإن لم يكن لها أبوان فأهلها كل ذي رحم محرم منها
~~فإن لم يكن لها إلا أم مطلقة فأهلها منزل أمها فإن كان الأب متزوجا والأم
~~متزوجة فالأهل منزل الأب دون منزل الأم اه. ms2528
# (قوله: لا يخرج أو لا يذهب إلى مكة فخرج يريدها ثم رجع يحنث، وفي لا
~~يأتيها لا) أي لا يحنث والفرق بين الخروج والإتيان أن الخروج على قصد مكة
~~قد وجد
PageV04P336
# وهو الشرط إذ الخروج هو الانفصال من الداخل إلى
~~الخارج، وأما الإتيان فعبارة عن الوصول قال الله تعالى {فأتيا فرعون فقولا
~~إنا رسول رب العالمين} [الشعراء: 16] واختلف في الذهاب فقيل هو كالإتيان،
~~وقيل كالخروج، وهو الأصح؛ لأنه عبارة عن الزوال أطلق في الحنث بالخروج، وهو
~~مقيد بما إذا جاوز عمران مصره على قصدها فلو خرج قاصدا مكة، ولم يجاوز
~~عمرانه لا يحنث كما في الظهيرية وغيرها كأنه ضمن لفظ أخرج معنى أسافر للعلم
~~بأن المضي إليها سفر لكن على هذا لو لم يكن بينها وبينه مدة سفر ينبغي أن
~~يحنث بمجرد انفصاله من الداخل كما في فتح القدير، وفي المحيط حلف لا يخرج
~~إلى بغداد اليوم فخرج من باب داره يريد بغداد ثم بدا له فرجع لا يحنث ما لم
~~يجاوز عمران مصره بهذه النية بخلاف ما إذا حلف لا يخرج إلى جنازة فلان
~~والمسألة بحالها يحنث، والفرق أن الخروج إلى بغداد سفر والمرء لا يعد
~~مسافرا ما لم يجاوز عمران مصره، ولا كذلك في الخروج إلى الجنازة، ولو كان
~~في منزل من داره في المسألة الثانية فخرج إلى صحن الدار ثم رجع لا يحنث ما
~~لم يخرج من باب الدار؛ لأنه لا يعد خارجا في جنازة فلان ما دام في داره كما
~~لا يعد خارجا إلى بغداد ما دام في مصره فاستوت المسألتان معنى. اه.
# وفي البدائع قال عمر بن أسد سألت محمدا عن رجل حلف ليخرجن من الرقة ما
~~الخروج قال إذا جعل البيوت خلف ظهره؛ لأن من حصل في هذه المواضع جاز له
~~القصر. اه.
# فالحاصل أن الخروج إن كان من البلد فلا يحنث حتى يجاوز عمران مصره سواء
~~كان إلى مقصده مدة سفر أو لا، وإن لم يكن خروجا من البلد فلا يشترط مجاوزة
~~العمران. ms2529
# وأشار المصنف إلى أنه لو حلف أن لا يخرج إلى مكة ماشيا فخرج من أبيات
~~المصر ماشيا يريد به مكة ثم ركب حنث، ولو خرج راكبا ثم نزل فمشى لا يحنث
~~كذا في الظهيرية، وفيها أيضا رجل قال والله لأخرجن مع فلان العام إلى مكة
~~إذا خرج مع فلان حتى جاوز البيوت وصار بحيث يباح له قصر الصلاة بر في
~~يمينه، وإن بدا له أن يرجع رجع من غير ضرر، ولو حلف أن لا يخرج من بغداد
~~فخرج مع جنازة والمقابر خارجة من بغداد يحنث، ولو قال لامرأته إن خرجت من
~~هاهنا اليوم فإن رجعت إلى سنة فأنت طالق ثلاثا فخرجت اليوم إلى الصلاة أو
~~غيرها ثم رجعت فإن كان سبب اليمين خروج الانتقال أو السفر لا تطلق. اه.
# وفي القنية انتقل الزوجان من الرستاق إلى قرية فلحقه رب الديون فقال لها
~~اخرجي معي إلى حيث كنا فيه فأبت إلى الجمعة فقال إن لم تخرجي معي فكذا فإن
~~كان قد تأهب للخروج فهو على الفور، وإلا فلا، وإن خرجت معه في الحال إلى
~~درب القرية ثم رجعت بر في يمينه، وإن أراد زوجها الخروج أصلا. اه.
# وفي المحيط ولو حلف لا يخرج من الري إلى الكوفة فخرج من الري يريد مكة
~~وجعل طريقه إلى الكوفة ينظر إن كان حيث خرج نوى أن يمر بالكوفة حنث، وإن
~~نوى أن لا يمر بالكوفة ثم بدا له بعدما خرج فصار إلى موضع آخر تقصر فيه
~~الصلاة فقصد أن يمر بالكوفة لا يحنث. اه.
# ثم في الخروج والذهاب تشترط النية عند الانفصال للحنث كما قدمناه، وفي
~~الإتيان لا يشترط بل إذا وصل إليها يحنث نوى أو لم ينو؛ لأن الخروج متنوع
~~يحتمل الخروج إليها، وإلى غيرها، وكذا الذهاب فلا بد من النية عند ذلك
~~كالخروج إلى الجنازة بخلاف الإتيان؛ لأن الوصول غير متنوع، وفي المحيط
~~ليأتينه فأتاه فلم يأذن له لا يحنث.
# وفي الذخيرة إذا حلف الرجل أن لا تأتي امرأته عرس فلان فذهبت ms2530 قبل العرس،
~~وكانت ثمة حتى مضى العرس لا يحنث هكذا ذكر في المنتقى، وعلله فقال؛ لأنها
~~ما أتت العرس بل العرس أتاها، ولو حلف لا يأتي فلانا فهو على أن يأتي منزله
~~أو حانوته لقيه أو لم يلقه، وإن أتى مسجده لم يحنث رواه إبراهيم عن محمد،
~~وفي المنتقى رجل لزم رجلا وحلف الملتزم ليأتينه غدا فأتاه في الموضع الذي
~~لزمه فيه لا يبر حتى يأتي منزله فإن كان لزمه في منزله فحلف
PageV04P337
# ليأتينه غدا فتحول الطالب من منزله فأتى الحالف
~~المنزل الذي كان فيه الطالب فلم يجده لا يبر حتى يأتي المنزل الذي تحول
~~إليه، ولو قال إن لم آتك غدا في موضع كذا فعبدي حر فأتاه فلم يجده فقد بر
~~إنما هذا على إتيان ذلك الموضع، وهذا بخلاف ما إذا قال إن لم أوفك غدا في
~~موضع كذا فأتى الحالف ذلك الموضع فلم يجده حيث يحنث؛ لأن هذا على أن
~~يجتمعا. اه.
# وقيد بالإتيان؛ لأن العيادة والزيارة لا يشترط فيهما الوصول، ولذا قال في
~~الذخيرة إذا حلف ليعودن فلانا أو ليزورنه فأتى بابه فلم يؤذن له فرجع، ولم
~~يصل إليه لا يحنث، وإن أتى بابه، ولم يستأذن حنث قال في المحيط، وعلى قياس
~~من قال إن لم أخرج من هذا المنزل اليوم فمنع أو قيد حنث فيجب أن يحنث هنا
~~في الوجهين، وهو المختار لمشايخنا. اه.
# ولو قال إن لم أرسل إليك نفقتك هذا الشهر فأنت طالق فأرسل بها على يد
~~إنسان وضاعت من يد الرسول لا يحنث؛ لأنه قد أرسل، وكذا إذا قال إن لم أبعث
~~إليك نفقة هذا الشهر، ولو قال إن لم تجيئيني غدا بمتاع كذا فأنت طالق فبعثت
~~به مع إنسان قال إن كان مراده وصول عين المتاع إليه لا يحنث، وإن كان غرضه
~~أن تحمل بنفسها يحنث، ولو قال الرجل لأصحابه إن لم أذهب بكم الليلة إلى
~~منزلي فامرأته طالق فذهب بهم بعض الطريق فأخذهم العسس فحبسهم لا تطلق
~~امرأته هكذا حكي عن ms2531 الفقيه أبي جعفر قال الفقيه أبو الليث هذا الجواب يوافق
~~قولهما في مسألة الكوز، وقد مر في أول النوع اختيار الصدر الشهيد في جنس
~~هذه المسائل بخلاف هذا. اه. ما في الذخيرة.
# ولم أر من صرح بلفظ الرواح من أئمتنا، وهو كثير الوقوع في كلام المصريين،
~~وفي أيمانهم لكن قال الأزهري لغة العرب أن الرواح الذهاب سواء كان أول
~~الليل أو آخره أو في الليل قال النووي في شرح مسلم من كتاب الجمعة بعد
~~نقله، وهذا هو الصواب. اه.
# فعلى هذا إذا حلف لا يروح إلى كذا فهو بمعنى لا يذهب، وهو بمعنى الخروج
~~يحنث بالخروج عن قصده وصل أو لا.
# (قوله) (: ليأتينه فلم يأته حتى مات حنث في آخر حياته) ؛ لأن البر قبل
~~ذلك موجود، ولا خصوصية للإتيان بل كل فعل حلف أنه يفعله في المستقبل،
~~وأطلقه، ولم يقيده بوقت لم يحنث حتى يقع الإياس عن البر مثل ليضربن زيدا أو
~~ليعطين فلانة أو ليطلقن زوجته وتحقق اليأس عن البر يكون بفوت أحدهما فلذا
~~قال في غاية البيان، وأصل هذا أن الحالف في اليمين المطلقة لا يحنث ما دام
~~الحالف والمحلوف عليه قائمين لتصور البر فإذا فات أحدهما فإنه يحنث. اه.
# وبهذا ظهر أن الضمير في قوله حتى مات يعود إلى أحدهما أيهما كان سواء كان
~~الحالف أو المحلوف عليه لا أنه خاص بالحالف كما هو المتبادر من العبارة،
~~وقيد باليمين المطلقة؛ لأنها لو كانت مقيدة كقوله إن لم أدخل هذه الدار
~~اليوم فعبده حر فإن الحنث معلق بآخر الوقت حتى إذا مات الحالف قبل خروج
~~الوقت، ولم يدخل الدار لا يحنث، وأما إذا مضى الوقت قبل دخوله، وهو حي عتق
~~العبد كذا في غاية البيان ثم اعلم أن اليمين المطلقة لا تكون على الفور إلا
~~بقرينة ففي الظهيرية في الفصل
PageV04P338
# السابع، ولو حلف إن رأى فلانا ليضربنه فالرؤية على
~~القريب والبعيد والضرب متى شاء إلا أن يعني الفور، وفي فتاوى أبي الليث رجل
~~أراد أن يواقع امرأته، وكانت ms2532 امرأته على باب الدار فقال لها إن لم تدخلي
~~معي في الدار فأنت طالق فدخلت بعدما سكنت شهوته وقع الطلاق عليها، وإن دخلت
~~قبل ذلك لم تطلق، وفي الفصل الخامس حلف ليضربن غلامه في كل حق، وليس له نية
~~فهو على أن يضربه كل ما شكي إليه بحق أو باطل، ولا يكون يمينه على فور
~~الشكاية ما لم ينو ذلك. اه. وسيأتي تمام مسائل الفور إن شاء الله تعالى
~~قريبا.
# (قوله: ليأتينه إن استطاع فهي استطاعة الصحة) ؛ لأنها المرادة في العرف،
~~وهي سلامة الآلات وصحة الأسباب، وفسرها محمد - رحمه الله - بقوله إذا لم
~~يمرض، ولم يمنعه السلطان، ولم يجئ أمر لا يقدر على إتيانه فلم يأته حنث.
~~اه.
# فعلى هذا المراد بسلامة الآلات صحة الجوارح فالمريض ليس بمستطيع والمراد
~~بصحة الأسباب تهيئة لإرادة الفعل على وجه الاختيار فخرج الممنوع، ولذا ذكر
~~في الاختيار أنها سلامة الآلات ورفع الموانع، وفي المبسوط الاستطاعة رفع
~~الموانع. اه.
# فينبغي أنه إذا نسي اليمين لا يحنث؛ لأن النسيان مانع، وكذا لو جن فلم
~~يأته حتى مضى الغد كما لا يخفى، ولذا قال في غاية البيان وحدها التهيؤ
~~لتقييد الفعل على إرادة المختار. (قوله: وإن نوى القدرة دين) أي صدق فيما
~~بينه وبين الله تعالى؛ لأن حقيقتها فيما يقارن الفعل ويطلق الاسم على سلامة
~~الآلات وصحة الأسباب في المتعارف فعند الإطلاق ينصرف إليه وتصح نية الأول
~~ديانة؛ لأنه حقيقة كلامه وظاهر كلامه أنه لا يصدق قضاء؛ لأنه خلاف الظاهر،
~~وقيل يصدق قضاء أيضا؛ لأنه نوى حقيقة كلامه، وإذا صدق لا يتصور حنثه أبدا؛
~~لأنها لا تسبق الفعل ورجح في فتح القدير الأول بأنه أوجه؛ لأنه، وإن كان
~~مشتركا بينهما لكن تعورف استعماله عند الإطلاق عن القرينة لأحد المعنيين
~~بخصوصه، وهو سلامة آلات الفعل وصحة أسبابه فصار ظاهرا فيه بخصوصه فلا يصدقه
~~القاضي في خلاف الظاهر. اه.
# وقد أظهر الزاهدي في المجتبى اعتزاله في هذا المحل كما أظهره في القنية
~~في موضعين من ألفاظ التكفير، وعبارته في ms2533 المجتبى قلت: وفي قوله حقيقة
~~الاستطاعة فيما يقارن الفعل نظر قوي؛ لأنه بناه على مذهب الأشعرية والسنية
~~أن القدرة تقارن الفعل، وإنه باطل إذ لو كان كذلك لما كان فرعون، وهامان
~~وسائر الكفرة الذين ماتوا على الكفر قادرين على الإيمان، وكان تكليفهم
~~بالإيمان تكليفا بما لا يطاق، وكان إرسال الرسل والأنبياء، وإنزال الكتب
~~والأوامر والنواهي والوعد والوعيد ضائعة في حقهم. اه.
# وهو غلط؛ لأن التكليف ليس مشروطا بهذه القدرة حتى يلزم ما ذكره، وإنما هو
~~مشروط بالقدرة الظاهرة، وهي سلامة الآلات وصحة الأسباب كما عرف في الأصول.
# (قوله: لا تخرجي إلا بإذني شرط لكل خروج إذن بخلاف إلا أن وحتى) أي بخلاف
~~لا تخرجي إلا أن آذن لك أو حتى أن آذن لك فأذن لها مرة انتهت اليمين حتى لو
~~خرجت بإذنه ثم خرجت بعده بغير إذنه لا يحنث والفرق في الأول أن المستثنى
~~خروج مقرون بالإذن؛ لأنه مفرغ للمتعلق فصار المعنى إلا خروجا ملصقا به فما
~~لم يكن ملصقا بالإذن فهو داخل في اليمين لعموم النكرة فيحنث به، وفي الثاني
~~الإذن غاية أما في حتى فظاهر، وأما في إلا أن فتجوز بإلا فيها لتعذر
~~استثناء الإذن من الخروج وبالمرة يتحقق فينتهي المحلوف عليه، وأما لزوم
~~تكرار الإذن في دخول بيوته - عليه السلام - مع تلك الصيغة {إلا أن يؤذن
~~لكم} [الأحزاب: 53] فبدليل خارجي، وهو تعليله بالأذى {إن ذلكم كان يؤذي
~~النبي} [الأحزاب: 53] وتمامه في الأصول في بحث الباء، ولا يرد أن إلا أن
~~آذن بمعنى إلا بإذني؛ لأن أن والفعل في تأويل المصدر، ولا بد من تقدير
~~الباء، وإلا صار المعنى إلا خروجا إذني فصار كالمسألة الأولى؛ لأنه يلزم
~~أحد الأمرين أما ما ذكر من تقدير الباء محذوفة
PageV04P339
# أو ما قلنا من جعلها بمعنى حتى مجازا أي حتى آذن لك،
~~وعلى الأول يكون كالأول، وعلى الثاني ينعقد على إذن واحد، وإذا لزم في إلا
~~أن أحد المجازين وجب الراجح منهما، ومجاز غير الحذف أولى من مجاز الحذف
~~عندهم؛ لأنه تصرف ms2534 في وصف نفس اللفظ، ومجاز الحذف تصرف في ذاته بالإعدام مع
~~الإرادة.
# وأشار المصنف بقوله شرط أنه لو نوى الإذن مرة واحدة لم يصدق قضاء، وعليه
~~الفتوى كما في الولوالجية لكنه يصدق ديانة؛ لأنه نوى محتمل كلامه فيستعار
~~بمعنى حتى لكنه خلاف الظاهر فلا يصدقه القاضي بخلاف ما إذا نوى التعدد في
~~المسألة الثانية حيث يصدق قضاء؛ لأنه محتمل كلامه، وفيه تشديد على نفسه،
~~ومثل قوله إلا بإذن بغير إذني فيشترط لكل خروج إذن؛ لأن المعنى فيهما واحد
~~مع وجود الباء والرضا والأمر والعلم كالإذن فيما ذكرنا، وكذلك إن خرجت إلا
~~بقناع أو بملحفة، ولو قال لها أذنت لك في الخروج كلما أردت فخرجت مرة بعد
~~أخرى لا يحنث فإن نهاها عن الخروج بعد ذلك صح النهي، وهذا قول محمد وبه أخذ
~~الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل، ولو أذن لها في الخروج ثم قال لها
~~كلما نهيتك فقد أذنت لك فنهاها لا يصح نهيه إياها، ولو أذن لها بالعربية،
~~ولا عهد لها بالعربية فخرجت حنث كما لو أذن لها، وهي نائمة أو غائبة لم
~~تسمع فخرجت حنث، وقال بعضهم هذا قول أبي حنيفة ومحمد أما على قول أبي يوسف
~~وزفر يكون إذنا، وقال بعضهم الإذن يصح بدون العلم والسماع في قولهم، وإنما
~~الخلاف بينهم في الأمر على قول أبي حنيفة ومحمد لا يثبت الأمر بدون العلم
~~والسماع والصحيح أن على قولهما لا يكون الإذن إلا بالسماع؛ لأن الإذن إيقاع
~~الخبر في الإذن وذلك لا يكون إلا بالسماع، وأجمعوا أن إذن العبد في التجارة
~~لا يكون إلا بالسماع، ولو كنست البيت هذه المرأة فخرجت إلى باب الدار لكنس
~~الباب حنث؛ لأنها خرجت بغير إذنه.
# ولو أذن لها في الخروج إلى بعض أهلها فلم تخرج ثم خرجت في، وقت آخر إلى
~~بعض أهلها قال الفقيه أبو الليث أخاف أن يحنث، ولو أن المرأة سمعت سائلا
~~يسأل شيئا بعدما منعها زوجها عن الخروج إلا بإذنه فقال لها الزوج ادفعي هذه
~~الكسرة ms2535 إليه فإن كان السائل بحيث لا تقدر المرأة على الدفع إليه إلا
~~بالخروج فخرجت لا يحنث، وإلا فيحنث، ولو قالت لزوجها تريد أن أخرج حتى أصير
~~مطلقة فقال الزوج نعم فخرجت طلقت؛ لأن كلام الزوج هذا للتهديد لا للإذن.
# ولو قال لها اخرجي أما والله لو خرجت ليخزينك الله تعالى ونحو ذلك قال
~~محمد لا يكون إذنا، وكذا لو غضبت المرأة وتأهبت للخروج فقال الزوج دعوها
~~تخرج لم يكن إذنا إلا أن ينوي الإذن، وكذا لو قال الزوج في غضبه اخرجي ينوي
~~التهديد والتوعيد يعني اخرجي حتى تطلقي لم يكن ذلك إذنا، ولو قال لامرأته
~~إن خرجت من هذه الدار فأنت طالق فخرجت قبل أن يقول الزوج طالق لم يحنث حتى
~~تخرج مرة أخرى إلا أن يكون ابتداء اليمين مخاشنة كانت بينهما في الخروج
~~فمتى كانت كذلك لا يحنث، وإن خرجت بعد ذلك؛ لأن اليمين كانت على الخروج
~~الأول الكل من الظهيرية، وفي المبتغى بالغين المعجمة، وفي قوله لها إن خرجت
~~من الدار إلا بإذني فأنت طالق لا يحنث بخروجها لوقوع غرق أو حرق غالب فيها،
~~وكذا في القنية. اه .
# وفي القنية لو حلف لا يشرب خمرا بغير إذنها فأذنت له أن يشربها في دار
~~كذا فشربها في غيرها حنث. اه.
# وفي باب آخر منها إن دفعت شيئا بغير إذني فأنت طالق فدفعت من مال نفسها
~~بغير إذنه لم يقع. اه.
# وينبغي أن ينظر إلى السبب الداعي إلى اليمين كما لا يخفى. ثم اعلم أن في
~~المسألة الأولى إذا كانت اليمين بالطلاق ثم خرجت بغير إذن ووقع الطلاق ثم
~~خرجت مرة ثانية بغير إذن لا يقع شيء لانحلال اليمين بوجود الشرط، وليس فيها
~~ما يدل على التكرار كما في الظهيرية، ولو أذن لها أن تخرج في المسألة
~~الأولى عشرة أيام فدخلت وخرجت مرارا في العشرة
PageV04P340
# لا يحنث، ولا فرق في المسألة الأولى بين أن يكون
~~المخاطب الزوجة أو العبد حتى لو قال المولى لعبده إن خرجت من هذه الدار إلا ms2536
~~بإذني فأنت حر فإنه يشترط لكل خروج إذن فلو قال له أطع فلانا في جميع ما
~~يأمرك به فأمره فلان بالخروج فخرج فالمولى حانث لوجود شرط الحنث، وهو
~~الخروج من غير إذن المولى؛ لأن المولى لم يأذن له بالخروج، وإنما أمره
~~بطاعة فلان، وكذلك لو قال المولى لرجل ائذن له في الخروج فأذن له الرجل
~~فخرج؛ لأنه لم يأذن له بالخروج، وإنما أمر فلانا بالإذن، وكذلك لو قال له
~~قل يا فلان مولاك قد أذن لك في الخروج فقال له فخرج فإن المولى حانث؛ لأنه
~~لم يأذن له، وإنما أمر فلانا بكذب، ولو قال المولى لعبده بعد يمينه ما أمرك
~~به فلان فقد أمرتك به فأمره الرجل بالخروج فخرج فالمولى حانث؛ لأن مقصود
~~المولى من هذا أن لا يخرج إلا برضاه فإذا قال ما أمرك به فلان فقد أمرتك به
~~فهو لا يعلم أن فلانا يأمره بالخروج والرضا بالشيء بدون العلم به لا يتصور
~~فلم يعلم كون هذا الخروج مرضيا به فلم يعلم كونه مستثنى فبقي تحت المستثنى
~~منه، ولو قال المولى للرجل قد أذنت له في الخروج فأخبر الرجل به العبد لم
~~يحنث المولى.
# ولو قال لامرأته إن خرجت إلا بإذني ثم قال لها إن بعت خادمك فقد أذنت لك
~~لم يكن منه هذا إذنا؛ لأنه مخاطرة كذا في البدائع، وقيد بالزوجة والعبد؛
~~لأنه لو قال لا أكلم فلانا إلا بإذن فلان أو حتى يأذن أو إلا أن يأذن أو
~~إلا أن يقدم فلان أو حتى يقدم أو قال لرجل في داره والله لا تخرج إلا بإذني
~~فإنه لا يتكرر الإذن في هذا كله؛ لأن قدوم فلان لا يتكرر عادة والإذن في
~~الكلام يتناول كلما يوجد من الكلام بعد الإذن، وكذا خروج الرجل مما لا
~~يتكرر عادة بخلاف الإذن للزوجة فإنه لا يتناول إلا ذلك الخروج المأذون فيه
~~لا كل خروج إلا بنص صريح فيه مثل أذنت لك أن تخرجي كلما أردت الخروج ونحوه
~~فكان الاقتصار في هذا الوجود ms2537 الصارف عن التكرار لا؛ لأن العرف في الكل على
~~التفصيل المذكور كذا في فتح القدير.
# وأشار المصنف بالمسألة الثانية إلى أنه لو قال عبده حر إن دخل هذه الدار
~~إلا أن ينسى فدخلها ناسيا ثم دخل بعد ذلك ذاكرا لم يحنث بخلاف ما إذا قال
~~إن دخل هذه الدار إلا ناسيا فدخلها ناسيا ثم دخلها ذاكرا فإنه يحنث؛ لأنه
~~استثنى من كل دخول دخولا بصفة فبقي ما سواه داخلا تحت اليمين بخلاف الأول
~~فإنه يعني حتى فلما دخلها ناسيا انتهت اليمين، وإلى أنه لو قال عبدي حر إن
~~دخلت هذه الدار دخلة إلا أن يأمرني فلان فأمره فلان مرة واحدة فإنه لا
~~يحنث، وقد سقطت اليمين بخلاف ما إذا قال إلا أن يأمرني بها فلان بزيادة بها
~~فأمره فدخل ثم دخل بعد ذلك بغير أمره فإنه يحنث، ولا بد من الأمر في كل
~~دخلة كقوله إلا بأمر فلان كالمسألة الأولى كما في البدائع أيضا، وفي
~~الظهيرية قال لامرأته إن دخلت من هذه الدار إلا لأمر لا بد منه فأنت طالق،
~~وللمرأة حق على رجل فأرادت أن تدعي ذلك وخرجت لأجله قالوا إن كانت تقدر على
~~أن توكل بذلك حنث الحالف، وإن لم تقدر على أن توكل لا يحنث، ولو حلف أن لا
~~تخرج امرأته إلا بعلمه فخرجت، وهو يراها فمنعها لم يحنث، ولو أذن لها
~~بالخروج فخرجت بغير علمه لا يحنث، وإن لم يأذن لها فخرجت، وهو يراها لا
~~يحنث أيضا. اه.
# ثم انعقاد اليمين على الإذن في قوله إن خرجت إلا بإذني فأنت طالق أو
~~والله لا تخرجين إلا بإذني مقيد ببقاء النكاح؛ لأن الإذن إنما يصح ممن له
~~المنع فلو أبانها ثم تزوجها فخرجت بلا إذن لم يحنث، وإن كان زوال الملك لا
~~يبطل اليمين عندنا؛ لأنها لم تنعقد إلا على مدة بقاء النكاح، وكذا في العبد
~~يشترط بقاء ملك المولى وسيأتي بيانه أيضا في قوله حلف ليعلمنه بكل داعر دخل
~~البلدة تقيد بقيام ولايته، وهذا بخلاف ما ms2538 إذا حلف لا تخرج امرأته من هذه
~~الدار، ولا عبده فبانت منه أو خرج العبد عن ملكه ثم خرج فإنه يحنث، ولا
~~يتقيد بحال قيام الزوجية والملك لانعدام دلالة التقييد، وهي قوله: إلا
~~بإذنه فيعمل بعموم
PageV04P341
# اللفظ فإن عنى به ما دامت امرأته دين فيما بينه وبين
~~الله تعالى، ولا يدين في القضاء؛ لأنه خلاف الظاهر، وكذلك من طولب بحق فحلف
~~أن لا يخرج من دار مطالبه حنث بالخروج زال ذلك الحق أو لم يزل لما قلنا كذا
~~في البدائع، وفي المحيط رجل حلفه ثلاثة رجال أنه لا يخرج من بخارى إلا
~~بإذنهم فجن أحدهم قال لا يخرج، وإن مات أحد الثلاثة فخرج لم يحنث؛ لأنه ذهب
~~الإذن الذي وقعت عليه اليمين، ولو قال إلا بإذن فلان فمات المحلوف عليه
~~بطلت اليمين عندهما خلافا لأبي يوسف بناء على أن فوات المعقود عليه يمنع
~~بقاء اليمين عندهما، وعنده لا يمنع. اه.
# (قوله: ولو أرادت الخروج فقال إن خرجت أو ضرب العبد فقال إن ضربت تقيد به
~~كاجلس فتغد عندي فقال إن تغديت) بيان ليمين الفور مأخوذ من فور القدر إذا
~~غلت واستعير للسرعة ثم سميت بها الحال التي لا ريث فيها فقيل جاء فلان من
~~فوره أي من ساعته وسميت هذه اليمين به باعتبار فوران الغضب انفرد أبو حنيفة
~~بإظهارها، وكانت اليمين في عرفهم قسمين مؤبدة، وهي أن يحلف مطلقا ومؤقتة،
~~وهي أن يحلف أن لا يفعل كذا اليوم أو هذا الشهر فأخرج أبو حنيفة يمين الفور
~~قال في المحيط، ولم يسبقه أحد في تسميتها، ولا في حكمها، ولا خالفه أحد فيه
~~بعد ذلك فإن الناس كلهم عيال أبي حنيفة في هذا. اه.
# بل الناس عيال أبي حنيفة في الفقه كله، وهي يمين مؤبدة لفظا موقتة معنى
~~تتقيد بالحال أو تكون بناء على أمر حالي فمن الثاني امرأة تهيأت للخروج
~~فحلف لا تخرج فإذا جلست ساعة ثم خرجت لا يحنث؛ لأن قصده أن يمنعها من
~~الخروج الذي تهيأت له فكأنه قال ms2539 إن خرجت أي الساعة، ومنه من أراد أن يضرب
~~عبده فحلف عليه لا يضربه فإذا تركه ساعة بحيث يذهب فور ذلك ثم ضربه لا يحنث
~~لذلك بعينه، ومن الأول اجلس فتغد عندي فيقول إن تغديت فعبدي حر تقيد بالحال
~~فإذا تغدى في يومه في منزله لا يحنث؛ لأنه يمين وقع جوابا تضمن إعادة ما في
~~السؤال والمسئول الغد الحالي فينصرف الحلف إلى الغداء الحالي لتقع
~~المطابقة.
# وهذا كله عند عدم نية الحالف، وقيد بكونه قال إن تغديت، ولم يزد عليه؛
~~لأنه لو زاد بأن قال إن تغديت اليوم أو معك فعبدي حر فتغدى في بيته أو معه
~~في وقت آخر فإنه يحنث؛ لأنه زاد على حرف الجواب فيكون مبتدأ، ولا يقال إن
~~موسى - عليه السلام - زاد في الجواب حين سئل عن العصا، ولم يكن مبتدأ؛ لأنا
~~نقول لما سئل بما، وهي تقع على ذات ما لا يعقل، والصفات فاشتبه عليه الحال
~~فأجاب بهما حتى يكون مجيبا عن أيهما كان، وأشار المصنف إلى أنه لو قال
~~لامرأته عند خروجها من المنزل إن رجعت إلى منزلي فأنت طالق ثلاثا ثم جلست
~~فلم تخرج زمانا ثم خرجت ورجعت والرجل يقول نويت الفور فالظاهر أنه يصدق؛
~~لأنه لو قال إن خرجت، ولا نية له ينصرف إلى هذه الخرجة فكذا إذا قال إن
~~رجعت ونوى الرجوع بعد هذه الخرجة كان أولى أن ينصرف إلى الرجوع عن هذه
~~الخرجة كذا في المحيط ثم اعلم أن التقييد تارة يثبت صريحا وتارة يثبت دلالة
~~والدلالة نوعان دلالة لفظية ودلالة حالية فدلالة اللفظ نحو ما إذا حلف لا
~~يدخل على فلان تقيد بحال حياة المحلوف عليه والدلالة الحالية كما في
~~الكتاب.
# وفي المحيط أصله أن الحالف متى أعقب الفعل فعلا بحرف العطف، وهو الفاء
~~والواو فإن كان الفعل الثاني في العادة يفعل على فور الأول، ولم يفعل حنث،
~~وإن لم يكن يفعل على فور الأول لا يحنث ما لم يمت، وإن ذكر الفعل الثاني
~~بحرف الشرط أو التراخي، وهو ms2540 حرف ثم فهو على الأبد؛ لأن المشروط لا يتحقق
~~إلا بعد وجود الشرط، وكلمة ثم على التراخي فلو قال إن ضربتني فلم أضربك أو
~~لقيتك فلم أسلم عليك، وإن كلمتني فلم أجبك فهو على الفور باعتبار العادة،
~~وكذا لو قال إن استعرت دابتك فلم تعرني أو دخلت الدار فلم أقعد، وإن ذكر
~~بحرف الواو بأن قال إن كلمتك
PageV04P342
# ولم تكلمني فهذا يحتمل قبل وبعد فتعتبر نيته، ولو قال
~~إن ركبت دابتي فلم أعطك دابتي فهو على الفور، ولو قال إن أتيتني فلم آتك أو
~~إن زرتني فلم أزرك فهو على الأبد إلى آخر ما ذكره ثم قال لو قال لامرأته إن
~~لم تقومي الساعة وتجيئي إلى دار والدي فأنت طالق ثلاثا فقامت الساعة، ولبست
~~الثياب وخرجت ثم رجعت وجلست حتى خرج الزوج فخرجت هي أيضا، وأتت دار والده
~~بعدما أتاها الزوج لا يحنث؛ لأن رجوع المرأة وجلوسها ما دامت في تهيؤ
~~الخروج لا يكون تركا للفور ألا ترى أنه لو أخذها البول فبالت قبل لبس
~~الثياب ثم لبست الثياب لم يحنث ألا ترى أن الرجل إذا قال لامرأته إن لم
~~تجيئي إلى الفراش هذه الساعة فأنت طالق، وهما في التشاجر فطال بينهما كان
~~على الفور حتى لو ذهبت إلى الفراش لا يحنث فإن خافت فوت الصلاة فصلت قال
~~نصر بن يحيى حنث الرجل؛ لأن الصلاة عمل آخر فينقطع به فور الأول، وعلى قياس
~~الحسن بن زياد لا يحنث، وعليه الفتوى، ولو اشتغلت بالوضوء للصلاة المكتوبة
~~أو اشتغلت بالصلاة المكتوبة لا يحنث؛ لأنه عذر شرعا فصار مستثنى من يمينه
~~شرعا، وعرفا، ولو اشتغلت بالتطوع أو بالوضوء أو أكلت أو شربت حنث؛ لأن هذا
~~ليس بعذر شرعا. اه.
# وفي القنية قال لها في الخصومة الحلال علي حرام إن لم تخرجي، وقال ما
~~أردت به الخروج للحال ثم خرجت بعد ساعات يحنث إن كانت الخصومة في الخروج،
~~وإلا فلا، وفي الجامع لو قال لها إن لم أضربك فأنت طالق فهي على أربعة
~~أقسام ms2541 فإن كان فيه دلالة الفور بأن قصد ضربها فمنع انصرف إلى الفور، وإن
~~نوى الفور بدون الدلالة يصدق أيضا؛ لأن فيه تغليظا، وإن نوى الأبد أو لم
~~تكن له نية انصرف إلى الأبد، وإن نوى اليوم أو الغد لم تقبل نيته، ولو قال
~~لها إن أخذت من مالي شيئا ، ولم تخبريني فكذا فأخذت، ولم تخبره في الحال،
~~ولا قبله، وإنما أخبرته بعد أيام لا يحنث إن رأيت سارقا فلم أخبرك فهو على
~~الفور، وإن قال: ولم أخبرك، وإن لم أخبرك فعلى التراخي، ولا بد من الشرطين.
~~اه ما في القنية.
# (قوله: ومركب عبده مركبه إن ينو، ولا دين) يعني لو حلف لا يركب دابة فلان
~~فركب دابة عبد فلان فإنه يحنث بشرطين الأول أن ينويها الثاني أن لا يكون
~~عليه دين أي مستغرق فإن لم ينو لا حنث مطلقا؛ لأن الملك، وإن كان للمولى
~~إلا أنه يضاف إلى العبد عرفا، وكذا شرعا قال - عليه السلام - «من باع عبدا،
~~وله مال» الحديث، فتختل الإضافة إلى المولى فلا بد من النية فإن نواها، ولا
~~دين على العبد أو كان دينه غير مستغرق حنث؛ لأنه شدد على نفسه بنيته، وإن
~~كان الدين مستغرقا فلا حنث، وإن نوى؛ لأنه لا ملك للمولى في كسب عبده
~~المديون المستغرق عند أبي حنيفة، وقال أبو يوسف يحنث في الوجوه كلها إذا
~~نوى؛ لأن الملك للمولى لكن الإضافة إليه قد اختلت لما ذكرنا فلا يدخل إلا
~~بالنية، وقال محمد يحنث في الوجوه كلها نوى أو لم ينو اعتبارا للحقيقة؛ لأن
~~العبد، وما في يده ملك المولى حقيقة عنده ونظير هذا الاختلاف ما لو قال كل
~~مملوك لي حر فعند أبي يوسف لا يدخل عبيد عبده التاجر إلا بالنية سواء كان
~~على العبد دين أو لا، وعند محمد عتقوا نواهم أو لا كان عليه دين أو لا،
~~وعند أبي حنيفة إن لم يكن عليه دين عتقوا إذا نواهم، وإلا فلا، وإن كان على
~~العبد دين لم يعتقوا، وإن نواهم، ms2542 وفي المحيط، ولو ركب دابة مكاتبه لا يحنث؛
~~لأن ملكه ليس بمضاف إلى المولى لا ذاتا، ولا يدا. اه.
# ولم يذكر المصنف - رحمه الله - من مسائل الركوب غير هذه المسألة، ولا بأس
~~بذكر بعض مسائله قال في الواقعات حلف لا يركب فاليمين على ما يركب الناس من
~~الفرس والبغل وغير ذلك فلو ركب ظهر إنسان ليعبر النهر لا يحنث؛ لأن أوهام
~~الناس لا تسبق إلى هذا. اه.
# وفي الظهيرية حلف أن لا يركب دابة، ولم ينو شيئا فركب حمارا أو فرسا أو
~~برذونا أو بغلا حنث فإن ركب غيرها نحو البعير والفيل لا يحنث استحسانا إلا
~~أن ينوي، ولو حلف لا يركب فرسا فركب برذونا لا يحنث، وكذلك لو حلف
PageV04P343
# لا يركب برذونا فركب فرسا؛ لأن الفرس اسم للعربي
~~والبرذون للعجمي والخيل ينتظم الكل، وهذا إذا كانت اليمين بالعربية، وإن
~~كانت بالفارسية يحنث بكل حال، ولو حلف لا يركب دابة فحمل على الدابة مكرها
~~لا يحنث، وإن حلف لا يركب أو لا يركب مركبا فركب سفينة أو محملا أو دابة
~~حنث، ولو ركب آدميا ينبغي أن لا يحنث، ولو حلف لا يركب على هذا السرج فزيد
~~فيه أو نقص عنه فركب عليه حنث. اه.
# وفي الخلاصة قال كلما ركبت دابة فلله علي أن أتصدق بها فركب دابة يلزمه
~~التصدق بها فإن تصدق بها ثم اشتراها فركب مرة أخرى لزمه التصدق بها مرة
~~أخرى ثم وثم بخلاف مسألة التنجيز حيث يبطل التعليق أما لو قال لأجنبية كلما
~~تزوجتك فأنت طالق ثلاثا فتزوجها تطلق ثلاثا فلو تزوجت بآخر، وعادت إليه
~~فتزوجها تطلق ثلاثا ثم وثم. اه. والله أعلم.
### | (باب اليمين في الأكل والشرب واللبس والكلام)
# الأكل إيصال ما يحتمله
~~المضغ بفيه إلى الجوف مضغ أو لم يمضغ كالخبز واللحم والفاكهة ونحوها،
~~والشرب إيصال ما لا يحتمل المضغ من المائعات إلى الجوف مثل الماء والنبيذ
~~واللبن والعسل فإن وجد ذلك يحنث، وإلا فلا يحنث إلا إذا كان يسمى ذلك أكلا
~~أو شربا في ms2543 العرف والعادة فيحنث فإذا حلف لا يأكل كذا أو لا يشرب فأدخله في
~~فيه، ومضغه ثم ألقاه لم يحنث حتى يدخله في جوفه؛ لأنه بدون ذلك لا يكون
~~أكلا وشربا بل يكون ذوقا، ولو حلف لا يأكل هذه البيضة أو لا يأكل هذه
~~الجوزة فابتلعها قال قد حنث لوجود حد الأكل، وهو ما ذكرنا، ولو حلف لا يأكل
~~عنبا أو رمانا فجعل يمصه ويرمي تفله ويبتلع ماءه لم يحنث في الأكل، ولا في
~~الشرب؛ لأن ذلك ليس بأكل، ولا شرب بل هو مص، وإن عصر ماء العنب فلم يشربه،
~~وأكل قشره وحصرمه فإنه يحنث؛ لأن الذاهب ليس إلا الماء، وذهاب الماء لا
~~يخرجه من أن يكون آكلا له ألا ترى أنه إذا مضغه وابتلع الماء أنه لا يكون
~~آكلا له بابتلاع الماء بل بابتلاع الحصرم فدل أن أكل العنب هو أكل القشر
~~والحصرم منه، وقد وجد فيحنث.
# وقال هشام عن محمد في رجل حلف لا يأكل سكرا فأخذ سكرة فجعلها في فيه فجعل
~~يبتلع ماءها حتى ذابت قال لم يأكل؛ لأنه حين أوصلها إلى فيه وصلت، وهي لا
~~تحتمل المضغ، وكذلك روي عن أبي يوسف فيمن حلف لا يأكل رمانة فمص رمانة أنه
~~لا يحنث، ولو حلف لا يأكل هذا اللبن فأكله بخبز أو تمر أو حلف لا يأكل من
~~هذا العسل فأكله بخبز يحنث؛ لأن اللبن هكذا يكون، وكذلك الخل؛ لأنه من جملة
~~الإدام فيكون أكله بالخبز كاللبن فإن أكل ذلك بانفراده لا يحنث؛ لأن ذلك
~~شرب، وليس بأكل فإن صب على ذلك الماء ثم شربه لا يحنث في قوله لا آكل لعدم
~~الأكل ويحنث في قوله لا أشرب لوجود الشرب، وكذلك إن حلف لا يأكل هذا الخبز
~~فجففه ثم دقه وصب عليه الماء فشربه لا يحنث؛ لأن هذا شرب لا أكل فإن أكله
~~مبلولا أو غير مبلول يحنث؛ لأن الخبز هكذا يؤكل عادة، وكذلك السويق إذا
~~شربه بالماء فهو شارب، وليس بآكل كذا في البدائع، ولم يذكر المصنف ms2544 الذوق،
~~وهو معرفة الشيء بفيه من غير إدخال عينه ألا ترى أن الأكل والشرب مفطر لا
~~الذوق كذا في الكافي.
# ولذا قال في الظهيرية لو حلف لا يذوق في منزل فلان طعاما، ولا شرابا فذاق
~~فيه شيئا أدخله في فيه، ولم يصل إلى جوفه حنث ويمينه على الذوق حقيقة إلا
~~أن يكون تقدمه كلام وبيان ذلك أن يقول له غيره تعال تغد عندي اليوم فحلف لا
~~يذوق في منزله طعاما، ولا شرابا فهذا على الأكل والشرب، وعن محمد فيمن حلف
~~لا يذوق الماء فتمضمض للصلاة لا يحنث؛ لأن هذا لا يراد بذكر الذوق. اه.
# وفي المحيط حلف لا يأكل، ولا يشرب فذاق لا يحنث
PageV04P344
# ولو حلف لا يذوق فأكل أو شرب حنث؛ لأن في الأكل
~~والشرب ذوقا وزيادة. اه.
# وسيأتي بيان اللبس والكلام إن شاء الله تعالى (قوله: لا يأكل من هذه
~~النخلة حنث بثمرها) ؛ لأنه أضاف اليمين إلى ما لا يؤكل فينصرف إلى ما يخرج
~~منه؛ لأنه سبب له فيصلح مجازا عنه والثمر بالمثلثة ما يخرج منها فيحنث
~~بالجمار والبسر والرطب والتمر والطلع والدبس الخارج من ثمرها والجمار رأس
~~النخلة، وهي شيء أبيض لين والطلع ما يطلع من النخل، وهو الكم قبل أن ينشق
~~ويقال لما يبدو من الكم طلع أيضا، وهو شيء أبيض يشبه بلونه الأسنان
~~وبرائحته المني كذا في المغرب، وقيد بالثمر؛ لأنه لا يحنث بما تغير بصفة
~~حادثة فلا يحنث بالنبيذ والناطف والدبس المطبوخ والخل؛ لأنه مضاف إلى فعل
~~حادث فلم يبق مضافا إلى الشجر ويحنث بالعصير؛ لأنه لم يتغير بصنعة جديدة،
~~ولو لم يكن للشجرة ثمرة ينصرف اليمين إلى ثمنها فيحنث إذا اشترى به مأكولا
~~وأكله.
# وأشار بقوله بثمرها إلى أنه لو قطع غصنا منها فوصله بشجرة أخرى فأكل من
~~ثمر تلك الشجرة من هذا الغصن أنه لا يحنث، وقال بعضهم يحنث، وإلى أنه لو
~~تكلف، وأكل من عين النخلة لا يحنث قالوا، وهو الصحيح كذا في المحيط.
# وأشار بالنخلة إلى كل ما لا يؤكل ms2545 عينه فلو حلف لا يأكل من هذا الكرم فهو
~~على عنبه وحصرمه وزبيبه وعصيره، وفي بعض المواضع ودبسه، والمراد عصيره فإنه
~~ماء العنب، وهو ما يخرج بلا صنع عند انتهاء نضج العنب، وقيد بما لا يؤكل
~~عينه؛ لأنه لو حلف لا يأكل من هذه الشاة فإنه يحنث باللحم خاصة، ولا يحنث
~~باللبن والزبد؛ لأنها مأكولة فينعقد اليمين عليها.
# وكذا لو حلف لا يأكل من هذا العنب فإنه لا يحنث بزبيبه، وعصيره؛ لأن
~~حقيقته ليست مهجورة فيتعلق الحلف بمسمى العنب، وأطلق المصنف، ولم يقيد
~~بالنية للإشارة إلى أنه عند عدمها فلو نوى أكل عينها لم يحنث بأكل ما يخرج
~~منها؛ لأنه نوى حقيقة كلامه كذا في المحيط وينبغي أن لا يصدق قضاء؛ لأن
~~المجاز صار متعينا ظاهرا فإذا نوى بخلاف الظاهر لا يقبل، وإن كان حقيقة،
~~وله شواهد كثيرة.
# (قوله: ولو عين البسر والرطب واللبن لا يحنث برطبه وتمره وشيرازه بخلاف
~~هذا الصبي، وهذا الشاب، وهذا الحمل) ؛ لأن صفة الرطوبة والبسورة داعية إلى
~~اليمين، وكذا كونه لبنا فيتقيد به فإذا حلف لا يأكل هذا البسر فأكله بعدما
~~صار رطبا أو حلف لا يأكل هذا الرطب فأكله بعدما صار تمرا يعني يابسا، وهو
~~بالتاء المثناة أو حلف لا يأكل هذا اللبن فأكله بعدما صار شيرازا أي رائبا،
~~وهو الخاثر إذا استخرج ماؤه فإنه لا يحنث في هذه المسائل الثلاث بخلاف ما
~~إذا حلف لا يكلم هذا الصبي أو الشاب فكلمه بعدما شاخ فإنه يحنث؛ لأن هجران
~~المسلم بمنع الكلام منهي عنه فلم يعتبر الداعي في الشرع؛ ولأن صفة الصبا
~~داعية إلى المرحمة لا إلى الهجران فلا تعتبر وتتعلق اليمين بالإشارة، وكذا
~~لو حلف لا يأكل هذا الحمل بفتحتين، ولد الشاة فأكله بعدما صار كبشا فإنه
~~يحنث؛ لأن صفة الصغر في هذا ليست داعية إلى اليمين فإن الممتنع عنه أكثر
~~امتناعا عن لحم الكبش.
# والأصل أن المحلوف عليه إذا كان بصفة داعية إلى اليمين تقيد به في المعرف
~~والمنكر فإن زالت زال اليمين ms2546 عنه، وما لا يصلح داعية اعتبر في المنكر دون
~~المعرف قيد بقوله عين؛ لأنه لو نكر فسيأتي، وقيد بهذا الصبي؛ لأنه لو حلف
~~لا يكلم صبيا فكلم بالغا لا يحنث؛ لأنه صار مقصودا بالحلف لكونه هو المعرف
~~للمحلوف عليه فيجب تقييد اليمين به، وإن كان حراما كذا في الكشف الكبير
~~فالصبي من لم يبلغ، وكذا الغلام فإذا بلغ فهو شاب، وفتى إلى ثلاثين سنة أو
~~ثلاث وثلاثين على الاختلاف فهو كهل إلى خمسين سنة فهو شيخ كما في الذخيرة.
# وأشار المصنف إلى أنه لو حلف لا يأكل هذا العنب فصار زبيبا
PageV04P345
# أو لا يأكل هذا اللبن فصار جبنا أو حلف لا يأكل من
~~هذه البيضة فأكل من فراريجها أو لا يذوق من هذا الخمر فصار خلا أو حلف لا
~~يأكل من زهرة هذه الشجرة فأكل بعدما صار لوزا أو مشمشا فإنه لا يحنث بخلاف
~~ما إذا حلف لا يأكل تمرا فأكل حيسا فإنه يحنث؛ لأنه تمر مفتت فإن التمر
~~بجميع أجزائه قائم إذ تفرقت أجزاؤه لا غير كذا في المحيط، وفسر الحيس في
~~البدائع بأنه اسم لتمر ينقع في اللبن ويتشرب فيه اللبن، وقيل هو طعام يتخذ
~~من تمر ويضم إليه شيء من السمن أو غيره والغالب هو التمر فكان أجزاء التمر
~~بحالها فيبقى الاسم. اه.
# والكلام ليس بقيد في مسألتي الصبي؛ لأنه لو حلف لا يجامع هذه الصبية
~~فجامعها بعدما صارت كبيرة يحنث كما في البدائع، ولو حلف لا يأكل من هذه
~~الجدحة فأكلها بعدما صارت بطيخا لا رواية فيه واختلف المشايخ فيه كذا في
~~البدائع أيضا، وفيها أيضا إذا نوى في الفصول المتقدمة ما يوجب الحنث حنث؛
~~لأنه شدد على نفسه. ثم اعلم أن الأصل فيما إذا حلف لا يأكل معينا فأكل بعضه
~~إن كان يأكله الرجل في مجلس أو يشربه في شربة فالحلف على جميعه، ولا يحنث
~~بأكل بعضه؛ لأن المقصود الامتناع عن أكله، وكل شيء لا يطاق أكله في المجلس،
~~ولا شربه في شربة يحنث بأكل ms2547 بعضه؛ لأن المقصود من اليمين الامتناع عن أصله
~~لا عن جميعه فلو حلف لا يأكل من ثمر هذا البستان أو من ثمر هاتين النخلتين
~~أو من هذين الرغيفين أو من لبن هاتين الشاتين أو من هذا الغنم أو لا أشرب
~~من ماء هذه الأنهار فأكل أو شرب بعضه يحنث؛ لأن كلمة من للتبعيض فكانت
~~اليمين متناولة بعض المذكور، وقد وجد، وكذلك لو قبض دينارا فوجد درهمين
~~زائفين فحلف لا يأخذ منهما شيئا، وأخذ أحدهما حنث، ولو قال لا أشرب لبن
~~هاتين الشاتين ونحو ذلك لم يحنث حتى يشرب من لبن كل شاة، ولا يعتبر شرب
~~الكل؛ لأنه غير مقصود.
# ولو حلف لا يأكل سمن هذه الخابية فأكل بعضه حنث، ولو كان مكان الأكل بيعا
~~فباع بعضها لا يحنث؛ لأن الأكل لا يتأتى على جميعه في مجلس واحد ويتأتى
~~البيع، ولو حلف لا يأكل هذه البيضة لا يحنث حتى يأكلها كلها، ولو حلف لا
~~يأكل هذا الطعام فإن كان يقدر على أكل كله دفعة واحدة لا يحنث حتى يأكل
~~كله، وإن لم يقدر حنث بأكل بعضه، وهو الأصح المختار لمشايخنا، ولو قال
~~لامرأتيه إن أكلتما هذين الرغيفين فعبدي حر فأكلت كل واحدة منهما رغيفا عتق
~~العبد، وكذلك لو أكلت إحداهما الرغيفين إلا شيئا، وأكلت الباقي الأخرى يحنث
~~كذا في المحيط، وفي البدائع معزيا إلى الأصل بعدما ذكر هذه المسائل قال:
~~ولو قال لا آكل هذه الرمانة فأكلها إلا حبة أو حبتين حنث في الاستحسان؛ لأن
~~ذلك القدر لا يعتد به فإنه يقال في العرف لمن أكل رمانة وترك منها حبة أو
~~حبتين إنه أكل رمانة، وإن ترك نصفها أو ثلثها أو ترك أكثر مما لا يجري في
~~العرف أنه يسقط من الرمانة لم يحنث؛ لأنه لا يسمى أكلا لجميعها. اه.
# وبه يعلم أن اليسير من الرغيف وغيره كالعدم كاللقمة، وفي الواقعات اغترف
~~من القدر ثم قال والله لا آكل من هذا القدر فأكل ما في القصعة لا يحنث؛ لأن
~~اليمين على ms2548 ما بقي في القدر ثم قال في الفصل التاسع قال إن أكلت هذا الرغيف
~~اليوم فامرأته طالق ثلاثا، وإن لم آكله اليوم فأمته حرة فأكل النصف لم يحنث
~~لانعدام شرط الحنث في اليمين، وهو أكل الكل أو ترك الكل.
# ولو أخذ لقمة فوضعها في فيه فقال له رجل امرأتي طالق إن أكلتها، وقال آخر
~~امرأتي طالق إن أخرجتها من فيك فأكل البعض، وأخرج البعض لم يحنث أحدهما؛
~~لأن شرط الحنث أكل الكل أو إخراج الكل، ولم يوجد قال هذا الرغيف علي حرام
~~فأكل بعضه حنث، وهذا بخلاف قوله لا آكل هذا الرغيف إذا كان
PageV04P346
# مما يؤكل كله في مجلس واحد والفتوى على ذلك. اه.
# وقيد المصنف باليمين؛ لأنه لو أوصى بهذا الرطب فصار تمرا ثم مات لم تبطل
~~الوصية؛ لأن بعض الموصى به قد فات ، وفوات بعض الموصى به لا يوجب بطلانها،
~~وفي اليمين تناول بعض المحلوف عليه فلا يحنث بخلاف ما إذا أوصى بعنب ثم صار
~~زبيبا ثم مات الموصي بطلت الوصية والفرق أن الرطب والتمر صنف واحد لقلة
~~التفاوت بينهما بخلاف العنب والزبيب فإنه تبديل، وهلاك كذا في غاية البيان.
# (قوله: لا يأكل بسرا فأكل رطبا لا يحنث) ؛ لأنه ليس ببسر كما لو حلف لا
~~يأكل عنبا فأكل زبيبا قيد به؛ لأنه لو حلف لا يأكل جوزا فأكل منه رطبا أو
~~يابسا، وكذلك اللوز والفستق والبندق والتين، وأشباه ذلك؛ لأن الاسم يتناول
~~الرطب واليابس جميعا كذا في البدائع (قوله: وفي لا يأكل رطبا أو بسرا أو لا
~~يأكل رطبا، ولا بسرا حنث بالمذنب) ، وهو بكسر النون كما في المغرب يقال بسر
~~مذنب، وقد ذنب إذا بدا الإرطاب من قبل ذنبه، وهو ما سفل من جانب القمع
~~والعلاقة، وأما الرطب فهو ما أدرك من تمر النخل الواحدة رطبة فالرطب المذنب
~~هو الذي أكثره رطب وشيء قليل منه بسر والبسر المذنب عكسه، وهذا عند أبي
~~حنيفة، وقالا لا يحنث في الرطب بالبسر المذنب، ولا في البسر بالرطب المذنب؛
~~لأن الرطب ms2549 المذنب يسمى رطبا والبسر المذنب يسمى بسرا وصار كما إذا كانت
~~اليمين على الشراء، وله أن الرطب المذنب ما يكون في ذنبه قليل بسر والبسر
~~المذنب على عكسه فصار أكله أكل البسر والرطب، وكل واحد مقصود في الأكل
~~بخلاف الشراء فإنه يصادف الجملة فيتبع القليل فيه الكثير، وفي أكثر الكتب
~~المعتبرة أن محمدا مع أبي حنيفة وحاصل المسائل أربع وفاقيتان وخلافيتان
~~فالوفاقيتان ما إذا حلف لا يأكل رطبا فأكل رطبا مذنبا، وما إذا حلف لا يأكل
~~بسرا فأكل بسرا مذنبا فيحنث فيهما اتفاقا والخلافيتان ما إذا حلف لا يأكل
~~رطبا فأكل بسرا مذنبا، وما إذا حلف لا يأكل بسرا فأكل رطبا مذنبا فإنه يحنث
~~عندهما خلافا لأبي يوسف.
# (قوله: ولا يحنث بشراء كباسة بسر فيها رطب في لا يشتري رطبا) أي لو حلف
~~لا يشتري رطبا فاشترى كباسة بسر فيها رطب لم يحنث؛ لأن الشراء يصادف جملته
~~والمغلوب تابع، ولو كان اليمين على الأكل يحنث؛ لأن الأكل يصادفه شيئا
~~فشيئا فكان كل واحد منهما مقصودا وصار كما إذا حلف لا يشتري شعيرا أو لا
~~يأكل فاشترى حنطة فيها حبات شعير أو أكلها يحنث في الأكل دون الشراء لما
~~قدمنا قال في الخانية لو حلف لا يشتري ألية فاشترى شاة مذبوحة كان حانثا،
~~وكذا إذا حلف لا يشتري رأسا والكباسة بكسر الكاف عنقود النخل والجمع كبائس
~~قال في التبيين بخلاف ما إذا عقد يمينه على المس حيث يحنث في الوجوه كلها؛
~~لأن المس فيها متصور حقيقة، واسم المحلوف عليه باق بخلاف ما إذا حلف لا يمس
~~قطنا أو كتانا فمس ثوبا اتخذ منه حيث لا يحنث لزوال اسم القطن والكتان عنه
~~فصار كمن حلف لا يأكل سمنا أو زبدا أو لا يمسه فأكل لبنا أو مسه.
# (قوله: وبسمك في لا يأكل لحما) أي لو حلف لا يأكل لحما لا يحنث بأكل لحم
~~السمك، وإن سماه الله تعالى لحما في القرآن للعرف، وقد قدمنا أن الأيمان
~~مبنية عليه لا على الحقيقة، وهو ms2550 أولى مما في الهداية من أن التسمية التي
~~وقعت في القرآن مجازية لا حقيقية؛ لأن اللحم منشؤه من الدم، ولا دم في
~~السمك لسكونه في الماء، ولذا حل بلا ذكاة فإنه ينتقض بالألية تنعقد من
~~الدم، ولا يحنث بأكلها لمكان العرف، وهي أنها لا تسمى لحما، وأيضا يمنع أن
~~اسم اللحم باعتبار الانعقاد من الدم لا باعتبار الالتحام ألا ترى أنه لو
~~حلف لا يركب دابة فركب كافرا أو لا يجلس على وتد فجلس على جبل أنه لا يحنث
~~مع تسميتها في القرآن دابة، وأوتادا، وهذا كله إذا لم ينو أما إذا نواه
PageV04P347
# فأكل سمكا طريا أو مالحا يحنث، وفي المحيط، وفي
~~الأيمان يعتبر العرف في كل موضع حتى قالوا لو كان الحالف خوارزميا فأكل لحم
~~السمك يحنث؛ لأنهم يسمونه لحما، ولو حلف لا يشتري خبزا فاشترى خبز الأرز لا
~~يحنث إلا أن يكون بطبرستان. اه.
# (قوله: ولحم الخنزير والإنسان والكبد والكرش لحم) ؛ لأن منشأ هذه الأشياء
~~الدم فصارت لحما حقيقة فيحنث بأكلها في حلفه لا يأكل لحما، وإن كان لحم
~~الخنزير والآدمي حراما؛ لأن اليمين قد تنعقد لمنع النفس عن الحرام كما لو
~~حلف لا يزني أو لا يكذب تصح يمينه، وكذا يدخل في العموم ألا ترى أنه لو حلف
~~لا يشرب شرابا يدخل فيه الخمر حتى تلزمه الكفارة بشربها لكونها شرابا حقيقة
~~ووجوب الكفارة في اليمين ليس لعينها بل لمعنى في غيرها، وهو هتك حرمة اسم
~~الله تعالى، ولا يختلف ذلك بين أن تكون يمينه على الطاعة أو على المعصية
~~وصحح الإمام العتابي أنه لا يحنث بأكل لحم الخنزير والآدمي، وقال في
~~الكافي، وعليه الفتوى اعتبارا للعرف، وهذا هو الحق، وما في التبيين من أنه
~~عرف عملي لا يصلح مقيدا للفظ بخلاف العرف اللفظي ألا ترى أنه لو حلف لا
~~يركب دابة لا يحنث بالركوب على الإنسان للعرف اللفظي؛ لأن اللفظ عرفا لا
~~يتناول إلا الكراع، وإن كان في اللغة يتناوله، ولو حلف لا يركب حيوانا يحنث
~~بالركوب ms2551 على الإنسان؛ لأن اللفظ يتناول جميع الحيوانات والعرف العملي، وهو
~~أنه لا يركب عادة لا يصلح مقيدا. اه.
# فقد رده في فتح القدير بأنه غير صحيح لتصريح أهل الأصول بقولهم الحقيقة
~~تترك بدلالة العادة إذ ليست العادة إلا عرفا عمليا، ولم يجب عن الفرق بين
~~الدابة والحيوان، وهي واردة عليه إن سلمها، وفي الخلاصة لو حلف لا يأكل
~~لحما فأكل شيئا من البطون كالكبد والطحال يحنث في عرف أهل الكوفة، وفي
~~عرفنا لا يحنث، وهكذا في المحيط والمجتبى، ولا يخفى أنه لا يسمى لحما في
~~عرف أهل مصر أيضا فعلم أن ما في المختصر مبني على عرف أهل الكوفة، وأن ذلك
~~يختلف باختلاف العرف، وفي الخلاصة وغيرها لو حلف لا يأكل لحما حنث بأكل لحم
~~الإبل والبقر والغنم والطيور مطبوخا كان أو مشويا أو قديدا كما ذكره في
~~الأصل فهذا من محمد إشارة إلى أنه لا يحنث بالنيء، وفي فتاوى أبي الليث عن
~~أبي بكر الإسكاف أنه لا يحنث، وهو الأظهر، وعند الفقيه أبي الليث يحنث، ولو
~~حلف لا يأكل من هذا اللحم شيئا فأكل من مرقته لم يحنث إن لم يكن له نية
~~المرقة. اه.
# وفي الظهيرية الأشبه أنه لا يحنث بأكل النيء، وفي المحيط حلف لا يأكل لحم
~~شاة فأكل لحم عنز يحنث؛ لأن الشاة اسم جنس فيتناول الشاة أي الضأن وغيرها
~~وذكر الفقيه أبو الليث في نوازله أنه لا يحنث سواء كان الحالف قرويا أو
~~مصريا، وعليه الفتوى؛ لأنهم يفرقون بينهما عادة، ولو حلف لا يأكل لحم بقرة
~~لم يحنث بأكل لحم الجاموس؛ لأنه، وإن كان بقرا حتى يعد في نصاب البقر، ولكن
~~خرج من اليمين بتعارف الناس. اه.
# وفي الخانية والرأس والأكارع لحم في يمين الأكل، وليس بلحم في يمين
~~الشراء. اه.
# وفي البدائع حلف لا يأكل لحم دجاج فأكل لحم ديك حنث؛ لأن الدجاج اسم
~~للذكر والأنثى جميعا فأما الدجاجة فاسم للأنثى والديك اسم للذكر، واسم
~~الإبل يقع على الذكور والإناث، وكذا اسم الجمل والبعير ms2552 والجزور، وهذه
~~الأربعة تقع على البخاتي والعراب واسم البقر يقع على الأنثى والذكر كالشاة
~~والغنم والنعجة اسم للأنثى والكبش للذكر والفرس لهما كالبغل والبغلة
~~والحمار للذكر والحمارة والأتان للأنثى.
# (قوله: وبشحم الظهر في شحما) أي لو حلف لا يأكل شحما فأكل شحم الظهر لا
~~يحنث فهو معطوف على قوله وبسمك، وهذا عند الإمام، وقالا يحنث لوجود خاصية
~~الشحم فيه، وهو الذوب بالنار، وله أنه لحم حقيقة ألا ترى أنه ينشأ من الدم
~~ويستعمل استعماله ويحصل به قوته، ولهذا يحنث بأكله في اليمين على أكل اللحم
~~إجماعا كما في المحيط، ولا يحنث
PageV04P348
# ببيعه في اليمين على بيع الشحم قال القاضي الإسبيجابي
~~إن أريد بشحم الظهر شحم الكلية فقولهما أظهر، وإن أريد به شحم اللحم فقوله
~~أظهر. اه.
# وفي فتح القدير صحح غير واحد قول أبي حنيفة وذكر الطحاوي قول محمد مع أبي
~~حنيفة، وهو قول مالك والشافعي في الأصح، وقيد بشحم الظهر؛ لأنه يحنث بشحم
~~البطن اتفاقا، وذكر في الكافي أن الشحوم أربعة شحم البطن وشحم الظهر وشحم
~~مختلط بالعظم وشحم على ظاهر الأمعاء واتفقوا على أنه يحنث بشحم البطن
~~والثلاثة على الخلاف. اه.
# واليمين على شراء اللحم كهي على أكله كما في التبيين، وفي فتح القدير،
~~وما في الكافي لا يخلو من نظر بل لا ينبغي خلاف في عدم الحنث بما على
~~الأمعاء في العظم قال الإمام السرخسي إن أحدا لم يقل بأن مخ العظم شحم. اه.
# وكذا لا ينبغي خلاف في الحنث بما على الأمعاء؛ لأنه لا يختلف في تسميته
~~شحما. اه.
# وفسر في الهداية شحم الظهر بأنه اللحم السمين، وأشار المصنف إلى أن
~~المأمور بشراء اللحم إذا اشترى شحم الظهر لا يجوز على الآمر، وهو مروي عن
~~محمد، وهو دليل للإمام أيضا كما في المحيط (قوله: وبألية في شحما، ولحما)
~~أي لا يحنث بأكل ألية لو حلف لا يأكل لحما أو حلف لا يأكل شحما؛ لأنها نوع
~~ثالث حتى لا تستعمل استعمال اللحوم والشحوم فلا يتناولها اللفظ معنى، ms2553 ولا
~~عرفا (قوله: وبالخبز في هذا البر) أي لا يحنث بأكل الخبز في حلفه لا يأكل
~~هذا البر فلا يحنث إلا بالقضم من عينها عند الإمام، وقالا إن أكل من خبزها
~~حنث أيضا؛ لأنه مفهوم منه عرفا ولأبي حنيفة أن لها حقيقة مستعملة فإنها
~~تغلى وتقلى وتؤكل قضما، وهي قاضية على المجاز المتعارف كما هو الأصل عنده،
~~ولو قضمها حنث عندهما على الصحيح لعموم المجاز كما إذا حلف لا يضع قدمه في
~~دار فلان، وإليه الإشارة بقوله حنث في الخبز أيضا كذا في الهداية وصحح في
~~الذخيرة عنهما أنه لا يحنث بأكل عينها.
# وفي فتح القدير والمحيط إنما يحنث بأكل عينها عند الإمام إذا لم تكن نيئة
~~بأن كانت مقلية كالبليلة في عرفنا أما إذا قضمها نيئة لم يحنث؛ لأنه غير
~~مستعمل أصلا.
# وأشار المصنف إلى أنه لو أكل من دقيقها أو سويقها فإنه لا يحنث بالأولى
~~عند الإمام، وأما عندهما فقالوا لو أكل من سويقها حنث عند محمد خلافا لأبي
~~يوسف فيحتاج أبو يوسف إلى الفرق بين الخبز والسويق والفرق أن الحنطة إذا
~~ذكرت مقرونة بالأكل يراد بها الخبز دون السويق ومحمد اعتبر عموم المجاز.
# وأطلقه المصنف فشمل ما إذا نوى عينها أو لم تكن له نية كما في البدائع،
~~ولا يخفى أنه إذا نوى أكل الخبز فإنه يصدق؛ لأنه شدد على نفسه، وقيد بكون
~~الحنطة معينة؛ لأنه لو حلف لا يأكل حنطة ينبغي أن يكون جوابه كجوابهما ذكره
~~شيخ الإسلام، ولا يخفى أنه تحكم والدليل المذكور المتفق على إيراده في جميع
~~الكتب يعم المعينة والنكرة، وهو أن عينها مأكول كذا في فتح القدير، ولا فرق
~~في الحكم بين أن يقول لا آكل من هذه الحنطة أو هذه الحنطة كما في البدائع.
# (قوله: وفي هذا الدقيق يحنث بخبزه لا بسفه) أي في حلفه لا يأكل هذا
~~الدقيق لا يحنث بأكل عينه؛ لأن عينه غير مأكول بخلاف الحنطة فانصرف إلى ما
~~يتخذ منه فلو استفه كما هو لم يحنث على ms2554 الصحيح لتعين المجاز مرادا كما لو
~~أكل عين النخلة كما قدمناه، وإن عنى أكل الدقيق بعينه لم يحنث بأكل خبزه؛
~~لأنه نوى الحقيقة، وفي المحيط، وكذلك لو أكل من عصيدته يحنث؛ لأنه قد يؤكل
~~كذلك؛ لأن أكل الدقيق هكذا يكون عند العقلاء فينصرف إلى ما هو معتاد بينهم.
~~اه.
# وفي الظهيرية حلف أن لا يأكل من هذا الدقيق فاتخذ منه خبيصا قال الفقيه
~~أبو الليث أخاف أن يحنثه. اه.
# ومن الخبيص الحلواء فلو قال المصنف حنث بما يتخذ منه لكان أولى.
# (قوله: والخبز ما اعتاده بلده فإذا حلف لا يأكل خبزا حنث بأكل خبز البر
~~والشعير) ؛ لأنه هو المعتاد في غالب البلاد فلو أكل من خبز القطائف لا
~~يحنث؛ لأنه لا يسمى خبرا مطلقا
PageV04P349
# إلا إذا نواه؛ لأنه يحتمله، ولو أكل خبز الأرز
~~بالعراق لم يحنث؛ لأنه غير متعارف عندهم حتى لو كان بطبرستان أو في بلد
~~طعامهم ذلك حنث، ولا يحنث بخبز الشعير إن كان مصريا؛ لأنهم لا يعتادون إلا
~~خبز البر ويحنث الحجازي واليمني بخبز الذرة؛ لأنهم يعتادونه ودخل في الخبز
~~الكماج؛ لأنه خبز وزيادة للاختصاص باسم الزيادة لا للنقص، ولا يحنث
~~بالثريد؛ لأنه لا يسمى خبزا مطلقا، وفي الخلاصة حلف لا يأكل من هذا الخبز
~~فأكله بعدما تفتت لا يحنث؛ لأنه لا يسمى خبزا، ولا يحنث بالعصيد والططماج،
~~ولا يحنث لو دقه فشربه، وعن أبي حنيفة في حيلة: أكله أن يدقه فيلقيه في
~~عصيدة ويطبخ حتى يصير الخبز هالكا، وقد سئل المحقق ابن الهمام عن بدوي
~~اعتاد أكل خبز الشعير فدخل البلدة المعتاد فيها أكل خبز الحنطة واستمر هو
~~لا يأكل إلا الشعير فحلف لا يأكل خبزا قال فقلت: لا ينعقد إلا على عرف نفسه
~~فيحنث بالشعير؛ لأنه لم ينعقد على عرف الناس إلا؛ لأن الحالف يتعاطاه فهو
~~منهم فينصرف كلامه لذلك، وهذا منتف فيمن لم يوافقهم بل هو مجانب لهم. اه.
# وفي الظهيرية يحنث بأكل الزماورد، وهو ما يقطع من الخبز مستديرا بعد أن
~~كان محشوا ms2555 بالبيض وغيره، ولو أكل الخبز مبلولا حنث، وفي الخانية أنه يحنث
~~بأكل الرقاق. اه.
# وينبغي أن يخص ذلك بالرقاق البيساني بمصر أما الرقاق الذي يحشى بالسكر
~~واللوز فلا يدخل تحت اسم الخبز في عرفنا كما لا يخفى، وفي الظهيرية لو حلف
~~لا يأكل خبز فلانة الخابزة والخابزة هي التي تضرب الخبز في التنور دون التي
~~تعجنه وتهيئوه للضرب فإن أكل من خبز التي ضربته حنث، وإلا فلا. اه.
# (قوله: والشواء والطبيخ على اللحم) فإذا حلف لا يأكل الشواء لا يحنث إلا
~~بأكل اللحم دون الباذنجان والجزر؛ لأنه يراد به اللحم المشوي عند الإطلاق
~~إلا أن ينوي ما يشوى من بيض وغيره لمكان الحقيقة، وكذا إذا حلف لا يأكل
~~الطبيخ فهو على ما يطبخ من اللحم، وهذا استحسان اعتبارا للعرف، وهذا؛ لأن
~~التعميم متعذر فيصرف إلى خاص هو متعارف، وهو اللحم المطبوخ بالماء إلا إذا
~~نوى غير ذلك؛ لأن فيه تشديدا، وإن أكل من مرقه يحنث لما فيه من أجزاء
~~اللحم؛ ولأنه يسمى طبيخا، وإن كان لا يسمى لحما كما قدمناه، وفي البدائع
~~حلف لا يأكل من طبيخ امرأته فسخنت له قدرا قد طبخها غيرها إنه لا يحنث؛ لأن
~~الطبخ فعل من طبخ، وهو الفعل الذي يسهل به أكل اللحم وذلك وجد من الأول لا
~~منها. اه.
# وفي التجريد قيل اسم الطبخ يقع بوضع القدر لا بإيقاد النار، وقيل لو أوقد
~~غيرها فوضعت هي القدر لا يحنث. اه.
# وفي عرفنا ليس واضع القدر طابخا قطعا، ومجرد الإيقاد كذلك، ومثله يسمى
~~صبي الطباخ يعني معينه، والطباخ هو الموكل بوضع التوابل، وإن لم يوقد كذا
~~في فتح القدير ويرد على المصنف شيئان الأول أن الطبيخ ليس هو اللحم خاصة،
~~وإنما هو ما يطبخ بالماء من اللحم حتى إن ما يتخذ قلية من اللحم لا يسمى 
~~طبيخا فلا يحنث به كما صرح به في التبيين وغيره فإن قيل إنه أراد به
~~المطبوخ بالماء قلنا لا يصح ذلك في الشواء؛ لأنه لا يحنث فيه إذا ms2556 أكل لحما
~~مطبوخا بالماء؛ لأن اللحم المشوي هو الذي لم يطبخ بالماء، وقد جعلهما
~~واحدا. الثاني أن الطبيخ لا يختص بالمطبوخ من اللحم لما في الخلاصة أنه
~~يحنث بالأرز إذا طبخ بودك، وكذا العدس كما في الظهيرية بخلاف ما إذا طبخ
~~بزيت أو سمن قال ابن سماعة الطبيخ يقع على الشحم أيضا زاد في البدائع أنه
~~يقع على ما طبخ بالألية أيضا قال في فتح القدير، ولا شك أن اللحم بالماء
~~طبيخ، وإنما الكلام في أنه المتعارف الظاهر أنه لا يختص به. اه.
# وأشار المصنف - رحمه الله - إلى أنه لو أكل سمكا مطبوخا لا يحنث؛ لأنه لا
~~يسمى طبيخا في العرف كما صرح به في البدائع، وفي المغرب الودك من الشحم أو
~~اللحم ما تحلب منه، وقول الفقهاء ودك الميتة من ذلك. اه.
# وحاصله أنه الدهن الخاص، وهو دهن الشحم أو اللحم قال في
PageV04P350
# تهذيب القلانسي، وما يطبخ مع الأدهان يسمى مزورة. اه.
# ومراده غير دهن اللحم والشحم كما قدمناه فعلى هذا لو حلف لا يأكل طبيخا
~~لا يحنث بأكل المزورة التي تفعل للمريض قيد المصنف بالطبيخ؛ لأنه لو حلف لا
~~يأكل طعاما فأكل خبزا أو فاكهة أو غير ذلك مما يؤكل على وجه التطعم كان
~~حانثا، وإن أكل ماله طعم لكن لا يؤكل على وجه التطعم كالسقمونيا ونحو ذلك
~~لا يحنث في يمينه كذا في الخانية، وفي الظهيرية حلف لا يأكل طعاما فأكل
~~ملحا أو خلا أو كامخا أو زيتا يحنث في يمينه هكذا رواه ابن رستم عن محمد،
~~وقال كل شيء يؤكل فهو طعام فقد جعل محمد الخل طعاما، وقال أبو يوسف الخل
~~ليس بطعام قال القدوري في كتابه: وحقيقة الطعام ما يطعم، ولكن يختص في
~~العرف ببعض الأشياء فإن السقمونيا، وما أشبه ذلك من الأدوية الكريهة لا 
~~تسمى طعاما. اه.
# وفي البدائع لو حلف لا يأكل طعاما فأكل شيئا يسيرا يحنث؛ لأن قليل الطعام
~~طعام، وفي المحيط لو حلف لا يأكل من طعام فلان فأكل من نبيذه ms2557 لم يحنث
~~والنبيذ شراب عند أبي يوسف، وقال محمد هو طعام، ولو حلف لا يشتري طعاما لا
~~يحنث إلا بشراء الحنطة والدقيق والخبز استحسانا، وفي الواقعات حلف لا يأكل
~~طعاما فأكل دواء إن كان من الدواء الذي لا يكون له طعم، ولا يكون غذاء
~~ويكون مرا كريها لا يحنث؛ لأنه لا يسمى طعاما، وإن كان دواء له حلاوة مثل
~~الحلنجبين يحنث؛ لأن له طعما ويكون به غذاء حلف لا يأكل من طعام فلان فأكل
~~من خله بطعام نفسه أو بزيته أو بملحه حنث؛ لأنه أكل من طعامه. اه.
# وفي البدائع حلف لا يأكل طعاما فاضطر إلى أكل ميتة فأكل منها لم يحنث.
# (قوله: والرأس ما يباع في مصره) فلو حلف لا يأكل رأسا انصرفت يمينه إلى
~~ما يكبس في التنانير في تلك البلدة وتباع فيها من رءوس الإبل والبقر
~~والغنم، وهو المراد بقوله ما يباع في مصره أي من الرءوس غير نيئ وخصه في
~~الجامع الصغير برءوس البقر والغنم عند الإمام، وعندهما بالغنم خاصة، وهو
~~اختلاف عصر، وفي زماننا هو خاص بالغنم فوجب على المفتي أن يفتي بما هو
~~المعتاد في كل مصر وقع فيه حلف الحالف كما أفاده في المختصر، وما في
~~التبيين من أن الأصل اعتبار الحقيقة اللغوية إن أمكن العمل بها، وإلا
~~فالعرف إلى آخره مردود؛ لأن الاعتبار إنما هو للعرف وتقدم أن الفتوى على
~~أنه لا يحنث بأكل لحم الخنزير والآدمي، ولذا قال في فتح القدير، ولو كان
~~هذا الأصل المذكور منظورا إليه لما تجاسر أحد على خلافه في الفروع. اه.
# وفي البدائع والاعتماد إنما هو على العرف وبما ذكرناه اندفع ما ذكره
~~الإسبيجابي أنه في الأكل يقع على الكل إذا أكل ما يسمى رأسا، وفي الشراء
~~يقع على رأس البقر والغنم عنده، وعندهما على الغنم خاصة، ولا يقع على رأس
~~الإبل بالإجماع لما علمت أنه في الأكل خاص بما يباع في مصره، وفي المغرب
~~يكبس في التنور يطم به التنور أو يدخل فيه من كبس ms2558 الرجل رأسه في قميصه إذا
~~أدخله.
# (قوله: والفاكهة التفاح والبطيخ والمشمش لا العنب والرمان والرطب والقثاء
~~والخيار) ، وهذا عند أبي حنيفة، وقالا يحنث في الرمان والعنب والرطب أيضا
~~والأصل أن الفاكهة اسم لما يتفكه به قبل الطعام وبعده أي يتنعم به زيادة
~~على المعتاد والرطب واليابس فيه سواء بعد أن يكون التفكه به معتادا حتى لا
~~يحنث بيابس البطيخ، وهذا المعنى موجود في التفاح، وأخواتها فيحنث بها وغير
~~موجود في القثاء والخيار؛ لأنهما من البقول بيعا، وأكلا فلا يحنث بهما،
~~وأما العنب والرطب والرمان فهما يقولان معنى التفكه موجود فيهما فإنها أعز
~~الفواكه والتنعم بها يفوق التنعم بغيرها وأبو حنيفة يقول إن هذه الأشياء
~~مما يتغذى بها ويتداوى بها فأوجب قصورا في معنى التفكه للاستعمال في حالة
~~البقاء، ولهذا كان اليابس منها من التوابل أو من الأقوات وذكر في الكشف
~~الكبير أن هذا اختلاف عصر وزمان فأبو حنيفة أفتى على
PageV04P351
# حسب عرفه وتغير العرف في زمانهما، وفي عرفنا ينبغي أن
~~يحنث بالاتفاق. اه.
# وفي الظهيرية قال محمد في الأصل التوت فاكهة، وعن أبي يوسف أن العناب
~~فاكهة، وفي الأصل الجوز فاكهة قال القدوري ثمر الشجر كلها فاكهة إلا الرمان
~~والعنب والرطب والبطيخ من الفواكه هكذا ذكر القدوري وروى الحاكم الشهيد في
~~المنتقى عن أبي يوسف وذكر شمس الأئمة السرخسي في شرحه أن البطيخ ليس من
~~الفواكه فإنه ذكر أن ما لا يؤكل يابسه فاكهة فرطبه لا يكون فاكهة، وقال أبو
~~حنيفة ليس الباقلاء الأخضر بفاكهة.
# والحاصل أن العبرة في جميع ذلك للعرف فما يؤكل على سبيل التفكه عادة ويعد
~~فاكهة في العرف يدخل تحت اليمين، وما لا فلا. اه.
# وفي المحيط ما روي أن الجوز واللوز من الفاكهة هو في عرفهم أما في عرفنا
~~فإنه لا يؤكل للتفكه ، وقال محمد قصب السكر والبسر الأحمر فاكهة، ولو حلف لا
~~يأكل من فاكهة العام وثمار العام فإن كان في أيام الفاكهة الرطبة فهو على
~~الرطب فإن أكل اليابس لا يحنث، وإن كان ms2559 في غير، وقتها فهو على اليابس، وهذا
~~استحسان لتعارف الناس إطلاق اسم الفاكهة في وقت الرطب على الرطب دون
~~اليابس. اه.
# وفي البدائع لو حلف لا يأكل فاكهة فأكل زبيبا أو تمرا أو حب الرمان لا
~~يحنث بالإجماع والجوز رطبه فاكهة ويابسه إدام. اه.
# قيد المصنف بالفاكهة؛ لأنه لو حلف لا يأكل الحلواء فالحلواء عندهم كل حلو
~~ليس من جنسه حامض، وما كان من جنسه حامض فليس بحلواء والمرجع فيه إلى العرف
~~فيحنث بأكل الخبيص والعسل والسكر والناطف والرب والرطب والتمر، وأشباه ذلك،
~~وكذا روى المعلى عن محمد إذا أكل تينا رطبا أو يابسا؛ لأنه ليس من جنسها
~~حامض فخلص معنى الحلاوة فيه، ولو أكل عنبا حلوا أو بطيخا حلوا أو رمانا
~~حلوا أو إجاصا حلوا لم يحنث؛ لأن من جنسه ما ليس بحلواء، وكذا الزبيب، وكذا
~~إذا حلف لا يأكل حلواة فهو مثل الحلواء كذا في البدائع وحاصله أن الحلو
~~والحلواء والحلاوة واحد، وهذا ليس في عرفنا فإن في عرفنا الحلو اسم للعسل
~~المطبوخ على النار بنشاء ونحوه، وأما الحلواء والحلاوة فاسم لسكر أو عسل أو
~~ماء عنب طبخ على النار، وعقد حتى صار جامدا كالعقيد والفانيذ والحلاوة
~~الجوزية والسمسمية ونحوها، وكما قال في الظهيرية قال القدوري المرجع في هذا
~~إلى عادات الناس فعلى هذا لا يحنث في الفانيذ والعسل والسكر في بلادنا. اه.
# ولو حلف لا يأكل شهدا فأكل عسلا لا يحنث؛ لأن العسل اسم للصافي والشهد
~~اسم للمختلط، ولو حلف لا يأكل سكرا فأكل سكرا بفيه وجعل يمتصه حتى ذاب
~~فابتلع ماءه لم يحنث كذا في الظهيرية أيضا.
# (قوله: والإدام ما يصطبغ به كالخل والملح والزيت لا اللحم والبيض والجبن)
~~أي هو شيء يصبغ الخبز إذا اختلط به، وهذا عند أبي يوسف، وقال محمد هو ما
~~يؤكل مع الخبز غالبا، وهو رواية عن أبي يوسف؛ لأن الإدام من المؤادمة، وهي
~~الموافقة، وكل ما يؤكل مع الخبز موافق له كاللحم والبيض ونحوه، ولهما أن
~~الإدام ما يؤكل تبعا ms2560 والتبعية في الاختلاط حقيقة ليكون قائما به، وفي أن لا
~~يؤكل على الانفراد حكما وتمام الموافقة في الامتزاج أيضا والخل وغيره من
~~المائعات لا تؤكل وحدها بل تشرب والملح لا يؤكل بانفراده عادة؛ ولأنه يذوب
~~فيكون تبعا بخلاف اللحم، وما يضاهيه؛ لأنه يؤكل وحده إلا أن ينويه لما فيه
~~من التشديد، والعنب والبطيخ ليس بإدام بالإجماع، وهو الصحيح.
# وبهذا ظهر أن تخصيص الزيلعي الإدام بالمائع صحيح في الملح أيضا باعتبار
~~أنه يذوب في الفم ويحصل به صبغ الخبز والاصطباغ افتعال من الصبغ، ولما كان
~~ثلاثيه، وهو صبغ متعديا إلى واحد جاء الافتعال منه لازما فلا يقال اصطبغ
~~الخبز؛ لأنه لا يصل إلى المفعول بنفسه حتى يقام مقام الفاعل إذا بني الفعل
~~له فإنما يقام غيره من الجار والمجرور
PageV04P352
# ونحوه فلذا يقال اصطبغ به، وذكر القلانسي في تهذيبه
~~أن الفتوى على قول محمد للعرف. اه.
# وفي المحيط، وقول محمد أظهر وبه أخذ الفقيه أبو الليث. اه.
# ويكفيه الاستدلال بالعرف الظاهر؛ لأن مبناها عليه فلا حاجة إلى الاستدلال
~~له بالحديث «سيد إدامكم اللحم» والحكاية هي أن ملك الروم كتب إلى معاوية أن
~~ابعث إلي بشر إدام على يد شر رجل فبعث إليه جبنا على يد رجل يسكن في بيت
~~أصهاره، وهو من أهل اللسان؛ لأن كونه سيده لا يستلزم أن يكون منه إذ يقال
~~في الخليفة سيد العجم، وليس هو منهم، وأما حكاية معاوية فيتوقف الاستدلال
~~بها على صحتها، وهي بعيدة إذ يبعد من إمام عادل أن يتكلف إرسال شخص إلى
~~بلاد الروم ملتزما لمؤنته لغرض مهمل لكافر والسكن في بيت الصهر قط لا يوجب
~~أن يكون الساكن شر رجل فآثار البطلان تلوح على هذه القضية كما في فتح
~~القدير قال التمرتاشي: وهذا الاختلاف بينهم على عكس اختلافهم فيمن حلف لا
~~يأكل إلا رغيفا فأكل معه البيض ونحوه لم يحنث عندهما وحنث عند محمد، وإذا
~~أكل الإدام وحده فإن كان حلف لا يأكل إداما حنث، وإن كان حلف لا يأتدم
~~بإدام لا ms2561 يحنث بأكله وحده فلا بد من أن يأكل معه الخبز كما أشار إليه في
~~الكشف الكبير، وفي المحيط قال محمد التمر والجوز ليس بإدام؛ لأنه يفرد
~~بالأكل في الغالب فكذا العنب والبطيخ والبقل؛ لأنه لا يؤكل تبعا للخبز بل
~~يؤكل وحده غالبا، وكذلك سائر الفواكه حتى لو كان في موضع يؤكل تبعا للخبز
~~غالبا يكون إداما عنده اعتبارا للعرف. اه.
# وفي الظهيرية والبقل ليس بإدام بلا خلاف على الأصح، وفي البدائع سئل محمد
~~عمن حلف لا يأكل خبزا مأدوما فقال الخبز المأدوم الذي يثرد ثردا يعني في
~~المرق والخل، وما أشبهه فقيل له فإن ثرد في ماء، وملح فلم ير ذلك مأدوما،
~~وعن أبي يوسف أن تسمية هذه الأشياء على ما يعرف أهل تلك البلاد في كلامهم.
~~اه.
# (قوله: والغداء الأكل من الفجر إلى الظهر) أي التغدي الأكل في هذا الوقت،
~~وإنما فسرناه به؛ لأن الغداء في الحقيقة بفتح الغين المعجمة والمد اسم لما
~~يؤكل في الوقت الخاص لا للأكل، وقد ترك المصنف قيدين ذكرهما قاضي خان في
~~فتاواه فقال التغدي الأكل المترادف الذي يقصد به الشبع في وقت خاص، وهو ما
~~بعد طلوع الفجر إلى زوال الشمس مما يتغدى به عادة وغداء كل بلدة ما تعارفه
~~أهل تلك البلدة. اه.
# وفي التبيين، ومقدار ما يحنث به من الأكل أن يكون أكثر من نصف الشبع؛ لأن
~~اللقمة واللقمتين لا تسمى غداء عادة وجنس المأكول يشترط أن يكون ما يأكله
~~أهل بلدته عادة حتى لو شرب اللبن وشبع لا يحنث إن كان حضريا، وإن كان بدويا
~~يحنث. اه.
# وفي المحيط لو حلف لا يتغدى فهو على الخبز فلو تغدى بغير الخبز من الأرز
~~والتمر واللبن لم يحنث إن كان غير بدوي، ولو حلف على فعل ماض بأن قال والله
~~ما تغديت اليوم، وقد تغدى بأرز وسمن ينبغي أن يحنث، وإن تغدى المصري بالعنب
~~لم يحنث إلا أن يكون من أهل الرساتيق ممن عادتهم التغدي بالعنب في وقته.
~~اه.
# وقد اختلف في ms2562 أول وقته فذكر الإسبيجابي أنه طلوع الشمس، وهكذا في الخلاصة
~~وينبغي أن يكون هو المعتمد للعرف؛ لأن الأكل قبل طلوع الشمس لا يسمونه
~~غداء.
# وأشار المصنف - رحمه الله - إلى أنه لو حلف ليأتينه غدوة فأتاه بعد طلوع
~~الفجر إلى نصف النهار فقد بر، وهو غدوة؛ لأنه وقت الغداء كما في البدائع،
~~وأما الضحوة فمن بعد طلوع الشمس من الساعة التي تحل فيها الصلاة إلى نصف
~~النهار؛ لأنه وقت صلاة الضحى قال محمد إذا حلف لا يصبح فالتصبيح عندي ما
~~بين طلوع الشمس وارتفاع الضحى الأكبر فإذا ارتفع الضحى الأكبر ذهب وقت
~~التصبيح؛ لأن التصبيح تفعيل من الصباح، والتفعيل للتكثير فيقتضي زيادة على
~~ما يفيده الإصباح. اه.
# (قوله: والعشاء منه إلى نصف الليل) أي التعشي
PageV04P353
# الأكل من الزوال إلى نصف الليل، وأما العشاء بفتح
~~العين والمد فاسم للمأكول في هذا الوقت كما تقدم في الغداء والشرطان
~~السابقان في التغدي يأتيان هنا قلنا، وإنما كان كذلك؛ لأن ما بعد الظهر
~~يسمى عشاء بكسر العين، ولهذا يسمى الظهر إحدى صلاتي العشاء في الحديث وذكر
~~الإمام الإسبيجابي أن هذا في عرفهم، وأما في عرفنا فوقت العشاء بعد صلاة
~~العصر. اه.
# وهذا هو الواقع في عرف أهل مصر؛ لأنهم يسمون ما يأكلونه بعد الزوال
~~وسطانية.
# قيد بالعشاء؛ لأن السحور هو الأكل بعد نصف الليل إلى طلوع الفجر مأخوذ من
~~السحر، وهو قريب السحر لكن روى المعلى عن محمد فيمن حلف لا يكلمه إلى السحر
~~قال إذا دخل ثلث الليل الأخير فليكلمه؛ لأن وقت السحر ما قرب من الفجر،
~~وقال هشام عن محمد المساء مساءان أحدهما إذا زالت الشمس ألا ترى أنك تقول
~~إذا زالت كيف أمسيت والمساء الآخر إذا غربت الشمس فإذا حلف بعد الزوال لا
~~يفعل كذا حتى يمسي كان ذلك على غيبوبة الشمس؛ لأنه لا يمكن حمل اليمين على
~~المساء الأول فيحمل على الثاني كذا في البدائع.
# (قوله: إن لبست أو أكلت أو شربت ونوى معينا لم يصدق أصلا) أي لا قضاء،
~~ولا ms2563 ديانة؛ لأن النية إنما تصح في الملفوظ، والثوب والطعام والماء غير
~~مذكور تنصيصا والمقتضى بالفتح لا عموم له فلغت نية التخصيص فيه كما في
~~الهداية وغيرها فحنث بأي شيء أكل أو شرب أو لبس وتعقبهم في فتح القدير بأن
~~التحقيق أن المفعول في لا آكل، ولا ألبس ليس من باب المقتضى؛ لأن المقتضى
~~ما يقدر لتصحيح المنطوق، وذلك بأن يكون الكلام مما يحكم بكذبه على ظاهره
~~مثل رفع الخطأ والنسيان أو بعدم صحته شرعا مثل أعتق عبدك عني، وليس قول
~~القائل لا آكل يحكم بكذب قائله بمجرده، ولا متضمنا حكما يصح شرعا نعم
~~المفعول أعني المأكول من ضروريات وجود فعل الأكل، ومثله ليس من باب
~~المقتضى، وإلا كان كل كلام كذلك إذ لا بد أن يستدعي معناه زمانا أو مكانا
~~فكان لا يفرق بين قولنا الخطأ والنسيان مرفوعان وبين قام زيد وجلس عمرو
~~فإنما هو من باب حذف المفعول اقتصارا أو تناسيا، وطائفة من المشايخ، وإن
~~فرقوا بين المقتضى والمحذوف وجعلوا المحذوف يقبل العموم قلنا لك أن تقول إن
~~عمومه لا يقبل التخصيص، وقد صرح من المحققين جمع بأن من العمومات ما لا
~~يقبل التخصيص مثل المعاني إذا قلنا بأن العموم من عوارض المعاني كما هو من
~~عوارض الألفاظ وغير ذلك فكذلك هذا المحذوف إذ ليس في حكم المنطوق لتناسيه،
~~وعدم الالتفات إليه إذ ليس الغرض إلا الإخبار بمجرد الفعل على ما عرف أن
~~الفعل المتعدي قد ينزل منزلة اللازم لما قلنا، والاتفاق على عدم صحة
~~التخصيص في باب المتعلقات من الزمان والمكان حتى لو نوى لا يأكل في مكان
~~دون آخر أو زمان لا تصح نيته بالاتفاق. اه.
# وفي البدائع حلف لا يركب ونوى الخيل لا يصدق قضاء، ولا ديانة، وفي فتح
~~القدير حلف لا يغتسل أو لا ينكح، وعنى من جنابة أو امرأة دون امرأة لا يصدق
~~أصلا، وكذا لا يسكن دار فلان، وعنى بأجر، ولم يسبق قبل ذلك كلام بأن
~~استأجرها منه أو استعارها فأبى فحلف ينوي ms2564 السكن بالإجارة والإعارة لا يصح
~~أصلا، وكذلك لو حلف لا يتزوج امرأة ونوى كوفية أو بصرية لا يصح؛ لأنه نية
~~تخصيص الصفة، ولو نوى حبشية أو عربية صحت ديانة؛ لأنه تخصيص في الجنس، وفي
~~البدائع لو حلف لا يكلم هذا الرجل، وعنى به ما دام قائما لكنه لم يتكلم
~~بالقيام كانت نيته باطلة وحنث إن كلمه، ولو حلف لا يكلم هذا القائم، وعنى
~~به ما دام قائما دين لورود التخصيص على الملفوظ.
# وكذلك إذا قال والله لأضربن فلانا خمسين، وهو ينوي بسوط بعينه فبأي شيء
~~ضربه فقد خرج من يمينه والنية باطلة، ولو قال والله لا أتزوج امرأة، وعنى
~~امرأة كان أبوها يعمل كذا، وكذا
PageV04P354
# فهو باطل. اه.
# وخرج عن هذا الأصل فعل الخروج والمساكنة فإذا قال إن خرجت فعبدي حر ونوى
~~السفر مثلا يصدق ديانة فلا يحنث بالخروج إلى غيره تخصيصا لنفس الخروج بخلاف
~~ما إذا نوى الخروج إلى مكان خاص كبغداد حيث لا يصح؛ لأن المكان غير مذكور،
~~وكذا لو حلف لا يساكن فلانا ونوى المساكنة في بيت واحد يصح قالوا؛ لأن
~~الخروج في نفسه متنوع إلى سفر وغيره حتى اختلفت أحكامها، وكذا المساكنة
~~متنوعة إلى كاملة، وهي المساكنة في بيت واحد، وإلى مطلقة، وهي ما تكون في
~~دار، وفيه بحث مذكور في فتح القدير.
# (قوله: ولو زاد ثوبا أو طعاما أو شرابا دين) أي قبل منه نية التخصيص
~~ديانة لا قضاء؛ لأنه نكرة في الشرط فتعم كالنكرة في النفي لكنه خلاف الظاهر
~~فلا يصدقه القاضي، وفي البدائع قال والله لا أتزوج امرأة على وجه الأرض
~~ينوي امرأة بعينها قال يصدق فيما بينه وبين الله تعالى بخلاف ما إذا قال لا
~~أشتري جارية ونوى متولدة فإن نيته باطلة؛ لأنه تخصيص الصفة فأشبه الكوفية
~~والبصرية. اه.
# قيد المصنف - رحمه الله - بكونه نوى البعض دون البعض؛ لأنه لو نوى الكل
~~صدق قضاء وديانة، ولا يحنث أصلا لما في المحيط لو حلف لا يأكل طعاما أو لا
~~يشرب شرابا، وعنى جميع ms2565 الأطعمة أو جميع مياه العالم يصدق في القضاء، وفي
~~البدائع لو قال والله لا آكل الطعام أو لا أشرب الماء أو لا أتزوج النساء
~~فيمينه على بعض الجنس، وإن أراد به الجنس صدق؛ لأنه نوى ما هو حقيقة كلامه،
~~وفي الكشف الكبير إذا قال والله لا أشرب ماء أو الماء أو لا آكل طعاما أو
~~الطعام أنه يقع على الأدنى؛ لأنه هو المتيقن، وهو الكل لولا غيره فيكون فيه
~~معنى الجنسية أيضا، وإن نوى الكل صحت نيته فيما بينه وبين الله تعالى حتى
~~لا يحنث أصلا؛ لأنه نوى محتمل كلامه؛ لأنه فرد من حيث إنه اسم جنس لكنه عدد
~~من وجه فلم يتناوله الفرد إلا بالنية كذا في شرح الجامع لفخر الإسلام، وهذا
~~يشير إلى أنه لا يصدق قضاء إن كان اليمين بطلاق أو نحوه؛ لأنه خلاف الظاهر
~~إذ الإنسان إنما يمنع نفسه باليمين عما يقدر عليه وشرب كل المياه ليس في
~~وسعه، وفيه تخفيف عليه أيضا.
# وقال شمس الأئمة قالوا: وإطلاق الجواب دليل على أنه يصدق قضاء وديانة إن
~~كان اليمين بطلاق ونحوه؛ لأنه نوى حقيقة كلامه، وعن أبي القاسم الصفار أنه
~~لا يصدق قضاء؛ لأنه نوى حقيقة لا تثبت إلا بالنية فصار كأنه نوى المجاز.
~~اه.
# ثم اعلم أن الفرق بين الديانة والقضاء إنما يظهر في الطلاق والعتاق، وأما 
~~في الحلف بالله تعالى فلا يظهر؛ لأن الكفارة حق الله ليس للعبد فيها حق حتى
~~يرفع الحالف إلى القاضي، وفي الواقعات إذا استحلف الرجل بالله، وهو مظلوم
~~فاليمين على ما نوى، وإن كان ظالما فاليمين على نية من استحلفه وبه أخذ أبو
~~حنيفة ومحمد، وفي اليمين بالطلاق اليمين على نية الحالف
PageV04P355
# وفي الولوالجية من الطلاق نية تخصيص العام لا تصح،
~~وعند الخصاف تصح حتى إن من حلف، وقال كل امرأة أتزوجها فهي طالق ثم قال
~~نويت به من بلدة كذا لا تصح نيته في ظاهر المذهب، وقال الخصاف تصح، وكذا من
~~غصب دراهم إنسان ووقت ما حلفه الخصم عاما ms2566 نوى خاصا لا تصح نيته في ظاهر
~~المذهب، وقال الخصاف تصح لكن هذا في القضاء أما فيما بينه وبين الله تعالى
~~نية تخصيص العام صحيحة بالإجماع مذكور في الكتب من مواضع منها الباب الخامس
~~من أيمان الجامع الكبير، وما قاله الخصاف مخلص لمن حلفه ظالم والفتوى على
~~ظاهر المذهب فمتى وقع في يد الظلمة، وأخذ بقول الخصاف لا بأس به. اه.
# (قوله: لا يشرب من دجلة على الكرع بخلاف ماء دجلة) يعني لو حلف لا يشرب
~~من دجلة فيمينه على الكرع، وهو تناول الماء بالفم من موضعه نهرا أو إناء
~~كما في المغرب فلا يحنث لو شرب بإناء أو بيده بخلاف ما لو حلف لا يشرب من
~~ماء دجلة فإنه يحنث بالشرب من إناء أو غيره؛ لأنه بعد الاغتراف بقي منسوبا
~~إليه، وهو الشرط، وقالا هما سواء فيحنث بالشرب من إناء؛ لأنه المتعارف
~~المفهوم، وله أن كلمة من للتبعيض وحقيقته في الكرع، وهي مستعملة، ولهذا
~~يحنث بالكرع إجماعا فمنعت المصير إلى المجاز، وإن كان متعارفا، والتقييد
~~بدجلة اتفاقي؛ لأن الفرات والنيل كذلك بل، وكل نهر، وقيد بالنهر؛ لأنه لو
~~حلف لا يشرب من هذا البئر أو من هذا الجب فإنه يحنث بشربه بالإناء إجماعا؛
~~لأنه لا يمكن فيه الكرع فتعين المجاز، وإن كان يمكن الكرع فعلى الخلاف، ولو
~~تكلف وشرب بالكرع فيما لا يمكن الكرع لا يحنث؛ لأن الحقيقة والمجاز لا
~~يجتمعان.
# وأشار المصنف إلى أنه لو شرب من نهر يأخذ من دجلة لا يحنث في المسألة
~~الأولى لعدم الكرع في دجلة لحدوث النسبة إلى غيره ويحنث في الثانية؛ لأن
~~يمينه انعقدت على شرب ماء منسوب إليها، وهي لم تنقطع بمثله ونظيره ما إذا
~~حلف لا يشرب من ماء هذا الجب فحول إلى جب آخر فشرب منه حنث.
# وفي البدائع لو حلف لا يشرب من ماء دجلة فهذا، وقوله لا أشرب من دجلة
~~سواء؛ لأنه ذكر الشرب من النهر فكان على الاختلاف، ولو حلف لا يشرب من نهر
~~يجري ذلك ms2567 النهر إلى دجلة فأخذ من دجلة من ذلك الماء فشربه لم يحنث؛ لأنه قد
~~صار من ماء دجلة لزوال الإضافة إلى النهر الأول بحصوله في دجلة، ولو حلف لا
~~يشرب من ماء المطر فمدت الدجلة من المطر فشرب لم يحنث؛ لأنه إذا حصل في
~~الدجلة انقطعت الإضافة إلى المطر فإن شرب من ماء واد سال من المطر لم يكن
~~فيه ماء قبل ذلك أو جاء من ماء مطر مستنقع حنث؛ لأنه لما لم يضف إلى نهر
~~بقيت الإضافة إلى المطر كما كانت. اه.
# وفي الظهيرية لو حلف لا يشرب من الفرات لم يحنث ما لم يكرع عند أبي
~~حنيفة، وهي معروفة غير أنا ذكرناها لفائدة، وهي أن تفسير الكرع عند أبي
~~حنيفة أن يخوض الإنسان في الماء ويتناول الماء بفمه من موضعه، ولا يكون
~~الكرع إلا بعد الخوض في الماء فإنه من الكراع، وهو من الإنسان ما دون
~~الركبة، ومن الدواب ما دون الكعب كذا قال الشيخ الإمام نجم الدين النسفي.
~~اه.
# وفي المحيط لو حلف لا يشرب من هذا الكوز فحقيقته أن يشرب منه كرعا حتى لو
~~صب على كفه وشرب لا يحنث، ولو نوى بقوله لا أشرب من الفرات ماء الفرات قيل
~~تصح نيته؛ لأنه نوى ما يحتمله لفظه
PageV04P356
# ؛ لأن الشرب لا يتحقق بدون الماء فكان الماء مضمرا
~~فيه، وقيل لا تصح نيته؛ لأنه نوى تعميم المقتضى فإن الماء غير ملفوظ به،
~~وإنما يثبت مقتضى ذكر الشرب والمقتضى لا عموم له فتكون نية التعميم فيه
~~باطلة.
# ولو حلف لا يشرب من ماء فرات أو ماء فراتا فشرب من ماء دجلة أو من ماء
~~عذب حنث؛ لأنه ذكر الفرات صفة للماء؛ لأنه عبارة عن العذب قال تعالى
~~{وأسقيناكم ماء فراتا} [المرسلات: 27] أي ماء عذبا بخلاف ماء الفرات؛ لأنه
~~أضافه إلى الفرات فقد أراد بالفرات نهر الفرات. اه.
# وفي المجتبى: ولجنس هذه المسائل أصل حسن، وهو أنه متى عقد يمينه على شيء
~~ليس له حقيقة مستعملة، وله مجاز متعارف يحمل ms2568 على المجاز إجماعا كما إذا حلف
~~لا يأكل من هذه النخلة، وإن كان له حقيقة متعارفة يحمل على الحقيقة إجماعا
~~كمن حلف لا يأكل لحما، وإن كان له حقيقة مستعملة، ومجاز متعارف فعنده يحمل
~~على الحقيقة، وعندهما يحمل عليهما، ولكن لا بطريق الجمع بين الحقيقة
~~والمجاز، ولكن بمجاز يعم أفرادهما، وهو الأصح ويبتني عليه مسائل كثيرة منها
~~ما مرت، ومنها مسألة أكل الحنطة والدقيق. اه. بلفظه.
# فقد صحح قولهما في هذه المسائل، وهو خلاف المنقول في الأصول عنهما فإنهم
~~نقلوا أن عندهما المجاز المتعارف أولى من الحقيقة لا أنه يحمل عليهما. ثم
~~اعلم أن الشرب أن يوصل إلى جوفه ما لا يتأتى فيه الهشم مثل الماء والنبيذ
~~واللبن فإذا حلف لا يشرب هذا اللبن فأكله لا يحنث، ولو شربه يحنث، وأكل
~~اللبن أن يثرد فيه الخبز ويؤكل وشربه أن يشرب كما هو، ولو حلف لا يشرب هذا
~~العسل فأكله كذلك لا يحنث، ولو صب عليه ماء وشربه حنث، ولو حلف لا يشرب مع
~~فلان فإن شرب شرابا، وفلان شرب شرابا من نوع آخر حنث، ولو حلف لا يشرب
~~شرابا، ولا نية له فأي شراب شربه من ماء أو غيره يحنث إذ الشرب اسم لما
~~يشرب، وفي حيل المبسوط إذا حلف لا يشرب الشراب، ولا نية له فهو على الخمر
~~قال شمس الأئمة الحلواني فإذا في المسألة روايتان، وفي فتاوى أهل سمرقند لا
~~يحنث بشرب الماء، وإذا حلف لا يشرب لبنا فصب الماء في اللبن فالأصل في هذه
~~المسألة، وأجناسها أن الحالف إذا عقد يمينه على مائع فاختلط ذلك المائع
~~بمائع آخر من خلاف جنسه إن كانت الغلبة للمحلوف عليه يحنث ، وإن كانت الغلبة
~~لغير المحلوف عليه لا يحنث، وإن كانا سواء القياس أن يحنث، وفي الاستحسان
~~لا يحنث فسر أبو يوسف الغلبة فقال إن كان يستبين لون المحلوف عليه ويوجد
~~طعمه، وقال محمد تعتبر الغلبة من حيث الأجزاء هذا إذا اختلط الجنس بغير
~~الجنس.
# أما إذا اختلط الجنس بالجنس كاللبن ms2569 يختلط بلبن آخر فعند أبي يوسف هذا
~~والأول سواء يعني يعتبر الغالب غير أن الغلبة من حيث اللون والطعم لا يمكن
~~اعتبارها هنا فيعتبر بالقدر، وعند محمد يحنث هاهنا بكل حال؛ لأن الجنس لا
~~يستهلك الجنس قالوا هذا الاختلاف فيما يمتزج ويختلط أما ما لا يمتزج، ولا
~~يختلط كالدهن، وكان الحلف على الدهن يحنث بالاتفاق كذا في الظهيرية.
# (قوله) : (إن لم أشرب ماء هذا الكوز اليوم فكذا، ولا ماء فيه أو كان فصب
~~أو أطلق، ولا ماء فيه لا يحنث، وإن كان فصب حنث) بيان لشرط من شروط انعقاد
~~اليمين، وهو إمكان تصور البر في المستقبل، وكذا من شرط بقائها، وهذا عند
~~أبي حنيفة ومحمد، وقال أبو يوسف لا يشترط؛ لأنه يمكن القول بالانعقاد موجبا
~~للبر على وجه يظهر في حق الحلف، وهو الكفارة، ولهما أنه لا بد من تصور
~~الأصل لتنعقد في حق الحلف وبهذا لا تنعقد الغموس موجبة للكفارة، ولا فرق
~~على هذا الخلاف بين اليمين بالله تعالى أو بالطلاق، ولهذا صورها في المختصر
~~بيمين الطلاق أو العتاق، وقد ذكر المصنف
PageV04P357
# مسألة الكوز، وهي مفرعة على هذا الأصل، وذكر أنها على
~~أربعة أوجه وجهان في المقيدة ووجهان في المطلقة أما في المقيدة فهي على
~~وجهين إما أن لا يكون فيه ماء أصلا أو كان فيه ماء وقت الحلف ثم صب قبل مضي
~~الوقت، وفي كل منهما لا يحنث لعدم انعقاد اليمين في الأول، ولبطلانها عند
~~الصب في الثاني عندهما، ولا فرق في الوقت بين أن يكون اليوم أو الشهر أو
~~الجمعة.
# وأما المطلقة فعلى وجهين إما أن لا يكون فيه ماء أصلا فلا يحنث لعدم
~~انعقاد اليمين أو كان فيه وصب فإنه يحنث لانعقادها لإمكان البر ثم يحنث
~~بالصب؛ لأن البر يجب عليه كما فرغ فإذا صب فقد فات البر فيحنث في ذلك الوقت
~~كما لو مات الحالف والماء باق وظاهر كلامهم أنه لا فرق بين أن يكون قد صبه
~~هو أو غيره أو مال الكوز فانصب ما ms2570 فيه من غير فعل أحد، وأما عند أبي يوسف
~~فيحنث في الوجوه كلها غير أنه في المؤقت يحنث في آخر الوقت، وفي المطلق
~~يحنث للحال إن لم يكن فيه ماء، وإن كان فيه ماء يحنث عند الصب، وأطلق
~~المصنف في عدم حنثه في المسائل الثلاثة فشمل ما إذا علم الحالف أن فيه ماء
~~أو لا، وما إذا علم أن لا ماء فيه، وقيده الإسبيجابي بعدم علمه بأن لا ماء
~~فيه، وأما إذا علم بأن لا ماء فيه يحنث بالاتفاق. اه.
# ؛ لأنه إذا علم وقعت يمينه على ما يخلق الله تعالى فيه، وقد تحقق العدم
~~فيحنث وروي عن أبي حنيفة في رواية أخرى أنه قال لا يحنث علم أو لم يعلم،
~~وهو قول زفر. اه.
# وصحح في التبيين هذه الرواية في شرح قوله إن لم أقتل فلانا فكذا، ولذا
~~أطلق هنا في المختصر وجزم بالإطلاق في فتح القدير، وقد تفرع على هذا الأصل
~~مسائل: منها ما لو حلف ليقتلن زيدا اليوم فمات زيد قبل مضي اليوم لا يحنث
~~عند هما كما سيأتي بيانه. ومنها لو حلف ليأكلن هذا الرغيف اليوم فأكله غيره
~~قبل الليل. ومنها لو حلف ليقضين فلانا دينه غدا، وفلان قد مات، ولا علم له
~~أو مات أحدهما قبل مضي الغد أو قضاه قبله أو أبرأه فلان قبله لم تنعقد،
~~ومنها ما لو
PageV04P358
# قال لزيد إن رأيت عمرا فلم أعلمك فعبدي حر فرآه مع
~~زيد فسكت، ولم يقل شيئا أو قال هو عمرو لا يعتق عندهما. ومنها لو حلف لا
~~يعطيه حتى يأذن فلان فمات فلان ثم أعطاه لم يحنث، وكذا ليضربنه أو ليكلمنه،
~~ومنها لو قال رجل لامرأته إن لم تهبي لي صداقك اليوم فأنت طالق، وقال أبوها
~~إن وهبت له صداقك فأمك طالق فحيلة عدم حنثهما أن تشتري منه بمهرها ثوبا
~~ملفوفا وتقبضه فإذا مضى اليوم لم يحنث أبوها؛ لأنها لم تهب صداقها، ولا
~~الزوج؛ لأنها عجزت عن الهبة عند الغروب؛ لأن الصداق سقط عن الزوج بالبيع ms2571 ثم
~~إذا أرادت عود الصداق ردته بخيار الرؤية الكل في فتح القدير، ومنها ما في
~~الولوالجية من تعليق الطلاق رجل قال إن لم أدخل الليلة البلد، ولم ألق
~~فلانا فامرأته طالق فدخل، ولم يصادفه في منزله فلم يلقه حتى أصبح إن كان
~~عالما بأنه غاب عن المنزل وقت الحلف يحنث، وإن لم يكن عالما لا يحنث. اه.
# ومنها ما في المبتغى، وفي يمينه لامرأته إن لم تصل صلاة الفجر غدا فأنت
~~كذا لا يحنث بحيضها بكرة في الأصح. اه.
# ومنها لو قال لامرأته بعدما أصبح إن لم أجامعك هذه الليلة فأنت طالق، ولم
~~تكن له نية، وكان يعلم أنه أصبح وقع يمينه على الليلة القابلة؛ لأنه حلف
~~نهارا فينصرف إلى الليلة القابلة المستقبلة، وإن نوى تلك الليلة لا تنعقد
~~اليمين عند أبي حنيفة ومحمد فرعا لمسألة الكوز. ومنها قال إن نمت هذه
~~الليلة في هذه الدار فامرأته كذا، وقد انفجر الصبح، وهو لا يعلم لا يحنث في
~~يمينه؛ لأن شرط الحنث، وهو النوم في الليلة الماضية لا يتصور فصار كأنه قال
~~إن صمت أمس فامرأته طالق لا يحنث في يمينه. ومنها ما لو قال إن لم أبت
~~الليلة في هذه الدار والمسألة بحالها فكذلك في قولهما. ومنها لو غاب الرجل
~~عن داره ساعة ثم رجع فظن أن المرأة غائبة عن الدار فقال إن لم آت بامرأتي
~~إلى داري الليلة فهي طالق ثلاثا فلما أصبح قالت المرأة كنت في هذه الدار لم
~~يحنث عند أبي حنيفة ومحمد؛ لأن اليمين لم تنعقد، وإن قالت كنت غائبة فإن
~~صدقها الزوج طلقت؛ لأن الزوج أقر بالطلاق، ومنها ما لو قال إن لم تردي
~~الدينار الذي أخذتيه من كيسي فأنت طالق فإذا الدينار في كيسه لم تطلق؛ لأن
~~البر هنا لم يتصور فلم تنعقد اليمين فلا يترتب الحنث بمنزلة مسألة الكوز،
~~ومنها قوم حلفهم السلطان على أن يؤدوا خراج تلك البلدة إلى وقت معلوم فأدي
~~الخراج كله لكن بعضهم بغير أمر الباقين أو أدى الخراج ms2572 كله رجل واحد غيرهم
~~بغير أمرهم لم يحنثوا في قول أبي حنيفة ومحمد؛ لأنه لما أدى واحد منهم أو
~~غيرهم لم يبق الخراج عليهم فلا يتصور شرط البر فتبطل اليمين عندهما؛ لأنها
~~مؤقتة بوقت الكل في الواقعات، وقد قدمنا شيئا من مسائل هذا النوع في تعلق
~~الطلاق عند قولهم وزوال الملك بعد اليمين لا يبطلها.
# (قوله: حلف ليصعدن السماء أو ليقلبن هذا الحجر ذهبا حنث للحال) يعني
~~عندنا، وقال زفر لا تنعقد؛ لأنه مستحيل عادة فأشبه المستحيل حقيقة، ولنا أن
~~البر متصور حقيقة بكسر الواو
PageV04P359
# أي ممكن؛ لأن الصعود إلى السماء ممكن حقيقة ألا ترى
~~أن الملائكة يصعدونها، وكذا تحول الحجر ذهبا بتحويل الله تعالى بجعله صفة
~~الحجرية صفة الذهبية أو بإعدام الأجزاء الحجرية، وإبدالها بأجزاء ذهبية
~~فالتحويل في الأول أظهر، وهو ممكن عند المتكلمين على ما هو الحق، وإذا كان
~~متصورا تنعقد اليمين موجبة لحلفه ثم يحنث بحكم العجز الثابت عادة كما إذا
~~مات الحالف فإنه يحنث مع احتمال إعادة الحياة وبخلاف مسألة الكوز؛ لأن شرب
~~الماء الذي في الكوز وقت الحلف، ولا ماء فيه لا يتصور فلم تنعقد.
# قيد بكون اليمين مطلقة؛ لأنها لو كانت مؤقتة فإنه لا يحنث حتى يمضي ذلك
~~الوقت حتى لو مات قبله لا كفارة عليه إذ لا حنث، وهو المختار، وقيد بالفعل؛
~~لأنه لو حلف على الترك بأن قال إن تركت مس السماء فعبدي حر لم تنعقد يمينه؛
~~لأن الترك لا يتصور في غير المقدور.
# (قوله) : (لا يكلمه فناداه، وهو نائم فأيقظه أو إلا بإذنه فأذن له، ولم
~~يعلم حنث) ؛ لأنه في المسألة الأولى كلمه وقد وصل إلى سمعه، وقد شرط المصنف
~~أن يوقظه، وهي رواية المبسوط، وعليه مشايخنا، وهو المختار؛ لأنه إذا لم
~~ينتبه كان كما إذا ناداه من بعيد، وهو بحيث لا يسمع صوته لا يحنث، ولم
~~يشترطه القدوري كما إذا ناداه، وهو بحيث يسمع لكنه لم يفهم لتغافله، وهي من
~~المسائل التي جعل النائم فيها كالمستيقظ، وهي خمس وعشرون ذكرناها ms2573 في باب
~~التيمم وصحح الإمام السرخسي الحنث، وإن لم يوقظه لما ذكره محمد في السير
~~الكبير إذا نادى المسلم أهل الحرب بالأمان من موضع يسمعون صوته إلا أنهم لا
~~يسمعون لشغلهم بالحرب فهو أمان. اه.
# وقد فرق بأن الأمان يحتاط في إثباته، وقيد بكونه نائما؛ لأنه لو كان
~~مستيقظا حنث إن كان بحيث يسمع صوته إن أصغى إليه أذنه، وإن لم يسمع لعارض
~~أمر كان مشغولا به أو كان أصم، وإن كان لا يسمع صوته لو أصغى إليه أذنه
~~لشدة البعد لا يحنث كذا في الذخيرة، وفيها لا يحنث
PageV04P360
# حتى يكلمه بكلام مستأنف بعد اليمين منقطع عنها لا
~~متصل بها فلو قال موصولا إن كلمتك فأنت طالق فاذهبي أو اخرجي أو قومي أو
~~شتمها أو زجر متصلا لا يحنث؛ لأن هذا من تمام الكلام الأول فلا يكون مرادا
~~باليمين إلا أن يريد به كلاما مستأنفا، وفي المنتقى لو قال فاذهبي أو
~~واذهبي لا تطلق، ولو قال اذهبي طلقت؛ لأنه منقطع عن اليمين، وفي نوادر ابن
~~سماعة عن محمد لا أكلمك يوما أو غدا حنث؛ لأنه كلمه اليوم بقوله أو غدا.
~~اه.
# وتعقبه في فتح القدير بأنه لا شك في عدم صحته؛ لأنه كلام واحد فإنه إذا
~~أراد أن يحلف على أحد الأمرين لا يقال إلا كذلك، وعن هذا إذا قال لآخر إذا
~~ابتدأتك بكلام فعبدي حر فالتقيا فسلم كل على الآخر معا لا يحنث وانحلت
~~يمينه لعدم تصور أن يكلمه بعد ذلك ابتداء، ولو قال لها إن ابتدأتك بكلام،
~~وقالت له هي كذلك لا يحنث إذا كلمها؛ لأنه لم يبتدئها، ولا يحنث بعد ذلك
~~لعدم تصور ابتدائها، ولو حلف لا يكلمه فسلم على قوم هو فيهم حنث إلا أن لا
~~يقصده فيصدق ديانة لا قضاء.
# أما لو قال السلام عليكم إلا على واحد صدق قضاء عندنا، ولو سلم من الصلاة
~~فإن كان إماما قيل إن كان المحلوف عليه عن يمينه لا يحنث، وإن كان عن يساره
~~حنث؛ لأن الأولى واقعة ms2574 في الصلاة فلا يحنث بها بخلاف الثانية، وقيل لا يحنث
~~بهما؛ لأنهما في الصلاة من وجه، وكذا عن محمد أنه لا يحنث بهما، وهو
~~الصحيح، ولو دق عليه الباب فقال من حنث، ولو ناداه المحلوف عليه فقال لبيك
~~أو لبى حنث، ولو كلمه الحالف بكلام لم يفهمه المحلوف عليه ففيه روايتان،
~~ولو أراد أن يأمر بشيء فقال: وقد مر المحلوف عليه يا حائط اسمع افعل كيت،
~~وكيت فسمعه المحلوف عليه، وفهمه لا يحنث لما روي أن عبد الرحمن بن عوف حلف
~~لا يكلم عثمان فكان إذا مر به يقول يا حائط اصنع كذا كذا ويا حائط كان كذا،
~~ولو قال لامرأته إن شكوت مني إلى أخيك فأنت طالق فجاء أخوها، وعندها صبي لا
~~يعقل فقالت المرأة إن زوجي فعل بي كذا، وكذا وخاطبت الصبي بذلك حتى سمع
~~أخوها لا تطلق؛ لأنها ما شكت إليه؛ لأنها لم تخاطبه، ولو قال إن شكوت بين
~~يدي أخيك قال في الكتاب هذا أشد يريد به أنه يخاف عليه أن يحنث والظاهر أنه
~~لا يحنث؛ لأنه يراد في العرف بالشكاية بين يديه الشكاية إليه كذا في
~~الواقعات.
# ولو حلف لا يتكلم فناول امرأته شيئا فقال ها حنث، ولو جاءه كافر يريد
~~الإسلام فبين صفة الإسلام مسمعا له، ولا يوجه إليه لم يحنث، وفي المحيط لو
~~سبح الحالف للمحلوف عليه للسهو أو فتح عليه القراءة، وهو مقتد لم يحنث
~~وخارج الصلاة يحنث، ولو كتب إليه كتابا أو أرسل إليه رسولا لا يحنث؛ لأنه
~~لا يسمى كلاما عرفا خلافا لمالك وأحمد واستدلالهم بقوله تعالى {وما كان
~~لبشر أن يكلمه الله إلا وحيا} [الشورى: 51] إلى قوله {أو يرسل رسولا}
~~[الشورى: 51] أجيب عنه بأن مبنى الأيمان على العرف.
# واعلم أن الكلام لا يكون إلا باللسان فلا يكون بالإشارة، ولا بالكتابة،
~~والإخبار والإقرار والبشارة تكون بالكتابة لا بالإشارة والإيماء، والإظهار
~~والإفشاء والإعلام يكون بالإشارة أيضا فإن نوى في ذلك كله أي في الإظهار
~~والإفشاء والإعلام والإخبار كونه
PageV04P361
# بالكلام والكتابة دون ms2575 الإشارة دين فيما بينه وبين
~~الله تعالى، ولو حلف لا يحدثه لا يحنث إلا أن يشافهه، وكذا لا يكلمه يقتصر
~~على المشافهة، ولو قال لا أبشره فكتب إليه حنث، وفي قوله إن أخبرتني أن
~~فلانا قدم ونحوه يحنث بالصدق والكذب، ولو قال بقدومه ونحوه فعلى الصدق
~~خاصة، وكذا إن أعلمتني، وكذا البشارة، ومثله إن كتبت إلي أن فلانا قدم فكتب
~~قبل قدومه فوصل إليه الكتاب حنث سواء وصل إليه قبل قدومه أو بعده بخلاف إن
~~كتبت إلي بقدومه لا يحنث حتى يكتب بقدومه الواقع وذكر هشام عن محمد سألني
~~هارون الرشيد عمن حلف لا يكتب إلى فلان فأمر من يكتب إليه بإيماء أو إشارة
~~هل يحنث فقلت: نعم يا أمير المؤمنين إذا كان مثلك قال السرخسي، وهذا صحيح؛
~~لأن السلطان لا يكتب بنفسه، وإنما يأمر به، ومن عادتهم الأمر بالإيماء
~~والإشارة، ولو حلف لا يقرأ كتاب فلان فنظر فيه حتى فهمه لا يحنث عند أبي
~~يوسف ويحنث عند محمد؛ لأن المقصود الوقوف على ما فيه لا عين التلفظ به، ولو
~~حلف لا يكلم فلانا، وفلانا لم يحنث بكلام أحدهما إلا أن ينوي كلا منهما
~~فيحنث بكلام أحدهما، وعليه الفتوى، وإن ذكر خلافه في بعض المواضع كذا في
~~فتح القدير.
# ولو قال لا أبلغك شيئا فكتب إليه حنث، ولو قال لا أذكرك شيئا فهو على
~~المواجهة، ولا يحنث بالكتابة، ولو قال لا أظهر سرك، ولا أفشي أبدا فإن صرح
~~إلى رجل واحد وذكره فقد أفشى سره، وكذلك يحنث بالكتابة والرسالة إلى إنسان
~~كذا في المحيط، وفي الواقعات حلف أن لا يكذب فسأله إنسان عن أمر فحرك رأسه
~~بالكذب لا يحنث ما لم يتكلم؛ لأن الكذب تكلم بكلام هو كذب ابن بين زيد،
~~وعمرو حلف رجل لا يكلم ابن زيد وحلف الآخر لا يكلم ابن عمرو فكلما هذا
~~الابن حنثا؛ لأن كل واحد كلم ابن من سمى إن كلمت امرأة فعبدي حر فكلم صبية
~~لم يحنث، ولو قال إن تزوجت امرأة فتزوج ms2576 صبية حنث؛ لأن الصبا مانع من هجران
~~الكلام فلا تراد الصبية في اليمين المعقودة على الكلام عادة، ولا كذلك
~~التزوج. اه .
# وفي الظهيرية حلف لا يكلم امرأته فدخل داره، وليس فيها غيرها فقال من وضع
~~هذا حنث، ولو كان معها غيرها لا يحنث، ولو قال ليت شعري من وضع هذا لا
~~يحنث؛ لأنه استفهم نفسه، ولو قرأ الحالف كتابا على المحلوف عليه والمحلوف
~~عليه يكتب إن قصد الحالف إملاء المحلوف عليه قالوا يخاف عليه الحنث. اه.
# وفي السراجية عن محمد بن الحسن أنه سأل حال صغره أبا حنيفة فيمن قال لآخر
~~والله لا أكلمك ثلاث مرات فقال أبو حنيفة ثم ماذا فتبسم محمد - رحمه الله
~~-، وقال انظر حسنا يا شيخ فنكس أبو حنيفة ثم رفع رأسه فقال حنث مرتين فقال
~~له محمد أحسنت فقال أبو حنيفة لا أدري أي الكلمتين أوجع لي قوله: انظر حسنا
~~أو أحسنت. اه.
# وأما المسألة الثانية وهي ما إذا حلف لا يكلمه إلا بإذنه فأذن له، ولم
~~يعلم بالإذن حتى كلمه فلان الإذن مشتق من الأذان الذي هو الإعلام أو من
~~الوقوع في الأذن، وكل ذلك لا يتحقق إلا بالسماع، وقال أبو يوسف لا يحنث؛
~~لأن الإذن هو الإطلاق، وأنه يتم بالإذن كالرضا قلنا الرضا من أعمال القلب،
~~ولا كذلك الإذن على ما مر، ولا يخالفه ما في التتمة والفتاوى الصغرى إذا
~~أذن المولى لعبده والعبد لا يعلم لا يصح الإذن حتى إذا علم يصير مأذونا؛
~~لأن الإذن يثبت موقوفا على العلم فليس له قبل العلم حكم الإذن، ولذا قال في
~~الشامل إذا أذن لعبده فلم يعلم به أحد من الناس فتصرف العبد ثم علم بإذنه
~~لم يجز تصرفه.
# (قوله: لا يكلمه شهرا فهو من حين حلف) ؛ لأنه لو لم يذكر الشهر تتأبد
~~اليمين فذكر الشهر لإخراج ما وراءه فبقي ما يلي يمينه داخلا عملا بدلالة
~~الحال بخلاف ما إذا قال والله لأصومن شهرا أو لأعتكفن شهرا؛ لأنه لو لم
~~يذكر الشهر لا تتأبد اليمين ms2577 فكان ذكره لتقدير الصوم به، وأنه منكر
PageV04P362
# فالتعيين إليه بخلاف ما إذا قال إن تركت الصوم شهرا
~~فإنه يتناول شهرا من حين حلف؛ لأن تركه مطلقا يتناول الأبد فذكر الوقت
~~لإخراج ما وراءه فهو كقوله إن تركت كلامه شهرا، وإن لم أساكنه شهرا، ونظيره
~~إذا آجره شهرا، وكذا آجال الديون، وأما الأجل في قوله كفلت لك بنفسك إلى
~~شهر اختلف في أنها لبيان ابتداء المدة أو لانتهائها فعن أبي يوسف لانتهاء
~~المطالبة فلا يلزم بإحضاره بعد الشهر، وألحقاها بآجال الديون فجعلاها لبيان
~~ابتدائها فلا يلزم بإحضارها قبل الشهر، وهو أحسن؛ لأن الأجل في مثله
~~للترفية كذا في فتح القدير، وفي البدائع، ولو حلف لا يكلمه شهرا يقع على
~~ثلاثين يوما، ولو قال الشهر يقع على بقية الشهر، ولو حلف لا يكلمه السنة
~~يقع على بقية السنة.
# وأشار المصنف إلى أنه لو حلف بالليل لا يكلمه يوما فإنه يحنث بكلامه من
~~حين حلف إلى أن تغيب الشمس من الغد يدخل في يمينه بقية الليل حتى لو كلمه
~~فيما بقي من الليل أو في الغد يحنث؛ لأن ذكر اليوم للإخراج، وكذا لو حلف
~~بالنهار لا يكلمه ليلة حنث بكلامه من حين حلف إلى طلوع الفجر، ولو قال في
~~بعض النهار لا أكلمه يوما فاليمين على بقية اليوم والليلة المستقبلة إلى
~~مثل تلك الساعة التي حلف فيها من الغد؛ لأنه حلف على يوم منكر فلا بد من
~~استيفائه، ولا يمكن استيفاؤه إلا بإتمامه من اليوم الثاني فيدخل الليل
~~بطريق التبع، وكذا إذا حلف لا يكلمه ليلة فاليمين من تلك الساعة إلى أن
~~يجيء مثلها من الليلة المستقبلة فيدخل النهار الذي بينهما في ذلك؛ لأنه حلف
~~على ليلة منكرة فلا بد من الاستيفاء فإن قال في بعض اليوم والله لا أكلمك
~~اليوم فاليمين على ما بقي من اليوم فإذا غربت الشمس سقطت اليمين، وكذلك إذا
~~قال بالليل والله لا أكلمك الليلة فإذا طلع الفجر سقطت، ولو قال والله لا
~~أكلمك اليوم، ولا غدا فاليمين ms2578 على بقية اليوم، وعلى غد، ولا تدخل الليلة
~~التي بينهما في اليمين كذا في البدائع، وفي الواقعات حلف لا يكلمه اليوم
~~ولا غدا، ولا بعد غد فله أن يكلمه بالليل؛ لأنها أيمان ثلاثة، ولو لم يكرر
~~حرف النفي فهي يمين واحدة فيدخل الليل بمنزلة قوله ثلاثة أيام، وفي
~~الظهيرية، ولو قال والله لا أكلمك شهرا إلا يوما، ولا نية له فله أن يختار
~~أي يوم شاء، ولو قال شهرا إلا نقصان يوم فهو على تسعة وعشرين يوما، وهو
~~مخالف للأول اه.
# (قوله: لا يتكلم فقرأ القرآن أو سبح لا يحنث) ؛ لأنه لا يسمى متكلما عادة
~~وشرعا أطلقه فشمل ما إذا كان في الصلاة أو خارجها فإن كان في الصلاة فهو
~~متفق عليه، وإن كان خارجها فاختار القدوري الحنث واختار خواهر زاده عدمه
~~لما ذكرنا، وفي فتح القدير أنه اختير للفتوى من غير تفصيل بين عقد اليمين
~~بالعربية أو بالفارسية، وإن كان ظاهر المذهب التفصيل الذي ذكره القدوري؛
~~لأن مبنى الأيمان على العرف، وفي العرف المتأخر لا يسمى التسبيح والقرآن
~~كلاما حتى إنه يقال لمن يسبح طول يومه أو يقرأ لم يتكلم اليوم بكلمة. اه.
# لكن في الواقعات المختار للفتوى أن اليمين إذا كانت بالعربية لم يحنث
~~بالقراءة في الصلاة ويحنث بالقراءة خارجها، وإن كانت بالفارسية لا يحنث 
~~مطلقا. اه.
# فقد اختلفت الفتوى والإفتاء بظاهر المذهب أولى، وفي التهذيب للقلانسي
~~الكلام في الحقيقة مفهوم ينافي الخرس والسكوت، وهو اختيار محققي أهل السنة
~~لكن في العرف صوت مقطوع مفهوم يخرج من الفم، ولا تدخل فيه القراءة والتسبيح
~~في الصلاة في عرفهم، وفي عرفنا لا تدخل في غير الصلاة أيضا، وكذا قراءة
~~الكتب ظاهرا وباطنا في عرفنا. اه.
# فأفاد أنه لا يحنث إذا قرأ كتابا أي كتاب كان قيد بكونه حلف أنه لا
~~يتكلم؛ لأنه لو قال كلما تكلمت كلاما حسنا فأنت طالق ثم قال سبحان الله،
~~والحمد لله، ولا إله إلا الله والله أكبر طلقت واحدة، ولو قال سبحان الله
~~الحمد لله ms2579 لا إله إلا الله الله أكبر طلقت ثلاثا كذا في
PageV04P363
# الظهيرية.
# وفي الواقعات حلف لا يقرأ القرآن اليوم فقرأ في الصلاة أو خارجها يحنث؛
~~لأنه قرأ القرآن، وإذا قرأ بسم الله الرحمن الرحيم فإذا نوى ما في سورة
~~النمل يحنث، وإن نوى غير ما في سورة النمل أو لا نية له لم يحنث؛ لأنهم لا
~~يريدون به قراءة القرآن، ولو حلف لا يقرأ سورة من القرآن فنظر فيها حتى إذا
~~أتى إلى آخرها لا يحنث بالاتفاق أبو يوسف سوى بين هذا وبين ما إذا حلف لا
~~يقرأ كتاب فلان ومحمد فرق فقال المقصود من قراءة كتاب فلان فهم ما فيه، وقد
~~حصل أما المقصود من قراءة القرآن عين القراءة إذ الحكم متعلق به ثم عند
~~محمد في قوله لا يقرأ كتاب فلان إذا قرأ سطرا حنث وبنصف السطر لا؛ لأن نصف
~~السطر لا يكون مفهوم المعنى غالبا والفتوى على قول أبي يوسف اه.
# (قوله: يوم أكلم فلانا فعلى الجديدين فإذا قال يوم أكلم فلانا فامرأته
~~طالق فهو على الليل والنهار فإن كلمه ليلا أو نهارا حنث) ؛ لأن اسم اليوم
~~إذا قرن بفعل لا يمتد يراد به مطلق الوقت قال تعالى {ومن يولهم يومئذ دبره}
~~[الأنفال: 16] والكلام لا يمتد، وقد تقدم تحقيقه في فصل إضافة الطلاق إلى
~~الزمان قيد بقوله يوم أكلم؛ لأنه لو قال والله لا أكلمك اليوم، ولا غدا
~~فاليمين على بقية اليوم، وعلى غد، ولا تدخل الليلة التي بينهما في اليمين؛
~~لأنه أفرد كل واحد من الوقتين بحرف النفي فيصير كل واحد منهما منفيا على
~~الإفراد أصله قوله تعالى {فلا رفث ولا فسوق ولا جدال في الحج} [البقرة:
~~197] ، ولو قال والله لا أكلمك اليوم وغدا دخلت الليلة التي بين اليوم
~~والغد في يمينه؛ لأنه هاهنا جمع بين الوقت الثاني وبين الأول بحرف الجمع،
~~وهي الواو فصار وقتا واحدا فدخلت الليلة المتخللة، ولو حلف لا يكلمه يومين
~~تدخل فيه الليلة سواء كان قبل طلوع الفجر أو بعده، وكذلك الجواب ms2580 في الليل،
~~ولو قال والله لا أكلمه يوما، ولا يومين فهو كقوله ثلاثة أيام في قول أبي
~~يوسف ومحمد حتى لو كلمه في اليوم الأول أو الثاني أو الثالث يحنث وذكر محمد
~~في الجامع أنه على يومين حتى لو كلمه في اليوم الأول أو الثاني يحنث، وإن
~~كلمه في اليوم الثالث لا يحنث كذا في البدائع (قوله: فإن نوى النهار صدق) ؛
~~لأنه نوى حقيقة كلامه، وهو مستعمل فيه أيضا أطلق في تصديقه فشمل الديانة
~~والقضاء، وعن أبي يوسف أنه لا يصدق قضاء.
# (قوله: وليلة أكمله على الليل) ؛ لأنه حقيقة في سواد الليل كالنهار
~~للبياض خاصة، ولا يجيء استعماله في مطلق الوقت بخلاف اليوم، وما ورد في
~~أشعار بعض العرب من إطلاقها على مطلق الوقت فإنما هو في صيغة الجمع،
~~وكلامنا في المفرد، وقدمنا أنه لو حلف لا يكلمه ليلة فاليمين من تلك الساعة
~~إلى أن يجيء مثلها من الليلة المستقبلة فيدخل النهار الذي بينهما في ذلك،
~~وإذا كان بالليل، وقال لا أكلمه الليلة فإذا طلع الفجر سقطت.
# (قوله: إن كلمته إلا أن يقدم زيد أو حتى أو إلا أن يأذن أو حتى فكذا فكلم
~~قبل قدومه أو إذنه حنث وبعدهما لا) أي، وإن كلمه بعد القدوم أو الإذن لا
~~يحنث؛ لأنه غاية واليمين باقية قبل الغاية، ومنتهية بعدها فلا يحنث بالكلام
~~بعد انتهاء اليمين أما حتى فكونها للغاية ظاهر، وأما إلا أن فالأصل فيها
~~أنها للاستثناء وتستعار للشرط والغاية إذا تعذر الاستثناء لمناسبة بينهما
~~وهو أن حكم ما قبل كل واحد من الاستثناء والشرط والغاية يخالف ما بعده.
# قيد بالشرط؛ لأنه لو قال أنت طالق إلا أن يقدم فلان فإنه إن قدم فلان لا
~~تطلق، وإن لم يقدم حتى مات فلان طلقت، وهي هنا للشرط كأنه قال إن لم يقدم
~~فلان فأنت طالق، ولا تكون للغاية؛ لأنها إنما تكون لها فيما يحتمل التأقيت
~~والطلاق مما لا يحتمله معنى فتكون فيه للشرط وتمامه في فتح القدير، وفي
~~المحيط لو قال والله ms2581 لا أكلمه في اليوم الذي يقدم فيه فلان فكلمه في اليوم
~~الذي قدم فيه فلان قبل قدومه حنث؛ لأن شرط الحنث كلامه يوم القدوم، وقد
~~وجد، وإن كلمه بعد القدوم قالوا يجب أن لا يحنث؛ لأنه لم يجعل القدوم
PageV04P364
# شرطا؛ لأنه لم يقرن به حرف الشرط، ولكنه جعله معرفا
~~لما هو شرط الحنث، وهو الكلام ، وإنما يتصور القدوم معرفا للشرط إذا وجد
~~الشرط قبله فأما إذا وجد بعده لا يتصور كونه معرفا؛ لأن من ضرورة كون الشيء
~~معرفا تقدم ذلك الشيء عليه كما لو قال لامرأته أنت طالق قبل شهر رمضان بشهر
~~كان رمضان معرفا لا شرطا، وكذا لو قال أنت طالق قبل قدوم فلان بشهر إذا قدم
~~فلان قبل تمام الشهر لا تطلق، ولو عجل الكفارة قبل القدوم لا يصح؛ لأنه لا
~~حنث قبل القدوم. اه.
# (قوله: وإن مات زيد سقط الحلف) لما في الذخيرة إذ الأصل أن الحالف إذا
~~جعل ليمينه غاية، وفاتت الغاية بطلت اليمين عند أبي حنيفة ومحمد حتى إن من
~~قال لغيره والله لا أكلمك حتى يأذن لي فلان أو قال لغريمه والله لا أفارقك
~~حتى تقضيني حقي فمات فلان قبل الإذن أو برئ من المال فاليمين ساقطة في
~~قولهما خلافا لأبي يوسف، وعلى هذا لو حلف ليوفين ماله اليوم فأبرأه الطالب.
# وعلى هذا تخرج جنس هذه المسائل إذا قال إن فعلت كذا ما دمت ببخارى فكذا
~~فخرج من بخارى ثم رجع، وفعل ذلك لا يحنث فيجب أن يعلم أن كلمة ما زال، وما
~~دام، وما كان غاية تنتهي اليمين بها فإذا حلف لا يفعل كذا ما دام ببخارى
~~فخرج تنتهي يمينه بالخروج فإذا عاد عاد واليمين منتهية فإذا فعل ذلك الفعل
~~لا يحنث في يمينه كذا في فتاوى الفضلي، وعلى هذا إذا حلف لا يصطاد ما دام
~~فلان في هذه البلدة، وفلان أمير هذه البلدة فخرج الأمير إلى بلدة أخرى لأمر
~~فاصطاد الحالف قبل رجوعه أو بعد رجوعه لا يحنث في يمينه؛ لأن اليمين ms2582 ينتهي
~~بخروج الأمير، وفي فتاوى أبي الليث إذا حلف لا يدخل دار فلان ما دام فلان
~~فيها فخرج فلان بأهله ثم عاد ودخل الحالف لا يحنث في يمينه، وفي العيون إذا
~~حلف لا يكلم فلانا ما دام في هذه الدار فخرج بمتاعه، وأثاثه ثم عاد، وكلمه
~~لا يحنث، وإذا قال والله لا أكلم فلانا ما دام عليه هذا الثوب أو ما كان
~~عليه أو ما زال عليه فنزعه ثم لبسه، وكلمه لا يحنث، ولو قال لا أكلمه،
~~وعليه هذا الثوب فنزعه ثم لبسه، وكلمه حنث؛ لأن في هذه الصورة ما جعل
~~اليمين موقتة بوقت بل قيده بصفة فتبقى اليمين ما بقيت تلك الصفة.
# وفي فتاوى أبي الليث إذا قال لأبويه إن تزوجت ما دمتما حيين فكذا فتزوج
~~امرأة في حياتهما حنث فلو تزوج امرأة أخرى في حياتهما لا يلزمه الحنث، ولو
~~كان قال كل امرأة أتزوجها ما دمتما حيين يلزمه الحنث بكل امرأة يتزوجها ما
~~داما حيين فإذا مات أحدهما سقط اليمين حتى لو تزوج امرأة بعد ذلك لا يلزمه
~~حكم الحنث؛ لأن شرط الحنث التزوج ما داما حيين، ولا يتصور ذلك بعد موت
~~أحدهما فيسقط، وإذا حلف لا يأكل هذا الطعام ما دام في ملك فلان فباع فلان
~~بعضه ثم أكل الحالف الباقي لا يحنث؛ لأن اليمين قد انتهى ببيع البعض، ولو
~~قال لغريمه والله لا أفارقك حتى تقضيني حقي اليوم ونيته أن لا يترك لزومه
~~حتى يعطيه حقه فمضى اليوم، ولم يفارقه، ولم يعطه حقه لا يحنث فإن فارقه بعد
~~مضي المدة يحنث، وكذلك إذا قال لا أفارقك حتى أقدمك إلى السلطان اليوم أو
~~حتى يخلصك السلطان مني فمضى اليوم، ولم يفارقه، ولم يقدمه إلى السلطان، ولم
~~يخلصه السلطان فهو سواء لا يحنث إلا بتركه، ولو قدم اليوم فقال لا أفارقك
~~اليوم حتى تعطيني حقي فمضى اليوم، ولم يفارقه، ولم يعطه حقه لم يحنث، وإن
~~فارقه بعد مضي اليوم لا يحنث؛ لأنه وقت للفراق ذلك اليوم، وتمام مسائلها ms2583
~~فيها.
# (قوله: لا يأكل طعام زيد أو لا يدخل داره أو لا يلبس ثوبه أو لا يركب
~~دابته إن أشار وزال ملكه، وفعل لم
PageV04P365
# يحنث كالمتجدد، وإن لم يشر لا يحنث بعد الزوال وحنث
~~بالمتجدد، وفي الصديق والزوجة حنث في المشار بعد الزوال، وفي غير المشار لا
~~وحنث بالمتجدد) بيان لمسائل الأصل فيها أنه إذا حلف على هجران محل مضاف إلى
~~فلان كلا يكلم عبد فلان أو زوجته أو صديقه أو لا يدخل داره أو لا يلبس ثوبه
~~أو لا يركب فرسه أو لا يأكل طعامه أو من طعامه فلا شك أن هذه الإضافة في
~~الكل معرفة لعين ما عقد اليمين على هجره سواء كانت إضافة ملك كعبده وداره
~~ودابته أو إضافة نسبة أخرى غير الملك كزوجته وصديقه فالإضافة مطلقا تفيد
~~النسبة والنسبة أعم من كونها نسبة ملك أو غيره فلا يصح جعل إضافة النسبة
~~تقابل إضافة الملك كما في الهداية وغيرها؛ لأنه لا تقابل بين الأعم والأخص
~~إلا أن يكون مخصوص عرف اصطلاحي، وإذا كانت هذه الإضافة مطلقا للتعريف فبعد
~~ذلك إما أن يقرن به لفظ الإشارة كقوله لا أكلم عبده هذا أو لا فعلى تقدير
~~عدم الإشارة الظاهر أن الداعي في اليمين كراهته في المضاف إليه، وإلا لعرفه
~~باسمه العلم ثم أعقبه بالإضافة إن عرض اشتراك مثل لا أكلم راشدا عبد فلان
~~ليزيل الاشتراك العارض في اسم راشد فلما اقتصر على الإضافة، ولم يذكر اسمه،
~~ولا أشار إليه كان الظاهر أنه لمعنى في المضاف إليه، وإن احتمل أن يهجر
~~بغضا لذاته أيضا كالزوجة والصديق فلا يصار إليه بالاحتمال وحينئذ فاليمين
~~منعقدة على هجر المضاف حال قيام الإضافة وقت الفعل بأن كان موجودا وقت
~~اليمين ودامت الإضافة إلى وقت الفعل أو انقطعت ثم وجدت بأن باع وطلق ثم
~~استرد أو لم يكن وقت اليمين فاشتري عبدا فكلمه حنث.
# وكذا لو لم تكن له زوجة فاستحدث زوجة والحاصل أنه إذا أضاف، ولم يشر لا
~~يحنث بعد الزوال في الكل لانقطاع ms2584 الإضافة ويحنث في المتجدد بعد اليمين في
~~الكل لوجودها، وإذا أضاف، وأشار فإنه لا يحنث بعد الزوال والتجدد إن كان
~~المضاف لا يقصد بالمعاداة، وإلا حنث، ولم يذكر المصنف العبد للاختلاف
~~فالمذهب أنه كالدار؛ لأنه لا يقصد بالمعاداة وروى ابن سماعة أنه كالصديق
~~ووجه الظاهر أن العبد ساقط الاعتبار عند الأحرار فإنه يباع في الأسواق
~~كالحمار فالظاهر أنه إن كان منه أذى إنما يقصد هجران سيده بهجرانه، وفي بعض
~~الشروح لا أتزوج بنت فلان لا يحنث بالبنت التي تولد بعد اليمين بالإجماع،
~~وهو مشكل فإنها إضافة نسبية فينبغي أن تنعقد على الموجود حال التزوج فلا
~~جرم أن في التفاريق عن أبي يوسف إن تزوجت بنت فلان أو أمته على الموجود
~~والحادث كذا في فتح القدير، وأطلق المصنف في زوال الملك في المسألة الأولى
~~فشمل ما إذا زالت الملك من المحلوف عليه إلى الحالف كما إذا حلف لا يأكل
~~طعامك هذا فأهداه له فأكله لم يحنث في قياس قول أبي حنيفة وأبي يوسف، وعند
~~محمد يحنث، وكذلك في بقية المسائل لا فرق في الزوال بين أن يكون إلى الحالف
~~أو لا كذا في الذخيرة، ولو حلف لا يأكل من غلة أرضه فأكل من ثمن الغلة حنث؛
~~لأنه في العرف يسمى آكلا غلة أرضه، وإن نوى أكل نفس ما يخرج منها صدق
~~ديانة، وقضاء؛ لأنه نوى الحقيقة كذا في الذخيرة أيضا.
# ولو حلف لا يأكل من كسب فلان فالكسب ما صار له بفعله كأخذ المباحات أو
~~بقبوله في العقود فأما الميراث فليس بكسبه؛ لأن الملك يثبت فيه بغير صنعه
~~فلا يضاف إلى كسبه فإذا حلف لا يأكل من كسب فلان فورث المحلوف عليه شيئا،
~~وأكل الحالف لا يحنث، ولو اشترى الحالف من المحلوف عليه مما اكتسبه المحلوف
~~عليه، وأكله لم يحنث؛ لأن شرط الحنث أكل مكسوب فلان، وهذا أكل مكسوب نفسه
~~فلو وهبه له أو تصدق به عليه، وأكله حنث، ولو مات المحلوف عليه وترك مالا
~~اكتسبه وورثه رجل فأكله الحالف حنث؛ ms2585 لأن الثابت للوارث عين الثابت للمورث،
~~وكذلك لو ورثه الحالف، وأكله حنث؛ لأنه كسب فلان الميت قال في الواقعات
~~بخلاف قوله
PageV04P366
# مال فلان الميت وبخلاف ما لو انتقل إلى غيره بغير
~~الميراث بشراء أو وصية حيث لا يحنث؛ لأنه صار كسبا للثاني.
# ولو حلف لا يأكل من ميراث فلان فمات المحلوف عليه ثم مات وارثه وورثه
~~غيره فأكله الحالف لم يحنث؛ لأن بالإرث الثاني ينتسخ حكم الأول، ولو حلف لا
~~يأكل من ميراث أبيه شيئا فاشترى بما ورث طعاما، وأكله حنث، ولو اشترى
~~بالميراث شيئا واشترى بذلك الطعام طعاما، وأكله لم يحنث، ولو حلف لا يأكل 
~~من ملك فلان أو مما ملكه فلان فخرج شيء من ملكه إلى ملك غيره، وأكله الحالف
~~لا يحنث، وكذلك لو حلف لا يأكل طعام فلان، ولو حلف لا يأكل مما يشتري فلان
~~فاشترى لنفسه أو لغيره، وأكله الحالف يحنث، ولو باعه المحلوف عليه ثم أكل
~~الحالف لا يحنث؛ لأن الشراء الثاني فسخ للأول، ولو حلف لا يأكل من مال فلان
~~فغصب منه حنطة فطحنها أو دقيقا فخبزه، وأكله يحنث هكذا ذكر في موضع من
~~المنتقى وذكر في موضع آخر منه لا يحنث، ولو قال لا آكل من طعام فلان فغصبه
~~منه، وأكله حنث، ولو حلف لا يأكل مما زرع فلان فباع فلان زرعه، وأكله
~~الحالف يحنث؛ لأن الزراعة لا يفسخها الشراء، ولو حلف لا يأكل من طعام فلان،
~~وفلان بائع الطعام فاشترى منه، وأكل حنث الكل من الذخيرة والفرع الأخير،
~~وارد على قول المصنف، وإن لم يشر لا يحنث بعد الزوال فيقيد كلام المصنف بأن
~~لا يكون فلان بائع الطعام، وعلله في الواقعات بأنه يراد به طعامه باسم ما
~~كان مجازا عرف ذلك بحكم دلالة الحال، وكذا هذا في قوله لا ألبس من ثياب
~~فلان، وهو نظير قوله لا آكل من مال أبوي بعد موتهما. اه.
# وفي الذخيرة أيضا لو حلف لا يأكل من طعام فلان فأكل من طعام مشترك بينه
~~وبين غيره يحنث ms2586 لإطلاق الطعام على القليل والكثير بخلاف الدار والثوب، ولو
~~حلف لا يأكل من خبز فلان فأكل من خبز بينه وبين غيره يحنث بخلاف ما إذا حلف
~~لا آكل من رغيف فلان فأكل من رغيف بينه وبين آخر لا يحنث؛ لأن اسم الخبز
~~يطلق على القليل والكثير، ولا كذلك اسم الرغيف، ولو حلف لا يأكل من طعام
~~فلان فأكل من طعام مشترك بين الحالف وبين فلان لا يحنث؛ لأن ما أكل الحالف
~~هو من حصته، ولو حلف لا يزرع أرض فلان فزرع أرضا بينه وبين غيره حنث؛ لأن
~~كل جزء من الأرض يسمى أرضا، ولا كذلك الثوب والدار فإن كل جزء من الدار لا
~~يسمى دارا، وكذلك كل جزء من الثوب لا يسمى ثوبا. اه.
# وفي الواقعات حلف لا يأكل لحما يشتريه فلان فاشترى سخلة وذبحها فأكله
~~الحالف لا يحنث؛ لأن فلانا ما اشتراه بعدما صار لحما، ولو حلف لا يأكل من
~~طعام فلان فأكل من خله بطعام نفسه أو بزيته أو بملحه حنث؛ لأنه أكل من
~~طعامه، ولو حلف لا يأكل من مال ابنه، وكان بينه وبين ابنه حب من خل فأكل
~~منه يحنث؛ لأنه أكل من مال الابن. اه.
# ويحتاج حينئذ إلى الفرق بين الطعام والمال كما لا يخفى، وفي الواقعات
~~أيضا قال إن أكلت من مال ختني شيئا فامرأتي طالق فدفع إليه عجين ختنه فجعل
~~في عجين آخر وخبزه فأكل لا يحنث؛ لأن العجين قد ذهب. وكذا لو حلف لا يشرب
~~من شرابه، ولا يأكل من لحمه فأخذ ماء، وملحا للمحلوف عليه وجعلهما في عجين
~~لا يحنث إذا أكل من ذلك الخبز؛ لأن ذلك قد تلاشى، ولو حلف لا يأكل من كسب
~~فلان فأكل كسرة مطروحة في بيت المحلوف عليه فإن كانت الكسرة بحال لا يعطى
~~مثلها الفقير لا يحنث، وإن كان بحال يعطى مثلها الفقير يحنث. اه.
# ثم اعلم أن ما في المختصر إنما هو عند عدم النية، وأما إذا نوى شيئا فهو
~~على ما نوى؛ لأنه ms2587 محتمل كلامه، وفي الذخيرة حلف لا يأكل من طحن فلان أو من
~~خبزه فهذا على الماضي والمستقبل، وكذلك قوله: مما خبز فلان مما اشترى فلان
~~على الماضي والمستقبل. اه.
# (قوله: لا يكلم صاحب هذا الطيلسان فباعه فكلمه حنث) ؛ لأن الإنسان لا
~~يمتنع عن كلام صاحب الطيلسان
PageV04P367
# لأجل الطيلسان فكانت الإضافة للتعريف فتعلقت اليمين
~~بالمعرف، ولهذا لو كلم المشتري لا يحنث وذكر الطيلسان للتمثيل؛ لأنه لو قال 
~~لا أكلم صاحب هذه الدار، وهذا الطعام فالحكم كذلك كما في الذخيرة قيد بهذه
~~اليمين؛ لأنه لو حلف لا يلبس طيلسان فلان فهو كقوله لا يلبس ثوب فلان، وفيه
~~التفصيل السابق والطيلسان معرب تيلسان أبدلوا التاء طاء من لباس العجم مدور
~~أسود لحمته وسداه صوف.
# (قوله: الزمان والحين، ومنكرهما ستة أشهر) ؛ لأن الحين قد يراد به الزمان
~~القليل قال الله تعالى {فسبحان الله حين تمسون} [الروم: 17] ، وقد يراد به
~~أربعون سنة قال تعالى {هل أتى على الإنسان حين من الدهر} [الإنسان: 1] ،
~~وقد يراد به ستة أشهر قال تعالى {تؤتي أكلها كل حين} [إبراهيم: 25] ، وهذا
~~هو الوسط فينصرف إليه، وهذا؛ لأن القليل لا يقصد بالمنع لوجود الامتناع فيه
~~عادة والمديد لا يقصد غالبا؛ لأنه بمنزلة الأبد، ولو سكت عنه يتأبد فتعين
~~ما ذكرناه، وكذا الزمان يستعمل استعمال الحين فيقال ما رأيتك منذ حين، ومنذ
~~زمان بمعنى واحد، وهذا إذا لم تكن له نية أما إذا نوى شيئا فهو على ما نوى؛
~~لأنه حقيقة كلامه، ولا فرق في ذلك بين الزمان والحين، وهو الصحيح كما في
~~البدائع أطلقه فشمل الإثبات والنفي فإذا قال لأصومن حينا أو الحين فهو
~~كقوله لا أكلمه حينا أو الحين، وفي فتح القدير ويعتبر ابتداء الستة الأشهر
~~من، وقت اليمين بخلاف قوله لأصومن حينا أو زمانا كان له أن يعين أي ستة
~~أشهر شاء وتقدم الفرق. اه.
# وأشار المصنف إلى أنه لو قال لا أكلمه الأحايين أو الأزمنة بالجمع فهو
~~على عشر مرات ستة أشهر كما في شرح الطحاوي، ولو قال لا ms2588 أكلمه كذا، وكذا
~~يوما فهو على أحد وعشرين يوما، ولو قال كذا كذا فهو على أحد عشر، ولو حلف
~~لا يكلمه بضعة عشر يوما فهو على ثلاثة عشر يوما؛ لأن البضع من ثلاثة إلى
~~تسعة فيحتمل على أقلها، ولو حلف لا يكلمه الشتاء فأول ذلك إذا لبس الناس
~~الحشو والفراء وآخره إذا ألقوها في البلد الذي حلف فيه والصيف على ضده، وهو
~~من حين إلقاء الحشو إلى لبسه والربيع آخر الشتاء، ومستقبل الصيف إلى أن
~~ييبس العشب والخريف فصل ما بين الشتاء والصيف والمرجع في ذلك إلى اللغة.
# ولو حلف لا يكلمه إلى الموسم قال يكلمه إذا أصبح يوم النحر؛ لأنه أول
~~الموسم وغرة الشهر ورأس الشهر أول ليلة ويومها، وأول الشهر إلى ما دون
~~النصف وآخره إذا مضى خمسة عشر يوما، ولو قال لله علي أن أصوم أول يوم من
~~آخر الشهر وآخر يوم من أول الشهر فعليه صوم يوم الخامس عشر والسادس عشر كذا
~~في البدائع (قوله: والدهر والأبد العمر ودهر مجمل) يعني لو حلف لا يكلمه
~~الدهر معرفا أو الأبد معرفا أو منكرا فهو العمر أي مدة حياة الحالف، وأما
~~الدهر منكرا فقد قال أبو حنيفة لا أدري ما هو، وقالا هو كالحين، وهذا هو
~~الصحيح خلافا لما يقوله بعضهم من أن الاختلاف بينهم
PageV04P368
# في العرف أيضا لهما أن دهرا يستعمل استعمال الحين
~~والزمان يقال ما رأيته منذ دهر، ومنذ حين بمعنى واحد وأبو حنيفة توقف في
~~تقديره؛ لأن اللغات لا تدرك قياسا والعرف لم يعرف استمراره لاختلاف في
~~الاستعمال والتوقف عند عدم المرجح من الكمال، وقد توقف أبو حنيفة في أربعة
~~عشر مسألة كما في السراج الوهاج، وقد نقل لا أدري عن الأئمة الأربعة بل عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، وعن جبريل - عليه السلام - كما في الشرح
~~وبهذا علم أن العلم بجميع المسائل الشرعية ليس بشرط في الفقيه أي المجتهد؛
~~لأن الشرط التهيؤ القريب كما بيناه أول الكتاب.
# وأشار المصنف إلى أنه لو قال لا ms2589 أكلمه العمر فهو على الأبد، واختلف جواب
~~بشر بن الوليد في المنكر نحو عمرا فمرة قال في لله علي صوم عمر يقع على يوم
~~واحد، ومرة قال هو مثل الحين ستة أشهر إلا أن ينوي أقل أو أكثر، وفي
~~البدائع أن الأظهر أنه يقع على ستة أشهر.
# (قوله: والأيام، وأيام كثيرة والشهور والسنون عشرة، ومنكرها ثلاثة ) بيان
~~لأقل الجمع في باب الأيمان، وهو على وجهين إما أن يكون معرفا أو منكرا فإذا
~~كان معرفا كما إذا حلف لا يكلمه الأيام أو الجمع أو الشهور أو السنين انصرف
~~إلى عشرة من تلك المعدودات، وكذلك لا يكلمه الأزمنة انصرف إلى خمس سنين؛
~~لأن كل زمان ستة أشهر عند عدم النية، وهذا كله عند أبي حنيفة، وقالا في
~~الأيام ينصرف إلى أيام الأسبوع، وفي الشهور إلى اثني عشر شهرا، وفي الجمع
~~والسنين والدهور والأزمنة إلى الأبد؛ لأن اللام للعهد إذا أمكن، وإن لم
~~يمكن فهي للاستغراق والعهد ثابت في الأيام والشهور كما ذكرنا، ولا عهد في
~~خصوص ما سواهما فكان للاستغراق، وهو استغراق سني العمر وجمعه، وله أنه جمع
~~معرف باللام فينصرف إلى أقصى ما عهد مستعملا فيه لفظ الجمع على اليقين، وهو
~~عشرة؛ لأنه يقال ثلاثة رجال، وأربعة رجال إلى عشرة رجال فإذا جاوز العشرة
~~ذهب الجمع فيقال أحد عشر رجلا إلى آخره، وإنما اعتبر أقصى المعهود، وإن كان
~~ما دونه معهودا أيضا؛ لأنها لاستغراق المعهود؛ لأن المعهود كل مرتبة من
~~المراتب التي أولها ثلاثة، وأقصاها عشرة، ولا معين فالحاصل أنهم اتفقوا على
~~أنها للعهد لكن اختلفوا في المعهود فهما قالا المعهود الأسبوع والسنة، وهو
~~قال العشرة نظرا إلى أنها أقصى المعهود، وقد أطال في فتح القدير في بيانه
~~إطالة حسنة وتعرض للرد على ابن العز، ولسنا بصدد ذلك، وفي الذخيرة لو قال
~~والله لا أكلمك الجمع، ولا نية له فله أن يكلمه في غير يوم الجمعة؛ لأن
~~الجمع جمع جمعة، وهو اسم خاص لليوم الذي تقام فيه الجمعة سمي به لاجتماع ms2590
~~الناس فيه لإقامة هذا الأمر فيه فلا يتناول غيره من الأيام كما لو قال لا
~~أكلمك الأخمسة والآحاد والأثانين، وإن نوى أيام الجمعة نفس الأسبوع فهو على
~~ما نوى.
# وذكر في النوادر أن من قال علي صوم جمعة إن نوى يوم الجمعة يلزمه صوم يوم
~~الجمعة لا غير، وإن نوى أيام الجمعة يعني الأسبوع أو لم تكن له نية يلزمه
~~صوم الأيام السبعة بحكم غلبة الاستعمال يقول الرجل لغيره لم أرك منذ جمعة
~~فعلى رواية النوادر صرف الجمعة إلى أيامها دون يوم الجمعة خاصة، وعلى رواية
~~الجامع الصغير صرف الجمعة المطلقة غير مقرونة باليوم إلى يوم الجمعة خاصة؛
~~لأن هذا الاستعمال فيما إذا ذكرت الجمعة مطلقة بلفظ الواحد أي لا بلفظ
~~الجمع حتى قال مشايخنا: إذا قال والله لا أكلمك جمعة ينصرف اليمين إلى
~~الأيام السبعة لا إلى يوم الجمعة خاصة كما ذكر في النوادر. اه.
# فتبين بهذا أنه إذا حلف لا يكلمه الجمع يترك كلامه عشرة أيام كل يوم هو
~~يوم الجمعة لا أنه يترك كلامه عشرة أسابيع كما قد يتوهم قال في التبيين ثم
~~الجمع معرفا، ومنكرا يقع على أيام الجمعة في المدة، وله أن يكلمه فيما بين
~~الجمعات، وأما الجمع المنكر فذكر المصنف أنه إن وصفه بالكثرة فهو كالمعرف
~~كقوله لا أكلمه
PageV04P369
# أياما كثيرة؛ لأنه لما وصفه بالكثرة علم أنه لم يرد
~~به الأقل، وهو الثلاث فينصرف إلى المعهود كالمعرف باللام فعنده للعشرة،
~~وعندهما للأسبوع.
# وعلى هذا لو قال إن خدمتني أياما كثيرة فأنت حر فعنده للعشرة، وعندهما
~~للأسبوع، وإن لم يصفه بالكثرة انصرف إلى ثلاثة على ما ذكر في الجامع من غير
~~خلاف، وهو الصحيح؛ لأنه ذكر لفظ الجمع منكرا فيقع على أدنى الجمع الصحيح،
~~وهو ثلاثة وذكر في الأصل أنه على عشرة أيام وسوى بين منكر الأيام، ومعرفها
~~بخلاف السنين منكرا فإنه على ثلاثة اتفاقا كما في البدائع، ولم يذكر المصنف
~~الجمع المضاف، وفيه تفصيل ففي الذخيرة لو حلف لا يركب دواب فلان أو لا ms2591 يلبس
~~ثيابه أو لا يكلم عبيده ففعل بثلاثة مما سمى يحنث، وإن كان لفلان ثياب
~~ودواب، وعبيد أكثر من ثلاثة فرق بين هذا وبين ما إذا حلف لا يكلم زوجات
~~فلان لا يكلم أصدقاء فلان لا يكلم أخوة فلان حيث لا يحنث ما لم يكلم الكل
~~مما سمى. والفرق أن في الفصل الأول المنع في فلان لا لمعنى هذه الأشياء
~~فتتقيد اليمين باعتبار منسوبين إلى فلان، وقد ذكر النسبة باسم الجمع، وأقل
~~الجمع ثلاثة أما في الفصل الثاني المنع لمعنى في هؤلاء فتعلقت اليمين
~~بأعيانهم وصار تقدير المسألة لا أكلم هؤلاء فما لم يكلم الكل لا يحنث، وإن
~~نوى الحالف في الفصل الأول الدواب كلها والغلمان كلها يدين فيما بينه وبين
~~الله تعالى، وفي القضاء؛ لأنه نوى حقيقة كلامه كذا في الزيادات وظاهره أنه
~~لا يحنث بواحدة في الكل.
# وفي نوادر ابن سماعة عن أبي يوسف أنه لا يحنث بالواحد في بني آدم ويحنث
~~في غيره فإذا حلف لا يكلم عبيد فلان، وله ثلاثة فكلم واحدا منهم لا يحنث
~~ويمينه على الكل بخلاف لا أركب دوابه، ولا ألبس ثيابه، وفي الواقعات قال
~~والله لا أكلم أخوة فلان، وله أخ والأخ واحد فإن كان يعلم يحنث إذا كلم ذلك
~~الواحد؛ لأنه ذكر الجمع، وأراد الواحد فإن كان لا يعلم لا يحنث؛ لأنه لم
~~يرد الواحد فبقيت اليمين على الجمع كمن حلف لا يأكل ثلاثة أرغفة من هذا
~~الحب، وليس له فيه إلا رغيف واحد، وهو لا يعلم لا يحنث. اه.
# وقيد المصنف بالأيام ونحوها؛ لأنه لو قال والله لا أكلم الفقراء أو
~~المساكين أو الرجال فكلم واحدا منهم يحنث؛ لأنه اسم جنس بخلاف قوله رجالا
~~أو نساء كذا في الواقعات ففي المنكر لا فرق بين الكل، وأما في المعرف فإنه
~~ينصرف للمعهود إن أمكن، وإلا فهو للجنس؛ لأن الألف واللام إذا دخلت على
~~الجمع، ولا عهد فإنه يبطل معنى الجمعية كقوله لا أشتري العبيد لا أتزوج
~~النساء كما عرف في الأصول، ms2592 وفي الذخيرة الأصل أن الحكم إذا علق بجمع منكر
~~كعبيد ورجال ونساء يتعلق وقوعه بأدنى الجمع الصحيح، وهو الثلاثة دون
~~المثنى، ومتى علق بجمع معروف بالألف واللام يتعلق بأدنى ما ينطلق عليه ذلك
~~الاسم عند عامة المشايخ إذا لم يكن ثمة معهود كالحكم المعلق باسم الجنس،
~~وعند بعض المشايخ ينصرف إلى كل الجنس. اه.
# وفي تهذيب القلانسي، وأما الأطعمة والنساء والثياب يقع على واحد إجماعا،
~~ولو نوى الكل صحت نيته. اه.
# وفي الظهيرية لو قال والله لا أكلمك كل يوم من أيام هذه الجمعة فكلمه في
~~تلك الجمعة ليلا أو نهارا مرة واحدة حنث به، ولو قال والله لا أكلمك في كل
~~يوم من أيام هذه الجمعة لا يحنث حتى يكلمه في كل يوم، ولو ترك كلامه يوما
~~واحدا لا يحنث، وإن كلمه كل يوم لا يحنث إلا مرة واحدة لاتحاد الاسم، ولو
~~حلف لا يكلم فلانا أيامه هذه قال أبو يوسف هو على ثلاثة أيام، ولو قال لا
~~أكلمه أيامه فهو على العمر، ولو قال لا أكلمك يوما بعد الأيام عن محمد إن
~~كلمه في سبعة أيام لا يحنث، وبعد السبعة يحنث، والمعنى فيه على أصل محمد
~~ظاهر. اه. والله أعلم.
PageV04P370
### | (باب اليمين في الطلاق والعتاق)
#  قال المصنف في الكافي: الأصل في هذا الباب أن الولد الميت ولد في حق غيره
~~لا في حق نفسه، وأن الأول اسم لفرد سابق والأخير لفرد لاحق والوسط لفرد بين
~~العددين المتساويين، وأن الشخص الواحد متى اتصف بواحد من هذه الثلاثة فلا
~~يتصف بالآخر للتنافي بينهما، ولا كذلك الفعل؛ لأن اتصافه بالأولية لا ينافي
~~اتصافه بالآخرية؛ لأن الفعل الثاني غير الأول فلو قال آخر تزوج أتزوج فالتي
~~أتزوجها طالق طلقت المتزوجة مرتين؛ لأنه جعل الآخر وصفا للفعل وهو العقد،
~~وعقدها هو الآخر كما سيأتي بيانه قوله (إن ولدت فأنت كذا حنث بالميت بخلاف
~~فهو حر فولدت ولدا ميتا ثم آخر حيا عتق الحي وحده) أي لو قال لامرأته إن
~~ولدت فأنت طالق أو ms2593 قال لأمته إن ولدت فأنت حرة فولدت ولدا ميتا طلقت
~~المرأة، وعتقت الجارية؛ لأن الموجود مولود فيكون ولدا حقيقة ويسمى به في
~~العرف ويعتبر ولدا في الشرع حتى تنقضي به العدة والدم بعده نفاس، وأمه أم
~~ولد فيتحقق الشرط، وهو ولادة الولد بخلاف ما لو قال لأمته إذا ولدت ولدا
~~فهو حر فولدت ولدا ميتا ثم آخر حيا عتق الحي وحده عند أبي حنيفة، وقالا لا
~~يعتق واحد منهما؛ لأن الشرط قد تحقق بولادة الميت على ما بينا فتنحل اليمين
~~لا إلى جزاء؛ لأن الميت ليس بمحل للحرية، وهو الجزاء ولأبي حنيفة أن مطلق
~~الاسم قد تقيد بوصف الحياة؛ لأنه قصد إثبات الحرية جزاء، وهي قوة حكمية
~~تظهر في دفع تسليط الغير فلا يثبت في الميت فيتقيد بوصف الحياة كما إذا قال
~~إذا ولدت ولدا حيا بخلاف جزاء الطلاق وحرية الأم؛ لأنه لا يصلح مقيدا.
# وأشار المصنف إلى أنه لو قال أول ولد تلدينه فهو حر أنه يتقيد بوصف
~~الحياة عنده حتى لو ولدت ولدا ميتا ثم آخر حيا عتق الحي، وعندهما لا يعتق،
~~وأما إذا قيده بالحياة نصا فإنه يعتق الحي اتفاقا، وإلى أنه لو قال أول عبد
~~يدخل علي فهو حر فأدخل عليه عبد ميت ثم آخر حي فإنه يعتق الآخر الحي، وهو
~~بالإجماع على الصحيح والعذر لهما أن العبودية بعد الموت لا تبقى؛ لأن الرق
~~يبطل بالموت بخلاف الولد أو الولادة، وأشار بالمسألة الأولى إلى أنها لو
~~أسقطت سقطا مستبين الخلق فإنها تطلق وتعتق؛ لأنه ولد شرعا، ولو لم يستبن
~~شيء من خلقه لا يعتبر، وتقدم حكمه في الحيض.
# قوله: (أول عبد أملكه فهو حر فملك عبدا عتق، ولو ملك عبدين ثم آخر) (لا
~~يعتق واحد منهم) ؛ لأن الأول اسم لفرد سابق، وقد وجد في المسألة الأولى
~~وانعدم التفرد في الثانية في الأوليين وانعدم السبق في الثالث فانعدمت
~~الأولية.
# قوله (ولو زاد وحده عتق الثالث) أي لو قال أول عبد أملكه وحده فهو حر
~~فملك عبدين ثم ms2594 ملك آخر عتق العبد الثالث؛ لأنه يراد به التفرد في حال سبب
~~الملك؛ لأن وحده للحال لغة، والثالث سابق في هذا الوصف، ولا فرق بين أن
~~يذكر الملك أو الشراء، ومراد المصنف من زيادة وحده أنه زاد وصفا للأول سواء
~~كان وحده أو لا فيشمل ما لو قال أول عبد اشتريه بالدنانير فهو حر فاشترى
~~عبدا بالدراهم أو بالعروض ثم اشترى عبدا بالدنانير فإنه يعتق، وكذا لو قال
~~أول عبد اشتريه أسود فهو حر فاشترى عبيدا بيضا ثم أسود فإنه يعتق، وقيد
~~بوحده؛ لأنه لو قال أول عبد اشتريه واحدا فهو حر فاشترى عبدين ثم اشترى
~~عبدا فإنه لا يعتق الثالث لاحتمال أن يكون حالا للعبد أو للمالك فلا يعتق
~~بالشك وتمامه في التبيين وواحدا بالنصب على أنه حال.
# وأما إذا كان مجرورا فهو صفة للعبد فهو كوحده كما لا يخفى
PageV04P371
# ولو قال أول عبد أملكه فهو حر فملك عبدا ونصف عبد عتق
~~العبد الكامل؛ لأن نصف العبد ليس بعبد فلم يشاركه في اسمه فلا يقطع عنه اسم
~~الأولية والفردية كما لو ملك معه ثوبا أو نحوه بخلاف ما إذا قال أول كر
~~أملكه فهو هدي فملك كرا ونصفا حيث لا يلزمه شيء؛ لأن النصف يزاحم الكل في
~~المكيلات والموزونات لأنه بالضم يصير شيئا واحدا بخلاف الثياب والعبيد.
~~(قوله فلو قال: آخر عبد أملكه فهو حر فملك عبدا ومات لم يعتق) ؛ لأن الآخر
~~بكسر الخاء فرد لاحق، ولا سابق له فلا يكون لاحقا، ولهذا يدخل في الأول
~~فيستحيل أن يدخل في ضده، وفي فتح القدير، وهذه المسألة مع التي تقدمت تحقق
~~أن المعتبر في تحقق الآخرية وجود سابق بالفعل، وفي الأولية عدم تقدم غيره
~~لا وجود آخر متأخر عنه، وإلا لم يعتق المشتري في قوله: أول عبد أشتريه فهو
~~حر إذا لم يشتر بعده غيره. اه. والضمير في مات راجع إلى المالك.
# قوله (فلو اشترى عبدا ثم عبدا ثم مات عتق الآخر) ؛ لأنه فرد لاحق فاتصف
~~بالآخرية، ولم يذكر المصنف ms2595 وقت عتقه للاختلاف فعند الإمام يستند العتق إلى
~~وقت الشراء حتى يعتبر من جميع المال إن كان اشتراه في صحته عند أبي حنيفة،
~~وإلا عتق من الثلث، وعندهما يعتق مقتصرا على حالة الموت فيعتبر من الثلث
~~على كل حال؛ لأن الآخرية لا تثبت إلا بعدم شراء غيره بعده وذلك يتحقق
~~بالموت فكان الشرط متحققا عند الموت فيقتصر عليه ولأبي حنيفة أن الموت معرف
~~فأما اتصافه بالآخرية فمن وقت الشراء فيثبت مستندا، وعلى هذا الخلاف تعليق
~~الطلقات الثلاث به كما إذا قال آخر امرأة أتزوجها فهي طالق ثلاثا فيقع عند
~~الموت عندهما وترث بحكم أنه فار، ولها مهر واحد وعليها العدة أبعد الأجلين
~~من عدة الطلاق والوفاة فإن كان الطلاق رجعيا فعليها عدة الوفاة وتحد، وعنده
~~يقع منذ تزوجها فإن كان دخل بها فلها مهر ونصف مهر بالدخول بشبهة ونصف مهر
~~بالطلاق قبل الدخول، وعدتها بالحيض بلا حداد، ولا ترث منه.
# ولو قال آخر امرأة أتزوجها طالق فتزوج امرأة ثم أخرى ثم طلق الأولى ثم
~~تزوجها ثم مات طلقت التي تزوجها مرة؛ لأن التي أعاد عليها التزوج اتصفت
~~بكونها أولى فلا تتصف بالآخرية للتضاد كمن قال آخر عبد أضربه فهو حر فضرب
~~عبدا ثم ضرب آخر ثم أعاد الضرب في الأول ثم مات عتق المضروب مرة بخلاف
~~الفعل كما قدمناه أول الباب، وقيد بموت المولى؛ لأنه لا يعلم أن الثاني آخر
~~إلا بموت المولى لجواز أن يشتري غيره فيكون هو الآخر، ولم يذكر المصنف
~~الأوسط قال في البدائع، ولو قال أوسط عبد أشتريه فهو حر فكل عبد فرد له
~~حاشيتان متساويتان فيما قبله وبعده فهو أوسط، ولا يكون الأول ولا الآخر
~~وسطا أبدا، ولا يكون الوسط إلا في وتر، ولا يكون في شفع فإذا اشترى عبدا ثم
~~عبدا ثم عبدا فالثاني هو الوسط فإذا اشترى رابعا خرج الثاني من أن يكون
~~أوسط فإذا اشترى خامسا صار الثالث هو الوسط فإذا اشترى سادسا خرج من أن
~~يكون أوسط، وعلى هذا فقس. اه. ms2596
# قوله: (كل عبد بشرني بكذا فهو حر فبشره ثلاثة متفرقون) (عتق الأول) ؛ لأن
~~البشارة اسم لخبر سار صدق ليس للمبشر به علم عرفا ويتحقق ذلك من الأول دون
~~الباقين، وأصله ما روي «أنه - صلى الله عليه وسلم - مر بابن مسعود، وهو
~~يقرأ القرآن فقال - عليه السلام - من أحب أن يقرأ القرآن غضا طريا كما أنزل
~~فليقرأه بقراءة ابن أم عبد فابتدر إليه أبو بكر، وعمر - رضي الله عنهما -
~~فسبق أبو بكر عمر فكان يقول بشرني أبو بكر، وأخبرني عمر» ، ولو كتب إليه
~~أحدهما كتابا بالبشارة يعتق إلا إذا نوى المشافهة؛ لأن البشارة قد تكون
~~بالكتابة؛ لأن الكتابة من الغائب بمنزلة الخطاب من الحاضر، وكذا لو أرسل
~~إليه رسولا فإنه يعتق في البشارة والخبر بخلاف الحديث لا يحنث إلا
~~بالمشافهة ولو حلف لا يدعو فلانا فكتب إليه يدعوه
PageV04P372
# حنث كما في الذخيرة، وقيدناها بالصدق؛ لأنه لو بشره
~~كذبا لا يقع؛ لأنه، وإن ظهر في بشرة الوجه الفرح والسرور باعتبار الظاهر
~~لكنه قد زال لما تبين له خلافه بخلاف من أخبرني أن فلانا قدم فكذا فأخبره
~~واحد كذبا فإنه يعتق؛ لأنه ينطلق على الكذب والصدق بخلاف ما إذا قال من
~~أخبرني بقدومه فلا بد من الصدق كما قدمناه ففي البشارة لا فرق بين أن يأتي
~~بالباء أو لا بخلاف الخبر، وقد علم الفرق في بحث الباء من الأصول والكتابة
~~كالخبر فلو قال إن كتبت أن فلانا قدم فكذا فكتب كذبا عتق؛ لأنها جمع الحروف
~~وقد وجد بخلاف إن كتبت بقدومه فلا بد من قدومه حقيقة فلو كتب بقدومه غير
~~عالم به، وقد قدم حقيقة عتق بلغ الخبر إلى الحالف أو لا لوجود الشرط كما في
~~المحيط، وأما الإعلام فلا بد فيه من الصدق؛ لأن الإعلام إثبات العلم والكذب
~~لا يفيده كذا في البدائع، ولا فرق فيه بين أن يأتي بالباء أو لا كما في
~~الذخيرة وخرج الخبر الضار فليس ببشارة عرفا، وإن سماه الله بشارة في قوله
~~تعالى {فبشرهم بعذاب أليم} [آل ms2597 عمران: 21] ؛ لأنه بشارة لغة، والكلام في
~~العرف.
# وفي المحيط لو قال أول من بشرني بقدوم فلان من عبيدي فهو حر فأرسل بعض
~~عبيده عبدا آخر فقال قل للمولى إن فلانا يقول لك قد قدم فلان فأبلغه ذلك
~~العبد قال يعتق المرسل دون الرسول، وهو بمنزلة الكتابة، ولو قال الرسول إن
~~فلانا قد قدم، ولم يقل أرسلني إليك فلان عبدك بكذا عتق الرسول دون المرسل
~~(قوله: وإن بشروه معا عتقوا) لتحققها من الجميع قال تعالى {وبشروه بغلام
~~عليم} [الذاريات: 28] .
# قوله (وصح شراء أبيه للكفارة لا شراء من حلف بعتقه وأم ولده) ؛ لأن شراء
~~القريب إعتاق؛ لأنه - عليه السلام - جعل نفس الشراء إعتاقا؛ لأنه لا يشترط
~~غيره فصار نظير قوله سقاه فأرواه فصادف النية العلة فأجزأه عن الكفارة،
~~وأما شراء من حلف بعتقه كما إذا قال إن اشتريت فلانا فهو حر فاشتراه ينوي
~~به كفارة عن يمينه أو غيرها فإنه لا يجزئه؛ لأن الشرط قران النية بعلة
~~العتق، وهي اليمين فأما الشراء فشرطه، وأما أم الولد فقد تقدم في الظهار
~~أنه لو أعتقها عن كفارته لا يجوز، وليس هذا بمراده هنا.
# وأما قوله: أم الولد معطوف على من يعني أنه لو قال لأمة قد استولدها
~~بالنكاح إن اشتريتك فأنت حرة عن كفارة يميني ثم اشتراها فإنها تعتق لوجود
~~الشرط، ولا تجزئه عن الكفارة؛ لأن حريتها مستحقة بالاستيلاد فلا تضاف إلى
~~اليمين من كل وجه بخلاف ما إذا قال لقنة إن اشتريتك فأنت حرة عن كفارة
~~يميني حيث يجزئه عنها إذا اشتراها؛ لأن حريتها غير مستحقة بجهة أخرى فلم
~~تختل الإضافة إلى اليمين، وقد قارنته النية.
# والحاصل أن النية إذا قارنت علة العتق، ورق المعتق كامل صح التكفير، وإلا
~~فلا، وقولهم هنا أن اليمين علة العتق من باب إطلاق الكل، وإرادة الجزء؛ لأن
~~العلة هو الجزاء، وهو أنت حر لا مجموع اليمين من الشرط والجزاء، وقيد
~~بالشراء؛ لأنه لو ورث قريبه ونواه عن كفارته لا يصح؛ لأنه لم يوجد من جهته
~~فعل حتى ms2598 يجعل تحريرا كذا في المحيط وينبغي أنه لو وهب له قريبه أو تصدق به
~~عليه أو أوصي له به أو جعل مهرا لها فنوى أن يكون عن كفارته عند قبوله فإنه
~~يجوز؛ لأن النية صادفت العلة الاختيارية بخلاف الإرث؛ لأنه جبري، ولم أره
~~منقولا صريحا، وكلامهم يفيده دلالة.
# قوله (إن تسريت أمة فهي حرة صح لو في ملكه وإلا لا) أي، وإن لم يكن في
~~ملكه لم يصح التعليق؛ لأنها إن كانت في ملكه فقد انعقدت اليمين في حقها
~~لمصادفتها الملك، وهذا؛ لأن الجارية منكرة في هذا الشرط فتتناول لكل جارية
~~على الانفراد. وأما إذا اشترى جارية وتسراها فإنها لا تعتق خلافا لزفر فإنه
~~يقول التسري لا يصح إلا في الملك فكان ذكره ذكرا لملك فصار كما إذا قال
~~لأجنبية إن طلقتك فعبدي حر يصير التزوج مذكورا، ولنا أن الملك يصير مذكورا
~~ضرورة صحة التسري، وهو شرط فيتقدر بقدره، ولا يظهر في حق صحة الجزاء
PageV04P373
# هو الحرية.
# وفي مسألة الطلاق إنما يظهر في حق الشرط دون الجزاء حتى لو قال لها إن
~~طلقتك فأنت طالق ثلاثا فتزوجها وطلقها واحدة لا تطلق ثلاثا فهذا وزان
~~مسألتنا قيد بقوله فهي حرة؛ لأنه لو قال إن تسريت أمة فأنت طالق أو عبدي حر
~~فتسرى من في ملكه أو من اشتراه بعد التعليق، وأنها تطلق ويعتق العبد لوجود
~~الشرط بلا مانع قال في التبيين لو قال لأمة إن تسريت بك فعبدي حر فاشتراها
~~فتسرى بها عتق عبده الذي كان في ملكه وقت الحلف، ولا يعتق من اشتراه بعده.
~~اه.
# فاحفظ هذا فإن بعض أهل العصر قاس مسألة تعليق الطلاق بالتسري على مسألة
~~المختصر، وهو غلط فاحش؛ لأن المنكوحة يصح تعليق طلاقها بأي شرط كان.
# ثم اعلم أن التسري هنا تفعل من السرية، وهو اتخاذها والسرية إن كانت من
~~السرور فإنها تسر بهذه الحالة ويسر هو بها أو من السرو والسيادة فضم سينها
~~على الأصل وإن كانت من السر بمعنى الجماع أو بمعنى ضد الجهر ms2599 فإنها قد تخفى
~~على الزوجات الحرائر فضمها من تغييرات النسب كما قالوا دهري بالضم في
~~النسبة إلى الدهر، وفي النسبة إلى السهل من الأرض سهلي بالضم والفعل منه
~~بحسب اعتبار مصدره، ومعنى التسري عند أبي حنيفة ومحمد أن يحصن أمته ويعدها
~~للجماع أفضى إليها بمائه أو عزل عنها، وعند أبي يوسف أن لا يعزل ماءه مع
~~ذلك فعرف أنه لو وطئ أمة له، ولم يفعل ما ذكرناه من التحصين والإعداد لا
~~يكون تسريا، وإن لم يعزل عنها وإن علقت منه، ولو حلف لا يتسرى فاشترى جارية
~~فحصنها ووطئها حنث ذكره القدوري في التجريد عن أبي حنيفة ومحمد كذا في فتح
~~القدير.
# قوله: (كل مملوك لي حر) (عتق عبيده القن وأمهات أولاده، ومدبروه لا
~~مكاتبه) لوجود الإضافة المطلقة فيما عدا المكاتب إذ الملك ثابت فيهم رقبة
~~ويدا ولا يدخل المكاتب إلا بالنية؛ لأن الملك غير ثابت يدا فيه، ولهذا لا
~~يملك أكسابه، ولا يحل له وطء المكاتبة بخلاف المدبر وأم الولد فاختلت
~~الإضافة ومعتق البعض كالمكاتب لما ذكرنا، وقد قدمنا الكلام عليه في العتق
~~المعلق فراجعه.
# (قوله: هذه طالق أو هذه، وهذه) (طلقت الأخيرة وخير في الأولين، وكذا
~~العتق والإقرار) يعني لو قال لعبيده هذا حر أو هذا، وهذا عتق الأخير، وله
~~الخيار في الأولين، وكذا لو قال لفلان علي ألف درهم أو لفلان، وفلان لزمه
~~خمسمائة للأخير، وله أن يجعل خمسمائة لأيهما شاء والأصل هنا أن كلمة أو
~~لإثبات أحد المذكورين، وقد أدخلها بين الأولين، وعطف الثالث على الواقع
~~منهما؛ لأن العطف للمشاركة في الحكم فيختص بمحل الحكم، وذكر في المغني في
~~مسألة الإقرار أن النصف للأول والنصف للأخيرين والصواب الأول، وعليه
~~المعنى؛ لأن الثالث معطوف على من له الحق منهما فيكون شريكا له، ولو كان
~~معطوفا على ما يليه كما ذكر لكان المقر به للأول وحده أو للأخيرين؛ لأنه
~~أوجبه لأحد المذكورين لا لهما فتنتفي الشركة إلا إذا مات قبل البيان قيد
~~بكون أو دخلت في الإثبات؛ لأنها لو ms2600 دخلت في النفي كما إذا قال والله لا
~~أكلم فلانا أو فلانا، وفلانا فإن كلم الأول وحده حنث، ولا يحنث بكلام أحد
~~الأخيرين حتى يكلمهما فجعل الثالث في الكلام مضموما إلى الثاني على
~~التعيين، وفيما تقدم جعل مضموما إلى من وقع له الحكم؛ لأن أو إذا دخلت بين
~~شيئين تناولت أحدهما منكرا إلا أن في الطلاق ونحوه الموضع موضع الإثبات
~~فتخص فتطلق إحداهما، وفي الكلام الموضع موضع النفي فتعم عموم الإفراد قال
~~الله تعالى {ولا تطع منهم آثما أو كفورا} [الإنسان: 24] فصار كأنه قال لا
~~أكلم فلانا ولا فلانا فينضم الثالث إلى ما يليه؛ لأنه لما كانت أو لعموم
~~الإفراد صار كل واحد منهما كلاما على حدة كأن الأول انقطع وشرع في الكلام
~~الثاني والعطف فيه لا ينصرف إلى الأول بخلاف الطلاق، وأمثاله فإن الاتصال
~~فيه بين الكلامين ثابت فيكون الثالث
PageV04P374
# معطوفا على من وجب له الحكم وتمامه في التبيين.
# وقيد بما إذا لم يذكر للثاني والثالث خبرا فإن ذكر له خبرا بأن قال هذه
~~طالق أو هذه ، وهذه طالقان أو قال هذا حر أو هذا، وهذا حران فإنه لا يعتق
~~واحد ولا تطلق بل يخير إن اختار الإيجاب الأول عتق الأول وحده وطلقت الأولى
~~وحدها، وإن اختار الإيجاب الثاني عتق الأخيران وطلقت الأخيرتان، والله
~~أعلم.
### | (باب اليمين في البيع والشراء والتزويج والصوم والصلاة وغيرها)
# .
# لما كانت الأيمان على هذه التصرفات أكثر منها على الصلاة والصوم والحج،
~~وما بعدها قدمها عليها.
# والحاصل أن كل باب فوقوعه أقل مما قبله وأكثر مما بعده. واعلم أن العقود
~~أنواع ثلاثة منها ما يتعلق حقوقه بمن، وقع له العقد لا بالعاقد كالنكاح
~~ومنها ما يتعلق حقوقه بالعاقد إذا كان العاقد أهلا لتعلق الحقوق به كالبيع
~~والشراء، ومن العقود ما لا حقوق له أصلا كالإعارة والإبراء والقضاء
~~والاقتضاء كذا في فتاوى قاضي خان، وهذا أولى مما في التبيين، وفتح القدير
~~وغيرهما من تقسيمها إلى نوعين نوع تتعلق حقوقه بالعاقد ونوع لا تتعلق حقوقه
~~بالآمر فإنه ms2601 يخرج عنها ما ليس له حقوق أصلا فما تتعلق حقوقه بالعاقد فإن
~~الحالف لا يحنث بمباشرة وكيله لوجود الفعل من الوكيل حقيقة وحكما، وما
~~تتعلق حقوقه بالآمر، وما لا حقوق له أصلا فإنه يحنث الحالف أن لا يفعله
~~بفعل وكيله كما يحنث بمباشرته؛ لأن الوكيل فيه سفير ومعبر، وقد جعل في
~~المحيط العارية ونحوها مما تتعلق حقوقها بالآمر.
# قوله (ما يحنث بالمباشرة لا بالآمر البيع والشراء والإجارة والاستئجار
~~والصلح عن مال والقسمة والخصومة وضرب الولد) ؛ لأن العقد وجد من العاقد حتى
~~كانت الحقوق عليه، ولهذا لو كان العاقد هو الحالف يحنث في يمينه فلم يوجد
~~ما هو الشرط، وهو العقد من الآمر، وإنما الثابت له حكم العقد إلا أن ينوي
~~غير ذلك أطلقه المصنف، وهو مقيد بما إذا كان الحالف يتولى العقود بنفسه أما
~~إذا كان الحالف ذا سلطان كالأمير والقاضي ونحوهما لا يتولى العقد بنفسه
~~فإنه يحنث بالأمر أيضا؛ لأنه يمنع نفسه عما يعتاده فإن كان الآمر يباشره
~~مرة ويفوض أخرى يعتبر الأغلب كما في المحيط، وأطلق في الصلح عن مال، وهو
~~مقيد بأن يكون عن الإقرار؛ لأنه حينئذ بيع أما الصلح عن إنكار فهو فداء
~~لليمين في حق المدعى عليه فيكون الوكيل من جانبه سفيرا محضا فكان من القسم
~~الثاني كما سنبينه في كتاب الوكالة فعلى هذا إذا حلف المدعي أن لا يصالح
~~فلانا عن هذه الدعوى أو عن هذا المال فوكل فيه لا يحنث مطلقا، وإذا حلف
~~المدعى عليه ثم وكل به فإن كان عن إقرار حنث، وإن كان عن
PageV04P375
# إنكار أو سكوت لا يحنث، وقيد بالصلح عن المال احترازا
~~عما صرح به في القسم الثاني من الصلح عن دم العمد، وفي المحيط لو حلف لا
~~يصالح رجلا في حق يدعيه عليه فوكل رجلا فصالحه لم يحنث. ولو قال والله لا
~~أصالح فلانا فأمر غيره فصالحه حنث في القضاء؛ لأن الصلح لا عهدة فيه. اه.
# ولعل المراد بالفرع الثاني الصلح اللغوي بمعنى عدم العداوة والغيظ لا
~~بمعنى ms2602 أنه عقد برفع النزاع الذي هو الصلح الفقهي، وفي الواقعات حلف لا
~~يشتري من فلان فأسلم إليه في ثوب حنث؛ لأنه اشترى مؤجلا حلف لا يشتري عبد
~~فلان فآجر به داره لا يحنث؛ لأنه ليس بشراء ألا ترى أنه لا شفعة فيها مع أن
~~الشفعة تثبت في الشراء حلفه السلطان أن لا يشتري طعاما للبيع ثم اشترى
~~طعاما لبيته ثم بدا له فباعه لا يحنث لأنه ما اشترى للبيع، وهذا كمن حلف لا
~~تخرج امرأته إلى بيت والدتها فخرجت للمسجد ثم زارت والدتها لا يحنث حلف لا
~~يشتري ثوبا جديدا فتفسير الجديد ما لا ينكسر حتى يصير شبه الخلق ويجب أن
~~يكون جديدا قبل الغسل وبعده لا لاعتبار العرف حلف لا يشتري بقلا فاشترى
~~أرضا فيها مبقلة قد نبتت وشرط ذلك معها حنث وكذلك لو حلف لا يشتري رطبا
~~واشترى نخلا بها رطب وشرط ذلك حنث؛ لأنه لو لم يشترط لا يدخل في البيع فإذا
~~شرطه حتى دخل يكون له حصة من الثمن فصار مشتريا له حلف أن لا يبيع داره
~~فأعطاها امرأته في صداقها حنث كذا ذكر هنا ويجب أن يكون الجواب على التفصيل
~~إن تزوجها على الدار لا يحنث؛ لأن هذا ليس ببيع وإن تزوجها على الدراهم ثم
~~أعطاها عوضا عن تلك الدراهم حنث؛ لأن هذا بيع. اه.
# وفي البدائع حلف لا يشتري ذهبا، ولا فضة فاشترى من دراهم أو دنانير أو
~~آنية أو تبر أو مصوغ حلية أو غير ذلك مما هو ذهب أو فضة فإنه يحنث في قول
~~أبي يوسف، وقال محمد لا يحنث في الدراهم والدنانير للعرف، ولو حلف لا يشتري
~~حديدا فهو على مضروبه، وإبره سلاحا كان أو غير سلاح في قول أبي يوسف، وقال
~~محمد إن اشترى شيئا من الحديد يسمى بائعه حدادا يحنث، وإلا فلا وبائع الإبر
~~لا يسمى حدادا، ولو حلف لا يشتري صفرا فاشترى طست صفر أو كوزا أو تورا حنث،
~~وكذلك عند محمد، وقال محمد لو اشترى فلوسا لا ms2603 يحنث، ولو حلف لا يشتري صوفا
~~فاشترى شاة على ظهرها صوف لم يحنث، وكذا لو حلف لا يشتري لحما فاشترى شاة
~~حية لم يحنث، ولو حلف لا يشتري دهنا فهو على دهن جرت العادة بالادهان به،
~~ولو حلف لا يشتري بنفسجا أو لا يشمه فهو على الدهن والورق، وأما الحناء
~~والورد فهو على الورق دون الدهن ولو حلف لا يشتري بذرا فاشترى دهن بذر حنث،
~~وإن اشترى حبا لم يحنث. اه.
# وفي الظهيرية: ولو قال لامرأته إن اشتريت شيئا فأنت طالق فاشترت الماء
~~قالوا إن اشترته في قربة أو جرة طلقت، وإن دفعت الجرة إلى السقاء وخبزا حتى
~~يحمل لها الماء لا تطلق، ولو باع عبده من رجل وسلم إلى المشتري ثم حلف
~~البائع أن لا يشتريه من فلان ثم إن المشتري أقال البيع، وقبل البائع
~~الإقالة لا يحنث، ولو كان الثمن ألف درهم فوقعت الإقالة بمائة دينار أو
~~بأكثر من الثمن الأول أو أقل حنث قيل هذا قولهما، وأما على قول أبي حنيفة
~~لا يحنث لكونه إقالة على كل حال على ما عرف. ولو حلف وقال والله ما اشتريت
~~اليوم شيئا، وقد كان اشترى في ذلك اليوم أشياء لكن بالتعاطي فقد قيل يحنث
~~في يمينه، وفي مجموع النوازل وضع المسألة في طرف المبيع فقال إذا حلف لا
~~يبيع الخبز فجاء رجل فأعطاه دراهم لأجل الخبز ودفع هو إليه الخبز لا يحنث
~~وذكر في شهادات القدوري ما يؤيد ما ذكر في مجموع النوازل فقال لا يسع لمن
~~عاين ذلك أن يشهد على البيع بل يشهد على التعاطي وإلى هذا مال الماتريدي.
# ولو حلف لا يشتري قميصا فاشترى قميصا مقطعا غير مخيط
PageV04P376
# لا يحنث، ولو قال إن بعث غلامي هذا أحدا من الناس
~~فامرأته كذا فباعه من رجلين حنث، وكذا إذا قال إن أكل هذا الرغيف أحد فأكله
~~اثنان حنث في يمينه، وفي القنية حلف لا يبيع فوهب بشرط العوض ينبغي أن يحنث
~~باع جاريته ثم قال إن دخلت هي في ms2604 بيعي فهي حرة فإن ردت عليه بغير قضاء
~~تعتق، وإلا فلا حلف إن اشتراها يحنث بالإقالة حلف لا يبيع يحنث ببيع
~~التلجئة. اه.
# وعلى هذا فالهبة بشرط العوض داخلة تحت يمين لا يهب نظر إلى أنها هبة
~~ابتداء فيحنث وداخلة تحت يمين لا يبيع نظر إلى أنها بيع انتهاء فيحنث بها،
~~ولو قال إن آجرت داري هذه فهي صدقة ثم احتاج إلى إجارتها فالمخرج له عن
~~اليمين أن يبيعها الحالف من غيره ثم يوكل المشتري الحالف بالإجارة فيؤاجرها
~~بعد القبض ثم يشتريها فتخرج عن يمينه بالإجارة على ملك المشتري. اه.
# وقد يقال لا حاجة إلى هذا التكليف؛ لأنه لو وكل في إجارتها لا يحنث فكذا
~~لا يلزمه التصدق بها إلا أن يفرق بين النذر واليمين وسيأتي الفرق بين ضرب
~~الولد وضرب الغلام، وفي الذخيرة حلف لا يؤجر، وله مستغلات آجرتها امرأته،
~~وقبضت الأجرة فأنفقت أو أعطتها زوجها لا يحنث وتركها في أيدي الساكنين لا
~~يكون إجارة فلو قال للساكنين اقعدوا في هذه المنازل فهو إجارة ويحنث، وكذا
~~إذا تقاضى منهم أجرة شهر لم يسكنوا فيه بخلاف ما إذا أنقدوه أجرة شهر قد
~~سكنوا فيه فإنه ليس بإجارة اه.
# قوله (وما يحنث بهما النكاح والطلاق، والخلع والعتق، والكتابة والصلح عن
~~دم العمد، والهبة والصدقة، والقرض والاستقراض وضرب العبد، والذبح والبناء
~~والخياطة والإيداع والاستيداع والإعارة والاستعارة، وقضاء الدين وقبضه
~~والكسوة والحمل) بيان لثلاثة أنواع: الأول ما ترجع حقوقه إلى الآمر. الثاني
~~ما لا حقوق له أصلا. الثالث ما كان من الأفعال الحسية. والضمير في قوله
~~بهما عائد إلى المباشرة والأمر وفيه تسامح؛ لأنه لا يحنث بمجرد الأمر بل لا
~~بد من فعل الوكيل حتى لو حلف لا يتزوج فوكل به لا يحنث حتى يزوجه الوكيل
~~فلو قال وما يحنث بفعله، وفعل مأموره لكان أولى، وفسر الشارح الزيلعي الأمر
~~بالتوكيل، وليس مقتصرا عليه بل هو أعم من التوكيل والرسالة؛ لأنه يحنث
~~بالرسالة والدليل على عدم اقتصاره على التوكيل أن من هذا النوع الاستعواض ms2605
~~والتوكيل به غير صحيح، وإنما حنث في هذا النوع بفعل المأمور لما أن غرض
~~الحالف التوقي عن حكم العقد وحقوقه، وهذه العقود تنتقل إليه بحقوقها فصار
~~كمباشرته في حق الأحكام وصار الوكيل سفيرا، ومعبرا، ولهذا لا يستغنى عن
~~إضافتها إلى الآمر، وما كان من الأفعال حسيا كضرب الغلام والذبح ونحوهما
~~منقول أيضا إلى الآمر حتى لا يجب الضمان على الفاعل فكان منسوبا إليه
~~فيحنث، وقد فرق المصنف بين ضرب الولد وضرب العبد فلو حلف لا يضرب ولده
~~فضربه غيره بأمره لا يحنث.
# ولو حلف لا يضرب عبده فضربه غيره بأمره حنث بناء على أن منفعة ضرب الولد
~~عائدة إلى الولد المضروب، وهي التأدب والتثقيف أي التقويم وترك الاعوجاج في
~~الدين والمروءة والأخلاق فلم ينسب فعل المأمور إلى الآمر وإن كان يرجع إلى
~~الأب أيضا لكن أصل المنافع وحقيقتها إنما ترجع إلى المتصف بها فلا موجب
~~للنقل بخلاف ضرب العبد فإن منفعته راجعة إلى الآمر على الخصوص، وهو ما يحصل
~~من أدبه وانزجاره، وإن كان نفعه يرجع إلى العبد لكنه غير مقصود فالحاصل أن
~~المقصود من ضرب الولد حاصل له، وإن حصل للأب ضمنا والمقصود من ضرب العبد
~~حاصل للمولى، وإن حصل للعبد ضمنا فافترقا، وفي فتح القدير، وما في عرفنا،
~~وعرف عامتنا فإنه يقال ضرب فلان اليوم، ولده، وإن لم يباشر ويقول العامي
~~لولده غدا أسقيك علقة ثم يذكر لمؤدب الولدان يضربه فيعد الأب نفسه أنه قد
~~حقق إيعاده ذلك، ولم يكذب فمقتضاه أن تنعقد على معنى
PageV04P377
# لا يقع به ضرب من جهتي ويحنث بفعل المأمور. اه.
# وينبغي أن يكون مرادهم بالولد الولد الكبير؛ لأنه لا يملك ضربه فهو كما
~~لو حلف لا يضرب حرا أجنبيا فإنه لا يحنث إلا بالمباشرة؛ لأنه لا ولاية له
~~عليه فلا يعتبر أمره إلا أن يكون الحالف سلطانا أو قاضيا؛ لأنهما يملكان
~~ضرب الأحرار حدا وتعزيرا فملكا الأمر به، وأما الولد الصغير فكالعبد لما في
~~فتاوى قاضي خان، ولو حلف لا يضرب ولده الصغير ms2606 فأمر غيره فضربه ينبغي أن
~~يحنث الحالف لأن الأب يملك ضرب ولده الصغير فيملك التفويض إلى غيره ويكون
~~بمنزلة القاضي والسلطان. اه.
# وإنما لم يجزم به في الفتاوى؛ لأن الولد أعم من الصغير والكبير ولم يخصص
~~بالكبير في الروايات، وفي الذخيرة، ولو حلف على امرأته لا يضربها فأمر غيره
~~حتى ضربها فقد قيل إنها نظير العبد فيحنث في يمينه، وقيل إنها نظير الولد
~~فلا يحنث الحالف في يمينه. اه.
# ولم يرجح وينبغي ترجيح الثاني؛ لأن معظم المنفعة تعود لها، وإن حصلت
~~للزوج ضمنا، ولو نوى المباشرة بنفسه فقط في هذا النوع قالوا فما كان من
~~الحكميات كالتزوج والطلاق فإنه يصدق ديانة لا قضاء، وما كان من الحسيات
~~كالضرب والذبح فإنه يصدق ديانة، وقضاء، والفرق أن الطلاق ليس إلا تكلما
~~بكلام يفضي إلى الوقوع، والأمر بذلك مثل التكلم به واللفظ ينتظمهما فإذا
~~نوى أن لا يليه فقد نوى الخصوص في العام فلا يصدق قضاء؛ لأنه خلاف الظاهر،
~~وما كان حسيا فإنه يعرف بأثره المحسوس في المحل، وإنما يحصل بالفعل فكان
~~فيه حقيقة، والنسبة إلى الآمر بالسبب مجاز فإذا نوى الفعل بنفسه فقد نوى
~~حقيقة كلامه، وقيد بالنكاح؛ لأنه لو قال والله لا أزوج فلانة فأمر رجلا
~~فزوجها لا يحنث بخلاف التزوج.
# قال محمد بن الوليد سألت نجم الدين عن الفرق فقال التزويج بأمره لا يلحقه 
~~حكمه والتزوج بأمره يثبت حكمه له وهو الحل كذا في الفيض معزيا إلى مجموع
~~النوازل، وفي البدائع حلف لا يزوج بنته الصغيرة فتزوجها رجل بغير أمره
~~فأجاز حنث؛ لأن حقوقه تتعلق بالمجيز، ولو حلف لا يزوج ابنا له كبيرا فأمر
~~رجلا فزوجه ثم بلغ الابن فأجاز أو زوجه رجل، وأجاز الأب ورضي الابن لم يحنث
~~وسيأتي تمامه في قوله لو حلف لا يتزوج فأجاز بالقول حنث وبالفعل لا، وفي
~~الظهيرية رجل قال لامرأة لا يحل له نكاحها إن تزوجتك فعبدي حر فتزوجها حنث؛
~~لأن يمينه تنصرف إلى ما يتصور عبد حلف أن لا يتزوج فزوجه مولاه، ms2607 وهو كاره
~~لذلك لم يحنث؛ لأن لفظ النكاح وجد من المولى، ولو حلف رجل أن لا يتزوج
~~امرأة فأكره على النكاح فتزوج حنث في يمينه؛ لأنه وجد لفظ النكاح منه رجل
~~حلف أن لا يتزوج من أهل هذه الدار، وليس للدار أهل ثم سكنها قوم فتزوج منهم
~~أو قال لا أتزوج من بنات فلان، وليس لفلان بنت ثم ولدت له بنت فتزوجها
~~الحالف لا يحنث.
# ولو حلف لا يتزوج من أهل الكوفة فتزوج امرأة من أهل الكوفة لم تكن ولدت
~~قبل اليمين حنث، ولو حلف أن لا يتزوج بالكوفة ثم أراد أن يتزوج فالمخرج له
~~أن يوكل الرجل وكيلا والمرأة كذلك ثم يخرج الوكيلان ويعقدان عقد النكاح
~~خارج الكوفة فلا يحنث الحالف؛ لأن المعتبر مكان العقد، ولو حلف لا يتزوج
~~امرأة إلا على أربعة دراهم فتزوج امرأة على أربعة دراهم، وكمل القاضي عشرة
~~أو زاد الزوج بعد العقد من تلقاء نفسه في مهرها لا يحنث، ولو حلف لا يتزوج
~~من نساء أهل البصرة فتزوج امرأة كانت ولدت بالبصرة ونشأت بالكوفة يحنث
~~الحالف في قول أبي حنيفة لأن المعتبر عنده في هذا المولد دون المنشأ، ولو
~~حلف لا يتزوج امرأة كان لها زوج قبله فطلق امرأته تطليقة بائنة ثم تزوجها
~~قال محمد لا يحنث في يمينه؛ لأن يمينه تنصرف إلى غيرها، ولو طلق امرأته ثم 
~~قال إن تزوجت امرأة باسمك فهي طالق ثم تزوجها لم تطلق، ولو قال إن تزوجت
~~امرأة بهذا الاسم فهي طالق فتزوجها طلقت
PageV04P378
# والفرق أن فيما تقدم صارت معرفة بكاف الخطاب فلا تدخل
~~النكرة، وفيما تأخر لم تصر معرفة فتدخل تحت النكرة، ولو حلف لا يتزوج امرأة
~~على وجه الأرض ونوى امرأة بعينها دين فيما بينه وبين الله تعالى لا في
~~القضاء، ولو نوى كوفية أو بصرية لا يدين أصلا، وكذا لو نوى امرأة عوراء أو
~~عمياء، ولو نوى عربية أو حبشية دين فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأنه نوى
~~الجنس. اه. وأطلق المصنف في الطلاق والعتاق، ms2608 وهو مقيد بأن يقعا بكلام وجد
~~بعد اليمين أما إذا وقعا بكلام وجد قبل اليمين فلا يحنث حتى لو قال لامرأته
~~إن دخلت الدار فأنت طالق ثم حلف أن لا يطلق فدخلت لم يحنث؛ لأن وقوع الطلاق
~~عليها بكلام كان قبل اليمين.
# ولو حلف أن لا يطلق ثم علق الطلاق بالشرط ثم وجد الشرط حنث، ولو وقع
~~الطلاق عليها بمضي مدة الإيلاء فإن كان الإيلاء قبل اليمين لا يحنث، وإلا
~~حنث، ولو فرق بينهما بالعنة لا يحنث عند زفر، وعن أبي يوسف روايتان، وعلى
~~هذا لو حلف أن لا يعتق يشترط للحنث وقوع العتق بكلام وجد بعد اليمين، ولو
~~أدى المكاتب فعتق فإن كانت الكتابة قبل اليمين لا يحنث، وإن كانت بعده يحنث
~~كذا في التبيين، وفي الظهيرية حلف ليطلقن فلانة اليوم، وفلانة أجنبية أو
~~مطلقته ثلاثا أو ممن لا يحل له نكاحها أبدا تنصرف يمينه إلى صورة الطلاق.
~~اه.
# وفي المحيط إذا حلف لا يكاتبه ففعله إنسان بغير أمره فأجازه حنث. اه.
# وأما الهبة والصدقة ففي الظهيرية حلف أن لا يهب لفلان فوهب هبة غير
~~مقسومة حنث، وكذلك الإعمار والنحل والإرسال إليه مع رسوله وصورة الإعمار أن
~~يقول صاحب الدار لغيره هي لك ما دمت حيا فإذا مت ردت إلي، وكذا لو أمر غيره
~~حتى وهب حنث، وكذا لو أجاز هبة الفضولي عبده، ولو حلف لا يهب لفلان فوهب
~~على عوض حنث، ولا يحنث بالصدقة في غير الهبة. اه.
# وأما القرض والاستقراض ففي الظهيرية حلف لا يستقرض فاستقرض، ولم يقرضه
~~حنث، وأما الإعارة والاستعارة ففي الظهيرية لو حلف لا يعير ثوبه فلانا فبعث
~~فلان، وكيلا إلى الحالف واستعاره فأعاره الحالف حنث، ولو حلف لا يستعير من
~~فلان شيئا فأردفه فلان على دابته فردفه لا يحنث. اه.
# وفي الذخيرة حلف لا يستعير من فلان شيئا ينصرف إلى كل موجود تصح إعارته،
~~وكان ذلك عينا ينتفع به مع بقاء عينه فإن دخل دار المحلوف عليه ليستقي من
~~بئره فاستعار منه الرشا ms2609 والدلو اختلف المشايخ فيه قيل يحنث، وقيل لا؛ لأنه
~~لم تثبت يده عليهما؛ لأنهما في يد صاحب الدار فلا يكون مستعيرا، وهذا إشارة
~~إلى أن الإعارة لا تتم إلا بالتسليم، وهذا هو الطريق فيما إذا أردفه على
~~دابته فعلى قياس هذا التعليل إذا استعار منه الرشا والدلو من بئر ليس في
~~ملك المحلوف عليه يحنث. اه.
# وقد زاد في الخانية أن من هذا القسم تسليم الشفعة والإذن فيحنث فيهما
~~بالأمر أيضا، وفي الظهيرية حلف لا يسلم الشفعة فسكت، ولم يخاصم حتى بطلت
~~شفعته لا يحنث في يمينه، وإن وكل وكيلا بالتسليم حنث، ولو حلف لا يأذن
~~لعبده في التجارة فرآه يبيع ويشتري فسكت يصير العبد مأذونا له في التجارة،
~~ولا يحنث، وكذلك البكر إذا حلفت أن لا تأذن في تزويجها فسكتت عند الاستئمار
~~لا تحنث. اه.
# وزاد الإمام الإسبيجابي أن من هذا القسم النفقة فإذا حلف لا ينفق فوكل
~~حنث، ولم يذكر المصنف الشركة، وفي الظهيرية، ولو حلف لا يعمل مع فلان في
~~قصارة ففعل مع شريك فلان حنث، ولو عمل مع عبده المأذون لا يحنث؛ لأن كل
~~واحد من الشريكين يرجع بالعهدة على صاحبه ويصير الحالف عاملا مع المحلوف
~~عليه، وإن كان عقد الشركة نفسه لا يوجب الحقوق أما العبد المأذون فلا يرجع
~~بالعهدة على المولى فلا يصير الحالف شريكا لمولاه، ولو حلف لا يشارك فلانا
~~في هذه البلدة ثم خرجا عنها، وعقدا عقد الشركة ثم دخلاها، وعملا فيها إن
~~كان الحالف نوى في يمينه أن لا يعقد عقد
PageV04P379
# الشركة في البلدة لا يحنث.
# وإن نوى أن لا يعمل بشركة فلان حنث، وإن دفع أحدهما إلى صاحبه مالا
~~مضاربة فهذا والأول سواء؛ لأن المضاربة شركة في عرفنا، ولو حلف لا يشارك
~~فلانا فأخرج كل واحد منهما دراهمه واشتركا حنث الحالف خلطا أو لم يخلطا،
~~ولو حلف لا يشارك فلانا فشاركه بمال ابنه الصغير لا يحنث، ولو حلف لا يشارك
~~فلانا ثم إن الحالف دفع إلى رجل مالا بضاعة، وأمره ms2610 أن يعل فيه برأيه فشارك
~~المدفوع إليه المال الرجل الذي حلف رب المال أن لا يشاركه يحنث؛ لأن
~~الحالف؛ لأنه صار شريكا للمحلوف عليه؛ لأن المستبضع لا حق له في الربح فكان
~~العامل شريكا لرب المال، ولو كان مكان المستبضع مضارب، والمسألة بحالها لا
~~يحنث لأن المضارب له حق في الربح فكان المحلوف عليه شريكا للمضارب، ولو كان
~~المستبضع حلف أن لا يشارك أحدا فدفع المال شريكه بإذن المستبضع لا يحنث رجل
~~قال لأخيه إن شاركتك فحلال الله علي حرام ثم بدا لهما أن يشتركا قالوا إن
~~كان للحالف ابن كبير ينبغي أن يدفع الحالف ماله إلى ابنه مضاربة ويجعل
~~لابنه شيئا يسيرا من الربح ويأذن لابنه أن يعمل فيه برأيه ثم أن للابن أن
~~يشارك عمه فإذا فعل الابن ذلك كان للابن ما شرط له الأب من الربح والفاضل
~~على ذلك إلى النصف يكون للأب، ولا يحنث ولو كان مكان الأب أجنبي فالجواب
~~كذلك. اه.
# وأشار المصنف بقضاء الدين إلى أن الدفع كذلك قال في المحيط حلف لا يدفع
~~إلى فلان ماله فأمر غيره فضمنه ونقده بضمانه فهو حانث؛ لأنه إذا أنقده رجع
~~به عليه فصار كأنه دفعه إليه، وكذلك لو أحاله عليه فأعطاه، ولو كانت
~~الحوالة والكفالة بغير أمره لا يحنث بأدائه، وكذا إذا تبرع رجل بالأداء.
~~اه.
# ثم قال: وفي النوازل، ولو قال لامرأته إن لم تكوني غسلت هذه القصعة فأنت
~~طالق فأمرت المرأة خادمها بغسل القصعة فغسلتها فإن كان من عادة المرأة أنها
~~تغسل بنفسها لا غير يقع الطلاق لوجود الشرط، وإن كان من عادتها أنها لا
~~تغسل إلا بخادمها، وعرف الزوج ذلك لا يقع، وإن كان من عادتها أنها تغسل
~~بنفسها وبخادمها فالظاهر أنه يقع إلا إذا عنى الزوج الآمر بالغسل فلا يقع.
~~اه.
# وأشار المصنف بقضاء الدين إلى أن الإعطاء كذلك، ولذا قال في المحيط حلف
~~ليعطين فلانا حقه فأمر غيره بالأداء أو أحاله فقبض بر، ولو كان بغير أمره
~~حنث اه.
# وإذا حنث ms2611 بالأمر في حلفه لا يقضي دينه بر بالتوكيل في حلفه ليقضين دينه،
~~وكذا في قبضه نفيا، وإثباتا فإذا حلف ليقضين من فلان حقه فأخذ من وكيله أو
~~كفيله أو من المحتال عليه بأمر المطلوب بر، وإن كانت الحوالة والكفالة بغير
~~أمر المطلوب لم يبر كذا في المحيط، ولم يذكر المصنف الحوالة والكفالة قال
~~في المحيط حلف لا يكفل عنه شيئا فكفل نفسه لا يحنث؛ لأنه كفل به لا عنه؛
~~لأن كلمة عنه إنما تستعمل في الكفالة بالمال لا في الكفالة بالنفس يقال كفل
~~عنه أي بماله، وكفل به أي بنفسه، ولو كفل عن كفيله بأمره لا يحنث؛ لأنه ما
~~كفل عنه وإنما كفل عن غيره، ولو حلف لا يكفل فلانا أو لفلان فكفل بنفسه
~~حنث، ولو كفل عنه بالمال لا يحنث حلف لا يكفل عن فلان فأحاله فلان على
~~الحالف لغريمه إن كان للمحتال له دين على المحيل يحنث، وإلا فلا؛ لأن في
~~الحوالة ما في الكفالة وزيادة؛ لأن فيها التزاما وضمانا. اه.
# وفي الذخيرة حلف لا يوصي بوصية فوهب في مرض موته شيئا لا يحنث؛ لأن ذلك
~~ليس بوصية لكن أعطى الشرع لها حكم الوصية فلا يظهر في حق حكم الحنث. اه.
# وفي الواقعات حلف لا يأتمن فلانا على شيء فأراه درهما، وقال انظر إلى
~~هذا، ولم يفارقه لا يحنث؛ لأنه لم يأتمنه، ولو دفع إليه دابته، وقال أمسكها
~~حتى أصلي فهو حانث؛ لأنه ائتمنه عليها ولم يذكر المصنف التولية، وقد صارت
~~حادثة الفتوى فسئلت عن قاضي القضاة لو حلف لا يولي فلانا القضاء فوكل من
~~ولاه فأجبت يحنث؛ لأنه من قسم ما لا حقوق له فيحنث بفعل وكيله.
PageV04P380
# (قوله (ودخول اللام على البيع والشراء والإجارة
~~والصياغة والخياطة والبناء كإن بعت لك ثوبا لاختصاص الفعل بالمحلوف عليه
~~بأن كان بأمره كان ملكه أو لا وعلى الدخول والضرب والأكل والشرب والعين كإن
~~بعت ثوبا لك لاختصاصها به بأن كان ملكه أمره أو لا) يعني أن اللام إذا
~~تعلقت بفعل قبلها ms2612 فلا يخلو إما أن يكون ذلك الفعل تجري فيه النيابة أو لا
~~فإن كان الأول فلا يخلو إما أن تلي اللام الفعل متوسطة بينه وبين المفعول
~~أو تلي المفعول فإن كان الأول كقوله إن بعت لك ثوبا إن اشتريت لك ثوبا إن
~~آجرت لك بيتا إن صنعت لك خاتما إن خطت لك ثوبا إن بنيت لك بيتا فإن اللام
~~للاختصاص والوجه الظاهر فيها التعليل، ووجه إفادتها الاختصاص أنها تضيف
~~متعلقها، وهو الفعل لمدخولها، وهو كاف الخطاب فيفيد أن المخاطب مختص
~~بالفعل، وكونه مختصا به يفيد أن لا يستفاد إطلاق فعله إلا من جهته وذلك
~~يكون بأمره، وإذا باع بأمره كأن يبيعه إياه من أجله، وهي لام التعليل فصار
~~المعقود عليه أن لا يبيعه من أجله فإذا دس المخاطب ثوبه بلا علمه فباعه لم
~~يكن باعه من أجله؛ لأن ذلك لا يتصور إلا بالعلم بأمره ويلزم من هذا كون هذا
~~لا يكون إلا في الأفعال التي تجري فيها النيابة، وإن كان الثاني أعني ما
~~إذا وقعت عقب المفعول كإن بعت ثوبا لك فهي للاختصاص أيضا، وهو اختصاص العين
~~بالمخاطب، وهو كون العين مملوكة للمخاطب فيحنث إذا باع ثوبا مملوكا للمخاطب
~~سواء كان بإذنه أو بغير إذنه؛ لأن المحلوف عليه يوجد مع أمره، وعدم أمره،
~~وهو بيع ثوب مختص بالمخاطب؛ لأن اللام هنا أقرب إلى الاسم الذي هو الثوب
~~منه للفعل والقرب من أسباب الترجيح.
# وأما الثاني أعني ما إذا كان الفعل لا تجري فيه النيابة مثل الأكل والشرب
~~وضرب الغلام لأنه لا يحتمل النيابة فلا فرق بين أن تكون اللام عقب الفعل أو
~~عقب العين فإنها تكون لاختصاص العين بالمخاطب نحو إن أكلت لك طعاما أو
~~طعاما لك أو شربت لك شرابا أو شرابا لك أو ضربت لك غلاما أو غلاما لك أو
~~دخلت لك دارا لك فيحنث بدخول دار تنسب إلى المخاطب وبأكل طعام يملكه سواء
~~كان بعلمه أو بأمره أو دونهما.
# وفي فتاوى قاضي خان في فصل الأكل رجل ms2613 قال والله لا أبيع لفلان ثوبا فباع
~~الحالف ثوبا للمحلوف عليه ليجيز صاحب الثوب حنث الحالف أجاز المحلوف عليه
~~أو لم يجز، ولو باعه الحالف، وهو لا يريد بذلك أن يكون البيع للمحلوف عليه،
~~وإنما يريد بيعه لنفسه لا يكون حانثا. اه.
# فهذا يفيد أن المحلوف عليه بيعه لأجله سواء كان بأمره أو لا، وهو يتحقق
~~بدون الأمر بأن يقصد الحالف بيعه لأجل فلان، وهذا مما يجب حفظه فإن ظاهر
~~كلامهم هنا يخالفه مع أنه هو الحكم فلو حذف المصنف قوله بأن كان بأمره لكان
~~أولى إلا أن يراد أن كلامهم هنا في تعليق العتق
PageV04P381
# والطلاق، وكلام قاضي خان في اليمين بالله تعالى بدليل
~~ما ذكره قاضي خان في الفتاوى أيضا رجل قال إن بعت لك ثوبا فعبدي حر فهذا
~~على أن يبيع ثوبا بأمر المحلوف عليه كان الثوب ملكا للمحلوف عليه أو لم
~~يكن، ولو قال إن بعت ثوبا لك فهو على أن يبيع ثوبا ملكا للمحلوف عليه. اه.
# والفرق بين اليمين بالله تعالى وبين غيرها بعيد كما لا يخفى لكن ذكر في
~~المحيط ما في المختصر عن الجامع وذكر الفرع المذكور في الخانية من فصل
~~الأكل عن ابن سماعة عن محمد فظاهره أنه ضعيف، وفي المحيط أيضا حلف لا يشتري
~~لفلان فأمر غيره بالشراء، والآمر ينوي الشراء للمحلوف عليه لا يحنث؛ لأنه
~~لم يشتر له؛ لأن الشراء يقع للآمر؛ لأنه قد وجد نفاذا عليه فينفذ عليه فلا
~~يقع للمحلوف عليه. اه.
# وبهذا علم أنه لا فرق في المسألة الأولى بين أن يذكر المفعول به أو لا،
~~وفي الظهيرية، وإن حلف لا يشتري لفلان ثوبا فأمره فلان أن يشتري لابنه
~~الصغير ثوبا فاشتراه لا يحنث، وكذا لو أمره أن يشتري لعبده ثوبا فاشتراه لا
~~يحنث. اه.
# وبه علم أن في المسألة الأولى لا بد أن يكون قد أمره المحلوف عليه بأن
~~يفعله لنفسه لا مطلق الأمر كما في المختصر وغيره، وأطلق المصنف الضرب فشمل
~~ضرب الغلام وضرب الولد ووقع ms2614 في الهداية التعبير بضرب الغلام فاختلفوا في
~~الغلام فذكر ظهير الدين أن المراد بالغلام الولد دون العبد؛ لأن ضرب العبد
~~يحتمل النيابة والوكالة فصار نظير الإجارة لا نظير الأكل والشرب والغلام
~~يطلق على الولد قال الله تعالى {فبشرناه بغلام حليم} [الصافات: 101] وذكر
~~قاضي خان أن المراد به العبد للعرف؛ ولأن الضرب مما لا يملك بالعقد، ولا
~~يلزم به فانصرف إلى المحل المملوك بالتقديم والتأخير على ما بينا.
# قوله (فإن نوى غيره صدق فيما عليه) أي فإن نوى غير ما هو ظاهر كلامه صدق
~~فيما فيه تشديد على نفسه ديانة ، وقضاء بأن باع ثوبا مملوكا للمخاطب بغير
~~أمره في المسألة الأولى ونوى بالاختصاص الملك فإنه يحنث، ولولا نيته لما
~~حنث أو باع ثوبا لغير المخاطب بأمر المخاطب في المسألة الثانية ونوى
~~الاختصاص بالأمر فإنه يحنث، ولولا نيته لما حنث؛ لأنه نوى ما يحتمله كلامه
~~بالتقديم والتأخير، وليس فيه تخفيف فيصدقه القاضي أيضا قيد بما عليه؛ لأنه
~~لو نوى ما فيه تخفيف كعكس هاتين المسألتين فإنه يصدق ديانة؛ لأنه محتمل
~~كلامه، ولا يصدق قضاء؛ لأنه خلاف الظاهر، وهو متهم، وقدمنا أن هذا الفرق
~~بين الديانة والقضاء لا يتأتى في اليمين بالله تعالى؛ لأن الكفارة لا مطالب
~~لها (قوله: إن بعته أو ابتعته فهو حر فعقد بالخيار) (حنث) لوجود الشرط في
~~المسألة الأولى، وهو البيع والملك فيه قائم فينزل الجزاء، وكذا في المسألة
~~الثانية قد وجد الشرط، وهو الشراء والملك قائم فيه، وقوله عقد بالخيار أي
~~باع في الأولى وشرط الخيار لنفسه واشترى في الثانية وشرط الخيار لنفسه،
~~وكون الملك موجودا في المسألة الأولى ظاهر؛ لأنهم اتفقوا أن البائع إذا شرط
~~الخيار لنفسه لا يخرج المبيع عن ملكه، وأما في الثانية فكذلك عندهما؛ لأن
~~المبيع مملوك
PageV04P382
# للمشتري عندهما.
# وأما عند الإمام فلأن هذا العتق بتعليقه والمعلق كالمنجز، ولو نجز
~~المشتري بالخيار العتق يثبت الملك سابقا عليه فكذا هذا، قيد بالخيار؛ لأنه
~~لو حلف لا يبيعه بأن قال إن بعته فهو حر فباعه بيعا ms2615 صحيحا بلا خيار لا
~~يعتق؛ لأنه خرج عن ملكه وسيأتي حكم الفاسد والباطل، ولا يخفى أنه إذا باعه
~~بشرط الخيار للمشتري أنه لا يعتق أيضا؛ لأنه بات من جهته، وكذا إذا قال إن
~~اشتريته فهو حر فاشتراه بالخيار للبائع لا يعتق أيضا؛ لأنه باق على ملك
~~بائعه كما صرح به في الذخيرة وسواء أجاز البائع بعد ذلك أو لم يجز وذكر
~~الطحاوي أنه إذا أجاز البائع البيع يعتق؛ لأن الملك يثبت عند الإجازة مستند
~~إلى وقت العقد بدليل أن الزيادة الحادثة بعد العقد قبل الإجازة تدخل في
~~العقد كذا في البدائع، وقيد بقوله إن ابتعته؛ لأنه لو قال إن ملكته فهو حر
~~فاشتراه بشرط الخيار لا يعتق عند الإمام؛ لأن الشرط، وهو الملك لم يوجد
~~عنده لعدم الملك عنده كما عرف في بابه، وقيد بالتعليق؛ لأن المشتري بالخيار
~~لو كان ذا رحم محرم من المبيع فإنه لا يعتق عليه إلا بمضي المدة عند الإمام
~~لعدم الملك فإنه لم يوجد منه تكلمه بالإعتاق بعد الشراء بشرط الخيار حتى
~~سقط خياره، وإنما يعتق على القريب بحكم الملك، ولا ملك للمشتري بالخيار،
~~والشارع إنما علق عتقه بالملك لا بالشراء أما هنا فالإيجاب المعلق صار
~~منجزا عند الشرط وصار قائلا أنت حر فينفسخ الخيار ضرورة كذا في فتح القدير.
# وفي الذخيرة إذا قال إن اشتريت فلانا فهو حر فاشتراه لغيره هل تنحل يمينه
~~لم يذكر محمد هذه المسألة في شيء من الكتب وحكي عن الفقيه أبي بكر البلخي
~~أنه قال لقائل أن يقول تنحل يمينه، ولقائل أن يقول لا تنحل وهو الأشبه؛
~~لأنه إنما يراد بمثل هذه اليمين عرفا الشراء لنفسه لا الشراء لغيره؛ لأن
~~العتق من جهة الحالف لا يقع إلا بالشراء لنفسه وصار تقدير المسألة كأنه قال
~~إن اشتريتك لنفسي فأنت حر، ولو صرح بذلك واشتراه لغيره لا تنحل يمينه فكذا
~~هذا وبهذا الحرف يقع الفرق بين هذا وبين ما إذا قال لامرأته إن اشتريت
~~غلاما فأنت طالق فاشتراه لغيره أن اليمين ms2616 تنحل؛ لأن هناك لم يوجد ما يدل
~~على إرادته الشراء لنفسه فإن الطلاق من قبله يقع على امرأته اشتراه لنفسه
~~أو لغيره أما هنا بخلافه. اه.
# وفي الظهيرية رجل قال لأمته إن بعت منك شيئا فأنت حرة ثم باعها نصفها من
~~الزوج الذي ولدت منه أو باع نصفها من أبيها لا يقع عتق المولى عليها
~~باليمين، ولو كان البيع من الأجنبي وقع عتق المولى عليها والفرق أن الولادة
~~من الزوج والنسب من الأم مقدم فيقع ما تقدم سببه أولا، وهذا المعنى لا يمكن
~~اعتباره في حق الأجنبي وكذا لو قال إن اشتريت من هذه الجارية شيئا فهي
~~مدبرة ثم اشتراها هو وزوجها الذي ولدت منه فهي أم ولد لزوجها، ولا يقع
~~عليها تدبير المشتري للمعنى الذي أشرنا إليه. اه.
# وقيد بكونه حلف بعتق العبد المبيع؛ لأنه لو حلف لا يبيع أو علق طلاق
~~زوجته على البيع أو عتق عبده على البيع فباع بيعا فيه خيار للبائع أو
~~للمشتري لم يحنث في قول أبي يوسف وحنث في قول محمد قال محمد سمعت أبا يوسف
~~قال فيمن قال إن اشتريت هذا العبد فهو حر فاشتراه على أن البائع بالخيار
~~ثلاثة أيام فمضت مدة الثلاث ووجب البيع يعتق، وهو على أصله صحيح لأن اسم
~~البيع عنده لا يتناول البيع المشروط فيه الخيار فلا يصير مشتريا بنفس
~~القبول بل عند سقوط الخيار والعبد في ملكه عند ذلك فيعتق وذكر القاضي
~~الإسبيجابي في البيع بشرط خيار البائع أو المشتري أنه يحنث ولم يذكر
~~الخلاف، وأصل فيه أصلا وهو أن كل بيع يوجب الملك أو تلحقه الإجازة يحنث به،
~~وما لا فلا كذا في البدائع.
# قوله (وكذا بالفاسد والموقوف لا بالباطل) أي يحنث إذا عقد فاسدا أو
~~موقوفا في المسألتين، وهو مجمل لا بد من بيانه أما في المسألة الأولى، وهو
~~ما إذا قال إن بعتك فأنت حر
PageV04P383
# فباعه بيعا فاسدا فإن كان في يد البائع أو في يد
~~المشتري غائبا عنه بأمانة أو رهن يعتق ms2617 عليه؛ لأنه لم يزل ملكه عنه، وإن كان
~~في يد المشتري حاضرا أو غائبا مضمونا بنفسه لا يعتق؛ لأنه بالعقد زال ملكه
~~عنه، وأما في الثانية، وهي ما إذا قال إن اشتريته فهو حر فاشتراه شراء
~~فاسدا فإن كان في يد البائع لا يعتق؛ لأنه على ملك البائع بعد، وإن كان في
~~يد المشتري وكان حاضرا عنده، وقت العقد يعتق؛ لأنه صار قابضا له عقب العقد
~~فملكه، وإن كان غائبا في بيته أو نحوه فإن كان مضمونا بنفسه كالمغصوب يعتق؛
~~لأنه ملكه بنفس الشراء، وإن كان أمانة أو كان مضمونا بغيره كالرهن لا يعتق؛
~~لأنه لا يصير قابضا عقب العتق كذا في البدائع، وفي المحيط عن أبي يوسف لو
~~قال إن اشتريت عبدا فهو حر فاشترى عبدا شراء فاسدا ثم تتاركا البيع ثم
~~اشتراه شراء صحيحا قال لا يعتق؛ لأنه حنث في الشراء الفاسد؛ لأنه شراء
~~حقيقة فانحلت اليمين وارتفعت بخلاف النكاح.
# لو حلف، وقال إن تزوجتك فأنت طالق فتزوجها فاسدا ثم تزوجها صحيحا طلقت؛
~~لأن اليمين لم تنحل بالنكاح الفاسد لأنه ليس بنكاح مطلق. اه.
# وفي الذخيرة حلف لا يبيع فباع بيعا فاسدا يحنث في يمينه، وهو الصحيح؛
~~لأنه بيع تام ليس في المحل ما ينافي انعقاده إلا أنه تراخى حكمه، وهو
~~الملك، وأنه لا يدل على نقصان فيه، وكذا إذا عقد يمينه على الماضي بأن قال
~~إن كنت اشتريت اليوم أو قال إن كنت بعت اليوم. اه.
# وأما في الموقوف فصورته فيما إذا كان الحالف البائع أن يبيعه لشخص غائب
~~قبل عنه فضولي فيعتق العبد على البائع لوجود الشرط، وإذا كان الحالف
~~المشتري فإنه إذا اشتراه ببيع الفضولي له فإنه يحنث عند إجازة البائع فيعتق
~~العبد، وفي التبيين ما يخالفه، وأما إذا حلف لا يشتري أو لا يبيع فاشترى أو
~~باع موقوفا فإنه يحنث في يمينه قبل الإجازة، وأما بالعقد الباطل فإنه لا
~~يحنث به؛ لأنه ليس ببيع لانعدام معناه، وهو ما ذكر، ولانعدام حصول المقصود
~~منه، وهو ms2618 الملك؛ لأنه لا يفيد الملك. وفي المحيط حلف لا يشتري اليوم شيئا
~~فاشترى عبدا بخمر أو خنزير قبض أو لم يقبض أو اشترى عينا لم يأمره صاحبه
~~بالبيع حنث قبل إجازة صاحبه؛ لأن هذا بيع فاسد والبيع الفاسد بيع حقيقة لما
~~بينا، وكذا لو اشترى بالدين لأنه مال، ولو اشتراه بدم أو ميتة لا يحنث؛
~~لأنه ليس ببيع لعدم المال بخلاف الخمر والخنزير؛ لأنهما مال، ولو اشترى
~~مكاتبا أو مدبرا أو أم ولد لم يحنث؛ لأن في المحل ما ينافي التمليك
~~والتملك، وهو حق الحرية فلا ينعقد العقد فيه تمليكا فلا يتحقق بيعا إلا أن
~~في المكاتب والمدبر يحنث إن أجاز القاضي أو المكاتب؛ لأن المنافي زال
~~بالقضاء؛ لأنه فصل مجتهد فيه وبإجازة المكاتب انفسخت الكتابة فارتفع
~~المنافي فتم العقد. اه.
# وهذا إذا اشترى هذه الأشياء فلو اشترى بهذه الأشياء لم يذكر محمد هذا
~~الفصل واختلف المشايخ فيه قال بعضهم يحنث، وقال بعضهم لا يحنث كذا في
~~الذخيرة، وفي الظهيرية إذا حلف ليبيعن هذه، وهي أم ولد له أو هذه المرأة
~~الحرة أو هذا الحر المسلم فباعهم بر في يمينه
PageV04P384
# عند أبي حنيفة، وقال أبو يوسف في الحر المسلم كذلك
~~فأما في أم الولد والحرة فاليمين على الحقيقة. اه.
# وقيد بالبيع والشراء؛ لأنه لو حلف لا يتزوج هذه المرأة فهو على الصحيح
~~دون الفاسد حتى لو تزوجها نكاحا فاسدا لا يحنث؛ لأن المقصود من النكاح
~~الحل، ولا يثبت بالفاسد بخلاف البيع المقصود منه الملك فإنه يحصل بالفاسد،
~~وكذا لو حلف لا يصلي ولا يصوم هو على الصحيح حتى لو صلى بغير طهارة أو صام
~~بغير نية لا يحنث، ولو كان ذلك كله في الماضي بأن قال إن كنت تزوجت أو صليت
~~أو صمت فهو على الصحيح والفاسد؛ لأن الماضي لا يقصد به الحل والتقرب، وإنما
~~يقصد به الإخبار عن المسمى بذلك فإن عنى به الصحيح دين في القضاء؛ لأنه
~~النكاح المعنوي كذا في البدائع، وقدمنا أنه لو حلف لا يهب ms2619 فوهب هبة غير
~~مقسومة حنث كما في الظهيرية فعلم أن فاسد الهبة كصحيحها، ولا يخفى أن
~~الإجارة كذلك؛ لأنها بيع.
# قوله (إن لم أبع فكذا فأعتق أو دبر حنث) يعني لو قال إن لم أبع هذا العبد
~~فامرأته طالق فأعتقه أو دبره فإنه يقع عليه الطلاق؛ لأن الشرط قد تحقق، وهو
~~عدم البيع لفوات المحلية، وأورد عليه منع وقوع اليأس في العتق مطلقا بل في
~~العبد أما في الأمة فجاز أن ترتد بعد العتق فتسبى فيملكها هذا الحالف
~~فيعتقها، وفي التدبير مطلقا لجواز أن يقضي القاضي ببيع المدبر أجيب بأن من
~~المشايخ من قال لا تطلق لهذا الاحتمال والصحيح أنها تطلق؛ لأن ما فرض من 
~~الأمور الموهومة الوقوع فلا تعتبر؛ لأن الحلف على بيع هذا الملك لا كل ملك
~~وأجيب أيضا عن المدبر أن بيعه بيع قن لانفساخ التدبير بالقضاء فيعتق، ولا
~~فرق بين كون العبد ذميا أو مسلما فيجري اختلاف المشايخ فيه والتصحيح.
# وأشار بالتدبير إلى أن الاستيلاد كذلك كما في الذخيرة والمراد بالتدبير
~~المطلق منه، ولا يحنث بالمقيد كما أشار إليه في فتح القدير وينبغي أنه إذا
~~قال إن لم أبعك فأنت حر فدبره تدبيرا مطلقا أن يعتق لوجود الشرط كما ذكروه،
~~وكذا لو استولدها، وأما إذا قال إن لم أبعك فأنت حر فأعتقه فإنه يبطل
~~التعليق؛ لأن تنجيز العتق يبطل تعليقه كتنجيز الثلاث يبطل تعليقه ويتفرع
~~على الحنث لفوات المحل فرعان في القاسمية الأول لو قال لها إن لم تضعي هذا
~~في هذا الصحن فأنت طالق فكسرته وقع الطلاق الثاني، وعزاه إلى الذخيرة لو
~~قال لها إن لم تذهبي فتأتي بهذا الحمام فأنت طالق فطار الحمام وقع الطلاق.
~~اه.
# (قوله
### | : قالت تزوجت علي فقال كل امرأة لي طالق 
# طلقت المحلفة) بكسر اللام أي المرأة التي دعته إلى الحلف، وكانت سببا
~~فيه، وعن أبي يوسف أنها لا تطلق؛ لأنه أخرجه جوابا فينطبق عليه؛ ولأن غرضه
~~إرضاؤها، وهو بطلاق غيرها فيتقيد به وجه الظاهر عموم الكلام، وقد زاد على ms2620
~~حرف الجواب فيجعل مبتدئا، وقد يكون غرضه إيحاشها حين اعترضت عليه فيما أحله
~~الشرع ومع التردد لا يصلح مقيدا، ولو نوى غيرها يصدق ديانة لا قضاء؛ لأنه
~~تخصيص العام واختار شمس الأئمة السرخسي، وكثير من المشايخ رواية أبي يوسف،
~~وفي جامع قاضي خان وبه أخذ مشايخنا وذكر في الغاية معزيا إلى الذخيرة
~~الأولى تحكيم الحال إن كان قد جرى بينهما مشاجرة وخصومة تدل على غصبه يقع
~~الطلاق عليها أيضا، وإن لم يكن كذلك لا يقع. اه.
# وفي الولوالجية رجل قيل له ألك امرأة غير هذه المرأة فقال كل امرأة لي
~~فهي طالق لا تطلق هذه المرأة فرق بين هذا وبين ما إذا قالت المرأة لزوجها 
~~إنك تريد أن تتزوج علي امرأة أخرى فقال إن تزوجت امرأة فهي طالق حيث تطلق
~~هذه المرأة إذا أبانها ثم تزوجها والفرق هو قول الزوج بناء على القول الأول
~~فإنما يدخل تحت قوله ما يحتمل الدخول تحت القول الأول فقولها إنك تزوجت علي
~~امرأة اسم المرأة يتناولها كما يتناول غيرها أما هنا قوله: غير هذه المرأة
~~لا يحتمل هذه المرأة فلا تدخل تحت قوله.
# ثم اعلم أن النكرة تدخل تحت النكرة والمعرفة لا تدخل
PageV04P385
# تحت النكرة إلا في العلم وبيانه كما في البدائع قال
~~إن دخل داري هذه أحد فكذا فدخل الحالف لم يحنث؛ لأن قوله أحد نكرة والحالف
~~معرفة بياء الإضافة، وكذا لو قال لرجل إن دخل دارك هذه أحد فكذا ففعله
~~المحلوف عليه لم يحنث الحالف؛ لأن المحلوف عليه معرفة بكاف الخطاب، وكذا لو
~~قال إن ألبست هذا القميص أحدا فكذا فلبسه المحلوف عليه لم يحنث لكونه معرفة
~~بالتاء التي للمخاطب، وإن ألبسه المحلوف عليه الحالف حنث؛ لأن الحالف نكرة
~~فيدخل تحت النكرة ولو قال إن مس هذا الرأس أحد، وأشار إلى رأسه لم يدخل
~~الحالف فيه، وإن لم يضفه إلى نفسه بياء الإضافة؛ لأن رأسه متصل به خلقة
~~فكان أقوى من إضافته إلى نفسه بياء الإضافة، ولو قال إن كلم غلام عبد ms2621 الله
~~بن محمد أحدا فعبدي حر فكلم الحالف، وهو غلام الحالف واسمه عبد الله بن
~~محمد حنث؛ لأنه يجوز استعمال العلم في موضع النكرة فلم يخرج الحالف عن عموم
~~النكرة. اه. وتمام تعريفاته في الذخيرة.
# (قوله: على المشي إلى بيت الله أو إلى الكعبة حج أو اعتمر ماشيا فإن ركب
~~أراق دما بخلاف الخروج أو الذهاب إلى بيت الله أو المشي إلى الحرم أو الصفا
~~والمروة) لما قدمنا في باب الهدي من كتاب الحج، والفارق العرف، وعدمه أطلقه
~~فشمل ما إذا كان في الكعبة أو غيرها كما في الهداية؛ لأن إيجاب أحد النسكين
~~ليس باعتبار أنه مدلول اللفظ ولا يستلزمه، ولا باعتبار الحكم بذلك مجازا،
~~ولا بالنظر إلى الغالب بل؛ لأنه تعورف إيجاب أحد النسكين به فصار مجازا
~~لغويا حقيقة عرفية مثل قوله علي حجة أو عمرة ماشيا وتمامه في فتح القدير،
~~وقد قدم المصنف أنه لا يركب حتى يطوف للركن فيلزمه المشي من بيته لا من حيث
~~يحرم فإن كان الناذر في مكة، وأراد أن يجعل النسك الذي لزمه حجا فإنه يحرم
~~من الحرم ويخرج إلى عرفات ماشيا إلى أن يطوف للركن، وإن أراد إسقاطه بعمرة
~~فعليه أن يخرج إلى الحل فيحرم منه واختلفوا في أنه يلزمه المشي في ذهابه
~~إلى الحل أو لا يلزمه إلا بعد رجوعه منه محرما والوجه يقتضي أنه يلزمه
~~المشي لما قدمنا من أنه يلزمه المشي من بلدته مع أنه ليس محرما منها بل هو
~~ذاهب إلى محل الإحرام فيحرم منه أعني المواقيت في الأصح لما قدمناه عن أبي
~~حنيفة لو أن بغداديا قال إلى آخره، وإنما لزمه دم بركوبه؛ لأنه أدخل نقصا
~~فيه ومثل الخروج السفر إلى بيت الله تعالى، وكذا الشد والهرولة والسعي إلى
~~مكة، وقيد بالمشي إلى بيت الله لأنه لو قال علي المشي إلى أستار الكعبة أو
~~باب الكعبة أو ميزابها أو أسطوانة البيت أو إلى عرفات، ومزدلفة لا يلزمه
~~شيء، ومسألة المشي إلى الحرم قوله: وقالا يلزمه أحد النسكين ms2622 والوجه في ذلك
~~أن يحمل على أنه تعورف بعد أبي حنيفة إيجاب النسك به فقالا به كما تعورف
~~بالمشي إلى الكعبة فيرتفع الخلاف كذا في فتح القدير.
### | (قوله: عبده حر إن لم يحج العام فشهدا بنحره بالكوفة 
# لم يعتق) ، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وقال محمد يعتق؛ لأن هذه شهادة
~~قامت على أمر معلوم، وهو التضحية، ومن ضرورته انتفاء الحج فتحقق الشرط،
~~ولهما أنها قامت على النفي؛ لأن المقصود منها نفي الحج لا إثبات التضحية؛
~~لأنه لا مطالب لها فصار كما إذا شهدوا أنه لم يحج غاية الأمر أن هذا النفي
~~مما يحيط به علم الشاهد ولكنه لا يميز بين نفي ونفي تيسيرا كذا في الهداية.
# وحاصله أنه لا يفصل في النفي بين أن يحيط به علم الشاهد فتقبل الشهادة به
~~أو لا فلا بل لا تقبل الشهادة على النفي مطلقا، ولا يرد عليه ما ذكره في
~~السير الكبير شهد على رجل أنه قال المسيح ابن الله، ولم يقل قول النصارى
~~والرجل يقول وصلت به ذلك قبلت هذه الشهادة وبانت امرأته، وليس هو إلا؛ لأنه
~~أحاط به علم الشاهد؛ لأنا نقول إنها شهادة على أمر وجودي، وهو السكوت؛ لأنه
~~انضمام الشفتين فصار كشهود الإرث إذا قالوا نشهد إنه وارثه لا نعلم له
~~وارثا غيره حيث يعطى كل التركة؛ لأنها شهادة على الإرث، والنفي
PageV04P386
# في ضمنه والإرث مما يدخل تحت القضاء بخلاف النحر،
~~وأما ما في المبسوط من أن الشهادة على النفي تقبل في الشروط حتى لو قال
~~لعبده إن لم تدخل الدار اليوم فأنت حر فشهدا أنه لم يدخلها قبلت ويقضى
~~بعتقه وما نحن فيه من قبيل الشروط فأجيب عنه بأنها قامت بأمر ثابت معاين،
~~وهو كونه خارجا فيثبت النفي ضمنا وتعقبه في فتح القدير بأنه يرد عليه أن
~~العبد كما لا حق له في التضحية إذا لم تكن هي شرط العتق فلم تصح الشهادة
~~بها كذلك لا حق له في الخروج؛ لأنه لم يجعل الشرط بل عدم الدخول ms2623 كعدم الحج
~~في مسألتنا فلما كان المشهود به مما هو وجودي متضمن للمدعى به من النفي
~~المجعول شرطا قبلت الشهادة عليه، وإن كان غير مدعى به لتضمنه المدعى به
~~كذلك يجب قبول شهادة التضحية المتضمنة لنفي المدعى به فقول محمد - رحمه
~~الله - أوجه. اه.
# فإن قلت: إن عدم الدخول هو الخروج لأنه لا واسطة فله حق الخروج قلت: لا
~~نسلم أنه الخروج؛ لأنه الانفصال من الداخل إلى الخارج فإن كان خارجا وقت
~~اليمين واستمر صدق عليه أنه لم يدخل، ولم يخرج؛ لأنه لو حلف لا يخرج من هذه
~~الدار، وهو خارجها لا يحنث حتى يدخل ثم يخرج كما قدمنا فليس عدم الدخول هو
~~الخروج فالحاصل أن الشهادة على النفي المقصود لا تقبل سواء كان نفيا صورة
~~أو معنى سواء أحاط به علم الشاهد أو لا وسيأتي تفاريعه في الشهادات إن شاء
~~الله تعالى.
# قوله (وحنث في لا يصوم بصوم ساعة بنية، وفى صوما أو يوما بيوم) لوجود
~~الشرط في الأول بإمساك ساعة إذ الصوم هو الإمساك عن المفطرات على قصد
~~التقرب، وأما إذا حلف لا يصوم صوما أو لا يصوم يوما فإنه لا يحنث بإمساك
~~ساعة؛ لأنه يراد به الصوم التام المعتبر شرعا وذلك بإنهائه إلى آخر اليوم
~~واليوم صريح في تقدير المدة به، ولا يقال المصدر مذكور بذكر الفعل فلا فرق
~~بين حلفه لا يصوم، ولا يصوم صوما فينبغي أن لا يحنث في الأول إلا بيوم؛
~~لأنا نقول الثابت في ضمن الفعل ضروري لا يظهر أثره في غير تحقيق الفعل
~~بخلاف الصريح؛ لأنه اختياري يترتب عليه حكم المطلق فيوجب الكمال قيد بيوم؛
~~لأنه لو حلف ليصوم من هذا اليوم، وكان بعد أن أكل أو بعد الزوال صحت اليمين
~~وطلقت في الحال مع أنه مقرون بذكر اليوم، ولا كمال؛ لأن اليمين تعتمد
~~التصور، والصوم بعد الزوال والأكل متصور كما في صورة الناسي، وهو كما لو
~~قال لامرأته إن لم تصل اليوم فأنت طالق فحاضت من ساعتها أو بعدما صلت ركعة ms2624
~~صحت اليمين وطلقت للحال؛ لأن دور الدم لا يمنع كما في الاستحاضة بخلاف
~~مسألة الكوز؛ لأن محل الفعل، وهو الماء غير قائم أصلا فلا يتصور بوجه
~~واستشكله في فتح القدير على قول أبي حنيفة ومحمد؛ لأن التصور شرعا منتف،
~~وكونه ممكنا في صورة أخرى، وهي صورة النسيان والاستحاضة لا يفيد فإنه يحنث
~~كان في صورة الحلف مستحيلا شرعا لا يتصور الفعل المحلوف عليه؛ لأنه لم يحلف
~~إلا على الصوم والصلاة الشرعيين أما على قول أبي يوسف فظاهر أنهما ينعقدان
~~ثم يحنث.
# واعلم أن التمرتاشي ذكر أنه لو حلف لا يصوم فهو على الجائز؛ لأنه لتعظيم
~~الله تعالى وذلك لا يحصل بالفاسد إلا إذا كانت اليمين في الماضي وظاهره أنه
~~يشكل على مسألة الكتاب فإنه حنثه بعدما قال ثم أفطر من يومه لكن مسألة
~~الكتاب أصح؛ لأنها نص محمد في الجامع الصغير. اه .
# وقد قدمنا في مسألة الكوز أن الأصح عدم الحنث فيما إذا قال لامرأته إن لم
~~تصل الفجر غدا فأنت كذا فحاضت بكرة ونقلناه عن المنتقى فهو مؤيد لبحث
~~المحقق ابن الهمام
PageV04P387
# والمراد بالبكرة، وقت طلوع الفجر إلى طلوع الشمس كما
~~لا يخفى فحينئذ لا يحنث في مسألة الصوم أيضا على الأصح لكن جزم في المحيط
~~بالحنث فيهما، وفي الظهيرية بعدما ذكر الحنث قيل هذا الجواب يستقيم على قول
~~أبي يوسف، وأما على قولهما فلا يستقيم أصله مسألة الكوز، وقيل لا بل هذا
~~الجواب مستقيم على قول الكل وذكر أبو الفضل في المسألة تفصيلا فقال إن كانت
~~أطالت الصلاة بحيث لولا إطالتها إياها أمكنها أداؤها حنث، وإن لم يكن منها
~~هذه الإطالة لم يحنث إلا أن الصحيح ما قلنا إنه يحنث على كل حال؛ لأن
~~اليمين لا تعتمد الصحة لكنها تعتمد الإمكان والتصور، وأنه ثابت هاهنا. اه.
# وفيه أيضا لو قال إن لم أصم شهرا فعبدي حر لا ينصرف إلى شهر يليه بل
~~ينصرف إلى شهر في عمره بخلاف إن لم أساكنك شهرا، وإن لم آت البصرة شهرا
~~ينصرف ms2625 إلى ما يليه، ولا يحنث حتى يتركه شهرا من حين حلف، والفرق أن النفي
~~معتبر بالإثبات؛ لأن الأشياء تعرف بأضدادها، وفي الإثبات لو قال إن صمت
~~شهرا فعبدي حر تعلق الحنث بصوم شهر، ولا ينصرف إلى ما يليه فكذلك في النفي
~~تعلق الحنث بترك الصوم في شهر، ولا ينصرف إلى ما يليه فذكر الوقت فيه
~~لتقدير الصوم به بخلاف المساكنة والضرب والإتيان ونحوه ما ذكر الوقت لتقدير
~~الفعل به، وإنما هو لتقدير اليمين فتقيدت بالشهر الذي يليه. ولو قال إن
~~تركت الصوم شهرا ينصرف إلى ما يليه، وإن صام يوما قبل مضي الشهر لم يحنث،
~~ولو قال إن تركت صوم شهر أو قال إن لم أصم شهرا أو قال إن صمت شهرا انصرف
~~إلى جميع العمر وتمامه فيه، وفي حيل الولوالجية حلف بطلاق امرأته أن لا
~~يصوم شهر رمضان فالحيلة فيه أن يسافر، ولا يصوم.
# (قوله: وفي لا يصلي بركعة وفي صلاة بشفع) أي لو حلف لا يصلي حنث إذا صلى
~~ركعة، ولو حلف لا يصلي صلاة لا يحنث إلا بصلاة شفع، والقياس في الأول أن
~~يحنث بالافتتاح اعتبارا بالشروع في الصوم وجه الاستحسان أن الصلاة عبارة عن
~~الأركان المختلفة فما لم يأت بجميعها لا تسمى صلاة بخلاف الصوم؛ لأنه ركن
~~واحد، وهو الإمساك ويتكرر في الجزء الثاني، وأما في الثانية فالمراد بها
~~الصلاة المعتبرة شرعا، وأقلها ركعتان للنهي عن البتيراء، وقد صرح في
~~الهداية في الأولى بأنه إذا سجد ثم قطع حنث ويشكل عليه ما ذكره التمرتاشي
~~حلف لا يصلي يقع على الجائزة فلا يحنث بالفاسدة إلا إذا كان اليمين في
~~الماضي إلا أن يكون المراد بالفاسدة أن تكون بغير طهارة ويكون ما في
~~الذخيرة بيانا له، وهو قوله: حلف لا يصلي فصلى صلاة فاسدة بأن صلى بغير
~~طهارة مثلا لا يحنث استحسانا.
# ولو نوى الفاسدة يصدق ديانة، وقضاء، ومع هذا يحنث بالصحيحة أيضا إلى آخره
~~فظهر من كلامه أن المراد بالفاسدة بهي التي لا يوصف منها شيء بوصف ms2626 الصحة في
~~وقت بأن يكون ابتداء الشروع غير صحيح، وأورد أن من أركان الصلاة القعدة،
~~وليست في الركعة الواحدة فيجب أن لا يحنث بها وأجيب بأن القعدة موجودة بعد
~~رفع رأسه من السجدة، وهذا أولا مبني على توقف الحنث على الرفع منها، وفيه
~~خلاف المشايخ والحق أنه تفرع على الخلاف بين أبي يوسف ومحمد في ذلك والأوجه
~~أن لا يتوقف لتمام حقيقة السجود بوضع بعض الوجه على الأرض، ولو سلم فليست
~~تلك القعدة هي الركن، والأركان الحقيقية هي الخمسة والقعدة ركن زائد على ما
~~تحرر، وإنما وجب للختم فلا تعتبر ركنا في حق الحنث كذا في فتح القدير وقد
~~قدمنا أن الأركان الأصلية ثلاثة القيام والركوع والسجود، وأما القراءة فركن
~~زائد، والتحريمة شرط، ولذا قال في الظهيرية، ولو حلف لا يصلي فقام وركع
~~وسجد، ولم يقرأ فقد قيل لا يحنث وقد قيل يحنث، وهكذا ذكر في المنتقى، وقد
~~علم مما ذكرنا أن النهي عن البتيراء مانع لصحة الركعة لو فعلت والبتيراء
~~تصغير
PageV04P388
# البتراء تأنيث الأبتر، وهو في الأصل مقطوع الذنب ثم
~~صار يقال للناقص.
# وأشار المصنف بالمسألة الثانية إلى فرع مذكور في الذخيرة قال لعبده إن
~~صليت ركعة فأنت حر فصلى ركعة ثم تكلم لا يعتق ولو صلى ركعتين عتق بالركعة
~~الأولى؛ لأنه في الصلاة الأولى ما صلى ركعة؛ لأنها بتيراء بخلاف الثانية ثم
~~إذا حلف لا يصلي صلاة فهل يتوقف حنثه على قعوده قدر التشهد بعد الركعتين
~~اختلفوا فيه والأظهر والأشبه أنه إن عقد يمينه على مجرد الفعل، وهو إذا حلف
~~لا يصلي صلاة لا يحنث قبل القعدة، وإن عقدها على الفرض، وهي من ذوات المثنى
~~فكذلك لا يحنث حتى يقعد، وإن كان من ذوات الأربع يحنث، ولو حلف لا يصلي
~~الظهر لا يحنث حتى يتشهد بعد الأربع كذا في الظهيرية، وفيها حلف لا يصلي
~~خلف فلان فأمه فلان، وقام الحالف عن يمينه حنث، وإن لم تكن له نية.
# وإن نوى أن يكون حلفه لم يدين في القضاء، وعن ms2627 أبي يوسف لو قال لا أصلي
~~معك فصليا خلف إمام حنث إلا أن ينوي أن يصلي معه ليس بينهما غيرهما، ولو
~~حلف أن لا يؤم أحدا فشرع في الصلاة ونوى أن لا يؤم أحدا فجاء قوم واقتدوا
~~به يحنث؛ لأنه أمهم، وقصده أن لا يؤم أحدا أمر بينه وبين الله تعالى فإذا
~~نوى ذلك لا يحنث ديانة وإن أشهد الحالف قبل الشروع في الصلاة أنه يصلي صلاة
~~نفسه، ولا يؤم أحدا لا يحنث قضاء وديانة، وكذلك لو صلى هذا الحالف بالناس
~~الجمعة فهو على ما ذكرنا، ولو أم الناس في صلاة الجنازة أو سجدة التلاوة لا
~~يحنث لأن يمينه انصرفت إلى الصلاة المطلقة، ولو أمهم في النافلة حنث، وإن
~~كانت الإمامة في النوافل منهيا عنها، وذكر الناطفي في المسألة الأولى أنه
~~إذا نوى أن لا يؤم أحدا فصلى خلفه رجلان جازت صلاتهما، ولا يحنث؛ لأن شرط
~~الحنث أن يقصد الإمامة، ولم يوجد، ولو حلف لا يصلي الظهر خلف فلان أو قال
~~مع فلان فكبر معه ثم أحدث فذهب وتوضأ ثم عاد بعدما خرج الإمام من الصلاة
~~فأتم بصلاته لا يحنث، ولو أنه كبر مع فلان ونام في الركعة الأولى حتى فرغ
~~الإمام من تلك الركعة ثم انتبه فاتبعه وصلى تمام صلاته معه حنث.
# ولو حلف لا يصلي الجمعة مع فلان فأحدث الإمام فقدم الحالف فصلى بهم
~~الجمعة لا يحنث، ولو حلف لا يصلي الظهر بصلاة فلان فدخل معه في الظهر فأحدث
~~الإمام في أول الصلاة أو بعدما صلى ثلاث ركعات فتقدم الحالف فصلى الحالف ما
~~بقي وسلم فقد صلى الظهر بصلاة فلان، وهو حانث، وكذا لو أدرك معه منها ركعة
~~وصلى ما بقي فقد صلى بصلاته فيكون حانثا، ولو حلف ليصلين هذا اليوم خمس
~~صلوات بالجماعة ويجامع امرأته، ولا يغتسل سئل الإمام ابن الفضل عن هذا فقال
~~ينبغي أن يصلي الفجر والظهر والعصر بالجماعة ثم يجامع امرأته ثم
PageV04P389
# يغتسل كما غربت الشمس ويصلي المغرب والعشاء بالجماعة
~~ولا يحنث، وإذا حلف ms2628 الرجل، وقال والله ما أخرت صلاة عن، وقتها، وقد كان نام
~~عن صلاة خرج، وقتها فصلاها فقد قيل يحنث، وقد قيل لا يحنث، ولو حلف لا يصلي
~~بأهل هذا المسجد ما دام فلان يصلي فيه فمرض فلان ثلاثة أيام ولم يصل أو كان
~~فلان صحيحا فلم يصل فيه فصلى الحالف بعد ذلك فيه لا يحنث، ولو حلف لا يصلي
~~في هذا المسجد فزيد فيه فصلى في موضع الزيادة لا يحنث، ولو حلف لا يصلي في
~~مسجد بنى فلان فزيد فيه فصلى في موضع الزيادة يحنث رجل قال لامرأته إن تركت
~~الصلاة فأنت طالق فأخرت الصلاة عن وقتها ثم قضتها هل يقع الطلاق عليها
~~اختلف المشايخ فيه قال بعضهم لا يقع وبه كان يفتي الشيخ الإمام سيف الدين
~~عبد الرحيم الكرميني وبعضهم قالوا يقع الطلاق وبه كان يفتي القاضي الإمام
~~ركن الإسلام علي السغدي، وهو الأشبه والأظهر.
# رجل قال لامرأته إن لم تصبحي غدا، ولم تصلي فأنت طالق فأصبحت وشرعت في
~~الصلاة ثم طلعت الشمس أفتى شمس الأئمة الحلواني بعدم وقوع الطلاق، وأفتى
~~ركن الإسلام السغدي - رحمه الله - هنا بالوقوع، وهو الأظهر، وإلا بين وعن
~~محمد في رجل قال والله ما صليت اليوم يعني بجماعة قال يصدق فيما بينه وبين
~~الله تعالى، وكذلك لو قال والله ما صليت اليوم ظهرا يعني ظهر أمس يصدق فيما
~~بينه وبين الله تعالى، ولو قال والله ما صليت الظهر يعني بجماعة قال محمد
~~لم يصدق عندي في هذا، ولو صلى الظهر في السفر ثم قال والله ما صليت ظهرا
~~يعني ظهر مقيم يصدق فيما بينه وبين الله تعالى. اه.
# وفي المحيط لو قال لعبده إن صليت فأنت حر فقال صليت، وأنكر المولى لا
~~يعتق؛ لأنه من الأمور الظاهرة يمكن لغيره الوقوف عليه بلا حرج. اه.
# ولم يذكر المصنف اليمين في الحج والعمرة والوضوء والغسل ونحن نذكر بعض
~~مسائلها تتميما للفائدة قال في الظهيرية، ولو حلف لا يحج فهو على الصحيح
~~دون الفاسد كما في الصوم ms2629 والصلاة قال الإمام الصفار اختلف المشايخ في أنه
~~هل يجوز أن يقال فسد الحج أم لا إذا واقع امرأته قبل الوقوف بعرفة قال
~~بعضهم لا يجوز، وقال بعضهم يجوز كذا ذكره في مناسك الجامع الصغير، ولو حلف
~~لا يحج أو لا يحج حجة لا فرق بينهما فأحرم بالحج لا يحنث حتى يقف بعرفة
~~رواه ابن سماعة عن محمد وروى بشر عن أبي يوسف أنه لا يحنث حتى يطوف أكثر
~~طواف الزيارة، ولو حلف لا يعتمر أو لا يعتمر عمرة لا فرق بينهما لم يحنث
~~حتى يحرم بالعمرة ويطوف أربعة أشواط رواه بشر عن أبي يوسف، وإذا حلف لا
~~يتوضأ من الرعاف فرعف ثم بال أو بال ثم رعف ثم توضأ فالوضوء منهما جميعا
~~فيحنث.
# ولو حلف أن لا يغتسل من امرأته هذه من جنابة فأصابها ثم أصاب أخرى أو
~~أصاب امرأة أخرى ثم أصاب المحلوف عليها واغتسل فهذا اغتسال منهما ويحنث في
~~يمينه، وكذلك المرأة إذا حلفت أن لا تغتسل من جناية أو من حيض فأصابها
~~زوجها وحاضت واغتسلت فهو اغتسال منهما وتحنث في يمينها وروي عن أبي حنيفة
~~فيمن قال إن اغتسلت من زينب فهي طالق، وإن اغتسلت من عمرة فهي طالق فجامع
~~زينب ثم جامع عمرة واغتسل فهذا الاغتسال منهما ويقع الطلاق عليهما قال أبو
~~عبد الله الجرجاني إذا أجنبت المرأة ثم حاضت ثم اغتسلت كان الاغتسال من
~~الأول دون الثاني وكذلك الرجل إذا رعف ثم بال فالوضوء يكون من الأول دون
~~الثاني عند أبي عبد الله الجرجاني فالحاصل أن على قول أبي عبد الله
~~الجرجاني إذا اجتمع الحدثان فالوضوء بعدهما يكون من الأول إن اتحد الجنس أو
~~اختلف، وقال الفقيه أبو جعفر إن اتحد الجنس بأن بال ثم بال أو رعف ثم رعف
~~فالوضوء من الأول، وإن اختلف الجنس فالوضوء يكون منهما، وقال الشيخ الإمام
~~الزاهد عبد الكريم كنا نظن أن الوضوء من الحدثين إذا استويا في الغلظ
~~والخفة، ومتى كان أحدهما أغلظ
PageV04P390
# فالوضوء من أغلظهما، وقد ms2630 وجدنا الرواية عن أبي حنيفة
~~أن الوضوء يكون منهما فرجعنا إلى قوله وذكر الفقيه أبو جعفر في تأسيس
~~النظائر أن المرأة إذا أجنبت ثم حاضت فاغتسلت عند أبي يوسف يكون الغسل من
~~الأول، وعند محمد يكون منهما. اه.
# (قوله: إن لبست من غزلك فهو هدي فملك قطنا فغزلته فلبس فهو هدي) أي إن
~~لبست ثوبا من مغزولك، وهذا عند أبي حنيفة، وقالا ليس عليه أن يهدي حتى
~~تغزله من قطن ملكه يوم حلف، ومعنى الهدي التصدق به بمكة؛ لأنه اسم لما يهدى
~~إليها لهما أن النذر إنما يصح في الملك أو مضافا إلى سبب الملك، ولم يوجد؛
~~لأن اللبس وغزل المرأة ليسا من أسباب الملك وله أن غزل المرأة عادة يكون من
~~قطن الزوج والمعتاد هو المراد وذلك سبب لملكه، ولهذا يحنث إذا غزلت من قطن
~~مملوك له وقت النذر؛ لأن القطن لم يصر مذكورا وأفاد أنه لو كان القطن
~~مملوكا له وقت الحلف فغزلته فلبسه فإنه هدي بالأولى، وهو متفق عليه، وفي
~~فتح القدير والواجب في ديارنا أن يفتى بقولهما؛ لأن المرأة لا تغزل إلا من
~~كتان نفسها أو قطنها فليس الغزل سببا لملكه للمغزول عادة فلا يستقيم جواب
~~أبي حنيفة. اه.
# وفي المحيط حلف لا يلبس من غزل فلانة ونوى الغزل بعينه لا يحنث إذا لبسه
~~لأنه نوى حقيقة كلامه، وإن كان لبس الغزل قبل النسج غير ممكن كما لو حلف لا
~~يشرب الماء ونوى شرب جميع المياه لم يحنث حتى لو لم تكن له نية يحمل على
~~المنسوج عرفا؛ لأنه عقد يمينه على ما لا يتصور لبسه عرفا فينصرف إلى ما
~~يصنع منه مجازا عرفا كما لو حلف لا يأكل من هذه النخلة حلف لا يلبس ثوبا من
~~غزل فلانة فلبس ثوبا من غزلها وغزل أخرى لا يحنث؛ لأن بعض الملبوس ليس من
~~غزلها وبعض الثوب لا يسمى ثوبا كما لو حلف لا يلبس ثوب فلان فلبس ثوبا بين
~~فلان وبين آخر لم يحنث فكذا هنا حتى ms2631 لو حلف لا يلبس من غزل فلانة فلبس ثوبا
~~من غزلها وغزل غيرها حنث، وإن كان من غزل فلانة خيط واحد؛ لأن الغزل ليس
~~باسم لشيء مقدر فالبعض منه يسمى غزلا وفي الجامع الصغير حلف لا يلبس ثوبا
~~من غزل فلبس ثوبا من غزل، وقطن كان في ملكه وقت اليمين يحنث، وكذلك إن لم
~~يكن في ملكه عند أبي حنيفة خلافا لهما.
# وفي المنتقى حلف لا يلبس من غزل فلانة، ولم يقل ثوبا فلبس ثوبا زره وعراه
~~من غزلها لا يحنث؛ لأن الزر والعراء قبل الشد لا يصير ملبوسا بلبس القميص
~~وبعد الشد لا يحنث، وإن صار لابسا؛ لأن هذا يسمى شدا ولا يسمى لبسا عرفا،
~~وفي اللبنة والزيق يحنث لأنه يسمى لابسا لهما عرفا بلبس الثوب، ولو لبس تكة
~~من غزلها لا يحنث عند أبي يوسف، وعند محمد يحنث والفتوى على قول أبي يوسف؛
~~لأنه لا يسمى لابسا في التكة عرفا بخلاف ما إذا لبس تكة من حرير فإنه يكره
~~اتفاقا؛ لأن المحرم استعمال الحرير مقصودا سواء صار لابسا أو لم يصر، وقد
~~وجد، وهذا المحرم باليمين اللبس، ولم يوجد، ولم يكره الزر والعرى من حرير؛
~~لأنه لا يعد لابسا، ولا مستعملا وكذا اللبنة والزيق لا يكره من الحرير؛
~~لأنه مستعمل له تبعا لا مقصودا فصار كالإعلام، ولو أخذ الحالف خرقة من
~~غزلها قدر شبرين ووضعها على عورته لا يحنث؛ لأنه لا يسمى لابسا، وقال أبو
~~يوسف إذا رقع في ثوبه شبرا حنث، ولو لبس ثوبا من غزلها فلما بلغ الذيل إلى
~~السرة، ولم يدخل كميه ورجلاه بعد تحت اللحاف يحنث؛ لأنه لبس، ولو حلف لا
~~يلبس ثوبا من نسج فلان فنسجه
PageV04P391
# غلمانه فإن كان فلان لم يعمل بيديه لم يحنث وإن كان
~~عمل حنث؛ لأن حقيقة النسج ما يفعله بيده فيحمل على الحقيقة ما أمكن، وإلا
~~يحمل على المجاز، وهو الأمر به، ولو حلف لا يلبس ثوبا من غزلها فلبس كساء
~~من غزلها حنث؛ لأن هذا ثوب من ms2632 غزلها، وإن كان من الصوف. اه.
# وفي الظهيرية حلف لا يلبس من غزل فلانة فلبس ثوبا خيط من غزل فلانة لا
~~يحنث، ولو لبس قلنسوة أو شبكة من غزل فلانة يحنث. اه.
# وفي فتح القدير، ومعنى من غزل الهدي هنا ما يتصدق به بمكة؛ لأنه اسم لما
~~يهدى إليها فإن كان نذر هدي شاة أو بدنة فإنما يخرجه عن العهدة ذبحه في
~~الحرم والتصدق به هناك فلا يجزئه إهداء قيمته، وقيل في إهداء قيمة الشاة
~~روايتان فلو سرق بعد الذبح فليس عليه غيره، وإن نذر ثوبا جاز التصدق في مكة
~~بعينه أو بقيمته، ولو نذر إهداء ما لم ينقل كإهداء دار ونحوها فهو نذر
~~بقيمتها. اه.
# فالحاصل أنه في مسألة الكتاب لا يخرج عن العهدة إلا بالتصدق بمكة مع أنهم
~~قالوا لو التزم التصدق على فقراء مكة بمكة ألغينا تعيينه الدرهم والمكان
~~والفقير فعلى هذا يفرق بين التزام بصيغة الهدي وبينه بصيغة النذر.
# قوله (لبس خاتم ذهب أو عقد لؤلؤ لبس حلي) يعني لو حلف لا يلبس حليا فلبس
~~خاتم ذهب أو عقد لؤلؤ حنث أما الذهب فلأنه حلي، ولهذا لا يحل استعماله
~~للرجال، وأما عقد اللؤلؤ فأطلقه فشمل المرصع وغيره، وهو قولهما، وقال
~~الإمام لا يحنث بغير المرصع؛ لأنه لا يتحلى به عرفا إلا مرصعا، ومبنى
~~الأيمان على العرف لهما أن اللؤلؤ حلي حقيقة حتى سمي به في القرآن في قوله
~~تعالى {وتستخرجون حلية تلبسونها} [فاطر: 12] ، وقيل هذا اختلاف عصر وزمان
~~ويفتى بقولهما؛ لأن التحلي به على الانفراد معتاد كذا في الهداية، ولهذا
~~اختاره في المختصر، وأطلق الخاتم من الذهب فشمل ما له فص، وما لا فص له
~~اتفاقا وشمل ما إذا كان الحالف رجلا أو امرأة كما في الظهيرية قوله (لا
~~خاتم فضة) أي ليس بحلي عرفا ولا شرعا بدليل أنه أبيح للرجال مع منعهم من
~~التحلي بالذهب والفضة، وإنما أبيح لهم لقصد التختم لا لقصد الزينة فلم يكن
~~حليا كاملا في حقهم، وإن كانت الزينة لازم وجوده ms2633 لكنها لم تقصد به أطلقه
~~فشمل ما إذا كان مصوغا على هيئة خاتم النساء أو لا، وقيده في النهاية بما
~~إذا لم يكن مصوغا؛ لأن ما صيغ على هيئة خاتم النساء بأن كان ذا فص يحنث به،
~~وهو الصحيح، وأطلقه بعضهم كما في المختصر ورجحه في فتح القدير؛ لأن العرف
~~في خاتم الفضة نفي كونه حليا، وإن كان زينة. اه.
# وأشار المصنف إلى أنه على قياس قول الإمام لا بأس للرجال بلبس اللؤلؤ
~~الخالص كذا في التبيين وذكر القلانسي في تهذيبه أنه على قياس قوله الذهب
~~والفضة ليس بحلي قبل الصياغة حتى لو علقت في عنقها تبر الذهب والفضة لا
~~تحنث وعندهما. اه.
# وقيد بخاتم الفضة؛ لأن الخلخال والدملج والسوار حلي؛ لأنه لا يستعمل إلا
~~للتزين فكان كاملا في معنى الحلي كذا في المحيط.
# وأشار المصنف بعقد اللؤلؤ إلى أن عقد الزبرجد أو الزمرد كذلك فأبو حنيفة
~~شرط الترصيع، وهما أطلقا كما في المحيط والحلي بضم الحاء وتشديد الياء جمع
~~حلي بفتح الحاء وسكون اللام كثدي وثدي، وقيد به؛ لأنه لو حلف لا يلبس
~~سلاحا، ولا نية له فقلد سيفا أو ترسا لا يحنث؛ لأنه لم يلبس السلاح، ولو
~~لبس درعا من حديد أو غيره يحنث، ولو حلف لا يشتري سلاحا فاشترى سكينا أو
~~حديدا لا يحنث؛ لأن بائعه لا يسمى بائع السلاح كذا في المحيط، وفي الظهيرية
~~حلف لا يلبس ثوبا أو لا يشتري فيمينه على كل ملبوس يستر العورة وتجوز
~~الصلاة فيه حتى لو اشترى مسحا أو بساطا أو طنفسة، ولبسها لا يحنث والمسح
~~الحلس، وهو البساط المنسوج من شعر المعزى والطنفسة البساط المحشو، ولو
~~اشترى فروا أو لبس فروا يحنث ولو اشترى قلنسوة أو لبسها لا يحنث، ولو اشترى
~~ثوبا صغيرا
PageV04P392
# يحنث هكذا ذكر في المبسوط قالوا أراد به أن يكون
~~إزارا أو سراويل بل يستر العورة وتجوز الصلاة فيه حتى لو اشترى منديلا
~~يمتخط به لا يحنث، ولو حلفت المرأة أن لا تلبس ثوبا فتقنعت بقناع ms2634 لم تحنث
~~إذا لم يبلغ مقدار الإزار، وإن بلغ حنثت، وإن حلف لا يلبس ثوبا فلبس لفافة
~~لا يحنث، وعلى قياس مسألة الخمار ينبغي أن يحنث إذا كانت اللفافة تبلغ
~~مقدار الإزار، وإن اعتم بعمامة عن محمد أنه لا يحنث، وعن أبي يوسف كذلك إلا
~~أن تكون عمامة لو لفها كانت إزارا أو رداء فحينئذ يحنث، وفي السير الكبير
~~إن اسم الثوب لا ينتظم العمامة والقلنسوة والخف وذكر خواهر زاده أن هذا
~~الجواب في عمائم العرب؛ لأنها صغيرة لا يجيء منها الثوب الكامل فأما في
~~عمائمنا فالجواب بخلافه؛ لأنه يجيء منها المئزر، ولو حلف لا يلبس قميصا
~~فاتزر بقميص أو ارتدى بقميص لا يحنث.
# والأصل في جنس هذه المسائل أن من حلف على لبس ثوب لا بعينه لا يحنث ما لم
~~يوجد منه اللبس المعتاد، وإذا حلف على لبس ثوب بعينه فعلى أي وصف لبسه حنث
~~في يمينه، ولو حلف لا يلبس ثوبا فوضعه على عاتقه يريد حمله أو عرضه على
~~البيع لا يحنث، ولو حلف لا يلبس قباء أو هذا القباء فوضعه على كتفيه، ولم
~~يدخل يديه في كميه ففي الوجه الأول اختلف المشايخ بعضهم قالوا لا يحنث
~~استدلالا بما ذكره محمد في المناسك أن المحرم إذا فعل هكذا لا كفارة عليه
~~وبعضهم قالوا يحنث؛ لأن القباء قد يلبس هكذا، وفي الوجه الثاني يحنث بلا
~~خلاف ولو حلف لا يلبس قباء أو هذا القباء فوضعه على اللحاف حالة النوم لا
~~يحنث هكذا حكى ظهير الدين المرغيناني فتوى عمه شمس الإسلام الأوزجندي اه.
# قوله (لا يجلس على الأرض فجلس على بساط أو حصير أو لا ينام على هذا
~~الفراش فجعل فوقه فراشا آخر فنام عليه أو لا يجلس على سرير فجعل فوقه سريرا
~~آخر لا يحنث) بيان لثلاث مسائل الأولى حلف لا يجلس على الأرض فجلس على بساط
~~أو حصير المقصود أنه جلس على حائل بينه وبين الأرض ليس بتابع للحالف فلا
~~يحنث لأنه لا يسمى جالسا على الأرض بخلاف ms2635 ما إذا كان الحائل ثيابه؛ لأنه
~~تبع له فلا يصير حائلا، ولو خلع ثوبه فبسطه وجلس عليه لا يحنث لارتفاع
~~التبعية الثانية حلف لا ينام على هذا الفراش فجعل فوقه فراشا آخر فنام عليه
~~فإنه لا يحنث؛ لأنه مثله، والشيء لا يكون تبعا لمثله فتنقطع النسبة إلى
~~الأسفل قيد بكون الفراش مشارا إليه؛ لأنه لو نكره فحلف لا ينام على فراش
~~حنث بوضع الفراش على الفراش؛ لأنه نام على فراش نكرة الثالثة حلف لا يجلس
~~على سرير فجعل فوقه سريرا آخر لا يحنث هكذا ذكر المصنف، وهو مشكل؛ لأن هذا
~~الحكم إنما هو فيما إذا كان السرير المحلوف عليه معينا كما إذا حلف لا يجلس
~~على هذا السرير فجعل فوقه سريرا آخر فجلس عليه؛ لأنه غيره، وأما إذا كان
~~السرير المحلوف عليه نكرة يحنث بالجلوس على السرير الأعلى؛ لأن اللفظ
~~المنكر يتناوله كما في التبيين، وقيد بالسرير؛ لأنه لو حلف لا ينام على
~~ألواح هذا السرير أو ألواح هذه السفينة ففرش على ذلك فراشا لم يحنث؛ لأنه
~~لم ينم على الألواح كذا في المحيط قوله (ولو جعل على الفراش قرام أو على
~~السرير بساط أو حصير حنث) ؛ لأن القرام تبع للفراش؛ لأنه ساتر رقيق يجعل
~~فوقه كالتي في عرفنا الملاءة أي الملاءة المجعولة فوق الطراحة فصار كأنه
~~نام على نفس الفراش، وذكر الشمني أن القرام بكسر القاف ستر فيه رقم ونقش،
~~وفي الثانية يعد جالسا على السرير؛ لأن الجلوس عليه في العادة هو الجلوس
~~على ما يفرش عليه.
# قال في فتح القدير، وهكذا الحكم في هذا الدكان، وهذا السطح إذا حلف لا
~~يجلس على أحدهما فبسط عليه وجلس حنث، ولو بنى دكانا فوق الدكان أو سطحا على
~~السطح انقطعت النسبة عن الأسفل فلا يحنث بالجلوس على الأعلى، ولذا كرهت
~~الصلاة
PageV04P393
# على سطح الكنيف والإصطبل، ولو بنى على ذلك سطحا آخر
~~وصلى عليه لا يكره ، وفي كافي الحاكم حلف لا يمشي على الأرض فمشى عليها بنعل
~~أو خف حنث، وإن كان ms2636 على بساط لم يحنث، وإن مشى على أحجار حنث؛ لأنها من
~~الأرض. اه.
# وفي الواقعات حلف لا ينام على هذا الفراش فأخرج منه الحشو ونام عليه لا
~~يحنث ظاهرا؛ لأنه لا ينطلق عليه اسم الفراش، ولو رفع الظهارة ونام على
~~الصوف والحشو ذكر بعد هذا أنه لا يحنث؛ لأنه لا يسمى فراشا. اه.
# وفي المحيط قال لامرأته إن نمت على ثوبك فأنت طالق فاتكأ على وسادة لها
~~أو وضع رأسه على مرفقة لها أو اضطجع على فراشها إن وضع جنبه أو أكثر بدنه
~~على ثوب من ثيابها حنث؛ لأنه يعد نائما، وإن اتكأ على وسادة أو جلس عليها
~~لم يحنث لأنه لا يعد نائما. اه. والله أعلم.
### | [باب اليمين في الضرب والقتل وغير ذلك]
# والأصل هنا أن ما شارك الميت فيه الحي يقع اليمين فيه حالة الحياة
~~والموت، وما اختص بحالة الحياة تقيد بها قوله (ضربتك، وكسوتك، وكلمتك ودخلت
~~عليك تقيد بالحياة بخلاف الغسل والحمل والمس) ؛ لأن الضرب اسم لفعل مؤلم
~~متصل بالبدن، والإيلام لا يتحقق في الميت، ومن يعذب في القبر يوضع فيه
~~الحياة في قول العامة، وكذلك الكسوة؛ لأنه يراد بها التمليك عند الإطلاق،
~~ومنه الكسوة في الكفارة، وهو من الميت لا يتحقق إلا أن ينوي به الستر،
~~وكذلك الكلام والدخول؛ لأن المقصود من الكلام الإفهام والموت ينافيه
~~والمراد من الدخول عليه زيارته وبعد الموت يزار قبره لا هو بخلاف ما لو قال
~~إن غسلته فأنت حر فغسله بعدما مات يحنث في يمينه؛ لأن الغسل هو الإسالة
~~ومعناه التطهير ويتحقق ذلك في الميت، وكذا الحمل يتحقق بعد الموت قال -
~~عليه السلام - «من حمل ميتا فليتوضأ» والمس للتعظيم أو للشفقة فيتحقق بعد
~~الموت قال في شرح الطحاوي والأصل أن كل فعل يلذ ويؤلم ويغم ويسر يقع على
~~الحياة دون الممات كالضرب والشتم والجماع والكسوة والدخول عليه. اه.
# ومثله التقبيل إذا حلف لا يقبلها فقبلها بعد الموت لا يحنث وتقبيله -
~~عليه الصلاة والسلام - عثمان بن مظعون بعدما أدرج في الكفن ms2637 محمول على ضرب
~~من الشفقة والتعظيم، وقيد بالكسوة؛ لأنه لو حلف لا يلبسه ثوبا لا يتقيد
~~بالحياة.
# (قوله: لا يضرب امرأته فمد شعرها أو خنقها أو عضها حنث) ؛ لأنه اسم لفعل
~~مؤلم، وقد تحقق الإيلام أطلقه فشمل حالة المزاح والغضب، وقيل إنه إن كان في
~~حالة المزاح لا يحنث، وإلا حنث، وكذلك إذا أصاب رأسه أنفها في الملاعبة
~~فأدماها لا يحنث؛ لأنه لا يعد ضربا في الملاعبة كذا في جامع قاضي خان، ولا
~~يشترط القصد في الضرب لما في عدة الفتاوى حلف لا يضرب امرأته فضرب أمته،
~~وأصاب رأس امرأته يحنث. اه.
# وفي الذخيرة حلف ليضربن عبده مائة سوط فجمع مائة سوط وضربه مرة لا يحنث
~~قالوا هذا إذا ضربه ضربا يتألم به أما إذا ضربه ضربا بحيث لا يتألم به لا
~~يبر؛ لأنه صورة لا معنى والعبرة للمعنى، ولو ضربه بسوط واحد له شعبتان
~~خمسين مرة كل مرة تقع الشعبتان على بدنه بر في يمينه؛ لأنه صارتا مائة سوط
~~لما وقعت الشعبتان على بدنه في كل مرة، وإن جمع الأسواط جميعا وضربه بها
~~ضربة إن ضرب بعرض الأسواط لا يبر؛ لأن كل الأسواط لم تقع على بدنه، وإنما
~~يقع البعض وإن ضربه برأس الأسواط ينظر إن كان قد سوى رءوس الأسواط قبل
~~الضرب حتى إذا ضربه ضربا أصابه رأس كل سوط بر في يمينه، وأما إذا اندس من
~~الأسواط شيء لا يقع به البر عليه عامة المشايخ، وعليه الفتوى، وقال محمد في
~~الأصل إذا حلف لا يضرب عبده فوجأه أو قرصه أو مد شعره أو زاد في الجامع
~~الصغير أو
PageV04P394
# عضه حنث، ولو قال إن ضربتك فأنت طالق فضرب أمته
~~فأصابها، ذكر في مجموع النوازل أنه يحنث؛ لأن عدم القصد لا يعدم الفعل، وبه
~~كان يفتي الشيخ ظهير الدين المرغيناني وقيل أنه لا يحنث؛ لأنه لا يتعارف
~~والزوج لا يقصده بيمينه، وهكذا ذكر البقالي في فتاواه، وهو الأظهر والأشبه.
~~اه.
# وفي الظهيرية، ولو حلف أن لا يضرب فلانا فرماه ms2638 بحجر أو نشابة أو نحوهما
~~ذكر في النوازل أنه لا يحنث؛ لأن ذلك رمي، وليس بضرب، وإن دفعه دفعا، ولم
~~يوجعه لا يحنث، وإن عضه أو خنقه أو مد شعره فآلمه حنث في يمينه قالوا هذا
~~إذا لم يكن في حالة المزاح أما إذا كان في تلك الحال لا يحنث، وهو الصحيح،
~~وإن تعمد غيره فأصابه لا يحنث، وكذا لو نفض ثوبه فأصاب وجهه فآلمه لا يحنث،
~~ولو قال لامرأته إن لم أضربك حتى أتركك لا حية، ولا ميتة قال أبو يوسف هذا
~~على أن يضربها ضربا مبرحا، ومتى فعل ذلك بر في يمينه رجل حلف ليضربن عبده
~~بالسياط حتى يموت أو حتى يقتله فهو على المبالغة في الضرب، ولو قال حتى
~~يغشى عليه أو حتى يستغيث أو حتى يبكي فهذا على حقيقة هذه الأشياء، ولو قال
~~إن لم أضربه بالسيف حتى يموت فهو على أن يضربه بالسيف ويموت، ولو حلف
~~ليضربن فلانا بالسيف، ولم ينو شيئا فضربه بعرضه بر في يمينه، ولو ضربه
~~والسيف في غمده كما لو حلف ليضربن فلانا بالسوط فلف السوط في ثوب وضربه
~~فإنه لا يكون ضربا بالسوط، ولو جرحه بالسيف، وهو في غمده لكن بعدما انشق
~~الغمد بر في يمينه رجل ضرب رجلا بمقبض فأس على رأسه ثم حلف أنه لم يضربه
~~بالفأس لا يحنث رجل قال لامرأته إن لم أضرب ولدك على الأرض حتى ينشق نصفين
~~فأنت طالق فضربه على الأرض، ولم ينشق واليمين كانت مؤقتة بيوم فمضى اليوم
~~طلقت امرأته وجعل هذا بمنزلة ما لو قال إن لم أضربك حتى تبول فإنه يكون على
~~الأمرين.
# رجل أراد أن يضرب عبده فحلف أن لا يمنعه أحد عن ضربه فمنعه إنسان بعدما
~~ضربه خشبة أو خشبتين وهو يريد أن يضربه أكثر من ذلك قالوا حنث في يمينه؛
~~لأن مراده أن لا يمنعه أحد حتى يضربه إلى أن يطيب قلبه فإذا منعه عن ذلك
~~حنث في يمينه رجل قال لامرأته إن وضعت يدي على جاريتي ms2639 فهي حرة فضربها قيل
~~إن كانت اليمين لغيرة المرأة لا يحنث؛ لأن المراد من وضع اليد على الجارية
~~في هذه الحالة الوضع الذي يغيظها ويسوءها والوضع على هذا الوجه لا يغيظها،
~~ولا يسوءها بل يسرها. رجل حلف ليضربن فلانا ألف مرة فهذا على أن يضربه
~~مرارا كثيرة، ولو قال إن لم أضربك اليوم فأنت طالق فأراد أن يضربها فقالت
~~المرأة إن مس عضوك عضوي فعبدي حر فضربها الرجل بخشب من غير أن يضع يده
~~عليها لم يحنث لفقد الشرط، وهو مس عضوه عضوها وكان ينبغي أن يحنث؛ لأن
~~المراد بالمس المذكور هاهنا الضرب عرفا، وهو نظير ما مر من قوله إن وضعت
~~يدي على جاريتي، ولو قالت إن ضربتني فعبدي حر فالحيلة أن تبيع المرأة العبد
~~ممن تثق به ثم يضربها الزوج ضربا خفيفا في اليوم فيبر الزوج وتنحل يمين
~~المرأة لا إلى جزاء رجل قال لامرأته كلما ضربتك فأنت طالق فضربها بكفه
~~فوقعت الأصابع متفرقة طلقت واحدة؛ لأن الضرب حصل بالكف والأصابع تبع لها،
~~وإن ضربها بيديه قنا اثنتين رجل حلف بالله أن يضرب ابنته الصغيرة عشرين
~~سوطا فإنه يضربها بعشرين شمراخا، وهو السعف، وهو ما صغر من أغصان النخل،
~~ولو قال إن لم تأتني حتى أضربك فهو على الإتيان ضربه أو لم يضربه، ولو قال
~~إن رأيت فلانا لأضربنه فعلى التراخي إلا أن ينوي الفور، ولو قال إن رايتك
~~فلم أضربك فرآه الحالف، وهو مريض لا يقدر على الضرب حنث، ولو قال إن لقيتك
~~فلم أضربك فرآه من قدر ميل لم يحنث. اه.
# (قوله: إن لم أقتل فلانا فكذا، وهو ميت إن علم به حنث، وإلا لا) أي، وإن
~~لم يعلم بموته لا يحنث؛ لأنه إذا كان عالما
PageV04P395
# فقد عقد يمينه على حياة يحدثها الله تعالى فيه وهو
~~متصور فينعقد ثم يحنث للعجز العادي، وأما إذا لم يعلم فقد عقد يمينه على
~~حياة كانت فيه، ولا يتصور فيصير قياس مسألة الكوز على الاختلاف، وليس في
~~تلك المسألة تفصيل ms2640 العلم هو الصحيح كذا في الهداية، وفي الظهيرية، ولو حلف
~~ليقتلن فلانا ألف مرة فهو على شدة القتل رجل حلف أن لا يقتل فلانا بالكوفة
~~فضربه بالسواد، ومات بالكوفة حنث، وكذلك لو حلف أن لا يقتل فلانا يوم
~~الجمعة فجرحه يوم الخميس، ومات يوم الجمعة ويعتبر فيه مكان الموت وزمانه لا
~~زمان الجرح، ومكانه بشرط أن يكون الضرب والجرح بعد اليمين فإن كانا قبل
~~اليمين فلا حنث أصلا؛ لأن اليمين تقتضي شرطا في المستقبل لا في الماضي. اه.
# قوله (ما دون الشهر قريب، وهو وما فوقه بعيد) ؛ لأن ما دون الشهر يعد في
~~العرف قريبا والشهر، وما زاد عليه يعد بعيدا يقال عند بعد العهد ما لقيتك
~~منذ شهر فإذا حلف ليقضين دينه إلى قريب فهو ما دون الشهر، وإن قال إلى بعيد
~~فهو الشهر، وما فوقه، وكذا لو حلف لا يكلمه إلى قريب أو إلى بعيد، ولفظ
~~العاجل والسريع كالقريب والآجل كالبعيد، وهذا عند عدم النية فأما إن نوى
~~بقوله إلى قريب، وإلى بعيد مدة معينة فهو على ما نوى حتى لو نوى سنة أو
~~أكثر في القريب صحت، وكذا إلى آخر الدنيا؛ لأنها قريبة بالنسبة إلى الآخرة
~~كذا في فتح القدير وينبغي أن لا يصدق قضاء؛ لأنه خلاف العرف الظاهر، وفي
~~الولوالجية إذا حلف ليقضين دينه قريبا فغاب المحلوف عليه فإن الحالف يرفع
~~الأمر إلى القاضي فإذا رفع إليه بر، ولا يحنث لأن القاضي في هذه الصورة
~~انتصب نائبا عنه في هذا الحكم نظرا للحالف هو المختار للفتوى. اه.
# وفي الظهيرية لو حلف لا يكلمه مليا أو طويلا إن نوى شيئا فهو على ما نوى،
~~وإن لم ينو شيئا فهو على شهر ويوم. اه.
# وفيها من الفصل الخامس حلف لا يحبس من حقه شيئا، ولا نية له ينبغي له أن
~~يعطيه ساعة حلف يريد به أن يشتغل بالإعطاء حتى لو لم يشتغل به كما فرغ من
~~اليمين حنث في يمينه طلب منه أو لم يطلب، وإن نوى الحبس ms2641 بعد الطلب أو غيره
~~من المدة كان كما نوى، وإن حاسبه، وأعطاه كل شيء كان له لديه، وأقر به لذلك
~~الطالب ثم لقيه بعد أيام، وقال قد بقي لي عندك كذا وكذا من قبل كذا، وكذا
~~فتذكر المطلوب، وقد كانا جميعا نسياه لم يحنث إن أعطاه ساعة تذكر.
### | [قال لأقضين ديني اليوم فقضاه نبهرجة أو زيوفا أو مستحقة]
# (قوله: ليقضين دينه اليوم فقضاه نبهرجة أو زيوفا أو مستحقة بر، ولو رصاصا
~~أو ستوقة لا) أي لا يبر؛ لأن الزيافة والنبهرجة عيب والعيب لا يعدم الجنس،
~~ولهذا لو تجوز به صار مستوفيا فيوجد شرط البر، وقبض المستحقة صحيح، ولا
~~يرتفع برده البر المتحقق. وإن ارتفع القبض ؛ لأن ارتفاع القبض لتضرر صاحب
~~الدين ببطلان حقه؛ لأنه لا يمكنه استيفاء الجودة وحدها، ولا استيفاء الجيد
~~مع بقاء الاستيفاء الأول فتعين النقض ضرورة، وأما الرصاص والستوقة فليس هي
~~من جنس الدراهم حتى لا يجوز التجوز بهما في الصرف والسلم والزيوف الرديء من
~~الدراهم يرده بيت المال والنبهرجة أردأ من يرده النجار أيضا والستوقة هي
~~التي غلب عليها النحاس فإن غلبت الفضة لا يحنث؛ لأن العبرة للغالب كذا في
~~التبيين والأولى أن يقال في النبهرجة أنه يردها من التجار المستقضى منهم
~~ويقبلها السهل منهم كما في فتح القدير وذكر مسكين معزيا إلى الرسالة
~~اليوسفية النبهرجة إذا غلب عليها النحاس لم تؤخذ، وأما الستوقة فحرام
~~أخذها؛ لأنها فلوس. اه. ولا فرق في هذه المسائل بين لفظ القضاء أو الدفع،
~~وأطلق في المستحقة فشمل ما إذا رد بدلها في ذلك اليوم أو لا.
# وأشار المصنف إلى أن المكاتب لو دفع إلى مولاه واحدا من الثلاثة الأول
~~عتق، ولا يبطل عتقه برد المولى، ولو دفع الستوقة والرصاص لا يعتق كما في
~~الفتح وذكر الولوالجي في آخر كتاب الشفعة أن الدراهم الزيوف بمنزلة الجياد
~~في خمس مسائل أولها رجل اشترى دارا بالجياد
PageV04P396
# ونقد الزيوف أخذ الشفيع بالجياد؛ لأنه لا يأخذها إلا
~~بما اشترى، وقد اشترى بالجياد. والثانية الكفيل إذا ms2642 كفل بالجياد ونقد
~~الزيوف يرجع على المكفول عنه بالجياد. والثالثة إذا اشترى شيئا بالجياد
~~ونقد البائع الزيوف ثم باعه مرابحة فإن رأس المال هو الجياد. والرابعة حلف
~~ليقضين حقه اليوم، وكان عليه جياد فقضاه الزيوف لا يحنث. والخامسة إذا كان
~~له على آخر دراهم جياد فقبض الزيوف فأنفقها، ولم يعلم إلا بعد الإنفاق لا
~~يرجع عليه بالجياد في قول أبي حنيفة ومحمد كما لو قبض الجياد. اه.
# وفي الظهيرية معزيا إلى النوازل إذا قال المديون لرب المال والله لأقضين
~~مالك اليوم فأعطاه، ولم يقبل قال إن وضعه بحيث تناله يده لو أراد لا يحنث
~~والمغصوب منه إذا حلف أن لا يقبض المغصوب فجاء به الغاصب، وقال سلمته إليك
~~فقال المغصوب منه لا أقبل لا يحنث ويبرأ الغاصب من ضمان الرد. اه.
# وفيها رجل حلف ليجهدن في قضاء ما عليه لفلان فإنه يبيع ما كان القاضي
~~يبيعه عليه إذا رفع الأمر إلى القاضي.
# قوله (والبيع به قضاء لا الهبة) أي لو حلف ليقضين دينه اليوم فباع متاعا
~~لصاحب الدين بالدين فقد قضاه دينه وبر، ولو وهب الدائن الدين من المديون
~~فليس بقضاء؛ لأن قضاء الدين طريقه المقاصة، وقد تحققت بمجرد البيع، ولا
~~مقاصة في الهبة؛ لأن القضاء فعله والهبة إسقاط من صاحب الدين، أطلقه فشمل
~~ما قبل قبض المبيع، واشتراط قبض المبيع في الجامع الصغير وقع اتفاقا ليتقرر
~~الثمن في الذمة لا أنه شرط للبر حتى لو هلك المبيع لا يرتفع البر المحقق
~~ببطلان الثمن وشمل البيع الفاسد لكن يشترط قبض المبيع فيه لوقوع المقاصة؛
~~لأنه لا ملك قبله فيه لتحصل المقاصة ولو كان الحالف هو الطالب بأن قال
~~والله لأقبضن ديني اليوم فالحكم كذلك، وشمل ما إذا كان المبيع مملوكا
~~للحالف أو لغيره، وكذا قال في الظهيرية إن ثمن المستحق مملوك ملكا فاسدا
~~فملك المديون ما في ذمته.
# وأشار المصنف بالبيع إلى كل موضع حصلت فيه المقاصة بينهما فلذا قالوا لو
~~تزوج الطالب أمة المطلوب على ذلك المال فدخل عليها ms2643 أو وجب عليه للمطلوب دين
~~بالجناية والاستهلاك لا يحنث، وأفاد المصنف بقوله لا الهبة أنه ليس بقضاء،
~~ولم يتعرض للحنث؛ لأنه لا يحنث في اليمين المؤقتة؛ لأن البر غير ممكن مع
~~هبة الدين، وإمكان البر شرط البقاء كما هو شرط الابتداء كما قدمناه في
~~مسألة الكوز.
# وعلى هذا لو حلف ليقضين دينه غدا فقضاه اليوم أو حلف ليقتلن فلانا غدا
~~فمات اليوم أو حلف ليأكلن هذا الرغيف غدا فأكله اليوم فإنه لا يحنث وتقدم
~~نظائرها، وهنا فروع حسنة مذكورة في الظهيرية لو قال لغريمه والله لا أفارقك
~~حتى أستوفي منك حقي ثم أنه اشترى من مديونه عبدا بذلك الدين قبل أن يفارقه
~~ثم فارقه قال محمد - رحمه الله - على قول من لم يجعله حانثا إذا وهب الدين
~~له قبل أن يفارقه وقبل المديون ثم فارقه لا يحنث، وهو قول أبي حنيفة فهاهنا
~~ينبغي أن لا يحنث، وعلى قول من يجعله حانثا في الهبة، وهو قول أبي يوسف
~~يكون حانثا هاهنا، وإن لم يفارقه حتى مات العبد عند البائع ثم فارقه حنث
~~ولو باعه المديون عبدا لغيره بذلك الدين ثم فارقه الحالف بعدما قبض الغريم
~~العبد ثم إن مولى العبد استحقه ولم يجز البيع لا يحنث الحالف؛ لأن المديون
~~ملك ما في ذمته بهذا البيع؛ لأن ثمن المستحق مملوك ملكا فاسدا، ولو باعه
~~المديون عبدا على أنه بالخيار فيه وقبضه الحالف ثم فارقه حنث، ولو كان
~~الدين على امرأة فحلف أن لا يفارقها حتى يستوفي حقه منها فتزوجها الحالف
~~على ما له عليها من الدين فهو استيفاء لما عليها من الدين، ولو باع المديون
~~عبدا أو أمة بما عليه من الدين فإذا هو مدبر أو مكاتب أو أم ولد أو كان
~~المدبر وأم الولد لغير المديون ثم فارقه الطالب بعدما قبضه لا يحنث، ولو
~~وهب الطالب الألف للغريم فقبله أو أحال الطالب رجلا له عليه مال بماله على
~~مديونه
PageV04P397
# أو أحال المطلوب الطالب على رجل، وأبرأ الطالب
~~المطلوب الأول لا يحنث ms2644 الحالف في هذا كله، ولو حلف ليأخذن من فلان حقه أو
~~قال ليقبضن فأخذ بنفسه أو أخذ وكيله فقد بر في يمينه.
# وكذا لو أخذه من وكيل المطلوب، وكذلك لو أخذه من رجل كفل بالمال عن
~~المديون بأمر المديون أو من رجل آخر أحال المديون عليه فقد بر في يمينه كذا
~~ذكره القدوري - رحمه الله - وذكر في العيون إذا حلف الرجل لا يأخذ ماله من
~~المطلوب اليوم فقبضه من وكيل المطلوب حنث فإن قبضه من متطوع لا يحنث، وكذلك
~~لو قبضه من وكيله أو المحتال عليه لم يحنث قال القدوري، وكذلك لو حلف
~~المديون ليقضين فلانا حقه فأمره غيره بالأداء أو أحاله فقبض بر في يمينه،
~~وإن قضى عنه متبرع لم يبر، وفي العيون حلف لا يقبض ماله على الغريم فأحال
~~الطالب رجلا ليس له على الطالب شيء على غريمه، وقبض ذلك الرجل حنث في يمينه
~~وإن كانت الحوالة قبل اليمين لم يحنث، وعلى هذا إذا وكل رجلا بقبض الدين من
~~المديون ثم حلف أن لا يقبض ما له عليه فقبض الوكيل بعد اليمين لا يحنث، وقد
~~قيل ينبغي أن يحنث، وهذا القائل قاس هذه المسألة على ما إذا، وكل رجلا أن
~~يزوجه امرأة أو وكله أن يطلقها ثم حلف أن لا يتزوج أو لا يطلق ثم فعل
~~الوكيل ذلك حنث.
# ولو حلف لا يقبض دينه من غريمه اليوم فاشترى الطالب من الغريم شيئا في
~~يومه، وقبض المبيع اليوم حنث، وإن قبض المبيع غدا لا يحنث، ولو اشترى منه
~~شيئا بعد اليمين في يومه شراء فاسدا، وقبضه فإن كانت قيمته مثل الدين أو
~~أكثر حنث، وإن كانت قيمته أقل من الدين لا يحنث، وإن استهلك شيئا من ماله
~~اليوم فإن كان المستهلك من ذوات الأمثال لا يحنث؛ لأن الواجب بالاستهلاك
~~مثله لا قيمته، وإن كان من ذوات القيم فإن كانت قيمته مثل الدين أو أكثر
~~حنث؛ لأنه صار قابضا بطريق المقاصة، ولكن يشترط أن يغصب أولا ثم يستهلك فإن
~~استهلكه، ms2645 ولم يغصبه بأن أحرقه لا يحنث؛ لأن شرط الحنث القبض فإذا غصب أولا
~~وجد القبض الموجب للضمان فيصير قابضا دينه بذلك أما إذا استهلكه فلم يوجد
~~القبض حقيقة فلا يصير قابضا دينه كرجلين لهما على رجل دين مشترك فقبض
~~أحدهما من المديون ثوبا واستهلكه كان لشريكه أن يرجع عليه بحصته من الدين،
~~وإن أحرقه من غير غصب لا يرجع شريكه عليه بشيء رجل له على رجل ثمن مبيع
~~فقال إن أخذت ثمن ذلك الشيء فامرأته طالق فأخذ مكان ذلك حنطة، وقع الطلاق؛
~~لأنه أخذ عوض الثمن، وأخذ العوض ينزل منزلة أخذ العوض، ولهذا لو كان له
~~شريك في ذلك كان لشريكه أن يرجع عليه بحصته،.
# ولو حلف لا يفارق غريمه حتى يستوفي ما له عليه فقعد، وهو بحيث يراه
~~ويحفظه فهو غير مفارق له، وكذلك لو حال بينهما ستر أو أسطوانة من أساطين
~~المسجد، وكذلك لو قعد أحدهما داخل المسجد والآخر خارج المسجد والباب بينهما
~~مفتوح بحيث يراه، وإن توارى عنه بحائط المسجد والآخر خارج المسجد فقد
~~فارقه، وكذلك لو كان بينهما باب مغلق إلا أن يكون المفتاح بيد الحالف بأن
~~أدخله بيتا وغلق عليه بابه، وقعد على الباب فهذا لم يفارقه، وإن كان
~~المحبوس هو الحالف والمخلى عنه هو المحلوف عليه، وهو الذي أغلق عليه الباب،
~~وأخذ المفتاح حنث الحالف، وفي الحيل إذا نام الطالب أو غفل عن المطلوب أو
~~شغله إنسان بالكلام حتى هرب المطلوب لا يحنث في يمينه، وكذلك لو منعه إنسان
~~عن الملازمة حتى هرب المطلوب لا يحنث في يمينه.
# وفي مجموع النوازل رجل حلف بطلاق امرأته أنه يعطيها كل يوم درهما فربما
~~يدفع إليها عند الغروب وربما يدفع إليها عند العشاء قال إذا لم يخل كل يوم
~~وليلة عن دفع درهم بر في يمينه وسئل الأوزجندي عمن قال لصاحب الدين إن لم
~~أقض حقك يوم العيد فكذا فجاء يوم العيد إلا أن قاضي هذه البلدة لم يجعله
~~عيدا، ولم يصل فيه صلاة العيد لدليل
PageV04P398
# لاح ms2646 عنده، وقاضي بلدة أخرى جعله عيدا قال إذا حكم
~~قاضي بلدة بكونه عيدا يلزم ذلك أهل بلدة أخرى إذا لم تختلف المطالع كما في
~~الحكم بالرمضانية وسئل أبو نصر الدبوسي عمن حلف غريمه أن يأتي منزله غدا
~~ويريه وجهه فأتاه فلم يجده، وقد غاب لا يحنث في يمينه. اه ما في الظهيرية.
# (قوله: لا يقبض دينه درهما دون درهم فقبض بعضه لا يحنث حتى يقبض كله
~~متفرقا لا بتفريق ضروري) ؛ لأن الشرط قبض الكل لكنه بوصف التفريق ألا ترى
~~أنه أضاف القبض إلى دين معرف مضافا إليه فينصرف إلى كله فلا يحنث إلا به،
~~ولا يحنث بالتفريق الضروري وهو أن يقبض دينه في وزنتين، ولم يتشاغل بينهما
~~إلا بعمل الوزن؛ لأنه قد يتعذر قبض الكل دفعة واحدة عادة فيصير هذا القبض
~~مستثنى عنه.
# وأشار المصنف إلى أن اليمين لو كانت مؤقتة باليوم بأن حلف لا يقبض دينه
~~درهما دون درهم اليوم فقبض البعض في اليوم متفرقا أو لم يقبض شيئا لم يحنث؛
~~لأن شرط الحنث أخذ الكل في اليوم متفرقا، ولم يوجد، وإلى أنه لو قبض الكل
~~جملة ثم وجد بعضها ستوقة فرد لم يحنث بالرد ما لم يستبدل؛ لأن الستوقة غير
~~معتد بها فلم يوجد قبض الكل حتى يقبض البدل فإذا قبضه وجد قبض الكل متفرقا
~~بخلاف ما إذا وجد بعضها زيوفا حيث لا يحنث مطلقا؛ لأنه بر حين وجد قبض الكل
~~وبالرد لم ينتقض القبض في حقه على ما مر، وقيد بقوله دينه لأنه لو قال لا
~~يقبض من دينه درهما دون درهم أو إن قبضت من ديني درهما دون درهم أو إن أخذت
~~من ديني درهما دون درهم فقبض البعض حنث؛ لأن شرط الحنث هنا قبض البعض من
~~الدين متفرقا، وفي مسألة الكتاب قبض الكل بصفة التفريق.
# وفي الظهيرية، وفي الحيل إذا حلف لا يأخذ ما له على فلان إلا جملة أو إلا
~~جمعا ثم أراد وتطلق على التفاريق فالحيلة أن يترك من حقه درهما ويأخذ
~~الباقي ms2647 كيف يشاء، وفيه أيضا إذا حلف لا يأخذ من فلان شيئا من حقه دون شيء
~~ثم أراد أن يأخذه على التفاريق أو أراد أن يترك بعض حقه يحنث لكن الحيلة له
~~في ذلك أن يأخذ من غيره قضاء عنه فلا يحنث وإن لم يكن للمطلوب من يؤدي عنه،
~~وكان للطالب من يقبض له لم يحنث في يمينه. وإذا حلف لا يتقاضى فلانا فلزمه
~~ولم يتقاضه لا يحنث. اه.
# وفيها، ولو قال لا أفارقك اليوم حتى تعطيني حقي اليوم، وهو ينوي أن لا
~~يترك لزومه فمضى اليوم ثم فارقه لا يحنث.
# (قوله: إن كان لي إلا مائة أو غير أو سوى فكذا لم يحنث بملكها أو بعضها)
~~؛ لأن غرضه نفي ما زاد على المائة فكان شرط حنثه ملك الزيادة على المائة؛
~~لأن استثناء المائة استثناؤها بجميع أجزائها وغير وسوى كإلا؛ لأن كل ذلك
~~أداة الاستثناء. قيد بكونه ملك الدراهم أو بعضها؛ لأنه لو قال إن كان لي
~~إلا مائة درهم فلم يكن له دراهم، وكان له دنانير حنث؛ لأن الدراهم مال
~~الزكاة فالمستثنى منه يكون مال الزكاة، والدنانير من مال الزكاة.
# وكذلك لو كان عبدا للتجارة أو عرضا للتجارة أو سوائم مما تجب فيه الزكاة
~~يحنث سواء كان نصابا أو لم يكن، ولو ملك عبدا للخدمة أو ما ليس من جنس
~~الزكاة كالدراهم والعقار والعروض لغير التجارة لا يحنث في يمينه؛ لأنه لم
~~يوجد المسماة كذا في شرح الطحاوي، وفي الجامع الصغير عبده حر إن كنت أملك
~~إلا خمسين درهما فلم يملك إلا عشرة لم يحنث؛ لأنها بعض المستثنى، ولو ملك
~~زيادة على خمسين إن كان من جنس مال الزكاة حنث، وفي خزانة الأكمل لو قال
~~امرأته طالق إن كان له مال، وله عروض وضياع ودور لغير التجارة لم يحنث،
~~وقيد بقوله إن كان لي إلا مائة؛ لأنه لو اختلف في قدر الدين فقال لي عليه
~~مائة، وقال الآخر خمسون فقال إن كان لي عليه إلا مائة فهذا لنفي النقصان؛
~~لأنه ms2648 قصد بيمينه الرد على المنكر، وكذا لو ادعى أنه أعطى زيدا المائة مثلا
~~فقال زيد لم يعطني إلا خمسين فقال إن كنت أعطيته إلا مائة فإنه يحنث بالأقل
~~كذا في فتح القدير، وفي الظهيرية، ولو قال إن قبضت ما لي على فلان
PageV04P399
# شيئا دون شيء فهو في المساكين صدقة يعني ما له على
~~فلان فقبض تسعة فوهبها لرجل ثم قبض الدرهم الباقي يلزمه التصدق بالدرهم
~~الباقي ويضمن مثل ما وهب ويتصدق بالضمان. ولو قال لا أتركك حتى تخرج من هذه
~~الدار فطلب إليه أن يتركه فقال قد تركتك ثم أبى أن يخرج فإنه يحنث بقوله
~~تركتك. اه.
# قوله (لا يفعل كذا تركه أبدا) ؛ لأنه نفى الفعل مطلقا فعم الامتناع ضرورة
~~عموم النفي. قيد بكون اليمين مطلقة عن الوقت؛ لأنها لو كانت مقيدة به كقوله
~~والله لا أفعل كذا اليوم فمضى اليوم قبل الفعل بر في يمينه؛ لأنه وجد ترك
~~الفعل في اليوم كله وكذلك إن هلك الحالف والمحلوف عليه بر في يمينه لأن شرط
~~البر عدم الفعل، وقد تحقق العدم كذا في المحيط، وقدمنا في أول كتاب الأيمان
~~أنه لو قال والله أفعل كذا أنها يمين النفي وتكون لا مقدرة وليست للإثبات؛
~~لأنه لا يجوز حذف نون التوكيد ولامه في الإثبات فليحفظ هذا. وفي شرح المجمع
~~في شرح قوله لا يفعل كذا تركه أبدا أن اليمين لا تنحل بفعله، وهو سهو بل
~~تنحل فإذا حنث بفعله مرة لا يحنث بفعله ثانيا (قوله: ليفعلنه بر بمرة) أي
~~بفعل المحلوف عليه مرة واحدة فإذا تركه بعد ذلك لا يحنث؛ لأن الملتزم فعل
~~واحد غير عين إذ المقام مقام الإثبات فيبر بأي فعل فعله، وإنما يحنث بوقوع
~~اليأس عنه وذلك بموته أو بفوت محل الفعل قيد بكون اليمين مطلقة؛ لأنها لو
~~كانت مؤقتة، ولم يفعل فيه يحنث بمضي الوقت إن كان الإمكان باقيا في آخر
~~الوقت، ولم يحنث إن لم يبق بأن وقع اليأس بموته أو بفوت المحل لأنه في
~~المؤقتة لا يجب ms2649 عليه الفعل إلا في آخر الوقت فإذا مات الفاعل أو فات المحل
~~استحال البر في آخر الوقت فتبطل اليمين على ما ذكرنا في مسألة الكوز ويأتي
~~فيه خلاف أبي يوسف في فوت المحل، وفي الواقعات حلف إن فعلت كذا ما دمت
~~ببخارى فامرأته طالق فخرج من بخارى ثم رجع ففعل لا يحنث؛ لأنه انتهى اليمين
~~حلف لا يشرب النبيذ ما دام ببخارى، وفارق بخارى ثم عاد فشرب لا يحنث إلا
~~إذا عنى بقوله ما دمت ببخارى أن تكون بخارى وطنا له؛ لأنه جعل كونه بالكوفة
~~غاية ليمينه، وتمامه في الفصل الرابع منها.
# قوله (ولو حلفه وال ليعلمنه بكل داعر دخل البلدة تقيد بقيام ولايته) بيان
~~لكون اليمين المطلقة تصير مقيدة من جهة المعنى كما في هذه المسألة؛ لأنه
~~مطلقة من حيث اللفظ لكن لما كان مقصود المستحلف دفع شره أو شر غيره بزجره
~~فلا يفيد فائدته بعد زوال سلطنته والزوال بالموت، وكذا بالعزل في ظاهر
~~الرواية والداعر بالدال والعين المهملتين كل مفسد وجمعه دعار من الدعر، وهو
~~الفساد، ومنه دعر العود يدعر بكسر العين في الماضي، وفتحها في المضارع إذا
~~فسد، وإذا تقيدت بقيام ولايته بطلت اليمين بعزله فلا تعود بعد توليته، ولم
~~يذكر المصنف أن اليمين على الفور أو التراخي.
# وفي التبيين: ثم إن الحالف لو علم الداعر ولم يعلمه لم يحنث إلا إذا مات
~~هو أو المستحلف أو عزل؛ لأنه لا يحنث في اليمين المطلقة بمجرد الترك بل
~~باليأس عن الفعل وذلك بما ذكرنا إلا إذا كانت مؤقتة فيحنث بمضي الوقت مع
~~الإمكان وإلا فلا. اه.
# وفي فتح القدير، ولو حكم بانعقاد هذه للفور لم يكن بعيدا انظر إلى
~~المقصود، وهي المبادرة لزجره ودفع شره فالدعر يوجب التقييد بالفور، وفور
~~علمه به. اه.
# وليس العموم في قوله بكل داعر على بابه؛ لأنه لا يمكنه أن يعلمه بكل داعر
~~في الدنيا، وإنما مراده كل داعر يعرفه أو في بلده أو دخل البلد، وأشار
~~المصنف - رحمه الله - إلى مسائل منها ms2650 لو حلف رب الدين غريمه أو الكفيل بأمر
~~المكفول عنه أن لا يخرج من البلد إلا بإذنه تقيد بالخروج حال قيام الدين
~~والكفالة؛ لأن الإذن إنما يصح ممن له ولاية المنع، وولاية المنع حال
PageV04P400
# قيامه. ومنها لو حلف لا تخرج امرأته إلا بإذنه تقيد
~~بحال قيام الزوجية بخلاف ما إذا قال إن خرجت امرأته من هذه الدار فعبده حر،
~~ولم يقيده بالإذن أو حلف لا يقبلها فخرجت بعدما أبانها أو قبلها بعدما
~~أبانها حيث يحنث؛ لأنه لم يوجد فيه دلالة التقييد في حال قيام الزوجية،
~~وعلى هذا لو قال لامرأته كل امرأة أتزوجها بغير إذنك طالق فطلق امرأته
~~طلاقا بائنا أو ثلاثا ثم تزوج بغير إذنها طلقت؛ لأنه لم يقيد يمينه ببقاء
~~النكاح؛ لأنها إنما تتقيد به لو كانت المرأة تستفيد ولاية الإذن والمنع
~~بعقد النكاح.
# ومنها لو أن سلطانا حلف رجلا أن لا يخرج من البلد إلا بإذنه ثم خرج بعد
~~عزله بدون إذنه لا يحنث؛ لأن اليمين تقيدت بحال قيام السلطنة كذا في
~~المحيط، ولم أر حكم ما إذا حلفه وال ليعلمنه بكل داعر ثم عزل من وظيفته
~~وتولى وظيفة أخرى أعلى منها كالدويدار إذا حلف حقيرا ثم صار واليا، وهو
~~المسمى في زماننا بالصوباشاه وينبغي أن لا يبطل اليمين؛ لأنه صار متمكنا من
~~إزالة الفساد أكثر من الحالة الأولى.
# قوله (يبر بالهبة بلا قبول بخلاف البيع) فإذا حلف ليهبن فلانا فوهب له
~~فلم يقبل فإنه يبر، ولو حلف ليبيعن كذا فباعه فلم يقبل المشتري لا يبر،
~~وكذا في طرف النفي، والفرق أن الهبة عقد تبرع فيتم بالمتبرع، ولهذا يقال
~~وهبت ولم يقبل؛ ولأن المقصود إظهار السماحة، وذلك يتم به، وأما البيع
~~فمعاوضة فاقتضى الفعل من الجانبين. والأصل أن اسم عقد المعاوضة كالبيع
~~والإجارة والصرف والسلم والنكاح والرهن والخلع بإزاء الإيجاب والقبول معا،
~~وفي عقود التبرعات بإزاء الإيجاب فقط كالهبة والصدقة والعارية والعطية
~~والوصية والعمرى والإقرار والهدية، وقال زفر هي كالبيع، وفي البيع، وما معه
~~الاتفاق على أنه ms2651 للمجموع فلذا، وقع الاتفاق على أنه لو قال بعتك أمس هذا
~~الثوب فلم تقبل فقال بل قبلت أو آجرتك هذه الدار فلم تقبل فقال بل قبلت
~~القول قول المشتري والمستأجر؛ لأن إقراره بالبيع تضمن إقراره بالإيجاب
~~والقبول وقوله فلم يقبل رجوع عنه، وكذا على عدم الحنث إذا حلف لا يبيع
~~فأوجب فقط، وعلى الحنث لو حلف ليبيعن اليوم فأوجب فيه فقط ووقع الخلاف فيه
~~لو كان بلفظ الهبة، وعلى هذا الخلاف القرض، وعن أبي يوسف أن قبول المستقرض
~~لا بد منه فيه؛ لأن القرض في حكم المعاوضة فلو قال أقرضني فلان ألفا فلم
~~أقبل لا يقبل قوله: ونقل عن أبي حنيفة فيه روايتان.
# والإبراء يشبه البيع من حيث إنه يفيد الملك باللفظ دون قبض والهبة؛ لأنه
~~تمليك بلا عوض، ولهذا ذكر في الجامع أن في القرض والإبراء قياسا واستحسانا،
~~وقال الحلواني فيهما كالهبة، وقيل الأشبه أن يلحق الإبراء بالهبة لعدم
~~العوض والقرض بالبيع، ولا يعلم خلاف أن الاستقراض كالهبة كذا في فتح
~~القدير، وفي شرح المجمع لابن الملك، وهاهنا دقيقة، وهي أن حضرة الموهوب له
~~شرط في الحنث حتى لو وهب الحالف منه، وهو غائب لا يحنث اتفاقا. اه.
# وأشار المصنف إلى ما في الخانية رجل قال إن وهب لي فلان هذا العبد فهو حر
~~فقال فلان وهبته لك فقال الحالف قبلت، وقبضته قال أبو يوسف لا يعتق؛ لأن
~~الهبة هبة قبل القبول.
# (قوله: لا يشم ريحانا لا يحنث بشم ورد وياسمين) ؛ لأن الريحان عند
~~الفقهاء ما لساقه رائحة طيبة كما لورقه، وقيل في عرف أهل العراق اسم لما لا
~~ساق له من البقول مما له رائحة مستلذة وقيل اسم ما ليس له شجر، وعلى كل
~~فليس الورد والياسمين منه، وإن كان في اللغة اسم لكل ما طاب ريحه من
~~النبات، وفي فتح القدير والذي يجب أن يعول عليه في ديارنا إهدار ذلك كله؛
~~لأن الريحان متعارف لنوع وهو ريحان الحماحم، وأما الريحان الترنجي منه
~~فيمكن أن لا يكون؛ لأنهم ms2652 يلزمونه التقييد فيقال ريحان ترنجي وعندنا يطلقون
~~اسم الريحان لا يفهم منه إلا الحماحم فلا يحنث
PageV04P401
# إلا بعين ذلك النوع. اه.
# وما قاله هو الواقع في مصر ويشم بفتح الياء والشين مضارع شممت الطيب بكسر
~~الميم في الماضي هذه هي اللغة المشهورة الفصيحة. وأما شممته أشمه بفتح
~~الميم في الماضي وضمها في المضارع فقد أنكرها بعض أهل اللغة، وقال هو خطأ
~~وصحح عدمه فقد نقلها الفراء وغيره، وإن كانت ليست بفصيحة ثم يمين الشم
~~تنعقد على الشم المقصود فلو حلف لا يشم طيبا فوجد ريحه لم يحنث، ولو وصلت
~~الرائحة إلى دماغه كذا في فتح القدير.
# قوله (البنفسج والورد على الورق) فلو حلف لا يشتري بنفسجا أو وردا فاشترى
~~ورقهما يحنث ولو اشترى دهنهما لا يحنث؛ لأنهما يقعان على الورق دون الدهن
~~في عرفنا كذا في الكافي، وفي المبسوط لو اشترى ورق البنفسج لا يحنث، ولو
~~اشترى دهنه يحنث؛ لأن اسم البنفسج إذا أطلق يراد به الدهن ويسمى بائعه بائع
~~البنفسج فيصير هو بشرائه مشتري البنفسج أيضا، وهو رواية الجامع الصغير وذكر
~~الكرخي أنه يحنث بالورق كالدهن، وهذا شيء يبتنى على العرف، وفي عرف أهل
~~الكوفة بائع الورق لا يسمى بائع البنفسج، وإنما يسمى بائع الدهن فبنى
~~الجواب في الكتاب على ذلك ثم شاهد الكرخي عرف أهل بغداد أنهم يسمون بائع
~~الورق وبائع البنفسج أيضا فقال يحنث وبه، وقال هكذا في ديارنا أعني في
~~المبسوط، ولا يقال في أحدهما حقيقة، وفي الآخر مجازا بل فيهما حقيقة ويحنث
~~فيهما باعتبار عموم المجاز، والياسمين قياس الورد لا يتناول الدهن؛ لأن
~~دهنه يسمى زنبقا لا ياسمينا، وكذا الحناء يتناول الورق هذا إذا لم تكن له
~~نية، وقال في الكافي في الحناء تقع في عرفنا على المدقوق.
### | [حلف لا يتزوج فزوجه فضولي وأجاز بالقول]
# قوله (حلف لا يتزوج فزوجه فضولي، وأجاز بالقول حنث وبالفعل لا) أي لا
~~يحنث، وهذا هو المختار كما في التبيين، وعليه أكثر المشايخ والفتوى عليه
~~كما في الخانية وبه اندفع ms2653 ما في جامع الفصولين من أن الأصح أنه لا يحنث
~~بالإجازة بالقول أيضا؛ لأن المحلوف عليه هو التزوج، وهو عبارة عن العقد،
~~وهو مختص بالقول، والإجازة اللاحقة كالوكالة السابقة فيكون للفضولي حكم
~~الوكيل، وللمجيز حكم الموكل، والإجازة بالفعل بعث المهر أو شيء منه والمراد
~~الوصول إليها ذكره الصدر الشهيد، وقيل سوق المهر يكفي سواء وصل إليها أم
~~لا؛ لأن المجوز الإجازة بالفعل، وهي تتحقق بالسوق وبعث الهدية لا تكون
~~إجازة؛ لأنه لا يختص بالنكاح، ولو قبلها بشهوة أو جامعها تكون إجازة بالفعل
~~لكن يكره كراهة تحريم لقرب نفوذ العقد من المحرم.
# ولو أجاز في نكاح الفضولي بالكتابة هل تكون إجازة بالقول أو بالفعل ذكر
~~في أيمان الجامع في الفتاوى إذا حلف لا يكلم فلانا أو قال والله لا أقول:
~~لفلان شيئا فكتب إليه كتابا لا يحنث وذكر ابن سماعة في نوادره أنه يحنث قيد
~~بكون التزوج بعد اليمين؛ لأنه لو زوجه فضولي ثم حلف لا يتزوج فأجاز فإنه لا
~~يحنث بالقول أيضا؛ لأنها تستند إلى وقت العقد، وفيه لا يحنث بمباشرته
~~فبالإجازة أولى.
# وأشار المصنف إلى أنه لو حلف لا يزوج عبده أو أمته فأجاز بالقول فإنه
~~يحنث كما يحنث بالتوكيل؛ لأنه مضاف إلى متوقف على إذنه لملكه وولايته، وكذا
~~الحكم في ابنه وابنته الصغيرين لولايته عليهما، ولو كانا كبيرين لا يحنث
~~إلا بالمباشرة لعدم ولايته عليهما بل هو كالأجنبي عنهما فتتعلق بحقيقة
~~العقد، وهو مباشرته العقد ولو كان الحالف هو العبد أو الابن فزوجه مولاه،
~~وهو كاره أو أبوه، وهو مجنون حيث لا يحنثان به بخلاف المكره لوجود الفعل
~~منه حقيقة دونهما.
# وفي جامع الفصولين فإن كل امرأة أتزوجها أو يزوجها غيري لأجلي وأجيزه فهي
~~طالق ثلاثا لا وجه لجوازه، وفي رقم حر فحيلته أن يزوجه فضولي بلا أمرهما
~~فيجيزه هو فيحنث قبل إجازة المرأة لا إلى جزاء لعدم الملك ثم تجيزه هي
~~فإجازتها
PageV04P402
# لا تعمل فيجددان فيجوز زاد اليمين انعقدت على تزوج
~~واحد، وهذه الحيلة إنما يحتاج إليها ms2654 إذا قال في حلفه وأجيزه أما إذا لم يقل
~~قال النسفي يزوج الفضولي لأجله فتطلق ثلاثا إذ الشرط تزويج الغير له مطلقا،
~~ولكنها لا تحرم عليه لطلاقها قبل الدخول في ملك الزوج أقول: فيه تسامح؛ لأن
~~وقوع الطلاق قبل الملك محال. اه.
# وفي الخلاصة لو قال كل امرأة تدخل في نكاحي فهي طالق فهذا بمنزلة ما لو
~~قال كل امرأة أتزوجها وكذا لو قال كل امرأة تصير حلالا لي، ولو قال كل عبد
~~يدخل في ملكي فهو حر فاشترى فضولي عبدا فأجاز هو بالفعل يحنث عند الكل؛ لأن
~~للملك أسبابا كثيرة. اه.
# وعلل في عمدة الفتاوى للأول بأن الدخول في النكاح ليس له إلا سبب واحد هو
~~النكاح فلا فرق بين أن يذكره أو لا. اه.
# فعلى هذا لو قال كل امرأة تدخل في عصمتي فهي طالق فإنه يزوجه فضولي ويجيز
~~بالفعل ولا يحنث كما لا يخفى، وفي القنية إن تزوجت عليك فأمرها بيدك فزوجه
~~فضولي فأجاز بالفعل لا يصير الأمر بيدها بخلاف ما لو قال إن دخلت امرأة في
~~نكاحي فأمرها بيدك فإن الأمر يصير بيدها. اه.
# وهاهنا تعليق كثير الوقوع في مصر، وهو أن يقول إن تزوجت امرأة بنفسي أو
~~بوكيلي أو بفضولي فأنت طالق أو فهي طالق فهل له مخلص؟ . قلت: إذا أجاز عقد
~~الفضولي بالفعل فلا يقع عليه طلاق؛ لأن قوله أو بفضولي معطوف على قوله
~~بنفسي والعامل فيه تزوجت، وقد صرحوا بأنه حقيقة في القول فقوله أو بفضولي
~~إنما ينصرف إلى إجازته بالقول فقط فلو زاد عليه أو دخلت في نكاحي أو في
~~عصمتي فالحكم كذلك لما قدمناه من أن الدخول فيه ليس له إلا سبب واحد، وهو
~~التزوج، وهو لا يكون إلا بالقول فلو زاد عليه أو أجزت نكاح فضولي، ولو بفعل
~~فلا مخلص له إلا إذا كان المعلق طلاق المتزوجة فيرفع الأمر إلى شافعي ليفسخ
~~اليمين المضافة كما قدمناه في باب التعليق.
# (قوله: وداره بالملك والإجارة) أي لو حلف لا يدخل دار فلان ms2655 يحنث بدخول ما
~~يسكنه بالملك والإجارة؛ لأن المراد به المسكن عرفا فدخل ما يسكنه بأي سبب
~~كان بإجارة أو إعارة أو ملك باعتبار عموم المجاز ومعناه أن يكون محل
~~الحقيقة فردا من أفراد المجاز لا باعتبار الجمع بين الحقيقة والمجاز قيدنا
~~بأن تكون مسكنه؛ لأنه لو لم يكن ساكنا فيها، وهي ملكه لا يحنث قال في
~~الواقعات حلف لا يدخل دار فلان فدخل دارا بين فلان وغيره، وفلان ساكنها لا
~~يحنث إلا أن يدل الدليل على دار الغلة أو غيرها، وأطلق في الملك فشمل الدار
~~المشتركة فلو حلف لا يدخل دار فلان
PageV04P403
# فدخل دارا مشتركة بين فلان وغيره، وفلان ساكنها يحنث؛
~~لأن جميع الدار تضاف إليه بعضها بالملك، وكلها بالسكنى، ولا بد أن يكون
~~سكنى فلان بها لا بطريق التبعية فلو حلف لا يدخل دار فلانة فدخل دارها
~~وزوجها ساكن فيها لا يحنث؛ لأن الدار تنسب إلى الساكن، والساكن هو الزوج
~~كذا في الواقعات، وقد قدمناها في بحث الدخول.
# قوله (حلف بأنه لا مال له، وله دين على مفلس أو مليء لا يحنث) ؛ لأن
~~الدين ليس بمال وإنما هو وصف في الذمة لا يتصور قبضه حقيقة، ولهذا قيل إن
~~الديون تقضى بأمثالها على معنى أن المقبوض مضمون على القابض؛ لأنه قبضه
~~لنفسه على وجه التملك ولرب الدين على المدين مثله فالتقى الدينان قصاصا
~~فصار غيره حقيقة وشرعا أما الحقيقة فظاهر، وأما الشرع فلا حاجة إلى إسقاط
~~اعتباره؛ لأن التصرف في الدين قبل القبض جائز والمفلس بالتشديد رجل حكم
~~القاضي بإفلاسه والمليء الغني ذكره مسكين والله أعلم.
PageV04P404
# [كتاب الحدود]
# لما كانت اليمين للمنع في أحد نوعيها ناسب أن يذكر الحدود عقيبها لأن
~~الحد في اللغة المنع ومنه سمي البواب حدادا لمنعه الناس عن الدخول والسجان
~~حدادا لمنعه عن الخروج، وحدود الديار نهاياتها لمنعها عن دخول ملك الغير
~~فيها وخروج بعضها إليه وسمي اللفظ الجامع المانع حدا لأنه يجمع معنى الشيء
~~ويمنع دخول غيره فيه وسميت العقوبات الخالصة حدودا لأنها موانع من ms2656 ارتكاب
~~أسبابها معاودة، وحدود الله محارمه لأنها ممنوع عنها ومنه {تلك حدود الله
~~فلا تقربوها} [البقرة: 187] وحدود الله أيضا أحكامه؛ لأنها تمنع من التخطي
~~إلى ما وراءها ومنه {حدود الله فلا تعتدوها} [البقرة: 229] ولأن كفارة
~~اليمين دائرة بين العقوبة والعبادة فناسب أن يذكر العقوبات المحصنة بعدها
~~قوله (الحد عقوبة مقدرة لله تعالى) بيان لمعناه شرعا فخرج التعزير لعدم
~~التقدير ولا ينافيه قولهم: إن أقله ثلاثة وأكثره تسعة وثلاثون سوطا؛ لأن ما
~~بين الأقل والأكثر ليس بمقدر ولأنه يكون بغير الضرب وخرج القصاص؛ لأنه حق
~~العبد فلا يسمى حدا اصطلاحا على المشهور وقيل يسمى به فهو العقوبة المقدرة
~~شرعا فهو على هذا قسمان قسم يصح فيه العفو وهو القصاص وقسم لا يصح فيه وهو
~~ما عداه وعلى الأول المشهور الحد لا يقبل الإسقاط مطلقا بعد ثبوت سببه عند
~~الحاكم وعلى هذا يبنى عدم جواز الشفاعة فيه فإنها طلب ترك الواجب ولذا
~~«أنكر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على أسامة بن زيد حين شفع في
~~المخزومية التي سرقت فقال أتشفع في حد من حدود الله تعالى» وأما قبل الوصول
~~إلى الإمام والثبوت عنده تجوز الشفاعة عند الرافع له إلى الحاكم ليطلقه؛
~~لأن الحد لم يثبت
PageV05P002
# كذا في فتح القدير والتحقيق أن الحدود موانع قبل
~~الفعل زواجر بعده أي العلم بشرعيتها يمنع الإقدام على الفعل وإيقاعه بعده
~~يمنع من العود إليه فهي من حقوق الله تعالى؛ لأنها شرعت لمصلحة تعود إلى
~~كافة الناس فكان حكمها الأصلي الانزجار عما يتضرر به العباد وصيانة دار
~~الإسلام عن الفساد ففي حد الزنا صيانة الأنساب وفي حد السرقة صيانة الأموال
~~وفي حد الشرب صيانة العقول وفي حد القذف صيانة الأعراض فالحدود أربعة وما
~~في البدائع من أنها خمسة وجعل الخامس حد السكر فلا حاجة إليه؛ لأن حد السكر
~~هو حد الشرب كمية وكيفية وإن اختلف السبب واختلف العلماء - رحمهم الله - في
~~أن الطهرة من الذنب من أحكامه من غير توبة فذهب كثير من العلماء إلى ذلك ms2657
~~وذهب أصحابنا إلى أنها ليست من أحكامه، فإذا أقيم عليه الحد ولم يتب لم
~~يسقط عنه إثم تلك المعصية عندنا عملا بآية قطاع الطريق فإنه قال تعالى {ذلك
~~لهم خزي في الدنيا ولهم في الآخرة عذاب عظيم} [المائدة: 33] {إلا الذين
~~تابوا} [المائدة: 34] فإن اسم الإشارة يعود إلى التقتيل أو التصليب أو
~~النفي فقد جمع الله تعالى بين عذاب الدنيا والآخرة عليهم وأسقط عذاب الآخرة
~~بالتوبة، فإن الاستثناء عائد إليه للإجماع على أن التوبة لا تسقط الحد في
~~الدنيا، وأما ما رواه البخاري وغيره مرفوعا أن «من أصاب من هذه المعاصي
~~شيئا فعوقب به في الدنيا فهو كفارة له ومن أصاب منها شيئا فستره الله فهو
~~إلى الله إن شاء عفا عنه وإن شاء عاقبه» فيجب حمله على ما إذا تاب في
~~العقوبة؛ لأنه هو الظاهر؛ لأن الظاهر أن ضربه أو رجمه يكون معه توبة منه
~~لذوقه سبب فعله فتقيد به جمعا بين الأدلة وتقيد الظني مع معارضة القطعي له
~~متعين بخلاف العكس كذا في فتح القدير وقد يقال: إذا كان الاستثناء في الآية
~~عائدا إلى عذاب الآخرة لم يبق لقوله تعالى {من قبل أن تقدروا عليهم}
~~[المائدة: 34] فائدة؛ لأن التوبة ترفع الذنب قبل الأخذ والقدرة عليهم
~~وبعدها فالظاهر أنه راجع إلى عذاب الدنيا لما سيأتي أن حد قطاع الطريق يسقط
~~بالتوبة قبل القدرة عليهم، وإنما يبقى حد العباد عليهم من القصاص إن قتلوا
~~والقطع إن أخذوا المال فصح العفو عنهم بخلافها بعد القدرة، فإنها لا تسقط
~~حق الله تعالى حتى لا يصح عفو أولياء المقتولين واستدل الزيلعي على عدم
~~كونه مطهرا من الذنب بأنه يقام على الكافر ولا مطهر له اتفاقا وزاد بعضهم
~~ويقام على كره ممن أقيم عليه الحد، والثاني ليس بشيء لجواز التكفير بما
~~يصيب الإنسان من المكاره، وإن لم يصبر كما نص عليه الإمام الشافعي.
# والحاصل أن الواجب على العاصي في نفس الأمر التوبة فيما بينه وبين الله
~~تعالى، والإنابة ثم إذا اتصل بالإمام ثبوته وجب إقامة ms2658 الحد على الإمام ولا
~~يمتنع من إقامته بسبب التوبة، وفي الظهيرية رجل أتى بفاحشة ثم تاب وأناب
~~إلى الله تعالى، فإنه لا يعلم القاضي بفاحشته لإقامة الحد عليه؛ لأن الستر
~~مندوب إليه اه.
# (قوله والزنا وطء في قبل خال عن الملك وشبهته) بيان لمعناه الشرعي،
~~واللغوي، فإنهما سواء فيه وخرج الوطء في الدبر وخرج وطء زوجته وأمته ومن له
~~فيها شبهة ملك ودخل وطء الأب جارية ابنه، فإنه زنا شرعي بدليل أنه لا يحد
~~قاذفه بالزنا، وإن لم يجب الحد عليه، والمراد وطء الرجل فخرج الصبي لكن يرد
~~عليه المرأة، فإن فعلها ليس وطئا، وإنما هو تمكين منه.
# والجواب أن تسميتها زانية مجاز، والكلام في الحقيقة
PageV05P003
# ولم يقصد المصنف تعريف الزنا الموجب للحد كما توهمه
~~الزيلعي، فإنه لو كان كذلك لانتقض التعريف طردا وعكسا أما انتقاضه طردا،
~~فإنه يوجد في المجنون، والمكره وفي وطء الصبية التي لا تشتهى، والميتة،
~~والبهيمة وفي دار الحرب ولا يجب الحد في هذه المواضع وهو زنا شرعي، وأما
~~انتقاضه عكسا فبزنا المرأة، فإن الحد انتفى ولم ينتف المحدود وهو الزنا
~~الموجب للحد فالزنا الموجب للحد هو وطء مكلف طائع مشتهاة حالا أو ماضيا في
~~القبل بلا شبهة ملك في دار الإسلام أو تمكينه من ذلك أو تمكينها ليصدق على
~~ما لو كان مستلقيا فقعدت على ذكره فتركها حتى أدخلته، فإنهما يحدان في هذه
~~الصورة وليس الموجود منه سوى التمكين.
# والوطء هو إدخال قدر الحشفة من الذكر في القبل أو الدبر وبهذا عرف أن
~~تعريف الزيلعي الزنا الموجب للحد بأنه وطء مكلف في قبل المشتهاة عار عن
~~ملكه وشبهته عن طوع ليس بتام، وإن قال إنه أتم كما لا يخفى وزاد في المحيط
~~أن من شرائطه العلم بالتحريم حتى لو لم يعلم بالحرمة لم يجب الحد للشبهة
~~وأصله ما روى سعيد بن المسيب أن رجلا زنى باليمن فكتب في ذلك عمر - رضي
~~الله عنه - إن كان يعلم أن الله تعالى قد حرم الزنا فاجلدوه، وإن كان ms2659 لا
~~يعلم فعلموه، فإن عاد فاجلدوه ولأن الحكم في الشرعيات لا يثبت إلا بعد
~~العلم، فإن كان الشيوع، والاستفاضة في دار الإسلام أقيم مقام العلم ولكن لا
~~أقل من إيراث شبهة لعدم التبليغ اه.
# وبه علم أن الكون في دار الإسلام لا يقوم مقام العلم في وجوب الحد كما هو
~~قائم مقامه في الأحكام كلها وتعقبه في فتح القدير بأن الزنا حرام في جميع
~~الأديان، والملل فالحربي إذا دخل دار الإسلام فأسلم فزنى وقال ظننت أنه
~~حلال يحد ولا يلتفت إليه، وإن كان فعله أول يوم دخله فكيف يقال إذا ادعى
~~مسلم أصلي أنه لا يعلم حرمة الزنا إنه لا يحد لانتفاء شرط الحد ولو أنه
~~أراد أن المعنى إن شرط الحد في نفس الأمر علمه بالحرمة في نفس الأمر.
# فإذا لم يكن عالما لا حد عليه كان قليل الجدوى أو غير صحيح؛ لأن الشرع
~~لما أوجب على الإمام أن يحد هذا الرجل الذي ثبت زناه عنده عرف ثبوت الوجوب
~~في نفس الأمر؛ لأنه
PageV05P004
# لا معنى لكونه واجبا في نفس الأمر؛ لأنه يكفيه فيما
~~بينه وبين الله تعالى التوبة، والإنابة ثم إذا اتصل بالإمام ثبوته وجب على
~~الإمام إقامة الحد اه.
# وهو مقصور في اللغة الفصحى لغة أهل الحجاز التي جاء بها القرآن ويمد في
~~لغة نجد، والمراد بالملك هنا الأعم من ملك العين ومن ملك حقيقة الاستمتاع
~~ودخل تحت شبهة الملك حق الملك وشبهة النكاح وشبهة الاشتباه وقد فصلها في
~~البدائع فقال العاري عن حقيقة الملك وعن شبهته وعن حق الملك وعن حقيقة
~~النكاح وشبهته وعن شبهة الاشتباه في موضع الاشتباه في الملك، والنكاح جميعا
~~اه.
# وفي الظهيرية والذي يجن ويفيق إذا زنا في حال إفاقته أخذ بالحد، وإن قال
~~زنيت في حال جنوني لا يحد كالبالغ إذا قال زنيت في حال الصبا.
# قوله (: ويثبت بشهادة أربعة بالزنا لا بالوطء، والجماع) أي يثبت الزنا
~~عند الحاكم ظاهرا بشهادة أربعة من الرجال يشهدون بلفظ الزنا لا بلفظ الوطء،
~~والجماع لقوله ms2660 تعالى {فاستشهدوا عليهن أربعة منكم} [النساء: 15] وقال تعالى
~~{ثم لم يأتوا بأربعة شهداء} [النور: 4] «وقال - عليه السلام - للذي قذف
~~امرأته ائت بأربعة يشهدون على صدق مقالتك» ولأن في اشتراط الأربع تحقيق
~~معنى الستر وهو مندوب إليه بقوله - عليه السلام - «من ستر مسلما ستره الله
~~في الدنيا والآخرة» ، والإشاعة ضده فعلى هذا فالشهادة بالزنا خلاف الأولى
~~التي مرجعها إلى كراهة التنزيه؛ لأنها في رتبة الندب في جانب الفعل وكراهة
~~التنزيه في جانب الترك ويجب أن يكون بالنسبة إلى من لم يعتد بالزنا ولم
~~يتهتك به أما إذا وصل الحال إلى إشاعته، والتهتك به بل بعضهم ربما افتخر به
~~فيجب كون الشهادة أولى من تركها؛ لأن مطلوب الشارع إخلاء الأرض عن المعاصي
~~والفواحش، وذلك يتحقق بالتوبة من الغافلين وبالزجر لهم، فإذا أظهر حال
~~الشره في الزنا مثلا، والشرب وعدم مبالاته فإخلاء الأرض حينئذ بالحدود وعلى
~~هذا ذكره في غير مجلس القاضي وأداء الشهادة بمنزلة الغيبة فيه يحرم منه ما
~~يحرم منها ويحل منه ما يحل منها وسيأتي في الشهادات أنه لا بد من الذكورة
~~في الشهود لإدخال التاء في العدد في المنصوص وأطلقهم فشمل ما إذا كان الزوج
~~أحدهم خلافا للشافعي هو يقول هو متهم ونحن نقول التهمة ما توجب جر نفع،
~~والزوج مدخل على نفسه بهذه الشهادة لحوق العار وخلو الفراش خصوصا إذا كان
~~له منها أولاد وقيده في الظهيرية بأن لا يكون الزوج قذفها فلو كان قد قذفها
~~وشهد بالزنا ومعه ثلاثة حد الثلاثة للقذف وعلى الزوج اللعان؛ لأن شهادة
~~الزوج لم تقبل لمكان التهمة؛ لأنه بشهادته يسعى في دفع اللعان عن نفسه اه.
# فعلى هذا لو قال بعض الشهود إن فلانا قد زنى أو قال له زنيت ثم جاء وشهد
~~عند القاضي لا تقبل شهادته لما ذكر في الزوج وفي المحيط ولو شهدوا على
~~المرأة أحدهم زوجها بالزنا بابن زوجها مطاوعة لا تجوز شهادة الزوج دخل بها
~~أو لم يدخل لوجود التهمة؛ لأنه ربما يريد إسقاط المهر قبل الدخول ms2661 وإسقاط
~~النفقة بعد الدخول ويحد الثلاثة ولا يحد الزوج اه.
# ولا بد من اتحاد المجلس لصحة الشهادة حتى لو شهدوا متفرقين لا تقبل
~~شهادتهم لقول عمر - رضي الله عنه - لو جاءوا مثل ربيعة ومضر فرادى لجلدتهم
~~وفي الظهيرية لو جاءوا متفرقين يحدون حد القذف ولو جاءوا فرادى وقعدوا مقعد
~~الشهود وقام إلى القاضي واحد بعد واحد قبلت شهادتهم، وإن كان خارج المسجد
~~حدوا جميعا اه.
# وإنما اشترط لفظ الزنا؛ لأنه هو الدال على فعل الحرام لا لفظ الوطء،
~~والجماع وظاهر كلام المصنف أنه لا يقوم لفظ مقام لفظ الزنا فلو شهدوا أنه
~~وطئها وطئا محرما لا يثبت به وأشار بقوله بالزنا إلى أنه لو شهد رجلان أنه
~~زنى وآخران أنه أقر بالزنا، فإنه لا يحد قال في الظهيرية ولا تحد الشهود
~~أيضا.
# وإن شهد ثلاثة بالزنا وشهد الرابع على الإقرار بالزنا فعلى الثلاثة الحد
~~اه.؛ لأن شهادة الواحد
PageV05P005
# على الإقرار لا تعتبر فبقي كلام الثلاثة قذفا.
# قوله (فسألهم الإمام عن ماهيته وكيفيته ومكانه وزمانه، والمزنية) أي سأل
~~الحاكم الشهود عن ماهيته أي ذاته وهو إدخال الفرج في الفرج لاحتمال أنهم
~~عنوا غير الفعل في الفرج كما قال - عليه السلام - «العينان تزنيان وزناهما
~~النظر» الحديث، ومن الناس من يظن كل وطء حرام زنا يوجب الحد وظاهر كلامهم
~~أنه ليس المراد بالماهية الحقيقة الشرعية كما بيناه، والكيفية هي الطواعية،
~~والكراهية وعن المكان لاحتمال أنه زنى في دار الحرب فلا حد عليه وعن الزمان
~~لجواز تقادم العهد ولجواز أنه زنى في زمن صباه وعن المزنية لجواز أن تكون
~~جارية ابنه أو أمة مكاتبه فليستقص القاضي في ذلك احتيالا لدرء الحد.
# وفي فتح القدير وقياسه في الشهادة على زنا امرأة أن يسألهم عن الزاني بها
~~من هو، فإن فيه أيضا الاحتمال المذكور وزيادة وهو جواز كونه صبيا أو مجنونا
~~بأن مكنت أحدهما، فإنه لا حد عليها عند الإمام اه.
# وأشار المصنف إلى أنه لو سألهم فلم يزيدوا على قولهم إنهما زنيا فلا حد
~~على ms2662 المشهود عليه قالوا ولا على الشهود؛ لأنهم شهدوا بالزنا ولم يثبت
~~قذفهم؛ لأنهم لم يذكروا ما ينفي كون ما ذكروه زنا ليظهر قذفهم بخلاف ما لو
~~وصفوه بغير صفته، فإنهم يحدون ولو بين ثلاثة ولم يزد واحد على الزنا لا يحد
~~وما وقع في أصل المبسوط من أن الرابع لو قال أشهد أنه زان فسئل عن صفته ولم
~~يصفه أنه يحد يحمل على أنه قاله للقاضي في مجلس غير المجلس الذي شهد فيه
~~الثلاثة كذا في فتح القدير وإلى أنهم لو شهدوا بأنه زنى بامرأة لا يعرفونها
~~لا يحد قال في المحيط لا يحد، وإن قال ليست بامرأتي، وإن أقر أنه زنى
~~بامرأة لا يعرفها يحد؛ لأنه غير متهم في الإقرار على نفسه؛ لأنه عارف بحاله
~~بخلاف الشاهد؛ لأنه متهم اه.
# وفي الخانية شهدوا أنه زنى بامرأة لا يعرفونها ثم قالوا بفلانة لا يحد
~~الرجل ولا الشهود اه.
# قوله (: فإن بينوه وقالوا رأيناه وطئها كالميل في المكحلة وعدلوا سرا
~~وجهرا حكم به) لظهور الحق ووجوب الحكم به على القاضي، والمكحلة بضم الميم،
~~والحاء وقولهم وطئها كالميل في المكحلة راجع إلى بيان الكيفية وهو زيادة 
~~بيان احتيالا للدرء وإلا السؤال عن ماهيته كاف مع أن ظاهر كلامهم أن الحكم
~~موقوف على بيانه ولم يكتف هنا بظاهر العدالة اتفاقا بأن يقال هو مسلم ليس
~~بظاهر الفسق احتيالا للدرء بخلاف سائر الحقوق عن الإمام وسيأتي بيان
~~التعديل سرا وعلانية إن شاء الله تعالى وحاصل التعديل سرا أن يبعث القاضي
~~ورقة فيها أسماؤهم وأسماء محلتهم على وجه يتميز كل منهم لمن يعرفه فيكتب
~~تحت اسمه هو عدل مقبول الشهادة وحاصل التعديل علانية أن يجمع القاضي بين
~~المزكي، والشاهد فيقول هذا هو الذي زكيته وفي فتح القدير واعلم أن القاضي
~~لو كان يعلم عدالة الشهود لا يجب عليه السؤال عن عدالتهم؛ لأن علمه يغنيه
~~عن ذلك وهو أقوى من الحاصل له من تعديل المزكي ولولا ما ثبت من إهدار الشرع
~~علمه بالزنا في إقامة الحد ms2663 بالسمع الذي ذكرناه لكان يحده بعلمه لكن ثبت ذلك
~~هناك ولم يثبت هنا قالوا ويحبسه هنا حتى يسأل عن الشهود كي لا يهرب ولا وجه
~~لأخذ الكفيل منه؛ لأن أخذ الكفيل نوع احتياط فلا يكون مشروعا فيما ينبني
~~على الدرء وليس حبسه للاحتياط بل للتهمة بطريق التعزير بخلاف الديون لا
~~يحبس فيها قبل ظهور العدالة؛ لأن الحبس أقصى عقوبة فيها فلا يجوز أن يفعله
~~قبل الثبوت بخلاف الحدود، فإنه فيها عقوبة أخرى أغلظ منه.
# قوله (وبإقراره أربعا في مجالسه الأربعة كلما أقر رده) معطوف على بالبينة
~~أي يثبت الزنا بإقراره وقدم الثبوت بالبينة عليه؛ لأنه المذكور في القرآن
~~ولأن الثابت بها أقوى حتى لا يندفع الحد بالفرار ولا بالتقادم ولأنها حجة
PageV05P006
# متعدية، والإقرار قاصر وللإقرار شرطان أحدهما أن يكون
~~صريحا فلو أقر الأخرس بالزنا بكتابة أو إشارة لا يحد للشبهة لعدم الصراحة
~~وكذا الشهادة على الأخرس لا تقبل لاحتمال أنه يدعي شبهة كما لو شهدوا على
~~مجنون أنه زنى في حال إفاقته بخلاف الأعمى، فإنه يصح إقراره، والشهادة عليه
~~وكذا الخصي، والعنين وعلى هذا فيزاد في تعريف الزنا الموجب للحد بعد قوله
~~مكلف ناطق لما علمت أن الأخرس لا حد عليه لا بإقراره ولا ببينة. الثاني أن
~~لا يظهر كذبه في إقراره فلو أقر فظهر مجبوبا أو أقرت فظهرت رتقاء وذلك بأن
~~تخبر النساء بأنها رتقاء قبل الحد وذلك؛ لأن إخبارهن بالرتق يوجب شبهة في
~~شهادة الشهود وبالشبهة يندرئ الحد ولو أقر أنه زنى بخرساء أو هي أقرت بأخرس
~~لا حد على واحد منهما كذا في فتح القدير ولا بد أن يكون إقراره في حالة
~~الصحو لما في المحيط السكران إذا سرق أو زنى في حال سكره يحد ولو أقر
~~بالزنا أو بالسرقة لا يحد؛ لأن الإنشاء لا يحتمل الكذب، والإقرار يحتمل
~~الكذب فاعتبر هذا الاحتمال في حال سكره في الإقرار بالحد لا غير اه.
# ولا بد من أن لا يكذبه الآخر، فإن أقر الرجل بالزنا بفلانة فكذبته درئ
~~الحد ms2664 عن الرجل سواء قالت إنه تزوجني أو لا أعرفه أصلا ويقضى بالمهر عليه إن
~~ادعته المرأة.
# وإن أقرت المرأة بالزنا بفلان وكذبها الرجل فلا حد عليها أيضا عند الإمام
~~خلافا لهما في المسألتين كذا في الظهيرية وفي المحيط أصله أن الحد متى لم
~~يجب على المرأة أصلا أو تعذر استيفاؤه عليها لا يجب على الرجل بالإجماع
~~ومتى لم يجب على الرجل أصلا لم يجب على المرأة بالإجماع، وإن انعقد فعله
~~موجبا للحد لكن بطل الحد عنه لمعنى عارض لا يمنع الوجوب على المرأة عنده
~~خلافا لهما اه.
# ولم يشترط المصنف بلوغ المقر وعقله كما في الهداية؛ لأنهما شرطا لكل
~~تكليف وليس من شرطه الحرية فصح إقرار العبد بالزنا أو بغيره مما يوجب الحد،
~~وإن كان مولاه غائبا وكذا القطع، والقصاص وفرق أبو حنيفة ومحمد بين حجة
~~البينة وحجة الإقرار ولو قال العبد بعد ما أعتق زنيت وأنا عبد لزمه حد
~~العبيد كذا في الظهيرية، وإنما شرطنا تكرار الإقرار أربعا «لحديث ماعز أنه
~~- عليه السلام - أخر إقامة الحد عليه إلى أن تم إقراره أربع مرات في أربع
~~مجالس» فلهذا قلنا لا بد من اختلاف المجالس؛ لأن لاتحاده أثرا في جمع
~~المتفرقات فعنده يتحقق شبهة الاتحاد فيه، والعبرة لمجلس المقر؛ لأنه قائم
~~به دون مجلس القاضي وفسر محمد المجالس المتفرقة أن يذهب المقر بحيث يتوارى
~~عن بصر القاضي وينبغي للإمام أن يزجره عن الإقرار ويظهر له الكراهية من ذلك
~~ويأمر بإبعاده عن مجلسه في كل مرة؛ لأنه - عليه السلام - فعل كذلك وفي
~~الظهيرية ولو أقر كل يوم مرة أو كل شهر مرة، فإنه يحد اه.
# وأشار المصنف باقتصاره على البينة، والإقرار إلى أن الزنا لا يثبت بعلم
~~القاضي وكذلك سائر الحدود الخالصة كذا في الذخيرة وإلى أن الإقرار،
~~والشهادة لا يجتمعان فلذا قال في الظهيرية، والذخيرة أربعة فسقة شهدوا على
~~رجل بالزنا وأقر هو مرة واحدة لا يحد ولو كان الشهود عدولا ذكر شمس الأئمة
~~السرخسي أنه يحد وذكر غيره من المشايخ ms2665 أن على قول محمد يحد وعلى قول أبي
~~يوسف لا يحد اه.
# قوله (وسأله كما مر، فإن بينه حد) أي سأل الحاكم المقر عن الأشياء الخمسة
~~المتقدمة للاحتمالات المذكورة، فإن بين المسئول عنه
PageV05P007
# وجب الحد وظاهر كلامه أنه يسأله عن الزمان، والمزني
~~بها وهذا هو الأصح لاحتمال أنه زنى في صباه أو زنى بجارية ابنه وهو لا
~~يعلمها وليس فائدة السؤال عن الزمان منحصرة في احتمال التقادم وهو مضر في
~~الشهادة دون الإقرار؛ لأن له فائدة أخرى وهو احتمال وجوده في زمان الصبا
~~ولو سئل عن المزني بها فقال لا أعرفها قدمنا أنه يحد وكذا إذا أقر بالزنا
~~بفلانة وهي غائبة، فإنه يحد استحسانا بخلاف ما إذا كذبته لما قدمناه وأشار
~~بسؤال الإمام إلى أنه لا يعتبر إقراره عند غير الحاكم؛ لأنه لا ولاية له في
~~إقامة الحدود ولو كان أربع مرات حتى لا تقبل الشهادة بذلك عليه؛ لأنه إن
~~كان منكرا فقد رجع، وإن كان مقرا لا تعتبر الشهادة مع الإقرار كذا في
~~التبيين وبهذا علم أن البينة على الإقرار لا تقبل أصلا.
# قوله (: فإن رجع عن إقراره قبل الحد أو في وسطه خلي سبيله) ؛ لأن الرجوع
~~خبر محتمل للصدق كالإقرار وليس أحد يكذبه فيه فتحقق الشبهة بالإقرار بخلاف
~~ما فيه حق العبد وهو القصاص وحد القذف لوجود من يكذبه ولا كذلك ما هو خالص
~~حق الشرع أطلق في الرجوع فشمل الرجوع بالقول أو بالفعل كما إذا هرب كما في
~~الحاوي وقيد بالإقرار؛ لأنه لو ثبت الزنا بالبينة فهرب في حال الرجم اتبع
~~بالحجارة حتى يقضى عليه كذا في الحاوي، وإنكار الإقرار رجوع كإنكار الردة
~~توبة قال في الخانية رجل أقر عند القاضي بالزنا أربع مرات فأمر القاضي
~~برجمه فقال والله ما أقررت بشيء يدرأ عند الحد اه.
# وكذا يصح الرجوع عن الإقرار بالإحصان؛ لأنه لما صار شرطا للحد صار حق
~~الله تعالى فصح الرجوع عنه لعدم المكذب كذا في الكشف الكبير من بحث
~~العلامة، وقد ظهر بما ذكرنا ms2666 أنه يصح الرجوع عن الإقرار بالحدود الخالصة كحد
~~الشرب، والسرقة.
# قوله (وندب تلقينه بلعلك قبلت أو لمست أو وطئت بشبهة) لحديث ماعز في
~~البخاري «لعلك قبلت أو غمزت أو نظرت» وقال في الأصل ينبغي أن يقول له لعلك
~~تزوجتها أو وطئتها بشبهة، والمقصود أن يلقنه بما يكون ذكره دارئا ليذكره
~~كائنا ما كان كما «قال - عليه السلام - للسارق الذي جيء به إليه أسرقت وما
~~أخاله سرق» أي وما أظنه سرق تلقينا له ليرجع وبهذا علم أن الزاني لو ادعى
~~أنها زوجته سقط الحد عنه، وإن كانت زوجة للغير ولا يكلف إقامة البينة
~~للشبهة كما لو ادعى السارق أن العين مملوكة له سقط القطع بمجرد دعواه وفي
~~المحيط لو تزوج المزني بها أو اشتراها لا يسقط الحد في ظاهر الرواية؛ لأنه
~~لا شبهة له وقت الفعل
# قوله (، فإن كان محصنا رجمه في فضاء حتى يموت) «؛ لأنه - عليه السلام -
~~رجم ماعزا وقد كان أحصن» وقال في الحديث المعروف «وزنا بعد إحصان» وعلى هذا
~~إجماع الصحابة، وإنكار الخوارج الرجم باطل؛ لأنهم إن أنكروا حجية إجماع
~~الصحابة فجهل مركب بالدليل بل هو إجماع قطعي، وإن أنكروا وقوعه من رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - لإنكارهم حجية خبر الواحد فهو بعد بطلانه
~~بالدليل ليس مما نحن فيه؛ لأن ثبوت الرجم عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - متواتر المعنى كشجاعة علي وجود حاتم، والآحاد في تفاصيل صوره
~~وخصوصياته كذا في فتح القدير، وإنما يرجم في الفضاء لحديث البخاري «إن
~~ماعزا رجم بالمصلى» وفي مسلم «فانطلقنا به إلى بقيع الغرقد» ، فإن المصلى
~~كان به وهو مصلى الجنائز وفي المحيط المقضي برجمه إذا قتله إنسان أو فقأ
~~عينه لا شيء عليه ولو قتله قبل القضاء يجب القصاص إن كان عمدا، والدية إن
~~كان خطأ.
# قوله (يبدأ الشهود به) أي بالرجم يعني على وجه الشرط ولو بحصاة صغيرة
~~هكذا روي عن علي - رضي الله عنه - ولأن الشاهد قد يتجاسر على الأداء ثم
~~يستعظم المباشرة فيرجع فكان في بدايته ms2667 احتيال للدرء وقال الشافعي لا يشترط
~~بدايتهم اعتبارا بالجلد قلنا كل أحد لا يحسن الجلد فربما يقع
PageV05P008
# مهلكا، والإهلاك غير مستحق ولا كذلك الرجم؛ لأنه 
~~إتلاف قوله (: فإن أبوا سقط) أي إن امتنع الشهود من الابتداء سقط الحد؛
~~لأنه دلالة الرجوع وكذا إذا ماتوا أو غابوا في ظاهر الرواية لفوات الشرط
~~ولا يجب الحد عليهم لو امتنعوا؛ لأنه دلالة الرجوع لا صريحه وامتناع البعض
~~أو غيبته كالكل، وكذا إذا خرج بعض الشهود عن الأهلية بارتداد أو عمى أو خرس
~~أو فسق سواء كان قبل القضاء أو بعده؛ لأن الإمضاء من القضاء في الحدود،
~~وأما قطع اليدين، فإن كان بعد الشهادة امتنعت الإقامة، وإن كان القطع قبلها
~~رمى القاضي بحضرتهم؛ لأنهم إذا كانوا مقطوعي الأيدي لم تستحق البداءة بهم،
~~وإن قطعوا بعدها فقد استحقت وهذا يفيد أن كون الابتداء بهم شرطا إنما هو
~~عند قدرتهم على الرجم وفي الظهيرية، وإن كان الشهود مرضى لا يستطيعون الرمي
~~وقد حضروا رمى القاضي ثم رمى الناس وقال أبو يوسف يقام عليه الرجم، وإن لم
~~يحضر الشهود، وإن حضروا ولم يرجموا رجم الإمام ثم الناس.
# وقيد المصنف بالرجم؛ لأن ما سوى الرجم من الحدود لا يجب الابتداء لا من
~~الشهود ولا من الإمام وكذا في الظهيرية قوله (ثم الإمام ثم الناس) هكذا روي
~~عن علي رضي الله عنه وأرضاه ويقصدون بذلك مقتله إلا من كان منهم ذا رحم
~~محرم منه، فإنه لا يقصد مقتله، فإن بغيره كفاية كذا في التبيين وغيره
~~وظاهره أنه يرجمه ولا يقصد مقتله مع أن ظاهر ما في المحيط أنه لا يرجمه
~~أصلا، فإنه قال ويكره لذي الرحم المحرم أن يلي إقامة الحد، والرجم اه.
# ولم يذكر المصنف أن الإمام إذا امتنع من الرجم بعد الشهود أنه يسقط الحد
~~وقياسه السقوط قال في فتح القدير: واعلم أن مقتضى ما ذكر أنه لو بدأ الشهود
~~فيما إذا ثبت بالشهادة يجب أن يثني الإمام فلو لم يثن الإمام يسقط الحد
~~لاتحاد المأخذ فيهما ms2668 اه.
# وفي الظهيرية: والقاضي إذا أمر الناس برجم الزاني وسعهم أن يرجموه، وإن
~~لم يعاينوا أداء الشهادة وروى ابن سماعة عن محمد أنه قال هذا إذا كان
~~القاضي فقيها عدلا أما إذا كان فقيها غير عدل أو كان عدلا غير فقيه فلا
~~يسعهم أن يرجموه حتى يعاينوا أداء الشهادة اه.
# قوله (ويبدأ الإمام لو مقرا ثم الناس) كذا روي عن علي - رضي الله عنه -
~~«ورمى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الغامدية بحصاة مثل الحمصة وكانت
~~قد اعترفت بالزنا» ولم يذكر المصنف أن الإمام لو لم يبدأ هل يحل للناس
~~الرمي قال في فتح القدير واعلم أن مقتضى هذا أنه لو امتنع الإمام لا يحل
~~للقوم رجمه ولو أمرهم لعلمهم بفوات شرط الرجم وهو منتف برجم ماعز، فإن
~~القطع بأنه - عليه السلام - لم يحضره بل رجمه الناس بأمره - عليه السلام -
~~ويمكن الجواب بأن حقيقة ما دل عليه قول علي - رضي الله عنه - أنه يجب على
~~الإمام أن يأمرهم بالابتداء اختيارا لثبوت دلالة الرجوع وعدمه وأن يبتدئ هو
~~في الإقرار لينكشف للناس أنه لم يقصر في أمر القضاء بأن لم يتساهل في بعض
~~شروط القضاء بالحد، فإذا امتنع حينئذ ظهرت أمارة
PageV05P009
# الرجوع وفي الحاوي وينبغي للناس أن يصفوا عند الرجم
~~كصفوف الصلاة وكلما رجم قوم تأخروا وتقدم غيرهم فرجموا اه.
# قوله (ولو غير محصن جلده مائة) لقوله تعالى {الزانية والزاني فاجلدوا كل
~~واحد منهما مائة جلدة} [النور: 2] إلا أنه انتسخ في حق المحصن فبقي في حق
~~غيره معمولا به ويكفينا في تعيين الناسخ القطع برجم النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فيكون من نسخ الكتاب بالسنة القطعية قوله (ونصف للعبد) أي نصف جلد
~~المائة للعبد الزاني فيجلد خمسين سوطا لقوله تعالى {فإن أتين بفاحشة فعليهن
~~نصف ما على المحصنات من العذاب} [النساء: 25] ، والمراد به الجلد؛ لأن
~~الرجم لا يتنصف، وإذا ثبت التنصيف في الإماء لوجود الرق ثبت في العبيد
~~دلالة وما في التبيين من أن العبيد دخلوا في اللفظ وأنث للتغليب مخالف ms2669 لما
~~في الأصول من أن الذكور لا تتبع الإناث حتى لو قال أمنوني على بناتي لا
~~تدخل الذكور بخلاف أمنوني على بني عم الذكور، والإناث.
# قوله (بسوط لا تمرة له متوسطا) أي لا عقدة له؛ لأن عليا - رضي الله عنه -
~~لما أراد أن يقيم الحد كسر تمرته، والمتوسط بين المبرح وهو الجارح وغير
~~المؤلم لإفضاء الأول إلى الهلاك وخلو الثاني عن المقصود وهو الانزجار كذا
~~في الهداية وحاصله أنه المؤلم غير الجارح قوله (ونزع ثيابه وفرق على بدنه
~~إلا رأسه ووجهه وفرجه) أي ونزع عنه ثيابه إلا ما يستر عورته؛ لأن عليا -
~~رضي الله عنه - كان يأمر بالتجريد في الحدود؛ لأن التجريد أبلغ في إيصال
~~الألم إليه وهذا الحد مبناه على الشدة في الضرب وفي نزع الإزار كشف العورة
~~فيتوقاه، وإنما يفرق الضرب على أعضائه؛ لأن الجمع في عضو واحد قد يفضي إلى
~~التلف، والحد زاجر لا متلف، وإنما يتقي الأعضاء الثلاثة «لقوله - عليه
~~السلام - للذي أمره بضرب الحد اتق الوجه، والمذاكير» ولأن الفرج مقتل،
~~والرأس مجمع الحواس، وكذا الوجه وهو مجمع المحاسن أيضا فلا يؤمن من فوات
~~شيء منها بالضرب، وذلك إهلاك معنى فلا يشرع حدا وقال أبو يوسف يضرب الرأس
~~أيضا رجع إليه بعد أن كان أولا يقول لا يضرب كما هو المذهب، وإنما يضرب
~~سوطا لقول أبي بكر - رضي الله عنه - اضربوا الرأس، فإن فيه شيطانا قلنا:
~~تأويله أنه قال ذلك فيمن أبيح قتله ونقل أنه ورد في حربي كان من دعاة
~~الكفرة، والإهلاك فيه مستحق.
# قوله (ويضرب الرجل قائما في الحدود وغير ممدود) لقول علي - رضي الله عنه
~~- تضرب الرجال في الحدود قياما، والنساء قعودا ولأن مبنى إقامة الحد على
~~التشهير، والقيام أبلغ فيه ثم قوله غير ممدود فقد قيل المد أن يلقى على
~~الأرض ويمد كما يفعل في زماننا وقيل أن يمد السوط فيرفعه الضارب فوق رأسه
~~وقيل أن يمد بعد الضرب وذلك كله لا يفعل؛ لأنه زيادة على المستحق قوله (ولا
~~ينزع ثيابها إلا ms2670 الفرو، والحشو) ؛ لأن في تجريدها كشف العورة، والفرو،
~~والحشو يمنعان وصول الألم إلى الجسد، والستر حاصل بدونهما فلا حاجة إليهما
~~فينزعان ليصل الألم إلى البدن قوله (وتضرب جالسة) لأثر علي - رضي الله عنه
~~- ولأنها عورة فلو ضربت قائمة لا يؤمن كشف عورتها قوله (ويحفر لها في الرجم
~~لا له) ؛ لأن ماعزا لم يحفر له وحفر للغامدية وهو بيان للجواز وإلا فلا بأس
~~بترك الحفر لها؛ لأنه - عليه السلام - لم يأمر بذلك، والإمساك غير مشروع في
~~المرجوم.
### | [ولا يحد السيد عبده إلا بإذن إمامه]
# قوله (: ولا يحد عبده إلا بإذن إمامه) لقوله - عليه السلام - «أربع إلى
~~الولاة وذكر منها الحدود» ولأن الحد حق الله تعالى؛ لأن المقصود منه إخلاء
~~العالم عن الفساد ولهذا لا يسقط بإسقاط العبد فيستوفيه من هو نائب عن الشرع
~~وهو الإمام أو نائبه بخلاف التعزير؛ لأنه حق العبد ولهذا يعزر الصبي وحق
~~الشرع موضوع عنه قيد بالحد؛ لأن المولى يعزر عبده بلا إذن الإمام؛ لأنه حق
~~العبد وهو المالك، والمقصود منه التأديب ولهذا يعزر الصبي، والدابة وتقبل
~~فيه الشهادة على الشهادة وشهادة النساء مع الرجال
PageV05P010
# ويصح فيه العفو.
# قوله (وإحصان الرجم الحرية، والتكليف، والإسلام، والوطء بنكاح صحيح وهما
~~بصفة الإحصان) فالعبد ليس محصنا؛ لأنه غير متمكن بنفسه من النكاح الصحيح
~~المغني عن الزنا ولا الصبي، والمجنون لعدم أهلية العقوبة، والتكليف شرط
~~لكون الفعل زنا، وإنما جعله شرط الإحصان لأجل قوله وهما بصفة الإحصان وإلا
~~ففعل الصبي، والمجنون ليس بزنا أصلا ولا الكافر للحديث «من أشرك بالله فليس
~~بمحصن» ورجمه - عليه السلام - اليهوديين إنما كان بحكم التوراة قبل نزول
~~آية الرجم ثم نسخ ولا من لم يتزوج لعدم تمكنه من الوطء الحلال ولا من تزوج
~~ولم يدخل بها للحديث الثيب بالثيب، والثيابة لا تكون بغير دخول ولأنه لم
~~يستغن عن الزنا
# والدخول إيلاج الحشفة أو قدرها ولا يشترط الإنزال كما في الغسل؛ لأنه شبع
~~ولا من دخل بغير المحصنة كمن دخل بذمية أو أمة أو صغيرة أو مجنونة ms2671 لوجود
~~النفرة عن نكاح هؤلاء لعدم تكامل النعمة ولا من دخل بامرأة محصنة ولم يكن
~~محصنا وقته وصار محصنا وقت الزنا لما ذكرنا من عدم تكامل النعمة ولو زال
~~الإحصان بعد ثبوته بالجنون أو العته يعود محصنا إذا أفاق وعند أبي يوسف لا
~~يعود حتى يدخل بامرأته بعد الإفاقة وفي فتاوى قارئ الهداية المسماة
~~بالسراجية إذا سرق الذمي أو زنى ثم أسلم إن ثبت ذلك عليه بإقراره أو بشهادة
~~المسلمين لا يدرأ عنه الحد، وإن ثبت بشهادة أهل الذمة فأسلم لا يقام عليه
~~الحد وسقط عنه وفي الحاوي القدسي، وإن شهد عليه أربعة بالزنا فأنكر الإحصان
~~وله امرأة قد ولدت منه، فإنه يرجم، وإن لم تكن ولدت منه وشهد بالإحصان
~~رجلان أو رجل وامرأتان رجم اه.
# قوله (ولا يجمع بين جلد ورجم ولا بين جلد ونفي) ؛ لأنه - عليه الصلاة
~~والسلام - لم يجمع بين الجلد، والرجم؛ لأن الجلد يعرى عن المقصود مع الرجم؛
~~لأن زجر غيره يحصل بالرجم إذ هو في العقوبة أقصاها، وزجره لا يكون بعد
~~هلاكه، وأما عدم الجمع بين الجلد، والنفي وهو التغريب فلأن الله تعالى جعل
~~الجلد كل الموجب في قوله تعالى {فاجلدوا} [النور: 2] رجوعا إلى حرف الفاء
~~وإلى كونه كل المذكور ولأن في التغريب فتح باب الزنا لانعدام الاستحياء من
~~العشيرة ثم فيه فتح مواد البغاء فربما تتخذ زناها مكسبة وهو من أقبح وجوه
~~الزنا وهذه الجهة مرجحة لقول علي - رضي الله عنه - كفى بالنفي فتنة،
~~والحديث وهو قوله - عليه السلام - «البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام»
~~منسوخ كشطره وهو قوله «الثيب بالثيب جلد مائة ورجم بالحجارة» وقد عرف طريقه
~~في موضعه قالوا إلا إذا رأى الإمام مصلحة فيغربه على قدر ما يرى وذلك تعزير
~~وسياسة؛ لأنه قد يفيد في بعض الأحوال فيكون الرأي فيه إلى الإمام وعليه
~~يحمل النفي المروي عن بعض الصحابة - رضي الله عنهم - كذا في الهداية وهو
~~المراد بقوله في المختصر.
# (ولو غرب بما يرى صح) أي جاز وفسر التغريب في النهاية ms2672 بالحبس وهو أحسن 
~~وأسكن للفتنة من نفيه إلى إقليم آخر؛ لأنه بالنفي يعود مفسدا كما كان ولهذا
~~كان الحبس حدا في ابتداء الإسلام دون النفي وحمل النفي المذكور في قطاع
~~الطريق عليه وفي الظهيرية، والزاني إذا ضرب الحد لا يحبس، والسارق إذا قطع
~~يحبس حتى يتوب اه.
# وظاهر كلامهم هاهنا أن السياسة هي فعل شيء من الحاكم لمصلحة يراها، وإن
~~لم يرد بذلك الفعل دليل جزئي.
# قوله (: والمريض يرجم ولا يجلد حتى يبرأ) ؛ لأن الإتلاف مستحق في الرجم
~~فلا يمنع بسبب المرض وفي الجلد غير مستحق وهو في حالة المرض يفضي إلى
~~الهلاك ولهذا لا يقام القطع عند شدة الحر، والبرد واستثنى في الظهيرية أن
~~يكون مريضا وقع اليأس عن برئه فحينئذ يقام عليه اه.
# قيد بالمريض؛ لأنه لو كان ضعيف الخلقة بحيث لا يرجى برؤه فخيف عليه
~~الهلاك إذا ضرب يجلد جلدا خفيفا مقدار ما يحتمله لما روي «أن رجلا ضعيفا
~~زنى فذكر ذلك سعد بن عبادة لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - وكان ذلك
~~الرجل مسلما فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - اضربوه حده فقالوا يا
~~رسول الله: إنه ضعيف بحيث لو ضربناه مائة قتلناه فقال - عليه الصلاة
~~والسلام - خذوا عثكالا فيه مائة شمراخ ثم اضربوه ضربة واحدة قال ففعلوه»
~~رواه أحمد وابن ماجه، والعثكال، والعثكول عنقود النخل، والشمراخ شعبة منه
~~وهو بالعين المهملة، والثاء المثلثة كذا في المغرب.
### | [الحامل في حد الزنا]
# قوله (: والحامل لا تحد حتى تلد وتخرج من نفاسها لو كان حدها الجلد) ؛
~~لأن النفاس نوع مرض فيؤخر إلى زمان البرء وقيد بحد الجلد؛ لأنه لو كان حدها
~~الرجم رجمت إذا ولدت من غير تأخير؛ لأن التأخير لأجل الولد وقد انفصل وعن
~~أبي حنيفة أن الرجم يؤخر إلى أن يستغني ولدها عنها إذا لم يكن أحد يقوم
~~بتربيته؛ لأن في التأخير صيانة الولد عن الضياع وقد روي «أنه - عليه السلام
~~- قال للغامدية بعد ما وضعت ارجعي حتى يستغني ولدك» وظاهر المختار أن هذه
~~الرواية ms2673 هي المذهب، فإنه اقتصر عليها ولم يذكر المصنف أنها تحبس إذا كانت
~~حاملا قال في الهداية ثم الحبلى تحبس إلى أن تلد إن كان الحد ثابتا بالبينة
~~كي لا تهرب بخلاف الإقرار والله أعلم.
PageV05P011
### | [باب الوطء الذي يوجب الحد والذي لا يوجبه]
#  قد قدم حقيقة الزنا وهو الذي لا يوجب الحد وهذا الباب لتفاصيله ثم بدأ
~~ببيان الشبهة وهي ما يشبه الثابت وليس بثابت وبين أنها ثلاثة أنواع شبهة في
~~المحل وشبهة في الفعل وشبهة في العقد قال الإمام الإسبيجابي الأصل أنه متى
~~ادعى شبهة وأقام البينة عليها سقط الحد فبمجرد الدعوى يسقط أيضا إلا
~~الإكراه خاصة لا يسقط الحد حتى يقيم البينة على الإكراه اه.
# (قوله لا حد بشبهة المحل، وإن ظن حرمته كوطء أمة ولده وولد ولده ومعتدة
~~الكنايات) ؛ لأن الشبهة إذا كانت في الموطوءة يثبت الملك فيها من وجه فلم
~~يبق معه اسم الزنا فامتنع الحد على التقادير كلها وهي تتحقق بقيام الدليل
~~النافي للحرمة في ذاته ولا يتوقف على ظن الجاني واعتقاده وبيانه أن قوله -
~~عليه السلام - «أنت ومالك لأبيك» أورث شبهة في جارية الولد للأب؛ لأن اللام
~~فيه للملك، والمعتدة بالكنايات في بينونتها اختلاف الصحابة - رضي الله عنهم
~~- فمذهب عمر - رضي الله عنه - أنها رجعية فورث شبهة.
# وإن كان المختار قول علي - رضي الله عنه - قال الشارحون ومن هذا النوع
~~مسائل منها الجارية المبيعة في حق البائع قبل التسليم؛ لأنها في ضمانه ويده
~~وتعود إلى ملكه بالهلاك قبل التسليم وكذا في الفاسدة قبل القبض وبعده أما
~~قبله فلبقاء الملك، وأما بعده فلأن له الفسخ فله حق الملك فيها وكذا إذا
~~كان بشرط الخيار سواء كان الخيار للبائع أو للمشتري، فإن كان للبائع فلبقاء
~~ملكه، وإن كان للمشتري فلأن المبيع لم يخرج عن ملك بائعه بالكلية ومنها
~~جارية مكاتبه أو عبده المأذون له وعليه دين يحيط بماله ورقبته؛ لأن له حقا
~~في كسب عبده فكان شبهة في حقه، ومنها الجارية الممهورة قبل التسليم في حق
~~الزوج ms2674 لما ذكرنا من المعنى في المبيعة ومنها الجارية المشتركة بينه وبين
~~غيره؛ لأن ملكه في البعض ثابت حقيقة فالشبهة فيها أظهر ويدخل فيه وطء الرجل
~~من الغانمين قبل القسمة جارية من الغنيمة سواء كان بعد الإحراز بدار
~~الإسلام أو قبله لثبوت الحق له بالاستيلاء كذا في البدائع ومنها المرهونة
~~في حق المرتهن في رواية كتاب الرهن؛ لأن استيفاء الدين يقع بها عند الهلاك
~~وقد انعقد له سبب الملك في الحال فصارت كالمشتراة بشرط الخيار للبائع ففي
~~هذه المواضع لا يجب الحد، وإن قال علمت أنها علي حرام لما ذكرنا قال في فتح
~~القدير وينبغي
PageV05P012
# أن يزاد جاريته التي هي أخته في الرضاع وجاريته قبل
~~الاستبراء، والاستقراء يفيدك غير ذلك أيضا كالزوجة التي حرمت بردتها أو
~~مطاوعتها لابنه أو جماعه لأمها ثم جامعها وهو يعلم أنها عليه حرام فلا حد
~~عليه ولا على قاذفه؛ لأن بعض الأئمة لم يجزم به فاستحسن أن يدرأ بذلك الحد
~~فالاقتصار على الستة لا فائدة فيه اه.
# وفي الظهيرية رجل غصب جارية وزنى بها ثم ضمن قيمتها فلا حد عليه وعلى
~~قياس قول أبي حنيفة ومحمد لا يسقط الحد وعلى قياس ما روي عن أبي يوسف ينبغي
~~أن يسقط كما يذكر في المسألة التي تليه اه.
# رجل زنى بأمة ثم اشتراها ذكر في ظاهر الرواية أنه يحد وروي عن أبي يوسف
~~أنه يسقط الحد وذكر أصحاب الإملاء عن أبي يوسف أن من زنى بامرأة ثم تزوجها
~~أو بأمة ثم اشتراها لا حد عليه عند أبي يوسف وعليه الحد في قول أبي يوسف
~~وذكر ابن سماعة في نوادره على عكس هذا وقال وعلى قول أبي حنيفة ومحمد عليه
~~الحد في الوجهين وعن أبي يوسف لا حد عليه في الوجهين وروى الحسن عن أبي
~~حنيفة أنه إذا زنى بأمة ثم اشتراها فلا حد عليه، وإن زنى بامرأة ثم تزوجها
~~فعليه الحد، والفرق بين النكاح، والشراء أنه بالشراء يملك عينها وملك العين
~~في محل الحل سبب لملك الحل فيجعل ms2675 الطارئ قبل الاستيفاء كالمقترن بالسبب كما
~~في باب السرقة، فإن السارق إذا ملك المسروق قبل القطع يمتنع القطع، فأما
~~بالنكاح فلا يملك عين المرأة، وإنما ثبت له ملك الاستيفاء ولهذا لو وطئت
~~المنكوحة بشبهة كان العقر لها فلا يورث ذلك شبهة فيما تقدم استيفاؤه منها
~~فلا يسقط الحد عنه، وإذا زنى بأمة ثم قال اشتريتها وصاحبها فيها بالخيار
~~وقال مولاها كذب لم أبعها لا حد عليه.
# وإذا جنت الأمة فزنى بها ولي الجناية، فإن قتلت رجلا عمدا فوطئها ولي
~~القتيل ولم يدع شبهة، فإن قال علمت أنها علي حرام، فإنه لا يحد، وأما إذا
~~قتلت رجلا خطأ فوطئها ولي القتيل قبل أن يختار المولى شيئا أجمعوا على أنه
~~إذا اختار الفداء بعد ذلك، فإنه يحد، وأما إذا اختار دفع الجارية فالقياس
~~أن يحد وفي الاستحسان لا يحد وبالقياس أخذ أبو حنيفة ومحمد وبالاستحسان أخذ
~~أبو يوسف اه.
# وأطلق في الكنايات فشمل المختلعة وفي المجتبى المختلعة ينبغي أن تكون
~~كالمطلقة ثلاثا لحرمتها إجماعا وفي جامع النسفي لا حد عليه، وإن علم حرمتها
~~لاختلاف الصحابة - رضي الله عنهم - في كونه بائنا اه.
# قوله (وبشبهة في الفعل إن ظن حله كمعتدة الثلاث وأمة أبويه وزوجته وسيده)
~~أي لا حد لأجل الشبهة في الفعل بشرط أن يظن أن الوطء حلال؛ لأن الملك،
~~والحق غير ثابت في هذا النوع؛ لأن حرمة المطلقة ثلاثا مقطوع به فلم يبق له
~~فيها ملك ولا حق غير أنه بقي فيها بعض الأحكام كالنفقة، والسكنى، والمنع من
~~الخروج وثبوت النسب وحرمة أختها وأربع سواها
PageV05P013
# وعدم قبول شهادة كل منهما لصاحبه فحصل الاشتباه لذلك
~~فأورث شبهة عن ظن الحل؛ لأنه في موضع الاشتباه فيعذر أطلق في الثلاث فشمل
~~ما إذا أوقعها جملة أو متفرقة ولا اعتبار بخلاف من أنكر وقوع الجملة لكونه
~~مخالفا للقطعي كذا ذكر الشارحون وفيه نظر لما في صحيح مسلم من أن «الطلاق
~~الثلاث كان واحدة في زمن النبي - صلى الله عليه وسلم - وأبي بكر وصدر من
~~خلافة ms2676 عمر - رضي الله عنهما - حتى أمضى عمر - رضي الله عنه - على الناس
~~الثلاث» ، وإن كان العلماء قد أجابوا عنه وأولوه فليس الدليل على وقوع
~~الثلاث جملة واحدة بكلمة واحدة قطعيا، فإن قيل: إن العلماء قد أجمعوا عليه
~~قلنا قد خالف أهل الظاهر في ذلك كما نقلوه في كتاب الطلاق فينبغي أن لا
~~يحد، وإن علم الحرمة، والدليل عليه ما ذكره في الهداية من كتاب النكاح في
~~فصل المحرمات أن الحد لا يجب بوطء المطلقة طلاقا بائنا واحدة أو ثلاثا مع
~~العلم بالحرمة على إشارة كتاب الطلاق وعلى عبارة كتاب الحدود يجب؛ لأن
~~الملك قد زال في حق الحل فيتحقق الزنا اه.
# وينبغي أن تحمل إشارة كتاب الطلاق على ما إذا أوقعها بكلمة واحدة وعبارة
~~كتاب الحدود على ما إذا أوقعها متفرقة لما ذكرنا توفيقا بينهما كما لا
~~يخفى، وأما الزنا بأمة أبويه وزوجته وسيده، فإنه لا ملك له ولا حق ملك فيها
~~غير أن البسوطة تجري بينهم في الانتفاع بالأموال، والرضا بذلك عادة وهي
~~تجوز الانتفاع بالمال شرعا، فإذا ظن الوطء من هذا القبيل يعذر؛ لأن وطء
~~الجواري من قبيل الاستخدام فيشتبه الحال، والاشتباه في محله معذور فيه
~~ولهذه المسائل أخوات منها المطلقة على مال؛ لأن حرمتها ثابتة بالإجماع
~~فصارت كالمطلقة ثلاثا كذا ذكره الشارحون ومرادهم الطلاق على مال بغير لفظ
~~الخلع أما إذا كان بلفظ الخلع فقد قدمنا الاختلاف فيه وأن الصحابة - رضي
~~الله عنهم - اختلفوا فيه لكن في البدائع ولو خالعها أو طلقها على مال
~~فوطئها في العدة ذكر الكرخي أنه ينبغي أن يكون الحكم فيه كالحكم في المطلقة
~~ثلاثا وهو الصحيح؛ لأن زوال الملك بالخلع، والطلاق على مال مجمع عليه فلم
~~تتحقق الشبهة فيجب الحد إلا إذا ادعى الاشتباه ومنها أم الولد إذا أعتقها
~~مولاها لثبوت حرمتها بالإجماع وتثبت الشبهة عند الاشتباه لبقاء أثر الفراش
~~وهي العدة ومنها الجارية المرهونة في حق المرتهن في رواية كتاب الحدود،
~~فإذا قال المرتهن علمت أنها حرام ووطئتها ففيه روايتان ففي ms2677 رواية كتاب
~~الرهن لا حد عليه وهو من النوع الأول لما قدمناه.
# وفي رواية كتاب الحدود يجب الحد قال في الهداية وهو الأصح وتبعه الشارحون
~~وفي التبيين وهو المختار؛ لأن الاستيفاء من عينها لا يتصور، وإنما يتصور من
~~ماليتها فلم يكن الوطء حاصلا في محل الاستيفاء لكن لما كان الاستيفاء سببا
~~لملك المال في الجملة وملك المال سبب لملك المتعة في الجملة حصل الاشتباه
~~بخلاف المستأجرة وجارية الميت إذا وطئها الغريم؛ لأن الإجارة لا تفيد
~~المتعة بحال، والغريم لا يملك عين التركة، وإنما يستوفي حقه من الثمن ولو
~~تعلق حقه بالعين لما جاز بيعها إلا بإذنه كالرهن.
# والحاصل أنه إذا ظن الحل فلا حد عليه باتفاق الروايتين، والخلاف فيما إذا
~~علم الحرمة، والأصح وجوبه لكن ذكر في الإيضاح رواية ثالثة أنه يجب الحد،
~~وإن قال ظننت أنها حلال وإن ظنه لا يعتبر قياسا على وطء الغريم جارية الميت
~~وهذه الرواية مخالفة لعامة الروايات كما في فتح القدير قال في الهداية،
~~والمستعير للرهن في هذا بمنزلة المرتهن.
# وأما الجارية المستأجرة، والعارية، الوديعة فكجارية أخيه وسيأتي أنه يحد،
~~وإن ظن الحل كما في المحيط، والبدائع وأطلق في ظن الحل فشمل ظن الرجل وظن
~~الجارية، فإن ظناه فلا حد، وإن علما الحرمة وجب الحد، وإن ظنه الرجل وعلمته
~~الجارية أو بالعكس فلا حد؛ لأن الشبهة إذا تمكنت في الفعل في أحد الجانبين 
~~تتعدى إلى
PageV05P014
# الجانب الآخر ضرورة كذا في المحيط.
# قوله (: والنسب يثبت في الأول فقط) أي يثبت النسب في شبهة المحل بالدعوة
~~ولا يثبت في شبهة الفعل، وإن ادعاه؛ لأن الفعل تمحض زنا في الثانية، وإن
~~سقط الحد لأمر راجع إليه وهو اشتباه الأمر عليه ولم يتمحض في الأول للشبهة
~~في المحل وقد قدم المصنف أن نسب ولد المعتدة البت يثبت إذا جاءت به لأقل من
~~سنتين بغير دعوة ولسنتين فأكثر لا يثبت إلا بالدعوة وهو بعمومه يتناول
~~المعتدة عن ثلاث طلقات فكان مخصصا لقوله هنا فقط.
# والحاصل أنه لا يثبت النسب ms2678 في شبهة الفعل عند الدعوة إلا في المطلقة
~~ثلاثا، والفرق أن الشبهة فيها شبهة في العقد بخلاف باقي محال شبهة
~~الاشتباه، فإنه لا شبهة عقد فيها فلا يثبت النسب بالدعوة وسيأتي أن من شبهة
~~الاشتباه وطء امرأة زفت وقالت النساء هي زوجتك ولم تكن زوجته معتمدا خبرهن
~~وصرح الزيلعي بأن النسب يثبت فيه بالدعوة كما سيأتي فتحرر أن النسب لا يثبت
~~في شبهة الفعل إلا في موضعين.
### | [وطء أمة أخيه وعمه وامرأة وجدت في فراشه]
# قوله (وحد بوطء أمة أخيه وعمه، وإن ظن حله وامرأة وجدت في فراشه) يعني
~~سواء ظن الحل أو الحرمة؛ لأنه لا انبساط في مال الأخ، والعم وكذا سائر
~~المحارم سوى الأولاد لما بينا ولا اشتباه في المرأة الموجودة على فراشه
~~لطول الصحبة فلم يكن الظن مستندا إلى دليل وهذا؛ لأنه قد ينام على فراشه
~~غيرها من المحارم التي في بيتها أطلقه فشمل البصير، والأعمى؛ لأنه يمكنه
~~التمييز بالسؤال وغيره إلا إذا دعاها فأجابته وقالت أنا زوجتك أو أنا فلانة
~~باسم زوجته فواقعها؛ لأن الخيار دليل وفي التبيين، وإن جاءت بولد يثبت نسبه
~~لما نذكره في المرقوقة ولو أجابته فقط يحد لعدم ما يوجب السقوط وأطلق في
~~المرأة فشمل المكرهة، والطائعة فيحد لو أكرهها دونها ولا يجب المهر عندنا.
# قوله (: لا بأجنبية زفت وقيل هي زوجتك) أي لا يحد بوطء أجنبية زفت إليه
~~وقال النساء: هي زوجتك قضى بذلك علي - رضي الله عنه - ولأنه اعتمد دليلا
~~وهو الإخبار في موضع الاشتباه إذ الإنسان لا يميز بين امرأته وبين غيرها في
~~أول الوهلة فصار كالمغرور ولكن لا يحد قاذفه؛ لأن الملك منعدم حقيقة فبطل
~~به إحصانه كوطء جارية ابنه، فإنه مسقط لإحصانه حبلت أو لا وظاهر كلام
~~المصنف أن إخبار واحدة له بأنها زوجته يكفي لإسقاط الحد عنه كما يفيده ما
~~في فتح القدير لكن عبارة القدوري وقلن النساء بالجمع، والظاهر أنه ليس بشرط
~~كما سنبينه؛ لأنه من المعاملات، والواحد فيها يكفي. اه.
PageV05P015
# قوله (وعليه مهر) بذلك ms2679 قضى علي - رضي الله عنه -
~~وبالعدة؛ لأن الوطء في دار الإسلام لا يخلو عن الحد أو المهر وقد سقط الحد
~~فتعين المهر وهو مهر المثل ولهذا قلنا في كل موضع سقط فيه الحد مما ذكرنا
~~يجب فيه المهر لما ذكرنا إلا في وطء جارية الابن وقد علقت منه وادعى نسبه
~~لما ذكرنا في النكاح أو في وطء البائع المبيعة قبل التسليم ذكرها في
~~الزيادات وينبغي أن لا تجب بوطء جارية السيد؛ لأن المولى لا يجب له دين على
~~عبده ولو قيل وجب ثم سقط فمستقيم على ما اختلفوا في تزويج المولى عبده
~~بجاريته كذا في التبيين ولا يرد ما لو زنى صبي بامرأة بالغة مطاوعة قالوا
~~لا حد على الصبي ولا مهر عليه لإسقاطها حقها حيث مكنته؛ لأن المهر وجب لكنه
~~سقط لما ذكرنا فلم يخل وطء عنهما وفي المجتبى مراهق تزوج بالغة بغير إذن
~~أبيه ووطئها ورد الأب النكاح فلا مهر على الصبي؛ لأن قوله غير معتبر وأراد
~~المصنف أن يكون المهر لها عليه بذلك قضى علي - رضي الله عنه - خلافا لعمر -
~~رضي الله عنه - حيث جعله في بيت المال كأنه جعله حق الشرع لما أن الحد حق
~~له وهذا كالعوض عنه، والمختار قول علي - رضي الله عنه -؛ لأن الوطء
~~كالجناية عليها وأرش الجنايات للمجني عليه ولو كان عوضا عن الحد لوجب على
~~المرأة؛ لأن الحد ساقط عنها ولم يذكر المصنف ثبوت النسب فيها وقالوا يثبت
~~نسب الولد بالدعوة لكن اختلفوا ففي التبيين أنه يثبت النسب، وإن كانت شبهة
~~الاشتباه لعدم الملك وشبهته.
# وفي فتح القدير، والأوجه أنها شبهة دليل، فإن قول النساء هي زوجتك دليل
~~شرعي مبيح للوطء، فإن قول الواحد مقبول في المعاملات ولذا حل وطء الأمة إذا
~~جاءت إلى رجل وقالت مولاي أرسلني إليك هدية، فإذا كان دليلا غير صحيح في
~~الواقع أوجب الشبهة التي يثبت معها النسب اه.
# قوله (وبمحرم نكحها) أي لا يجب الحد بوطء امرأة محرم له عقد عليها عند
~~أبي حنيفة وقالا ms2680 عليه الحد إذا كان عالما بذلك؛ لأنه عقد لم يصادف محله
~~فيلغو كما إذا أضيف إلى الذكور وهذا؛ لأن محل التصرف ما يكون محلا لحكمه
~~وحكمه في الحل وهي من المحرمات ولأبي حنيفة أن العقد صادف محله؛ لأن محل
~~التصرف ما يقبل مقصوده، والأنثى من بنات آدم قابلة للتوالد وهو المقصود
~~وكان ينبغي أن ينعقد في حق جميع الأحكام إلا أنه تقاعد عن إفادة حقيقة الحل
~~فيورث الشبهة؛ لأن الشبهة ما يشبه الثابت لا نفس الثابت وحاصل الخلاف أن
~~هذا العقد هل يوجب شبهة أم لا ومداره أنه هل ورد على ما هو محله أو لا فعند
~~الإمام ورد على ما هو محله؛ لأن المحلية ليست بقبول الحل بل بقبول المقاصد
~~من العقد وهو ثابت ولذا صح من غيره عليها وعندهما لا؛ لأن محل العقد ما
~~يقبل حكمه وحكمه الحل وهذه من المحرمات في سائر الأحوال فكان الثابت صورة
~~العقد لانعقاده وبتأمل يسير يظهر أنهم لم يتواردوا على محل واحد في المحلية
~~فحيث نفوا محليتها أرادوا بالنسبة إلى خصوص هذا العاقد أي ليست محلا لعقد
~~هذا العاقد ولهذا عللوه بعدم حلها ولا شك في حلها لغيره بعقد النكاح لا
~~محليتها للعقد من حيث هو، والإمام حيث أثبت محليتها أراد محليتها لنفس
~~العقد لا بالنظر إلى خصوص عاقد.
# ولذا علل بقبولها مقاصده ولا ينافيه قول الأصوليين: إن النهي عن نكاح
~~المحارم مجاز عن النفي لعدم محله ولا قول الفقهاء: إن محل النكاح الأنثى من
~~بنات آدم التي ليست من المحرمات؛ لأنهم أرادوا نفي المحلية لعقد النكاح
~~الخاص وأنت علمت أن أبا حنيفة إنما أثبت محليتها للنكاح في الجملة لا
~~بالنظر إلى خصوص ناكح لكن قد أخذ الفقيه أبو الليث بقولهما قال في الواقعات
~~ونحن نأخذ به أيضا وفي الخلاصة الفتوى على قولهما ووجه ترجيحه أن تحقق
~~الشبهة يقتضي تحقق
PageV05P016
# الحل من وجه؛ لأن الشبهة لا محالة شبهة الحل لكن حلها
~~ليس ثابتا من وجه وإلا وجبت العدة وثبت النسب أطلق المصنف ms2681 فشمل ما إذا كان
~~عالما بالحرمة أو لا ثم اعلم أن مسائلهم هنا تدل على أن من استحل ما حرمه
~~الله على وجه الظن لا يكفر، وإنما يكفر إذا اعتقد الحرام حلالا لا إذا ظنه
~~حلالا ألا ترى أنهم قالوا في نكاح المحرم لو ظن الحل، فإنه لا يحد بالإجماع
~~ويعزر كما في الظهيرية وغيرها ولم يقل أحد إنه يكفر وكذا في نظائره وهو
~~نظير ما ذكره القرطبي في شرح مسلم إن ظن الغيب جائز كظن المنجم، والرمال
~~بوقوع شيء في المستقبل بتجربة أمر عادي فهو ظن صادق، والممنوع هو ادعاء علم
~~الغيب.
# والظاهر أن ادعاء ظن الغيب حرام وليس بكفر بخلاف ادعاء علم الغيب، فإنه
~~كفر وسنوضحه إن شاء الله تعالى في باب الردة.
# وأشار المصنف إلى أن المستأجر للزنا لو وطئها فلا حد عليه لشبهة العقد
~~عند الإمام؛ لأن المستوفى بالزنا المنفعة وهي المعقود عليه في الإجارة
~~وقالا يحد كما سيأتي وأطلق في المحرم فشمل المحرم نسبا ورضاعا وصهرية وأشار
~~إلى أنه لو عقد على منكوحة الغير أو معتدته أو مطلقته الثلاث أو أمة على
~~حرة أو تزوج مجوسية أو أمة بلا إذن سيدها أو تزوج العبد بلا إذن سيده أو
~~تزوج خمسا في عقدة فوطئهن أو جمع بين أختين في عقدة فوطئهما أو الأخيرة لو
~~كان متعاقبا بعد التزوج، فإنه لا حد بالوطء بالأولى وهو بالاتفاق على
~~الأظهر أما عنده فظاهر، وأما عندهما فلأن الشبهة إنما تنتفي عندهما إذا كان
~~مجمعا على تحريمه وهي محرمة على التأبيد وقيد بنفي الحد؛ لأن التعزير واجب
~~إن كان عالما قالوا يوجع بالضرب الشديد أشد ما يكون من التعزير سياسة.
# قوله (وفي أجنبية في غير قبل ولواطة) أي لا يجب الحد في مسألتين أيضا:
~~الأولى لو وطئ امرأة أجنبية في دبرها، فإنه لا يحد الثانية لو لاط بصبي في
~~دبره، فإنه لا يحد ولا شك أن وطء الأجنبية في دبرها لواطة أيضا وهذا عند
~~أبي حنيفة وقالا هو كالزنا فيحد رجما ms2682 إن كان محصنا أو جلدا إن كان غير
~~محصن؛ لأنه في معنى الزنا؛ لأنه قضاء الشهوة في محل مشتهى على سبيل الكمال
~~على وجه تمحض حراما لقصد
PageV05P017
# سفح الماء وله أنه ليس بزنا لاختلاف الصحابة - رضي
~~الله عنهم - في موجبه من الإحراق بالنار وهدم الجدار، والتنكيس من مكان
~~مرتفع باتباع الأحجار ونحو ذلك ولا هو في معنى الزنا؛ لأنه ليس فيه إضاعة
~~الولد واشتباه الأنساب ولذا هو أندر وقوعا لانعدام الداعي في أحد الوجهين،
~~والداعي إلى الزنا من الجانبين وما ورد في الحديث من الأمر بقتل الفاعل،
~~والمفعول به فمحمول على السياسة أو على المستحل قال الزيلعي لو رأى الإمام
~~مصلحة في قتل من اعتاده جاز له قتله اه.
# واعلم أنهم يذكرون في حكم السياسة أن الإمام يفعلها ولم يقولوا القاضي
~~فظاهره أن القاضي ليس له الحكم بالسياسة ولا العمل بها. قيد بعدم الحد؛ لأن
~~التعزير واجب قالوا يوجع ضربا.
# زاد في الجامع الصغير أنه يودع في السجن قال في فتح القدير: حتى يموت أو
~~يتوب ولو اعتاد اللواطة قتله الإمام محصنا كان أو غير محصن سياسة، وذكر
~~العلامة الأكمل في شرح المشارق أن اللواطة محرمة عقلا وشرعا وطبعا بخلاف
~~الزنا وأنه ليس بحرام طبعا فكانت أشد حرمة منه، وإنما لم يوجب الحد أبو
~~حنيفة فيها لعدم الدليل عليه لا لخفتها، وإنما عدم الوجوب فيها للتغليظ على
~~الفاعل؛ لأن الحد مطهر على قول بعض العلماء وفي فتح القدير وهل تكون
~~اللواطة في الجنة أي هل يجوز كونها فيها قيل: إن كان حرمتها عقلا وسمعا لا
~~تكون، وإن كان سمعا فقط جاز أن تكون، والصحيح أنها لا تكون فيها؛ لأنه
~~تعالى استبعده واستقبحه فقال: {ما سبقكم بها من أحد من العالمين}
~~[العنكبوت: 28] وسماه خبيثة فقال تعالى {كانت تعمل الخبائث} [الأنبياء: 74]
~~، والجنة منزهة عنها اه.
# وقيد بالأجنبية ليفيد أن زوجته وجاريته بالأولى في عدم وجوب الحد لكن قال
~~في التبيين إذا فعل في عبده أو أمته أو منكوحته لا يجب الحد بالإجماع، ms2683
~~وإنما يعزر لارتكابه المحظور وفي الحاوي القدسي وتكلموا في هذا التعزير من
~~الجلد ورميه من أعلى موضع وحبسه في أنتن بقعة وغير ذلك سوى الإخصاء المغلب،
~~والجلد أصح اه وللواطة أحكام أخر لا يجب بها العقر أي المهر ولا العدة في
~~النكاح الفاسد ولا في المأتي بها لشبهة ولا تحل للزوج الأول في النكاح
~~الصحيح ولا تثبت بها الرجعة ولا حرمة المصاهرة عند الأكثر ولا الكفارة في
~~رمضان في رواية ولو قذف بها لا يحد خلافا لهما وكذا لو قذف امرأته بها لم
~~يلاعن خلافا لهما وعن الصفار يكفر مستحلها عند الجمهور كذا في المجتبى
~~وقدمنا أنه يجب الغسل بها على الفاعل، والمفعول به.
# قوله (وببهيمة) أي لا يحد بوطء بهيمة؛ لأنه ليس في معنى الزنا في كونه
~~جناية وفي وجود الداعي؛ لأن الطبع السليم ينفر عنه، والحامل عليه نهاية
~~السفه أو فرط الشبق ولهذا لا يجب ستره إلا أنه يعزر لما بينا والذي يروى
~~أنها تذبح البهيمة وتحرق فذلك لقطع التحدث به وليس بواجب قالوا: إن كانت
~~الدابة مما لا يؤكل لحمها تذبح وتحرق لما ذكرنا، وإن كانت مما تؤكل تذبح
~~وتؤكل عند أبي حنيفة وقالا تحرق هذه أيضا هذا إن كانت البهيمة للفاعل، فإن
~~كانت لغيره ففي الخانية كان لصاحبها أن يدفعها إليه بالقيمة وفي التبيين
~~يطالب صاحبها أن يدفعها إليه بالقيمة ثم تذبح هكذا ذكروا ولا يعرف ذلك إلا
~~سماعا فيحمل عليه اه. والظاهر أنه لا يجبر على دفعها.
### | [الزنا في دار الحرب أو في دار البغي]
# (قوله: وبزنا في دار حرب أو بغي) أي لا يجب الحد بالزنا في دار الحرب أو
~~في دار البغي لقوله - عليه السلام - «لا تقام الحدود في دار الحرب» ولأن
~~المقصود هو الانزجار وولاية الإمام منقطعة فيهما فيعرى الوجوب عن الفائدة
~~أطلقه فأفاد أنه لا يقام بعد الخروج أيضا؛ لأنها لم تنعقد موجبة فلا تنقلب
~~موجبة قيد بدار الحرب، والبغي؛ لأن من زنى في محل نزول العسكر، فإن من له
~~ولاية ms2684 الإقامة بنفسه كالخليفة وأمير مصره أن يقيم الحد عليه؛ لأنه تحت يده
~~بخلاف أمير العسكر، والسرية؛ لأنه لم يفوض إليهما الإقامة ويستثنى من كلام
~~المصنف ما لو زنى في العسكر، والعسكر
PageV05P018
# في دار الحرب في أيام المحاربة قبل الفتح له أن يقيمه
~~للولاية حينئذ بخلاف ما إذا زنى واحد منهم خارج العسكر، فإنه لا يقيم الحد
~~عليه.
### | [زنا رجل حربي مستأمن بذمية]
# (قوله: وبزنا حربي بذمية في حقه) أي لا يجب الحد بزنا رجل حربي مستأمن
~~بذمية في حق الحربي المستأمن عند أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف آخرا يحد؛
~~لأن المستأمن من التزم أحكامنا مدة مقامه في دارنا في المعاملات كما أن
~~الذمي التزمها مدة عمره ولهذا يحد حد القذف ويقتل قصاصا بخلاف حد الشرب؛
~~لأنه يعتقد إباحته ولهما أنه ما دخل للقرار بل لحاجته كالتجارة ونحوها فلم
~~يصر من أهل دارنا ولهذا يمكن من الرجوع إلى دار الحرب ولا يقتل المسلم ولا
~~الذمي به، فإنما يلتزم من الحكم ما يرجع إلى تحصيل مقصوده وهو حقوق العباد؛
~~لأنه لما طمع في الإنصاف يلتزم الانتصاف، والقصاص وحد القذف من حقوقهم أما
~~حد الزنا فمحض حق الشرع قيد بقوله في حقه؛ لأن الذمية تحد عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف.
# وقال محمد لا تحد أيضا؛ لأن المرأة تابعة فامتناع الحد في حق الأصل يوجب
~~امتناعه في حق التبع كالبالغة إذا مكنت الصبي، والمجنون قلنا: إن فعل
~~المستأمن من زنا؛ لأنه مخاطب بالحرمات على ما هو الصحيح، وإن لم يكن مخاطبا
~~بالشرائع على أصلنا، والتمكين من فعل هو زنا موجب للحد عليها وقيد بالحربي؛
~~لأن الذمي إذا زنى بحربية، فإنه يحد عندهما خلافا لمحمد، والأصل لأبي يوسف
~~أن الحدود كلها تقام على المستأمن، والمستأمنة إلا حد الشرب كما تقام على
~~الذمي، والذمية فسوى بين الذمي، والحربي المستأمن، والأصل عند الإمام
~~الأعظم أنه لا يقام على المستأمن، والمستأمنة شيء من الحدود إلا حد القذف
~~بخلاف الذمي ومحمد يقول كذلك في جميع ما ذكرنا إلا ms2685 أنه يقول فعل الرجل أصل،
~~والمرأة تبع فالامتناع في الأصل امتناع في التبع فمحل الاختلاف في حد
~~الزنا، والسرقة، وأما حد القذف فواجب اتفاقا وحد الشرب غير واجب اتفاقا
~~وقيد بالذمية؛ لأنه لو زنى مستأمن بمستأمنة فلا حد عليهما خلافا لأبي يوسف.
# والحاصل أن الزانيين إما مسلمان أو ذميان أو مستأمنان أو أحدهما مسلم،
~~والآخر ذمي وهو صادق بصورتين أو أحدهما مسلم، والآخر مستأمن وهو صادق
~~بصورتين أو أحدهما ذمي، والآخر مستأمن وهو صادق بصورتين فهي تسع صور، والحد
~~واجب في الكل عند الإمام إلا في المستأمنين وإلا فيما إذا كان أحدهما
~~مستأمنا أيا كان فلا حد عليه في ثلاث منها كما لا يخفى.
### | [زنى صبي أو مجنون بمكلفة]
# (قوله: وبزنا صبي أو مجنون بمكلفة بخلاف عكسه) أي لا يجب الحد إذا زنى
~~صبي أو مجنون بمكلفة ويجب الحد إذا زنى بالغ بصبية أو مجنونة؛ لأن فعل
~~الزنا يتحقق منه وهي محل الفعل ولهذا يسمى هو واطئا وزانيا، والمرأة موطوءة
~~ومزنيا بها إلا أنها سميت زانية مجازا تسمية للفعل باسم الفاعل كالراضية
~~بمعنى المرضية أو لكونها مسببة بالتمكين فتعلق الحد في حقها بالتمكين من
~~قبيح الزنا وهو فعل من هو مخاطب بالكف عنه مؤثم على مباشرته وفعل الصبي ليس
~~بهذه الصفة فلا يناط به الحد وقد ذكر بعضهم أن كلما انتفى الحد عن الرجل
~~انتفى عن المرأة وهو منقوض بزنا المكره بالمطاوعة، والمستأمن بالذمية،
~~والمسلمة فالأولى أن لا تجعل قاعدة؛ لأن الحكم في كل موضع بمقتضى الدليل
~~قال في التبيين وعبارات أصحابنا أن فعلها مع الصبي، والمجنون ليس بزنا يشير
~~إلى أن إحصانها لا يسقط بذلك كما لا يسقط إحصان الصبي، والمجنون حتى يجب
~~الحد على قاذفهما بعد البلوغ، والإفاقة وقد قدمنا حكم المهر.
# (قوله: وبالزنا بمستأجرة) أي لا يجب الحد بوطء من استأجرها ليزني بها عند
~~أبي حنيفة وقالا يجب الحد لعدم شبهة الملك ولهذا لا يثبت النسب ولا تجب
~~العدة وله أن الله
PageV05P019
# تعالى سمى المهر أجرة بقوله ms2686 تعالى {فما استمتعتم به
~~منهن فآتوهن أجورهن} [النساء: 24] فصار شبهة؛ لأن الشبهة ما يشبه الحقيقة
~~لا الحقيقة فصار كما لو قال: أمهرتك كذا لأزني بك قيدنا بأن يكون استأجرها
~~ليزني بها؛ لأنه لو استأجرها للخدمة فزنى بها يجب الحد اتفاقا؛ لأن العقد
~~لم يضف إلى المستوفي بالوطء، والعقد المضاف إلى محل يورث الشبهة في ذلك
~~المحل لا في محل آخر.
# (قوله: وبإكراه) أي لا يجب الحد بالزنا بإكراه أطلقه فشمل ما إذا كان
~~المكره السلطان أو غيره أما إذا كان المكره السلطان فكان أبو حنيفة أولا
~~يقول عليه الحد وهو قول زفر؛ لأن الزنا من الرجل لا يتصور إلا بعد انتشار
~~الآلة وهذا آية الطوع ووجه قوله الآخر أن السبب الملجئ قائم ظاهر أو هو
~~قيام السيف على رأسه، والانتشار دليل محتمل؛ لأنه قد يكون من غير قصد كما
~~في النائم فلا يزول اليقين بالمحتمل، وأما إذا أكرهه غير السلطان، فإنه يحد
~~عند الإمام وقالا لا يحد لتحقق الإكراه من غير سلطان عندهما؛ لأن المؤثر
~~خوف الهلاك ويتحقق من غيره وله أنه من غيره لا يدوم إلا نادرا لتمكنه من
~~الاستغاثة بالسلطان وبجماعة المسلمين ويمكنه دفع شره بنفسه بالسلاح،
~~والنادر لا حكم له فلا يسقط الحد بخلاف السلطان؛ لأنه لا يمكنه الاستغاثة
~~بغيره ولا الخروج بالسلاح عليه قالوا: هذا اختلاف عصر وزمان؛ لأنه لم يمكن
~~في زمن أبي حنيفة لغير السلطان من القوة ما لا يمكن دفعها بالسلطان وفي
~~زمنهما ظهرت القوة لكل متغلب فيفتى بقولهما كذا في الظهيرية فلذا أطلق في
~~المختصر.
# (قوله: وبإقرار إن أنكره الآخر) أي لا يجب الحد بإقرار أحد الزانيين إذا
~~أنكره الآخر؛ لأن دعوى النكاح يحتمل الصدق وهو يقوم بالطرفين فأورث شبهة،
~~وإذا سقط الحد وجب المهر تعظيما لخطر البضع أطلقه فشمل ما إذا قال: لم أطأ
~~أصلا أو قال تزوجت وشمل ما إذا كان المنكر الرجل أو المرأة وهو قول الإمام
~~وقالا: إن ادعى المنكر منهما الشبهة بأن قال تزوجته فهو كما قال، ms2687 وإن أنكر
~~بأن قال ما زنيت ولم يدع ما يسقط الحد وجب على المقر الحد دون المنكر وحاصل
~~دليل الإمام أن الزنا فعل مشترك بينهما قائم بهما فانتفاؤه عن أحدهما يورث
~~شبهة في الآخر، وإذا سقط الحد وجب المهر تعظيما لأمر البضع، وإن كانت هي
~~منكرة لأمر النكاح؛ لأنه من ضرورة سقوط الحد وأشار المصنف إلى أنه لو زنى
~~بامرأة خرساء لا حد على واحد منهما قال في الأصل وجعل الجواب في الخرساء
~~كالجواب فيما إذا كانت المرأة ناطقة وادعت المرأة النكاح بخلاف ما إذا كانت
~~المرأة مجنونة أو صبية يجامع مثلها كان على الرجل الحد وبخلاف ما إذا كانت
~~المرأة غائبة وأقر الرجل أنه زنى بها أو شهد عليه الشهود، فإنه يقام الحد
~~على الرجل كذا في الظهيرية.
### | [زنى بأمة فقتلها]
# قوله (: ومن زنى بأمة فقتلها لزمه الحد، والقيمة) معناه قتلها بفعل
~~الزنا؛ لأنه جنى جنايتين فيوفر على كل واحدة منهما حكمها وعن أبي يوسف أنه
~~لا يحد؛ لأن تقرر ضمان القيمة سبب لملك الأمة وصار كما إذا اشتراها بعد ما
~~زنى بها وهو على هذا الخلاف واعتراض سبب الملك قبل إقامة الحد يوجب سقوطه
~~كما إذا ملك المسروق قبل القطع. ولهما أنه ضمان قتل فلا يوجب الملك؛ لأنه
~~ضمان دم ولو كان يوجبه إنما يوجبه في العين كما في هبة المسروق لا في منافع
~~البضع؛ لأنها استوفيت، والملك يثبت مستندا فلا يظهر في المستوفى لكونها
~~معدومة وهذا بخلاف ما إذا زنى بها فأذهب عينها حيث يجب عليه قيمتها ويسقط
~~الحد؛ لأن الملك هناك يثبت في الجثة العمياء وهي عين فأورث شبهة وأشار
~~المصنف إلى أنه لو زنى بحرة فقتلها به يجب الحد عليه اتفاقا؛ لأن الحرة لا
~~تملك بالضمان، وإن لم يقتلها، وإنما أفضاها بأن اختلط المسلكان، فإن كانت
~~كبيرة مطاوعة له من غير دعوى شبهة فعليهما الحد ولا شيء عليه في الإفضاء
~~لرضاها به ولا مهر عليه لوجوب الحد، وإن كان مع دعوى شبهة فلا حد ولا ms2688 شيء
~~في الإفضاء
PageV05P020
# ويجب العقر، وإن كانت مكرهة من غير دعوى شبهة فعليه
~~الحد دونها ولا مهر لها ثم ينظر في الإفضاء، فإن لم يستمسك بولها فعليه دية
~~المرأة كاملة؛ لأنه فوت جنس المنفعة على الكمال.
# وإن كان يستمسك بولها حد وضمن ثلث الدية لما أن جنايته جائفة، وإن كان مع
~~دعوى شبهة فلا حد عليها، وإن كان البول يستمسك فعليه ثلث الدية ويجب المهر
~~في ظاهر الرواية، وإن لم يستمسك فعليه الدية كاملة ولا يجب المهر عندهما
~~خلافا لمحمد، وإن كانت صغيرة يجامع مثلها فهي كالكبيرة فيما ذكرنا إلا في
~~حق سقوط الأرش برضاها، وإن كانت صغيرة لا يجامع مثلها، فإن كان يستمسك
~~بولها لزمه ثلث الدية، والمهر كاملا ولا حد عليه لتمكن القصور في معنى
~~الزنا وهو الإيلاج في قبل المشتهاة ولهذا لا تثبت به حرمة المصاهرة، والوطء
~~الحرام في دار الإسلام يوجب المهر إذا انتفى الحد فيجب ثلث الدية لكونه
~~جائفة على ما بينا، وإن كان لا يستمسك ضمن الدية ولا يضمن المهر عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف وقال محمد يضمن المهر أيضا لما ذكرنا ولنا أن الدية ضمان
~~كل العضو، والمهر ضمان جزء منه وضمان الجزء يدخل في ضمان الكل إذا كانا في
~~عضو واحد كما إذا قطع إصبع إنسان ثم قطع كفه قبل البرء يدخل أرش الإصبع في
~~أرش الكف ويسقط إحصانه بهذا الوطء لوجود صورة الزنا وهو الوطء الحرام وفي
~~المحيط لو كسر فخذ امرأة في الزنا أو جرحها ضمن الدية في ماله وحده؛ لأنه
~~شبه العمد وفي شبهه تجب الدية في ماله يعني به فيما دون النفس، وإن جنت
~~الأمة فزنى بها ولي الجناية.
# فإن كانت الجناية توجب القصاص بأن قتلت نفسا عمدا فلا حد عليه وعليه
~~العقر؛ لأن من العلماء من قال يملكها في هذه الصورة فأورث شبهة، وإن كانت
~~الجناية لا توجب القصاص، فإن فداها المولى يجب عليه الحد بالاتفاق؛ لأن
~~الزاني لم يملك الجثة، وإن دفعها بالجناية فعلى الخلاف وفي ms2689 الفوائد
~~الظهيرية لو غصبها ثم زنى بها ثم ضمن قيمتها فلا حد عليه عندهم جميعا خلافا
~~للشافعي أما لو زنا بها ثم غصبها وضمن قيمتها لم يسقط الحد وفي جامع قاضي
~~خان لو زنى بحرة ثم نكحها لا يسقط الحد بالاتفاق.
# (قوله: والخليفة يؤخذ بالقصاص، والأموال لا بالحد) ؛ لأن الأول حقوق
~~العباد لما أن حق استيفائها لمن له الحق فيكون الإمام فيه كغيره، وإن احتاج
~~إلى المنعة فالمسلمون منعته فيقدر بهم على الاستيفاء فكان الوجوب مقيدا
~~وبهذا يعلم أنه يجوز استيفاء القصاص بدون قضاء القاضي، والقضاء لتمكين
~~الولي من استيفائه لا أنه شرط كما صرحوا به، وأما الثاني أعني الحدود،
~~فإنما لا تقام عليه؛ لأن الحد حق الله تعالى، والإمام هو المكلف بإقامته
~~وتعذر إقامته على نفسه؛ لأن إقامته بطريق الجزاء، والنكال ولا يفعل ذلك أحد
~~بنفسه ولا ولاية لأحد عليه ليستوفيه وفائدة الإيجاب الاستيفاء، فإذا تعذر
~~لم يجب وفعل نائبه كفعله؛ لأنه بأمره أطلق في الحد فشمل حد القذف؛ لأن
~~المغلب فيه حق الشرع فكان كبقية الحدود، والمراد بالخليفة الإمام الذي ليس
~~فوقه إمام وقيد به احترازا عن أمير البلدة، فإنه يقام عليه الحدود بأمر
~~الإمام والله أعلم.
### | [باب الشهادة على الزنا والرجوع عنها]
# (قوله: شهدوا بحد متقادم سوى حد القذف لم يحد) أي شهدوا بسبب حد وهو
~~الزنا أو السرقة أو شرب الخمر لا بنفس الحد وكذلك قوله متقادم معناه متقادم
~~سببه، والأصل أن الحدود الخالصة حقا لله تعالى تبطل بالتقادم؛ لأن الشاهد
~~مخير بين حسبتين أداء الشهادة، والستر فالتأخير إن كان لاختيار الستر
~~فالإقدام على الأداء بعد ذلك لضغينة هيجته أو لعداوة حركته فيتهم فيها، وإن
~~كان التأخير لا للستر يصير فاسقا آثما فتيقنا بالمانع بخلاف التقادم في حد
~~القذف؛ لأنه فيه حق العباد لما فيه
PageV05P021
# من دفع العار عنه ولهذا لا يصح رجوعه بعد الإقرار،
~~والتقادم غير مانع في حقوق العباد ولأن الدعوى فيه شرط فيحمل تأخيرهم على
~~انعدام الدعوى فلا يوجب تفسيقهم ولا يرد حد ms2690 السرقة؛ لأن الدعوى ليس بشرط
~~للحد؛ لأنه خالص حق الله تعالى على ما مر، وإنما شرط للمال ولأن الحكم يدار
~~على كون الحد حقا لله تعالى فلا يعتبر وجود التهمة في كل فرد ولأن السرقة
~~تقام على الاستشرار على غرة من المالك فيجب على الشاهد إعلامه وبالكتمان
~~يصير فاسقا آثما وأشار المصنف بكون التقادم مبطلا لها إلى أن التقادم يمنع
~~الإقامة بعد القضاء حتى لو هرب بعد ما ضرب بعض الحد ثم أخذ بعد ما تقادم
~~الزمان لا يقام عليه؛ لأن الإمضاء من القضاء في باب الحدود فلا بد من قيام
~~الشهادة حال الاستيفاء وبالتقادم لم تبق الشهادة فلا يصح هذا القضاء الذي
~~هو الاستيفاء وقيد بالشهادة؛ لأنه لو أقر بسبب حد متقادم حد لانتفاء العلة؛
~~لأن الإنسان لا يعادي نفسه إلا في حد الشرب عند أبي حنيفة وأبي يوسف، فإن
~~التقادم فيه يبطل الإقرار كذا في غاية البيان.
# ولم يفسر المصنف التقادم؛ لأن الإمام الأعظم لم يقدره بشيء، وإنما فوضه
~~إلى رأي القاضي في كل عصر لكن الأصح ما عن محمد أنه يقدر بشهر؛ لأن ما دونه
~~عاجل وهو مروي عنها أيضا وقد اعتبره محمد في شرب الخمر أيضا وعندهما هو
~~مقدر بزوال الرائحة فلو شهدوا عليه بالشرب بعدها لا تقبل وقد جزم به المصنف
~~في بابه فظاهره كغيره أنه المختار فعلم أن الأصح اعتبار الشهر إلا في شرب
~~الخمر ولم يستثن المصنف كون التقادم لبعد المكان عن القاضي؛ لأن العذر لا
~~يختص به بل يكون بنحو مرض أو خوف طريق وحاصله أن كل شيء منع الشاهد من
~~المسارعة إلى أداء الشهادة فهو عذر بقدره ولم يذكر المصنف وجوب الحد على
~~الشهود إذا شهدوا بزنا متقادم وذكر في الخانية لو شهدوا بزنا متقادم
~~اختلفوا فيه قال بعضهم يحد الشهود حد القذف وقال بعضهم لا يحدون اه.
# (قوله: ويضمن المال) يعني في صورة شهادتهم بسرقة متقادمة؛ لأن الدعوى شرط
~~في حقوق العباد فتأخير الشاهد لتأخير الدعوى لا يلزم فيه تفسيق ms2691 ولا تهمة
~~ولذا لم يبطل حد القذف بالتقادم إن كان الغالب فيه حق الله تعالى على الأصح
~~لتوقفه على الدعوى أطلقه فشمل ما إذا كان تأخير الشهادة لعدم الدعوى بسبب
~~عدم علم صاحب المال أو لطلبه الستر أو لكتمان الشهادة بعد طلبه الشهادة منه
~~وينبغي أن لا تقبل شهادتهم في حق المال أيضا في الوجه الثاني لفسقهم
~~بالكتمان.
# واعلم أن قولهم بضمان المال مع تصريحهم بوجود التهمة في شهادتهم مع
~~التقادم مشكل لتصريحهم في كتاب الشهادات بأنه لا شهادة للمتهم سواء كانت في
~~الأموال أو في غيرها إلا أن يقال: إن التهمة غير محققة، وإنما الموجود
~~الشبهة، والمال يثبت مع الشبهة بخلاف الحد.
# (قوله: ولو
### | أثبتوا زناه بغائبة 
# حد بخلاف السرقة) أي لو شهدوا أنه سرق من فلان وهو غائب لم يقطع، والفرق
~~أن بالغيبة تنعدم الدعوى وهي شرط في السرقة دون الزنا وبالحضور يتوهم دعوى
~~الشبهة ولا معتبر بالموهوم؛ لأنه شبهة الشبهة واعتبارها يؤدي إلى سد باب
~~الحدود؛ لأن المقر يحتمل أن يرجع فرجوعه شبهة فيدرأ به الحد واحتمال رجوعه
~~شبهة الشبهة فلا يسقط وكذا البينة يحتمل رجوعها فرجوعها حقيقة شبهة
~~واحتماله شبهة الشبهة وأشار المصنف إلى أنه لو أقر أنه زنى بفلانة وهي
~~غائبة، فإنه يحد بالأولى ولأنه - عليه السلام - «رجم ماعزا، والغامدية حين
~~أقرا بالزنا بغائبين» وقيد بالزنا؛ لأنه لو كان القصاص بين شريكين وكان
~~أحدهما غائبا لا يتمكن الحاضر من الاستيفاء لاحتمال العفو من الغائب وهو
~~حقيقة المسقط فاحتماله يكون شبهة المسقط لا شبهة الشبهة.
### | [أقر بالزنا بمجهولة]
# (قوله: وإن أقر بالزنا بمجهولة حد، وإن شهدوا بذلك لا) أي شهدوا عليه أنه
~~زنى بامرأة لا يعرفونها لا يحد لاحتمال أنها
PageV05P022
# امرأته أو أمته بل هو الظاهر بخلاف الإقرار؛ لأنه لا
~~يخفى عليه امرأته وأمته ولا اعتبار باحتمال أن تكون أمته بالميراث ولا
~~يعرفها؛ لأنه ثابت في المعروفة كالمجهولة واعتباره يؤدي إلى انسداد باب
~~الحدود وفي كافي الحاكم الشهيد، وإن قال المشهود عليه: إن التي رأوها معي ms2692
~~ليست لي بامرأة ولا خادم لم يحد أيضا وذلك؛ لأنها يتصور أنها أمة ابنه أو
~~منكوحة نكاحا فاسدا ا. ه.
# وهذا التعليل أولى مما علل به لعدم الوجوب من أنه إقرار مرة واحدة؛ لأنه
~~يقتضي أنه لو قال هذه المقالة أربعا حد وليس كذلك وفي الخانية لو قالوا:
~~زنى بامرأة لا نعرفها ثم قالوا بفلانة، فإنه لا يحد الرجل ولا الشهود اه.
# (قوله: كاختلافهم في طوعها أو في البلد ولو على كل زنا أربعة) بيان
~~لمسألتين لا حد فيهما الأولى: لو اختلف الشهود في طوع المرأة فشهد اثنان
~~أنه استكرهها واثنان أنها طاوعته وعدم وجوب الحد عليهما قول الإمام.
# وقالا يحد الرجل خاصة لاتفاقهم على الموجب عليه وانفراد أحد الفريقين
~~بزيادة جناية وهو الإكراه بخلاف جانبها؛ لأن طواعيتها شرط لتحقق الموجب في
~~حقها ولم يثبت لاختلافهم وله أنه اختلف المشهود عليه؛ لأن الزنا فعل واحد
~~يقوم بهما ولأن شاهدي الطواعية صارا قاذفين لها، وإنما يسقط الحد عنهما
~~لشهادة شاهدي الإكراه؛ لأن زناها مكرهة يسقط إحصانها فصارا خصمين في ذلك
~~أطلقه فشمل ما إذا شهد ثلاثة بالطواعية وواحد بالإكراه وعكسه لكن في الوجه
~~الأول يحد الثلاثة حد القذف لعدم سقوط إحصانها بشهادة الفرد وعند الإمام لا 
~~يحدون في الوجوه الثلاثة؛ لأن اتفاق الأربعة على النسبة إلى الزنا بلفظ
~~الشهادة مخرج لكلامهم من أن يكون قذفا.
# الثانية لو اختلفوا في البلد الذي وقع فيها الزنا فهو على وجهين أحدهما
~~أن يشهد اثنان أنه زنى بها بالكوفة واثنان أنه زنى بها بالبصرة فلا حد
~~عليهما؛ لأن المشهود به فعل الزنا وقد اختلف باختلاف المكان ولم يتم على كل
~~واحد منهما نصاب الشهادة ولا يحد الشهود خلافا لزفر لشبهة الاتحاد نظرا إلى
~~اتحاد الصورة، والمرأة وعلى هذا الخلاف إذا جاء القاذف بأربعة شهداء فشهد
~~اثنان أنه زنى في بلد وآخران أنه زنى في بلد آخر وثانيهما أن يتم نصاب
~~الشهادة بالزنا في كل بلد وهو على وجهين: أحدهما: أن يذكروا وقتا واحدا مع
~~تباعد ms2693 المكانين كما إذا شهد أربعة أنه زنى بها بالبصرة وقت طلوع الشمس في
~~اليوم الفلاني من الشهر الفلاني من السنة الفلانية وأربعة أنه زنى بها
~~بالكوفة في الوقت المذكور بعينه وفي هذه لا حد عليهما وهو المراد بقوله ولو
~~على كل زنا أربعة لتيقننا بكذب أحدهما؛ لأن الشخص الواحد لا يكون في ساعة
~~واحدة في مكانين متباعدين ولا يعرف الصادق من الكاذب فيعجز القاضي عن الحكم
~~بهما للتعارض أو لتهمة الكذب ولا يحد الشهود أيضا؛ لأن كل واحد منهما تم به
~~نصاب الشهادة واحتمل الصدق.
# ثانيهما: أن يتقارب المكانان مع اتحاد الوقت فتجوز شهادتهم؛ لأنه يصح كون
~~الأمر فيهما في ذلك الوقت؛ لأن طلوع الشمس يقال لوقت ممتد امتدادا عرفيا لا
~~أنه يخص وقت ظهورها من الأفق ويحتمل تكرار الفعل كذا في فتح القدير وذكر
~~الحاكم في كافيه إذا شهد أربعة على رجل بالزنا فاختلفوا في المزني بها أو
~~في المكان أو في الوقت بطلت شهادتهم إلا أن يكون اختلافهم في مكانين
~~متقاربين من بيت أو غير بيت فيقام الحد استحسانا اه.
# (قوله: ولو اختلفوا في بيت واحد حد الرجل، والمرأة) أي اختلفوا في مكان
~~الزنا من بيت واحد كما إذا شهد اثنان أنه زنى بها في زاوية منه واثنان أنه
~~زنى بها في زاوية أخرى منه وهذا استحسان، والقياس أن لا يجب لاختلاف المكان
~~حقيقة. وجه الاستحسان أن التوفيق ممكن بأن يكون ابتداء الفعل في زاوية،
~~والانتهاء في زاوية أخرى بالاضطراب، والحركة أو لأن الواقع في وسط
PageV05P023
# البيت فيحسبه من في المقدم في المقدم ومن في المؤخر
~~في المؤخر فيشهد بحسب ما عنده أطلق في البيت وهو مقيد بالصغير؛ لأن الكبير
~~كالدار ولو اختلفا في دارين لا حد كالبلدين.
# والحاصل أن الاختلاف في المكان مانع لقبولها إلا إذا أمكن التوفيق بأن
~~يكون صغيرا وقيد الاختلاف بما ذكر؛ لأنهم لو اختلفوا في طولها وقصرها أو
~~سمنها أو هزالها أو في لونها أو في ثيابها، فإنه لا يمنع لإمكان التوفيق
~~وقد ms2694 استشكل على هذا مذهب الإمام فيما إذا اختلفوا في الإكراه، والطواعية،
~~فإن التوفيق فيه ممكن بأن يكون ابتداء الفعل كرها وانتهاؤه طواعية قال في
~~الكافي يمكن أن يجاب عنه بأن ابتداء الفعل إذا كان عن إكراه لا يوجب الحد
~~فبالنظر إلى الابتداء لا يجب وبالنظر إلى الانتهاء يجب فلا يجب بالشك وهنا
~~بالنظر إلى الزاويتين يجب فافترقا.
### | [شهدوا على زنا امرأة وهي بكر أو الشهود فسقة]
# (قوله: ولو شهدوا على زنا امرأة وهي بكر أو الشهود فسقة أو شهدوا على
~~شهادة أربعة، وإن شهد الأصول لم يحد أحد) بيان الثلاث مسائل لا حد فيها
~~الأولى: لو شهدوا على رجل أنه زنى بفلانة فوجدت فلانة بكرا بقول النساء؛
~~لأن الزنا لا يتحقق مع بقاء البكارة فلا حد عليهما لظهور الكذب ولا على
~~الشهود؛ لأن سقوطه بقول النساء وشهادتهن حجة في إسقاط الحد وليس بحجة في
~~إيجابه وأشار المصنف إلى أنهم لو شهدوا على رجل بالزنا فوجد مجبوبا أو
~~شهدوا عليها بالزنا فوجدت رتقاء أو قرناء، فإنه لا حد على أحد لما ذكرنا
~~وأطلق في قوله وهي بكر فشمل ما إذا ثبتت بكارتها بقول امرأة واحدة وكذا في
~~الرتق، والقرن وكل ما يعمل فيه بقول النساء كذا في كافي الحاكم الثانية لو
~~شهد أربعة فسقة بالزنا لاشتراط العدالة فلم يثبت الزنا فلا حد ولا حد على
~~الشهود؛ لأن الفاسق من أهل الأداء، والتحمل، وإن كان في أدائه نوع قصور
~~لتهمة الفسق ولهذا لو قضى القاضي بشهادته ينفذ عندنا فيثبت بشهادتهم شبهة
~~الزنا فسقط الحد عنهم وأطلق في الفسقة فشمل ما إذا علم فسقهم في الابتداء
~~أو ظهر فسقهم كما في الهداية.
# وأشار المصنف بسقوط الحد عن الشهود الفسقة إلى أن القاذف لو أقام أربعة
~~من الفساق على أن المقذوف قد زنى يسقط عنه الحد قالوا بخلاف القاتل حيث لا
~~يسقط عنه القتل بإقامة الشهود الفسقة على أن أولياء المقتول قد عفوا؛ لأن
~~وجوب القود بالقتل متيقن فلا يسقط عنه بالشك، والاحتمال وحد ms2695 القذف لم يجب
~~بالقذف، وإنما يجب بالعجز عن إقامة البينة وتمامه في التبيين الثالثة لو
~~شهدوا على شهادة أربعة فلأن الشهادة على الشهادة لا تجوز في الحدود لما
~~فيها من زيادة الشبهة؛ لأن احتمال الكذب فيها من موضعين في شهادة الأصول
~~وفي شهادة الفروع ولا حد على الفروع؛ لأن الحاكي للقذف لا يكون قاذفا وكذا
~~لا حد على الأصول بالأولى، فإذا شهد الفروع وردت شهادتهم ثم جاء الأصول بعد
~~ذلك وشهدوا على معاينة ذلك الزنا بعينه لم تقبل شهادتهم ولم يحدوا أيضا وهو
~~المراد بقوله: وإن شهد الأصول لم يحد أحد؛ لأن شهادة الأصول قد ردت من وجه
~~برد شهادة الفروع قيد بالحد؛ لأنه لو ردت شهادة الفروع في الأموال، فإن
~~شهادة الأصول بعده مقبولة لثبوت المال مع الشبهة دون الحد ولو ردت شهادة
~~الأصول لم تقبل شهادة الأصول ولا الفروع بعده أبدا في كل شيء إن ردت لتهمة
~~مع بقاء الأهلية، وإن ردت لعدم الأهلية كالعبيد، والكفار تقبل شهادتهم في
~~تلك الحادثة بعد العتق، والإسلام لزوال المانع كذا في التبيين.
# (قوله: ولو كانوا عميانا أو محدودين أو ثلاثة حد الشهود لا المشهود
~~عليهما) ؛ لأنه لا يثبت بشهادة الأعمى، والمحدود المال فكيف يثبت الحد وهم
~~ليسوا من أهل أداء الشهادة فلم تثبت شبهة الزنا فكانوا قذفة فيحدون ومراده
~~من ليس أهلا للأداء فدخل العبد مع أنه ليس بأهل للتحمل أيضا ولا فرق بين أن
~~يكون الكل كذلك أو بعضهم كذلك، وأما
PageV05P024
# إذا نقص عددهم عن الأربعة فلأنهم قذفة؛ لأن الشهادة
~~قذف حقيقة، وخروجها عنه باعتبار الحسبة ولا حسبة عند النقصان وحد عمر - رضي
~~الله عنه - الثلاثة الذين شهدوا على المغيرة بن شعبة بمحضر من الصحابة -
~~رضي الله عنهم - من غير نكير.
# (قوله: ولو حد فوجد أحدهم عبدا أو محدودا حدوا) ؛ لأنهم قذفة إذ الشهود
~~ثلاثة على ما بينا (قوله: وأرش ضربه هدر، وإن رجم فديته على بيت المال)
~~وهذا عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - وقالا أرش الضرب أيضا على ms2696 بيت المال
~~ومعناه إذا كان جرحه وعلى هذا الخلاف إذا مات من الضرب وعلى هذا إذا رجع
~~الشهود لا يضمنون عنده وعندهما يضمنون لهما أن الواجب بشهادتهم مطلق الضرب
~~إذ الاحتراز عن الجرح خارج عن الوسع فينتظم الجارح وغيره فيضافان إلى
~~شهادتهم فيضمنون بالرجوع وعند عدم الرجوع يجب على بيت المال؛ لأنه ينتقل
~~فعل الجلاد إلى القاضي وهو عامل للمسلمين فتجب الغرامة في مالهم وصار
~~كالرجم، والقصاص ولأبي حنيفة أن الواجب هو الجلد وهو ضرب مؤلم غير جارح ولا
~~مهلك ولا يقع جارحا ظاهرا إلا لمعنى في الضارب وهو قلة هدايته فاقتصر عليه
~~إلا أنه لا يجب الضمان عليه في الصحيح كي لا يمتنع الناس عن الإقامة مخافة
~~الغرامة.
### | [رجع أحد الشهود بالزنا بعد الرجم]
# (قوله: فلو رجع أحد الأربعة بعد الرجم حد وغرم ربع الدية) ؛ لأن الشهادة
~~انقلبت قذفا بالرجوع؛ لأن به تنفسخ شهادته فجعل للحال قذفا للميت وقد
~~انفسخت الحجة فينفسخ ما ينبني عليه وهو القضاء في حقه فلا يورث الشبهة
~~بخلاف ما إذا قذفه غيره؛ لأنه غير محصن في حق غيره لقيام القضاء في حقه،
~~وإنما غرم الواحد الراجع ربع الدية لبقاء من يبقى بشهادته ثلاثة أرباع الحق
~~فيكون التالف بشهادة الراجع ربع الحق ولا يجب القصاص على الراجع عندنا؛
~~لأنه تسبب في الإتلاف وليس بمباشرة قيد بالرجوع؛ لأنه لو وجد واحد منهم
~~عبدا فلا حد على واحد منهم لظهور أنها لم تكن شهادة بل هي قذف في ذلك الوقت
~~فصاروا قاذفين حيا ثم مات، والحد لا يورث على ما سيجيء وأشار إلى أنه لو
~~كان حده الجلد فجلد بشهادتهم ثم رجع واحد منهم، فإنه يحد الراجع بالأولى
~~وهو متفق عليه وفي مسألة الكتاب خلاف زفر وإلى أنه لو رجع الكل حدوا وغرموا
~~ربع الدية وإلى أنه لو شهد على رجل أربعة أنه زنى بفلانة وشهد عليه أربعة
~~آخرون بالزنا بغيرها ورجم فرجع الفريقان، فإنهم يضمنون الدية إجماعا ويحدون
~~للقذف عندهما وقال محمد: لا يحدون.
# (قوله: وقبله ms2697 حدوا ولا رجم) أي لو رجع أحدهم قبل الرجم حد الكل الراجع
~~وغيره وامتنع الرجم وقال محمد حد الراجع خاصة لأن الشهادة تأكدت بالقضاء
~~فلا ينفسخ إلا في حق الراجع كما إذا رجع بعد الإمضاء ولهما أن الإمضاء من
~~القضاء وصار كما إذا رجع واحد منهم قبل القضاء ولهذا يسقط الحد عن المشهود
~~عليه أطلق في قوله قبله فشمل ما إذا كان قبل القضاء أو بعده وخلاف محمد
~~إنما هو فيما بعد القضاء، وأما قبل القضاء فيحد الكل عند الثلاثة خلافا
~~لزفر، فإنه قال: يحد الراجع خاصة؛ لأنه لا يصدق على غيره ولنا أن كلامهم
~~قذف في الأصل، وإنما يصير شهادة باتصال القضاء به، فإذا لم يتصل بقي قذفا
~~فيحدون.
# (قوله: ولو رجع أحد الخمسة لا شيء عليه) ؛ لأنه بقي من يبقى بشهادته كل
~~الحق وهو شهادة الأربع وشمل قوله: لا شيء عليه الحد، والغرم وما إذا كان
~~قبل القضاء وبعده وأفاد أنه لا شيء على الأربعة بالأولى وحاصله أنه لا شيء
~~على الكل وكأنه لم يرجع أحد قوله (: فإن رجع آخر حدا وغرما ربع الدية) أما
~~الحد فلانفساخ القضاء بالرجم في حقهما، وأما الغرامة فلأنه بقي من يبقى
~~بشهادته ثلاثة أرباع الحق، والمعتبر بقاء من بقي على ما عرف وأفاد بالغرامة
~~أن المسألة بعد الرجم؛ لأنه لو كان قبله فلا غرامة، وإنما لزم الأول
PageV05P025
# برجوع الثاني؛ لأنه وجد منه الموجب للحد، والضمان وهو
~~قذفه وإتلافه شهادته، وإنما امتنع الوجوب لمانع وهو بقاء من يقوم بالحق،
~~فإذا زال المانع برجوع الثاني ظهر الوجوب، وإذا رجع الثالث ضمن ربع الدية
~~وكذا الثاني، والأول، وإذا رجع الخمسة ضمنوا الدية أخماسا كذا في الحاوي
~~القدسي.
# (قوله: وضمن المزكون دية المرجوم إن ظهروا عبيدا) يعني ضمن المزكون
~~برجوعهم عن التزكية دية المرجوم إن ظهر الشهود أنهم ليسوا أهلا للشهادة عند
~~أبي حنيفة وقالا هي على بيت المال؛ لأنهم أثنوا على الشهود خيرا فصار كما
~~إذا أثنوا على المشهود عليه خيرا بأن شهدوا بإحصانه وله ms2698 أن الشهادة إنما
~~تصير حجة وعاملة بالتزكية فكانت التزكية في معنى علة العلة فيضاف الحكم
~~إليها بخلاف شهود الإحصان؛ لأنه محض الشرط قيدنا بكونهم رجعوا بأن قالوا
~~تعمدنا الكذب مع علمنا بأنهم ليسوا أحرارا؛ لأنهم لو ثبتوا على تزكيتهم ولم
~~يرجعوا أو قالوا: أخطأنا لم يضمنوا بالإجماع؛ لأنهم أخطئوا فيما عملوا
~~لعامة المسلمين فصاروا كالقاضي وأفاد بالمزكين أنهم أخبروا بحرية الشهود
~~وإسلامهم وعدالتهم لتكون تزكية سواء كان بلفظ الشهادة أو بلفظ الإخبار؛
~~لأنهم لو أخبروا بأنهم عدول ثم ظهروا عبيدا لم يضمنوا اتفاقا؛ لأنها ليست
~~تزكية، والقاضي قد أخطأ حيث اكتفى بهذا القدر وقيد بالمزكين؛ لأنه لا ضمان
~~على الشهود، والمسألة بحالها؛ لأن كلامهم لم يقع شهادة ولا يحدون للقذف؛
~~لأنهم قذفوا حيا وقد مات فلا يورث وقوله إن ظهروا عبيدا مثال بل المراد إن
~~ظهر أنهم ليسوا أهلا للشهادة ولو كانوا كفارا ثم اعلم أنه وقع في كثير من
~~الكتب وجوب الضمان على المزكين بظهورهم عبيدا من غير تقييد برجوع المزكين
~~حتى جعلها في المنظومة مسألتين المسألة الأولى فيما إذا ظهروا عبيدا
~~الثانية إذا رجع المزكون وليس الأمر كذلك.
# والحاصل أن ظهور الشهود عبيدا وعدمه لا تأثير له في ضمان المزكين، وإنما
~~الموجب عليهم هو الرجوع فقط عند الإمام، وإذا لم يرجعوا وظهروا عبيدا
~~فالضمان في بيت المال اتفاقا (قوله: كما لو قتل من أمر برجمه فظهروا كذلك)
~~أي يضمن المزكون الدية كما يضمن القاتل لمن أمر القاضي برجمه فظهر الشهود
~~أنهم ليسوا أهلا للشهادة وفي القياس يجب القصاص على قاتله؛ لأنه قتل نفسا
~~معصومة بغير حق، وجه الاستحسان أن القضاء صحيح ظاهرا وقت القتل فأورث شبهة
~~وأشار بكون القاتل ضامنا إلى أن الدية في ماله؛ لأنه عمد، والعواقل لا تعقل
~~دم العمد وتجب في ثلاث سنين؛ لأنه وجب بنفس القتل بخلاف الواجب بالصلح حيث
~~يجب حالا؛ لأنه وجب بالعقد فأشبه الثمن في البيع وقيد بقوله وأمر القاضي
~~برجمه؛ لأنه لو قتله بعد التزكية قبل القضاء بالرجم وجب القصاص ms2699 في العمد،
~~والدية في الخطأ على عاقلته.
# والمراد من الأمر بالرجم القضاء به فاستلزم أن لا يكون بعد التزكية فلو
~~أمر برجمه بعد الشهادة قبل التعديل خطأ من القاضي فقتله رجل عمدا وجب
~~القصاص أو خطأ وجبت الدية في ثلاث سنين وقيد بقوله فظهروا كذلك؛ لأنه لو
~~قتله بعد الأمر بالرجم ولم يظهر الشهود كذلك فلا شيء عليه ولم يذكر المصنف
~~تعزير القاتل ولا شك فيه لافتياته على الإمام كما في فتح القدير وقيد بقتل
~~المأمور برجمه؛ لأن من قتل من قضي بقتله قصاصا، فإنه يقتص منه سواء ظهر
~~الشهود عبيدا أو لا؛ لأن الاستيفاء للولي كذا في التبيين من كتاب الردة.
# (قوله: وإن رجم فوجدوا عبيدا فديته في بيت المال) ؛ لأنه امتثل أمر
~~الإمام فنقل فعله إليه كذا في الهداية وهو يقتضي أن يضبط رجم بالبناء
~~للفاعل أي وإن رجم رجل من أمر القاضي برجمه فالمسألة الأولى بيان لقتله
~~بالسيف، والثانية بيان لقتله بالرجم واقتصر عليه في فتح القدير
PageV05P026
# ويجوز أن يكون مبنيا للمفعول أي إن رجم المشهود عليه
~~بالزنا في هذه الحالة ثم تبين حال الشهود كذا في غاية البيان ولم أر هل
~~تؤخذ الدية حالا أو مؤجلة.
# قوله (: وإن قال شهود الزنا تعمدنا النظر قبل شهادتهم) ؛ لأنه يباح النظر
~~لهم إلى الفرج ضرورة تحمل الشهادة فأشبه الطبيب، والقابلة، والخافضة،
~~والختان، والاحتقان، والبكارة في العنة، والرد بالعيب قيد بقوله: تعمدنا
~~النظر؛ لأنهم لو قالوا: تعمدنا النظر للتلذذ لا تقبل شهادتهم إجماعا
~~لفسقهم.
# (قوله: ولو أنكر الإحصان فشهد عليه رجل وامرأتان أو ولدت منه زوجته رجم)
~~أي لو أنكر الدخول بعد وجود سائر الشروط أما إذا ولدت منه فلأن الحكم
~~بإثبات النسب منه حكم بالدخول عليه ولهذا لو طلقها يعقب الرجعة، والإحصان
~~يثبت بمثله، وأما إذا شهد عليه بالإحصان رجل وامرأتان بعد ما أنكر بعض
~~شرائطه كالنكاح، والدخول، والحرية، فإنه يرجم خلافا لزفر والشافعي فالشافعي
~~مر على أصله أن شهادتهن غير مقبولة في غير الأموال.
# وزفر يقول: إنه شرط ms2700 في معنى العلة؛ لأن الجناية تتغلظ عنده فيضاف الحكم
~~إليه فأشبه حقيقة العلة فلا تقبل شهادة النساء فيه احتيالا للدرء وصار كما
~~إذا شهد ذميان على ذمي زنى عبده المسلم أنه أعتقه قبل الزنا لا تقبل لما
~~ذكرنا ولنا أن الإحصان عبارة عن الخصال الحميدة وأنها مانعة عن الزنا على
~~ما ذكرنا فلا يكون في معنى العلة وصار كما إذا شهدوا به في غير هذه الحالة
~~ولا يرد أنه يصح الرجوع عن الإقرار به فدل أنه كالحد؛ لأنا نقول: إنما صح؛
~~لأنه لا مكذب له فيه بخلاف ما ذكر؛ لأن العتق يثبت بشهادتهما، وإنما لا
~~يثبت سبق التاريخ؛ لأنه ينكره المسلم ويتضرر به المسلم، والمراد بقوله أو
~~ولدت منه أن يكون له من زوجته ولد قبل الزنا قال في غاية البيان ودلت هذه
~~المسألة على أن إثبات الإحصان ليس مثل إثبات العقوبات كالحدود، والقصاص؛
~~لأنها لا تثبت بدلالة الظواهر قالوا وكيفية الشهادة بالدخول أن يقول الشهود
~~تزوج امرأة وجامعها أو باضعها ولو قالوا دخل بها يكفي عندهما وقال محمد لا
~~يكفي ولا يثبت بذلك إحصانه؛ لأنه مشترك بين الوطء، والزفاف، والخلوة،
~~والزيارة فلا يثبت بالشك كلفظ القربان، والإتيان ولهما أنه متى أضيف إلى
~~المرأة بحرف الباء يتعين للجماع بخلاف دخل عليها، فإنه للزيارة، ولو خلا
~~بها ثم طلقها، وقال: وطئتها وأنكرت صار محصنا دونها وكذا لو قالت بعد
~~الطلاق: كنت نصرانية وقال: كانت مسلمة، وإذا كان أحد الزانيين محصنا يحد كل
~~واحد منهما حده، وإن رجع شهود الإحصان لا يضمنون وهي معروفة وفي المحيط
~~امرأة الرجل إذا أقرت أنها أمة هذا الرجل فزنى الرجل يرجم، وإن أقرت بالرق
~~قبل أن يدخل بها ثم زنى الرجل لا يرجم استحسانا لا قياسا رجل تزوج امرأة
~~بغير ولي فدخل بها قال أبو يوسف لا يكونان بذلك محصنين؛ لأن هذا النكاح غير
~~صحيح قطعا لاختلاف العلماء، والأخبار فيه اه. والله أعلم.
### | [باب حد الشرب]
# أي الشرب المحرم أخره عن الزنا؛ لأنه أقبح منه وأغلظ ms2701 عقوبة وقدمه على حد
~~القذف لتيقن الحرمة في الشارب دون القاذف لاحتمال صدقه وتأخير حد السرقة؛
~~لأنه لصيانة الأموال التابعة للنفوس (قوله: من شرب خمرا وأخذ وريحها موجود
~~أو كان سكران ولو بنبيذ وشهد رجلان أو أقر مرة حد إن علم شربه طوعا وصحا)
~~للحديث «من شرب الخمر فاجلدوه ثم إن شرب فاجلدوه ثم إن شرب فاجلدوه، فإن
~~عاد في الرابعة فاقتلوه» أخرجه أصحاب السنن الأربعة إلا النسائي ثم نسخ
~~القتل في الرابعة بما رواه النسائي «أنه - عليه السلام - قد أتي برجل شرب
~~الخمر في الرابعة فجلده ولم يقتله» وزاد في لفظ
PageV05P027
# «فرأى المسلمون أن الحد قد وقع وأن القتل قد ارتفع»
~~أطلق في شرب الخمر فشمل القطرة الواحدة كما سيصرح به آخرا وفي وجود ريحها
~~فشمل ما إذا كان الريح موجودا وقت الشهادة أو وقت رفعه إلى الحاكم وهي على
~~وجهين، فإن كان المكان قريبا فلا بد من وجود الرائحة عند أداء الشهادة بأن
~~يشهدا بالشرب وبقيام الرائحة أو يشهدا به فقط فيأمر القاضي باستنكاهه
~~فيستنكهه ويخبره بأن ريحها موجود.
# فإن شهدا به بعد مضي ريحها مع قرب المكان فسيأتي، وإن كان المكان بعيدا
~~فزالت الرائحة فلا بد أن يشهدا بالشرب ويقولا أخذناه وريحها موجود؛ لأن
~~مجيئهم به من مكان بعيد لا يستلزم كونهم أخذوه في حال قيام الرائحة
~~فيحتاجون إلى ذكر ذلك للحاكم ولو أخر المصنف اشتراط وجود الرائحة عن
~~السكران بأن قال بعد قوله ولو بنبيذ وأخذ وريح ما شرب منه موجود لكان أولى؛
~~لأنه لا بد من وجود رائحة الشرب الذي شربه خمرا كان أو نبيذا سكر منه وقد
~~ذكر المصنف الريح حيث قال موجود وفي الهداية وريحها موجودة وهو الحق؛ لأن
~~الريح من الأسماء المؤنثة السماعية كما في غاية البيان وقيد بالرجلين؛ لأن
~~شهادة النساء لا تقبل في الحدود للشبهة ولم يذكر المصنف أن القاضي يسأل
~~الشهود كما يسألهم في الزنا وقد ذكره قاضي خان في الفتاوى فقال: وإذا شهد
~~الشهود عند القاضي على رجل ms2702 بشرب الخمر سألهم القاضي عن الخمر ما هي ثم
~~سألهم كيف شرب لاحتمال أنه كان مكرها ثم يسألهم متى شرب لاحتمال التقادم ثم
~~يسألهم أنه أين شرب لاحتمال أنه شرب في دار الحرب اه.
# وينبغي أن يكون السؤال عن الوقت مبنيا على قول محمد، وأما على المذهب
~~فلا؛ لأن وجود الرائحة كاف ثم قال: فإذا بينوا ذلك حبسه القاضي حتى يسأل عن
~~العدالة ولا يقضي بظاهر العدالة اه.
# ، والمشهود عليه بشربها لا بد أن يكون بالغا عاقلا مسلما ناطقا فلا حد
~~على صبي ولا مجنون ولا كافر قال في الظهيرية: رجل ارتد عن الإسلام والعياذ
~~بالله تعالى ثم أتي به إلى الإمام ثم شرب خمرا أو سكر من غير خمر أو سرق أو
~~زنى ثم تاب وأسلم، فإنه يحد في جميع ذلك ما خلا الخمر، والسكر، فإنه لا يحد
~~فيهما؛ لأن المرتد كافر وحد السكر، والخمر لا يقام على أحد من الكفار اه.
# وفي الخانية ولا يحد الأخرس سواء شهد الشهود عليه أو أشار بإشارة معهودة
~~يكون ذلك إقرارا منه في المعاملات؛ لأن الحدود لا تثبت بالشبهات ويحد
~~الأعمى ولو قال المشهود عليه بشرب الخمر: ظننتها لبنا أو قال: لا أعلم أنها
~~خمر لا يقبل ذلك؛ لأنه يعرفها بالرائحة، والذوق من غير ابتلاع، وإن قال:
~~ظننتها نبيذا قبل منه؛ لأن غير الخمر بعد الغليان، والشدة يشارك الخمر في
~~الذوق، والرائحة اه.
# ولا بد من اتفاق الشاهدين فلو شهدا على الشرب، والريح يوجد منه لكنهما
~~اختلفا في الوقت لم يحد وكذا لو شهد أحدهما أنه شربها وشهد الآخر بإقراره
~~بشربها وكذلك لو شهد أحدهما أنه سكر من الخمر وشهد الآخر أنه سكر من السكر
~~كذا في الظهيرية وفي حصره الثبوت في البينة والإقرار دليل على أن من يوجد
~~في بيته الخمر وهو فاسق أو يوجد القوم مجتمعين عليها ولم يرهم أحد يشربونها
~~غير أنهم جلسوا مجلس من يشربها لا يحدون، وإنما يعزرون وكذلك الرجل يوجد
~~معه ركوة من خمر وكان في ms2703 عهد أبي حنيفة من يقول بوجوب الحد عليه فقال له
~~الإمام: لم تحده فقال؛ لأن معه آلة الشرب، والفساد فقال الإمام فارجمه إذن،
~~فإن معه آلة الزنا كذا في الظهيرية وفي قوله: مرة رد لقول أبي يوسف: إنه لا
~~بد من مرتين اعتبارا بالشهادة كما في الزنا قلنا: ثبت ذلك على خلاف القياس
~~فلا يقاس عليه غيره وشرط أن يعلم شربه طوعا وهو بأن يشهد الشهود أنه شربه
~~طائعا؛ لأن الشرب مكرها لا يوجب الحد قال في الخانية ولو قال أكرهت عليها
~~لا يقبل؛ لأن الشهود شهدوا عليه بالشرب طائعا ولو لم يشهدوا
PageV05P028
# بذلك لا تقبل شهادتهم فلو قبلنا قوله كان لكل من شهد
~~عليه بالشرب أن يقول كنت مكرها فيرتفع الحد اه.
# قال في الظهيرية فرق بين هذا وبين ما إذا ادعى المشهود عليه بالزنا أنه
~~نكحها، فإنه لا يحد؛ لأن هناك هو ينكر السبب الموجود للحد؛ لأن الفعل يخرج
~~عن أن يكون زنا بالنكاح وهاهنا بعذر الإكراه لا ينعدم السبب وهو حقيقة شرب
~~الخمر إنما هذا عذر مسقط فلا يثبت إلا ببينة يقيمها على ذلك. اه.
# وظاهر كلام المصنف أن الصحو شرط لإقامة الحد حتى لو حده في حال سكره لا
~~يكتفى به لعدم فائدته من كونه زاجرا وفي القنية لا يجوز لقاضي الرستاق أو
~~فقيهه أو المتفقهة وأئمة المساجد إقامة حد الشرب إلا بتولية الإمام.
# (قوله:، وإن أقرا أو شهدا بعد مضي ريحها لا لبعد المسافة أو وجد منه
~~رائحة الخمر أو تقيأها أو رجع عما أقرا وأقر سكران بأن زال عقله لا) أي لا
~~يحد في هذه المسائل كلها، أما ثبوته بعد زوال رائحتها بإقرار أو ببينة
~~فللتقادم وهو مقدر به فالتقادم يمنع قبول الشهادة بالاتفاق غير أنه مقدر
~~بالزمان عند محمد اعتبارا بحد الزنا وهذا لأن التأخير يتحقق بمضي الزمان،
~~والرائحة قد تكون من غيره كما قيل
# يقولون لي إنكه شربت مدامة ... فقلت لهم لا بل أكلت السفرجلا
# وعندهما يقدر بزوال الرائحة لقول ابن مسعود ms2704 - رضي الله عنه - تلتلوه
~~ومزمزوه واستنكهوه، فإن وجدتم رائحة الخمر فاجلدوه ولأن قيام الأثر من أقوى
~~دلالة على القرب، وإنما يصار إلى التقدير بالزمان عند تعذر اعتباره،
~~والتمييز بين الروائح ممكن للمستدل، وإنما يشتبه على الجهال، وأما الإقرار
~~فالتقادم لا يبطله عند محمد كما في حد الزنا على ما مر تقريره وعندهما لا
~~يقام الحد إلا عند قيام الرائحة؛ لأن حد الشرب ثبت بإجماع الصحابة - رضي
~~الله عنهم - ولا إجماع إلا برأي ابن مسعود وقد شرط قيام الرائحة على ما
~~روينا ورجح في غاية البيان قول محمد فقال: والمذهب عندي في الإقرار ما قاله
~~محمد؛ لأن حديث ابن مسعود - رضي الله عنه - أنكره بعض أهل العلم قال أبو
~~عبيد: لأن الأصل في الحدود إذا جاء صاحبها مقرا بها الرد، والإعراض وعدم
~~الاستماع احتيالا للدرء كما فعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حين أقر
~~ماعز فكيف يأمر ابن مسعود بالتلتلة، والمزمزة، والاستنكاه حتى يظهر سكره
~~فلو صح فتأويله أنه جاء في رجل أنه مولع بالشراب مدمن فاستجازه لذلك اه.
# وفي فتح القدير وقول محمد هو الصحيح. اه.
# والحاصل أن المذهب قول أبي حنيفة وأبي يوسف إلا أن قول محمد أرجح من جهة
~~المعنى وقدمنا التفصيل في اشتراط وجود الرائحة وأن المسافة إذا كانت بعيدة
~~فالشرط وجودها عند التحمل لا الأداء وهو المراد بقوله لا لبعد المسافة
~~وقدمنا أن وجود الرائحة لا بد منها سواء كان قد شرب الخمر أو سكر من نبيذ،
~~وقول الزيلعي وأشار في الهداية إلى أنه لا يشترط غير صحيح؛ لأنه قال أولا
~~ومن شرب الخمر فأخذ وريحها موجودة أو جاءوا به وهو سكران وثانيا فإن أخذه
~~الشهود وريحها توجد أو سكران وكونه سكران مغن عن اشتراط وجود الرائحة إذ لا
~~يوجد سكران بغير رائحة ما شربه، وأما إذا وجد منه رائحة الخمر أو تقيأها 
~~فلأنه يحتمل أنه شربها مكرها أو مضطرا، والرائحة محتملة أيضا فلا يجب الحد
~~بالشك وأشار إلى أنه لو وجد سكران لا يحد ms2705 من غير إقرار ولا بينة لاحتمال
PageV05P029
# ما ذكرنا ولاحتمال أنه سكر من المباح وفي الظهيرية
~~شهد أحدهما أنه شربها، والآخر أنه قاءها لم يحد، وإذا شرب قوم نبيذا فسكر
~~منه بعضهم دون البعض حد من سكر، وأما إذا رجع عن الإقرار فلأنه خالص حق
~~الله تعالى فيعمل الرجوع فيه كسائر الحدود وهذا لأنه يحتمل أن يكون صادقا
~~فصارت شبهة، والحدود تدرأ بالشبهات، وأما إذا أقر وهو سكران فلزيادة احتمال
~~الكذب في إقراره فيحتال للدرء؛ لأنه خالص حق الله تعالى وأشار إلى أن كل حد
~~كان خالصا لله تعالى فلا يصح إقرار السكران به، وإن ما لم يكن خالصا لله
~~تعالى، فإنه يصح إقراره به كحد القذف؛ لأنه فيه حق العبد، والسكران فيه
~~كالصاحي عقوبة عليه كما في سائر تصرفاته.
# والحاصل أن إقراره بالحدود لا يصح إلا حد القذف وإقراره بسبب القصاص
~~وسائر الحقوق من المال، والطلاق، والعتاق وغيرها صحيح؛ لأنها لا تقبل
~~الرجوع ولذا إذا أقر بالسرقة ولم يقطع لسكره أخذ منه المال وصار ضامنا له،
~~وأما ارتداده فليس بصحيح فلا تبين منه امرأته؛ لأن الكفر من باب الاعتقاد
~~فلا يتحقق مع السكر قال في فتح القدير هذا في الحكم أما فيما بينه وبين
~~الله تعالى، فإن كان في الواقع قصد أن يتكلم به ذاكرا لمعناه كفر وإلا فلا
~~وفي التبيين وعند أبي يوسف ارتداده كفر ذكره في الذخيرة.
# وأما إذا أسلم ينبغي أن يصح كإسلام المكره اه.
# وفي فتح القدير أن إسلامه غير صحيح وقيد بالإقرار؛ لأنهم لو شهدوا عليه
~~بالشرب وهو سكران قبلت شهادتهم وكذا بالزنا وهو سكران كما إذا زنى وهو
~~سكران وكذا بالسرقة وهو سكران ويحد بعد الصحو ويقطع؛ لأن الإنشاء لا يحتمل
~~الكذب فيعتبر فعله فيما ينفذ من غير قصد واعتقاد وهذا كله إذا سكر من
~~المحرم، وأما إذا سكر بالمباح كشرب المضطر، والمكره، والمتخذ من الحبوب،
~~والعسل، والدواء، والبنج فلا تعتبر تصرفاته كلها؛ لأنه بمنزلة الإغماء لعدم
~~الجناية وفي الخانية، وإن زال عقله بالبنج ms2706 فطلق إن كان حين تناوله البنج
~~علم أنه بنج يقع الطلاق، وإن لم يعلم لا يقع وعن أبي يوسف ومحمد لا يقع من
~~غير فصل وهو الصحيح اه.
# وهذا يدل على أن البنج حلال مطلقا على الصحيح وقوله بأن زال عقله بيان حد
~~السكر فعند أبي حنيفة السكران من النبيذ الذي يحد هو الذي لا يعقل منطقا
~~قليلا ولا كثيرا ولا يعقل الرجل من المرأة ولا الأرض من السماء وقالا: هو
~~الذي يهذي ويختلط كلامه غالبا، فإن كان نصفه مستقيما فليس بسكران؛ لأنه
~~السكران في العرف وإليه مال أكثر المشايخ وله أن يؤخذ في أسباب الحدود
~~بأقصاها درءا للحد ونهاية السكران يغلب السرور على العقل فيسلبه الميز بين
~~شيء وشيء وما دون ذلك لا يعرى عن شبهة الصحو، والمعتبر في القدح المسكر في
~~حق الحرمة ما قالاه بالإجماع أخذا بالاحتياط وفي الخانية وبقولهما أفتى
~~المشايخ وفي فتح القدير واختاروه للفتوى لضعف دليل الإمام واستدل له في
~~الظهيرية بما روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه قال من بات سكرانا
~~بات عروسا للشيطان فعليه أن يغتسل إذا أصبح فهذا إشارة إلى أن السكران من
~~لا يحس بشيء مما يصنع به وحكى أن أئمة بلخ اتفقوا على أنه يستقرأ سورة من
~~القرآن، فإن أمكنه أن يقرأها فليس بسكران
PageV05P030
# حتى يحكى أن أميرا ببلخ أتاه بعض الشرطى بسكون الراء
~~بسكران فأمره الأمير أن يقرأ {قل يا أيها الكافرون} [الكافرون: 1] فقال
~~السكران للأمير اقرأ سورة الفاتحة أولا فلما قال الأمير {الحمد لله رب
~~العالمين} [الفاتحة: 2] قال: قف فقد أخطأت من وجهين تركت التعوذ عند افتتاح
~~القراءة وتركت التسمية وهي آية من أول الفاتحة عند بعض الأئمة والقراء،
~~فخجل الأمير وجعل يضرب الشرطي الذي جاء به ويقول: أمرتك أن تأتيني بالسكران
~~فجئتني بمقرئ بلخ. اه.
# وفي فتح القدير ولا شك أن المراد ممن يحفظ القرآن أو كان حفظها فيما حفظ
~~منه لا من لم يدرسها أصلا ولا ينبغي أن يعول على هذا بل ولا ms2707 معتبر به، فإنه
~~طريق سماع تبديل كلام الله تعالى، فإنه ليس كل سكران إذا قيل له اقرأ {قل
~~يا أيها الكافرون} [الكافرون: 1] يقول لا أحسنها الآن بل يندفع قارئا
~~فيبدلها إلى الكفر ولا ينبغي لأحد أن يلزم أحدا بطريق ذكر ما هو كفر، وإن
~~لم يؤاخذ به.
# (قوله: وحد السكر، والخمر ولو شرب قطرة ثمانون سوطا) لإجماع الصحابة -
~~رضي الله عنهم - روى البخاري من حديث «السائب بن يزيد قال كنا نأتي بالشارب
~~على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأبي بكر وصدر من خلافة عمر -
~~رضي الله عنهما - فنقوم عليه بأيدينا ونعالنا وأرديتنا حتى كان آخر إمرة
~~عمر - رضي الله عنه - فجلد أربعين حتى عتوا وفسقوا جلد ثمانين» وحاصل ما في
~~فتح القدير أنه - عليه الصلاة والسلام - لم يسن فيه عددا معينا ثم قدره أبو
~~بكر وعمر - رضي الله عنهما - بأربعين ثم اتفقوا على ثمانين، وإنما جاز لهم
~~أن يجمعوا على تعيينه، والحكم المعلوم عنه - عليه السلام - عدم تعيينه
~~لعلمهم أنه - عليه السلام - انتهى إلى هذه الغاية في ذلك الرجل لزيادة فساد
~~منه ثم رأوا أهل الزمان تغيروا إلى نحوه أو أكثر على ما تقدم من قول السائب
~~حتى عتوا وفسقوا وعلموا أن الزمان كلما تأخر كان فساد أهله أكثر فكان ما
~~أجمعوا عليه هو ما كان حكمه - عليه السلام - في أمثالهم، والسكر في عبارة
~~المصنف بضم السين وسكون الكاف كذا السماع كما في غاية البيان يعني لا السكر
~~بفتحتين نوع من الأشربة.
# والحاصل أن حرمة الخمر قطعية فيحد بقليله وحرمة غيره ظنية فلا يحد إلا
~~بالسكر منه (قوله: وللعبد نصفه) أي نصف هذا الحد وهو أربعون سوطا لما رواه
~~مالك في الموطإ أن عمر وعثمان وعبد الله بن عمر - رضي الله عنهم - قد جلدوا
~~عبيدهم نصف الحد في الخمر ولأن الرق منصف للنعمة، والعقوبة على ما عرف.
# (قوله: وفرق على بدنه كحد الزنا) ؛ لأن تكرار الضرب في موضع واحد قد يفضي
~~إلى التلف، والحد شرع زاجرا لا متلفا ms2708 وأشار بالتشبيه إلى أنه لا يضرب الرأس
~~ولا الوجه ولا الفرج كما قدمنا في حد الزنا وأنه يضرب بسوط لا تمرة له وأنه
~~ينزع عنه ثيابه قال في الهداية ثم يجرد في المشهور من الرواية وعن محمد أنه
~~لا يجرد إظهارا للتخفيف ووجه المشهور إذا أظهرنا التخفيف مرة فلا يعتبر
~~ثانيا اه.
# وسيصرح المصنف - رحمه الله - في فصل التعزير أن حد الشرب أخف من حد الزنا
~~وصفا كما هو أخف منه قدرا، والحاصل أن المضروب في الحدود، والتعزير يجرد
~~على ثيابه إلا الإزار احترازا عن كشف العورة إلا حد القذف، فإنه يضرب وعليه
~~ثيابه إلا الحشو، والفرو كذا في غاية البيان إلا أنه قال: والأصح عندي ما
~~روي عن محمد من أنه لا يجرد لعدم ورود النص بذلك.
### | [باب حد القذف]
# هو في اللغة الرمي بالشيء وفي الشرع الرمي بالزنا وهو من الكبائر بإجماع
~~الأمة قال الله تعالى {إن الذين يرمون المحصنات الغافلات المؤمنات لعنوا في
~~الدنيا والآخرة ولهم عذاب عظيم} [النور: 23] كذا في فتح القدير
PageV05P031
# وليس هو من الكبائر مطلقا بل بحضرة أحد أما القذف في
~~الخلوة فصغيرة عند الشافعية كما في شرح جمع الجوامع وقواعدنا لا تأباه؛ لأن
~~العلة فيه لحوق العار وهو مفقود في الخلوة وينبغي أن يقيد أيضا بكون
~~المقذوف محصنا كما قيد به في الآية الكريمة فقذف غير المحصن لا يكون من
~~الكبائر ولذا لم يجب به الحد فينبغي أن يعرف القذف في الشرع بأنه رمي
~~المحصن بالزنا وفي فتح القدير وتعلق الحد به بالإجماع مستندين إلى قوله
~~تعالى {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين
~~جلدة} [النور: 4] ، والمراد الرمي بالزنا حتى لو رماها بسائر المعاصي غيره
~~لا يجب الحد بل التعزير وفي النص أشار إليه أي إلى أن المراد الزنا وهو
~~اشتراط أربعة من الشهود يشهدون عليها بما رماها به ليظهر به صدقه فيما
~~رماها به ولا شيء يتوقف ثبوته بالشهادة على شهادة أربعة إلا الزنا ثم ثبت
~~وجوب جلد القاذف ms2709 للمحصن بدلالة هذا النص للقطع بإلغاء الفارق وهو صفة
~~الأنوثة واستقلال دفع عار ما نسب إليه بالتأثير بحيث لا يتوقف فهمه على
~~ثبوت أهلية الاجتهاد.
# (قوله: هو كحد الشرب كمية وثبوتا) أي حد القذف كحد الشرب قدرا وهو ثمانون
~~سوطا إن كان حرا ونصفه إن كان القاذف عبدا ويثبت سببه وهو القذف بشهادة
~~رجلين أو بإقرار القاذف مرة ولا تقبل فيه شهادة النساء ولا الشهادة على
~~الشهادة ولا كتاب القاضي إلى القاضي ولو ادعى المقذوف أن له بينة حاضرة على
~~القاذف في مصر يحبسه القاضي في قول أبي حنيفة إلى قيام القاضي عن مجلسه
~~يريد به أن يلازمه ولا يأخذ منه كفيلا بنفسه في قول أبي حنيفة ومحمد ولو
~~أقام المقذوف شاهدا واحدا عدلا على القاذف وقال لي شاهد آخر في المصر قال
~~أبو حنيفة - رضي الله عنه - يحبسه القاضي وكذا لو أقام المدعي شاهدين
~~مستورين لا يعرفهما القاضي بالعدالة، فإنه يحبسه وقال أبو يوسف لا يحبس
~~بقول الواحد العدل ولو قال مدعي القذف شهودي خارج المصر أو أقام شاهدا
~~واحدا وادعى أن بينته خارج المصر وطلب من القاضي حبس القاذف، فإنه لا يحبسه
~~كذا في الخانية وفي الظهيرية هذا إذا كان المكان الذي فيه الشاهد بعيدا من
~~المصر بحيث لا يمكنه الإحضار في ثلاثة أيام أما إذا كان المكان قريبا يمكنه
~~الإحضار في ثلاثة أيام، فإنه يحبسه أيضا وفي الظهيرية أيضا إذا ادعى رجل
~~على رجل أنه قذفه وجاء بشاهدين فالقاضي يسأل الشاهدين عن القذف ما هو وكيف
~~هو، فإذا قالا: نشهد أنه قال له يا زاني قبلت شهادتهما وحد القاذف إن كانا
~~عدلين
PageV05P032
# فإن شهد أحدهما أنه قال له يا زاني يوم الجمعة وشهد
~~الآخر أنه قال له يا زاني يوم الخميس قال أبو حنيفة تقبل هذه الشهادة وقالا
~~لا تقبل وكذا لو شهد أحدهما بالإقرار، والآخر بالإنشاء اه.
# (قوله: فلو قذف محصنا أو محصنة بزنا حد بطلبه مفرقا) أي بطلب المقذوف
~~مفرقا على أعضاء القاذف لما تلوناه ms2710 من الآية وبينا من الإجماع قيد بالمحصن؛
~~لأن غيره لا يجب الحد بقذفه وفيه إشارة إلى اشتراط عجز القاذف عن إقامة
~~البينة على الزنا، فإنه إذا أقام بينة على صدق مقالته لم يبق المقذوف محصنا
~~فأغنى ذكر الإحصان عن هذا الشرط وكذا لو صدقه المقذوف وفي الظهيرية رجل قذف
~~رجلا بالزنا فرفعه المقذوف إلى القاضي فقال القاذف: عندي شهود عدول على ما
~~قلت وأقامهم على ذلك، فإنه لا يحد وهل يحد المقذوف إن شهدوا بحد متقادم،
~~فإنه لا يحد كما لو شهدوا عليه بالزنا قبل القذف إن كان متقادما لم يحد،
~~وإن كان غير متقادم حد فكذلك هنا اه.
# وقيد بقوله بزنا؛ لأنه لو قذفه بغيره لا يكون قذفا شرعا لما قدمناه فلا
~~حد بقوله وطئك فلان وطئا حراما أو جامعك حراما وأطلق في الزنا ولم يقيده
~~بلفظ ليدخل فيه ما إذا قال زنيت أو يا زاني أو أنت أزنى الناس أو أنت أزنى
~~من فلان أو أنت أزنى مني كما في الظهيرية ويخالفه ما في الخانية لو قال:
~~أنت أزنى مني لا حد عليه ولو قال لرجل: يا زانية بالتاء لا يحد في قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف وقال محمد: يكون قاذفا ولو قال لامرأة يا زاني يجب الحد في
~~قولهم؛ لأنه ترخيم وهو حذف آخر الكلمة ولو قال لرجل زان لا حد عليه ولو قال
~~لأهل قرية ليس فيكم زان إلا واحدا أو قال: كلكم زان إلا واحدا أو قال
~~لرجلين: أحدكما زان فقيل هذا لأحدهما بعينه فقال نعم لا حد عليه.
# ولو قال لرجل يا زاني فقال له غيره صدقت حد المبتدئ دون المصدق ولو قال
~~له صدقت هو كما قلت فهو قاذف أيضا ولو أن جماعة قالوا رأينا فلانا يزني
~~بفلانة ثم قالوا فيما دون الفرج متصلا لا حد على المقذوف ولا على الجماعة
~~ولو قطعوا الكلام ثم قالوا فيما دون الفرج كان عليهم حد القذف ولو قال من
~~قال كذا وكذا فهو ابن الزانية فقال ms2711 رجل أنا قلت لا حد على المبتدئ ولو قال
~~لغيره أنت تزني لا حد عليه ولو قال لامرأة ما رأيت زانية خيرا منك لا حد
~~عليه ولو قال لامرأة زنى بك زوجك قبل أن يتزوجك كان قذفا ولو قال لغيره زنى
~~فخذك أو ظهرك أو يدك لا حد عليه ولو قال: زنى فرجك كان قاذفا ولو قذف رجلا
~~بغير لسان العربية كان عليه الحد ولو قال لغيره أخبرت أنك زان أو قال أشهدت
~~على ذلك لا حد عليه ولو قال لغيره زنيت وفلان معك يكون قاذفا لهما ولو قال:
~~عنيت وفلان معك شاهد لا يصدق ولو قال أشهد أنك زان فقال رجل آخر وأنا أشهد
~~أيضا لا حد على الثاني إلا أن يقول وأنا أشهد عليه بمثل ما شهدت به عليه
~~فحينئذ يكون قاذفا ولو قال لغيره اذهب إلى فلان وقل له يا زاني فلا حد على
~~الآمر وهل يحد المأمور إن كان المأمور قال له يا زاني يحد، وإن قال له: إن
~~فلانا يقول لك يا زاني لم يحد ولو قال لآخر يا ابن الزانية وهذا معك قال
~~ذلك بكلام واحد فهذا ليس بقذف للثاني ولو قال لرجل يا زاني وهذا معك كان
~~قاذفا لهما.
# ولو قال لآخر يا ابن الزانية وهذا ولم يقل معك فهو قاذف للثاني رجل قال
~~لامرأة أجنبية زنيت ببعير أو بثور أو بحمار لا حد عليه؛ لأنه نسبها إلى
~~التمكين من البهائم ولو قال زنيت بناقة أو ببقرة أو بثوب أو بدرهم فعليه
~~الحد؛ لأن معنى كلامه زنيت بناقة بذلك لك أو بدرهم بذلك لك في الزنا، فإن
~~قيل بل معنى كلامه زنيت بدرهم استؤجرت عليه فينبغي أن لا يحد في قول أبي
~~حنيفة وهذا؛ لأن حرف الباء تصحب الأعواض، والأبدال قيل له هذا محتمل وما
~~ذكرناه محتمل فيتقابل المحتملان ويبقى
PageV05P033
# (قوله زنيت فكأنه لم يزد على هذا ولو قال لرجل زنيت
~~ببعير أو بناقة أو ما أشبه ذلك لا حد عليه؛ لأنه نسبه ms2712 إلى إتيان البهيمة،
~~فإن قال بأمة أو دار أو ثوب فعليه الحد كذا في الخانية، والظهيرية وبه تبين
~~أن حد القذف لا يجب مع التصريح بالزنا في بعض المسائل لقرينة ويجب في بعض
~~المسائل مع عدم التصريح مثل ما تقدم من قوله هو كما قال فحينئذ يحتاج إلى
~~ضبط هذه المسألة وفي الخانية رجل قال لغيره يا لوطي لا حد عليه.
# ولو نسبه إلى اللواطة صريحا لا حد عليه في قول أبي حنيفة وقال صاحباه يحد
~~اه.
# واعلم أنه يشترط وجود الإحصان وقت الحد حتى لو زنى المقذوف قبل أنه يقام
~~الحد على القاذف أو وطئ وطئا حراما على ما ذكرنا أو ارتد، والعياذ بالله
~~تعالى سقط الحد عن القاذف ولو أسلم بعد ذلك؛ لأن إحصان المقذوف شرط فلا بد
~~من وجوده عند إقامة الحد كذا في فتح القدير وقيد بطلبه؛ لأنه حقه وينتفع به
~~على الخصوص من حيث دفع العار عن نفسه، وإن كان الغالب فيه حق الله تعالى
~~على الأصح وأشار به إلى أن قذف الأخرس لا يوجب الحد؛ لأن طلبه يكون
~~بالإشارة ولعله لو كان ينطق لصدقه ولما كان الطلب ثم الحد لدفع العار
~~استفيد منه أنه لا بد من تصور الزنا من المقذوف حتى لو قذف رتقاء أو مجبوبا
~~لا يجب عليه الحد؛ لأنهما لا يلحقهما العار بذلك لظهور كذبه بيقين (قوله:
~~ولا ينزع عنه غير الفرو، والحشو) إظهارا للتخفيف؛ لأن سببه غير متيقن به
~~لاحتمال صدق القاذف فلا يقام على الشدة.
# وأما الفرو، والحشو فيمنعان وصول الألم فينزعان بخلاف حد الزنا، والشرب،
~~فإنه ينزع عنه ثيابه كلها إلا الإزار كما قدمناه، والمراد بالحشو الثوب
~~المحشو كالمضرب بالقطن، ومقتضى كلامهم أنه لو كان عليه ثوب ذو بطانة غير
~~محشو لا ينزع وفي فتح القدير، والظاهر أنه لو كان فوق قميص ينزع؛ لأنه يصير
~~مع القميص كالمحشو أو قريبا منه ويمنع من إيصال الألم الذي يصلح زاجرا.
# (قوله: وإحصانه بكونه مكلفا حرا مسلما عفيفا عن الزنا) فخرج ms2713 الصبي،
~~والمجنون؛ لأنه لا يتصور منهما الزنا إذ هو فعل محرم، والحرمة بالتكليف وفي
~~الظهيرية إذا قذف غلاما مراهقا فادعى الغلام البلوغ بالسن أو الاحتلام لم
~~يحد القاذف بقوله وخرج العبد؛ لأن الإحصان ينتظم الحرية قال تعالى {فعليهن
~~نصف ما على المحصنات من العذاب} [النساء: 25] فقذف العبد ولو مدبرا أو
~~مكاتبا يوجب التعزير على قاذفه لا الحد وخرج الكافر لقوله - عليه السلام -
~~«من أشرك بالله فليس بمحصن» وفي الخانية ولا يجب حد القذف إلا أن يكون
~~المقذوف حرا ثبت حريته بإقرار القاذف أو بالبينة إذا أنكر القاذف حريته
~~وكذا لو أنكر القاذف حرية نفسه وقال أنا عبد
PageV05P034
# وعلى حد العبيد كان القول قوله اه.
# ويثبت الإحصان بشهادة رجل وامرأتين وبعلم القاضي ولا يحلف القاذف أنه لا
~~يعلم أن المقذوف محصن.
# كذا في فتح القدير وفي الظهيرية لو قال لامرأته زنيت وأنت كافرة وهي في
~~الحال مسلمة، فإنه يجب اللعان وكذلك لو قال زنيت وأنت أمة وهي في الحال
~~حرة؛ لأنه لو قال ذلك للأجنبية يجب الحد وهذا بخلاف ما لو قال: قذفتك وأنت
~~كافرة أو وأنت أمة اه.
# وخرج غير العفيف؛ لأن الإحصان ينتظم العفة أيضا قال تعالى {والمحصنات من
~~الذين أوتوا الكتاب} [المائدة: 5] أي العفائف ولأن المقذوف إذا لم يكن
~~عفيفا فالقاذف صادق فالشرائط الخمسة للإحصان داخلة تحت قوله تعالى {والذين
~~يرمون المحصنات} [النور: 4] ، فإذا فقد واحد منها لا يكون محصنا وفي القنية
~~قذف وهو مصلح ظاهرا ولم يكن عفيفا في السر يعذر في مطالبة القاذف بالحد
~~فيما بينه وبين الله تعالى قال - رضي الله عنه - فيه نظر، فإن المفهوم من
~~قوله ولم يكن عفيفا في السر إنه من الزنا، وإن كان زانيا لم يكن قذفه موجبا
~~للحد فكيف يعذر اه.
# وقيد بقوله عن الزنا؛ لأنه لا يشترط العفة عن الوطء الحرام ولذا قال في
~~الظهيرية لو وطئ أمته المرتدة حد قاذفه ولو تزوج أمة على حرة فوطئها، فإني
~~أحد قاذفه كذا في المنتقى عن أبي يوسف.
# قال الحاكم ms2714 أبو الفضل هذا خلاف ما في الأصل قال ثم كل شيء اختلف فيه
~~الفقهاء حرمه بعضهم وأحله بعضهم، فإني أحد قاذفه وفيه أيضا لو وطئ أمته في
~~عدة من زوج لها، فإني أحد قاذفه؛ لأن ملكه في أمته صحيح ولو وطئ جارية ابنه
~~في عدة من زوج لها فأحبلها أو لم يحبلها، فإنه يحد قاذفه قال أبو يوسف كل
~~من درأت الحد عنه وجعلت عليه المهر وأثبت نسب الولد منه، فإني أحد قاذفه
~~وكذلك لو تزوج أمة لرجل بغير إذنه ودخل بها، فإني أحد قاذفه هشام عن محمد
~~في رجل اشترى أمة فوطئها ثم استبان أنها أخته حد قاذفه ابن سماعة عن محمد
~~في الرقيات أربعة شهدوا على رجل أنه زنى بفلانة بنت فلان الفلانية امرأة
~~معروفة سموها ووصفوا الزنا فأثبتوه، والمرأة غائبة فرجم الرجل ثم إن رجلا
~~قذف تلك المرأة الغائبة فخاصمته إلى القاضي الذي قضى على الرجل بالرجم قال
~~القياس أن يحد قاذفها؛ لأن القاضي إنما قضى عليه لا عليها لكني أستحسن أن
~~لا أحد قاذفها ثم قال وكما يزول الإحصان بالزنا من كل وجه يزول بالزنا من
~~وجه فكل وطء حرم لعدم ملك المتعة من وجه فهو زنا من كل وجه وذلك كوطء
~~الأجنبية وكل وطء حرم مع قيام ملك المتعة من كل وجه لعارض كوطء المرأة في
~~حالة الحيض لا يزول به الإحصان.
# وإذا وطئ أمته المجوسية لا يزول إحصانه لقيام ملك المتعة من كل وجه ولو
~~اشترى أمة وطئها أبوه أو وطئ هو أمها ووطئها فقذفه إنسان فلا حد على القاذف
~~بالإجماع
PageV05P035
# وكذا لو اشترى أخته من الرضاعة ووطئها سقط إحصانه؛
~~لأن الحرمة هنا ثابتة على سبيل التأبيد بخلاف ما تقدم ولو اشترى أمة لمس
~~أمها أو بنتها بشهوة أو نظر إلى فرج أمها أو بنتها بشهوة أو نظر أبوه أو
~~ابنه إلى فرجها بشهوة ووطئها قال أبو حنيفة لا يزول إحصانه ويحد قاذفه
~~وقالا يزول إحصانه ولا يحد قاذفه وكذلك على الاختلاف إذا تزوج ms2715 امرأة بهذه
~~الصفة ووطئها اه.
# وجعل في الخانية من وطئ بنكاح فاسد كمن وطئ الجارية المشتركة في عدم وجوب
~~الحد على القاذف، والحاصل أن من زنى أو وطئ بشبهة أو بنكاح فاسد في عمره أو
~~وطئ من هي محرمة عليه على التأبيد سقط إحصانه وما لا فلا كذا في شرح
~~الطحاوي.
# (قوله: فلو قال لغيره لست لأبيك أو لست بابن فلان في غضب حد وفي غيره لا)
~~أي وإن قال له ذلك في حالة الرضا فلا حد؛ لأنه عند الغضب يراد به حقيقته
~~سبا له وفي غيره يراد به المعاتبة بنفي مشابهته له في أسباب المروءة ثم
~~اعلم أنه قد وقع في الهداية مسألتان الأولى قال ومن نفى نسب غيره وقال لست
~~لأبيك، فإنه يحد وهذا إذا كانت أمة مسلمة حرة؛ لأنه في الحقيقة قذف لأمه؛
~~لأن النسب إنما ينفى عن الزاني لا عن غيره الثانية قال لغيره في غضب لست
~~بابن فلان لأبيه الذي يدعى له يحد ولو قال في غير غضب لا يحد وعلله بما
~~ذكرناه فظاهره أنهما مسألتان مختلفان صورة وحكما؛ لأن في المسألة الأولى قد
~~نفاه عن أبيه من غير تعرض للأب الذي يدعى إليه وحكمها وجوب الحد مطلقا سواء
~~كان في غضب أو رضا؛ لأنه لم يفصل وفي المسألة الثانية قد نفاه عن أبيه
~~المعين الذي يدعى إليه وحكمها التفصيل وقد حمل بعضهم المسألة الأولى على
~~التفصيل في الثانية وهو أنه كان في حالة الغضب حد لا في غيره وجزم به في
~~غاية البيان ولم يتعقبه في فتح القدير وهو بعيد لما صرح به في الكافي
~~للحاكم الشهيد بقوله، وإن قال لرجل: يا ولد الزنا أو يا ابن الزنا أو لست
~~لأبيك وأمه حرة مسلمة فعليه الحد.
# بلغنا عن عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - أنه قال لا حد إلا في قذف
~~محصنة أو نفي رجل عن أبيه اه.
# لأنه سوى بين الألفاظ الثلاثة، وقد صرح في فتح القدير بأنه إذا قال يا
~~ولد ms2716 الزنا أو يا ابن الزنا لا يتأتى فيه تفصيل بل يحد ألبتة اه.
# فكذلك إذا قال لست لأبيك لأنهم صرحوا أنه بمعنى: أمك زانية أو زنت ولا
~~يراد به المعاتبة حالة الرضا؛ لأنه لم يعين أبا مخصوصا حتى ينفي أن يكون
~~على إطلاقه ثم رأيت التصريح بذلك في فتاوى قاضي خان قال لرجل لست لأبيك عن
~~أبي يوسف أنه قذف كان ذلك في غضب أو رضا.
# ولو قال ليس هذا أباك لأبيه المعروف، فإن كان هذا في حالة الرضا أو على
~~وجه الاستفهام لا يكون قذفا، وإن كان في غضب أو على وجه التعيير كان قذفا
~~اه.
# وما في فتح القدير من أن التقدير حالة الرضا لست لأبيك المشهور مجازا عن
~~نفي المشابهة في محاسن الأخلاق فبعيد كما لا يخفى وقد علم مما ذكرناه أنه
~~لا بد من تقييد المختصر بأن تكون أمه محصنة لأنه قذف لها وما في الهداية من
~~التقييد بحرية أمه وإسلامها لا ينفي اشتراط بقية شروط الإحصان ولذا اعترضه
~~الشارحون.
# وأشار المصنف إلى أنه لو قال إنك ابن فلان لغير أبيه فالحكم كذلك من
~~التفصيل وقيد بالنفي عن أبيه فقط؛ لأنه لو نفاه عن أمه أو عن أبيه وأمه فلا
~~حد في الأحوال كلها للكذب في الثاني ولأن فيه نفي الزنا؛ لأن نفي الولادة
~~نفي للوطء وللصدق في الأول؛ لأن النسب ليس لأمه ولم يتعرض المصنف لطلب
~~الولد؛ لأن الأم إن كانت حية فالطلب لها، وإن كانت ميتة فالطلب لكل من يقع
~~القدح في نسبه، المخاطب وغيره سواء.
# وفي القنية سمع أناس من أناس كثيرة أن فلانا ولد فلان، والفلان يجحد فلهم
~~أن يشهدوا مطلقا أن هذا ولده بمجرد السماع، وإن لم يعلموا حقيقته، ولو قال
~~واحد لهذا الولد: ولد الزنا لا يحد اه.
# (قوله كنفيه عن جده وقوله لعربي يا نبطي أو يا ابن ماء السماء ونسبه إلى
~~خاله وعمه ورابه ) أي لا يجب
PageV05P036
# الحد في هذه المسائل أما الأول وهو ما إذا نفاه عن ms2717
~~جده فلأنه صادق في قوله وأشار إلى أنه لو نسبه إلى جده لا يحد أيضا؛ لأنه
~~قد ينسب إليه مجازا.
# وفي الظهيرية إذا قال: لست من ولد فلان فهذا قذف ولو قال لست من ولادة
~~فلان فهذا ليس بقذف، وإذا قال لغيره لست لأب لست لأبيك لم يلدك أبوك فهذا
~~كله قذف لأمه وكذا إذا قال لست للرشدة. اه.
# وأما عدمه فيما إذا قال لعربي يا نبطي فلأنه يراد به التشبيه في الأخلاق
~~أو عدم الفصاحة وكذا إذا قال لست بعربي لما قلنا وفسره الفقيه أبو الليث
~~برجل من غير العرب وفي المغرب النبط جيل من الناس بسواد العراق الواحد نبطي
~~وعن ثعلب عن ابن الأعرابي رجل نباطي ولا تقل نبطي اه.
# وأشار المصنف إلى أنه لو قال لست من بني فلان فلا حد وكذا إذا قال لهاشمي
~~لست بهاشمي لكنه يعزر كما في المبسوط، وأما إذا قال لرجل يا ابن ماء السماء
~~فلأنه يراد به التشبيه في الجود، والسماحة، والصفاء؛ لأن ابن ماء السماء
~~لقب به لصفائه وسخائه وفي غاية البيان ماء السماء هو عامر أبو مزيقيا وسمي
~~به؛ لأنه في القحط أقام ماله مقام المطر وكان غياثا لقوله مثل ماء السماء
~~للأرض وكانت أم المنذر بنت امرئ القيس أيضا ماء السماء لجمالها وحسنها،
~~وإنما سمى عمرو ولده مزيقيا؛ لأنه كان يمزق كل يوم حلتين يلبسهما ويكره أن
~~يعود فيهما ويكره أن يلبسهما غيره اه.
# وأما إذا نسبه إلى عمه أو خاله أو زوج أمه فلأن كل واحد من هؤلاء يسمى
~~أبا أما الأول فلقوله تعالى {وإله آبائك إبراهيم وإسماعيل وإسحاق} [البقرة:
~~133] فإسماعيل كان عما له أي ليعقوب - عليهما السلام -.
# ، وأما الثاني فلقوله - عليه السلام - «الخال أب» ، وأما الثالث فللتربية
~~ونسبته إلى المربي في الكتاب دون زوج الأم يشير إلى أن العبرة فيه للتربية
~~لا غير حتى لو نسبه إلى من رباه وهو ليس بزوج لأمه وجب أن لا يحد كذا في
~~التبيين وظاهر كلام المصنف كغيره أنه لا ms2718 يحد في هذه المسائل سواء كان في
~~حالة الغضب أو الرضا وفي فتح القدير.
# وقد ذكر أنه لو كان هناك رجل اسمه ماء السماء يعني وهو معروف يحد في حال
~~السباب بخلاف ما إذا لم يكن، فإن قيل: إذا كان قد سمي به، وإن كان للسخاء
~~أو الصفاء فينبغي في حال الغضب أن يحمل على النفي لكن جواب المسألة مطلق
~~فالجواب لما لم يعهد استعماله لذلك القصد يمكن أن يجعل المراد في حالة
~~الغضب التهكم به عليه كما قلنا في قوله لست بعربي لما لم تستعمل في النفي
~~يحمل في حالة الغضب على سبه بنفي الشجاعة، والسخاء عنه ليس غير اه.
# (قوله: ولو قال يا ابن الزانية وأمه ميتة فطلب الوالد أو الولد أو ولده
~~حد) ؛ لأنه قذف محصنة بعد موتها فلكل من يقع القدح في نسبه بقذفه له
~~المطالبة وهو الأصول، والفروع؛ لأن العار يلتحق
PageV05P037
# بهم لمكان الجزئية فيكون القذف متناولا لهم معنى قيد
~~بموتها؛ لأنها لو كانت غائبة لم يمكن لهم المطالبة لجواز أن تصدق القاذف
~~إذا حضرت، والتقييد بقذف الأم اتفاقي؛ لأنه لو قذف رجلا وهو ميت فلأصله أو
~~فرعه المطالبة ولذا ذكر في شرح الطحاوي ولو قذف ميتا وجب الحد على القاذف
~~وللوالدين، والمولودين أن يخاصموا سواء كان الولد أو الوالد أم لم يكن،
~~والتقييد بالوالد اتفاقي أيضا إذ الأم كذلك لما قدمناه من قوله وللوالدين
~~فعلى هذا لو قذف ميتا بالزنا وله أم فلها المطالبة؛ لأنه يلحقها العار بذلك
~~وصرح الزيلعي بأن للأصول المطالبة وهو يقتضي أن للجد المطالبة وقد صرح في
~~غاية البيان معزيا إلى شرح الجامع الصغير للفقيه أبي الليث بأن المراد
~~الأب، والجد، وإن علا ويخالفه ما في فتاوى قاضي خان من أن الجد أب الأب لا
~~يطالب به ولا أم الأم ولا الأخ ولا العم، ولا العمة ولا مولاه كذا في فتح
~~القدير وهو سهو من القلم في النسخة التي نقل منها، والموجود في الفتاوى أن
~~الجد أب الأم ليس له ms2719 المطالبة وليس فيما ذكر الجد أبو الأب فالحق أن له
~~المطالبة وأفاد بالتعبير بأو أن للفرع المطالبة مع وجود أصله وأن لولد
~~الولد المطالبة مع وجود الولد وأنه إذا صدق القاذف بعضهم فللبعض الآخر
~~المطالبة ولذا ذكر في الخانية أن رجلا لو قذف ميتا وله ابنان فصدقه أحدهما
~~فللآخر أن يحده. اه.
# وكذا إذا عفا بعضهم فللآخر المطالبة وأطلق في الولد فشمل ولد البنت فله
~~المطالبة بقذف جده وروي عن محمد خلافه، والمذهب الأول؛ لأن الشين يلحقه إذ
~~النسب ثابت من الطرفين وقد أفاد صريح كلام المصنف أن لولد الولد المطالبة
~~بقذف جده ولم يخالف في ذلك إلا زفر ولا يخالفه ما في الخانية من أنه لو قال
~~له: جدك زان لا حد عليه لما علله في الظهيرية من أنه لا يدري أي جد هو
~~وأوضحه في فتح القدير بأن في أجداده من هو كافر فلا يكون قاذفا ما لم يعين
~~مسلما بخلاف قوله أنت ابن ابن الزانية؛ لأنه قاذف لجده الأدنى، فإن كان أو
~~كانت محصنة حد اه.
# وقد استفيد مما قدمه أنه لا بد أن يكون المقذوف ميتا محصنا فلذا لم يقيد
~~به هنا وأطلق في الطالب فشمل ما إذا كان غير محصن فلو كان أصل المحصن الميت
~~أو فرعه كافرا أو عبدا فله أن يطالب بالحد خلافا لزفر؛ لأنه من أهل
~~الاستحقاق إذ الكفر أو الرق لا ينافيه وقد عيره بنسبة محصن إلى الزنا بخلاف
~~ما إذا قذفه هو؛ لأنه ليس بمحصن فلا يلحقه العار فلو قال المصنف ولو قذف
~~ميتا محصنا فلأصله، وإن علا أو فرعه، وإن سفل مطلقا المطالبة لكان أولى.
# قوله
### | (ولا يطلب ولد وعبد أباه وسيده بقذف أمه) ؛ 
# لأن المولى لا يعاقب بسبب عبده وكذا الأب بسبب ابنه ولهذا لا يقاد الوالد
~~بولده ولا السيد بعبده المراد بالولد الفرع، وإن سفل وبالأب الأصل، وإن علا
~~ذكرا كان أو أنثى. قالوا: وليس للولد المطالبة بالحد إذا كان القاذف أباه
~~أو جده، وإن علا وأمه ms2720 وجدته، وإن علت كذا في غاية البيان وأشار إلى أنهما
~~لا يطالبان بقذفهما بالأولى وقيد بولد القاذف؛ لأنه لو كان للمقذوفة الميتة
~~ابنان أحدهما من غير القاذف فله أن يطالب بالحد لعدم المانع في حقه وكذا لو
~~كان لها أب ونحوه فله المطالبة حيث لم يكن مملوكا للقاذف فسقوط حق بعضهم لا
~~يوجب سقوط حق الباقين بخلاف القصاص، والفرق بينهما أن القصاص حق العبد
~~يستحقونه بالميراث ولهذا يثبت لجميع الورثة بقدر إرثهم، فإذا سقط حق بعضهم
~~وهو لا يقبل التجزيء سقط حق الباقين ضرورة، وأما حد القذف فحق الله تعالى،
~~وإنما للعبد حق الخصومة إذا لحقه به شين فيثبت لكل واحد منهم على الكمال
~~فسقوط حق بعضهم في الخصومة لا يسقط حق الباقين ولهذا كان للأبعد منهم حق مع
~~وجود الأقرب وقيد بالقذف؛ لأنه لو شتمه والده، فإنه يعزر قال في القنية ولو
~~قال لآخر يا حرام زاده لا يجب عليه حد القذف قال
PageV05P038
# وقد كتبت أنه لو قال ذلك الوالد لولده يجب عليه
~~التعزير اه.
# وفي نفسي منه شيء لتصريحهم بأن الوالد، والد لا يعاقب بسبب ولده، فإذا
~~كان القذف لا يوجب عليه شيئا فالشتم أولى.
# (قوله: ويبطل بموت المقذوف) أي بطل الحد؛ لأنه لا يورث عندنا ولا خلاف في
~~أنه فيه حق الشرع وحق العبد، فإنه شرع لدفع العار عن المقذوف وهو الذي
~~ينتفع به على الخصوص فمن هذا الوجه حق العبد ثم إنه شرع زاجرا ومنه سمي
~~حدا، والمقصد من شرع الزواجر إخلاء العالم عن الفساد وهذا آية حق الشرع
~~وبكل ذلك تشهد الأحكام، فإذا تعارضت الجهتان فالشافعي مال إلى تغليب حق
~~العبد تقديما لحق العبد باعتبار حاجته وغنى الشرع ونحن صرنا إلى تغليب حق
~~الشرع؛ لأن ما للعبد من الحق يتولاه مولاه فيصير حق العبد مدعيا به ولا
~~كذلك عكسه؛ لأنه لا ولاية للعبد في استيفاء حق الشرع إلا نيابة وهذا هو
~~الأصل المشهور الذي تتفرع عليه الفروع المختلف فيها منها الإرث إذ الإرث
~~يجري في ms2721 حقوق العباد لا في حقوق الشرع ومنها العفو، فإنه لا يصح العفو عن
~~المقذوف عندنا ويصح عنده ومنها أنه لا يجوز الاعتياض عنه ويجري فيه التداخل
~~وعنده لا يجري وعن أبي يوسف في العفو مثل قول الشافعي ومن أصحابنا من قال:
~~إن الغالب حق العبد وخرج الأحكام، والأول أظهر كذا في الهداية واعلم أنهم
~~اتفقوا على أنه يشترط الدعوى في إقامته ولم تبطل الشهادة بالتقادم ويجب على
~~المستأمن ويقيمه القاضي بعلمه إذا علمه في أيام قضائه وكذا لو قذفه بحضرة
~~القاضي حده، وإن علمه القاضي قبل أن يستقضي ثم ولي القضاء ليس له أن يقيمه
~~حتى يشهد به عنده ويقدم استيفاؤه على حد الزنا، والسرقة إذا اجتمعا ولا يصح
~~الرجوع عنه بعد الإقرار به وهذا كله باعتبار حق العبد واتفقوا على أن
~~الإمام يستوفيه دون المقذوف بخلاف القصاص ولا ينقلب مالا عند سقوطه ولا
~~يستخلف عليه القاذف ويتنصف بالرق كالعقوبات الواجبة حقا لله تعالى ولا يباح
~~القذف بإباحته ولا يحلف القاذف ولا يؤخذ منه كقيل إلى أن يثبت وهذا كله
~~باعتبار حق الله تعالى ووقع الاختلاف في الفروع المذكورة أولا ثم اعلم أن
~~صدر الإسلام، وإن صح أن الغالب حق العبد لم يخالف في الفروع من عدم الإرث
~~وصحة العفو إلى آخره، وإنما أجاب عنها كما في التبيين وأطلق بطلانه بموت
~~المقذوف فشمل الكل، والبعض حتى لو ضرب القاذف بعض الحد فمات المقذوف لا
~~يقام ما بقي وقيد بكونه قذفه حيا إذ لو قذفه ميتا فلأصله وفرعه المطالبة
~~بطريق الأصالة لا بطريق الميراث.
# (قوله: لا بالرجوع، والعفو) أي لا يبطل برجوع القاذف عن الإقرار ولا بعفو
~~المقذوف لما قدمناه وقد توهم بعض حنفية زماننا من عدم صحة العفو أن القاضي
~~يقيم الحد عليه مع عفو المقذوف وتعلق بما في فتح القدير من قوله ومنها
~~العفو، فإنه بعد ما ثبت عند الحاكم القذف، والإحصان لو عفا المقذوف عن
~~القاذف لا يصح منه العفو ويحد عندنا اه.
# وهو غلط فاحش فقد صرح ms2722 في المبسوط بأنه إذا قضى القاضي بحد القذف على
~~القاذف ثم عفا المقذوف عنه بعوض أو بغير عوض لم يسقط الحد ولكن الحد، وإن
~~لم يسقط بعفوه، فإذا ذهب العافي لا يكون للإمام أن يستوفيه لما بينا أن
~~الاستيفاء عند طلبه وقد ترك الطلب إلا إذا عاد وطلب فحينئذ يقيم الحد؛ لأن
~~العفو كان لغوا فكأنه لم يخاصم إلى الآن. اه.
# وفي غاية البيان معريا إلى الشامل لا يصح عفو المقذوف إلا أن يقول لم
~~يقذفني أو كذب شهودي؛ لأنه حق الله تعالى إلا أن خصومته شرط. اه.
# ويدل عليه أيضا ما في كافي الحاكم لو غاب المقذوف بعد ما ضرب بعض الحد لم
~~يتم الحد إلا وهو حاضر لاحتمال العفو فالعفو الصريح أولى فتعين حمل ما في
~~فتح القدير على ما إذا عاد وطلب.
# (قوله: ولو
PageV05P039
# قال زنأت في الجبل وعنى الصعود حد) وهذا عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف وقال محمد لا يحد؛ لأن المهموز منه للصعود حقيقة قالت
~~امرأة من العرب
# وارق إلى الخيرات زنئا في الجبل
# وذكر الجبل يقرره مرادا ولهما أنه يستعمل في الفاحشة مهموزا أيضا؛ لأن من
~~العرب من يهمز الملين كما يلين المهموز وحالة الغضب، والسباب تعين الفاحشة
~~مرادا بمنزلة ما إذا قال يا زاني أو قال زنأت وذكر الجبل إنما يعين الصعود
~~مرادا إذا كان مقرونا بكلمة على إذ هو المستعمل فيه قيد بفي؛ لأنه لو قال
~~زنأت على الجبل قيل لا يحد وقيل يحد للمعنى الذي ذكرناه وفي غاية البيان
~~والمذهب عندي إذا كان هذا الكلام خرج على وجه الغضب، والسباب يجب الحد
~~لدلالة الحال على ذلك إذ لا يكون صعود الجبل سبا وإلا فلا للاحتمال، والحد
~~لا يجب بالاحتمال. اه.
# وفي فتح القدير، والأوجه وجوب الحد حيث كان في الغضب وقيد بقوله زنأت
~~بالهمز إذ لو كان بالياء وجب الحد اتفاقا وقيد بالجار، والمجرور إذ لو
~~اقتصر على قوله زنأت يحد اتفاقا كما أفاده في غاية البيان وأطلق في وجوب
~~الحد ms2723 وقيده الشارحون بأن يكون في حالة الغضب أما في حالة الرضا فلا حد
~~اتفاقا وبهذا ترجح قولهما فما في المغرب من أن زنأ في الجبل بمعنى صعد فقول
~~محمد أظهر. اه.
# ليس بظاهر وقيد بقوله وعنى الصعود؛ لأنه لو لم يعن الصعود يحد اتفاقا.
### | [قال يا زاني وعكس]
# (قوله: ولو قال يا زاني وعكس حدا) أي المبتدئ، والمجيب بقوله لا بل أنت؛
~~لأن كلا منهما قذف صاحبه أما الأول فظاهر وكذا الثاني؛ لأن معناه لا بل أنت
~~زان إذ هي كلمة عطف يستدرك به الغلط فيصير المذكور في الأول خبرا لما بعد
~~بل، وإنما لم يلتقيا قصاصا؛ لأن في حد القذف الغالب حق الله تعالى فلو جعل
~~قصاصا يلزم إسقاط حقه تعالى فلا يجوز ذلك ولذا لم يجز عفو المقذوف، فإذا
~~طالب كل منهما الآخر وأثبته لزم الاستيفاء فلا يتمكن واحد منهما من إسقاطه
~~فيحد كل منهما كذا في فتح القدير وظاهره أنه يقام عليهما ولو أسقطاه وتقدم
~~عدم صحته وأنه غلط في الفهم، فإذا أسقطاه بعد الثبوت امتنع الإمام من
~~إقامته لعدم الطلب لا لصحة الإسقاط، فإذا عاد أو طلبا أقامه عليهما وقيد
~~بحد القذف؛ لأنه لو قال له يا خبيث فقال له الآخر أنت تكافآ ولا يعزر كل
~~منهما الآخر؛ لأن التعزير لحق الآدمي وقد وجب عليه مثل ما وجب للآخر
~~فتساقطا كذا في فتح القدير وفي القنية ضرب غيره بغير حق وضربه المضروب أيضا
~~أنهما يعزران ويبدأ بإقامة التعزير بالبادئ منهما؛ لأنه أظلم، والوجوب عليه
~~أسبق. اه.
# فعلم أن التعزير بالضرب كحد القذف وأن التكافؤ إنما هو في الشتم بشرط أن
~~لا يكون بين يدي القاضي قالوا: لو تشاتم الخصمان بين يدي القاضي عزرهما.
# (قوله: ولو قال لامرأته يا زانية وعكست حدت ولا لعان) ؛ لأنهما قاذفان
~~وقذفه يوجب اللعان، وقذفها يوجب الحد وفي البداية بالحد إبطال اللعان؛ لأن
~~المحدود في القذف ليس بأهل له ولا إبطال في عكسه أصلا فيحتال للدرء إذ
~~اللعان في معنى الحد أشار ms2724 المصنف إلى أنه لو قال لامرأته يا زانية بنت
~~الزانية فخاصمت الأم أولا فحد الرجل سقط اللعان؛ لأنه بطلت شهادة الرجل ولو
~~خاصمت المرأة أولا فلاعن القاضي بينهما ثم خاصمت الأم يحد الرجل حد القذف
~~(قوله: ولو قالت زنيت بك بطلا) أي الحد واللعان لوقوع الشك في كل واحد
~~منهما؛ لأنه يحتمل أنها أرادت الزنا قبل النكاح فيجب الحد دون اللعان
~~لتصديقها إياه وانعدامه منه ويحتمل أنها أرادت زناي الذي كان معك بعد
~~النكاح؛ لأني ما مكنت أحدا غيرك وهو المراد في مثل هذه الحالة وعلى هذا
~~الاعتبار يجب الحد دون اللعان لوجود القذف منه وعدمه منها فجاء ما قلناه
~~أطلقه فشمل ما إذا بدأت بقولها زنيت بك ثم قذفها أو قذفها ثم أجابت به
~~للاحتمال المذكور ولا فرق بين الباء وكلمة مع كزنيت معك للاحتمال السابق
PageV05P040
# مع احتمال آخر وهو إني زنيت بحضورك وأنت تشهد فلا
~~يكون قذفا وقيد بكونها اقتصرت على هذه المقالة؛ لأنها لو زادت قبل أن
~~أتزوجك تحد المرأة دون الرجل؛ لأن كلا منهما قذف صاحبه غير أنها صدقته فبطل
~~موجب قذفه ولم يصدقها فوجب موجب قذفها وقيد بكونها امرأته؛ لأنه لو كان ذلك
~~كله مع امرأة أجنبية حدت المرأة دون الرجل لما ذكرنا من تصديقها وعدم
~~الاحتمال الذي ذكرناه مع الزوجة وقيد بقولها زنيت بك؛ لأنها لو قالت في
~~جوابه أنت أزنى مني حد الرجل وحده كذا في الخانية.
# قوله (: وإن أقر بولد ثم نفاه لاعن) ؛ لأن النسب لزمه بإقراره وبالنفي
~~بعده صار قاذفا فيلاعن (قوله: وإن عكس حد) أي إن نفى الولد ثم أقر به، فإنه
~~يحد حد القذف؛ لأنه لما أكذب نفسه بطل اللعان؛ لأنه حد ضروري صير إليه
~~ضرورة التكاذب، والأصل فيه حد القذف، فإذا بطل التكاذب يصار إلى الأصل
~~(قوله:، والولد له فيهما) أي فيما إذا أقر به ثم نفاه أو نفاه ثم أقر به
~~لإقراره به سابقا أو لاحقا، واللعان يصح بدون قطع النسب كما يصح بدون الولد
~~(قوله: ولو ms2725 قال ليس بابني ولا بابنك بطلا) أي الحد، واللعان؛ لأنه أنكر
~~الولادة وبه لا يصير قاذفا وكذا لو قال لأجنبي لست بابن فلان ولا فلانة
~~وهما أبويه لا يجب عليه شيء.
### | [قذف الملاعنة بغير ولد]
# (قوله: ومن قذف امرأة لم يدر أبو ولدها أو لاعنت بولد أو رجلا وطئ في غير
~~ملكه أو أمة مشتركة أو مسلما زنا في كفره أو مكاتبا مات عن وفاء لا يحد)
~~بيان لست مسائل إلا الأوليان فلقيام أمارة الزنا منها وهو ولادة ولد لا أب
~~له ففاتت العفة نظرا إليها وهي شرط أطلقه فشمل ما إذا كان الولد حيا عند
~~القذف أو ميتا وقيد بكونها لاعنت بولد إذ لو قذف الملاعنة بغير ولد فعليه
~~الحد لانعدام أمارة الزنا وأشار بقوله لاعنت إلى أنه لا بد من بقاء اللعان
~~حتى لو بطل بإكذابه نفسه ثم قذفها رجل حد لزوال التهمة بثبوت النسب منه
~~وكذا لو قامت البينة على الزوج أنه ادعاه وهو ينكر يثبت النسب منه ويحد ومن
~~قذفها بعد ذلك يحد؛ لأنها خرجت عن صورة الزواني ولو قذفها الزوج فرافعته
~~وأقامت بينة أنه أكذب نفسه حد؛ لأن الثابت بالبينة كالثابت بإقرار الخصم أو
~~بمعاينة ولا بد من أن يقطع القاضي نسب الولد حتى لو لاعنت بولد ولم يقطع
~~القاضي النسب وجب الحد على قاذفها كما في غاية البيان، والمراد بعدم معرفة
~~أبي ولدها عدمها في بلد القذف لا في كل البلاد ولذا قال في الجامع الصغير
~~امرأة قذفت في بعض البلاد ومعها أولاد لا يعرف لهم أب فقال لها رجل يا
~~زانية إلخ وفي فتح القدير.
# واعلم أنه إن صح ما رواه الإمام أحمد وأبو داود في حديث هلال بن أمية من
~~قوله «وقضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن لا يدعى ولدها لأب ولا
~~يرمى ولدها ومن رماها أو رمى ولدها فعليه الحد» وكذا ما رواه الإمام أحمد
~~من حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال «قضى رسول الله - صلى ms2726 الله عليه
~~وسلم - في ولد المتلاعنين أنه يرث أمه وترثه ومن رماها به جلد ثمانين» أشكل
~~على المذهب والأئمة الثلاثة جعلوا قذف الملاعنة بولد كقذف الملاعنة بلا ولد
~~إلى آخره، وأما الثالثة، والرابعة أعني إذا قذف رجلا وطئ المقذوف امرأة في
~~غير ملكه أو أمة مشتركة فلفوات العفة وهي شرط الإحصان؛ لأن القاذف صادق،
~~والأصل فيه أن من وطئ وطئا حراما لعينه لا يجب الحد بقذفه؛ لأن الزنا هو
~~الوطء المحرم لعينه، وإن كان محرما لغيره يحد؛ لأنه ليس بزنا، والوطء في
~~غير الملك من كل وجه أو من وجه حرام لعينه وكذا الوطء في الملك، والحرمة
~~مؤبدة، فإن كانت الحرمة مؤقتة فالحرمة لغيره فأبو حنيفة يشترط أن تكون
~~الحرمة المؤبدة ثابتة بالإجماع أو بالحديث المشهور لتكون ثابتة
PageV05P041
# من غير تردد وقد قدمنا شيئا من هذه المسائل وقيد
~~بكونه في غير الملك؛ لأنه لو كان وطئ أمته المجوسية أو المزوجة أو امرأته
~~الحائض أو مكاتبته أو المظاهر منها أو المحرمة أو المشتراة شراء فاسدا فعلى
~~قاذفه الحد؛ لأن الحرمة مؤقتة وكذا إذا وطئ أخته من الرضاع وهي أمته؛ لأنها
~~وإن كانت محرمة مؤبدة فهي مملوكة له.
# وهذا قول الكرخي، والصحيح أنه لا يحد قاذفه لثبوت التضاد بين الحل،
~~والحرمة فلو قال المصنف أو رجلا وطئ في غير ملكه أو في ملكه، والحرمة مؤبدة
~~لكان أولى وشمل قوله في غير ملكه جارية ابنه، والمنكوحة نكاحا فاسدا،
~~والأمة المستحقة، والمكره على الزنا ، والثابت حرمتها بالمصاهرة أو تزوج
~~محارمه ودخل بهن أو جمع بين المحارم أو تزوج أمة على حرة، وأما الخامسة وهي
~~ما إذا قذف مسلما زنى في حال كفره فلتحقق الزنا منه شرعا، وإن كان الإثم قد
~~ارتفع بإسلامه لانعدام الملك ولهذا وجب عليه الحد لو كان في ديارنا وأطلقه
~~فشمل الحربي، والذمي وما إذا كان الزنا في دار الإسلام أو في دار الحرب
~~وشمل ما إذا قال له زنيت وأطلق ثم أثبت أنه زنى في كفره أو قال له زنيت ms2727
~~وأنت كافر فهو كما لو قال لمعتق زنيت وأنت عبد، وأما السادسة وهي ما إذا
~~قذف مكاتبا مات عن وفاء فلتمكن الشبهة في الحرية لمكان اختلاف الصحابة -
~~رضي الله عنهم - وقيد بكونه مات عن وفاء ليفيد أن المكاتب إذا مات عن غير
~~وفاء لا حد على قاذفه بالأولى لموته عبدا.
# (قوله: وحد
### | قاذف واطئ أمة مجوسية وحائض ومكاتبة ومسلم نكح أمه في كفره) 
# لما ذكرنا أن ملكه في هذه الأشياء ثابت، والمراد بأمه محرمه وهذا عند أبي
~~حنيفة وقالا لا يحد قاذفه بناء على أن نكاح الكافر محرمه صحيح وعندهما فاسد
~~كما قدمناه في بابه (قوله: ومستأمن قذف مسلما) أي حد وكان أبو حنيفة أولا
~~يقول لا يحد؛ لأن الغلب فيه حق الله تعالى فصار كسائر الحدود ثم رجع إلى ما
~~ذكر هنا؛ لأنه فيه حق العبد وقد التزم إيفاء حقوق العباد؛ لأنه التزم أن لا
~~يؤذي بطمعه في أن لا يؤذى.
# والحاصل أن حد القذف يجب عليه اتفاقا وحد الخمر لا يجب عليه اتفاقا ولا
~~يجب حد الزنا، والسرقة خلافا لأبي يوسف، وأما الذمي فيجب عليه جميع الحدود
~~اتفاقا إلا حد الخمر كذا في غاية البيان.
### | [قذف أو زنى أو شرب مرارا فحد]
# (قوله: ومن قذف أو زنى أو شرب مرارا فحد فهو لكله) أما الأخيران فلأن
~~المقصد من إقامة الحد حقا لله تعالى الانزجار واحتمال حصوله بالأول قائم
~~فتمكن شبهة فوات المقصود في الثاني، وأما القذف فالمغلب فيه عندنا حق الله
~~تعالى فيكون ملحقا بهما قيد بكونه فعل أحد هذه الأشياء؛ لأنه لو فعل كلها
~~بأن زنى وقذف وشرب الخمر، فإنه يحد لكل واحد حده منها لعدم حصول المقصود
~~بالبعض إذ الأغراض مختلفة، فإن المقصود من حد الزنا صيانة الأنساب ومن حد
~~القذف صيانة الأعراض ومن حد الشرب صيانة العقول فلا يحصل بكل جنس إلا ما
~~قصد بشرعه وأطلق في قوله قذف مرارا فشمل ما إذا كان المقذوف واحدا أو جماعة
~~فقذفهم بكلمة واحدة أو بكلمات وشمل ما ms2728 إذا كان في يوم أو أيام وما إذا
PageV05P042
# طالبوا الحد كلهم أو بعضهم وما إذا حضروا أو حضر
~~أحدهم كما في الخانية وغيرها وما إذا جلد للقذف إلا سوطا ثم قذف آخر في
~~المجلس، فإنه يتم الأول ولا يثنى عليه للثاني للتداخل وما إذا قذف عبدا
~~فأعتق ثم قذف آخر فأخذه الأول فضرب أربعين ثم أخذه الثاني قالوا: فإنه يتم
~~له ثمانين؛ لأن الأربعين وقع لهما فيبقى للباقي أربعين ولو قذف الآخر قبل
~~أن يأتي به فالثمانون تكون لهما جميعا ولا يضرب ثمانين مستأنفا؛ لأن ما بقي
~~تمامه حد الأحرار فجاز أن يدخل فيه الأحرار وفي المحيط رجل شرب الخمر فضرب
~~بعض الحد ثم هرب ثم شرب ثانيا ضرب حدا مستقبلا وكذا لو ضرب الزاني بعض الحد
~~ثم هرب وزنى بأخرى.
# ولو ضرب القاذف بعض الحد فهرب ثم قذف آخر ثم قدم إلى القاضي ينظر إن حضر
~~المقذوف الثاني، والأول جميعا يكمل الأول ويسقط الثاني؛ لأنه يتداخل، وإن
~~حضر الثاني دون الأول يضرب جلدا مستقلا للثاني ويبطل الأول؛ لأنه أمكن
~~إقامة الحد الثاني لوجود دعواه ولا يمكن الإقامة للأول لعدم دعواه. اه.
# فتعين حمل ما تقدم من أنه لو جلد للقذف إلا سوطا إلى آخره على ما إذا
~~حضرا جميعا ومن أنه لو قذف جماعة يكتفى بحد واحد على ما إذا كان القذف لهم
~~قبل أن يضرب البعض كما لا يخفى وشمل ما إذا قال لرجل: يا ابن الزانيين
~~فعليه حد واحد حيين كانا أو ميتين وحكي أن ابن أبي ليلى سمع من يقول لرجل
~~يا ابن الزانيين فحده حدين في المسجد فبلغ أبا حنيفة فقال يا للعجب لقاضي
~~بلدتنا أخطأ في مسألة واحدة في خمس مواضع: الأول حده بدون طلب المقذوف،
~~والثاني أنه لو خاصم وجب حد واحد، والثالث أنه إن كان الواجب عنده حدين
~~ينبغي أن يتربص بينهما يوما أو أكثر حتى يخف أثر الضرب الأول، والرابع ضربه
~~في المسجد، والخامس ينبغي أن يتعرف أن والديه في الأحياء ms2729 أو لا، فإن كانا
~~حيين فالخصومة لهما وإلا فالخصومة للابن وأفاد بقوله فحد أن الحد وقع بعد
~~الفعل المتكرر إذ لو حد للأول ثم فعل الثاني يحد حدا آخر للثاني سواء كان
~~قذفا أو زنا أو شربا كما صرح به في فتح القدير وغيره لكن ينبغي أن يستثنى
~~منه ما إذا قذف رجلا فحد له ثم عاد فقذفه ثانيا، فإنه لا يحد ثانيا؛ لأن
~~المقصود وهو إظهار كذب القاذف ودفع العار عن المقذوف قد حصل بالأول فلا
~~حاجة إلى الثاني صرح به الشارح الزيلعي في حد السرقة عند مسألة سرقة العين
~~ثانيا بعد ما قطع ولا يخفى ما فيه، فإن بالحد الأول لم يظهر كذبه في إخبار
~~مستقبل إنما ظهر كذبه فيما أخبر به ماضيا قبل الحد.
# ولهذا ذكر المحقق في فتح القدير عند تلك المسألة وصار كما لو قذف شخصا
~~فحد به ثم قذفه بعين ذلك الزنا بأن قال أنا باق على نسبتي إليه الزنا الذي
~~نسبته إليه لا يحد ثانيا فكذا هذا أما إذا قذفه بزنا آخر حد به. اه.
# لكن في الظهيرية ومن قذف إنسانا فحد ثم قذفه ثانيا لم يحد، والأصل فيه ما
~~روي أن أبا بكرة لما شهد على المغيرة بالزنا وجلده عمر بن الخطاب - رضي
~~الله عنه - لقصور العدد بالشهادة كان يقول بعد ذلك في المحافل أشهد أن
~~المغيرة لزان فأراد عمر - رضي الله عنه - أن يحده ثانيا فمنعه علي - رضي
~~الله عنه - فرجع إلى قوله وصارت المسألة إجماعا. اه.
# بلفظه فظهر أن المذهب إطلاق المسألة كما ذكره الزيلعي ولم يذكر المصنف
~~التداخل في حد السرقة ولا شك فيه؛ لأنه حق الله تعالى ولم يذكر أيضا ما إذا
~~اجتمعت عليه الحدود المختلفة كيف يفعل قال في المحيط، وإذا اجتمع حدان وقدر
~~على درء أحدهما درأه، وإن كانت من أجناس مختلفة بأن اجتمع حد الزنا،
~~والسرقة، والشرب، والقذف، والفقء بدأ بالفقء، فإذا برأ حد للقذف، فإذا برأ
~~إن شاء بدأ بالقطع، وإن شاء بدأ بحد ms2730 الزنا وحد الشرب آخرها لثبوته
~~بالاجتهاد من الصحابة - رضي الله عنهم -، وإن كان محصنا يبدأ بالفقء ثم بحد
~~القذف ثم بالرجم ويلغي غيرها اه.
# قالوا ولا يقام حد في المسجد ولا قود ولا تعزير
PageV05P043
# ولكن القاضي إذا أراد أن يقام بحضرته يخرج من المسجد
~~كما فعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالغامدية أو يبعث أمينا كما فعل
~~- عليه الصلاة والسلام - في ماعز - رضي الله عنه -
### | (فصل في التعزير) .
# هو تأديب دون الحد وأصله من العزر بمعنى الرد والردع كذا في المغرب وفي
~~ضياء الحلوم هو ضرب دون الحد للتأديب. والتعزير التعظيم والنصر قال تعالى
~~{وتعزروه} [الفتح: 9] اه.
# فالظاهر أن ما في ضياء الحلوم معناه اللغوي وما في المغرب معناه الشرعي
~~فإنه شرعا لا يختص بالضرب بل قد يكون به وقد يكون بالصفع وبفرك الأذن وقد
~~يكون بالكلام العنيف وقد يكون بنظر القاضي إليه بوجه عبوس وذكر أبو اليسر
~~والسرخسي أنه لا يباح التعزير بالصفع لأنه من أعلى ما يكون من الاستخفاف
~~فيصان عنه أهل الغفلة كذا في المجتبى وفي ضياء الحلوم الصفع الضرب على
~~القفا ولم يذكر محمد التعزير بأخذ المال وقد قيل روي عن أبي يوسف أن
~~التعزير من السلطان بأخذ المال جائز كذا في الظهيرية وفي الخلاصة سمعت عن
~~ثقة أن التعزير بأخذ المال إن رأى القاضي ذلك أو الوالي جاز ومن جملة ذلك
~~رجل لا يحضر الجماعة يجوز تعزيره بأخذ المال اه.
# وأفاد في البزازية أن معنى التعزير بأخذ المال على القول به إمساك شيء من
~~ماله عنه مدة لينزجر ثم يعيده الحاكم إليه لا أن يأخذه الحاكم لنفسه أو
~~لبيت المال كما يتوهمه الظلمة إذ لا يجوز لأحد من المسلمين أخذ مال أحد
~~بغير سبب شرعي وفي المجتبى لم يذكر كيفية الأخذ وأرى أن يأخذها فيمسكها فإن
~~أيس من توبته يصرفها إلى ما يرى وفي شرح الآثار التعزير بالمال كان في
~~ابتداء الإسلام ثم نسخ. اه.
# والحاصل أن المذهب عدم التعزير بأخذ المال، وأما التعزير ms2731 بالشتم فلم أره
~~إلا في المجتبى قال وفي شرح أبي اليسر التعزير بالشتم مشروع ولكن بعد أن لا
~~يكون قاذفا اه.
# وصرح السرخسي بأنه ليس في التعزير شيء مقدر بل هو مفوض إلى رأي القاضي
~~لأن المقصود منه الزجر وأحوال الناس مختلفة فيه وفي الشافي التعزير على
~~مراتب أشراف الأشراف وهم العلماء والعلوية بالإعلام وهو أن يقول له القاضي:
~~إنك تفعل كذا وكذا فينزجر به وتعزير الأشراف وهم الأمراء والدهاقين
~~بالإعلام والجر إلى باب القاضي والخصومة وتعزير الأوساط وهم السوقة بالجر
~~والحبس وتعزير الأخسة بهذا كله وبالضرب. اه.
# وظاهره أنه ليس مفوضا إلى رأي القاضي
PageV05P044
# وأنه ليس للقاضي التعزير بغير المناسب لمستحقه وظاهر
~~الأول أن له ذلك، وقد ذكروا التعزير بالقتل قال في التبيين وسئل الهندواني
~~عن رجل وجد رجلا مع امرأة أيحل له قتله قال: إن كان يعلم أنه ينزجر بالصياح
~~والضرب بما دون السلاح لا وإن كان يعلم أنه لا ينزجر إلا بالقتل حل له
~~القتل وإن طاوعته المرأة حل له قتلها أيضا وفي المنية رأى رجلا مع امرأته
~~وهو يزني بها أو مع محرمه وهما مطاوعتان قتل الرجل والمرأة جميعا. اه.
# فقد أفاد الفرق بين الأجنبية والزوجة والمحرم ففي الأجنبية لا يحل القتل
~~إلا بالشرط المذكور من عدم الانزجار بالصياح والضرب وفي غيرها يحل مطلقا
~~وفي المجتبى الأصل في كل شخص إذا رأى مسلما يزني أن يحل له قتله وإنما
~~يمتنع خوفا أن يقتله ولا يصدق في أنه زنى وعلى هذا القياس المكابرة بالظلم
~~وقطاع الطريق وصاحب المكس وجميع الظلمة بأدنى شيء له قيمة وجميع الكبائر
~~والأعونة والظلمة والسعاة فيباح قتل الكل ويثاب قاتلهم. اه.
# ولم يذكر المصنف من يقيمه قالوا لكل مسلم إقامته حال مباشرة المعصية،
~~وأما بعد الفراغ منها فليس ذلك لغير الحاكم قال في القنية رأى غيره على
~~فاحشة موجبة للتعزير فعزره بغير إذن المحتسب فللمحتسب أن يعزر المعزر إن
~~عزره بعد الفراغ منها قال - رضي الله عنه - قوله: إن عزره بعد الفراغ منها ms2732
~~فيه إشارة إلى أنه لو عزره حال كونه مشغولا بالفاحشة فله ذلك وأنه حسن؛ لأن
~~ذلك نهي عن المنكر وكل واحد مأمور به وبعد الفراغ ليس بنهي عن المنكر؛ لأن
~~النهي عما مضى لا يتصور فيتمخض تعزيرا وذلك إلى الإمام. اه.
# وذكر قبله من عليه التعزير إذا قال لرجل: أقم علي التعزير ففعل ثم رفع
~~إلى القاضي فإن القاضي يحتسب بذلك التعزير الذي أقامه بنفسه. اه.
# وفي المجتبى فأما إقامة التعزير فقيل لصاحب الحق كالقصاص وقيل للإمام؛
~~لأن صاحب الحق قد يسرف فيه غلظا بخلاف القصاص ؛ لأنه مقدر بخلاف التعزير
~~الواجب حقا لله تعالى حيث يتولى إقامته كل أحد بحكم النيابة عن الله تعالى.
~~اه.
# وفي القنية ضرب غيره بغير حق وضربه المضروب أيضا أنهما يعزران
PageV05P045
# بإقامة التعزير بالبادي منهما؛ لأنه أظلم والوجوب
~~عليه أسبق اه
# (قوله ومن قذف مملوكا أو كافرا بالزنا أو مسلما بيا فاسق يا كافر يا خبيث
~~يا لص يا فاجر يا منافق يا لوطي يا من يلعب بالصبيان يا آكل الربا يا شارب
~~الخمر يا ديوث يا مخنث يا خائن يا ابن القحبة يا زنديق يا قرطبان يا مأوى
~~الزواني أو اللصوص يا حرام زاده عزر) ؛ لأنه جناية قذف في المسألتين
~~الأوليين، وقد امتنع وجوب الحد لفقد الإحصان فوجب التعزير وفيما عداهما قد
~~آذاه وألحق الشين به ولا مدخل للقياس في الحدود فوجب التعزير وهو ثابت
~~بالكتاب والسنة وإجماع الأمة أما الكتاب فقوله تعالى {واهجروهن في المضاجع
~~واضربوهن} [النساء: 34] وأما السنة فكثيرة منها «تعزيره - عليه السلام -
~~رجلا قال لغيره يا مخنث» «وحبس - عليه السلام - رجلا بالتهمة» وأجمعت الأمة
~~على وجوبه في كبيرة لا توجب الحد أو جناية لا توجب الحد كذا في التبيين
~~فصار الحاصل أن كل من ارتكب معصية ليس فيها حد مقدر وثبت عليه عند الحاكم
~~فإنه يجب التعزير من نظر محرم ومس محرم وخلوة محرمة وأكل ربا ظاهر ومن ذلك
~~ما في القنية مسكينة أخذت كسرة خبز من خباز فضربها حتى صرعها ms2733 ليس له ذلك
~~ويعزر. اه.
# ويؤخذ منه أن من أخذ مال أحد ليس له ضربه حيث أمكنه رفعه إلى الحاكم إلا
~~أن يقال: إنه لقلة قيمتها ولكونها مسكينة ومن ذلك الاستخفاف بالمسلم كما في
~~القنية ومنه المسلم إذا باع الخمر فإنه يضرب ضربا وجيعا بخلاف الذمي حتى
~~يتقدم إليه، فإن باع في المصر بعد التقديم ثم أسلم لم يسقط الضرب كذا في
~~القنية وفي فتاوى القاضي من يتهم بالقتل والسرقة وضرب الناس يحبس ويخلد في
~~السجن إلى أن يظهر التوبة، وقد ذكروا في كتاب الكفالة أن التهمة تثبت
~~بشهادة مستورين أو واحد عدل فظاهره أنه لو شهد عند الحاكم واحد مستور وفاسق
~~بفساد شخص ليس للحاكم حبسه بخلاف ما إذا كان عدلا أو مستورين، فإن له حبسه
~~وقال المصنف فيها ولا يحبس في الحدود والقصاص حتى يشهد شاهدان أو واحد عدل.
~~اه.
# وتقدير مدة الحبس راجعة إلى الحاكم كما لا يخفى وفي فتح القدير ويعزر من
~~شهد شرب الشاربين، والمجتمعون على شبه الشرب وإن لم يشربوا ومن معه ركوة
~~خمر والمفطر في نهار رمضان يعزر ويحبس والمسلم يأكل الربا يعزر ويحبس وكذا
~~المغني والمخنث والنائحة يعزرون ويحبسون حتى يحدثوا توبة وكذا من قبل
~~أجنبية أو عانقها أو لمسها بشهوة. اه.
# وفي شرح الطحاوي والأصل في وجوب التعزير أن كل من ارتكب منكرا أو آذى
~~مسلما بغير حق بقوله أو بفعله وجب عليه التعزير إلا إذا كان الكذب ظاهرا
~~كقوله يا كلب. اه.
# والمصنف - رحمه الله - اقتصر على مسائل الشتم لكثرة وقوعها خصوصا في
~~زماننا وأطلق عليه قذفا مجازا شرعيا وهو حقيقة لغوية؛ لأن القذف في اللغة
~~الرمي بالحجارة ونحوها قال تعالى {ويقذفون من كل جانب - دحورا} [الصافات: 8
~~- 9] وقذف المحصنات رميهن بالفجور، والقذف بالغيب الرجم بالظن قال تعالى
~~{ويقذفون بالغيب} [سبأ: 53] وقذف قذفا كذا في ضياء الحلوم وأطلق في وجوب
~~التعزير بالشتم المذكور وهو مقيد بأن يعجز القائل عن إثبات ما قاله قال في
~~المحيط ولو قال له: يا فاسق ms2734 يا فاجر يا مخنث يا لص والمقول له فاسق أو فاجر
~~أو لص لا يعزر ذكره الحسن في المجرد؛ لأنه صادق في أخباره فلا يكون فيه
~~إلحاق الشين به بل الشين كان ملحقا به وفي فتح القدير إنما يجب التعزير
~~فيمن لم يعلم اتصافه به أما من علم اتصافه، فإن الشين قد ألحقه هو بنفسه
~~قبل قول القائل. اه.
# وفي القنية قال له يا فاسق ثم أراد أن يثبت بالبينة فسقه ليدفع التعزير
~~عن نفسه لا تسمع بينته؛ لأن الشهادة على مجرد الجرح والفسق لا تقبل بخلاف
~~ما إذا قال: يا زاني ثم أثبت زناه بالبينة تقبل؛ لأنه متعلق الحد ولو أراد
~~إثبات
PageV05P046
# فسقه ضمنا لما تصح فيه الخصومة كجرح الشهود إذا قال
~~رشوته بكذا فعليه رده تقبل البينة كذا هذه. اه.
# وهذا إذا شهدوا على فسقه ولم يبينوه، وأما إذا بينوه بما يتضمن إثبات حق
~~الله تعالى أو العبد، فإنها تقبل كما إذا قال له يا فاسق فلما رفع إلى
~~القاضي ادعى أنه رآه قبل أجنبية أو عانقها أو خلا بها ونحو ذلك ثم أقام
~~رجلين شهدا أنهما رأياه فعل ذلك ولا شك في قبولها وسقوط التعزير عن القائل؛
~~لأنها تضمنت إثبات حق الله تعالى وهو التعزير على الفاعل؛ لأن الحق لله
~~تعالى لا يختص بالحد بل أعم منه ومن التعزير وكذلك يجري هذا في جرح الشاهد
~~بمثله وإقامة البينة عليه وينبغي على هذا للقاضي أن يسأل الشاتم عن سبب
~~فسقه، فإن يبين سببا شرعيا طلب منه إقامة البينة عليه وينبغي أنه إن بين أن
~~سببه ترك الاشتغال بالعلم مع الحاجة إليه أن يكون صحيحا وفي مثل هذا لا
~~يطلب منه البينة بل يسأل المقول له عن الفرائض التي يفترض عليه معرفتها.
# فإن لم يعرفها ثبت فسقه فلا شيء على القائل له يا فاسق لما صرح به في
~~المجتبى من أن ترك الاشتغال بالفقه لا تقبل شهادته واقتصر المصنف في مسائل
~~الشتم على النداء وليس بقيد؛ لأن الإخبار كذلك ms2735 كما إذا قال أنت فاسق أو
~~فلان فاسق ونحوه قال في القنية لو قال له يا منافق أو أنت منافق يعزر. اه.
# وهذا إذا لم يخرج مخرج الدعوى قال في القنية ولو ادعى رجل عند القاضي
~~سرقة وعجز عن إثباتها لا يعزر بخلاف دعوى الزنا؛ لأن القصد من دعوى السرقة
~~إثبات المال لا نسبته إلى السرقة بخلاف دعوى الزنا وإن قصد إقامة الحسبة
~~لكن لا يمكنه إثباتها إلا بالنسبة إلى الزنا فكان قاصدا نسبته إلى الزنا
~~وفي المال يمكنه إثباته بدون نسبته إلى السرقة فلم يكن قاصدا نسبته إلى
~~السرقة. اه.
# وفي الظهيرية عن محمد في رجل قال إن زنيت فعبده حر فادعى العبد أنه زنى
~~أحلف المولى بالله ما زنيت، فإن حلف لم يعتق العبد ووجب على العبد الحد
~~للمولى وإن لم يحلف عتق العبد ولا حد على من قذفه بعد ذلك استحسانا. اه.
# وفي الفتاوى السراجية إذا ادعى شخص على شخص بدعوى توجب تكفيره وعجز
~~المدعي عن إثبات ما ادعاه لا يجب عليه شيء إذا صدر الكلام على وجه الدعوى
~~عند حاكم شرعي أما إذا صدر منه على وجه السب أو الانتقاص، فإنه يعزر على
~~حسب ما يليق به. اه.
# والتقييد بالمسلم في قوله أو مسلما في مسائل الشتم اتفاقا إذ لو شتم
~~ذميا، فإنه يعزر؛ لأنه ارتكب معصية كذا في فتح القدير وفي القنية من باب
~~الاستحلال ورد المظالم لو قال ليهودي أو مجوسي يا كافر يأثم إن شق عليه.
~~اه.
# ومقتضاه أن يعزر لارتكابه ما أوجب الإثم، وقد جعل المصنف من ألفاظ الشتم
~~يا كافر يا منافق وفي المحيط جعل منه يا يهودي وظاهره أن الشاتم لا يكفر به
~~وصرح في الخلاصة أنه لو أجابه بقوله لبيك كفر ولا يخفى أن قوله ويا رافضي
~~بمنزلة يا كافر أو يا مبتدع فيعزر؛ لأن الرافضي كافر إن كان يسب الشيخين
~~ومبتدع إن فضل عليا عليهما من غير سب كما في الخلاصة وسيأتي في باب الردة
~~إن شاء الله ms2736 تعالى وأفاد بعطفه يا فاجر
PageV05P047
# على يا فاسق التغاير بينهما.
# ولذا قال في القنية لو أقام مدعي الشتم شاهدين شهد أحدهما أنه قال له يا
~~فاسق والآخر على أنه قال له يا فاجر لا تقبل هذه الشهادة. اه.
# وأطلق في قوله يا لوطي فأفاد أنه لا يسأل عن نيته وأنه يعزر مطلقا وفي
~~فتح القدير وقيل في يا لوطي يسأل عن نيته إن أراد أنه من قوم لوط لا شيء
~~عليه وإن أراد أنه يعمل عملهم يعزر على قول أبي حنيفة وعندهما يحد والصحيح
~~أنه يعزر إن كان في غضب قلت أو هزل من تعود بالهزل والقبيح. اه.
# وقد ذكر المصنف من الألفاظ الديوث والقرطبان فقال في المغرب الديوث الذي
~~لا غيرة له ممن يدخل على امرأته والقرطبان نعت سوء في الرجل الذي لا غيرة
~~له عن الليث وعن الأزهري هذا من كلام الحاضرة ولم أر البوادي لفظوا به ولا
~~عرفوه ومنه ما في قذف الأجناس كشحات اه.
# وذكر الشارح أن القرطبان هو الذي يرى مع امرأته أو محرمه رجلا فيدعه
~~خاليا بها وقيل هو المتسبب للجمع بين اثنين لمعنى غير ممدوح وقيل هو الذي
~~يبعث امرأته مع غلام بالغ أو مع مزارعه إلى الضيعة أو يأذن لهما بالدخول
~~عليها في غيبته. اه.
# وعلى هذا يعزر بلفظ معرص؛ لأنه الديوث في عرف مصر والشام وأشار بقوله يا
~~ابن القحبة إلى مسألتين إحداهما إذا شتم أصله، فإنه يعزر بطلب الولد كقوله
~~يا ابن الفاسق يا ابن الكافر أو النصراني وأبوه ليس كذلك. ثانيهما: أنه لو
~~قال لامرأته: يا قحبة يعزر ولا يحد للقذف بخلاف يا روسبي، فإنه قذف يحد به
~~كذا في الخانية وكان الفرق بينهما أن روسبي صريح في القذف بالزنا بخلاف
~~القحبة، فإنه كناية عن الزانية قال في الظهيرية والقحبة الزانية مأخوذ من
~~القحاب وهو السعال وكانت الزانية في العرب إذا مر بها رجل سعلت ليقضي منها
~~وطره فسميت الزانية قحبة لهذا. اه.
# ومن الألفاظ الموجبة للتعزير يا رستاقي ms2737 يا ابن الأسود ويا ابن الحجام وهو
~~ليس كذلك كذا في التبيين ومنها يا خائن كما في الظهيرية ومنها يا سفيه كما
~~في المحيط وفي فتح القدير الأولى للإنسان فيما إذا قيل له ما يوجب التعزير
~~أن لا يجيبه قالوا لو قال له يا خبيث الأحسن أن يكف عنه ولو رفع إلى القاضي
~~ليؤدبه يجوز ولو أجاب مع هذا فقال بل أنت لا بأس. اه.
# وفي القنية تشاتما يجب الاستحلال عليهما وعن الشيخ الجليل المتكلم أن من
~~شتم غيره أو ضربه فالذهاب إليه في الاستحلال لا يجب عليه ويخرج عن العهدة
~~بالإرسال إليه. اه.
# وهو مشكل؛ لأنه يقتضي أنه يزول عنه المأثم بمجرد الذهاب أو الإرسال سواء
~~حالله أو أبرأه أو لا وينبغي أن يبقى الإثم إلى أن يوجد الإبراء إلا أن
~~يقال إن الإبراء ليس في قدرته وإنما في قدرته طلب المحاللة
PageV05P048
# والإبراء، وقد أتى بما في وسعه وفي الخانية التعزير
~~حق العبد كسائر حقوقه يجوز فيه الإبراء والعفو والشهادة على الشهادة ويجري
~~فيه اليمين يعني إذا أنكر أنه سبه يحلف ويقضى بالنكول قال في فتح القدير
~~ولا يخفى على أحد أنه ينقسم إلى ما هو حق العبد وحق الله تعالى فحق العبد
~~لا شك أنه يجري فيه ما ذكر، وأما ما وجب منه حقا لله تعالى فقد قدمنا أنه
~~يجب على الإمام إقامته ولا يحل له تركه إلا فيما علم أنه انزجر الفاعل قبل
~~ذلك ثم يجب أن يتفرع عليه أنه يجوز إثباته بمدع شهد به فيكون مدعيا شاهدا
~~إذا كان معه آخر.
# فإن قلت في فتاوى قاضي خان وغيره إن كان المدعى عليه ذا مروءة وكان أول
~~ما فعل يوعظ استحسانا ولا يعزر، فإن عاد وتكرر منه روي عن أبي حنيفة أنه
~~يضرب وهذا يجب أن يكون في حقوق الله تعالى، فإن حقوق العباد لا يتمكن
~~القاضي فيها من إسقاط التعزير قلت يمكن أن يكون محمل ما قلت من حقوق الله
~~تعالى ولا مناقصة؛ لأنه إذا كان ms2738 ذا مروءة فقد حصل تعزيره بالجر إلى باب
~~القاضي والدعوى فلا يكون مسقطا لحق الله تعالى في التعزير وقوله ولا يعزر
~~يعني بالضرب في أول مرة، فإن عاد عزره حينئذ بالضرب ويمكن كون محمله حق
~~آدمي من الشتم وهو ممن تعزيره بما ذكرنا، وقد روي عن محمد في الرجل يشتم
~~الناس إن كان ذا مروءة وعظ وإن كان دون ذلك حبس وإن كان سبابا ضرب وحبس
~~يعني الذي دون ذلك والمروءة عندي في الدين والصلاح. اه.
# ما في فتح القدير وفي الخلاصة لو ادعى عليه أنه قال له يا فاسق أو يا
~~زنديق أو يا كافر أو يا منافق أو يا فاجر أو ما يجب فيه التعزير لا يحلفه
~~بالله ما قلت هذا لكن يحلف بالله ما له عليك هذا الحق الذي يدعي ذكره في
~~كيفية الاستحلال وفي القنية التعزير لا يسقط بالتوبة وفي مشكل الآثار
~~وإقامة التعزير إلى الإمام عند أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد والشافعي والعفو
~~إليه أيضا قال الطحاوي وعندي أن العفو ثابت للذي جنى عليه لا للإمام قال -
~~رضي الله عنه - ولعل ما قالوه من أن العفو إلى الإمام فذاك في التعزير
~~الواجب حقا لله تعالى بأن ارتكب منكرا ليس فيه حد مشروع من غير أن يجني على
~~إنسان وما قاله الطحاوي فيما إذا جنى على إنسان. اه.
# ما في القنية فهذا كله دليل على أن العفو للإمام جائز وهو مخالف لما في
~~فتح القدير
# (قوله وبيا كلب
PageV05P049
# يا تيس يا حمار يا خنزير يا بقر يا حية يا حجام يا
~~بغاء يا مؤاجر يا ولد الحرام يا عيار يا ناكس يا منكوس يا سخرة ويا ضحكة يا
~~كشخان يا أبله يا موسوس لا) أي لا يعزر بهذه الألفاظ أما عدم التعزير في يا
~~كلب يا حمار يا خنزير يا بقر يا حية يا تيس يا ذئب يا قرد فلظهور كذبه قال
~~في الحاوي القدسي الأصل أن كل سب عاد شينه إلى الساب، فإنه لا يعزر، ms2739 فإن
~~عاد الشين فيه إلى المسبوب عزر وعلله في الهداية بأنه ما ألحق الشين به
~~للتيقن بنفيه وفي هذه الألفاظ ثلاثة مذاهب ظاهر الرواية أنه لا يعزر مطلقا
~~لما ذكرنا واختار الهندواني أنه يعزر به وهو قول الأئمة الثلاثة؛ لأن هذه
~~الألفاظ تذكر للشتيمة في عرفنا وفي فتاوى قاضي خان في يا كلب لا يعزر قال
~~وعن الفقيه أبي جعفر أنه يعزر؛ لأنه شتيمة ثم قال والصحيح أنه لا يعزر؛
~~لأنه كاذب قطعا. اه.
# وفي المبسوط، فإن العرب لا تعده شتيمة ولهذا يسمون بكلب وذئب وذكر قاضي
~~خان عن أمالي أبي يوسف في يا خنزير يا حمار يعزر ثم قال وفي رواية محمد لا
~~يعزر وهو الصحيح وصاحب الهداية استحسن التعزير إذا كان المخاطب من الأشراف
~~وتبعه في التبيين وسوى في فتح القدير بين قوله يا حجام وبين قوله يا ابن
~~الحجام حيث لم يكن كذلك في عدم التعزير وفرق بينهما في التبيين فأوجب
~~التعزير في يا ابن الحجام دون يا حجام كأنه لعدم ظهور الكذب في قوله يا ابن
~~الحجام لموت أبيه فالسامعون لا يعلمون كذبه فلحقه الشين بخلاف قوله له يا
~~حجام؛ لأنهم يشاهدون صنعته.
# وأما بغا بالباء الموحدة والغين المعجمة المشددة فهو المأبون بالفارسية
~~ويقال باغا وكأنه انتزع من البغاء كذا في المغرب وينبغي أن يجب التعزير فيه
~~اتفاقا؛ لأنه ألحق الشين به لعدم ظهور الكذب فيه ظاهرا؛ لأنه مما يخفى وهو
~~بمعنى يا معفوج وهو المأتي في الدبر، وقد صرح في الظهيرية بوجوب التعزير
~~فيه معللا بأنه ألحق الشين به بل هو أقوى إيذاء؛ لأن الابنة في العرف عيب
~~شديد إذ لا يقدر على ترك أن يؤتى في دبره بسبب دودة ونحوها، وأما المؤاجر،
~~فإن كان بكسر الجيم فهو بمعنى المؤجر للشيء ولا عيب فيه إلا أن هذا اللفظ
~~لهذا المعنى في اللغة خطأ وقبيح وإن كان بفتح الجيم بمعنى المؤجر بالفتح
~~يقال آجره المملوك فاسم المفعول مؤجر ومؤاجر كذا في المغرب فقد نسبه إلى أن ms2740
~~غيره قد استأجره ولا عيب فيه سواء كان صادقا أو كاذبا؛ لأنها عقد شرعي،
~~وأما ولد الحرام فينبغي التعزير به؛ لأنه في العرف بمعنى يا ولد الزنا ولم
~~يجب القذف؛ لأنه ليس بصريح، وقد ألحق الشين به، وقد أبدله في فتح القدير
~~بيا ولد الحمار وهذا هو الظاهر
# وأما العيار بالعين المهملة المفتوحة والياء المثناة التحتية المشددة فهو
~~كثير المجيء والذهاب عن ابن دريد وعن ابن الأنباري العيار من الرجال الذي
~~يخلي نفسه وهواها لا يردعها ولا يزجرها وفي أجناس الناطفي الذي يتردد بلا
~~عمل وهو مأخوذ من قولهم فرس عائر وعيار كذا في المغرب وكأنه لما كان أمر
~~الإنسان ظاهرا من التردد أو كثرة المجيء والذهاب لم يلحق الشين به فلذا لم
~~يعزر، وأما قوله يا ناكس يا منكوس ففي ضياء الحلوم من باب فعل بكسر العين
~~النكس الرجل الضعيف ومن باب فعل
PageV05P050
# بالفتح يفعل بالضم النكس قلب الشيء على رأسه قال الله
~~تعالى {ثم نكسوا على رءوسهم} [الأنبياء: 65] اه.
# فكأنه دعا على المخاطب فلا تعزير فيه لعدم إلحاق الشين به، وأما السخرة
~~بضم السين ففي المغرب السخري من السخرة وهو ما يتسخر أي يستعمل بغير أجر.
~~اه.
# فلا شين فيه بل هو مدح، وأما الضحكة بضم الضاد فهو الشيء يضحك منه كذا في
~~ضياء الحلوم ولا يخفى أن المقول له إذا لم يكن كذلك فقد استخف به ومن استخف
~~بغيره عزر فينبغي التعزير به ولذا قال في الولوالجية لو قال له: يا ساحر يا
~~ضحكة يا مقامر لا يعزر هكذا ذكر في بعض المواضع والظاهر أنه يجب اه.
# وأما الكشحان فرأيت في بعض الحواشي أنه بالحاء المهملة وفي المغرب
~~الكشحان الديوث الذي لا غيرة له وكشحه وكشحته شتمته ويقال يا كشحان. اه.
# فحينئذ هو بمعنى القرطبان والديوث فيجب فيه التعزير ولذا قال في فتح
~~القدير والحق ما قاله بعض أصحابنا: إنه يعزر في الكشحان إذ قيل له قريب من
~~معنى القرطبان والديوث. اه.
# فما في المختصر مشكل لكن ms2741 قال في ضياء الحلوم كشح القوم عن الشيء إذا
~~تفرقوا عنه وذهبوا وكشح له بالعداوة وأضمرها في كشحه؛ لأن العداوة فيه وقيل
~~الكاشح المتباعد عن مودة صاحبه من قولهم كشح القوم على الشيء إذا ذهبوا عنه
~~وفي الحديث «أفضل الصدقة على ذي الرحم الكاشح» ، فإن صح مجيء الكشخان منه
~~فلا إشكال أنه ليس بمعنى القرطبان فلذا فرق المصنف بينهما.
# وأما الأبله ففي ضياء الحلوم البله الغفلة وفي الحديث «أكثر من يدخل
~~الجنة البله» قيل البله في أمر الدنيا الغافلون عن الشر وإن لم يكن بهم بله
~~قال الزبرقان خير أولادنا الأبله العقول أي الذي هو لشدة حيائه كالأبله وهو
~~عاقل. اه.
# فعلم أنها صفة مدح وإن كانت مفضولة بالنسبة لمن عنده حذق وعلم كما صرح به
~~القرطبي في شرح مسلم في قوله - عليه السلام -: «إن أهل الجنة يتراءون الغرف
~~فوقهم كالكوكب الدري» وصرح بأن المراد بهم البله وأن العلماء هم أهل الغرف
~~فوقهم وقيد بالأبله احترازا عن البليد، فإنه يعزر به قال في الولوالجية لو
~~قال يا بليد يا قذر يجب فيه التعزير؛ لأنه قذفه بمعصية ولأنه ألحق الشين
~~به. اه.
# وفي كونه معصية نظر والظاهر التعليل الثاني، وأما الموسوس فضبطه في
~~الظهيرية في فصل التعزير بكسر الواو وفي المغرب رجل موسوس بالكسر ولا يقال
~~بالفتح ولكن موسوس له أو إليه أي ملقى إليه الوسوسة وقال الليث: حديث النفس
~~وإنما قيل موسوس؛ لأنه يحدث بما في ضميره وعن أبي الليث لا يجوز طلاق
~~الموسوس يعني المغلوب في عقله عن الحاكم هو المصاب في عقله إذا تكلم تكلم
~~بغير نظام
# (قوله وأكثر التعزير تسعة وثلاثون سوطا) .
# وعن أبي يوسف أكثره خمسة وسبعون سوطا والأصل فيه الحديث «من بلغ حدا في
~~غير حد فهو من المعتدين» فتعذر تبليغه حدا بالإجماع غير أن أبا حنيفة اعتبر
~~أدنى الحدود وهو حد العبيد؛ لأن مطلق ما روينا يتناوله وأقله أربعون وأبو
~~يوسف اعتبر حد الأحرار ؛ لأنهم هم الأصول وأقله ثمانون فلا بد من النقص عنه ms2742
~~ففي رواية عنه ينقص خمسة وروي ذلك عن علي - رضي الله عنه - وهو ظاهر
~~الرواية عن أبي يوسف كما في فتح القدير قيل وليس فيه معنى معقول فلا يضره؛
~~لأنه قلد فيه عليا - رضي الله عنه - ويجب تقليد الصحابي فيما لا يدرك
~~بالرأي وفي رواية ينقص سوط وفي الحاوي القدسي قال أبو يوسف أكثره في العبد
~~تسعة وثلاثون سوطا وفي الحر خمسة وسبعون سوطا وبه نأخذ اه.
# فعلم أن الأصح قول أبي يوسف وفي المجتبى وروي أنه ينقص منها سوطا وهو قول
~~زفر وهو القياس وهو الأصح. اه.
# وفي فتح القدير وبما ذكرنا من تقدير أكثره بتسعة وثلاثين يعرف أن ما ذكر
~~مما تقدم من أنه ليس في التعزير شيء مقدر بل مفوض إلى رأي الإمام أي من
~~أنواعه، فإنه يكون بالضرب
PageV05P051
# وبغيره مما تقدم ذكره أما إن اقتضى رأيه الضرب في
~~خصوص الواقعة، فإنه حينئذ لا يزيد على تسعة وثلاثين. اه.، وقد وقع لي تردد
~~في مسألة وهي أن إنسانا لو ضرب إنسانا بغير حق أكثر من أكثر التعزير ورفع
~~إلى القاضي وثبت عليه أنه ضربه مثلا خمسين سوطا كيف يعزره القاضي، فإنه إن
~~ضربه خمسين زاد على أكثر التعزير وإن اقتصر على الأكثر لم يكن مستوفيا لحق
~~المضروب إلا أن يقال: إن حقه التعزير لا القصاص، وقد صرح في الخانية أن مما
~~يجب التعزير به الضرب.
# (قوله وأقله ثلاثة) أي أقل التعزير بالضرب ثلاثة أسواط وهكذا ذكر القدوري
~~فكأنه يرى أن ما دونها لا يقع به الزجر وليس كذلك بل يختلف ذلك باختلاف
~~الأشخاص فلا معنى لتقديره مع حصول المقصود بدونه فيكون مفوضا إلى رأي
~~القاضي يقيمه بقدر ما يرى المصلحة فيه على ما بينا تفاصيله وعليه مشايخنا
~~كذا في التبيين.
# والحاصل أن على ما في المختصر لو علم القاضي أن الزجر يحصل بسوط لا يكتفي
~~به بل لا بد من الثلاثة وعلى قول المشايخ يكتفي به. اه.
# (قوله وصح حبسه بعد الضرب) أي جاز للحاكم أن يحبس ms2743 العاصي بعد الضرب فيجمع
~~بين حبسه وضربه؛ لأنه صلح تعزيرا، وقد ورد به الشرع في الجملة حتى جاز أن
~~يكتفي به فجاز أن يضم إليه ولهذا لم يشرع في التعزير بالتهمة قبل ثبوته كما
~~شرع في الحد؛ لأنه من التعزير أطلق في الحبس فشمل الحبس في البيت والسجن
~~قال في الحاوي القدسي، وقد يكون التعزير بالحبس في بيته أو في السجن. اه.
# (قوله وأشد الضرب التعزير) ؛ لأنه جرى التخفيف فيه من حيث العدد فلا يخفف
~~من حيث الوصف كي لا يؤدي إلى فوات المقصود ولم يذكر المصنف أنه يفرق على
~~الأعضاء كضرب الحدود؛ لأنه لا يفرق كما في الهداية وإليه يشير إطلاق
~~الأشدية الشاملة لقوته وجمعه في عضو واحد وفي حدود الأصل يفرق التعزير على
~~الأعضاء وفي أشربة الأصل يضرب التعزير في موضع واحد قال في التبيين وليس في
~~المسألة اختلاف الرواية وإنما اختلف الجواب لاختلاف الموضوع فموضوع الأول
~~إذا بلغ بالتعزير أقصاه وموضوع الثاني إذا لم يبلغ. اه.
# وهكذا في المجتبى وفي فتح القدير وأثبت الاختلاف في غاية البيان معزيا
~~إلى الإسبيجابي فقال بعضهم الشدة هو الجمع فتجمع الأسواط في عضو واحد ولا
~~يفرق على الأعضاء بخلاف سائر الحدود وقال بعضهم لا بل شدته في الضرب لا في
~~الجمع. اه.
# قالوا ويتقي المواضع التي تتقى في الحدود قال في المجتبى ويضرب الظهر
~~والألية قالوا ويبلغ في التعزير غايته وهو تسعة وثلاثون سوطا فيما إذا أصاب
~~من الأجنبية كل محرم غير الجماع وفيما إذا أخذ السارق بعدما جمع المتاع قبل
~~الإخراج وفيما إذا شتمه بجنس ما يجب به حد القذف كقوله للعبد أو الذمي يا
~~زاني وأشار بالأشدية إلى أنه يجرد من ثيابه قال في غاية البيان ويجرد في
~~سائر الحدود إلا في حد القذف، فإنه يضرب وعليه ثيابه كما قدمناه ويخالفه ما
~~في فتاوى قاضي خان يضرب للتعزير قائما عليه ثيابه وينزع الفرو والحشو ولا
~~يمد في التعزير. اه.
# والظاهر الأول لتصريح المبسوط به وإلى أنه لو اجتمع التعزير ms2744 مع الحدود
~~قدم التعزير في الاستيفاء لتمحضه حقا للعبد كذا في الظهيرية (قوله ثم حد
~~الزنا) ؛ لأنه ثابت بالكتاب وحد الشرب ثابت بقول الصحابة - رضي الله عنهم -
~~ولأنه أعظم جناية حتى شرع فيه الرجم.
# (قوله ثم الشرب ثم القذف) يعني حد الشرب يلي حد الزنا في شدة الضرب
~~قدمناه وحد القذف أدنى الكل وإن كان ثابتا بالكتاب إلا أن سببه محتمل
~~لاحتمال كونه صادقا وسبب حد الشرب متيقن به وهو الشرب والمراد أن الشرب
~~متيقن السببية للحد لا متيقن الثبوت؛ لأنه بالبينة أو الإقرار وهما لا
~~يوجبان اليقين
# (قوله ومن حد أو عزر فمات فدمه هدر) ؛ لأنه فعل ما فعل بأمر الشارع وفعل
PageV05P052
# المأمور لا يتقيد بشرط السلامة كالفصاد والبزاغ قال
~~في ضياء الحلوم ذهب دمه هدرا أي باطلا (قوله بخلاف الزوج إذا عزر زوجته
~~لترك الزينة والإجابة إذا دعاها إلى فراشه وترك الصلاة والخروج من البيت)
~~يعني فماتت، فإنه يكون ضامنا ولا يكون دمها هدرا؛ لأنه مباح ومنفعته ترجع
~~إليه كما ترجع إلى المرأة من وجه وهو استقامتها على ما أمر الله تعالى به،
~~وقد ظهر بهذا أن كل ضرب كان مأمورا به من جهة الشارع، فإن الضارب لا ضمان
~~عليه بموته وكل ضرب كان مأذونا فيه بدون الأمر فإن الضارب يضمنه إذا مات
~~لتقييده بشرط السلامة كالمرور في الطريق وظهر أن الزوج لا يجب عليه ضرب
~~زوجته أصلا وظهر به أيضا أن له ضربها في أربعة مواضع لكن وقع الاختلاف في
~~جواز ضربها على ترك الصلاة فذكر هنا تبعا لكثير أنه يجوز وفي النهاية تبعا
~~لما في كافي الحاكم أنه لا يجوز له؛ لأن المنفعة لا تعود إليه بل إليها
~~وليس في كلام المصنف ما يقتضي أنه ليس له ضربها في غير هذه الأربعة أشياء
~~ولهذا قال الولوالجي في فتاويه للزوج أن يضرب زوجته على أربعة أشياء وفي
~~معناها ففي قوله وما في معناها إفادة عدم الحصر فما في معناها ما إذا ضربت
~~جارية زوجها غيرة ولا تتعظ ms2745 بوعظه فله ضربها كذا في القنية.
# وينبغي أن يلحق به ما إذا ضربت الولد الذي لا يعقل عند بكائه؛ لأن ضرب
~~الدابة إذا كان ممنوعا فهذا أولى منه ما إذا شتمته أو مزقت ثيابه أو أخذت
~~لحيته أو قالت له يا حمار يا أبله أو لعنته سواء شتمها أو لا على قول
~~العامة ومنه ما إذا شتمت أجنبيا ومنه ما إذا كشفت وجهها لغير محرم أو كلمت
~~أجنبيا أو تكلمت عامدا مع الزوج أو شاغبت معه ليسمع صوتها الأجنبي ومنه ما
~~إذا أعطت من بيته شيئا من الطعام بلا إذنه حيث كانت العادة لم تجر به وإن
~~كانت العادة مسامحة المرأة بذلك بلا مشورة الزوج فليس له ضربها ومنه ما إذا
~~ادعت عليه وليس منه ما إذا طلبت نفقتها أو كسوتها وألحت؛ لأن لصاحب الحق يد
~~الملازمة ولسان التقاضي كذا أفاده في البزازية في مسائل الضرب من فصل الأمر
~~باليد والمعنى الجامع للكل أنها إذا ارتكبت معصية ليس فيها حد مقدر، فإن
~~للزوج أن يعزرها كما أن للسيد ذلك بعبده كذا في البدائع من فصل القسم بين
~~النساء وهو شامل لما كان متعلقا بالزوج وبغيره، وقد صرحوا بأنه إذا ضربها
~~بغير حق وجب عليه التعزير ولا يخفى أنه إنما يجوز ضربها لترك الزينة إذا
~~كانت قادرة عليها وكانت شرعية وإلا فلا كما أنه يجوز ضربها لترك الإجابة
~~إذا كانت طاهرة عن الحيض وعن النفاس وكما يجوز ضربها للخروج إذا كان الخروج
~~بغير حق
# وأما إذا كان بحق فليس له ضربها عليه وقدمنا المواضع التي تخرج إليها
~~بغير إذنه في كتاب النفقات وأطلق في الزوجة فشمل الصغيرة ولذا قال في
~~التبيين إن التعزير مشروع في حق الصبيان وفي القنية مراهق شتم عالما فعليه
~~التعزير. اه.
# وفي المجتبى معزيا إلى السرخسي الصغير لا يمنع وجوب التعزير ولو كان حقا
~~لله تعالى لمنع وعن الترجماني البلوغ يعتبر في التعزير أراد به ما وجب حقا
~~لله تعالى نحو ما إذا شرب الصبي أو زنى ms2746 أو سرق وما ذكره السرخسي فيما يجب
~~حقا للعبد توفيقا بينهما. اه.
# قيد بالزوجة لا بالأب والمعلم لا يضمن وفي القنية ولا يجوز ضرب أختها
~~الصغيرة التي ليس لها ولي بترك الصلاة إذا بلغت عشرا وله أن يضرب اليتيم
~~فيما يضرب ولده به وردت الآثار والأخبار وفي الروضة له أن يكره ولده الصغير
~~على تعلم القرآن والأدب والعلم؛ لأن ذلك فرض على الوالدين ولو أمر غيره
~~بضرب عبده حل للمأمور ضربه بخلاف الحر قال - رضي الله عنه - فهذا نصيص على
~~عدم جواز ضرب ولد الآمر بأمره بخلاف المعلم؛ لأن المأمور يضربه نيابة عن
~~الأب لمصلحته والمعلم يضربه بحكم الملك بتمليك أبيه لمصلحة الولد. اه.
# وفيها أيضا عن
PageV05P053
# أبي بكر أساء عبده لا يعزره وهذا خلاف قول أصحابنا
~~وله التعزير دون الحد وبه نأخذ وكذلك امرأته؛ لأن الله تعالى قال
~~{واضربوهن} [النساء: 34] . اه. والله أعلم
### | (كتاب السرقة) .
# لما كانت صيانة الأموال مؤخرة عن صيانة النفوس والعقول والأعراض أخر زاجر
~~ضياعها وهي في اللغة أخذ الشيء في خفاء وحيلة يقال سرق منه مالا وسرقه مالا
~~سرقا وسرقة ويسمى الشيء المسروق سرقة مجازا كذا في المغرب، وأما في الشريعة
~~فلها تعريفان تعريف باعتبار الحرمة وتعريف باعتبار ترتب حكم شرعي وهو القطع
~~أما الأول فهو أخذ الشيء من الغير على وجه الخفية بغير حق سواء كان نصابا
~~أو لا أما الثاني فهو ما ذكره المصنف بقوله (هو أخذ مكلف خفية قدر عشرة
~~دراهم مضروبة محرزة بمكان أو حافظ) أطلق في الأخذ فشمل الحقيقي والحكمي
~~فالأول هو أن يتولى السارق أخذ المتاع بنفسه والثاني هو أن يدخل جماعة من
~~اللصوص منزل رجل ويأخذوا متاعه ويحملوه على ظهر رجل واحد ويخرجوه من
~~المنزل، فإن الكل يقطعون استحسانا وسيأتي فخرج بالتكليف الصبي والمجنون؛
~~لأن القطع عقوبة وهما ليسا من أهلها فهما مخصوصان من آية السرقة لكنهما
~~يضمنان المال وإن كان يجن ويفيق، فإن سرق في حال جنونه لم يقطع وإن كان في
~~حال الإفاقة قطع ولو سرق ms2747 جماعة فيهم صبي أو مجنون يدرأ عنهم القطع كذا في
~~البدائع وشمل الذكر والأنثى والحر والعبد ولو آبقا والمسلم والكافر كما في
~~البدائع وخرج بقيد الخفية ما أخذ جهرا مغالبة أو نهبا أو اختلاسا، فإنه لا
~~قطع فيه وأفاد بقوله الأخذ خفية إلى أن الشرط الخفية وقت الأخذ أو دخول
~~الحرز ليلا كان أو نهارا، وأما الخفية في الانتهاء، فإن كانت السرقة نهارا
~~في المصر فهي شرط أيضا وما بين العشاء والعتمة من النهار.
# ولذا قال في الاختيار ولو دخل بين العشاء والعتمة والناس منتشرون فهو
~~بمنزلة النهار وإن كانت السرقة ليلا فليست بشرط حتى لو دخل البيت ليلا خفية
~~ثم أخذ المال مجاهرة ولو بعد مقاتلة من في يده قطع به للاكتفاء بالخفية
~~الأولى ولم يبين المصنف أن المعتبر كونها خفية على زعم السارق أو المسروق
~~منه فهي رباعية فلو كان السارق يعلم أن صاحب الدار يعلم بدخوله وعلم به
~~صاحب الدار أيضا فلا قطع أو لم يعلما فيقطع اتفاقا أو كان صاحب الدار يعلم
~~بدخوله والسارق لا يعلم أنه يعلم، فإنه يقطع اكتفاء بكونها خفية في زعم
~~السارق وإن كان على عكسه بأن زعم اللص بأن صاحب الدار علم به وصاحب الدار
~~لم يعلم ففي التبيين لا يقطع؛ لأنه جهر وفي الخلاصة والمحيط والذخيرة أنه
~~يقطع اكتفاء بكونها خفية في زعم أحدهما أيهما كان واحترز بقوله قدر عشرة
~~دراهم عن سرقة ما دونها وأطلق في الدراهم فانصرفت إلى المعهودة وهي أن تكون
~~العشرة منها وزن سبعة مثاقيل كما في الزكاة واحترز بالمضروبة عما إذا سرق
~~تبرا وزنه عشرة دراهم أو متاعا قيمته عشرة دراهم غير مضروبة، فإنه لا قطع
~~فيه على الصحيح بخلاف المهر
# والفرق أن الحد يدرأ بالشبهة فيتعلق بالكامل والمهر يثبت مع الشبهة مع أن
~~قوله مضروبة تأكيد وإيضاح وإلا فالدرهم اسم للمضروب، وأما غير المضروب فلا
~~يسمى درهما كما في المغرب فلو سرق نصف دينار قيمته النصاب قطع عندنا ولو
~~سرق دينارا قيمته أقل من ms2748 النصاب لا يقطع وتعتبر قيمة النصاب يوم السرقة
~~ويوم القطع فلو كانت قيمته يوم السرقة عشرة فانتقص بعد ذلك إن كان نقصان
~~القيمة لنقصان العين يقطع وإن كان لنقصان السعر لا يقطع في ظاهر الرواية
~~ولو سرق ثوبا قيمته عشرة دراهم فأخذه المالك في بلد آخر وقيمة الثوب ثمة
~~ثمانية دراهم درئ
PageV05P054
# عنه القطع وإذا وجب تقويم المسروق بعشرة دراهم يقوم
~~بأعز النقود أو بنقد البلد الذي يروج بين الناس في الغالب فالأول رواية
~~الحسن عن الإمام والثاني رواية أبي يوسف عنه.
# ولا يقطع السارق لتقويم الواحد بل لا بد من تقويم رجلين عدلين لهما معرفة
~~بالقيمة؛ لأنه من باب الحدود فلا يثبت إلا ما ثبت به السرقة فلا قطع عند
~~اختلاف المقومين كما في الظهيرية وأطلق في قدر النصاب فشمل ما إذا كان
~~المسروق منه واحدا أو أكثر فلو سرق واحد نصابا من جماعة قطع ولو سرق اثنان
~~نصابا من واحد لا قطع عليهما فالعبرة للنصاب في حق السارق لا المسروق منه
~~بشرط أن يكون الحرز واحدا فلو سرق نصابا من منزلين مختلفين فلا قطع والبيوت
~~من دار واحدة بمنزلة بيت واحد حتى لو سرق من عشرة أنفس في دار كل واحد في
~~بيت على حدة من كل واحد منهم درهما قطع بخلاف ما إذا كانت الدار عظيمة
~~وفيها حجر كما في البدائع وخرج باشتراط النصاب ما إذا سرق ثوبا قيمته تسعة
~~دراهم فوضعه على باب الدار ثم دخل فأخذ ثوبا آخر يساوي تسعة دراهم فأخرجه
~~عليه لم يقطع؛ لأنه لم يبلغ المأخوذ في كل واحد منهما نصابا كذا في البدائع
~~وأطلق في الدراهم فانصرفت إلى الجياد فلو سرق زيوفا أو نبهرجة أو ستوقة فلا
~~قطع إلا أن تكون كثيرة تبلغ قيمتها نصابا من الجياد، وقد استفيد من اشتراط
~~النصاب اشتراط أن يكون المسروق مالا مقوما ولا بد أن يكون مملوكا كالمغيرة
~~فلا قطع في حصر المسجد وأستار الكعبة وإن كانت محرزة ولا بد من انتفاء
~~الشبهة ولم يذكرهما ms2749 لما سيصرح به ولا بد من كون السارق ليس بأخرس ولا أعمى
~~لاحتمال أنه لو نطق ادعى شبهة والأعمى جاهل بمال غيره وقوله محرزة بمكان أو
~~حافظ بيان لكون الحرز على قسمين حرز بنفسه وهو كل بقعة معدة للإحراز ممنوع
~~الدخول فيها إلا بإذن كالدور والحوانيت والخيم والخزائن والصناديق وحرز
~~بغيره وهو كل مكان غير معد للإحراز وفيه حافظ كالمساجد والطرق والصحراء
~~وسيأتي بيانها وفي القنية لو سرق المدفون في المفازة يقطع. اه.
# ولا بد أن تكون السرقة في دار عدل فلا يقطع في السرقة في دار الحرب ودار
~~البغي فلو سرق بعض تجار المسلمين من البعض في دار الحرب ثم خرجوا إلى دار
~~الإسلام فأخذ السارق لا يقطعه الإمام كذا في البدائع ولا بد من ثبوت دلالة
~~القصد إلى النصاب المأخوذ وعليه ذكر في التجنيس من علامة النوازل سرق ثوبا
~~قيمته دون العشرة وعلى طرفه دينار مشدود لا يقطع وذكر من علامة فتاوى
~~سمرقند إذا سرق ثوبا يساوي عشرة وفيه دراهم مصرورة لا يقطع قال وهذا إذا لم
~~يكن الثوب وعاء للدراهم، فإن كان يقطع؛ لأن القصد فيه يقع على سرقة الدراهم
~~ألا ترى أنه لو سرق كيسا فيه دراهم كثيرة يقطع وإن كان الكيس يساوي درهما
~~ولا بد أن يكون للمسروق منه يد صحيحة فخرج السارق من السارق ولا بد أن
~~يخرجه ظاهرا حتى لو ابتلع دينارا في الحرز وخرج لا يقطع ولا ينتظر أن
~~يتغوطه بل يضمن مثله؛ لأنه استهلكه وهو سبب الضمان للحال فقد علمت مما
~~ذكرناه أن تعريف المختصر قاصر فلو قال المصنف هي أخذ مكلف ناطق يصير صاحب
~~يد يسرى ورجل يمنى صحيحتين عشرة دراهم جياد أو مقدارها مقصودة ظاهرة
~~الإخراج خفية من صاحب يد صحيحة مما لا يتسارع إليه الفساد من المال المعمول
~~للغير من حرز بلا شبهة وتأويل في دار العدل لكان أولى، وقد علمت فوائد
~~القيود.
# وفي الظهيرية وشرط أصحابنا لقطع اليد اليمنى أن تكون اليد اليسرى والرجل
~~اليمنى صحيحتين وهكذا ms2750 ذكره في المجتبى من الشروط وفي التحقيق أن
PageV05P055
# الأخذ المذكور هو ركنها
# (قوله فيقطع إن أقر مرة أو شهد رجلان) بيان لحكمها وسبب ثبوتها وفي قوله
~~مرة رد على أبي يوسف في قوله لا يقطع إلا بإقراره مرتين ويروى عنه أنهما في
~~مجلسين مختلفين؛ لأنه أحد الحجتين فتعتبر بالأخرى وهي البينة كذلك اعتبرنا
~~في الزنا ولهما أن السرقة ظهرت بإقراره مرة واحدة فيكتفى به كما في القصاص
~~وحد القذف ولا اعتبار بالشهادة فيها؛ لأن الزيادة تفيد فيها تقليل تهمة
~~الكذب ولا تفيد في الإقرار شيئا؛ لأنه لا تهمة وباب الرجوع في حق الحد لا
~~ينسد بالتكرار، والرجوع في حق المال لا يصح أصلا؛ لأن صاحب المال يكذبه
~~واشتراط الزيادة في الزنا بخلاف القياس فيقتصر على مورد الشرع ومن مسائل
~~الإقرار لو قال: أنا سارق هذا الثوب بالإضافة قطع ولو نون القاف لا يقطع؛
~~لأنه على الاستقبال، والأول على الحال وفي عيون المسائل قال سرقت من فلان
~~مائة درهم بل عشرة دنانير يقطع في العشرة دنانير ويضمن مائة هذا إن ادعى
~~المقر له المالين وهو قول أبي حنيفة؛ لأنه رجع عن الإقرار بسرقة مائة وأقر
~~بعشرة دنانير فصح رجوعه عن الإقرار بالسرقة الأولى في حق القطع ولم يصح في
~~حق الضمان وصح الإقرار بالسرقة الثانية في حق القطع وبه ينتفي الضمان بخلاف
~~ما لو قال سرقت مائة بل مائتين، فإنه يقطع ولا يضمن شيئا لو ادعى المقر له
~~المائتين؛ لأنه أقر بسرقة مائتين ووجب القطع فانتفى الضمان، والمائة الأولى
~~لا يدعيها المقر له بخلاف الأولى ولو قال سرقت مائتين بل مائة لم يقطع
~~ويضمن المائتين؛ لأنه أقر بسرقة مائتين ورجع عنها فانتفى الضمان ولم يجب
~~القطع ولم يصح الإقرار بالمائة إذ لا يدعيها المسروق منه ولو أنه صدقه في
~~الرجوع إلى المائة لا ضمان كذا في فتح القدير.
# ولم يذكر المصنف صحة الرجوع عن الإقرار للعلم بأنه يصح الرجوع عن الإقرار
~~بالحدود كلها إلا حد القذف قال في الذخيرة وإذا أقر ms2751 بالسرقة ثم هرب لا يتبع
~~وإن كان في فوره. اه.
# بخلاف ما إذا شهد عليه ثم هرب، فإنه يتبع كذا في الظهيرية ولم يشترط
~~المصنف عدم التقادم في هذه الحجة؛ لأنه ليس بشرط في الإقرار وشرط في البينة
~~فلو أقر بسرقة متقادمة قطع ولو شهدا عليه بذلك لا كما في البدائع وقدمناه
~~وحد التقادم في السرقة هو حده في الزنا كذا في الذخيرة وأطلق في المقر فشمل
~~الحر، والعبد وسيأتي تفاصيلها في العبد وقيد بالرجلين؛ لأن شهادة النساء
~~غير مقبولة فيه وكذا الشهادة على الشهادة وإن قبلت في حق المال وأفاد
~~المصنف بحصر الحجة فيما ذكر أنه يقطع بالنكول وإن ضمن المال وأن العبد لا
~~يقطع بإقرار مولاه عليه بها، وإن لزم المال ولم يقيد المصنف الإقرار
~~بالطواعية قال في الظهيرية وإذا أقر بالسرقة مكرها فإقراره باطل ومن
~~المتأخرين من أفتى بصحته وسئل الحسن بن زياد أيحل ضرب السارق حتى يقر قال
~~ما لم يقطع اللحم ولا يتبين العظم ولم يزد على هذا. اه.
# وفي التجنيس لا يفتى بعقوبة السارق؛ لأنه جور ولا يفتى به وفي الظهيرية
~~هل ينبغي للسارق أن يعلم صاحب المتاع أنه سرق متاعه إن كان لا يخاف أن
~~يظلمه متى أخبره يخبره ليصل إلى حقه، وإن كان يخاف لا يخبره؛ لأنه معذور في
~~ترك الإخبار ولكن يوصل الحق إليه بطريق آخر وإذا قضى القاضي بالقطع ببينة
~~أو إقرار ثم قال المسروق منه هذا
PageV05P056
# متاعه لم يسرقه مني إنما كنت أودعته أو قال شهد شهودي
~~بزور أو قال أقر هو بباطل أو ما أشبه ذلك سقط عنه القطع ويستحب للإمام أن
~~يلقن السارق حتى لا يقر بالسرقة لما روي أن «النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أتي بسارق فقال أسرق ما إخاله سرق» ولأنه احتيال للدرء وقوله إخاله بكسر
~~الهمزة معناه أظنه وبالفتح كذلك وكلاهما فعل مضارع من المخيلة وهي الظن إلا
~~أن الحديث جاء بالكسر وإذا شهد كافران على كافر ومسلم بسرقة مال لا يقطع
~~الكافر كما ms2752 لا يقطع المسلم ولو شهد أنه سرق من فلان ثوبا فقال أحدهما: إنه
~~هروي وقال الآخر: إنه مروي بسكون الراء ذكر في نسخ أبي سليمان أنه على خلاف
~~اعتبارا باختلاف الشاهدين في لون البقرة وذكر في نسخة أبي حفص أنه لا تقبل
~~الشهادة إجماعا. اه.
# ولم يذكر المصنف سؤال الشاهدين وفي الهداية وينبغي أن يسألهم الإمام عن
~~كيفية السرقة وماهيتها وزمانها ومكانها لزيادة الاحتياط كما مر في الحدود
~~ويحبسه إلى أن يسأل عن الشهود للتهمة. اه.
# زاد في الكافي أنه يسألهما عن المسروق إذ سرقة كل مال لا توجب القطع
~~فالسؤال عن الكيفية لاحتمال أنه سرق على كيفية لا يقطع معها كأن نقب الجدار
~~وأدخل يده فأخرج المتاع، فإنه لا يقطع، والسؤال عن الماهية لإطلاقها على
~~استراق السمع، والنقص من أركان الصلاة، والسؤال عن الزمان لاحتمال التقادم
~~وعلى المكان لاحتمال السرقة في دار الحرب من مسلم وفي المبسوط لم يذكر محمد
~~السؤال عن المسروق منه؛ لأنه حاضر يخاصم، والشهود يشهدون على السرقة منه
~~فلا حاجة إلى السؤال عنه وفيه نظر لاحتمال أن يكون قريب السارق أو زوجا فلا
~~بد من السؤال عنه كما في التبيين، وأما سؤال المقر، فإنه عن جميع ما ذكرنا
~~إلا عن السؤال عن الزمان وفي فتح القدير ولا يسأل المقر عن المكان وهو مشكل
~~للاحتمال المذكور، واعلم أنه لا بد من حضور الشاهدين وقت القطع كحضور
~~المدعي حتى لو غابا أو ماتا لا قطع وهذا في كل الحدود إلا في الرجم ويمضي
~~القصاص، وإن لم يحضروا استحسانا كذا في كافي الحاكم، وإن شرط بداءة الشهود
~~بالرجم
# (قوله: ولو جمعا، والآخذ بعضهم قطعوا إن أصاب لكل نصاب) أي لو كان السارق
~~جماعة؛ لأن الموجب سرقة النصاب ويجب على كل واحد منهم بجنايته فيعتبر كمال
~~النصاب في حقه وقدمنا أنه لا فرق بين كون الأخذ مباشرة أو تسببا ولا بد أن
~~لا يكون فيهم ذو رحم محرم من المسروق منه ولا صبي ولا مجنون ولا معتوه
~~وأطلقه فشمل ms2753 ما إذا كانوا خرجوا معه من الحرز أو بعده من فوره أو خرج هو
~~بعدهم في فورهم؛ لأن بذلك يحصل التعاون وقيد بالجمع؛ لأنه لو سرق واحد من
~~عشرة من كل واحد منهم
PageV05P057
# درهما من بيت واحد يقطع لكمال النصاب في حق السارق
# (قوله ولا يقطع بخشب وحشيش وقصب وسمك وطير وصيد وزرنيخ ومغرة ونورة) ؛
~~لأنه لا قطع فيما يوجد تافها مباحا في دار الإسلام لقول عائشة - رضي الله
~~عنها - «كانت اليد لا تقطع في عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~الشيء التافه» أي الحقير وما يوجد جنسه مباحا في الأصل بصورته غير مرغوب
~~فيه حقير لقلة الرغبات فيه، والطباع لا تضن به فقل ما يوجد آخذه على كره من
~~المالك فلا حاجة إلى شرع الزاجر ولهذا لم يجب القطع بسرقة ما دون النصاب
~~ولأن الحرز فيها ناقص ألا يرى أن الخشب يلقى على الأبواب، وإنما يدخل في
~~الدار للعمارة لا للإحراز، والطير يطير، والصيد يقر وكذا الشركة العامة
~~التي كانت فيه وهي على تلك الصفة تورث الشبهة، والحد يندرئ بها أطلق الخشب
~~وهو مقيد بما إذا لم يحدث فيه صنعة متقومة، فإن كان معمولا قطع فيه كما في
~~شرح الطحاوي كما يقطع في الحصر البغدادية كما في غاية البيان ومقيد بما إذا
~~لم تجر العادة بإحرازه، فإن كان مما يحرز كالساج، والأبنوس، فإنه يقطع فيه
~~وأطلق السمك فشمل الطري، والمالح، والطير فشمل الدجاج، والبط، والحمام
# ونظر بعضهم في الزرنيخ فقال ينبغي أن يقطع به؛ لأنه يحرز ويصان في دكاكين
~~العطارين كسائر الأموال واختلف في الوسمة، والحناء، والوجه القطع؛ لأنه جرت
~~العادة بإحرازه في الدكاكين، والمغرة بفتح الغين الطين الأحمر ويجوز
~~إسكانها وألحق في المجتبى بما ذكر الفحم، والأشنان، والزجاج، والملح،
~~والخزف، واستثنى في الظهيرية من الطير الدجاج فأوجب القطع فيه (قوله وفاكهة
~~رطبة أو على شجر أو على لبن ولحم وزرع لم يحصد وأشربة وطنبور) ؛ لأنه لا
~~قطع فيما يتسارع إليه الفساد لقوله - عليه السلام - «لا قطع ms2754 في ثمر ولا
~~كثر، والكثر الجمار» وقال - عليه السلام - «لا قطع في الطعام» ، والمراد
~~والله أعلم ما يتسارع إليه الفساد كالمهيأ للأكل منه وما في معناه كاللحم،
~~والتمر؛ لأنه يقطع في الحنطة، والسكر إجماعا ولا إحراز فيما على الشجر وفي
~~زرع لم يحصد ولتأول السارق في الأشربة المطربة الإراقة وبعضها ليس بمال وفي
~~مالية بعضها اختلاف فيتحقق شبهة عدم المال، والطنبور من المعازف أطلق في
~~الفاكهة فشمل العنب، والرطب على المختار؛ لأنه يخاف الفساد من وجه وذكر
~~الإسبيجابي أنه لا بد أن يكون المسروق يبقى من حول إلى حول فإذا سرق شيئا
~~لا يبقى من حول إلى حول لا يجب القطع. اه.
# وقيد بالرطبة؛ لأنه يقطع في اليابسة ويقطع في الزبيب، والتمر وأطلق في
~~اللحم فشمل القديد منه؛ لأنه يتوهم فيه الفساد وقيد بالأشربة؛ لأنه يقطع في
~~العسل، والخل إجماعا كذا في التبيين وفيه نظر لما نقله الناطفي عن المجرد
~~قال أبو حنيفة لا قطع في الخل؛ لأنه قد صار خمرا مرة. اه.
# فلا يدعى الإجماع وأطلق في الأشربة فشمل الحلو، والمر وما إذا كان السارق
~~مسلما أو ذميا وأشار بالطنبور إلى جميع آلات اللهو وفي الظهيرية وغيرها،
~~والقطع في الحنطة وغيرها إجماعا إنما هو في غير سنة القحط أما فيها فلا
~~سواء كان مما يتسارع الفساد إليه أو لا؛ لأنه عن ضرورة ظاهرة أو هي تبيح
~~التناول وعنه - عليه السلام - «لا قطع في مجاعة مضطرة» وعن عمر - رضي الله
~~عنه - لا قطع في عام سنة
# (قوله ومصحف ولو محلى) أي لا قطع في سرقة مصحف ولو كان عليه حلية من ذهب
~~أو فضة؛ لأن الآخذ يتأول في أخذه القراءة ولا نظر فيه ولأنه لا مالية له
~~على اعتبار المكتوب وإحرازه لأجله لا للجلد، والأوراق، والحلية، وإنما هي
~~توابع ولا معتبر بالتبع كمن سرق آنية فيها خمر وقيمة الآنية تربو على
~~النصاب وكمن سرق صبيا حرا وعليه حلي قال في المبسوط ألا ترى أنه لو سرق
~~ثوبا لا يساوي عشرة ms2755 ووجد في جيبه عشرة مصرورة لم يعلم بها لم أقطعه، وإن
~~كان يعلم بها فعليه القطع، وقد قدمناه وسيأتي أنه لا قطع في الدفاتر وهي
~~الكتب شرعية كانت أو لا (قوله وباب مسجد)
PageV05P058
# لعدم الإحراز فصار كباب الدار أولى؛ لأنه يحرز بباب
~~الدار ما فيها ولا يحرز بباب المسجد ما فيه حتى لا يجب القطع بسرقة متاعه
~~قال فخر الإسلام، فإن اعتاد سرقة أبواب المساجد فيجب أن يعزر ويبالغ فيه
~~ويحبس حتى يتوب. اه.
# وينبغي أن يكون كذلك سارق البزابيز من الميض أو أشار إلى أنه لا قطع في
~~سرقة حصره وقناديله وكذا أستار الكعبة، وإن كانت محرزة لعدم المالك (قوله
~~وصليب ذهب وشطرنج ونرد) ؛ لأنه يتأول من أخذها الكسر نهيا عن المنكر بخلاف
~~الدرهم الذي عليه التمثال؛ لأنه ما أعد للعبادة فلا يثبت شبهة إباحة الكسر
~~أطلقه فشمل ما إذا كان في حرز أو لا، والشطرنج بكسر الشين وفي ضياء الحلوم
~~النرد الذي يلعب به وهو فارسي معرب وقل ما يأتلف النون، والراء في كلمة
~~واحدة إلا بدخل بينهما. اه.
# وسيأتي في الشهادات أنه كل لعب لا يحتاج لاعبه إلى فكر وحساب
# (قوله وصبي حر ولو معه حلي) ؛ لأن الحر ليس بمال وما عليه من الحلي تبع
~~له ولأنه يتأول في أخذ الصبي إسكاته أو حمله إلى مرضعته أطلقه فشمل الصبي
~~الذي لا يمشي ولا يتكلم، والحلي بضم الحاء جمع حلي بفتحها ما يلبس من ذهب
~~أو فضة أو جواهر وأشار المصنف إلى أنه لو سرق إناء ذهب فيه نبيذ أو ثريد أو
~~كلبا عليه قلادة فضة فلا يقطع على المذهب إلا في رواية عن أبي يوسف ورجحها
~~في فتح القدير، فإن الظاهر أن كلا منهما أصل مقصود بالأخذ بل القصد إلى
~~الإناء الذهب أظهر منه إلى ما فيه وما يوافق ما ذكرنا ما في التجنيس سرق
~~كوزا فيه عسل وقيمة الكوز تسعة وقيمة العسل درهم يقطع وكذا إذا سرق حمارا
~~يساوي تسعة وعليه إكاف يساوي درهما بخلاف ما ms2756 إذا سرق قمقمة فيها ما يساوي
~~عشرة؛ لأنه سرق ماء من وجه وهو نظير ما تقدم من المبسوط فيمن سرق ثوبا لا
~~يساوي عشرة مصرورة عليه عشرة قال يقطع إذا علم أن عليه مالا بخلاف ما إذا
~~لم يعلم (قوله وعبد كبير ودفاتر بخلاف الصغير ودفاتر الحساب) ؛ لأنه في
~~الكبير غصب أو خداع وهي متحققة في الصغير وقال أبو يوسف لا يقطع، وإن كان
~~صغيرا لا يعقل ولا يتكلم استحسانا؛ لأنه آدمي من وجه مال من وجه ولهما أنه
~~مال مطلق لكونه منتفعا به أو بعرض أن يصير منتفعا به إلا أنه انضم إليه
~~معنى الآدمية ولو كانت قيمته أقل من النصاب وفي أذنه شيء يكمل النصاب يقطع
~~باعتبار الضم أراد بالكبير المميز المعبر عن نفسه بالغا كان أو صبيا
~~وبالصغير الذي لا يعبر عن نفسه وأطلق في الكبير فشمل النائم، والمجنون،
~~والأعمى، والمقصود من الدفاتر ما فيها، وذلك ليس بمال إلا دفتر الحساب؛ لأن
~~ما فيه لا يقصد بالأخذ فكان المقصود هو الكاغد، والمراد بالدفاتر صحائف
~~فيها كتابة من عربية أو شعر أو حديث أو تفسير أو فقه مما هو من علم
~~الشريعة.
# وقد اختلف في غيرها فقيل ملحقة بدفاتر الحساب فيقطع فيها وقيل بكتب
~~الشريعة؛ لأن معرفتها قد تتوقف على اللغة، والشعر، والحاجة، وإن قلت كفت في
~~إيراث الشبهة، ومقتضى هذا أن لا يختلف في القطع بسرقة كتب السحر، والفلسفة؛
~~لأنه لا يقصد ما فيها لأهل الديانة فكانت سرقة صرفا، والمراد بدفاتر الحساب
~~دفاتر أهل الديون وقولهم: لأن المقصود الكاغد يدل على أن المراد به الذي
~~مضى حسابه، وقد قيل به كما ذكره الشمني، وأما الدفاتر التي في الديوان
~~المعمول بها فالمقصود علم ما فيها فلا قطع، وأما دفاتر مثل علم الحساب،
~~والهندسة فهو كغيره فلا قطع بسرقته؛ لأنه ككتب الأدب، والشعر وقيد
~~بالدفاتر؛ لأنه لو سرق الورق، والجلد قبل الكتابة قطع ذكره الشمني (قوله
~~وكلب وفهد) ؛ لأن من جنسها يوجد مباح الأصل غير مرغوب فيه ولأن الاختلاف ms2757
~~بين العلماء ظاهر في مالية الكلب فأورث شبهة أطلقه فشمل ما إذا كان عليه
~~طوق ذهب أو فضة علم به أو لم يعلم؛ لأنه تبع له كالصبي الحر إذا كان عليه
~~حلي.
# (قوله ودف وطبل وبربط ومزمار) ؛ لأنهما عندهما
PageV05P059
# لا قيمة لها وعليه الفتوى فلا ضمان على من كسرها وعند
~~أبي حنيفة آخذها يتأول الكسر فيها، والدف بالضم، والفتح الذي يلعب به وهو
~~نوعان مدور ومربع كذا في المغرب، والبربط بفتح الباءين الموحدتين وهو العود
~~كذا في الترغيب، والترهيب أطلقه فشمل الدف، والطبل للغزاة وفيه اختلاف
~~المشايخ، والأصح عدم القطع؛ لأن صلاحيته للهو صارت شبهة كذا في غاية البيان
~~(قوله وبخيانة ونهب واختلاس) لانتفاء ركن السرقة وهي الأخذ خفية الخيانة هي
~~الأخذ مما في يده على وجه الأمانة، والنهب هو الأخذ على وجه العلانية،
~~والقهر في بلد أو قرية، والاختلاس الاختطاف وهو أن يأخذ الشيء بسرعة،
~~والاسم الخلسة وفي السنن، والجامع للترمذي مرفوعا «ليس على خائن ولا منتهب
~~ولا مختلس قطع» ، وأما ما في الصحيحين عن عائشة - رضي الله عنها - «أن
~~امرأة كانت تستعير المتاع وتجحده فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بقطعها» فأجاب عنه الجماهير بأن القطع كان لسرقة صدرت منها وتمامه في فتح
~~القدير
# (قوله ونبش) أي لا قطع على النابش وهو الذي يسرق أكفان الموتى بعد الدفن
~~وهذا عند أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف عليه القطع لقوله - عليه السلام -
~~من نبش قطعناه ولأنه مال متقوم محرز مثله فيقطع ولهما قوله - عليه السلام -
~~«لا قطع على المختفي» وهو النباش بلغة أهل المدينة ولأن الشبهة تمكنت في
~~الملك؛ لأنه لا ملك للميت حقيقة ولا للوارث لتقدم حاجة الميت، وقد تمكن
~~الخلل في المقصود وهو الانزجار؛ لأن الجناية في نفسها نادرة الوجود وما
~~رواه غير مرفوع أو هو محمول على السياسة لمن اعتاده فيقطعه الإمام سياسة لا
~~حدا أطلقه فشمل ما إذا كان القبر في بيت مقفل على الصحيح وما إذا سرق من
~~تابوت في القافلة وفيه الميت لما ms2758 بينا وما إذا سرق من القبر ثوبا غير الكفن
~~لعدم الحرز وأشار إلى أنه لو سرق من البيت الذي فيه قبر الميت مالا آخر غير
~~الكفن أنه لا يقطع لتأوله بالدخول إلى زيارة القبر وكذا لو سرق من بيت فيه
~~الميت لتأوله بتجهيزه وهو أظهر من الكل لوجود الإذن بالدخول فيه عادة
# (قوله ومال عامة أو مشترك) ؛ لأن له فيه شركة حقيقية في الثاني أو شبهة
~~شركة في الأول وهو مال بيت المال، فإنه مال المسلمين وهو منهم، وإذا احتاج
~~ثبت الحق له فيه بقدر حاجته فأورث شبهة، والحدود تدرأ بها، وأما مال الوقف
~~فلم أر من صرح به ولا يخفى أنه لا يقطع به لعدم المالك كما صرحوا أنه لو
~~سرق حصر المسجد ونحوها من حرز، فإنه لا يقطع معللين بعدم المالك (قوله ومثل
~~دينه) ؛ لأنه استيفاء لحقه أطلقه فشمل ما إذا كان الدين مؤجلا وهو استحسان؛
~~لأن التأجيل لتأخير المطالبة، والمراد بالمماثلة المثل من حيث الجنس بأن
~~كان من النقود سواء كان من جنسه حقيقة كأن يكون دينه دراهم فسرق دراهم أو
~~من جنسه حكما كأن سرق دنانير في الصحيح ولهذا كان للقاضي أن يقضي بها دينه
~~من غير رضا المطلوب ويضم أحدهما إلى الآخر في الزكاة فخرج ما إذا سرق عروضا
~~ومنها الحلي، فإنه يقطع؛ لأنه ليس باستيفاء، وإنما هو استبدال فلا يتم إلا
~~بالتراضي ولم يوجد وعن أبي يوسف أنه لا يقطع؛ لأن له أن يأخذه عند بعض
~~العلماء قضاء من حق أو رهنا بحقه قلنا هذا قول لا يستند إلى
PageV05P060
# دليل ظاهر فلا يعتبر بدون اتصال الدعوى به حتى لو
~~ادعى ذلك درئ عنه الحد؛ لأنه ظن في موضع الخلاف، وأما المماثلة من حيث
~~القدر فليست بشرط؛ لأنه لو سرق زيادة على حقه لا يقطع؛ لأنه بمقدار حقه
~~يصير شريكا فيه فيصير شبهة وكذا المماثلة من حيث الوصف حتى لو سرق من جنس
~~حقه أجود أو أردأ لا يقطع كذا في المجتبى.
# وفيه أن ابن ms2759 أبي ليلى والشافعي يطلقان أخذ خلاف جنس حقه المجانسة في
~~المالية وما قالا هو الأوسع ويجوز الأخذ به، وإن لم يكن مذهبنا، فإن
~~الإنسان يعذر في العمل به عند الضرورة اه.
# وقيد بسرقة الدائن؛ لأن المكاتب أو العبد إذا سرق من غريم المولى قطع إلا
~~إن كان المولى وكلهما بالقبض؛ لأن حق الأخذ حينئذ لهما ولو سرق من غريم
~~أبيه أو غريم ولده الكبير أو غريم مكاتبه أو غريم عبده المأذون المديون
~~قطع؛ لأن حق الأخذ لغيره ولو سرق من غريم ابنه الصغير لا يقطع (قوله وبشيء
~~قطع فيه ولم يتغير) وهذا استحسان، والقياس أن يقطع وهو رواية عن أبي يوسف
~~لقوله - عليه السلام -: «فإن عاد فاقطعوه» من غير فصل ولأن الثانية متكاملة
~~كالأولى بل أقبح لتقدم الزاجر وصار كما إذا باعه المالك من السارق ثم
~~اشتراه منه ثم كانت السرقة ولنا أن القطع أوجب سقوط عصمة المحل كما يعرف من
~~بعد إن شاء الله تعالى وبالرد إلى المالك، وإن عادت حقيقة العصمة بقيت شبهة
~~السقوط نظر إلى اتحاد الملك، والمحل وقيام الموجب وهو القطع فيه بخلاف ما
~~ذكر؛ لأن الملك قد اختلف لاختلاف سببه ولأن تكرار الجناية فيه نادر لتحمله
~~مشقة الزاجر فتعرى الإقامة عن المقصود وهو تقليل الجناية فصار كما إذا قذف
~~المحدود في القذف المقذوف الأول قيد بقوله ولم يتغير؛ لأنه لو تغير مثل ما
~~لو كان غزلا فسرقه فقطع فيه فرده ثم نسج فعاد فسرقه، فإنه يقطع وعلى هذا
~~الصوف، والقطن، والكتان وكل عين أحدث المالك فيه صنعا بعد القطع لو أحدثه
~~الغاصب ينقطع به حق المالك وأطلق في التغير فشمل المعنوي كما إذا باعه
~~المسروق منه بعد القطع ثم اشتراه فسرقه؛ لأن تبدل السبب كتبدل العين وذكر
~~الشمني أنه لا يقطع عند مشايخ العراق وينبغي أن يكون حكم ما إذا باعه
~~المالك فسرقه من المشتري وجوب القطع بالأولى
# (قوله ويقطع بسرقة الساج، والقنا، والأبنوس، والصندل، والفصوص الأخضر،
~~والياقوت، والزبرجد، واللؤلؤ) ؛ لأن هذه الأشياء من أعز ms2760 الأموال وأنفسها
~~وهي محرزة لا توجد مباحة الأصل بصورتها في دار الإسلام غير مرغوب فيها
~~فصارت كالذهب، والفضة وفي شرح المختار لا قطع في العاج ما لم يعمل فإذا عمل
~~منه شيء قطع فيه وأشار المصنف إلى أنه يقطع في العود، والمسك، والأدهان،
~~والورس، والزعفران، والعنبر بالأولى وفي طلبة الطلبة قال جار الله العلامة
~~الساج ضرب من الشجر يعلوه الحمرة وهو صلب كالحجر ولا يكون هذا الأبنوس إلا
~~في بلاد الهند ودور سادات مكة من هذا الساج. اه.
# والقنا خشب الرماح جمع قناة وألفها منقلبة عن الواو، والأبنوس بفتح الباء
~~معروف وهو معرب ولم يذكر المصنف الزجاج؛ لأنه لا قطع فيه على الظاهر؛ لأنه
~~يسرع إليه الكسر فكان ناقصا في المالية (قوله، والأواني، والأبواب المتخذة
~~من الخشب) ؛ لأنه بالصنعة التحقت بالأموال النفيسة ألا ترى أنها تحرز بخلاف
~~الحصير؛ لأن الصنعة فيه لم تغلب على الجنس حتى يبسط في غير الحرز وقدمنا
~~أنهم قالوا في الحصر البغدادية يجب القطع في سرقتها لغلبة الصنعة على الأصل
~~وقوله من الخشب متعلق بالأواني، والأبواب وقيد به؛ لأن الأواني المتخذة من
~~الحشيش، والقصب لا قطع فيها؛ لأن الصنعة لم تغلب فيه حتى لا تتضاعف قيمته
~~ولا تحرز حتى لو كان الغلبة فيه للصنعة كالأواني التي تتخذ للبن، والماء من
~~الحشيش في بلاد السودان يقطع فيها لما ذكرنا وأطلق في الأبواب وهي مقيدة
~~بقيدين أحدهما أن لا يكون مركبا ليكون حرزا
PageV05P061
# فلا قطع في المركب لعدم الإحراز؛ لأنها لغيرها ثانيها
~~أن يكون الباب خفيفا فلو كان ثقيلا يثقل على الواحد حمله فلا قطع؛ لأن
~~الثقيل منه لا يرغب في سرقته وفي عيون المسائل سرق جلود السباع المدبوغة لا
~~يقطع فإذا جعلت مصلى أو بساطا يقطع هكذا قال محمد؛ لأنها إذا جعلت ذلك خرجت
~~من أن تكون جلود السباع؛ لأنها أخذت أسماء أخر والله أعلم.
### | (فصل في الحرز) .
# هو في اللغة الموضع الحصين يقال أحرزه إذا جعله في الحرز كذا في المغرب
~~وفي الشرع ما يحفظ فيه ms2761 المال عادة أي المكان الذي يحرز فيه كالدار،
~~والحانوت، والخيمة، والشخص نفسه، والمحرز ما لا يعد صاحبه مضيعا ثم الإخراج
~~من الحرز شرط عند عامة أهل العلم تخصيصا لآية السرقة به بالإجماع كما نقله
~~ابن المنذر بناء على عدم صحة الخلاف بعدما خصص بمقدار النصاب (قوله ومن سرق
~~من ذي رحم محرم لا برضاع ومن زوجته وزوجها وسيده وزوجته وزوج سيدته
~~ومكاتبته وختنه وصهره ومن غنم وحمام وبيت أذن في دخوله لم يقطع) لوجود
~~الشبهة في كل واحد منها أما إذا سرق من قريبه المحرم فللدخول في الحرز مع
~~البسوطة في المال في الأصول، والفروع، والمراد من السرقة منه السرقة من
~~بيته أطلقه فشمل ما إذا سرق ماله أو مال غيره؛ لأن بيته ليس بحرز في حقه
~~مطلقا واحترز به عما إذا سرق مال محرمه من بيت غيره، فإنه يقطع لوجود الحرز
~~وينبغي أن لا يقطع لما في القطع من القطيعة فيندرئ كذا في فتح القدير، وقد
~~يقال ليس القطع حقه، وإنما هو حق الشرع فلا يكون قطيعة وينبغي أن لا يقطع
~~في الولاد لما ذكرنا من الشبهة في ماله فعدم القطع في الولاد للشبهة لا
~~لعدم الحرز وفي المحارم لعدم الحرز واحترز بقوله لا برضاع عن المحرم الذي
~~محرميته بالرضاع كابن العم الذي هو أخ من الرضاع، فإنه رحم محرم لا من جهة
~~القرابة، وإنما محرميته من جهة الرضاع فإذا سرق من بيته قطع كما إذا سرق من
~~الرحم فقط وبه اندفع ما في التبيين من أنه لا حاجة إلى إخراجه؛ لأنه لم
~~يدخل في ذي الرحم المحرم. اه.
# ظنا منه أنه متعلق بالرحم وليس كذلك بل متعلق بالمحرم كما علمت، وأما إذا
~~سرق أحد الزوجين من الآخر أو العبد من سيده أو من امرأة سيده أو زوج
PageV05P062
# سيدته فلوجود الإذن بالدخول عادة فانعدم الحرز أطلق
~~في الزوجين فشمل الزوجية وقت السرقة فقط بأن سرق منها ثم أبانها وانقضت
~~عدتها ثم ترافعا فلا قطع، والزوجية بعدها كما إذا سرق ms2762 من أجنبية ثم تزوجها
~~ثم ترافعا فلا قطع ولو بعد القضاء وكذا عكسه لوجود الشبهة قبل الإمضاء وشمل
~~الزوجية من وجه كما إذا سرق من مبتوته في العدة أو سرقت هي منه لوجود
~~الخلطة بخلاف ما إذا سرق منها بعد الانقضاء، فإنه يقطع.
# والحاصل أن في باب السرقة يكتفى بوجود الزوجية في حالة من الأحوال قبل
~~القطع لسقوطه وفي باب الرجوع في الهبة لا بد من قيام الزوجية وقت الهبة فلو
~~حدثت بعدها فالرجوع ثابت وفي الوصية الاعتبار لها حالة الموت لا غير وشمل
~~ما إذا سرق أحدهما من حرز لا يسكنان فيه لوجود البسوطة بينهما في الأموال
~~عادة، والعبد في هذا ملحق بمولاه حتى لا يقطع في سرقة لا يقطع فيها لا مولى
~~كالسرقة من أقارب المولى وغيرهم؛ لأنه مأذون له بالدخول عادة في بيت مولاه
~~لإقامة المصالح وأطلقه فشمل القن، والمكاتب؛ لأنه قن ما بقي عليه من درهم،
~~والمأذون له في التجارة، وأما إذا سرق من مكاتبه، فإن له حقا في إكسابه
~~ولذا لا يجوز له أن يتزوج أمة مكاتبه.
# وأما إذا سرق من ختنه ومن صهره فالمذكور هنا قول الإمام وعندهما يقطع؛
~~لأنه لا شبهة في ملك الختن؛ لأنها تكون بالقرابة ولا قرابة وله أن العادة
~~قد جرت بالبسوطة في دخول بعضهم منازل بعض بلا استئذان فتمكنت الشبهة في
~~الحرز ، والمحرمية بالمصاهرة كالمحرمية بالرضاع وعلى هذا الخلاف إذا سرق من
~~كل من يحرم عليه بالمصاهرة ومحل الاختلاف ما إذا لم يجمعهما منزل واحد أما
~~إذا جمعهما منزل واحد فلا قطع اتفاقا كذا في شرح الطحاوي وسيأتي في باب
~~الوصية للأقارب وغيرهم أن الأصهار كل ذي رحم محرم من امرأته، والأختان زوج
~~كل ذي رحم محرم منه، وأما إذا سرق من المغنم، فإن له فيه نصيبا كما أفتى به
~~علي - رضي الله عنه - مع أن المصنف قد قدم أنه لا قطع في المال المشترك
~~فالظاهر من إعادته أنه لا قطع، وإن لم يكن له حق في الغنيمة وبحث ms2763 في غاية
~~البيان بأنه ينبغي أن يكون المراد من السارق من الغنيمة من له نصيب في
~~الغنيمة في الأربعة الأخماس أو في الخمس كالغانمين أو اليتامى، والمساكين
~~أما غيرهم فلا نصيب له في الغنيمة فينبغي أن يقطع بخلاف السارق من بيت
~~المال، فإنه معد
# لمصالح
# عامة المسلمين وهو منهم إلا أن يقال: إن مال الغنيمة مال مباح في الأصل
~~فلا قطع بسرقته حيث كان على صورته ولم يتغير وسواء كان السارق حرا أو عبدا.
# وأما إذا سرق من الحمام أو بيت أذن للناس في الدخول فيه فلاختلال الحرز
~~بالإذن في الدخول أطلقه فشمل ما إذا سرق من الحمام وصاحبه عنده أو المسروق
~~تحته بخلاف ما إذا سرق من المسجد وصاحبه عنده، فإنه يقطع، والفرق على
~~الظاهر أن الحمام بني للإحراز فكان حرزا فلا يعتبر الحافظ كالبيت بخلاف
~~المسجد؛ لأنه ما بني لإحراز الأموال فلم يكن محرزا بالمكان فيعتبر الحافظ
~~كالطريق، والصحراء وشمل ما إذا سرق من الحمام في وقت لم يؤذن للناس في
~~الدخول فيها كالليل، والمنقول في التبيين أنه يقطع بخلاف المسجد لا يقطع
~~مطلقا وأطلق في المأذون للناس في دخوله فشمل حوانيت التجار، والخانات إلا
~~إذا سرق منه ليلا؛ لأنها بنيت لإحراز الأموال، وإنما الإذن يختص بالنهار
~~كذا في الهداية وفي قوله للناس إشارة إلى أنه لو أذن لجماعة مخصوصين
~~بالدخول فدخل واحد غيرهم وسرق، فإنه يقطع ولم أره صريحا، وقد قدم المصنف
~~أنه لا بد من الإحراز بمكان أو حافظ قال الطحاوي في كتابه حرز كل شيء معتبر
~~بحرز مثله حتى إذا سرق دابة من إصطبل يقطع ولو سرق لؤلؤة من إصطبل لا يقطع
~~وذكر الكرخي في كتابه أن ما كان حرز النوع فهو حرز للأنواع كلها قال شمس
~~الأئمة السرخسي وهذا هو المذهب عندنا، والقفاف لا يقطع وهو الذي يعطى
~~الدراهم
PageV05P063
# لينظر إليها فيأخذ منها وصاحبها لا يعلم، والفشاش وهو
~~ما يهيئ لغلق البيت ما يفتحه به إذا فش نهارا وليس في البيت ولا في الدار ms2764
~~أحد وأخذ المتاع لا يقطع، وإن كان فيها أحد من أهلها فأخذ المتاع وهو لا
~~يعلم قطع وفي الحاوي إذا كان باب الدار مردودا غير مغلق فدخلها السارق خفية
~~وأخذ المتاع قطع ولو كان باب الدار مفتوحا فدخل نهارا وسرق لا يقطع ولو سرق
~~من السطح ثيابا تساوي نصابا يقطع؛ لأنه حرز، وإذا سرق ثوبا بسط على حائط في
~~السكة لا يقطع وكذلك لو سرق ثوبا بسط على خص إلى السكة، وإن بسط على الحائط
~~إلى الدار أو على الخص إلى السطح قطع كذا في الظهيرية. اه.
# (قوله: ومن سرق من المسجد متاعا وربه عنده قطع) ؛ لأنه - عليه السلام -
~~قطع سارق رداء صفوان من تحت رأسه وهو نائم في المسجد أراد بالمسجد كل موضع
~~لم يكن حرزا فدخل الطريق، والصحراء وأطلق في ربه فشمل النائم، واليقظان وهو
~~الصحيح وأراده من كونه عنده أن يكون بحيث يراه كما في المجتبى وأطلق في
~~كونه عنده فشمل ما إذا كان تحت رأسه أو تحت جنبه أو بين يديه حالة النوم
~~وهو قول بعض المشايخ وإليه مال الإمام السرخسي وفي الأصل ما يدل على خلافه،
~~فإنه قال المسافر ينزل في الصحراء فيجمع متاعه ويبيت عليه فسرق رجل منه
~~شيئا قطع، فإن بعض المشايخ فهم منه أنه إذا كان موضوعا بين يديه لا يقطع
~~كذا في الظهيرية وصحح في المجتبى ما اختاره السرخسي من الإطلاق؛ لأنه يعد
~~النائم حافظا له عادة وعلى هذا لا يضمن المودع، والمستعير بمثله؛ لأنه ليس
~~بتضييع بخلاف ما اختاره في الفتاوى اه.
# وأشار المصنف إلى أنه لو سرق الغنم أو البقر أو الفرس من المرعى ومعها
~~حافظ، فإنه يقطع وإطلاق محمد عدم القطع محمول على ما إذا لم يكن معها حافظ
~~لكن إن كان الحافظ الراعي ففيه اختلاف ففي البقالي لا يقطع وهكذا في
~~المنتقى عن أبي حنيفة وأطلق خواهر زاده ثبوت القطع إذا كان معه حافظ ويمكن
~~التوفيق بأن الراعي لم يقصد لحفظها من السراق بخلاف غيره كذا في ms2765 فتح القدير
~~وفي المجتبى لا قطع في المواشي في المرعى، وإن كان معها الراعي، وإن كان
~~معها سوى الراعي من يحفظها يجب القطع وكثير من مشايخنا أفتوا بهذا، وإن
~~كانت الغنم تأوي إلى بيت في الليل بني لها عليه باب مغلق فكسره وسرق منها
~~شاة قطع لا يعتبر الغلق إذا كان الباب مردودا إلا أن يكون بيتا منفردا في
~~الصحراء أو المراح وفي الحاوي اتخذ من الحجر أو الشوك حظيرة وجمع هذه
~~الأغنام وهو نائم عندها قطع وعن محمد يقطع سواء كان معها حافظ أو لا وعليه
~~عامة المشايخ. اه.
# وأشار المصنف بالحضرة إلى أن الثياب ليست عليه فلو سرق من رجل ثوبا عليه
~~أو رداء أو قلنسوة أو منطقة أو سرق من امرأة نائمة حليا عليها لم يقطع وكذا
~~إذا سرق من رجل نائم عليه ملاءة وهو لابسها لم يقطع وقيل يقطع كالموضوع
~~عنده كذا في المجتبى وقيد بما ليس بحرز لما في الخلاصة جماعة نزلوا بيتا أو
~~خانا فسرق بعضهم من بعض متاعا وصاحب المتاع يحفظه أو تحت رأسه لم يقطع ولو
~~كان في مسجد جماعة قطع
# (قوله ولو
### | سرق ضيف ممن أضافه أو سرق شيئا ولم يخرجه من الدار 
# لا) أي لا يقطع أما الأول فلأن البيت لم يبق حرزا في حقه لكونه مأذونا في
~~دخوله ولأنه بمنزلة أهل الدار فيكون فعله خيانة لا سرقة أطلقه فشمل ما إذا
~~سرق من البيت الذي أضافه فيه أو من بعض بيوت الدار سواء كان مقفلا أو من
~~صندوق مقفل ذكره القدوري في شرحه؛ لأن الدار مع جميع بيوتها حرز واحد
~~فبالإذن في الدار اختل الحرز في جميع بيوتها، وأما الثاني فلأن الدار كلها
~~حرز واحد فلا بد من الإخراج منها وما فيها يد صاحبها معنى فتتمكن شبهة عدم
~~الأخذ قيد بالسرقة؛ لأنه يجب الضمان على الغاصب بمجرد الأخذ، وإن لم يخرجه
~~من الدار هو الصحيح؛ لأنه يجب مع الشبهة.
# (قوله: وإن أخرجه من حجرة إلى
PageV05P064
# الدار وأغار من أهل ms2766 الحجرة على حجرة أخرى أو نقب فدخل
~~وألقى شيئا في الطريق ثم أخذه أو حمله على حمار فساقه وأخرجه قطع) بيان
~~لأربع مسائل الأولى لو كانت الدار فيها مقاصير فأخرجها من مقصورة إلى صحن
~~الدار، فإنه يقطع؛ لأن كل مقصورة باعتبار ساكنها حرز على حدة فالمراد
~~بالدار الكبيرة التي فيها منازل وفي كل منزل مكان يستغني به أهله عن
~~الانتفاع بصحن الدار، وإنما ينتفعون به انتفاع السكة وإلا فهي المسألة
~~السابقة التي لا بد فيها من الإخراج من الدار الثانية لو أغار إنسان من أهل
~~المقاصير على مقصورة فسرق منها قطع لما بينا، والمراد أنه دخل مقصورة على
~~غرة فأخذ بسرعة يقال أغار الفرس والثعلب في العدو إذا أسرع الثالثة: اللص
~~إذا نقب البيت فدخل وأخذ المال ثم ألقاه في الطريق ثم خرج وأخذه، فإنه يقطع
~~وقال زفر لا يقطع؛ لأن الإلقاء غير موجب للقطع كما لو خرج ولم يأخذ فكذا
~~الأخذ من السكة كما لو أخذه من غيره ولنا أن الرمي حيلة يعتادها السراق
~~لتعذر الخروج مع المتاع أو ليتفرغ لقتال صاحب الدار وللفرار ولم تعترض عليه
~~يد معتبرة فاعتبر الكل فعلا واحدا قيد بقوله ثم أخذه؛ لأنه لو لم يأخذه فهو
~~مضيع لا سارق وكذا لو أخذه غيره. الرابعة: لو حمله على حمار وساقه وأخرجه؛
~~لأن سيره مضاف إليه بسوقه قيد بالسوق؛ لأنه لو لم يسقه وخرج بنفسه لم يقطع،
~~والمراد أن يكون متسببا في إخراجه فيشمل ما إذا علقه في عنق كلب وزجره ولو
~~خرج بغير زاجر لم يقطع؛ لأن للدابة اختيارا فما لم يفسد اختيارها بالحمل،
~~والسوق لا ينقطع نسبة الفعل إليها وكذا إذا علقه على طائر فطار به إلى منزل
~~السارق، فإنه لا يقطع ويشمل ما لو ألقاه في نهر في الدار وكان الماء ضعيفا
~~وأخرجه بتحريك السارق؛ لأن الإخراج مضاف إليه، وإن أخرجه الماء بقوة جريه
~~لم يقطع وقيل يقطع وهو الأصح؛ لأنه أخرجه بسببه كذا في النهاية
# (قوله: وإن ناوله آخر من خارج ms2767 أو أدخل يده في بيت فأخذ أو طر صرة خارجة
~~من كم أو سرق من قطار بعيرا أو حملا لا) أي لا يقطع في هذه المسائل الأربع
~~أما الأولى وهي ما إذا نقب اللص البيت فدخل وأخذ المال وناوله آخر من خارج
~~الدار فلا قطع عليهما؛ لأن الأول لم يوجد منه الإخراج لاعتراض يد معتبرة
~~على المال قبل خروجه، والثاني لم يوجد منه هتك الحرز فلم تتم السرقة من كل
~~واحد أطلقه فشمل ما إذا أخرج الداخل يده وناولها الخارج أو أدخل يده الخارج
~~فتناولها من يد الداخل وهو ظاهر المذهب ولم يذكر محمد ما إذا وضع الداخل
~~المال عند النقب ثم خرج وأخذه قيل يقطع، والصحيح أنه لا يقطع كذا في فتح
~~القدير
# وأما الثانية وهي ما إذا أدخل يده في بيت وأخذ فلما روي عن علي - رضي
~~الله عنه - أن اللص إذا كان ظريفا لا يقطع قيل وكيف ذلك قال أن ينقب البيت
~~ويدخل يده من غير أن يدخله ولأنه لم يهتك الحرز قيد بالبيت؛ لأنه لو أدخل
~~يده في الصندوق، والجيب، والكم ونحوه، فإنه يقطع؛ لأن الممكن فيها إدخال
~~اليد لا الدخول بخلاف ما إذا شق الجولق فتبدد ما فيه من الدراهم فأخذه لا
~~يقطع لعدم الهتك، وأما الثالثة وهي ما إذا طر صرة خارجة من كم فلأن الرباط
~~من خارج فبالطر لا تبقى الصرة داخل الكم فيتحقق الأخذ من الخارج فلم يوجد
~~هتك الحرز قيد بكونها خارجة؛ لأنه إن طر صرة داخلة وأخذها قطع؛ لأن الرباط
~~من داخل فبالطر تبقى الصرة داخل الكم فتحقق الأخذ
PageV05P065
# من الداخل فيوجد الهتك، والطر الشق وذكر الشمني أن
~~المراد بالصرة بعض الكم المشدود فيه الدراهم وقيد بالطر؛ لأنه لو كان مكانه
~~حل الرباط انعكس الحكم لانعكاس العلة فيقطع إن كان الرباط خارج الكم؛ لأنه
~~يأخذ الدراهم من داخله ولا يقطع إن كان الرباط من داخل الكم؛ لأنه يأخذها
~~من خارجه وفي فتح القدير وبما ذكر من التفصيل في الطر ظهر ms2768 أن ما يطلق في
~~الأصول من أن الطرار يقطع إنما يتأتى على قول أبي يوسف، فإنه قال يقطع
~~الطرار على كل حال. اه.
# وأما الرابعة وهي ما إذا سرق من قطار بعيرا أو حملا عليه، فإنه ليس بمحرز
~~مقصودا فيتمكن فيه شبهة العدم أطلقه فشمل ما إذا كان معها سائق أو قائد أو
~~لم يكن؛ لأن السائق أو الراكب يقصد قطع المسافة ونقل الأمتعة دون الحفظ حتى
~~لو كان معها من يحفظها يقطع، والقطار الإبل على نسق واحد، والجمع قطر وقيد
~~بسرقة الحمل؛ لأنه لو شق الجولق على الجمل وهو يسير وأخذ ما فيه، فإنه
~~يقطع؛ لأن صاحب المال اعتمد الجوالق فكان هاتكا للحرز بخلاف ما إذا أخذ
~~الجولق بما فيه وكذا لو سرق من الفسطاط، فإنه يقطع ولو سرق نفس الفسطاط،
~~فإنه لا يقطع لعدم إحرازه إلا إذا كان الفسطاط غير منصوب، وإنما هو ملفوف
~~عند من يحفظه أو في فسطاط آخر، فإنه يقطع كذا في فتح القدير (قوله: وإن شق
~~الحمل فسرق منه أو سرق جوالقا فيه متاع وربه يحفظه أو نائم عليه أو أدخل
~~يده في صندوق أو جيب غيره أو كمه فأخذ المال قطع) لوجود السرقة من الحرز
~~وقدمنا كل ذلك والله سبحانه وتعالى أعلم
### | (فصل في كيفية القطع وإثباته)
# .
# لما كان القطع حكم السرقة ذكره عقبه؛ لأن حكم الشيء يعقبه (قوله وتقطع
~~يمين السارق من الزند) لقوله تعالى {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما}
~~[المائدة: 38] ، والمعنى يديهما وحكم اللغة أن ما أضيف من الخلق إلى اثنين
~~لكل واحد واحد أن يجمع مثل قوله تعالى {فقد صغت قلوبكما} [التحريم: 4] ،
~~وقد يثنى، والأفصح الجمع، وأما كونها اليمين فبقراءة ابن مسعود - رضي الله
~~عنه - فاقطعوا أيمانهما وهي مشهورة فكان خبرا مشهورا فيقيد إطلاق النص فهذا
~~من تقييد المطلق لا من بيان المجمل؛ لأن الصحيح أنه لا إجمال في الآية، وقد
~~قطع - عليه السلام - اليمين، والصحابة - رضي الله عنهم -، وأما كونه من
~~الزند وهو مفصل الرسغ ويقال الكوع وهو مذكر كما ms2769 في المغرب فلأنه المتوارث
~~ومثله لا يطلب له سند بخصوصه كالمتواتر ولا يبالى فيه بكفر الناقلين فضلا
~~عن فسقهم أو ضعفهم (قوله وتحسم) أي تكوى كي ينقطع الدم لقوله - عليه السلام
~~- فاقطعوه واحسموه ولأنه لو لم يحسم يفضي إلى التلف، والحد زاجر لا متلف
~~كذا في الهداية وهو يقتضي وجوبه وفي المغرب الحسم أن يغمص في الدهن الذي
~~أغلي وفي فتح القدير وثمن الزيت وكلفة الحسم على السارق عندنا، والمنقول عن
~~الشافعي وأحمد أنه يسن تعليق يده في عنقه؛ لأنه - عليه السلام - أمر به
~~رواه أبو داود وابن ماجه وعندنا ذلك مطلق للإمام إن رآه ولم يثبت عنه -
~~عليه السلام - في كل من قطعه ليكون سنة (قوله ورجله اليسرى إن عاد) لقوله -
~~عليه السلام - فإن عاد فاقطعوه وعليه إجماع المسلمين ولم يذكر المصنف نهاية
~~القطع من الرجل؛ لأنه يقطع من الكعب عند أكثر العلماء وفعل عمر - رضي الله
~~عنه - ذلك وقال أبو ثور، والروافض: يقطع من نصف القدم من معقد الشراك؛ لأن
~~عليا كان يفعل كذلك ويدع له عقبا يمشي عليها. اه.
# (قوله، فإن سرق ثالثا حبس حتى يتوب ولم يقطع) لقول علي - رضي الله عنه -
~~فيه إني لأستحيي من الله أن لا أدع له يدا يأكل بها ويستنجي بها ورجلا يمشي
~~عليها فلهذا حاج بقية الصحابة - رضي الله عنهم - فجمعهم فانعقد إجماعا
~~ولأنه إهلاك معنى لما فيه من تفويت جنس المنفعة، والحد زاجر ولأنه نادر
~~الوجود، والزجر فيما يغلب بخلاف القصاص؛ لأنه حق العبد فيستوفى ما أمكن
~~جبرا لحقه وما ورد من الحديث من
PageV05P066
# قطع يده اليسرى في الثالثة، والرجل اليمنى في الرابعة
~~فقد طعن الطحاوي أو نحمله على السياسة وتمامه في الأصول من بحث الأمر وفي
~~الفتاوى السراجية للإمام أن يقتله سياسة كذا في شرح مسكين ولم يذكر المصنف
~~ضربه مع الحبس وأثبته في المجتبى ولم يذكروا متى تقبل توبته وتظهر وفي غاية
~~البيان معزيا إلى النافع أنه يحبس حتى يتوب أو تظهر عليه سيما رجل صالح.
# (قوله ms2770 كمن سرق وإبهامه اليسرى مقطوعة أو شلاء أو أصبعان منها سواها أو
~~رجله اليمنى مقطوعة) يعني لا يقطع في هذه المسائل لما فيه من تفويت جنس
~~المنفعة بطشا أو مشيا وكذا إذا كانت رجله اليمنى شلاء لما قلنا وقوام البطش
~~بالإبهام قيد بالإبهام؛ لأنه لو كان المقطوع أصبعا غير الإبهام أو أشل،
~~فإنه يقطع؛ لأن فوتها لا يوجب خللا في البطش ظاهرا وقيد باليد اليسرى؛ لأنه
~~لو كانت يده اليمنى شلاء أو ناقصة الأصابع تقطع في ظاهر الرواية؛ لأن
~~المستحق بالنص قطع اليمنى واستيفاء الناقص عند تعذر الكامل جائز وقيد بقطع
~~الرجل اليمنى؛ لأنه لو كانت رجله اليمنى مقطوعة الأصابع، فإن كان يستطيع
~~القيام، والمشي عليها قطعت يده، وإن كان لا يستطيع القيام، والمشي لم تقطع
~~يده كذا في غاية البيان وفي الكافي، وإذا حبس السارق ليسأل عن الشهود فقطع
~~رجل يده اليمنى عمدا فعليه القصاص، وقد بطل الحد عن السارق وكذلك إن كان
~~قطع يده اليسرى، وإن حكم عليه بالقطع في السرقة فقطع رجل يده اليمنى من غير
~~أن يؤمر بذلك فلا شيء عليه. اه.
# (قوله ويضمن بقطع اليسرى من أمر بخلافه) أي إذا قال الحاكم للجلاد اقطع
~~يمين هذا في سرقة سرقها فقطع يساره عمدا فلا شيء عليه عند أبي حنيفة وقالا:
~~لا شيء عليه في الخطأ ويضمن في العمد وقال في زفر يضمن في الخطأ أيضا وهو
~~القياس، والمراد هو الخطأ في الاجتهاد، وأما الخطأ في معرفة اليمين،
~~واليسار ولا يجعل عفوا وقيل يجعل عذرا أيضا له أنه قطع يداه معصومة، والخطأ
~~في حق العباد غير مضمون فيضمنها قلنا: إنه أخطأ في اجتهاده إذ ليس في النص
~~تعيين اليمين، والخطأ في الاجتهاد موضوع ولهما أنه قطع طرفا معصوما بغير حق
~~ولا تأويل له؛ لأنه تعمد الظلم فلا يعفى، وإن كان في المجتهدات وكان ينبغي
~~أن يجب القصاص إلا أنه امتنع القصاص للشبهة ولأبي حنيفة أنه أتلف وأخلف من
~~جنسه ما هو خير منه فلا يعد إتلافا كمن ms2771 شهد على غيره ببيع ماله بمثل قيمته
~~ثم رجع وعلى هذا لو قطعه غير الجلاد لا يضمن أيضا هو الصحيح قيد بالأمر؛
~~لأنه لو قطعه أحد قبل الأمر، والقضاء وجب القصاص في العمد، والدية في الخطأ
~~اتفاقا وسقط القطع عن السارق؛ لأن مقطوع اليد لا يجب عليه القطع حدا، وقضاء
~~القاضي بالحد كالأمر على الصحيح فلا يرد على المصنف وقيد بقوله: بخلافه؛
~~لأن الحاكم لو أطلق وقال: اقطع يده ولم يعين اليمنى فلا ضمان على القاطع
~~اتفاقا لعدم المخالفة إذ اليد تطلق عليهما وكذلك لو أخرج السارق يده فقال
~~هذه يميني؛ لأنه قطعه بأمره وقيد بعدم الضمان؛ لأنه يعزر إذا كان عمدا كما
~~في فتح القدير.
# ولم يذكر المصنف أن هذا القطع وقع حدا أو لا قالوا فعلى طريقة أنه وقع
~~حدا فلا ضمان على السارق لو كان استهلك العين
PageV05P067
# ؛ لأن القطع، والضمان لا يجتمعان وعلى طريقة عدم
~~وقوعه حدا فهو ضامن في العمد، والخطأ (قوله وطلب المسروق منه شرط القطع) أي
~~وطلبه المال فلا قطع بدونه؛ لأن الخصومة شرط لظهورها أطلقه فشمل ما إذا أقر
~~أو أقيمت عليه البينة لاحتمال أن يقر له بالملك فيسقط القطع فلا بد من
~~حضوره عند الأداء، والقطع لتنتفي تلك الشبهة وبما ذكرنا ظهر أن ما في
~~التبيين معزيا إلى البدائع من أنه إذا أقر أنه سرق من فلان الغائب قطع
~~استحسانا ولا ينتظر حضور الغائب وتصديقه، فإنما هو رواية عن أبي يوسف وليست
~~هذه عبارة البدائع، فإن عبارته قال أبو حنيفة ومحمد الدعوى في الإقرار شرط 
~~حتى لو أقر السارق أنه سرق مال فلان الغائب لم يقطع ما لم يحضر المسروق منه
~~ويخاصم عندهما وقال أبو يوسف الدعوى في الإقرار ليست بشرط إلى آخره وفي
~~البدائع أيضا قال محمد لو قال سرقت هذه الدراهم ولا أدري لمن هي أو قال
~~سرقتها ولا أخبرك من صاحبها لا يقطع؛ لأن جهالة المسروق منه فوق غيبته ثم
~~الغيبة لما منعت القطع على أصله فالجهالة أولى. اه. ms2772
# ولم يعين يعني المصنف مطلوب المسروق منه فاحتمل شيئين أحدهما: طلب المال
~~وبه جزم الشارح ثانيهما: طلب القطع وأشار الشمني إلى أنه لا بد من الطلبين
~~وأن أحدهما لا يكفي لكن ذكره في الكشف الكبير قبيل بحث الأمر أن وجوب القطع
~~حق الله تعالى على الخلوص ولهذا لم يتقيد بالمثل وما يجب حقا للعبد يتقيد
~~به مالا كان أو عقوبة كالغصب، والقصاص ولهذا لا يملك المسروق منه الخصومة
~~بدعوى الحد وإثباته ولا يملك العفو بعد الوجوب ولا يورث عنه. اه.
# فقد صرح بأنه لا يملك طلب القطع إلا أن يقال: إنه لا يملك طلب القطع
~~مجردا عن طلب المال، والظاهر أن الشرط إنما هو طلب المال ويشترط حضرته عند
~~القطع لا طلبه القطع إذ هو حق الله تعالى فلا يتوقف على طلب العبد (قوله:
~~ولو مودعا أو غاصبا أو صاحب الربا) أي ولو كان المسروق منه، والأصل فيه أن
~~كل من كان له يد صحيحة يملك الخصومة ومن لا فلا فللمالك أن يخاصم السارق
~~إذا سرق منه وكذا المودع بفتح الدال، والمستعير، والمضارب، والمبضع،
~~والغاصب، والقابض على سوم الشراء، والمرتهن ومتولي المسجد، والأب، والوصي
~~فتعتبر خصومتهم في ثبوت ولاية الاسترداد وفي حق القطع وأراد بصاحب الربا أن
~~يبيع عشرة بعشرين وقبض العشرين فسرق منه العشرون فيقطع السارق بخصومته
~~عندنا؛ لأن هذا المال في يده بمنزلة المغصوب إذ الشراء فاسد بمنزلته، وأما
~~العاقد الآخر من عاقدي الربا، فإنه بالتسليم لم يبق له ملك ولا يد فلا يكون
~~له ولاية الخصومة ذكره الشمني.
# وفي فتاوى قاضي خان من اللقطة رجل التقط لقطة فضاعت منه فوجدها في يد
~~غيره فلا خصومة بينه وبين ذلك الرجل بخلاف الوديعة، فإن في الوديعة يكون
~~المودع أن يأخذها من الثاني؛ لأن في اللقطة الثاني كالأول وفي ولاية أخذ
~~اللقطة وليس الثاني كالأول في ولاية إثبات اليد على الوديعة. اه.
# فينبغي أن لا يقطع بطلب الملتقط كما لا يخفى (قوله: ويقطع بطلب المالك لو
~~سرق منهم) أي من ms2773 هؤلاء الثلاثة؛ لأن الخصومة إنما شرطت ليعلم أن
PageV05P068
# المسروق ملك غير السارق وهذا يحصل بخصومة المالك ولم
~~يذكر المصنف الراهن، والمرتهن للاختلاف فروى ابن سماعة عن محمد أنه لا يقطع
~~بطلب الراهن في غيبة المرتهن بل لا بد من حضرته وصرح في الجامع الصغير بأنه
~~يقطع في غيبته؛ لأنه هو المالك وكذا الخلاف لو حضر المغصوب منه وغاب
~~الغاصب.
# (قوله لا بطلب المالك أو السارق لو سرق من سارق بعد القطع) يعني لو قطع
~~سارق بسرقة فسرقت منه لم يكن له ولا لمالك العين المسروقة أن يقطع السارق
~~الثاني؛ لأن المال غير متقوم في حق السارق حتى لا يجب عليه الضمان بالهلاك
~~فلم تنعقد موجبة في نفسها وللأول ولاية الخصومة في الاسترداد لحاجته إذ
~~الرد واجب عليه قيد بقوله بعد القطع؛ لأنه لو سرق الثاني قبل أن يقطع الأول
~~أو بعدما درئ القطع بشبهة يقطع بخصومة الأول؛ لأن سقوط التقوم ضرورة القطع
~~ولم يوجد فصار كالغاصب كذا في الهداية وأطلق الكرخي والطحاوي عدم قطع
~~السارق من السارق؛ لأن يده ليست يد أمانة ولا ملك فكان ضائعا ولا قطع في
~~أخذ مال ضائعا قلنا: بقي أن يكون يد غصب، والسارق منه يقطع فالحق ما في
~~الهداية من التفصيل واختاره في فتح القدير في مسألة ولاية الاسترداد أن
~~الوجه أنه إذا ظهر هذا الحال للقاضي لا يرده إلى الأول ولا إلى الثاني إذا
~~رده لظهور خيانة كل منهما بل يرده من يد الثاني إلى المالك إن كان حاضرا
~~وإلا حفظه كما يحفظ أموال الغيب.
# (قوله: ومن سرق شيئا ورده قبل الخصومة إلى مالكه أو ملكه بعد القضاء أو
~~ادعى أنه ملكه أو نقصت قيمته عن النصاب لم يقطع) بيان لأربع مسائل لا قطع
~~فيها الأولى: لو سرق شيئا ورده قبل الخصومة إلى مالكه فلا قطع؛ لأن الخصومة
~~شرط لظهور السرقة؛ لأن البينة إنما جعلت حجة ضرورة قطع المنازعة، وقد
~~انقطعت الخصومة قيد بالرد بما قبل الخصومة أي قبل المرافعة إلى القاضي؛
~~لأنه ms2774 لو ورد بعد المرافعة إلى القاضي قطع لانتهاء الخصومة لحصول مقصودها
~~فتبقى تقديرا كذا في الهداية وهو شامل لما إذا رده بعد القضاء بالقطع وما
~~إذا رده بعدما شهد الشهود ولم يقض القاضي استحسانا؛ لأن السرقة قد ظهرت عند
~~القاضي بما هو حجة بناء على خصومة معتبرة كذا في التبيين فالمراد بالخصومة
~~الدعوى، والشهادة أو الإقرار فلو ادعى ولم يثبت ثم رده ينبغي أن لا قطع
~~لعدم ظهورها عند القاضي فهي رباعية.
# لأن الرد إما أن يكون بعد الترافع إلى القاضي قبل الدعوى أو بعدها قبل
~~الثبوت أو بعدهما قبل القضاء أو بعد الثلاثة فلا قطع في الأوليين ويقطع في
~~الأخريين وأطلق في الرد فشمل الرد حقيقة، والرد حكما كما إذا رده إلى
~~أصوله، وإن علا كوالده وجده ووالدته وجدته سواء كانوا في عيال المالك أو
~~لا؛ لأن لهؤلاء شبهة الملك فيثبت به شبهة الرد بخلاف ما إذا رده إلى عيال
~~أصوله، فإنه يقطع؛ لأنه شبهة الشبهة وهي غير معتبرة ومن الرد الحكمي إليه
~~الرد إلى فرعه وكل ذي رحم محرم منه بشرط أن يكون في عياله وإلا فليس برد
~~ومنه الرد إلى مكاتبه وعبده ومنه الرد إلى مولاه لو كان مكاتبا؛ لأن ماله
~~له رقبة ومنه إذا سرق من العيال ورد إلى من يعولهم؛ لأن يده عليهم فوق
~~أيديهم في ماله. الثانية: لو ملكه بعد القضاء بالقطع فلأن الإمضاء من
~~القضاء في هذا الباب لوقوع الاستغناء عنه بالاستيفاء إذ القضاء للإظهار،
~~والقطع حق الله تعالى وهو ظاهر عنده، وإذا كان كذلك يشترط قيام الخصومة عند
~~الاستيفاء وصار كما إذا ملكها منه قبل القضاء أطلقه فشمل البيع، والهبة لكن
~~بشرط القبض فيها ليحصل الملك كما في الهداية. الثالثة: لو ادعى السارق أن
~~المسروق ملكه بعدما ثبتت السرقة عليه بالبينة أو بالإقرار فلا قطع سواء
~~أقام بينة أو لم يقم؛ لأن الشبهة دارئة للحد فتتحقق بمجرد الدعوى بدليل صحة
~~الرجوع بعد الإقرار. الرابعة: إذا سرق
PageV05P069
# شيئا قيمته نصاب ثم نقصت قيمته ms2775 بعد القضاء لم يقطع؛
~~لأن كمال النصاب لما كان شرطا يشترط قيامه عند الإمضاء لما ذكرنا أطلقه
~~فشمل ما إذا تغير السعر في بلد أو بلدين حتى إذا سرق ما قيمته نصاب في بلد
~~وأخذ في بلد آخر القيمة فيه أنقص لم يقطع كما في شرح الطحاوي وقيد بنقصان
~~القيمة؛ لأن العين لو نقصت، فإنه يقطع؛ لأنه مضمون عليه فكمل النصاب عينا
~~ودينا كما إذا استهلكه كله أما نقصان السعر فغير مضمون فافترقا.
# (قوله ولو أقرا بسرقة ثم قال أحدهما هو مالي لم يقطعا) أي السارقان
~~المقران؛ لأن الرجوع عامل في حق الراجع ومورث للشبهة في حق الآخر؛ لأن
~~السرقة قد ثبتت بإقرارهما على الشركة أطلقه فشمل ما إذا كان قبل القضاء أو
~~بعده وقيد بإقرارهما؛ لأنه لو أقر أنه سرق هو وفلان كذا فأنكر فلان، فإنه
~~يقطع المقر لعدم الشركة بتكذيبه بقوله: قتلت أنا وفلان وزنيت أنا وفلان
~~اقتصر على المقر، وإن أنكر فلان. وقوله: قال أحدهما: هو مالي تمثيل وإلا
~~فالمراد أن أحدهما إذا ادعى شبهة أي شبهة كانت، فإنه يسقط القطع عنهما كما
~~في شرح الطحاوي (قوله: ولو سرقا وغاب أحدهما وشهد على سرقتهما قطع الآخر)
~~أي الحاضر؛ لأن الغيبة تمنع ثبوت السرقة على الغائب فيبقى معدوما، والعدم
~~لا يورث الشبهة ولا معتبر بتوهم حدوث الشبهة؛ لأنه شبهة الشبهة وبيانه أن
~~الغائب لو حضر وادعى كان شبهة للحاضر واحتمال دعوى الغائب شبهة الشبهة فلا
~~تعتبر.
# (قوله: ولو
### | أقر عبد بسرقة 
# قطع وترد السرقة إلى المسروق منه) ؛ لأن إقرار العبد على نفسه بالحدود،
~~والقصاص صحيح من حيث إنه آدمي ثم يتعدى إلى المالية فيصح من حيث إنه مال
~~ولأنه لا تهمة في هذا الإقرار لما يشتمل عليه من الأضرار ومثله مقبول على
~~الغير فيقطع العبد، وإذا صح الإقرار بالقطع صح بالمال بناء عليه؛ لأن
~~الإقرار يلاقي حالة البقاء، والمال في حالة البقاء تابع فقط حتى تسقط عصمة
~~المال باعتباره ويستوفى القطع بعد استهلاكه أطلق العبد فشمل المأذون،
~~والمحجور ms2776 عليه وخالف محمد في المحجور فقال لا يقطع وخالفه أبو يوسف واتفقا
~~على أن المال للمولى وأطلق في القطع فشمل ما إذا صدقه المولى وكذبه،
~~والخلاف فيه فقط وأطلق في السرقة فشمل القائمة، والمستهلكة وأشار بالرد
~~المقيد لبقائها إلى أنها لو كانت مستهلكة فلا ضمان ويقطع اتفاقا وأشار
~~بالقطع إلى أن العبد كبير إذ لا قطع إلا على مكلف، فإذا أقر عبد صغير بسرقة
~~فلا قطع غير أنه إذا كان مأذونا برد المال إلى المسروق منه إن كان قائما،
~~وإن كان هالكا يضمن، وإن كان محجورا، فإن صدقه المولى يرد المال إلى
~~المسروق منه إن كان قائما ولا ضمان عليه إن كان هالكا ولا بعد العتق كذا في
~~فتح القدير وقيد بالإقرار ليفيد أن السرقة لو ثبتت عليه بالبينة، فإنه يقطع
~~بالأولى ويرد المال إلى المسروق منه كما في الذخيرة لكن يشترط حضرة المولى
~~عند إقامة البينة عند أبي حنيفة ومحمد.
# وقال أبو يوسف ليست بشرط، وأما حضرته عند الإقرار بالحدود فليست بشرط
~~اتفاقا كذا في شرح الطحاوي (قوله لا يجتمع قطع وضمان وترد العين لو قائمة)
~~لقوله - عليه السلام - «لا غرم على السارق بعدما قطعت يمينه» ولأن وجوب
~~الضمان ينافي القطع؛ لأنه يتملكه بأداء الضمان مسندا إلى وقت الأخذ فتبين
~~أنه ورد على ملكه فينتفي القطع وما يؤدي إلى انتفائه فهو المنتفي، أو لأن
~~المحل لا يبقى معصوما حقا للعبد إذ لو بقي كان مباحا في نفسه فينتفي القطع
~~للشبهة فيصير محرما حقا للشرع كالميتة ولا ضمان فيه أطلقه فشمل ما إذا هلكت
~~العين أو استهلكها وهو ظاهر الرواية وسواء كان الاستهلاك قبل القطع أو بعده
~~كما في المجتبى وفرق في رواية الحسن بين الهلاك، والاستهلاك؛ لأن العصمة لا
~~يظهر سقوطها في حق الاستهلاك؛ لأنه فعل آخر غير السرقة ولا ضرورة في حقه
~~وكذا الشبهة تعتبر فيما هو السبب دون
PageV05P070
# غيره ووجه المشهور أن الاستهلاك إتمام المقصود فتعتبر
~~الشبهة فيه وكذا يظهر سقوط العصمة في حق الضمان؛ لأنه من ms2777 ضرورة سقوطها في
~~حق الهلاك لانتفاء المماثلة.
# وفي التبيين عن محمد أن السارق يفتى بأداء القيمة، وإن لم يقض به كقطع
~~الطريق، والباغي يفتيان بأداء الضمان، والأموال، والدية في النفوس وفي
~~الكافي هذا إذا كان بعد القطع، وإن كان قبله، فإن قال المالك: أنا أضمنه لم
~~يقطع عندنا، وإن قال أنا أختار القطع يقطع ولا يضمن. اه.
# لأنه في الأولى تضمن رجوعه عن دعوى السرقة إلى دعوى المال وأطلق في قيام
~~العين فشمل ما إذا كان السارق لم يتصرف فيها أو باعها أو وهبها، فإنها تؤخذ
~~من المشتري، والموهوب له بلا خلاف لبقائها على ملك مالكها وفي الإيضاح قال
~~أبو حنيفة لا يحل للسارق الانتفاع به بوجه من الوجوه؛ لأنه على ملك المسروق
~~منه وكذا لو خاطه قميصا لا يحل له الانتفاع به وفي المجتبى لو قطع السارق
~~ثم استهلك السرقة غيره لم يضمن لأحد، وكذا لو هلك في يد المشتري منه أو
~~الموهوب له ولو استهلكه فللمالك تضمينه اه.
# (قوله: ولو قطع لبعض السرقات لا يضمن شيئا) يعني عند الإمام وقالا يضمن
~~كلها إلا التي قطع فيها؛ لأن الحاضر ليس بنائب عن الغائب ولا بد من الخصومة
~~لتظهر السرقة فلما لم تظهر السرقة من الغائبين فلم يقع القطع لهم فبقيت
~~أموالهم معصومة وله أن الواجب بالكل قطع واحد حقا لله تعالى؛ لأن مبنى
~~الحدود على التداخل، والخصومة شرط للظهور عند القاضي أما الوجوب بالجناية،
~~وإذا استوفى فالمستوفى كل الواجب ألا ترى أنه يرجع نفعه إلى الكل فيقع عن
~~الكل وعلى هذا الخلاف إذا كانت العين كلها لواحد وسرقها منه مرارا فخاصم في
~~البعض ولذا أطلق المصنف فشمل ما إذا كان الكل لواحد كما شمل ما إذا كان
~~لمتعدد وحضر الكل وقطع بالبعض أو حضر البعض فقط
# (قوله: ولو شق ما سرقه في الدار ثم أخرجه قطع) كما إذا سرق ثوبا فشقه
~~نصفين ثم أخرجه وعن أبي يوسف عدمه لشبهة الملك، فإن الخرق الفاحش يوجب
~~القيمة فيملك المضمون وصار كالمشتري ms2778 إذا سرق مبيعا فيه خيار البائع ولهما
~~أن الأخذ وضع سببا للضمان لا للملك، وإنما يثبت الملك ضرورة إذ الضمان كي
~~لا يجتمع البدلان في ملك واحد ونفسه لا يورث الشبهة كنفس الآخذ وكما إذا
~~سرق البائع مبيعا باعه بخلاف ما ذكر؛ لأن البيع وضع لإفادة الملك أطلق الشق
~~فشمل ما إذا كان فاحشا أو يسيرا لكن لا خلاف في القطع إذا كان يسيرا لعدم
~~وجوب الضمان وترك الثوب عليه، وإنما يضمن النقصان مع القطع وكذا إذا كان
~~الخرق فاحشا وصحح الخبازي عدم وجوب الضمان؛ لأنه لا يجتمع مع القطع ورجح في
~~فتح القدير الضمان تبعا لقاضي خان وقال إنه الحق لوجوب الضمان بالخرق قبل
~~الإخراج واختلفوا في الفرق بين الفاحش، واليسير، والصحيح أن الفاحش ما يفوت
~~به بعض العين وبعض المنفعة، واليسير ما لا يفوت به شيء من المنفعة بل يتعيب
~~به فقط ويرد على المصنف - رحمه الله - شيئان أحدهما أن القطع مقيد بما إذا
~~اختار تضمين النقصان وأخذ الثوب، وإن اختار تضمين القيمة وترك الثوب عليه
~~فلا قطع اتفاقا؛ لأنه ملكه مستندا إلى وقت الأخذ، وقد يجاب بأن هذا
~~الاختيار مسقط للقطع بعد وجوبه فصار كما إذا وهبه العين بل أولى لاستناده
~~واقتصار الهبة، وكلام المصنف في الوجوب. ثانيهما: أن الشق لو كان إتلافا
~~فله تضمين القيمة من غير خيار ويملك السارق
PageV05P071
# الثوب ولا يقطع وحد الإتلاف أن ينقص أكثر من نصف
~~القيمة فلو قال المصنف قطع ما لم يكن إتلافا لكان أولى ولا بد أن تكون قيمة
~~الثوب نصابا بعد الشق.
# (قوله: ولو سرق شاة فذبحها فأخرجها لا) أي لا قطع عليه؛ لأن السرقة تمت
~~على اللحم ولا قطع فيه أطلقه فشمل ما إذا ساوت نصابا بعد الذبح وقيد بعدم
~~القطع؛ لأنه يضمن قيمتها للمسروق منه (قوله: ولو صنع المسروق دراهم أو
~~دنانير قطع وردها) أي لو صنع السارق وهذا عند أبي حنيفة وقالا لا سبيل
~~للمسروق منه عليها وأصله في الغصب فهذه صنعة متقومة عندهما خلافا ms2779 له ثم
~~وجوب القطع لا يشكل على قوله؛ لأنه لم يملكه وقيل على قولهما لا يجب؛ لأنه
~~ملكه قبل القطع وقيل يجب؛ لأنه صار بالصنعة شيئا آخر فلم يملك عينه وأشار
~~إلى أنه لو صنع المسروق من النقد آنية كان كذلك بالأولى وقيد بالنقد؛ لأنه
~~في الحديد، والرصاص، والصفران جعله أواني، فإن كان يباع عددا فهو للسارق
~~بالإجماع، وإن كان يباع وزنا فهو على الاختلاف بينهم في الذهب، والفضة كذا
~~في شرح المختار وذكر الإسبيجابي أنه لو سرق حنطة فطحنها تكون للسارق بعد
~~القطع (قوله: ولو صبغه أحمر فقطع لا يرد ولا يضمن) بيان لثلاثة أحكام الأول
~~وجوب القطع؛ لأن قطع السارق باعتبار سرقة الثوب الأبيض وهو لم يملكه أبيض
~~بوجه ما، والمملوك للسارق إنما هو المصبوغ فصار كما إذا سرق حنطة فطحنها،
~~فإنه يقطع بالحنطة، وإن ملك الدقيق الثاني: عدم رده إلى المسروق منه وهو
~~قولهما وقال محمد يؤخذ منه الثوب ويعطى ما زاد الصبغ فيه اعتبارا للغصب،
~~والجامع كون الثوب أصلا قائما وكون الصبغ تابعا ولهما أن الصبغ قائم صورة
~~ومعنى حتى لو أراد أخذه مصبوغا يضمن ما زاد الصبغ فيه وحق المالك في الثوب
~~قائم صورة لا معنى ألا ترى أنه غير مضمون على السارق بالهلاك وهو الحكم
~~الثالث الذي أفاده بقوله ولا يضمن أي لا يرده حال قيامه ولا يضمنه حال
~~استهلاكه بخلاف الغصب؛ لأن حق كل واحد قائم صورة ومعنى فاستويا من هذا
~~الوجه ورجحنا جانب المالك لما ذكرنا قيد بكونه صبغه قبل القطع بدليل فاء
~~التعقيب؛ لأنه لو صبغه بعد القطع يرده؛ لأن الشركة بعد القطع لا تسقط القطع
~~كذا في شرح المختار وذكر في الهداية الصبغ بعد القطع، فإنه قال: وإن سرق
~~ثوبا فقطع فصبغه أحمر لم يؤخذ منه الثوب ولا يضمن. اه.
# وهو مفيد؛ لأنه لو صبغه قبل لا قطع فالحكم كذلك بالأولى وكلام محمد دليل
~~عليه أيضا، فإنه قال سرق الثوب فقطعت يده، وقد صبغ الثوب أحمر لم يؤخذ منه
~~الثوب ms2780 (قوله: ولو أسود يرد) أي لو صبغه السارق أسود يرده على المالك يعني
~~عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف هذا والأول سواء؛ لأن السواد عنده زيادة
~~كالحمرة وعند محمد زيادة أيضا كالحمرة لكنه لا يقطع حق المالك لما مر وعند
~~أبي حنيفة السواد نقصان فلا يوجب انقطاع حق المالك قالوا: وهذا اختلاف عصر
~~وزمان لا حجة وبرهان، فإن الناس كانوا لا يلبسون السواد في زمنه ويلبسونه
~~في زمنهما وفي شرح الطحاوي لو سرق سويقا فلته بسمن أو عسل فهو مثل الاختلاف
~~في الصبغ الأحمر والله أعلم.
### | (باب قطع الطريق) .
# بيان للسرقة الكبرى وإطلاق السرقة عليه مجاز ولذا لزم التقييد بالكبرى
~~قالوا: إن الشرائط المختصة بها ثلاثة في ظاهر الرواية الأول أن يكون من قوم
~~لهم قوة وشوكة أو واحد كذلك الثاني أن لا يكون في مصر أو ما هو بمنزلته كما
~~بين المصرين أو القريتين. الثالث: أن يكون بينهم وبين المصر مسيرة سفر وعن
~~أبي يوسف اعتبار الشرط الأول فقط فيتحقق في المصر ليلا وعليه الفتوى لمصلحة
PageV05P072
# الناس. اه.
# (قوله: أخذ قاصد قطع الطريق قبله حبس حتى يتوب، وإن أخذ مالا معصوما وما
~~قطع يده ورجله من خلاف، وإن قتل قتل حدا، وإن عفا الولي، وإن قتل وأخذ قطع
~~وقتل أو صلب أو قتل وصلب) بيان لأحوال قاطع الطريق فبين أنها أربع الأولى:
~~لو أمسك بعدما قصد قطع الطريق ولم يقطعها على أحد وحكمه الحبس حتى يتوب وهو
~~المراد بقوله تعالى {أو ينفوا من الأرض} [المائدة: 33] فالنفي بمعنى الحبس؛
~~لأنه نفي عن وجه الأرض، وقد عهد عقوبة في الشرع ولم يذكر المصنف التعزير
~~وفي الهداية ويعزرون أيضا لمباشرتهم منكر الإخافة اه.
# وأطلق في أخذه فشمل ما إذا كان بإذن الإمام أو لا ولم يبينوا بماذا يتحقق
~~قصده لظهور أنه يحصل بوقوفه على الطريق لإخافة المارين، وأما قطع الطريق
~~حقيقة فبالقتل أو أخذ المال وأن يكون بالإضافة فقط فالضمير في قوله قبله
~~عائدا إلى قطع الطريق لا كما قال الشارح ms2781 إنها ترجع إلى غير مذكور وكلامه
~~مبني على أن مجرد الإخافة قطع وليس كذلك.
# والتوبة، وإن كانت متعلقة بالقلب لكن لحصولها أمارات ظاهرة فصح أن تكون
~~غاية للحبس. الثانية: أن يؤخذ بعدما أخذ المال ولم يقتل النفس وحكمه أن
~~تقطع يده اليمنى ورجله اليسرى بشرطين: أحدهما: أن يكون ذلك المال معصوما
~~وهو أن يكون لمسلم أو ذمي فخرج مال الحربي المستأمن. الثاني: أن يكون نصابا
~~ولم يصرح به للاكتفاء بذكره في السرقة الصغرى فلا قطع على من أصابه أقل من
~~نصاب وهو المراد بقوله تعالى {أو تقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف} [المائدة:
~~33] بناء على أن الأجزية متوزعة على الأحوال كما علم في الأصول ولما كانت
~~جنايته أفحش من السرقة الصغرى كانت عقوبته أغلظ، وإنما كان من خلاف لئلا
~~تفوت جنس المنفعة ولذا لو كانت يده مقطوعة أو شلاء أو رجله اليمنى كذلك لا
~~يقطع. الثالثة: أن يؤخذ بعدما قتل نفسا معصومة ولم يأخذ مالا وحكمه أن
~~الإمام يقتله حدا لله تعالى لا قصاصا حتى لو عفا الأولياء لا يلتفت إلى
~~عفوهم وأشار بكونه حدا إلى أنه لا يشترط في القتل أن يكون موجبا للقصاص من
~~مباشرة الكل، والآلة؛ لأنه وجب في مقابلة الجناية على حق الله تعالى
~~بمحاربته ولذا قال في المجتبى ويقتل الكل في الحالة الثالثة حدا، القاتل
~~والمعين فيه سواء، وإنما الشرط القتل من أحدهم وسواء قتلهم بسيف أو حجر أو
~~عصا أو غيرها ويصير كالجماعة قتلوا واحدا به قضى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - في أصحاب أبي بردة. اه.
# الرابعة أن يؤخذ، وقد قتل النفس وأخذ المال فذكر المصنف أن الإمام مخير
~~بين ثلاثة أشياء إما أن يجمع بين الثلاثة: قطع اليد، والرجل من خلاف،
~~والقتل، والصلب، وإما أن يقتصر على القتل وإما أن يقتصر على الصلب وهكذا في
~~الهداية ومنع محمد القطع؛ لأنه جناية واحدة فلا توجب حدين ولأن ما دون
~~النفس يدخل في النفس في باب الحد كحد السرقة، والرجم ولهما أن هذه عقوبة ms2782
~~واحدة تغلظت لتغلظ سببها وهو تفويت الأمن على التناهي بالقتل وأخذ المال
~~ولهذا كان قطع اليد، والرجل معا في الكبرى حدا واحدا، وإن كان في الصغرى
~~حدين، والتداخل في الحدود لا في حد واحد ثم ذكر في الكتاب التخيير بين
~~الصلب وتركه وهو ظاهر الرواية وعن أبي يوسف أنه لا يتركه؛ لأنه منصوص عليه،
~~والمقصود التشهير ليعتبر به غيره ونحن نقول أصل التشهير بالقتل، والمبالغة
~~بالصلب فيخير فيه (قوله: ويصلب حيا ثلاثة أيام ويبعج بطنه برمح حتى
PageV05P073
# يموت) تشهيرا له واستعجالا لموته ومعنى يبعج يشق كذا
~~في المغرب، والصلب حيا ظاهر المذهب كما في المجتبى وهو الأصح وعند الطحاوي
~~أنه يقتل ثم يصلب وقيد بالثلاثة؛ لأنه لا يصلب أكثر منها توقيا عن تأذي
~~الناس، فإذا تم له ثلاثة من وقت موته يخلى بينه وبين أهله ليدفنوه وعن أبي
~~يوسف أنه يترك على الخشبة حتى يتقطع فيسقط (قوله: ولم يضمن ما أخذ) يعني
~~بعدما أقيم عليه الحد كما في السرقة الصغرى ولو قال ولم يضمن ما فعل لكان
~~أولى؛ لأنه لا يضمن ما قتل وما جرح لذلك المعنى (قوله: وغير المباشر
~~كالمباشر) يعني في الأخذ، والقتل حتى تجري الأحكام على الكل بمباشرة البعض؛
~~لأنه جزاء المحاربة وهي تتحقق بأن يكون البعض ردا للبعض حتى إذا زالت
~~أقدامهم انحازوا إليهم، وإنما الشرط القتل من واحد منهم، وقد تحقق (قوله:،
~~والعصا، والحجر كالسيف) ؛ لأنه يقع قطعا للطريق بقطع المارة (قوله: وإن أخذ
~~مالا وجرح قطع وبطل الجرح) بيان للحالة الخامسة لهم وهي أن يأخذ المال
~~ويجرح إنسانا فتقطع يده ورجله من خلاف ولا يجب شيء لأجل الجرح؛ لأنه لما
~~وجب الحد حقا لله تعالى سقطت عصمة النفس حقا للعبد كما تسقط عصمة المال
# (قوله: وإن جرح فقط أو قتل فتاب أو كان بعض القطاع غير مكلف أو ذا رحم
~~محرم من المقطوع عليه أو قطع بعض القافلة على البعض أو قطع الطريق ليلا أو
~~نهارا بمصر أو بين مصرين لم يحد فأقاد الولي ms2783 أو عفا) بيان المسائل التي لا
~~حد فيها وهي ست مسائل: الأولى: لو جرح ولم يقتل ولم يأخذ مالا فلأنه لا حد
~~في هذه الجناية فيظهر حق العبد فيقتص منه مما فيه القصاص وأخذ الأرش منه
~~مما فيه الأرش وذلك إلى الأولياء كذا في الهداية وفيه نظر؛ لأن ذلك للمجروح
~~لا لوليه، فإن أفضى الجرح إلى القتل ينبغي أن يجب الحد ولما كان أخذ المال
~~الموجب للحد هنا هو النصاب كأن أخذ ما دونه بمنزلة العدم، فإذا أخذ ما دون
~~النصاب وجرح فهو داخل تحت قوله: وإن جرح فقط وكذا إذا أخذ مالا يقطع فيه
~~كالأشياء التي يتسارع إليها الفساد قال الشارح: ولو كان مع هذا الأخذ قتل
~~لا يجب الحد أيضا وهي طعن عيسى، فإنه قال: القتل وحده يوجب الحد فكيف يمتنع
~~مع الزيادة فجوابه أن قصدهم المال غالبا فينظر إليه لا غير بخلاف ما إذا
~~اقتصروا على القتل؛ لأنه تبين أن مقصدهم القتل دون المال فيحدون فعدت هذه
~~من الغرائب وأمر بحفظها في الفوائد الظهيرية وعدها من أعجب المسائل من حيث
~~إن ازدياد الجناية أورث الخفة الثانية لو قتل فتاب قبل الأخذ لا حد؛ لأن
~~هذه الجناية لا تقام بعد التوبة للاستثناء المذكور في النص أو لأن التوبة
~~تتوقف على رد المال ولا قطع في مثله فظهر حق العبد في النفس، والمال حتى
~~يستوفي الولي القصاص أو يعفو ويجب الضمان إذا هلك في يده أو استهلكه كذا في
~~الهداية.
# وإنما قيد بالمختص بالقتل ليعلم حكم أخذ المال بالأولى وفي المبسوط،
~~والمحيط رد المال من تمام توبتهم لتنقطع خصومة صاحبه ولو تاب ولم يرد المال
~~لم يذكره في الكتاب واختلفوا فيه فقيل لا يسقط الحد كسائر الحدود ولا تسقط
~~بالتوبة وقيل يسقط أشار إليه محمد في الأصل. الثالثة، والرابعة: لو كان بعض
~~القطاع غير مكلف كالصبي، والمجنون أو ذا رحم محرم من المقطوع عليه، فإن
~~القطع يسقط عن الكل؛ لأنه جناية واحدة قامت بالكل، فإذا لم يقع فعل بعضهم ms2784
~~موجبا كان فعل الباقين بعض العلة وبه
PageV05P074
# لا يثبت الحكم فصار كالخاطئ مع العامد أطلق في ذي
~~الرحم المحرم فشمل ما إذا لم يكن مشتركا بين المقطوع عليهم وهو الأصح.
# لأن الجناية واحدة فالامتناع في حق البعض يوجب الامتناع في حق الباقين
~~بخلاف ما إذا كان فيهم مستأمن؛ لأن الامتناع في حقه لخلل في العصمة وهو
~~يخصه أما هنا الامتناع لخلل في الحرز، والقافلة حرز واحد، وإذا سقط الحد
~~صار القتل إلى الأولياء لظهور حق العبد على ما ذكرنا، وإن شاءوا قتلوه، وإن
~~شاءوا عفوا وأشار بذي الرحم المحرم إلى أنه لو كان في المقطوع عليهم شريك
~~مفاوض لبعض القطاع لا يحدون كذي الرحم المحرم وفي المبسوط تابوا وفيهم عبد
~~قطع يد حر دفعه مولاه أو فداه كما فعله في غير قطع الطريق وهذا؛ لأنه لا
~~قصاص بين العبيد، والأحرار فيما دون النفس فيبقى حكم الدفع، والفداء، فإن
~~كانت فيهم امرأة فعلت ذلك فعليها دية اليد في مالها؛ لأنه لا قصاص بين
~~الرجال، والنساء في الأطراف، والواقع منها عمدا لا تعقله العاقلة الخامسة
~~لو قطع بعض القافلة على البعض لم يجب الحد؛ لأن الحرز واحد فصارت القافلة
~~كدار واحدة، وإذا لم يجب الحد وجب القصاص في النفس إن قتل عمدا بحديدة أو
~~بمثقل عندهما ورد المال إن أخذه وهو قائم في يده وضمانه إن هلك أو استهلك.
~~السادسة: لو قطع الطريق بمصر ليلا أو نهارا أو بين مصرين فليس بقاطع الطريق
~~استحسانا وفي القياس أن يكون قاطع الطريق وهو قول الشافعي لوجوده حقيقة
~~وقدمنا المفتى به. اه.
# (قوله: ومن خنق في المصر غير مرة قتل به) أي مرارا كذا في شرح مسكين؛
~~لأنه صار ساعيا في الأرض بالفساد فيدفع شره بالقتل، والخنق عصر الحلق قيد
~~بتعدده؛ لأنه لو خنق مرة واحدة فلا قتل عند الإمام، وإنما تجب الدية على
~~العاقلة وهي نظير مسألة القتل بالمثقل وصرح الشارح بأن القتل عند التكرار
~~إنما هو بطريق السياسة ومنها ما حكي عن الفقيه ms2785 أبي بكر الأعمش أن المدعى
~~عليه السرقة إذا أنكر فللإمام أن يعمل فيه بأكبر رأيه، فإن غلب على ظنه أنه
~~سارق وأن المال المسروق عنده عاقبه، ويجوز ذلك كما لو رآه الإمام جالسا مع
~~الفساق في مجلس الشراب وكما لو رآه يمشي مع السراق وبغلبة الظن أجازوا قتل
~~النفس كما إذا دخل عليه رجل شاهر سيفه وغلب على ظنه أنه يقتله وحكي عن عصام
~~بن يوسف أنه دخل على أمير بلخ فأتي بسارق فأنكر السرقة فقال الأمير لعصام
~~ماذا يجب عليه فقال على المدعي البينة وعلى المنكر اليمين فقال الأمير
~~هاتوا بالسوط فما ضرب عشرة حتى أقر وأحضر السرقة فقال عصام ما رأيت جورا
~~أشبه بالعدل من هذا. اه.
# وفي التجنيس رجل ادعى على آخر بسرقة كان على المدعي البينة وعلى السارق
~~اليمين، والضرب خلاف الشرع فلا يفتى به؛ لأن فتوى المفتي يجب أن يطابق
~~الشرع لص هو معروف بالسرقة وجده رجل يذهب في حاجته غير مشغول بالسرقة ليس
~~له أن يقتله وله أن يأخذه وللإمام أن يحبسه حتى يتوب؛ لأن الحبس للزجر
~~لتوبته مشروع رجل استقبله اللصوص ومعه مال لا يساوي عشرة حل له أن يقاتلهم
~~لقوله - عليه السلام - «قاتل دون مالك» واسم المال يقع على القليل، والكثير
~~اللص إذا دخل دار رجل وأخذ المتاع فله أن يقتله ما دام المتاع معه لقوله -
~~عليه السلام - «قاتل دون مالك» ، فإن رمى به ليس له أن يقتله؛ لأنه لا
~~يتناوله الحديث اه.
# وفي الذخيرة رجل ادعى على رجل سرقة وقدمه إلى السلطان وطلب من السلطان أن
~~يضربه فضربه السلطان مرة أو مرتين ثم أعيد إلى السجن من غير أن يعذبه فخاف
~~المحبوس من التعذيب، والضرب فصعد السطح ليفر فسقط من السطح ومات، وقد لحقه
~~غرامة في هذه الحادثة، وقد ظهرت السرقة على يدي رجل آخر كان للورثة أن
~~يأخذوا صاحب السرقة بدية أبيهم وبالغرامة التي أداها إلى السلطان؛ لأن الكل
~~حصل بتسبيبه وهو متعد
PageV05P075
# في هذا التسبيب هكذا ذكر في مجموع ms2786 النوازل قيل هذا
~~الجواب مستقيم في حق الغرامة أصله مسألة السعاية غير مستقيم في حق الدية؛
~~لأنه صعد السطح باختياره وقيل هو مستقيم في حق الدية أيضا؛ لأنه مكره على
~~الصعود للفرار من حيث المعنى؛ لأنه إنما قصد الفرار خوفا على نفسه من
~~التعذيب. اه.
# ولم أر في كلام مشايخنا تعريف السياسة قال المقريزي في الخطط يقال ساس
~~الأمر سياسة بمعنى قام به وهو سائس من قولهم ساسه وسوسه القوم جعلوه
~~يسوسهم، والسوس الطبع، والخلق يقال الفصاحة من سوسه، والكرم من سوسه أي من
~~طبعه فهذا أصل وضع السياسة في اللغة ثم رسمت بأنها القانون الموضوع لرعاية
~~الآداب، والمصالح وانتظام الأموال، والسياسة نوعان سياسة عادلة تخرج الحق
~~من الظالم الفاجر فهي من الشريعة علمها من علمها وجهلها من جهلها، وقد صنف
~~الناس في السياسة الشرعية كتبا متعددة، والنوع الآخر سياسة ظالمة فالشريعة
~~تحرمها إلى آخر ما ذكره من النصف الثاني عند ذكر جيوش الدولة التركية والله
~~تعالى أعلم.
### | (كتاب السير)
# مناسبته للحدود من حيث إن المقصود منهما إخلاء العالم عن الفساد فكان كل
~~منهما حسنا لمعنى في غيره وقدمها عليه؛ لأنها معاملة مع المسلمين، والجهاد
~~معاملة مع الكفار وهذا الكتاب يعبر عنه بالسير، والجهاد، والمغازي فالسير
~~جمع سيرة وهي فعلة بكسر الفاء من السير فتكون لبيان هيئة السير وحالته إلا
~~أنها غلبت في لسان الشرع على أمور المغازي وما يتعلق بها كالمناسك على أمور
~~الحج وقالوا: السير الكبير فوصفوها بصفة المذكر لقيامها مقام المضاف الذي
~~هو الكتاب كقولهم صلاة الظهر وسير الكبير خطا كجامع الصغير وجامع الكبير
~~والجهاد هو الدعاء إلى الدين الحق، والقتال مع من امتنع عن القبول بالنفس،
~~والمال، والمغازي جمع المغزاة من غزوت العدو وقصدته للقتال غزوا وهي 
~~الغزوة، والغزاة، والمغزاة وسبب الجهاد عندنا كونهم حربا علينا وعند
~~الشافعي هو كفرهم كذا في النهاية (قوله: الجهاد فرض كفاية ابتداء) مفيد
~~لثلاثة أحكام الأول كونه فرضا ودليله الأوامر القطعية كقوله تعالى {فاقتلوا
~~المشركين} [التوبة: 5] {وقاتلوا المشركين كافة} [التوبة: ms2787 36] {قاتلوا الذين
~~لا يؤمنون بالله ولا باليوم الآخر} [التوبة: 29] وتعقب بأنها عمومات
~~مخصوصة، والمخصوص ظني الدلالة وبه لا يثبت الفرض وأجيب بأن خروج الصبي،
~~والمجنون منها بالعقل لا يصيره ظنا، وأما غيرهما فنفس النص ابتداء لم يتعلق
~~به؛ لأنه مقيد بمن بحيث يحارب كقوله تعالى {وقاتلوا المشركين كافة}
~~[التوبة: 36] الآية فلم تدخل المرأة
# وأما الأحاديث الواردة فيه فظنية لا تفيد الافتراض وقول صاحب الإيضاح إذا
~~تأيد خبر الواحد بالكتاب، والإجماع يفيد الفرضية ممنوع بل المفيد حينئذ
~~الكتاب، والإجماع وجاء الخبر على وفقهما، وأما قوله - عليه السلام -
~~«الجهاد ماض إلى يوم القيامة» فدليل على وجوبه وأنه لا ينسخ وهو من مضى في
~~الأرض مضاء نفذ. الثاني: كونه على الكفاية؛ لأنه ما فرض لعينه إذ هو إفساد
~~في نفسه، وإنما فرض لإعزاز دين الله تعالى ودفع الشر عن العباد، فإذا حصل
~~المقصود بالبعض سقط عن الباقين كصلاة الجنازة ورد السلام، والأدلة
~~المذكورة، وإن كانت تفيد فرض العين لكن قوله تعالى {لا يستوي القاعدون من
~~المؤمنين غير أولي الضرر والمجاهدون} [النساء: 95] إلى قوله {وكلا وعد الله
~~الحسنى} [النساء: 95] وعد القاعدين الحسنى فلو كان فرض عين لاستحقوا الإثم،
~~وقد صح خروجه - عليه السلام - في بعض الغزوات وقعوده في البعض، وقد ظن بعض
~~المشايخ من جواز القعود إذا لم يكن النفير عاما أنه تطوع في هذه الحالة
~~وأكثرهم على أنه فرض
PageV05P076
# كفاية فيها وليس بتطوع أصلا كما في الذخيرة وهو
~~الصحيح كما في التتارخانية هذا وفضله عظيم كما نطقت به الأحاديث النبوية
~~وفي الخانية الحراسة بالليل عند الحاجة إليها أفضل من صلاة الليل وفي فتح
~~القدير ومن توابع الجهاد الرباط وهو الإقامة في مكان يتوقع هجوم العدو فيه
~~لقصد دفعه لله تعالى، والأحاديث في فضله كثيرة واختلف في محله، فإنه لا
~~يتحقق في كل مكان، والمختار أن يكون في موضع لا يكون وراءه إسلام وجزم به
~~في التجنيس الثالث افتراضه، وإن لم يبدؤنا للعمومات.
# وأما قوله تعالى {فإن قاتلوكم فاقتلوهم} [البقرة: 191] فمنسوخ كما في
~~العناية ms2788 أطلقه فأفاد أنه لا يتقيد بزمان، وتحريم القتال في الأشهر الحرم
~~منسوخ بالعمومات (قوله: فإن قام به قوم سقط عن الكل وإلا أثموا بتركه) بيان
~~لحكم فرض الكفاية وفي الولوالجية ولا ينبغي أن يخلو ثغر المسلمين ممن يقاوم
~~الأعداء، فإن ضعف أهل الثغر من المقاومة وخيف عليهم فعلى من وراءهم من
~~المسلمين أن يعينوهم بأنفسهم، والسلاح، والكراع ليكون الجهاد قائما،
~~والدعاء إلى الإسلام دائما
# (قوله: ولا يجب على صبي وامرأة وعبد وأعمى ومقعد وأقطع) ؛ لأن الصبي غير
~~مكلف وكذا المجنون، والعبد، والمرأة مشغولان بحق الزوج، والمولى وحقهما
~~مقدم على فرض الكفاية، والأعمى ونحوه عاجزون، وقد قال تعالى {ليس على
~~الأعمى حرج} [الفتح: 17] أطلق في المرأة، والعبد وقيده في فتح القدير بعدم
~~الإذن أما لو أمر السيد، والزوج العبد، والمرأة بالقتال يجب أن يكون فرض
~~كفاية ولا نقول صار فرض عين لوجوب طاعة المولى، والزوج حتى إذا لم يقاتل في
~~غير النفير العام يأثم؛ لأن طاعتهما المفروضة عليهما في غير ما فيه
~~المخاطرة بالروح، وإنما يجب ذلك على المكلفين لخطاب الرب جل جلاله بذلك،
~~والغرض انتفاؤه عنهم قبل النفير العام اه.
# وفيه نظر؛ لأن المرأة لا يجب عليها طاعة الزوج في كل ما يأمر به إنما ذلك
~~فيما يرجع إلى النكاح وتوابعه خصوصا إذا كان في أمره إضرار بها، فإنها تأثم
~~على تقدير فرض الكفاية وترك الناس كلهم الجهاد نعم هو في العبد ظاهر لعموم 
~~وجوب الطاعة عليه وفي الذخيرة ويجوز للأب أن يأذن للصبي المراهق إذا طاق
~~القتال بالخروج له، وإن كان يخاف عليه القتل؛ لأن قصده تهذيبه لا إتلافه
~~فهو كتعليمه السباحة وكختنه وقيده ركن الإسلام السغدي بأن لا يخاف عليه نحو
~~أن يرمي بالحجر فوق الحصن أو بالنشاب أما إذا كان يخاف عليه بأن كان يخرج
~~للبراز فليس له أن يأذن له في القتال. اه.
# وأشار بالمرأة، والعبد إلى أن المديون لا يخرج إلى الجهاد ما لم يقض
~~دينه، فإن لم يكن عنده وفاء لا يخرج إلا بإذن ms2789 الغريم؛ لأنه تعلق به حق
~~الغريم، فإن كان للمال كفيل كفل بإذنه لا يخرج إلا بإذنهما، وإن كفل بغير
~~إذنه لا يخرج إلا بإذن الطالب خاصة كذا في التجنيس وهو يفيد أن له أن يأذن
~~له أن يخرج بغير إذن الكفيل بالنفس؛ لأنه لا ضرر على الكفيل إذا تعذر
PageV05P077
# إحضاره عليه وفي الذخيرة إن أذن له الدائن ولم يبرئه
~~فالمحتسب له الإقامة لقضاء الدين؛ لأن الأولى أن يبدأ بما هو الأوجب، فإن
~~غزا فلا بأس وهذا إذا كان الدين حالا، فإن كان مؤجلا وهو يعلم بطريق الظاهر
~~أنه يرجع قبل أن يحل الأجل فالأفضل الإقامة لقضاء الدين، فإن خرج بغير إذن
~~لم يكن به بأس لعدم توجه المطالبة بقضائه. اه.
# وإلى أنه لا يخرج إلى الجهاد إلا بإذن الوالدين، فإن أذن له أحدهما ولم
~~يأذن له الآخر فلا ينبغي له أن يخرج وهما في سعة من أن يمنعاه إذا دخل
~~عليهما مشقة؛ لأن مراعاة حقهما فرض عين، والجهاد فرض كفاية فكان مراعاة فرض
~~العين أولى، فإن لم يكن له أبوان وله جدان أو جدتان فأذن له أب الأب وأم
~~الأم ولم يأذن له الآخران فلا بأس بالخروج؛ لأن أب الأب قائم مقام الأب وأم
~~الأم قائمة مقام الأم فكانا بمنزلة الأبوين، وأما سفر التجارة، والحج فلا
~~بأس بأن يخرج بغير إذن، والديه؛ لأنه ليس فيه خوف هلاكه حتى لو كان السفر
~~في البحر لا يخرج بغير إذنهما ثم إنما يخرج بغير إذنهما للتجارة إذا كانا
~~مستغنيين عن خدمته أما إذا كان محتاجين فلا كذا في التجنيس.
# وتعبيره في فتح القدير بالحرمة تسامح، وإنما الثابت الكراهة وفي البزازية
~~دلت العلة على التحاق الخروج إلى العلم بالحج، والتجارة ولأن الخروج إلى
~~التجارة لما جاز لأن يجوز للعلم أولى. اه.
# وهذا كله إذا كان أبواه مسلمين، وأما إذا كانا كافرين أو أحدهما فكرها
~~خروجه إلى الجهاد أو كره الكافر ذلك فعليه أن يتحرى، فإن وقع تحريه على أن
~~الكراهة لما يلحقهما من التفجيع، ms2790 والمشقة لأجل الخوف عليه من القتل لا
~~يخرج، وإن كان لأجل كراهة قتال الكفار يخرج، فإن شك ينبغي أن لا يخرج كذا
~~في الذخيرة وفيها أن من سوى الأصول إذا كرهوا أخرجوه للجهاد، فإن كان يخاف
~~عليهم الضياع، فإنه لا يخرج بغير إذنهم وألا يخرج وكذا امرأته اه.
# وفي التتارخانية، وإن كان عند الرجل ودائع وأربابها غيب، فإن أوصى إلى
~~رجل أن يدفع الودائع إلى أربابها كان له أن يخرج إلى الجهاد، والعالم الذي
~~ليس في البلدة أحد أفقه منه ليس له أن يغزو لما يدخل عليهم من الضياع.
# (قوله: وفرض عين إن هجم العدو فتخرج المرأة، والعبد بلا إذن زوجها وسيده)
~~؛ لأن المقصود عند ذلك لا يحصل إلا بالإقامة الكل فيفترض على الكل فرض عين
~~فلا يظهر ملك اليمين ورق النكاح في حقه كما في الصلاة، والصوم بخلاف ما قبل
~~ذلك؛ لأن بغيرهما مقنعا ولا ضرورة إلى إبطال حق المولى، والزوج وأفاد خروج
~~الولد بغير إذن، والديه بالأولى وكذا الغريم يخرج إذا صار فرض عين بغير إذن
~~دائنه وأن الزوج، والمولى إذا منعا أثما كذا في الذخيرة ولا بد من قيد آخر
~~وهو الاستطاعة في كونه فرض عين فخرج المريض المدنف أما الذي يقدر على 
~~الخروج دون الدفع ينبغي أن يخرج لتكثير السواد؛ لأن فيه إرهابا كذا في فتح
~~القدير.
# والهجوم الإتيان بغتة، والدخول من غير استئذان كذا في المغرب، والمراد
~~هجومه على بلدة معينة من بلاد المسلمين فيجب على جميع أهل تلك البلدة وكذا
~~من يقرب منهم إن لم يكن بأهلها كفاية وكذا من يقرب ممن يقرب إن لم يكن ممن
~~يقرب كفاية أو تكاسلوا وعصوا وهكذا إلى أن يجب على جميع أهل الإسلام شرقا
~~وغربا كتجهيز الميت، والصلاة عليه يجب أولا على أهل محلته، فإن لم يفعلوا
~~عجزا وجب على من ببلدتهم على ما ذكرنا هكذا ذكروا وكان معناه إذا دام الحرب
~~بقدر ما يصل الأبعدون وبلغهم الخبر وإلا فهو تكليف ما لا يطاق بخلاف إنقاذ
~~الأسير ms2791 وجوبه على كل متجه من أهل المشرق، والمغرب ممن علم ويجب أن لا يأثم
~~من عزم على الخروج وقعوده لعدم خروج الناس وتكاسلهم أو قعود السلطان أو
~~منعه كذا في فتح القدير وفي الذخيرة إذا دخل المشركون أرضا فأخذوا الأموال
~~وسبوا الذراري، والنساء فعلم المسلمون بذلك وكان لهم عليهم قوة كان عليهم
~~أن يتبعوهم حتى يستنقذوهم
PageV05P078
# من أيديهم ما داموا في دار الإسلام فإذا دخلوا أرض
~~الحرب فكذلك في حق النساء، والذراري ما لم يبلغوا حصونهم وجدرهم ويسعهم أن
~~لا يتبعوهم في حق المال وذراري أهل الذمة وأموالهم في ذلك بمنزلة ذراري
~~المسلمين وأموالهم. اه.
# وفي البزازية امرأة مسلمة سبيت بالمشرق وجب على أهل المغرب تخليصها من
~~الأسر ما لم تدخل دار الحرب؛ لأن دار الإسلام كمكان واحد. اه.
# ومقتضى ما في الذخيرة أنه يجب تخليصها ما لم تدخل حصونهم وجدرهم وفي
~~الذخيرة ويستوي أن يكون المستنفر عدلا أو فاسقا يقبل خبره في ذلك؛ لأنه خبر
~~يشتهر بين المسلمين في الحال وكذلك الجواب في منادي السلطان يقبل خبره عدلا
~~كان أو فاسقا. اه.
# (قوله: وكره الجعل إن وجد فيء وإلا لا) أي إن لم يوجد فلا كراهة؛ لأنه
~~يشبه الأجر ولا ضرورة إليه؛ لأن مال بيت المال معد لنوائب المسلمين، وإن
~~دعت الضرورة فلا بأس أن يقوي المسلمون بعضهم بعضا؛ لأن فيه دفع الضرر
~~الأعلى بإلحاق الأدنى يؤيده أنه - عليه السلام - أخذ دروعا من صفوان وعمر -
~~رضي الله عنه - كان يغزي الأعزب عن ذي الحليلة ويعطي الشاخص فرس القاعد،
~~والجعل بضم الجيم ما يجعل للإنسان في مقابلة شيء يفعله، والمراد به هنا أن
~~يكلف الإمام الناس بأن يقوي بعضهم بعضا بالكراع، والسلاح وغير ذلك من
~~النفقة، والزاد، والفيء المال المأخوذ من الكفار بغير قتال كالخراج،
~~والجزية، وأما المأخوذ بقتال، فإنه يسمى غنيمة كذا في فتح القدير وظاهره
~~أنه إذا لم يكن في بيت المال فيء وكان فيه غيره من بقية الأنواع، فإنه لا
~~يكره الجعل ولا يخفى ما فيه، فإنه ms2792 لا ضرورة لجواز الاستقراض من بقية
~~الأنواع ولذا لم يذكر الفيء في الذخيرة، والولوالجية إنما ذكر مال بيت
~~المال وهو الحق وفي الذخيرة ثم من كان قادرا على الجهاد بنفسه وماله فعليه
~~أن يجاهد بنفسه وماله قال الله تعالى {وجاهدوا في الله حق جهاده} [الحج:
~~78] وحق الجهاد أن يجاهد بنفسه وماله ولا ينبغي له في هذه الحالة أن يأخذ
~~من غيره جعلا ومن عجز عن الخروج وله مال ينبغي أن يبعث غيره عن نفسه بماله
~~ومن قدر بنفسه ولا مال له، فإن كان في بيت المال مال يعطيه الإمام كفايته
~~من بيت المال، فإن أعطاه كفايته لا ينبغي أن يأخذ من غيره جعلا وإلا فله أن
~~يأخذ الجعل من غيره قال ركن الإسلام علي السغدي: إذا قال القاعد للشاخص خذ
~~هذا المال فاغز به، فإنه ليس باستئجار على الجهاد فأما إذا قال خذه لتغزو
~~به عني فهذا استئجار على الجهاد فلا يجوز وينبغي أن تكون مسألة الحج على
~~هذا التفصيل، وإذا دفع الرجل إلى غيره جعلا ليغزو به عنه هل له أن يصرفه في
~~غير الغزو فهو على وجهين إن قال له اغز بهذا المال عني فليس له صرفه في
~~غيره كقضاء دينه ونفقة أهله كمن دفع إلى آخر مالا وقال حج به عني، وإن قال
~~اغز به فله صرفه إلى غيره كمن دفع مالا وقال حج به؛ لأنه ملكه المال وأشار
~~إليه إشارة فله أن لا يأخذ بإشارته كقوله هذه الدار لك فاسكنها وهذا الثوب
~~لك فالبسه كان له أن لا يسكنها ولا يلبسه وفي شرح السير أن للمدفوع إليه أن
~~يترك بعض الجعل لنفقة عياله على كل حال؛ لأنه لا يتهيأ له الخروج إلا بهذا
~~فكان من أعمال الجهاد معنى وتفرع على الوجهين ما إذا عرض له عارض من مرض أو
~~غيره فأراد أن يدفع إلى غيره أقل مما أخذ ليغزو به، فإن كان مراده إمساك
~~الفضل لرب المال فلا بأس به، وإن كان مراده الإمساك لنفسه ففي ms2793 الوجه الأول
~~لا يملك ذلك؛ لأنه ما ملكه بل أباح له الإنفاق على نفسه في الغزو وفي
~~الثاني يملكه؛ لأن له أن لا يغزو أصلا كذا في الذخيرة مختصرا.
# وفي الظهيرية وينبغي أن تكون ألوية المسلمين بيضاء، والرايات سوداء،
~~واللواء للإمام، والرايات للقواد وينبغي أن يتخذ لكل قوم شعارا حتى إذا ضل
~~رجل عن رايته نادى بشعاره وليس ذلك بواجب، والشعار العلامة، والخيار إلى
~~إمام المسلمين إلا أنه ينبغي له أن يختار
PageV05P079
# كلمة دالة على ظفرهم بالعدو بطريق التفول ويكره
~~للغزاة اتخاذ الأجراس في دار الحرب؛ لأنه يدلهم على المسلمين أما في بلاد
~~الإسلام فلا بأس به ولا بأس بهذه الطبول التي تضرب في الحرب لاجتماع الناس
~~واستعدادهم للقتال؛ لأنها ليست بطبلة لهو وينبغي أن يكون أمير الجيش بصيرا
~~بأمر الحرب حسن التدبير لذلك ليس ممن يقتحم بهم المهالك ولا مما يمنعهم عن
~~الفرصة وينبغي للإمام أن يستقبل الصفوف ويطوف عليهم يحضهم على القتال
~~ويبشرهم بالفتح إن صدقوا أو صبروا كذا في الظهيرية مختصرا
# (قوله: فإن حاصرناهم ندعوهم إلى الإسلام) أي ضيقنا بالكفار وأحطنا بهم
~~يقال حاصره العدو محاصرة وحصارا إذا ضيقوا عليه وأحاطوا به فطلب منهم
~~الدخول في دين الإسلام لما روى الإمام أحمد عن ابن عباس - رضي الله عنهما -
~~أنه قال «ما قاتل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قوما قط إلا دعاهم» .
# وفي الصحيح «أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله، فإذا
~~قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم إلا بحقها وحسابهم على الله»
### | [ما يصير به الكافر مسلما]
# ولم يذكر المصنف ما يصير به الكافر مسلما وهو نوعان قول وفعل، والكفار
~~أقسام: قسم يجحدون الباري جل وعلا وإسلامهم إقرارهم بوجوده، وقسم يقرون به
~~ولكن ينكرون وحدانيته وإسلامهم إقرارهم بوحدانيته، وقسم أقروا بوحدانيته
~~وجحدوا رسالة محمد - صلى الله عليه وسلم - وإسلامهم إقرارهم برسالته - صلى
~~الله عليه وسلم - فالأصل أن كل من أقر بخلاف ما كان معلوما من اعتقاده أنه
~~يحكم بإسلامه وهذا في غير الكتابي أما ms2794 اليهودي، والنصراني فكان إسلامهم في
~~زمنه - عليه السلام - بالشهادتين؛ لأنهم كانوا ينكرون رسالة النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - أما اليوم ببلاد العراق فلا يحكم بإسلامه بهما ما لم يقل
~~تبرأت عن ديني ودخلت في دين الإسلام؛ لأنهم يقولون: إنه أرسل إلى العرب،
~~والعجم لا إلى بني إسرائيل كذا صرح به محمد - رحمه الله -، وإنما شرط مع
~~التبري إقرارهم بالدخول في الإسلام؛ لأنه قد تبرأ من اليهودية ويدخل في
~~النصرانية أو في المجوسية ولو قيل لنصراني: أمحمد رسول الله حق؟ فقال نعم
~~لا يصير مسلما وهو الصحيح ولو قال رسول إلى العرب، والعجم لا يصير مسلما؛
~~لأنه يمكنه أن يقول: هو رسول إلى العرب، والعجم إلا أنه لم يبع بعد، فإن
~~قيل يجب أن لا يحكم بإسلام اليهودي، والنصراني، وإن أقر برسالة محمد - عليه
~~السلام - وتبرأ عن دينه ودخل في دين الإسلام ما لم يؤمن بالله وملائكته
~~وكتبه ورسله ويقر بالبعث وبالقدر خيره وشره من الله تعالى؛ لأنها من شرائط
~~الإسلام كما في حديث جبريل - عليه السلام - قلنا الإقرار بهذه الأشياء، وإن
~~لم يوجد نصا فقد وجد دلالة؛ لأنه لما أقر بدخوله في الإسلام فقد التزم جميع
~~ما كان شرط صحته ولو قال الكتابي أنا مسلم أو أسلمت لا يحكم بإسلامه؛ لأنهم
~~يدعون ذلك؛ لأنفسهم وكذا لو قال أنا على دين الحنيفية ولو قال الذمي لمسلم
~~أنا مسلم مثلك يصير مسلما كذا في الذخيرة، والفتاوى.
# فالحاصل أن الكتابي اليوم إذا أتى بالشهادتين لا يحكم بإسلامه وفي
~~الفتاوى السراجية سئل إذا قال الذمي أنا مسلم أو إن فعلت كذا فأنا مسلم ثم
~~فعله أو تلفظ بالشهادتين لا غير هل يصير مسلما أجاب لا يحكم بإسلامه في شيء
~~من ذلك كذا أفتى علماؤنا والذي أفتى به إذا تلفظ بالشهادتين يحكم بإسلامه،
~~وإن لم يتبرأ عن دينه الذي كان عليه؛ لأن التلفظ بهما صار علامة على
~~الإسلام فيحكم بإسلامه، وإذا رجع إلى ما كان عليه يقتل إلا أن يعود إلى
~~الإسلام فيترك. اه.
# وهذا يجب ms2795 المصير إليه في ديار مصر بالقاهرة
PageV05P080
# لأنه لا يسمع من أهل الكتاب فيها الشهادتان ولذا قيده
~~محمد بالعراق وأما بالفعل، فإن صلى بالجماعة صار مسلما بخلاف ما إذا صلى
~~وحده إلا إذا قال الشهود صلى صلاتنا واستقبل قبلتنا، وأما إذا صام أو أدى
~~الزكاة أو حج لم يحكم بإسلامه في ظاهر الرواية وعن محمد أنه إذا حج على
~~الوجه الذي يفعله المسلمون يحكم بإسلامه كذا في الذخيرة وفي التتارخانية،
~~وإن صلى خلف إمام ثم أفسد لم يكن مسلما وكذا إذا قرأ القرآن أو صلى على
~~محمد لم يكن مسلما أيضا، وأما الآذان، فإن شهدوا أنه كان يؤذن ويقيم كان
~~مسلما سواء كان الآذان في السفر أو في الحضر، وإن قالوا سمعناه يؤذن في
~~المسجد فليس بشيء حتى يقولوا هو مؤذن، فإذا قالوا ذلك فهو مسلم؛ لأنهم إذا
~~قالوا: إنه مؤذن كان ذلك عادة له فيكون مسلما كذا في البزازية وينبغي أن
~~يكون ذلك في حق الكتابي بناء على أن لا يكون مسلما بمجرد الشهادتين
# (قوله: فإن أسلموا وإلا إلى الجزية) أي وإن لم يسلموا ندعوهم إلى أداء
~~الجزية للحديث المعروف وسيأتي التصريح من المصنف أن مشركي العرب، والمرتدين
~~لا تقبل منهم الجزية بل إما الإسلام أو السيف فلا يدعوا إليها ابتداء لعدم
~~الفائدة فلا يرد على إطلاقه هنا وفي شرح الطحاوي إذا أسلموا نترك أموالهم
~~ونجعل أراضيهم عشرية ونأمرهم بالتحول من دارهم إلى دار الإسلام؛ لأن المقام
~~للمسلم في دار الحرب مكروه، فإن أبوا أخبرهم أنهم كأعراب المسلمين ليس لهم
~~في الفيء ولا في الغنيمة ولا في الخمس ولا في بيت المال نصيب هذا إذا كان
~~مكانهم بدار الحرب ليس متصلا بدار الإسلام، فإن كان متصلا لا يؤمرون
~~بالتحول وفي التتارخانية وينبغي للإمام أن يبين لهم مقدار الجزية ووقت
~~وجوبها ويعلمهم أنه إنما يأخذها منهم في كل سنة مرة وأن الغني يؤخذ منه كذا
~~ومن الفقير كذا ومن الوسط كذا. اه.
# (قوله: فإن قبلوا فلهم ما لنا وعليهم ما علينا) ms2796 أي قبلوا إعطاء الجزية
~~صاروا ذمة لنا قال علي - رضي الله عنه - إنما بذلوا الجزية لتكون دماؤهم
~~كدمائنا وأموالهم كأموالنا وسيأتي في البيوع استثناء عقدهم على الخمر،
~~والخنزير وأن عقدهم على الخمر كعقدنا على العصير وعقدهم على الخنزير كعقدنا
~~على الشاة وقدمنا أن الذمي مؤاخذ بالحدود، والقصاص إلا حد شرب الخمر وتقدم
~~في كتاب النكاح أنهم إذا اعتقدوا جوازه بغير مهر أو شهود أو في عدة نتركهم
~~وما يدينون بخلاف الربا، فإنه مستثنى من عقودهم
# (قوله: ولا نقاتل من لا تبلغه الدعوة إلى الإسلام) أي لا يجوز القتال
~~لقوله - عليه السلام - في وصية أمراء الأجناد فادعهم إلى شهادة أن لا إله
~~إلا الله ولأنهم بالدعوة يعلمون أنا نقاتلهم على الدين لا على سلب الأموال
~~وسبي الذراري فلعلهم يجيبون فنكفى مؤنة القتال ولو قاتلهم قبل الدعوة أثم
~~للنهي ولا غرامة لعدم العاصم وهو الدين أو الإحراز بالدار فصار كقتل
~~النسوان
PageV05P081
# والصبيان أطلق الدعوة فشمل الحقيقية، والحكمية
~~فالحقيقية باللسان، والحكمية انتشار الدعوة شرقا وغربا أنهم إلى ماذا يدعون
~~وعلى ماذا يقاتلون فأقيم ظهورها مقامها، وقد نص محمد عليه في السير الكبير
~~فقال: وإذا لقي المسلمون المشركين، فإن كان المشركون قوما لم يبلغهم
~~الإسلام لا حقيقة ولا حكما فلا ينبغي لهم أن يقاتلوهم حتى يدعوهم إلى
~~الإسلام وفي فتح القدير ولا شك أن في بلاد الله تعالى من لا شعور له بهذا
~~الأمر فيجب أن المراد غلبة ظن أن هؤلاء لم تبلغهم الدعوة وفي التتارخانية،
~~وإن كانوا قوما قد بلغهم الإسلام إلا أنهم لا يدرون أيقبل المسلمون الجزية
~~أم لا فلا ينبغي لهم أن يقاتلوهم حتى يدعوهم إلى الجزية. اه.
# (قوله: وندعو ندبا من بلغته) أي الدعوة مبالغة في الإنذار ولا يجب ذلك؛
~~لأنه صح أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أغار على بني المصطلق وهم غارون
~~وعهد إلى أسامة أن يغير على أبنى صباحا ثم يحرق، والغارة لا تكون بدعوة
~~وأبنى بوزن حبلى موضع بالشام أطلق في الاستحباب وهو مقيد بأن لا ms2797 يتضمن ضررا
~~بأن يعلم أنهم بالدعوة يستعدون أو يحتالون أو يتحصنون وغلبة الظن في ذلك
~~بما يظهر من أحوالهم كالعلم كذا في فتح القدير (قوله: وإلا فنستعين عليهم
~~بالله تعالى بنصب المجانيق وحرقهم وغرقهم وقطع أشجارهم وإفساد زروعهم
~~ورميهم، وإن تترسوا ببعضنا ونقصدهم) أي إن لم يقبلوا الجزية إلى آخره أما
~~الاستعانة فلأنه تعالى هو الناصر لأوليائه، والمدمر على أعدائه فيستعان به
~~في كل الأمور، وأما نصب المجانيق فلأنه - عليه السلام - نصبها على الطائف،
~~وأما التحريق ونحوه فلأنه - عليه السلام - أحرق البويرة وأرسلوا عليهم
~~الماء وقطعوا أشجارهم وأفسدوا زروعهم؛ لأن في جميع ذلك إلحاق الغيظ، والكبت
~~بهم وكسر شوكتهم وتفريق جمعهم فيكون مشروعا أطلق في الأشجار فشمل المثمرة
~~وغيرها كما في البدائع.
# وأطلق في جواز فعل هذه الأشياء وقيده في فتح القدير بما إذا لم يغلب على
~~الظن أنهم مأخوذون بغير ذلك، فإن كان الظاهر أنهم مغلوبون وأن الفتح باد
~~كره ذلك؛ لأنه إفساد في غير محل الحاجة وما أبيح إلا لها وفي الظهيرية ولا
~~يستحب رفع الصوت في الحرب من غير أن يكون ذلك مكروها من وجه الدين ولكنه
~~فشل، والفشل الجبن، فإن كان فيه منفعة وتحريض للمسلمين فلا بأس به وعن قيس
~~بن عبادة قال كان أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يكرهون الصوت عند
~~ثلاث: الجنائز، والقتال، والذكر، والمراد بالذكر الوعظ وقال الإمام شمس
~~الأئمة السرخسي ففي هذا الحديث بيان كراهة رفع الصوت عند سماع القرآن،
~~والوعظ فتبين به أن ما يفعله الذين يدعون الوجد، والمحبة مكروه ولا أصل له
~~في الدين وتبين به أنه يمنع المتقشفة وحمقى أهل التصوف مما يعتادونه من رفع
~~الصوت وتمزيق الثياب عند السماع؛ لأن ذلك مكروه في الدين عند سماع القرآن،
~~والوعظ فما ظنك عند سماع الغناء ويندب للمجاهد في دار الحرب توفير الأظفار،
~~وإن كان قصها من الفطرة؛ لأنه إذا سقط السلاح من يده ودنا منه العدو ربما
~~يتمكن من دفعه بأظافيره وهو نظير قص الشوارب، فإنه سنة ثم ms2798 الغازي في دار
~~الحرب مندوب إلى توفيرها وتطويلها ليكون أهيب في عين من يبارزه.
# والحاصل أن ما يعين المرء على الجهاد فهو مندوب إلى اكتسابه لما فيه من
~~إعزاز المسلمين وقهر المشركين. اه.
# وأما جواز رميهم، وإن تترسوا ببعضنا فلأن في الرمي دفع الضرر العام بالذب
~~عن بيضة الإسلام وقتل المسلم ضرر خاص ولأنه قل ما يخلو حصن عن مسلم فلو
~~امتنع عن اعتباره لانسد بابه أطلق في بعضنا فشمل الأسير، والتاجر، والصبيان
~~لكن نقصد الكفار بالرمي دون المسلمين؛ لأنه إن تعذر التمييز فعلا فقد أمكن
~~قصدا، والطاعة بحسب الطاقة، وأما ما أصابوه منهم لا دية عليهم ولا كفارة؛
~~لأن الجهاد فرض، والغرامات لا تقترن بالفروض بخلاف حالة المخمصة؛ لأنه
PageV05P082
# لا يمتنع مخافة الضمان لما فيه من إحياء نفسه أما
~~الجهاد بني على إتلاف النفس فيمتنع حذار الضمان، وأما قوله - عليه السلام -
~~«ليس في الإسلام دم مفرج» أي مهدر فمعناه ليس في دار الإسلام وكلا منا في
~~دار الحرب كذا في العناية قيد بالتترس عند المحاربة؛ لأن الإمام إذا فتح
~~بلدة ومعلوم أن فيها مسلما أو ذميا لا يحل قتل أحد منهم لاحتمال كونه ذلك
~~المسلم أو الذمي ولو أخرج واحدا من عرض الناس حل إذا قتل الباقي لجواز كون
~~المخرج هو ذلك فصار في كون المسلم في الباقين شك بخلاف الحالة الأولى، فإن
~~كون المسلم أو الذمي فيهم معلوم بالفرض فوقع الفرق كذا في فتح القدير وفي
~~الولوالجية وغيرها، فإن كان المسلمون في سفينة فاحترقت السفينة، فإن كان
~~غلبة ظنهم أنهم لو ألقوا أنفسهم في البحر تخلصوا بالسباحة يجب عليهم أن
~~يطرحوا أنفسهم في البحر ليتخلصوا من الهلاك القطعي، وإن استوى الجانبان إن
~~أقاموا احترقوا، وإن أوقعوا أنفسهم غرقوا فهم بالخيار عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف لاستواء الجانبين وقال محمد لا يجوز أن يلقوا أنفسهم في الماء؛ لأنه
~~يكون إهلاكا بفعلهم اه.
# (قوله: ونهينا عن إخراج مصحف وامرأة في سرية يخاف عليها) ؛ لأن فيه
~~تعريضهن على الضياع، والفضيحة وتعريض ms2799 المصاحف على الاستخفاف، فإنهم يستخفون
~~بها مغايظة للمسلمين وهو التأويل الصحيح لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا
~~تسافروا بالقرآن في أرض العدو» وما في الكتاب هو الأصح، والأحوط خلافا لما
~~ذكره الطحاوي من أنه لا كراهة في إخراج المصحف مطلقا أطلق المرأة فشمل
~~الشابة، والعجوز للمداواة أو غيرها كذا في الذخيرة وقيد بالسرية؛ لأنه لا
~~كراهة في الإخراج إذا كان جيشا يؤمن عليه؛ لأن الغالب هو السلامة، والغالب
~~كالمتحقق وفي المغرب ولم يرد في تحديد السرية نص ومحصول ما ذكره محمد في
~~السير أن التسعة وما فوقها سرية، وأما الأربعة، والثلاثة ونحو ذلك طليعة لا
~~سرية. اه.
# وفي الخانية قال أبو حنيفة أقل السرية مائتان وأقل الجيش أربعمائة وقال
~~الحسن بن زياد أقل السرية أربعمائة وأقل الجيش أربعة آلاف وفي المبسوط
~~السرية عدد قليل يسيرون بالليل ويكمنون بالنهار. اه.
# وفي فتح القدير وينبغي كون العسكر العظيم اثني عشر ألفا لما روي أنه -
~~عليه السلام - قال «لن تغلب اثنا عشر ألفا من قلة» وهو أكثر ما روي فيه اه.
# وظاهر مفهوم المختصر أن في الجيش لا يكره إخراج المرأة مطلقا وخصوه
~~بالعجائز للطب، والمداواة، والسقي ويكره إخراج الشواب لو احتيج إلى
~~المباضعة فالأولى إخراج الإماء دون الحرائر، والأولى عدم إخراجهن أصلا خوفا
~~من الفتن ولا تباشر المرأة القتال إلا عند الضرورة؛ لأنه يستدل به على
~~ضعفهم وأراد بالمصحف ما يجب تعظيمه ويحرم الاستخفاف به فيكره إخراج كتب
~~الفقه، والحديث في سرية كما في فتح القدير وقيد بالإخراج في السرية؛ لأنه
~~إذا دخل رجل مسلم إليهم بأمان لا بأس أن يحمل معه المصحف إذا كانوا قوما
~~يوفون بالعهد؛ لأن الظاهر عدم التعرض وفي الذخيرة قال محمد في أهل الثغور
~~التي تلي أرض العدو ولا بأس أن يتخذوا فيها النساء وأن يكون فيها الذراري،
~~وإن لم يكن بين تلك الثغور وبين أرض العدو أرض المسلمين إذا كان الرجال
~~يقدرون على الدفع عنهم وإلا فلا ينبغي.
# (قوله: وغدر وغلول ومثلة) أي نهينا عنها لقوله ms2800 - عليه السلام - «لا تغلوا
~~ولا تغدروا ولا تمثلوا» وهذه الثلاثة محرمة كما في فتح القدير والغدر،
~~والخيانة ونقض العهد، والغلول السرقة من المغنم، والمثلة المروية في قصة
~~العرنيين منسوخة بالنهي المتأخر هو المنقول يقال: مثلت بالرجل بوزن ضربت
~~أمثل به بوزن أنصر مثلا إذا سودت وجهه وقطعت أنفه ونحوه ذكره في الفائق وفي
~~فتح القدير، وأما من جنى على جماعة جنايات متعددة ليس فيها قتل بأن قطع أنف
~~رجل وأذني رجل وفقأ عيني آخر
PageV05P083
# وقطع يدي آخر ورجلي آخر فلا شك في أنه يجب القصاص لكل
~~واحد أداء لحقه لكن يجب أن يتأتى لكل قصاص بعد الذي قبله إلى أن يبرأ منه
~~وحينئذ يصير هذا الرجل ممثلا به أي مثلة ضمنا لا قصدا، وإنما يظهر أثر
~~النهي، والنسخ فيمن مثل بشخص حتى قتله فمقتضى النسخ أن يقتل به ابتداء ولا
~~يمثل به ثم لا يخفى أن هذا بعد الظفر، والنصر أما قبل ذلك فلا بأس به إذا
~~وقع قتال كمبارز ضرب فقطع أذنه ثم ضربه ففقأ عينه فلم ينته فضربه فقطع يده
~~وأنفه ونحو ذلك. اه.
# وفي الظهيرية ولا بأس بحمل الرءوس إذا كان فيه غيظ للمشركين أو إفراغ قلب
~~للمسلمين بأن يكون المقتول من قواد المشركين أو عظماء المبارزين ألا ترى أن
~~«عبد الله بن مسعود حمل رأس أبي جهل لعنه الله إلى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - يوم بدر حتى ألقاه بين يديه فقال هذا رأس عدوك أبي جهل لعنه الله
~~فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - الله أكبر هذا فرعوني وفرعون أمتي كان
~~شره علي وعلى أمتي أعظم من شر فرعون على موسى وأمته» ولم ينكر عليه ذلك اه.
### | [وقتل امرأة وغير مكلف وشيخ فان في الجهاد]
# (قوله: وقتل امرأة وغير مكلف وشيخ فان وأعمى ومقعدا إلا أن يكون أحدهم ذا
~~رأي في الحرب أو ملكا) أي نهينا عن قتل هؤلاء؛ لأن المبيح للقتل عندنا هو
~~الحراب ولا يتحقق منهم ولهذا لا يقتل يابس الشق، والمقطوع اليمين، ms2801 والمقطوع
~~يده ورجله من خلاف، والراهب الذي لم يقاتل وأهل الكنائس الذين لا يخالطون
~~الناس، وقد صح أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن قتل الصبيان،
~~والنساء» «وحين رأى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - امرأة مقتولة قال هاه
~~ما كانت هذه تقاتل فلم قتلت» ، وأما إذا كان لأحدهم رأي في الحرب أو كان
~~ملكا فقد يتعدى ضرره إلى العباد ولا يقتل من قاتل دفعا لشره ولأن القتال
~~مبيح حقيقة وغير المكلف شامل للصبي، والمجنون غير أنهما يقتلان ما داما
~~يقاتلان وغيرهما لا بأس بقتله بعد الأسر؛ لأنه من أهل العقاب لتوجه الخطاب
~~نحوه، وإن أمكن السبي، وإن كان يجن ويفيق فهو في حالة إفاقته كالصحيح وفي
~~التتارخانية لا يقتل المعتوه وفي فتح القدير ثم المراد بالشيخ الفاني الذي
~~لا يقتل، من لا يقدر على القتال ولا الصياح عند التقاء الصفين ولا على
~~الإحبال؛ لأنه يجيء منه الولد فيكثر محارب المسلمين ذكره في الذخيرة وزاد
~~الشيخ أبو بكر الرازي في كتاب المرتد من شرح الطحاوي أنه إذا كان كامل
~~العقل نقتله ومثله نقتله إذا ارتدوا الذي لا نقتله الشيخ الفاني الذي خرف
~~وزال عقله وخرج عن حدود العقلاء، والمميزين فحينئذ يكون بمنزلة المجنون فلا
~~نقتله ولا إذا ارتد قال: وأما الزمنى فهم بمنزلة الشيوخ فيجوز قتلهم إذا
~~رأى الإمام ذلك بعد أن يكونوا عقلاء ونقتلهم أيضا إذا ارتدوا اه.
# وفي الذخيرة ونقتل الأخرس، والأصم، والمقطوع اليسرى وفي التتارخانية ولا
~~نقتل من في بلوغه شك ولا بأس بنبش قبورهم طلبا للمال، وإذا كان بالمسلمين
~~قوة على حمل من لا يقتل وإخراجهم إلى دار الإسلام لا ينبغي لهم أن يتركوا
~~في دار الحرب امرأة ولا صبيا ولا معتوها ولا أعمى ولا مقعدا ولا مقطوع
~~اليد، والرجل من خلاف ولا مقطوع اليد اليمنى؛ لأن هؤلاء يولد لهم ففي تركهم
~~عون على المسلمين، وأما الشيخ الفاني الذي لا يلقح، فإن شاء أخرجه، وإن شاء
~~تركه وكذلك الرهبان وأصحاب الصوامع إذا ما كانوا ممن ms2802 لا
PageV05P084
# يصيبون النساء كذلك العجوز الذي لا يرجى ولدها، فإن
~~شاء الإمام أخرجهم، وإن شاء تركهم. اه.
# وفي البدائع لو قتل من لا يحل له قتله ممن ذكرنا فلا شيء فيه من دية ولا
~~كفارة إلا التوبة، والاستغفار؛ لأن دم الكافر لا يتقوم إلا بالأمان ولم
~~يوجد (قوله: وقتل أب مشرك) أي نهينا عن ابتداء أبيه بالقتل لقوله تعالى
~~{وصاحبهما في الدنيا معروفا} [لقمان: 15] ولأنه يجب عليه إحياؤه بالإنفاق
~~فيناقضه الإطلاق في إفنائه ولو قتله لا شيء عليه لعدم العاصم (قوله وليأب
~~الابن ليقتله غيره) أي ليمتنع الابن من إطلاقه وقتله ليقتله غيره؛ لأن
~~المقصود يحصل بغيره من غير اقتحامه المأثم، فإذا أدركه في الصف يشغله
~~بالمحاولة بأن يعرقب فرسه أو يطرحه من فرسه ويلجئه إلى مكان ولا ينبغي أن
~~ينصرف عنه ويتركه؛ لأنه يصير حربا علينا ولو قال المصنف وقتل أصله المشرك
~~لكان أولى؛ لأن هذا الحكم لا يخص الأب؛ لأن أمه وأجداده وجداته من قبل الأب
~~والأم كالأب فلا يبتدئهم بالقتل وخرج فرعه، وإن سفل فللأب أن يبتدئ بقتل
~~ابنه الكافر؛ لأنه لا يجب عليه إحياؤه وكذا أخوه وخاله وعمه، والمشركون
~~ولذا لم يجب عليه الإنفاق عليهم إلا بشرط الإسلام وقيدنا بالابتداء؛ لأنه
~~لو قصد الأب قتله بحيث لا يمكنه دفعه إلا بقتله لا بأس به؛ لأن مقصوده
~~الدفع ألا ترى أنه لو شهر الأب المسلم سيفه على ابنه ولا يمكنه دفعه إلا
~~بقتله لا بأس بقتله لما بينا فهذا أولى وقيد بالمشرك؛ لأن الباغي يكره
~~ابتداء القريب سواء كان أبا أو أخا أو غيرهما؛ لأنه يجب عليه إحياؤه
~~بالإنفاق عليه لاتحاد الدين فكذا بترك القتل
# وأما في الرجم إذا كان الابن أحد الشهود فيبتدئ بالرجم ولا يقصد قتله بأن
~~يرميه مثلا بحصاة.
# (قوله: ونصالحهم ولو بمال لو خيرا) لقوله تعالى {وإن جنحوا للسلم فاجنح
~~لها} [الأنفال: 61] ووادع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أهل مكة عام
~~الحديبية على أن يضع الحرب بينه وبينهم عشر سنين ولأن الموادعة ms2803 جهاد معنى
~~إذا كان خيرا للمسلمين؛ لأن المقصود وهو دفع الشر حاصل به، فإذا وقع الصلح
~~أمنوا على أنفسهم وأموالهم وذراريهم وأمن من أمنوه وصار في حكمهم كما في
~~الولوالجية أراد بالصلح العهد على ترك الجهاد مدة معينة أي مدة كانت ولا
~~يقتصر الحكم على المدة المذكورة في المروي لتعدي المعنى إلى ما زاد عليها
~~وقيد بالخير؛ لأنه لا يجوز بالإجماع إذا لم يكن فيه مصلحة وأطلق في قوله
~~ولو بمال فشمل المال المدفوع منهم إلينا وعكسه، والأول ظاهر إذا كان
~~بالمسلمين حاجة إليه؛ لأنه جهاد معنى ولأنه إذا جاز بغير المال فبالمال
~~أولى، وإن لم يكن إليهم حاجة به لا يجوز؛ لأنه ترك للجهاد صورة ومعنى،
~~والمأخوذ منهم يصرف مصارف الجزية؛ لأنه مأخوذ بقوة المسلمين كالجزية إلا
~~إذا نزلوا بدارهم للحرب فحينئذ يكون غنيمة لكونه مأخوذا بالقهر، والثاني لا
~~يفعله الإمام لما فيه من إعطاء الدنية ولحوق المذلة إلا إذا خاف على
~~المسلمين؛ لأن دفع الهلاك بأي طريق أمكن واجب وذكر الولوالجي لو دخل
~~الموادعون بلدة أخرى لا موادعة معهم فغزا المسلمون في تلك البلدة فهؤلاء
~~آمنون لبقاء الأمان ولو أسر من الموادعين أهل دار أخرى فاستولى عليه
~~المسلمون كان فيئا؛ لأن حكم الموادعة بطل في حق الأسير. اه.
# وفي المحيط ولو وقع الصلح ثم سرق مسلم منهم شيئا لا يملكه وكذا إن أغار
~~المسلمون عليهم وسبوا قوما منهم لم يسع المسلمين الشراء من ذلك السبي ويرد
~~المبيع ومن دخل منهم دارنا بغير أمان لا نتعرض له؛ لأن الموادعة السابقة
~~كافية في إفادة الأمان والعصمة اه.
# وأطلق في المصالح ولم يقيده بالإمام؛ لأن موادعة المسلم أهل الحرب جائزة
~~كإعطائه الأمان، فإن كان على مال ولم يعلم الإمام ذلك، فإن مضت المدة أخذه
~~وجعله في بيت المال، وإن علم بها قبل مضيها، فإن كان فيها خير أمضاها وأخذ
~~المال وإلا أبطلها ورد المال ونبذ إليهم، وإن كان بعد مضي البعض رد كل
~~المال 
PageV05P085
# استحسانا بخلاف ما إذا وادعهم ثلاث سنين ms2804 كل سنة بكذا
~~وقبض المال كله ثم أراد الإمام نقضها بعد مضي سنة، فإنه يرد الثلثين لتفريق
~~العقود هنا بتفريق التسمية بخلاف الأول، فإن العقد واحد ولو وادع المسلمون
~~أهل الحرب على أن يؤدوا كل سنة مائة رأس إلينا وفيها خير، فإن كانت من
~~أنفسهم وأهليهم وذراريهم لم يصح؛ لأن الكل دخلوا تحت الأمان فلا يجوز
~~استرقاقهم وتمليكهم، وإن صالحوا على مائة رأس بأعيانهم أول سنة على أن يكون
~~أولئك لهم ثم يعطوهم كل سنة مائة رأس من رقيقهم جاز لعدم دخولهم تحت الأمان
~~وتمامه في المحيط.
# وذكر الولوالجي وهذا كله إذا وقع الصلح على أن يكونوا مبقين على أحكام
~~الكفر، فإن وقع الصلح على أن تجري عليهم أحكام الإسلام فقد صاروا ذمة ولا
~~يسع للمسلمين أن لا يقبلوا ذلك منهم؛ لأنهم لما قبلوا حكم الإسلام صاروا من
~~جملة أهلها (قوله وننبذ لو خيرا) ؛ لأنه - عليه السلام - نبذ الموادعة التي
~~كانت بينه وبين أهل مكة ولأن
# المصلحة
# لما تبدلت كان النبذ جهارا وإبقاء العهد ترك الجهاد صورة ومعنى فلا بد من
~~النبذ تحرزا عن الغدر ولا بد من اعتبار مدة يبلغ خبر النبذ إلى جميعهم
~~ويكتفى في ذلك بمضي مدة يتمكن ملكهم بعد عمله بالنبذ من إنفاذ الخبر إلى
~~أطراف مملكته؛ لأن بذلك ينتفي الغدر، فإن كانوا خرجوا من حصونهم وتفرقوا في
~~البلاد أو خربوا حصونهم بسبب الأمان فحتى يعودوا كلهم إلى مأمنهم ويعمروا
~~حصونهم مثل ما كانت توقيا عن الغدر وفي المغرب نبذ الشيء من يده طرحه ورمى
~~به نبذا ونبذ العهد نقضه وهو من ذلك؛ لأنه طرح له وفي النهاية، والمراد هنا
~~من قوله فلا بد من النبذ إعلام نقض العهد.
# وذكر الشارح أن النبذ يكون على الوجه الذي كان الأمان، فإن كان منتشرا
~~يجب أن يكون النبذ كذلك، وإن كان غير منتشر بأن أمنهم واحد من المسلمين سرا
~~يكتفى بنبذ ذلك الواحد كالحجر بعد الإذن وهذا إذا صالحهم مدة فرأى نقضه قبل
~~مضي المدة، وأما إذا مضت ms2805 المدة، فإنه يبطل الصلح بمضيها فلا ينبذ إليهم ومن
~~كان منهم في دارنا فهو آمن حتى يبلغ مأمنه؛ لأنه في يدنا بأمان كذا ذكره
~~الولوالجي
# (قوله: ونقاتل بلا نبذ لو خان ملكهم) ؛ لأنهم صاروا ناقضين للعهد فلا
~~حاجة إلى نقضه أطلق في خيانة ملكهم فشمل ما إذا كان باتفاق الكل أو بفعل
~~بعضهم بإذنه حتى لو دخل جماعة منهم ذو منعة دار الإسلام بإذنه وقاتلوا
~~المسلمين كان نقضا وقيد بملكهم؛ لأنه لو دخل جماعة بغير إذنه لم ينتقض في
~~حق الكل، وإنما ينتقض في حق الخائنين حتى يجوز قتلهم واسترقاقهم، وإن لم
~~يكن لهم منعة لم يكن نقضا للعهد
# (قوله: والمرتدين بلا مال، وإن أخذ لم يرد) أي نصالح المرتدين حتى ننظر
~~في أمورهم؛ لأن الإسلام مرجو منهم فجاز تأخير قتالهم طمعا في إسلامهم ولا
~~نأخذ عليه مالا؛ لأنه لا يجوز أخذ الجزية منهم، وإن أخذه لم يرده؛ لأنه مال
~~غير معصوم وأشار إلى أنه يجوز الصلح مع أهل البغي بالأولى ولا يؤخذ منهم
~~شيء وصرح الشارح بأن أموالهم معصومة فظاهره أنه إذا أخذ شيء لأجل الصلح يرد
~~عليهم وفي فتح القدير ويرد عليهم بعدما وضعت الحرب أوزارها ولا يردها حال
~~الحرب؛ لأنه إعانة لهم. اه.
# وأطلق في جواز صلح المرتدين وهو مقيد بما إذا غلبوا على بلدة وصار دارهم
~~دار الحرب وإلا فلا؛ لأن فيه تقرير المرتد على الردة وذلك لا يجوز ولذا
~~قيده الفقيه أبو الليث بما ذكرنا كذا في الفتح (قوله ولم نبع سلاحا منهم) ؛
~~لأن النبي - عليه السلام - نهى عن بيع السلاح من أهل الحرب وحمله إليهم
~~ولأن فيه تقويتهم على قتال المسلمين فيمنع من ذلك وصرح الشارح بحرمته أراد
~~من السلاح ما يكون سببا لتقويتهم على الحرب فدخل الكراع، والحديد؛ لأنه أصل
~~السلاح وهو ظاهر الرواية، والكراع الخيل ودخل الرقيق؛ لأنهم يتوالدون عندهم
~~فيعودون حربا علينا مسلما كان الرقيق أو كافرا وخرج الطعام
PageV05P086
# والقماش، والقياس المنع إلا أنا عرفناه بالنص؛ لأنه -
~~عليه السلام - أمر ثمامة ms2806 أن يمير أهل مكة وهم حرب عليه وشمل كلامه ما قبل
~~الموادعة وما بعدها؛ لأنها على شرف الانقضاء أو النقض قال الفقيه أبو الليث
~~وليس هذا كما قالوا في بيع العصير ممن يجعله خمرا؛ لأن العصير ليس بآلة
~~للمعصية، وإنما يصير آلة لها بعدما يصير خمرا وأما هنا فالسلاح آلة للفتنة
~~في الحال. اه.
# وفي كافي الحاكم، فإن كان الحربي جاء بسيف فاشترى مكانه قوسا أو رمحا أو
~~فرسا لم يترك أن يخرج به مكان سيفه وكذا إذا استبدل بسيفه سيفا خيرا منه،
~~وإن كان مثله أو شرا منه لم يمنع. اه.
# فما يمنع المسلم منه يمنع المستأمن منهم أن يدخل به دارهم، وإن خرج هو
~~بشيء مما ذكرنا فلا يمنع من الرجوع به إلا إذا أسلم العبد
### | [ولا يقتل من أمنه حر أو حرة في الجهاد]
# (قوله: ولا يقتل من أمنه حر أو حرة) لقوله - عليه السلام - «المسلمون
~~تتكافأ دماؤهم ويسعى بذمتهم أدناهم» أي أقلهم وهو الواحد ولأنه من أهل
~~القتال فيخافونه إذ هو من أهل المنعة فيتحقق الأمان منه لملاقاته محله ثم
~~يتعدى إلى غيره ولأن سببه لا يتجزأ وهو الإيمان وكذا الأمان لا يتجزأ
~~فيتكامل كولاية الإنكاح وأجاز - عليه السلام - أمان أم هانئ رجالا من
~~المشركين يوم فتح مكة كما رواه الشيخان وركنه صريح وكناية وإشارة فالصريح
~~كقوله أمنت أو وادعت أو لا تخافوا منا ولا تذهلوا لا بأس عليكم لكم عهد
~~الله أو ذمته تعالوا فاسمعوا الكلام ويصح بأي لسان، وإن كانوا لا يعرفونه
~~بعد أن عرفه المسلمون بشرط سماعهم له فلا أمان لو كان بالبعد منهم ومن
~~الكنايات قول المسلم للمشرك تعال إذا ظن أنه أمان كان أمانا وكذا إذا أشار
~~بأصبعه إلى السماء فيه بيان أعطيتك ذمة إله السماء، والمشرك إذا نادى
~~الأمان فهو أمن إذا كان ممتنعا، وإن كان في موضع ليس بممتنع وهو ماد سيفه
~~ورمحه فهو فيء ولو طلب الأمان لأهله لا يكون هو آمنا بخلاف ما إذا طلب
~~لذراريه، فإنه ms2807 يدخل تحت الأمان وفي دخول أولاد البنات روايتان.
# ولو طلبه لأولاده دخل فيه أولاد الأبناء دون أولاد البنات ولو طلبه
~~لإخوته دخل الأخوات تبعا دون الأخوات المفردات وكذا لو طلبه لأبنائه دخلت
~~بناته كالآباء يدخل فيه الآباء، والأمهات ولا يدخل الأجداد لعدم صلاحيتهم
~~للتبعية كذا في المحيط ولو طلبه لقرابته دخل الوالدان استحسانا وشرائطه
~~العقل فلا يجوز أمان المجنون، والصبي الذي لا يعقل، والبلوغ فلا يصح أمان
~~الصبي العاقل، والإسلام فلا يصح أمان الذمي، وإن كان مقاتلا، وأما الحرية
~~فليست بشرط وكذا السلامة عن العمى، والزمانة، والمرض، وأما حكمه فهو ثبوت
~~الأمن للكفرة عن القتل، والسبي، والاستغنام، وأما إذا وجد في أيديهم مسلم
~~أو ذمي أسير، فإنه يؤخذ منهم كما في
PageV05P087
# التتارخانية وقال محمد: وإذا أمن رجل من المسلمين
~~ناسا من المشركين فأغار عليهم قوم آخرون من المسلمين قتلوا الرجال وسبوا
~~النساء، والأموال واقتسموا ذلك وولد لهم منهن أولاد ثم علموا بالأمان فعلى
~~الذين قتلوا دية من قتلوا وترد النساء، والأموال إلى أهلها وتغرم للنساء
~~أصدقتهن لما أصابوا من فروجهن، والأولاد أحرار مسلمون تبعا لأبيهم لكن إنما
~~ترد النساء بعد ثلاث حيض وفي زمان الاعتداد يوضعن على يدي عدل، والعدل
~~امرأة عجوز ثقة لا الرجل ويكون الأولاد أحرارا بغير قيمة كذا في
~~التتارخانية. اه.
# وأما صفته فهو عقد غير لازم حتى لو رأى الإمام
# المصلحة
# في نقضه نقضه كذا في البدائع (قوله: وننبذ لو شرا) أي نقض الإمام الأمان
~~لو كان بقاؤه شرا؛ لأن جوازه كان للمصلحة مع أنه يتضمن ترك القتال المفروض،
~~فإذا صارت المصلحة في نقضه نقض وعبارة المصنف شاملة لما إذا أعطى الإمام
~~الأمان لمصلحة ثم رأى في نقضه ولما إذا أمنهم مسلم بغير إذن الإمام ولا
~~مصلحة فيه فاقتصار الشارح على الثاني مما لا ينبغي، وإذا فعله الواحد ولا
~~مصلحة فيه أدبه الإمام لانفراده برأيه بخلاف ما إذا كان فيه مصلحة؛ لأنه
~~ربما تفوت بالتأخير فيعذر وفي البدائع أن الأمان على وجهين مطلق ومؤقت
~~فالأول ينتقض ms2808 بأمرين إما بنقض الإمام وينبغي أن يخبرهم به ثم يقاتلهم خوفا
~~من الغدر وإما بمجيء أهل الحصن إلى الإمام بالأمان ثم امتناعهم عن الإسلام
~~وقبول الجزية، فإنه ينتقض لكن يردهم إلى مأمنهم ثم يقاتلهم احترازا عن
~~التغرير، فإن امتنعوا أن يلحقوا بمأمنهم أجلهم على ما يرى، فإن لم يرجعوا
~~حتى مضى الأجل صاروا ذمة، والثاني ينتهي بمضي الوقت من غير توقف على النقض
~~ولهم أن يقاتلوهم إلا إذا دخل واحد منهم دار الإسلام فمضي الوقت وهو فيه
~~فهو آمن حتى يرجع إلى مأمنه.
# (قوله: وبطل أمان ذمي وأسير وتاجر وعبد ومحجور عن القتال) ؛ لأن الذمي لا
~~ولاية له على المسلمين وهو متهم، والأسير، والتاجر مقهوران تحت أيديهم فلا
~~يخافونهم، والأمان يختص بمحل الخوف، والعبد المحجور عن القتال لا يخافونه
~~فلا يلاقي الأمان محله بخلاف المأذون في القتال؛ لأن الخوف منه متحقق وصحح
~~محمد أمانه قيد بكون الأمان من الذمي؛ لأن الأمير لو أمر الذمي بأن يؤمنهم
~~فأمنهم فهو جائز، والمسألة على وجهين إما أن يقول له قل لهم: إن فلانا
~~أمنكم أو قال له أمنهم وكل على وجهين أما إن قال الذمي قد أمنتكم أو أن
~~فلانا المسلم قد أمنكم ففي الثاني يصح أمانه في الوجهين وفي الأول إن قال
~~لهم الذمي إن فلانا أمنكم صح، وإن قال أمنتكم فهو باطل وأراد بالأسير،
~~والتاجر المسلم الذي في دار الحرب فلو دخل مسلم دار الحرب وأمن جندا عظيما
~~فخرجوا معه إلى دار الإسلام وظفر بهم المسلمون فهم فيء بخلاف ما إذا خرج
~~واحد منهم أو عشرون مع المسلم بأمان فهو آمن؛ لأنه في الأول مقهور معهم دون
~~الثاني وفي الذخيرة أراد بقوله لا يصح أمان الأسير لا يصح أمانه في حق باقي
~~المسلمين حتى كان لهم أن يغيروا عليهم أما أمانه في حقه صحيح، وإذا صح
~~أمانه في حق نفسه صار حكمه وحكم الداخل فيهم بأمان سواء فلا يأخذ شيئا من
~~أموالهم بغير رضاهم وكذلك لا يأخذ ما كان للمسلمين وصار ms2809 ملكا لهم
~~بالاستيلاء، والإحراز بدارهم وما كان للمسلمين ولم يصر ملكا لهم بالاستيلاء
~~لا بأس بأن يأخذه ويخرجه إلى دار الإسلام وكذا قال في الذخيرة ومعنى عدم
~~صحة أمان العبد المحجور في حق باقي المسلمين أما أمان العبد المحجور في حق
~~نفسه صحيح بلا خلاف، والجواب في الأمة كالجواب في العبد إن كانت تقاتل بإذن
~~المولى فأمانها صحيح وإلا فلا. اه.
# أطلق في أمان الذمي فشمل ما إذا أذنه الإمام بالقتال بخلاف ما إذا أذنه
~~الإمام بالأمان كما قدمنا وبخلاف العبد المأذون بالقتال، والفرق هو الصحيح
~~وفي السراجية، والفاسق يصح أمانه وفي الخانية من فصل إعتاق الحربي العبد
PageV05P088
# المسلم إذا خدم مولاه الحربي في دار الحرب كانت خدمته
~~له أمانا له والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | (باب الغنائم وقسمتها)
# الغنائم جمع غنيمة قال في القاموس المغنم والغنيم والغنيمة والغنم بالضم
~~الفيء، غنم بالكسر غنما بالضم وبالفتح وبالتحريك وغنيمة وغنمانا بالضم
~~الفوز بالشيء بلا مشقة اه.
# وفي المغرب الغنيمة ما نيل من أهل الشرك عن أبي عبيدة عنوة والحرب قائمة
~~وحكمها أن تخمس وسائرها بعد الخمس للغانمين خاصة والفيء ما نيل منهم بعد ما
~~تضع الحرب أوزارها وتصير الدار دار سلام وحكمه أن يكون لكافة المسلمين ولا
~~يخمس اه.
# (قوله ما فتح الإمام عنوة قسم بيننا أو أقر أهلها ووضع الجزية والخراج)
~~أي الجزية على رءوسهم والخراج على أراضيهم والعنوة القهر كما في القاموس
~~وبه اندفع ما في شروح الهداية فالقسمة اتباع لفعله - عليه السلام - بخيبر
~~وعدمها اتباع لفعل عمر - رضي الله عنه - بسواد العراق بموافقة من الصحابة
~~ولم يجد من خالفه وفي كل من ذلك قدوة فيتخير وقيل الأول وهو الأولى عند
~~حاجة الغانمين والثاني عند عدم الحاجة ليكون عدة في الزمان الثاني ولا يخفى
~~أن القسمة بعد إخراج الخمس قيد بالأراضي لأن في المنقول المجرد لا يجوز
~~المن بالرد عليهم لأنه لم يرد به الشرع فيه وفي العقار خلاف الشافعي لأن في
~~المن إبطال حق الغانمين أو ملكهم فلا يجوز ms2810 من غير بدل يعادله والخراج غير
~~معادل لقلته بخلاف الرقاب لأن للإمام أن يبطل حقهم رأسا إما بالعوض القليل
~~وإما بالقتل. والحجة عليه ما روينا ولأن فيه نظرا لهم لأنهم كالأكرة
~~العاملة للمسلمين العالمة بوجوه الزراعة، والمؤن مرتفعة مع أنه يخطئ به
~~الذين يأتون من بعد، والخراج وإن قل حالا فقد جل مآلا وهو المن عليهم
~~برقابهم وأراضيهم فقط وقسمة الباقي لدوامه وإن من عليهم بالرقاب والأراضي
~~يدفع إليهم من المنقولات قدر ما يتهيأ لهم العمل ليخرج عن حد الكراهة
# (قوله وقتل الأسرى أو استرق أو تركهم أحرار ذمة لنا) يعني أن الإمام
~~بالخيار إن شاء قتلهم لأنه - عليه السلام - قد قتل ولأن فيه حسم مادة
~~الفساد وإن شاء استرقهم لأن فيه دفع شرهم مع وفور المنفعة لأهل الإسلام وإن
~~شاء تركهم أحرارا ذمة للمسلمين لما بينا إلا مشركي العرب والمرتدين فإنهم
~~لا يسترقون ولا يكونون ذمة على ما نبين إن شاء الله تعالى وليس له فيمن
~~أسلم منهم إلا الاسترقاق لأن قتله أو وضع الجزية عليه بعد إسلامه لا يجوز.
# قيد بكون الخيار للإمام لأنه ليس لواحد من الغزاة أن يقتل أسيرا بنفسه
~~لأن الرأي فيه إلى الإمام فقد يرى
# مصلحة
# المسلمين في استرقاقه فليس له أن يفتات عليه. وعلى هذا فلو قتل بلا ملجئ
~~بأن خاف القاتل شر الأسير كان له أن يعزره إذا وقع على خلاف مقصوده ولكن لا
~~يضمن بقتله شيئا كذا في فتح القدير وفي القاموس الأسير الأخيذ والمقيد
~~والمسجون، والجمع أسراء وأسارى وأسارى وأسرى (قوله وحرم ردهم إلى
PageV05P089
# دار الحرب والفداء والمن) لأن في ردهم تقويتهم على
~~المسلمين وفي الفداء بهم معونة الكفرة لأنه يعود حربا علينا، ودفع شر حرابه
~~خير من استخلاص الأسير المسلم لأنه إذا بقي في أيديهم كان ابتلاء في حقه
~~غير مضاف إلينا، والإعانة بدفع أسيرهم إليهم مضاف إلينا فلا يجوز عند
~~الإمام أبي حنيفة وجوزا أن يفادي أسرى المسلمين تخليصا للمسلم وجوابه ما
~~مر.
# أطلق في منع الفداء فشمل ms2811 الشيخ الكبير الذي لا يرجى له نسل وعن محمد
~~جوازه كما في الولوالجية وشمل إطلاق الحربي وأخذ المسلم الأسير عوضا عنه
~~واستنقاذه منا بمال نأخذه منه قال في المغرب فداه من الأسر فداء وفدى:
~~استنقذه منه بمال. والفدية اسم ذلك المال. والمفاداة بين اثنين يقال فاداه
~~إذا أطلقه وأخذ فديته وعن المبرد المفاداة أن تدفع رجلا وتأخذ رجلا والفداء
~~أن تشتريه وقيل هما بمعنى اه.
# وفي الثاني خلاف ففي المشهور من المذهب لا يجوز وفي السير الكبير لا بأس
~~به إذا كان بالمسلمين حاجة استدلالا بأسرى بدر ولو كان أسلم الأسير في
~~أيدينا لا يفادى بمسلم أسر في أيديهم لأنه لا يفيد إلا إذا طابت نفسه به
~~وهو مأمون على إسلامه وأما المن فقال في القاموس من عليه منا أنعم واصطنع
~~عنده صنيعة اه.
# واختلفت العبارات في المراد به هنا ففي فتح القدير هو أن يطلقهم إلى دار
~~الحرب بغير شيء وفي غاية البيان والنهاية هو الإنعام عليهم بأن يتركهم
~~مجانا بدون إجراء الأحكام عليهم من القتل والاسترقاق أو تركهم ذمة للمسلمين
~~اه.
# ولا يصح الأول في كلام المختصر لأنه هو عين قوله وحرم ردهم إلى دار الحرب
~~وإنما حرم لأن بالأسر ثبت حق الغانمين فلا يجوز إبطال ذلك بغير عوض كسائر
~~الأموال المغنومة وقيد بفداء الكفار لأنه يجوز فداء أسرى المسلمين به الذين
~~في دار الحرب بالدراهم والدنانير وما ليس فيه قوة للحرب كالثياب وغيرها ولا
~~يفادون بالسلاح كذا في غاية البيان وظاهر الولوالجية أنه يجوز مفاداة أسرى
~~المسلمين بالسلاح والكراع اتفاقا
# (قوله وعقر مواش شق إخراجها فتذبح وتحرق) أي وحرم عقر المواشي لأنه مثلة
~~فيذبحها لأن ذبح الحيوان يجوز لغرض صحيح ولا غرض أصح من كسر شوكة الأعداء
~~ثم تحرق بالنار لتنقطع منفعته عن الكفار وصار كتخريب البنيان بخلاف التحريق
~~قبل الذبح لأنه منهي عنه قال في المحيط وأشار إلى أنه يحرق الأسلحة
~~والأمتعة إذا تعذر نقلها وما لا يحترق منها يدفن في موضع لا يقف عليه
~~الكفار ms2812 إبطالا للمنفعة عليهم قال في المغرب عقره عقرا جرحه وعقر الناقة
~~بالسيف ضرب قوائمها، والمواشي جمع ماشية وهي الإبل والبقر والغنم وقيد
~~بالمواشي احترازا عن النساء والصبيان التي يشق إخراجها فإنها تترك في أرض
~~خربة حتى يموتوا جوعا كي لا يعودوا حربا علينا لأن النساء يقع بهن النسل
~~وأما الصبيان فإنهم يبلغون فيصيرون حربا علينا كذا في فتاوى الولوالجي
~~وتعقبه في فتح القدير بأنه أقوى من القتل المنهي عنه في قتل النساء
~~والصبيان اللهم إلا أن يضطروا إلى ذلك بسبب عدم الحمل فيتركوا ضرورة وهو
~~عجيب منه لأن الولوالجي صرح بأنه يفعل بالنساء والصبيان ذلك عند عدم إمكان
~~الإخراج لا مطلقا فلا إشكال أصلا والمسألة مذكورة في المحيط أيضا وذكر بعده
~~ولهذا قال علماؤنا إذا وجد المسلمون حية أو عقربا في دار الحرب في رحالهم
~~ينزعون ذنب العقرب وأنياب الحية قطعا للضرر عن أنفسهم ولا يقتلونها لأن فيه
~~منفعة الكفار وقد أمرنا بضده اه.
# وفي التتارخانية نساء من أهل الإسلام متن في دار الحرب فيطأ أهل الحرب
~~النساء الأموات قال يسعنا أن نحرقهن بالنار اه.
### | [قسمة الغنائم في دار الحرب لغير إيداع]
# (قوله وقسمة غنيمة في دارهم لا للإيداع) أي حرم قسمة الغنائم في دار
~~الحرب لغير إيداع لنهيه - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الغنائم في دار
~~الحرب، والقسمة بيع معنى فتدخل تحته ولأن الاستيلاء إثبات
PageV05P090
# اليد الحافظة والناقلة، والثاني منعدم لقدرتهم على
~~الاستنقاذ ووجوده ظاهرا، والأصل عندنا أنه لا ملك قبل الإحراز بدار الإسلام
~~فتحرم القسمة والبيع قبله ويشارك المدد العسكر قبله ولو من أهل الحرب إذا
~~أسلموا بدارهم قبل الاستيلاء عليهم ولا يثبت نسب ولد أمة من السبي ادعاه
~~بعض الغانمين قبله ويجب عقرها وتقسم الأمة والولد والعقر بين الغانمين ولا
~~يورث نصيب من مات قبله ولا ضمان على من أتلف شيئا من الغنيمة قبله كذا ذكره
~~الشارح وغيره وظاهره أن جميع تلك الأحكام إنما هي قبله أما بعده فالأحكام
~~مختلفة، وليس كذلك فإنه لا ملك بعد ms2813 الإحراز بدار الإسلام أيضا إلا بالقسم
~~بدار الإسلام فلا يثبت بالإحراز ملك لأحد بل يتأكد الحق ولهذا لو أعتق واحد
~~من الغانمين عبدا بعد الإحراز لا يعتق ولو كان هناك ملك مشترك عتق بعتق
~~الشريك ويجري فيه ما عرف في عتق الشريك فحكم استيلاد الجارية بعد الإحراز
~~قبل القسمة وقبله سواء نعم لو قسمت تلك الغنيمة على الرايات أو العرافة
~~فوقعت جارية بين أهل راية صح استيلاد أحدهم لها فإنه يصح عتقه لها لأنها
~~مشتركة بينه وبين أهل تلك الراية والعرافة شركة ملك لكن هذا إذا قلوا حتى
~~تكون الشركة خاصة أما إذا كثروا فلا لأن بالشركة العامة لا تثبت ولاية
~~الإعتاق والقليل مائة أو أقل وقيل أربعون.
# قال في المبسوط والأولى أن لا يوقت ويجعل موكولا إلى اجتهاد الإمام كذا
~~في فتح القدير وفي التتارخانية قال المتأخرون وأحسن ما قيل فيه أن الجند
~~إذا كان بحيث تقع بهم الشركة في الأغلب كانت الشركة فيما بينهم عامة وإن
~~كانت بحيث لا تقع بهم الشركة في الغالب تكون شركة خاصة اه.
# وفيها وفي المنتقى قال أبو يوسف إذا أعتق الإمام عبدا من الخمس جاز عتقه
~~وولاؤه لجماعة المسلمين وليس له أن يوالي أحدا اه.
# وفي المحيط ولو وطئ جارية لا يحد ويؤخذ منه العقر إن وطئها في دار
~~الإسلام دون دار الحرب لأنه أتلف منافع بضعها اه.
# وهذا هو الظاهر لأن الوطء في دار الحرب لا يجب فيه شيء وقد نقله في
~~التتارخانية بصيغة قال محمد فكان هو المذهب قال وكذا إذا قتل واحدا من
~~السبي أو استهلك شيئا من الغنيمة في دار الحرب فلا ضمان عليه لا فرق بين أن
~~يكون المستهلك من الغانمين أو غيرهم وعبر بالحرمة دون الصحة.
# لأنه إذا قسم في دار الحرب مجتهدا أو قسم لحاجة الغانمين فصحيحة وإن قسم
~~بلا اجتهاد أو اجتهد فوقع على عدم صحتها فغير صحيحة وقيد بغير الإيداع
~~لأنها للإيداع جائزة وصورتها أن لا يكون للإمام من بيت المال حمولة يحمل ms2814
~~عليها الغنائم فيقسمها بين الغانمين قسمة إيداع ليحملها إلى دار الإسلام ثم
~~يرتجعها منهم فيها فإن أبوا أن يحملوها أجبرهم على ذلك بأجر المثل في رواية
~~السير الكبير لأنه دفع ضرر عام بتحميل ضرر خاص كما لو استأجر دابة شهرا
~~فمضت المدة في المفازة أو استأجر سفينة فمضت المدة في وسط البحر فإنه ينعقد
~~عليها إجارة أخرى بأجر المثل ولا يجبرهم في رواية السير الصغير لأنه لا
~~يجبر على عقد الإجارة ابتداء كما إذا نفقت دابته في المفازة ومع رفيقه دابة
~~لا يجبر على الإجارة بخلاف ما استشهد به فإنه بناء وليس بابتداء وهو أسهل
~~منه ولو كان في بيت المال أو في الغنيمة حمولة حمل عليها لأن الكل مالهم
~~وفي الخانية ولو أن الإمام أودع الغنيمة إلى بعض الجند قبل القسمة ولا يبين
~~ما فعل حتى مات لا يضمن شيئا وفي السير الكبير وإذا أراد أمير العسكر أن
~~يرسل رسولا من دار الحرب إلى دار الإسلام بشيء من أموال المسلمين ولم يقدر
~~الرسول أن يخرج إلا فارسا ولبعض العسكر فضل فرس فلا بأس بأخذ فرسه على كره
~~منه اه.
# (قوله وبيعها قبلها) أي حرم بيع الغنائم قبل القسمة أطلقه فشمل ما قبل
~~الإحراز وما بعده أما قبله لم يملكه وأما بعده فنصيبه مجهول فلا يمكنه أن
~~يبيع وقد ورد النهي عن البيع قبل القسمة كما قدمناه (قوله وشرك
PageV05P091
# الردء والمدد فيها) أي في الغنيمة لاستوائهم في السبب
~~وهو المجاوزة أو شهود الوقعة وإذا لحقهم المدد في دار الحرب قبل أن يخرجوا
~~الغنيمة إلى دار الإسلام شاركوهم فيها على ما قدمناه من الأصل وإنما ينقطع
~~حق المشاركة عندنا بالإحراز أو بقسمة الإمام في دار الحرب أو ببيعه المغانم
~~فيها لأن بكل منها يتم الملك فتنقطع شركة المدد والردء بكسر الراء وسكون
~~الدال المهملة بعدها همزة بمعنى العون والمدد الجماعة الناصرون للجند وأفاد
~~المصنف أن المقاتل وغيره سواء حتى يستحق الجندي الذي لم يقاتل لمرض أو غيره
~~وأنه لا يتميز واحد ms2815 على آخر بشيء حتى أمير العسكر، وهذا بلا خلاف لاستواء
~~الكل في سبب الاستحقاق كذا في فتح القدير وفي المحيط المتطوع في الغزو
~~وصاحب الديوان في الغنيمة سواء اه.
# وفي التتارخانية إذا قسم الإمام الغنيمة ثم جاء رجل وادعى أنه شهد الوقعة
~~وأقام عدلين فالقياس أن ينقض القسمة وفي الاستحسان لا ينقض ويعوض من بيت
~~المال قيمة نصيبه اه.
# (قوله لا لسوقي بلا قتال) أي لا شركة للسوقي في الغنيمة إذا لم يقاتل لا
~~سهما ولا رضخا لأنه لم توجد المجاوزة على قصد القتال فانعدم السبب الظاهر
~~فيعتبر السبب الحقيقي وهو القتال فيقيد الاستحقاق على حسب حاله فارسا أو
~~راجلا عند القتال وأشار المصنف إلى أن الحربي إذا أسلم في دار الحرب أو
~~المرتد إذا أسلم ولحق بالجيش لا يستحق شيئا إن لم يقاتل صرح به في المحيط.
# وذكر الشارح أن السوقي إذا قاتل ظهر أن قصده القتال والتجارة تبع له فلا
~~يضره كالحاج إذا اتجر في طريق الحج ولا ينقص أجره اه.
# (قوله ولا من مات فيها وبعد الإحراز بدارنا يورث نصيبه) لأن الإرث يجري
~~في الملك ولا ملك قبل الإحراز وإنما الملك بعده كما قدمناه صرحوا في كتاب
~~الوقف أن معلوم المستحق لا يورث بعد موته على أحد القولين وفي قول يورث ولم
~~أر ترجيحا وينبغي أن يفصل فإن كان مات بعد خروج الغلة وإحراز الناظر لها
~~قبل القسمة يورث نصيب المستحق لتأكد الحق فيه فإن الغنيمة بعد الإحراز
~~بدارنا يتأكد الحق فيها للغانمين ولا ملك لواحد بعينه في شيء قبل القسمة مع
~~أن النصيب يورث فكذا في الوظيفة وإن مات قبل الإحراز في يد المتولي لا يورث
~~نصيبه قياسا على مسألة الغنيمة وسيأتي أن من مات من أهل الديوان قبل خروج
~~العطاء لا يورث نصيبه سواء مات في
PageV05P092
# نصف السنة أو آخرها ثم اعلم أن من مات في دار الحرب
~~إنما لا يورث نصيبه إذا مات قبل القسمة أو قبل البيع أما إن مات بعد القسمة
~~أو ms2816 البيع في دار الحرب فإنه يورث نصيبه كما صرح به في التتارخانية (قوله
~~وينتفع فيها بعلف وطعام وحطب وسلاح ودهن بلا قسمة) لما رواه البخاري عن ابن
~~عمر أنه قال كنا نصيب في مغازينا العسل والعنب فنأكل ولا نرفعه أطلقه ولم
~~يقيده بالحاجة وقد شرطها في رواية ولم يشترطها في الأخرى وهو الاستحسان
~~فيجوز للغني والفقير.
# وجه الأولى أنه مشترك فلا يباح الانتفاع به إلا لحاجة كما في الثياب
~~والدواب. ووجه الأخرى «قوله - عليه السلام - في طعام خيبر كلوها واعلفوها
~~ولا تحملوها» ولأن الحكم يدار على دليل الحاجة وهو كونه في دار الحرب وظاهر
~~كلامهم أن السلاح لا يجوز له إلا بشرط الحاجة اتفاقا وقد صرح به في
~~الظهيرية مع أن المصنف سوى بين الكل وأطلق الطعام فشمل المهيأ للأكل وغيره
~~حتى يجوز لهم ذبح المواشي ويردون جلودها في الغنيمة وقيد جواز الانتفاع بما
~~ذكر في الظهيرية بما إذا لم ينههم الإمام عن الانتفاع بالمأكول والمشروب
~~أما إذا نهاهم عنه فلا يباح لهم الانتفاع به اه.
# وينبغي أن يقيد بما إذا لم تكن حاجتهم إليه أما إذا احتاجوا إلى المأكول
~~والمشروب لا يعمل نهيه وقيد بالمذكورات لأن ما لا يؤكل عادة لا يجوز لهم
~~تناوله مثل الأدوية والطيب ودهن البنفسج وما أشبه ذلك للحديث «ردوا الخيط
~~والمخيط» كذا في الشرح ولا شك أنه لو تحقق بأحدهم مرض يحوجه إلى استعمالها
~~كان له ذلك كلبس الثوب فالمعتبر حقيقة الحاجة ذكره في فتح القدير بحثا وقد
~~صرح به في المحيط والضمير في قوله ينتفع عائد إلى الغانمين فخرج التاجر
~~والداخل لخدمة الجندي بأجر لا يحل لهم إلا أن يكون خبزا لحنطة أو طبخ اللحم
~~فلا بأس به حينئذ لأنه ملكه بالاستهلاك ولو فعلوا لا ضمان عليهم ويأخذ
~~الجندي ما يكفيه ومن معه من عبيده ونسائه وصبيانه الذي دخلوا معه قالوا ولو
~~احتاج الكل إلى الثياب والسلاح قسمها حينئذ ولم يذكر محمد قسمة السلاح ولا
~~فرق كما ذكر المصنف لأن الحاجة في الثياب ms2817 والسلاح واحد بخلاف السبي لا يقسم
~~إذا احتيج إليه لأنه من فضول الحوائج لا أصولها.
# وفي المحيط وجد مسلم جارية مأسورة له في دار الحرب في أيديهم وقد دخل
~~بأمان كرهت له غصبها ووطأها إلا إذا كانت مدبرة أو أم ولد له فلا يكره لأن
~~المدبرة وأم الولد لا يملكونها بخلاف القنة لأنه بعقد الأمان ضمن أن لا
~~يسرق ولا يغصب شيئا من أموالهم فإذا فعل ذلك كان نقضا فإن وطئ مدبرته أو أم
~~ولده أهل الحرب لا يحل له وطؤها حتى تنقضي عدتها لأنهم باشروا الوطء على
~~تأويل الملك فتجب العدة ويثبت النسب، والمأسور فيهم لا يكره له أن يسرق
~~أمته وسائر أمواله ولا يقتلهم لأنه لا عهد بينه وبينهم وأموالهم وأنفسهم
~~مباحة في حقنا اه.
# (قوله ولا نبيعها) لأنه لا ملك لهم ولا ضرورة إلى ذلك وأفاد أنهم لا
~~يتمولونها كالمباح له الطعام أطلقه فشمل البيع بالدراهم والدنانير والعروض
~~فإن باعه أحدهم قبل القسمة رد الثمن إلى الغنيمة لأنه بدل عين كان للجماعة
~~وإن كان بعدها يتصدق به على الفقراء إن كان غنيا ويأكل إن كان فقيرا كذا في
~~المحيط.
# وفي التتارخانية إذا دخل العسكر دار الحرب فصاد رجل منهم شيئا من الصيد
~~بازيا أو صقرا أو ظبيا أو صاد سمكة كبيرة من البحر أو أصاب عسلا في جبال لا
~~يملكه أهل الحرب أو أصاب جواهر من ياقوت وفيروزج وزمرد من معدن لا يملكه
~~أهل الحرب أو أصاب معدن ذهب أو فضة أو رصاص أو حديد مما لا يملكه أهل الحرب
~~سوى الحشيش والماء فإن جميع ذلك يكون مشتركا بينه وبين أهل العسكر فلا يختص
~~به الآخذ فإن كان الآخذ باعه من التجار يقف على إجازة الأمير ثم الإمام
~~ينظر في ذلك فإن كان المبيع قائما
PageV05P093
# والثمن أنفع للعسكر من المبيع أجاز البيع وأخذ الثمن
~~ورده في الغنيمة وقسمه بين الغانمين وإن كان المبيع أنفع لهم من الثمن فسخ
~~البيع واسترد المبيع وجعله في الغنيمة وإن لم يكن ms2818 المبيع قائما يجيز بيعه
~~ويأخذ ثمنه ويرده في الغنيمة وهذا كله استحسان والقياس أن لا تعمل الإجازة
~~بعد الهلاك ولو أن رجلا من الجند حش الحشيش في دار الحرب أو استسقى الماء
~~ويبيعه من العسكر أو التجار كان بيعه جائزا وكان الثمن طيبا له ولو أخذ
~~جندي خشبا فعمل منه قصاعا ثم أخرجها إلى دار الإسلام فإن الإمام يأخذ ذلك
~~منه ثم يعطيه قيمة ما زاد من الصنعة فيه إن شاء وإن شاء باعه وقسم الثمن
~~على قيمة هذا الخشب غير معمول وعلى قيمته معمولا فما أصاب غير المعمول كان
~~في الغنيمة وما أصاب المعمول من ذلك يكون للعامل ولا يصير المصنوع ملكا
~~للعامل بهذه الصنعة، وإن كانت الصنعة على هذا الوجه في ملك خاص لغيره يجعل
~~المصنوع ملكا للصانع فينقطع حق صاحب الخشب، فأما إذا كان لا يضمن بالغصب
~~فالصنعة لا توجب انقطاع حق المالك ألا ترى أن من غصب من آخر جلد ميتة
~~وخاطها فروا ثم دبغها فإنه لا ينقطع حق صاحب الجلد عن الجلد بهذه الصنعة
~~ولو أخرجت الغنيمة إلى دار الإسلام فأخذ آخر منها خشبا وجعله قصاعا أو
~~غيرها فإنه يضمن قيمة الخشب وكان المصنوع للذي عمل لا سبيل للإمام عليه اه.
# (قوله وبعد الخروج منها لا) أي لا ينتفعون بشيء مما ذكر لزوال المبيح
~~ولأن حقهم قد تأكد حتى يورث نصيبه فلا يجوز الانتفاع به بدون رضاهم (قوله
~~وما فضل رد إلى الغنيمة) لزوال حاجته، والإباحة باعتبارها أطلقه وقيده في
~~المحيط بأن يكون غنيا وإن كان فقيرا يأكل بالضمان لأنه ليس له أخذ الطعام
~~بعد الإحراز فكذلك الإمساك لأن الحاجة قد ارتفعت وهذا إذا كان قبل القسمة
~~وأما إذا كان بعدها باعها وتصدق بثمنها لأنه لا يمكنه القسمة لقلته فتعذر
~~إيصاله إلى المستحق فيتصدق به كاللقطة اه.
# (قوله ومن أسلم منهم أحرز نفسه وطفله وكل مال معه أو وديعة عند مسلم أو
~~ذمي دون ولده الكبير وزوجته وحملها وعقاره وعبده المقاتل) أي ومن أسلم من ms2819
~~أهل الحرب في دار الحرب قبل أخذه ولم يخرج إلينا حتى ظهرنا على الدار إلى
~~آخره وإنما يحرز نفسه لأن الإسلام ينافي ابتداء الاسترقاق وأولاده الصغار
~~لأنهم مسلمون بإسلامه تبعا وكل مال هو في يده لقوله - عليه السلام - «من
~~أسلم على مال فهو له» ولأنه سبقت يده الحقيقة إليه يد الظاهرين عليه
~~والوديعة لما كانت في يد صحيحة محترمة صارت كيده وخرج عنه عقاره لأنه في يد
~~أهل الدار وسلطانها إذ هو من جملة دار الحرب فلم يكن في يده حقيقة فكان
~~فيئا وقيل إن محمدا جعله كسائر أمواله وكذا عبده المقاتل لأنه لما تمرد على
~~مولاه خرج من يده وصار تبعا لأهل داره وكذا أمته المقاتلة ولو كانت حبلى
~~فهي والجنين فيء، كذا في المحيط.
# وأما ولده الكبير فهو فيء لأنه كافر حربي ولا تبعية وكذا زوجته وحملها
~~جزء فيرق برقها والمسلم محل للتمليك تبعا لغيره بخلاف المنفصل لأنه حر
~~لانعدام الجزئية عند ذلك قيد الوديعة لأن ما كان غصبا في يد مسلم أو ذمي
~~فهو فيء عند الإمام خلافا لهما لأن المال تابع للنفس وقد صارت معصومة
~~بإسلامه فيتبعها ماله فيها وله أنه مال مباح فيملك بالاستيلاء والنفس لم
~~تصر معصومة بالإسلام ألا ترى أنها ليست بمتقومة إلا أنه محرم التعرض في
~~الأصل لكونه مكلفا، وإباحة التعرض بعارض شره وقد اندفع بالإسلام بخلاف
~~المال لأنه خلق عرضة للامتهان فكان محلا للتملك وليس في يده حكما فلم تثبت
~~العصمة وقيد بالمسلم والذمي لأنها لو كانت وديعة عند حربي فهي فيء لأن يده
~~ليست بمحترمة وقيدنا كون إسلامه قبل أخذه لأنه لو كان بعده فهو عبد لأنه
~~أسلم بعد انعقاد سبب الملك فيه وكذا لو أسلم بعدما أخذ أولاده الصغار وماله
~~ولم يؤخذ
PageV05P094
# هو حتى لو أسلم أحرز بإسلامه نفسه فقط وقيدنا بكونه
~~خرج إلينا بعد الظهور لأنه لو أسلم في دار الحرب ثم خرج إلينا ثم ظهر على
~~الدار فجميع ماله هناك فيء إلا أولاده الصغار لإسلامهم تبعا له ms2820 وماله لم
~~يكن في يده للتباين وما أودع مسلما أو ذميا ليس فيئا لأن يدهما يد صحيحة
~~عليه بخلاف وديعته عند الحربي فإنها فيء في ظاهر الرواية وقيدنا بكونه في
~~دار الحرب لأن المستأمن إذا أسلم في دار الإسلام ثم ظهرنا على داره فجميع
~~ما خلفه فيها من الأولاد الصغار والمال فيء لأن التباين قاطع للعصمة
~~وللتبعية وقيد بالحربي إذا أسلم لأن المسلم أو الذمي إذا دخل دار الحرب
~~بأمان واشترى منهم أموالا وأولادا ثم ظهرنا على الدار فالكل له إلا الدور
~~والأرضين فإنها فيء لأن يده صحيحة وما كان له وديعة عند حربي فهو له في
~~رواية أبي سليمان وهي الأصح وأشار المصنف بكون العقار فيئا إلى أن الزرع
~~المتصل بالأرض قبل حصاده فيء تبعا للأرض كذا في فتح القدير قيدنا بالظهور
~~على الدار لأنهم إذا أغاروا عليها ولم يظهروا فكذلك عند محمد وعند أبي
~~حنيفة يصير ماله فيئا وإنما يحرز نفسه وولده الصغير وفي المحيط حربي دخل
~~دارنا بغير أمان فهو فيء لجماعة المسلمين أخذ قبل الإسلام أو بعده عند أبي
~~حنيفة والله أعلم.
### | (فصل في كيفية القسمة)
# .
# أفردها بفصل على حدة لكثرة شعبها والقسمة جمع نصيب شائع في معين قال
~~الشارح يجب على الإمام أن يقسم الغنيمة ويخرج خمسها لقوله تعالى {فأن لله
~~خمسه} [الأنفال: 41] ويقسم الأربعة الأخماس على الغانمين للنصوص الواردة
~~فيه وعليه إجماع المسلمين اه.
# وفي التتارخانية ينبغي للإمام إذا أراد الدخول بدار الحرب أن يعرض العسكر
~~ليعرف عددهم راجلهم وفارسهم ويكتب أسماءهم فمن كتب اسمه فارسا ثم مات فرسه
~~بعدما جاوز الدرب استحق سهم الفارس ولو باعها لا يستحق إلا أن يستبدل فرسا
~~آخر (قوله للراجل سهم وللفارس سهمان) يعني عند أبي حنيفة وقالا للفارس
~~ثلاثة أسهم لما روى ابن عمر - رضي الله عنهما - «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أسهم للفارس ثلاثة أسهم وللراجل سهما» ولأن الاستحقاق بالكفاية وهي
~~على ثلاثة أمثال الراجل لأنه للكر والفر والثبات والراجل للثبات لا غير
~~ولأبي حنيفة ms2821 ما روى ابن عباس - رضي الله عنهما - «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أعطى للفارس سهمين وللراجل سهما» فتعارض فعلاه فيرجع إلى قوله وقد
~~قال - عليه السلام - «للفارس سهمان وللراجل سهم » كيف وقد روي عن ابن عمر -
~~رضي الله عنهما - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قسم للفارس سهمين» وإذا
~~تعارضت روايتاه ترجحت رواية غيره ولأن الكر والفر من جنس واحد فيكون غناؤه
~~مثل غناء الراجل فيفضل عليه بسهم ولأنه تعذر اعتبار مقدار الزيادة لتعذر
~~معرفته فيدار الحكم على سبب ظاهر وللفارس سببان النفس والفرس وللراجل سبب
~~واحد فكان استحقاقه على ضعفه، كذا في الهداية وتعقبه في العناية بأن طريقة
~~استدلاله مخالفة لقواعد الأصول فإن الأصل أن الدليلين إذا تعارضا وتعذر
~~التوفيق والترجيح يصار إلى ما بعده لا إلى ما قبله وهو قال فتعارض فعلاه
~~فيرجع إلى قوله والمسلك المعهود في مثله أن يستدل بقوله ويقول فعله لا
~~يعارض قوله لأن القول أولى بالاتفاق اه.
# وقد تقدم نظيره في باب سجود السهو وفي المحيط والفارس في السفينة في
~~البحر يستحق سهمين وإن لم يمكنه القتال على الفرس في السفينة لأنه إن لم
~~يباشر القتال على الفرس فقد تأهب للقتال على الفرس والمتأهب للشيء كالمباشر
~~اه.
# أطلق في الفارس وهو من معه فرس فشمل الفرس المملوك والمستأجر والمستعار
~~والمغصوب إذا لم يسترده فإن استرده صاحبه قبل المقاتلة فسيأتي وفي
~~التتارخانية وهل يتصدق الغاصب بالسهم الذي كان لفرسه حكي عن الفقيه أبي
~~جعفر أنه قال على قياس قول أبي حنيفة ومحمد يتصدق وعلى
PageV05P095
# قياس قول أبي يوسف لا يتصدق وسئل الخجندي عمن استأجر
~~أجيرا للخدمة في سفره ولحرس ماله فذهب على الشرط إلى دار الحرب ثم غزا هذا
~~الأجير بفرس المستأجر وسلاحه مع الكفار وأخذ منهم غنائم كثيرة لمن تكون قال
~~إن شرط هذا المستأجر أن ما أصاب الأجير يكون للمستأجر يكون له وإن استأجره
~~للخدمة فحسب فالمصاب يكون بينهما (قوله ولو له فرسان) يعني لو كان له فرسان
~~لا يستحق إلا ms2822 سهمين فلا يسهم إلا لفرس واحدة وقال أبو يوسف يسهم لفرسين لما
~~روي «أنه - عليه السلام - أسهم لفرسين» ولأن الواحدة قد يعي فيحتاج إلى
~~الآخر ولهما «أن البراء بن أوس قاد فرسين فلم يسهم رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إلا لفرس» ولأن القتال لا يتحقق بفرسين دفعة واحدة فلا يكون
~~السبب الظاهر مفضيا إلى القتال عليهما فيسهم لواحد ولهذا لا يسهم لثلاثة
~~أفراس وما رواه محمول على التنفيل كما أعطى سلمة بن الأكوع - رضي الله عنه
~~- سهمين وهو راجل وفي النهاية وهذه المسألة نظير ما بينا في النكاح أن
~~المرأة لا تستحق النفقة إلا لخادم واحد عن أبي حنيفة ومحمد.
# وقال أبو يوسف تستحق النفقة لخادمين (قوله والبراذين كالعتاق) لأن
~~الإرهاب مضاف إلى جنس الخيل في الكتاب قال الله تعالى {ومن رباط الخيل
~~ترهبون به عدو الله وعدوكم} [الأنفال: 60] واسم الخيل ينطلق على البراذين
~~والعراب والهجين والمقرف إطلاقا واحدا ولأن العربي إن كان في الطلب والهرب
~~أقوى فالبرذون أصبر وألين عطفا ففي كل منهما منفعة معتبرة فاستويا والبرذون
~~التركي من الخيل والجمع البراذين وخلافها العراب، والأنثى برذونة وعتاق
~~الخيل والطير كرائمها كذا في المغرب وفي شرح النقاية العتاق بكسر العين
~~كرام الخيل العربية والبراذين خيل العجم والهجين الذي أبوه عربي وأمه عجمية
~~والمقرف عكسه (قوله لا الراحلة والبغل) أي لا يكونان كالعتاق فلا يسهم لهما
~~لأن الإرهاب لا يقع بهما إذ لا يقاتل عليهما.
# (قوله والعبرة للفارس والراجل عند المجاوزة ) لأن المجاوزة نفسها قتال
~~لأنهم يلحقون الخوف بها والحالة بعدها حالة الدوام ولا معتبر بها ولأن
~~الوقوف على حقيقة القتال متعسر وكذا على شهود الوقعة لأنه حالة التقاء
~~الصفين فتقام المجاوزة مقامه إذ هو السبب المفضي إليه ظاهرا إذا كان على
~~قصد القتال فيعتبر حال الشخص حالة المجاوزة فارسا أو راجلا فلو دخل دار
~~الحرب فارسا فنفق فرسه استحق سهم الفرسان ولو كان بقتل رجل وأخذ القيمة منه
~~فإذا بقي فرسه وقاتل راجلا لضيق المكان يستحقه بالطريق الأولى وإن ms2823 دخلها
~~راجلا فاشترى فرسا استحق سهم راجل، وهذا إذا هلك فرسه فإن دخلها فارسا ثم
~~باعه أو رهنه أو أجره أو وهبه فإنه لا يستحق سهم الفارس في ظاهر الرواية
~~لأن الإقدام على هذه التصرفات يدل على أنه لم يكن من قصده بالمجاوزة القتال
~~فارسا وكذا إذا باعه حال القتال على الأصح لدلالته على غرض التجارة إلا إذا
~~باعه مكرها كما في التتارخانية بخلاف ما إذا باعه بعد انقضاء الحرب فإنه
~~يستحق سهم الفارس وفي الخلاصة ولو أعاره ففيه روايتان وأما إذا دخل على فرس
~~مغصوب أو مستعار أو مستأجر ثم استرده المالك فقاتل راجلا ففيه روايتان ولم
~~أر ترجيحا وينبغي ترجيح استحقاق سهم الفارس لحصول الإرهاب ولا صنع له في
~~الاسترداد فصار كالهلاك بخلاف البيع وقد كتبته قبل مراجعة ما في فتح القدير
~~ثم رأيته قال بعد ذكر الروايتين ومقتضى كونه جاوز بفرس لقصد القتال عليه
~~ترجيح الاستحقاق إلا أن يزاد في أجزاء السبب بفرس مملوك وهو ممنوع فإنه لو
~~لم يسترد المعير وغيره حتى قاتل عليه كان فارسا اه.
# قالوا ويشترط أن يكون الفرس صالحا للقتال بأن يكون صحيحا كبيرا حتى لو
~~دخل بمهر أو مريض لا يستحق سهم الفرسان لأنه لا يقصد به القتال وفي
~~التتارخانية لو زال المرض وصار بحال يقاتل عليه قبل
PageV05P096
# الغنيمة فالقياس أن لا يسهم له وفي الاستحسان يسهم له
~~بخلاف ما إذا طال المكث في دار الحرب حتى بلغ المهر وصار صالحا للركوب
~~فقاتل عليه لا يستحق سهم الفرسان اه.
# وكان الفرق هو أن الإرهاب حاصل بالكبير المريض في الجملة بخلافه في المهر
~~وفيها لو غصب فرسه منه قبل الدخول فدخل راجلا ثم استرده فيها سهم الفارس،
~~وكذا لو ركب رجل عليه ودخل دار الحرب وكذا لو نفر الفرس فاتبعه ودخل راجلا
~~وكذا إذا ضل منه فدخل راجلا ثم وجده فيها فإن صاحبه لا يحرم سهم الفرس ولو
~~وهبها ودخل راجلا ودخل الموهوب له فارسا ثم رجع فيها استحق الموهوب له في ms2824
~~الغنيمة سهم الفارس فيما أصابه قبل الرجوع وسهم الراجل فيما أصيب بعده
~~والراجع راجل مطلقا كالبائع فاسدا في دار الإسلام إذا استرده في دار الحرب
~~للفساد وكالمستحق للفرس في دار الحرب وكالراهن إذا افتكها فيها ولو باعها
~~ثم وهب له أخرى وسلمت كان فارسا ولو استردها المؤجر أو المعير فملك غيرها
~~بشراء أو هبة فالثانية تقوم مقام الأولى ولو كان الأول بإجارة والثاني كذلك
~~أو بعارية والثاني كذلك فالثاني يقوم مقام الأول ولو كان الأول بإجارة
~~والثاني عارية فإنه لا يقوم مقامه. ولو اشتراها في دار الإسلام وتقابضا في
~~دار الحرب فهما راجلان، ولو نقده قبل الدخول وقبضها بعده فالمشتري فارس
~~والفرس المشترك بين رجلين يقاتل هذا مرة وهذا أخرى لا سهم له إلا إذا أجر
~~أحدهما نصيبه من شريكه قبل الدخول فالسهم للمستأجر اه.
# (قوله وللمملوك والمرأة والصبي والذمي الرضخ لا السهم) لأنه - عليه
~~السلام - كان لا يسهم للنساء والصبيان والعبيد وكان يرضخ لهم ولما استعان
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - باليهود على اليهود لم يعطهم شيئا من الغنيمة
~~يعني لم يسهم لهم ولأن الجهاد عبادة والذمي ليس من أهلها والرضخ في اللغة
~~إعطاء القليل وهنا إعطاء القليل من سهم الغنيمة وظاهر ما في المختصر أنه
~~يرضخ لهم مطلقا وليس كذلك بل إنما يرضخ للعبد إذا قاتل لأنه دخل لخدمة
~~المولى فصار كالتاجر والمرأة وكذا الصبي لأنه مفروض بأن يكون له قدرة عليه
~~والمرأة إنما يرضخ لها إذا كانت تداوي الجرحى وتقوم على المرضى لأنها عاجزة
~~عن حقيقة القتال فيقام هذا النوع من الإعانة مقام القتال بخلاف العبد لأنه
~~قادر على حقيقة القتال كذا في الهداية وظاهره تخصيص هذا النوع من الإعانة
~~وليس كذلك فقد قال الولوالجي إن الإعانة منها قائمة مقام القتال كخدمة
~~الغانمين وحفظ متاعهم اه.
# وهو الحق كما لا يخفى والذمي إنما يرضخ له إذا قاتل أو دل على الطريق
~~لأنه فيه منفعة للمسلمين إلا أنه يزاد على السهم في الدلالة إذا كانت فيه
~~منفعة عظيمة ms2825 ولا يبلغ فيه السهم إذا قاتل لأنه جهاد، والأول ليس من عمله
~~فلا يسوى بينه وبين المسلم في حكم الجهاد ودل كلامهم على أنه يجوز
~~الاستعانة بالكافر على القتال إذا دعت الحاجة إلى ذلك كما قدمناه وأطلق
~~العبد فشمل المكاتب لقيام الرق وتوهم عجزه فيمنعه المولى عن القتال وقيد
~~بالمذكورين لأن الأجير لا يسهم له ولا يرضخ لعدم اجتماع الأجر والنصيب من
~~الغنيمة إلا إذا قاتل فإنه يسهم له كما قدمناه وفي التتارخانية لو أعتق
~~العبد يرضخ له فيما أصيب من الغنيمة قبل عتقه والذمي المقاتل مع الإمام إذا
~~أسلم يضرب له بسهم كامل فيما أصيب بعد إسلامه اه. وظاهر ما في الولوالجية
~~أن العبد يرضخ له بشرطين أذن المولى بالقتال له وأن يقاتل فعليه لو قاتل
~~بلا إذن لا يرضخ له ولم يذكر المصنف
PageV05P097
# المجنون وفي الولوالجية ويرضخ للصبي والمجنون لأن
~~السبب وجد في حقهما وهو القتال إلا أنهما تبع فصارا كالعبد مع المولى اه.
# (قوله والخمس لليتامى والمساكين وابن السبيل وقدم ذوو القربى الفقراء
~~منهم عليهم ولا حق لأغنيائهم) لأن الخلفاء الأربعة الراشدين - رضي الله
~~عنهم - أجمعين قسموه على ثلاثة أسهم على نحو ما قلنا وكفى بهم قدوة وقال -
~~عليه السلام - «يا معشر بني هاشم إن الله تعالى كره لكم غسالة الناس
~~وأوساخهم وعوضكم منها بخمس الخمس» والعوض إنما يثبت في حق من يثبت في حقه
~~المعوض وهم الفقراء والنبي - صلى الله عليه وسلم - أعطاهم للنصرة ألا ترى
~~أنه - عليه السلام - علل فقال إنهم لم يزالوا معي هكذا في الجاهلية
~~والإسلام وشبك بين أصابعه لأن المراد من النصر قرب النصرة لا قرب القرابة
~~واليتيم صغير لا أب له فيدخل فقراء اليتامى من ذوي القربى في سهم اليتامى
~~المذكورين دون أغنيائهم، والمسكين منهم في سهم المساكين وفقراء أبناء
~~السبيل. فإن قيل فلا فائدة حينئذ في ذكر اسم اليتيم حيث كان استحقاقه
~~بالفقر والمسكنة لا باليتم أجيب بأن فائدته دفع توهم أن اليتيم لا يستحق من
~~الغنيمة شيئا لأن استحقاقها ms2826 بالجهاد واليتيم صغير فلا يستحقها ومثله ما ذكر
~~في التأويلات للشيخ أبي منصور لما كان فقراء ذوي القربى يستحقون بالفقر فلا
~~فائدة في ذكرهم في القرآن أجاب بأن أفهام بعض الناس قد تقتضي إلى أن الفقير
~~منهم لا يستحق لأنه من قبيل الصدقة ولا تحل لهم وفي الحاوي القدسي وعن أبي
~~يوسف أن الخمس يصرف لذوي القربى واليتامى والمساكين وابن السبيل وبه نأخذ
~~اه.
# فهذا يقتضي أن الفتوى على الصرف إلى الأقرباء الأغنياء فليحفظ وفي التحفة
~~هذه الثلاثة مصارف الخمس عندنا لا على سبيل الاستحقاق حتى لو صرف إلى صنف
~~واحد منهم جاز كما في الصدقات كذا في فتح القدير وأطلق في ذوي القربى وهو
~~مقيد ببني هاشم وبني المطلب دون غيرهم لأنه - عليه الصلاة والسلام - وضع
~~سهم ذوي القربى في بني هاشم وبني المطلب وترك بني نوفل وبني عبد شمس مع أن
~~قرابتهم واحدة لأن عبد مناف الجد الثالث للنبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وأولاد هاشم والمطلب ونوفل وعبد شمس (قوله وذكره تعالى للتبرك) أي للتبرك
~~باسمه تعالى في افتتاح الكلام بقوله تعالى {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن
~~لله خمسه} [الأنفال: 41] لأن جميع الأشياء له إذ هو الغني على الإطلاق لأن
~~السلف - رضي الله عنهم - فسروه بما ذكر وبه اندفع ما ذكره أبو العالية بأن
~~سهم الله تعالى ثابت يصرف إلى بناء بيت الكعبة إن كانت قريبة وإلا فإلى
~~مسجد كل بلدة ثبت فيها الخمس (قوله وسهم النبي - عليه السلام - سقط بموته
~~كالصفي) لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يستحقه برسالته ولا رسول
~~بعده والصفي شيء كان النبي - عليه السلام - يصطفيه لنفسه من الغنيمة مثل
~~درع أو سيف أو جارية وقال الشافعي - رضي الله عنه - يصرف سهم الرسول - صلى
~~الله عليه وسلم - إلى الخليفة والحجة عليه ما قدمناه.
# (قوله وإن دخل جمع ذوو منعة دارهم بلا إذن خمس ما أخذوا وإلا لا) أي وإن
~~لم يكونوا ذوي منعة لا يخمس لأن الغنيمة هو
PageV05P098
# المأخوذ قهرا وغلبة لا ms2827 اختلاسا وسرقة والخمس وظيفتها
~~والقهر موجود في الأول والاختلاس في الثاني ولا يضر كونه بغير إذن الإمام
~~لأنه يجب عليه أن ينصرهم إذ لو خذلهم كان فيه وهن بالمسلمين بخلاف الواحدة
~~والاثنين لا يجب عليه نصرتهم والتقييد بغير إذن الإمام ليس احترازيا لأنه
~~لو كان بإذن الإمام ولهم منعة فإنه يخمس بالأولى ولو لم يكن له منعة كواحد
~~أو اثنين دخل بإذن الإمام ففيه روايتان والمشهور أنه يخمس لأنه لما أذن لهم
~~الإمام فقد التزم نصرتهم بالإمداد فصار كالمنعة فالحاصل أن الداخل بإذن
~~الإمام يخمس ما أخذه مطلقا وبغير إذنه فإن كان ذا منعة خمس وإلا لا وفي
~~المحيط لو قال الإمام ما أصبتم فهو لكم لا خمس فيه فإن كانوا لا منعة لهم
~~جاز وإن كان لهم منعة لا يجوز لأن الخمس في الأول واجب بقول الإمام فله أن
~~يبطله بقوله بخلافه في الثاني ولذا لو دخلوا بغير إذنه خمس ما أخذوه.
# (قوله وللإمام أن ينفل بقوله من قتل قتيلا فله سلبه وبقوله للسرية جعلت
~~لكم الربع بعد الخمس) أي بعدما دفع الخمس للفقراء لأن التحريض مندوب إليه
~~قال الله تعالى {يا أيها النبي حرض المؤمنين على القتال} [الأنفال: 65]
~~وهذا نوع تحريض فلو قال المصنف: ويستحب للإمام لكان أولى. وقول من قال لا
~~بأس للإمام لا يخالفه لأنها تستعمل في المندوب أيضا كما تقدم في الجنائز
~~فلم تكن مطردة لما تركه أولى ثم قد يكون التنفيل بما ذكر وقد يكون بغيره
~~كالدراهم والدنانير أو بقول من أخذ شيئا فهو له فما ذكر في المختصر مثال لا
~~قيد لكن قالوا لو قال للعسكر كل ما أخذتم فهو لكم بالسوية بعد الخمس أو
~~للسرية لم يجز
PageV05P099
# لأن فيه إبطال السهمان الذي أوجبها الشرع إذ فيه
~~تسوية الفارس بالراجل وكذا لو قال ما أصبتم فهو لكم ولم يقل بعد الخمس لأن
~~فيه إبطال الخمس الثابت بالنص ذكره في السير الكبير قال في فتح القدير وهذا
~~بعينه يبطل ما ذكرناه من قوله من ms2828 أصاب شيئا فهو له لاتحاد اللازم فيهما وهو
~~بطلان السهمان المنصوصة بالتسوية بل وزيادة حرمان من لم يصب شيئا أصلا
~~بانتهائه فهو أولى بالبطلان والفرع المذكور من الحواشي وبه أيضا ينتفي ما
~~ذكر من قوله أنه لو نفل بجميع المأخوذ جاز إذا رأى
# المصلحة
# وفيه زيادة إيحاش الباقين وزيادة الفتنة اه.
# ويدخل الإمام نفسه في قوله من قتل قتيلا استحسانا لأنه ليس من باب القضاء
~~ولا تهمة بخلاف ما إذا خصص نفسه بقوله من قتلته للتهمة إلا إذا عمم بعده
~~كما في الظهيرية وبخلاف ما إذا خصهم بقوله من قتل قتيلا منكم فإن الإمام لا
~~يستحق كما في التتارخانية.
# وإذا اشترك رجلان في قتل حربي اشتركا في سلبه وقيده في شرح الطحاوي بأن
~~يكون المقتول مبارزا يقاوم الكل فإن كان عاجزا لا يستحقون سلبه ويكون غنيمة
~~وإن قيده الإمام بقوله وحده لا يستحقان سلبه ولو كان الخطاب لواحد فشاركه
~~آخر استحق المخاطب وحده ولو خاطب واحدا فقتل المخاطب رجلين فله سلب الأول
~~خاصة إلا إذا قتلهما معا فله واحدة والخيار في تعيينه للمقاتل لا للإمام
~~ولو كان على العموم فقتل رجل اثنين فأكثر استحق سلبهما ويستحق السلب من
~~يستحق السهم أو الرضخ فيشتمل الذمي والتاجر والمرأة والعبد ولا بد أن يكون
~~المقتول منهم مباح القتل حتى لا يستحق السلب بقتل النساء والمجانين
~~والصبيان الذين لم يقاتلوا ولا يشترط في استحقاق السلب سماع القاتل مقالة
~~الإمام حتى لو قتل من لم يسمع فله السلب لأنه ليس في وسع الإمام إسماع
~~الأفراد وإنما وسعه إشاعة الخطاب وقد وجد.
# ولو نفل السرية بالربع وسمع العسكر دونها فلهم النفل استحسانا كذا في
~~الظهيرية وفي التتارخانية من قتل قتيلا فله سلبه يقع على كل قتال في تلك
~~السفر ما لم يرجعوا وإن مات الوالي أو عزل ما لم يمنعه الثاني وإن قال حالة
~~القتال يتعين ذلك ولو قال من دخل دار الحرب بدرع فله كذا، جاز، وكذا بدرعين
~~ولا يجوز ما زاد إلا إذا كان ms2829 فيه منفعة للمسلمين بخلاف ما إذا قال من دخل
~~بفرس كذا فإنه لا يجوز والرماح والأقواس كالدرع وقيد المصنف بالإمام لأن
~~أمير السرية إذا نهاه الإمام عن
PageV05P100
# التنفيل فليس له أن ينفل إلا إذا رضي العسكر بنفله
~~فيجوز من الأربعة الأخماس وإن لم ينهه له ذلك لأنه قائم مقام الإمام ولو
~~نفل الإمام السرية بالثلث بعد الخمس ثم أن أميرها نفل لفتح الحصن أو
~~للمبارزة بغير أمر الإمام فإن نفل من حصة السرية يجوز ولا يجوز من سهام
~~العسكر إلا إذا رجعت السرية إلى دار الإسلام قبل لحاق العسكر فإن نفل
~~أميرهم جائز من جميع ما أصابوا لأنه لا شركة للعسكر معهم فجاز نفل أمير
~~السرية وبطل نفل أمير العسكر ولا فرق في النفل بين أن يكون معلوما أو
~~مجهولا فلو قال من جاء منكم بشيء فله منه طائفة فجاء رجل بمتاع وآخر بثياب
~~وآخر برءوس فالرأي للأمير ولو قال له منه قليل أو يسير أو شيء أعطاه أقل من
~~النصف والجزء النصف وما دونه وسهم رجل من القوم يعطيه سهم الراجل ولو قال
~~من جاء بألف فله ألفان فجاء بألف لا يعطى إلا الألف ولو قال من جاء بالأسير
~~فله الأسير وألف درهم فإنه يعطى ذلك والفرق وتمام التفريعات في المحيط.
# والتنفيل إعطاء الإمام الفارس فوق سهمه وهو من النفل وهو الزائد ومنه
~~النافلة الزائد على الفرض ويقال لولد الولد كذلك أيضا ويقال نفله تنفيلا
~~ونفله بالتخفيف نفلا لغتان فصيحتان.
# (قوله وينفل بعد الإحراز من الخمس فقط) لأن حق الغير تأكد فيه بالإحراز
~~ولا حق للغانمين في الخمس والمعطى من المصارف له والتنفيل منه إنما هو
~~باعتبار الصرف إلى أحد الأصناف الثلاثة، ولذا قال في الذخيرة لا ينبغي
~~للإمام أن يضعه في الغني ويجعله نفلا له بعد الإصابة لأن الخمس حق
~~المحتاجين لا الأغنياء فجعله للأغنياء إبطال حقهم اه.
# لكن تصريحهم بأنه تنفيل يدل على جوازه للغني ومن العجيب قول الزيلعي لا
~~يجوز للغني فإن ظاهر ما في الذخيرة ms2830 عدم الحرمة (قوله والسلب للكل إن لم
~~ينفل) أي لا يختص به القاتل عندنا لأنه مأخوذ بقوة الجيش فيكون غنيمة فيقسم
~~بينهم قسمة الغنائم كما نطق به النص «وقال - عليه السلام - لحبيب بن أبي
~~سلمة ليس لك من سلب قتيلك إلا ما طابت به نفس إمامك» وأما قوله - عليه
~~السلام - «من قتل قتيلا فله سلبه» فيحتمل نصب الشرع ويحتمل التنفيل فنحمله
~~على الثاني لما روينا (قوله وهو مركبه وثيابه وسلاحه وما معه) أي السلب ما
~~ذكر للعرف وفي المغرب السلب المسلوب وعن الليث والأزهري كل ما على الإنسان
~~من اللباس فهو سلب وللفقهاء فيه كلام اه.
# وفي القاموس السلب بالتحريك ما يسلب وجمعه أسلاب ودخل في مركبه ما كان
~~عليه من سرج وآلة وما مع المقتول شامل لما كان في وسطه أو على دابته وما
~~عدا ذلك مما هو مع غلامه أو في بيته أو في خيمته فليس بسلب أطلقه فشمل ما
~~إذا كان السلب عند المشرك عارية من صبي أو امرأة لأنه يستغنم مالهما كمال
~~البالغ وما إذا كان السلب ملكا لمسلم دخل دارهم بأمان فغصبه المشرك
PageV05P101
# المقتول لأنه ملكه بالاستيلاء فانقطع ملك المسلم عنه
~~ولو أخذ المشركون سلب المقتول ثم انهزموا فهو غنيمة ولا شيء للقاتل لأنهم
~~ملكوه بالاستيلاء فبطل ملك القاتل ثم ملكه الغزاة وإن لم يدر أنهم أخذوه
~~فإن كان منزوعا عنه فهو فيء لإثبات يدهم عليه بالنزع وإلا فهو للقاتل وإن
~~جره المشركون أو حملوه على دابته وعليها سلاحه بخلاف ما إذا حملوا أسلحتهم
~~وأمتعتهم عليها فإنه فيء ولو وجد على دابة بعدما سار العسكر مرحلة أو
~~مرحلتين ولا يدري أكان في يد أحد أو لا فهو للقاتل قياسا لا استحسانا ولو
~~قال من قتل قتيلا فله فرسه فقتل راجل راجلا ومع غلامه فرسه قائم بجنبه بين
~~الصفين يكون للقاتل فرسه إذا كان فرسه مع غلامه بقرب منه لأن مقصود الإمام
~~قتل من كان متمكنا من القتال فارسا، وهذا كذلك وإن لم يكن بجنبه في ms2831 الصف
~~فلا يكون له ولو قتل مشركا على برذون كان له لأنه يسمى فارسا ولو كان على
~~حمار أو بغل أو حمل لا يستحق السلب لأن راكب هذه الأشياء لا يسمى فارسا
~~ولذا لا يستحق سهم الفارس كذا في المحيط.
# وبه علم أن ما ذكره الشارح عن المحيط بأنه قال الإمام من قتل قتيلا فله
~~سلبه سبق قلم وإنما المذكور في المحيط فله فرسه والدليل عليه أنه قال آخرا
~~لو كان راكبا على بغل ونحوه لا يكون له ولو كان التنفيل بلفظ السلب لاستحقه
~~لأن المركب أعم منه ومن الفرس قال في القاموس المركب كمقعد واحد مراكب البر
~~والبحر اه.
# وفي الهداية ثم حكم التنفيل قطع حق الباقين فأما الملك فإنما يثبت بعد
~~الإحراز بدار الإسلام لما مر من قبل حتى لو قال الأمير من أصاب جارية فهي
~~له فأصابها مسلم فاستبرأها لم يجز له وطؤها وكذا لا يبيعها هذا عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف وقال محمد له أن يطأها ويبيعها لأن التنفيل يثبت به الملك
~~عنده كما يثبت بالقسمة في دار الحرب والشراء من الحربي ووجوب الضمان
~~بالإتلاف قد قيل على هذا الاختلاف اه. والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | (باب استيلاء الكفار)
# شامل لشيئين استيلاء بعضهم على بعض واستيلائهم على أموالنا فقدم الأول
~~(قوله سبي الترك الروم وأخذوا أموالهم ملكوها) لأن الاستيلاء قد تحقق في
~~مال مباح وهو السبب لأن الكلام فيما إذا كان الكل في دار الحرب لأن الكافر
~~يملك بمباشرة سبب الملك كالاحتطاب فكذا بهذا السبب وفي القاموس الروم بالضم
~~جيل من ولد الروم بن عيصو رجل رومي والجمع روم والترك بالضم جيل من الناس
~~والجمع أتراك اه.
# فما في النهاية من أن الترك جمع التركي والروم جمع الرومي ففيه نظر لا
~~يخفى (قوله وملكنا ما نجده من ذلك إن غلبنا عليهم) اعتبارا بسائر أملاكهم
~~أطلقه فشمل ما إذا كان بيننا وبين الروم موادعة لأنا لم نغدرهم إنما أخذنا
~~مالا خرج عن ملكهم ولذا حل لنا أن نشتري ms2832 ما غنمه إحدى الطائفتين من الأخرى
~~لما ذكرنا، وفي الخلاصة والإحراز بدار الحرب شرط أما بدارهم فلا، ولو كان
~~بيننا وبين كل من الطائفتين موادعة واقتتلوا في دارنا لا نشتري من الغالبين
~~شيئا لأنهم لم يملكوه لعدم الإحراز فيكون شراؤنا غدرا بالآخرين فإنه على
~~ملكهم وأما لو اقتتلت طائفتان في بلدة واحدة فهل يجوز شراء المسلم المستأمن
~~من الغالبين نفسا أو مالا ينبغي أن يقال إن كان بين المأخوذ والآخذ قرابة
~~محرمية كالأمية أو كان المأخوذ لا يجوز بيعه للآخذ لم يجز إلا إن دانوا
~~بذلك عند الكرخي وإن لم يكن فإن دانوا بأن من قهر آخر ملكه جاز الشراء وإلا
~~فلا، كذا في فتح القدير.
# (قوله وإن غلبوا على أموالنا وأحرزوها بدارهم ملكوها) وقال الشافعي لا
~~يملكونها لأن
PageV05P102
# الاستيلاء محظور ابتداء وانتهاء والمحظور لا ينتهض
~~سببا للملك على ما عرف من قاعدة الخصم ولنا أن الاستيلاء ورد على مال مباح
~~فينعقد سببا للملك دفعا لحاجة المكلف كاستيلائنا على ما لهم، وهذا لأن
~~العصمة ثبتت على منافاة الدليل ضرورة تمكن المالك من الانتفاع، وإذا زالت
~~المكنة عاد مباحا كما كان، غير أن الاستيلاء لا يتحقق إلا بالإحراز بالدار
~~لأنه عبارة عن الاقتدار على المحل حالا ومآلا والمحظور لغيره إذا صلح سببا
~~لكرامة تفوق الملك وهو الثواب الآجل فما ظنك بالملك العاجل قيد بالإحراز
~~لأنهم لو استولوا عليها فظهرنا عليهم قبل الإحراز فإنها تكون لملاكها بغير
~~شيء ولو اقتسموها في دارنا لم يملكوا وفي المحيط يفرض علينا اتباعهم
~~ومقاتلتهم لاستنقاذ الأموال من أيديهم ما داموا في دار الإسلام وإن دخلوا
~~بها دار الحرب لا يفترض علينا اتباعهم والأولى اتباعهم بخلاف الذراري يفترض
~~اتباعهم مطلقا وأفاد المصنف - رحمه الله - أنهم لو أسلموا فلا سبيل
~~لأربابها عليها كذا في شرح الطحاوي (قوله وإن غلبنا عليهم فمن وجد ملكه قبل
~~القسمة أخذه مجانا وبعدها بالقيمة) لقوله - عليه السلام - فيه إن وجدته قبل
~~القسمة فهو لك بغير شيء وإن وجدته بعد القسمة فهو لك بالقيمة ms2833 ولأن المالك
~~القديم زال ملكه بغير رضاه فكان له حق الأخذ نظرا له إلا أن في الأخذ بعد
~~القسمة ضررا بالمأخوذ منه بإزالة ملكه الخاص فيأخذه بالقيمة ليعتدل النظر
~~من الجانبين والشركة قبل القسمة عامة فيقل الضرر فيأخذه بغير قيمته أطلقه
~~فشمل ما إذا ترك أخذه بعد العلم به زمانا طويلا بعد الإخراج من دار الحرب
~~كما سيأتي.
# وأشار بقوله بقيمته إلى أن الكلام في القيمي لأن النقدين والمكيل
~~والموزون لا سبيل له عليه بعد القسمة لأنه لو أخذه أخذه بمثله وذلك لا يفيد
~~وقبل القسمة يأخذه مجانا كذا في المحيط وفي التتارخانية عبد لمسلم سباه أهل
~~الحرب فأعتقه سيده ثم غلب عليه المسلمون أخذه مولاه بغير شيء وذلك العتق
~~باطل ولو أعتقه بعدما أخرجه المسلمون قبل القسمة جاز عتقه عبد لمسلم أسره
~~العدو وأحرزه بدارهم ثم انفلت منهم وأخذ شيئا من أموالهم وخرج هاربا إلى
~~دار الإسلام فأخذه مسلم ثم جاء مولاه لم يأخذه منه إلا بالقيمة في قول محمد
~~وما في يده من المال فهو لمن أخذه ولا سبيل للمولى عليه وأما في قياس قول
~~أبي حنيفة فإن المولى يأخذ العبد بغير شيء لأنه لما دخل دار الإسلام صار
~~فيئا لجماعة المسلمين يأخذه الإمام ويرفع خمسه ويقسم أربعة أخماسه بين
~~الغانمين ثم رجع محمد عن قوله وقال إذا أخذه مسلم فهو غنيمة آخذه وأخمسه
~~إذا لم يحضر المولى وأجعل أربعة أخماس العبد والمال الذي معه للآخذ فإن جاء
~~مولاه بعد ذلك أخذه بالقيمة وإن جاء مولاه قبل أن يخمس أخذه بغير شيء اه.
# وفي الملتقط عبد أسره أهل الحرب وألحقوه بدارهم ثم أبق منهم يرد إلى سيده
~~وفي رواية يعتق اه.
# (قوله وبالثمن لو اشتراه تاجر منهم) أي لو اشترى ما أخذه العدو منهم تاجر
~~وأخرجه إلى دار الإسلام أخذه مالكه القديم بثمنه الذي اشترى به التاجر من
~~العدو لأنه يتضرر بالأخذ مجانا ألا ترى أنه وقع العوض بمقابلته فكان اعتدال
~~النظر فيما قلنا ولو اختلف المولى والمشتري ms2834 منهم في قدر الثمن فالقول قول
~~المشتري بيمينه إلا أن يقيم المالك البينة كذا في المحيط وفي التتارخانية
~~وإن أقام أحدهما بينة قبلت وإن أقاما فعلى قولهما البينة بينة المولى
~~القديم وقال أبو يوسف بينة المشتري أراد بالثمن البدل فشمل ما إذا اشتراه
~~بعرض فإنه يأخذه بقيمة العرض ولو كان البيع فاسدا يأخذه بقيمة نفسه ويرد
~~على
PageV05P103
# المصنف ما لو اشتراه التاجر بمثله قدرا ووصفا فإنه لا
~~يأخذه المالك القديم لعدم الفائدة سواء كان البيع صحيحا أو فاسدا بخلاف ما
~~إذا كان بأقل منه قدرا أو بأردأ منه وصفا فإن له أن يأخذه لأنه مفيد ولا
~~يكون ربا لأنه يستخلص ملكه فهو في الحقيقة فداء لا عوض فلو كان اشتراه
~~بمثله نسيئة فليس للمالك أخذه ولو كان اشتراه بخمر أو خنزير لم يكن للمالك
~~أخذه باتفاق الروايات ولو أخذ المشركون ألف درهم نقدا ببيت المال لرجل
~~وأحرزوها فاشتراها التاجر بألف درهم غلة وتفرقوا عن قبض لم يكن للمالك أن
~~يأخذها على الروايات كلها بمثل الغلة التي نقدها كذا في التتارخانية مع أنه
~~في الأخيرة مشكل لأنه بأردأ منه وصفا فينبغي أن يكون للمالك الأخذ.
# وهاهنا مسائل لا بأس بأبرادها تكثيرا للفوائد منها أن العين المحرزة لو
~~كانت في يد مستأجر أو مودع أو مستعير هل له المخاصمة والاسترداد أم لا؟
~~قالوا للمستأجر أن يخاصم في المغنوم ويأخذه قبل القسمة بغير شيء، وكذا
~~المستعير والمستودع وإذا أخذه المستأجر عاد العبد إلى الإجارة وسقط عنه
~~الأجر في مدة أسره وإن كان بعد القسمة فللمستأجر أخذه بالقيمة فإن أنكر
~~الذي وقع في سهمه الإجارة فأقام المستأجر البينة قبلت بينته وثبتت الإجارة
~~وليس للمستعير والمستودع المخاصمة بعد القسمة فكانا بمنزلة الأجنبي ومنها
~~لو وهبها العدو لمسلم فأخرجها إلى دار الإسلام أخذها المالك بقيمتها لأنه
~~ثبت له ملك خاص فلا يزال إلا بالقيمة ومنها لو أسر العدو الجارية المبيعة
~~قبل القبض ونقد الثمن ثم اشتراها رجل منهم يأخذها البائع بالثمن ولا يكون
~~متطوعا لأنه يحيي ms2835 به حقه فيرجع به على المشتري والثمن الثاني واجب على
~~المشتري الثاني بعقده ومنها إذا وقع العبد المأسور في سهم رجل فدبره أو
~~أعتقه جاز ولا يبقى للمولى عليه سبيل لأن المأسور منه لا يملك نقض تصرف
~~المالك في المأسور ولو زوجها وولدت من الزوج له أخذها وولدها لأن التزويج
~~لا يمنع النفل ولا يفسخ النكاح وإن أخذ عقرها أو أرش جناية عليها ليس
~~للمولى عليها سبيل لأن الولد من أجزائها وهي كانت ملكا له، والعقر والأرش
~~لم يكن من أجزائها وإنما وجب في ملك مستأنف للمشتري ولأنهما من ذوات
~~الأمثال فلا تجري فيهما المفاداة لأنها لا تفيد.
# ومنها أن للوصي أن يأخذ المأسور لليتيم من مشتريه بالثمن ولا يأخذه لنفسه
~~بشرط أن يكون الثمن مثل قيمته ومنها لو رهنه المشتري فليس لمولاه عليه سبيل
~~حتى يفتكه ولا يجبر على الافتكاك إلا أن يتطوع بأداء الدين ثم يعطي الثمن
~~فله ذلك بخلاف ما إذا آجره المشتري فللمولى أخذه وإبطال الإجارة لأنها
~~تنفسخ بالأعذار وهذا عذر بخلاف الرهن.
# ومنها لو أسروا عبدا في عنقه جناية أو دين فرجع إلى مولاه القديم فالكل
~~في رقبته وإن لم يرجع إليه أو رجع بملك مبتدأ فجناية العمد والدين بحاله
~~وسقطت جناية الخطأ لأن العمد متعلق بروحه والدين بذمته وأما الخطأ فمتعلق
~~بماليته ابتداء فإذا خرج عن ملك المولى إلى ملك من لا يخلفه بطل الكل كما
~~في المحيط.
# (قوله وإن فقأ عينيه وأخذ أرشه) وصلية أي للمالك أن يأخذه بالثمن من
~~التاجر وإن كانت عينه فقئت وأخذ التاجر أرشها يعني لا يحط شيئا من الثمن
~~ولا يأخذ المالك الأرش أما الأول فلأن الأوصاف لا يقابلها شيء من الثمن
~~بخلاف الشفعة لأن الصفقة لما تحولت إلى الشفيع صار المشتري في يد المشتري
~~بمنزلة المشتري شراء فاسدا والأوصاف تضمن فيه كما في الغصب أما هنا الملك
~~صحيح فافترقا، وأما الثاني فلأن الملك فيه صحيح فلو أخذه أخذه بمثله وهو لا
~~يفيد وظاهر ما في فتح القدير ms2836 أن الفاقئ غير التاجر فإنه قال ولو أنه فقأ
~~عينه عند الغازي المقسوم له فأخذ قيمته وسلمه للفاقئ فللمالك الأول أخذه من
~~الفاقئ بقيمته أعمى عند أبي حنيفة وقالا بقيمته سليما وهي التي أعطاها
~~الفاقئ للمولى والفرق
PageV05P104
# لأبي حنيفة أن فوات الطرف هنا بفعل الذي ملكه
~~باختياره فكان بمنزلة ما لو اشتراه سليما ثم قطع طرفه باختياره فكان راضيا
~~بتنقيصه بخلاف مسألة الكتاب لأن الفاقئ غيره بغير رضاه اه.
# وصرح في المحيط بأن المشتري إذا فقأ عينها فالحكم كذلك وعن محمد أنه تسقط
~~حصته من الثمن وهذا بمنزلة الشفعة إذا هدم المشتري البناء سقط عن الشفيع
~~حصة البناء فكذا هذا اه.
# فعلى رواية محمد لا فرق بين مسألة الكتاب والشفعة إذ الوصف لا يقابله شيء
~~إلا إذا صار مقصودا بالإتلاف وهو موافق لما ذكروه في البيوع لكن ظاهر
~~الهداية الفرق بين مسألة الكتاب والشفعة وهو الحق ولا فرق في الفاقئ بين أن
~~يكون التاجر أو غيره ولهذا قال الشارح الأوصاف لا يقابلها شيء من الثمن في
~~ملك صحيح بعد القبض وإن كانت مقصودة بالإتلاف بخلاف المشفوع لأن شراءه من
~~غير رضا الشفيع مكروه وملكه ينتقض من غير رضاه فأشبه البيع الفاسد اه.
# ولو أخرجه المشتري من العدو عن ملكه بعوض يأخذه المالك القديم بذلك العوض
~~إن كان مالا وإن كان غير مال كالصلح عن دم أو هبة أخذه بقيمته ولا ينتقض
~~تصرفه بخلاف الشفيع لأن حقه قبل حق المشتري فينتقض تصرف المشتري لأجله
~~والتقييد بالعين اتفاقي لأن اليد لو قطعت فالحكم كذلك ولو ولدت الجارية عند
~~المشتري فأعتق المشتري أحدهما أخذ الباقي منهما بجميع الثمن لأن الفداء لا
~~يتوزع ما بقي شيء من الأصل أو ما تولد منه وعن محمد إن أعتق الأم أخذ الولد
~~بحصته من الثمن وليس الولد كالأرش كذا في المحيط وفي المغرب فقأ العين
~~غارها بأن شق حدقتها والقلع أن ينزع حدقتها بعروقها والأرش دية الجراحات
~~والجمع أروش اه.
# (قوله فإن تكرر الأسر والشراء أخذ الأول ms2837 من الثاني بثمنه ثم القديم
~~بالثمنين) يعني لو أسر العبد مرتين واشتراه في المرة الأولى رجل وفي
~~الثانية رجل آخر كان حق الأخذ من المشتري الثاني للمشتري الأول بما اشترى
~~لأن الأسر ورد على ملكه وأفاد أنه ليس للمالك القديم أن يأخذه من المشتري
~~الثاني ولو كان المشتري الأول غائبا أو كان حاضرا إلا أنه أبى عن أخذه لأن
~~الأسر ما ورد على ملكه فإذا أخذه المشتري الأول من الثاني بثمنه فقد قام
~~عليه بالثمنين فكان للمالك القديم أن يأخذ بالثمنين إن شاء من المشتري
~~الأول لأنه قام عليه بهما وأفاد بتعبيره بالأخذ المفيد للتخليص أن المشتري
~~الأول لو اشتراه من الثاني ليس للقديم أخذه لأن حق الأخذ ثبت للمالك القديم
~~في ضمن عود ملك المشتري الأول ولم يعد ملكه القديم وإنما ملكه بالشراء
~~الجديد منه وقيد بتكرر الشراء لأن المشتري الأول ولو كان وهبه له أخذه
~~مولاه من الموهوب له بقيمته كما لو وهب الكافر لمسلم وقيد بتكرر الأسر لأنه
~~لو لم يتكرر كما إذا باع المشتري من العدو والعبد من غيره أخذه المالك
~~القديم من الثاني بالثمن الذي اشتراه به إن مثليا فبمثله وإن قيميا بأن كان
~~اشتراه مقايضة فبقيمته لأن المشتري الثاني قائم مقام المشتري الأول وليس
~~للقديم أن ينقض العقد الثاني فيأخذه من المشتري الأول بالثمن للمولى إلا
~~رواية ابن سماعة عن محمد وظاهر الرواية الأولى والوجه في المبسوط (قوله ولا
~~يملكون حرنا ومدبرنا وأم ولدنا ومكاتبنا ونملك عليهم جميع ذلك) يعني
~~بالغلبة لأن السبب إنما يفيد الملك في محله والمحل المال المباح والحر
~~معصوم بنفسه وكذا من سواه لأنه ثبتت الحرية فيه ومن وجه بخلاف رقابهم لأن
~~الشرع أسقط عصمتهم جزاء على جنايتهم وجعلهم أرقاء ولا جناية من هؤلاء
~~ويتفرع على عدم ملكهم هؤلاء أنهم لو أسروا أم ولد لمسلم أو مكاتبا أو مدبرا
~~ثم ظهر على دراهم أخذه مالكه بعد القسمة بغير شيء وعوض الإمام من وقع في
~~قسمة من بيت المال قيمته ولو ms2838 اشترى ذلك تاجر منهم أخذه منه بغير ثمن ولا
~~عوض.
# (قوله وإن
PageV05P105
# ند إليهم جمل فأخذوه وملكوه) لتحقق الاستيلاء إذ لا
~~يد للعجماء لتظهر عند الخروج من دارنا والتقييد بالجمل اتفاقي وإنما
~~المقصود الدابة كما عبر بها في المحيط وفي المغرب ند البعير نفر ندودا من
~~باب ضرب (قوله وإن أبق إليهم قن لا) أي لا يملكونه بالأخذ عند أبي حنيفة
~~وقالا يملكونه لأن العصمة لحق المالك لقيام يده وقد زالت ولهذا لو أخذوه من
~~دار الإسلام ملكوه وله أنه ظهرت يده على نفسه بالخروج من دارنا لأن سقوط
~~اعتباره لتحقق يد المولى عليه تمكينا له من الانتفاع وقد زالت يد المولى
~~فظهرت يده على نفسه وصار معصوما بنفسه فلم يبق محلا للملك بخلاف المتردد في
~~دار الإسلام لأن يد المولى باقية لقيام يد أهل الدار فمنع ظهور يده وإذا لم
~~يثبت الملك لهم عنده يأخذه المالك القديم بغير شيء موهوبا كان أو مشترى أو
~~مغنوما قبل القسمة وبعد القسمة يؤدي عوضه من بيت المال لأنه لا يمكن إعادة
~~القسمة لتفرق الغانمين وتعذر اجتماعهم وليس له على المالك جعل الآبق لأنه
~~عامل لنفسه إذ في زعمه أنه ملكه أطلق في المالك للقن فشمل المسلم والذمي
~~وأطلق القن وهو مقيد بكونه مسلما لأنه لو ارتد فأبق إليهم فأخذوه ملكوه
~~اتفاقا ولو كان كافرا من الأصل فهو ذمي تبع لمولاه وفي العبد الذمي إذا أبق
~~قولان ذكره مجد الأئمة كذا في فتح القدير وفي شرح الوقاية الخلاف فيما إذا
~~أخذوه قهرا وقيدوه وأما إذا لم يكن قهرا فلا يملكونه اتفاقا اه.
# (قوله ولو أبق بفرس أو متاع فاشترى رجل كله منهم أخذ العبد مجانا وغيره
~~بالثمن) يعني عند الإمام - رضي الله عنه - وقالا يأخذ العبد وما معه بالثمن
~~اعتبارا لحالة الاجتماع بحالة الانفراد وقد بينا الحكم في كل فرد ولا تكون
~~يده على نفسه مانعة من استيلاء الكفار على ما معه لقيام الرق المانع للملك
~~بالاستيلاء كغيره وفي القاموس المتاع المنفعة والسلعة ms2839 والأداة وما تمتعت به
~~من الحوائج اه.
# والمراد الثاني هنا (قوله وإن ابتاع مستأمن عبدا مؤمنا وأدخله دارهم أو
~~أمن عبد ثمة فجاءنا أو ظهرنا عليهم عتق) بيان لمسألتين الأولى أن الحربي
~~إذا دخل دارنا بأمان واشترى عبدا مسلما وأدخله دار الحرب عتق عند أبي حنيفة
~~وقالا لا يعتق لأن الإزالة كانت مستحقة بطريق معين وهو البيع وقد انقطعت
~~ولاية الجبر عليه فبقي في يده عبدا ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن تخليص
~~المسلم عن ذل الكافر واجب فيقام الشرط وهو تباين الدارين مقام العلة وهو
~~الإعتاق تخليصا له كما يقام مضي ثلاث حيض مقام التفريق فيما إذا أسلمت
~~المرأة في دار الحرب قيد بكون الحربي ملكه في دار الإسلام لأن العبد المسلم
~~إذا أسره الحربي من دار الإسلام وأدخله داره لا يعتق عليه اتفاقا أما
~~عندهما فظاهر وأما عنده فللمانع من عمل المقتضى عمله وهو حق استرداد
~~المسلم.
# وعلى الخلاف السابق لو أسلم عبد الحربي ولم يهرب إلى دار الإسلام حتى
~~اشتراه مسلم أو ذمي أو حربي في دار الحرب يعتق عنده خلافا لهما لأن العتق
~~في دار الحرب يعتمد زوال القهر الخاص وقد عدم إذ زال قهره إلى المشتري فصار
~~كما لو كان في يده وله وأن قهره زال حقيقة بالبيع وكان إسلامه يوجب إزالة
~~قهره عنه إلا أنه تعذر الخطاب بالإزالة فأقيم ماله أثر في زوال الملك مقام
~~الإزالة وهو البيع والتقييد بإيمان العبد اتفاقي إذ لو كان ذميا فالحكم
~~كذلك لأنه يجير على بيعه ولا يمكن من إدخاله دار الحرب كما في النهاية
~~الثانية لو أسلم عبد لحربي ثم خرج إلينا أو ظهر على الدار فهو حر وكذا إذا
~~خرج عبيدهم إلى عسكر المسلمين فهم أحرار لما روي أن عبيدا من عبيد الطائف
~~أسلموا وخرجوا إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقضى بعتقهم وقال هم
~~عتقاء الله تعالى وقيد بخروجه أو ظهورنا لأنه إذا أسلم ولم يوجدا فهو رقيق
~~إلى أن يشتريه مسلم أو ذمي فيعتق ms2840 وفي شرح الطحاوي إذا لم يوجد لم يعتق إلا
~~إذا عرضه المولى على البيع من
PageV05P106
# مسلم أو كافر فحينئذ يعتق العبد قبل المشتري البيع أو
~~لم يقبل لأنه لما عرضه فقد رضي بزوال ملكه والتقييد بإيمانه في دار الحرب
~~اتفاقي إذ لو خرج مراغما لمولاه فآمن في دار الإسلام فالحكم كذلك بخلاف ما
~~إذا خرج بإذن مولاه أو بأمره لحاجته فأسلم في دارنا فإن حكمه أن يبيعه
~~الإمام ويحفظ ثمنه لمولاه الحربي لأنه لما دخل بأمان صارت رقبته داخلة فيه
~~كما لو دخل سيده به وبما معه من المال وفي شرح الطحاوي ولا يثبت ولاء العبد
~~الخارج إلينا مسلما لأحد لأن هذا عتق حكمي والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب وإليه المرجع والمآب.
### | [باب المستأمن]
# أخره عن الاستيلاء لأن الاستيلاء يكون بالقهر والاستئمان يكون بعد القهر
~~(قوله دخل تاجرنا ثم حرم تعرضه لشيء منهم) أي دخل المسلم دار الحرب بأمان
~~وعبر عنه بالتاجر لأنه لا يدخل دارهم إلا بأمان حفظا لما له وإنما حرم عليه
~~لأنه ضمن بالاستئمان أن لا يتعرض لهم فالتعرض بعد ذلك يكون غدرا والغدر
~~حرام إلا إذا غدر به ملكهم فأخذ ماله أو حبسه أو فعل غيره بعلم الملك ولم
~~يمنعه لأنهم هم الذين نقضوا العهد قيد بالتاجر لأن الأسير يباح له التعرض
~~وإن أطلقوه طوعا لأنه غير مستأمن فهو كالمتلصص فيجوز له أخذ المال وقتل
~~النفس دون استباحة الفرج لأنه لا يحل إلا بالملك ولا ملك قبل الإحراز
~~بدارنا إلا إذا وجد من لم يملكه أهل الحرب ومن امرأته وأم ولده ومدبرته
~~فيباح له وطؤهن إلا إذا وطئهن أهل الحرب فتجب العدة للشبهة فلا يجوز وطؤهن
~~حتى تنقضي عدتهن بخلاف أمته المأسورة لا يحل وطؤها مطلقا لأنها مملوكة لهم
~~وأطلق الشيء فشمل النفوس والأموال حتى أمة التاجر المأسورة لأنها من
~~أملاكهم ولا يدخل تحته زوجته وأم ولده ومدبرته لأنهن غير مملوكات لهم فيجوز
~~للتاجر التعرض لهن، وكذا لو أغار أهل الحرب الذين فيهم مسلمون مستأمنون على ms2841
~~طائفة من المسلمين فأسروا ذراريهم فمروا بهم على أولئك المستأمنين وجب
~~عليهم أن ينقضوا عهودهم ويقاتلوهم إذا كانوا يقدرون عليه لأنهم لا يملكون
~~رقابهم فتقريرهم في أيديهم تقرير على الظلم ولم يضمنوا ذلك لهم بخلاف
~~الأموال لأنهم ملكوها بالإحراز وقد ضمنوا لهم أن لا يتعرضوا لأموالهم، وكذا
~~لو كان المأخوذ ذراري الخوارج لأنهم مسلمون.
# ومن الفروع النفيسة ما في المبسوط لو أغار قوم من أهل الحرب على أهل
~~الدار التي فيهم المسلم المستأمن لا يحل له قتال هؤلاء الكفار إلا إن خاف
~~على نفسه لأن القتال لما كان تعريضا لنفسه على الهلاك لا يحل إلا لذلك أو
~~لإعلاء كلمة الله وهو إذا لم يخف على نفسه ليس قتال هؤلاء إلا إعلاء كلمة
~~الكفر اه.
# وفي المحيط مسلم دخل دار الحرب بأمان فجاء رجل من أهل الحرب بأمه أو بأم
~~ولده أو بعمته أو بخالته قد قهرها ببيعها من المسلم المستأمن لا يشتريها
~~منه لأن الحربي إن ملكها بالقهر فقد صارت حرة فإذا باعها فقد باع الحرة ولو
~~قهر حربي بعض أحرارهم ثم جاء بهم إلى المسلم المستأمن فباعهم منه ينظر إن
~~كان الحكم عندهم أن من قهر منهم صاحبه فقد صار ملكه جاز الشراء لأنه باع
~~المملوك وإن لم يملكه لا يجوز لأنه باع الحر (قوله فلو أخرج شيئا ملكه ملكا
~~محظورا فيتصدق به) لورود الاستيلاء على مال مباح إلا أنه حصل بسبب الغدر
~~فأوجب ذلك خبثا فيه فيؤمر بالتصدق به وهذا لأن الحظر فيه لا يمنع انعقاد
~~السبب على ما بيناه أفاد بالخطر مع وجوب التصدق أنه لو كان المأخوذ غدرا
~~جارية لا يحل له وطؤها ولا للمشتري منه بخلاف المشتراة شراء فاسدا فإن حرمة
~~وطئها على المشتري خاصة وتحل للمشترى منه
PageV05P107
# لأن المنع منه لثبوت حق البائع في حق الاسترداد وببيع
~~المشتري انقطع حقه ذلك لأنه باع بيعا صحيا فلم يثبت له حق الاسترداد وهناك
~~الكراهة للغدر والمشتري الثاني كالأول فيه.
# وفي الولوالجية مسلم تزوج امرأة في دار ms2842 الحرب وكانت كافرة فأعطى للأب
~~صداقها فأضمر في قلبه أنه يبيعها فخرج بها إلى دار الإسلام فأراد بيعها
~~فالبيع باطل وهي حرة يريد به إذا خرجت معه طوعا لأن أهل الحرب إنما يملكون
~~بالقهر في دار الحرب فإذا لم يقهر في دار الحرب وخرجت معه إلى دار الإسلام
~~بغير قهر لا تصير ملكا له اه.
# وفي فتح القدير واعلم أنهم أخذوا في تصويرها ما إذا أضمر في نفسه أنه
~~يخرجها ليبيعها ولا بد منه لأنه لو أخرجها كرها لا لهذا الغرض بل لاعتقاده
~~أن له أن يذهب زوجته حيث شاء إذا أوفاها معجل مهرها ينبغي أن لا يملكها اه.
# وقيد بالإخراج لأنه إذا غصب شيئا في دار الحرب وجب عليه التوبة وهي لا
~~تحصل إلا بالرد عليهم فأشبه المشتري شراء فاسدا كذا في المحيط (قوله فإن
~~أدانه حربي أو أدان حربيا أو غصب أحدهما صاحبه وخرج إلينا لم يقض بشيء) أما
~~الإدانة فلأن القضاء يعتمد الولاية ولا ولاية وقت الإدانة أصلا ولا وقت
~~القضاء على المستأمن لأنه ما التزم حكم الإسلام فيما مضى من أفعاله وإنما
~~التزم ذلك في المستقبل وأما الغصب فلأنه صار ملكا للذي غصبه واستولى عليه
~~لمصادفته مالا غير معصوم على ما بينا قيد بالقضاء لأن المسلم يفتي برد
~~المغصوب وإن كان لا يحكم عليه به لأنه غدر كذا ذكره الشارح وسكت عن الإفتاء
~~بقضاء الدين.
# وفي فتح القدير يفتي بأنه يجب عليه قضاء الدين فيما بينه وبين الله تعالى
~~وذكر الشارحون أن الإدانة البيع بالدين والاستدانة الابتياع بالدين والظاهر
~~عدم تخصيصه بالبيع وأنه لا يشمل القرض لما في القاموس أدان واستدان وتدين
~~أخذ دينا والدين ما له أجل وما لا أجل له فقرض وأدان اشترى بالدين أو باع
~~بالدين ضد اه.
# مع أنه في الحكم هنا لا فرق بينهما لأن أحدهما لو أقرض الآخر في دار
~~الحرب شيئا ثم خرجا لم يقض بشيء (قوله وكذلك لو كانا حربيين وفعلا ذلك ثم
~~استأمنا) أي الإدانة والغصب ثم ms2843 دخلا دارنا بأمان لم يقض بشيء لما بيناه وفي
~~المحيط خرج حربي مع مسلم إلى العسكر وادعى المسلم أنه أسير وقال كنت
~~مستأمنا فالقول للحربي إلا إذا قامت قرينة ككونه مكتوفا أو مغلولا أو كان
~~مع عدد من المسلمين (قوله وإن خرجا مسلمين قضي بالدين بينهما لا بالغصب) أي
~~أسلم الحربيان في دار الحرب ثم خرجا مسلمين بعد الإدانة أو الغصب لأن
~~المداينة وقعت صحيحة لوقوعها بالتراضي والولاية ثانية حالة القضاء
~~لالتزامهما الأحكام بالإسلام وأما الغصب فلما بيناه أنه ملكه ولا خبث في
~~ملك الحربي حتى يؤمر بالرد وقد قدمنا أن المسلم إذا دخل دراهم بأمان فأدانه
~~حربي أو غصب منهم شيئا يفتي بالرد وإن لم يقض عليه.
# (قوله مسلمان مستأمنان قتل أحدهما صاحبه تجب الدية في ماله والكفارة في
~~الخطأ) أي تجب الدية في مال القاتل لا على العاقلة سواء كان القتل عمدا أو
~~خطأ أما الكفارة فلإطلاق الكتاب به والدية لأن العصمة الثابتة بالإحراز
~~بدار الإسلام لا تبطل بعارض الدخول بالأمان وإنما لا يجب القصاص لأنه لا
~~يمكنه استيفاؤه إلا بمنعة ولا منعة بدون الإمام وجماعة المسلمين ولم يوجد
~~ذلك في دار الحرب وإنما تجب الدية في ماله في العمد لأن العواقل لا تعقل
~~العمد وفي الخطأ لأنه لا قدرة لهم على الصيانة مع تباين الدارين والوجوب
~~عليهم على اعتبار تركها (قوله ولا شيء في الأسيرين سوى الكفارة في الخطأ
~~كقتل مسلم مسلما أسلم ثمة) وهذا عند أبي حنيفة وقالا في الأسيرين الدية في
~~الخطأ والعمد لأن العصمة لا تبطل بعارض الأسر كما لا تبطل بعارض الاستئمان
~~وامتناع القصاص لعدم المنعة وتجب الدية في ماله لما قلنا ولأبي حنيفة أن
~~بالأسر صار تبعا لهم لصيرورته مقهورا في أيديهم
PageV05P108
# ولهذا يصير مقيما بإقامتهم ومسافرا بسفرهم فبطل
~~الإحراز أصلا كالمسلم الذي لم يهاجر إلينا وهو المشبه به في المختصر وخص
~~الخطأ بالكفارة لأنه لا كفارة في العمد عندنا والله أعلم.
### | [فصل استئمان الكافر]
### | (فصل)
#  تأخير استئمان الكافر عن المسلم ظاهر ms2844 (قوله لا يمكن مستأمن أن يقيم فينا
~~سنة وقيل له إن أقمت سنة وضع عليك الجزية) لأن الحربي لا يمكن من إقامة
~~دائمة في دارنا إلا باسترقاق أو جزية لأنه يصير عينا لهم وعونا علينا تلتحق
~~الضمرة بالمسلمين ويمكن من الإقامة اليسيرة لأن في منعها قطع الميرة والجلب
~~وسد باب التجارة ففصلنا بينهما بسنة لأنها مدة تجب فيها الجزية فتكون
~~الإقامة لمصلحة الجزية قيد بالمستأمن لأنه لو دخل دارنا بلا أمان فهو وما
~~معه فيء فإن قال دخلت بأمان لم يصدق وأخذ ولو قال أنا رسول فإن وجد معه
~~كتاب يعرف أنه كتاب ملكهم بعلامة تعرف ذلك كان آمنا فإن الرسول لا يحتاج
~~إلى أمان خاص بل بكونه رسولا يأمن وإن لم يعرف فهو زور فيكون هو وما معه
~~فيئا. وإن دخل دار الإسلام بلا أمان فأخذه واحد من المسلمين لا يختص به عند
~~أبي حنيفة بل يكون فيئا لجماعة المسلمين وظاهر قولهما أنه يختص به ولو دخل
~~الحرم قبل أن يؤخذ فعند أبي حنيفة يؤخذ ويكون فيئا للمسلمين وعلى قولهما لا
~~ولكن لا يطعم ولا يسقى ولا يؤذى ولا يخرج كذا في فتح القدير وفي المحيط إذا
~~دخل دارنا بلا أمان فهو فيء عند الإمام أخذ قبل الإسلام أو بعده وعندهما إن
~~أسلم قبل الأخذ فهو حر ولو رجع هذا الحربي إلى دار الحرب خرج من أن يكون
~~فيئا وعاد حرا ولو قال رجل من المسلمين أنا أمنته لم يصدق إلا أن يشهد
~~رجلان غيره أنه أمنه.
# (قوله فإن مكث سنة فهو ذمي) إن مكث المدة المضروبة فهو ذمي لأنه لما
~~أقامها بعد تقدم الإمام إليه صار ملتزما للجزية فيصير ذميا فمراده من السنة
~~وما وقته الإمام له سواء كانت سنة أو أقل كالشهر والشهرين وظاهر ما في
~~الكتاب أن قول الإمام له ما ذكر شرط لكونه ذميا فلو مكث سنة قبل مقال
~~الإمام له لا يكون ذميا وبه صرح العتابي فقال لو أقام سنين من غير أن يتقدم ms2845
~~الإمام إليه فله الرجوع وقيل ولفظ المبسوط يدل على خلافه والأوجه الأول كما
~~في فتح القدير ودل كلامه على أنه لا جزية عليه في حول المكث لأنه إنما صار
~~ذميا بعده فتجب في الحول الثاني إلا أن يكون شرط عليه أنه إن مكث سنة أخذها
~~منه وقد ذكروا أن من أحكام الذمي جريان القصاص بينه وبين المسلم وضمان
~~المسلم قيمة خمره وخنزيره إذا أتلفه ووجوب الدية عليه إذا قتله خطأ ووجوب
~~كف الأذى عنه حتى قال في فتح القدير تحرم غيبته كما تحرم غيبة المسلم وفي
~~فتح القدير وإذا رجع إلى دار الحرب لا يمكن أن يرجع معه بسلاح اشتراه من
~~دار الإسلام بل بالذي دخل به فإن باع سيفه واشترى به قوسا ونشابا أو رمحا
~~لا يمكن منه وكذا لو اشترى سيفا أحسن منه فإن كان مثل الأول أو دونه يمكن
~~ولو مات المستأمن في دارنا وقف ماله لورثته فإذا قدموا وبرهنوا أخذوه ولو
~~كان الشهود أهل ذمة أخذ منهم كفيلا ولا يقبل كتاب ملكهم (قوله فلم يترك أن
~~يرجع إليهم) أي لا يمكن المستأمن بعد الحول من الرجوع إلى أهل الحرب لأن
~~عقد الذمة لا ينقض لكونه خلفا عن الإسلام كيف وإن فيه قطع الجزية وجعل ولده
~~حربا علينا وفيه مضرة بالمسلمين وظاهره أنه لا يمكن من العود إلى دار الحرب
~~للتجارة أو لقضاء حاجة ولو بعدت المدة وهو يقتضي منع الذمي من دخول دار
~~الحرب.
# (قوله كما لو وضع عليه الخراج) أي فلا يمكن من العود إلى دار الحرب لأن
~~خراج الأرض بمنزلة خراج الرأس فإذا التزمه صار ملتزما المقام في دارنا قيد
~~بوضعه لأن بمجرد الشراء لا يصير ذميا لأنه قد يشتريها للتجارة وصححه الشارح
~~وهو ظاهر الراوية كما في السراج الوهاج وفسر في البناية وضعه بالتوظيف عليه
PageV05P109
# وفي فتح القدير والمراد بوضعه إلزامه به وأخذه منه
~~عند حلول وقته وهو بمباشرة السبب وهو زراعتها أو تعطيلها مع التمكن منها
~~إذا كانت في ملكه أو زراعتها ms2846 بالإجارة وهي في ملك غيره إذا كان خراج مقاسمة
~~فإنه يؤخذ منه لا من المالك فيصير به ذميا بخلاف ما إذا كان على المالك ولا
~~يظن بوضع الإمام وتوظيفه أن يقول وظفت على هذه الأرض الخراج ونحوه لأن
~~الإمام قط لا يقوله بل الخراج من حين استقر وظيفة للأرض استمر على كل من
~~صارت إليه واستمرت في يده اه.
# وأطلق في وضع الخراج فشمل جميع أسباب التزامه فلو استعارها المستأمن من
~~ذمي صار المستعير ذميا وفي التتارخانية إذا اشترى المستأمن أرض خراج فغصبت
~~منه فإن زرعها الغاصب لا يصير المستأمن ذميا وإلا فهو ذمي لوجوبه عليه
~~والصحيح أنه يصير ذميا في الوجهين وفي السراج لو زرع الحربي أرضه الخراجية
~~فأصاب الزرع آفة لا يصير ذميا لعدم وجوب الخراج وفي الهداية وإذا لزمه خراج
~~الأرض فبعد ذلك تلزمه الجزية لسنة مستقبلة لأنه يصير ذميا بلزوم الخراج
~~فتعتبر المدة من وقت وجوبه.
# (قوله أو نكحت ذميا) يعني فلا تمكن من الرجوع إليهم لأنها التزمت المقام
~~تبعا للزوج فتكون ذمية فيوضع الخراج على أرضها وتقييد الزوج بالذمي ليفيد
~~أنها تصير ذمية إذا نكحت مسلما بالأولى كما في فتح القدير لأن الكلام فيما
~~إذا كانت كتابية كما في التتارخانية وأفاد بإضافة النكاح إليها أنه بمعنى
~~العقد فتصير ذمية بمجرده من غير توقف على الدخول كما أشار إليه الشارح
~~وظاهر كلام المصنف أن النكاح حادث بعد دخولها دارنا وهو ليس بشرط فلو قال
~~أو صار لها زوج مسلم أو ذمي لكان أولى ليشمل ما إذا دخل المستأمن بامرأته
~~دارنا ثم صار الزوج ذميا فليس لها الرجوع وكذا لو أسلم وهي كتابية بخلاف ما
~~إذا أسلم وهي مجوسية وليشمل ما إذا تزوج مستأمن مستأمنة في دارنا ثم صار
~~الرجل ذميا ولو أسلم وهي كتابية ثم أنكرت أصل النكاح فأقام الزوج بينة من
~~المسلمين أو من أهل الذمة على أصل النكاح أو إقرارها به في دار الحرب لم
~~يلتفت القاضي إلى هذه البينة وإن برهن على إقرارها ms2847 به في دارنا قبلت ومنعت
~~من اللحاق كما لو أقرت بين يدي القاضي كذا ذكره السرخسي وذكر الهندواني
~~أنها تقبل مطلقا كذا في التتارخانية (قوله لا عكسه) أي لا يصير المستأمن
~~ذميا إذا نكح ذمية لأنه يمكنه أن يطلقها فيرجع إلى بلده فلم يكن ملتزما
~~المقام وكذا لو دخلا إلينا بأمان فأسلمت فله أن يرجع إلى دار الحرب وفي
~~التتارخانية لو طالبته بصداقها فإن كان تزوجها في دار الإسلام فلها أن
~~تمنعه الرجوع حتى يوفيها مهرها وإن كان تزوجها في دار الحرب فليس لها ذلك
~~اه.
# ويعلم منه حكم الدين الحادث في دارنا الأولى وظاهره أنها إذا منعته للمهر
~~فلم يقدر على وفائه حتى مضى حول كان ذميا وفي التتارخانية لو أن جندا من
~~أهل الشرك أو قوما من أهل الحصن استأمنوا وهم في معمعة القتال فأمنوهم
~~وصاروا في أيدي المسلمين فأرادوا أن ينصرفوا إلى مأمنهم في دار الحرب لم
~~يتركوا وصاروا ذمة اه.
# وقد تقدم في الهداية في آخر كتاب الطلاق أنه جعل الحربي بالتزوج
PageV05P110
# في دار الإسلام ذميا فهو مناقض لما ذكره هنا وقدمنا
~~جوابه (قوله فإن رجع إليهم وله وديعة عند مسلم أو ذمي أو دين حل دمه) أي
~~فإن رجع المستأمن إلى دار الحرب فقد جاز قتله لأنه أبطل أمانه بالعود إليها
~~وظاهره أنه لا فرق بين كونه قبل الحكم بكونه ذميا أو بعده لأن الذمي إذا
~~لحق بدار الحرب صار حربيا كما سيأتي وجواز قتله بعوده ليس موقوفا على كونه
~~له دين أو وديعة فلو أسقطه لكان أولى (قوله فإن أسر أو ظهر عليهم سقط دينه
~~وصارت وديعته فيئا وإن قتل ولم يظهر أو مات فقرضه ووديعته لورثته) بيان
~~الحكم أمواله المتروكة في دار الإسلام إذا رجع إلى دار الحرب فإن أمانه بطل
~~في حق نفسه فقط وأما في حق أمواله التي في دارنا فباق ولهذا يرد عليه ماله
~~وعلى ورثته من بعده.
# وفي السراج لو بعث من يأخذ الوديعة والقرض وجب التسليم إليه وحاصل ms2848
~~المسألة خمسة أوجه ففي ثلاثة يسقط دينه وتصير وديعته غنيمة الأول أن يظهروا
~~على الدار ويأخذوه، الثاني أن يظهروا ويقتلوه، الثالث أن يأخذوه مسببا من
~~غير ظهور فقوله فإن أسر بيان للثالث وقوله أو ظهر عليهم بيان للأولين لأنه
~~أعم من أن يقتلوه أولا لكن شامل لما إذا ظهر عليهم وهرب وأن ماله يبقى له
~~كما سيأتي فلا بد من التقييد في الظهور عليهم بأن يأخذوه أو يقتلوه وإنما
~~صارت وديعته غنيمة لأنها في يده تقديرا لأن يد المودع كيده فيصير فيئا تبعا
~~لنفسه وإنما سقط الدين لأن إثبات اليد عليه بواسطة المطالبة وقد سقطت ويد
~~من عليه أسبق إليه من يد العامة فتختص به فيسقط وينبغي أن تكون العين
~~المغصوبة منه كدينه لعدم المطالبة وليست يد الغاصب كيده ولم يذكره المصنف
~~حكم الرهن قالوا والرهن للمرتهن بدينه عند أبي يوسف وعند محمد يباع ويستوفى
~~دينه والزيادة فيء للمسلمين وينبغي ترجيحه لأن ما زاد على قدر الدين في حكم
~~الوديعة وهي فيء فلو قال المصنف وصار ماله فيئا لكان أولى لأنه يخص الوديعة
~~لأن ما عند شريكه ومضاربه وما في بيته في دارنا كذلك وفي وجهين يبقى ماله
~~على حاله فيأخذه إن كان حيا أو ورثته إن مات الأول أن يظهروا على الدار
~~فيهرب الثاني أن يقتلوه ولم يظهروا على الدار أو يموت لأن نفسه لم تصر
~~مغنومة فكذلك ماله ولو عبر بالدين بدل القرض لكان أولى ليشمل سائر الديون
~~ثم اعلم أن ماله وإن كان غنيمة لا خمس فيه وإنما يصرف كما يصرف الخراج
~~والجزية لأنه مأخوذ بقوة المسلمين من غير قتال بخلاف الغنيمة لأنه مملوك
~~بمباشرة الغانمين وبقوة المسلمين وفي التتارخانية وديعته فيء لجماعة
~~المسلمين عند أبي يوسف وقال محمد تكون فيئا للسرية التي أسرت الرجل ويعتق
~~مدبره الذي دبره في دارنا وأم ولده بأسره وفي المغرب ظهر عليه غلب وظهر على
~~اللص غلب اه.
# فينبغي ضبط المختصر بالبناء للمجهول كما لا يخفى ولم أر حكم ما إذا ms2849 كان
~~على المستأمن دين لمسلم أو ذمي أدانه في دارنا ثم رجع ولا يخفى أنه باق
~~لبقاء المطالبة وينبغي أو يوفي من ماله المتروك ولو صارت وديعته فيئا اه.
# (قوله وإن جاءنا حربي بأمان وله زوجة ثم وولد ومال عند مسلم أو ذمي أو
~~حربي فأسلم هنا ثم ظهر عليهم فالكل فيء) بيان لحكم ما تركه المستأمن في دار
~~الحرب ثم صار من أهل دارنا إما بإسلامه أو بصيرورته ذميا فتقييده بإسلامه
~~في المختصر ليفهم منه حكم الآخر بالأولى أما المرأة وأولاده الكبار فلأنهم
~~حربيون كبار وليسوا بأتباع وكذلك ما في بطنها لو كانت حاملا لما قلنا أنه
~~جزؤها وأما أولاده الصغار فلأن الصغير إنما يتبع أباه في الإسلام عند اتحاد
~~الدار ومع تباين الدارين لا يتحقق ولذا أطلق في الولد ليشمل الكبير والصغير
~~والجنين ولو سبي الصبي في هذه المسألة وصار في دار الإسلام فهو مسلم تبعا
~~لأبيه لأنهما اجتمعا في دار واحدة بخلاف ما قبل إخراجه وهو فيء على كل حال
~~وأما أمواله فإنها لا تصير محرزة
PageV05P111
# بإحراز نفسه لاختلاف الدارين فبقي الكل غنيمة وعمم
~~المودع لعدم الفرق فإن قلت قوله - عليه السلام - «عصموا مني دماءهم
~~وأموالهم» يخالفه قلت هذا باعتبار الغلبة يعني المال الذي في يده وما هو في
~~معناه بالعرف لأن من دأب الشرع بناء الحكم على الغلبة كذا في البناية.
# (قوله وإن أسلم ثمة فجاءنا فظهر عليهم فولده الصغير حر مسلم وما أودعه
~~عند مسلم أو ذمي فهو له وغيره فيء) بيان لحكم متروك الحربي إذا أسلم في دار
~~الحرب وجاء إلينا مسلما وترك أمواله وأولاده ثم ظهرنا على أهل الحرب أما
~~الولد الصغير فهو تبع لأبيه حين أسلم إذ الدار واحدة فكان حرا ملما وما كان
~~من وديعة له عند مسلم أو ذمي فهو له لأنه في يد محترمة ويده كيده وما سوى
~~ذلك فهو فيء فأما المرأة وأولاده الكبار فلما قلنا وأما المال الذي في يد
~~الحربي فلأنه لم يصر معصوما لأن يد ms2850 الحربي ليست يدا محترمة وشمل غيره العين
~~المغصوبة في يد المسلم أو الذمي فيكون فيئا لعدم النيابة كذا في فتح
~~القدير.
### | [قتل مؤمنا خطأ أو حربيا جاءنا بأمان فأسلم]
# (قوله ومن قتل مؤمنا خطأ الأولى له أو حربيا جاءنا بأمان فأسلم فديته على
~~عاقلته للإمام) لأنه قتل نفسا معصومة خطأ فيعتبر بسائر النفوس المعصومة
~~ومعنى قوله للإمام أن حق الأخذ له لأنه لا وارث له لا أنه يملكه الإمام بل
~~يوضع في بيت المال وهو المقصود من ذكره هاهنا وإلا فحكم القتل الخطأ معلوم
~~ولذا لم ينص على الكفارة لما سيأتي في الجنايات فإنه لا ولي له ولو اقتصر
~~على المسألة الأولى لشملت الثانية لأن الحربي إذا أسلم في دارنا ولم يكن
~~معه وارث فإنه لا ولي له وإن كان له أولاد في دار الحرب (قوله وفي العمد
~~القتل أو الدية لا العفو) أي لو قتل من لا ولي له عمدا خير الإمام إن شاء
~~قتله وإن شاء أخذ الدية لبيت المال لأن النفس معصومة والقتل عمد والولي
~~معلوم وهو السلطان لأنه ولي من لا ولي له كما في الحديث وأخذه الدية بطريق
~~الصلح برضا القاتل لأن موجب العمد هو القود عينا وهذا لأن الدية وإن كانت
~~أنفع للمسلمين من قتله لكن قد يعود عليهم من قتله منفعة أخرى هو أن ينزجر
~~أمثاله عن قتل المسلمين وليس للإمام العفو لأن الحق للعامة وولايته نظرية
~~وليس من النظر إسقاط حقهم من غير عوض وشمل كلامه اللقيط فإن قتل خطأ فالدية
~~للإمام قتله الملتقط أو غيره وإن قتل عمدا خير كما في الكتاب وهو قولهما
~~وقال أبو يوسف ليس له القصاص لأنه لا يخلو عن الوارث غالبا أو هو محتمل
~~فكان فيه شبهة وهو يسقط بها ولهما أن المجهول الذي لا يمكن الوصول إليه ليس
~~بولي لأن الميت لا ينتفع به فصار كالعدم فتنتقل الولاية إلى السلطان كما في
~~الإرث كذا ذكره الشارح وهو يفيد أن من لا وارث له معلوم فإرثه ms2851 لبيت المال
~~وإن احتمل أن يكون له وارث وكذا من لا وارث له ظاهرا إذا أوصى بجميع ماله
~~لأجنبي فإنه يعطي كل ماله وإن احتمل مجيء وارث لكن بعد التأني كما لا يخفى
~~والله أعلم.
### | (باب العشر والخراج والجزية) .
# بيان لما يؤخذ من الذمي بعد بيان ما يصير به ذميا وذكر العشر تتميم
~~للوظائف المالية وقدمه لما فيه من معنى العبادة والعشر بضم العين واحد
~~العشرة والخراج اسم لما يخرج من غسلة الأرض أو الغلام ثم سمي ما يأخذه
~~السلطان خراجا يقال فلان أدى خراج أرضه (قوله أرض العرب وما أسلم أهله أو
~~فتح عنوة وقسم بين الغانمين عشرية) أما أرض العرب فلأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - والخلفاء الراشدين - رضي الله عنهم - أجمعين لم يأخذوا الخراج
~~من أرض العرب وتعقبه في البناية بأنه ليس له أصل في كتب الحديث ولم يجب عنه
~~وجوابه أن العدم لا يحتاج إلى أصل لأنه لو أخذ منهم الخراج لنقل ولما لم
~~ينقل دل على عدمه ولأنه بمنزلة الفيء فلا يثبت في أراضيهم كما لا يثبت في
~~رقابهم
PageV05P112
# وهذا لأن وضع الخراج من شرطه أن يقر أهلها على الكفر
~~كما في سواد العراق ومشركي العرب لا يقبل منهم إلا الإسلام أو السيف وذكر
~~في المغرب معزيا إلى كتاب العشر والخراج أبو يوسف في الأمالي حدود أرض
~~العرب ما وراء حدود أرض الكوفة إلى أقصى صخر باليمن وعن محمد من عدن أبين
~~إلى الشام وما والاها.
# وفي شرح القدوري قال الكرخي هي أرض الحجاز وتهامة واليمن ومكة والطائف
~~والبرية يعني البادية قال وقال محمد أرض العرب من العذيب إلى مكة وعدن أبين
~~إلى أقصى حجر باليمن بهمزة وهذه العبارات مما لم أجده في كتب اللغة وقد ظهر
~~أن من روى إلى أقصى حجر بالسكون وفسره بالجانب فقد حرف لوقوع صخر موقعه
~~وكأنهما ذكرا ذلك تأكيدا للتحديد وإلا فهو عنه مندوحة اه.
# ما في المغرب وجزيرة العرب بمعنى أرضها ومحلتها وفي البناية العذيب بضم
~~العين المهملة ms2852 وفتح الذال المعجمة وبالباء الموحدة ماء لتميم والحجر
~~بفتحتين بمعنى الصخرة ومهرة بفتح الهاء والسكون اسم رجل وقيل اسم قبيلة
~~ينسب إليها الإبل المهرية وسمي ذلك المقام به فيكون بمهرة بدلا من قوله
~~باليمن اه.
# وأما إذا أسلم أهلها أو فتحت قهرا وقسمت بين الغانمين فلأن الحاجة إلى
~~ابتداء التوظيف على المسلم والعشر أليق به لما فيه من معنى العبادة وكذا هو
~~أحق حيث يتعلق بنفس الخارج والعنوة بالفتح القهر كذا في المغرب (قوله
~~والسواد وما فتح عنوة وأقر أهله عليه أو فتح صلحا خراجية) أما السواد
~~فالمراد به سواد العراق فلأن عمر - رضي الله عنه - وضع عليه الخراج بمحضر
~~من الصحابة - رضي الله عنهم - وهو أشهر من أن يتنقل فيه أثر معين وفي
~~البناية المراد بالسواد القرى وبه صرح التمرتاشي وسمي السواد لخضرة أشجاره
~~وزروعه وقال الإترازي المراد من السواد المذكور سواد الكوفة وهو سواد
~~العراق وحده من العذيب إلى عقبة حلوان عرضا ومن العلث إلى عبادان طولا وأما
~~سواد البصرة فالأهواز وفارس اه.
# وتقدم ضبط العذيب وحلوان بضم الحاء اسم بلد والعلث بفتح العين المهملة
~~وسكون اللام بالثاء المثلثة قرية موقوفة على العلوية على شرقي دجلة وهو أول
~~العراق وعبادان بتشديد الباء الموحدة حصن صغير على شط البحر وفي المثل ما
~~وراء عبادان قرية.
# وفي شرح الوجيز طول سواد العراق مائة وستون فرسخا وعرضه ثمانون فرسخا
~~ومساحته ستة وثلاثون ألف ألف جريب كذا في البناية وأما ما أقر أهلها عليها
~~سواء فتحت قهرا أو صلحا فلأن الحاجة إلى ابتداء التوظيف على الكافر والخراج
~~أليق به ويلحق بما أقر أهله عليه ما نقل إليها غير أهلها من الكفار فإنها
~~خراجية كما ذكره الإسبيجابي وأطلق المصنف فيما أقر أهله عليه تبعا للقدوري
~~وقيده في الجامع الصغير على ما في الهداية بأن يصل إليها ماء الأنهار لتكون
~~خراجية وما لم يصل إليها ماء الأنهار واستخرج منها عين فهي أرض عشر لأن
~~العشر يتعلق بالأراضي النامية ونماؤها بمائها فيعتبر السقي بماء العشر ms2853 أو
~~بماء الخراج اه.
# وهو مشكل لأنا نقطع بأن الأرض التي أقر أهلها عليها لو كانت تسقى بعين أو
~~بماء السماء لم تكن الإخراجية لأن أهلها كفار والكفارة ولو انتقلت إليهم
~~أرض عشرية ومعلوم أن العشرية قد تسقى بعين أو بماء السماء لا تبقى على
~~العشرية بل تصير خراجية في قول أبي حنيفة وأبي يوسف خلافا لمحمد فكيف بدأ
~~الكافر بتوظيف العشر ثم كونها عشرية عند محمد إذا انتقلت إليه كذلك أما في
~~الابتداء فهو أيضا يمنعه والعبارة التي نقلها عن الجامع في غاية البيان
~~ليست كما في الهداية وقد أطال المحقق في فتح القدير في تقريره ثم قال.
# والحاصل أن التي فتحت عنوة وإن أقر الكفار عليها لا يوظف عليهم إلا
~~الخراج ولو سقيت بماء المطر وإن قسمت بين المسلمين لا يوظف إلا العشر وإن
~~سقيت بماء الأنهار وإذا كان كذلك فالتفصيل في الأرض المحياة التي لم تقسم
~~ولم يقر أهلها عليها بأن أحياها مسلم فإن وصل إليها ماء الأنهار فهي خراجية
~~أو ماء عين ونحوه فعشرية اه.
# وفي التبيين أن التفصيل في حق المسلم أما الكافر فيجب عليه الخراج من أي
~~ماء سقى لأن الكافر لا يبتدأ بالعشر فلا يتأتى فيه التفصيل في حالة
~~الابتداء إجماعا إلى آخره ومعنى قوله وأقر أهلها عليها أن الإمام أقرهم على
~~ملكهم للأراضي قال في الهداية وأرض السواد مملوكة لأهلها يجوز بيعهم لها
~~وتصرفهم فيها وفي التتارخانية
PageV05P113
# فإن أسلموا سقطت الجزية عن رءوسهم ولا يسقط الخراج عن
~~أراضيهم اه.
# وإذا باعها انتقلت بوظيفتها من الخراج وكذا إذا مات انتقلت إلى ورثته
~~كذلك وإذا وقفها مالكها بقي الخراج على حاله كما صرحوا بوجوبه في أرض الوقف
~~وأرض الصبي والمجنون وفي الهداية أن عمر - رضي الله عنه - وضع على مصر
~~الخراج حين افتتحها عمرو بن العاص - رضي الله عنه - وكذا أجمعت الصحابة -
~~رضي الله عنهم - على وضع الخراج على الشام اه.
# وفي فتح القدير المأخوذ الآن من أراضي مصر إنما هو بدل إجارة لا ms2854 خراج ألا
~~ترى أن الأراضي ليست مملوكة للزراع وهو بعدما قلنا إن أرض مصر خراجية والله
~~أعلم كأنه لموت المالكين شيئا فشيئا من غير اختلاف ورثة فصارت لبيت المال
~~وينبغي على هذا أن لا يصح بيع الإمام ولا شراؤه من وكيل بيت المال لشيء
~~منها لأن نظره في مال المسلمين كنظره في مال اليتيم فلا يجوز له بيع عقاره
~~إلا لضرورة عدم وجود ما ينفقه سواه فلذا كتبت في فتوى رفعت إلي في شراء
~~السلطان الأشرف برسباي الأرض ممن ولاه نظر بيت المال هل يجوز شراؤه منه وهو
~~الذي ولاه فكتبت إذا كان بالمسلمين حاجة والعياذ بالله تعالى جاز ذلك اه.
# كأنه أجاب لا يجوز كما لا يخفى وهو مبني على قول المتقدمين.
# أما على قول المتأخرين المفتى به لا ينحصر جواز بيع عقار اليتيم فيما ذكر
~~بل فيه وفيما إذا كان على الميت دين لا وفاء له إلا منه أو رغب فيه بضعف
~~قيمته فكذلك نقول للإمام بيع العقار لغير حاجة إذا رغب فيه بضعف قيمته على
~~المفتى
PageV05P114
# به وهذه مسألة مهمة وقع النزاع فيها في زماننا في
~~تفتيش وقع من نائب مصر على الرزق في سنة ثمان وخمسين وتسعمائة حتى ادعى
~~بعضهم بأن المبايعات للأراضي من بيت المال غير صحيحة ليتوصل بذلك إلى إبطال
~~الأوقاف والخيرات وهو مردود بما ذكرناه ثم قدم بعد ذلك بيسير شخص ولاه
~~السلطان أمر الأوقاف فطلب أن يحدث على أراضي الأوقاف خراجا متمسكا بأن
~~الخراج واجب في أرض الوقف وهو مردود عليه بما نقلناه عن المحقق ابن الهمام
~~من أن الخراج ارتفع عن أراضي مصر إنما المأخوذ منها أجرة فصارت الأراضي
~~بمنزلة دور السكنى لعدم من يجب عليه الخراج فإذا اشتراها إنسان من الإمام
~~بشرطه شراء صحيحا ملكها ولا خراج عليها فلا يجب عليه الخراج لأن الإمام قد
~~أخذ البدل للمسلمين فإذا وقفها سالمة من المؤن فلا يجب الخراج فيها وتمامه
~~فيما كتبناه في تلك السنة المسمى بالتحفة المرضية في الأراضي المصرية. اه. ms2855
# (قوله ولو أحيا أرضا مواتا يعتبر قربه) أي لو أحيا المسلم والمراد بالقرب
~~أنها إن كانت بقرب أرض الخراج فهي خراجية وإن كانت بقرب أرض العشر فهي
~~عشرية وهذا عند أبي يوسف لأن ما قرب من الشيء أخذ حكمه كفناء الدار لصاحبها
~~الانتفاع به وإن لم تكن ملكا له ولذا يجوز إحياء ما قرب من العامر واعتبر
~~محمد الماء فإن أحياها بماء الخراج فهي خراجية وإلا فعشرية.
# قيدنا بالمسلم لأن الكافر يجب عليه الخراج مطلقا كذا في الشرح وقدمناه
~~اه.
# (قوله والبصرة عشرية) نص عليها لأن مقتضى ما سبق أن تكون خراجية لأنها من
~~حيز أرض الخراج لكن ترك القياس بإجماع الصحابة - رضي الله عنهم - على توظيف
~~العشر عليها كذا في غاية البيان وفيه نظر لأن الحيز إنما يعتبر في الأرض
~~المحياة والبصرة لم تكن محياة وإنما فتحت عنوة فقياس ما مضى أن تكون خراجية
~~كما أشار إليه في التبيين كما خرج عن القياس مكة المشرفة فإن القياس وضع
~~الخراج عليها لكونها فتحت عنوة ومع ذلك لم يوظف رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - عليها الخراج تعظيما لها ولأهلها فكما لا رق على العرب فكذلك لا
~~خراج على أراضيهم كذا في البناية (قوله وخراج جريب صلح للزارعة صاع ودرهم
~~وفي جريب الرطبة خمسة دراهم وفي جريب الكرم والنخل المتصل عشرة دراهم) بيان
~~للخراج الموظف وهذا هو المنقول عن عمر - رضي الله عنه - فإنه بعث عثمان بن
~~حنيف حتى يمسح سواد العراق وجعل حذيفة مشرفا فمسح فبلغ ستا وثلاثين ألف ألف
~~جريب ووضع على ذلك ما قلناه وكان ذلك بمحضر من الصحابة - رضي الله عنهم -
~~من غير نكير فكان إجماعا منهم ولأن المؤن متفاوتة فالكرم أخفها
PageV05P115
# مؤنة والمزارع أكثرها مؤنة والرطاب بينهما والوظيفة
~~تتفاوت بتفاوتها فجعل الواجب في الكرم أعلاها وفي الزرع أدناها وفي الرطبة
~~أوسطها والجريب أرض طولها ستون ذراعا وعرضها كذلك لكن اختلف في الذراع ففي
~~كتب الفقه أنه سبع قبضات وهو ذراع كسرى يزيد على ذراع العامة بقبضة. ms2856
# وفي المغرب أنه ست قبضان والقبضة أربع أصابع اه.
# وفي الكافي ما قيل الجريب ستون في ستين حكاية عن جريبهم في أراضيهم وليس
~~بتقدير لازم في الأراضي كلها بل جريب الأرض يختلف باختلاف البلدان فيعتبر
~~في كل بلد متعارف أهله اه.
# وهذا يقتضي أن يعتبر في مصر الفدان فإنهم لا يعرفون غيره لكن ما في
~~الكافي مردود والمعول عليه ما ذكرنا من التقدير كما في فتح القدير وقيد
~~بصلاحيته لأنه لا شيء في غير الصالح لها وأطلقه فشمل ما زرعه صاحبه في
~~السنة مرة أو مرارا أو لم يزرعه ولم يذكرها تقدير الصاع للاكتفاء بما قدمه
~~في صدقة الفطر من أنه ثمانية أرطال وأطلقه فشمل كل مزروع فيه فيؤخذ قفيز
~~مما زرع حنطة أو شعير أو عدسا أو ذرة وهو الصحيح ولم يقدر الدرهم للاكتفاء
~~بما ذكره في الزكاة من أن العشرة منها بوزن سبعة مثاقيل وذكر العيني أنه
~~يعطي الدرهم من أجود النقود الرطبة بفتح الراء الأسفست الرطب والجمع رطاب
~~وفي كتاب العشر البقول غير الرطاب وإنما البقول مثل الكراث والرطاب هو
~~القثاء والبطيخ والباذنجان وما يجري مجراه والأول هو المذكور فيما عندي من
~~كتب اللغة فحسب كذا في المغرب وفي العيني الرطبة البرسيم اه.
# وينبغي أن يفسر بما في كتاب العشر كما لا يخفى وأفاد المصنف - رحمه الله
~~- أنه يؤخذ من الرطبة شيء من الخارج وقيد بالاتصال لأنها لو كانت متفرقة في
~~جوانب الأرض ووسطها مزروعة فلا شيء فيها وكذا لو غرس أشجارا غير مثمرة ولو
~~كانت الأشجار ملتفة لا يمكن زراعة أرضها فهي كرم ذكره في الظهيرية وفي شرح
~~الطحاوي ولو أنبت أرضه كرما فعليه خراجها إلى أن تطعم فإذا أطعمت فإن كان
~~ضعف وظيفة الكرم ففيه وظيفة الكرم وإن كان أقل فنصفه إلى أن ينقص عن قفيز
~~ودرهم فإن نقص فعليه درهم وقفيز اه.
# وفي البناية المتصل ما يتصل بعضه ببعض على وجه تكون كل الأرض مشغولة بها
~~وفي الهداية وفي ديارنا وظفوا من الدراهم في ms2857 الأراضي كلها وترك كذلك لأن
~~التقدير يجب أن يكون بقدر الطاقة من أي شيء كان اه قلت وكذا في غالب أراضي
~~مصر لا يؤخذ خراجها إلا دراهم بخلاف أراضي الصعيد فإن غالب خراجها القمح
~~ولم يذكر المصنف ما سوى ذلك من الأصناف كالزعفران والبستان وغيره لأنه يوضع
~~عليها بحسب الطاقة لأنه ليس فيه توظيف عمر - رضي الله عنه - وقد اعتبر في
~~ذلك الطاقة فنعتبرها فيما لا توظيف فيه قالوا أو نهاية الطاقة أن يبلغ
~~الواجب نصف الخارج لا يزاد عليه لأن التنصيف عين الإنصاف لما كان لنا أن
~~نقسم الكل بين الغانمين والبستان كل أرض يحوطها حائط وفيها نخيل متفرقة
~~وأشجار ولم يذكر المصنف خراج المقاسة لظهوره فإذا من الإمام عليهم جعل على
~~أراضيهم نصف الخارج أو ثلثه أو ربعه.
# قال في السراج الوهاج لا يزاد على النصف ولا ينقص عن الخمس.
# (قوله وإن لم تطق ما وظف نقص بخلاف الزيادة) أي وإن لم تطق الأرض ما جعل
~~عليها من الخراج الموظف السابق نقض عنها ما لا تطيقه وجعل عليها ما تطيقه
~~بخلاف الزيادة على ما وظفه عمر - رضي الله عنه - فإنها لا تجوز وإن طاقتها
~~الأرض لقول عمر - رضي الله عنه - لعامليه لعلكما حملتما الأرض ما لا تطيق
~~فقالا بل حملناها ما تطيق ولو زدنا لأطاقت وهو دال على ما ذكرناه من
~~الأمرين أطلقه فشمل الأراضي التي صدر التوظيف فيها من عمر - رضي الله عنه -
~~أو من إمام بمثل وظيفة عمر وهو مجمع عليه وأما إذا أراد الإمام
PageV05P116
# توظيف الخراج على أرض ابتداء وزاد على وظيفة عمر -
~~رضي الله عنه - فإنه لا يجوز عند أبي حنيفة وهو الصحيح لأن عمر - رضي الله
~~عنه - لم يزد لما أخبراه بزيادة الطاقة كذا في الكافي ومعناه أن الأرض التي
~~فتحت بعد عمر - رضي الله عنه - لو كانت تزرع الحنطة فأراد أن يضع عليها
~~درهمين وقفيزا وهي تطيقه ليس له ذلك ومعنى عدم الإطاقة أن الخارج منها لم
~~يبلغ ضعف الخراج الموظف فينقص ms2858 منه إلى نصف الخارج كذا أفاده في الخلاصة
~~وظاهر ما في الكتاب أن النقصان عند الإطاقة لا يجوز وليس كذلك فقد نقل في
~~البناية عن الكاكي أنه إذا جاز النقصان عند قيام الطاقة فعند عدم الطاقة
~~بالطريق الأولى.
# (قوله ولا خراج إن غلب على أرضه الماء أو انقطع أو أصاب الزرع آفة) لأنه
~~فات التمكن من الزراعة وهو النماء التقديري المعتبر في الخراج وفيما إذا
~~اصطلم الزرع آفة فات النماء التقديري بري في بعض الحول وكونه ناميا في جميع
~~الحول شرط كما في الزكاة أو يدار الحكم على الحقيقة عند خروج الخارج أطلقه
~~فشمل ذهاب كل الخارج أو بعضه وهو مقيد بالأول أما في الثاني قال محمد إن
~~بقي مقدار الخراج ومثله بأن بقي مقدار درهمين وقفيزين يجب الخراج وإن بقي
~~أقل من مقدار الخراج يجب نصفه قال مشايخنا والصواب في هذا أن ينظر أولا إلى
~~ما أنفق هذا الرجل في هذه الأرض ثم ينظر إلى الخارج فيحسب ما أنفق أولا من
~~الخارج فإن فضل منه شيء أخذ منه مقدار ما بينا وما ذكر في الكتاب أن الخراج
~~يسقط بالاصطلام محمول على ما إذا لم يبق من السنة مقدار ما يمكنه أن يزرع
~~الأرض أما إذا بقي ذلك لا يسقط الخراج كذا في الفوائد وأطلق الآفة وهو مقيد
~~بالآفة السماوية التي لا يمكن الاحتراز عنها كالغرق والاحتراق وشدة البرد
~~أما إذا كانت غير سماوية ويمكن الاحتراز عنها كأكل القردة والسباع والأنعام
~~ونحو ذلك لا يسقط الخراج وقال بعضهم يسقط والأول أصح وذكر شيخ الإسلام أن
~~هلاك الخارج قبل الحصاد يسقط كذا في السراج الوهاج ومنه يعلم أن الدودة
~~والفأرة إذا أكلا الزرع لا يقسط الخراج وقيد بالزرع وهو اسم للقائم لأنه لو
~~هلك بعد الحصاد لا يسقط كما أشار إليه شيخ الإسلام.
# وقيد بالخراج لأن الأجرة تسقط بالأوليين وأما بالثالث فذكر الولوالجي في
~~فتاواه إذا استأجر أرضا للزراعة سنة ثم اصطلم الزرع آفة قبل مضي السنة فما
~~وجب من الأجر ms2859 قبيل الاصطلام لا يسقط وما وجب بعد الاصطلام يسقط لأن الأجر
~~إنما يجب بإزاء المنفعة شيئا فشيئا فما استوفى من المنفعة وجب عليه الأجر
~~وما لم يستوف انفسخ العقد في حقه وفي بعض الروايات لا يسقط شيء والاعتماد
~~على ما ذكرنا فرق بين هذا وبين الخراج فإنه يسقط اه.
# قال شمس الأئمة ومما حمد من سير الأكاسرة أنهم إذا أصاب بعض زرع الرعية
~~آفة غرموا له ما أنفق في الزراعة من بيت مالهم وقال: التاجر شريك في
~~الخسران كما هو شريك في الربح فإذا لم يعطه الإمام شيئا فلا أقل من أن لا
~~يغرمه الخراج اه.
# (قوله وإن عطلها صاحبها أو أسلم أو اشترى مسلم أرض خراج يجب) أي الخراج
~~أما الأول فلأن التمكن كان ثابتا وهو الذي فوته قالوا من انتقل إلى أحسن
~~الأمرين من غير عذر فعليه خراج الأعلى لأنه هو الذي ضيع الزيادة كما إذا
~~كانت صالحة للزعفران فزرع الشعير وهذا يعرف ولا يفنى به كي لا يتجرأ الظلمة
~~على أخذ أموال الناس لأنا لو أفتينا بذلك يدعي كل ظالم في أرض ليس هذا
~~شأنها أنها كانت تزرع الزعفران فيأخذ خراجه فيكون ظلما وعدوانا.
# قيد بكونه المعطل لأنه لو منعه
PageV05P117
# إنسان من الزراعة لا يجب عليه الخراج لعدم التمكن
~~وقيد بالخراج الموظف لأن كلامه فيه لأنه لو كان خراج مقاسمة فلا شيء عليه
~~بالتعطيل كذا في السراج الوهاج وأشار بنسبة التعطيل إليه إلى أنه كان
~~متمكنا من الزراعة ولم يزرع فلو عجز المالك عن الزراعة لعدم قوته وأسبابه
~~فللإمام أن يدفعها إلى غيره مزارعة ويأخذ الخراج من نصيب المالك ويمسك
~~الباقي للمالك وإن شاء أجرها وأخذ الخراج من الأجرة وإن شاء زرعها بنفقة من
~~بيت المال فإن لم يتمكن من ذلك ولم يجد من يقبل ذلك باعها وأخذ من ثمنها
~~الخراج وهذا بلا خلاف وعن أبي يوسف يدفع للعاجز كفايته من بيت المال فيعمل
~~فيها قرضا وفي جمع الشهيد باع أرضا خراجية فإن بقي من السنة مقدار ms2860 ما يتمكن
~~المشتري من الزراعة فالخراج عليه وإلا فعلى البائع كذا في البناية وقد
~~قدمناه أن أرض مصر الآن ليست خراجية إنما هي بالأجرة فلا شيء على الفلاح لو
~~عطلها ولم يكن مستأجرا لها ولا جبر عليه بسببها وبه علم أن بعض المزارعين
~~إذا ترك الزراعة وسكن في مصر فلا شيء عليه فما يفعله الظلمة من الأضرار به
~~فحرام خصوصا إذا أراد الاشتغال بالقرآن والعلم كمجاوري الجامع الأزهر وأما
~~الثاني وهو أن من أسلم من أهل الخراج فإنه يؤخذ منه الخراج على حاله لأن
~~فيه معنى المؤنة فيعتبر مؤنة في حالة البقاء فأمكن إبقاؤه على المسلم وأما
~~الثالث وهو إذا اشترى مسلم من ذمي أرض خراج فلما قلنا وقد صح أن الصحابة -
~~رضي الله عنهم - اشتروا أراضي الخراج وكانوا يؤدون خراجها فدل على جواز
~~الشراء وأخذ الخراج وأدائه للمسلم من غير كراهية.
# (قوله ولا عشر في خارج أرض الخراج) لقوله - عليه السلام - «لا يجتمع عشر
~~وخراج في أرض مسلم» كما رواه أبو حنيفة في مسنده ولأن أحدا من أئمة العدل
~~والجور لم يجمع بينهما وكفى بإجماعهم حجة ولأن الخراج يجب في أرض فتحت عنوة
~~وقهرا والعشر يجب في أرض أسلم أهلها طوعا والوصفان لا يجتمعان في أرض واحدة
~~وسبب الحقين واحد وهو الأرض النامية إلا أنه يعتبر في العشر تحقيقا وفي
~~الخراج تقديرا ولهذا يضافان إلى الأرض وعلى هذا الخلاف الزكاة مع أحدهما
~~والحد والعقر والجلد والنفي والرجم وزكاة التجارة وصدقة الفطر والقطع
~~والضمان كذا في السراج الوهاج وكذا التيمم مع الوضوء وكذا الحبل مع الحيض
~~والحيض مع النفاس.
# (فروع)
# لا يتكرر الخراج بتكرر الخارج في سنة إذا كان موظفا وإن كان خراج مقاسمة
~~تكرر لتعلقه بالخارج حقيقة كالعشر ولو وهب السلطان لإنسان خراج أرضه ليس له
~~أن يقبل وأن
PageV05P118
# كان مصرفا له أن يقبل ولو ترك السلطان لإنسان خراج
~~أرضه جاز عند أبي يوسف وقال محمد لا يجوز والفتوى على قول أبي يوسف إن كان
~~صاحب الأرض مصرفا له ms2861 ولو ترك له عشر أرضه لا يجوز بالإجماع ويخرجه بنفسه
~~ويعطيه للفقراء والله أعلم.
### | (فصل) في الجزية.
# (الجزية لو وضعت بتراض لا يعدل عنها) لأن الموجب هو التراضي فلا يجوز
~~التعدي إلى غير ما وقع عليه التراضي وقد صالح - عليه السلام - بني نجران
~~على ألف ومائتي حلة والجزية اسم لما يؤخذ من أهل الذمة والجمع جزى كلحية
~~ولحى لأنها تجزئ عن القتل أي تقضي وتكفي فإذا قبلها سقط عنه القتل (قوله
~~وإلا توضع على الفقير في كل سنة اثنا عشر درهما وعلى وسط الحال ضعفه وعلى
~~المكثر ضعفه) أي إن لم توضع بالتراضي وإنما وضعت قهرا بأن غلب الإمام على
~~الكفار وأقرهم على أملاكهم ومذهبنا منقول عن عمر وعثمان وعلي - رضي الله
~~عنهم - ولم ينكر عليهم أحد من المهاجرين والأنصار ولأنه وجب نصرة للمقاتلة
~~فيجب على التفاوت بمنزلة خراج الأرض وهذا لأنه وجب بدلا عن النصرة بالنفس
~~والمال وذلك يتفاوت بكثرة الوفد وقتله فكذا ما هو بدله وظاهر كلامهم أن حد
~~الغنى والمتوسط والفقر لم يذكر في ظاهر الرواية ولذا اختلف المشايخ فيه
~~وأحسن الأقوال ما اختاره في شرح الطحاوي من أن من ملك عشرة آلاف درهم
~~فصاعدا فهو غني والمتوسط من يملك مائتي درهم فصاعدا والفقير الذي يملك ما
~~دون المائتين أو لا يملك شيئا وأشار بقوله في كل سنة إلى أن وجوبها في أول
~~الحول وإنما الحول تخفيف وتسهيل وفي الهداية أنه يؤخذ من الغني في كل شهر
~~أربعة دراهم ومن المتوسط درهمان ومن الفقير درهم وهذا الأجل التسهيل عليه
~~لا بيان للوجوب لأنه بأول الحول كما ذكرنا كذا في البناية.
# وأطلق الفقير هنا اكتفاء بما ذكره بعده من أن الفقير غير المعتمل لا جزية
~~عليه والمعتمل هو القادر على العمل وإن لم يحسن حرفة وفي السراج المعتمل
~~القادر على تحصيل الدراهم والدنانير بأي وجه كان وإن لم يحسن الحرفة وقال
~~الكاكي والمعتمل هو المكتسب والاعتمال الاضطراب في العمل وهو الاكتساب فلو
~~كان مريضا في السنة كلها أو ms2862 نصفها أو أكثرها لا تجب عليه ولو ترك العمل مع
~~القدرة عليه فهو كالمعتمل كمن قدر على الزراعة ولم يزرع وظاهر كلام المختصر
~~أن القدرة على العمل شرط في حق الفقير فقط لقوله وفقير غير معتمل وليس كذلك
~~بل هو شرط في حق الكل ولذا قال في البناية وغيرها لا يلزم الزمن منهم وإن
~~كان مفرطا في اليسار وكذا لو مرض نصفها كما في الشرح فلو حذف الفقير لكان
~~أولى وفي فتح القدير ويعتبر وجود هذه الصفات في آخر السنة اه.
# وينبغي اعتبارها في أولها لأنه وقت الوجوب (قوله وتوضع على كتابي ومجوسي
PageV05P119
# ووثني عجمي) لقوله تعالى {من الذين أوتوا الكتاب حتى
~~يعطوا الجزية عن يد} [التوبة: 29] الآية ووضع رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - الجزية على المجوس وأما عبدة الأوثان من العجم فلأنه يجوز استرقاقهم
~~فيجوز ضرب الجزية عليهم إذ كل واحد منهما يشتمل على سلب النفس منهم فإنه
~~يكتسب ويؤدي إلى المسلمين ونفقته في كسبه وإن ظهر عليهم قبل وضع الجزية فهم
~~ونساؤهم وصبيانهم فيء لجواز استرقاقهم لا فرق في ذلك بين الأنواع الثلاثة
~~كما في العناية وأشار بتقييد الوثني بالعجمي دون الأولين إلى أن الكتابي
~~والمجوسي لا فرق فيهما بين العرب والعجم كما في العناية أيضا والكتابي شامل
~~لليهود والنصارى.
# ويدخل في اليهود السامرة لأنهم يدينون بشريعة موسى - صلوات الله وسلامه
~~عليه - إلا أنهم يخالفونهم في فروع ويدخل في النصارى الفرنج والأرمن وفي
~~الخانية وتؤخذ الجزية من الصابئة عند أبي حنيفة - رحمه الله - خلافا لهما
~~والمجوس عبدة النار والوثن ما له جثة من خشب أو حجر أو فضة أو جوهر ينحت
~~والجمع أوثان وكانت العرب تنصبها وتعبدها والعجم جمع العجمي وهو خلاف
~~العربي وإن كان فصيحا والأعجمي الذي في لسانه عجمة أي عدم إفصاح بالعربية
~~وإن كان عربيا كذا في المغرب وفي السراج الوثن ما كان منقوشا في حائط ولا
~~شخص له والصنم اسم لما كان على صورة الإنسان والصليب ما لا نقش فيه ولا
~~صورة تعبد. ms2863
# (قوله لا عربي ومرتد وصبي وامرأة وعبد ومكاتب وزمن وأعمى وفقير غير معتمل
~~وراهب لا يخالط) أي لا توضع الجزية على هؤلاء أما مشركو العرب فلأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - نشأ بين أظهرهم والقرآن نزل بلغتهم فالمعجزة في حقهم
~~أظهر والمراد بالعربي في عبارته عربي الأصل وهم عبدة الأوثان وأنهم أميون
~~كما وصفهم الله تبارك وتعالى في كتابه فخرج الكتابي كما قدمناه فأهل الكتاب
~~وإن سكنوا فيما بين العرب وتوالدوا فهم ليسوا بعربي الأصل وأما المرتد
~~عربيا كان أو أعجميا فلأنه كفر بربه بعدما هدي إلى الإسلام ووقف على محاسنه
~~فلا يقبل من الفريقين إلا الإسلام أو السيف زيادة في العقوبة وإذا ظهر
~~عليهم فنساؤهم وصبيانهم فيء لأن أبا بكر - رضي الله عنه - استرق نساء بني
~~حنيفة وصبيانهم لما ارتدوا وقسمهم بين الغانمين إلا أن نساءهم وذراريهم
~~يجبرون على الإسلام بخلاف ذراري عبدة الأوثان ونسائهم ومن لم يسلم من
~~رجالهم قتل لما ذكرنا وأما عدم وضعها على الصبي والمرأة فلأنها وجبت بدلا
~~عن القتل أو القتال وهما لا يقتلان ولا يقاتلان لعدم الأهلية.
# وأما عدم وضعها على المملوك فلأنها بدل عن القتل في حقهم وعن النصرة في
~~حقنا وعلى اعتبار الثاني لا يجب فلا يجب بالشك وشمل العبد المدبر وأم الولد
~~وقد وقع في الهداية ذكر أم الولد ولا ينبغي فإن من المعلوم أن لا جزية على
~~النساء الأحرار فكيف بأم الولد وإنما المراد ابن أم الولد وأفاد أنه لا
~~يؤدي عنهم المولى لأنهم تحملوا الزيادة بسببهم لأنهم صاروا أغنياء به فلو
~~أدوا عنهم لكان وجوبها مرتين بسبب شيء واحد وأما عدمها على العاجز فلأنها
~~وجبت بدلا عن القتال كما ذكرنا
PageV05P120
# فدخل المفلوج والشيخ الكبير ولو كان له مال ولذا لم
~~تجب على الراهب الذي لا يخالط الناس ولو كان قادرا على العمل لأنه لا يقتل
~~والجزية لإسقاطه وفي البناية الزمن من زمن الرجل يزمن زمانة وهو عدم بعض
~~أعضائه أو تعطيل قواه اه.
# وأما عدم وضعها عن الفقير ms2864 الذي لا يعمل فلأن عثمان - رضي الله عنه - لم
~~يوظفها عليه وذلك بمحضر من الصحابة - رضي الله عنهم - كالأرض التي لا طاقة
~~لها فإن الخراج ساقط عنها وغير المعتمل هو الذي لا يقدر على العمل والمعتمل
~~المكتسب الذي يقدر على العمل وإن لم يحسن حرفة ويكتفي بصحته في أكثر السنة
~~فإن مرض نصفها فلا جزية عليه ولو أدرك الصبي أو أفاق المجنون أو عتق العبد
~~أو برئ المريض قبل وضع الإمام الجزية وضع عليهم وبعد وضع الجزية لا يوضع
~~عليهم لأن المعتبر أهليتهم وقت الوضع بخلاف الفقير إذا أيسر بعد الوضع حيث
~~توضع عليه لأنه أهل للجزية وإنما سقطت عنه لعجزه وقد زال كذا في الاختيار.
# (قوله وتسقط بالإسلام والموت والتكرر) لأنها عقوبة على الكفر وعقوبة
~~الكفر تسقط بالإسلام ولا تقام بعد الموت ولا فرق في المسقط بين أن يكون بعد
~~تمام السنة أو في بعضها وكذا تسقط إذا عمي أو زمن أو أقعد أو صار شيخا
~~كبيرا لا يستطيع العمل أو افتقر بحيث لا يقدر على شيء والعقوبات إذا اجتمعت
~~تداخلت كالحدود فلذا إذا اجتمعت عليه حولان تداخلت واختلف في معنى التكرار
~~والأصح أنه إذا دخلت السنة الثانية سقطت جزية السنة الأولى لأن الوجوب
~~بابتداء الحول بخلاف خراج الأرض فإنه بآخره لسلامة الانتفاع وفي الجوهرة
~~الجزية تجب في أول الحول عند الإمام إلا أنها تؤخذ في آخره قبل تمامه بحيث
~~يبقى منه يوم أو يومان وقال أبو يوسف تؤخذ الجزية حين تدخل السنة ويمضي
~~شهران منها قيد بالجزية لأن الديون والأجرة والخراج لا يسقط بإسلام الذمي
~~وموته اتفاقا واختلف في الخراج هل يسقط بالتداخل فقيل على الخلاف فعند
~~الإمام يسقط وعندهما لا وقيل لا تداخل فيه بالاتفاق كالعشر لأنها مؤنة
~~الأرض وينبغي ترجيح الأول لأن الخراج عقوبة بخلاف العشر.
# (فروع) في الجزية صرح في الهداية بأنها لا تقبل من الذمي لو بعثها على يد
~~نائبه في أصح الروايات بل يكلف أن يأتي بنفسه فيعطي قائما والقابض منه
~~قاعدا وفي ms2865 رواية يأخذ بتلبيبه ويهزه هزا ويقول أعط الجزية يا ذمي اه.
# أو يقول يا يهودي أو يا نصراني أو يا عدو الله كما في غاية البيان ولا
~~يقال له يا كافر ويأثم القائل إن آذاه به كما في القنية وفي بعض الكتب أنه
~~يصفع في عنقه حين أداء الجزية.
# (قوله ولا تحدث بيعة ولا كنيسة في دارنا) أي لا يجوز إحداثهما في دار
~~الإسلام لقوله - عليه السلام - «لا إخصاء في الإسلام ولا كنيسة» والمراد
~~إحداثهما وفي البناية يقال كنيسة اليهود والنصارى لمتعبدهم وكذلك البيعة
~~كان مطلقا في الأصل ثم غلب استعمال الكنيسة لمتعبد اليهود والبيعة لمتعبد
~~النصارى وفي فتح القدير وفي ديار مصر لا يستعمل لفظ البيعة بل الكنيسة
~~لمتعبد الفريقين ولفظ الدير للنصارى خاصة والبيع بكسر الباء أطلق عموم دار
~~الإسلام فشمل الأمصار والقرى وهو المختار كما في فتح القدير وقيده في
~~الهداية بالأمصار دون القرى لأن الأمصار هي التي تقام فيها الشعائر فلا
~~يعارض بإظهار ما يخالفها وقيل في ديارنا يمنعون من ذلك في القرى أيضا لأن
~~فيها بعض الشعائر والمروي عن صاحب المذهب في قرى الكوفة لأن أكثر أهلها أهل
~~الذمة وفي أرض العرب يمنعون من ذلك في أمصارها وقراها لقوله - عليه السلام
~~- «لا يجتمع دينان في جزيرة العرب» اه.
# وشمل كلامه المواضع كلها وفي البناية قبل أمصار المسلمين ثلاثة أحدها ما
~~مصره المسلمون منها كالكوفة والبصرة وبغداد وواسط فلا يجوز فيها إحداث بيعة
~~ولا كنيسة ولا مجتمع
PageV05P121
# لصلاتهم ولا صومعة بإجماع العلماء ولا يمكنون فيه من
~~شرب الخمر واتخاذ الخنزير وضرب الناقوس وثانيها ما فتحه المسلمون عنوة فلا
~~يجوز إحداث شيء فيها بالإجماع وثالثها ما فتح صلحا فإن صالحهم على أن الأرض
~~لهم ولنا الخراج جاز إحداثهم وإن صالحهم على أن الدار لنا ويؤدون الجزية
~~فالحكم في الكنائس على ما يوقع عليه الصلح فإن صالحهم على شرط تمكين
~~الإحداث لا نمنعهم والأولى أن لا يصالحهم عليه وإن وقع الصلح مطلقا لا يجوز
~~الإحداث ولا يتعرض للقديمة ms2866 اه.
# والحاصل أنهم يمنعون من الإحداث مطلقا إلا إذا وقع الصلح على الإحداث أو
~~على أن الأرض لهم على هذا القول ولا استثناء في ظاهر الرواية وأشار إلى
~~أنهم يمنعون من إحداث بيت النار بالأولى والصومعة كالكنيسة لأنها تبتنى
~~للتخلي للعبادة بخلاف موضع الصلاة في البيت لأنه تبع للسكنى والصومعة بيت
~~مبني برأس طويل ليتعبد فيها بالانقطاع عن الناس (قوله ويعاد المنهدم) مفيد
~~لشيئين الأول عدم التعرض للقديمة لأنه قد جرى التوارث من لدن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا بترك البيع والكنائس في دارنا والمراد
~~بالقديمة ما كانت قبل فتح الإمام بلدهم ومصالحتهم على إقرارهم على بلدهم
~~وأراضيهم ولا يشترط أن تكون في زمن الصحابة والتابعين - رضي الله عنهم - لا
~~محالة كذا في البناية وفي المحيط لو ضربوا الناقوس في جوف كنائسهم لا
~~يمنعون. الثاني جواز بناء ما انهدم من القديمة لأن الأبنية لا تبقى دائما
~~ولما أقرهم الإمام فقد عهد إليهم الإعادة وأشار إلى أنه لا تجوز الزيادة
~~على البناء الأول كما في الخانية وإلى أنهم لا يمكنون من نقلها لأنه إحداث
~~في الحقيقة وفي فتح القدير.
# واعلم أن البيع والكنائس القديمة في السواد لا تهدم على الراويات كلها
~~وأما في الأمصار فاختلف كلام محمد فذكر في العشر والخراج تهدم القديمة وذكر
~~في الإجارة أنها لا تهدم وعمل الناس عن هذا فإنا رأينا كثيرا منها تولت
~~عليها أئمة وأزمان وهي باقية لم يأمر إمام بهدمها فكان متوارثا من عهد
~~الصحابة - رضي الله عنهم - وعلى هذا لو مصرنا برية فيها دير أو كنيسة فوقع
~~داخل السور ينبغي أن لا يهدم لأنه كان مستحقا للأمان قبل وضع السور فيحمل
~~ما في جوف القاهرة من الكنائس على ذلك فإنها كانت فضاء فأدار العبيديون
~~عليها السور ثم فيها الآن كنائس ويبعد من إمام تمكين الكفار من إحداثها
~~جهارا في جوف المدن الإسلامية فالظاهر أنها كانت في الضواحي فأدير السور
~~فأحاط بها وعلى هذا أيضا فالكنائس الموجودة الآن في دار ms2867 الإسلام غير جزيرة
~~العرب كلها ينبغي أن لا تهدم لأنها إن كانت في الأمصار قديمة فلا شك أن
~~الصحابة أو التابعين - رضي الله عنهم - أجمعين حين فتحوا المدينة علموا بها
~~وبقوها وبعد ذلك ينظر فإن كانت البلدة فتحت عنوة حكمنا بأنهم بقوها مساكن
~~لا معابد فلا تهدم ولكن يمنعون من الاجتماع فيها للتقرب وإن عرف أنها فتحت
~~صلحا حكمنا بأنهم أقروها معابد فلا يمنعون من ذلك فيها بل من الإظهار وانظر
~~إلى قول الكرخي إذا حضر لهم عيد يخرجون فيه صلبانهم وغير ذلك فليصنعوا في
~~كنائسهم القديمة من ذلك ما أحبوا فأما أن يخرجوا ذلك من الكنائس حتى يظهر
~~في المصر فليس لهم ذلك ولكن ليخرجوا خفية من كنائسهم اه.
# وصحح في التتارخانية رواية كتاب الإجازة من عدم هدم القديمة.
# (قوله ويميز الذمي في الزي والمركب
PageV05P122
# والسرج فلا يركب خيلا ولا يعمل بالسلاح ويظهر الكستيج
~~ويركب سرجا كالأكف) إظهارا للصغار عليهم وصيانة لضعفة المسلمين ولأن المسلم
~~يكرم والذمي يهان فلا يبتدأ بالسلام ويضيق عليه في الطريق فلو لم تكن علامة
~~مميزة فلعله يعامل معاملة المسلمين وذلك لا يجوز بخلاف يهود المدينة لم
~~يأمرهم - عليه الصلاة والسلام - بذلك لأنهم كانوا معروفين بأعيانهم لجميع
~~أهل المدينة ولم يكن لهم زي عال عن المسلمين وإذا وجب التمييز وجب بما فيه
~~صغار لا إعزاز لأن إذلالهم لازم بغير أذى من ضرب أو صفع بلا سبب يكون منه
~~بل المراد اتصافه بهيئة وضيعة والزي بالكسر اللباس والهيئة وأصله زوي كذا
~~في الصحاح وفي الديوان الزي الزينة والكستيج عن أبي يوسف خيط غليظ بقدر
~~الأصبع يشده الذمي فوق ثيابه دون ما يتزينون به من الزنانير المتخذة من
~~الإبريسم كذا في المغرب وقيده في المجمع بالصوف وقيد بالخيل لأن لهم أن 
~~يركبوا الحمر عند المتقدمين على سروج كهيئة الأكف وهو جمع إكاف وهو معروف
~~والسرج الذي على هيئته هو ما يجعل على مقدمه شبه الرمانة والوكاف لغة ومنه
~~أوكف الحمار كذا في المغرب والإكاف البرذعة ذكره العيني ms2868 واختار المتأخرون
~~أن لا يركبوا أصلا إلا إذا خرجوا إلى قرية ونحوها أو كان مريضا وحاصله أنه
~~لا يركب إلا لضرورة فيركب ثم ينزل في مجامع المسلمين إذا مر بهم كذا في فتح
~~القدير وفيه وإذا عرف أن المقصود العلامة فلا يتعين ما ذكر بل يعتبر في كل
~~بلدة ما يتعارفه أهله.
# وفي بلادنا جعلت العلامة في العمامة فألزموا النصارى العمامة الزرقاء
~~واليهود بالعمامة الصفراء واختص المسلمون بالبيضاء اه.
# لكن في الظهيرية ما يفيد منع العمامة لهم فإنه قال وكستيجان النصارى
~~قلنسوة سوداء من اللبد مضربة وزنار من الصوف وأما لبس العمامة وزنار
~~الإبريسم فجفاء في حق أهل الإسلام ومكسرة لقلوبهم اه.
# أطلق الذمي فشمل الذكر والأنثى ولذا قال في الهداية ويجب أن تتميز نساؤهم
~~عن نسائنا في الطرقات والحمامات ويجعل على دورهم علامات كي لا يقف عليها
~~سائل يدعو لهم بالمغفرة ويمنعون عن لباس يختص به أهل العلم والزهد والشرف
~~اه.
# وصرح في فتح القدير بمنعهم من الثياب الفاخرة حريرا أو غيره كالصوف
~~المربع والجوخ الرفيع والأبراد الرفيعة قال ولا شك في وقوع خلاف هذا في هذه
~~الديار ولا شك في منع استكتابهم وإدخالهم في المباشرة التي يكون بها معظما
~~عند المسلمين بل ربما يقف بعض المسلمين خدمة له خوفا من أن يتغير خاطره منه
~~فيسعى به عند مستكتبه سعاية توجب له منه الضرر اه.
# وفي الحاوي القدسي وينبغي أن يلازم الذمي الصغار فيما يكون بينه وبين
~~المسلم في كل شيء اه.
# فعلى هذا يمنع من القعود حال قيام المسلم عنده واختار في فتح القدير بحثا
~~أنه إذا استعلى على المسلمين حل للإمام قتله واستثنى في الذخيرة من منع
~~الخيل ما إذا وقعت الحاجة إلى ذلك بأن استعان بهم الإمام في المحاربة والذب 
~~عن المسلمين وألحق في التتارخانية البغل بالحمار في جواز ركوبه لهم وصرح
~~بمنعهم من القلانس الصغار وإنما تكون طويلة من كرباس مصبوغة بالسواد مضربة
~~مبطنة ويجب تمييزهم في النعال أيضا فيلبسون المكاعب الخشنة الفاسدة اللون
~~تحقيرا ms2869 لهم وشرط في الخيط الذي يعقده على وسطه أن يكون غليظا غير منقوش وأن
~~لا يجعل له حلقة وإنما يعقده على اليمين أو الشمال وشرط في القميص أيضا أن
~~يكون ذيله قصيرا وأن يكون جيبه على صدره كما يكون للنساء وفي الخانية لا
~~يؤخذ عبيد أهل الذمة بالكستيجان وفي التتارخانية وهذا كله إذا وقع الظهور
~~عليهم.
# فأما إذا وقع معهم الصلح للمسلمين على بعض هذه الأشياء فإنهم يتركون على
~~ذلك واختلف المشايخ بعد هذا أن المخالفة بيننا وبينهم تشترط بعلامة
PageV05P123
# واحدة أو بعلامتين أو بالثلاث قال بعضهم بعلامة واحدة
~~أما على الرأس كالقلنسوة الطويلة المضربة أو على الوسط كالكستيج أو على
~~الرجل كالنعل والمكعب على خلاف نعالنا أو مكاعبنا وقال بعضهم لا بد من
~~الثلاث ومنهم من قال في النصراني يكتفي بعلامة واحدة وفي اليهودي بعلامتين
~~وفي المجوس بالثلاث وإليه مال الشيخ أبو بكر محمد بن الفضل وفي الذخيرة وبه
~~كان يفتي بعضهم قال شيخ الإسلام والأحسن أن يكون في الكل ثلاث علامات وكان
~~الحاكم الإمام أبو محمد يقول إن صالحهم الإمام وأعطاهم الذمة بعلامة واحدة
~~لا يزاد عليها وأما إذا فتح بلدا عنوة وقهرا كان للإمام أن يلزمهم العلامات
~~وهو الصحيح اه.
# وإذا وجب عليهم إظهار الذل والصغار مع المسلمين وجب على المسلمين عدم
~~تعظيمهم لكن قال في الذخيرة إذا دخل يهودي الحمام هل يباح للخادم المسلم أن
~~يخدمه إن خدمه طمعا في فلوسه فلا بأس به وإن فعل ذلك تعظيما له إن كان لميل
~~قلبه إلى الإسلام فلا بأس به وإن فعل ذلك تعظيما له من غير أن ينوي شيئا
~~مما ذكرناه كره له ذلك وكذا أدخل ذمي على مسلم فقام له إن قام طمعا في ميله
~~إلى الإسلام فلا بأس وبه وإن فعل ذلك تعظيما له من غير أن ينوي ما ذكرنا أو
~~قام تعظيما لغناه كره له ذلك اه.
# قال الطرسوسي إن قام تعظيما لذاته وما هو عليه كفر لأن الرضا بالكفر كفر
~~فكيف يتعظم الكفر ms2870 اه كذا في شرح المنظومة وفي الخانية الذمي إذا اشترى دارا
~~في المصر ذكر في العشر والخراج أنه لا ينبغي أن يباع منه وإن اشتراها يجبر
~~على بيعها من المسلم وذكر في الإجارات أنه يجوز الشراء ولا يجبر على البيع
~~ولا يترك الذمي أن يتخذ بيته صومعة في المصر يصلي فيه اه.
# وفي الصغرى وذكر في الإجارات أنه لا يجبر على البيع إلا إذا كثر فحينئذ
~~يجبر اه.
# وفي التتارخانية يمكنون من المقام في دار الإسلام على رواية عامة الكتب
~~إلا أن يكون من أمصار العرب كأرض الحجاز وعلى رواية العشر كما يجبر على بيع
~~داره يخرجون من المصر وبه أخذ الحسن بن زياد وفي الذخيرة وإذا تكارى أهل
~~الذمة دورا فيما بين المسلمين ليسكنوا فيها جاز لأنهم إذا أسكنوا بين
~~المسلمين رأوا معالم الإسلام ومحاسنه وشرط الحلواني قلتهم بحيث يمكنون من
~~المقام في دار الإسلام إلا في أمصار العرب كأرض الحجاز أما إذا كثروا بحيث
~~تعطل بسبب سكناهم بعض المسلمين أو تقللوا يمنعون من السكنى فيما بين
~~المسلمين ويأمرون بأن يسكنوا ناحية ليس فيها المسلمون وهو محفوظ عن أبي
~~يوسف اه.
# وفي المحيط يمكنون أن يسكنوا في أمصار المسلمين يبيعون ويشترون وفي
~~أسواقهم لأن منفعة ذلك تعود إلى المسلمين اه.
# (قوله ولا ينتقض عهده بالإباء عن الجزية والزنا بمسلمة وقتل مسلم وسب
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -) لأن الغاية التي ينتهي بها القتال التزام
~~الجزية لا أداؤها والالتزام باق فيأخذها الإمام منه جبرا والإباء الامتناع
~~وأما الزنا فيقيم الحد عليه وفي القتل يستوفى القصاص منه وأما السب فكفر
~~والمقارن له لا يمنعه فالطارئ لا يرفعه وأشار إلى أنه لا ينتقض إذا نكح
~~مسلمة ولو وقع ذلك فالنكاح باطل ويعزران وكذا الساعي بينهما ولو أسلم بعد
~~ذلك لا يجوز النكاح لوقوعه باطلا كذا في المعراج من باب نكاح الكافر وذكر
~~العيني وفي رواية مذكورة وفي واقعات حسام أن أهل الذمة امتنعوا عن أداء
~~الجزية ينتقض العهد ويقاتلون وهو قول الثلاثة ms2871 اه.
# ولا يخفى ضعفها رواية ودراية كما أن قول العيني واختياري
PageV05P124
# أن يقتل بسب النبي - صلى الله عليه وسلم - لا أصل له
~~في الرواية وكذا وقع لابن الهمام بحث هنا خالف فيه أهل المذهب وقد أفاد
~~العلامة قاسم في فتاويه أنه لا يعمل بأبحاث شيخه ابن الهمام المخالفة
~~للمذهب نعم نفس المؤمن تميل إلى قول المخالف في مسألة السب لكن اتباعنا
~~للمذهب واجب وفي الحاوي القدسي ويؤدب الذمي ويعاقب على سبه دين الإسلام أو
~~النبي أو القرآن اه.
# (قوله بل باللحاق ثمة أو بالغلبة على موضع للحراب) أي بل ينتقض عهده
~~باللحاق بدار الحرب ونحوه لأنهم صاروا حربا علينا فيعرى عقد الذمة عن
~~الفائدة وهو دفع شر الحراب وظاهر كلامهم أنه لا ينتقض إلا بأحد الأمرين وقد
~~ذكر في فتح القدير من باب نكاح المشرك أن الذمي لو جعل نفسه طليعة للمشركين
~~فإنه يقتل لأنه محارب معنى فحينئذ هي ثلاث لكن في المحيط هنا الذمي إذا وقف
~~منه على أنه يخبر المشركين بعيوب المسلمين أو يقاتل رجلا من المسلمين
~~فيقتله لا يكون نقضا للعهد لما روي «أن حاطب بن أبي بلتعة كتب إلى مكة أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - يريد حربكم فخذوا حذركم وجعل الكتاب في قرن
~~امرأة لتذهب به إلى مكة فنزل قوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا لا تتخذوا
~~عدوي وعدوكم أولياء تلقون إليهم بالمودة} [الممتحنة: 1] فبعث عليا - رضي
~~الله عنه - فأخذه وجاء به إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال لحاطب
~~ما حملك على هذا فقال إن لي عيالات وقرابات بمكة فأردت أن يكون لي عندهم
~~عهد وإني أعلم أن الله تعالى ناصرك وممكنك ولا يضرك ما صنعت فقال عمر - رضي
~~الله عنه - ائذن لي حتى أضرب عنق هذا المنافق فقال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - مهلا يا عمر لعل الله اطلع على أهل بدر فقال اعملوا ما شئتم
~~فإني غفرت لكم» لأنه لو فعله المسلم لا يكون نقضا للإسلام فكذلك إذا فعله
~~الذمي ms2872 غير أنه يعاقب ويحبس لأنه ارتكب محظورا اه.
# إلا أن يفرق بين الطليعة وبين ما في المحيط لما في المغرب الطليعة واحدة
~~الطلائع في الحرب وهم الذين يبعثون ليطلعوا على أخبار العدو ويتعرفونها قال
~~صاحب العين وقد يسمى الرجل الواحد في ذلك طليعة والجميع أيضا إذا كانوا معا
~~وفي كلام محمد الطليعة الثلاثة والأربعة وهي فوق السرية اه.
# فيحمل ما في المحيط على أنه لم يبعثه أهل الحرب ليطلع على أخبار المسلمين
~~وما في الفتح ظاهر فيما إذا بعثوه لذلك واستدلاله في المحيط بواقعة حاطب
~~بعيد لأن كلامه في الذمي وحاطب كان مؤمنا ولذا قال تعالى {يا أيها الذين
~~آمنوا} [الممتحنة: 1] إلخ وقال تعالى {ومن يفعله منكم فقد ضل سواء السبيل}
~~[الممتحنة: 1] ولذا قال له رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صدقت وأفاد
~~المصنف - رحمه الله - أن العهد لا ينقض بالقول ولذا قال في المحيط عقد
~~الذمة ينتقض بالفعل وهو الالتحاق ولا ينتقض بالقول وأمان الحربي ينتقض
~~بالقول اه.
# (قوله وصاروا كالمرتدين) أي صار أهل الذمة بالالتحاق أو بالغلبة
~~كالمرتدين في قتلهم ودفع ما لهم لورثتهم لأنه التحق بالأموات لتباين الدار
~~قيدنا التشبيه في الشين لأن بينهما فرقا من جهة أخرى وهو أن الذمي بعد
~~الالتحاق يسترق ولا يجبر على قبول الذمة ذكرا كان أو أنثى كما في المحيط
~~بخلاف المرتد حيث لا يسترق ويجبر على الإسلام لأن كفر المرتد أغلظ وسيأتي
~~أن المرتدة تسترق بعد اللحاق رواية واحدة وقبله في رواية وأفاد بالتشبيه أن
~~المال الذي ألحق به بدار الحرب فيء كالمرتد ليس لورثتهما أخذه بخلاف ما إذا
~~رجع إلى دار
PageV05P125
# الإسلام بعد اللحاق وأخذ شيئا من ماله ولحق بدار
~~الحرب فإنه يكون لورثته لأنه ما لهم باللحاق الأول والأحسن أن لا يقيد
~~التشبيه بالشين فقط كما فعل الشارحون وإنما يبقى على إطلاقه ويستثنى منه
~~مسألة الاسترقاق وعدم الجبر لما علمت من مسألة المال الذي لحق به دار الحرب
~~ولما في المحيط أن أهل الذمة إذا انتقض عهدهم ثم ms2873 عادوا إلى الذمة أخذوا
~~بحقوق كانت قبل النقض من القصاص والمال لأنه حق التزمه بعقد الذمة فلا يسقط
~~بصيرورته حربا علينا ولم يؤخذوا بما أصابوا في المحاربة وكذلك المرتدون
~~لأنهم بنقض العهد والردة التحقوا بسائر أهل الحرب وما أصاب أهل الحرب من
~~دمائنا وأموالنا لا يؤاخذون بذلك متى أسلموا كذا هذا اه.
# ولما في فتح القدير أنه كالمرتد في الحكم بموته باللحاق وإذا تاب تقبل
~~توبته وتعود ذمته ولا يبطل أمان ذريته بنقض عهده وتبين منه زوجته الذمية
~~التي خلفها في دار الإسلام إجماعا ويقسم ماله بين ورثته اه.
# والحاصل أنه إذا أخذ أسيرا بعد الظهور فقد استرق ولا يتصور منه جزية كما
~~صرح به في فتح القدير آخرا وإذا جاء من نفسه نائبا عادت ذمته كما أفاده
~~أولا وفي فتح القدير أيضا فإن عاد بعد الحكم باللحاق ففي رواية يكون فيئا
~~وفي رواية لا اه.
# ويحمل على ما إذا لم يعد تائبا فقد علمت أن التشبيه في سبعة أشياء كما لا
~~يخفى (قوله ويؤخذ من تغلبي وتغلبية ضعف زكاتنا) أي المسلمين وتغلب بن وائل
~~من العرب ومن ربيعة تنصروا في الجاهلية فلما جاء الإسلام ثم زمن عمر - رضي
~~الله عنه - دعاهم عمر إلى الجزية فأبوا وأنفوا وقالوا نحن عرب خذ منا كما
~~يأخذ بعضكم من بعض الصدقة فقال لا آخذ من مشرك صدقة فلحق بعضهم بالروم فقال
~~النعمان بن زرعة يا أمير المؤمنين إن القوم لهم بأس شديد وهم عرب يأنفون من
~~الجزية فلا تعن عليك عدوا بهم وخذ منهم الجزية باسم الصدقة فبعث عمر - رضي
~~الله عنه - في طلبهم وضعف عليهم فأجمعت الصحابة - رضي الله عنهم - على ذلك
~~ثم الفقهاء ففي كل أربعين شاة شاتان ولا زيادة حتى تبلغ مائة وعشرين ففيها
~~أربع شياه وعلى هذا في البقر والإبل كذا في فتح القدير أفاد بتسويته بين
~~الذكر والأنثى إلى أن المأخوذ وإن كان جزية في المعنى فهو واجب بشرائط
~~الزكاة وأسبابها إذ الصلح وقع على ذلك فلا يراعى ms2874 فيه شرائط الجزية من وصف
~~اللقطات فتقبل من النائب ويعطي جالسا إن شاء ولا يؤخذ بتلبيبه ولا يهز
~~والمصرف مصالح المسلمين لأنه مال بيت المال وذلك لا يخص الجزية وخرج الصبي
~~والمجنون لا يؤخذ من مواشيهم وأموالهم لعدم وجوب الزكاة عليهم عندنا بخلاف
~~أرضهم فيؤخذ خراجها لأنها وظيفة الأرض وليست عبادة.
# وفي التتارخانية معزيا إلى الحجة لو حدث ولد ذكر بين نجراني وبين تغلبي
~~من جارية بينهما وادعياه جميعا معا فمات الأبوان وكبر الولد لم تؤخذ منه
~~الجزية وذكر في السير إن مات التغلبي أولا تؤخذ منه جزية أهل نجران وإن مات
~~النجراني أولا تؤخذ منه جزية بني تغلب وإن ماتا معا يؤخذ النصف من هذا
~~والنصف من ذاك اه.
# واقتصر في الخانية على ما في السير والتغلبي بالتاء المثناة الفوقية
~~والغين المعجمة وفي كتاب الخراج لأبي يوسف أن عمر - رضي الله عنه - حين
~~صالحهم شرط عليهم أن لا يغمسوا أحدا من أولادهم في النصرانية (قوله ومولاه
~~كمولى القرشي) أي ومعتق التغلبي ومعتق القرشي واحد في عدم التبعية للأصل
~~فيوضع الخراج والجزية على معتقهما لأن الصدقة لمضاعفة تخفيف والمعتق لا
~~يلحق بالأصل فيه ألا ترى أن الإسلام أعلى أسباب التخفيف ولا تبعية فيه.
# قيد بهما لأن مولى الهاشمي كالهاشمي في حرمة الصدقة عليه لأنه ليس تخفيفا
~~بل تحريم والحرمات تثبت بالشبهات فالحق مولى الهاشمي به وبه بطل قياس زفر
~~مولى التغلبي على مولى الهاشمي لكن نقض بمولى الغني تحرم الصدقة عليه ولم
~~تنفذ إلى مولاه
PageV05P126
# الفقير ودفع بأن الغني أهل للصدقة في الجملة وإنما
~~الغني مانع عن الإسقاط عن المعطي ولم يتحقق المانع في حق مولاه فخص السيد
~~أما الهاشمي فليس أهلا لهذه الصدقة أصلا لشرفه ولذا لا يعطى لو كان عاملا
~~بخلاف الغني فالحق مولاه به لأن التكريم أن لا تنسب إليه الأوساخ بنسبة
~~وأما قوله - عليه السلام - مولى القوم منهم فإنما هو في حكم خاص وهو عدم
~~الزكاة إليه بدليل الإجماع على أن مولى الهاشمي لا ينزل منزله ms2875 في الكفاءة
~~للهاشمية والإمامة (قوله والجزية والخراج ومال التغلبي وهدية أهل الحرب وما
~~أخذنا منهم بلا قتال يصرف في مصالحنا كسد الثغور وبناء القناطر والجسور
~~وكفاية القضاة والعلماء والعمال والمقاتلة وذراريهم) لأنه مال بيت المال
~~فإنه وصل للمسلمين بغير قتال وهو معد لمصالح المسلمين وهؤلاء عملتهم ونفقة
~~الذراري على الآباء فلو لم يعطوا كفايتهم لاحتاجوا إلى الاكتساب وفائدة ذلك
~~أنه لا يخمس ولا يقسم بين الغانمين كذا في الجوهرة وفيها معزيا إلى الذخيرة
~~إنما يقبل الإمام هدية أهل الحرب إذا غلب على ظنه أن المشرك وقع عنده أن
~~المسلمين يقاتلون لإعلاء كلمة الله وإعزاز الدين لا لطلب الدنيا أما من كان
~~من المشركين يغلب على الظن أنه يظن أن المسلمين يقاتلون طمعا لا يقبل هديته
~~وإنما يقبل من شخص لا يطمع في إيمانه لو ردت هديته أما من طمع في إيمانه
~~إذا ردت هديته لا يقبل منه اه.
# ثم اعلم أن ظاهر المتون أن الذراري يعطون بعد موت آبائهم كما يعطون في
~~حياتهم وتعليل المشايخ يدل على أنه مخصوص بحياة آبائهم ولم أر نقلا صريحا
~~في الإعطاء بعد موت آبائهم حالة الصغر. والثغور جمع ثغر وهو موضع بحافة
~~البلدان والقنطرة ما لا يرفع والجسر ما يرفع كذا في العناية والضمير في
~~قوله منهم يعود إلى الكفار فيشمل ما يأخذه العاشر من أهل الحرب وأهل الذمة
~~إذا مروا عليه ومال نجران وما صولح عليه أهل الحرب على ترك القتال قبل نزول
~~العسكر بساحتهم وأفاد بالتمثيل إلى أنه يصرف أيضا هذا النوع لنحو الكراع
~~والسلاح والعدة للعدو وحفر أنهار العامة وبناء المساجد والنفقة عليها ذكره
~~قاضي خان في فتاويه من كتاب الزكاة فقد أفاد من أن المصالح بناء المساجد
~~والنفقة عليها فيدخل فيه الصرف على إقامة شعائرها من وظائف الإمامة والأذان
~~ونحوهما وفي المحيط أن هذا النوع يصرف إلى أرزاق الولاة وأعوانهم وأرزاق
~~القضاة والمفتين والمحتسبين والمسلمين وكل من تقلد شيئا من أمور المسلمين
~~وإلى ما فيه صلاح المسلمين اه.
# وفي التجنيس ms2876 ذكر من المصارف المعلمين والمتعلمين فقال في فتح القدير
~~وبهذا يدخل طلبة العلم بخلاف المذكورين هنا لأنه قبل أن يتأهل عامل لنفسه
~~لكن ليعمل بعده للمسلمين اه.
# وفي فتاوى قاضي خان من الخطر والإباحة سئل علي الرازي عن بيت المال هل
~~للأغنياء فيه نصيب قال لا إلا أن يكون عاملا أو قاضيا وليس للفقهاء فيه
~~نصيب إلا فقيه فرغ نفسه لتعليم الناس الفقه أو القرآن اه.
# فيحمل ما في التجنيس على ما إذا فرغ نفسه لذلك بأن صرف غالب أوقاته في
~~العلم وليس مراد الرازي الاقتصار على العامل أو القاضي بل أشار بهما إلى كل
~~من فرغ نفسه لعمل المسلمين فيدخل الجندي والمفتي فيستحقان الكفاية مع الغني
~~وفي الظهيرية من كتاب الزكاة ويبدأ من الخراج بأرزاق المقاتلة وأرزاق
~~عيالهم فإذا فضل شيء يجوز أن يصرف إلى الفقراء ويجوز صرف الخراج إلى نفقة
~~الكعبة وفي المنتقى أن تركة أهل الذمة كالخراج اه.
# والضمير في قوله وذراريهم يعود إلى الكل من القضاة والعلماء والمقاتلة
~~لأن العلة تشمل الكل كما ذكره مسكين وفي عبارة الهداية ما يوهم اختصاصه
~~بالمقاتلة وليس كذلك وفي المحيط من الزكاة والرأي إلى الإمام من تفضيل
~~وتسوية من غير أن يميل في ذلك إلى هوى ولا يحل لهم إلا ما يكفيهم
PageV05P127
# ويكفي أعوانهم بالمعروف وإن فضل من المال شيء بعد
~~إيصال الحقوق إلى أربابها قسموه بين المسلمين فإن قصروا في ذلك وقعدوا عنه
~~كان الله حسيبا عليهم اه.
# وفي مآل الفتاوى لكل قارئ في كل سنة مائتا دينار أو ألفا درهم إن أخذها
~~في الدنيا وإلا يأخذها في الآخرة اه.
# والمراد بالقارئ المفتي لما في الحاوي القدسي ولم يقدر في ظاهر الرواية
~~قدر الأرزاق والأعطية سوى قوله ما يكفيهم وذراريهم وسلاحهم وأهاليهم وما
~~ذكر في الحديث لحافظ القرآن وهو المفتي اليوم مائتا دينار وعن عمر - رضي
~~الله عنه - أنه زاد فيه دليل على قدر الكفاية اه.
# وفي القنية ومن كتاب الوقف كان أبو بكر - رضي الله عنه - يسوي في ms2877 العطاء
~~من بيت المال وكان عمر - رضي الله عنه - يعطيهم على قدر الحاجة والفقه
~~والفضل والأخذ بما فعله عمر - رضي الله عنه - في زماننا أحسن فتعتبر الأمور
~~الثلاثة اه.
# وفي موضع آخر منها له حظ في بيت المال ظفر بما هو وجه لبيت المال فله أن
~~يأخذه ديانة وللإمام الخيار في المنع والإعطاء في الحكم اه.
# وفي الظهيرية السلطان إذا جعل خراج الأرض لصاحب الأرض وتركه له جاز في
~~قول أبي يوسف خلافا لمحمد والفتوى على قول أبي يوسف إذا كان صاحب الأرض من
~~أهل الخراج وعلى هذا التسويغ للقضاة والفقهاء ولو جعل العشر لصاحب الأرض لم
~~يجز في قولهم وفي الحاوي القدسي ما يخالفه وأنه قال وإذا ترك الإمام خراج
~~أرض رجل أو كرمه أو بستانه ولم يكن أهلا لصرف الخراج إليه عند أبي يوسف يحل
~~له وعليه الفتوى وعند محمد لا يحل له وعليه رده وهذا يدل على أن الجاهل إذا
~~أخذ من الجوالي شيئا يجب عليه رده لقول محمد - رحمه الله - لا يحل وعليه أن
~~يرده إلى بيت المال أو إلى من هو لذلك كالمفتي والقاضي والجندي وإن لم يفعل
~~إثم اه.
# ومن هنا يعلم حكم الإقطاعات من أراضي بيت المال فإن حاصلها أن الرقبة
~~لبيت المال والخراج لمن أقطع له فلا ملك للمقطع فلا يصح بيعه ووقفه وإخراجه
~~عن الملك وقد صرح به العلامة قاسم في فتاويه وأن له الإجارة تخريجا على
~~إجارة المستأجر وإجارة العبد الذي صولح على خدمته مدة معلومة وإجارة
~~الموقوف عليه الغلة وإجارة العبد المأذون وإن لم يملكوا الرقبة لملك
~~المنفعة وصرح بأنه إذا مات الجندي أو أخرج السلطان الإقطاع عنه تنفسخ
~~الإجارة اه.
# ثم اعلم أن أموال بيت المال أربعة أحدها ما ذكرناه الثاني والعشر
~~ومصرفهما ما بين في باب المصرف من الزكاة الثالث خمس الغنائم وقد تقدم
~~مصرفه في كتاب السير والرابع اللقطات والتركات التي لا وارث لها وديات
~~مقتول لا ولي له ولم يذكره المصنف قالوا مصرفه اللقيط الفقير ms2878 والفقراء
~~الذين لا أولياء لهم يعطون منه نفقتهم وأدويتهم ويكفن به موتاهم ويعقل به
~~جنايتهم وعلى الإمام أن يجعل لكل نوع من هذه الأنواع بيتا يخصه فلا يخلط
~~بعضه ببعض لأن لكل نوع حكما يختص به فإن لم يكن في بعضها شيء فللإمام أن
~~يستقرض عليه من النوع الآخر ويصرفه إلى أهل ذلك ثم إذا حصل من ذلك النوع
~~شيء رده إلى المستقرض منه إلا أن يكون المصروف من الصدقات أو من خمس
~~الغنيمة على أهل الخراج وهم فقراء فإنه لا يرد فيه شيئا لأنهم مستحقون
~~للصدقات بالفقر وكذا في غيره إذا صرفه للمستحق ويجب على الإمام أن يتقي
~~الله تعالى ويصرف إلى كل مستحق قدر حاجته من غير زيادة فإن قصر في ذلك كان
~~الله عليه حسيبا كذا في التبيين وفي الحاوي القدسي والمحيط ولا شيء لأهل
~~الذمة في بيت مال المسلمين إلا أن يكون ذميا يهلك لضعفه فيعطيه الإمام منه
~~قدر ما يسد جوعته اه.
# (قوله ومن مات في نصف السنة حرم عن العطاء) لأنه نوع صلة وليس بدين فلهذا
~~يسمى عطاء فلا يملك قبل القبض ويسقط بالموت وأهل العطاء في زماننا مثل
~~القاضي والمدرس والمفتي والمراد بالحرمان عدم الإعطاء له وجوبا
PageV05P128
# واستحبابا وقيد بنصف السنة لأنه لو مات في آخرها
~~يستحب الصرف إلى قريبه لأنه قد أوفى تعبه فيستحب له الوفاء ثم قيل رزق
~~القاضي ومن في معناه يعطى في آخر السنة واختلفوا فيما إذا أخذه أولها ثم
~~مات أو عزل قبل مضيها قيل يجب رد ما بقي وقيل لا يجب عند هما كالنفقة
~~المعجلة إلا عند محمد والله تعالى أعلم. .
### | [باب أحكام المرتدين]
# شروع في بيان الكفر الطارئ بعد الأصلي والمرتد في اللغة الراجع مطلقا وفي
~~الشريعة الراجع عن دين الإسلام كما في فتح القدير وفي البدائع ركن الردة
~~إجراء كلمة الكفر على اللسان والعياذ بالله بعد وجود الإيمان وشرائط صحتها
~~العقل فلا تصح ردة المجنون ولا الصبي الذي لا يعقل وأما من جنونه متقطع فإن ms2879
~~ارتد حال الجنون لم يصح وإن ارتد حال إفاقته صحت وكذا لا تصح ردة السكران
~~الذاهب العقل والبلوغ ليس بشرط لصحتها من الصبي عندهما خلافا لأبي يوسف
~~وكذا الذكورة ليست شرطا ومنها الطوع فلا تصح ردة المكره عليها اه.
# والإيمان التصديق بجميع ما جاء به محمد - صلى الله عليه وسلم - عن الله
~~تبارك وتعالى مما علم مجيئه به ضرورة وهل هو فقط أو هو مع الإقرار قولان
~~فأكثر الحنفية على الثاني والمحققون على الأول والإقرار شرط إجراء أحكام
~~الدنيا بعد الاتفاق على أنه يعتقد متى طولب به أتى به فإن طولب به فلم يقر
~~فهو كفر عناد والكفر لغة الستر وشرعا تكذيب محمد - صلى الله عليه وسلم - في
~~شيء مما يثبت عنه ادعاؤه ضرورة وفي المسايرة ولاعتبار التعظيم المنافي
~~للاستخفاف كفر الحنفية بألفاظ كثيرة وأفعال تصدر من المتهتكين لدلالتها على
~~الاستخفاف بالدين كالصلاة بلا وضوء عمدا بل بالمواظبة على ترك سنة استخفافا
~~بها بسبب أنه إنما فعلها النبي - صلى الله عليه وسلم - زيادة أو استقباحها
~~كمن استقبح من آخر جعل بعض العمامة تحت حلقه أو إحفاء شاربه اه.
# وفي فتح القدير ومن هزل بلفظ كفر ارتد وإن لم يعتقده للاستخفاف فهو ككفر
~~العناد والألفاظ التي يكفر بها تعرف في الفتاوى اه.
# فهذا وما قبله صريح في أن ألفاظ التكفير المعروفة في الفتاوى موجبة للردة
~~عن الإسلام حقيقة وفي البزازية ويحكى عن بعض من لا سلف له أنه كان يقول ما
~~ذكر في الفتاوى أنه يكفر بكذا وكذا فذاك للتخويف والتهويل لا لحقيقة الكفر
~~وهذا كلام باطل إلى آخره.
# والحق أن ما صح عن المجتهد فهو على حقيقته وأما ما ثبت عن غيره فلا يفتى
~~به في مثل التكفير ولذا قال في فتح القدير من باب البغاة أن الذي صح عن
~~المجتهدين في الخوارج عدم تكفيرهم ويقع في كلام أهل المذهب تكفير كثير لكن
~~ليس من كلام الفقهاء الذين هم المجتهدون بل من غيرهم ولا عبرة بغير الفقهاء
~~اه.
# فيكفر إذا ms2880 وصف الله تعالى بما لا يليق به أو سخر باسم من أسمائه أو بأمر
~~من أوامره وأنكر وعده أو وعيده أو جعل له شريكا أو ولدا أو زوجة أو نسبه
~~إلى الجهل أو العجز أو النقص واختلفوا في قوله فلان في عيني كاليهودي في
~~عين الله فكفره الجمهور وقيل لا إن عنى به استقباح فعله وقيل يكفر إن عنى
~~الجارحة لا القدرة والأصح مذهب المتقدمين في المتشابه كاليد واختلفوا في
~~جواز أن يقال بين يدي الله ويكفر بقول يجوز أن يفعل الله فعلا لا حكمة فيه
~~وبإثبات المكان لله تعالى فإن قال الله في السماء فإن قصد حكاية ما جاء في
~~ظاهر الأخبار لا يكفر وإن أراد المكان كفر وإن لم يكن له نية كفر عند
~~الأكثر وهو الأصح وعليه الفتوى ويكفر إن اعتقد أن الله تعالى يرضى بالكفر
~~وبقوله لو أنصفني الله تعالى يوم القيامة انتصفت منك أو إن قضى الله يوم
PageV05P129
# القيامة أو إذا أنصف وبقوله بارك الله في كذبك وبقوله
~~الله جلس للإنصاف أو قام له وبقوله هذا لا يمرض هذا ممن نسيه الله أو منسى
~~الله على الأصح وبوصفه تعالى بالفوق أو بالتحت وبظنه أن الجنة وما فيها
~~للفناء عند البعض وبقوله لامرأته أنت أحب إلي من الله وقيل لا وبقوله لا
~~أخاف الله أو لا أخشاه عند البعض.
# ومحل الاختلاف عند عدم قصد الاستهزاء وبقولها لا جوابا لقوله أما تعرفين
~~الله على الظاهر وبقوله لا أريد اليمين بالله وإنما أريد اليمين بالطلاق أو
~~بالعتاق عند البعض خلافا للعامة وهو الأصح وبقوله رأيت الله في المنام
~~وبقوله المعدوم ليس بمعلوم الله تعالى وبقول الظالم أنا أفعل بغير تقدير
~~الله تعالى وبإدخاله الكاف في آخر الله عند ندائه من اسمه عبد الله وإن كان
~~عالما على الأصح وبتصغير الخالق عمدا عالما وبقوله ليتني لم أسلم إلى هذا
~~الوقت حتى أرث أبي وبقوله إن كنت فعلت كذا أمس فهو كافر وهو يعلم أنه قد
~~فعله إذا كان عنده ms2881 أنه يكفر به وعليه الفتوى وبقوله الله يعلم أني فعلت كذا
~~وهو يعلم أنه ما فعل عند العامة إن كان اختيارا لا مخافة وبقوله إن كنت
~~قلته فأنا كافر وهو يعلم أنه قاله وبقوله أنا بريء من الله لولا ولم يتم
~~تعليقه خلافا للبعض قياسا على أنت طالق ثلاثا لولا لم يقع وبقولها نعم
~~جوابا لقوله أتعلمين الغيب وبتزوجه بشهادة الله ورسوله وبقوله فلان يموت
~~بهذا المرض عند البعض وبقوله عند رقاء الهامة يموت أحد عند البعض والأصح
~~عدمه وبقوله عند رؤية الدائرة التي تكون حول القمر يكون مطر مدعيا علم
~~الغيب وبرجوعه من سفره عند سماع صياح العقعق عند البعض وبإتيان الكاهن
~~وتصديقه وبقوله أنا أعلم المسروقات وبقوله أنا أخبر عن إخبار الجن إياي
~~وبعدم الإقرار ببعض الأنبياء - عليهم السلام - أو عيبه نبيا بشيء أو عدم
~~الرضا بسنة من سنن المرسلين وبقوله لا أعلم أن آدم - عليه السلام - نبي أو
~~لا.
# ولو قال آمنت بجميع الأنبياء - عليهم السلام - وبعدم معرفة أن محمدا -
~~صلى الله عليه وسلم - آخر الأنبياء عند البعض وبنسبته نبيا إلى الفواحش
~~كعزمه على الزنا وقيل لا وبقوله إن الأنبياء عصوا وإن كل معصية كفر وبقوله
~~لم تعص الأنبياء حال النبوة وقبلها لرده النصوص لا بقوله لا أقبل شفاعة
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في الإمهال فكيف أقبلها منك ولا بإنكاره نبوة
~~الخضر وذي الكفل - عليهما السلام - لعدم الإجماع على نبوتهما ويكفر من أراد
~~بغض النبي - صلى الله عليه وسلم - بقلبه وبقوله لو كان فلان نبيا لا أؤمن
~~به لا بقوله لو كان صهري رسول الله لا أأتمر بأمره ويكفر بقوله إن كان ما
~~قال الأنبياء حقا أو صدقا وبقوله أنا رسول الله وبطلبه المعجزة حين ادعى
~~رجل الرسالة وقيل إذا أراد إظهار عجزه لا يكفر واختلف في تصغيره شعر النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - إلا إذا أراد الإهانة فيكفر أما إذا أراد التعظيم
~~فلا وبقوله لا أدري أكان النبي - صلى الله عليه وسلم - إنسيا أو جنيا ms2882
~~وبشتمه رجلا اسمه محمد وكنيته أبو القاسم ذاكرا للنبي - صلى الله عليه وسلم
~~- عند البعض وبشتمه محمدا - صلى الله عليه وسلم - حين أكره على شتمه قائلا
~~قصدته وبقوله جن النبي - صلى الله عليه وسلم - ساعة لا بقوله أغمي عليه
~~واختلفوا فيمن قال لو لم يأكل آدم - عليه الصلاة والسلام - الحنطة ما صرنا
~~أشقياء وبرده حديثا مرويا إن كان متواترا أو قال على وجه الاستخفاف سمعناه
~~كثيرا وبتمنيه أن لا يكون بعض الأنبياء نبيا مريدا به الاستخفاف به أو
~~عداوته لا بقوله لو لم يبعث الله نبيا لم يكن خارجا عن الحكمة.
# وبقوله أنا لا أحبه حين قيل له إن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يحب
~~القرع وقيل إن كان على وجه الإهانة وبقولها نعم حين قال لها لو شهد عندك
~~الأنبياء والملائكة لا تصدقيهم حين قالت له لا تكذب وباستخفافه بسنة من
~~السنن وبقوله لا أدري أن النبي في القبر مؤمن أم كافر وبقوله ما كان علينا
~~نعمة من
PageV05P130
# النبي - عليه السلام - لأن البعثة من أعظم النعم
~~وبقذفه عائشة - رضي الله عنها - من نسائه - صلى الله عليه وسلم - فقط
~~وبإنكاره صحبة أبي بكر - رضي الله عنه - بخلاف غيره وبإنكاره إمامة أبي بكر
~~- رضي الله عنه - على الأصح كإنكاره خلافة عمر - رضي الله عنه - على الأصح
~~لا بقوله لولا نبينا لم يخلق آدم - عليه السلام - وهو خطأ ويكفر بقوله لو
~~أمرني الله بكذا لم أفعل ولو صارت القبلة إلى هذه الجهة ما صليت أو لو
~~أعطاني الله الجنة لا أريدها دونك أو لا أدخلها مع فلان أو لو أعطاني الله
~~الجنة لأجلك أو لأجل هذا العمل لا أريدها وأريد رؤيته وبقوله لا أترك النقد
~~لأجل النسيئة جوابا لقوله دع الدنيا للآخرة وبقوله لو أمرني الله بالزكاة
~~أكثر من خمسة دراهم أو بالصوم أكثر من شهر لا أفعل وبقوله الإيمان يزيد
~~وينقص وبقوله لا أدري الكافر في الجنة أو في النار أو لا أدري أين يصير
~~الكافر.
# ويقتل بقوله أنا ألعن ms2883 المذهبين جوابا لقوله على أي المذهبين أنت أبي
~~حنيفة أو الشافعي وإن تاب عزر ويكفر بإنكاره أصل الوتر والأضحية وباستحلال
~~وطء الحائض لا بقوله ليس لي موضع شبر في الجنة لاستقلاله العمل ولا بقوله
~~لا تكتب الحفظة على هذا الرجل ولا بقوله هذا مكان لا إله فيه ولا رسول إلا
~~إذا قصد به إنكار الدين ولا بقول المرأة لا أتعلم ولا أصلي جوابا لقول
~~الزوج تعلمي ولا بإنكار العشر أو الخراج ولا يفسق خصوصا في هذا الزمان ولا
~~بقوله من أكل حراما فقد أكل ما رزقه الله لكنه أثم ويكفر باستحلاله حراما
~~علمت حرمته من الدين من غير ضرورة لا بفعله من غير استحلال خلافا لما عن
~~محمد - رحمه الله - في أكل الخنزير ولما عن أبي حفص في الخمر والفتوى على
~~الأول ويكفر بقوله للقبيح إنه حسن وبقوله لغيره رؤيتي إياك كرؤية ملك الموت
~~عند البعض خلافا للأكثر وقيل به إن قاله لعداوته لا لكراهة الموت وبقوله لا
~~أسمع شهادة فلان وإن كان جبريل أو ميكائيل - عليهما السلام - وبعيبه ملكا
~~من الملائكة أو الاستخفاف به لا بقوله أنا أظن أن ملك الموت توفي ولا يقبض
~~روحي مجازا عن طول عمره إلا أن يعني به العجز عن توفيه ويكفر إذا أنكر آية
~~من القرآن أو سخر بآية منه إلا المعوذتين ففي إنكارهما اختلاف.
# والصحيح كفره وقيل لا وقيل إن كان عاميا يكفر وإن كان عالما لا وبوضع
~~رجله على المصحف عند الحلف مستخفا وبقراءة القرآن على ضرب الدف أو القضيب
~~وباعتقاد أن القرآن مخلوق حقيقة والمزاح بالقرآن كقوله {والتفت الساق
~~بالساق} [القيامة: 29] أو ملأ قدحا وجاء به وقال {وكأسا دهاقا} [النبأ: 34]
~~أو قال عند الكيل أو الوزن {وإذا كالوهم أو وزنوهم يخسرون} [المطففين: 3]
~~وقيل إن كان جاهلا لا يكفر وبقوله القرآن أعجمي ولو قال فيه كلمة أعجمية
~~ففي أمره نظر وفي تسميته آلة الفساد كراسته وبقراءة القارئ {يا أيها الناس
~~قد جاءكم برهان من ربكم} [النساء: 174] مريدا مدرسا اسمه إبراهيم وبنظمه ms2884
~~القرآن بالفارسية وببراءته من القرآن لأمر خافه لكن قال الوبري أخاف كفره
~~وبإنكاره القراءة في الصلاة وقيل لا وبقول المريض لا أصلي أبدا جوابا لمن
~~قال له صلي وقيل لا وكذا قوله لا أصلي حين أمر بها وقيل إنما يكفر إذا قصد
~~نفي الوجوب وبقول العبد لا أصلي فإن الثواب يكون للمولى وبقوله جوابا لصل
~~إن الله نقص من مالي فأنا أنقص من حقه وبقول مصلي رمضان فقط إن الصلاة في
~~رمضان تساوي سبعين صلاة وبترك الصلاة متعمدا غير ناو للقضاء وغير خائف من
~~العقاب وبصلاته لغير القبلة متعمدا أو في ثوب نجس أو بغير وضوء عمدا.
PageV05P131
# والمأخوذ به الكفر في الأخيرة فقط وقيل لا في الكل
~~ومحل الاختلاف إذا لم يكن استخفافا بالدين لا بسجوده بغير طهارة ويكفر
~~بإتيانه عيد المشركين مع ترك الصلاة تعظيما لهم وبقوله لا أؤدي الزكاة بعد
~~الأمر بأدائها على قول ولو تمنى أن لا يفرض رمضان فالصواب أنه على نيته
~~ويكفر بقوله جاء الشهر الثقيل إلا إذا أراد التعب لنفسه وباستهانته للشهور
~~المفضلة وبقوله إن هذه الطاعات جعلها الله تعالى عذابا علينا بلا تأويل أو
~~قال لو لم يفرض الله هذه الطاعات لكان خيرا لنا وبالاستهزاء بالأذكار
~~وبتسميته عند أكل الحرام أو فعل حرام كالزنا واختلف في تحميده عند الفراغ
~~منه وبقوله لا أقول: عند أمره بقوله لا إله إلا الله وقيل لا إن عنى أني لا
~~أقول: بأمرك ولا يكفر المريض إذا قيل له قل لا إله إلا الله فقال لا أقول:
~~ويكفر بالاستهزاء بالأذان لا بالمؤذن وبإنكاره القيامة أو البعث أو الجنة
~~أو النار أو الميزان أو الحساب أو الصراط أو الصحائف المكتوب فيها أعمال
~~العباد لا إذا أنكر بعث رجل بعينه واختلف في تكفير امرأة لا تعرف أن اليهود
~~يبعثون.
# وسئل أبو يوسف - رحمه الله - عن امرأة لا تعرف أن الكفار يدخلون النار
~~فقال تعلم ولا تكفر ويكفر بإنكاره رؤية الله عز وجل بعد دخول الجنة
~~وبإنكاره عذاب القبر وبقوله لا ms2885 أعلم أن اليهود والنصارى إذا بعثوا هل
~~يعذبون بالنار وبإنكار حشر بني آدم أو غيرهم ولا بقوله أن المثاب والمعاقب
~~الروح فقط ولا بقوله سلمتها إلى من لا يمنع السارق جوابا لمن وضع ثيابه
~~وقال سلمتها إلى الله ويخاف الكفر على من قال للآمر بالمعروف غوغا على وجه
~~الرد والإنكار ويكفر بقوله له فضولي ويخاف عليه بقوله أيهما أسرع وصولا
~~جوابا لمن قال له حلال واحد أحب إليك أم حرامان ويكفر بتصدقه على فقير بشيء
~~حرام يرجو الثواب وبدعاء الفقير له عالما به وبتأمين المعطى وبقوله الحرام
~~أحب إلي جوابا بالقول القائل له كل من الحلال لا بقوله إني أحتاج إلى كثرة
~~المال والحلال والحرام عندي سواء ولا بقوله لحرام هذا حلال من غير أن
~~يعتقده فلا يكفر السوقي بقوله هذا حلال للحرام ترويجا لشرائه والأصل أن من
~~اعتقد الحرام حلالا فإن كان حراما لغيره كمال الغير لا يكفر.
# وإن كان لعينه فإن كان دليله قطعيا كفر وإلا فلا وقيل التفصيل في العالم
~~أما الجاهل فلا يفرق بين الحلال والحرام لعينه ولغيره وإنما الفرق في حقه
~~إنما كان قطعيا كفر به وإلا فلا فيكفر إذا قال الخمر ليس بحرام وقيده بعضهم
~~بما إذا كان يعلم حرمتها لا بقوله حرام ولكن ليست هذه التي تزعمون أنها
~~حرام ويكفر من قال إن حرمة الخمر لم تثبت بالقرآن ومن زعم أن الصغائر
~~والكبائر حلال وباستحلاله الجماع للحائض لا في الاستبراء وقيل لا في الأول
~~وهو الصحيح ولا باستحلال سؤر كلب أو ربع أرض غصب وباستحلال اللواطة إن علم
~~حرمته من الدين وبقوله هي لي حلال حين نهي عن تقبيله أجنبية وبقوله الشريعة
~~كلها تلبيس أو حيل إن قال في كل الشرائع لا فيما يرجع إلى المعاملات مما
~~تصح فيه الحيل الشرعية وقيل يكفر في الأول مطلقا ويخاف عليه الكفر إذا شتم
~~عالما أو فقيها من غير سبب ويكفر بقوله لعالم ذكر الحمار في إست علمك مريدا
~~به علم الدين وبجلوسه على مكان مرتفع ms2886 والتشبه بالمذكرين ومعه جماعة يسألون
~~منه المسائل ويضحكون منه ثم يضربونه بالمحراق وكذا يكفر الجميع لاستخفافهم
~~بالشرع.
# وكذا لو لم يجلس على مكان مرتفع ولكن يستهزئ بالمذكرين ويتمشى والقوم
~~يضحكون وبإلقاء الفتوى على الأرض حين أتى بها خصمه وبقوله لا تذهب وإن ذهبت
~~تطلق امرأتك استهزاء بالعلم والعلماء جوابا لمن قال إلى مجلس العلم جوابا
~~لقوله أين تذهب وبقوله قصعة من ثريد خير من العلم لا بقوله خير من الله
~~لإرادته أنها نعمة من الله والأول لا تأويل له سوى الاستخفاف بالعلم
PageV05P132
# وبقول المريض المشتد مرضه إن شئت توفني مسلما وإن شئت
~~كافرا وبقول المبتلى أخذت مالي وأخذت ولدي وأخذت كذا وكذا فماذا تفعل وماذا
~~بقي وبقوله عمدا لا جوابا لمن قال له ألست مسلما حين ضرب عبده أو ولده ضربا
~~شديدا لا إن غلط أو قصد الجواب وبقول الزوج ليس لي حمية ولا دين الإسلام
~~حين قالت له امرأته ذلك وبقوله لمسلم يا كافر عند البعض ولو أحد الزوجين
~~للآخر والمختار للفتوى أن يكفر إن اعتقده كافرا لا إن أراد شتمه وبقوله
~~لبيك جوابا لمن قال يا كافر يا يهودي يا مجوسي وبقوله أنا ملحد لأن الملحد
~~كافر ولو قال ما علمته لا يعذر وبقوله المعتذر لغيره كنت كافرا فأسلمت عند
~~بعضهم وقيل لا وبقوله كنت مجوسيا أسلمت الآن وبنسيان العاصي التوبة وتحقير
~~الذنب وعدم رؤية العقوبة بالذنب وعدم رؤية المعاصي قبيحة وبعدم رؤية الطاعة
~~حسنا وبعدم رؤيته الثواب على الطاعة وبعدم رؤيته وجوب الطاعات وبقوله كفرت
~~حين تكلم بكلمة زعم القوم أنها كفر وليست بكفر فقيل له كفرت وطلقت زوجتك
~~وتكفر المرأة إذا تكلمت بالكفر لقصد أن تحرم على زوجها والإيمان مستقر في
~~قلبها وقولها أصير كافرة حتى أتخلص من الزوج ومن قصد الكفر ساعة أو يوما
~~فهو كافر في جميع العمر وبتمنيه الكفر أن لو كان كافرا فأسلم حين أسلم
~~كافرا فأعطي شيئا وبتمنيه أن لم يحرم الظلم والزنا والقتل بغير حق وكل حرام
~~لا يكون حلالا ms2887 في وقت بخلاف الخمر ومناكحة المحارم وبتمنيه أن لو كان
~~نصرانيا حتى يتزوج نصرانية سمينة رآها وبوضع قلنسوة المجوسي على رأسه على
~~الصحيح إلا لضرورة دفع الحر أو البرد وبشد الزنار في وسطه إلا إذا فعل ذلك
~~خديعة في الحرب وطليعة للمسلمين وبقوله معلم صبيان اليهود خير من المسلمين
~~بكثير فإنهم يقضون حقوق معلمي صبيانهم وبقوله المجوسية خير مما أنا فيه
~~يعني فعله وبقوله النصرانية خير من المجوسية لا بقوله المجوسية شر من
~~النصرانية وبقوله النصرانية خير من اليهودية وينبغي أن يقول النصرانية شر
~~من اليهودية وبقوله لمعاملة الكفر خير مما أنت تفعل عند بعضهم مطلقا.
# وقيده الفقيه أبو الليث بأن يقصد تحسين الكفر لا تقبيح معاملته وبخروجه
~~إلى نيروز المجوس والموافقة معهم فيما يفعلون في ذلك اليوم وبشرائه يوم
~~النيروز شيئا لم يكن يشتريه قبل ذلك تعظيما للنيروز لا للأكل والشرب
~~وبإهدائه ذلك اليوم للمشركين ولو بيضة تعظيما لذلك اليوم لا بإجابته دعوة
~~مجوسي حلق رأس ولده وبتحسين أمر الكفار اتفاقا حتى قالوا لو قال ترك الكلام
~~عند أكل الطعام من المجوسي حسن أو ترك المضاجعة حالة الحيض منهم حسن فهو
~~كافر وبذبحه شيئا في وجه إنسان وقت الخلعة أو للقادم من الحج أو الغزو
~~والمذبوح ميتة وقيل لا يكفر وقوله لسلطان زماننا عادل وقيل لا وعلى هذا
~~الاختلاف قول الخطباء في ألقاب السلطان العادل الأعظم مالك رقاب الأمم
~~سلطان أرض الله مالك بلاد الله وبقوله لا تقل للسلطان هذا حين عطس السلطان
~~فقال له رجل يرحمك الله ويسقي ولده الخمر فجاء أقرباؤه ونثروا الدراهم
~~والسكر كفر الكل وكذا لو لم ينثروا الدراهم ولكنهم قالوا مبارك واختلفوا
~~فيما إذا قال أحب الخمر فلا أصبر عنها ويكفر بتلقين كلمة الكفر ليتكلم بها
~~ولو على وجه اللعب وبأمره امرأة بالارتداد لتبين من زوجها وبالإفتاء بذلك
~~وإن لم تكفر المرأة بناء على أن الرضا بكفر غيره كفر وقيل لا وبعزمه على أن
~~يأمر بالكفر وبقوله لمن ينازعه أفعل كل يوم عشرة أمثالك ms2888 من الطين أو لم يقل
~~من الطين قاصدا من حيث الخلقة لا من حيث بيان صنعته ولا بقوله قد خلقت هذه
~~الشجرة لأنه يراد به عادة الفرس حتى لو عنى به حقيقة الخلق يكفر ولا بقوله
~~لغيره ينبغي لك أن تسجد لي سجدة لأن المراد منه الشكر والمنة.
# ويكفر بقوله أي شيء أصنع إذا لزمني الكفر
PageV05P133
# جوابا لمن قال له أي شيء تصنع قد لزمك الكفر وبإبداله
~~حرفا أو آية من القرآن عمدا وباعتقاد أن الخراج ملك السلطان لا بقوله أنا
~~فرعون أو إبليس إلا إذا قال اعتقادي كاعتقاد فرعون ومن حسن كلام أهل
~~الأهواء وقال معنوي أو كلام له معنى صحيح إن كان ذلك كفرا من القائل كفر
~~المحسن وكذا من حسن رسوم الكفرة واختلفوا في تكفير من قال إن إبراهيم بن
~~أدهم رأوه بالبصرة يوم التروية وفي ذلك اليوم بمكة ومسألة ثبوت النسب بين
~~المشرقي وبين المغربية تؤيد القائل بعدمه ويخاف الكفر على من قال بحياتي
~~وحياتك وأجمعوا على أن من شك في إيمانه فهو كافر وهو أن يكون مصدقا لكن يشك
~~أن هذا التصديق إيمان أو كفر واختلفوا في أنا مؤمن إن شاء الله هذا كله
~~حاصل ما في التتارخانية من الفصول من باب ألفاظ التكفير سوى الفارسي وفي
~~الخلاصة يكفر بقوله أنا بريء من الثواب والعقاب وبقوله لو عاقبني الله مع
~~ما بي من المرض ومشقة الولد فقد ظلمني وبشد المرأة حبلا في وسطها وقالت هذا
~~زنار ومن أبغض عالما من غير سبب ظاهر خيف عليه الكفر ولو صغر الفقيه أو
~~العلوي قاصدا الاستخفاف بالدين كفر لا إن لم يقصده والسجود للجبابرة كفر إن
~~أراد به العبادة لإن أراد به التحية على قول الأكثر وفي البزازية قال
~~علماؤنا من قال أرواح المشايخ حاضرة تعلم يكفر ومن قال بخلق القرآن فهو
~~كافر.
# ومن قال إن الإيمان مخلوق فهو كافر كذا في كثير من الفتاوى وهو محمول على
~~أنه بمعنى هداية الرب وأما فعل العبد فهو مخلوق وإذا ms2889 أخذ أحد المكس مقاطعة
~~فقالوا له مبارك كفروا ووقعت بسراي الجديدة واقعة وهي أن واحدا قاطع على
~~مال معلوم احتسابا بها أعني الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر فضربوا على
~~بابه طبولات وبوقات ونادوا مبارك باد لمقاطعته الاحتساب وكان إمام الجامع
~~فامتنعنا من الصلاة خلفه حتى عرض على نفسه الإسلام أخذا من هذه المسألة قال
~~لرجل يا أحمر قال خلقني الله من سويق التفاح وخلقك من طين كفر قال واحد من
~~الفسقة لو وضعت هذه الخمرة بين يدي جبريل - عليه السلام - لرفعها على جناحه
~~يكفر ولا يكفر بقوله يا حاضر يا ناظر ولا بقوله درويش درويشان والقول
~~بالكفر بكل منهما باطل وفي جامع الفصولين روى الطحاوي عن أصحابنا لا يخرج
~~الرجل من الإيمان إلا جحود ما أدخله فيه ما تيقن أنه ردة يحكم بها به وما
~~يشك أنه ردة لا يحكم بها إذ الإسلام الثابت لا يزول بشك مع أن الإسلام يعلو
~~وينبغي للعالم إذا رفع إليه هذا أن لا يبادر بتكفير أهل الإسلام مع أنه
~~يقضي بصحة إسلام المكره أقول: قدمت هذه لتصير ميزانا فيما نقلته في هذا
~~الفصل من المسائل فإنه قد ذكر في بعضها أنه كفر مع أنه لا يكفر على قياس
~~هذه المقدمة فليتأمل اه.
# وفي الفتاوى الصغرى الكفر شيء عظيم فلا أجعل المؤمن كافرا متى وجدت رواية
~~أنه لا يكفر اه.
# وقال قبله وفي الجامع الأصغر إذا أطلق الرجل كلمة الكفر عمدا لكنه لم
~~يعتقد الكفر قال بعض أصحابنا لا يكفر لأن الكفر يتعلق بالضمير ولم يعقد
~~الضمير على الكفر وقال بعضهم يكفر وهو الصحيح عندي لأنه استخف بدينه اه.
# وفي الخلاصة وغيرها إذا كان في المسألة وجوه توجب التكفير ووجه واحد يمنع
~~التكفير فعلى المفتي أن يميل إلى الوجه الذي يمنع التكفير تحسينا للظن
~~بالمسلم زاد في البزازية إلا إذا صرح بإرادة موجب الكفر فلا ينفعه التأويل
~~حينئذ وفي التتارخانية لا يكفر بالمحتمل لأن الكفر نهاية في العقوبة
~~فيستدعي نهاية في الجناية ومع الاحتمال لا ms2890 نهاية اه.
# والحاصل أن من تكلم بكلمة الكفر هازلا أو لاعبا كفر عند الكل ولا اعتبار
~~باعتقاده كما صرح به قاضي خان في فتاويه ومن تكلم بها مخطئا أو مكرها لا
~~يكفر عند الكل ومن تكلم بها عالما عامدا كفر عند الكل
PageV05P134
# ومن تكلم بها اختيارا جاهلا بأنها كفر ففيه اختلاف
~~والذي تحرر أنه لا يفتى بتكفير مسلم أمكن حمل كلامه على محمل حسن أو كان في
~~كفره اختلاف ولو رواية ضعيفة فعلى هذا فأكثر ألفاظ التكفير المذكورة لا
~~يفتى بالتكفير بها ولقد ألزمت نفسي أن لا أفتي بشيء منها وأما مسألة تكفير
~~أهل البدع المذكورة في الفتاوى فقد تركتها عمدا لأن محلها أصول الدين وقد
~~أوضحها المحقق في المسايرة.
# (قوله بعرض الإسلام على المرتد) أي يعرضه الإمام والقاضي وهو مروي عن عمر
~~- رضي الله عنه - لأن رجاء العود إلى الإسلام ثابت لاحتمال أن الردة كانت
~~باعتراض شبهة لم يبين صفته وظاهر المذهب استحبابه فقط ولا يجب لأن الدعوة
~~قد بلغته وعرض الإسلام هو الدعوة إليه ودعوة من بلغته الدعوى غير واجبة ولم
~~يذكر تكرار العرض عليه وفي الخانية يعرض عليه الإسلام في كل يوم من أيام
~~التأجيل (قوله وتكشف شبهته) بيان لفائدة العرض أي فإن كان له شبهة أبداها
~~كشفت عنه لأنه عساه اعترضت له شبهة فتزاح عنه (قوله ويحبس ثلاثة أيام فإن
~~أسلم وإلا قتل ) لأنها مدة ضربت لإبداء الأعذار وهو مروي عن عمر - رضي الله
~~عنه - أطلقه فأفاد أنه يمهل وإن لم يطلبه وهو رواية وظاهر الرواية أنه لا
~~يمهل بدون استمهال بل يقتل من ساعته كما في الجامع الصغير إلا إذا كان
~~الإمام يرجو إسلامه كما في البدائع وإذا استمهل فظاهر المبسوط الوجوب فإنه
~~قال إذا طلب التأجيل كان على الإمام أن يمهله وعن الإمام الاستحباب مطلقا
~~وأفاد بإطلاقه أنه يفعل به ذلك إذا ارتد ثانيا إلا أنه إذا تاب ضربه الإمام
~~وخلى سبيله وإن ارتد ثالثا ثم تاب ضربه الإمام ضربا وجيعا وحبسه حتى تظهر ms2891
~~عليه التوبة ويرى أنه مسلم مخلص ثم خلى سبيله فإن عاد فعل به هكذا كذا في
~~التتارخانية.
# وأفاد بإطلاقه أنه لا فرق بين ردة وردة من أنه إذا أسلم ويستثنى منه
~~مسائل الأولى الردة بسبه - صلى الله عليه وسلم - قال في فتح القدير كل من
~~أبغض رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بقلبه كان مرتدا فالساب بطريق أولى
~~ثم يقتل حدا عندنا فلا
PageV05P135
# تقبل توبته في إسقاطه القتل قالوا هذا مذهب أهل
~~الكوفة ومالك ونقل عن أبي بكر الصديق - رضي الله عنه - ولا فرق بين أن يجيء
~~تائبا من نفسه أو شهد عليه بذلك بخلاف غيره من المكفرات فإن الإنكار فيها
~~توبة فلا تعمل الشهادة معه حتى قالوا يقتل وإن سب سكران ولا يعفى عنه ولا
~~بد من تقييده بما إذا كان سكره بسبب محظور باشره مختارا بلا إكراه وإلا فهو
~~كالمجنون قال الخطابي لا أعلم أحدا خالف في وجوب قتله وأما مثله في حقه
~~تعالى فتقبل توبته في إسقاط قتله اه.
# وعلله البزازي بأنه حق تعلق به حق العبد فلا يسقط بالتوبة كسائر حقوق
~~الآدميين وكحد القذف لا يزول بالتوبة وصرح بأن سب واحد من الأنبياء كذلك
~~وقوله في فتح القدير في إسقاط القتل يفيد أن توبته مقبولة عند الله تعالى
~~وهو مصرح به.
# الثانية الردة بسب الشيخين أبي بكر وعمر - رضي الله عنهما - وقد صرح في
~~الخلاصة والبزازية بأن الرافضي إذا سب الشيخين وطعن فيهما كفر وإن فضل عليا
~~عليهما فمبتدع ولم يتكلما على عدم قبول توبته وفي الجوهرة من سب الشيخين أو
~~طعن فيهما كفر ويجب قتله ثم إن رجع وتاب وجدد الإسلام هل تقبل توبته أم لا
~~قال الصدر الشهيد لا تقبل توبته وإسلامه ونقتله وبه أخذ الفقيه أبو الليث
~~السمرقندي وأبو نصر الدبوسي وهو المختار للفتوى اه.
# وحيث لا تقبل توبته علم أن سب الشيخين كسب النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فلا يفيد الإنكار مع البينة كما تقدم عن فتح القدير لأنا نجعل إنكار الردة ms2892
~~توبة إن كانت مقبولة كما لا يخفى.
# الثالثة لا تقبل
### | توبة الزنديق 
# في ظاهر المذهب وهو من لا يتدين بدين وأما من يبطن الكفر والعياذ بالله
~~تعالى ويظهر الإسلام فهو المنافق ويجب أن يكون حكمه في عدم قبولنا توبته
~~كالزنديق لأن ذلك في الزنديق لعدم الاطمئنان إلى ما يظهر من التوبة إذا كان
~~قد يخفي كفره الذي هو عدم اعتقاده دينا والمنافق مثله في الإخفاء وعلى هذا
~~فطريق العلم بحياله إما بأن يعثر بعض الناس عليه أو يسره إلى من أمن إليه
~~والحق أن الذي يقتل ولا تقبل توبته هو المنافق فالزنديق إن كان حكمه ذلك
~~فيجب أن يكون مبطنا كفره الذي هو عدم التدين بدين ويظهر تدينه بالإسلام أو
~~غيره إلى أن ظفرنا به وهو عربي وإلا لو فرضناه مظهرا لذلك حتى تاب يجب أن
~~لا يقتل وتقبل توبته كسائر الكفار المظهرين لكفرهم إذا أظهروا التوبة وكذا
~~من علم أنه ينكر في الباطن بعض الضروريات كحرمة الخمر ويظهر اعتقاد حرمته
~~كذا في فتح القدير وفي الخانية قالوا إن جاء الزنديق قبل أن يؤخذ فأقر أنه
~~زنديق فتاب عن ذلك تقبل توبته وإن أخذ ثم تاب لم تقبل توبته ويقتل اه.
### | [توبة الساحر]
# وتفصيل حسن موافق لما بحثه في فتح القدير هو الرابعة توبة الساحر جعله في
~~فتح القدير كالزنديق لا تقبل توبته وفي الخانية من كتاب الحظر والإباحة
~~الساحر إذا تاب فهو على وجوه إن كان يعتقد نفسه خالقا لما يفعل فإن تاب عن
~~ذلك فقال خالق كل شيء هو الله تعالى وتبرأ عما كان يقول تقبل توبته ولا
~~يقتل وإن كان الساحر يستعمل السحر بالتجربة والامتحان ولا يعتقد لذلك أثرا
~~لا يقتل لأنه ليس بكافر وساحر يجحد السحر ولا يدري كيف يفعل ولا يقربه
~~قالوا لا يستتاب بل يقتل إذا ثبت أنه يستعمل السحر وفي بعض المواضع ذكر أن
~~الاستتابة أحوط وقال الفقيه أبو الليث إذا تاب الساحر قبل أن يؤخذ تقبل
~~توبته ولا يقتل وإن أخذ ثم ms2893 تاب لم تقبل توبته ويقتل وكذا الزنديق المعروف
~~الداعي والفتوى على هذا القول اه.
# وفي فتح القدير وتقبل الشهادة بالردة من عدلين ولا يعلم مخالف إلا الحسن
~~قال لا يقبل في القتل إلا أربعة قياسا على الزنا وإذا شهدوا على مسلم
~~بالردة وهو منكر لا يتعرض له لا لتكذيب الشهود العدول بل لأن إنكاره توبة
~~ورجوع اه.
PageV05P136
# وهذا معنى قوله فيما نقلناه آنفا عنه أن الشهادة لا
~~تعمل مع الإنكار وليس المراد أن ردته لا تثبت بالشهادة مع الإنكار بل تثبت
~~ويحكم بها حتى تبين زوجته منه ويجب تجديد النكاح وإنما يمتنع القتل فقط
~~للتوبة بالإنكار وقد رأيت من يغلط في هذا المحل وقد ذكر المصنف للردة
~~أحكاما أربعة العرض والكشف والحبس والقتل إن لم يسلم وقد بقي لها أحكام
~~كثيرة منها حبط العمل عندنا بنفس الردة وعند الشافعي بشرط الموت عليها كذا
~~في البدائع أي إبطال العبادات وفي الخلاصة من ارتد ثم أسلم وهو قد حج مرة
~~فعليه أن يحج ثانيا وليس عليه إعادة الصلوات والزكوات والصيامات لأن بالردة
~~كأنه لم يزل كافرا فإذا أسلم وهو غني فعليه الحج وليس عليه قضاء سائر
~~العبادات اه.
# وفي التتارخانية معزيا إلى اليتيمة قيل له لو تاب أتعود حسناته قال هذه
~~المسألة مختلفة فعند أبي علي وأبي هاشم وأصحابنا أنها تعود وعند أبي قاسم
~~الكعبي أنها لا تعود ونحن نقول أنه لا يعود ما بطل من ثوابه لكنه تعود
~~طاعاته المتقدمة مؤثرة في الثواب بعد اه.
# وفيها معزيا إلى السراجية من ارتد ثم أسلم ثم ارتد ومات فإنه يؤاخذ
~~بعقوبة الكفر الأول والثاني وهو قول الفقيه أبي الليث ومن العبادات التي
~~بطلت بردته وقفه الذي وقفه حال إسلامه سواء كان على قربة ابتداء أو على
~~ذريته ثم على المساكين لأنه قربة ولا بقاء لها مع وجود الردة وإذا عاد
~~مسلما لا يعود وقفه إلا بتجديد منه وإذا مات أو قتل أو لحق كان الوقف
~~ميراثا بين ورثته كما أوضحه الخصاف في آخر ms2894 أوقافه ومنها بقاء المعصية مع
~~الردة ولذا قال في الخانية إذا كان على المرتد قضاء صلوات أو صيامات تركها
~~في الإسلام ثم أسلم قال شمس الأئمة الحلواني عليه قضاء ما ترك في الإسلام
~~لأن ترك الصلاة والصيام معصية والمعصية تبقى بعد الردة اه.
# ومنها أنه لا يجب عليه شيء من العبادات عندنا لعدم خطاب الكفار بالشرائع
~~عندنا فلا يقضي ما فاته زمن ردته بعد إسلامه ومنها ما في الخانية مسلم أصاب
~~مالا أو شيئا يجب به القصاص أو حد قذف ثم ارتد وأصاب ذلك وهو مرتد في دار
~~الإسلام ثم لحق بدار الحرب وحارب المسلمين زمانا ثم جاء
PageV05P137
# مسلما فهو مأخوذ بجميع ذلك ولو أصاب ذلك بعدما لحق
~~بدار الحرب مرتدا وأسلم فذلك كله موضوع عنه لأنه أصابه وهو حربي في دار
~~الحرب والحربي لا يؤاخذ بعد الإسلام بما كان أصابه حال كونه محاربا وما
~~أصاب المسلم من حدود الله تعالى كالزنا والسرقة وقطع الطريق ثم ارتد أو
~~أصاب ذلك بعد الردة ثم لحق بدار الحرب ثم جاء مسلما فكل ذلك يكون موضوعا
~~عنه إلا أنه يضمن المال في السرقة وإذا أصاب دما في الطريق كان عليه القصاص
~~لأن ما كان من حقوق العباد كان المرتد مأخوذا بذلك وما أصاب في قطع الطريق
~~من القتل خطأ ففيه الدية على عاقلته إن أصابه قبل الردة وفي ماله إن أصابه
~~بعد الردة.
# وإن وجب على المسلم حد الشرب من الخمر أو المسكر ثم ارتد ثم أسلم قبل
~~اللحوق بدار الحرب فإنه لا يؤاخذ بذلك لأن الكفر يمنع وجوب هذا الحد ابتداء
~~حتى لا يجب على الذمي والمستأمن فإذا اعترض الكفر بعد الوجوب يمنع البقاء
~~وإن أصاب ذلك والمرتد محبوس في يد الإمام فإنه لا يؤاخذ بحد الخمر والسكر
~~وهو مؤاخذ بما سوى ذلك من حدود الله تعالى ويتمكن الإمام من إقامة هذا الحد
~~إذا كان في يده فإن لم يكن في يده حين أصاب ذلك ثم أسلم قبل اللحوق بدار
~~الحرب فذلك ms2895 موضوع عنه أيضا اه.
# وسيأتي حكم تصرفاته وأملاكه وجنايته وأولاده في الكتاب وأشار بقوله وإلا
~~قتل إلى أنه لا يجوز استرقاقه وإن لحق بدار الحرب لأنه لم يشرع فيه إلا
~~الإسلام أو السيف وفي الخانية لا يترك على ردته بإعطاء الجزية ولا بأمان
~~موقت ولا بأمان مؤبد ولا يجوز استرقاقه بعد اللحاق مرتدا إذا أخذه المسلمون
~~أسيرا ويجوز استرقاق المرتدة بعد اللحاق اه.
# ومن أحكامه أنه لا عاقلة له لأنها للمعونة وهو لا يعاون كذا في البدائع
~~وقد مضى في باب نكاح الكافر وقوع الفرقة بردة أحد الزوجين وفي المحرمات أنه
~~لا ينكح ولا ينكح وسيأتي أنه لا يرث من أحد لانعدام الملة والولاية فقد ظهر
~~أن الردة أفحش من الكفر الأصلي في الدنيا والآخرة وأطلق في القتل فشمل الحر
~~والعبد فولاية قتل العبد المرتد للإمام لا للمولى لإطلاق النصوص وفي
~~الولوالجية إذا باع عبده المرتد أو أمته المرتدة جاز والردة عيب لأنه مملوك
~~له فيجوز بيعه وفي حق العبد يوجب استحقاق القتل عليه فيكون عيبا وردة الأمة
~~تفوت على المشتري منفعة الوطء فيكون عيبا أيضا اه.
# وفي شرح المجمع معزيا إلى الحقائق ولا تجالس ولا تواكل ولا تباع اه.
# ويشترط في جواز قتل المرتد أن لا يكون إسلامه بطريق التبعية ولذا قال في
~~البدائع صبي أبويه مسلمان حتى حكم بإسلامه تبعا لأبويه فبلغ كافرا ولم يسمع
~~منه إقرار باللسان بعد البلوغ لا يقتل لانعدام الردة منه إذ هي اسم للتكذيب
~~بعد سابقة التصديق ولم يوجد منه التصديق بعد البلوغ حتى لو أقر بالإسلام ثم
~~ارتد يقتل ولكنه في الأولى يحبس لأنه كان له حكم الإسلام قبل البلوغ تبعا
~~والحكم في إكسابه كالحكم في إكساب المرتد لأنه مرتد حكما اه.
# وأن لا يكون في إسلامه شبهة لأن السكران لو أسلم صح إسلامه فإن رجع مرتدا
~~لا يقتل كالصبي العاقل إذا ارتد كذا في التتارخانية. .
# (قوله وإسلامه أن يتبرأ عن الأديان كلها أو عما انتقل إليه) أي إسلام
~~المرتد بذلك ومراده ms2896 أن يتبرأ عن الأديان كلها سوى دين الإسلام وتركه لظهوره
~~ولم يذكر الشهادتين وصرح في العناية بأن التبرؤ بعد الإتيان بالشهادتين وفي
~~شرح الطحاوي سأل أبو يوسف كيف يسلم فقال أن يقول أشهد أن لا إله إلا الله
~~وأن محمدا رسول الله ويقر بما جاء من عند الله ويتبرأ من الذي انتحله وقال
~~لم أدخل في هذا الدين قط وأنا بريء منه وقوله قط يريد منه معنى أبدا لأن قط
~~ظرف لما مضى لا لما يستقبل كذا في فتح القدير والإقرار بالبعث والنشور
~~مستحب وقوله عما انتحله أي ادعاه لنفسه كاليهود والنصارى كذا في الظهيرية
~~وأفاد باشتراط
PageV05P138
# التبري أنه لو أتى بالشهادتين على وجه العادة لم
~~ينفعه ما لم يرجع عما قال إذ لا يرتفع بهما كفره كذا في البزازية وجامع
~~الفصولين.
# وقيد بإسلام المرتد لأن في إسلام غيره من الكفار تفصيلا فإن كان الكافر
~~جاحدا للباري سبحانه وتعالى كعبدة الأوثان أو مقرا بالباري مشركا غيره معه
~~كالثنوية فإنه يكون مسلما بإحدى الشهادتين وكذا إذا قال أنا على دين
~~الإسلام أو على الحنيفية وإن كان موحدا جاحدا للرسالة فلا يصير مسلما بكلمة
~~التوحيد حتى يقول محمد رسول الله وفي مجموع النوازل قال مجوسي صلى الله على
~~محمد لا يكون مسلما ولو قال أسلمت فهو إسلام وفي الروضة لو قال الكافر آمنت
~~بما آمن به الرسل صار مسلما وفي مجموع النوازل إذا قال الكافر الله واحد
~~يصير مسلما ولو قال لمسلم دينك حق لا يصير مسلما وقيل يصير مسلما إلا إذا
~~قال حق ولكن لا أؤمن به ولو قال برئت من اليهودية ولم يقل دخلت في دين
~~الإسلام لا يكون مسلما وفي التجريد لو قال اليهودي أو النصراني لا إله إلا
~~الله وتبرأ من النصرانية فليس بإسلام ولو قال مع ذلك ودخلت في دين الإسلام
~~أو دين محمد - صلى الله عليه وسلم - كان مسلما الكل من الخلاصة وفي المحيط
~~من يقر من اليهود والنصارى برسالة محمد - صلى الله عليه وسلم - ولكنهم ms2897
~~يزعمون أنه رسول إلى العرب لا إلى بني إسرائيل كما في بلاد العراق فإنه لا
~~يكون مسلما بإقراره أن محمدا رسول الله حتى يتبرأ من دينه ذلك أو يقر بأنه
~~دخل في دين الإسلام اه.
# ثم اعلم أن الإسلام يكون بالفعل أيضا كالصلاة بجماعة أو الإقرار بها أو
~~الأذان في بعض المساجد أو الحج وشهود المناسك لا الصلاة وحده ومجرد
~~الإحرام.
# (قوله وكره قتله قبله) أي قبل عرض الإسلام لأن إسلامه مرجو قال في
~~الهداية ومعنى الكراهة هنا ترك المستحب اه.
# يعني: فهي كراهة تنزيه وهو مبني على القول باستحباب العرض وأما من قال
~~بوجوبه فهي كراهة تحريم كما في فتح القدير أطلقه فشمل قتل الإمام وغيره لكن
~~إن قتله غيره أو قطع عضوا منه بغير إذن الإمام أدبه الإمام كما في شرح
~~الطحاوي (قوله ولم يضمن قاتله لأن الكفر مبيح للقتل) وكل جناية على المرتد
~~فهي هدر.
### | [ولا تقتل المرتدة بل تحبس حتى تسلم]
# (قوله ولا تقتل المرتدة بل تحبس حتى تسلم) لنهيه - صلى الله عليه وسلم -
~~عن قتل النساء ولأن الأصل تأخير الأجزية إلى دار الآخرة إذ تعجيلها يخل
~~بمعنى الابتلاء وإنما عدل عنه دفعا لشر ناجز وهو الحراب ولا يتوجه ذلك من
~~النساء لعدم صلاحية البنية بخلاف الرجال فصارت كالمرتدة الأصلية أطلقها
~~فشمل الحرة والأمة ويستثنى منه المرتدة بالسحر لما في المحيط والساحرة تقتل
~~إذا كانت تعتقد أنها هي الخالقة لذلك لتصير مرتدة وإن كانت المرتدة لا تقتل
~~لما جاء من الأثر من أن عمر - رضي الله عنه - كتب إلى عماله أن اقتلوا
~~الساحر والساحرة وذكر في المنتقى أن الساحرة لا تقتل ولكنها تحبس وتضرب
~~كالمرتدة والأول أصح لأن ضرر كفرها وهو سحرها يتعدى إلى الحي المعصوم بفوات
~~حياته فتقتل كالرجل اه.
# وفي التتارخانية الخنثى المشكل إذا ارتد لم يقتل ويحبس ويجبر على الإسلام
~~اه.
# ولم يذكر المصنف حكم قاتلها قال في فتح القدير ولو قتلها قاتل لا شيء
~~عليه حرة كانت أو أمة ذكره في المبسوط ms2898 اه.
# وفي التتارخانية معزيا إلى العتابية وفي الأمة يضمن لمولاها اه.
# وفي الولوالجية وإن قتلها قاتل لم يضمن شيئا لأن قيمة الدم بالإسلام وقد
~~زال ويؤدب على ذلك لارتكابه ما لا يحل اه.
# وظاهر كلامه أنه لا فرق بين الحرة والأمة في عدم الضمان فإنه قال أولا
~~ومن قتل حرة مرتدة لم يضمن ثم قال وكذا الأمة وأطلق في حبسها فشمل الأمة
~~لكن الأمة تدفع إلى مولاها فيجعل حبسها بيت السيد سواء طلب هو ذلك أم لا في
~~الصحيح ويتولى هو جبرها جمعا بين حق الله وحق السيد في الاستخدام فإنه
PageV05P139
# لا منافاة بخلاف العبد المرتد لأنه لا فائدة في دفعه
~~إليه لأنه يقتل.
# ويستثنى من خدمته لها وطؤها فقد صرح الإسبيجابي بأنه لا يطؤها وقدمنا عن
~~الولوالجي ما يفيده وأفاد بقوله تحبس أنها لا تسترق في دار الإسلام وقدمنا
~~فيه رواية في باب نكاح الكافر مع بقية أحكام ردتها فارجع إليه ولم يذكر
~~المصنف أنها تضرب لأنه لم يذكر في الجامع الكبير ولا في ظاهر الرواية وقد
~~نقل الشارحون في باب نكاح الكافر أنها إذا ارتدت تضرب خمسة وسبعين وهو
~~اختيار لقول أبي يوسف في نهاية التعزير وهو المأخوذ به في كل تعزير بالضرب
~~كما في الحاوي القدسي وذكر في فتح القدير هنا ويروى عن أبي حنيفة أنها تضرب
~~في كل يوم وقدرها بعضهم بثلاثة وعن الحسن تضرب في كل يوم تسعة وثلاثين سوطا
~~إلى أن تموت أو تسلم ولم يخصه بحرة ولا أمة وهذا قتل معنى لأن موالاة الضرب
~~تفضي إليه اه.
# وأطلق في حبسها فشمل ما إذا لحقت بدار الحرب ثم سبيت واسترقت فإنها تجبر
~~على الإسلام بالضرب والحبس ولا تقتل كما صرح به في البدائع ولا يكون
~~استرقاقها مسقطا عنها الجبر على الإسلام كما لو ارتدت الأمة ابتداء فإنها
~~تجبر على الإسلام وشمل ما إذا كانت صغيرة عاقلة لما في المحيط من باب ما
~~يجب للمطلقة قبل الدخول ما يجب جزاء على الردة يجوز أن تؤاخذ ms2899 الصغيرة به
~~ألا ترى أنها تحبس على الردة كما تحبس الكبيرة والحبس جزاء الردة اه.
# (قوله ويزول ملك المرتد عن ماله زوالا موقوفا فإن أسلم عاد ملكه) قالوا
~~وهذا عند أبي حنيفة وعندهما لا يزول ملكه لأنه مكلف محتاج فإلى أن يقتل
~~يبقى ملكه كالمحكوم عليه بالرجم والقصاص وله أنه حربي مقهور تحت أيدينا حتى
~~يقتل ولا يقتل إلا بالحراب وهذا يوجب زوال ملكه ومالكيته غير أنه مدعو إلى
~~الإسلام بالإجبار عليه ويرجى عوده إليه فتوقفنا في أمره فإن أسلم جعل
~~العارض كأن لم يكن في حق هذا الحكم فصار كأن لم يزل مسلما ولم يعمل بالسبب
~~وإن مات أو قتل على ردته أو لحق بدار الحرب وحكم بلحاقه استقر أمره فعمل
~~السبب عمله وزال ملكه ثم اختلف الشيخان في حكم تبرعاته فقال أبو يوسف من
~~جميع المال كتصرف من وجب عليه القصاص وقال محمد هو بمنزلة المريض فتكون من
~~الثلث لكونه على شرف التلف وفي البدائع لا خلاف أنه إذا أسلم أن أمواله
~~باقية على حكم ملكه وأنه إذا مات أو قتل أو لحق بدار الحرب أنها تزول عن
~~ملكه وإنما الخلاف في زوالها بهذه الأشياء الثلاثة مقصورا على الحال وهو
~~قولهما أو مستندا إلى وقت وجود الردة وهو قوله وثمرته تظهر في تصرفاته
~~فعندهما نافذة قبل الإسلام وعنده موقوفة لوقوف أملاكه اه.
# قيد بالملك لأنه لا توقف في إحباط طاعاته ووقوع الفرقة بينه وبين امرأته
~~وتجديد الإيمان فإن الارتداد بالنسبة إليها قد عمل عمله كذا في العناية
~~وذكر في الخانية إذا استأجر المسلم دارا أو عقارا أو منقولا ثم ارتد
~~والعياذ بالله تعالى ولحق بدار الحرب وقضى القاضي بلحاقه تبطل إجارته كأنه
~~مات وكذا إذا استأجر ثم ارتد.
# ولو أوصى لرجل بثلث ماله ثم ارتد ولحق بدار الحرب أو لم يلحق بطلت وصيته
~~وكذا لو أوصى إلى رجل وجعله قيما في ماله ثم ارتد ولحق بدار الحرب أو لم
~~يلحق بطل إيصاؤه وإن وكل رجلا ثم ارتد الموكل ms2900 ولحق بدار الحرب ينعزل وكيله
~~في قولهم وإن عاد إلينا مسلما هل يعود وكيلا ذكر في الوكالة أنه لا يعود
~~وذكر في السير أنه يعود ولو ارتد الوكيل ولحق وقضى به ثم عاد مسلما قال أبو
~~يوسف لا يعود وكيلا وقال محمد يعود اه.
# والحاصل أنه لا توقف في إبطال عباداته وبينونة امرأته وإيجاره واستئجاره
~~ووصيته وإيصائه وتوكيله ووكالته وقدمنا أن من عباداته التي يطلب بردته وقفه
~~وأنه لا يعود بإسلامه وقيد بالمرتد لأن المرتدة لا يزول ملكها عن مالها بلا
~~خلاف فيجوز تصرفاتها في مالها بالإجماع لأنها لا تقتل فلم تكن ردتها سببا
~~لزوال
PageV05P140
# ملكها كذا في البدائع وينبغي أن يلحق بها المرتد إذا
~~لم يقتل وهو من كان في إسلامه شبهة كما قدمناه بجامع عدم القتل ولم أره
~~صريحا وفي الزيادات المرتدة إذا تصرفت إن كان تصرفا ينفذ من المسلم ينفذ
~~منها وإن كان تصرفا لا ينفذ من المسلم لكن يصح ممن هو على ملة انتحلت إليها
~~كاليهود والنصارى نفذ تصرفاتها عندهما وعنده اختلف المشايخ قال بعضهم يصح
~~وقال بعضهم لا يصح منها إلا ما يصح من المسلم كذا في التتارخانية وثمرته في
~~بيعها الخمر والخنزير وأفاد بقوله ملك المرتد عن ماله أن الكلام في الحر
~~فلا يزول ما ملكه المكاتب من اليد بردته ولذا قال في الخانية وتصرفات
~~المكاتب في ردته نافذة في قولهم اه.
# (قوله وإن مات أو قتل على ردته ورث كسب إسلامه وارثه المسلم بعد قضاء دين
~~إسلامه وكسب ردته فيء بعد قضاء دين ردته) بيان لميراث المرتد بعد موته
~~حقيقة وحاصله أن ما كان كسبا له زمن إسلامه فهو ميراث لورثته المسلمين
~~اتفاقا ولا يكون فيئا عندنا خلافا للأئمة الثلاثة لأنه مات كافرا والمسلم
~~لا يرث الكافر وهو مال حربي لا أمان له فكان فيئا ولنا أن ملكه بعد الردة
~~باق فينتقل بموته إلى ورثته مستندا إلى ما قبيل ردته إذ الردة سبب للموت
~~فيكون توريث المسلم من المسلم والاستناد لازم له على ms2901 قول الأئمة الثلاثة
~~أيضا لأن أخذ المسلمين له إذا لم يكن له وارث بطريق الوراثة وهو يوجب الحكم
~~باستناده شرعا إلى ما قبيل ردته وإلا كان توريثا للكافر من المسلم ومحمل
~~الحديث الكافر الأصلي الذي لم يسبق له إسلام فساوت قرابته المسلمين في ذلك
~~فترجحت قرابته بجهة القرابة وتمامه في فتح القدير واستدل في البدائع بأن
~~عليا - رضي الله عنه - لما قتل المستورد العجلي بالردة قسم ماله بين ورثته 
~~للمسلمين وكان بمحضر من الصحابة - رضي الله عنهم - من غير إنكار فكان
~~إجماعا وأشار بقوله وارثه إلى أن المعتبر وجود الوارث عند الموت أو القتل
~~أو الحكم باللحاق وهو رواية محمد عن الإمام وهو الأصح كما في النهاية وفتح
~~القدير لأن الحادث بعد انعقاد السبب قبل تمامه كالحادث قبل انعقاده بمنزلة
~~الولد الحادث من المبيع قبل القبض وذكر في الهداية فيه ثلاث روايات.
# وحاصله كما في النهاية أن على رواية الحسن يشترط الوصفان وهما كونه وارثا
~~وقت الردة وكونه باقيا إلى وقت الموت أو القتل حتى لو كان وارثا وقت الردة
~~ثم مات قبل موت المرتد أو حدث وارث بعد الردة فإنهما لا يرثان وعلى رواية
~~أبي يوسف يشترط الوصف الأول دون الثاني وعلى رواية محمد يشترط الوصف الثاني
~~دون الأول اه.
# فعلى الأصح لو كان من بحيث يرثه كافرا أو عبدا يوم ارتد فعتق بعد الردة
~~قبل أن يموت أو يلحق أو أسلم ورثه كذا في فتح القدير وكذا لو ولد له ولد من
~~علوق حادث بعد الردة إذا كان مسلما تبعا لأمه بأن علق من أمة مسلمة له وفي
~~الخانية مسلم ارتد أبوه فمات الابن وله معتق ثم مات الأب وله معتق مسلم فإن
~~ميراث الأب لمعتقه لا لمعتق ابنه لأن الابن إنما يرث من أبيه المرتد عند
~~موت المرتد فإذا مات الابن قبل موت الأب لم يرثه الابن اه.
# وهو مفرع على غير رواية أبي يوسف أما عليها فالمال لمعتق الابن كما لا
~~يخفى وأطلق الوارث فشمل المرأة ms2902 فترثه امرأته المسلمة إذا مات أو قتل وهي في
~~العدة لأنه يصير فارا إن كان صحيحا وقت الردة كذا في الهداية والتحقيق أن
~~يقال أنه بالردة كأنه مرض مرض الموت باختياره بسبب المرض ثم هو بإصراره على
~~الكفر مختارا في الإصرار الذي هو سبب القتل حتى قتل بمنزلة المطلق في مرض
~~موته ثم يموت قتلا أو حتف أنفه أو بلحاقه فيثبت حكم
PageV05P141
# الفرار كذا في فتح القدير.
# ثم اعلم أن اشتراط قيام العدة لإرثها إنما هو على غير رواية أبي يوسف أما
~~عليها فترثه وإن كانت منقضية العدة لكونها وارثة وقت الردة وهو مروي أيضا
~~ثم اعلم أن اشتراط قيام العدة يقتضي أنها موطوءة فلا ترث غير المدخولة وهو
~~كذلك وذلك لأن بمجرد الردة تبين غير المدخولة لا إلى عدة فتصير أجنبية ولما
~~لم تكن الردة موتا حقيقيا حتى أن المدخولة إنما تعتد فيها بالحيض لا
~~بالأشهر لم تنتهض سببا للإرث إذا لم يكن عند موت الزوج أو لحاقه أثر من
~~آثار النكاح لأن الإرث وإن استند إلى الردة لكن يتقرر عند الموت وبهذا أيضا
~~لا ترث المنقضية عدتها كذا في فتح القدير وينبغي أن يكون مفرعا أيضا على
~~غير رواية أبي يوسف أما عليها فلا فرق بين المدخولة وغيرها وقيد الوارث
~~بالإسلام لأن الكافر لا يرث المرتد وفي البدائع ولو ارتد الزوجان معا ثم
~~جاءت بولد ثم قتل الأب على ردته فإن جاءت به لأقل من ستة أشهر من وقت الردة
~~يرثه لأنه علم أن العلوق حصل في حالة الإسلام قطعا وإن جاءت به لستة أشهر
~~فصاعدا من وقت الردة لم يرثه لأنه يحتمل أنه علق في حالة الردة فلا يرث مع
~~الشك ولو ارتد الزوج دون المرأة أو كانت له أم ولد مسلمة ورثه مع ورثته
~~المسلمين.
# وإن جاءت به لأكثر من ستة أشهر لأن الأم مسلمة فكان الولد على حكم
~~الإسلام تبعا لأمه فيرث أباه اه.
# وأما ما كان كسبا له زمن ردته ففيه اختلاف فقالا هو ms2903 كالأول ميراث لأن
~~ملكه باق بعد الردة فينتقل بموته إلى ورثته مستندا إلى ما قبيل ردته وقال
~~الإمام أنه فيء يوضع في بيت مال المسلمين كاللقطة لأنه إنما يمكن الاستناد
~~في كسب الإسلام لوجوده قبل الردة ولا يمكن الاستناد في كسب الردة لعدمه
~~قبلها ومن شرط استناد التوريث وجوده قبلها وحاصله أنه لا ملك له فيما
~~اكتسبه زمن ردته حيث مات أو قتل وما ليس بمملوك له لا يورث عنه وهما لما
~~قالا بأن أملاكه لا تزول بردته قالا بأن كسبه زمنها مملوك له فيورث عنه
~~فالخلاف هنا مبني على الخلاف السابق في زوال أملاكه بالردة وفي القاموس
~~الفيء ما كان شمسا فينسخه الظل والغنيمة والخراج والقطعة من الطير والرجوع
~~اه.
# فله خمسة معان لغة وأما اصطلاحا فما يوضع في بيت مال المسلمين.
# وأما حكم ديونه فأفاد أن ديون إسلامه تقضى من كسب إسلامه وأن دين ردته
~~يقضى من كسب ردته وحاصله أن على قولهما تقضى ديونه من الكسبين لأنهما جميعا
~~ملكه حتى يجري الإرث فيهما وأما على قول الإمام ففيه روايتان ففي رواية أبي
~~يوسف عنه أنه في كسب الردة إلا أن لا يفي به فيقضي الباقي من كسب الإسلام
~~وفي رواية الحسن عنه أنه في كسب الإسلام إلا أن لا يفي به فيقضي الباقي من
~~كسب الردة وهو الصحيح لأن دين الإنسان يقضى من ماله لا من مال غيره وكذا
~~دين الميت يقضى من ماله لا من مال وارثه وماله كسب الإسلام فأما كسب الردة
~~فمال جماعة المسلمين فلا يقضى منه الدين إلا لضرورة فإذا لم يف به كسب
~~الإسلام تحققت الضرورة فيقضى الباقي منه كذا في البدائع وهكذا صحح
~~الولوالجي فقد علمت أن ما في المتن ليس على قول من الأقوال الثلاثة وإنما
~~ذكره في البدائع قولا للحسن وزفر فقال وقال الحسن دين الإسلام في كسب
~~الإسلام ودين الردة في كسب الردة وهو قول زفر اه.
# والحق أنها رواية زفر عن الإمام أيضا كما في النهاية وقوله ms2904 في الهداية
~~أنها رواية عن أبي حنيفة أي رواية زفر عنه لكنها ضعيفة كما علمت وظاهر
~~الولوالجية أنه لو لم يكن له إلا أحد النوعين يقضي الدينان منه اتفاقا
~~وسنوضحه من بعد إن شاء الله تعالى وقدمنا أن الكلام إنما هو في الحر.
# وأن المكاتب خارج عن هذه الأحكام فلذا قال في الجوهرة أن ما اكتسبه
~~المكاتب في حال ردته لا يكون فيئا وإنما يكون لمولاه لتعلق حقه به وسنوضحه
~~من بعد إن شاء الله تعالى وقيد بالمرتد لأن المرتدة كسباها لورثتها
PageV05P142
# لأنه لا حراب منها فلم يوجد سبب الفيء بخلاف المرتد
~~عند أبي حنيفة ويرثها زوجها المسلم إن ارتدت وهي مريضة لقصدها إبطال حقه
~~وإن كانت صحيحة لا يرثها لأنها لا تقتل فلم يتعلق حقه بما لها بالردة بخلاف
~~المرتد.
# والحاصل أن زوجة المرتد ترث منه مطلقا وزوج المرتدة لا يرثها إلا إذا
~~ارتدت مريضة والكسب بفتح الكاف وكسرها الجمع كسبة جمعه كذا في القاموس وقد
~~قدمنا حكم المرتدة في النكاح والعدة بأن نكاح الكافر.
# (قوله وإن حكم بلحاقه عتق مدبروه وأم ولده وحل دينه) لأنه باللحاق صار من
~~أهل الحرب وهم أموات في حق أحكام الإسلام لانقطاع ولاية الإلزام كما هي
~~منقطعة عن الموتى فصار كالموت إلا أنه لا يستقر لحاقه إلا بقضاء القاضي
~~لاحتمال العود إلينا فلا بد من القضاء وهو باتفاق الإمام وصاحبيه كما في
~~الجوهرة وإذا تقرر موته تثبت الأحكام المتعلقة به من عتق المدبر وأم الولد
~~وسقوط الأجل كما في الموت الحقيقي والمرتدة إذا لحقت بدار الحرب فهي على
~~هذا من عتق مدبريها وحلول دين عليها ولم يذكر قسمة ماله بين ورثته لظهوره
~~ولما سيشير إليه عند قوله فما وجده في يد وارثه ولم يذكر حكم مكاتبه وحكمه
~~كما في البدائع أنه يؤدي إلى الورثة فيعتق وإذا عتق فولاؤه للمرتد لأنه
~~المعتق اه.
# وفي المجتبى بعلامة حس ظ القضاء باللحاق ليس بشرط وإنما يشترط قضاؤه بشيء
~~من أحكام الموتى وعامتهم على أنه يشترط القضاء ms2905 باللحاق سابقا على قضائه
~~بهذه الأحكام وإليه أشار محمد في كثير من المواضع اه.
# وفي فتح القدير وإذا صار اللحاق كالموت لا أنه حقيقة الموت لا يستقر حتى
~~يقضي به سابقا على القضاء بشيء من هذه الأحكام المذكورة في الصحيح لا أن
~~القضاء بشيء منها يكفي بل يسبق القضاء باللحاق ثم تثبت الأحكام المذكورة
~~اه.
# وظاهرهما أن القضاء باللحاق قصدا صحيح وينبغي أن لا يصح إلا في ضمن دعوى
~~حق للعبد وقد قالوا أن يوم الموت لا يدخل تحت القضاء ويوم القتل يدخل كما
~~في جامع الفصولين والبزازية واللحاق موت حكما فينبغي أن لا يدخل تحت القضاء
~~قصدا فينبغي أنه لو حكم بعتق مدبره لثبوت لحاقه مرتدا ببينة عادلة فإنه
~~صحيح ولا يشترط له تقدم الحكم بلحاقه ولم أر إلى الآن من أوضح هذا المحل
~~وقوله عتق مدبروه معناه من ثلث ماله وإنما لم يصرح به لما تقدم في باب
~~التدبير وقوله في الجوهرة بعد عتق المدبر وأم الولد يعني من الثلث تسامح
~~لأن أم الولد تعتق من جميع المال كما علم في بابها ثم اختلف الشيخان في
~~الوقت الذي يعتبر فيه كونه وارثا له فقال أبو يوسف يقضى به لمن كان وارثا
~~وقت القضاء بلحاقه لأنه حينئذ يصير موتا وقال محمد يعتبر وقت لحاقه لأنه
~~السبب كذا في المجتبى وفي التتارخانية وإذا ارتد الأب مع بعض أولاده ولحقوا
~~بدار الحرب فرفع ميراث المرتد إلى الإمام فإنه يقسم ميراثه بين ورثته
~~المسلمين ولا شيء من ميراثه للذي ارتد من أولاده هذا في كسب الإسلام وأما
~~كسب الردة ففيء عند الإمام وأما ما اكتسبه في دار الحرب فهو للابن الذي
~~ارتد ولحق معه إذا مات مرتدا فإن لحق أحد من أولاده مسلما معه فإنه يرث كسب
~~إسلامه فقط اه.
# (قوله وتوقف مبايعته وعتقه وهبته فإن آمن نفذ وإن هلك بطل) بيان لتصرفه
~~حال ردته بعد بيان حكم إملاكه قبل ردته وهذا عند الإمام وقالا هو جائز
~~مطلقا لأن الصحة تعتمد الأهلية ms2906 وهي موجودة لكونه مخاطبا والنفاذ يعتمد
~~الملك وهو موجود لقيامه قبل موته إلا أن عند أبي يوسف تصح كما تصح من
~~الصحيح لأن الظاهر عوده إلى الإسلام وعند محمد كما تصح من المريض لأنه يفضي
~~إلى القتل ظاهرا وله أنه حربي مقهور تحت أيدينا على ما قررناه في توقف
~~الملك
PageV05P143
# وتوقف التصرفات بناء عليه فصار كالحربي يدخل دارنا
~~بغير أمان فيؤسر فتتوقف تصرفاته لتوقف حاله حيث كان للإمام الخيار بين
~~استرقاقه وقتله فإن قتل أو أسر لم تنفذ منه هذه أو أسلم لم يؤخذ له مال
~~فكذا هذا وفي الأهلية خلل لاستحقاقه القتل لبطلان سبب العصمة بخلاف الزاني
~~وقاتل العمد لأن استحقاق القتل جزاء على الجناية قال أبو اليسر ما قالاه
~~أحسن لأن المرتد لا يقبل الرق والقهر يكون حقيقيا لا حكميا والملك يبطل
~~بالقهر الحكمي لا الحقيقي ولهذا المعنى لا يبطل ملك المقضي عليه بالرجم
~~وحاصل مراده أن المنافي للملك الاسترقاق ليس غير لكنه ممنوع عند أبي حنيفة
~~بل نقول إنما أوجب استرقاق ذلك في الأصل للقهر الكائن بسبب حرابته وهو
~~موجود في المرتد فيثبت فيه ذلك بطريق الأولى لأن الرق يتصور معه ملك النكاح
~~بخلاف قهر المرتد كذا في فتح القدير أطلق المبايعة فشملت البيع والشراء
~~والإجارة لأنها بيع المنافع وأشار بالعتق إلى ما هو من حقوقه كالتدبير
~~والكتابة فهما موقوفان أيضا لكن لا يدخل الاستيلاد لأنه منه نافذ اتفاقا
~~لأنه لا يفتقر إلى حقيقة الملك حتى صح في جارية الابن وأشار بالهبة إلى كل
~~تمليك هو تبرع فدخلت الوصية فإنها موقوفة أيضا.
# ولما كان الرهن من المعاوضات في المال كالبيع كان داخلا فتوقف رهنه أيضا
~~ولما كان قبض الدين مبادلة حكما دخل تحت المبايعة فتوقف قبضه الدين أيضا.
# والحاصل أن ما يعتمد الملة لا يصح منه اتفاقا وهي خمسة النكاح والذبيحة
~~والصيد بالكلب والبازي والرمي والإرث والشهادة وما لا يعتمد الملة ولاية
~~ولا حقيقة ملك فإنه صحيح منه اتفاقا وهي خمس أيضا الاستيلاد والطلاق وقبول
~~الهبة وتسليم ms2907 الشفعة والحجر على عبده المأذون وصورة الاستيلاد ما في
~~الخانية إذا جاءت جاريته بولد فادعى الولد يثبت نسبه منه ويرث ذلك الولد مع
~~ورثته وتصير الجارية أم ولد له اه.
# وأورد كيف يقع طلاقه وقد بانت بردته وأجيب بأنه لا يلزم من وقوع البينونة
~~امتناع الطلاق وقد سلف أن المبانة يلحقها الصريح في العدة وأورد طلب الفرق
~~بين طلاقه وعتقه والفرق أن الطلاق لا يعتمد كمال الولاية بخلاف العتق بدليل
~~وقوع طلاق العبد دون عتقه وفي الخانية وإذا أعتق المرتد عبده ثم أعتقه ابنه
~~المسلم وليس له وارث سواه لا يجوز عتق واحد منهما لأن الابن إنما يرث بعد
~~الموت لا قبله وإعتاقه سابق على ملكه فلا يعتق وهو بخلاف ما إذا مات الرجل
~~وترك عبدا وتركته مستغرقة بالدين فأعتقه الوارث ثم سقط دين الغرماء فإنه
~~ينفذ إعتاق الوارث لأن ثمة سبب الملك للوارث تام وإنما توقف الملك لحق
~~الغرماء فإذا سقط حق الغرماء فإن إعتاق الوارث ينفذ وأما في المرتد سبب
~~الملك للوارث إنما يتم بعد موت المرتد اه.
# ولا يمكن توقف التسليم لأنها بطلت به مطلقا وأما الحجر فيصح بحق الملك
~~فبحقيقة الملك الموقوف أولى وفي المحيط في مسألة عتقه وإعتاق ابنه أنه على
~~الرواية التي عند أبي حنيفة يعتبر كونه وارثا وقت الردة فيجب أن ينفذ عتقه
~~لأنه يملكه من وقت الردة اه.
# وقد يقال أنه إنما يملكه من وقت الردة على تلك الرواية إذا مات أو قتل
~~والكلام هنا قبله وأما ما يعتبر المساواة من التصرف أو ولاية متعدية فإنه
~~لا ينفذ منه اتفاقا فالأول المفاوضة فإذا فاوض مسلما توقفت اتفاقا إن أسلم
~~نفذت وإن هلك بطلت وتصير عنانا من الأصل عندهما وتبطل عنده كذا في الخانية
~~والثاني التصرف على ولده الصغير وفي مال ولده
PageV05P144
# موقوف اتفاقا فقد ظهر أن تصرفاته على أربعة أقسام ولم
~~أر حكم التقاطه لقيطا أو لقطة وفي غاية البيان من باب الاستيلاد الجد إذا
~~وطئ جارية ابن ابنه والأب مرتد فادعاه ms2908 الجد بعد الولادة لم تصلح دعوى الجد
~~عندهما وعند أبي حنيفة موقوفة فإن أسلم الأب لم تصح دعوى الجد وإن مات على
~~الردة أو لحق بدار الحرب وحكم بلحاقه تصح اه.
# وهذه لا ترد على ما في الكتاب لأنها تصرف المسلم وهو الجد لا تصرف المرتد
~~وقيد بالمرتد لأن تصرفات المرتدة نافذة عند الكل لأنها لا تقتل وقد قدمناه
~~مع بيان تصرفات المكاتب المرتد وأطلق الهلاك فشمل الحقيقي بالموت أو القتل
~~والحكمي بالقضاء بلحاقه بدار الحرب كما في الخانية وعبر بالإيمان في قوله
~~فإن آمن وأراد الإسلام فإنه المراد هنا كما عبر به في الهداية والخانية
~~فإنه الانقياد الظاهر الذي تبتنى عليه الأحكام.
# (قوله وإن عاد مسلما بعد الحكم بلحاقه فما وجده في يد وارثه أخذه وإلا
~~لا) أي وإن لم يجده قائما في يده فليس له أخذ بدله منه لأن الوارث إنما
~~يخلفه فيه لاستغنائه وإذا عاد مسلما يحتاج إليه فيقدم عليه وعلى هذا لو
~~أحيا الله ميتا حقيقة وأعاده إلى دار الدنيا كان له أخذ ما في يد ورثته
~~وأطلق في قوله وإلا لا فشمل ما إذا كان هالكا أو أزاله الوارث عن ملكه وهو
~~قائم سواء كان بسبب يقبل الفسخ كبيع أو هبة أو يقبله كعتق وتدبير واستيلاد
~~فإنه يمضي ولا عود له فيه ولا يضمنه وشمل ما لم يدخل في يد وارثه أصلا
~~كمدبريه وأمهات أولاده المحكوم بعتقهم بسبب الحكم بلحاقه فإنهم لا يعودون
~~في الرق لأن القضاء بعتقهم قد صح بدليل مصحح له والعتق بعد نفاذه لا يقبل
~~البطلان وولاؤهم لمولاهم أعني المرتد الذي عاد مسلما وكذلك مكاتبه إذا كان
~~أدى المال إلى الورثة لا سبيل عليه أيضا لأنه عتق بأداء المال والعتق لا
~~يحتمل الفسخ وما أدى إلى الورثة إن كان قائما أخذه وإن زال ملكهم عنه لا
~~ضمان عليه كسائر أمواله وإن كان لم يؤد بدل الكتابة يأخذها منه وإن عجز عاد
~~رقيقا له كذا في البدائع وفي الخانية إذا عاد مسلما بعد ms2909 الحكم بحل ديونه
~~وعتق مدبريه وأم ولده لا يملك أن يبطل شيئا إلا شيئان الأول الميراث يبطله
~~ويسترد ماله إن كان قائما والثاني إذا كاتب ورثته عبدا من ماله ثم رجع فإن 
~~رجع بعدما أدى بدل الكتابة لا يملك إبطالها فإن رجع قبل أن يؤدي جميع بدل
~~الكتابة كان له أن يبطل الكتابة اه.
# وظاهر الكتاب أنه يأخذ ما في يد الوارث بغير قضاء ولا رضا والمنقول لأنه
~~قال في التتارخانية وما كان قائما في يد الورثة إنما يعود إلى ملكه بقضاء
~~أو رضا فإنه ذكر في السير الكبير أن وارث المرتد إذا تصرف في المال الذي
~~ورثه بعدما عاد المرتد مسلما نفذ تصرفه اه.
# وجزم به الزيلعي معللا بأنه دخل في ملكه بحكم شرعي فلا يخرج عن ملكه إلا
~~بطريقه اه.
# وقد يقال طريقه عوده مسلما فإن الحكم الشرعي على الموجب لدخول الحكم
~~بخلافته عنه بعد موته حكما وقد بطلت فبطل ما ابتنى عليه وقد قدمنا عن
~~التتارخانية أن كسب ردته فيء بعد الحكم بلحاقه كموته حقيقة لكن لم أر حكم
~~ما إذا عاد مسلما ووجد كسب ردته قائما عند الإمام فهل يسترده كما يسترد من
~~وارثه كسب إسلامه الظاهر أنه لا يسترده لأن أخذه ليس بطريق الخلافة بل
~~لكونه مال حربي كما قدمناه فصار لبيت المال فلا يسترده كما أن الحربي
~~الحقيقي لا يسترد ماله بعد إسلامه وقيد بقوله بعد الحكم بلحاقه لأنه لو عاد
~~مسلما قبله فحكمه كما إذا لم يرتد فلا يعتق مدبره وأم ولده ولا
PageV05P145
# تحل ديونه وله إبطال ما تصرف فيه الوارث لكونه
~~فضوليا.
# (قوله ولو ولدت أمة له نصرانية لستة أشهر منذ ارتد فادعاه فهي أم ولده
~~وهو ابنه حر ولا يرثه ولو مسلمة ورثه الابن إن مات على الردة أو لحق بدار
~~الحرب) أما صحة الاستيلاد فلما قدمنا أنه لا يفتقر إلى حقيقة الملك وأما
~~الإرث فلأن الأم إذا كانت نصرانية فالولد تبع له لقربه إلى الإسلام للجبر
~~عليه فصار في حكم ms2910 المرتد والمرتد لا يرث أحدا ولم يجعل مسلما تبعا للدار
~~لأنها عند عدم الأبوين فقط أما إذا كانت مسلمة فالولد مسلم تبعا لها لأنها
~~خيرهما دينا والمسلم يرث المرتد أراد بالنصرانية الكتابية ولو يهودية
~~والتقييد بالستة لنفي الأقل فإنها إذا جاءت به لأقل منها فالولد يرث من
~~أبيه المرتد للتيقن بوجوده في البطن قبل الردة فيكون مسلما تبعا للأب
~~بخلافه للستة لعدم التيقن كما في النهاية لا لنفي الأكثر ولذا عبر في
~~الهداية بالأكثر زاد في فتح القدير ولو إلى عشر سنين.
### | [لحق المرتد بماله فظهر عليه]
# (قوله وإن لحق المرتد بماله فظهر عليه فهو فيء) أي ماله غنيمة يوضع في
~~بيت المال بالإجماع لا لورثته لسقوط عصمة ماله تبعا لعصمة نفسه وقيد بالمال
~~لأن المرتد بعد الظهور لا يسترق وإنما يقتل إن لم يسلم ولا يشكل كون ماله
~~فيئا دون نفسه لأن مشركي العرب كذلك وفي المغرب ظهر عليه غلب وظهر على اللص
~~غلب وهو من قولهم ظهر فلان السطح إذا علاه وحقيقته صار على ظهره اه.
# فعلى هذا ظهر في كلام المصنف بالبناء للمفعول (قوله فإن رجع وذهب بماله
~~وظهر عليه فلوارثه) لأنه انتقل إليهم بقضاء القاضي بلحاقه فكان الوارث
~~مالكا قديما وحكمه أنه إن وجده قبل القسمة أخذه بغير بدل وإن وجده بعدها
~~أخذه بقيمته إن شاء وإن كان مثليا فقد تقدم أنه لا يؤخذ لعدم الفائدة كذا
~~في فتح القدير والمثلي وارد على المصنف مع أن في عبارته إيهاما أن يأخذه
~~بغير شيء مطلقا ولم يقيد المصنف أن يكون رجوعه بعد الحكم بلحاقه تبعا
~~للجامع الصغير فأفاد أنه لا فرق بين أن يكون بعده أو قبله أما إذا كان بعده
~~فظاهر لتقرر الملك للوارث بالقضاء بلحاقه وأما قبله فلأن عوده وأخذه ولحاقه
~~ثانيا يرجح جانب عدم العود ويؤكده فيتقرر موته وما احتيج للقضاء باللحاق
~~لصيرورته ميراثا إلا ليترجح عدم عوده فيتقرر إقامته ثمة فيتقرر موته فكان
~~رجوعه ثم عوده ثانيا بمنزلة القضاء وفي بعض روايات السير ms2911 جعله فيئا لأن
~~بمجرد اللحاق لا يصير المال ملكا للورثة والوجه ظاهر الرواية كذا في فتح
~~القدير تبعا لما في النهاية والعناية وهما تبعا فخر الإسلام البزدوي في شرح
~~الجامع الصغير من أن ظاهر الرواية الإطلاق وقيد الفقيه أبو الليث في شرح
~~الجامع الصغير بأن يكون الرجوع بعد القضاء أما قبله ففيء وحمل في غاية
~~البيان إطلاق الكتاب على مذهب محمد وما في بعض روايات السير على مذهب أبي
~~يوسف وبما قررناه سقط إشكال الزيلعي على النهاية لأنه حيث كان ظاهر الرواية
~~الإطلاق وكان له وجه ظاهر فلا محل للإشكال فلذا قال في الفتح والوجه ظاهر
~~الرواية واعتمده المصنف في الكافي.
# (قوله وإن لحق وقضى بعبده لابنه فكاتبه فجاء مسلما فالمكاتبة والولاء
~~لمورثه) وهو المرتد الذي عاد مسلما لأنه لا وجه إلى إبطال الكتابة لنفوذها
~~بدليل منفذ وهو القضاء بلحاقه فجعلنا الوارث الذي هو خلفه كالوكيل من جهته
~~وحقوق العقد فيه ترجع إلى الموكل والولاء لمن يقع العتق عنه نظيره المكاتب
~~إذا كاتب عبده ثم عجز وفسخت الكتابة الأولى تبقى الثانية على حالها ويكون
~~بدل الكتابة وولاؤه لمولاه وليس انتقال الكتابة إلى المرتد الذي أسلم بسبب
~~انتقال المكاتب من ملك الابن إليه وإنما هو لسقوط ولاية الخلف عند ظهور
~~ولاية الأصل وأشار بفاء التعقيب في قوله فجاء مسلما إلى أن مجيئه عقيب
~~كتابته يعني من غير أداء بدل الكتابة إلى الابن فلو أداها إليه ثم جاء
~~مسلما
PageV05P146
# فإنه عتق على الابن حين أدى وكان الولاء له فلا ينتقل
~~بعده إلى أبيه كما لو أعتق الابن عبده ثم جاء مسلما والمكاتبة بدل الكتابة
~~وقيد بالكتابة لأن الابن إذا دبره ثم جاء الأب مسلما فإن الولاء لا يكون
~~للأب كما في التتارخانية وأشار بكون البدل والولاء فقط للأب إلى أنه لا
~~يمكن فسخ الكتابة لصدورها عن ولاية شرعية وقد صرح به الشارح وقدمنا عن
~~الخانية أنه يملك إبطال كتابة الوارث قبل أداء جميع البدل إلا أن يقال أن
~~مرادهم أنه لا يمكن ms2912 فسخها بمجرد مجيئه من غير أن يفسخها أما إذا فسخها
~~انفسخت إلا أن جعلهم الوارث كالوكيل من جهته يأباه وقدمنا حكم ما إذا كاتب
~~ثم ارتد ثم لحق.
### | [قتل مرتد رجلا خطأ ولحق أو قتل]
# (قوله فإن قتل مرتد رجلا خطأ ولحق أو قتل فالدية في كسب الإسلام خاصة)
~~بيان لحكم جنايته وهذا عند الإمام وقالا الدية فيما اكتسبه في الإسلام
~~والردة لأن الكسبين ماله لنفوذ تصرفه في المالين ولذا يجري الإرث فيهما
~~عندهما وعنده ماله هو المكتسب في الإسلام لنفوذ تصرفه فيه دون المكسوب في
~~الردة لتوقف تصرفه ولذا كان الأول ميراثا عنه والثاني فيئا واتفقوا أنه لا
~~عاقلة له لانعدام النصرة فتكون الدية في ماله قيد بلحاقه أو قتله يعني على
~~الردة لأنه لو أسلم تكون الدية في الكسبين جميعا مات أو لم يمت وأشار بقوله
~~خاصة إلى أنه لو لم يكن له كسب إسلام وإنما له كسب الردة فإن الجناية هدر
~~عنده خلافا لهما كذا في فتح القدير وفيه نظر والصواب أن الدية في كسب الردة
~~لأنها كالدين وقدمنا عن أبي حنيفة في الدين ثلاث روايات في رواية يقضي دين
~~الإسلام من كسبه ودين الردة من كسبها وفي رواية يقضي من كسب الردة إلا أن
~~لا يفي فمن كسب الإسلام وفي رواية عكسه وهي الصحيحة فلم يرد أن دين الردة
~~هدر فكيف يقال في جنايته مع وجود كسب الردة أنها هدر والظاهر أنه سهو ولذا
~~قال في التتارخانية والولوالجية فإن لم يكن له إلا كسب الإسلام أو إلا كسب
~~الردة تستوفى الدية منه وإن كان له الكسبان قالا يستوفي منهما وقال الإمام
~~تستوفى من كسب الإسلام أولا فإن فضل شيء استوفى الفضل من كسب الردة اه.
# وفي فتح القدير وعلى هذا لو غصب مالا فأفسده يجب ضمانه في مال الإسلام
~~وعندهما في الكل اه وفي غاية البيان أن حكم ما اغتصبه أو أتلفه كذلك عنده
~~في كسب الإسلام فإن فضل شيء كان في كسب الردة وفي التتارخانية ms2913 هذا إذا ثبت
~~الغصب والإتلاف بالمعاينة فإن ثبت بإقرار المرتد فعندهما يستوفي من الكسبين
~~وعنده من كسب الردة كذا ذكر شيخ الإسلام اه.
# وينبغي أن يكون القتل خطأ كذلك لكونه منهما في إقراره لحق الورثة وفي فتح
~~القدير والولوالجية وجناية العبد والأمة والمكاتب المرتدين كجنايتهم في غير
~~الردة لأن الملك فيهما قائم بعد الردة والمكاتب يملك أكسابه في الردة فيكون
~~موجب جنايته في كسبه والجناية على المماليك المرتدين هدر اه.
# ولم يذكر المصنف حكم الجناية على المرتد بقطع يده أو رجله لكونه قد علم
~~من قوله أولا لا يضمن قاتله بالأولى وذكر محمد في الأصل أن الجاني لا يضمن
~~سواء مات المرتد من ذلك القطع على الردة أو مات مسلما حيث كان القطع وهو
~~مرتد وأما إذا كان القطع وهو مسلم والسراية إلى النفس وهو مرتد فهي المسألة
~~الآتية والواو في قوله ولحق بمعنى ثم وقيد به لأنه لو قتل في دار الحرب ثم
~~جاء تائبا فلا شيء عليه وكذا لو غصب أو قذف لأن فعله لم ينعقد موجبا
~~لصيرورته في حكم أهل الحرب وأما إذا فعل شيئا قبل اللحاق ثم لحق فما كان من
~~حقوق العباد كالقتل والغصب والقذف يؤخذ به وما كان من حقوق الله تعالى
~~كبقية الحدود فإنه يسقط لأن اللحاق كالموت يورث شبهة كذا في البدائع.
# (قوله ولو ارتد بعد القطع عمدا أو مات أو لحق وجاء مسلما فمات منه ضمن
~~القاطع نصف الدية في ماله لورثته) بيان
PageV05P147
# المسألتين إحداهما إذا قطعت يد المسلم عمدا ثم ارتد
~~المقطوعة يده ثم سرى القطع إلى النفس ثانيهما إذا لحق المقطوع يده بدار
~~الحرب ثم عاد مسلما ثم سرى القطع إلى النفس والحكم فيهما ضمان دية اليد فقط
~~ولا يضمن القاطع بالسراية إلى النفس شيئا أما في الأولى فلأن السراية حلت
~~محلا غير معصوم فانهدرت بخلاف ما إذا قطع يد المرتد ثم أسلم فمات من ذلك
~~فإنه يضمن شيئا لأن الإهدار لا يلحقه الاعتبار أما المعتبر قد يهدر
~~بالإبراء ms2914 وبالإعتاق وبالبيع كما لو قطع يد عبد ثم باعه مولاه ثم رد عليه
~~بالعيب ثم مات العبد من القطع فإن الجاني لا يضمن للبائع ضمان النفس فلذا
~~يهدر بالردة وأما الثانية فقال في الهداية معناه إذا قضى بلحاقه لأنه صار
~~ميتا تقديرا والموت يقطع السراية وإسلامه حياة حادثة في التقدير فلا يعود
~~حكم الجناية الأولى وإن لم يقض بلحاقه حتى عاد مسلما فهو على الخلاف الآتي
~~في الآتية على الصحيح فعند محمد يجب نصف الدية وعندهما دية.
# وحاصله أنه بعد اللحاق قبل القضاء كما قبل اللحاق قيد بقوله عمدا ليكون
~~ضمان دية اليد في ماله لأنه لو كان خطأ فهو على العاقلة كما في الولوالجية.
# (قوله وإن لم يلحق وأسلم ومات ضمن الدية) أي كاملة عندهما وقال محمد
~~النصف لأن اعتراض الردة أهدر السراية فلا ينقلب بالإسلام إلى الضمان كما
~~إذا قطع يد مرتد فأسلم ولهما أن الجناية وردت على محل معصوم وتمت فيه فيجب
~~ضمان النفس كما إذا لم تتخلل الردة وهذا لأنه لا معتبر لقيام العصمة في حال
~~بقاء الجناية وإنما المعتبر قيامها في حال انعقاد السبب وفي حال ثبوت الحكم
~~وحالة البقاء بمعزل من ذلك وصار كقيام الملك في حال بقاء اليمين قيد بكون
~~المقطوع هو المرتد لأنه لو لم يرتد وإنما ارتد القاطع بعد القطع ثم قتل
~~القاطع أو مات ثم سرى القطع إلى النفس فإن كان القطع عمدا فلا شيء على أحد
~~لفوت محل القصاص وإن كان خطأ وجبت الدية بتمامها على عاقلة القاطع في ثلاث
~~سنين من يوم قضاء القاضي عليهم كذا في الخانية لأنه حين القطع كان مسلما
~~وتبين أن الجناية قتل بخلاف ما إذا قطعها وهو مرتد فإنه لا شيء على العاقلة
~~لأن المرتد لا عاقلة له وأشار بإضافة الضمان إليه إلى أنه في ماله لأنه عمد
~~والعاقلة لا تعقله فلو كان القطع خطأ وجبت الدية على العاقلة كذا في
~~الولوالجية
### | [ارتد مكاتب ولحق وأخذ بماله وقتل]
# (قوله ولو ارتد مكاتب ولحق ms2915 وأخذ بماله وقتل فمكاتبته لمولاه وما بقي
~~لورثته) أما على أصلهما فظاهر لأن كسب الردة ملكه إذا كان حرا فكذا إذا كان
~~مكاتبا وأما عند أبي حنيفة فلأن المكاتب إنما يملك أكسابه بالكتابة
~~والكتابة لا تتوقف بالردة فكذا أكسابه ألا ترى أنه لا يتوقف تصرفه بالأقوى
~~وهو الرق فكذا بالأدنى وهو الردة ومعنى قوله أخذ بماله بالبناء للمفعول أنه
~~أسر مع ماله وأبى أن يسلم فقتل وأورد عليه أنه إذا وفيت كتابته حكم بحريته
~~في آخر جزء من أجزاء حياته فيتبين أن كسبه كسب مرتد حر فيكون فيئا عنده
~~وأجيب بأن الحكم بحريته إنما هو في الحقوق المستحقة بالكتابة وهي حرية نفسه
~~وأولاده وملك كسبه رقبة وفيما عدا ذلك من الأحكام يعتبر عبدا ألا ترى أنه
~~لا تصح وصيته وإن ترك وفاء لأن الوصية ليست من الحقوق المستحقة بالكتابة
~~فكذا كسبه لا يكون فيئا لأن كسب العبد المرتد لا يكون فيئا فلا يجعل حرا في
~~حقه والمكاتبة بدل الكتابة وفي القاموس المكاتبة التكاتب وأن يكاتبك عبدك
~~على نفسه بثمنه فإذا أداه عتق اه.
# فإطلاق المكاتبة على البدل مجاز كما لا يخفى.
### | [ارتد الزوجان ولحقا فولدت ولدا وولد له ولد فظهر عليهم]
# (قوله ولو ارتد الزوجان ولحقا فولدت ولدا وولد له ولد فظهر عليهم
~~فالولدان فيء ويجبر الولد على الإسلام لا ولد الولد) بيان لحكم ولد المرتدة
~~وحاصله أنه إما أن يكون موجودا منفصلا حين الردة أو لا فإن كان الأول فإنه
~~لا يكون مرتدا بردتهما معا لأنه ثبت له حكم الإسلام بالتبعية فلا تزول
PageV05P148
# بردتهما إلا إذا لحقا به أو أحدهما إلى دار الحرب
~~فإنه خرج عن الإسلام لأنه كان بالتبعية لهما أو للدار وقد انعدم الكل فيكون
~~الولد فيئا ويجبر على الإسلام إذا بلغ كما تجبر الأم عليه فإن كان الأب ذهب
~~به وحده والأم مسلمة في دار الإسلام لم يكن الولد فيئا لأنه بقي مسلما تبعا
~~لأمه وإن كان الثاني بأن ولد لهما ولد بعد لحوقهما فحكمه حكمهما ms2916 من كونه
~~فيئا ومن الجبر على الإسلام سواء كان الحبل في دار الحرب أو في دار الإسلام
~~ولذا أطلقه المصنف وتقييده في الهداية بكون الحبل في دار الحرب اتفاقي
~~ليعلم حكم ما إذا حبلت به في دار الإسلام بالأولى لأنه إذا أجبر على
~~الإسلام مع بعده عنه ببعده عن داره فمع كونه أقرب إليه أولى كما في النهاية
~~لكن ليس حكم هذا الولد كحكمهما من جهة القتل ولذا قال الولوالجي لا يقتل لو
~~أبى كولد المسلم إذا بلغ ولم يصف الإسلام يجبر عليه ولا يقتل وإنما لم يجبر
~~ولد الولد لأنه إما بالتبعية لجده أو لأبيه لا سبيل إلى الأول مع وجود أبيه
~~ولا إلى الثاني لأن ردة أبيه كانت تبعا والتبع لا يستتبع خصوصا وأصل
~~التبعية ثابتة على خلاف القياس لأنه لم يرتد حقيقة ولذا يجبر بالحبس لا
~~بالقتل بخلاف أبيه وإذا لم يتبع الجد فيسترق أو توضع عليه الجزية أو يقتل
~~لأن حكمه حينئذ حكم سائر أهل الحرب إذا أسروا وأما الجد فيقتل لا محالة
~~لأنه المرتد بالأصالة أو يسلم كذا في فتح القدير.
# واعلم أن الجد ليس كالأب في ظاهر الرواية في ثمان مسائل أربعة في الفرائض
~~وأربعة في غيرها أما الثاني فالأولى أنه لا يكون مسلما بإسلام جده في ظاهر
~~الرواية وفي رواية الحسن يتبعه وهذه وهو أن ولد الولد لا يجبر كجده مبنية
~~عليها والثانية صدقة الفطر للولد الصغير إذا كان جده موسرا أو لا أب له أو
~~له أب معسر أو عبد لا تجب على الجد في ظاهر الرواية وفي رواية الحسن تجب
~~عليه والثالثة جر الولاء صورتها معتقة تزوجت بعبد وله أب عبد فولدت منه
~~فالولد حر تبعا لأمه وولاؤه لمولى أمه فإذا عتق جده لا يجر ولاء حافده إلى
~~مواليه عن موالي أمه في ظاهر الرواية وفي رواية الحسن يجره كما لو أعتق 
~~أبوه والرابعة الوصية للقرابة لا يدخل الولدان ويدخل الجد في ظاهر الرواية
~~وفي رواية الحسن لا يدخل كالأب وأما ms2917 الأربعة التي في الفرائض فرد الأم إلى
~~ثلث ما بقي وحجب أم الأب والإخوة لا تسقط بالجد عندهما وتسقط بالأب اتفاقا
~~والرابعة ابن المعتق يحجب الجد عن ميراث المعتق اتفاقا ولا يحجب الأب عند
~~أبي يوسف فله السدس والباقي للابن ذكر هذه الأربعة الأكمل في شرح السراجية
~~وذكروا هنا الأربعة الأولى وينبغي أن يزاد مسألتنا مذكورتان في النفقات
~~الأولى الأم تشارك الجد في نفقة الصغير أثلاثا بخلاف الأب، الثانية لا تفرض
~~النفقة على الجد المعسر بخلاف الأب فصارت المسائل عشرا وقد يزاد أخرى هي أن
~~الصغير لا يتصف بعدم اليتم بحياة جده ويتصف به بحياة أبيه كما في الخانية
~~من الوقف.
# قيد بردتهما لما في البدائع لو مات مسلم عن امرأته وهي حامل فارتدت ولحقت
~~بدار الحرب فولدت هناك ثم ظهر على الدار فإنه لا يسترق ويرث أباه لأنه مسلم
~~تبعا لأبيه ولو لم تكن ولدته حتى سبيت ثم ولدته في دار الإسلام فهو مسلم
~~تبعا لأبيه مرقوق تبعا لأمه ولا يرث أباه لأن الرق من أسباب الحرمان اه.
# (قوله وارتداد الصبي العاقل صحيح كإسلامه ويجبر عليه ولا يقتل) بيان
~~لإسلام الصبي وردته أما الأول ففيه خلاف زفر والشافعي نظرا إلى أنه في
~~الإسلام تبع لأبويه فيه فلا يجعل أصلا ولا نلزمه أحكاما يشوبها المضرة فلا
~~يؤهل له ولنا أن «عليا - رضي الله عنه - أسلم في صباه وصحح النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - إسلامه» وافتخاره بذلك مشهور ولأنه أتى بحقيقة الإسلام
~~وهو التصديق والإقرار معه لأن الإقرار عن طوع دليل على الاعتقاد على ما عرف
~~والحقائق لا ترد وما يتعلق به سعادة أبدية ونجاة عقباوية وهو من أجل
~~المنافع وهو الحكم
PageV05P149
# الأصلي ثم يبتنى عليه غيرها فلا يبالي بما يشوبه وفي
~~فتح القدير مقتضى الدليل أن يجب عليه بعد البلوغ فيجب القصد إلى تصديق
~~وإقرار يسقط به ولا يكفيه استصحاب ما كان عليه من التصديق والإقرار غير
~~المنوي به إسقاط الفرض كما أنه لو كان يواظب على الصلاة قبل بلوغه ms2918 لا يكون
~~كما كان يفعله بل لا يكفيه بعد بلوغه منها إلا ما قرنه بنية أداء الواجب
~~امتثالا لكنهم اتفقوا على أنه لا يجب بل يقع فرضا قبل البلوغ أما عند فخر
~~الإسلام فلأنه يثبت أصل الوجوب على الصبي بالسبب وهو حدث العالم وعقلية
~~دلالته دون وجوب الأداء لأنه بالخطاب وهو غير مخاطب فإذا وجد بعد السبب وقع
~~الفرض كتعجيل الزكاة.
# وأما عند شمس الأئمة لا وجوب أصلا لعدم حكمه وهو وجوب الأداء فإذا وجد
~~كالمسافر يصلي الجمعة فيسقط فرضه وليست الجمعة فرضا عليه لكن ذلك للترفية
~~عليه بعد سببها فإذا فعلها تم ولا نعلم خلافا بين المسلمين في عدم وجوب نية
~~فرض الإيمان بعد البلوغ على قول من حكم بصحة إسلامه صبيا تبعا لأبويه
~~المسلمين أو لإسلامه وأبواه كافران ولو كان ذلك فرضا لم ينقله أهل الإجماع
~~عن آخرهم اه.
# ولم يذكر القول الثالث المختار عند أبي منصور الماتريدي وهو أن الصبي
~~العاقل مخاطب بأداء الإيمان كالبالغ حتى لو مات بعده بلا إيمان خلد في
~~النار ذكره في التجريد وأما الثاني أعني ردته ففيها خلاف أبي يوسف نظرا إلى
~~أنها مضرة محضة ولهما أنها موجودة حقيقة ولا مرد للحقيقة كما قلنا في
~~الإسلام والخلاف في أحكام الدنيا ولا خلاف أنه مرتد في أحكام الآخرة كما
~~بيناه في شرح المنار المسمى بتعليق الأنوار في أصول المنار معزيا إلى
~~التلويح وبه ظهر ما في النهاية والعناية وفتح القدير بأنه إذا ارتد كان
~~معذبا في الآخرة مخلدا ونقلوه عن الأسرار والمبسوط وجامع التمرتاشي وأحال
~~التمرتاشي هذه الرواية إلى التبصرة.
# وإنما لا يقتل إذا أبى عن الإسلام لاختلاف العلماء في صحة إسلامه لكنه
~~يجبر على الإسلام لما فيه من النفع المتيقن وهنا مسائل لا يقتل فيها المرتد
~~الأولى هذه والثانية الذي إسلامه بالتبعية لأبويه إذا بلغ مرتدا استحسانا
~~لأن إسلامه لما كان بطريق التبعية صار شبهة في إسقاط القتل الثالثة إذا
~~أسلم في صغره ثم بلغ مرتدا استحسانا لقيام الشبهة باختلاف العلماء في ms2919
~~إسلامه الرابعة المكره على الإسلام إذا ارتد لا يقتل استحسانا لأن الشبهة
~~بالإكراه مسقطة للقتل وفي الكل يجبر على الإسلام ولو قتله قاتل قبل أن يسلم
~~لا يلزمه شيء كذا في المبسوط وزاد في فتح القدير خامسة اللقيط في دار
~~الإسلام محكوم بإسلامه ولو بلغ كافرا أجبر على الإسلام ولا يقتل كالمولود
~~بين المسلمين إذا بلغ كافرا اه.
# وقد قدمنا أن السكران إذا أسلم ثم ارتد لا يقتل قيد بالعاقل لأن ارتداد
~~الصبي الذي لا يعقل غير صحيح كإسلامه لأن إقراره لا يدل على تغيير العقيدة
~~وكذا المجنون والسكران الذي لا يعقل وقدمنا حكم من جنونه متقطع وخرج عن هذا
~~إسلام السكران فإنه صحيح كما ذكره الشارح والله أعلم.
### | (باب البغاة)
# أخره لقلة وجوده ولبيان حكم من يقتل من المسلمين بعد من
~~يقتل من الكفار والبغاة جمع باغ من بغى على الناس ظلم واعتدى وبغى سعى
~~بالفساد ومنه الفرقة الباغية لأنها عدلت عن القصد وأصله من بغى الجرح إذا
~~ترامى إلى الفساد وبغت المرأة تبغي بغاء بالكسر والمد فجرت فهي بغي والجمع
~~البغايا وهو وصف يختص بالمرأة ولا يقال للرجل بغي قاله الأزهري كذا في
~~المصباح وفي القاموس الباغي الطالب والجمع بغاة وبغيان وفئة باغية خارجة عن
~~طاعة الإمام العادل اه. فقوله في فتح القدير
PageV05P150
# الباغي في عرف الفقهاء الخارج عن الإمام الحق تساهل
~~لما علمت أنه في اللغة أيضا والخارجون عن طاعته ثلاثة قطاع الطريق وقد علم
~~حكمهم وخوارج وبغاة وفرق بينهما في فتح القدير بأن الخوارج قوم لهم منعة
~~وحمية خرجوا عليه بتأويل يرون أنه على باطل كفر أو معصية توجب قتاله
~~بتأويلهم يستحلون دماء المسلمين وأموالهم ويسبون نساءهم ويكفرون أصحاب رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وحكمهم عند جمهور الفقهاء والمحدثين حكم
~~البغاة وذهب بعض المحدثين إلى كفرهم قال ابن المنذر لا أعلم أحدا وافق أهل
~~الحديث على تكفيرهم وهذا يقتضي نقل إجماع الفقهاء وذكر في المحيط أن بعض
~~الفقهاء لا يكفر أحدا من أهل البدع وبعضهم ms2920 يكفرون بعض أهل البدع وهو من
~~خالف ببدعته دليلا قطعيا ونسبه إلى أكثر أهل السنة والنقل الأول أثبت نعم
~~يقع في كلام أهل المذاهب تكفير كثير لكن ليس من كلام الفقهاء الذين هم
~~المجتهدون بل من غيرهم ولا عبرة بغير الفقهاء والمنقول عن المجتهدين ما
~~ذكرنا وابن المنذر أعرف بنقل مذاهب المجتهدين وما ذكره محمد بن الحسن من
~~حديث الحضرمي يدل على عدم تكفير الخوارج وأما البغاة فقوم مسلمون خرجوا على
~~الإمام العدل ولم يستبيحوا ما استباحه الخوارج من دماء المسلمين وسبي
~~ذراريهم اه.
# فما في البدائع من تفسير البغاة بالخوارج فيه قصور وإنما لا نكفر الخوارج
~~باستحلال الدماء والأموال لتأويلهم وإن كان باطلا بخلاف المستحل بلا تأويل.
# (قوله خرج قوم مسلمون عن طاعة الإمام وغلبوا على بلد دعاهم إليه وكشف
~~شبهتهم) بأن يسألهم عن سبب خروجهم فإن كان لظلم منه أزاله وإن قالوا الحق
~~معنا والولاية لنا فهم بغاة لأن عليا - رضي الله عنه - فعل ذلك بأهل حروراء
~~قبل قتالهم ولأنه أهون الأمرين ولعل الشر يندفع به فيبدأ به استحبابا لا
~~وجوبا فإن أهل العدل لو قاتلوهم من غير دعوة إلى العود إلى الجماعة لم يكن
~~عليهم شيء لأنهم علموا ما يقاتلون عليه فحالهم كالمرتدين وأهل الحرب بعد
~~بلوغ الدعوة كذا في العناية فلو أبدوا ما يجوز لهم القتال كأن ظلمهم أو ظلم
~~غيرهم ظلما لا شبهة فيه لا يكونون بغاة ولا يجوز معاونة الإمام عليهم حتى
~~يجب على
PageV05P151
# المسلمين أن يعينوهم حتى ينصفهم ويرجع عن جورهم بخلاف
~~ما إذا كان الحال مشتبها أنه ظلم مثل تحميل بعض الجبايات التي للإمام أخذها
~~وإلحاق الضرر بها لدفع ضرر أعم منه كذا في فتح القدير قيد بإسلامهم لأن أهل
~~الذمة إذا غلبوا على موضع للحراب صاروا أهل حرب كما قدمناه لكن لو استعان
~~أهل البغي بأهل الذمة فقاتلوا معهم لم يكن ذلك منهم نقضا للعهد كما أن هذا
~~الفعل من أهل البغي ليس نقضا للإيمان فحكمهم حكم البغاة كذا في فتح ms2921 القدير
~~يعني بالتبعية للمسلمين فلا يرد على التقييد بالإسلام والمراد بالإمام
~~السلطان أو نائبه قال في الخانية من السير قال علماؤنا السلطان من يصير
~~سلطانا بأمرين بالمبايعة معه ويعتبر في المبايعة أشرافهم وأعيانهم والثاني
~~أن ينفذ حكمه في رعيته خوفا من قهره وجبروته فإن بايع الناس ولم ينفذ حكمه
~~فيهم لعجزه عن قهرهم لا يصير سلطانا فإذا صار سلطانا بالمبايعة فجاز إن كان
~~له قهر وغلبة لا ينعزل لأنه لو انعزل يصير سلطانا بالقهر والغلبة فلا يفيد
~~وإن لم يكن له قهر وغلبة ينعزل اه.
# وقيد بغلبتهم على بلد لأنه لا يثبت حكم البغي ما لم يتغلبوا ويجتمعوا
~~ويصير لهم منعة كذا في المحيط ولم يقيد المصنف الإمام بالعادل وقيده في فتح
~~القدير بأن يكون الناس به في أمان والطرقات آمنة.
# (قوله وبدأ بقتالهم) يعني إذا تعسكروا واجتمعوا وهو اختيار لما نقله
~~خواهر زاده عن أصحابنا أنا نبدؤهم قبل أن يبدؤنا لأن الحكم يدار على الدليل
~~وهو الاجتماع والامتناع وهذا لأنه لو انتظر الإمام حقيقة قتالهم ربما لا
~~يمكنه الدفع فيدار على الدليل ضرورة دفع شرهم ونقل القدوري أنه لا يبدؤهم
~~حتى يبدؤه فإن بدؤه قاتلهم حتى يفرق جمعهم وظاهر كلامهم أن المذهب الأول
~~وفي البدائع يجب على كل من دعاهم الإمام إلى قتالهم أن يجيب ولا يسعهم
~~التخلف إذا كان له غنى وقدرة لأن طاعة الإمام فيما ليس بمعصية فرض فكيف
~~فيما هو طاعة وما عن أبي حنيفة من الاعتزال في الفتنة ولزوم البيت محمول
~~على ما إذا لم يدعه أما إذا دعاه الإمام فالإجابة فرض اه.
# وأما تخلف بعض الصحابة - رضي الله عنهم - عنها فمحمول على أنه لم يكن لهم
~~قدرة وربما كان بعضهم في تردد من حل القتال وما روي «إذا التقى المؤمنان
~~بسيوفهما فالقاتل والمقتول في النار» محمول على اقتتالهما حمية وعصبة كما
~~يتفق بين أهل قريتين أو محلتين أو لأجل الدنيا والمملكة كذا في فتح القدير
~~وفي المحيط طلب أهل البغي الموادعة أجيبوا إن كان ms2922 خيرا للمسلمين كما في أهل
~~الحرب ولا يؤخذ منهم شيء فلو أخذنا منهم رهونا وأخذوا منا رهونا ثم غدروا
~~بنا وقتلوا رهوننا لا ينبغي لنا أن نقتل رهونهم لأن الرهون صاروا آمنين في
~~أيدينا وشرط إباحة دمهم باطل ولكنهم يحبسون إلى أن يهلك أهل البغي أو
~~يتوبوا وكذلك أهل الشرك إذا فعلوا برهوننا لا نفعل برهونهم فيجبرون على
~~الإسلام أو يصيروا ذمة وفي الهداية وإذا بلغه أنهم يشترون السلاح ويتأهبون
~~للقتال ينبغي أن يأخذهم ويحبسهم حتى يقلعوا عن ذلك ويحدثوا توبة دفعا للشر
~~بقدر الإمكان.
# (قوله ولو لهم فئة أجهز على جريحهم وأتبع موليهم وإلا لا) أي وإن لم يكن
~~لهم فئة لا يجهز على الجريح ولا يتبع المولى لدفع شرهم بالأول كي لا يلحقوا
~~بهم ولاندفاع الشر دونه في الثاني والفئة الطائفة والجمع فئون وفئات وجهز
~~على الجريح كمنع وأجهز ثبت قتله وأسرعه وتمم عليه وموت مجهز وجهيز سريع كذا
~~في القاموس وأتبع على البناء للمفعول للقتل والأسر وموليهم بالنصب مفعول
~~ثان وهو اسم فاعل من ولى تولية أدبر كتولى ولم يذكر حكم أسرهم وفي البدائع
~~إن شاء الإمام قتله وإن شاء حبسه لاندفاع شره به ويقاتل أهل البغي
~~بالمنجنيق والغرق وغير ذلك كأهل الحرب وكل من لا يجوز قتله من أهل الحرب من
~~النساء والصبيان والشيوخ والعميان لا يجوز قتله من أهل البغي إلا إذا
~~قاتلوا
PageV05P152
# فيقتلون حال القتال وبعد الفراغ إلا الصبيان
~~والمجانين ولا يجوز للعادل أن يبتدئ بقتل محرمه من أهل البغي مباشرة إلا
~~إذا أراد قتله فله أن يدفعه ولو بقتله وله أن يتسبب ليقتله غيره كعقر دابته
~~بخلاف أهل الحرب فإن له أن يقتل محرمه منهم مباشرة إلا الوالدين اه.
# (قوله ولم تسب ذريتهم وحبس أموالهم حتى يتوبوا) لقول علي - رضي الله عنه
~~- يوم الجمل ولا يقتل أسير ولا يكشف ستر ولا يؤخذ مال وهو القدوة في هذا
~~الباب وقوله في الأسير مؤول بما إذا لم يكن لهم فئة ومعنى لا يكشف لهم ستر ms2923
~~لا تسبى نساؤهم أطلق المال فشمل العبيد فلذا قال في البدائع وأما العبد
~~المأسور من أهل البغي فإن كان قاتل مع مولاه يجوز قتله وإن كان يخدم مولاه
~~لا يجوز قتله ولكن يحبس حتى يتوب اه.
# وظاهر ما في الكتاب حبس عين الكراع وليس كذلك لما في الهداية وأما الكراع
~~فلا يمسك ولكنه يباع ويحبس ثمنه لمالكه لأنه أنفع له وذكر في المحيط الدواب
~~بدل الكراع وفي فتح القدير ولا ينفق عليه من بيت المال لتتوفر مؤنتها عليه
~~وهذا إذا لم يكن للإمام بها حاجة اه.
# (قوله وإن احتاج قاتل بسلاحهم وخيلهم) لأن عليا - رضي الله عنه - قسم
~~السلاح فيما بين أصحابه بالبصرة وكانت قسمته للحاجة لا للتمليك ولأن للإمام
~~أن يفعل ذلك في مال العادل عند الحاجة ففي مال الباغي أولى والمعنى فيه
~~إلحاق الضرر الأدنى لدفع الأعلى قيد بالسلاح والخيل لأن غيرهما من الأموال
~~ينتفع به مطلقا كذا في البدائع وفي المحيط قال الباغي تبت وألقى السلاح كف
~~عنه لأن توبة الباغي بمنزلة الإسلام من الحربي في إفادة العصمة والحرمة ولو
~~قال كف عني لأنظر في أمري لعلي ألقي السلاح يكف عنه ولو قال أنا على دينك
~~ومعه السلاح لم يكف عنه لأن ذلك ليس بتوبة اه.
# (قوله وإن قتل باغ مثله فظهر عليهم لم يجب شيء) لأنه لا ولاية لإمام
~~العدل حين القتل فلم ينعقد موجبا كالقتل في دار الحرب فلا قصاص ولا دية
~~ولذا عبر بالشيء المنكر في النفي فظاهره أنه لا يأثم أيضا وهو ظاهر ما في
~~فتح القدير فإنه علل بأنه قتل نفسا يباح قتلها ألا ترى أن العادل إذا قتله
~~لا يجب عليه شيء فلما كان مباح القتل لم يجب به شيء اه.
# وفي البدائع يصنع بقتلى أهل العدل ما يصنع بسائر الشهداء لأنهم شهداء
~~وأما قتلى أهل البغي فلا يصلى عليهم ولكنهم يغسلون ويكفنون ويدفنون ويكره
~~أن تؤخذ رءوسهم وتبعث إلى الآفاق وكذلك رءوس أهل الحرب لأنه مثلة اه.
# وفي فتح القدير ms2924 وجوزه بعض المتأخرين إذا كان فيه طمأنينة قلوب أهل العدل
~~أو كسر شوكتهم اه.
# ومنعه في المحيط في رءوس البغاة وجوزه في رءوس أهل الحرب.
# (قوله وإن غلبوا على مصر فقتل مصري مثله فظهر على المصر قتل به) يعني
~~بشرطين الأول إن كان عمدا الثاني أن لا يجري على أهله أحكام أهل البغي
~~وأزعجوا من المصر قبل ذلك لأنه حينئذ لم تنقطع ولاية الإمام وبعد إجراء
~~أحكامهم تنقطع فلا يجب.
### | [قتل عادل باغيا أو قتله باغ وقال أنا على حق]
# (قوله وإن قتل عادل باغيا أو قتله باغ وقال أنا على حق ورثه وإن قال أنا
~~على باطل لا) أي لا يرثه بيان لمسألتين الأولى إذا قتل عادل باغيا فإنه
~~يرثه ولا تفصيل فيه لأنه قتل بحق فلا يمنع الإرث وأصله أن العادل إذا أتلف
~~نفس الباغي أو ماله لا يضمن ولا يأثم لأنه مأمور بقتالهم دفعا لشرهم كذا في
~~الهداية وصرح في البدائع بأن العادل لا يضمن ما أصاب من أهل البغي من دم أو
~~جراحة أو مال استهلكه وفي شرح المختار قال محمد إذا تابوا أفتيهم أن يغرموا
~~ولا أجبرهم وفي المحيط العادل لو أتلف مال الباغي يؤخذ بالضمان لأن مال
~~الباغي معصوم في حقنا وأمكن إلزام الضمان له فكان في إيجابه فائدة ووفق
~~الشارح فحمل عدم وجوب الضمان على ما إذا أتلفه حال القتال بسبب القتال إذ
~~لا يمكنه أن يقتلهم إلا بإتلاف شيء من أموالهم
PageV05P153
# كالخيل وأما إذا أتلفوها في غير هذه الحالة فلا معنى
~~لمنع الضمان لعصمة أموالهم وفي فتح القدير ولو دخل باغ بأمان فقتله عادل
~~كان عليه الدية كما لو قتل المسلم مستأمنا في دارنا وهذا لبقاء شبهة
~~الإباحة في دمه الثانية إذا قتل باغ عادلا فمنع أبو يوسف إرثه لأنه قتل
~~بغير حق وكذا إذا أتلف ماله ضمنه لعصمة دمه وماله وقالا إن قال الباغي كنت
~~على حق وأنا الآن على حق ورثه وإن قال قتلته وأنا أعلم أني على الباطل لم ms2925
~~يرثه لأنه أتلف عن تأويل فاسد والفاسد منه ملحق بالصحيح إذا ضمت إليه
~~المنعة في حق الدفع كما في منعة أهل الحرب وتأويلهم.
# والحاصل أن نفي الضمان منوط بالمنعة مع التأويل فإن تجردت المنعة عن
~~التأويل كقوم تغلبوا على بلدة فقتلوا واستهلكوا الأموال بلا تأويل ثم ظهر
~~عليهم أخذوا بجميع ذلك ولو انفرد التأويل عن المنعة بأن انفرد واحد أو
~~اثنان فقتلوا وأخذوا عن تأويل ضمنوا إذا تابوا أو قدر عليهم كذا في فتح
~~القدير وفي الهداية وعلى هذا الخلاف إذا مات المرتد وقد أتلف نفسا أو مالا
~~اه.
# وبما قررناه ظهر أن الضمير في قوله وقال أنا على حق عائد إلى الباغي لا
~~إلى القاتل الشامل للعادل والباغي وفي الهداية الباغي إذا قتل العادل لا
~~يجب الضمان ويأثم في البدائع لا يضمن ما أصاب من دم أو جراحة أو مال ولو
~~فعل شيئا من ذلك قبل الخروج وظهور المنعة أو بعد الانهزام وتفرق الجمع يؤخذ
~~به اه.
# والحاصل أن المسألة رباعية لأن الجاني والمجني عليه إما أن يكونا عادلين
~~أو باغيين أو مختلفين فإن كانا باغيين بينه بقوله وإن قتل باغ مثله وإن
~~كانا مختلفين فقد بينه بقوله وإن قتل عادل باغيا أو قتله باغ وإن كانا
~~عادلين فإن كانا في معسكر أهل البغي فلا قصاص لأن دار البغي كدار الحرب وإن
~~كانا في مصر فيها البغاة لكن لم تجر أحكامها فيها فقد بينه بقوله وإن غلبوا
~~على مصر وفي فتح القدير وإن كان رجل من أهل العدل في صف أهل البغي فقتله
~~رجل من أهل العدل لم تكن عليه دية كما لو كان في صف أهل الحرب.
# ثم اعلم أن المصنف سكت عن أحكام منها حكم قضاتهم وفي البدائع الخوارج لو
~~ولوا قاضيا فإن كان باغيا وقضى بقضاء ثم رفعت إلى أهل العدل لا ينفذها لأنه
~~لا يعلم كونها حقا لأنهم يستحلون دماءنا وأموالنا ولو كتب القاضي الباغي
~~إلى القاضي العادل كتابا فإن علم أنه قضى بشهادة أهل ms2926 العدل نفذه وإلا فلا
~~وإن كان قاضيهم عادلا نفذنا قضاءه لصحة توليته والظاهر قضاؤه على رأي أهل
~~العدل ومنها أن أمان الباغي لأهل الحرب صحيح لإسلامه فإن غدر بهم البغاة
~~فسبوا لا يحل لأحد من أهل العدل أن يشتري منهم ومنها أنه لا يجوز لنا
~~الاستعانة بأهل الشرك على أهل البغي إذا كان حكم أهل الشرك هو الظاهر ولا
~~بأس أن يستعين أهل العدل بالبغاة والذميين على الخوارج إذا كان حكم أهل
~~العدل هو الظاهر كذا في فتح القدير.
# (قوله وكره بيع السلاح من أهل الفتنة لأنه إعانة على المعصية) قيد
~~بالسلاح لأن بيع ما يتخذ منه السلاح كالحديد ونحوه لا يكره لأنه لا يصير
~~سلاحا إلا بالصنعة نظيره بيع المزامير يكره ولا يكره بيع ما يتخذ منه
~~المزامير وهو القصب والخشب وكذا بيع الخمر باطل ولا يبطل بيع ما يتخذ منه
~~وهو العنب كذا في البدائع وذكر الشارح أن بيع الحديد لا يجوز من أهل الحرب
~~ويجوز من أهل البغي والفرق أن أهل البغي لا يتفرغون لعمله سلاحا لأن فسادهم
~~على شرف الزوال بخلاف أهل الحرب اه.
# وقد استفيد من كلامهم هنا أن ما قامت المعصية بعينه يكره
PageV05P154
# بيعه وما لا فلا ولذا قال الشارح إنه لا يكره بيع
~~الجارية المغنية والكبش النطوح والديك المقاتل والحمامة الطيارة اه.
# وذكر الشارح من الحظر والإباحة أنه لا يكره بيع جارية لمن لا يستبرئها أو
~~يأتيها من دبرها أو بيع غلام من لوطي اه.
# وفي الخانية من البيوع ويكره بيع الأمرد من فاسق يعلم أنه يعصي به لأنه
~~إعانة على المعصية اه.
# وسيأتي إن شاء الله تعالى في الحظر والإباحة تمامه أطلق في أهل الفتنة
~~فشمل البغاة وقطاع الطريق واللصوص (قوله وإن لم يدر أنه منهم لا) أي لا
~~يكره البيع لأن الغلبة في الأمصار لأهل الصلاح وظاهر كلامهم في الأول أن
~~الكراهة تحريمية لتعليلهم بالإعانة على المعصية والله أعلم بالصواب.
### | [كتاب اللقيط]
# لما كان في الالتقاط دفع الهلاك عن نفس اللقيط ms2927 ذكره عقيب الجهاد الذي فيه
~~دفع الهلاك عن نفس عامة المسلمين قال في القاموس لقطه أخذه من الأرض فهو
~~ملقوط ولقيط واللقيط المولود الذي ينبذ كالملقوط اه.
# وفي المغرب اللقيط ما يلقط أي يرفع عن الأرض وقد غلب على الصبي المنبوذ
~~لأنه على عرض أن يلقط وهو في الشريعة اسم لحي مولود طرحه أهله خوفا من
~~العيلة أو فرارا من تهمة الريبة مضيعه آثم ومحرزه غانم.
# (قوله ندب التقاطه) لما فيه من إحيائه وهو من أفضل الأعمال (قوله ووجب إن
~~خيف الضياع) أي فرض على الكفاية إن غلب على ظنه هلاكه لو لم يرفعه بأن وجده
~~في مفازة ونحوها من المهالك صيانة له ودفعا للهلاك عنه كمن رأى أعمى يقع في
~~البئر افترض عليه حفظه من الوقوع وإنما افترض على الكفاية لحصول المقصود
~~بالبعض وهو صيانته ويتعين إن لم يعلم به غيره وفي القاموس ضاع يضيع ضيعا
~~ويكسر وضيعة وضياعا هلك اه.
# فالضاد مفتوحة وليس المراد من الوجوب ما اصطلحنا عليه بل الافتراض فلا
~~خلاف بيننا وبين باقي الأئمة كما قد توهم وينبغي أن يحرم طرحه بعد التقاطه
~~لأنه وجب عليه بالتقاطه حفظه فلا يملك رده إلى ما كان عليه.
# (قوله وهو حر) لأن الأصل في بني آدم إنما هو الحرية وكذا الدار دار
~~الأحرار ولأن الحكم للغالب فيترتب عليه أحكام الأحرار من أهلية الشهادة
~~والإعتاق وتوابعه وحد قاذفه وغير ذلك من أحكام الأحرار إلا أنه لا يحد قاذف
~~أمه لأن إحصان المقذوف شرط ولم يعرف إحصانها وسيأتي أنه لا يرق إلا ببينة
~~وسنبين حكم إقراره بالرق أطلقه فشمل ما إذا كان الواجد حرا أو عبدا أو
~~مكاتبا ولا يكون تبعا للواجد كذا في الولوالجية وفي المحيط وجد العبد
~~المحجور عليه لقيطا ولا يعرف إلا بقوله وقال المولى كذبت بل هو عبدي فالقول
~~للمولى لأن ما في يد العبد المحجور في يد المولى لأنه ليس له يد على نفسه
~~ولهذا لو ادعى إنسان ما في يده لا ينتصب خصما له ms2928 ولو أقر بما في يده لم يصح
~~وإن كان مأذونا فالقول له لأن للمأذون يدا ولهذا ينتصب خصما لمن ادعى ما في
~~يده ولو أقر بما في يده صح فصح إقراره بأنه لقيط من حيث إن ما في يده ليس
~~له كما في مال آخر في يده لا من حيث إنه أقر بالحرية لأنه لا يملك الإقرار
~~بالحرية وتثبت حريته باعتبار الأصل فإنها أصل في بني آدم لا بإقراره اه.
# (قوله ونفقته في بيت المال) هو المروي عن عمر وعلي - رضي الله عنهما -
~~ولأنه مسلم عاجز عن الكسب ولا مال له ولا قرابة فأشبه المقعد الذي لا مال
~~له ولا قرابة وسيأتي في اللقطة أن الملتقط متبرع بالإنفاق عليهما وبإذن
~~القاضي يكون دينا ونبينه إن شاء الله تعالى وفي الخانية وإن أمره القاضي أن
~~ينفق عليه وشرط له الرجوع على اللقيط فادعى الملتقط عليه بعد بلوغه أنه
~~أنفق عليه بأمر القاضي كذا إن صدقه اللقيط رجع بذلك
PageV05P155
# عليه وإن كذبه في الإنفاق لا يرجع إلا ببينة اه.
# أطلق النفقة فشمل الكسوة كما في المحيط ولو قال وما يحتاج إليه في بيت
~~المال لكان أولى لما في المحيط أن مهره إذا زوجه السلطان في بيت المال وإن
~~كان له مال ففي ماله اه.
# ولو أبى الملتقط الإنفاق عليه وسأل القاضي أخذه منه فهو مخير والأولى
~~قبوله بالبينة إذا علم عجزه عنه فلو قبله القاضي ودفعه إلى آخر وأمره
~~بالإنفاق ليرجع ثم طلب الأول رده خير القاضي كذا في الخانية والمحيط.
# (قوله كإرثه وجنايته) فإن إرثه لبيت المال وجنايته فيه لأن الخراج
~~بالضمان فلو وجد اللقيط قتيلا في محلة كان على أهل تلك المحلة ديته لبيت
~~المال وعليهم القسامة وكذا إذا قتله الملتقط أو غيره خطأ فالدية على عاقلته
~~لبيت المال ولو قتله عمدا فالخيار للإمام بين القتل والصلح على الدية وليس
~~له العفو وقال أبو يوسف تجب الدية في مال القاتل كذا في الخانية وفي
~~البدائع أن ولاءه لبيت المال كعقله ms2929 وله أن يوالي من شاء إذا بلغ إلا إذا
~~عقل عنه بيت المال فليس له أن يوالي أحدا ووليه السلطان في ماله ونفسه
~~للحديث «السلطان ولي من لا ولي له» فيزوجه ويتصرف في ماله دون الملتقط وفي
~~الظهيرية لو جعل الإمام ولاء اللقيط للملتقط جاز له لأنه قضاء في فصل مجتهد
~~فيه.
### | [لا يأخذ اللقيط من الملتقط أحد بغير رضاه]
# (قوله ولا يأخذه منه أحد) أي لا يأخذ اللقيط من الملتقط أحد بغير رضاه
~~لأنه ثبت حق الحفظ له لسبق يده عممه فشمل الإمام الأعظم فلا يأخذه منه
~~بالولاية العامة إلا بسبب يوجب ذلك كذا في فتح القدير وقيدنا بالجبر لأنه
~~لو دفعه إلى غيره باختياره جاز وليس له أن يأخذه من الثاني لأنه أبطل حق
~~نفسه عن اختيار وأفاد بأنه لا يأخذ أحد أنه لو انتزعه أحد فاختصم الأول
~~والثاني إلى القاضي قال فإن القاضي يدفعه إلى الأول كذا في الخانية وينبغي
~~أن ينتزع منه إذا لم يكن أهلا لحفظه كما قالوا في الحاضنة وكما أفاده في
~~فتح القدير بقوله إلا بسبب يوجب ذلك وفي الخانية وللملتقط أن ينقله إلى حيث
~~شاء اه.
# وفي فتح القدير ولو وجده مسلم وكافر فتنازعا في كونه عند أحدهما قضي به
~~للمسلم لأنه محكوم له بالإسلام فكان المسلم أولى بحفظه ولأنه يعلمه أحكام
~~الإسلام بخلاف الكافر اه.
# وهو يفيد أن الملتقط إذا كان متعددا فإن أمكن الترجيح اختص به الراجح ولم
~~أر حكم ما إذا استويا وينبغي أن يكون الرأي فيه إلى القاضي وفي روض
~~الشافعية يشترط في الملتقط تكليف وحرية ورشد وإسلام وعدالة فلا يصح من عبد
~~إلا بإذن سيده أو تقريره ويكون السيد الملتقط وإلا انتزع من العبد ولا من
~~مكاتب إلا بإذن سيده وينزع من سفيه وفاسق وكافر وكذا من لم يختبر وظاهره
~~الأمانة فإن تنازع فيه ملتقطان قبل أخذه اختار الحاكم ولو غيرهما أو بعد
~~الأخذ وهما أهل للالتقاط فالسابق بالأخذ فإن استويا قدم الغني وظاهر
~~العدالة على فقير ms2930 ومستور ثم يقرع ولا يقدم مسلم على ذمي في كافر والرجل
~~والمرأة سواء فيقرع اه. ولم أر مثل هذا البيان لأصحابنا.
# (قوله ويثبت نسبه من واحد) استحسانا لاحتياجه إليه أطلقه فشمل الملتقط
~~وغيره والقياس أن لا يقبل دعوى غيره لأنه يتضمن إبطال حق الملتقط وجه
~~الاستحسان أنه إقرار للصبي بما ينفعه لأنه يتشرف بالنسب ويعير بعدمه ولو
~~ادعاه الملتقط قيل يصح قياسا واستحسانا والأصح أنه على القياس والاستحسان
~~لكن وجه القياس هنا غير وجه القياس في دعوى غير الملتقط فوجهه في دعوى غير 
~~الملتقط تضمن إبطال حق الملتقط ووجهه في دعوى الملتقط تناقض كلامه وتمامه
~~في النهاية وأفاد بثبوت النسب بدعوى غير الملتقط أن يكون أحق بحفظه من
~~الملتقط ضرورة ثبوت النسب وكم من شيء يثبت ضمنا ولا
PageV05P156
# يثبت قصدا وهو الأصح وأطلقه عن البينة فشمل ما إذا لم
~~يبرهن استحسانا لما فيه من النظر من الجانبين والقياس أن لا يثبت إلا ببينة
~~وهذا إذا لم يظهر كذبه ولذا قال في الظهيرية لو انفرد رجل بالدعوى وقال هو
~~غلام فإذا هو جارية أو قال هو جارية فإذا هو غلام لا يقضى له أصلا اه.
# وهذا كله حالة الحياة أما بعد الموت فقال في الخانية وإذا مات اللقيط
~~وترك مالا أو لم يترك فادعى رجل بعد موته أنه ابنه لا يصدق إلا بحجة اه.
# (قوله ومن اثنين) أي ويثبت نسبه من اثنين إذا ادعياه معا ولا مرجح
~~لاستوائهما في السبب وقيده في الخانية بأن يقول كل واحد منهما هو ولدي من
~~جارية مشتركة بينهما قيد بالاثنين لأن فيما زاد على الاثنين اختلافا فروي
~~عن الإمام أنه جوز إلى خمسة وقال أبو يوسف يثبت من اثنين ولا يثبت من أكثر
~~من ذلك وقال محمد أجوز الثلاثة ولا أجوز أكثر من ذلك كذا ذكره الإسبيجابي
~~ولم أر توجيه هذه الأقوال وقيد بدعوى الرجل لأن المدعي لو كان امرأة ادعت
~~أنه ابنها فإن صدقها زوجها أو شهدت لها القابلة أو قامت البينة صحت دعوتها ms2931
~~وإلا فلا لأن فيه حمل نسب الغير على الغير وأنه لا يجوز ولو ادعت امرأتان
~~وأقامت إحداهما البينة فهي أولى به وإن أقامتا جميعا فهو ابنهما عند أبي
~~حنيفة وعند أبي يوسف لا يكون لواحدة منهما وعن محمد روايتان في رواية أبي
~~حفص يجعل ابنهما وفي رواية أبي سليمان لا يجعل ابن واحدة منهما كذا في
~~البدائع.
# واعلم أن شهادة القابلة إنما يكتفى بها فيما إذا كان لها زوج منكر
~~للولادة أما إذا لم يكن لها زوج فلا بد من شهادة رجلين كما صرح به في
~~الخانية وفيها لو أقامت إحداهما رجلين والأخرى امرأتين يجعل ابنا للذي شهد
~~لها رجلان ولو ادعت امرأتان اللقيط أنه ابنهما كل واحدة منهما تقيم البينة
~~على رجل على حدة بعينه أنها ولدته منه قال أبو حنيفة يصير ولدهما من
~~الرجلين جميعا وقالا لا يصير ولدهما ولا ولد الرجلين اه.
# وفي الظهيرية رجلان ادعيا نسب اللقيط وأقاما البينة وأرخت بينة كل واحدة
~~منهما يقضى لمن يشهد له سن الصبي فإن كان سن الصبي مشتبها لم يوافق كلا من
~~التاريخين فعلى قولهما يسقط اعتبار التاريخ ويقضى به بينهما باتفاق
~~الروايات وأما على قول أبي حنيفة فقد ذكر خواهر زاده أنه يقضى به بينهما في
~~رواية أبي حفص وفي رواية أبي سليمان يقضى لأقدمهما تاريخا اه.
# وفي التتارخانية أنه يقضى به بينهما في عامة الروايات وهو الصحيح وقيدنا
~~بكونهما ادعياه معا لأنه لو سبقت دعوة أحدهما فهو ابنه لعدم النزاع ولو
~~ادعى الآخر بعده لا يقبل منه إلا ببينة لأن البينة أقوى كذا في الهداية ولا
~~اعتبار بالوصف من الثاني مع سبق الأول كما في فتح القدير وقيدنا بعدم
~~المرجح لأحدهما لأنه لو كان لأحدهما مرجح فهو أولى فيقدم الملتقط على
~~الخارج ولو كان الملتقط ذميا والخارج مسلم لاستوائهما في الدعوى ولأحدهما
~~يد فيحكم للذمي وبإسلام الولد ويقدم من يقيم البينة على من لم يبرهن من
~~الخارجين والمسلم على الذمي والحر على العبد والذمي الحر على العبد ms2932 المسلم
~~ولم يذكروا من المرجح تقديم الأب على الابن وذكروه في ولد الجارية المشتركة
~~والفرق ظاهر وأما الترجيح بالعلامة فسيأتي (قوله وإن وصف أحدهما علامة به)
~~أي بالولد (فهو أحق به) يعني إذا وافقها لأن الظاهر شاهد له لموافقة
~~العلامة كلامه قيد باللقيط لأن صاحب العلامة في اللقطة لا يترجح عند
~~التنازع لأن الترجيح عند وجود سبب الاستحقاق وقد وجد في اللقيط وهو الدعوة
~~دون اللقطة وكذا لو تنازع خارجان عينا في يد ثالث وذكر أحدهما علامة فإنه
~~لا ترجيح له وقيدنا بالموافقة لأنه لو وصف أحدهما العلامة ولم يصب فلا
~~ترجيح وهو ابنهما وكذا لو وصف أحدهما وأصاب في البعض وأخطأ في البعض فهو
~~ابنهما وإن وصفا ولم يصب
PageV05P157
# واحد منهما فهو ابنهما ولو وصفا وأصاب أحدهما دون
~~الآخر قضى للذي أصاب كذا في الظهيرية ثم اعلم أن العلامة مرجحة عند عدم
~~مرجح أقوى منها فيقدم ذو البرهان على ذي العلامة والمسلم على الذمي ذي
~~العلامة وظاهر ما في فتح القدير تقديم ذي اليد على الخارج ذي العلامة
~~وينبغي تقديم الحر على العبد ذي العلامة فعلم أنها أضعف المرجحات وفي
~~التتارخانية وإذا ادعى اللقيط رجلان ادعى أحدهما أنه ابنه والآخر أنه ابنته
~~فإذا هو خنثى فإن كان مشكلا قضي به بينهما وإن لم يكن مشكلا حكم به لمن
~~ادعى أنه ابنه اه.
# وفيها عن القدوري لو شهد للمسلم ذميان وللذمي مسلمان قضي به للمسلم (قوله
~~ومن ذمي وهو مسلم إن لم يكن في مكان أهل الذمة) أي يثبت النسب من ذمي عند
~~عدم دعوى مسلم ويكون اللقيط مسلما إن لم يكن في مكان أهل الذمة وهذا
~~استحسان لأن دعواه تضمن النسب وهو نافع للصغير وإبطال الإسلام الثابت
~~بالدار وهو يضره فصحت دعوته فيما ينفعه دون ما يضره والمراد من مكان أهل
~~الذمة قرية من قراهم أو بيعة أو كنيسة قال في الهداية وهذا الجواب فيما إذا
~~كان الواجد ذميا رواية واحدة.
# وإن كان الواجد مسلما في هذا المكان أو ms2933 ذميا في مكان المسلمين اختلفت
~~الرواية فيه ففي كتاب اللقيط اعتبر المكان لسبقه وفي كتاب الدعوى في بعض
~~النسخ اعتبر الواجد وهو رواية ابن سماعة عن محمد لقوة اليد ألا ترى أن
~~تبعية الأبوين فوق تبعية الدار حتى إذا سبى مع الصغير أحدهما يعتبر كافرا
~~وفي بعض نسخه اعتبر الإسلام نظرا للصغير وفي النهاية حاصلها على أربعة أوجه
~~أحدها أن يجده مسلم في مكان المسلمين فهو مسلم ثانيها أن يجده كافر في
~~مكانهم فهو كافر ثالثها أن يجده كافر في مكان المسلمين رابعها عكسه ففيه
~~روايتان ففي كتاب اللقيط العبرة للمكان فيهما وفي رواية ابن سماعة العبرة
~~للواجد فيهما وفي فتح القدير ولا ينبغي أن يعدل عما في بعض النسخ من اعتبار
~~الإسلام أي ما يصير الولد به مسلما نظرا للصغير اه.
# وظاهر كلام المصنف أنه إنما يعتبر مكان أهل الذمة إذا كان الواجد ذميا
~~ومفهومه أن يكون مسلما في الصور الثلاث ذميا في صورة واحدة ولا يعدل عنه
~~كما ذكرنا وفي كفاية البيهقي قيل يعتبر بالسيما والزي لأنه حجة قال الله
~~تعالى {تعرفهم بسيماهم} [البقرة: 273] وقال {يعرف المجرمون بسيماهم}
~~[الرحمن: 41] وفي المبسوط كما لو اختلط الكفار يعني موتانا بموتاهم فإنه
~~يعتبر بالزي والعلامة ولو فتحت القسطنطينية فوجد فيها شيخ يعلم صبيانا حوله
~~القرآن يزعم أنه مسلم يجب أن يؤخذ بقوله كذا في فتح القدير.
# وذكر في الخانية الروايات الأربع وصرح في المختار بأن ظاهر الرواية
~~اعتبار المكان وفي الخانية ولو أدرك اللقيط كافرا فإن كان الملتقط وجده في
~~مصر من أمصار المسلمين فإنه يحبس ويجبر على الإسلام استحسانا واختلفوا في
~~موضع القياس والاستحسان قال بعضهم القياس والاستحسان في قتله إذا لم يسلم
~~في القياس يقتل وفي الاستحسان لا يقتل وقال بعضهم الاستحسان والقياس في
~~الجبر على الإسلام في القياس لا يجبر على الإسلام وترك على الكفر بالحرية
~~وفي الاستحسان يجبر على الإسلام ولا يترك على الكفر وهو الصحيح اه.
# ثم اعلم أن ابن الذمي اللقيط إنما يكون مسلما إذا ms2934 لم يقم بينة أنه ابنه
~~فإن برهن بشهود مسلمين قضي له به وصار تبعا له في دينه وإن أقام بينة من
~~أهل الذمة لا يكون ذميا لأنا حكمنا بإسلامه فلا يبطل هذا الحكم بهذه البينة
~~لأنها شهادة قامت في حكم الدين على مسلم فلا تقبل كذا في الخانية.
# (قوله ومن عبد وهو حر) أي يثبت نسبه من عبد ادعى أنه ابنه لأنه ينفعه
~~وكان حرا لأن المملوك قد تلد له الحرة فلا تبطل الحرية الظاهر بالشك وقدمنا
~~أن الحر في دعوته اللقيط أولى من العبد كما أن المسلم أولى من الذمي ترجيحا
~~لما
PageV05P158
# هو الأنظر في حقه أطلق في قوله وهو حر فشمل ما إذا
~~قال العبد هو ابني من زوجتي وهي أمة فصدقه مولاها لأنه حر باعتبار الأصل
~~فلا تبطل الحرية بتصادق العبد وسيدها وهذا قول محمد وقال أبو يوسف يكون
~~عبدا لسيدها لأن الأمة أمه فإذا ثبت النسب منها ثبت ما هو من ضروراته وهو
~~الرق إذ يستحيل أن يكون المولود بين رقيقين حرا بخلاف الذمي على ما بينا
~~قلنا لا يستحيل ذلك لأنه يجوز عتقه قبل الانفصال وبعده فلا تبطل الحرية
~~الثابتة بالدار بالشك كذا في التبيين وظاهره ترجيح قول محمد وفي آخر جامع
~~الفصولين قيل قد يكون الولد حرا من زوجين قنين بلا تحرير ووصية وصورته أن
~~يكون للحر ولد وهو قن لأجنبي فزوج الأب أمته من ولده برضا مولاه فولدت
~~الأمة ولدا فهو حر لأنه ولد ولد المولى اه.
# وفي التبيين ولو ادعاه حران أحدهما أنه ابنه من هذه الحرة والآخر من
~~الأمة فالذي يدعي أنه من الحرة أولى لكونه أكثر إثباتا لكونه يثبت جميع
~~أحكام النسب ولو كانت الأمة سرية له لأنه يثبت الأحكام من جانب والآخر من
~~جانبين فكان أولى.
### | [ولا يرق اللقيط إلا ببينة]
# (قوله ولا يرق إلا ببينة) لأنه حر ظاهرا فإذا أقام بينة أنه عبده قبلت
~~وكان عبده لا يقال هذه البينة ليست على خصم فلا تقبل لأن الملتقط خصم ms2935 لأنه
~~أحق بثبوت يده عليه فلا تزول إلا ببينة هنا وإنما قلنا هنا كي لا ينقض بما
~~إذا ادعى خارج نسبه فإن يده تزول بلا بينة على الأوجه والفرق أن يده اعتبرت
~~لمنفعة الولد وفي دعوى النسب منفعة تفوق المنفعة التي أوجبت اعتبار يد
~~الملتقط فتزال لحصول ما يفوق المقصود من اعتبارها وهنا ليس دعوى العبدية
~~كذلك بل هو بما يضره لتبديل صفة المالكية بالمملوكية فلا تزال إلا ببينة
~~ويشترط في قبولها إسلامهم لأنه مسلم بالدار وباليد فلا يحكم عليه بشهادة
~~الكفار إلا إذا اعتبر كافرا بوجوده في موضع أهل الذمة على ما بينا وفي
~~المحيط وإن ادعى الملتقط أنه عبده إن لم يقر بأنه لقيط فالقول قوله لأن
~~الصغير في يده وإن أقر أنه لقيط لا يصدق في دعواه إلا ببينة قيد بالبينة
~~لأنه لا يرق بإقراره لمدعيه فلو صدقه اللقيط قبل البلوغ لا يسمع تصديقه
~~لأنه يضر به نفسه بعد الحكم بالحرية بخلاف ما إذا كان صغيرا في يد رجل
~~فادعى أنه عبده وصدقه الغلام فإنه يكون عبدا له وإن لم يدرك لأنه لم يعرف
~~إلا في يده وإن رد لا يصح لقيام يده من وجه وإن بلغ فأقر أنه عبد فلان
~~وفلان يدعيه إن كان قبل أن يقضي عليه بما لا يقضى به إلا على الأحرار كالحد
~~الكامل ونحوه صح إقراره وصار عبدا لأنه غير متهم فيه وإن كان بعد القضاء
~~بنحو ذلك لا يقبل ولا يصير به عبدا لأن فيه إبطال حكم الحاكم ولأنه مكذب في
~~ذلك شرعا فهو كما لو كذبه الذي أقر له بالرق.
# ولو كان اللقيط امرأة فأقرت بالرق بعدما كبرت أو كان بعد التزوج صح وكانت
~~أمة للمقر له ولا تصدق في إبطال النكاح لأن الرق لا ينافي النكاح ابتداء
~~ولا بقاء فليس من ضرورة الحكم برقها انتفاء النكاح وإن بلغ فتزوج امرأة ثم
~~أقر أنه عبد لفلان ولامرأته عليه صداق فصداقها لازم عليه لا يصدق في إبطاله
~~لأنه دين ظهر وجوبه ms2936 فهو متهم في إقراره وكذا إذا استدان دينا أو بايع
~~إنسانا أو كفل كفالة أو وهب أو تصدق وسلم أو دبر أو كاتب أو أعتق ثم أقر
~~أنه عبد فلان لا يصدق في إبطال شيء من ذلك لأنه متهم كذا في فتح القدير
~~والخانية وزاد فيها فإذا أعتقها المقر له وهي تحت زوج لم يكن لها خيار
~~العتق ولو كان الزوج طلقها واحدة فأقرت بالرق يصير طلاقها ثنتين لا يملك
~~الزوج عليها بعد ذلك إلا طلقة واحدة ولو كان طلقها ثنتين ثم أقرت بالرق كان
~~له أن يراجعها وكذلك حكم المعتدة إذا أقرت بالرق بعدما حاضت حيضتين كان له
~~أن يراجعها في الحيضة الثالثة اه.
# وهكذا ذكر في المحيط وزاد فيه لو دبر اللقيط عبدا ثم أقر بالرق لآخر ثم
~~مات عتق المدبر من ثلثه ويسعى في ثلثي قيمته لمولاه لأن
PageV05P159
# المقر بالرق بقي حرا في حق المدبر وقد مات ولا مال له
~~غير المدبر فيسعى في ثلثي قيمته لمولاه لأنه يقر بذلك لمولاه ولو أن مولاه
~~أعتقه كان المدبر على حاله غير أن خدمته للمولى وسعايته بعد موت اللقيط
~~للمولى لأن المدبر يقر بالخدمة والسعاية للقيط وهو يقر بذلك لمولاه فصار
~~كمن يقر للمقر له اه.
# وذكره في المحيط من كتاب الإقرار أيضا وزاد في باب الإقرار بالرق أن ما
~~ولدت قبله أو بعده لأقل من ستة أشهر فهو حر لأنه عرف علوقه قبل الإقرار فلا
~~يصدق في إبطال حريته فإن ولدته لأكثر فعند أبي يوسف هو عبد خلافا لمحمد لأن
~~الزوج استحق عليها حرية الأولاد فلا يبطل هذا الاستحقاق بإقرارها وذكر في
~~الزيادات لو طلقها الزوج تطليقتين وهو لا يعلم بإقرارها ملك عليها الرجعة
~~ولو علم لا يملك وذكر في الجامع لا يملك علم أو لم يعلم قيل ما ذكره في
~~الجامع قياس وما ذكره في الزيادات استحسان وهو الصحيح ولو اشترى مجهول
~~الحرية عبدا فأعتقه ثم أقر بالرق فجحد المعتق وللمقر ابن كبير يجحد أيضا
~~يصير المقر ms2937 عبدا والمعتق حر على حاله فإن مات المعتق وترك مالا وعصبة فماله 
~~لعصبته فإن لم يكن له وارث غير الذي أعتقه فما له للمقر له فإن كان للميت
~~بنت فالنصف لها والنصف للمقر له فإن جنى هذا العتيق فأرشه عليه وإن جنى
~~عليه فهي كالجناية على المملوك وهو كالمملوك في الشهادة لأن حريته ثابتة
~~بالظاهر لا بالدليل فصلح للدفع لا للاستحقاق ولو أعتق المقر له المقر ثم
~~مات العتيق الأول ولا عصبة له كان ميراثه للمقر له اه.
# وفيه أيضا لو أقرت المنكوحة بالرق فإن أعطاها الزوج المهر قبل إقرارها
~~برئ بعد إقرارها لم يبرأ لأن المهر صار للمقر له اه.
# وهو يفيد أنها أمة في حق القسم في النكاح وينبغي أن يكون تسليمها للزوج
~~كتسليم الحرائر فلا يملك المقر له استخدامها ومنعها من السكنى مع الزوج لما
~~فيه من الإضرار فتستحق النفقة بلا تبوئة وقيد في المحيط بجحد العتيق ولم
~~يصرح بمفهومه وصرح في تلخيص الجامع بأنه لو صدق العتيق مولاه في إقراره
~~بالرق يبطل عتقه لأن المنع لحقه إذ الولاء يقبل البطلان بدليل العتيقة ترتد
~~فتسبى.
# وفي التتارخانية إذا أقر أنه عبد لا يصدق على إبطال شيء كان فعله إلا
~~النكاح لأنه لما أقر بالرق فقد زعم أن النكاح لم يصح لعدم إذن من يزعم أنه
~~مولاه فيجب أن يؤاخذ بزعمه بخلاف المرأة لو أقرت بالرق لا يبطل نكاحها اه.
### | [وجد مع اللقيط مال]
# (قوله وإن وجد معه مال فهو له) اعتبارا للظاهر وأورد عليه أنه يكفي للدفع
~~لا للاستحقاق فلو ثبت الملك للقيط بهذا الظاهر كان الظاهر مثبتا قلنا يدفع
~~بهذا الظاهر دعوى الغير ثم الظاهر أن تكون الأملاك في يد الملاك وكذا
~~الظاهر يدل على أن من وضعه معه إنما وضعه لينفق عليه أطلقه فشمل ما إذا كان
~~المال مشدودا عليه أو دابة هو مشدود عليها وإن وجد اللقيط على دابة فهي له
~~وحكي أن لقيطة وجدت ببغداد وعند صدرها رق منشور فيه هذه بنت شقي ms2938 وشقية بنت
~~الطباهجة والقلية ومعها ألف دينار جعفرية يشترى بها جارية هندية وهذا جزاء
~~من لم يزوج بنته وهي كبيرة وفي رواية وهي صغيرة كذا في الجوهرة وفيها لو
~~كان المال موضوعا بقربه لم يحكموا له به ويكون لقطة اه.
# ولا يخفى أن الدراهم والدنانير الموضوعة عليه له لدخولها تحت قولهم معه
~~مال وينبغي أن تكون الدراهم التي فوق فراشه أو تحته له كلباسه ومهاده
~~ودثاره بخلاف ما إذا كان مدفونا تحته ولم أره كما لم أر حكم ما إذا وجد في
~~دار فيها وحده أو بستان هل يكونان له وصرح في روض الشافعية بأن الدار له
~~وفي البستان وجهان ولم يذكر المصنف إنفاق الملتقط عليه من ماله قال في
~~الهداية ثم يصرفه الواجد إليه بأمر القاضي لأنه مال ضائع وللقاضي ولاية صرف
~~مثله إليه وقيل يصرفه بغير أمر القاضي لأنه للقيط ظاهرا وله ولاية الإنفاق
~~وشراء ما لا بد منه كالطعام والكسوة لأنه من الإنفاق اه.
# وكذا الغير الواجد بأمر القاضي والقول قوله في نفقة
PageV05P160
# مثله وينبغي أن يشترط إذن القاضي إن أمكن وإلا يكفي
~~الإشهاد.
# (قوله ولا يصح للملتقط عليه نكاح وبيع وإجارة) أما النكاح فلانعدام سبب
~~الولاية من القرابة والملك والسلطنة وأما تصرفه في ماله بالبيع وغيره
~~فبالقياس على الأم لأن ولاية التصرف لتثمير المال وذلك يتحقق بالرأي الكامل
~~والشفقة الوافرة فلا بد من اجتماعهما والموجود في كل واحد منهما أحدهما
~~وأما الإجارة ففيها روايتان فرواية القدوري أنه يؤجره وفي رواية الجامع
~~الصغير أنه لا يجوز أن يؤجره كذا ذكره في الكراهية وهي الأصح وجه الأول أنه
~~يرجع إلى تثقيفه وجه الثاني أنه لا يملك إتلاف منافعه فأشبه العم بخلاف
~~الأم فإنها تملك الاستخدام فتملك الإجارة وقدمنا أن ولاية التصرف عليه في
~~ماله ونفسه للسلطان وأنه لو جعل الولاية للملتقط جاز وفي منظومة ابن وهبان
~~لو قرر القاضي ولاء للملتقط صح التقرير (قوله ويسلمه في حرفة) لأنه من باب
~~تثقيفه وحفظ ماله والحرفة الصنعة والتثقيف تقويم المعوج ms2939 بالثقاف وهو ما
~~يسوى به الرماح ويستعار للتأديب والتهذيب كذا في النهاية (قوله ويقبض هبته)
~~لأنه نفع محض ولهذا يملكه الصغير بنفسه إذا كان عاقلا وتملكه الأم ووصيها
~~ولم يذكر ختانه قال في الخانية فليس له أن يختنه فإن فعل ذلك وهلك كان
~~ضامنا اه.
# وفي الذخيرة لو أمر الملتقط الختان فختنه ضمن الملتقط لأنه ليس له ولاية
~~ختانه فصار بهذا الأمر جانيا ولا يضمن الختان قيل هذا إذا لم يعلم الختان
~~بكونه ملتقطا فإن علم ضمن اه.
# وقدمنا أنه له ولاية نقله إلى حيث شاء وينبغي أن ليس له نقله من مصر إلى
~~قرية أو بادية والله أعلم بالصواب.
### | (كتاب اللقطة) .
# وجه تأخيرها ظاهر قال في القاموس لقطه أخذه من الأرض فهو ملقوط واللقطة
~~محركة كهمزة ما التقط اه.
# وفي المغرب اللقطة الشيء الذي تجده ملقى فتأخذه قال الأزهري ولم أسمع
~~اللقطة بالسكون لغير الليث اه.
# وفي فتح القدير هي فعلة بفتح العين وصف مبالغة للفاعل كهمزة ولمزة ولعنة
~~وضحكة للكثير الهمز وغيره وبسكونها للمفعول كضحكة وهمزة للذي يضحك منه
~~ويهزأ به.
# وإنما قيل للمال لقطة بالفتح لأن طابع النفوس تتبادر إلى التقاطه لأنه
~~مال فصار المال باعتبار أنه داع إلى أخذه لمعنى فيه نفسه كأنه الكثير
~~الالتقاط مجازا وإلا فحقيقته الملتقط الكثير الالتقاط وما عن الأصمعي وابن
~~الأعرابي أنه بفتح القاف اسم للمال أيضا محمول على هذا يعني يطلق الالتقاط
~~على المال أيضا اه.
# ولم يذكر أكثر الشارحين تعريفها اصطلاحا وعرفها في التتارخانية معزيا إلى
~~المضمرات بأنها مال يوجد ولا يعرف له مالك وليس بمباح اه.
# فخرج ما عرف مالكه فإنه أمانة لا لقطة ولأن حكمها التعريف وهذا لا يعرف
~~بل يدفع إلى مالكه وخرج بالأخير مال الحربي لكن يرد عليه ما كان محرزا
~~بمكان أو حافظ فإنه ليس لقطة وهو داخل في التعريف فالأولى أن يقال هي مال
~~معصوم معرض للضياع وعرفها في المحيط بأنها رفع شيء ضائع للحفظ على الغير لا
~~للتمليك وجعل عدم الحافظ لها ms2940 من شرائطها ثم قال في آخر الباب أخذ الثوب من
~~السكران الواقع النائم على الأرض ليحفظه فهلك في يده لا ضمان عليه لأنه
~~متاع ضائع كاللقطة فإن كان الثوب تحت رأسه أو كانت دراهمه في كمه فأخذها
~~ليحفظها فهو ضامن لأنه ليس بضائع لأنه محفوظ بمالكه اه.
# والكلام فيها في مواضع في الالتقاط والملتقط واللقطة أما الأول ولم يذكره
~~المصنف للاختلاف فيه ففي الخلاصة فإن خاف ضياعها يفترض الرفع وإن لم يخف
~~يباح رفعها أجمع العلماء عليه والأفضل
PageV05P161
# الرفع في ظاهر المذهب اه.
# وأقره عليه في فتح القدير وفي البدائع أنه مندوب الأخذ ومباحه وحرامه
~~فالأول أن يخاف عليها الضياع لو تركها لأنه إحياء لمال المسلم فكان مستحبا
~~وقال الشافعي إذا خاف الضياع وجب أخذها وإلا استحب لأن الترك عند الخوف
~~تضييع والتضييع حرام وهذا غير سديد لأن الترك لا يكون تضييعا بل امتناع عن
~~حفظ غير ملتزم وهو ليس بتضييع كالامتناع عن قبول الوديعة وأما حالة الإباحة
~~فأن لا يخاف الضياع وأما حالة الحرمة فهو أن يأخذها لنفسه لا لصاحبها فتكون
~~في معنى الغصب اه.
# فقد علمت أن ما في الخلاصة ليس مذهبنا وفي المحيط أن الأخذ مندوب إن أمن
~~على نفسه التعريف والرد على صاحبها وإن خاف الضياع فعليه أن يأخذها صيانة
~~لحق المسلم لأن لماله حرمة كما لنفسه وإن كان لا يأمن على نفسه فالترك أولى
~~اه.
# وهو موافق لما في الخلاصة ومثله في المجتبى وأشار في الهداية إلى التبري
~~منه بقوله وهو واجب إذا خاف الضياع على ما قالوا ولم أر حكم ما إذا ضاعت
~~بعدما خاف الضياع ولم يلتقطها ومقتضى القول بافتراض رفعها الضمان لو لم
~~يرفع وضاعت لكن في جامع الفصولين في الفصل الثالث والثلاثين لو انفتح زق
~~فمر به رجل فلو لم يأخذه برئ ولو أخذه ثم تركه ضمن لو مالكه غائبا لا لو
~~حاضرا وكذا لو رأى ما وقع من كم رجل اه.
# فهذا يدل على عدم الافتراض إلا أن يقال أن ms2941 فائدة الافتراض الإثم بالترك
~~لا الضمان في الدنيا بدليل أنهم قالوا لو منع المالك عن أمواله حتى هلكت
~~يأثم ولا يضمن وأما الملتقط فلم أر من بين شرائطه ولا يشترط بلوغه بدليل ما
~~في المجتبى التعريف إلى ولي الصبي والوارث اه.
# فدل على صحة التقاطه وأما حرية الملتقط فليست بشرط لأن للعبد يدا صحيحة
~~بدليل قولهم كما في البزازية من الوديعة ليس للمالك أن يأخذ وديعة عبده
~~مأذونا أم لا ما لم يحضر ويظهر أنه من كسبه لاحتمال أن تكون وديعة الغير في
~~يد العبد فإن برهن أنه للعبد تدفع إليه اه.
# لكن قدمنا أنه لو التقط لقيطا فقال المولى هو عبدي وقال العبد التقطته
~~فإن محجورا فالقول للمولى وإن مأذونا فللعبد ولم أر حكم اللقطة إذا تنازعا
~~فيها وينبغي أن يكون كذلك ولم أر حكم تعريف لقطته هل إليه أو إلى مولاه
~~وإذا عرفت فهل يتملكها المولى إن كان فقيرا وهل يتوقف الالتقاط على إذن
~~المولى وهل الإذن في التجارة إذن في الالتقاط وهل المكاتب كالحر أو العبد
~~فيه ثم رأيت في الكافي للحاكم عن أبي سعيد مولى أبي رشيد قال وجدت خمسمائة
~~درهم بالحيرة وأنا مكاتب قال فذكرت ذلك لعمر بن الخطاب - رضي الله عنه -
~~فقال اعمل بها وعرفها قال فعملت بها حتى أديت مكاتبتي ثم أتيته فأخبرته
~~فقال ادفعها إلى خزائن بيت المال اه.
# وسيأتي أن العبد لو رد الآبق فالجعل لمولاه فينبغي أن يكون أهلا للالتقاط
~~وأن المولى يعرفها ثم يتملكها إن كان فقيرا.
# وأما إسلام الملتقط فليس بشرط بدليل ما في الكافي للحاكم لو أقام مدعيها
~~شهودا كفارا على ملتقط كافر قبلت اه.
# فدل على صحة التقاط الكافر وعلى هذا تثبت الأحكام من التعريف والتصديق
~~بعده أو الانتفاع ولم أره صريحا ولم أر حكم التقاط المرتد لقيطا أو لقطة
~~والظاهر أن مشايخنا إنما لم يقيدوا الملتقط بشيء لإطلاقه عندنا ولم يذكر
~~المصنف أن الملتقط أحق بإمساكها من غيره
PageV05P162
# وذكر في اللقيط أنه ليس لأحد أخذه ms2942 منه وفي الولوالجية
~~رجل التقط لقطة فضاعت منه ثم وجدها في يد رجل فلا خصومة بينه وبين ذلك
~~الرجل فرق بينها وبين الوديعة والفرق أن الثاني في أخذ اللقطة كالأول وليس
~~الثاني في أخذ الوديعة كالأول ولو التقط الرجل لقيطا فأخذه منه رجل ثم
~~اختصما فيه فالأول أحق به لأن الأول صار أحق بإمساكه بحكم اليد لأنه ليس له
~~مستحق آخر بحسب الظاهر لأنه لو كان له مستحق لما وجده مطروحا من حيث الظاهر
~~ولا كذلك اللقطة لأن لها مستحقا آخر من حيث الظاهر فلا يثبت الاستحقاق
~~لصاحب اليد الأول فكان الثاني في إثبات اليد كالأول اه.
# فقد علمت أن الملتقط ليس أحق بها وهو مشكل لو انتزعها إنسان منه غصبا
~~فإنه يثبت للأول حق أن يتملكها بعد التعريف لو كان فقيرا فكيف يبطله الثاني
~~نعم لو ضاعت من الأول والتقطها آخر فإن الأول لا يخاصمه لأنها لقطة للثاني
~~والأول لا يملك الخصومة ولا يقال إن كلامهم فيما إذا ضاعت لأنا نقول قد
~~بينا أنهما مسألتان الأولى فيما إذا ضاعت وفرقوا بينها وبين الوديعة
~~الثانية فيما إذا أخذها رجل منه وفرقوا بينها وبين اللقيط وأما اللقطة فلا
~~فرق عندنا بين لقطة ولقطة كما أفاده بقوله وصح التقاط البهيمة ولا فرق بين
~~مكان ومكان كما أفاده بقوله (لقطة الحل والحرم أمانة إن أخذها ليردها على
~~ربها وأشهد) لإطلاق قوله - عليه السلام - «اعرف عفاصها ووكاءها ثم عرفها
~~سنة» وأما قوله - عليه السلام - في الحرم «ولا تحل لقطته إلا لمنشدها»
~~فتأويله أنه لا يحل الالتقاط إلا للتعريف والتخصيص بالحرم لبيان أنه لا
~~يسقط التعريف فيه لمكان أنه للغرباء ظاهرا.
# وأما كونها أمانة فلأن الأخذ على هذا الوجه مأذون فيه شرعا بل هو الأفضل
~~عند العامة قيد بأخذها ليردها لأنه لو أقر أنه أخذها لنفسه يضمن بالإجماع
~~لأنه أخذ مال الغير بغير إذنه وبغير إذن الشرع ولو تصادقا على أنه أخذها
~~للمالك فلا ضمان إجماعا لأن تصادقهما حجة في حقهما كالبينة وبه علم أن ms2943
~~الإشهاد إنما هو شرط عند الاختلاف بأن قال الملتقط أخذته للمالك وكذبه
~~المالك فإنه ضامن عندهما وقال أبو يوسف لا يضمن والقول قوله لأن الظاهر
~~شاهد له لاختياره الحسنة دون المعصية ولهما أنه أقر بسبب الضمان وهو أخذ
~~مال الغير وادعى ما يبرئه وهو الأخذ لمالكه وفيه وقع الشك فلا يبرأ وما ذكر
~~من الظاهر معارض بمثله لأن الظاهر أن يكون المتصرف عاملا لنفسه ورجح في
~~الحاوي القدسي قول أبي يوسف قال وبه نأخذ اه.
# ويكفيه في الإشهاد أن يقول من سمعتموه ينشد لقطة فدلوه عليها واحدة كانت
~~اللقطة أو أكثر لأنه اسم جنس كذا في الهداية وفي الينابيع ذكر في بعض الكتب
~~قول محمد مع أبي حنيفة والأصح أنه مع أبي يوسف اه.
# ويكفيه في الإشهاد أيضا أن يقول عندي لقطة كما في شرح الطحاوي ولا يشترط
~~التصريح بكونه لقطة لأنه لو قال عندي شيء فمن سمعتموه يسأل فدلوه على كفاه
~~كما في الولوالجية ومحل اشتراط الإشهاد عند الإمكان فلو لم يجد من يشهده
~~عند الرفع أو خاف أنه لو أشهد عند الرفع يأخذه منه الظالم فترك الإشهاد لا
~~يضمن كذا في الخانية وفي فتح القدير والقول قوله مع يمينه كوني منعني من
~~الإشهاد كذا في الخانية فإن وجد من يشهده فجاوزه ضمن وفي القنية وجد الصبي
~~لقطة ولم يشهد يضمن كالبائع اه.
# وهذا يدل على ما قدمناه من صحة التقاطه وفي الولوالجية محل الاختلاف فيما
~~إذا اتفقا على كونها لقطة لكن اختلفا هل التقطها للمالك أو لا أما إذا
~~اختلفا في كونها لقطة فقال صاحب المال أخذتها غصبا وقال الملتقط لقطة وقد
~~أخذتها لك فالملتقط ضامن بالإجماع اه.
# ولم يذكر المصنف حكم ما إذا ردها إلى مكانها وفي الولوالجية وغيرها وإذا
~~أخذ الرجل لقطة ليعرفها ثم أعادها في المكان الذي أخذها منه فقد برئ
PageV05P163
# عن الضمان هذا إذا أعادها قبل أن يتحول عن ذلك المكان
~~أما إذا أعادها بعدما تحول يضمن ولو كانت دابة فركبها ثم نزل عنها ms2944 فتركها
~~في مكانها على قول أبي يوسف هو ضامن وعلى قول زفر لا وكذا إذا أخذ الخاتم
~~من أصبع نائم ثم أعاده إلى أصبعه بعدما انتبه ولو أعاده قبل أن ينتبه من
~~تلك النومة برئ عن الضمان اتفاقا اه.
# والتفصيل المذكور خلاف ظاهر الرواية فإنها عدم الضمان مطلقا وهو الوجه
~~كما في فتح القدير ورجحه في البدائع أيضا وأطلق في الإشهاد فانصرف إلى من
~~تقبل شهادته وهو عدلان ولذا قال في فتح القدير وظاهر المبسوط اشتراط عدلين
~~اه.
# (قوله وعرف إلى أن علم أن ربها لا يطلبها) معطوف على أشهد فظاهره أن
~~التعريف شرط أيضا وأن الإشهاد لا يكفي لنفي الضمان وهكذا شرط في المحيط
~~لنفي الضمان الإشهاد وإشاعة التعريف وحكي في الظهيرية فيه اختلافا فقال قال
~~الحلواني أدنى ما يكون من التعريف أن يشهد عند الأخذ ويقول آخذها لأردها
~~فإن فعل ذلك ثم لم يعرفها بعد ذلك كفى ومن المشايخ من قال يأتي على أبواب
~~المساجد وينادي اه.
# وفي فتح القدير وعلى هذا لا يلزم الإشهاد أي التعريف وقت الأخذ بل لا بد
~~منه قبل هلاكها ليعرف أنه أخذها ليردها لا لنفسه اه.
# وهو غير صحيح لأن الإشهاد لا بد منه على قول الإمام عند الأخذ باتفاق
~~المشايخ وإنما اختلفوا هل يكفي هذا الإشهاد عند الأخذ عن التعريف بعده أو
~~لا ولم يقل أحد أن التعريف بعد الأخذ يكفي عن الإشهاد وقت الأخذ فليتأمل
~~ولم يجعل للتعريف مدة اتباعا لشمس الأئمة السرخسي فإنه بنى الحكم على غالب
~~الرأي فيعرف القليل والكثير إلى أن يغلب على رأيه أن صاحبه لا يطلبه بعد
~~ذلك وصححه في الهداية وقال في البزازية والجوهرة وعليه الفتوى وهو خلاف
~~ظاهر الرواية فإنه التقدير بالحول في القليل والكثير كما ذكره الإسبيجابي
~~وفي الظهيرية ثم على قول من قدر بحول اختلف فيه قيل يعرفها كل جمعة وقيل كل
~~شهر وقيل كل ستة أشهر قال السرخسي حكي أن بعض العلماء ببلخ وجد لقطة وكان
~~محتاجا إليها وقد قال ms2945 في نفسه لا بد من تعريفها ولو عرفتها في المصر ربما
~~يظهر صاحبها فخرج من المصر حتى انتهى إلى رأس بئر فدلى رأسه في البئر وجعل
~~يقول وجدت كذا فمن سمعتموه ينشد ذلك فدلوه علي وبجنب البئر رجل يرقع شملته
~~وكان صاحب اللقطة فتعلق به حتى أخذها منه ليعلم أن المقدور كائن لا محالة
~~فلا ينبغي له أن يترك ما لزمه شرعا وهو إظهار التعريف قال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «لا يكثر همك ما يقدر يكون وما ترزق يأتيك» اه.
# وهو خطأ من هذا الملتقط لأن هذا ليس بتعريف اتفاقا.
# قال في الجوهرة ثم التعريف إنما يكون جهرا في الأسواق وفي أبواب المساجد
~~وفي الموضع الذي وجدها فيه وفي الجامع وإن كانت شيئا لا يبقى عرفه حتى يخاف
~~فساده فيتصدق به اه.
# كذا في الهداية وإن وجد اللقطة رجلان عرفاها جميعا واشتركا في حكمها اه.
# وقدمنا أن الملتقط إذا كان صبيا عرفها وليه زاد في القنية أو وصيه ثم له
~~أن يتصدق بها وسكت عن حكم تمليكها للصبي لو كان فقيرا لأنه يعلم بالأولى
~~وينبغي أن لا تجوز الصدقة بها من وليه أو وصيه لما في ذلك من الإضرار على
~~احتمال أن لا يجيز مالكها إذا حضر والعين هالكة من يد الفقير فإنه يضمنها
~~من مال الصبي وليس في إمساكها أو تمليكها ضرر ثم رأيت بعد ذلك في شرح
~~منظومة ابن وهبان للمصنف أنه قال ينبغي على قول أصحابنا إذا تصدق بها الأب
~~أو الوصي ثم ظهر صاحب اللقطة وضمنها أن يكون الضمان في مالهما دون الصبي
~~اه.
# وإذا صح هذا البحث فلا إشكال في جواز تصدقهما حينئذ وفي القاموس التعريف
~~الإعلام وفي التتارخانية قال أبو الحسن له أن يأمر غيره ويعطيها حتى يعرفها
~~يريد إذا عجز عن التعريف بنفسه اه.
# فأفاد جواز الاستنابة
PageV05P164
# في التعريف لكن في الحاوي القدسي لو دفعها إلى غيره
~~بغير إذن القاضي ضمن اه.
# وأطلق المصنف في تعريفها وهو مقيد بما في الهداية فإن ms2946 كانت اللقطة شيئا
~~يعلم أن صاحبها لا يطلبها كالنواة وقشر الرمان يكون إلقاؤه إباحة حتى جاز
~~الانتفاع به من غير تعريف ولكنه يبقى على ملك مالكه لأن التمليك من المجهول
~~لا يصح وفي البزازية لو وجدها مالكها في يده له أخذها إلا إذا قال عند
~~الرمي من أخذها فهي له لقوم معلومين ولم يذكر السرخسي هذا التفصيل وكذا
~~الحكم في التقاط السنابل لكن أخذه بعد جمع غيره يعد دناءة وأطلق في الهداية
~~في النواة وقشور الرمان وقيده في البزازية بأن يكون في مواضع متفرقة قال
~~أما المجتمعة فهي من قبيل ما يطلبه صاحبه فيحفظه وإن وجد جوزة ثم وثم حتى
~~بلغ المتقوم إن مجتمعا فهو من الثاني وإن متفرقا له قيمة اختلفوا قيل من
~~الأول وقيل من الثاني وهو الأحوط وذكر في الفتاوى المختار أنه من النوع
~~الأول التفاح والكمثرى إن وجد في الماء يجوز أخذه وإن كثيرا لأنه يفسد
~~بالماء والحطب في الماء إن لم يكن له قيمة يأخذه وإن له قيمة فهو لقطة وجعل
~~في الفتاوى الحطب كالتفاح بالماء أصابوا بعيرا مذبوحا في البادية قريبا من
~~الماء ووقع في ظنه أن مالكه أباحه لا بأس بالأخذ والأكل وعن الثاني لو طرح
~~ميتة فجاء آخر وأخذ صوفها له الانتفاع به ولو جاء مالكها له أن يأخذ الصوف
~~منه ولو سلخها ودبغ الجلد يأخذه المالك ويرد عليه ما زاد الدباغ فيه اه.
# وفي المحيط أناخ رجل إبله في دار رجل يؤاجرها واجتمع من ذلك بعر كثير فإن
~~كان من رأي صاحب الدار أن يجمع ذلك له فهو له لأنه أعد الدار للإحراز وإن
~~لم يكن من رأيه أن يجمعه بل يترك ذلك على حاله فهو مباح فكل من أخذه فهو
~~أولى ولو سيب دابته فأخذها إنسان فأصلحها ثم جاء صاحبها فإن كان قال عند
~~التسييب جعلتها لمن أخذها فلا سبيل لصاحبها عليها لأنه أباح التمليك وإن لم
~~يقل ذلك أن يأخذها وكذلك من أرسل صيدا له هكذا اختاره بعض مشايخنا ms2947 فإن
~~اختلفا فالقول قول صاحبها مع يمينه أنه لم يقل هو لمن أخذها لأنه ينكر
~~إباحة التملك وإن برهن الآخذ أو نكل المالك عن اليمين سلمت للآخذ وذكر
~~الفقيه أبو الليث في نوازله إذا اجتمع للدهانين ما يقطر من الأوعية في
~~إنائه فإن كان يسيل من خارج الأوعية يطيب له لأنه ليس للمشتري لأن ما انفصل
~~عنها لا يدخل البيع وإن سال من الداخل أو من الداخل والخارج جميعا أو لا
~~يعلم ينظر إن زاد الدهان من عنده لكل واحد من المشتري طاب له وإن لم يزد لا
~~يطيب له ويتصدق به إلا أن يكون محتاجا لأن سبيله سبيل اللقطة اه.
# وفي التتارخانية سأل رجل عطاء عن رجل بات في المسجد واستيقظ وفي يده صرة
~~فيها دنانير قال إن الذي صرها في يدك لم يصرها إلا وهو يريد أن يجعلها لك
~~اه.
# وفي الظهيرية ومن أخذ بازيا أو شبهه في مصر أو سواد وفي رجليه سير أو
~~جلاجل فعليه أن يعرفه للتيقن بثبوت يد الغير عليه قبله وكذا لو أخذ ظبيا
~~وفي عنقه قلادة أو حمامة في المصر يعرف إذ مثلها لا يكون وحشية بأن كانت
~~مسرولة فعليه أن يعرفها اه.
# (قوله ثم تصدق) أي إن لم يجئ صاحبها فله أن يتصدق بها على الفقراء إيصالا
~~للحق إلى المستحق وهو واجب بقدر الإمكان وذلك بإيصال عينها عند الظفر
~~بصاحبها وإيصال العوض وهو الثواب على اعتبار إجازته التصدق بها وسيأتي أن
~~له أن ينتفع بها فعلم أنه مخير بينهما وسكت عن إمساكها وله ذلك رجاء الظفر
~~بصاحبها كما في الهداية وعن دفعها للإمام قال في الخلاصة يرفع الأمر إلى
~~الإمام والإمام بالخيار إن شاء قبل وإن شاء لم يقبل فإن قبل إن شاء عجل
~~صدقتها وإن شاء أقرضها من رجل مليء وإن شاء دفعها مضاربة وإن شاء ردها على
~~الملتقط ثم هو بالخيار إن شاء أدام الحفظ وإن شاء تصدق على أن يكون
PageV05P165
# الثواب لصاحبها وإن شاء باعها إن لم تكن ms2948 دارهم أو
~~دنانير وأمسك ثمنها ثم بعد ذلك إن حضر مالكها ليس له نقض البيع إن كان
~~البيع بأمر القاضي وإن باع بغير أمر القاضي وهي قائمة فإن شاء أجاز البيع
~~وأخذ الثمن وإن شاء أبطل البيع وأخذ عين ماله وإن هلكت إن شاء ضمن البائع
~~وعند ذلك ينفذ البيع من جهة البائع في ظاهر الرواية وبه أخذ عامة المشايخ
~~وذكر الإمام السرخسي أن المودع إذا باع الوديعة وهلكت وضمنه المالك فهو
~~كالملتقط اه.
# وفي الذخيرة والحاصل أن الإمام يصير ناظرا فيفعل ما يراه أصلح في حق صاحب
~~اللقطة اه.
# وفي الحاوي الدفع بعد الإشهاد إلى القاضي أجود ليفعل القاضي الأصلح وفي
~~المجتبى والتصدق بيده في زماننا أولى من الدفع إلى الحاكم وقد مر في كتاب
~~التوبة لقاضي القضاة عبد الجبار المتكلم أن الواجب فيها أن يتصدق بنفسه ولا
~~يلقيه في يد غيره لأنه لا يعلم هل يؤديها إلى مستحقها أو لا اه.
# وقيدنا بالتصدق على الفقراء لما في الهداية أنه لا يتصدق باللقطة على غني
~~زاد في الحاوي ولا مملوك غني ولا ولد غني صغير واستثنى من التصدق باللقطة
~~ما إذا عرف أنها لذمي فلا يتصدق بها وكانت في بيت المال للنوائب كذا في
~~التتارخانية وفي القنية وما يتصدق به الملتقط بعد التعريف وغلبة ظنه أنه لا
~~يوجد صاحبه لا يجب إيصاؤه وإن كان يرجو وجود المالك وجب الإيصاء اه.
# وإذا أمسكها وخشى الموت يوصي بها كي لا تدخل في الميراث ثم الورثة أيضا
~~يعرفونها ومقتضى النظر أنهم لو لم يعرفوها حتى هلكت وجاء صاحبها أن يضمنوا
~~لأنهم وضعوا أيديهم على لقطة ولم يشهدوا أي لم يعرفوا ويغلب على الظن بذلك
~~أن قصدهم تعميتها ويجري فيهم خلاف أبي يوسف كذا في فتح القدير وقد يقال أن
~~التعريف عليهم غير واجب حيث عرفها الملتقط.
# (قوله فإن جاء ربها نفذه أو ضمن الملتقط) أي إن جاء مالكها بعد تصدق
~~الملتقط خير بين إمضاء الصدقة والثواب له وبين تضمين الملتقط لأن التصدق ms2949
~~وإن حصل بإذن الشرع لم يحصل بإذنه فيتوقف على إجازته أطلق في التنفيذ فشمل
~~ما بعد هلاك العين لأن الملك يثبت للفقير قبل الإجارة فلا يتوقف على قيام
~~المحل بخلاف بيع الفضولي فإنه يشترط لصحة إجازته قيام العين لثبوت الملك
~~بعد الإجازة فيه وأما تضمين الملتقط فلكونه سلم ماله إلى غيره بغير إذنه
~~إلا أنه بإباحة من جهة الشرع وهذا لا ينافي الضمان حقا للعبد كما في تناول
~~مال الغير حالة المخمصة وأطلق فيه فشمل ما إذا كان التصدق بأمر القاضي وهو
~~الصحيح لأن أمره لا يكون أعلى من فعله والقاضي لو تصدق بها كان له أن يضمنه
~~فكذا له أن يضمن من أمره القاضي.
# ولذا أطلق المصنف في الملتقط فشمل القاضي ولذا قال في الذخيرة وإذا مال
~~القاضي أو الإمام إلى التصدق وتصدق كان في ذلك كواحد من الرعايا وهذا لأن
~~التصدق بها غير داخل في ولاية الإمام والقاضي لأنه تصدق بمال الغير بغير
~~إذنه اه.
# وهو شامل لما إذا كانا ملتقطين أو التقط غيرهما ودفعها إليهما ولم يذكر
~~المصنف تضمين المسكين قالوا أنه مخير إن شاء ضمن الملتقط وإن شاء ضمن
~~المسكين وأيهما ضمن لا يرجع على صاحبه فإن ضمن الملتقط ملكها الملتقط من
~~وقت الأخذ ويكون الثواب له وإن كانت العين قائمة أخذها من يد الفقير كذا في
~~الخانية وبه علم أن الثواب موقوف ولم يذكر المصنف أن للملتقط شيئا إذا ردها
~~إلى صاحبها لما في الولوالجية ولو التقط لقطة أو وجد ضالة أو صبيا حرا ضالا
~~فرده على أهله لم يكن له جعل وإن عوضه شيئا فحسن اه.
# وفي التتارخانية لو قال من وجده فله كذا فأتى به إنسان يستحق أجر مثله
~~اه.
# وعلله في المحيط بأنها إجارة فاسدة وعزاه إلى الكرخي لكن فيه نظر لأنه لا
~~قبول لهذه الإجارة فلا إجارة أصلا وفي القاموس الرب باللام لا يطلق لغير
~~الله تعالى وأما
PageV05P166
# بالإضافة فمالك الشيء ومستحقه أو صاحبه وأنفذ الأمر
~~قضاه والنافذ الماضي في جميع ms2950 أموره.
# (قوله وصح التقاط البهيمة) أي ندب التقاطها لأنها لقطة يتوهم ضياعها
~~فيستحب أخذها وتعريفها صيانة لأموال الناس وأما ما في الصحيح حين سئل عن
~~ضالة الإبل قال مالك ولها معها حذاؤها وسقاؤها ترد الماء وتأكل الشجر فذرها
~~حتى يجدها ربها فأجاب عنه في المبسوط بأن ذلك كان إذ ذاك لغلبة أهل الصلاح
~~والأمانة لا تصل إليها يد خائنة فإذا تركها وجدها وأما في زماننا فلا يأمن
~~من وصول يد خائنة إليها بعده ففي أخذها إحياؤها وإنما فسرنا الصحة بالندب
~~لأن خلاف الأئمة الثلاثة إنما هو في ندب التقاطها فإنهم قالوا تركها أفضل
~~لا أنهم قالوا بعدم الجواز وإنما يكون مندوبا عندنا إذا لم يخف الضياع وإلا
~~لم يسعه تركه كذا في الولوالجية قال ولا فرق عندنا بين أن تكون البهيمة في
~~القرية أو في الصحراء ومحل الاختلاف الثاني والحذاء النعل والسقاء القربة
~~والمراد به هنا مشافرها وبالأول فراسنها كذا في الظهيرية وفي التتارخانية
~~وإن كان مع اللقطة ما يدفع به عن نفسه كالقرن للبقرة وزيادة القوة في
~~البعير بكدمه ونفحه يقضى بكراهية الأخذ اه.
# وبه علم أن التقاط البهيمة على ثلاثة أوجه لكن ظاهر الهداية أن صورة
~~الكراهة إنما هي عند الشافعي لا عندنا وفي القاموس البهيمة كل ذات أربع ولو
~~في الماء أو كل حي لا يميز والجمع بهائم اه.
# فشمل الدواب والطيور والإبل والبقر والغنم والدجاج والحمام الأهلي كما في
~~الحاوي وفيه ومن رأى دابة في غير عمارة أو برية لا يأخذها ما لم يغلب على
~~ظنه أنها ضالة بأن كانت في موضع لم يكن بقربه بيت مدرا وشعرا وقافلة نازلة
~~أو دواب في مرعاها اه.
# فلو وصف المصنف البهيمة بالضالة لكان أولى.
# (قوله وهو متبرع في الإنفاق على اللقيط واللقطة) أي الملتقط لقصور ولايته
~~فصار كما لو قضى دين غيره بغير أمره قيد بالملتقط لأن الوصي لو أنفق عليه
~~من ماله ومال اليتيم غائب فهو متطوع إلا أن يشهد أنه قرض عليه أو أنه يرجع
~~ولو ms2951 اشترى له الوصي طعاما أو كسوة بشهادة شهود رجع ولو اشترى ثوبا أو خادما
~~لولده ونقد ثمنه من مال نفسه لا يرجع إلا أن يشهد أنه شراه له ليرجع كذا في
~~جامع الفصولين من الفصل السابع والعشرين وقيد حكم قضاء مديون الميت دينه
~~بغير أمر وصيه وقضاء المودع دين مودعه بلا أمر وقضاء الوكيل بالبيع عن
~~المشتري الثمن لموكله بلا أمره.
### | [القاضي لو جعل ولاء اللقيط للملتقط]
# (قوله وبإذن القاضي يكون دينا) لأن للقاضي ولاية في مال الغائب وعلى
~~اللقيط نظرا لهما وقد يكون النظر بالإنفاق وصورة إذن القاضي أن يقول له
~~أنفق على أن ترجع فلو أمره به ولم يقل على أن ترجع لا يكون دينا وهو الأصح
~~لأن الأمر متردد بين الحسبة والرجوع فلا يكون دينا بالشك وعبارة المجمع
~~أحسن وهي فإن أنفق الملتقط كان متبرعا إلا أن يأذن له القاضي بشرط الرجوع
~~أو يصدقه اللقيط إذا بلغ اه.
# وينبغي أن يكون معنى التصديق تصديقه أنه أنفق عليه بأمر القاضي على أن
~~يرجع لا تصديقه على الإنفاق لأنه لو كان بلا أمر القاضي لا رجوع عليه له
~~فتصديقه وعدمه سواء وفي شرحه لابن الملك خلافه فإنه قال يعني إذا لم يأمر
~~القاضي بإنفاقه فصدقه اللقيط بعد البلوغ أنه أنفقه للرجوع عليه فله الرجوع
~~عليه لإقراره بحقه اه.
# ولو صح هذا لزم أن يقال في الجواب فهو متبرع إلا أن يشهد أنه أنفق ليرجع
~~أو يصدقه على ذلك وحينئذ لا اعتبار بأمر القاضي وهم قد اتفقوا على أنه لا
~~بد من إذن القاضي لعدم ولاية الملتقط فلا يكفيه الإشهاد بخلاف الوصي لو
~~أنفق من ماله وأشهد يرجع كما قدمناه لأن له ولاية في مال اليتيم ولم أر من
~~نبه على هذا المحل لكني فهمته مما نقلته عن الخانية في باب اللقيط عند قوله
~~ونفقته في بيت المال ولم يبين المصنف المديون لتعدده ففي اللقطة صاحبها وفي
PageV05P167
# اللقيط الأب إن ظهر له أب واللقيط بعد بلوغه إن لم
~~يظهر له ms2952 أب كما في الظهيرية ومالكه إن ظهر له سيد بإقراره كما في الحاوي
~~والعجب من الشارح أنه جعله صاحبها وسها عن اللقيط ولم يذكر المصنف إقامة
~~البينة من الملتقط قبل إذن القاضي وشرطه في الأصل وصححه في الهداية لأنه
~~يحتمل أن يكون غصبا في يده ولا يأمر فيه بالإنفاق وإنما يأمره في الوديعة
~~فلا بد من البينة لكشف الحال وليست تقام للقضاء حتى يشترط لها خصم لكن
~~ظاهره أنه في اللقطة وأما في اللقيط فقد قدمنا أنه كذلك وصرح به في
~~الظهيرية وإن قال الملتقط لا بينة لي يقول له أنفق عليها إن كنت صادقا وفي
~~الذخيرة يقول له ذلك بين يدي الثقات وكذا لو كانت اللقطة شيئا يخاف عليه
~~الهلاك متى لم ينفق عليه إلى إقامة البينة كما في الظهيرية وقدمنا أن
~~القاضي لو جعل ولاء اللقيط للملتقط جاز لأنه قضاء في فصل مجتهد فيه فإن من
~~العلماء من قال بأن الملتقط يشبه المعتق من حيث إنه أحياه كالمعتق فعلى هذا
~~لا يكون متبرعا بالإنفاق بغير إذن القاضي إذا أشهد ليرجع كالوصي.
# (قوله وإن كان لها نفع أجرها وأنفق عليها) أي اللقطة والمراد الضالة
~~البهيمة لأن فيه إبقاء العين على مالكه من غير إلزام الدين عليه قيد
~~باللقطة لأن العبد الآبق لا يؤجره القاضي لأنه يخاف أن يأبق كذا في التبيين
~~وفي الهداية سوى بينهما بقوله وكذلك يفعل بالعبد الآبق ولم أر حكم اللقيط
~~إذا صار مميزا ولا مال له هل يؤجره القاضي للنفقة أو لا (قوله وإلا باعها)
~~أي إن لم يكن لها نفع باعها القاضي وحفظ ثمنها لصاحبها إبقاء له يعني عند
~~تعذر إبقائه صورة وظاهر الكتاب أن القاضي يفعل أحد الأمرين من الإجارة إن
~~أمكن وإلا فالبيع وظاهره أنه إذا لم يكن له نفع لا بإذن له في الإنفاق وفي
~~الهداية وإن كان الأصلح الإنفاق عليها أذن في ذلك وجعل النفقة دينا على
~~مالكها قالوا إنما يأمر بالإنفاق يومين أو ثلاثة على قدر ما يرى رجاء ms2953 أن
~~يظهر مالكها فإذا لم يظهر يأمر ببيعها لأن دارة النفقة مستأصلة فلا نظر في
~~الإنفاق مدة مديدة اه.
# وأفاد بقوله لا نظر إلى آخره أنه لو فعل ذلك لا ينفذ من القاضي للتيقن
~~بعدم النظر وقد فهمه المحقق ابن الهمام أيضا وإذا بيعت أخذ الملتقط ما أنفق
~~بإذن القاضي ولم يذكر المصنف حكم ما إذا حضر المالك بعد البيع ولم يجزه
~~وقدمنا عن الخلاصة أن البيع نافذ من القاضي موقوف من غيره على إجازته وبيع
~~الملتقط بإذن القاضي كبيع القاضي فلو كان عبدا باعه القاضي فلما جاء المولى
~~قال هو مدبر أو مكاتب لا يصدق في نقض البيع كذا في التتارخانية وهو مشكل
~~لأنه لو باع بنفسه ثم قال هو مدبر أو مكاتب أو أم ولد وبرهن قبل كما ذكره
~~في فتح القدير من باب الاستحقاق مصورا له في الواهب وعللوا له بأن التناقض
~~في دعوى الحرية وفروعها لا يمنع.
# (قوله ومنعها من ربها حتى يأخذ النفقة) أي منع اللقطة لأنه حي بنفقته
~~فصار كأنه استفاد الملك من جهته فأشبه المبيع وأقرب من ذلك راد الآبق فإن
~~له الحبس لاستيفاء الجعل لما ذكرنا ثم لا يسقط دين النفقة بهلاكه عند
~~الملتقط قبل حبسه ويسقط إذا هلك بعد الحبس لأنه يصير بالحبس شبيه الرهن كما
~~في الهداية والكافي وهو المذهب فاندفع به ما ذكره القدوري من
PageV05P168
# عدم السقوط بالهلاك بعد الحبس وإنما السقوط هو قول
~~زفر وهكذا في الينابيع ولم يذكر المؤلف بيع القاضي لها بعد حضور مالكها
~~للإنفاق إذا امتنع من دفعه للملتقط قال في الحاوي فإن امتنع صاحبها من أداء
~~ما أنفق بأمر القاضي باعها القاضي وأعطى نفقته من ثمنها ورد عليه الباقي
~~اه.
# ولا فرق في منعها من ربها للإنفاق بين أن يكون الملتقط أنفق من ماله أو
~~استدان بأمر القاضي ليرجع على صاحبها كما صرح به في الحاوي لكن لم أر أن
~~للملتقط أن يحيل الدائن على صاحبها بدينه بغير رضاه وقد صرحوا في نفقة
~~الزوجة ms2954 المستدانة بإذن القاضي أن المرأة تتمكن من الحوالة عليه بغير رضاه
~~وقياسه هنا كذلك بجامع إذن القاضي بالاستدانة.
# (قوله ولا يدفعها إلى مدعيها بلا بينة) أي اللقطة للحديث «البينة على
~~المدعي» ولأن اليد حق مقصود حتى وجب على الغاصب الضمان بإزالته فلا يزال
~~إلا ببينة ولا يستحق إلا بها كالملك ولذا وجب الضمان على غاصب المدبر وفي
~~الخانية الملتقط إذا أقر بلقطة لرجل وأقام رجل آخر البينة أنها له يقضى بها
~~لصاحب البينة فإذا أقر بها لرجل ودفعها إليه فاستهلكها ثم أقام آخر البينة
~~أنها له فإن كان دفع إلى الأول بقضاء أو بغير قضاء كان لصاحب البينة أن
~~يضمن القابض لأنه قبض ماله بغير أمره عن اختيار فيكون بمنزلة غاصب الغاصب
~~وإذا ضمنه صاحب البينة لا يرجع هو على المقر كالغاصب الغاصب إذا ضمن لا
~~يرجع على الغاصب وإن اختار صاحب البينة تضمين الدافع فإن كان الدفع بغير
~~قضاء كان له أن يضمنه وإن كان الدفع بقضاء لم يذكره في الكتاب قالوا ينبغي
~~أن تكون المسألة على الاختلاف على قول أبي يوسف ليس له ذلك وعلى قول محمد
~~له ذلك اه.
# أراد بعدم الدفع عدم لزومه لأنه لو صدق مدعيها بلا بيان جاز الدفع بلا
~~جبر وأراد بالبينة القضاء بها وفي الظهيرية فإن كانت اللقطة في يد رجل مسلم
~~فادعاها رجل فأقام البينة أو أقر الملتقط بذلك ولكن قال لا أردها عليك إلا
~~عند القاضي فله ذلك وإن مات في يده عند ذلك فلا ضمان عليه اه.
# وفي الكافي للحاكم وإذا كانت اللقطة في يد مسلم فادعاها رجل ووصفها فأبى
~~الذي في يده أن يعطيه إلا ببينة فأقام شاهدين كافرين لم تجز شهادتهما لأن
~~الذي في يده مسلم فإن كانت في يد كافر فكذلك القياس أيضا لعلها لمسلم ولكني
~~أستحسن فاقضي له فإن كانت في يد مسلم وكافر لم تجز شهادة الكافر على واحد
~~منهما في القياس ولكني أستحسن أن أجيزه على ما في يد الكافر منهما اه.
# (قوله ms2955 فإن بين علامتها حل الدفع بلا جبر) للحديث «فإن جاء صاحبها وعرف
~~عفاصها وعددها فادفعها إليه» وهذا للإباحة عملا بالمشهور وهو قوله - عليه
~~السلام - «البينة على المدعي» الحديث ولما قدمنا أن اليد حق مقصود كالملك
~~فلا يستحق إلا بالبينة والعلامة مثل أن يسمي وزن الدراهم وعددها ووكاءها
~~ووعاءها كذا في الهداية والعفاص ككتاب الوعاء فيه النفقة جلدا أو خرقة
~~وغلاف القارورة والجلد يغطى به رأسها والوكاء ككساء رباط القربة وغيرها وقد
~~وكأها وأوكأها وعليها وكل ما شد رأسه من وعاء ونحوه وكاء كذا في القاموس
~~وظاهر مفهوم الشرط أنه لو لم يبين علامتها لا يحل الدفع وهو محمول على ما
~~إذا لم يصدقه فإن صدقه حل الدفع قال في فتح القدير فإن صدقه مع العلامة أو
~~لا معها فلا شك في جواز دفعه إليه لكن هل يجبر قيل يجبر كما لو أقام بينة
~~وقيل لا يجبر كالوكيل بقبض الوديعة إذا صدقه المودع لا يجبره القاضي على
~~دفعها إليه ودفع بالفرق بأن المالك هنا غير ظاهر أي المالك الآخر والمودع
~~في مسألة الوديعة ظاهر اه.
# وقدمنا حكم ما إذا دفعها بلا بينة ثم أثبتها آخر وهو أعم من دفعها
~~بالعلامة أو بالتصديق فقط ولم يذكر المصنف أخذ الكفيل عند دفعها ببيان
~~العلامة قال في الهداية ويأخذ منه كفيلا إن كان يدفعها
PageV05P169
# إليه استيثاقا وهذا بلا خلاف لأنه يأخذ الكفيل لنفسه
~~بخلاف الكفيل لوارث غائب عند أبي حنيفة اه.
# وصحح في النهاية أنه لا يأخذ كفيلا مع إقامة الحاضر البينة والمراد ببيان
~~العلامة بيانها مع المطابقة وقدمنا في اللقيط أن الإصابة في بعض العلامات
~~لا تكفي وصرح في التتارخانية في التصوير بأنه أصاب في علامات اللقطة كلها
~~فظاهره أنه شرط ولم أر حكم ما إذا بين كل من المدعيين لها علاماتها وأصابا
~~وينبغي أن يحل له الدفع لهما.
# (قوله وينتفع بها لو فقيرا وإلا تصدق على أجنبي ولأبويه وزوجته وولده لو
~~فقيرا) أي ينتفع الملتقط باللقطة بأن يتملكها بشرط كونه فقيرا نظرا ms2956 من
~~الجانبين كما جاز الدفع إلى فقير آخر وأما الغني فلا يجوز له الانتفاع بها
~~فإن كان غير الملتقط فظاهر للحديث فإن لم يجئ صاحبها فليتصدق بها والصدقة
~~إنما تكون على الفقير كالصدقة المفروضة وإن كان الملتقط فكذلك وقال الشافعي
~~يجوز لقوله - عليه السلام - في حديث أبي - رضي الله عنه - «فإن جاء صاحبها
~~فادفعها إليه وإلا فانتفع بها» وكان من الأغنياء ولأنه إنما يباح للفقير
~~حملا له على رفعها صيانة لها والغني يشاركه فيه ولنا أنه مال الغير فلا
~~يباح الانتفاع به إلا برضاه لإطلاق النصوص والإباحة للفقير لما روينا أو
~~بالإجماع فبقي ما وراءه على الأصل والغنى محمول على الأخذ لاحتمال افتقاره
~~في مدة التعريف والفقير قد يتوانى لاحتمال استغنائه فيها وانتفاع أبي - رضي
~~الله عنه - كان بإذن الإمام وهو جائز بإذنه كما في الهداية فقد أفاد أن
~~الغني يجوز له الانتفاع بإذن الإمام لكن على وجه القرض كما قيده به الزيلعي
~~وغيره.
# وظاهر كلامهم متونا وشروحا أن الحل للفقير بعد التعريف لا يتوقف على إذن
~~القاضي ويخالفه ما في الخانية في المسألتين فإنه قال لو أراد الملتقط أن
~~يصرفها إلى نفسه بعدما عرفها هذه المدة فهو على وجهين إن كان الملتقط غنيا
~~لا يجوز له الانتفاع عندنا سواء فعل ذلك بأمر القاضي أو بغير أمره وإن كان
~~الملتقط فقيرا إن أذن له القاضي أن ينفقها على نفسه يحل له أن ينفق ولا يحل
~~بغير أمر القاضي عند عامة العلماء وقال بشر يحل اه وإنما فسرنا الانتفاع
~~بالتملك لأنه ليس المراد الانتفاع بدونه كالإباحة ولذا ملك بيعها وصرف
~~الثمن إلى نفسه كما في الخانية أطلق في عدم الانتفاع للغني فشمل القرض ولذا
~~قال في فتح القدير وليس للملتقط إذا كان غنيا أن يتملكها بطريق القرض إلا
~~بإذن الإمام وإن كان فقيرا فله أن يصرفها إلى نفسه صدقة لا قرضا اه.
# وأطلق في ولده فشمل الصغير والحاصل أن أقارب الملتقط وأصوله وفروعه
~~وزوجته كالأجنبي لأن الجواز للفقر وهو موجود في ms2957 الكل وينبغي تقييد الصغير
~~بأن يكون الملتقط فقيرا لأن الولد يعد غنيا بغناء أبيه كما قدمناه في
~~الزكاة ولم يذكر المصنف حكم ما إذا انتفع بها الملتقط ثم حضر المالك لأنه
~~معلوم من حكم ما إذا تصدق بها الملتقط ثم حضر المالك بالأولى فله أن يجيز
~~وأن يضمن وفي الخانية رجل وجد عرضا لقطة فعرفها ولم يجد صاحبها وهو فقير ثم
~~أنفق على نفسه ثم أصاب مالا قالوا لا يجب عليه أن يتصدق على الفقراء بمثل
~~ما أنفق على نفسه زاد في الولوالجية وهو المختار فأفاد الاختلاف.
# وفي الخانية
PageV05P170
# امرأة وضعت ملاءتها وجاءت امرأة أخرى ووضعت ملاءتها
~~ثم جاءت الأولى وأخذت ملاءة الثانية وذهبت لا ينبغي للثانية أن تنتفع
~~بملاءة الأولى لأنه انتفاع بملك الغير فإن أرادت أن تنتفع بها قالوا ينبغي
~~أن تتصدق هي بهذه الملاءة على ابنتها إن كانت فقيرة على نية أن يكون ثواب
~~الصدقة لصاحبتها إن رضيت ثم تهب الابنة الملاءة منها فيسعها الانتفاع بها
~~لأنها بمنزلة اللقطة فكان سبيلها التصدق وإن كانت غنية لا يحل لها الانتفاع
~~بها وكذلك الجواب في المكعب إذا سرق اه.
# وقيده بعضهم بأن يكون المكعب الثاني مثل الأول أو أجود أما إذا كان
~~الثاني دون الأول فله أن ينتفع به من غير هذا التكلف لأن أخذ الأجود وترك
~~الأدون دليل الرضا بالانتفاع بالأدون كذا في الظهيرية وفيه مخالفة اللقطة
~~من جهة جواز التصدق بها قبل التعريف وكأنه للضرورة وكذلك جوزوا الانتفاع
~~للحال في مسألة مذكورة في الخلاصة وفي الولوالجية هي لو مات غريب في دار
~~رجل ومعه قدر خمسة دراهم فأراد صاحب البيت أن يتصدق على نفسه إن كان فقيرا
~~فله ذلك كاللقطة اه.
# ولم يصرحا بما زاد على الخمسة وفي الحاوي القدسي وإذا مات الغريب في بيت
~~إنسان وليس له وارث معروف كان حكم تركته كحكم اللقطة إلا إذا كان مالا
~~كثيرا يكون لبيت المال بعد البحث والفحص عن ورثته سنين اه.
# وفي الخانية رجل غريب مات في دار ms2958 رجل وليس له وارث معروف وخلف ما يساوي
~~خمسة دراهم وصاحب الدار فقير ليس له أن يتصدق بهذا المال على نفسه لأنه ليس
~~بمنزلة اللقطة اه.
# وهو مخالف لما ذكرنا ه والأول أثبت وصرح به في المحيط وأما مسألة الحمام 
~~فقال في الظهيرية رجل له محصنة حمام اختلط بها أهلي لغيره لا ينبغي له أن
~~يأخذه فإن أخذه طلب صاحبه ليرده عليه لأنه في معنى اللقطة فإن فرخ عنده فإن
~~كانت الأم غريبة لا يتعرض لفرخها وإن كانت الأم لصاحب المحصنة والغريب ذكر
~~فالفرخ له قال الشيخ الإمام شمس الأئمة السرخسي وبهذا تبين أن من اتخذ برج
~~حمام فأوكرت فيه حمام الناس فما يأخذ من أفراخها لا يحل له وهو بمنزلة
~~اللقطة في يده فإن كان فقيرا له أن يتناول لحاجته وإن كان غنيا ينبغي له أن
~~يتصدق بها على فقير ثم يشتري ويحل له التناول قال شمس الأئمة وهكذا كان
~~يفعل شيخنا شمس الأئمة الحلواني وكان مولعا بأكل الجوازل ومحصنة الحمام
~~برجه وأوكرت اتخذت وكرا وهو بيت الحمام وغيره والمولع الحريص والجوازل جمع
~~جوزل وهو فرخ الحمام اه.
# وفي القنية يمشي في السوق وينفخ في التراب فوجد عدلية أو فلسا أو ذهبا لا
~~يحل له إلا بعد التعريف ثم التصدق عليه إن كان فقيرا ثم رقم لآخر أما الفلس
~~والعدلية فيباح له إذا كان فقيرا وفي الزيادة لا ويجوز التصدق في العدلية
~~والفلس قبل التعريف اه.
# وفي الظهيرية المأخوذ به أن للمأمور بالنثار سكرا أو غيره أن يحبس لنفسه
~~مقدار ما يحبسه الناس وأن يلتقط ومن وقع في حجره أو ذيله شيء فأخذه منه
~~غيره إن هيأه لذلك لا يكون للآخذ وإلا كان له وفي التتارخانية سارق دفع
~~لرجل متاعا فينبغي له أن يتصدق به إن لم يعرف صاحبه وإلا رده ولا يرد إلى
~~السارق والله سبحانه وتعالى أعلم. .
### | (كتاب الإباق)
# كل من الإباق واللقيط واللقطة متحقق فيه عرضة الزوال والتلف إلا أن
~~التعرض له بفعل فاعل مختار في ms2959 الإباق، فكان الأنسب تعقيب الجهاد به بخلاف
~~اللقطة واللقيط، وكذا الأولى فيه وفي اللقطة الترجمة بالباب لا بالكتاب،
~~كذا في فتح القدير وفيه نظر؛ لأن خوف التلف من حيث الذات في اللقيط أكثر
PageV05P171
# من اللقطة فناسب ذكره عقيب الجهاد، وأما التلف في
~~الآبق فإنما هو من حيث الانتفاع للمولى لا من حيث الذات؛ لأنه لو لم يعد
~~إلى مولاه لا يموت بخلاف اللقيط فإنه لصغره إن لم يرفع يموت، فالأنسب ترتيب
~~المشايخ كما لا يخفى، وكذا تعبيرهم بالكتاب لكل من الثلاثة أنسب من الباب
~~لما أن مسائل كل منها مستقلة لم تدخل في شيء قبلها ولا بعدها، وفي القاموس
~~أبق العبد كسمع وضرب ومنع أبقا ويحرك وإباقا ككتاب ذهب بلا خوف ولا كد عمل
~~أو استخفى، ثم ذهب فهو آبق وأبوق، وجمعه ككفار وركع. اه. وفي المصباح
~~الأكثر أنه من باب ضرب. اه.
# ولما كان الهرب لا يتحقق إلا بالقصد لم يحتج إلى زيادته كما في العناية،
~~وأما الضال فليس فيه قصد التغيب، بل هو المنقطع عن مولاه لجهله بالطريق
~~إليه كذا في فتح القدير.
# قوله (: أخذه أحب إن يقو عليه) أي يقدر عليه لما فيه من إحيائه؛ لأنه
~~هالك في حق المولى فيكون الرد إحياء له قيد بقدرته على أخذه؛ لأنه لو لم
~~يقدر فلا استحباب ولم يذكر ما إذا خاف هلاكه لو لم يأخذه، وصرح في البدائع
~~بأن حكم أخذه حكم أخذ اللقطة فعلى هذا يفترض أخذه إن خاف ضياعه ويندب إن لم
~~يخف ويحرم أخذه لنفسه ويستحب تركه إن لم يأمن على نفسه، ولم يذكر المصنف
~~كثيرا من أحكامه بعد أخذه، قال في البدائع إن شاء الآخذ أمسكه حتى يجيء
~~صاحبه وإن شاء ذهب به إلى صاحبه فإن ادعى إنسان أنه عبده وبرهن دفعه إليه
~~واستوثق بكفيل إن شاء لجواز أن يدعيه آخر، وإن لم يبرهن وأقر العبد لمدعيه
~~دفعه إليه أيضا لعدم المنازع ويأخذ كفيلا فإن طالت المدة باعه القاضي وحفظ
~~ثمنه لصاحبه فإن جاء صاحبه ms2960 بعده وبرهن دفع الثمن إليه وليس له نقض البيع؛
~~لأن بيع القاضي بولاية شرعية، ولو زعم المدعي أنه دبره وكاتبه لم يصدق في
~~نقض البيع. اه.
# وسيأتي حكم نفقته آخرا. ويستحلف القاضي مدعيه مع البرهان بالله أنه باق
~~إلى الآن في ملكك لم يخرج ببيع ولا هبة كما في فتح القدير وفي الظهيرية
~~ينبغي للراد أن يأتي به إلى الإمام عند السرخسي وخيره الحلواني، وإذا جاء
~~به إلى القاضي هل يصدقه القاضي بلا بينة؟ اختلف المشايخ فيه كما اختلفوا في
~~نصب القاضي خصما لمدعيه حتى تقبل بينته ولم يذكره محمد كما اختلفوا في أخذ
~~الكفيل من مدعيه بعد البرهان كما اختلفوا في أخذ الضال، وإذا أبق العبد
~~وذهب بمال المولى فجاء به رجل، وقال لم أجد معه شيئا فالقول قوله ولا شيء
~~عليه ولا يكون وصول يده إلى العبد دليلا على وصول يده إلى المالية. اه.
# (قوله: ومن رده من مدة سفر فله أربعون درهما) جعلا له استحسانا يستحقها
~~على مولاه بلا شرط؛ لأن الصحابة - رضي الله عنهم - اتفقوا على أصل وجوب
~~الجعل إلا أن منهم من جعله أربعين ومنهم من أوجب دونه فأوجب الأربعين في
~~مسيرة السفر وما دونها فيما دونه توفيقا وتلفيقا فلو جاء بالآبق رجل فأنكر
~~مولاه إباقه فالقول له فإن برهن أنه أبق أو أن مولاه أقر بذلك قبلت.
# كذا في الجوهرة قيد بالآبق؛ لأنه لا جعل لراد الضال؛ لأنه بالسمع ولا سمع
~~في الضال فامتنع؛ ولأن الحاجة إلى صيانة الضال دونها في الآبق؛ لأنه لا
~~يتوارى والآبق يختفي، وهذا مما فارق فيه الآبق فيه، وكذا في حبسه فإن الآبق
~~إذا رفع إلى الإمام يحبسه ولا يحبس الضال؛ لأنه لا يؤمن على الآبق من
~~الإباق ثانيا بخلاف الضال، وكذا لا يأخذه الواجد، بل تركه أفضل على أحد
~~القولين؛ لأنه لا يبرح من مكانه فيجده المالك بخلاف الآبق، وكذا لا جعل
~~لراد الصبي الحر.
# أطلق الراد فشمل ما إذا كان اثنين فيشتركان في الأربعين إذا رداه لمولاه ms2961
~~كما في الحاوي وشمل ما إذا رده محرمه إليه فهو كالأجنبي لكن يرد عليه ما
~~إذا رده من في عيال سيده إليه وأنه لا جعل له، وكذا يرد
PageV05P172
# عليه ما إذا رده الأبوان أو أحدهما ولم يكن في عياله
~~لا جعل له، وكذا يرد عليه لو رده الابن إلى أبيه وليس في عياله أو أحد
~~الزوجين إلى الآخر، وكذا يرد عليه لو رده الوصي إلى اليتيم، وكذا من يعول
~~اليتيم إذا رد آبقه وليس بوصي، وكذا يرد عليه لو كان مالكه قد استعاذ به
~~كما لو قال لرجل إن عبدي قد أبق فإذا وجدته فخذه كما في فتح القدير، وشرط
~~في التتارخانية أن يقول له نعم معللا بأنه قد وعد له الإعانة، وكذا يرد
~~عليه لو رده السلطان أو الشحنة أو الخفير لوجوب الفعل عليهم فالوارد إحدى
~~عشرة فلو قال إذا كان الراد يحفظ مال السيد أو يخدمه أو استعان به لسلم من
~~الإيراد كما لا يخفى وشمل ما إذا كان الراد بالغا أو صبيا حرا أو عبدا؛ لأن
~~الصبي من أهل استحقاق الأجر بالعمل.
# وكذا العبد إلا أن الجعل لمولاه؛ لأنه ليس من أهل ملك المال، كذا في
~~البدائع وشمل ما إذا رده بنفسه أو نائبه.
# قال في المحيط أخذ آبقا من مسيرة سفر فدفعه إلى رجل وأمره أن يأتي به إلى
~~مولاه وأن يأخذ منه الجعل جاز وذكر في آخر الباب لو أخذ عبدا آبقا فاغتصبه
~~منه رجل وجاء به لمولاه فدفعه إليه وأخذ جعله، ثم جاء الذي أخذه فأقام
~~البينة أنه أخذه من مسيرة ثلاثة أيام فإنه يأخذ من مولاه الجعل ثانيا ويرجع
~~المولى على الغاصب بما دفع إليه؛ لأنه أخذه بغير حق. اه.
# وأطلق في السيد فشمل البالغ والصبي فيجعل الجعل في ماله وشمل ما إذا كان
~~متعددا فالجعل على قدر النصيب فلو كان البعض غائبا فليس للحاضر أن يأخذه
~~حتى يعطي تمام الجعل ولا يكون متبرعا بنصيب الغائب فيرجع عليه وأطلق في
~~المردود فشمل ما ms2962 إذا كان صغيرا فهو كالكبير، ذكره الحاكم في الكافي لكن ذكر
~~بعده، وإذا أبقت الأمة ولها صبي رضيع فردهما رجل كان له جعل واحد فإن كان
~~ابنها غلاما قد قارب الحلم فله الجعل ثمانون درهما. اه.
# قيد ولد الآبقة بالمراهق ولم يقيد أولا فالظاهر أن الصغير إن لم يكن تبعا
~~لأحد أبويه لا يشترط أن يكون مراهقا وإلا فهو شرط لكن لا بد من تقييده
~~بالعقل، قال في التتارخانية وما ذكر من الجواب في الصغير محمول على ما إذا
~~كان يعقل الإباق أما إذا كان لا يعقل فهو ضال لا يستحق له الجعل. اه.
# وفي المصباح الجعل بالضم الأجر يقال جعلت له جعلك والجعالة بكسر الجيم
~~وبعضهم يحكي التثليث والجعيلة مثل الكريمة لغات في الجعل. اه.
# (قوله: ولو قيمته أقل منه) أي ولو كانت قيمة المردود أقل من الأربعين
~~فالواجب الأربعون عند أبي يوسف؛ لأن التقدير بها ثبت بالنص فلا ينقص عنها
~~ولذا لا يجوز الصلح على الزيادة بخلاف الصلح على الأقل؛ لأنه حط منه، وقال
~~محمد يقضي بقيمته إلا درهما؛ لأن المقصود إحياء مال المالك فلا بد أن يسلم
~~له شيء تحقيقا للفائدة ولم يذكر في الهداية فيه قولا للإمام وذكره صاحب
~~البدائع والإسبيجابي مع محمد فكان هو المذهب ولذا ذكره القدوري، وفي
~~التتارخانية لو مات العبد بعد الرد لم يبطل حقه في الجعل.
### | [رد الآبق لأقل من ثلاثة أيام]
# (قوله وإن رده لأقل منها فبحسابه) إلخ أي لو رد الآبق لأقل من ثلاثة أيام
~~تقسم الأربعون
PageV05P173
# على الأيام الثلاثة لكل يوم ثلاثة عشر وثلث إذ هي أقل
~~مدة السفر، وقد استفيد منه أن ما زاد على الثلاث كالثلاثة بخلاف ما نقص
~~عنها، وظاهر ما في الهداية وغيرها تضعيف ما في الكتاب وأن المذهب الرضخ له
~~باصطلاحهما أو يفوض إلى رأي القاضي وفي الينابيع العرض إلى رأي الإمام وهو
~~الأشبه بالاعتبار وفي الإبانة وهو الصحيح وفي الغياثية وعليه الفتوى، كذا
~~في التتارخانية وفي المحيط رجلان أتيا به فبرهن أحدهما ms2963 أنه أخذه من مسيرة
~~ثلاثة أيام، والثاني أنه من مسيرة يومين فعلى المولى جعل تام ويكون للأول
~~جعل يوم خاصة ويكون جعل يومين بينهما نصفين، ولو أقام أحدهما البينة أنه
~~أخذه بالكوفة وأقام آخر أنه أخذه في طريق البصرة على مسيرة يومين فقد علمت
~~أن إحدى البينتين كاذبة فعلى المولى جعل تام ويكون للذي أقام البينة أنه
~~أخذه بالكوفة ثلث الجعل ويكون الباقي بينهما نصفين اه.
# وفي القاموس رضخ له كمنع وضرب أعطاه عطاء غير كثير اه.
# أطلق في الأقل فشمل ما إذا رده في المصر فإنه يرضخ له كما لو رده من خارج
~~وهو المذكور في الأصل، وعن أبي حنيفة لا شيء له في المصر والأول هو الصحيح
~~كذا في التتارخانية
# قوله (: وأم الولد والمدبر كالقن) لما فيه من إحياء ملكه وقيده في
~~الهداية بأن يكون الرد في حياة المولى ولا حاجة إليه؛ لأنهما يعتقان بموته
~~ولا شيء في رد الحر، وهذا ظاهر في أم الولد؛ لأنه لا سعاية عليها بعد موته،
~~وكذا في المدبر الذي لا سعاية عليه بأن يكون للمولى مال سواه، وأما إذا لم
~~يكن له غيره فكذلك لا جعل للراد؛ لأنه حر عندهما مستسعى عنده وهو كالمكاتب
~~ولا جعل لراد المكاتب ولذا قيد بأم الولد والمدبر للاحتراز عنه؛ لأن
~~المكاتب أحق بمكاسبه فلا يوجد فيه إحياء مال المولى، ولو رد القن بعد موت
~~مولاه وجب الجعل إن كان الراد أجنبيا وإن كان وارثا ينظر فإن أخذه بعد موت
~~المولى لا يستحق شيئا؛ لأن العمل يقع في محل مشترك بينه وبين بقية الورثة
~~وإن أخذه في حياته، ثم مات استحقه في حصة غيره عندهما خلافا لأبي حنيفة،
~~والراد أحق بالعبد من سائر الغرماء حتى يعطى الجعل فيقدم على سائر الديون
~~ويعطى من ثمنه، ثم يقسم الباقي بين الغرماء كذا في البدائع، وكذا لو كان
~~الآبق مأذونا في التجارة وعليه دين محيط فالجعل على مولاه فإن امتنع بيع في
~~الجعل وما فضل يصرف للغرماء كذا في التتارخانية ms2964
# قوله (: وإن أبق من الراد لا يضمن) ؛ لأنه أمانة في يده إذا أشهد أنه
~~أخذه ليرده كما سيأتي ولم يذكر سقوط الجعل قالوا ولا جعل له؛ لأنه في معنى
~~البائع من المالك ولهذا كان له أن يحبس الآبق حتى يستوفي الجعل بمنزلة
~~البائع يحبس المبيع لاستيفاء الثمن، وكذا إذا مات في يده لا شيء له ولا
~~عليه، ولو أعتقه المولى كما لقيه صار قابضا بالاتفاق كما في العبد المشترى،
~~وكذا إذا باعه من الراد لسلامة البدل له. والرد وإن كان له حكم البيع لكنه
~~بيع من وجه فلا يدخل تحت النهي الوارد عن بيع ما لم يقبض فجاز كذا في
~~الهداية. وقوله كما لقيه ليس بقيد، بل لو أعتقه بعدما سار به الراد ثلاثة
~~أيام أو أكثر ليرده، ثم أبق بعده فإن الجعل لا يسقط كما صرح به في المحيط،
~~بخلاف ما إذا سار به أقل من ثلاثة أيام، وقال أبو حنيفة إن كان المولى
~~دبره، ثم هرب فلا جعل له؛ لأن بالتدبير لم يزل الرق وسبب الاستحقاق هو الرد
~~إلى المولى في حالة الرق ولم يرده. اه.
# ولم يذكر المصنف حكم ما إذا رده آخر بعدما أبق من الأول، وذكر في المحيط
~~أن الأول إذا أدخله المصر فهرب منه فأخذه آخر ورده إلى مولاه فلا جعل لواحد
~~منهما وإن خرج من المصر ورده الثاني من مسيرة سفر فله الجعل، ولو أخذ الآبق
~~من مسيرة سفر فسار به يوما، ثم أبق منه متوجها إلى بلد مولاه ولا يريد أن
~~يرجع إلى مولاه فإن أخذه الذي كان أخذه ثانيا فسار به اليوم الثالث فرده
~~فله ثلثا الجعل 
PageV05P174
# جعل اليوم الأول والثالث فإن أخذه مولاه أو رجع العبد
~~إلى مولاه فلا جعل للآخذ؛ لأنه لم يدفعه إلى مولاه، ولو كان العبد لم يأبق
~~من الآخذ ولكن فارقه وجاء إلى مولاه متوجها لا يريد الإباق فللآخذ جعل يوم؛
~~لأنه لم يتمرد من الآخذ، بل منقاد له فلم تنقطع يده عنه فصار كأنه رده ms2965 إلى
~~مولاه، ولو أخذ عبدا آبقا من مسيرة سفر فسار به يوما، ثم دفعه إلى آخر أو
~~باعه منه أو وهبه وسلمه وأمر أن يدفعه إلى مولاه فدفعه أو سار العبد بنفسه
~~فللآخذ جعل اليوم الأول ولا شيء للمدفوع إليه. اه. .
# (قوله ويشهد أنه أخذه ليرده) أي يشهد الآخذ للآبق، ولو قال أن أشهد أنه
~~أخذه ليرده لكان أولى ليكون شرطا لعدم ضمانه بإباقه من يده فإن الإشهاد
~~لنفي الضمان عن آخذه شرط عندهما خلافا لأبي يوسف كما تقدم في اللقطة لكن لم
~~يعلقه به ليفيد أن الإشهاد شرط لاستحقاق الجعل أيضا حتى لو رده من لم يشهد
~~وقت الأخذ لا جعل له عندهما؛ لأن تركه الإشهاد أمارة أنه أخذه لنفسه فصار
~~كما إذا اشتراه من الآخذ أو اتهبه أو ورثه فرده على مولاه لا جعل له؛ لأنه
~~أخذه لنفسه إلا إذا أشهد أنه اشتراه ليرده فيكون له الجعل وهو متبرع في
~~أداء الثمن واتفقوا أنه لو أقر أنه أخذه لنفسه فلا جعل له.
# والحاصل أنه إن أشهد أنه أخذه ليرده استحق الجعل وانتفى الضمان عنه بموته
~~وإباقه وإلا لا لكن ينبغي أن يكون الإشهاد شرطا لهما عند التمكن أما إذا لم
~~يتمكن منه فلا اتفاقا كما تقدم نظيره في اللقطة وأن القول قوله في أنه لم
~~يتمكن منه، ثم رأيت التصريح به في التتارخانية.
### | [المأذون المديون لو أبق]
# (قوله وجعل الرهن على المرتهن) لأنه أحيا ماليته بالرد وهي حق المرتهن إذ
~~الاستيفاء منها والجعل في مقابلة إحياء المالية فيكون عليه أطلقه فأفاد أن
~~الرد في حياة الراهن وبعده سواء؛ لأن الرهن لا يبطل بالموت لكن يرد على
~~إطلاقه ما إذا كانت قيمته أكثر من الدين فليس الكل عليه فإنما عليه بقدر
~~دينه والباقي على الراهن؛ لأن حقه في القدر المضمون فصار كثمن الدواء
~~وتخليصه من الجناية بالفداء وأشار بوجوبه على المرتهن الذي ليس بمالك
~~للرقبة لكون المنفعة عائدة إليه لكونه مضمونا عليه إلى أن العبد الموصى
~~برقبته لإنسان وبخدمته ms2966 لآخر إذا أبق فالجعل على صاحب الخدمة؛ لأن المنفعة
~~له فإذا انقضت الخدمة رجع صاحب الخدمة على صاحب الرقبة أو بيع العبد فيه
~~وإلى أن المأذون المديون لو أبق فأداء الجعل على من يقع الرد له وهو من
~~يستقر الملك له فإن اختار المولى قضاء دينه كان الجعل عليه وإن اختار بيعه
~~كان الجعل في الثمن يبتدأ به كما أسلفناه ولا شيء على المشتري وإلى أن
~~الآبق لو كان جنى خطأ لا في يد الآخذ فإنه على من سيصير له إن اختار المولى
~~فداءه فهو عليه لعود منفعته إليه وإن اختار دفعه إلى الأولياء فعليهم
~~لعودها إليهم فلو دفع المولى الجعل وأخذه، ثم قضى عليه بدفعه إلى الأولياء
~~فله الرجوع على المدفوع إليه بالجعل كما لو باعه القاضي في الدين فإن
~~المولى يأخذ جعله الذي دفعه من ثمنه، كذا في المحيط قيدنا بكونه خطأ؛ لأنه
~~لو كان قتل عمدا، ثم رده فلا جعل له على أحد وقيد بكون الجناية لم تكن وهي
~~في يده إذ لو جنى الآبق في يد الآخذ فلا جعل له على أحد، ولو جنى إباقه قبل
~~أن يأخذه فإن قتل فلا شيء له وإن دفع إلى الولي فعليه الجعل ، كذا في
~~المحيط.
# فجنايته على ثلاثة أوجه كما علمت وإلى أن العبد المغصوب لو أبق من غاصبه
~~فالجعل على الغاصب ودل بمفهومه أنه لو رد الموهوب فالجعل على الموهوب له
~~سواء رجع الواهب في الهبة بعد الرد أو لم يرجع؛ لأن المالك له وقت الرد
~~المنتفع به إنما هو الموهوب له، ولو وهبه للآخذ فإن كان قبل قبض المولى فلا
~~جعل وإلا فعلى المولى بخلاف ما إذا باعه منه فإن الجعل له مطلقا كذا في
~~المحيط.
### | [نفقة الآبق]
# (قوله وأمر نفقته كاللقطة) أي وحكم نفقة الآبق
PageV05P175
# كحكم نفقة اللقطة؛ لأنه لقطة حقيقة فلو أنفق عليه
~~الآخذ بلا أمر القاضي كان متبرعا وبإذنه كان له الرجوع بشرط أن يقول على أن
~~يرجع على الأصح وله أن يحبسه للنفقة ms2967 الدين فإن طالت المدة ولم يجئ صاحبه
~~باعه القاضي وحفظ ثمنه كما قدمناه وأسلفنا أن القاضي لا يؤجره بخلاف اللقطة
~~وأنه يحبسه تعزيرا له بخلاف الضال وقدر التتارخانية مدة حبسه بستة أشهر، ثم
~~يبيعه بعدها قال وينفق عليه مدة الحبس من بيت المال، وسيأتي حكم بيع الآبق
~~وهبته في البيوع الفاسدة وإعتاقه جائز، ولو عن كفارة ظهار ولا تقطع يده
~~بسرقة تثبت عليه حتى يحضر مولاه خلافا لأبي يوسف وإن أجره رجل فالأجر له
~~ويتصدق به وإن دفعه إلى المولى كان له حلالا استحسانا، كذا في التتارخانية
~~والله سبحانه وتعالى أعلم
### | [كتاب المفقود]
# (كتاب المفقود) من فقده يفقده فقدا وفقدانا وفقدا عدمه فهو فقيد ومفقود
~~كذا في القاموس.
# قوله (وهو غائب لم يدر موضعه) يعني لم تدر حياته ولا موته فالمدار إنما
~~هو على الجهل بحياته وموته لا على الجهل بمكانه فإنهم جعلوا منه كما في
~~المحيط المسلم الذي أسره العدو ولا يدرى أحي أم ميت مع أن مكانه معلوم وهو
~~دار الحرب فإنه أعم من أن يكون عرف أنه في بلدة معينة من دار الحرب أو لا
~~وحاصل ما ذكره المصنف من أحكامه أن له حكمين حكما في الحال وحكما في المآل،
~~فالأصل في الأول أنه حي في حق نفسه حتى لا يورث عنه ماله ولا تتزوج نساؤه
~~وميت في حق غيره حتى لا يرث من أحد ولا يقسم ماله بين ورثته ما لم يثبت
~~موته ببينة أو يبلغ سنا سيبينه المصنف، وأما الحكم المآلي فهو الحكم بموته
~~بمضي مدة معينة
# (قوله: فينصب القاضي من يأخذ حقه ويحفظ ماله ويقوم عليه) لأن القاضي نصب
~~ناظرا لكل عاجز عن النظر لنفسه والمفقود بهذه الصفة وصار كالصبي والمجنون
~~وفي نصب الحافظ لماله والقائم عليه نظر له لكن عند الحاجة فلو كان له وكيل،
~~ثم فقد ينبغي أن لا ينصب القاضي وكيلا؛ لأنه لا ينعزل بفقد موكله إذا كان
~~وكيلا في الحفظ لما في الولوالجية والتجنيس رجل غاب وجعل داره في يد ms2968 رجل
~~ليعمرها أو دفع ماله ليحفظه وفقد الدافع فله أن يحفظه وليس له أن يعمر
~~الدار إلا بإذن الحاكم؛ لأنه لعله مات ولا يكون الرجل وصيا اه.
# أطلق الحق فشمل الأعيان والديون من الغلات وغيرها ما كان في بيته أو عند
~~أمنائه ولا يخفى أنه يقبض غلاته والديون المقر بها؛ لأنه من باب الحفظ
~~فيخاصم في دين وجب بعقده؛ لأنه أصيل في حقوقه ولا يخاصم في الذي تولاه
~~المفقود ولا في نصيب له في عقار أو في عروض في يد رجل؛ لأنه ليس بمالك ولا
~~نائب عنه إنما هو وكيل في القبض من جهة القاضي وأنه لا يملك الخصومة بلا
~~خلاف وإنما الخلاف في الوكيل بالقبض من جهة المالك في الدين، وإذا كان كذلك
~~تضمن الحكم به قضاء على الغائب وأنه لا يجوز إلا إذا رده القاضي وقضى به؛
~~لأنه مجتهد فيه، كذا في الهداية.
# وأورد عليه أن المجتهد فيه نفس القضاء فينبغي أن يتوقف نفاذه على إمضاء
~~قاض آخر كما لو كان القاضي محدودا في قذف أجيب بأن المجتهد فيه سبب القضاء
~~وهو أن البينة هل تكون حجة من غير خصم حاضر أو لا فإذا رآها القاضي حجة
~~وقضى بها نفذ قضاؤه كما لو قضى بشهادة المحدود في القذف واستشكله الشارح
~~بأن الاختلاف إنما هو في نفس القضاء وإلا لم يتصور الاختلاف في نفس القضاء
~~فلا ينفذ حكمه إلا بتنفيذ قاض آخر ولهذا قال الشارح في كتاب القضاء إن
~~الأصح أنه لا ينفذ إلا بتنفيذ قاض آخر؛ لأن الاختلاف في نفس القضاء
PageV05P176
# وتبعه المحقق ابن الهمام هناك لكن ذكر هنا عن الخلاصة
~~أن الفتوى على النفاذ، والحاصل أن في نفاذ القضاء على الغائب روايتين
~~فصححوا في باب المفقود رواية النفاذ وفي كتاب القضاء رواية عدمه لكن وقع
~~الاشتباه بين أهل العصر في المراد بالقاضي على الغائب هل المراد به الأعم
~~من الحنفي وغيره أو المراد غير الحنفي، ومنشؤه فهم عبارة الهداية وغيرها
~~هنا حيث قالوا إذا رآه القاضي نفذ ms2969 هل المراد أنه رأي له واعتقاد فيخرج
~~الحنفي؛ لأنه لا يرى القضاء على الغائب أو المراد إذا رآه القاضي مصلحة
~~فقال في العناية إلا إذا رآه القاضي أي جعل ذلك رأيا له وحكم به، وقال في
~~فتح القدير أي رأى القاضي المصلحة في الحكم على الغائب أو له اه.
# وقال الشارحون وصاحب الخلاصة والبزازية في توجيه الجواب عما أورد أن
~~المجتهد فيه نفس القضاء رآها القاضي حجة وقضى بها نفذ، وهو موافق لما في
~~العناية المقتضي لتخصيص القاضي بغير الحنفي ومن العجب ما في الخلاصة من نقل
~~الإجماع على نفاذ القضاء على الغائب لو فعل وإنما الخلاف في أنه هل يقضي
~~وينصب وكيلا عن الغائب أم لا وستزداد وضوحا في كتاب القضاء إن شاء الله
~~تعالى.
# والحاصل أنه لا تسمع الدعوى ولا تقبل البينة فيما لو ادعى إنسان على
~~المفقود دينا أو وديعة أو شركة في عقار أو رقيق أو ردا بعيب أو مطالبة
~~لاستحقاق لعدم الخصم؛ لأن منصوب القاضي ليس بخصم، وكذا ورثته؛ لأنهم يرثونه
~~بعد موته ولم يثبت ولم يذكر المصنف بيع شيء من ماله وفي الهداية، ثم ما كان
~~يخاف عليه الفساد يبيعه القاضي؛ لأنه يتعذر عليه حفظ صورته ومعناه فينظر له
~~بحفظ المعنى ولا يبيع ما لا يخاف عليه الفساد في نفقة ولا غيرها؛ لأنه لا
~~ولاية له على الغائب إلا في حفظ ماله فلا يسوغ له ترك حفظ الصورة وهو ممكن
# قوله (: وينفق على قريبه ولاد أو زوجته) يعني من مال المفقود، والأصل فيه
~~أن كل من يستحق النفقة في ماله حال حضرته بغير قضاء القاضي ينفق عليه من
~~ماله في غيبته؛ لأن القضاء حينئذ يكون إعانة وكل من لا يستحقها في حضرته
~~إلا بالقضاء لا ينفق عليه من ماله في غيبته؛ لأن النفقة حينئذ تجب بالقضاء
~~والقضاء على الغائب ممتنع فمن الأول الأولاد الصغار والإناث من الكبار
~~وألزمني من الذكور الكبار ومن الثاني الأخ والأخت والخال والخالة وكل محرم
~~لما قدمناه في النفقات، أطلق ms2970 في الإنفاق من ماله وهو مقيد بالدراهم
~~والدنانير؛ لأن حقهم في الملبوس والمطعوم فإذا لم يكن ذلك في ماله يحتاج
~~إلى القضاء بالقيمة وهي النقدان والتبر بمنزلتهما في هذا الحكم؛ لأنه يصلح
~~قيمة كالمضروب وتقدم في النفقات استثناء الأب فإن له بيع العروض، وفي
~~التتارخانية ويباع في النفقة ما سوى العقار ولم يقيد بفقرهم لما علم في
~~النفقات أنه لا بد منه إلا الزوجة فإنها تستحق النفقة وإن كانت غنية ولم
~~يبين من تحت يده المال لما قدمه في النفقات أنه إذا كان المال وديعة أو
~~دينا ينفق عليهم منهما إذا كان المودع والمديون مقرين بالدين الوديعة
~~والنكاح والنسب.
# وهذا إذا لم يكونا ظاهرين عند القاضي فإن كانا ظاهرين لا حاجة إلى
~~الإقرار وإن كان أحدهما ظاهرا الوديعة والدين أو النكاح والنسب يشترط
~~الإقرار بما ليس بظاهر، هذا هو الصحيح وإن دفع المودع بنفسه أو من عليه
~~الدين بغير أمر القاضي يضمن المودع ولا يبرأ المديون؛ لأنه ما أدى إلى صاحب
~~الحق ولا إلى نائبه بخلاف ما إذا دفع بأمر القاضي؛ لأن القاضي نائب عنه وإن
~~كان المودع والمديون جاحدين أصلا أو كانا جاحدين الزوجية والنسب لم ينتصب
~~أحد من مستحقي النفقة خصما في ذلك؛ لأن ما يدعيه للغائب لم يتعين سببا
~~لثبوت حقه وهو النفقة؛ لأنها كما تجب في هذا المال تجب في مال آخر للمفقود،
~~وأما إذا نصب القاضي من يخاصم في ذلك فله ذلك كما في التتارخانية ولم يذكر
~~المصنف أخذ الكفيل منهم لما قدمه أنه يأخذ كفيلا.
# (قوله
PageV05P177
# ولا يفرق بينه وبينها) أي وبين زوجته لقوله - عليه
~~السلام - في امرأة المفقود «إنها امرأته حتى يأتيها البيان» وقول علي - رضي
~~الله عنه - فيها هي امرأة ابتليت فلتصبر حتى يتبين موت أو طلاق خرج بيانا
~~للبيان المذكور في المرفوع؛ ولأن النكاح عرف ثبوته والغيبة لا توجب الفرقة
~~والموت في حيز الاحتمال فلا يزال النكاح بالشك وعمر - رضي الله عنه - رجع
~~إلى قول علي ولا معتبر بالإيلاء؛ لأنه كان ms2971 طلاقا معجلا فاعتبر في الشرع
~~مؤجلا فكان موجبا للفرقة؛ لأن الغربة تعقب الأوبة والعنة قلما تنحل بعد
~~استمرارها سنة
# (قوله: وحكم بموته بعد تسعين سنة) لأنه الغاية في زماننا والحياة بعدها
~~نادر فلا عبرة للنادر، وقد وقع الاختلاف في هذه واختلف الترجيح، فظاهر
~~الرواية وهو المذهب أنه مقدر بموت الأقران في السن؛ لأن من النوادر أن يعيش
~~الإنسان بعد موت أقرانه فلا ينبني الحكم عليه فإذا بقي منهم واحد لا يحكم
~~بموته واختلفوا في المراد بموت أقرانه فقيل من جميع البلاد، وقيل من بلده
~~وهو الأصح، كذا في الذخيرة. واختار المؤلف التقدير بالتسعين بتقديم التاء
~~على السين تبعا لابن الفضل وهو الأرفق كما في الهداية وفي الذخيرة وعليه
~~الفتوى، وعن أبي يوسف تقديره بمائة سنة واختاره أبو بكر بن حامد وفي رواية
~~الحسن عن الإمام بمائة وعشرين سنة واختاره القدوري واختار المتأخرون ستين
~~سنة واختار المحقق ابن الهمام سبعين سنة واختار شمس الأئمة أن لا يقدر
~~بشيء؛ لأنه أليق بطريق النفقة؛ لأن نصب المقادير بالرأي لا تكون وفي
~~الهداية أنه الأقيس وفوضه بعضهم إلى القاضي فأي وقت رأى المصلحة حكم بموته،
~~قال الشارح وهو المختار.
# والحاصل أن الاختلاف ما جاء إلا من اختلاف الرأي أي في أن الغالب هذا في
~~الطول أو مطلقا والعجب من المشايخ كيف يختارون خلاف ظاهر المذهب مع أنه
~~واجب الاتباع على مقلدي أبي حنيفة والإمام محمد لم يعتبر السنين وإنما
~~اعتبره المتقدمون بعده، وقال الصدر الشهيد في شرحه ما قال محمد أحوط كما في
~~التتارخانية ولقد صدق من قال كثرة المقالات تؤذن بكثرة الجهالات ومن الغريب
~~ما نقله في التتارخانية أنه مقدر بثمانين سنة وعليه الفتوى.
# (قوله وتعتد امرأته وورث منه حينئذ لا قبله) أي حين حكم بموته بمضي هذه
~~المدة والظرف قيد للحكمين كأنه مات من ذلك الوقت معاينة إذ الحكمي معتبر
~~بالحقيقي، وكذا يحكم بعتق مدبريه وأمهات أولاده في ذلك الوقت كما في الحاوي
### | [ولا يرث المفقود من أحد مات أي قبل الحكم ms2972 بموته]
# قوله (: ولا يرث من أحد مات) أي قبل الحكم بموته؛ لأن بقاءه حيا في ذلك
~~الوقت باستصحاب الحال وهو لا يصلح حجة للاستحقاق ولذلك لو أوصى للمفقود
~~ومات الموصي لا يستحق الوصية لكن قال محمد لا أقضي بها ولا أبطلها حتى يظهر
~~حال المفقود يعني يوقف نصيب المفقود الموصى له به إلى أن يقضي بموته فإذا
~~قضى بموته جعل كأنه مات الآن.
# والحاصل أنه حي في مال نفسه فلا يورث ميت في حق غيره فلا يرث، وهذا إذا
~~لم تعلم حياته إلى أن يحكم بموته وإن علم حياته في وقت من الأوقات يرث من
~~مات قبل ذلك الوقت من أقاربه كما في الحمل لاحتمال أن يكون حيا فيرث فإن
~~تبين حياته في وقت مات فيه قريبه وإلا يرد الموقوف لأجله إلى وارث مورثه
~~الذي وقف من ماله
### | [كان مع المفقود وارث يحجب به]
# قوله (: ولو كان مع المفقود وارث يحجب به لم يعط شيئا وإن انتقص حقه به
~~يعطى أقل النصيبين) بيانه رجل مات عن ابنتين وابن مفقود وابن ابن أو بنت
~~ابن والمال في يد الأجنبي وتصادقوا على فقد الابن وطلبت
PageV05P178
# البنتان الميراث يعطيان النصف؛ لأنه متيقن به ويوقف
~~النصف الآخر ولا يعطى أولاد الابن؛ لأنهم يحجبون بالمفقود لو كان حيا فلا
~~يستحقون الميراث بالشك ولا ينزع من يد الأجنبي إلا إذا ظهرت منه خيانة بأن
~~كان أنكر أن الميت عنده مال حتى أقامت البنتان البينة فقضى بها؛ لأن أحد
~~الورثة ينتصب خصما عن الباقين فإنه حينئذ يؤخذ الفضل الباقي منه ويوضع على
~~يد عدل لظهور خيانته، ولو لم يتصادقوا على فقد الابن، فقال الأجنبي الذي في
~~يده المال مات المفقود قبل أبيه فإنه يجبر على دفعه الثلثين للبنتين؛ لأن
~~إقراره معتبر فيما في يده، وقد أقر أن ثلثيه للبنتين فيجبر على دفعه لهما
~~ولا يمنع إقراره قول أولاد الابن أبونا أو عمنا مفقود؛ لأنهم بهذا القول لا
~~يدعون لأنفسهم شيئا ويوقف الثلث الباقي في يده، وتمامه في ms2973 فتح القدير، وفي
~~البزازية من كتاب الدعوى مات عن ابنين أحدهما مفقود فزعم ورثة المفقود أنه
~~حي وله ميراث والابن الآخر يزعم موته لا خصومة بينهما؛ لأن ورثة المفقود
~~اعترفوا أنهم لا حق لهم في التركة فكيف يخاصمون عمهم اه.
# (قوله كالحمل) أي الحمل نظيره في الميراث عند الشك في نصيب الحمل فإنه
~~يوقف له ميراث ابن واحد على ما عليه الفتوى فلو كان مع الحمل وارث آخر لا
~~يسقط بحال ولا يتغير بالحمل يعطى كل نصيبه للتيقن به على كل حال، وكذا إذا
~~ترك ابنا وامرأة حاملا تعطى المرأة الثمن وإن كان ممن يسقط بالحمل لا يعطى
~~شيئا وإن كان ممن يتغير يعطى الأقل للتيقن به، مثاله ترك امرأة حاملا وجدة
~~تعطى السدس؛ لأنه لا يتغير بها، ولو ترك حاملا وأخا أو عما لا يعطى شيئا؛
~~لأن الأخ يسقط بالابن وجائز أن يكون الحمل ابنا وكان بين أن يسقط ولا يسقط
~~فكان أصل الاستحقاق مشكوكا فيه فلا يعطى شيئا، ولو ترك حاملا وأما وزوجة
~~تأخذ الأم السدس والزوجة الثمن؛ لأنه لو كان ميتا أخذت الأم الثلث أو حيا
~~أخذت السدس والزوجة الثمن؛ لأنه لو كان ميتا أخذت الربع والله أعلم.
### | [كتاب الشركة]
# أولاها للمفقود لتناسبهما بوجهين: كون مال أحدهما أمانة في يد الآخر كما
~~أن مال المفقود أمانة في يد الحاضر، وكون الاشتراك قد يتحقق في مال المفقود
~~كما لو مات مورثه وله وارث آخر والمفقود حي والشركة لغة خلط النصيبين بحيث
~~لا يتميز أحدهما وما قيل إنه اختلاط النصيبين تساهل فإن الشركة اسم المصدر
~~والمصدر الشرك مصدر شركت الرجل أشركه شركا فظهر أنها فعل الإنسان وفعله
~~الخلط، وأما الاختلاط فصفة للمال تثبت عن فعلهما ليس لها اسم من المادة ولا
~~يظن أن اسمه الاشتراك؛ لأن الاشتراك فعلهما أيضا مصدر اشترك الرجلان افتعال
~~من الشركة، كذا في فتح القدير وذكر أنها بإسكان الراء في المعروف وسكت عن
~~الأول، وفي القاموس الشرك والشركة بكسرهما وضم الثاني بمعنى، وقد اشتركا
~~وشارك ms2974 أحدهما الآخر والشرك بالكسر وكأمير المشارك والجمع إشراك وشركاء. اه.
# وفي التبيين إطلاق الشركة على العقد مجاز لكونه سببا له
# وفي فتح القدير وركنها في شركة العين اختلاطهما وفي شركة العقد اللفظ
~~المفيد له ويقال الشركة على العقد نفسه فإذا قيل شركة العقد بالإضافة فهي
~~إضافة بيانية وشرعيتها بالكتاب والسنة والمعقول أما الكتاب فقوله تعالى
~~{فهم شركاء في الثلث} [النساء: 12] ، وهو خاص بشركة العين، وأما السنة فما
~~في سنن أبي داود عن السائب أنه قال للنبي - صلى الله عليه وسلم - «كنت
~~شريكي في الجاهلية» كما في فتح القدير وفي المحيط شرط جوازها كون الواحد
~~قابلا للشركة وحكمها في
### | شركة الملك 
# صيرورة المجتمع من النصيبين مشتركا بينهما وفي شركة العقد
PageV05P179
# صيرورة المعقود عليه أو ما يستفاد به مشتركا بينهما
### | [شركة الملك]
# (قوله: شركة الملك أن يملك اثنان عينا إرثا أو شراء) بيان للنوع الأول
~~منها وقوله إرثا أو شراء مثال لا قيد فلا يرد أن ظاهره القصر عليهما مع أنه
~~لا يقصر عليهما، بل تكون فيما إذا ملكاها هبة أو صدقة أو استيلاء بأن
~~استوليا على مال حربي أو اختلاطا كما إذا اختلط مالهما من غير صنع من
~~أحدهما أو اختلط بخلطهما خلطا يمنع التمييز أو يتعسر كالحنطة مع الشعير.
# والحاصل أنها نوعان جبرية واختيارية فأشار إلى الجبرية بالإرث وإلى
~~الاختيارية بالشراء كما في المحيط، وذكر أن من الاختيارية أن يوصي لهما
~~بمال فيقبلان وظاهر قولهم عينا يدل على إخراج الدين فقيل إن الشركة فيه
~~مجاز؛ لأنه وصف شرعي لا يملك، وقد يقال: بل يملك شرعا، وقد جازت هبته ممن
~~عليه الدين ودفع بأنها مجاز عن الإسقاط ولذا لم تجز من غير من عليه الدين،
~~وفي فتح القدير والحق ما ذكروا من ملكه ولذا ملك ما عنه من العين على
~~الاشتراك حتى إذا دفع من عليه الدين إلى أحدهما كان للآخر الرجوع عليه بنصف
~~ما أخذ وليس له أن يقول هذا الذي أخذته حصتي وما بقي على المديون حصتك ولا
~~يصح ms2975 من المديون أيضا أن يعطيه شيئا على أنه قضاه وأخر الآخر وسيأتي في
~~الصلح أن من الحيلة في اختصاص الآخذ بما أخذ دون شريكه أن يهبه من عليه
~~مقدار حصته ويبرئه هو من حصته، فلو قال المصنف أن يملك متعدد عينا أو دينا
~~لكان أولى
# قوله (: وكل أجنبي في قسط صاحبه) أي وكل واحد من الشريكين ممنوع من
~~التصرف في نصيب صاحبه لغير الشريك إلا بإذنه لعدم تضمنها الوكالة، والقسط
~~بالكسر الحصة والنصيب كذا في القاموس ولم يذكر المصنف حكم بيع أحدهما حصته
~~وحكم الانتفاع بها بلا بيع أما الأول فقالوا يجوز بيع أحدهما نصيبه من
~~شريكه في جميع الصور ومن غير شريكه بغير إذنه إلا في صورة الخلط والاختلاط
~~فإنه لا يجوز إلا بإذنه.
# والفرق أن الشركة إذا كانت بينهما من الابتداء بأن اشتريا حنطة أو ورثاها
~~كانت كل حبة مشتركة بينهما فبيع كل منهما نصيبه شائعا جائز من الشريك
~~والأجنبي بخلاف ما إذا كانت بالخلط أو الاختلاط كان كل حبة مملوكة بجميع
~~أجزائها ليس للآخر فيها شركة فإذا باع نصيبه من غير الشريك لا يقدر على
~~تسليمه إلا مخلوطا بنصيب الشريك فيتوقف على إذنه بخلاف بيعه من الشريك
~~للقدرة على التسليم والتسلم، والظاهر أن البيع ليس بقيد، بل المراد الإخراج
~~عن الملك بهبة أو وصية أو صدقة أو إمهار أو بدل خلع وسيأتي بيان إجارة
~~المشترك في قوله فيها وفسد إجارة المشاع إلا من الشريك.
# وأما الثاني ففيه تفصيل ففي الدابة المشتركة لا يركبها بغير إذن شريكه
~~وفي البيت له أن يسكن كله في غيبة شريكه، وكذا الخادم ولا يلزمه أجرة حصة
~~شريكه، ولو كانت الدار معدة للاستغلال وفي الأرض له أن يزرعها كلها على
~~المفتى به إن كان الزرع ينفعها فإذا جاء شريكه زرعها مثل تلك المدة وإن كان
~~الزرع ينقصها أو الترك ينفعها فليس له أن يزرعها وفي الكيلي والوزني له أن
~~يعزل حصته بغيبة شريكه وينتفع بها ولا شيء عليه إن سلم الباقي فإن هلك ms2976 قبل
~~التسليم إلى شريكه هلك عليهما.
# وتمامه في جامع الفصولين من الفصل
PageV05P180
# الثالث والثلاثين من الانتفاع بالمشترك وفي الخانية
~~ولو كان بينهما شركة في مال خلطاه ليس لواحد منهما أن يسافر بالمال بغير
~~إذن الشريك فإن سافر به فهلك فإن كان له حمل ومؤنة ضمن وإن لم يكن له حمل
~~ومؤنة لا يضمن اه.
# وفي الظهيرية ولو قال الآخر ما اشتريت اليوم من أنواع التجارات فهو بيني
~~وبينك، وقال الآخر نعم فهو جائز، وكذلك لو قال كل واحد منهما لصاحبه ذلك؛
~~لأن هذه شركة في الشراء والشركة في الشراء جائزة وليس لأحد منهما أن يبيع
~~حصة الآخر مما اشترى إلا بإذن صاحبه؛ لأنهما اشتركا في الشراء لا في البيع،
~~ولو اشترى رجل عبدا فقال له رجل أشركني فيه فأشركه، ثم جاء آخر فقال أشركني
~~فيه فأشركه فإن كان الثاني يعلم بمشاركة الأول إياه فله ربع جميع العبد؛
~~لأنه طلب منه الاشتراك في نصيبه ونصيبه النصف وإن كان الثاني لم يعلم
~~بمشاركة الأول إياه فله نصف جميع العبد؛ لأنه طلب منه الاشتراك في كل العبد
~~فيكون طالبا للنصف، ولو كان بين رجلين عبد فقال أحدهما لثالث أشركتك في هذا
~~العبد ولم يجز صاحبه صار نصيبه بينهما نصفين، ولو كان مكان الشركة بيع بأن
~~باع نصف العبد المشترك نفذ البيع في جميع نصيبه؛ لأن في الأولى نصا على
~~الشركة، ولو صار جميع نصيبه له لا تتحقق الشركة ولا كذلك البيع رجل اشترى
~~حنطة وطحنها فأشرك في طحنها رجلا فإن طحنها بنفسه فعلى الذي أشركه فيه نصف
~~الثمن لا غير وإن استأجر رجلا ليطحنها فعلى الذي أشركه نصف الثمن ونصف أجر
~~الطحن؛ لأنه يجعله شريكا فيه بنصف ما قام عليه، وقد قام عليه بهذا القدر
~~فيقضي عليه بنصفه اه.
# ولا يصح أن يشرك فيما اشتراه قبل القبض وإن كان بعده فهو بينهما على
~~السواء وإن أشرك فيه اثنين كان بينهم أثلاثا، وإذا لم يعرف الدخيل مقدار
~~الثمن جاز وله الخيار، ولو قال لك ms2977 شركة يا فلان فعند أبي يوسف بينهما نصفان
~~وأبطله محمد قال أشركت فلانا في نصف هذا العبد فله الربع قياسا والنصف
~~استحسانا، ولو اشتريا عبدا فأشركا فيه آخر فإن أشركاه على التعاقب فله
~~النصف ولهما النصف وإن أشركاه معا فله الثلث استحسانا؛ لأن الإشراك يقتضي
~~المساواة وإن أشركه أحدهما في نصيبه ونصيب صاحبه فإن أجاز صاحبه فله النصف
~~وللشريكين النصف وتمامه في المحيط من باب من يشتري شيئا فيشرك فيه غيره
# (قوله: وشركة العقد أن يقول أحدهما شاركتك في كذا ويقبل الآخر) بيان
~~للنوع الثاني ومقصوده بيان ركنها من الإيجاب والقبول الدالين عليها لا خصوص
~~شاركتك؛ لأنها عقد من العقود فينعقد بما يدل عليه ولهذا لو دفع ألفا إلى
~~رجل، وقال أخرج مثلها واشتر وما كان من ربح فهو بيننا وقبل الآخر وأخذها
~~وفعل انعقدت الشركة وقوله في كذا أي في شيء؛ لأن كذا كناية عن الشيء، كذا
~~في القاموس وذلك الشيء أعم من أن يكون خاصا كالبز والبقل أو عاما كما إذا
~~شاركه في عموم التجارات وتخصيص العموم بالمفاوضة والخصوص بالعنان كما في
~~فتح القدير لا وجه له؛ لأن العنان قد تكون عامة أيضا ولذا قال في البزازية
~~شركة العنان عامة بأن يشتركا في أنواع التجارات كلها وخاصة وهو أن يشتركا
~~في شيء واحد كالثياب والرقيق. اه.
# وفي التتارخانية من شرائط المفاوضة أن تكون عامة في عموم التجارات إليه
~~أشار محمد في الكتاب وذكر شيخ الإسلام في
PageV05P181
# آخر باب شركة المفاوضة أنها تجوز في نوع خاص أيضا.
~~اه.
# ويندب الإشهاد عليها وذكر محمد كيفية كتابتها فقال هذا ما اشترك عليه
~~فلان وفلان اشتركا على تقوى الله تعالى وأداء الأمانة، ثم يبين قدر رأس مال
~~كل منهما ويقول وذلك كله في أيديهما يشتريان ويبيعان جميعا وشتى ويعمل كل
~~منهما برأيه ويبيع بالنقد والنسيئة، وهذا وإن ملكه كل بمطلق عقد الشركة إلا
~~أن بعض العلماء يقول لا يملكه واحد منهما إلا بالتصريح به فللتحرز عنه يكتب
~~هذا، ثم يقول فما كان ms2978 من ربح فهو بينهما على قدر رءوس أموالهما وما كان من
~~وضيعة أو تبعة فكذلك وحاصل ما ذكره المصنف في شركة العقد أنها مفاوضة وعنان
~~وتقبل ووجوه، وذكر الشارح - رحمه الله - أنها ستة باعتبار أنها شركة بالمال
~~وشركة بالأعمال وشركة الوجوه وكل ينقسم إلى قسمين مفاوضة وعنان وهو الأوجه
~~وهو المذكور للشيخين الطحاوي والكرخي رحمهما الله؛ ولأن الأول يوهم أن
~~الأخيرين لا يكونان مفاوضة ولا عنانا
# قوله (: وهي مفاوضة إن تضمنت وكالة وكفالة وتساويا مالا وتصرفا ودينا)
~~بيان للنوع الأول من النوع الثاني، قال في القاموس المفاوضة الاشتراك في كل
~~شيء والمساواة. اه.
# ولذا قال في الهداية؛ لأنها شركة عامة في جميع التجارات يفوض كل واحد
~~منهما أمر الشركة إلى صاحبه على الإطلاق إذ هي من المساواة قال قائلهم
# لا يصلح الناس فوضى لا سراة لهم ... ولا سراة إذا جهالهم سادوا
# أي متساوين فلا بد من تحقيق المساواة ابتداء وانتهاء وذلك بالمال والمراد
~~به ما تصح الشركة فيه ولا يعتبر التفاضل فيما لا تصح فيه الشركة، وكذا في
~~التصرف؛ لأنه لو ملك أحدهما تصرفا لا يملكه الآخر فات التساوي، وكذا في
~~الدين. اه.
# وفي فتح القدير، قوله إذ هي من المساواة تساهل إذ هي مادة أخرى فكيف
~~يتحقق الاشتقاق، بل هي من التفويض أو من الفوض الذي منه فاض الماء إذا عم
~~وانتشر وإنما أراد أن معناها المساواة، وظاهر كلام المصنف أنه لا يشترط
~~التنصيص على المفاوضة فإن صرحا بها ثبت أحكامها إقامة للفظ مقام المعنى؛
~~لأنه صار علما على تمام المساواة في أمر الشركة وإن لم يذكراها فلا بد أن
~~يذكر إتمام معناها بأن يقول أحدهما وهما حران بالغان مسلمان أو ذميان
~~شاركتك في جميع ما أملك من نقد، وقدر ما تملك على وجه التفويض العام من كل
~~منا للآخر في التجارات والنقد والنسيئة وعلى أن كلا ضامن عن الآخر ما يلزمه
~~من أمر كل بيع وقدمنا أنها تصح خاصة أيضا لكن قوله إن تضمنت وكالة زائد؛
~~لأنه لا ms2979 يخص المفاوضة؛ لأن كل عقد شركة يتضمنها ولا تصح إلا بها والمراد
~~إنما هو بيان خصائصها، ولذا ذكر في المحيط أن حكمها صيرورة كل واحد منهما
~~وكيلا عن صاحبه في التجارة في النصف، وإذا كان لأحدهما دنانير والآخر دراهم
~~أو لأحدهما سود وللآخر بيض جازت المفاوضة إذا استوت قيمتهما في ظاهر
~~الرواية؛ لأنهما متحدا الجنس من حيث المعنى وروى الحسن أنه لا يجوز؛ لأن
~~المساواة بينهما لا تعرف إلا بالقيمة وهي مجهولة وإن تفاضلا في القيمة لا
~~تجوز المفاوضة في ظاهر الرواية كذا في المحيط.
# (قوله فلا تصح بين حر وعبد وصبي وبالغ) تفريع على اشتراط المساواة في
~~التصرف؛ لأن الحر البالغ يملك التصرف والكفالة والمملوك لا يملك واحدا
~~منهما إلا بإذن المولى والصبي لا يملك الكفالة ولا يملك التصرف إلا بإذن
~~الولي، أطلق العبد فشمل المكاتب وأشار إلى أنها لا تصح بين العبدين
~~والمكاتبين والصبيين؛ لأن الصبيين ليسا أهلا للكفالة، ولو بإذن الولي، وأما
~~العبدان وإن كانا أهلا لها بإذن المولى لكن يتفاضلان فيها؛ لأنهما يتفاوتان
~~في القيمة، وقضية المفاوضة صيرورة كل واحد منهما كفيلا بجميع ما لزم صاحبه
~~ولم يتحقق كذا في المحيط.
### | [شركة المفاوضة بين ومسلم وكافر]
# (قوله ومسلم وكافر) أي لا تصح بينهما لعدم المساواة في
PageV05P182
# الدين، وهذا قولهما، وقال أبو يوسف تجوز للتساوي
~~بينهما في الوكالة والكفالة ولا معتبر بزيادة تصرف يملكه أحدهما كالمفاوضة
~~بين الشفعوي والحنفي فإنها جائزة ويتفاوتان في التصرف في متروك التسمية إلا
~~أنه يكره؛ لأن الذمي لا يهتدي إلى الجائز من العقود ولهما أنه لا تساوي في
~~التصرف فإن الذمي لو اشترى برأس المال خمورا أو خنازير صح، ولو اشتراها
~~المسلم لا يصح أطلق الكافر فشمل المرتد ولذا قال في المحيط: شارك المسلم
~~المرتد مفاوضة أو عنانا لم تجز عند أبي حنيفة إن قتل على ردته أو لحق بدار
~~الحرب وإن أسلم جازت، وعندهما تجوز العنان دون المفاوضة وإن شارك المسلم
~~مرتدة صحت عنانا لا مفاوضة وينبغي أن تجوز المفاوضة عند ms2980 أبي يوسف وتكره؛
~~لأن تصرفات المرتدة نافذة بالإجماع فساوت المسلم في التجارات وضمانها
~~كالمسلم مع الذمي عنده لهما أنها وإن ساوت المسلم في التجارات لكنها أدون
~~من المسلم في بعض ما يستفاد بالتجارة فإن المرتدة لو اشترت عبدا مسلما أو
~~مصحفا فإنه لا يبقى بيدها ولا يقر على ملكها بخلاف المسلم.
# وغير المتقرر لا يساوي المتقرر وقيد بالمسلم والكافر؛ لأنها تجوز بين
~~الذميين وإن كان أحدهما كتابيا والآخر مجوسيا لاستوائهما في التجارة
~~وضمانها؛ لأن الكتابي لو أجر نفسه للذبح يطالب به المجوسي وإن كان لا يقدر
~~على الذبح بنفسه؛ لأنه يقدر عليه بالمعين أو الأجير، وهذا المجوسي لو آجر
~~نفسه للذبح صح كالقصار مع الخياط إذا تفاوضا صار كل واحد منهما مطالبا بما
~~على الآخر؛ لأنه يقدر عليه بمعين أو أجير كذا في المحيط، ولو ارتد أحد
~~المتفاوضين بطلت المفاوضة أصلا، وقالا تصير عنانا، كذا في التتارخانية
~~معزيا إلى السراجية وذكر قبله أنها موقوفة عنده وأنه يكره للمسلم أن يشارك
~~الذمي اه.
# يعني: شركة عنان، وفي الهداية وفي كل موضع لم تصح المفاوضة لفقد شرطها
~~ولا يشترط ذلك في العنان كان عنانا لاستجماع شرائط العنان إذ هو قد يكون
~~خاصا، وقد يكون عاما اه.
# قال في النهاية بخلاف المفاوضة فإنها عام لا غير. اه. وفيه ما علمت
~~سابقا.
# (قوله: وما يشتريه كل يقع مشتركا إلا طعام أهله وكسوتهم) لأن مقتضى العقد
~~المساواة وكل واحد منهما قائم مقام صاحبه في التصرف فكان شراء أحدهما
~~كشرائهما إلا ما استثناه في الكتاب وهو استحسان؛ لأنه مستثنى عن المفاوضة
~~للضرورة فإن الحاجة الراتبة معلومة الوقوع فلا يمكن إيجابه على صاحبه ولا
~~الصرف من ماله ولا بد من الشراء فيختص به ضرورة، والقياس أن يكون على
~~الشركة لما بينا أراد بالمستثنى ما كان من حوائجه فشمل شراء بيت للسكنى أو
~~الاستئجار للسكنى أو الركوب لحاجته كالحج وغيره، وكذا الإدام والجارية التي
~~يطؤها بإذن الشريك فليس الكل على الشركة لما ذكرنا وإنما استثنى الطعام وما
~~معه ms2981 من الشركة دون الضمان؛ لأنه وإن لم يكن على الشركة فالآخر كفيل عنه حتى
~~كان لبائع الطعام والكسوة له ولعياله أن يطالب الآخر ويرجع الآخر بما أدى
~~على المشتري وإنما قيدنا في الجارية بإذن الشريك؛ لأنه لو اشتراها للوطء أو
~~للخدمة لنفسه بغير إذن شريكه فهي على الشركة كما في المحيط وسنبينه في آخر
~~الباب، وفي المحيط لو اشتريا بالمالين شيئين صفقتين فلكل واحد منهما على
~~صاحبه نصف رأس ماله دينا عليه؛ لأن كل واحد صار مشتريا بالنصف لنفسه والنصف
~~لصاحبه بحكم الوكالة ولا يلتقيان قصاصا؛ لأن صفة المالين مختلفة بخلاف ما
~~لو اشتريا بالمالين شيئين صفقة واحدة فإنه لا يرجع واحد منهما على صاحبه
~~بشيء؛ لأن كل واحد منهما لم يصر وكيلا عن صاحبه في ذلك وتمامه فيه.
# (قوله وكل دين لزم أحدهما بتجارة وغصب وكفالة لزم الآخر) لأنه كفيل فدخلت
~~تحت التجارة ثمن المشترى في البيع الجائز وقيمته في الفاسد سواء كان مشتركا
~~أو لنفسه
PageV05P183
# وأجرة ما استأجره سواء كان استأجره لنفسه أو لحاجة
~~التجارة، والمراد بالغصب ما يشبه ضمان التجارة فيدخل ضمان الاستهلاك
~~الوديعة المجحودة أو المستهلكة، وكذا العارية؛ لأن تقرر الضمان في هذه
~~المواضع يفيد له تملك الأصل فيصير في معنى التجارة.
# وأما لزوم صاحبه بكفالته فهو قول الإمام، وقالا لا يلزمه؛ لأنه تبرع
~~ولهذا لا يصح من الصبي والمجنون والعبد المأذون والمكاتب، ولو صدر من
~~المريض يصح من الثلث وصار كالإقراض والكفالة بالنفس ولأبي حنيفة أنه تبرع
~~ابتداء ومعاوضة انتهاء؛ لأنه يستوجب الضمان بما يؤدي عن المكفول عنه إذا
~~كان الكفالة بأمره فبالنظر إلى البقاء تتضمنه المفاوضة وبالنظر إلى
~~الابتداء لم يصح ممن ذكره ويصح من الثلث من المريض بخلاف الكفالة بالنفس؛
~~لأنه تبرع ابتداء وانتهاء، أما الإقراض فعن أبي حنيفة أنه يلزم صاحبه، ولو
~~سلم فهو إعادة فيكون لمثلها حكم عينها لا حكم البدل حتى لا يصح فيه الأجل
~~فلا تتحقق مفاوضة، كذا في الهداية وفي المحيط لو استقرض أحدهما لزم الآخر
~~في ظاهر ms2982 الرواية وليس لأحدهما الإقراض في ظاهر الرواية.
# ولو كانت الكفالة بغير أمره لم يلزم صاحبه في الصحيح لانعدام معنى
~~المعاوضة ومطلق الجواب في الكتاب محمول على المقيد وهو الكفالة بأمر
~~المكفول عنه وقيد بالثلاث احترازا عن أرش الجنايات على بني آدم والمهر في
~~النكاح وبدل الخلع والصلح عن دم العمد، وعن النفقة؛ لأن هذه الأشياء لا يصح
~~فيها الاشتراك بخلاف الثلاثة فإنه يصح فيها الاشتراك وإن لم تكن على الشركة
~~كطعام أهله، وفي القاموس التاجر الذي يبيع ويشتري والجمع تجار وتجار وتجر،
~~وتجر كرجال وعمال وصحب وكتب، وقد تجر تجرا وتجارة اه.
# ولو قال المصنف وكل شيء دون أن يقول كل دين لكان أولى ليشمل ما إذا آجر
~~أحد المتفاوضين عبدا فإن للمستأجر مطالبة الآخر بتسليم العبد كما أن للآخر
~~أخذ الأجرة بخلاف ما إذا آجر عبدا من ميراث أو شيئا له خاصة ليس لشريكه أخذ
~~الأجرة ولا للمستأجر مطالبته بتسليم المستأجر، والفرق أن كل واحد منهما
~~وكيل عن صاحبه في قبض الديون الواجبة في التجارة وكفيل بما وجب عليه بسبب
~~التجارة وإجارة العبد من تجارتهما من باب التجارة فصار كل واحد مطالبا
~~ومطالبا فأما إجارة عبد له خاصة خرجت عن المفاوضة للضرورة بخلاف ما لو أجر
~~أحدهما نفسه؛ لأن منافعه داخلة تحت المفاوضة ولا تبطل المفاوضة إذا آجر عبد
~~الميراث وإن كانت الأجرة نقدا إلا إذا قبضها؛ لأن الدين لا تصح الشركة فيه،
~~كذا في المحيط وأطلق في لزوم الثلاثة فشمل ما إذا لزم أحدهما بإقراره فإنه
~~يكون عليهما؛ لأنه أخبر عن أمر يملك استئنافه.
# كذا في المحيط إلا إذا أقر لمن لا تقبل شهادته له فإنه يلزمه خاصة كأصوله
~~وفروعه وامرأته، وعندهما يلزم شريكه أيضا إلا لعبده ومكاتبه، ولو أقر
~~لمعتدته المبانة لم يصح عند أبي حنيفة وروى الحسن أنه يصح بناء على أنه لا
~~تقبل شهادته لمعتدته في ظاهر الرواية وفي رواية الحسن تقبل، ولو أعتق أم
~~ولده، ثم أقر لها بدين يلزمهما وإن كانت في عدته ms2983 بخلاف المبانة المعتدة
~~والفرق أن شهادته لأم ولده المعتقة جائزة بخلاف المعتدة عن نكاح وتمامه في
~~المحيط، وإذا باع أحد المتفاوضين من صاحبه ثوبا من شريكه ليقطعه قميصا
~~لنفسه جاز بخلاف ما إذا باع أحدهما من صاحبه شيئا من الشركة لأجل التجارة
~~حيث لا يجوز، وكذلك لو باع جارية ليطأها أو طعاما ليجعله رزقا لأهله جاز
~~البيع كذا في الظهيرية.
# وهذا يستثنى من قوله ما لزم أحدهما بالتجارة لزم الآخر فإن المشتري من
~~شريكه في صورة جواز البيع لزمه الثمن ولم يلزم شريكه فيقال إلا إذا كان
~~الدائن الشريك كما لا يخفى وأشار المصنف بلزوم الأنواع الثلاثة إلى أن
~~الدعوى إذا وقعت على أحدهما فأراد المدعي استحلاف الآخر فإن له ذلك.
PageV05P184
# قال الولوالجي في فتاواه لو ادعى على أحد المتفاوضين
~~فجحد فاستحلف فأراد المدعي استخلاف الآخر فإن القاضي يستخلفه على عمله؛ لأن
~~الدعوى على أحدهما دعوى عليهما، ولو ادعى عليهما شيئا كان له أن يستحلف كل
~~واحد منهما ألبتة؛ لأن كل واحد منهما يستحلف على فعل نفسه فأيهما نكل عن
~~اليمين يمضي الأمر عليهما؛ لأن إقرار أحدهما كإقرارهما، ولو ادعى على
~~أحدهما وهو غائب كان له أن يستخلف الحاضر على عمله؛ لأنه فعل غيره فإن حلف،
~~ثم قدم الغائب كان له أن يستحلفه ألبتة؛ لأنه يستحلفه على فعل نفسه، ولو
~~ادعى رجل على أحد المتفاوضين جراحة خطأ لها أرش واستحلفه ألبتة فحلف، ثم
~~أراد أن يستحلف شريكه لم يكن له ذلك، وكذلك المهر والخلع والصلح عن دم
~~العمد؛ لأن هذه الأشياء غير داخلة تحت الشركة فلا يكون فعل أحدهما كفعلهما
~~اه.
# وشمل قوله بتجارة مهر المشتراة الموطوءة إذا استحقت، قال في الظهيرية:
~~وإذا وطئ أحد المتفاوضين الجارية المشتراة، ثم استحقت الجارية فللمستحق أن
~~يأخذ أيهما شاء بالعقر وليس ذلك كالمهر في النكاح؛ لأن العقر ها هنا وجب
~~بسبب التجارة بخلاف المهر. اه.
# ولو قال المصنف بعد هذه الكلية وكل شيء ثبت لأحدهما بتجارة ونحوها فللآخر
~~قبضه والمطالبة به لكان أفود ms2984 لما في الظهيرية فإن باع أحد المتفاوضين أو
~~أدان رجلا أو كفل له رجل بدين أو غصب مالا فلشريكه الآخر أن يطالب وكل شيء
~~هو لأحدهما خاصة إذا باعه لم يكن لشريكه أن يطالب بالثمن ولا للمشتري أن
~~يطالب الشريك بتسليم المبيع.
# (قوله: وبطلت إن وهب لأحدهما أو ورث ما تصح فيه الشركة) أي المفاوضة
~~لفوات المساواة فيما يصلح رأس المال إذ هي شرط فيه ابتداء وبقاء، وهذا لأن
~~الآخر لا يشاركه فيما أصابه لانعدام السبب في حقه إلا أنها تنقلب عنانا
~~للإمكان فإن المساواة ليست شرطا فيها ولدوامه حكم الابتداء لكونه غير لازم
~~وسيأتي أن ما تصح فيه الدراهم والدنانير والفلوس النافقة وأراد بالهبة
~~الهبة مع القبض والصدقة كالهبة، وكذا الوصية، وكذا لو زادت قيمة دراهم
~~أحدهما البيض على دراهم الآخر السود أو دنانيره قبل الشراء قيد بالزيادة في
~~القدر احترازا عن الزيادة في القيمة فإنها على ثلاثة أوجه فإن حصل الفضل
~~قبل الشراء بالمالين فسدت وإن حصل الفضل بعد الشراء بالمالين وبعد التسليم
~~إلى البائع لا تفسد المفاوضة وإن حصل بعد الشراء بالمالين وقبل التسليم إلى
~~البائع لا تفسد استحسانا وإن حصل الشراء بأحد المالين، ثم فضل أحد المالين
~~فإن فضل المال الذي حصل به الشراء لا تفسد المفاوضة، وإن فضل المال الذي لم
~~يحصل به الشراء فسدت والفرق أنه في القدر إنما هو فضل أحدهما صاحبه فيما
~~يصلح رأس مال المفاوضة فإن المشترى بينهما على الشركة ولأحدهما زيادة دراهم
~~بخلاف الزيادة من حيث القيمة بعد الشراء فإنها حصلت في مال الغير لا في مال
~~أحدهما فلم يفت التساوي في مالهما كذا في المحيط
### | [شركة المفاوضة بملك العرض]
# قوله (: لا العرض) أي لا تبطل بملك العرض؛ لأنه لا تصح فيه الشركة فلا
~~تشترط المساواة فيه، ولو قال لا ما لا تصح فيه لكان أولى ليدخل العقار 
~~والديون فإنها لا تبطل بهما إلا إذا قبض الديون
### | [شركة مفاوضة وعنان بغير النقدين والتبر والفلوس]
# (قوله: ولا تصح مفاوضة وعنان بغير ms2985 النقدين والتبر والفلوس) وقال مالك
~~تجوز بالعروض والمكيل والموزون أيضا إذا كان الجنس واحدا؛ لأنها عقدت على
~~رأس مال معلوم فأشبه النقود بخلاف المضاربة؛ لأن القياس يأباها لما فيها من
~~ربح ما لم يضمن فيقتصر على مورد الشرع ولنا أنه يؤدي إلى ربح ما لم يضمن؛
~~لأنه إذا باع كل واحد منهما رأس ماله وتفاضل الثمنان فما يستحقه أحدهما من
~~الزيادة في مال صاحبه ربح ما لم يملك وما لم يضمن بخلاف الدراهم والدنانير؛
~~لأن ثمن ما يشتريه في ذمته إذ هي لا تتعين فكان ربح ما ضمن؛ ولأن
PageV05P185
# أول التصرف في العرض البيع وفي النقود الشراء وبيع
~~أحدهما ماله على أن يكون الآخر شريكا في ثمنه لا يجوز وشراء أحدهما شيئا
~~بماله على أن يكون المبيع بينه وبين غيره جائز وجعل المصنف التبر كالنقدين،
~~رواية كتاب الصرف بناء على أنه لا يتعين بالتعيين حتى لا ينفسخ العقد
~~بهلاكه قبل التسليم وفي الجامع الصغير لا تكون المفاوضة بمثاقيل ذهب أو فضة
~~ومراده التبر فعلى هذه الرواية التبر سلعة ويتعين بالتعيين فلا يصلح رأس
~~مال في المضاربات والشركات، وصححه في الهداية؛ لأنها وإن خلقت للتجارة في
~~الأصل لكن الثمنية تختص بالضرب المخصوص؛ لأن عند ذلك لا يصرف إلى شيء آخر
~~ظاهر إلا أن يجري التعامل باستعمالها ثمنا فينزل التعامل بمنزلة الضرب
~~فتكون ثمنا وتصلح رأس المال. اه.
# فيحمل ما في الكتاب على ما إذا جرى التعامل باستعمال التبر ثمنا وهو أولى
~~من حمله على الرواية الضعيفة، والتبر ما ليس بمضروب من الفضة والذهب وأطلق
~~الفلوس وأراد بها الرائجة؛ لأنها تروج رواج الأثمان فألحقت بها قالوا هذا
~~قول محمد؛ لأنها ملحقة بالنقود عنده حتى لا تتعين بالتعيين ولا يجوز بيع
~~اثنين بواحد بأعيانهما على ما عرف أما عند أبي حنيفة وأبي يوسف لا تجوز
~~الشركة والمضاربة بها؛ لأن ثمنيتها تتبدل ساعة فساعة وتصير سلعة وروي عن
~~أبي يوسف مثل قول محمد والأول أقيس وأظهر والأصح أنها جائزة بالفلوس عندهما
~~أيضا؛ لأنها أثمان ms2986 باصطلاح الكل فلا تبطل ما لم يصطلح على ضده ذكره
~~الإسبيجابي ولذا اختاره في الكتاب وشمل قوله بغير النقدين المكيل والموزون
~~والمعدود المتقارب ولا خلاف فيه بيننا قبل الخلط؛ لأنها عروض محضة، وكذا إن
~~خلطا، ثم اشتركا عند أبي يوسف فلكل منهما متاعه بحصة ربحه ووضيعته، وعند
~~محمد تصح وتصير شركة عقد إذا كان المخلوط جنسا واحدا، وثمرة الاختلاف تظهر
~~في اشتراط التفاضل في الربح فعند أبي يوسف لا تصح، وعند محمد تلزم وقول أبي
~~يوسف هو ظاهر الرواية عن أبي حنيفة؛ لأنه يتعين بالتعيين فكان عرضا محضا،
~~ولو اختلفا جنسا كالحنطة والشعير والزيت والسمن فخلطا لا تنعقد الشركة بها
~~بالاتفاق، والفرق لمحمد أن المخلوط من جنس واحد من ذوات الأمثال ومن جنسين
~~من ذوات القيم فتتمكن الجهالة كما في العروض، وإذا لم تصح الشركة فحكم
~~الخلط سيأتي في كتاب الوديعة ولم يقيد المصنف المال بالحضرة ولا بد منه،
~~قال في القنية عقدا شركة عنان بالدنانير ورأس مال أحدهما غائب لا تصح، ولو
~~دفعه بعد الافتراق عن المجلس ليشتري الشريك بالمالين على ذلك العقد تنعقد
~~الشركة بالدفع. اه.
# وفي البزازية لا تصح بمال غائب أو دين ولا بد من أن يكون المال حاضرا
~~مفاوضة كانت أو عنانا وأراد عند عقد الشراء لا عند عقد الشركة فإنه لو لم
~~يوجد عند عقدها تجوز ألا ترى أنه لو دفع إلى رجل ألفا، وقال أخرج مثلها أو
~~اشتر بها وبع والحاصل بيننا أنصافا ولم يكن المال حاضرا وقت الشركة فبرهن
~~المأمور على أنه فعل ذلك وأحضر المال وقت الشراء جاز. اه.
# وفي الذخيرة إذا قال لغيره أقرضني ألفا أتجر بها ويكون الربح بيننا
~~فأقرضه ألفا فاتجر بها وربح فالربح كله للمستقرض لا شركة للمقرض فيه، ولو
~~دفع إلى رجل ألفا، وقال اشتر بها بيني وبينك نصفين والربح لنا والوضيعة
~~علينا فهلك المال قبل أن يشتري فلا ضمان عليه، وهذا ليس بقرض وإنما هو
~~شركة، ولو اشترى بالمال، ثم هلك المال فعلى الآمر ضمان ms2987 نصف المال وعلى
~~المشتري نصف ذلك. اه.
# (قوله: ولو باع كل عرضه بنصف عرض الآخر وعقدا الشركة صح) بيان للحيلة في
~~صحة الشركة بالعروض فإن فساده بها ليس لذاتها، بل للازم الباطل من أمرين
~~أحدهما لزوم ربح ما لم يضمن، والثاني جهالة رأس مال كل منهما عند القسمة
~~وكل منهما منتف في هذه الصورة فيكون كل ما
PageV05P186
# يربحه الآخر ربح ما هو مضمون عليه ولا تحصل جهالة في
~~رأس مال كل منهما عند القسمة حتى يكون ذلك بالحرز فتقع الجهالة؛ لأنهما
~~مستويان في المال شريكان فيه فبالضرورة يكون كل ما يحصل بينهما نصفان وفي
~~قوله وعقدا الشركة إشارة إلى أن بالبيع صارت شركة ملك حتى لا يجوز لكل واحد
~~أن يتصرف في نصيب الآخر، ثم بالعقد بعده صارت شركة عقد فيجوز لكل منهما أن
~~يتصرف في نصيب صاحبه، كذا في التبيين وصرح في الهداية بأن هذا شركة ملك،
~~وفي فتح القدير أنه مشكل ولعله فهم أن الإشارة عائدة إلى الكل وليس كذلك
~~وإنما هي عائدة إلى البيع فقط وأطلق في قيمة مبتاعيهما وقيده في الهداية
~~بأن تستوي القيمتان، ولو كان بينهما تفاوت يبيع صاحب الأقل بقدر ما تثبت به
~~الشركة وأوضحه في النهاية بأن تكون قيمة عرض أحدهما أربعمائة وقيمة عرض
~~الآخر مائة فإنه يبيع صاحب الأقل أربعة أخماس عرضه بخمس عرض الآخر فيصير
~~المتاع كله أخماسا ويكون الربح كله بينهما على قدر رأس ماليهما. اه.
# ورده في التبيين بأن هذا الحمل غير محتاج إليه؛ لأنه يجوز أن يبيع كل
~~واحد منهما نصف ماله بنصف مال الآخر وإن تفاوتت قيمتها حتى يصير المال
~~بينهما نصفين، وكذا العكس جائز وهو ما إذا كانت قيمتهما متساوية فباعاه على
~~التفاوت بأن باع أحدهما ربع ماله بثلاثة أرباع مال الآخر فعلم بذلك أن قوله
~~باع نصف ماله بنصف مال الآخر وقع اتفاقا أو قصدا ليكون شاملا للمفاوضة
~~والعنان؛ لأن المفاوضة شرطها التساوي بخلاف العنان وقوله بنصف عرض الآخر
~~وقع اتفاقا؛ لأنه لو باعه بالدراهم، ms2988 ثم عقد الشركة في العرض الذي باعه جاز
~~أيضا اه.
# وفي الذخيرة وعلى هذا لو كان عبد بين رجلين اشتركا فيه شركة عنان أو
~~مفاوضة جاز. اه.
# وفي المحيط رجلان لكل واحد منهما طعام فاشتركا بماليهما وخلطاهما وأحدهما
~~أجود من الآخر فالشركة جائزة والثمن بينهما نصفان؛ لأن هذا يشبه البيع حين
~~خلطه على أنه بينهما، وقال في موضع آخر نص في هذا الكتاب يقسم الثمن على
~~قيمة الجيد وقيمة الرديء يوم باعا اه. هذا يقتضي أن تكون شركة ملك لا عقد
# قوله (: وعنان إن تضمنت وكالة فقط) بالرفع عطف على مفاوضة بيان للنوع
~~الثاني من شركة العقد، وفي القاموس أنها على وزن كتاب في الشركة أن يكون في
~~شيء خاص دون سائر مالهما أو هو أن يعارض رجلا بالشراء فيقول أشركني معك أو
~~هو أن يكونا سواء في الشركة؛ لأن عنان الدابة طاقتان متساويتان. اه.
# وإنما انعقدت على الوكالة لتحقيق مقصوده كما بينا ومعنى قوله فقط أنها لا
~~تنعقد على الكفالة؛ لأن اللفظ مشتق من الاعتراض، يقال عن له أي اعترض، وهذا
~~لا ينبئ عن الكفالة وحكم التصرف لا يثبت بخلاف مقتضى اللفظ فظاهر كلامه
~~أنهما لو عقداها على الكفالة لا تكون عنانا لكنه مقيد بما إذا كانت باقي
~~شروط المفاوضة متوفرة فحينئذ تكون مفاوضة وإن لم تكن متوفرة ينبغي أن تكون
~~عنانا وأن يكون معنى قولهم لا تنعقد على الكفالة أن ذكر الكفالة فيها ليس
~~بشرط لا أن عدم ذكرها شرط لكن في فتح القدير، ثم هل تبطل الكفالة يمكن أن
~~يقال تبطل؛ لأن العنان معتبر فيها عدم الكفالة ويمكن أن يقال لا تبطل؛ لأن
~~المعتبر فيها عدم اعتبار الكفالة لا اعتبار عدمها فتصح عنانا، ثم كفالة
~~الآخر زيادة على نفس الشركة كما أنها تكون عنانا مع العموم باعتبار أن
~~الثابت فيها عدم اعتبار العموم لا اعتبار عدم العموم إلا أن الأول قد يرجح
~~بأن هذه الكفالة لمجهول فلا تصح إلا ضمنا فإذا لم تكن مما تضمنها الشركة لم ms2989
~~يكن ثبوتها إلا قصدا فلا تصح. اه.
# وفي البزازية ولكونها لا تقتضي الكفالة تنعقد ممن ليس بأهل للكفالة بأن
~~كان أحدهما صبيا
PageV05P187
# مأذونا في التجارة أو كلاهما أو أحدهما معتوها يعقل
~~البيع والشراء أو كلاهما أو أحدهما مأذونا اه.
# وأطلقها فشمل ما إذا كانت خاصة أو عامة وما إذا كانت مطلقة عن التقييد
~~بوقت أو مقيدة به؛ لأنها مبنية على الوكالة وهي تصح عاما وخاصا مطلقا
~~ومؤقتا فكذا الشركة وهل تتوقت هذه الشركة بالوقت روى بشر عن أبي يوسف عن
~~أبي حنيفة أنها تتوقت حتى لا تبقى الشركة بعد مضي الوقت، وقال الطحاوي هذه
~~الرواية مما لا تكاد تصح على ما روي عنهم في الوكالة أن من وكل رجلا بشراء
~~عبد أو ببيعه اليوم لا تتوقت الوكالة باليوم فإذا لم تتوقت الوكالة لا
~~تتوقت الشركة ضرورة، وقال غيره من مشايخنا بأن هذه الرواية صحيحة في الشركة
~~فصارت الشركة والوكالة على الروايتين في رواية يتوقتان؛ لأنهما يقبلان
~~الخصوص في النوع فيقبلان التوقيت بالوقت وفي رواية لا يتوقتان؛ لأن ذكره قد
~~يكون لقصرهما عليه، وقد يكون لاستعجال العمل فيما لا يحتاج إلى التوقيت
~~وهما ثابتان للحال بيقين ووقع الشك في ارتفاعهما بمضي الوقت فلا يرتفعان
~~بالشك ولهذا لا يتوقت الإذن، كذا في المحيط.
# (قوله وتصح مع التساوي في المال دون الربح وعكسه) وهو التفاضل في المال
~~والتساوي في الربح، وقال زفر والشافعي لا يجوز؛ لأن التفاضل فيه يؤدي إلى
~~ربح ما لم يضمن فإن المال إذا كان نصفين والربح أثلاثا فصاحب الزيادة
~~يستحقها بلا ضمان إذ الضمان بقدر رأس المال؛ لأن الشركة عندهما في الربح
~~كالشركة في الأصل ولهذا يشترطان الخلط فصار ربح المال بمنزلة نماء الأعيان
~~فيستحق بقدر الملك في الأصل ولنا قوله - عليه السلام - «الربح على ما شرطا
~~والوضيعة على قدر المالين» ولم يفصل؛ ولأن الربح كما يستحق بالمال يستحق
~~بالعمل كما في المضاربة.
# وقد يكون أحدهما أحذق وأهدى أو أكثر عملا فلا يرضى بالمساواة فمست الحاجة
~~إلى التفاضل قيد ms2990 بالشركة في الربح؛ لأن اشتراط الربح كله لأحدهما غير صحيح؛
~~لأنه يخرج العقد به من الشركة ومن المضاربة أيضا إلى قرض باشتراطه للعامل
~~أو إلى بضاعة باشتراطه لرب المال، وهذا العقد يشبه المضاربة من حيث إنه
~~يعمل في مال الشريك ويشبه الشركة اسما وعملا فإنهما يعملان معا فعملنا بشبه
~~المضاربة وقلنا يصح اشتراط الربح من غير ضمان وبشبه الشركة حتى لا تبطل
~~باشتراط العمل عليهما.
# وقد أطلق المصنف تبعا للهداية جواز التفاضل في الربح مع التساوي في المال
~~وقيده في التبيين وفتح القدير بأن يشترطا الأكثر للعامل منهما أو لأكثرهما
~~عملا أما إن شرطاه للقاعدة أو لأقلهما عملا فلا يجوز، ولم يشترط المصنف
~~لاستحقاق الربح المشروط اجتماعهما على العمل؛ لأنه غير شرط لتضمنها
~~الوكالة، ولذا قال في البزازية اشتركا وعمل أحدهما في غيبة الآخر، فلما حضر
~~أعطاه حصته، ثم غاب الآخر وعمل الآخر، فلما حضر الغائب أبى أن يعطيه حصته
~~من الربح إن كان الشرط أن يعملا جميعا وشتى فما كان من تجارتهما من الربح
~~فبينهما على الشرط عملا أو عمل أحدهما فإن مرض أحدهما ولم يعمل وعمل الآخر
~~فهو بينهما، وفي المحيط.
# ثم المسألة على ثلاثة أوجه، الأول أن يشترطا العمل عليهما والربح بينهما
~~نصفين والوضيعة
PageV05P188
# على قدر رأس المال فإن عمل أحدهما دون الآخر فالربح
~~بينهما على ما شرطا وإن شرطا العمل على أحدهما ينظر إن شرطا العمل على
~~أكثرهما ربحا جاز وإن شرطاه على أقلهما ربحا خاصة لا يجوز والربح بينهما
~~على قدر رأس مالهما. اه.
# وفي الظهيرية لو قال أحد الشريكين لصاحبه لا أعمل معك بالشركة فهذا
~~بمنزلة قوله فاسختك. اه.
# (قوله: وببعض المال) يعني يصح أن يعقدها كل واحد منهما ببعض ماله دون
~~البعض؛ لأن المساواة في المال ليس بشرط إذ اللفظ لا يقتضيه وقدمنا ما تصح
~~به الشركة من الأموال مفاوضة أو عنانا (قوله وبخلاف الجنس) بأن يكون من
~~أحدهما دنانير ومن الآخر دراهم لعدم اشتراط الخلط عندنا فجازت في متحد
~~الجنس ومختلفه وتجوز ms2991 مع اختلاف الوصف فقط بالأولى كما إذا كان من أحدهما
~~دراهم سود ومن الآخر دراهم بيض وإن تفاوتت قيمتهما والربح على ما شرطا.
### | [شركة العنان وإن لم يخلطا المالين]
# (قوله وعدم الخلط) أي تصح وإن لم يخلطا المالين؛ لأن الشركة في الربح
~~مستندة إلى العقد دون المال؛ لأن العقد يسمى شركة ولا بد من تحقيق معنى هذا
~~الاسم فيه فلم يكن الخلط شرطا؛ ولأن الدراهم والدنانير لا يتعينان فلا
~~يستفاد الربح برأس المال وإنما يستفاد بالتصرف؛ لأنه في النصف أصيل وفي
~~النصف وكيل، وإذا تحققت الشركة في التصرف بدون الخلط تحققت في المستفاد به
~~وهو الربح بدونه وصارت كالمضاربة.
# قوله (وطولب المشتري بالثمن فقط) أي دون صاحبه لما بينا أنها تتضمن
~~الوكالة دون الكفالة، والوكيل الأصيل هو في الحقوق.
# قوله (: ورجع على شريكه بحصته منه) أي من الثمن إذا أدى من مال نفسه؛
~~لأنه وكيل من جهته في حصته فإذا فقد من مال نفسه رجع عليه فإن كان ذلك لا
~~يعرف إلا بقوله فعليه الحجة؛ لأنه يدعي وجوب المال في ذمة
PageV05P189
# الآخر وهو ينكر والقول للمنكر مع يمينه هذا إذا أدى
~~من ماله مع بقاء مال من الشركة، ولذا قال في المحيط إن لم يكن في يده مال
~~ناض وصار مال الشركة أعيانا أو متعة فاشترى بدراهم أو دنانير نسيئة فالشراء
~~له خاصة دون شريكه؛ لأنه لو وقع على الشركة صار مستدينا على مال الشركة
~~وأحد شريكي العنان لا يملك الاستدانة إلا أن يأذن له في ذلك، وعن الإمام
~~إذا كان في يده دنانير فاشترى بدراهم جاز، ولو اشترى من جنس تجارتهما وأشهد
~~عند الشراء أنه يشتريه لنفسه فهو مشترك بينهما؛ لأنه في النصف بمنزلة 
~~الوكيل بشراء شيء معين، ولو اشترى ما ليس من تجارتهما فهو له خاصة؛ لأن هذا
~~النوع من التجارة لم ينطو عليه عقد الشركة اه.
# (قوله: وتبطل بهلاك المالين أو أحدهما قبل الشراء) لأن المعقود عليه في
~~عقد الشركة المال فإنه يتعين فيه كما في الهبة ms2992 والوصية وبهلاك المعقود عليه
~~يبطل العقد كما في البيع بخلاف المضاربة والوكالة المفردة؛ لأنه لا يتعين
~~الثمنان فيهما بالتعيين وإنما يتعينان بالقبض على ما عرف، وهذا ظاهر فيما
~~إذا هلك المالان، وكذا إذا هلك أحدهما؛ لأنه ما رضي بشركة صاحبه في ماله
~~إلا بشركته في ماله، وإذا فات ذلك لم يكن راضيا بشركته فبطل العقد لعدم
~~فائدته وأيهما هلك هلك من مال صاحبه إن هلك في يده فظاهر، وكذا إذا كان في
~~يد الآخر؛ لأنه أمانة في يده بخلاف ما بعد الخلط حيث يهلك على الشركة؛ لأنه
~~لا يتميز فيجعل الهلاك من المالين.
### | [اشترى أحدهما بماله وهلك مال الآخر في شركة العنان]
# (قوله وإن اشترى أحدهما بماله وهلك مال الآخر فالمشترى بينهما) يعني على
~~ما شرطا؛ لأن الملك حين وقع وقع مشتركا بينهما لقيام الشركة وقت الشراء فلا
~~يتغير الحكم بهلاك مال الآخر بعد ذلك وإنما لم يقل على ما شرطا للاختلاف في
~~هذه الشركة فعند محمد هي شركة عقد فيكون الربح على ما شرطا وأيهما باع جاز
~~بيعه؛ لأن الشركة قد تمت في المشترى فلا تنقض بهلاك المال بعد تمامها، وعند
~~الحسن بن زياد هي شركة ملك؛ لأن شركة العقد قد بطلت بهلاك المال كما لو هلك
~~قبل الشراء وإنما بقي ما هو حكم الشراء وهو الملك واعلم أن الواو في قوله
~~وهلك بمعنى ثم؛ لأنه لو هلك مال أحدهما، ثم اشترى الآخر بالمال الآخر إن
~~صرحا بالوكالة في عقد الشركة فالمشترى مشترك بينهما على ما شرطا؛ لأن
~~الشركة إن بطلت والوكالة المصرح بها قائمة وكان مشتركا بحكم الوكالة وتكون
~~شركة ملك ويرجع على شريكه بحصته من الثمن وإن ذكرا مجرد الشركة ولم ينصا 
~~على الوكالة فيها كان المشترى للذي اشتراه خاصة؛ لأن الوقوع على الشركة حكم
~~الوكالة التي تضمنتها الشركة فإذا بطلت يبطل ما في ضمنها بخلاف ما إذا صرحا
~~بالوكالة؛ لأنها مقصودة ولهذا جمع في المبسوط بين التناقض الواقع في جواب
~~المسألة حيث قال محمد في بعض ms2993 المواضع فاشترى بالمال الباقي بعد ذلك يكون
~~لصاحبها وفي بعضها إذا اشترى الآخر بماله بعد ذلك يكون بينهما فجعل محمل
~~الأول ما إذا لم يكن في الشركة وكالة مصرح بها ومحمل الثاني إذا صرح بها
~~على ما ذكر.
# (قوله: ورجع على شريكه بحصته
PageV05P190
# منه) أي من الثمن؛ لأنه وكيل في حصة شريكه، وقد قضى
~~الثمن من ماله فيرجع عليه بحسابه لعدم الرضا بدون ضمانه وفي المحيط لأحدهما
~~مائة دينار قيمتها ألف وخمسمائة وللآخر ألف درهم فاشتركا عنانا وشرطا الربح
~~والوضيعة على رأس المال فاشترى صاحب الدراهم جارية، ثم هلكت الدنانير
~~فالجارية بينهما وربحها أخماسا ثلاثة أخماسه لصاحب الدنانير وخمسان لصاحب
~~الدراهم لما بينا أن حال شرائها كانت الشركة قائمة وبهلاك أحد المالين لا
~~تنتقض الشركة والربح يقسم على قدر ماليهما يوم الشراء ومقدار رأس ماليهما
~~يوم الشراء على خمسة أسهم خمسان لأحدهما وثلاثة أخماسه للآخر ويرجع صاحب
~~الدراهم على الآخر بثلاثة أخماس الألف؛ لأنه صار وكيلا عن صاحبه بالشراء في
~~ثلاثة أخماس الجارية، وقد نقد ثمن ذلك من ماله، ولو كان على عكسه رجع صاحب
~~الدنانير عليه بخمسي الثمن أربعون دينارا لما عرف فإن اشترى صاحب الدنانير
~~بها غلاما والآخر بألفه جارية وقبضا وهلكا يهلكان من مالهما؛ لأن كل واحد
~~حينما اشترى كانت الشركة بينهما قائمة وتمامه فيه.
# (قوله وتفسد إن شرط لأحدهما دراهم مسماة من الربح) ؛ لأنه شرط يوجب
~~انقطاع حق الشركة فعساه لا يخرج إلا القدر المسمى لأحدهما ونظيره في
~~المزارعة إذا اشترط لأحدهما قفزانا مسماة وفي الخانية ولو تفاوتا في المال
~~في شركة العنان وشرطا الربح والوضيعة نصفين، قال في الكتاب الشركة فاسدة
~~قالوا لم يرد محمد بهذا فساد العقد وإنما أراد به فساد شرط الوضيعة؛ لأن
~~الشركة لا تبطل بالشروط الفاسدة، وكذا لو شرطا الوضيعة على المضارب كان
~~فاسدا. اه.
# وهذا صريح في أن الذي يبطل بالشرط الفاسد إنما هو الشرط لا الشركة قال في
~~الفتاوى الصغرى وذكر خواهر زاده في أول المضاربة الشركات لا تبطل ms2994 بالشروط
~~الفاسدة؛ لأن فيها معنى الوكالة والوكالات لا تبطل بالشروط، وإذا شرط في
~~المضاربة ربح عشرة أو في الشركة تبطل لا؛ لأنه فاسد بل لأنه شرط تنتفي به
~~الشركة وعسى أن يجري على إطلاقه من أن الشركات والمضاربات لا تبطل بالشروط
~~الفاسدة. اه.
### | [لكل من شريكي العنان والمفاوضة أن يبضع ويستأجر]
# (قوله: ولكل من شريكي العنان والمفاوضة أن يبضع ويستأجر ويودع ويضارب
~~ويوكل) بيان لما لكل منهما أن يفعله أما البضاعة فلأنها معتادة في عقد
~~الشركة وفي القاموس الباضع الشريك والجمع بضع من بضع كمنع بضوعا اه.
# والمراد هنا دفع المال لآخر ليعمل فيه على أن يكون الربح لرب المال ولا
~~شيء للعامل، وأما الاستئجار فلكونه معتادا بين التجار وأطلقه فشمل ما إذا
~~استأجر رجلا ليتجر له أو ليحفظ المال، وأما الإيداع فجوازه بالأولى؛ لأنه
~~استحفاظ بغير أجر، وأما المضاربة فلكونها دون الشركة فتتضمنها، وعن أبي
~~حنيفة ليس له ذلك؛ لأنه نوع شركة والأول أصح وهو رواية الأصل؛ لأن الشركة
~~غير مقصودة وإنما المقصود تحصيل الربح كما إذا استأجره بأجر، بل أولى؛ لأنه
~~تحصيل بدون ضمان في ذمته بخلاف الشركة حيث لا يملكها؛ لأن الشيء لا يستتبع
~~مثله كذا في الهداية وبهذا علم أنه ليس للشريك أن يشارك بخلاف المضاربة
~~ولذا قال ويضارب ولم يقل ويشارك قال في الجوهرة إلا بإذن شريكه، وأما
~~التوكيل فلأنه من توابع التجارة، والشركة انعقدت للتجارة بخلاف الوكيل
~~بالشراء حيث لا يملك أن يوكل غيره؛ لأنه عقد خاص طلب منه تحصيل المعين فلا
~~يستتبع مثله ولم يذكر المصنف بقية أحكام الشريك وهي مهمة فمنها العارية،
~~قال الحاكم في الكافي ليس له أن يعير في القياس فإن فعل فإن أعار دابة
~~فعطبت تحت المستعير فالقياس فيه أن المعير ضامن لنصف قيمة الدابة لشريكه
~~ولكني أستحسن أن لا أضمنه، وهذا قياس قول أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد، وكذلك
~~لو أعار ثوبا
PageV05P191
# أو دارا أو خادما. اه.
# ومنها الرهن فإن كان شريك عنان فليس له ذلك، قال الكرخي ms2995 في مختصره قال
~~محمد في كتاب الرهن إذا رهن أحد شريكي العنان متاعا من الشركة بدين عليهما
~~لم يجز وكان ضامنا للرهن، ولو ارتهن بدين لهما أداناه وقبض لم يجز على
~~شريكه من قبل أنه لم يسلطه أن يرتهن فإن هلك الرهن وقيمته والدين سواء ذهب
~~بحصته ويرجع شريكه بحصته على المطلوب ويرجع المطلوب بنصف قيمة الرهن على
~~المرتهن وإن شاء شريك المرتهن ضمن شريكه حصته من الدين؛ لأن هلاك الرهن في
~~يده بمنزلة الاستيفاء، ثم قال بعده ويجوز لأحد المتفاوضين أن يرهن ويرتهن
~~على شريكه، كذا في غاية البيان، وفي المحيط لا يرهن أحدهما شيئا من الشركة
~~بدين عليه إلا بإذن شريكه، وكذا لا يرتهن رهنا بدين من الشركة في نصيب
~~شريكه إلا إذا ولي عقده أو يأمر من يوليه اه.
# وفي الخانية ولمن ولي المبايعة أن يرهن بالثمن ومنها ليس له أن يكاتب؛
~~لأنه ليس من عادة التجار، كذا في الجوهرة، وكذا ليس له تزويج الأمة وقضاء
~~الدين كما في المحيط ومنها إذا أخذ أحدهما مالا مضاربة فالربح له خاصة أطلق
~~الجواب في الكتاب وهو على التفصيل إن أخذ مالا مضاربة ليتصرف فيما ليس من
~~تجارتهما فالربح له خاصة؛ لأنه لم يدخل تحت عقد الشركة، وكذلك إن أخذ المال
~~مضاربة بحضرة صاحبه ليتصرف فيما هو من تجارتهما، وأما إذا أخذ المال مضاربة
~~ليتصرف فيما كان من تجارتهما أو مطلقا حال غيبة شريكه يكون الربح بينهما
~~مشتركا نصفه لشريكه ونصفه بين المضارب ورب المال، كذا في المحيط فقوله في
~~الكتاب يضارب معناه يدفع المال مضاربة.
# وأما أخذه المال مضاربة ففيه التفصيل كما علمت ومنها تأجيل أحدهما الدين
~~قال في المحيط وإن كان لهما دين على آخر فأجله أحدهما فهو على ثلاثة أوجه
~~إن أجله العاقد جاز في النصيبين ولا يضمن نصيب شريكه عندهما، وعند أبي يوسف
~~يجوز في نصيبه ولا يجوز في نصيب شريكه وأصله الوكيل بالبيع إذا أبرأ عن
~~الثمن أو حط أو أجله عندهما خلافا لأبي يوسف ms2996 إلا أن هناك يضمن من ماله
~~لموكله عندهما وهنا لا يضمن؛ لأن العاقد هنا لو أقال العقد، ثم باعه بنفسه
~~جاز، فلما ملك إنشاء البيع بثمن إلى أجل فلأن يملك التأجيل فيه أولى، ولو
~~أجل غير العاقد أو عقدا جميعا فأجله أحدهما لم يجز عند أبي حنيفة، وعندهما
~~يجوز في نصيبه ومنها أنه لا يملك الإقراض، ولو مفاوضا في ظاهر الرواية؛
~~لأنه إعادة حكما وعرفا فهي تبرع فلا يملكه أحدهما، كذا في المحيط وقدمنا أن
~~العارية ممنوعة قياسا جائزة استحسانا وهو يقتضي جواز الإقراض؛ لأنه إما
~~عارية وإما معاوضة وكل منهما يملكه أحدهما فلذا روى الحسن أنه يملك الإقراض
~~ومنها أنه يملك السفر بالمال هو والمستبضع والمضارب والمودع عندهما خلافا
~~لأبي يوسف سواء كان له حمل ومؤنة أو لا؛ لأن ما يلحقه من المؤنة فهو ملحق
~~برأس المال ولا يعده التجار من باب الغرامة، ثم اعلم أنه يجوز للمفاوض ما
~~لا يجوز لشريك العنان فيجوز له كتابة العبد والإذن بالتجارة وتزويج الأمة
~~دون شريك العنان ولا يجوز للكل تزويج العبد ولا الإعتاق على المال وقبول
~~هدية المفاوض وأكل طعامه والاستعارة منه بغير إذن شريكه جائز ولا ضمان على
~~الآكل والمتصدق عليه استحسانا، ولو كسي ثوبا أو وهبه لم يجز في حصة شريكه.
# وإنما يجوز في الفاكهة والخبز واللحم وأشباهه، ولو وكل المفاوض رجلا
~~بشراء شيء فنهاه الآخر صح نهيه وإن لم ينهه حتى اشترى يرجع بالثمن على
~~أيهما شاء ولغير المشتري أن يرد المبيع بالعيب، ولو شارك أحدهما آخر عنانا
~~جاز عليهما؛ لأن شركة العنان أخص وأدون من المفاوضة وإن شارك مفاوضة جاز
~~بإذن شريكه وبدون إذنه تنعقد عنانا.
# كذا في المحيط وبه تبين
PageV05P192
# أن قولهم كما كتبناه أولا أن الشريك ليس له أن يشارك
~~على إطلاقه، وفي البزازية لكل من الشريكين أن يبيع بالنقد والنسيئة وإن
~~اشترى إن كان في يده مال الشركة فهو على الشركة وإن لم يكن فإن اشترى
~~بدراهم أو دنانير فالشراء له خاصة دون شريكه؛ ms2997 لأنه لو صار على الشركة يصير
~~مستدينا وأنه لا يملك ذلك وإن قال أحدهما للآخر بع جازت، وإن باع أحدهما
~~متاعا ورد عليه فقبله جاز، ولو بلا قضاء، وكذا لو حط أو أخر من عيب وإن بلا
~~عيب جاز في حصته، وكذا لو وهب، ولو أقر بعيب في متاع باعه جاز عليهما.
# ولو قال كل منهما للآخر اعمل برأيك فلكل منهما أن يعمل ما يقع في التجارة
~~كالرهن والارتهان والسفر والخلط بماله والشركة بالغير لا الهبة والقرض وما
~~كان إتلافا للمال أو تمليكا بغير عوض فإنه لا يجوز وإن قال له اعمل برأيك
~~ما لم يصرح به نصا وإن أذن كل منهما للآخر بالاستقراض لا يرجع المقرض على
~~الآخر؛ لأن التوكيل به لا يصح، ولو باع أحدهما لم يكن للآخر قبض الثمن.
# وكذا دين وليه أحدهما وللمديون أن يمتنع من الدفع إليه وإن دفع إلى
~~الشريك برئ من نصيبه ولم يبرأ من حصة الدائن استحسانا، والقياس أن لا يبرأ
~~من حصة القابض أيضا. اه.
# ثم قال بعده بيع المفاوض ممن لا تقبل شهادته له ينفذ على المفاوضة إجماعا
~~أما الإقرار بالدين لا ينفذ، وفي الخانية ليس لأحدهما أن يخاصم فيما باع
~~صاحبه وقبض الذي باع وتوكيله جائز عليه وعلى شريكه، ولو وكل أحدهما رجلا في
~~بيع أو شراء وأخرجه الآخر عن الوكالة صار خارجا عنها فإن وكل البائع رجلا
~~بتقاضي ثمن ما باع ليس للآخر أن يخرجه عن الوكالة، ولو قال أحدهما لصاحبه
~~اخرج إلى نيسابور ولا تجاوز فجاوز فهلك المال ضمن حصة الشريك، ولو شارك
~~أحدهما رجلا شركة عنان فما اشترى الشريك الثالث كان النصف للمشتري والنصف
~~بين الشريكين الأولين وما اشتراه الشريك الذي لم يشارك فهو بينه وبين شريكه
~~نصفين ولا شيء منه للشريك الثالث، ولو استقرض أحد شريكي العنان مالا
~~للتجارة لزمهما؛ لأنه تمليك مال بمال فكان بمنزلة الصرف، ولو أقر أحد
~~الشريكين أنه استقرض من فلان ألفا من تجارتهما تلزمه خاصة
PageV05P193
# اه.
# وفي الظهيرية إذا باع ms2998 أحد المتفاوضين شيئا من تجارتهما، ثم إن البائع وهب
~~الثمن من المشتري أو أبرأه منه جاز في قول أبي حنيفة ومحمد خلافا لأبي
~~يوسف، ولو وهب غير البائع جاز في حصته فقط إجماعا
# قوله (: ويده في المال أمانة) أي الشريك؛ لأنه قبض المال بإذن المالك لا
~~على وجه البدل والوثيقة فصار كالوديعة، كذا في الهداية. وخرج بالأول
~~المقبوض على سوم الشراء وبالثاني الرهن كما في النهاية وظاهر كلامهم هنا
~~أنه لو ادعى دفع المال إلى شريكه فالقول له مع اليمين سواء كان في حياته أو
~~بعد موته، وظاهر كلام الولوالجي في الوكالة يفيده فإنه قال إذا ادعى الأمين
~~بعد الموت الدفع في الحياة وأنكر الوارث فإن كان المقصود نفي الضمان عن
~~نفسه كالوكيل بقبض الوديعة، فالقول قوله وإن كان المقصود إيجاب الضمان على
~~الميت كالوكيل بقبض الدين لا يقبل قوله اه.
# وفي البزازية من باب التحليف، ولو ادعى المضارب أو الشريك دفع المال
~~وأنكره رب المال يحلف المضارب أو الشريك الذي كان في يده المال. اه.
# ولا يخفى أنه إذا تعدى صار ضامنا؛ لأنه حكم الأمانات قال في البزازية:
~~التقييد بالمكان صحيح حتى لو قال أحد الشريكين لصاحبه اخرج إلى خوارزم ولا
~~تتجاوز عنه صح فلو جاوز عنه ضمن حصة شريكه، والتقييد بالنقد صحيح حتى لو
~~قال لا تبع بالنسيئة صح، ولو اشتركا عنانا على أن يبيعا بالنقد والنسيئة،
~~ثم نهى أحدهما صاحبه عن البيع نسيئة صح. اه.
# وقد وقعت حادثتان أفتيت فيهما الأولى نهاه عن البيع نسيئة فباع فأفتيت
~~بنفاذه في حصته وبتوقفه في حصة شريكه فإن أجاز قسم الربح بينهما، الثانية
~~نهاه عن الإخراج فخرج، ثم ربح فأجبت بأنه غاصب حصة شريكه بالإخراج فينبغي
~~أن لا يكون الربح على الشرط ولم أر فيهما إلا ما قدمناه، واعلم أنه ذكر
~~الناطفي أن الأمانات تنقلب مضمونة بالموت عن تجهيل إلا في ثلاث: أحدها
~~متولي المسجد إذا أخذ من غلات المسجد ومات من غير بيان لا يكون ضامنا.
~~والثانية السلطان إذا ms2999 خرج إلى الغزو وغنموا وأودع بعض الغنيمة عند بعض
~~الغانمين ومات ولم يبين عند من أودع لا ضمان عليه. والثالثة القاضي إذا أخذ
~~مال اليتيم وأودع غيره ومات ولم يبين عند من أودع لا ضمان عليه، وأما أحد
~~المتفاوضين إذا كان المال عنده ولم يبين حال المال الذي كان عنده ذكر بعض
~~الفقهاء أنه
PageV05P194
# لا يضمن وأحاله إلى شركة الأصل وذلك غلط، بل الصحيح
~~أنه يضمن نصيب صاحبه، كذا في فتاوى قاضي خان من كتاب الوقف وبه تبين أن ما
~~في فتح القدير وبعض الفتاوى ضعيف وأن الشريك ضامن بالموت عن تجهيل عنانا أو
~~مفاوضة.
# . قوله (وتقبل إن اشترك خياطان أو خياط وصباغ على أن يتقبلا الأعمال
~~ويكون الكسب بينهما) بالرفع عطف على مفاوضة بيان لشركة الصنائع، وظاهره أن
~~التقبل والوجوه غير المفاوضة والعنان وقدمنا خلافه، وفي البزازية وشركة
~~التقبل والوجوه قد تكون مفاوضة وعنانا فالعنان ما يكون في تجارة خاصة،
~~والمفاوضة ما تكون في كل التجارات. اه.
# وسيأتي بيان فائدة كونها مفاوضة وإنما جاز هذا النوع من الشركة؛ لأن
~~المقصود منه التحصيل وهو ممكن بالتوكيل؛ لأنه لما كان وكيلا في النصف أصيلا
~~في النصف تحققت الشركة في المال المستفاد وأفاد بقوله أو خياط وصباغ أنه لا
~~يشترط فيه اتحاد العمل قالوا ولا يشترط أيضا اتحاد المكان؛ لأن المعنى
~~المجوز لها وهو ما ذكرنا لا يتفاوت، فالمراد من قوله إن اشترك خياطان
~~صانعان، ولو حكما اتحد عملهما أو اختلف بعد أن يكون عملا حلالا يمكن
~~استحقاقه فشمل ما إذا اشترك معلمان لحفظ الصبيان وتعليم الكتابة والقرآن
~~فإن المختار جوازه كما في البزازية، وما إذا كان له آلة القصارة ولآخر بيت
~~اشتركا على أن يعملا في بيت هذا على أن يكون الكسب بينهما فإنه جائز، وكذا
~~سائر الصناعات، ولو من أحدهما أداة القصارة والعمل من الآخر فسدت والربح
~~للعامل وعليه أجرة مثل الأداة كذا في البزازية، وفي القنية اشترك ثلاثة من
~~الجمالين على أن يملأ أحدهم الجوالق ويأخذ الثاني فمها ويحملها ms3000 على الثالث
~~فينقله إلى بيت المستأجر والأجر بينهم بالسوية فهي فاسدة، قال - رضي الله
~~عنه - فسادها لهذه الشروط فإن شركة الحمالين صحيحة إذا اشترك الحمالون في
~~التقبل والعمل جميعا، ولو اشتركا في تقبل كتب الحجاج على أن ما رزقهما الله
~~تعالى فبينهما نصفان فهذه شركة جائزة. اه.
# وقلنا: ولو كان حكما ليشمل ما إذا اشتركا في صنعة ولم يحسنها أحدهما
~~فإنها صحيحة كما سيأتي وقيدنا بكون العمل حلالا لما في البزازية لو اشتركا
~~في عمل حرام لم يصح. اه.
# وقيدنا بإمكان استحقاقه لما في القنية ولا تجوز شركة الدلالين في عملهم
~~ولا شركة القراء في القراءة بالزمزمة في المجلس؛ لأنها غير مستحقة عليهم
~~ولا شركة السؤال؛ لأن التوكيل بالسؤال لا يصح ولما في الظهيرية، ولو أن
~~ثلاثة من القراء اشتركوا في المجلس والمعازي بالزمزمة والألحان فهذه الشركة
~~فاسدة؛ لأن ما اشتركوا فيه لا يكون مستحقا عليهم ولا على أحدهم اه.
# وقوله على أن يتقبلا الأعمال ليس بقيد؛ لأنهما لو اشتركا على أن يتقبل
~~أحدهما المتاع ويعمل الآخر أو يقبل أحدهما المتاع ويقطعه، ثم يدفعه إلى
~~الآخر للخياطة بالنصف جاز، كذا في القنية لكن من شرط عليه العمل فقط لو
~~تقبل جاز فلو شرط على الصانع أن لا يتقبل وإنما عليه العمل فقط لا يجوز؛
~~لأنه عند السكوت جعل إثباتها اقتضاء ولا يمكن ذلك مع النفي، كذا في المحيط.
~~وشمل قوله والكسب بينهما ما إذا شرطاه على السواء أو شرطا الربح لأحدهما
PageV05P195
# أكثر من الآخر، وقد صرح به في البزازية معللا بأن
~~العمل متفاوت، وقد يكون أحدهما أحذق فإن شرطا الأكثر لأدناهما اختلفوا فيه.
~~اه.
# والصحيح الجواز؛ لأن الربح بضمان العمل لا بحقيقته، كذا في فتح القدير
~~وفي القاموس، وقد قبل به كنصر وسمع وضرب قبالة وقبلت العامل العمل تقبلا
~~نادر والاسم القبالة وتقبله العامل تقبيلا نادر أيضا اه.
# (قوله وكل ما يتقبله أحدهما يلزمهما) يعني فيطالب كل واحد منهما بالعمل
~~ويطالب بالأجر ويبرأ الدافع بالدفع إليه أطلقه فشمل ما إذا ms3001 كانت مفاوضة وهو
~~ظاهر وما إذا أطلقاها أو صرحا بالعنان وهو استحسان والقياس خلافه؛ لأن
~~الكفالة تقتضي المفاوضة، وجه الاستحسان أن هذه الشركة مقتضية للضمان ألا
~~ترى أن ما يتقبله كل واحد منهما من العمل مضمون على الآخر ولذا يستحق الأجر
~~بسبب نفاذ تقبله عليه فجرى مجرى المفاوضة في ضمان العمل واقتضاء البدل، كذا
~~في الهداية وإنما قيد جريانه مجرى المفاوضة بهذين السببين؛ لأن فيما عدا
~~ذلك لم يجر هذا العقد مجرى المفاوضة حتى قالوا إذا أقر أحدهما بدين من ثمن
~~صابون أو أشنان مستهلك أو أجر أجيرا، وأجرة بيت لمدة مضت لم يصدق على صاحبه
~~إلا ببينة ويلزمه خاصة؛ لأن التنصيص على المفاوضة لم يوجد ونفاذ الإقرار
~~موجب المفاوضة.
# كذا في النهاية وبه علم فائدة كونها مفاوضة لو صرح بها ليلزم كل واحد ما
~~أقر به صاحبه مطلقا وتقييده بالاستهلاك وبمضي المدة للاحتراز عما إذا كان
~~المبيع لم يستهلك ومدة الإجارة لم تمض فإنه يلزمهما كما في المحيط وفي
~~الخانية ولا يشترط لهذه الشركة بيان المدة وحكمها أن يصير كل واحد منهما
~~وكيلا عن صاحبه بتقبل الأعمال، والتوكيل بتقبل الأعمال جائز سواء كان
~~الوكيل يحسن مباشرة ذلك العمل أو لا يحسن، وهذا النوع من الشركة قد يكون
~~عنانا، وقد يكون مفاوضة عند استجماع شرائط المفاوضة فيكون كل واحد منهما
~~مطالبا بحكم الكفالة بما وجب على صاحبه ومتى كان عنانا فإنما يطالب به من
~~باشر السبب دون صاحبه بقضية الوكالة فإن أطلقت هذه الشركة كانت عنانا وإن
~~شرطا المفاوضة كانت مفاوضة فإذا عمل أحدهما دون صاحبه والشركة عنان أو
~~مفاوضة كان الأجر بينهما على ما شرطا، ولو شرطا لأحدهما فضلا فيما يحصل من
~~الأجرة جاز إذا كانا شرطا التفاضل في ضمان ما يتقبلانه، وعن أبي حنيفة ما
~~جنت يد أحدهما كان الضمان عليهما يأخذ أيهما شاء.
# وعن أبي يوسف إذا مرض أحد الشريكين أو سافر أو بطل فعمل الآخر كان الأجر
~~بينهما ولكل واحد منهما أن يأخذ الأجر وإلى أيهما ms3002 دفع الأجر برئ وإن لم
~~يتقاصا، وهذا استحسان؛ لأن تقبل أحدهما العمل جعل كتقبل الآخر فصار في معنى
~~المفاوضة في باب ضمان العمل، ولو ادعى رجل على أحدهما أنه دفع إليه ثوبا
~~للخياطة وأقر به الآخر صح إقراره بدفع الثوب ويأخذ الأجر؛ لأنهما
~~كالمتفاوضين فإقرار أحدهما يصح في حق الآخر، وعن محمد أنه لا يصدق المقر في
~~حق الشريك وأخذ هو بالقياس، ولو أقر أحدهما بدين من ثمن صابون ونحوه لا
~~يلزم الآخر اه.
# وفيها قبله فإذا كان الشرط على الخياط أنه يخيط بنفسه لا يطالب الآخر
~~بحكم الكفالة اه. وبه علم أن قولهم ما لزم أحدهما من العمل يلزم الآخر مقيد
~~بما إذا لم يشترط المستأجر عمله بنفسه، فإن قلت: ما صورة استجماع شرائط
~~المفاوضة فيها؟ قلت: قال في المحيط بأن اشترط الصانعان على أن يتقبلا جميعا
~~الأعمال وأن يضمنا العمل جميعا على التساوي وأن يتساويا في الربح والوضيعة
~~وأن يكون كل منهما كفيلا عن صاحبه فيما لحقه بسبب الشركة. اه.
# (قوله وكسب أحدهما بينهما) يعني إذا عمل أحدهما دون الآخر قسم الأجر
~~بينهما على ما شرطا أما العامل فظاهر، وأما غيره فلأنه لزمه العمل
PageV05P196
# بالتقبل فيكون ضامنا له فيستحقه بالضمان وهو لزوم
~~العمل وعلله في البزازية بأن العامل معين القابل؛ لأن الشرط مطلق العمل لا
~~عمل القابل ألا ترى أن القصار إذا استعان بغيره أو استأجره استحق الأجر.
~~اه.
# أطلقه فشمل ما إذا عمل أحدهما فقط لعذر بالآخر كسفر أو مرض أو بغير عذر
~~كما لو امتنع عنه بغير عذر به؛ لأن العقد لا يرتفع بمجرد امتناعه واستحقاقه
~~الربح بحكم الشرط في العقد لا العمل، كذا في البزازية وفي فتح القدير ثلاثة
~~لم يعقدوا بينهم شركة تقبل تقبلوا عملا فجاء أحدهم فعمله كله فله ثلث
~~الأجرة ولا شيء للآخرين؛ لأنهم لما لم يكونوا شركاء كان على كل منهم ثلث
~~العمل؛ لأن المستحق على كل منهم ثلثه بثلث الأجر فإذا عمل الكل كان متطوعا
~~في الثلثين فلا يستحق الأجر. ms3003 اه.
# وبهذا علم أن قوله اشترك خياطان إلى آخره معناه إن عقدا عقد الشركة فلو
~~تقبلا ولم يعقدا لم تكن شركة
### | [اشتركا بلا مال على أن يشتريا بوجوههما ويبيعا]
# قوله (: ووجوه إن اشتركا بلا مال على أن يشتريا بوجوههما ويبيعا) بالرفع
~~عطف على مفاوضة بيان للنوع الرابع من شركة العقد وقدمنا أنها كالصنائع تكون
~~مفاوضة وعنانا، فقال في النهاية: المفاوضة أن يكون الرجلان من أهل الكفالة
~~وأن يكون ثمن المشتري بينهما نصفين وأن يتلفظا بلفظ المفاوضة زاد في فتح
~~القدير وأن يتساويا في الربح، وإذا ذكر مقتضيات المفاوضة كفى عن التلفظ بها
~~كما سلف، وإذا أطلقت كانت عنانا؛ لأن مطلقه ينصرف إليه لكونه معتادا وهي
~~جائزة عندنا لما بيناه في شركة الصنائع وسميت شركة وجوه؛ لأنه لا يشتري
~~بالنسيئة إلا من له وجاهة عند الناس، وقيل؛ لأنهما يشتريان من الوجه الذي
~~لا يعرف، وقيل لأنهما إذا جلسا ليدبر أمرهما ينظر كل واحد منهما إلى وجه
~~صاحبه وعلى الآخرين فالتسمية ظاهرة وعلى الأول من أنها من الوجاهة أو
~~الجاه، فقال في فتح القدير؛ لأن الجاه مقلوب الوجه لما عرف غير أن الواو
~~انقلبت حين وضعت مع العين للموجب لذلك ولذا كان وزنه عفل اه.
# وفي الخانية وهما فيما يجب لهما وعليهما بمنزلة العنان، ولو اشتركا
~~بوجوههما شركة مفاوضة كان جائزا ويثبت التساوي بينهما فيما يجب لكل واحد
~~منهما وعليه ما يجب في شركة المفاوضة بالمال اه.
# وفي البزازية وإذا وقتا شركة الوجوه تصح وهل تتوقف فيه روايتان فعلى
~~الرواية التي لا تتوقف كان شرطا مفسدا ومع هذا لا تفسد واعتبر بالوكالة اه.
~~وحذف مفعول يشتريا بالتقيد أنها تكون عامة وخاصة كالبر.
# (قوله وتتضمن الوكالة) يعني أن كل واحد منهما وكيل الآخر فيما اشتراه؛
~~لأن التصرف على الغير لا يجوز إلا بوكالة أو ولاية ولا ولاية فتعين الأولى
~~ولم يذكر تضمنها للكفالة؛ لأنها لا تكون كذلك إلا إذا كانت مفاوضة كما
~~قدمناه.
# (قوله: وإن شرطا مناصفة المشتري أو مثالثته فالربح كذلك وبطل ms3004 شرط الفضل)
~~بيان لما فارقت فيه الوجوه العنان وهي أن الربح فيها على قدر الملك في
~~المشترى بفتح الراء بخلاف العنان فإن التفاضل في الربح فيها مع التساوي في
~~المال صحيح، وهذا لأن الربح لا يستحق إلا بالمال أو بالعمل أو بالضمان فرب
~~المال يستحقه بالمال والمضارب بالعمل والأستاذ الذي يتلقى العمل على
~~التلميذ بالنصف بالضمان ولا يستحق بما سواها ألا ترى أن من قال لغيره تصرف
~~في مالك على أن لي ربحه لا يجوز لعدم هذه المعاني، واستحقاق الربح في شركة
~~الوجوه بالضمان على ما بيناه والضمان على قدر الملك في المشترى فكان الربح
~~الزائد عليه ربح ما لم يضمن فلا يصح اشتراطه إلا في المضاربة والوجوه ليست
~~في معناها بخلاف العنان؛ لأنه في معناها من حيث إن كل واحد يعمل في مال
~~صاحبه فيلحق بها
### | [فصل في الشركة الفاسدة]
# (قوله ولا تصح شركة في احتطاب واصطياد واستقاء) ؛ لأن الشركة متضمنة معنى
~~الوكالة والتوكيل في أخذ المباح باطل؛ لأن أمر الموكل به غير صحيح والوكيل
~~يملكه
PageV05P197
# بدون أمره فلا يصلح نائبا عنه أشار بالثلاثة إلى أن
~~أخذ كل شيء مباح كالاحتشاش واجتناء الثمار من الجبال والتكدي وسؤال الناس
~~ونقل الطين وبيعه من أرض مباحة أو الجص أو الملح أو الثلج أو الكحل أو
~~المعدن أو الكنوز الجاهلية، وكذا إذا اشتركا على أن يبنيا من طين غير مملوك
~~أو يطبخا آجرا، ولو كان الطين مملوكا أو سهلة الزجاج فاشتركا على أن يشتريا
~~ويطبخا ويبيعا جاز وهو شركة الصنائع كذا في فتح القدير، وذكر البزازي أنها
~~شركة الوجوه.
# (قوله: والكسب للعامل وعليه أجر مثل ما للآخر) لوجود السبب منه وهو الأخذ
~~والإحراز أفاد أنهما لو أخذاه معا فهو بينهما نصفان لاستوائهما في سبب
~~الاستحقاق وأنه لو أخذه أحدهما ولم يعمل الآخر شيئا فهو للعامل ولا شيء
~~عليه للآخر ، وفي البزازية ولكل ما أخذ وإن أخذاه منفردين وخلطا وباعا قسم
~~الثمن على قدر ملكيهما وإن لم يعرف المقدار صدق كل منهما إلى ms3005 النصف وفيما
~~زاد عليه البينة وعبر بما المفيدة للعموم ليشمل أجرة عمله كما إذا ساعده
~~بالقلع وجمعه الآخر أو قلعه وحمله الآخر فللمعين أجر مثله بالغا ما بلغ عند
~~محمد، وعند أبي يوسف لا يجاوز به نصف ثمن ذلك وشمل ما إذا كان للآخر بغل أو
~~راوية فإن كسب الماء للذي استقى وعليه أجر مثل الراوية إن كان المستقي صاحب
~~البغل وإن كان صاحب الراوية فعليه أجر مثل البغل وما إذا دفع له شبكة ليصيد
~~بها السمك على أن يكون بينهما فالصيد للصائد ولصاحب الشبكة أجر مثلها، كذا
~~في المحيط وفي البزازية اشتركا في الاصطياد ونصبا شبكة أو أرسلا كلبا لهما
~~فالصيد بينهما أنصافا، ولو لأحدهما وأرسلا، فالصيد لصاحب الكلب خاصة؛ لأن
~~إرسال غير المالك مع المالك لا يعتبر وإن أصاب أحد الكلبين صيدا فأثخنه، ثم
~~أدركه الآخر فالصيد لمن أثخنه كلبه لإخراجه عن أن يكون صيدا وإن أثخناه
~~فبينهما أنصافا للاشتراك في السبب. اه.
### | [الربح في الشركة الفاسدة]
# (قوله: والربح في الشركة الفاسدة بقدر المال وإن شرط الفضل) لأن الربح
~~فيه تابع للمال فيقدر بقدره كما أن الريع تابع للزرع في المزارعة، والزيادة
~~إنما تستحق بالتسمية، وقد فسدت فبقي الاستحقاق على قدر رأس المال أفاد
~~بقوله بقدر المال أنها شركة في الأموال فلو لم يكن من أحدهما مال وكانت
~~فاسدة فلا شيء له من الربح؛ ولذا قال في المحيط دفع دابته إلى رجل يؤاجرها
~~على أن الأجر بينهما فالشركة فاسدة والأجر لصاحب الدابة وللآخر أجر مثله،
~~وكذلك السفينة والبيت، ولو دفع دابته إلى رجل ليبيع عليها البر على أن
~~الربح بينهما فالربح لصاحب البر ولصاحب الدابة أجر مثلها؛ لأن منفعة الدابة
~~لا تصلح مالا للشركة كالعروض، ولو اشتركا ولأحدهما دابة وللآخر إكاف وجوالق
~~على أن يؤجر الدابة والأجر بينهما فالشركة فاسدة؛ لأنها وقعت على العين
~~فكانت بمعنى الشركة في العروض فإن أجر الدابة مع الجوالق والإكاف، فالأجر
~~كله لصاحب الدابة وللدخيل معه أجر مثله بالغا ما بلغ، ولو اشتركا ms3006 ولأحدهما
~~بغل وللآخر بعير على أن يؤجراهما والأجرة بينهما لا تصح فإن أجراهما قسم
~~الأجر بينهما
PageV05P198
# على مثل أجر البغل ومثل أجر البعير اه.
# وفي القنية له سفينة فاشترك مع أربعة على أن يعملوا بسفينته وآلاتها،
~~والخمس لصاحب السفينة والباقي بينهم بالسوية فهي فاسدة والحاصل لصاحب
~~السفينة وعليه أجر مثلهم. اه.
# (قوله وتبطل الشركة بموت أحدهما، ولو حكما) لأنها تتضمن الوكالة ولا بد
~~منها لتحقق الشركة على ما مر والوكالة تبطل بالموت، والموت الحكمي الالتحاق
~~بدار الحرب مرتدا إذا قضى القاضي به؛ لأنه بمنزلة الموت كما قدمناه فلو عاد
~~مسلما لم يكن بينهما شركة وإن لم يقض بلحاقه انقطعت على سبيل التوقف
~~بالإجماع فإن عاد مسلما قبل أن يحكم بلحاقه فهما على الشركة وإن مات أو قتل
~~انقطعت، ولو لم يلحق بدار الحرب وانقطعت المفاوضة على التوقف هل تصير عنانا
~~عند أبي حنيفة لا، وعندهما تبقى عنانا ذكره الولوالجي أطلقه فشمل ما إذا
~~علم الشريك بموت صاحبه أو لم يعلم؛ لأنه عزل حكمي فلا يشترط له العلم، وفي
~~المحيط ولو أبضع أحد المتفاوضين ألفا له ولشريك له شركة عنان برضا شريك
~~العنان ليشتري لهما متاعا، ثم مات أحدهم فإن مات المبضع، ثم اشترى المستبضع
~~فالمتاع للمشتري ويضمن المال ويكون نصفه لشريك العنان ونصفه للمفاوض الحي
~~ولورثة الميت؛ لأنه انعزل المستبضع في حق الكل بموته؛ لأنه انقطع أمر الميت
~~على نفسه وشركائه وإن مات شريك العنان، ثم اشترى المستبضع فالمشترى كله
~~للمتفاوضين؛ لأنه انفسخت الشركة بموته فانعزل المستبضع في حقه وبقي الإبضاع
~~صحيحا في حق المتفاوضين، ثم ورثة الميت إن شاءوا رجعوا بحصتهم على أيهم
~~شاءوا، وإذا لزم أحد المتفاوضين ضمان لزم الآخر وإن شاءوا ضمنوا المستبضع
~~ويرجع به المستبضع على أيهما شاء وإن مات المفاوض الذي لم يبضع، ثم اشترى
~~المستبضع فنصفه للآمر ونصفه لشريك العنان ويضمن المفاوض الحي لورثة الميت
~~حصتهم وإن شاءوا ضمنوا المبضع ويرجع بها على الآمر. اه.
# وفيه أيضا باع أحد المتفاوضين شيئا نسيئة، ثم مات ms3007 ليس لصاحبه أن يخاصم
~~فيه؛ لأنه إنما كان له مطالبة المشتري ومخاصمته بحكم الوكالة، وقد انقطعت
~~بالموت فإن أعطاه المشتري نصف الثمن برئ منه؛ لأنه دفع الملك إلى مالكه.
~~اه.
# وفي الظهيرية ولو كان الشركاء ثلاثة فمات أحدهم حتى انفسخت الشركة في حقه
~~لا تنفسخ في حق الباقين، ثم قال وإذا مات أحد المتفاوضين والمال في يد الحي
~~فادعى ورثة الميت المفاوضة وجحد ذلك فأقام ورثة الميت بينة أن أباهم كان
~~شريكه مفاوضة لم يقض لهم بشيء مما في يد الحي إلا أن يشهد الشهود أن المال
~~كان في يده حال حياة الميت وأنه من شركة بينهما. اه.
# ولم يذكر المصنف حكم ما إذا فسخها أحدهما، وفي البزازية إنكارها فسخ وإن
~~فسخها أحدهما لا تنفسخ ما لم يعلم الآخر وإن فسخها أحدهما ورأس مالها نقد
~~صح وإن عروضا وضالا رواية فيها إنما الرواية في المضاربة والطحاوي جعلها
~~كالمضاربة في عدم الانفساخ، وذكر بكر أنهما إذا فسخا المضاربة والمال عروض
~~يصح وإن أحدهما لا، وظاهر المذهب الفرق بين الشركة والمضاربة يصح فسخها لو
~~عروضا لا المضاربة، واختاره الصدر وصورته اشتركا واشتريا أمتعة، ثم قال
~~أحدهما لا أعمل معك بالشركة وغاب فباع الحاضر الأمتعة فالحاصل للبائع وعليه
~~قيمة المتاع؛ لأن قوله لا أعمل معك فسخ للشركة معه وأحدهما يملك فسخها وإن
~~كان المال عروضا بخلاف المضاربة وهو المختار وذكر الطحاوي نهاه رب المال عن
~~التصرف إن كان رأس المال من أحد النقدين فله أن يستبدله بالنقد الآخر ولا
~~يعمل النهي وإن عروضا لا يصح النهي والحق الشركة بالمضاربة والحق المختار
~~ما ذكرنا قال أحدهما لصاحبه أريد شراء هذه الجارية لنفسي فسكت الآخر
~~فاشتراها فعلى الشركة ما لم يقل نعم، ولو وكله بشراء
PageV05P199
# جارية بعينها فقال ذلك فسكت الموكل فالمشترى للوكيل؛
~~لأنه يملك عزل نفسه رضي به الموكل أم لا وأحد الشريكين لا يملك فسخها بلا
~~رضا الآخر اه.
# وهكذا ذكر في الخلاصة أن أحد الشريكين لا يملك فسخها بلا رضا الآخر، وفي ms3008
~~فتح القدير أن هذا غلط، وقد صحح هو انفراد الشريك بالفسخ والمال عروض
~~والتعليل الصحيح ما ذكره في التجنيس أن أحد المتفاوضين لا يملك تغيير
~~موجبها إلا برضا صاحبه وفي الرضا احتمال يعني إذا كان ساكتا والمراد
~~بموجبها وقوع المشترى على الاختصاص ولا يشكل على هذا ما ذكره في الخلاصة في
~~ثلاثة اشتركوا شركة صحيحة على قدر رءوس أموالهم فخرج واحد إلى ناحية من
~~النواحي لشركتهم فشارك الحاضران آخر على أن ثلث الربح له والثلثين بينهم
~~أثلاثا ثلثاه للحاضرين وثلثه للغائب فعمل المدفوع إليه بذلك المال سنين مع
~~الحاضرين، ثم جاء الغائب فلم يتكلم بشيء فاقتسموا ولم يزل يعمل معهم هذا
~~الرابع حتى خسر المال أو استهلكه فأراد الغائب أن يضمن شريكيه لا ضمان
~~عليهما وعمله بعد ذلك رضا بالشركة؛ لأن هذا أخص من السكوت السابق لما فيه
~~من زيادة العمل. اه.
# وقد ظهر لي أن لا غلط في كلامهم لإمكان التوفيق فقولهم يملك فسخها بلا
~~رضا الآخر حيث أعلمه معناه رفع عقد الشركة بالكلية وقولهم في تعليل هذه
~~المسألة أن أحدهما لا يملك فسخها بلا رضا الآخر معناه رفعها بالنسبة إلى
~~المشتري فقط، وحاصله أن أحدهما إذا أراد أن يشتري شيئا ويختص به ولا يكون
~~على الشركة فلا بد من رضا صاحبه ولا يكفي علمه بخلاف ما إذا فسخها بالكلية،
~~وهذا هو الحق لمن أنصف من نفسه، وفي الظهيرية ثلاثة نفر متفاوضون غاب أحدهم
~~وأراد الآخر أن يتناقضا ليس لهما ذلك بدون الغائب ولا ينتقض البعض دون
~~البعض اه.
# وفي المحيط جحد أحد المتفاوضين وقعت الفرقة وضمن نصف جميع ما في يده إذا
~~ظهرت المفاوضة بالبينة العادلة؛ لأنه أمين جحد الأمانة فصار غاصبا، وكذلك
~~جحود وارثه بعد موته باع أحد المتفاوضين شيئا، ثم افترقا والمشتري لا يعلم
~~فلكل واحد قبض المال كله فإلى أيهما دفع برئ وإن علم بالفرقة لم يدفع إلا
~~إلى العاقد، ولو دفع إلى شريكه لا يبرأ عن نصيب العاقد، وكذا لو وجد به
~~عيبا لا ms3009 يخاصم به إلا البائع، ولو رد عليه بالعيب قبل الافتراق وحكم عليه
~~بالثمن
PageV05P200
# ثم افترقا له أن يأخذ أيهما شاء، ولو استحق العبد قبل
~~الفرقة وقبل نقد الثمن له أن يأخذ أيهما شاء. اه.
# وفيه قبله، ولو أبضع أحدهما رجلا فاشترى المستبضع بالبضاعة شيئا بعد
~~تفرقهما فإن علم بتفرقهما فالمشترى للمبضع خاصة وإن لم يعلم فإن كان الثمن
~~مدفوعا إلى المستبضع نفذ الشراء عليهما وإن لم يكن مدفوعا إليه فالمشترى
~~للمبضع اه.
# ولم يذكر المصنف حكمها إذا جن أحدهما، وفي التتارخانية سئل أبو بكر عن
~~شريكين جن أحدهما وعمل الآخر بالمال حتى ربح أو وضع، قال الشركة بينهما
~~قائمة إلى أن يتم إطباق الجنون عليه فإذا قضى ذلك الوقت تنفسخ الشركة
~~بينهما فإذا عمل بالمال بعد ذلك فالربح كله للعامل والوضيعة عليه وهو
~~كالغصب لمال المجنون فيطيب له ربح ماله ولا يطيب له ما ربح من مال المجنون
~~فيتصدق به. اه.
# ثم اعلم أن الشريكين إذا اشتريا بالمال متاعا، ثم أرادا القسمة فإنه يقوم
~~ذلك يوم اشترياه ويكون الربح بينهما على قدره، ولو اشتركا في العروض على أن
~~لكل واحد حصة ماله فاشتريا بها متاعا، ثم باعاه بألف درهم فإنهما يقتسمان
~~الدراهم على قيمة العروض يوم اشترياه ، كذا في الينابيع ولم يذكر المصنف حكم
~~اختلافهما ولا بأس ببيانه تتميما للفائدة وفي الظهيرية ادعى أنه شاركه
~~مفاوضة والمال في يد الجاحد، فالقول للجاحد والبينة على المدعي فإن أقامها
~~فإن شهدوا أنه مفاوضة وأن المال الذي في يده بينهما أو من شركتهما قبلت
~~وقضى به بينهما وإن شهدوا أنه مفاوضة فقط ذكر السرخسي قبولها وذكر خواهر
~~زاده قبولها إن شهدوا في مجلس الدعوى وإن بعدما تفرقا لا يقضي ما لم يشهدوا
~~أنه بينهما نصفان أو أنه من شركتهما أو يقر الجاحد أن المال كان في يده
~~يومئذ، ثم إذا قضى به بينهما فادعى ذو اليد شيئا مما في يده لنفسه ميراثا
~~أو هبة أو صدقة من غير جهة المدعي فإن كان شهود ms3010 مدعي المفاوضة شهدوا أنه
~~مفاوضة وأن المال بينهما نصفان أو شهدوا أنه مفاوضة وأن المال من شركتهما
~~فلا تسمع دعواه ولا تقبل بينته وإن شهدوا أنه مفاوضة وأن المال في يده أو
~~شهدوا أنه مفاوضة ولم يزيدوا قبلت عند محمد خلافا لأبي يوسف، ولو ادعى شيئا
~~مما في يده بطريق التلقي من المدعي تسمع وتقبل مطلقا، وإذا افترق
~~المتفاوضان، ثم ادعى أحدهما أن شريكه كان بالنصف وادعى الآخر بالثلث، وقد
~~اتفقا على المفاوضة فجميع المال بينهما نصفان، وهذا ظاهر وتمامه فيها.
# (قوله ولم يزك مال الآخر إلا بإذنه) أي أحدهما؛ لأنه ليس من جنس التجارة
~~فلا يكون وكيلا عنه في أدائها إلا أن يأذن له. (قوله فإن أذن كل وأديا معا
~~ضمنا، ولو متعاقبا ضمن الثاني) أي إن أذن كل واحد منهما لصاحبه بأداء
~~الزكاة عنه فأديا معا ضمن كل واحد منهما نصيب صاحبه وإن أديا على التعاقب
~~كان الثاني ضامنا للأول أطلقه فشمل ما إذا علم بأداء صاحبه أو لم يعلم في
~~الوجهين، وهذا عند الإمام، وعندهما لا ضمان إذا لم يعلم وعلى هذا الاختلاف
~~المأمور بأداء الزكاة إذا تصدق على الفقراء بعدما أدى الآمر بنفسه لهما أنه
~~مأمور بالتمليك من الفقير، وقد أتى به فلا يضمن للموكل، وهذا؛ لأن في وسعه
~~التمليك لا وقوعه زكاة لتعلقه بنية الموكل وإنما يطلب منه ما في وسعه وصار
~~كالمأمور بذبح دم الإحصار إذا ذبح بعدما زال الإحصار وحج الآمر لم يضمن
~~المأمور علم أو لا ولأبي حنيفة - رضي الله عنه - أنه مأمور بأداء الزكاة
~~والمؤدى لم يقع زكاة فصار مخالفا، وهذا لأن المقصود من الآمر إخراج النفس
~~عن عهدة الواجب؛ لأن الظاهر أنه لا يلتزم الضرر إلا لدفع الضرر، وهذا
~~المقصود حصل بأدائه فعرى أداء المأمور عنه فصار معزولا علم أو لم يعلم؛
~~لأنه عزل حكمي، وأما دم الإحصار فقد قيل إنه على الخلاف، وقيل بينهما فرق
~~ووجهه أن الدم ليس بواجب عليه وأنه يمكنه أن يصبر حتى يزول الإحصار وفي ms3011
~~مسألتنا الأداء واجب
PageV05P201
# فاعتبر الإسقاط مقصودا فيه دون دم الإحصار، كذا في
~~الهداية ونقل الولوالجي أن في بعض المواضع لا يضمن عندهما وإن علم بأداء
~~المالك ونص في زيادات العتابي أن عندهما لا يضمن علم بأدائه أو لم يعلم وهو
~~الصحيح عندهما كذا في فتح القدير
### | [أذن أحد المتفاوضين بشراء أمة ليطأ ففعل]
# قوله (وإن أذن أحد المتفاوضين بشراء أمة ليطأ ففعل فهي له بلا شيء) أي
~~عند الإمام، وقالا يرجع عليه بنصف الثمن؛ لأنه أدى دينا عليه خاصة من مال
~~مشترك فيرجع عليه صاحبه بنصيبه كما في شراء الطعام والكسوة؛ لأن الملك وقع
~~له خاصة والثمن بمقابلة الملك وله أن الجارية دخلت في الشركة على البتات
~~جريا على مقتضى الشركة إذ هما لا يملكان تغييره فأشبه حال عدم الإذن، غير
~~أن الإذن يتضمن هبة نصيبه منه؛ لأن الوطء لا يحل إلا بالملك ولا وجه إلى
~~إثباته بالبيع لما بينا أنه يخالف مقتضى الشركة فأثبتناه بالهبة الثانية في
~~ضمن الإذن بخلاف الطعام والكسوة؛ لأن ذلك مستثنى عنها للضرورة فيقع الملك
~~له خاصة بنفس العقد فكان مؤديا دينا عليه من مال الشركة وفي مسألتنا قضى
~~دينا عليهما وللبائع أن يأخذ بالثمن أيهما شاء بالاتفاق؛ لأنه دين وجب بسبب
~~التجارة، والمفاوضة تضمنت الكفالة فصار كالطعام والكسوة قيد بالإذن؛ لأنه
~~لو اشتراها للوطء بلا إذن كانت مشتركة لما قدمناه وقدمنا أن السكوت عند
~~الاستئذان لا يكون إذنا فلا يكون له خاصة، وقد بينا الفرق بينه وبين سكوت
~~الموكل.
### | [كتاب الوقف]
### | [شرائط الوقف]
# (كتاب الوقف) .
# مناسبته للشركة باعتبار أن المقصود بكل منهما الانتفاع بما يزيد على أصل
~~المال وله معنى لغوي وشرعي وسبب ومحل وشرائط وركن وأحكام ومحاسن وصفة
~~فمعناه في اللغة الحبس قال في القاموس وقف الدار حبسه كأوقفه وهذه لغة
~~رديئة. اه.
# وأما معناه شرعا فما أفاده (قوله حبس العين على ملك الواقف والتصدق
~~بالمنفعة) يعني عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - وعندهما هو حبس العين على
~~حكم ملك الله تعالى وزاد ms3012 في فتح القدير على كلام المصنف أو صرف منفعتها على
~~من أحب قال لأن الوقف يصح لمن يحب من الأغنياء بلا قصد القربة وهو وإن كان
~~لا بد في آخره من القربة كشرط التأبيد وهو بذلك كالفقراء ومصالح المسجد
~~لكنه يكون وقفا قبل انقراض الأغنياء بلا تصدق اه.
# وقد يقال إن الوقف على الغني تصدق بالمنفعة لأن الصدقة كما تكون على
~~الفقراء تكون على الأغنياء وإن كان التصدق على الغني مجازا عن الهبة عند
~~بعضهم وصرح في الذخيرة بأن في التصدق على الغني نوع قربة دون قربة الفقير
~~وعرفه شمس الأئمة السرخسي بأنه حبس المملوك عن التمليك من الغير وسببه
~~إرادة محبوب النفس في الدنيا ببر الأحباب وفي الآخرة بالتقرب إلى رب
~~الأرباب جل وعز ومحله المال المتقوم وشرائطه أهلية الواقف للتبرع من كونه
~~حرا عاقلا بالغا وأن يكون منجزا غير معلق فإنه مما لا يصلح تعليقه بالشرط
~~فلو قال إن قدم ولدي فداري صدقة موقوفة على المساكين فجاء ولده لا تصير
~~وقفا وذكر في جامع الفصولين الوقف فيما لا يصح تعليقه بالشرط في رواية
~~فأشار أن فيه روايتين وجزم بصحة إضافته وفي البزازية وتعليق الوقف بالشرط
~~باطل.
# وفي الخانية ولو قال إذا جاء غد فأرضي صدقة موقوفة أو قال إذا ملكت هذه
~~الأرض فهي صدقة موقوفة لا يجوز لأنه تعليق والوقف لا يحتمل التعليق بالخطر
~~لأنه لا يحلف به فلا يصح تعليقه كما لا يصح تعليق الهبة بخلاف النذر لأنه
~~يحلف به ويحتمل التعليق اه.
# فإذا جاء غد تعليق ووقفته غدا إضافة وقد بينا الفرق بينهما في شرحنا على
~~المنار وفي لب الأصول ولو قال وقفته إن شئت ثم قال شئت كان باطلا للتعليق
PageV05P202
# أما لو قال شئت وجعلتها صدقة صح هذا الكلام المتصل
~~بخلاف ما لو قال إن كانت هذه الدار في ملكي فهي صدقة موقوفة فظهر أنها كانت
~~في ملكه وقت التكلم فإنها تصير وقفا لأنه تعليق على أمر كائن وهو تنجيز كذا
~~في فتح القدير وسيأتي ms3013 تعليقه بالموت.
# الخامس من شرائطه الملك وقت الوقف حتى لو غصب أرضا فوقفها ثم اشتراها من
~~مالكها ودفع الثمن إليه أو صالح على مال دفعه إليه لا تكون وقفا لأنه إنما
~~ملكها بعد أن وقفها هذا على أنه هو الواقف أما لو وقف ضيعة غيره على جهات
~~فبلغ الغير فأجازه جاز بشرط الحكم والتسليم أو عدمه على الخلاف الذي سنذكره
~~وهذا هو المراد بجواز وقف الفضولي فلو استحق الوقف بطل وكذا لو جاء شفيعها
~~بعد وقف المشتري وكذا لو وقف المريض المديون الذي أحاط الدين بماله فإنه
~~يباع وينقض الوقف ولو وقف المبيع فاسدا بعد القبض صح وعليه القيمة للبائع
~~وكذا لو اتخذها مسجدا وكذا لو جعلها مسجدا وجاء شفيعها نقض المسجدية ولو
~~وقفها المشتري قبل القبض إن نقد الثمن جاز الوقف وإلا فهو موقوف ولو اشترى
~~أرضا فوقفها ثم جاء مستحق فاستحقها وأجاز البيع بطل الوقف في قول محمد ولو
~~ضمن المستحق البائع جاز الوقف في قول محمد الكل في الخانية ولو وهبت له أرض
~~هبة فاسدة فقبضها ثم وقفها صح وعليه قيمتها.
# ولو اشترى أرضا فوقفها ثم اطلع على عيب رجع بالنقصان ولا يلزمه أن يشتري
~~به بدلا لعدم دخول نقصان العيب في الوقف كذا في الإسعاف وفي الذخيرة لو
~~اشترى على أن البائع بالخيار فيها فوقفها ثم أجاز البائع البيع لم يجز
~~الوقف. اه.
# ويتفرع على اشتراط الملك أنه لا يجوز وقف الإقطاعات إلا إذا كان الأرض
~~مواتا فأقطعها الإمام رجلا أو كانت ملكا للإمام فأقطعها رجلا وأنه لا يجوز
~~وقف أرض الحوز للإمام لأنه ليس بمالك لها زاد في التتارخانية ولا لمالكها
~~قال وتفسير أرض الحوز أرض عجز صاحبها عن زراعتها وأداء خراجها فدفعها إلى
~~الإمام لتكون منافعها جبرا للخراج. اه.
# وتمامه في الخصاف وذكر أيضا أن الموهوب له لا يصح وقفه قبل القبض ولو قبض
~~بعد هو الموصى له كذلك قبل الموت
# السادس عدم الجهالة فلو وقف من أرضه شيئا ولم يسمه كان باطلا لأن ms3014 الشيء
~~يتناول القليل والكثير ولو بين بعد ذلك ربما يبين شيئا قليلا لا يوقف عادة
~~فلو وقف جميع حصته من هذه الدار والأرض ولم يسم السهام جاز استحسانا كذا في
~~الإسعاف ولو وقف هذه الأرض أو هذه الأرض وبين وجه الصرف كان باطلا لمكان
~~الجهالة.
# ولو قال جعلت نصيبي من هذه الدار وقفا وهو ثلث جميع الدار فإذا هي النصف
~~كان الكل وقفا وتمامه في الخانية
# السابع عدم الحجر على الواقف لسفه أو دين كذا أطلقه الخصاف وينبغي أنه
~~إذا وقفها في الحجر للسفه على نفسه ثم لجهة لا تنقطع أن يصح على قول أبي
~~يوسف وهو الصحيح عند المحققين وعند الكل إذا حكم به حاكم كذا في فتح القدير
~~وهو مدفوع بأن الوقف تبرع وهو ليس من أهله
# الثامن أن لا يذكر مع الوقف اشتراط بيعه فلو وقف بشرط أن يبيعها ويصرف
~~ثمنها إلى حاجته لا يصح الوقف في المختار كذا في البزازية وهو قول هلال
~~والخصاف وجوزه يوسف بن خالد السمتي إلحاقا للوقف بالعتق.
# وأما اشتراط الاستبدال فلا يبطله كما سيأتي في محله
# التاسع أن لا يلحق به خيار شرط فلو وقف على أنه بالخيار لم يصح عند
PageV05P203
# محمد معلوما كان الوقت أو مجهولا واختاره هلال وقال
~~أبو يوسف إن كان الوقت معلوما جاز الوقف والشرط كالبيع وإلا بطل الوقف
~~وصححه السمتي مطلقا وأبطل الشرط وظاهر ما في الخانية أنه لو جعل داره مسجدا
~~على أنه بالخيار صح الوقف وبطل الشرط بلا خلاف وقال الفقيه أبو جعفر ينبغي
~~على قول أبي يوسف فيما إذا كان الوقت مجهولا أن يصح الوقف ويبطل الشرط
# العاشر أن لا يكون مؤقتا قال الخصاف لو وقف داره يوما أو شهرا لا يجوز
~~لأنه لم يجعله مؤبدا وكذا لو قال على فلان منه كان باطلا وفصل هلال بين أن
~~يشترط رجوعها إليه بعد الوقت فيبطل الوقف أو لا فلا وظاهر ما في الخانية
~~اعتماده
# الحادي عشر أن يكون للواقف ملة فلا يصح وقف المرتد ms3015 إن قتل أو مات على
~~ردته وإن أسلم صح ويبطل وقف المسلم إن ارتد ويصير ميراثا سواء قتل على ردته
~~أو مات أو عاد إلى الإسلام إلا إن أعاد الوقف بعد عوده إلى الإسلام كما
~~أوضحه الخصاف آخر الكتاب ويصح وقف المرتدة لأنها لا تقتل وأما الإسلام فليس
~~من شرطه فصح وقف الذمي بشرط كونه قربة عندنا وعندهم كما لو وقف على أولاده
~~أو على الفقراء أو على فقراء أهل الذمة فإن عمم جاز الصرف إلى كل فقير مسلم
~~أو كافر وإن خصص فقراء أهل الذمة اعتبر شرطه كما نص عليه الخصاف كالمعتزلي
~~إذا خص أهل الاعتزال ولو شرط أن من أسلم من ولده أخرج اعتبر شرطه أيضا كشرط
~~المعتزلي أن من صار سنيا أخرج وليس هذا من قبيل اشتراط المعصية لأن التصدق
~~على الكافر غير الحربي قربة ولو وقف على بيعة فإذا خربت كان للفقراء لم يصح
~~وكان ميراثا لأنه ليس بقربة عندنا كالوقف على الحج أو العمرة لأنه ليس
~~بقربة عندهم بخلاف ما لو وقف على مسجد بيت المقدس فإنه صحيح لأنه قربة
~~عندنا وعندهم.
# وفي القنية وقف المجوسي ضيعة على فقراء المجوس لا يجوز ثم رقم بعده بحرف
~~الطاء مجوسي وقف أرضه على أولاده وأولاد ما تناسلوا ومن بعده على فقراء
~~اليهود أو المجوس يجوز قال - رضي الله عنه - فينبغي أن يجوز على فقراء
~~المجوس ابتداء اه.
# وفي الحاوي وقف المجوسي على بيت النار واليهودي والنصراني
PageV05P204
# على البيعة والكنيسة باطل إذا كان في عهد الإسلام وما
~~كان منها في أيام الجاهلية مختلف فيه والأصح أنه إذا دخل في عهد عقد الذمة
~~لا يتعرض اه.
# ثم اعلم أنه لا يشترط لصحته عدم تعلق حق الغير به فلو وقف ما في إجارة
~~الغير صح ولا تبطل الإجارة فإذا انقضت أو مات أحدهما صرفت إلى جهات الوقف
~~وأما وقف المرهون فإن افتكه أو مات عن وفاء عاد إلى الجهة وإن مات عن غير
~~وفاء بيع وبطل الوقف كذا في فتح ms3016 القدير وسكت عن حكمه حال الحياة لو كان
~~معسرا وفي الإسعاف لو وقف المرهون بعد تسليمه صح وأجبره القاضي على دفع ما
~~عليه إن كان موسرا فإن كان معسرا أبطل الوقف وباعه فيما عليه. اه.
# وهكذا في الذخيرة والمحيط وأما شرطه الخاص لخروجه عن الملك عند الإمام
~~فالإضافة إلى ما بعد الموت وهو الوصية به أو يلحقه حكم به وعند أبي يوسف لا
~~يشترط سوى كون المحل قابلا له من كونه عقارا أو دارا وعند محمد ذلك مع كونه
~~مؤبدا مقسوما غير مشاح فيما يحتمل القسمة ومسلما إلى متول وسيأتي أن أكثرهم
~~أفتى بقول محمد وإن بعضهم أفتى بقول أبي يوسف وما أفتى أحد بقول الإمام.
# وأما ركنه فالألفاظ الخاصة الدالة عليه وهي ستة وعشرون لفظا الأول أرضي
~~هذه صدقة موقوفة مؤبدة على المساكين ولا خلاف فيه الثاني صدقة موقوفة فهلال
~~وأبو يوسف وغيرهما على صحته لأنه لما ذكر صدقة عرف مصرفه وانتفى بقوله
~~موقوفة احتمال كونه نذرا الثالث حبس صدقة الرابع صدقة محرمة وهما كالثاني
~~الخامس موقوفة فقط لا يصح إلا عند أبي يوسف فإنه يجعلها بمجرد هذا اللفظ
~~موقوفة على الفقراء وإذا كان مفيدا لخصوص المصرف أعني الفقراء لزم كونه
~~مؤبدا لأن جهة الفقراء لا تنقطع قال الصدر الشهيد ومشايخ بلخ يفتون بقول
~~أبي يوسف ونحن نفتي بقوله أيضا لمكان العرف وبهذا يندفع رد هلال قول أبي
~~يوسف بأن الوقف يكون على الغني والفقير ولم يبين فيبطل لأن العرف إذا كان
~~يصرفه إلى الفقراء كان كالتنصيص عليهم.
# السادس موقوفة على الفقراء صح عند هلال أيضا لزوال الاحتمال بالتنصيص على
~~الفقراء السابع محبوسة الثامن حبس وهما باطلان ولو كان في حبس مثل هذا
~~العرف يجب أن يكون كقوله موقوفة التاسع لو قال هي للسبيل إن تعارفوه وقفا
~~مؤبدا للفقراء كان كذلك وإلا سئل فإن قال أردت الوقف صار وقفا لأنه محتمل
~~لفظه أو قال أردت معنى صدقة فهو نذر فيتصدق بها أو بثمنها وإن لم ينو كانت
~~ميراثا ذكره ms3017 في النوازل العاشر جعلتها للفقراء إن تعارفوه وقفا عمل به وإلا
~~سئل فإن أراد الوقف فهي وقف أو الصدقة فهي نذر وهذا عند عدم النية لأنه
~~أدنى فإثباته به عند الاحتمال أولى واعترضه في فتاوى الخاصي بأنه لا فرق
~~بينهما وذكر في إحداهما إذا لم تكن نية يكون ميراثا ولا يخفى أن كونه
~~ميراثا لا ينافي كونه نذرا لأن المنذور به إذا مات الناذر ولم يوف بنذره
~~يكون ميراثا إلا أنه اقتصر على تمام التفصيل في إحداهما وإلا فلا شك أن في
~~كل منهما إذا لم تكن له نية يكون نذرا فإن مات ولم يتصدق به ولا يقيمه يكون
~~ميراثا الحادي عشر محرمة الثاني عشر وقف وهو صحيح وهي معروفة عند أهل
~~الحجاز الثالث عشر حبس موقوفة وهو كالاقتصار على " موقوفة " الرابع عشر
~~جعلت نزل كرمي وقفا صار وقفا فيه ثمرة أو لا الخامس عشر جعلت غلته وقفا
~~كذلك الخامس عشر موقوفة لله بمنزلة صدقة موقوفة الكل في فتح القدير وجزم به
~~في البزازية بصحة الوقف بقوله وقف أو موقوفة السادس عشر صدقة فقط كانت صدقة
~~فإن لم يتصدق حتى مات كانت ميراثا كذا في الخصاف.
# السابع عشر هذه موقوفة على وجه الخير أو على وجه البر تكون وقفا على
~~الفقراء الثامن عشر صدقة موقوفة في الحج عني والعمرة عني يصح الوقف
PageV05P205
# ولو لم يقل عني لا يصح الوقف التاسع عشر صدقة لا تباع
~~تكون نذرا بالصدقة لا وقفا ولو زاد ولا توهب ولا تورث صارت وقفا على
~~المساكين والثلاثة في الإسعاف العشرون اشتروا من غلة داري هذه كل شهر بعشرة
~~دراهم خبزا وفرقوه على المساكين صارت الدار وقفا الحادي والعشرون هذه بعد
~~وفاتي صدقة يتصدق بعينها أو تباع ويتصدق بثمنها ذكرهما في الذخيرة الثاني
~~والعشرون أوصى أن يوقف ثلث ماله جاز عند أبي يوسف ويكون للفقراء وعندهما لا
~~يجوز إلا أن يقول لله أبدا كذا في التتارخانية.
# الثالث والعشرون قال هذا الدكان موقوف بعد موتي ومسبل ولم يعين مصرفا ms3018 لا
~~يصح الرابع والعشرون داري هذه مسبلة إلى المسجد بعد موتي يصح إن خرجت من
~~الثلث وعين المسجد وإلا فلا.
# الخامس والعشرون سبلت هذه الدار في وجه إمام مسجد كذا عن جهة صلواتي
~~وصياماتي تصير وقفا وإن لم تقع عنهما والثلاثة في القنية السادس والعشرون
~~جعلت حجرتي لدهن سراج المسجد ولم يزد عليه صارت الحجرة وقفا على المسجد كما
~~قال وليس للمتولي أن يصرف إلى غير الدهن كذا في المحيط.
# السابع والعشرون ذكر قاضي خان من كتاب الوصايا رجل قال ثلث مالي وقف ولم
~~يزد على ذلك قال أبو نصر إن كان ماله نقدا فهذا القول باطل بمنزلة قوله هذه
~~الدراهم وقف وإن كان ماله ضياعا تصير وقفا على الفقراء اه.
# وأما حكمه فما ذكره في تعريفه من أنه حبس العين عن التمليك والتصدق
~~بالمنفعة وسيأتي بقية أحكامه ومحاسنه ظاهرة وهي الانتفاع بالدار، الباقي
~~على طبقات المحبوبين من الذرية والمحتاجين من الأحياء والأموات لما فيه من
~~إدامة العمل الصالح كما في الحديث المعروف «إذا مات ابن آدم انقطع عمله إلا
~~من ثلاث» وفي فتاوى قاضي خان رجل جاء إلى فقيه وقال إني أريد أن أصرف مالي
~~إلى خير عتق العبيد أفضل أم اتخاذ الرباط للعامة قال بعضهم الرباط أفضل
~~وقال الفقيه أبو الليث إن جعل للرباط مستغلا يصرف إلى عمارة الرباط فالرباط
~~أفضل وإن لم يجعل إلا رباطا فالإعتاق أفضل ولو تصدق بهذا المال على
~~المحتاجين فذاك أفضل من الإعتاق. اه.
# وفي البزازية وقف الضيعة أولى من بيعها والتصدق بثمنها اه.
### | [صفة الوقف]
# وصفته أن يكون مباحا وقربة وفرضا فالأول بلا قصد القربة ولذا يصح من
~~الذمي ولا ثواب له والثاني مع قصدها من المسلم والثالث المنذور كما لو قال
~~إن قدم ولدي فعلي أن أقف هذه الدار على ابن السبيل فقدم فهو نذر يجب الوفاء
~~به فإن وقفه على ولده وغيره ممن لا يجوز دفع زكاته إليهم جاز في الحكم
~~ونذره باق وإن وقف على غيرهم سقط وإنما صح ms3019 النذر به لأن من جنسه واجبا فإنه
~~يجب أن يتخذ الإمام للمسلمين وقفا مسجدا من بيت المال أو من مالهم إن لم
~~يكن لهم بيت مال كما في فتح القدير.
### | [ملك العين الموقوفة]
# قوله (والملك يزول بالقضاء لا إلى مالك) أي ملك العين الموقوفة يزول عن
~~ملك المالك بقضاء القاضي بلزوم الوقف من غير أن ينتقل إلى ملك أحد وهذا
~~أعني اللزوم بالقضاء متفق عليه لأنه قضاء في محل الاجتهاد فينفذ وفي
~~الخانية وطريق القضاء أن يسلم الواقف ما وقفه للمتولي ثم يريد أن يرجع عنه
~~فينازعه بعلة عدم اللزوم ويختصمان إلى القاضي يقضي القاضي بلزومه اه.
# وإنما يحتاج إلى الدعوى عند البعض والصحيح أن
PageV05P206
# الشهادة بالوقف بدون الدعوى مقبولة ولذا قالوا لو باع
~~ثم ادعى الوقفية لا تسمع دعواه للتناقض ولا يحلف فإن برهن تقبل قال في
~~البزازية لا لصحة الدعوى بل لأن البرهان يقبل عليه بلا دعوى كالشهادة على
~~عتق الأمة في المختار ولا تسمع الدعوى من غير المتولي وعليه الفتوى. اه.
# ولذا قال في المحيط ولو قضى بالوقفية بالشهادة القائمة على الوقف من غير
~~دعوى يصح لأن حكمه هو التصدق بالغلة وهو حق الله تعالى وفي حقوق الله تعالى
~~يصح القضاء بالشهادة من غير دعوى. اه.
# وقيد بالقضاء لأنهما لو حكما رجلا ليحكم بينهما بلزوم الوقف اختلفوا فيه
~~والصحيح أن بحكم المحكم لا يرتفع الخلاف وللقاضي أن يبطله كذا في الخانية
~~وهل القضاء به قضاء على الناس كافة كالحرية أو لا قال قاضي خان أرض في يد
~~رجل ادعى رجل أنها وقف وبين شرائط الوقف وقضى القاضي بالوقف ثم جاء آخر
~~وادعى أنه ملك قالوا تقبل بينة المدعي لأن القضاء بالوقف بمنزلة استحقاق
~~الملك وليس بتحرير ألا ترى أنه لو جمع بين وقف وملك وباعهما صفقة واحدة جاز
~~بيع الملك ولو جمع بين حر وعبد وباعهما صفقة واحدة لا يجوز بيع العبد دل أن
~~القضاء بالوقف بمنزلة القضاء بالملك وفي الملك القضاء يقتصر على المقضي
~~عليه وعلى ms3020 من يلتقي الملك منه ولا يتعدى إلى الغير فكذلك في الوقف. اه.
# ذكره في باب ما يبطل دعوى المدعي وعزاه في الخلاصة إلى الفتاوى الصغرى ثم
~~قال بخلاف العبد إذا ادعى العتق على إنسان وقضى القاضي بالعتق ثم ادعى رجل
~~أن هذا العبد ملكه لا تسمع لأن القضاء بالعتق قضاء على جميع الناس بخلاف
~~الوقف قال الصدر الشهيد لم نر لهذا رواية لكن سمعت أن فتوى السيد الإمام
~~أبي شجاع على هذا وفي فوائد شمس الأئمة الحلواني وركن الإسلام علي السعدي
~~أن الوقف كالعتق في عدم سماع الدعوى بعد قضاء القاضي بالوقفية لأن الوقف
~~بعدما صح بشرائطه لا يبطل إلا في مواضع مخصوصة وهكذا في النوازل. اه.
# وذكر القولين في جامع الفصولين وهل يقدم الخارج على ذي اليد ولا ترجيح
~~للوقف على الملك أو لا قال في جامع الفصولين ومتول ذو يد لو برهن على الوقف
~~فبرهن الخارج على الملك يحكم بالملك للخارج فلو برهن المتولي بعده على
~~الوقف لا تسمع لأن المتولي صار مقضيا عليه مع من يدعي تلقي الوقف من جهته
~~وعند أبي يوسف تقبل بينة ذي اليد على الوقف ولا تقبل بينة الخارج على الملك
~~كمن ادعى قنا وقال ذو اليد هو ملكي وحررته فإنه يقضي ببينة ذي اليد وفاقا
~~بقولهما يفتى. اه.
# فقد علمت أن المفتى به تقديم الخارج وفيه
PageV05P207
# ادعى ملكا في دار بيد متول يقول وقفه زيد على مسجد
~~كذا وحكم به للمدعي فلو ادعى متول آخر على هذا المدعي أنه وقف على مسجد كذا
~~من جهة بكر تقبل إذ المقضي عليه هو زيد الواقف لا مطلق الواقف. اه.
# والحاصل أن القضاء بالوقفية ليس قضاء على الكافة على المعتمد فتسمع
~~الدعوى من غير المقضي عليه وأما القضاء بالحرية فقضاء على الكافة فلا تسمع
~~الدعوى بعده بالملك لأحد ولا فرق بين الحرية الأصلية والعارضية بالإعتاق
~~بأن شهدوا بإعتاقه وهو يملكه صرح به قاضي خان وأما القضاء بالملك فليس على
~~الكافة بلا شبهة وفي الفتاوى الصغرى ms3021 من فصل دعوى النكاح إذا قضى القاضي
~~لإنسان بنكاح امرأة أو بنسب أو بولاء عتاقة ثم ادعاه الآخر لا تسمع. اه.
# فعلى هذا القضاء الذي يكن على الكافة في أربعة أشياء وسيأتي تمامه إن شاء
~~الله تعالى في الدعوى وفي القنية دار في يد رجل أقام رجل بينة أنها وقفت
~~عليه وأقام قيم المسجد بينة أنها وقف على المسجد فإن أرخا فهي للسابق منهما
~~وإن لم يؤرخا فهي بينهما نصفان. اه.
# وقد ذكر المصنف - رحمه الله - للزومه طريقا واحدة وهي القضاء فظاهره أنه
~~لا يلزم لو علقه بموته قال في الهداية قال في الكتاب لا يزول ملك الواقف عن
~~الوقف حتى يحكم به الحاكم أو يعلقه بموته وهذا في حكم الحاكم صحيح لأنه
~~قضاء في فصل مجتهد فيه أما في تعليقه بالموت فالصحيح أنه لا يزول ملكه إلا
~~أنه تصدق بمنافعه مؤبدا فيصير بمنزلة الوصية بالمنافع مؤبدا فيلزمه اه.
# والحاصل أنه إذا علقه بموته كما إذا قال إذا مت فقد وقفت داري على كذا
~~فالصحيح أنه وصية لازمة لكن لم تخرج عن ملكه فلا يتصور التصرف فيه ببيع
~~ونحوه بعد موته لما يلزم من إبطال الوصية وله أن يرجع قبل موته كسائر
~~الوصايا وإنما يلزم بعد موته وإنما لم يكن وقفا لما قدمنا من أنه لا يقبل
~~التعليق بالشرط وكذا إذا قال إذا مت من مرضي هذا فقد وقفت أرضي على كذا
~~فمات لم تصر وقفا وله أن يبيعها قبل الموت بخلاف ما إذا قال إذا مت
~~فاجعلوها وقفا فإنه يجوز لأنه تعليق التوكيل لا تعليق الوقف نفسه وهذا لأن
~~الوقف بمنزلة تمليك الهبة من الموقوف عليه والتمليك غير الوصية لا تتعلق
~~بالخطر ونص محمد في السير الكبير أن الوقف إذا أضيف إلى ما بعد الموت يكون
~~باطلا أيضا عند أبي حنيفة وعلى ما عرفت بأن صحته إذا أضيف إلى ما بعد الموت
~~يكون باعتباره وصية وفي المحيط لو قال إن مت من مرضي هذا فقد وقفت أرضي هذه
~~لا ms3022 يصح الوقف برئ أو مات لأنه تعليق وفي الخانية لو قال أرضي بعد موتي
~~موقوفة سنة جاز وتصير الأرض موقوفة أبدا لأنه في معنى الوصية بخلاف ما إذا
~~لم يضف إلى ما بعد الموت بأن قال أرضي موقوفة سنة لأن ذاك ليس بوصية بل هو
~~محض تعليق أو إضافة فالحاصل أن على قول هلال إذا شرط في الوقف شرطا يمنع
~~التأبيد لا يصح الوقف اه.
# وفي التبيين لو علق الوقف بموته ثم مات صح ولزم إذا خرج من الثلث لأن
~~الوصية بالمعدوم جائزة كالوصية بالمنافع ويكون ملك الواقف باقيا فيه حكما
~~يتصدق منه دائما وإن لم يخرج من الثلث يجوز بقدر الثلث ويبقى الباقي إلى أن
~~يظهر له مال أو تجيز الورثة فإن لم يظهر له مال ولم تجز الورثة تقسم الغلة
~~بينهما أثلاثا ثلثه للوقف وثلثاه للورثة. اه.
# قال الإمام السرخسي إذا خاف الواقف إبطال وقفه فللتحرز عنه طريقان
~~إحداهما القضاء والثاني أن يذكر الواقف بعد الوقف والتسليم فإن أبطله قاض
~~بوجه من الوجوه فهذه الأرض بأصلها وجميع ما فيها وصية من فلان الواقف تباع
~~ويتصدق بثمنها على الفقراء ومتى فعل ينبرم الوقف لأن أحدا من الورثة لا
~~يسعى في إبطاله لأن سعيه حينئذ يعرى عن الفائدة للزوم التصدق بها أو بثمنها
~~قال شمس الأئمة
PageV05P208
# والذي جرى به الرسم في زماننا أنهم يكتبون إقرارا
~~لواقف أن قاضيا من قضاة المسلمين قضى بلزوم هذا الوقف فذاك ليس بشيء ولا
~~يحصل به المقصود لأن إقراره لا يصير حجة على القاضي الذي يريد إبطاله ولو
~~لم يكن القاضي قضى بلزوم الوقف فإقراره يكون كذبا محضا ولا رخصة في الكذب
~~وبه لا يتم المقصود ومن المتأخرين من مشايخنا من قال إذا كتب في آخر الصك
~~وقد قضى بصحة هذا الوقف ولزومه قاض من قضاة المسلمين ولم يسم القاضي يجوز.
# وتمسك هذا القائل بقول محمد في الكتاب إذا خاف الواقف أن يبطله القاضي
~~فإنه يكتب في صك الوقف إن حاكما من حكام المسلمين قضى ms3023 بلزوم هذا الوقف ولم
~~يذكر الكاتب اسم القاضي ونسبه ومتى علم بتاريخ الوقف يصير القاضي في ذلك
~~الزمان معلوما كذا في الظهيرية وقد وسع في ذلك قاضي خان أيضا وقيد زوال
~~الملك بالقضاء ليفيد عدمه قبله وهو قول الإمام لكن قيل لا يجوز الوقف عنده
~~أصلا كما صرح به في الأصل لأن المنفعة معدومة والتصدق بالمعدوم لا يصح
~~والأصح أنه جائز عنده إلا أنه غير لازم بمنزلة العارية كذا في الهداية
~~وغيرها.
# وفي فتح القدير وإذا لم يزل عند أبي حنيفة قبل الحكم يكون موجب القول
~~المذكور حبس العين على ملك الواقف والتصدق بالمنفعة ولفظ حبس إلى آخره لا
~~معنى له لأن له بيعه متى شاء وملكه مستمر فيه كما لو لم يتصدق بالمنفعة فلم
~~يحدث الواقف إلا مشيئة التصدق بمنفعته وله أن يترك ذلك متى شاء وهذا القدر
~~كان ثابتا قبل الوقف بلا ذكر لفظ الوقف فلم يفد الوقف شيئا وهذا معنى ما
~~ذكر في المبسوط من قوله كان أبو حنيفة لا يجيز الوقف وحينئذ فقول من أخذ
~~بظاهر هذا اللفظ فقال الوقف عند أبي حنيفة لا يجوز صحيح لأنه ظهر أنه لم
~~يثبت به قبل الحكم حكم لم يكن وإذا لم يكن له أثر زائد على ما كان قبله كان
~~كالمعدوم والجواز والنفاذ والصحة فرع اعتبار الوجود ومعلوم أن قوله لا يجوز
~~ولا يجيز ليس المراد التلفظ بلفظ الوقف بل لا يجيز الأحكام التي ذكر غيره
~~أنها أحكام ذكر الوقف فلا خلاف إذا فأبو حنيفة قال لا يجوز الوقف أي لا
~~تثبت الأحكام التي ذكرت له إلا أن يحكم به حاكم وقوله بمنزلة العارية لأنه
~~ليس له حقيقة العارية لأنه إن لم يسلمه إلى غيره فظاهر وإن أخرجه إلى غيره
~~فذلك الغير ليس هو المستوفي لمنافعه اه.
# وفيه نظر لأن قوله لم يفد الوقف شيئا غير صحيح لأنه يصح الحكم به ولولا
~~صحة الوقف لم يصح الحكم به ويحل للفقير أن يأكل منه ولولا صحته لم يحل
~~ويثاب ms3024 الواقف عليه ولولا صحته ما أثيب فكيف يقال لم يفد شيئا وفي البزازية
~~معنى الجواز جواز صرف الغلة إلى تلك الجهة ويتبع شرطه ويصح نصب المتولي
~~عليه فإذا ثبتت هذه الأحكام كيف يقال لم يفد شيئا أو أنه لم يثبت به حكم لم
~~يكن وقوله من أخذ بظاهر اللفظ إلى آخره ليس بصحيح لأن ظاهره عدم الصحة ولم
~~يقل به أحد وإلا لزم أن لا يصح الحكم به ولذا رد شمس الأئمة على من ظن أنه
~~غير جائز عنده أخذا من ظاهر المبسوط.
# قال وإنما المراد أنه غير لازم كما في الظهيرية والحاصل أنه لا خلاف في
~~صحته وإنما الخلاف في لزومه فقال بعدمه وقالا به فلا يباع ولا يورث ولفظ
~~الواقف ينتظمهما والترجيح بالدليل وقد أكثر الخصاف من الاستدلال لهما بوقوف
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه - رضي الله عنهم - وقد كان أبو يوسف
~~مع الإمام حتى حج مع الرشيد ورأى وقوف الصحابة - رضي الله عنهم - بالمدينة
~~ونواحيها رجع وأفتى بلزومه ولقد استبعد محمد قول أبي حنيفة في الكتاب لهذا
~~وسماه تحكما على الناس من غير حجة وقال ما أخذ الناس بقول أبي حنيفة
~~وأصحابه إلا لتركهم التحكم على الناس ولو جاز تقليد أبي حنيفة في هذا لكان
~~من مضى قبيل أبي حنيفة مثل الحسن البصري وإبراهيم النخعي أحرى أن يقلدوا
~~ولم
PageV05P209
# يحمد محمد على ما قاله بسبب أستاذه وقيل بسبب ذلك
~~انقطع خاطره فلم يتمكن من تفريع مسائل الوقف كالخصاف وهلال ولو كان أبو
~~حنيفة في الأحياء حين ما قال لزأم عليه فإنه كما قال مالك في أبي حنيفة
~~رأيت رجلا لو قال هذه الأسطوانة من ذهب لدل عليه ولكن كل مجر بالخلا يسر
~~كذا في الظهيرية.
# والحاصل أن المشايخ رجحوا قولهما وقال الفتوى عليه وفي فتح القدير أنه
~~الحق ولا يبعد أن يكون إجماع الصحابة ومن مر بعدهم - رضي الله عنهم -
~~متوارثا على خلاف قوله.
# وفي الهداية ولو وقف في مرض موته قال الطحاوي هو بمنزلة الوصية ms3025 بعد الموت
~~والصحيح أنه لا يلزم عند أبي حنيفة وعندهما يلزم إلا أنه يعتبر من الثلث
~~والوقف في الصحة من جميع المال. اه.
# وفي الظهيرية امرأة وقفت منزلا في مرضها على بناتها ثم من بعدهن على
~~أولادهن وأولاد أولادهن أبدا ما تناسلوا فإذا انقرضوا فللفقراء ثم ماتت من
~~مرضها وخلفت من الورثة بنتين وأختا لأب والأخت لا ترضى بما صنعت ولا مال
~~لها سوى المنزل جاز الوقف في الثلث ولم يجز في الثلثين فيقسم الثلثان بين
~~الورثة على قدر سهامهم ويوقف الثلث فما خرج من غلته قسم بين الورثة كلهم
~~على قدر سهامهم ما عاشت البنتان فإذا ماتتا صرفت الغلة إلى أولادهما وأولاد
~~أولادهما كما شرطت الواقفة لا حق للورثة في ذلك.
# رجل وقف دارا له في مرضه على ثلاث بنات له وليس له وارث غيرهن.
# قال الثلث من الدار وقف والثلثان مطلق له يصنعن بهما ما شئن قال الفقيه
~~أبو الليث هذا إذا لم يجزن أما إذا أجزن صار الكل وقفا عليهن. اه.
# والحاصل أن المريض إذا وقف على بعض ورثته ثم من بعدهم على أولادهم ثم على
~~الفقراء.
# فإن أجاز الوارث الآخر كان الكل وقفا واتبع الشرط وإلا كان الثلثان ملكا
~~بين الورثة والثلث وقفا مع أن الوصية للبعض لا تنفذ في شيء لأنه لم يتمحض
~~للوارث لأنه بعده لغيره فاعتبر الغير بالنظر إلى الثلث واعتبر الوارث
~~بالنظر إلى غلة الثلث الذي صار وقفا فلا يتبع الشرط ما دام الوارث حيا
~~وإنما تقسم غلة هذا الثلث بين الورثة على فرائض الله تعالى فإذا انقرض
~~الوارث الموقوف عليه اعتبر شرطه في غلة الثلث وإن وقف على غير الورثة ولم
~~يجيزوا كان الثلث وقفا واعتبر شرطه فيه والثلثان ملك فلو باع الوارث
~~الثلثين قبل ظهور مال آخر ثم ظهر لم يبطل البيع ويغرم القيمة فيشتري بذلك
~~أرضا وتجعل وقفا على جهة الأول كذا في البزازية.
# وفيها قال أرضي هذه صدقة موقوفة على ابني فلان فإن مات فعلى ولدي وولد
~~ولدي ms3026 ونسلي ولم تجز الورثة فهي إرث بين كل الورثة ما دام الابن الموقوف
~~عليه حيا فإن مات صار كلها للنسل. اه.
# وهي عبارة غير صحيحة
PageV05P210
# لما قدمنا عن الظهيرية أن الثلثين ملك والثلث وقف وأن
~~غلة الثلث تقسم على الورثة ما دام الوارث الموقوف عليه حيا ويدل عليه أيضا
~~ما ذكره في البزازية بعده وقف أرضه في مرضه على ولده وولد ولده ولا مال له
~~سواه فثلثها وقف على ولد الولد بلا توقف على إجازة الورثة والثلثان للورثة
~~إن لم يجيزوا وإن أجازوا كان بين الصلبي وولد الولد على السواء وقف أرضه في
~~مرضه وهي تخرج من الثلث فتلف المال قبل موته وصار لا يخرج من الثلث أو تلف
~~المال بعد موته قبل أن يصل إلى الورثة فثلثها وقف وثلثاها للورثة وقف أرضه
~~في مرضه على بعض ورثته فإن أجازوا الورثة فهو كما قالوا في الوصية لبعض
~~ورثته وإلا فإن كانت تخرج من الثلث صارت الأرض وقفا وإن لم تخرج فمقدار ما
~~يخرج من الثلث يصير وقفا ثم تقسم جميع غلة الأرض ما جاز فيه الوقف وما لم
~~يجز على فرائض الله تعالى ما دام الموقوف عليه أو أحدهم في الأحياء فإذا
~~انقرضوا كلهم تصرف غلة الأرض إلى الفقراء إن لم يوص الواقف إلى واحد من
~~الورثة ولو مات أحد منهم من الموقوف عليهم من الورثة وبقي الآخر فإن الميت
~~في قسمة الغلة ما دام الموقوف عليهم أحياء يجعل كأنه حي فيقسم ثم يجعل سهمه
~~ميراثا لورثته الذين لا حصة لهم من الوقف. اه.
# ثم اعلم أنه لو وقفها في مرض موته ولا وارث له إلا زوجته ولم تجز ينبغي
~~أن يكون لها من السدس والخمسة الأسداس تكون وقفا لما في البزازية من كتاب
~~الوصايا مات ولم يدع إلا امرأة واحدة وأوصى بكل ماله لرجل إن أجازت فكل
~~المال له وإلا فالسدس لها وخمسة الأسداس له لأن الموصى له يأخذ الثلث أولا
~~بقي أربعة تأخذ الربع والثلاثة الباقية للموصى له ms3027 فحصل له خمسة من ستة. اه.
# ولا شك أن الوقف في مرض الموت وصية وفي المحيط وقف المريض على أربعة أوجه
~~الأول أن يقف على الفقراء فإن خرج من الثلث جاز في الجميع وإلا فإن أجاز
~~الورثة جاز في الكل وإلا جاز في الثلث الثاني لو وقف على وارث بعينه ولم
~~يخرج من الثلث فإن لم يجيزوا جاز في الثلث وذكر هلال والخصاف تقسم جميع غلة
~~الأرض بين الورثة على فرائض الله تعالى ولا يعطى للفقراء شيء ما دام
~~الموقوف عليه حيا فإذا مات صرف للفقراء فإن كان يخرج من الثلث يكون الكل
~~للفقراء وإلا فلهم بقدر ما يخرج من الثلث لأن هذا وقف على الفقراء بعد موت
~~الوارث لا قبله فما دام الوارث حيا لا يكون وقفا على الفقراء فلا يكون لهم
~~حق في تلك الغلة والوصية للوارث قد بطلت فيقسم الكل بينهم بالسوية وقال
~~بعضهم يعطي حصة الوقف من الغلة للفقراء للحال ولا يكون للورثة منها شيء لأن
~~الوقف حصل على الفقراء للحال لأن هذا الوقف وصية بالغلة للوارث فإذا لم يجز
~~الباقون بطلت الوصية للوارث فبقي هذا وقفا على الفقراء.
# فأما إذا أجاز الورثة قيل تكون حصة الوقف للفقراء للحال وقيل مقدار الثلث
~~للفقراء وما وراء الثلث للموقوف عليه ما دام حيا فإذا مات رجع إلى الورثة
~~والثالث لو وقف على المحتاجين من ولده ونسله ثم على الفقراء فإن كان
~~الأولاد والنسل كلهم أغنياء فالغلة للفقراء وإن كانوا كلهم فقراء أو كان في
~~كل فريق بعضهم فقراء فإنه تقسم الغلة بينهم وبين فقراء الفريقين بالسوية
~~فما أصاب الفقراء من أولاد الصلب قسم بين الأغنياء والفقراء على فرائض الله
~~تعالى وما أصاب الفقراء من النسل قسم بينهم بالسوية دون الأغنياء منهم وإن
~~كان أولاد الصلب كلهم أغنياء ونسله فقراء فالغلة كلها للنسل بينهم بالسوية.
# وإن كان ذلك على العكس أو بعض أولاد الصلب فقراء فالغلة كلها لأولاد
~~الصلب تقسم بينهم على فرائض الله تعالى لأن ما أصاب النسل ms3028 أصابوه على سبيل
~~الوصية لأنهم لا يكونوا ورثة فيكون بينهم بالسوية وما أصاب الأولاد بطريق
~~الإرث
PageV05P211
# إذ «لا وصية للوارث» فيكون بينهم على قدر مواريثهم.
# والرابع لو أوصى بأن توقف أرضه بعد موته على فقراء المسلمين فإن خرجت من
~~الثلث أو لم تخرج ولكن أجازت الورثة فإنها توقف كلها وإن لم يجيزوا فمقدار
~~الثلث يوقف اعتبارا للبعض بالكل وإن خرجت كله من ثلثه وفيها نخل فأثمرت بعد
~~الموت قبل وقف الأرض دخلت الثمرة في الوقف لأنها خرجت من أصل مشغول بحق
~~الموقوف عليهم وإن أثمرت قبل الموت فتلك الثمرة تكون ميراثا. اه. وتمامه في
~~الإسعاف مع بيان حكم إقرار المريض بالوقف
# قوله (ولا يتم حتى يقبض ويفرز ويجعل آخره لجهة لا تنقطع) بيان لشرائطه
~~الخاصة على قول محمد وقد مشى المؤلف أولا على قول أبي حنيفة من عدم لزومه
~~إلا بالقضاء وثانيا في الشرائط على قول محمد وهو مما لا ينبغي لأن الفتوى
~~على قولهما في لزومه بلا قضاء كما قدمنا وإذا لزم عندهما فإنه يلزم بمجرد
~~القول عند أبي يوسف بمنزلة الإعتاق بجامع إسقاط الملك وعند محمد لا بد من
~~التسليم إلى المتولي والإفراز والتأبيد أما الأول فلأن حق الله تعالى إنما
~~يثبت فيه في ضمن التسليم إلى العبد لأن التمليك إلى الله تعالى وهو مالك
~~الأشياء لا يتحقق مقصودا وقد يكون تبعا لغيره فيأخذ حكمه فينزل منزلة 
~~الزكاة والصدقة فلو قال هذه الشجرة للمسجد لا تكون له ما لم يسلمها إلى قيم
~~المسجد عند محمد خلافا لأبي يوسف وفي الخلاصة ومشايخ بلخ يفتون بقول أبي
~~يوسف.
# وقال الصدر الشهيد والفتوى على قول محمد وفي شرح المجمع أكثر فقهاء
~~الأمصار أخذوا بقول محمد والفتوى عليه وفي فتح القدير وقول أبي يوسف أوجه
~~عند المحققين وفي المنية الفتوى على قول أبي يوسف وهذا قول مشايخ بلخ وأما
~~البخاريون فأخذوا بقول محمد وفي المبسوط كان القاضي أبو عاصم يقول قول أبي
~~يوسف من حيث المعنى أقوى إلا أنه قال وقول محمد ms3029 أقرب إلى موافقة الآثار
~~يعني ما روي أن عمر - رضي الله عنه - جعل وقفه في يد حفصة وغير ذلك ورده في
~~المبسوط بأنه لا يلزم كونه ليتم الوقف بل لشغله وخوف التقصير إلى آخره وفي
~~البزازية والإمام الثاني في قوله الأول ضيق ثم وسع كل التوسع حتى قال يتم
~~بقوله وقفت ومشايخ خوارزم أخذوا بقوله على ما حكاه نجم الزاهد في شرحه
~~للمختصر ومحمد توسط وبقوله أخذ عامة المشايخ على ما حكاه في الفتاوى اه.
# فالحاصل أن الترجيح قد اختلف والأخذ بقول أبي يوسف أحوط وأسهل ولذا قال
~~في المحيط ومشايخنا أخذوا بقول أبي يوسف ترغيبا للناس في الوقف ويبتني على
~~هذا الخلاف مسائل الأولى لو عزل الواقف القيم وأخرجه إلى غيره بلا شرط أن
~~له ذلك قال محمد لا ينعزل والولاية للقيم.
# الثانية لو مات وله وصي فلا ولاية لوصيه والولاية للقيم الثالثة لو تولاه
~~الواقف بنفسه لا يملك ذلك وقال أبو يوسف الولاية للواقف وله أن يعزل القيم
~~في حياته ويولي غيره أو يرد النظر إلى نفسه وإذا مات الواقف بطل ولاية
~~القيم عنده لأنه بمنزلة وكيله وأما إذا جعله قيما في حياته وبعد موته فإنه
~~لا ينعزل بموته اتفاقا وكذا لو شرط الولاية في عزل القوام والاستبدال بهم
~~لنفسه أو لأولاده وأخرجه من يده وسلمه إلى المتولي فإنه جائز اتفاقا نص
~~عليه في السير الكبير لأن هذا شرط لا يخل بشرائط الواقف.
# وفي الخلاصة إذا شرط الواقف أن يكون هو المتولي فعند أبي يوسف الوقف
~~والشرط كلاهما صحيحان وعند محمد وهلال الوقف والشرط باطلان. اه.
# وسيأتي آخر الباب ما يتعلق بالمتولي نصبا وتصرفا وأما الثاني أعني اشتراط
~~الإفراز فقد علمت أنه قول محمد فلا يجوز وقف المشاع وقال أبو يوسف هو جائز
~~وهو مبني على الشرط الأول لأن القسمة من تمام القبض فمن شرطه لم يجوز وقف
~~المشاع ومن لم يشترطه جوزه والخلاف فيما يحتمل القسمة أما ما لا يحتمل
~~القسمة فهو جائز اتفاقا اعتبارا عند محمد ms3030 بالهبة
PageV05P212
# والصدقة المنفذة إلا في المسجد والمقبرة فإنه لا يتم
~~الشيوع فيما لا يحتمل القسمة عند أبي يوسف أيضا لأن بقاء الشركة يمنع
~~الخلوص لله تعالى ولأن المهايأة في هذا في غاية القبح بأن يقبر فيها الموتى
~~سنة وتزرع سنة ويصلى لله فيه في وقت ويتخذ إصطبلا في وقت بخلاف الوقف
~~لإمكان الاستغلال.
# والحاصل أن وقف المشاع مسجدا أو مقبرة غير جائز مطلقا اتفاقا وفي غيرهما
~~إن كان مما لا يحتمل القسمة جاز اتفاقا.
# والخلاف فيما يحتملها ومن أخذ بقول أبي يوسف في خروجه بمجرد اللفظ وهم
~~مشايخ بلخ أخذ بقوله في هذه ومن أخذ بقول محمد في القبض وهم مشايخ بخارى
~~أخذ بقوله في وقف المشاع وصرح في الخلاصة من الإجارة والوقف بأن الفتوى على
~~قول محمد في وقف المشاع وكذا في البزازية والولوالجية وشرح المجمع لابن
~~الملك وفي التجنيس وبقوله يفتى وتبعه في غاية البيان وسيأتي بيان ما إذا
~~قضى بجواره وفي الخلاصة وإذا وقف أحد الشريكين نصيبه المشاع على قول أبي
~~يوسف ثم اقتسما فوقع نصيب الواقف في موضع لا يجب عليه أن يقفه ثانيا لأن
~~القسمة تعين الموقوف وإذا أراد الاجتناب عن الخلاف يقف المقسوم ثانيا ولو
~~كان الأرض له فوقف نصفها ثم أراد القسمة فالوجه في ذلك أن يبيع ما بقي ثم
~~يقتسمان وإن لم يبع ورفع إلى القاضي ليأمر إنسانا بالقسمة معه جاز.
# كذا في الخلاصة أيضا وفيها حانوت بين اثنين وقف أحدهما نصيبه وأراد أن
~~يضرب لوح الوقف على بابه فمنعه الشريك الآخر ليس له الضرب إلا إذا أمره
~~القاضي بذلك وهذا قول أبي يوسف أما على قول محمد فلا يتأتى هذا.
# وفي الظهيرية ولو كانت له أرضون ودور بينه وبين آخر فوقف نصيبه ثم أراد
~~أن يقاسم شريكه ويجمع الوقف كله في أرض واحدة ودار واحدة فإنه جائز في قياس
~~قول أبي يوسف وهلال وإذا قاسم الواقف شريكه وبينهما دراهم فإن كان الواقف
~~هو الذي أعطى الدراهم جاز لأنه في حصة الوقف ms3031 قاسم شريكه واشترى أيضا ما لم
~~يقف من نصيب شريكه فجاز ذلك كله ثم حصة الوقف للواقف وما اشتراه بالدراهم
~~فذلك له وليس بوقف. اه.
# ولو وقف جميع أرضه ثم استحق جزء منه بطل في الباقي عند محمد لأن الشيوع
~~مقارن كما في الهبة بخلاف ما إذا رجع الواهب في البعض أو رجع الوارث في
~~الثلثين بعد موت المريض وقد وهب أو وقف في مرضه وفي المال ضيق لأن الشيوع
~~في ذلك طارئ ولو استحق جزء مميز بعينه لم يبطل في الباقي لعدم الشيوع ولهذا
~~جاز في الابتداء.
# وعلى هذا الهبة والصدقة المملوكة كذا في الهداية ولو كانت الأرض بين
~~رجلين فوقفاها على بعض الوجوه ودفعاها إلى وال يقوم عليها كان ذلك جائزا
~~عند محمد لأن المانع من تمام الصدقة شيوع في المحل المتصدق به ولا شيوع هنا
~~لأن الكل صدقة غاية الأمر أن ذلك مع كثرة المتصدقين والقبض من الوالي في
~~الكل وجد جملة واحدة فهو كما لو تصدق بها رجل واحد بخلاف ما لو وقف كل
~~منهما نصفها شائعا على حدة وجعل لها واليا على حدة لا يجوز لأنهما صدقتان
~~ولو وقف كل منهما نصيبه وجعلا الوالي فسلماها إليه جميعا جاز لأن تمامها
~~بالقبض والقبض يجتمع.
# كذا في فتح القدير والمشاع غير المقسوم من شاع يشيع شيعا وشيوعا ومشاعا
~~كذا في القاموس وأما الثالث وهو أن يجعل آخره لجهة لا تنقطع فهو قولهما
~~وقال أبو يوسف إذا سمى فيه جهة تنقطع جاز وصار بعدها للفقراء ولو لم يسمهم
~~لهما أن موجب الوقف زوال الملك بدون التمليك وأنه يتأبد كالعتق وإذا كانت
~~الجهة يتوهم انقطاعها لا يتوفر عليه مقتضاه ولهذا كان التوقيت مبطلا له
~~كالتوقيت في البيع ولأبي يوسف أن المقصود هو التقرب إلى الله تعالى وهو
~~موفر عليه لأن التقرب تارة يكون بالصرف إلى جهة تنقطع ومرة بالصرف إلى جهة
PageV05P213
# تتأبد فصح في الوجهين وقيل التأبيد شرط بالإجماع إلا
~~عند أبي يوسف لا يشترط ذكر التأبيد لأن لفظة ms3032 الوقف والصدقة منبئة عنه لما
~~بينا أنه إزالة الملك بدون التمليك كالعتق.
# ولهذا قال في الكتاب في بيان قوله وصار بعدها للفقراء وإن لم يسمهم وهذا
~~هو الصحيح وعند محمد ذكر التأبيد شرط لأن هذا صدقة بالمنفعة وبالغلة وذلك
~~قد يكون موقتا فمطلقه لا ينصرف إلى التأبيد فلا بد من التنصيص كذا في
~~الهداية.
# والحاصل أن عن أبي يوسف في التأبيد روايتين في رواية لا بد منه وذكره ليس
~~بشرط وصححه وفي رواية ليس بشرط وتفرع على الروايتين ما لو وقف على إنسان
~~بعينه أو عليه وعلى أولاده أو على قرابتهم وهم يحصون أو على أمهات أولاده
~~فمات الموقوف عليه فعلى الأول يعود إلى ورثة الواقف قال الناطفي في الأجناس
~~وعليه الفتوى.
# وعلى الثاني تصرف إلى الفقراء وهي رواية البرامكة كذا في فتح القدير
~~وظاهر ما في المجتبى والخلاصة أن الروايتين عنه فيما إذا ذكر لفظ الصدقة
~~أما إذا ذكر لفظ الوقف فقط فلا يجوز اتفاقا إذا كان الموقوف عليه معينا ثم
~~قال متى ذكر موضع الحاجة على وجه يتأبد يكفيه عن ذكر الصدقة وكذا على أبناء
~~السبيل أو الزمنى ويكون للفقراء منهم
# وفي الخلاصة والبزازية قال أبو حنيفة إذا وقف مالا لبناء القناطر أو
~~لإصلاح الطريق أو لحفر القبور أو لاتخاذ السقايات أو لشراء الأكفان لفقراء
~~المسلمين لا يجوز بخلاف الوقف للمساجد لجريان العادة بالثاني دون الأول وقف
~~على فقراء مكة أو فقراء قرية معروفة إن كانوا لا يحصون يجوز في الحياة وبعد
~~الممات لأنه مؤبد وإن كانوا لا يحصون يجوز بعد الموت لأنه وصية والوصية
~~لقوم يحصون تجوز حتى إذا انقرضوا صار ميراثا منهم وإن كان
PageV05P214
# في الحياة لا يجوز وقف أرضه على عمارة مصاحف موقوفة
~~لا يصح لأنه لا عرف فيه وقف على أمهات أولاده وعبيده فالوقف باطل في قول
~~هلال.
# وفي الفتاوى وقف على أمهات أولاده إلا من تزوج فلا شيء لها فإن طلقها
~~زوجها لا يعود حقها الساقط إلا إذا كان الواقف استثنى وقال من ms3033 طلقت فلها
~~أيضا قسط من الوقف وذكر الخصاف قال أرضي هذه صدقة موقوفة لله تعالى على
~~الناس أو على بني آدم أو على أهل بغداد أبدا فإذا انقرضوا فعلى المساكين أو
~~على العميان أو على الزمنى فالوقف باطل وذكر الخصاف في موضع آخر مسألة
~~العميان والزمنى وقال الغلة للمساكين لا لهما ولو وقف على قراء القرآن
~~والفقراء فالوقف باطل.
# وذكر هلال الوقف على الزمنى المنقطعين صحيح وقال المشايخ الوقف على معلم
~~المسجد الذي يعلم الصبيان غير صحيح وقيل يصح لأن الفقر غالب فيهم قال شمس
~~الأئمة فعلى هذا إذا وقف على طلبة علم بلدة كذا يجوز لأن الفقر غالب فيهم
~~فكان الاسم منبئا عن الحاجة.
# والحاصل أنه متى ذكر مصرفا فيه نص على الفقراء والحاجة فالوقف صحيح يحصون
~~أم لا وقوله يحصون إشارة إلى أن التأبيد ليس بشرط ومتى ذكر مصرفا يستوي فيه
~~الغني والفقير إن كانوا يحصون صح بطريق التمليك وإن كانوا لا يحصون فهو
~~باطل إلا أن يكون في لفظه ما يدل على الحاجة كاليتامى فحينئذ إن كانوا
~~يحصون فالأغنياء والفقراء سواء وإن لا يحصون فالوقف صحيح ويصرف إلى فقرائهم
~~لا إلى أغنيائهم وكذا لو وقف على الزمنى فهو على فقرائهم وفي الفتاوى لو
~~وقف على الجهاد والغزو أو في أكفان الموتى أو حفر القبور يفتى بالجواز وهذا
~~على خلاف ما تقدم ولو وقف على أبناء السبيل يجوز ويصرف إلى فقرائهم وقف على
~~أصحاب الحديث لا يدخل فيه شفعوي المذهب إذا لم يكن في طلب الحديث ويدخل
~~الحنفي إذا كان في طلبه.
# وذكر بكر أن الوقف على أقرباء سيدنا محمد - صلى الله عليه وسلم - وعلى
~~آله وأصحابه أجمعين يجوز وإن كان لا يجوز الصدقة عليهم وفي الفتاوى أنه لا
~~يجوز ولا يصير وقفا لعدم جواز صرف الصدقة لبني هاشم لكن في جواز الوقف
~~وصدقة النفل عليهم روايتان الوقف على الصوفية وصوفي خانه لا يجوز قال شمس
~~الأئمة يجوز على الصوفية. اه.
# وفي الإسعاف روي عن محمد أن ما ms3034 لا يحصى عشرة وعن أبي يوسف مائة وهو
~~المأخوذ عند البعض وقيل أربعون وقيل ثمانون والفتوى على أنه مفوض إلى رأي
~~الحاكم اه.
# وفي الظهيرية لو وقف على كل مؤذن وإمام في مسجد معين قال الشيخ إسماعيل
~~الزاهد لا تجوز لأنها قربة وقعت لغير معين وقد يكونان غنيين أو فقيرين وإن
~~كان المؤذن فقيرا لا يجوز أيضا والحيلة أن يقول على كل مؤذن فقير بهذا
~~المسجد أو المحلة فإذا خرب كان على الفقراء ولو قال على كل مؤذن فقير لا
~~يجوز للجهالة ولو وقفه على ولد عبد الله ونسله فلم يقبلوا كانت الغلة
~~للفقراء ولو حدثت الغلة بعد ذلك فقبلوا كانت الغلة لهم فإن أخذوها سنة ثم
~~قالوا لا نقبل فليس لهم ذلك.
# قال الفقيه أبو جعفر هذا الجواب يستقيم في حق الغلة المأخوذة لأنها صارت
~~لهم فلا يملكون الرد أما التي تحدث فلهم الرد لأنه لا ملك لهم فيها إنما
~~الثابت لهم مجرد الحق ومجرد الحق يقبل الرد وإن قال أقبل سنة ولا أقبل فيما
~~سوى ذلك أو على العكس كان الأمر كما قال ولو قال أرضي هذه صدقة موقوفة على
~~عبد الله فقال عبد الله لا أقبل فالوقف جائز والغلة للفقراء ولو قال صدقة
~~على ولد عبد الله ونسله فأبى رجل من ولده أن يقبل فالغلة لمن قبل منهم
~~ويجعل من لم يقبل بمنزلة الميت.
# هكذا ذكر هلال والخصاف ولو قال على زيد وعمر ما عاشا ومن بعدهم على
~~المساكين فقال زيد قبلت وقال عمرو لا أقبل فلزيد نصف الغلة والنصف الآخر
~~للمساكين وعلى قياس ما قدمنا ذكره ينبغي أن تكون
PageV05P215
# كل الغلة لزيد ولكن الفرق بينهما أن نقول إن فيما
~~تقدم أوجب الوقف باسم الولد واسم الولد ينتظم الواحد فصاعدا فحاز الفرد
~~الواحد استحقاق الكل ولا كذلك ما نحن فيه لأن اسم زيد لا ينتظم المذكورين
~~واسم المذكورين لا ينتظم زيدا فلا يكون لهذا استحقاق الكل وتمامه فيها.
# وفي المحيط لا يجوز الوقف على الأغنياء وحدهم ولو ms3035 شرط بعدهم للفقراء جاز
~~ولو وقف على معين ولم يذكر آخره للفقراء فهو على ستة الأول هذه صدقة لله أو
~~موقوفة لله أو صدقة موقوفة لله تعالى صار وقفا على الفقراء ذكر الأبد أو لا
~~الثاني موقوفة صدقة على وجوه البر أو الخير أو اليتامى جاز مؤبدا كالفقراء.
# والثالث موقوفة على فلان بعينه أو على ولدي أو فقراء قرابتي لا يصير وقفا
~~عند محمد ويصح عند أبي يوسف والرابع صدقة موقوفة على فلان جاز عند الكل
~~الخامس وقف على المساكين جاز بلا ذكر الأبد السادس على العمارة لمسجد بعينه
~~ولم يذكر آخره للمساكين قيل عند محمد لا يجوز وعند أبي يوسف يجوز وقيل يجوز
~~اتفاقا وهو المختار لمكان العرف اه.
# (قوله وصح وقف العقار ببقره وأكرته) أما العقار منفردا فلأن جماعة من
~~الصحابة - رضي الله عنهم - وقفوه وأما جواز
### | وقف المنقول 
# تبعا للعقار فإطلاق قول الإمام أنه لا يجوز وقف المنقول يمنعه كوقفه قصدا
~~وقال أبو يوسف إذا وقف ضيعة ببقرها وأكرتها وهم عبيده وكذلك في سائر آلات
~~الحراثة لأنها تبع للأرض في تحصيل ما هو المقصود.
# وقد يثبت من الحكم تبعا ما لا يحصل مقصودا كالشرب في البيع والبناء في
~~الوقف ومحمد معه فيه لأنه لما جاز إفراد بعض المنقول بالوقف عنده فلأن يجوز
~~الوقف فيه تبعا أولى والعقار الأرض مبنية كانت أو غير مبنية.
# كذا في فتح القدير وفي القاموس العقار الضيعة كالعقرى بالضم ويدخل الشرب
~~والطريق والمسيل والشجر والبناء في وقف الأرض بلا ذكر ولا يدخل الزرع
~~والرياحين والخلاف والآس والثمر والبقل والطرفاء وما في الأجمة من حطب
~~والورد والياسمين وورق الحناء والقطن والباذنجان.
# وأما الأصول التي تبقى والشجر الذي لا يقطع إلا بعد عامين أو أكثر فإنها
~~تدخل تبعا والبقر والعبيد بلا ذكر ولا تدخل الأشجار العظام والأبنية فيما
~~إذا جعل أرضه أو داره مقبرة وتكون له ولورثته من بعده ولد وقف أرضه بحقوقها
~~وجميع ما فيها ومنها وعلى الشجرة ثمرة قائمة يوم الوقف.
# قال هلال ms3036 في القياس تكون الثمرة له ولا تدخل في الوقف وفي الاستحسان
~~يلزمه التصدق بها على الفقراء على وجه النذر لا على وجه الوقف ولو وقف دارا
~~بجميع ما فيها وفيها حمامات يطرن أو بيتا وفيها كورات عسل يدخل الحمام
~~والنحل تبعا للدار والعسل كذا في الإسعاف.
# والحاصل أن الوقف كالبيع لا يدخل فيهما الزرع والثمر إلا بالذكر وفي
~~الإقرار بأرض في يده لرجل وفيها ثمرة قائمة كانت الثمرة للمقر له بالأرض
~~إذا كانت متصلة بالأرض وفي الهبة قال هلال لا تدخل الثمرة في الهبة والهبة
~~باطلة لمكان الشيوع.
# وقال أبو جعفر هذا الحكم في الهبة إنما عرف بقول هلال ليس فيها رواية
~~ظاهرة عن أصحابنا وفي رهن الأرض يدخل الشجر والكرم والبناء والزرع والثمر
~~في قول أصحابنا ويجوز الرهن كذا في الخانية وفيها لو وقفها بحقوقها فالثمرة
~~التي تكون على الأشجار تدخل في الوقف وفي البيع لا تدخل ولو قال بكل قليل
~~وكثير تدخل في البيع اه.
# وفي الظهيرية وقصب السكر لا يدخل وشجر الورد والياسمين يدخل والرحى تدخل
~~في وقف الضيعة ورحى الماء ورحى اليد في ذلك سواء وكذلك الدواليب تدخل
~~والدوالي لا تدخل وفي وقف الحمام تدخل قدور الحمام وفي وقف الحانوت يدخل ما
~~كان يدخل في بيعها وخوابي الدباسين وقدور الدباغين لا تدخل سواء كانت في
~~البناء أو لم تكن اه.
# وفي المحيط
PageV05P216
# وقف أرضا فيها أشجار واستثنى الأشجار لا يجوز الوقف
~~لأنه صار مستثنيا للأشجار بمواضعها فيصير الداخل تحت الوقف مجهولا. اه.
# والأكرة بفتح الهمزة والكاف الحراثون من أكرت الأرض حرثتها واسم الفاعل
~~أكار للمبالغة والجمع أكرة كأنه جمع آكر وزان كفرة جمع كافر كذا في المصباح
~~وفي العناية الأكرة جمع أكار وهو الزراع كأنها جمع آكر تقديرا ولم يشترط
~~المصنف لصحة وقف العقار تحديده وإنما الشرط كون الموقوف معلوما ولذا قال في
~~الخلاصة ولو قالا أشهدنا على أرضه أنه وقفها وهو فيها ولم يذكر لنا حدودها
~~جازت شهادتهما لأنهما شهدا على وقف أرض بعينها إلا ms3037 أنهما لا يعرفان جيران
~~الحدود فلم يتمكن الخلل في شهادتهما ولو شهدا على أن الواقف وقف أرضه وذكر
~~حدودها ولكنا لا نعرف تلك الأرض في أنها في أي مكان جازت شهادتهما ويكلف
~~المدعي إقامة البينة أن الأرض التي يدعيها هذه الأرض ولو شهدا أنه وقف أرضه
~~ولم يحددها لنا ولكنا نعرف أرضه لا تقبل شهادتهما لعل للواقف أرضا أخرى
~~وكذا لو قالا لا نعرف له أرضا أخرى لا تقبل شهادتهما لعل للواقف أرضا أخرى
~~وهما لا يعلمان. اه.
# وظاهر ما في فتح القدير اشتراط تحديدها فإنه قال إذا كانت الدار مشهورة
~~معروفة صح وقفها وإن لم تحدد استغناء بشهرتها عن تحديدها. اه.
# ولا يخفى ما فيه إنما ذلك الشرط لقبول الشهادة بوقفيتها كما قدمناه وفي
~~القنية وقف ضيعة يذكر حدود المستثنيات من المقابر والطرقات والمساجد
~~والحياض العامة ثم رقم أنه لا بد من ذكر الحدود إن أمكن ثم رقم بأنه لا يصح
~~الوقف بدون التحديد اه.
# وفي فتح القدير وقف عقارا على مسجد أو مدرسة هيأ مكانا لبنائها قبل أن
~~يبنيها اختلف المتأخرون والصحيح الجواز وتصرف غلتها إلى الفقراء إلى أن
~~تبنى فإذا بنيت ردت إليها الغلة أخذا من الوقف على أولاد فلان ولا أولاد له
~~حكموا بصحته وتصرف غلته إلى الفقراء إلى أن يولد لفلان اه.
# وقد أفاد المصنف أن العبيد يصح وقفهم تبعا للضيعة ولم يذكر أحكامهم في
~~البقاء من التزويج والجناية وغيرهما وحكمهم على العموم حكم الأرقاء فليس له
~~أن يزوج بنته بلا إذن وفي البزازية ولو زوج الحاكم جارية الوقف جاز وعبده
~~لا يجوز ولو من أمة الوقف لأنه يلزمه المهر والنفقة اه.
# وظاهره أن المتولي لا يملكه إلا بإذن القاضي ولا فرق بين القاضي والسلطان
~~كما في الخلاصة وفي الإسعاف وإن جنى أحد منهم جناية فعلى المتولي ما هو
~~الأصلح من الدفع أو الفداء ولو فداه بأكثر من أرش الجناية كان متطوعا في
~~الزائد فيضمنه من ماله وإن فداه أهل الوقف كانوا متطوعين ويبقى العبد ms3038 على
~~ما كان عليه من العمل في الصدقة. اه.
# وفي البزازية وجناية عبد الوقف في مال الوقف وأما حكم الجناية عليه ففي
~~البزازية قتل عبد الوقف عمدا لا قصاص عليه. اه.
# ولا يخفى أنه إذا لم يجب القصاص تجب قيمته كما لو قتل خطأ ويشتري به
~~المتولي عبدا ويصير وقفا كما لو قتل المدبر خطأ وأخذ المولى قيمته فإنه
~~يشتري بها عبدا ويصير مدبرا وقد صرح به في الذخيرة معزيا إلى الخصاف وأما
~~نفقته فمن مال الوقف وإن لم يشترطه الواقف وفي الإسعاف لو شرط نفقتهم من
~~غلتها ثم مرض بعضهم يستحق النفقة إن قال على أن يجري عليهم نفقاتهم من
~~غلتها أبدا ما كانوا أحياء وإن قال لعملهم فيها لا يجري شيء من الغلة على
~~من تعطل منهم عن العمل ولو باع
PageV05P217
# العاجز واشترى بثمنه عبدا مكانه جاز. اه.
# وقول المصنف أكرته دون عبيده فيه دليل على أن العبيد إنما يصح وقفهم تبعا
~~لضيعة لأجل زراعتها وكذا قوله في الهداية لأنه تبع للأرض في تحصيل ما هو
~~المقصود يدل على أنه لو وقف دارا فيها عبد وجعل العبد تبعا لها لا يصح لأنه
~~لا يصلح للتبعية لأن المقصود من الدار سكناها وهو يحصل بدون العبد بخلاف
~~زراعة الأرض لا يحصل إلا بالحراثة وأما وقف العبيد تبعا للمدرسة والرباط
~~فسيأتي أن بعض المشايخ جوزه وفي الولوالجية رباط كثرت دوابه وعظمت مؤناتها
~~هل للقيم أن يبيع شيئا منها وينفق ثمنها في علفها أو مرمة الرباط فهذا على
~~وجهين إن صارت البعض منها إلى حد لا يصلح لما ربط له كذلك لأنه لا يمكنه
~~إمساكها وحفظها وإن لم تصر بهذه الحالة ليس له ذلك إلا أنه يمسك في هذا
~~الرباط مقدار ما يحتاج إليها ويربط ما زاد على ذلك في أدنى الرباط. اه.
# قوله (ومشاع قضى بجوازه) أي وصح وقف المشاع إذا قضى بصحته لأنه قضاء في
~~فصل مجتهد فيه ولا خلاف فيه وإنما الخلاف فيما يحتمل القسمة قبل القضاء
~~أطلق القاضي ms3039 فشمل الحنفي وغيره فإن للحنفي المقلد أن يحكم بصحة وقف المشاع
~~وببطلانه لاختلاف الترجيح وإذا كان في المسألة قولان مصححان فإنه يجوز
~~القضاء والإفتاء بأحدهما كما صرحوا به.
### | [وقف المنقول]
# قوله (ومنقول فيه تعامل) أي وصح وقف المنقول مقصودا إذا تعامل الناس وقفه
~~وأما الكراع والسلاح فلا خلاف فيه بين الشيخين وهو استحسان والقياس أن لا
~~يجوز لما بينا من قبل من أن التأبيد شرط وهو لا يتحقق فيه وجه الاستحسان
~~الآثار المشهورة فيه منها قوله - عليه السلام - «فأما خالد فقد حبس أدرعا
~~له في سبيل الله تعالى وطلحة حبس أدرعا له في سبيل الله تعالى» ويروى كراعه
~~وفي المجتبى والمراد من الكراع الخيل والحمير والبغال والإبل والثيران التي
~~يحمل عليها والمراد من السلاح ما يستعمل في الحرب ويكون معدا للقتال. اه.
# وفي المصباح درع الحديد مؤنثة في الأكثر ويصغر على دريع بغير هاء على
~~قياس ويجوز أن يكون التصغير على لغة من ذكر وربما قيل دريعة بالهاء وجمعها
~~أدرع ودروع وأدراع قال ابن الأثير هي الزردية ذكره في الدال المهملة وأما
~~ما سوى الكراع والسلاح فعند أبي يوسف لا يجوز وقفه لأن القياس إنما يترك
~~بالنص والنص ورد فيهما فيقتصر عليه وقال محمد يجوز وقف ما فيه تعامل من
~~المنقولات واختاره أكثر فقهاء الأمصار وهو الصحيح كما في الإسعاف وهو قول
~~عامة المشايخ كما في الظهيرية لأن القياس قد يترك بالتعامل كما في
~~الاستصناع وقد حكى في المجتبى هذا الخلاف في المنقول على خلاف هذا وعزاه
~~إلى السير فنقل قول محمد بجوازه مطلقا جرى التعارف به أو لا وقول أبي يوسف
~~بجوازه إن جرى فيه تعامل اه.
# ومثل في الهداية ما فيه تعامل بالفأس والمر والمنشار والجنازة وثيابها
~~والقدور والمراجل والمصاحف قال وعن نصير بن يحيى أنه وقف كتبه إلحاقا لها
~~بالمصاحف وهذا صحيح لأن كل واحد يمسك للدين تعليما وتعلما وقراءة. اه.
# وجوز الفقيه أبو الليث وقف الكتب وعليه الفتوى كذا في النهاية ولم يجوزه
~~محمد بن سلمة ms3040 وهو ضعيف وفي الخلاصة إذا وقف مصحفا على أهل مسجد لقراءة
~~القرآن إن كانوا يحصون جاز وإن
PageV05P218
# وقف على المسجد جاز ويقرأ في ذلك المسجد وفي موضع آخر
~~ولا يكون مقصورا على هذا المسجد. اه.
# وذكر في التحرير في بحث الحقيقة التعامل هو الأكثر استعمالا فلذا اقتصر
~~الإمام محمد على هذه الأشياء فخرج ما لا تعامل فيه كالثياب والحيوان والذهب
~~والفضة ولو حليا لأن الوقف فيه لا يتأبد ولا بد منه بخلاف الكراع والسلاح
~~لورود النص بهما وما ذكرناه للتعامل فبقي ما عدا ذلك على أصل القياس.
# وقد زاد بعض المشايخ أشياء من المنقول على ما قاله محمد لما رأوا من
~~جريان التعامل بها ففي الخلاصة وقف بقرة على أن ما يخرج من لبنها وسمنها
~~يعطى لأبناء السبيل قال إن كان ذلك في موضع غلب ذلك في أوقافهم رجوت أن
~~يكون ذلك جائزا وعن الأنصاري وكان من أصحاب زفر في من وقف الدراهم أو
~~الدنانير أو الطعام أو ما يكال أو يوزن أيجوز قال نعم قيل وكيف قال تدفع
~~الدراهم مضاربة ثم يتصدق بها في الوجه الذي وقف عليه وما يكال وما يوزن
~~يباع ويدفع ثمنه مضاربة أو بضاعة قال فعلى هذا القياس إذا وقف هذا الكر من
~~الحنطة على شرط أن يقرض للفقراء الذين لا بذر لهم ليزرعوه لأنفسهم ثم يؤخذ
~~منهم بعد الإدراك قدر القرض ثم يقرض لغيرهم من الفقراء أبدا على هذا السبيل
~~يجب أن يكون جائزا قال ومثل هذا كثير في الري وناحية دوبناوند والأكسية
~~أسترة الموتى إذا وقفت صدقة أبدا جاز وتدفع الأكسية للفقراء فينتفعون بها
~~في أوقات لبسها ولو وقف ثورا لإنزاء بقرهم لا يصح ثم إذا عرف جواز وقف
~~الفرس والجمل في سبيل الله تعالى.
# فلو وقفه على أن يمسكه ما دام حيا إن أمسكه للجهاد له ذلك لأنه لو لم
~~يشترط كان له ذلك لأن لجاعل فرس السبيل أن يجاهد عليه وإذا أراد أن ينتفع
~~به في غير ذلك ليس له ذلك ms3041 وصح جعله للسبيل يعني يبطل الشرط ويصح وقفه ولا
~~يؤاجر فرس السبيل إلا إذا احتيج إلى نفقته فيؤاجر بقدر ما ينفق عليه قال في
~~الخلاصة وهذا دليل على أن المسجد إذا احتاج إلى نفقته تؤاجر قطعة منه بقدر
~~ما ينفق عليه اه.
# وهذا عندي غير صحيح لأنه يعود إلى القبح الذي لأجله استثنى أبو يوسف
~~المسجد من وقف المشاع وهو أن يتخذ مسجدا يصلى فيه عاما وإصطبلا تربط فيه
~~الدواب عاما ولو قال إنما يؤجر لغير ذلك فنقول غاية ما يكون للسكنى ويستلزم
~~جواز المجامعة فيه وإقامة الحائض والجنب فيه ولو قال لا يؤاجر لذلك فكل عمل
~~يؤاجر له تغيير أحكامه الشرعية ولا شك أن باحتياجه إلى النفقة لا تتغير
~~أحكامه الشرعية ولا يخرج به عن أن يكون مسجدا نعم إن خرب ما حوله واستغنى
~~عنه فحينئذ لا يصير مسجدا عند محمد خلافا لأبي يوسف وأما إذا لم يكن كذلك
~~فتجب عمارته في بيت المال لأنه من حاجة المسلمين وفي الخلاصة أيضا يجوز وقف
~~الغلمان والجواري على مصالح الرباط كذا في فتح القدير ولم يذكر وقف السفينة
~~ولم أر من صرح بها ولا شك في دخولها تحت المنقول الذي لا تعامل فيه فلا
~~يجوز وقفها وقد وقف بعضهم سفينة على مقام الشافعي فسألني عنه فأجبت بعدم
~~الصحة بناء على هذا وفي الظهيرية وقف بستانا بما فيه من البقر والغنم
~~والرقيق يجوز ولو وقف دابة على رباط فخرب الرباط واستغنى الناس عنه فإنها
~~تربط في أقرب الرباطات إليه.
# وفي القنية وقف الأدوية بالتيمارخانة لا يجوز إذ لم يذكر الفقراء بقي
~~مسألتان الأولى وقف البناء بدون الأرض فجزم هلال بعدم الجواز ونقله في
~~الخانية عن الأصل ثم قال ولا يجوز وقف البناء في أرض هي عارية أو إجارة وإن
~~كانت ملكا لواقف البناء جاز عند البعض وعن محمد إذا كان البناء في أرض وقف
~~جاز على الجهة التي تكون الأرض وقفا عليها. اه.
# ويستثنى من الإجارة ما ذكر الخصاف من أن الأرض ms3042 إذا كانت متقررة للاحتكار
~~فإنه يجوز والحاصل أن في وقف البناء وحده
PageV05P219
# اختلافا إذا لم يكن موقوفا على الجهة التي وقفت الأرض
~~عليها لما في الظهيرية إذا كان أصل البقعة وقفا على جهة قربة فبنى عليها
~~بناء ووقفه على جهة أخرى اختلفوا فيه وأما إذا وقفه على الجهة التي كانت
~~البقعة وقفا عليها جاز اتفاقا تبعا للبقعة. اه.
# وفي الذخيرة وقف البناء من غير وقف الأصل لم يجز وهو الصحيح لأنه منقول
~~وقفه غير متعارف وإذا كان أصل البقعة موقوفا على جهة قربة فبنى عليها بناء
~~ووقف بناءها على جهة قربة أخرى اختلفوا فيه اه.
# وظاهره أن الصحيح عدم الجواز مطلقا وقد نقلنا الاتفاق فيما إذا كانت
~~الأرض وقفا ووقف البناء على تلك الجهة فبقي ما عدا هذه الصورة داخلا تحت
~~الصحيح وهو شامل لما إذا كانت الأرض وقفا على جهة أخرى وقصره الطرسوسي في
~~أنفع الوسائل على ما إذا كانت الأرض ملكا وليس بظاهر واستخرج الطرسوسي جواز
~~وقف بناء وضعه صاحبه على أرض وقف استأجرها ولو كان على جهة أخرى وكذا لو
~~بنى في الأرض الموقوفة المستأجرة مسجدا ووقفه لله تعالى أنه يجوز قال وإذا
~~جاز فعلى من يكون حكره الظاهر أنه يكون على المستأجر ما دامت المدة باقية
~~فإذا انقضت ينبغي أن يكون في بيت المال. اه.
# وفي البزازية وقف البناء بدون الأرض لم يجوزه هلال وهو الصحيح وعمل أئمة
~~خوارزم على خلافه. اه.
# وفي المجتبى لا يجوز وقف البناء بدون الأصل وهو المختار. اه.
# وفي الفتاوى السراجية سئل هل يجوز وقف البناء والغرس دون الأرض أجاب
~~الفتوى على صحة ذلك. اه.
# وظاهره أنه لا فرق بين أن تكون الأرض ملكا أو وقفا وفي القنية من كتاب
~~الإجارات يفتى برواية جواز استئجار البناء إذا كان منتفعا به كالجدران مع
~~السقف وفي ظاهر الرواية لا يجوز لأنه لا ينتفع بالبناء وحده اه.
# وأما الحكر فقال المقريزي في الخطط أن أصله المنع فقول أهل مصر حكر فلان
~~يعنون به منع ms3043 غيره من البناء اه.
# الثانية: وقف الشجر قال في الظهيرية وإذا غرس شجرة ووقفها إن غرسها في
~~أرض غير موقوفة لا يخلو إما أن يقفها بموضعها من الأرض أو لا فإن وقفها
~~بموضعها من الأرض صح تبعا للأرض بحكم الاتصال وإن وقفها دون أصلها لا يصح
~~وإن كانت في أرض موقوفة فوقفها على تلك الجهة جاز كما في البناء وإن وقفها
~~على جهة أخرى فعلى الاختلاف الذي ذكرناه آنفا. اه.
# وفي المحيط رجل غرس في المسجد يكون للمسجد لأنه بمنزلة البناء بالمسجد
~~وكذا لو بنى في أرض الوقف أو نصب فيها بابا فإن نوى عند البناء أنه بنى
~~للوقف يصير وقفا لأنه جعله وقفا ووقف البناء تبعا لغيره يجوز وإن لم ينو
~~ذلك لا يصير وقفا لأنه لم يجعله وقفا ولو غرس في أرض موقوفة على الرباط
~~ينظر إن تولى الغارس تعاهد الأرض الموقوفة فالأشجار للوقف لأن هذا من جملة
~~التعاهد وإن لم يتول فهي للغارس وعليه قلعها لأنه ليس له هذه الولاية ولو
~~غرس على طريق العامة أو على شط نهر العامة أو على شط حوض القرية فالشجرة
~~للغارس وله قلعها لأنه ليس له ولاية على العامة. اه.
# وفي الخانية لو غرس الواقف للأرض شجرا فيها قالوا إن غرس من غلة الوقف أو
~~من مال نفسه لكن ذكر أنه غرس للوقف يكون للوقف وإن لم يذكر شيئا وقد غرس من
~~مال نفسه يكون له ولورثته من بعده ولا يكون وقفا وإذا صح وقف الشجرة تبعا
~~لأصلها فإن كان ينتفع بأوراقها وأثمارها فإنه لا يقطع أصلها إلا أن تفسد
~~أغصانها ولو كان لا ينتفع بأوراقها ولا بأثمارها فإنه يقطع ويتصدق بها مسجد
~~فيه شجرة التفاح
PageV05P220
# قال بعضهم يباح للقوم أن يفطروا بهذا التفاح والصحيح
~~أنه لا يباح لأن ذلك صار وقفا للمسجد يصرف إلى عمارته شجرة على طريق المارة
~~جعلت وقفا على المارة يباح تناول ثمرها للمارة ويستوي فيه الفقير والغني
~~ولو كانت الثمار على أشجار رباط المارة قال أبو ms3044 القاسم أرجو أن يكون النزال
~~في سعة من تناولها إلا أن يعلم أن غارسها جعلها للفقراء قال الفقيه أبو
~~الليث إذا لم يكن الرجل من ساكني الرباط فالأحوط له أن يحترز من تناولها
~~إلا أن تكون ثمارا لا قيمة لها كالتوت. اه.
# وقد وقعت حادثة هي أن المستأجر للدار الموقوفة المشتملة على الأشجار هل
~~له أن يأكل من ثمارها إذا لم يعلم شرط الواقف فيها وفي الحاوي وما غرس في
~~المساجد من الأشجار المثمرة إن غرس للسبيل وهو الوقف على العامة كان لكل من
~~دخل المسجد من المسلمين أن يأكل منها وإن غرس للمسجد لا يجوز صرفها إلا إلى
~~مصالح المسجد الأهم فالأهم كسائر الوقف وكذا إن لم يعلم غرض الغارس. اه.
# ومقتضاه في البيت الموقوف إذا لم يعرف الشرط أن يأخذها المتولي ليبيعها
~~ويصرفها في مصالح الوقف ولا يجوز للمستأجر الأكل منها وفي القنية يجوز
~~للمستأجرين غرس الأشجار والكروم في الأراضي الموقوفة إذا لم يضر بالأرض
~~بدون صريح الإذن من المتولي دون حفر الحياض وإنما يحل للمتولي الإذن فيما
~~يزيد الوقف به خيرا قال مصنفها قلت: وهذا إذا لم يكن لهم حق قرار العمارة
~~فيها أما إذا كان لا يحرم الحفر والغرس لوجود الإذن في مثلها. اه.
# وفي فتح القدير وسئل أبو القاسم الصفار عن شجرة وقف يبس بعضها وبقي بعضها
~~فقال ما يبس منها فسبيله سبيل غلتها وما بقي متروك على حالها. اه.
# وفي البزازية وقال الفضلي وبيع الأشجار الموقوفة مع الأرض لا يجوز قبل
~~القلع كبيع الأرض وقال أيضا إن لم تكن مثمرة يجوز بيعها قبل القلع أيضا
~~لأنه غلتها والمثمرة لا تباع إلا بعد القلع كبناء الوقف اه.
# قوله (ولا يملك الوقف) بإجماع الفقهاء كما نقله في فتح القدير ولقوله -
~~عليه السلام - لعمر - رضي الله عنه - «تصدق بأصلها لا تباع ولا تورث» ولأنه
~~باللزوم خرج عن ملك الواقف وبلا ملك لا يتمكن من البيع أفاد بمنع تمليكه
~~وتملكه منع رهنه فلا يجوز للمتولي رهنه قال في ms3045 الخانية المتولي إذا رهن أرض
~~الوقف بدين لا يصح وكذلك أهل الجماعة إذا رهنوا فإن سكن المرتهن الدار قال
~~بعضهم عليه أجر المثل سواء كانت الدار معدة للاستغلال أو لم تكن نظرا للوقف
~~وكذلك متولي المسجد إذا باع منزلا موقوفا على المسجد فسكنها المشتري ثم عزل
~~هذا المتولي وولي غيره فادعى الثاني المنزل على المشتري وأبطل القاضي بيع
~~المتولي وسلم الدار إلى المتولي الثاني فعلى المشتري أجر المثل. اه.
# ولا فرق بين أن يكون البائع المتولي أو غيره بل وجوب أجر المثل فيما إذا
~~باعه غير المتولي بالأولى وذكر في القنية أنه لا يجب وهو ضعيف لأنه وإن سكن
~~بتأويل الملك يجب أجر المثل مراعاة للوقف وفي القنية سكنها ثم بان أنها وقف
~~أو لصغير يجب أجر المثل بخلاف ما مر وفي المحيط فإن هدم المشتري البناء
~~فالقاضي بالخيار إن شاء ضمن البائع قيمة البناء وإن شاء ضمن المشتري فإن
~~ضمن البائع
PageV05P221
# نفذ بيعه لأنه ملكه بالضمان فصار كأنه باع ملك نفسه
~~وإن ضمن المشتري لا ينفذ البيع ويملك المشتري البناء بالضمان ويكون الضمان
~~للوقف لا للموقوف عليهم. اه.
# فإن قلت: قال في الخلاصة وفي فوائد شمس الإسلام الواقف إذا افتقر واحتاج
~~إلى الوقف يرفع الأمر إلى القاضي حتى يفسخ إن لم يكن مسجلا. اه.
# وفي البزازية والخلاصة ولو وقف محدودا ثم باعه وكتب القاضي شهادته في صك
~~البيع وكتب في الصك باع فلان منزل كذا أو كان كتب وأقر البائع بالبيع لا
~~يكون حكما بصحة البيع ونقض الوقف ولو كتب باع بيعا جائزا صحيحا كان حكما
~~بصحة البيع وبطلان الوقف وإذا أطلق الحاكم وأجاز بيع وقف غير مسجل إن أطلق
~~ذلك للوارث كان حكما بصحة بيع الوقف وإن أطلقه لغير الوارث لا يكون ذلك
~~نقضا للوقف أما إذا بيع الوقف وحكم بصحته قاض كان حكما ببطلان الوقف. اه.
# وفي القنية وقف قديم لا يعرف صحته ولا فساده باعه الموقوف عليه لضرورة
~~وقضى القاضي بصحة البيع ينفذ إذا كان وارث ms3046 الواقف ثم رقم: باعه الوارث
~~لضرورة فالبيع باطل ولو قضى القاضي بصحته ولا يفتح هذا الباب. اه.
# قلت: إنه في وقف لم يحكم بصحته ولزومه بدليل قوله في الخلاصة إن لم يكن
~~مسجلا أي محكوما به ومع ذلك الحمل أيضا فهو على قول الإمام المرجوح وعلى
~~قولهما الراجح المفتى به لا يجوز بيعه قبل الحكم بلزومه لا للوارث ولا
~~لغيره ولو قضى قاض بصحة بيعه فإن كان حنفيا مقلدا فحكمه باطل لأنه لا يصح
~~إلا بالصحيح المفتى به فهو معزول بالنسبة إلى القول الضعيف ولذا قال في
~~القنية تفريعا على الصحيح فالبيع باطل ولو قضى القاضي بصحته وقد أفتى به
~~العلامة قاسم وأما ما أفتى به العلامة سراج الدين قارئ الهداية من صحة
~~الحكم ببيعه قبل الحكم بوقفه فمحمول على أن القاضي مجتهد أو سهو منه وظاهر
~~قول المصنف وأصحاب المتون والهداية أنه لا يجوز استبداله ولو خرب وأنه
PageV05P222
# لا يعود ملكا للواقف ولا لورثته لعدم استثنائهم شيئا
~~من قولهم لا يملك وظاهر قولهم أن الوقف لا يملك ولا يباع يقتضي أن الوقفية
~~لا تبطل بالخراب ولا تعود إلى ملك الواقف ووارثه وأنه لا يجوز الاستبدال
~~ولذا قال الإمام قاضي خان ولو كان الوقف مرسلا لم يذكر فيه شرط الاستبدال
~~لم يكن له أن يبيعها ويستبدل بها وإن كانت أرض الوقف سبخة لا ينتفع بها لأن
~~سبيل الوقف أن يكون مؤبدا لا يباع وإنما تثبت ولاية الاستبدال بالشرط وبدون
~~الشرط لا تثبت فهو كالبيع المطلق عن شرط الخيار لا يملك المشتري رده وإن
~~لحقه في ذلك غبن اه.
# وفي الخلاصة وفي فتاوى النسفي بيع عقار المسجد لمصلحة المسجد لا يجوز وإن
~~كان بأمر القاضي وإن كان خرابا فأما بيع النقض فيصح ونقل عن شمس الأئمة
~~الحلواني أنه يجوز للقاضي وللمتولي أن يبيعه ويشتري مكانه آخر وإن لم ينقطع
~~ولكن يؤخذ بثمنه ما هو خير منه للمسجد لا يباع وقد روي عن محمد إذا ضعفت
~~الأرض الموقوفة عن الاستغلال والقيم يجد ms3047 بثمنها أخرى هي أكثر ريعا كان له
~~أن يبيعها ويشتري بثمنها ما هو أكثر ريعا وفي الفتاوى قيم وقف خاف من
~~السلطان أو من وارث يغلب على أرض وقف يبيعها ويتصدق بثمنها وكذا كل قيم إذا
~~خاف شيئا من ذلك له أن يبيع ويتصدق بثمنها قال الصدر الشهيد والفتوى على
~~أنه لا يبيع وما يوافق هذا ما روى الإمام السرخسي في السير الكبير في بابي
~~الأسير في الدفتر الثاني ذكر مسألة ثم قال وبهذا تبين خطأ من يجوز استبدال
~~الوقف والشيخ الإمام ظهير الدين كان يفتي بجواز الاستبدال ثم رجع اه.
# ما في الخلاصة وفي شرح الوقاية أن أبا يوسف يجوز الاستبدال في الوقف من
~~غير شرط إذا ضعفت الأرض من الريع ونحن لا نفتي به وقد شاهدنا في الاستبدال
~~من الفساد ما لا يعد ولا يحصى فإن ظلمة القضاة جعلوه حيلة إلى إبطال أكثر
~~أوقاف المسلمين وفعلوا ما فعلوا. اه.
# وفي الذخيرة سئل شمس الأئمة الحلواني عن أوقاف المسجد إذا تعطلت وتعذر
~~استغلالها هل للمتولي أن يبيعها ويشتري مكانها أخرى قال نعم قيل إن لم
~~تتعطل ولكن يؤخذ بثمنها ما هو خير منها هل له أن يبيعها قال لا ومن المشايخ
~~من لم يجوز بيعه تعطل أو لم يتعطل وكذا لم يجوز الاستبدال بالوقف وهكذا
~~فتوى شمس الأئمة السرخسي وقد روينا عن محمد في فصل العمارة إذا ضعفت الأرض
~~الموقوفة عن الاستغلال والقيم يجد بثمنها أرضا أخرى أكثر ريعا له أن يبيع
~~هذه الأرض ويشتري وفي المنتقى قال هشام سمعت محمدا يقول الوقف إذا صار بحيث
~~لا ينتفع به المساكين فللقاضي أن يبيعه ويشتري بثمنه غيره وليس ذلك إلا
~~للقاضي وذكر محمد في السير الكبير مسألة تدل على عدم جواز الاستبدال بالوقف
~~وصورتها الكفار إذا استولوا على بلدة من بلاد المسلمين ثم ظهر عليها
~~المسلمون وقسموها فيما بينهم فأصاب رجل من الغانمين أرضا فجعلها صدقة
~~موقوفة للمساكين ودفعه اإلى قيم يقوم عليها ثم حضر المالك القديم فليس له
~~أن ms3048 يأخذها قالوا وهذا لأنه زال عن ملك الواقف وصار بحال لا يقبل النقل من
~~ملك إلى ملك فلا يكون للمالك القديم حق الملك أما على قول أبي حنيفة الوقف
~~باطل حتى كان للواقف أن يبيع الوقف حال حياته فإذا مات يصير ميراثا عنه
~~فكان للمالك القديم حق الأخذ إلا في المسجد خاصة فإن اتخاذ المسجد عنده
~~صحيح ويزول عن مليكة متخذه فلا يكون للمالك القديم حق الأخذ فيه. اه.
# وأما ما في الذخيرة وغيرها حانوت احترق في السوق وصار بحيث لا ينتفع به
~~ولا يستأجر ألبتة وحوض محلة خرب وصار بحال لا يمكن عمارته فهو للواقف
~~ولورثته فإن كان واقفه وورثته لا تعرف فهو لقطة زاد في فتاوى الخاصي إذا
~~كان كاللقطة يتصدقون به على فقير ثم يبيعه الفقير
PageV05P223
# فينتفع بثمنه فقال الصدر الشهيد في جنس هذه المسائل
~~نظر يعني لأن الوقف بعدما خرج إلى الله تعالى لا يعود إلى ملك الواقف
~~وسيأتي تمامه في بيان شروط الواقف عند قوله وإن شرط الولاية لنفسه وفي
~~الخانية المتولي إذا اشترى من غلة المسجد حانوتا أو دارا أو مستغلا آخر جاز
~~لأن هذا من مصالح المسجد فإن أراد المتولي أن يبيع ما اشترى أو باع اختلفوا
~~فيه قال بعضهم لا يجوز هذا البيع لأن هذا صار من أوقاف المسجد وقال بعضهم
~~يجوز هذا البيع وهو الصحيح لأن المشتري لم يذكر شيئا من شرائط الوقف فلا
~~يكون ما اشترى من جملة أوقاف المسجد. اه.
# وفي القنية إنما يجوز الشراء بإذن القاضي لأنه لا يستفاد الشراء من مجرد
~~تفويض القوامة إليه فلو استدان في ثمنه وقع الشراء له اه.
# قوله (ولا يقسم وإن وقفه على أولاده) أي لا يقسم الموقوف بين مستحقيه ولو
~~كانوا أولاد الواقف لأنه لا حق لهم في العين وإنما حقهم في الغلة وفي فتح
~~القدير وأجمعوا أن الكل لو كان وقفا على الأرباب وأرادوا القسمة لا يجوز
~~التهايؤ وعليه فرع ما لو وقف داره على سكنى قوم بأعيانهم أو ولده ms3049 ونسله
~~أبدا ما تناسلوا فإذا انقرضوا كانت غلتها للمساكين فإن هذا الوقف جائز على
~~هذا الشرط وإذا انقرضوا تكرى وتوضع غلتها للمساكين وليس لأحد من الموقوف
~~عليهم السكنى أن يكتريها ولو زادت على قدر حاجة سكناه نعم له الإعارة لا
~~غير ولو كثر أولاد هذا الواقف وولد ولده ونسله حتى ضاقت الدار عليهم ليس
~~لهم إلا سكناها تقسط على عددهم ولو كانوا ذكورا وإناثا إن كان فيها حجر
~~ومقاصير كان للذكور أن يسكنوا نساءهم معهم وللنساء أن يسكن أزواجهن معهن
~~وإن لم يكن فيها حجر لا يستقيم أن تقسم بينهم ولا يقع فيها مهايأة إنما
~~سكناها لمن جعل الواقف له ذلك لا لغيرهم وعن هذا يعرف أنه لو سكن بعضهم فلم
~~يجد الآخر موضعا يكفيه لا يستوجب الآخر أجرة حصته على الساكنين بل إن أحب
~~أن يسكن معه في بقعة من تلك الدار بلا زوجة أو زوج إن كان لأحدهم ذلك وإلا
~~ترك المتضيق وخرج أو جلسوا معا كل في بقعة إلى جنب الآخر والأصل المذكور في
~~الشروح والفرع في أوقاف الخصاف ولم يخالفه أحد فيما علمت وكيف يخالف وقد
~~نقلوا إجماعهم على الأصل المذكور. اه.
# وفي الإسعاف ولو قسمه الواقف بين أربابه ليزرع كل واحد منهم نصيبه وليكون
~~المزروع له دون شركائه توقف على رضاهم ولو فعل أهل الوقف ذلك فيما بينهم
~~جاز ولمن أبى منهم بعد ذلك إبطاله اه.
# قيدنا بقسمته بين مستحقيه لأن القسمة ليتميز الوقف عن الملك جائزة كما
~~قدمناه في قوله ولا يتم حتى يقبض ويفرز وفي القنية ضيعة موقوفة على الموالي
~~فلهم قسمتها قسمة حفظ وعمارة لا قسمة تملك. اه.
# وفي القنية أحد الشريكين إذا استعمل الوقف بالغلبة بدون إذن الآخر فعليه
~~أجر حصة الشريك سواء كانت وقفا على سكناهما أو موقوفة للاستغلال وفي الملك
~~المشترك لا يلزم الأجر على الشريك إذا استعمل كله وإن كان معدا للإجارة
~~وليس للشريك الذي لم يستعمل الوقف أن يقول للآخر أنا أستعمله بقدر ما
~~استعملت لأن المهايأة ms3050 إنما تكون بعد الخصومة اه.
# فعلى هذا قول الخصاف لا يستوجب الآخر أجرة معناه قبل السكنى لو طلب أن
~~يجعل عليه شيئا أما بعد السكنى
PageV05P224
# فالأجرة واجبة عليه وأفاد المصنف من عدم جواز القسمة
~~أن أرض الوقف لو كانت بين اثنين فاقتسماها فلأحدهما إبطالها وأنه لو أجر
~~أحدهما حصته فالأجر بينهما وقيل للمؤجر والمسألتان في القنية.
# قوله (ويبدأ من غلته بعمارته بلا شرط) لأن قصد الواقف صرف الغلة مؤبدا
~~ولا تبقى دائما إلا بالعمارة ثبت شرط العمارة اقتضاء ولأن الخراج بالضمان
~~وصار كنفقة العبد الموصى بخدمته فإنها على الموصى له بها ثم إن كان الوقف
~~على الفقراء لا يؤخذون به لعدم تعينهم وأقرب أموالهم هذه الغلة فتجب
~~العمارة فيها ولو كان الوقف على رجل بعينه وآجره للفقراء فهي في ماله أي
~~مال شاء إذا كان حيا ولا يؤخذ من الغلة لأنه معين يمكن مطالبته وإنما تستحق
~~العمارة عليه بقدر ما يبقى الموقوف على الصفة التي وقفه فإن خرب يبنى على
~~ذلك الوصف لأنها بصفتها صارت غلتها مصروفة إلى الموقوف عليه.
# فأما الزيادة على ذلك فليست بمستحقة فتقلع والغلة مستحقة فلا يجوز صرفه
~~إلى شيء آخر إلا برضاه ولو كان الوقف على الفقراء فكذلك عند البعض وعند
~~الآخرين يجوز ذلك والأول أصح لأن الصرف إلى العمارة ضرورة إبقاء مقصود
~~الواقف ولا ضرورة في الزيادة كذا في الهداية وبهذا علم أن عمارة الأوقاف
~~زيادة على ما كانت العين عليه زمن الواقف لا يجوز إلا برضا المستحقين وظاهر
~~قوله بقدر ما يبقى الموقوف على الصفة منع البياض والحمرة على الحيطان من
~~مال الوقف إن لم يكن فعله الواقف وإن فعله فلا منع ثم اعلم أن التعمير إنما
~~يكون من غلة الوقف إذا لم يكن الخراب بصنع أحد ولذا قال في الولوالجية رجل
~~أجر دارا موقوفة فجعل المستأجر رواقها مربطا يربط فيه الدواب وخربها يضمن
~~لأنه فعل بغير الإذن اه.
# ومما اتفق عليه أصحاب الفتاوى أن القيم إذا استأجر أجيرا للعمارة بدرهم
~~ودانق وأجر ms3051 مثله درهم فاستعمله في العمارة ونقد الأجرة من مال الوقف يضمن
~~جميع ما نقد لأن الإجارة وقعت له لا للوقف. اه.
# وصرحوا في نقش المسجد بالجص وماء الذهب أن المتولي لو فعله من مال الوقف
~~ضمن وقدمناه.
### | [وقف ضيعة على مواليه ومات]
# وها هنا مسائل مهمة في العمارة الأولى قال في فتح القدير ولا تؤخر
~~العمارة إذا احتيج إليها وفي الخانية إذا اجتمع من غلة الأرض في يد القيم
~~فظهر له وجه من وجوه البر والوقف محتاج إلى الإصلاح والعمارة أيضا ويخاف
~~القيم أنه لو صرف الغلة إلى العمارة يفوت ذلك البر فإنه ينظر إنه لم يكن في
~~تأخير إصلاح الأرض ومرمته إلى الغلة الثانية ضرر بين يخاف خراب الوقف فإنه
~~يصرف الغلة إلى ذلك البر وتؤخر المرمة إلى الغلة الثانية وإن كان في تأخير
~~المرمة ضرر بين فإنه يصرف الغلة إلى المرمة فإن فضل شيء يصرف إلى ذلك البر.
# والمراد من وجه البر هاهنا وجه فيه تصدق بالغلة على نوع من الفقراء نحو
~~فك أسارى المسلمين أو إعانة الغازي المنقطع لأن هؤلاء من أهل التصدق عليهم
~~فجاز صرف الغلة إليهم فأما عمارة مسجد أو رباط أو نحو ذلك مما هو ليس بأهل
~~للتمليك لا يجوز صرف الغلة إليه لأن التصدق عبارة عن التمليك فلا يصح إلا
~~ممن هو من أهل التمليك اه.
# وظاهر أنه يجوز الصرف على المستحقين وتأخير العمارة إلى الغلة الثانية
~~إذا لم يخف ضرر بين الثانية لو صرف المتولي على المستحقين وهناك عمارة لا
~~يجوز تأخيرها فإنه يكون ضامنا لما في الذخيرة إذا كانت في تلك السنة غلة
~~ففرق القيم الغلة على المساكين ولم يمسك للخراج شيئا فإنه يضمن حصة الخراج
~~لأن بقدر الخراج وما يحتاج إليه الوقف من العمارة والمؤنة مستثنى عن حق
~~الفقراء فإذا دفع إليهم ذلك ضمن. اه.
# وإذا ضمن ينبغي أن لا يرجع على المستحقين بما دفعه إليهم في هذه الحالة
~~قياسا على مودع الابن إذا أنفق على الأبوين بغير إذنه وبغير ms3052 إذن القاضي
~~فإنهم قالوا يضمن ولا رجوع له على الأبوين قالوا لأنه ملكه بالضمان
PageV05P225
# فتبين أنه دفع مال نفسه وأنه متبرع ولا رجوع فيه
~~ذكروه في آخر النفقات وعلى هذا فينبغي أنه إذا صرف على المستحقين وهناك
~~تعمير واجب فعمر من ماله أن لا يكون متبرعا بالتعمير ويكون عوضا عما لزمه
~~بالضمان الثالثة في قطع معاليم المستحقين لأجل العمارة قال في فتح القدير
~~وتقطع الجهات الموقوف عليها للعمارة إن لم يخف ضرر بين فإن خيف قدم وأما
~~الناظر فإن كان المشروط له من الواقف فهو كأحد المستحقين فإذا قطعوا
~~للعمارة قطع إلا أن يعمل فيأخذ قدر أجرته وإن لم يعمل لا يأخذ شيئا قال
~~الإمام فخر الدين قاضي خان وقف ضيعة على مواليه ومات فجعل القاضي الوقف في
~~يد قيم وجعل له عشر الغلات مثلا وفي الوقف طاحونة في يد رجل بالمقاطعة لا
~~حاجة فيها إلى القيم وأصحاب هذه الطاحونة يقسمون غلتها لا يجب للقيم فيها
~~ذلك العشر لأن القيم لا يأخذ ما يأخذه إلا بطريق الأجر فلا يستوجب الأجر
~~بلا عمل اه.
# فهذا عندنا فيمن لم يشرط له الواقف أما إذا شرط كان من جملة الموقوف
~~عليهم اه.
# فظاهره أن من عمل من المستحقين زمن العمارة فإنه يأخذ قدر أجرته لكن إذا
~~كان مما لا يمكن ترك عمله إلا بضرر بين كالإمام والخطيب ولا يراعي المعلوم
~~المشروط زمن العمارة فعلى هذا إذا عمل المباشر والشاد زمن العمارة يعطيان
~~بقدر أجرة عملهما فقط وأما ما ليس في قطعه ضرر بين فإنه لا يعطى شيئا أصلا
~~زمن العمارة.
# الرابعة في الاستدانة لأجل العمارة حيث لم يكن غلة قال في الذخيرة قال
~~هلال إذا احتاجت الصدقة إلى العمارة وليس في يد القيم
PageV05P226
# ما يعمرها فليس له أن يستدين عليها لأن الدين لا يجب
~~ابتداء إلا في الذمة وليس للوقف ذمة والفقراء وإن كانت لهم ذمة إلا أنهم
~~لكثرتهم لا تتصور مطالبتهم فلا يثبت الدين باستدانة القيم إلا عليه ودين
~~يجب عليه لا ms3053 يملك قضاءه من غلة هي على الفقراء وعن الفقيه أبي جعفر أن
~~القياس هذا لكن يترك القياس فيما فيه ضرورة نحو أن يكون في أرض الوقف زرع
~~يأكله الجراد ويحتاج إلى النفقة لجمع الزرع أو طالبه السلطان بالخراج جاز
~~له الاستدانة لأن القياس يترك للضرورة.
# قال والأحوط في هذه الصورة كونها بأمر الحاكم لأن ولاية الحاكم أعم في
~~مصالح المسلمين من ولايته إلا أن يكون بعيدا عن الحاكم ولا يمكنه الحضور
~~فلا بأس بأن يستدين بنفسه وهذا الذي روي عن الفقيه أبي جعفر مشكل لأنه جمع
~~بين أكل الجراد والزرع وبين الخراج وتتصور الاستدانة في أكل الجراد الزرع
~~لأن الزرع مال للفقراء وهذا الدين إنما يستدان لحاجتهم فأمكن إيجاب الدين
~~في مالهم وأما باب الخراج فلا يتصور لأنه إن كان في الأرض غلة فلا ضرورة
~~إلى الاستدانة لأن الغلة تباع ويؤدى منها الخراج وإن لم يكن في الأرض غلة
~~فليس هنا إلا رقبة الوقف ورقبة الوقف ليست للفقراء.
# ولا يستقيم إيجاب دين يحتاج إليه الفقراء في مال ليس لهم فهذا الفصل مشكل
~~من هذا الوجه إلا أن يكون تصوير المسألة فيما إذا كان في الأرض غلة وكان
~~بيعها متعذرا في الحال وقد طولب بالخراج قالوا ليس قيم الوقف في الاستدانة
~~على الوقف كالوصي في الاستدانة على اليتيم لأن اليتيم له ذمة صحيحة وهو
~~معلوم فتتصور مطالبته.
# ألا ترى أن للوصي أن يشتري لليتيم شيئا بنسيئة من غير ضرورة وفي فتاوى
~~أبي الليث قيم وقف طلب منه الجبايات والخراج وليس في يده من مال الواقف شيء
~~وأراد أن يستدين فهذا على وجهين إن أمر الواقف بالاستدانة فله ذلك وإن لم
~~يأمره بالاستدانة فقد اختلف المشايخ فيه قال الصدر الشهيد والمختار ما قاله
~~الفقيه أبو الليث إذا لم يكن للاستدانة بد يرفع الأمر إلى القاضي حتى يأمره
~~بالاستدانة ثم يرجع في الغلة لأن للقاضي هذه الولاية وإن كان لها بد ليس
~~للقاضي هذه الولاية وفي واقعات الناطفي المتولي إذا أراد أن يستدين ms3054 على
~~الوقف ليجعل ذلك في ثمن البذر إن أراد ذلك بأمر القاضي فله ذلك بلا خلاف
~~لأن القاضي يملك الاستدانة على الوقف فيملك المتولي ذلك بإذن القاضي وإن
~~أراد ذلك بغير أمر القاضي ففيه روايتان.
# وصرح في الخلاصة بأن الأصح ما قاله الفقيه أبو الليث وفي الخانية قيم
~~الوقف إذا اشترى شيئا لمرمة المسجد بدون إذن القاضي قالوا لا يرجع بذلك في
~~مال المسجد وله أن ينفق على المرمة من ماله كالوصي في مال الصغير وإن أدخل
~~المتولي جذعا من ماله في الوقف جاز وله أن يرجع في غلة الوقف. اه.
# وفي الخلاصة في مسألة الجذع والاحتياط أن يبيع الجذع من آخر ثم يشتريه
~~لأجل الوقف ثم يدخله في دار الوقف اه.
# وفسر قاضي خان الاستدانة
PageV05P227
# على الوقف بتفسيرين فقال في الثاني وتفسير الاستدانة
~~بما ذكر إنما هو فيما إذا لم يكن في يده شيء من الغلة وأما إذا كان في يده
~~شيء منها واشترى شيئا للوقف ونقد الثمن من ماله جاز له أن يرجع بذلك من
~~غلته وإن لم يكن بأمر القاضي كالوكيل بالشراء إذا نقد الثمن من ماله فإنه
~~يجوز له الرجوع به على موكله وقال في الأول أن لا يكون للوقف غلة فيحتاج
~~إلى القرض والاستدانة أما إذا كان للوقف غلة فأنفق من مال نفسه لإصلاح
~~الوقف فإن له أن يرجع في غلة الوقف. اه.
# وفي القنية برقم (يو) قيم أنفق في عمارة المسجد من مال نفسه ثم رجع بمثله
~~في غلة الوقف جاز سواء كانت غلته مستوفاة أو غير مستوفاة. اه.
# ثم قال وللقيم الاستدانة على الوقف لضرورة العمارة لا لتقسيم ذلك على
~~الموقوف عليهم ثم رقم (بنك) استقرض القيم لمصالح المساجد فهو على نفسه
~~وبرقم (عك) لا أصدقه في زماننا وبرقم (حم) له ذلك وبرقم (بق) لا يستدين إلا
~~بأمر القاضي ثم ذكر ما اختاره الفقيه أبو الليث. اه.
# وفي جامع الفصولين من الفصل السابع والعشرين ولو أخذ المتولي دراهم الوقف
~~وصرف دنانير إلى عمارة ms3055 الوقف صح لو خيرا ولو أنفق عليه من مال نفسه يرجع
~~ولو لم يشترط كوصي ثم رقم (مق) يرجع لو شرط وإلا لا ثم قال وذكر في العدة
~~الاستدانة لضرورة مصالح الوقف تجوز لو أمر الواقف وإلا فالمختار أن يرفع
~~إلى القاضي ليأمر بها ثم رقم (فط) الأحوط أن يرفع الأمر إليه إلا إذا تعذر
~~الحضور لبعده فيستدين بنفسه وقيل يصح بلا رفع ولو أمكن اه.
# وفي الرابع والثلاثين قيم الوقف لو أنفق من ماله في عمارة الوقف فلو أشهد
~~أنه أنفق ليرجع فله الرجوع وإلا فلا اه.
# وفي الحاوي ويجوز للمتولي إذا احتاج إلى العمارة أن يستدين على الوقف
~~ويصرف ذلك فيها والأولى أن يكون بإذن الحاكم. اه.
# والحاصل أن هلالا مانع من الاستدانة مطلقا وحمله ابن وهبان على ما إذا
~~كان بغير أمر القاضي وادعى أنه إذا كان بأمر القاضي فلا خلاف فيه والظاهر
~~كما ذكره الطرسوسي خلافه لما علمت من تعليله وأما غير هلال فمنهم من جوز
~~الاستدانة مطلقا للعمارة كما في جامع الفصولين والمعتمد في المذهب إن كان
~~له منه بد لا يستدين مطلقا وإن كان لا بد له فإن كان بأمر القاضي جاز وإلا
~~فلا والعمارة لا بد لها فيستدين لها بأمر القاضي وأما غير العمارة فإن كان
~~للصرف على المستحقين لا تجوز الاستدانة ولو بإذن القاضي لأن له منه بدا كما
~~صرح به في القنية بقوله لا لتقسيم ذلك على الموقوف عليهم وأن الاستدانة أعم
~~من القرض والشراء بالنسيئة وفي البزازية من كتاب الوصايا لو استقرض المتولي
~~إن شرط الواقف له له ذلك وإلا رفع إلى الحاكم إن احتاج اه.
# لكن وقع الاشتباه في مسائل منها هل يستدين للإمام والخطيب والمؤذن
~~باعتبار أنه لا بد له من ذلك فيكون بإذن القاضي فقط أو لا الظاهر أنه لا
~~يستدين لهم إلا بإذن القاضي لقوله في جامع الفصولين لضرورة مصالح المسجد
~~وقال في خزانة الأكمل لو وقف على مصالح المسجد يجوز دفع غلته إلى الإمام
~~والمؤذن ms3056 والقيم. اه.
# ولم يذكر الخطيب قال في شرح المنظومة ولا شك أنه في الجامع نظير من ذكر
~~في المسجد. اه.
# فعلى هذا تخرج الأربعة من قول القنية الموقوف عليهم ومنها هل يستدين بإذن
~~القاضي للحصر والزيت بالمسجد أم لا فعلى أنهما من المصالح له ذلك وإلا فلا
~~وقد اختلف في كونهما من المصالح ففي القنية رقم لركن الدين الصباغي وقال
~~كتبت إلى المشايخ ورمز للقاضي عبد الجبار وشهاب الدين الإمامي هل للقيم
~~شراء المرواح من مصالح المسجد فقالا لا ثم رمز للعلاء الترجماني فقال الدهن
~~والحصير والمراوح ليس من مصالح المسجد وإنما مصالحه عمارته ثم رمز لأبي
~~حامد وقال الدهن والحصير من مصالحه دون المراوح قال يعني مولانا بديع الدين
~~وهو أشبه للصواب وأقرب إلى غرض الواقف. اه.
# فقد تحرر
PageV05P228
# أن الراجح كونهما من المصالح فيستدين بإذن القاضي
~~ومنها أن المتولي لو ادعى أنه استدان بإذن القاضي هل يقبل قوله بلا بينة
~~الظاهر أنه لا يقبل وإن كان المتولي مقبول القول لما أنه يريد الرجوع في
~~الغلة وهو إنما قبل قوله فيما بيده وعلى هذا لو كان الواقع أنه لم يستأذن
~~القاضي يحرم عليه أن يأخذ من الغلة لما أنه بغير الإذن متبرع. اه.
# وقد علمت مما نقلناه عن قاضي خان أنه لو أنفق من ماله أو أدخل جذعا له في
~~الوقف لا يكون من باب الاستدانة لأنها محصورة في القرض والشراء بالنسيئة
~~وعلى هذا فلو صرف المتولي للمستحقين من ماله لا يكون من الاستدانة وله
~~الرجوع ولكن قاضي خان قيده بالإنفاق على المرمة وقيده في جامع الفصولين بأن
~~يشهد أنه أنفق ليرجع فوقع الاشتباه في الصرف على المستحقين وعلى هذا وقع
~~الاشتباه في زماننا في ناظر أذن إنسانا في الصرف على المستحقين من ماله قبل
~~مجيء الغلة ليرجع به إذا جاءت الغلة هل يكون من باب الاستدانة للموقوف
~~عليهم فلا تجوز ولا رجوع له أو أنه كصرف الناظر عليهم من مال نفسه فله
~~الرجوع إن قلنا برجوعه فإن قلت ms3057 إنه دفع لهم بشرط أن يأخذ معاليمهم فقام
~~مقامهم قلت قال في جامع الفصولين من السابع والعشرين الوكيل لو لم يقبض
~~ثمنه حتى لقي الآمر فقال بعت ثوبك من فلان فأنا أقضيك عنه ثمنه فهو متطوع
~~ولا يرجع على المشتري ولو قال أنا أقضيكه عنه على أن يكون المال الذي على
~~المشتري لي لم يجز ورجع الوكيل على موكله بما دفع وفي العدة يباع عنده
~~بضائع للناس أمروه ببيعها فباعها بثمن مسمى فعجل الثمن من ماله إلى أصحابها
~~على أن أثمانها له إذا قبضها فأفلس المشتري فللبائع أن يسترد ما دفع إلى
~~أصحاب البضائع اه.
# قال في القنية إذا قال القيم أو المالك لمستأجرها أذنت لك في عمارتها
~~فعمرها بإذنه يرجع على القيم والمالك وهذا إذا كان يرجع معظم منفعته إلى
~~المالك أما إذا رجع إلى المستأجر وفيه ضرر بالدار كالبالوعة أو شغل بعضها
~~كالتنور فلا ما لم يشترط الرجوع. اه.
# ويدل له بالأولى ما في جامع الفصولين المتولي صرف العمارة من خشب مملوك
~~له ودفع قيمته من مال الوقف كان له إذ يملك المعاوضة من مال نفسه كوصي يملك
~~صرف ثوب مملوك إلى الصبي ودفع ثمنه من مال الصبي ولكن لو ادعى لا يقبل قوله
~~وهذا يشير إلى أنه لو أنفق ليرجع له الرجوع في مال الوقف واليتيم من غير أن
~~يدعي عند القاضي أما لو ادعى عند القاضي وقال أنفقت من مالي كذا في الوقف
~~واليتيم لا يقبل قوله ثم رقم بعلامة (بق) ادعى وصي أو قيم أنه أنفق من مال
~~نفسه وأراد الرجوع في مال اليتيم والوقف ليس له ذلك إذ يدعي دينا لنفسه على
~~اليتيم والوقف فلا يصح بمجرد الدعوى ذكره في أحكام العمارة وفي البزازية
~~قيم الوقف أنفق من ماله في الوقف ليرجع في غلته له الرجوع وكذا الوصي مع
~~مال الميت ولكن لو ادعى لا يكون القول قوله المتولي إذا أنفق من مال نفسه
~~ليرجع في مال الوقف له ذلك فإن شرط الرجوع يرجع ms3058 وإلا فلا. اه.
# وفيها أيضا قيم المسجد اشترى شيئا لمؤنة المسجد بلا إذن الحاكم بماله لا
~~يرجع على الوقف. اه.
# وظاهره أنه لا رجوع له مطلقا إلا بإذن القاضي سواء كان أنفق ليرجع أو لا
~~سواء رفع إلى القاضي أو لا سواء برهن على ذلك أو لا الخامسة يستثنى من
~~قولهم لا يقدم على العمارة أحد ما في المحيط لو شرط
PageV05P229
# العمارة في الوقف فإنه تقدم العمارة على صاحب الغلة
~~إلا إذا جعلت غلتها لفلان سنة أو سنتين ثم بعده للفقراء أو شرط العمارة من
~~الغلة فإنه يؤخر العمارة عن حق صاحب الغلة لأنا لو صرفنا الغلة إلى العمارة
~~أولا أدى إلى إبطال حق صاحب الغلة لأن حقه في الغلة في مدة مخصوصة فتنتهي
~~بمضيها ولو صرفناها إليه أولا لا يؤدي إلى فوات عمارة الوقف لأنه يمكن
~~عمارته في السنة الثانية إلا إذا كان في تأخير العمارة ضرر بين بالوقف
~~فحينئذ تقدم العمارة لئلا يؤدي إلى إبطال مقصود الواقف. اه.
# وقيد بالسنتين لما في التتارخانية وأما المشروط له الغلة في ثلاث سنين
~~يؤخذ بالعمارة اه.
# السادسة في بيان من يقدم مع العمارة وهو المسمى في زماننا بالشعائر ولم
~~أره إلا في الحاوي القدسي قال والذي يبتدأ به من ارتفاع الوقف عمارته شرط
~~الواقف أو لا ثم ما هو أقرب إلى العمارة وأعم
# للمصلحة
# كالإمام للمسجد والمدرس للمدرسة يصرف إليهم إلى قدر كفايتهم ثم السراج
~~والبساط كذلك إلى آخر المصالح. اه.
# وظاهره تقديم الإمام والمدرس على جميع المستحقين بلا شرط والتسوية
~~بالعمارة
PageV05P230
# يقتضي تقديمهما عند شرط الواقف أنه إذا ضاق ريع الوقف
~~قسم الريع عليهم بالحصة وأن هذا الشرط لا يعتبر ولكن تقديم المدرس إنما
~~يكون بشرط ملازمته للمدرسة للتدريس الأيام المشروطة في كل جمعة ولذا قال
~~للمدرسة لأن مدرسها إذا غاب تعطلت بخلاف مدرس الجامع وفي القنية يدرس بعض
~~النهار في مدرسة وبعض النهار في مدرسة أخرى ولا يعلم شرط الواقف يستحق
PageV05P231
# غلة المدرس في المدرستين ولو كان يدرس بعض ms3059 الأيام في
~~هذه المدرسة وبعضها في الأخرى لا يستحق غلتهما بتمامها وحكم المتعلم
~~والمدرس في المسألتين سواء. اه.
# واستفيد من قوله لا يستحق غلتهما بتمامها أنه يستحق بقدر عمله وهي كثيرة
~~الوقوع في أصحاب الوظائف في زماننا وحاصله أنه ينظر إلى ما شرطه الواقف له
~~وعليه من العمل ويقسم المشروط على عمله خلافا لبعض الشافعية فإنه يقول إذا
~~لم يعلم المشروط لا يستحق شيئا من المشروط كما ذكره ابن السبكي وقوله ثم
~~السراج بكسر السين أي القناديل ومراده مع زيتها والبساط بكسر الباء أي
~~الحصير ويلحق بهما معلوم خادمها وهو الوقاد والفراش فيقدمان وتعبيره بثم
~~دون الواو يدل على أنهما مؤخران عن الإمام والمدرس وفي القنية لو اشترى
~~بساطا نفيسا من غلته جاز إذا استغنى المسجد عن العمارة. اه.
# وقوله إلى آخر المصالح أي مصالح المسجد فيدخل المؤذن والناظر لأنا قدمنا
~~أنهم من المصالح وقدمنا أن الخطيب داخل تحت الإمام لأنه إمام الجامع فتحصل
~~أن الشعائر التي تقدم في الصرف مطلقا بعد العمارة الإمام والخطيب والمدرس
~~والوقاد والفراش والمؤذن والناظر وثمن القناديل والزيت والحصر ويلحق بثمن
~~الزيت والحصر ثمن ماء الوضوء أو أجرة حمله أو كلفة نقله من البئر إلى
~~الميضأة فليس المباشر والشاهد والجابي والشاد وخازن الكتب من الشعائر وقد
~~جرت العادة بمصر في ديوان المحاسبة بتقديمهم مع المذكورين أولا وليس شرعيا
~~ويقع الاشتباه في البواب والمزملاتي وفي الخانية لو جعل حجرته لدهن سراج
~~المسجد ولم يزد صارت وقفا على المسجد إذا سلمها إلى المتولي وعليه الفتوى
~~وليس للمتولي أن يصرف الغلة إلى غير الدهن اه.
# فعلى هذا الموقوف على إمام المسجد لا يصرف لغيره وفي الخانية رجل أوصى
~~بثلث ماله لأعمال البر هل يجوز أن يسرج المسجد منه قال الفقيه أبو بكر يجوز
~~ولا يجوز أن يزاد على سراج المسجد لأن ذلك إسراف سواء كان ذلك في رمضان أو
~~غيره ولا يزين المسجد بهذه الوصية. اه.
# ومقتضاه منع الكثرة الواقعة في رمضان في مساجد القاهرة ولو شرط الواقف ms3060
~~لأن شرطه لا يعتبر في المعصية وفي القنية وإسراج السرج الكثيرة في السكك
~~والأسواق ليلة البراءة بدعة وكذا في المساجد ويضمن القيم وكذا يضمن إذا
~~أسرف في السرج في رمضان وليلة القدر ويجوز الإسراج على باب المسجد في السكة
~~أو السوق ولو اشترى من مال المسجد شمعا في رمضان يضمن قلت: وهذا إذا لم ينص
~~الواقف عليه ولو أوصى بثلث ماله أن ينفق على بيت المقدس جاز وينفق في سراجه
~~ونحوه قال هشام فدل هذا على أنه يجوز أن ينفق من مال المسجد على قناديله
~~وسرجه والنفط والزيت اه.
# السابعة إذا احتاج الوقف إلى العمارة وليس عنده غلة ولم يتيسر له القرض
~~إلا بربح قال في القنية رامزا ليوسف الترجماني الصغير قال البصراء للقيم إن
~~لم تهدم المسجد العام يكون ضرره في القابل أعظم فله هدمه وإن خالفه بعض أهل
~~محلته وليس له التأخير إذا أمكنه العمارة فلو هدمه ولم يكن فيه غلة للعمارة
~~في الحال فاستقرض العشرة بثلاثة عشر في السنة واشترى من المقرض شيئا يسيرا
~~بثلاثة دنانير يرجع في غلته بالعشرة وعليه الزيادة اه.
# وبه اندفع ما ذكره ابن وهبان من أنه
PageV05P232
# لا جواب للمشايخ فيها
# الثامنة في وقف المسجد أيجوز أن يبنى من غلته منارة قال في الخانية معزيا
~~إلى أبي بكر البلخي إن كان ذلك من
# مصلحة
# المسجد بأن كان أسمع لهم فلا بأس به وإن كان بحال يسمع الجيران الأذان
~~بغير منارة فلا أرى لهم أن يفعلوا ذلك التاسعة وقف على عمارة المسجد على أن
~~ما فضل من عمارته فهو للفقراء فاجتمعت الغلة والمسجد غير محتاج إلى العمارة
~~قال الفقيه أبو بكر تحبس الغلة لأنه ربما يحدث بالمسجد حدث وتصير الأرض
~~بحال لا تغل وقال الفقيه أبو جعفر الجواب كما قال وعندي لو علم أنه لو
~~اجتمع من الغلة مقدار ما يحتاج الأرض والمسجد إلى العمارة يمكن العمارة بها
~~ويفضل تصرف الزيادة على الفقراء على ما شرط الواقف وفي القنية ليس للقيم أن
~~يأخذ ما ms3061 فضل من وجه عمارة المدرسة دينا ليصرفها إلى الفقراء وإن احتاجوا
~~إليه وفي الخانية والصحيح ما قال الفقيه أبو الليث أنه ينظر إن اجتمع من
~~الغلة مقدار ما لو احتاج الضيعة والمسجد إلى العمارة بعد ذلك يمكن العمارة
~~منها ويبقى شيء تصرف تلك الزيادة إلى الفقراء وريع غلة الوقف للعمارة
~~وثلاثة أرباعها للفقراء لم يجز للقيم أن يصرف ريع العمارة إذا استغنى عنها
~~إلى الفقراء ليسترد ذلك من حصتهم في السنة الثانية. اه.
# العاشرة مسجد تهدم وقد اجتمع من غلته ما يحصل به البناء قال الخصاف لا
~~ينفق الغلة في البناء لأن الواقف وقف على مرمتها ولم يأمر بأن يبنى هذا
~~المسجد والفتوى على أنه يجوز البناء بتلك الغلة ولو كان الوقف على عمارة
~~المسجد هل للقيم أن يشتري سلما ليرتقي على السطح لكنس السطح وتطيينه أو
~~يعطى من غلة المسجد أجر من يكنس السطح ويطرح الثلج ويخرج التراب المجتمع من
~~المسجد.
# قال أبو نصر للقيم أن يفعل ما في تركه خراب المسجد كذا في الخانية
~~الحادية عشرة حوانيت مال بعضها إلى بعض والأول منها وقف والباقي ملك
~~والمتولي لا يعمر الوقف قال أبو قاسم إن كان للوقف غلة كان لأصحاب الحوانيت
~~أن يأخذوا القيم ليسوي الحائط المائل من غلة الوقف وإن لم يكن للوقف غلة في
~~يد القيم رفعوا الأمر إلى القاضي ليأمر القاضي القيم بالاستدانة على الوقف
~~في إصلاح الوقف وليس له أن يستدين بغير أمر القاضي.
# كذا في الخانية الثانية عشرة لو وقف على المساكين ولم يذكر العمارة يبدأ
~~من الغلة بالعمارة وبما يصلحها وبخراجها ومؤنها ثم يقسم الباقي على
~~المساكين فإن كان في الأرض نخل ويخاف القيم هلاكها كان للقيم أن يشتري من
~~غلة الوقف فسيلا فيغرسه كي لا ينقطع فلو كانت قطعة منها سبخة تحتاج إلى رفع
~~وجهها وإصلاحها حتى تنبت كان للقيم أن يبدأ من جملة غلة الأرض في ذلك ويصلح
~~القطعة.
# ولو أراد القيم أن يبني في الأرض الموقوفة قرية لأكرتها وحفاظها ليحفظ ms3062
~~فيها الغلة ويجمعها كان له أن يفعل ذلك وكذا لو كان الوقف خانا على الفقراء
~~واحتاج إلى خادم يكسح الخان ويقوم به ويفتح بابه ويسده فسلم بعض البيوت إلى
~~رجل أجرة له ليقوم بذلك كان له ذلك وإن أراد قيم الوقف أن يبني في الأرض
~~الموقوفة بيوتا يستغلها بالإجارة لا يكون له ذلك لأن استغلال أرض الوقف
~~يكون بالزرع ولو كانت الأرض متصلة ببيوت المصر يرغب الناس في استئجار
~~بيوتها وتكون غلة ذلك فوق غلة الزرع والنخل كان للقيم أن يبني فيها بيوتا
~~فيؤاجرها لأن الاستغلال بهذا الوجه يكون أنفع للفقراء.
# كذا في الخانية الثالثة عشرة لو بنى خانا واحتاج إلى المرمة روي عن محمد
~~أنه يعزل منه بيت أو بيتان فتؤاجر وينفق من غلتها عليه وعنه رواية أخرى
~~إجارة الكل سنة ويسترم منها قال الناطفي قياسه في المسجد أن يجوز إجارة
~~سطحه لمرمته كذا في الظهيرية الرابعة عشرة في فتاوى سمرقند شجرة وقف في دار
~~وقف خربت ليس للمتولي أن يبيع الشجرة ويعمر الدار ولكن يكري الدار ويستعين
~~بالكراء على عمارة
PageV05P233
# الدار لا بالشجرة كذا في الظهيرية.
# الخامسة عشرة هل يجوز الأكل من طعام العملة يوم العمارة قالوا إن حضروا
~~للإرشاد والحث على العمل جاز الأكل وإلا فإن كانوا قليلا جاز وإلا فلا ذكره
~~في الظهيرية في قوم جمعوا الدراهم لعمارة القنطرة وبهذا يعلم جواز أكل
~~الشاد والمهندس معهم السادسة عشرة في البزازية وقد تقرر في فتاوى خوارزم أن
~~الواقف ومحل الوقف أعني الجهة إن اتحدت بأن كان وقفا على المسجد أحدهما إلى
~~العمارة والآخر إلى إمامه أو مؤذنه والإمام والمؤذن لا يستقر لقلة المرسوم
~~للحاكم الدين أن يصرف من فاضل وقف المصالح والعمارة إلى الإمام والمؤذن
~~باستصواب أهل الصلاح من أهل المحلة إن كان الواقف متحدا لأن غرض الواقف
~~إحياء وقفه وذلك يحصل بما قلنا أما إذا اختلف الواقف أو اتحد الواقف
~~واختلفت الجهة بأن بنى مدرسة ومسجدا وعين لكل وقفا وفضل من غلة أحدهما لا
~~يبدل شرط ms3063 الواقف.
# وكذا إذا اختلف الواقف لا الجهة يتبع شرط الواقف وقد علم بهذا التقرير
~~إعمال الغلتين إحياء للوقف ورعاية لشرط الواقف هذا هو الحاصل من الفتاوى.
~~اه.
# وقد علم منه أنه لا يجوز لمتولي الشيخونية بالقاهرة صرف أحد الوقفين
~~للآخر وفي الولوالجية مسجد له أوقاف مختلفة لا بأس للقيم أن يخلط غلتها
~~كلها وإن خرب حانوت منها فلا بأس بعمارته من غلة حانوت آخر لأن الكل للمسجد
~~هذا إذا كان الواقف واحدا وإن كان الواقف مختلفا فكذلك الجواب لأن المعنى
~~يجمعهما اه.
# السابعة عشرة في البزازية وإذا انهدم رباط المختلفة وبنى بناء جديدا من
~~كل وجه لا يكون الأولون أولى من غيرهم وإن لم يغير ترتيبه الأول إلا أنه إن
~~زيد أو نقص فالأولون أولى اه.
# الثامنة عشرة بنى المتولي في عرصة الوقف من مال الوقف أو من ماله للوقف
~~أو لم يذكر شيئا كان وقفا بخلاف الأجنبي وإن أشهد أنه بناه لنفسه كان ملكا
~~له وإن متوليا كذا في البزازية وغيرها وبه يعلم أن قول الناس العمارة في
~~الوقف وقف ليس على إطلاقه التاسعة عشرة إذا عمل القيم في عمارة المسجد
~~والوقف كعمل الأجير لا يستحق أجرا لأنه لا يجتمع له أجر القوامة وأجر العمل
~~كذا في القنية وسيأتي أيضا العشرون لو انكشف سقف السوق فغلب الحر على
~~المسجد الصيفي لوقوع الشمس فيه فللقيم ستر سقف السوق من مال المسجد بقدر ما
~~يندفع به هذا القدر كذا في القنية.
# قوله (ولو دارا فعمارته على من له السكنى) أي لو كان الموقوف دارا فعمارة
~~الموقوف على من له سكناه لأن الخراج بالضمان وصار كنفقة العبد الموصى
~~بخدمته وفي الظهيرية فإن كان المشروط له السكنى رم حيطان الدار الموقوفة
~~بالآجر وجصصها أو أدخل فيها أجذاعا ثم مات ولا يمكن نزع شيء من ذلك إلا
~~بتضرر بالبناء فليس للورثة أخذ شيء من ذلك ولكن يقال للمشروط له السكنى
~~بعده اضمن لورثته قيمة البناء ولك السكنى فإن أبى أوجرت الدار وصرفت الغلة
~~إلى ms3064 ورثة الميت بقدر قيمة البناء فإذا وفت غلته بقيمة البناء أعيد السكنى
~~إلى من له السكنى وليس لصاحب السكنى أن يرضى بقلع ذلك وهدمه وإن كان ما رم
~~الأول مثل تجصيص الحيطان أو تطيين السطوح أو ما أشبه ذلك ثم مات الأول فليس
~~للورثة أن يرجعوا بشيء من ذلك ألا ترى أن رجلا لو اشترى دارا وجصصها وطين
~~سطوحها ثم استحقت الدار لا يكون للمشتري أن يرجع على البائع بقيمة الجص
~~والطين وإنما يكون له أن يرجع بقيمة ما يمكنه أن ينقضه ويسلم نقضه إليه.
~~اه.
# وجعل في المجتبى مسألة ما إذا عمرها ومات نظير ما إذا عمر
PageV05P234
# دار غيره بغير إذنه ثم قال مستأجر حانوت الوقف بنى
~~فيه بغير إذن القيم لا يرجع عليه ويرفع بناءه إن لم يضر بالوقف وإلا يتملكه
~~القيم بأقل القيمتين منزوعا وغير منزوع فإن أبى يتربص إلى أن يخلص ماله ثم
~~قال مستأجر الوقف بنى غرفة على الحانوت إن لم يضر بأصله ويزيد في أجرته أو
~~لا يستأجر إلا بالغرفة يجوز وإلا فلا. اه.
# وفي القنية لو وقف دارا على رجل وأولاده وأولاد أولاده أبدا ما تناسلوا
~~فإذا انقطعوا فإلى الفقراء ثم بنى واحد من أولاد أولاد الموقوف عليهم بعض
~~الدار الموقوفة وطين البعض وجصص البعض وبسط فيه الآجر فطلب الآخر منه حصته
~~ليسكن فيها فمنعه منها حتى يدفع له حصة ما أنفق فيها ليس له ذلك والتطيين
~~والجص صار تبعا للوقف وله أن ينقض الآجر قال - رضي الله عنه - وإنما ينقض
~~الآجر إذا لم يكن في نقضه ضرر بالوقف كمن بنى في الحانوت المسبل فله رفعه
~~إذا لم يضر بالبناء القديم وإلا فلا. اه.
# وظاهر كلام المصنف وغيره أن من له الاستغلال لا تكون العمارة عليه بناء
~~على أن من له الاستغلال لا يملك السكنى ومن له السكنى لا يملك الاستغلال
~~كما صرح به في البزازية وفي فتح القدير بقوله وليس للموقوف عليهم الدار
~~سكناها بل الاستغلال كما ليس للموقوف عليهم السكنى الاستغلال. ms3065 اه.
# ويدل عليه قولهم إجارة العين للموقوف عليه صحيحة ومعلوم أن استئجار دار
~~ممن له حق السكنى لا يجوز فجوازها دل على ما ذكرنا كذا في البزازية ولم أر
~~حكم ما إذا سكن من له الاستغلال وفعل ما لا يجوز هل تجب الأجرة عليه
~~ويأخذها المتولي ثم يدفعها إليه والذي يظهر أن الوقف إن كان محتاجا إلى
~~العمارة وجبت الأجرة عليه فيأخذها المتولي ليعمر بها وإلا فلا فائدة في
~~وجوبها حيث لم يكن له شريك في الغلة وإنما لم تكن عليه لأن المتولي عليها
~~يؤجرها ويعمرها بأجرتها كما لو أبى من له السكنى لكن في الظهيرية وإذا صح
~~الوقف واحتاج إلى العمارة فالعمارة على من يستحق الغلة اه.
# ويحمل على أن المعنى فالعمارة في غلتها ولما كانت غلتها له صار كأن
~~العمارة عليه قال في الظهيرية وإن كان المشروط له غلة الأرض جماعة رضي
~~بعضهم بأن يرمه المتولي من مال الوقف وأبى البعض فمن أراد العمارة عمر
~~المتولي حصته بحصته ومن أبى تؤجر حصته وتصرف غلتها إلى العمارة إلى أن تحصل
~~العمارة ثم تعاد إليه. اه.
# وفي التتارخانية ولو كان الواقف حين شرط الغلة لفلان ما عاش شرط على فلان
~~مرمتها وإصلاحها فيما لا بد لها منه فالوقف جائز مع هذا الشرط. اه.
# وظاهره أنه يجبر على عمارتها وقياسه أن الموقوف عليه السكنى
PageV05P235
# كذلك فإن قلت هل يصح بيع العمارة في الأرض الموقوفة
~~قلت قال في القنية من الوقف ويجوز شراء عمارة أرض أو دار للمسجد إذا كانت
~~الرقبة وقفا وإلا فلا اه.
# ومن البيوع ويشترط لجواز بيع العمارة في الحانوت والأشجار في الأرض أن لا
~~يلحقها ضرر بالقلع لأملاك الباعة وفي الوقف لا يشترط ولو باع بناء واستثنى
~~ما فيه من الخشب أو استثنى ما فيه من اللبن والتراب يجوز إذا اشتراه للنقض.
~~اه.
# وفي القنية دار لسكنى الإمام هدمها وبناها لنفسه وسقفها من الخشب القديم
~~لم يكن له بيع البناء إن بناها كما كانت وفيها أيضا وقف دارا ms3066 على إمام مسجد
~~ليسكنه بشرائطه ثم أخذ يؤم بنفسه ليس له أن يأخذ أجرتها اه.
# (قوله ولو أبى أو عجز عمر الحاكم بأجرتها) يعني أجرها الحاكم من الموقوف
~~عليه أو غيره وعمرها بأجرتها ثم يردها بعد التعمير إلى من له السكنى لأن في
~~ذلك رعاية للحقين حق الوقف وحق صاحب السكنى لأنه لو لم يعمرها تفوت السكنى
~~أصلا أفاد أنه لا يجبر الممتنع على العمارة لما فيه من إتلاف ماله فأشبه
~~امتناع صاحب البذر في المزارعة ولا يكون امتناعه رضا منه ببطلان حقه لأنه
~~في حيز التردد.
# وأفاد بقوله عمر الحاكم بأجرتها أن من له السكنى لا تصح إجارته لأنه غير
~~مالك كذا في الهداية وأورد عليه أنه إن أراد أنه ليس بمالك للمنفعة وإنما
~~أبيح له الانتفاع كما اختاره في العناية وغاية البيان لزم أن لا يملك
~~الإعارة والمنقول في الخصاف أنه يملكها فلولا أنه مالك للمنفعة لما ملكها
~~لأنها تمليك المنافع وإن أراد أنه ليس بمالك للعين.
# والإجارة تتوقف على ملك العين لزم أن لا تصح إجارة المستأجر فيما لا
~~يختلف باختلاف المستعمل وأن لا تصح إعارته وهما صحيحان فالأولى أن يقال كما
~~في فتح القدير لأنه يملك المنافع بلا بدل فلا يملك تمليكها ببدل وهو
~~الإجارة وإلا لملك أكثر مما ملك بخلاف الإعارة ولا فرق في هذا الحكم أعني
~~عدم الإجارة بين الموقوف عليه السكنى وغيره فلا يملكها المستحق للغلة أيضا.
# ونص الأسروشني أن إجارة الموقوف عليه لا تجوز وإنما يملك الإجارة المتولي
~~أو القاضي ونقل عن الفقيه أبي جعفر إن كان الأجر كله للموقوف عليه فإن كان
~~الوقف لا يسترم تجوز إجارته وهذا في الدور والحوانيت وأما الأراضي فإن كان
~~الواقف شرط تقديم العشر والخراج وسائر المؤن فليس للموقوف عليه أن يؤاجر
~~وإن لم يشترط ذلك يجب أن يجوز ويكون الخراج والمؤنة عليه والدعوى من
~~الموقوف عليه غير مسموعة على الصحيح وبه يفتى كذا في جامع الفصولين فإن قلت
~~إذا لم يصح إيجاره ما حكم الأجرة ms3067 التي آجرها قلت ينبغي أن تكون للوقف ولم
~~أره صريحا ولو قالوا عمرها المتولي أو القاضي لكان أولى.
# فظاهر قولهم إنما يملك الإجارة المتولي أو القاضي أن للقاضي الاستقلال
~~بالإجارة ولو أبى المتولي إلا أن يكون المراد التوزيع فالقاضي يؤجرها إن لم
~~يكن لها متول أو كان لها وأبى الأصلح وأما مع حضور المتولي فليس للقاضي ذلك
~~وستزداد وضوحا إن شاء الله تعالى بعد ولم يذكر الشارحون حكم العمارة من
~~المتولي أو القاضي هل هي مملوكة لمن له السكنى أو لا وفي المحيط فإن أجر
~~القيم وأنفق الأجرة في العمارة فتلك العمارة المحدثة تكون لصاحب السكنى لأن
~~الأجرة بدل المنفعة وملك المنفعة كانت مستحقة لصاحب السكنى.
# فكذا بدل المنفعة تكون له والقيم إنما أجر لأجله اه.
# ومقتضاه أنه لو مات تكون ميراثا كما لو عمرها بنفسه وفي فتح القدير ولو
~~لم يرض الموقوف عليه السكنى بالعمارة ولم يجد من يستأجرها لم أر حكم هذه في
~~المنقول من المذهب والحال فيها يؤدي إلى أن تصير نقضا على الأرض كوما تسفوه
~~الرياح وخطر لي أنه يخيره القاضي بين أن يعمرها ليستوفي منفعتها وبين أن
~~يردها إلى ورثة الواقف
PageV05P236
# اه.
# وهو عجيب لأنهم صرحوا باستبدال الوقف إذا خرب وصار لا ينتفع به وهو شامل
~~للأرض والدار قال في الذخيرة وفي المنتقى قال هشام سمعت محمدا يقول الوقف
~~إذا صار بحيث لا ينتفع به المساكين فللقاضي أن يبيعه ويشتري بثمنه غيره
~~وليس ذلك إلا للقاضي. اه.
# وأما عود الوقف بعد خرابه إلى ملك الواقف أو ورثته فقد قدمنا ضعفه.
# والحاصل أن الموقوف عليه السكنى إذا امتنع من العمارة ولم يوجد مستأجر
~~باعها القاضي واشترى بثمنها ما يكون وقفا وفي الولوالجية خان أو رباط سبيل
~~أراد أن يخرب يؤاجره المتولي وينفق عليه فإذا صار معمورا لا يؤاجره لأنه لو
~~لم يؤاجره يندرس. اه.
# لكن ظاهر كلام المشايخ أن محل الاستبدال عند التعذر إنما هو الأرض لا
~~البيت وقد حققناه في رسالة في الاستبدال.
# قوله (ويصرف ms3068 نقضه إلى عمارته إن احتاج وإلا حفظه للاحتياج ولا يقسمه بين
~~مستحقي الوقف) بيان لما انهدم من بناء الوقف وخشبه والنقض بالضم البناء
~~المنقوض والجمع نقوض وعن الوبري النقض بالكسر لا غير كذا في المغرب وذكر في
~~القاموس أولا أن النقض بالكسر المنقوض وثانيا أنه بالضم ما انتقض من
~~البنيان وذكر أن الجمع أنقاض ونقوض وفاعل يصرف الحاكم كما صرح به في
~~الهداية لأنه المحدث عنه بقوله عمرها الحاكم وقدمنا أنه لا فرق بين المتولي
~~والحاكم في الإجارة والتعمير فكذا في النقض وقد سوى بين القاضي والمتولي في
~~الحاوي القدسي فإن احتاج الوقف إلى عود النقض أعاده لحصول المقصود به وإن
~~استغنى عنه أمسكه إلى أن يحتاج إلى عمارته ولا يجوز قسمته بين مستحقي الوقف
~~لأنه جزء من العين ولا حق للموقوف عليهم فيها وإنما حقهم في المنافع والعين
~~حق الله تعالى فلا يصرف لهم غير حقهم ولم يذكر المصنف بيعه قال في الهداية
~~وإن تعذر إعادة عينه إلى موضعه بيع وصرف ثمنه إلى المرمة صرفا للبدل إلى
~~مصرف المبدل. اه.
# وظاهره أنه لا يجوز بيعه حيث أمكن إعادته وهل يفسد البيع أو يصح مع إثم
~~المتولي لم أره صريحا وينبغي الفساد وقدمنا أنه لا يجوز بيع بعض الموقوف
~~لمرمة الباقي بثمن ما باع زاد في التتارخانية أن المشتري لو هدم البناء
~~ينبغي عزل الناظر ولا ينبغي للقاضي أن يأتمن الخائن وسبيله أن يعزله. اه.
# وفي الحاوي فإن خيف هلاك النقض باعه الحاكم وأمسك ثمنه لعمارته عند
~~الحاجة. اه.
# فعلى هذا يباع النقض في موضعين عند تعذر عوده وعند خوف هلاكه والمراد ما
~~انهدم من الوقف فلو انهدم الوقف كله فقد سئل عنه قارئ الهداية بقوله سئل عن
~~وقف تهدم ولم يكن له شيء يعمر منه ولا أمكن إجارته ولا تعميره هل تباع
~~أنقاضه من حجر وطوب وخشب أجاب إن كان الأمر كذلك صح بيعه بأمر الحاكم أو
~~يشترى بثمنه وقف مكانه فإذا لم يمكن رده إلى ورثة الواقف إن ms3069 وجدوا وإلا صرف
~~إلى الفقراء اه.
# قوله (وإن جعل الواقف غلة الوقف لنفسه أو جعل الولاية إليه صح) أي لو شرط
~~عند الإيقاف ذلك اعتبر شرطه أما الأول فهو جائز عند أبي يوسف ولا يجوز على
~~قياس قول
PageV05P237
# محمد من اشتراط التسليم إلى المتولي عنده وقيل إن
~~الاختلاف بينهما بناء على اشتراط القبض والإفراز وقيل هي مسألة مبتدأة
~~فالخلاف فيما إذا شرط البعض لنفسه في حياته وبعد موته للفقراء وفيما إذا
~~شرط الكل لنفسه في حياته وبعده للفقراء.
# وجه قول محمد إن الوقف شرع على وجه التمليك بالطريق الذي قدمناه فاشتراطه
~~الكل أو البعض لنفسه يبطله لأن التمليك من نفسه لا يتحقق فصار كالصدقة
~~المنفذة وشرط بعض بقعة المسجد لنفسه ولأبي يوسف ما روى أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان يأكل من صدقته والمراد منها صدقته الموقوفة ولا يحل الأكل 
~~منه إلا بالشرط فدل على صحته ولأن الوقف إزالة الملك إلى الله تعالى على
~~وجه القربة على ما بيناه فإذا شرط البعض أو الكل لنفسه فقد جعل ما صار
~~مملوكا لله تعالى لنفسه لا أن يجعل ملك نفسه لنفسه وهذا جائز كما إذا بنى
~~خانا أو سقاية أو جعل أرضه مقبرة وشرط أن ينزله أو يشرب منه أو يدفن فيه
~~ولأن مقصوده القربة وفي الصرف إلى نفسه ذلك قال - عليه السلام - «نفقة
~~الرجل على نفسه صدقة» .
# وفي فتح القدير فقد ترجح قول أبي يوسف قال الصدر الشهيد والفتوى على قول
~~أبي يوسف ونحن أيضا نفتي بقوله ترغيبا للناس في الوقف واختاره مشايخ بلخ
~~وكذا ظاهر الهداية حيث أخر وجهه ولم يدفعه ومن صور الاشتراط لنفسه ما لو
~~قال أن يقضي دينه من غلته وكذا إذا قال إذا حدث علي الموت وعلي دين يبدأ من
~~غلة هذا الوقف بقضاء ما علي فما فضل فعلى سبيله كل ذلك جائز وفي وقف الخصاف
~~فإذا شرط أن ينفق على نفسه وولده وحشمه وعياله من غلة هذا الوقف فجاءت غلته
~~فباعها وقبض ثمنها ثم ms3070 مات قبل أن ينفق ذلك هل يكون ذلك لورثته أو لأهل
~~الوقف قال يكون لورثته لأنه قد حصل ذلك وكان له فقد عرف أن شرط بعض الغلة
~~لا يلزم كونه بعضا معينا كالنصف والربع.
# وكذلك إذا قال إن حدث على فلان الموت يعني الواقف نفسه أخرج من غلة هذا
~~الوقف في كل سنة من عشرة أسهم مثلا سهم يجعل في الحج عنه أو في كفارة
~~أيمانه وفي كذا وكذا وسمى أشياء أو قال أخرج من هذه الصدقة في كل سنة كذا
~~وكذا درهما ليصرف في هذه الوجوه ويصرف الباقي في كذا وكذا على ما سبله. اه.
# وفي الحاوي القدسي المختار للفتوى قول أبي يوسف ترغيبا للناس في الوقف
~~وتكثيرا للخير ويتفرع على هذا الاختلاف أيضا ما لو وقف على عبيده وإمائه
~~فعند محمد لا يجوز وعند أبي يوسف يجوز كشرطه لنفسه وفرع بعضهم عليه أيضا
~~اشتراط الغلة لمدبريه وأمهات أولاده وهو ضعيف والأصح أنه صحيح اتفاقا
~~والفرق لمحمد أن حريتهم ثبتت بموته فيكون الوقف عليهم كالوقف على الأجانب
~~ويكون ثبوته لهم حال حياته تبعا لما بعد موته فما في الهداية والمجتبى من
~~تصحيح أنها على الخلاف ضعيف قيد بجعل الغلة لنفسه لأنه لو وقف على نفسه قال
~~أبو بكر الإسكاف لا يجوز وعن أبي يوسف جوازه وإذا مات صار إلى المساكين ولو
~~قال أرضي صدقة موقوفة على أن لي غلتها ما عشت قال هلال لا يجوز هذا الوقف
~~وذكر الأنصاري جوازه وإذا مات يكون للفقراء كذا في الخانية وفيها لو وقف
~~وقفا واستثنى لنفسه أن يأكل منه ما دام حيا ثم مات وعنده من هذا الوقف
~~معاليق عنب أو زبيب فذلك كله مردود إلى الوقف ولو كان عنده خبز من بر ذلك
~~الوقف يكون ميراثا لأن ذلك ليس من الوقف حقيقة. اه.
# وحاصله أن المعتمد صحة الوقف على النفس واشتراط أن تكون الغلة له فما في
~~الخانية من أنه لو وقف على نفسه وعلى فلان صح نصفه وهو حصة فلان ms3071 وبطل حصة
~~نفسه ولو قال على نفسي ثم على فلان أو قال على فلان ثم على نفسي لا يصح شيء
~~منه ولو قال على عبدي وعلى فلان صح في النصف وبطل في النصف ولو قال على
~~نفسي وولدي ونسلي فالوقف كله باطل لأن حصة النسل مجهولة اه.
PageV05P238
# مبني على القول الضعيف والعجب منه كيف جزم به وساقه
~~على طريقة الاتفاق أو الصحيح ثم اعلم أن الاعتبار في الشروط لما تكلم به
~~الواقف لا لما كتب في مكتوب الوقف فلو أقيمت بينة بشرط تكلم به الواقف ولم
~~يوجد في المكتوب عمل به لما في البزازية وقد أشرنا أن الوقف على ما تكلم به
~~لا على ما كتب الكاتب فيدخل في الوقف المذكور وغير المذكور في الصك أعني كل
~~ما تكلم به اه.
# ولا خلاف في اشتراط الغلة لولده فإذا وقف على ولده شمل الذكر والأنثى وإن
~~قيده بالذكر لا تدخل الأنثى كالابن ولا شيء لولد الولد مع وجود الولد فإن
~~لم يوجد له ولد كانت لولد الابن ولا يدخل ولد البنت في الوقف على الولد
~~مفردا وجمعا في ظاهر الرواية وهو الصحيح المفتى به ولو وقف على ولده وولد
~~ولده اشترك ولده وولد ابنه وصحح قاضي خان دخول أولاد البنات فيما إذا وقف
~~على أولاده وأولاد أولاده وصحح عدمه في ولدي ولو قال على ولدي فمات كانت
~~للفقراء ولا تصرف إلى ولد ولده في كل بطن إلا بالشرط إلا إذا ذكر البطون
~~الثلاثة فإنها لا تصرف إلى الفقراء ما بقي أحد من أولاده وإن سفل ولو وقف
~~على ولديه ثم على أولادهما فمات أحدهما كان للآخر النصف ونصف الميت للفقراء
~~لا لولده فإذا مات الآخر صرف الكل إلى أولاد الأولاد ولو وقف على ولده وليس
~~له إلا ولد ابن كانت له فإن حدث له ولد كانت له ولو وقف على محتاجي ولده
~~وليس له إلا ولد محتاج كان النصف له والآخر للفقراء ولو وقف على أولاده
~~فماتوا إلا واحدا كان الكل ms3072 له لا للفقراء إلا بعد موته.
# ولو عين الأولاد فكل من مات كان نصيبه للفقراء لا لأخواته بغير شرط ولو
~~وقف على أولاده وليس له إلا واحدا أو على بنيه وليس له إلا ابن واحد كان
~~النصف له والنصف للفقراء هكذا سوى بين الأولاد والأبناء في الخانية وفرق
~~بينهما في فتح القدير فقال في الأولاد يستحق الواحد الكل وفي البنين لا
~~يستحق الكل وقال كأنه مبني على العرف وقد علمت أن المنقول خلافه ولو وقف
~~على بنيه لا تستحق البنات كعكسه وبقية التفاريع المتعلقة بالوقف على
~~الأولاد والأقارب معلومة في الخصاف وغيره
# وفرع في الهداية على الاختلاف بين الشيخين شرط الاستبدال لنفسه فجوزه أبو
~~يوسف وأبطل محمد الشرط وصحح الوقف وفي الخانية الصحيح قول أبي يوسف لأنه
~~شرط لا يبطل حكم الوقف لأن الوقف يحتمل الانتقال من أرض إلى أرض أخرى ويكون
~~الثاني قائما مقام الأولى فإن أرض الوقف إذا غصبها غاصب وأجرى عليها الماء
~~حتى صارت بحرا لا تصلح للزراعة يضمن قيمتها ويشتري بقيمتها أرضا أخرى فتكون
~~الثانية وقفا على وجه الأولى وكذلك أرض الوقف إذا قل نزلها لآفة وصارت بحيث
~~لا تصلح للزراعة أو لا تفضل غلتها عن مؤنها ويكون صلاح الوقف في الاستبدال
~~بأرض أخرى فيصح شرط ولاية الاستبدال وإن لم يكن للحال ضرورة داعية إلى
~~الاستبدال.
# ولو شرط بيعها بما بدا له من الثمن أو أن يشتري بثمنها عبدا أو يبيعها
~~ولم يزد فسد الوقف لأنه شرط ولاية الإبطال بخلاف شرط الاستبدال لأنه نقل
~~وتحويل وأجمعوا أنه إذا شرط الاستبدال لنفسه في أصل الوقف أن الشرط والوقف
~~صحيحان ويملك الاستبدال
PageV05P239
# أما بدون الشرط أشار في السير أنه لا يملك الاستبدال
~~إلا القاضي إذا رأى
# المصلحة
# في ذلك ولو شرط أن يبيعها ويشتري بثمنها أرضا أخرى ولم يزد صح استحسانا
~~وصارت الثانية وقفا بشرائط الأولى ولا يحتاج إلى إيقافها كالعبد الموصى
~~بخدمته إذا قتل خطأ واشترى المولى بقيمته عبدا آخر ثبت حق الموصى له في
~~خدمته والمدبر ms3073 إذا قتل خطأ فاشترى المولى بقيمته آخر صار مدبرا وليس له أن
~~يستبدل الثانية بأرض ثالثة لأن الشرط وجد في الأولى فقط ولو شرط استبدالها
~~بدار لم يكن له استبدالها بأرض فليس له الاستبدال بدار لأنه لا يملك تغيير
~~الشرط وله أن يشتري أرض الخراج لأن أرض الوقف لا تخلو عن وظيفة إما العشر
~~وإما الخراج ولو شرط استبدالها بدار فليس له استبدالها بأرض ولو قيد بأرض
~~البصرة تقيد وليس له استبدالها بأرض الحوز لأن من في يده أرض الحوز بمنزلة
~~الأكار لا يملك البيع ولو أطلق الاستبدال فباعها بثمن ملك الاستبدال بجنس
~~العقار من دار أو أرض في أي بلد شاء ولو باعها بغبن فاحش لا يجوز بيعه في
~~قول أبي يوسف وهلال لأن القيم بمنزلة الوكيل فلا يملك البيع بغبن فاحش.
# ولو كان أبو حنيفة يجيز الوقف بشرط الاستبدال لأجاز بيع القيم بغبن فاحش
~~كالوكيل بالبيع ولو باعه بثمن مقبوض ومات مجهلا كان دينا في تركته ولو وهب
~~الثمن صحت وضمن في قول الإمام وقال أبو يوسف لا تصح الهبة ولو باعها بعروض
~~ففي قياس قول الإمام يصح ثم يبيعها بنقد ثم يشتري عقارا أو يبيعها بعقار
~~وقال أبو يوسف وهلال لا يملكه إلا بالنقد كالوكيل بالبيع ولو عادت إليه بعد
~~بيعها إن عادت إليه بما هو عقد جديد لا يملك بيعها ثانيا وإن بما هو فسخ من
~~كل وجه ملك بيعها ثانيا.
# ولو باع واشترى بثمنها أخرى ثم ردت الأولى عليه بعيب بالقضاء كان له أن
~~يصنع بالأخرى ما شاء والأولى تعود وقفا ولو بغير قضاء لم ينفسخ البيع في
~~الأولى ولا تبطل الوقفية في الثانية ويصير مشتريا بالأولى لنفسه ولو اشترى
~~بثمنها أرضا أخرى فاستحقت الأولى لا تبقى الثانية وقفا استحسانا لبطلان
~~المبادلة ولو شرط الاستبدال لنفسه ثم أوصى به إلى وصيه لا يملك وصيه
~~الاستبدال ولو وكل وكيلا في حياته صح ولو شرطه لكل متول صح وملكه كل متول
~~ولو شرط أن لفلان ولاية الاستبدال ms3074 فمات الواقف لا يكون لفلان ولايته بعد
~~موت الواقف إلا أن يشترطه له بعد وفاته وهذا كله قول أبي يوسف وهلال بناء
~~على جواز عزل الواقف المتولي فكان وكيله فانعزل بموته وعند محمد لا تبطل
~~ولايته بوفاته لأنه وكيل الفقراء لا الواقف ولو شرط الاستبدال لرجل آخر مع
~~نفسه ملك الواقف الاستبدال وحده ولا يملكه فلان وحده الكل من الخانية.
# وقد اختلف كلام قاضي خان في موضع جوزه للقاضي بلا شرط الواقف حيث رأى
~~المصلحة فيه وفي موضع منه ولو صارت الأرض بحال لا ينتفع بها والمعتمد أنه
~~بلا شرط يجوز للقاضي بشرط أن يخرج عن الانتفاع بالكلية وأن
PageV05P240
# لا يكون هناك ريع للوقف يعمر به وأن لا يكون البيع
~~بغبن فاحش وشرط في الإسعاف أن يكون المستبدل قاضي الجنة المفسر بذي العلم
~~والعمل كي لا يحصل التطرق إلى إبطال أوقاف المسلمين كما هو الغالب في
~~زماننا. اه.
# ويجب أن يزاد آخر في زماننا وهو أن يستدل بعقار لا بالدراهم والدنانير
~~فإنا قد شاهدنا النظار يأكلونها وقل أن يشترى بها بدل ولم نر أحدا من
~~القضاة يفتش على ذلك مع كثرة الاستبدال في زماننا مع أني نبهت بعض القضاة
~~على ذلك وهم بالتفتيش ثم ترك فإن قلت كيف زدت هذا الشرط والمنقول السابق عن
~~قاضي خان يرده قلت لما في السراجية سئل عن مسألة استبدال الوقف ما صورته
~~وهل هو على قول أبي حنيفة وأصحابه أجاب الاستبدال إذا تعين بأن كان الموقوف
~~لا ينتفع به وثم من يرغب فيه ويعطي بدله أرضا أو دارا لها ريع يعود نفعه
~~على جهة الوقف فالاستبدال في هذه الصورة قول أبي يوسف ومحمد وإن كان للوقف
~~ريع ولكن يرغب شخص في استبداله إن أعطى مكانه بدلا أكثر ريعا منه في صقع
~~أحسن من صقع الوقف جاز عند القاضي أبي يوسف والعمل عليه وإلا فلا يجوز اه.
# فقد عين العقار للبدل فدل على منع الاستبدال بالدراهم والدنانير وفي
~~القنية مبادلة دار الوقف بدار أخرى إنما ms3075 يجوز إذا كانتا في محلة واحدة أو
~~تكون المحلة مملوكة خيرا من المحلة الموقوفة وعلى عكسه لا يجوز وإن كانت
~~المملوكة أكثر مساحة وقيمة وأجرة لاحتمال خرابها في أدون المحلتين لدناءتها
~~وقلة رغبات الناس فيها اه.
# وفي المحيط لو ضاع الثمن من المستبدل لا ضمان عليه لكونه أمينا كالوكيل
~~بالبيع. اه.
# وفي شرح منظومة ابن وهبان لو شرط الواقف أن لا يستبدل أو يكون الناظر
~~معزولا قبل الاستبدال أو إذا هم بالاستبدال انعزل هل يجوز استبداله قال
~~الطرسوسي إنه لا نقل فيه ومقتضى قواعد المذهب أن للقاضي أن يستبدل إذا رأى
# المصلحة
# في الاستبدال لأنهم قالوا إذا شرط الواقف أن لا يكون للقاضي أو السلطان
~~كلام في الوقف أنه شرط باطل وللقاضي الكلام لأن نظره أعلى وهذا شرط فيه
~~تفويت المصلحة للموقوف عليهم وتعطيل للوقف فيكون شرطا لا فائدة فيه للوقف
~~ولا مصلحة فلا يقبل. اه.
# وفيه أيضا فرع مهم وقع السؤال بالقاهرة بعد سنة سبعين أن الواقف إذا جعل
~~لنفسه التبديل والتغيير والإخراج والإدخال والزيادة والنقصان ثم فسر
~~التبديل باستبدال الوقف هل يكون صحيحا
PageV05P241
# وهل تكون له ولاية الاستبدال والشيخ الإمام الوالد
~~سقى الله عهده صوب الرضوان أفتى بصحة ذلك وأنه يكون له ولاية الاستبدال لأن
~~الكلام ما أمكن حمله على التأسيس لا يحمل على التأكيد ولفظ التبديل محتمل
~~للمعنى المذكور وحمله على معنى يغايره فيه ما بعده أولى من جعله مؤكدا به
~~وبلغني موافقة بعض أصحابنا من الحنفية على ذلك ومخالفة البعض ثم رفع سؤال
~~آخر عن الواقف إذا شرط لنفسه ما ذكرنا ثم اشترط بمقتضى ذلك الشرط أنه شرط
~~لنفسه أن يستبدل بوقفه إذا رأى ما هو أنفع منه لجهة الوقف فهل يصح الاشتراط
~~الثاني ويعمل به لأنه من مقتضى الشرط الأول أم لا فاضطرب فيه إفتاء أصحابنا
~~وكنت ممن أفتى بصحته وكونه من مقتضى الشرط الأول وأظن أن الشيخ الإمام
~~وافقني على ذلك وقضى به في التاريخ المذكور سيما إذا قال الواقف في كتاب
~~الوقف وأن ms3076 يشترط لنفسه ما شاء من الشروط المخالفة لذلك. اه.
# وفي فتح القدير لو باع وقبض الثمن ثم مات مجهلا فإنه يكون ضامنا. اه.
# وقد وقعت حادثتان للفتوى إحداهما باع الوقف من ابنه الصغير فأجبت بأنه لا
~~يجوز اتفاقا كالوكيل بالبيع باع من ابنه الصغير ولو باع من ابنه الكبير
~~فكذلك عند الإمام خلافا لهما كما عرف في الوكالة ثانيتهما باع من رجل له
~~دين على المستبدل وباعه الوقف بالدين ولم أر فيهما نقلا وينبغي أن لا يجوز
~~على قول أبي يوسف وهلال لأنهما لا يجوزان البيع بالعروض فالدين أولى وفي
~~فتح القدير على وزان شرط الاستبدال لو شرط لنفسه أن ينقص من المعاليم إذا
~~شاء ويزيد ويخرج من شاء ويستبدل به كان له ذلك وليس لقيمه إلا أن يجعل له
~~وإذا أدخل وأخرج مرة ليس له ثانيا إلا بشرطه وفي وقف الخصاف لو شرط أن لا
~~تباع ثم قال في آخره على أن له الاستبدال كان له الاستبدال لأن الآخر ناسخ
~~للأول وكذا لو شرط الاستبدال أولا ثم قال لا تباع امتنع الاستبدال وإذا شرط
~~الزيادة والنقصان والإدخال والإخراج كلما بدا له كان ذلك مطلقا له غير
~~محظور عليه ويستقر الوقف على الحال الذي كان عليها يوم موته وما شرطه لغيره
~~من ذلك فهو له ولو شرط لنفسه ما دام حيا ثم للمتولي من بعده صح ولو جعله
~~للمتولي ما دام الواقف حيا ملكاه مدة حياته فإذا مات الواقف بطل وليس
~~للمشروط له ذلك أن يجعله لغيره أو يوصي به له ولو شرط لنفسه الاستبدال
~~والزيادة والنقصان والإدخال والإخراج ليس له أن يجعل ذلك للمتولي وإنما له
~~ذلك ما دام حيا اه.
# ملخصا وفي المحيط لو شرط أن يعطي غلتها من شاء له المشيئة في صرفها إلى
~~من شاء وإذا مات انقطعت وإن شاء نفسه ليس له ذلك على قول مانعي الوقف على
~~النفس وإن شاء غنيا معينا جاز كفقير معين وامتنع التحويل إلى غيره وإن شاء
~~الصرف على الأغنياء ms3077 دون الفقراء بطلت المشيئة وإن شاء صرفها إلى الفقراء
~~دون الأغنياء جازت ولو شرط أن يعطيها من شاء من بني فلان فشاء واحدا منهم
~~جاز ولو شاء كلهم بطلت وتكون للفقراء عند أبي حنيفة قياسا وعندهما جازت
~~وتكون لبني فلان استحسانا بناء على أن كلمة من للتبعيض عنده وللبيان عندهما
~~ولو شرط أن يفضل من شاء فله مشيئة التفضيل دون مشيئة التخصيص ولو وقف على
~~بني فلان على أن لي إخراج من شئت منهم فإن أخرج معينا صح ثم إن كان في
~~الوقف غلة وقت الإخراج ذكر هلال أنه يخرج منها خاصة وعلى قياس ما ذكر في
~~وصايا الأصل والجامع الصغير أنه يخرج عن الغلة أبدا فإنه لو أوصى بغلة
~~بستانه وفي البستان غلة يوم موت الموصي فله الغلة الموجودة وما يحدث في
~~المستقبل أبدا وعلى رواية هلال له الموجود فقط وهو المحكي عن أصحابنا وإن
~~أخرج واحدا مبهما بأن قال أخرجت فلانا أو فلانا جاز والبيان إليه فإن لم
~~يبين حتى مات فالغلة تقسم على رءوس الباقين ويضرب لهذين بسهم فإن اصطلحا
~~أخذاه بينهما وإن أبيا أو أبى أحدهما وقف الأمر
PageV05P242
# حتى يصطلحا وإن أخرجهم جميعا فإن كان من غلة هذه
~~السنة صح وكانت للفقراء وبعدها للموقوف عليهم وإن أخرجهم من الغلة مطلقا لم
~~يصح قياسا لأن الشرط للبعض ويصح استحسانا لأنه يراد به الإيثار في المستأنف
~~وما يبدو له في المستقبل وتكون للفقراء اه.
# وقد وقعت حوادث الفتوى في مسألة الإدخال والإخراج إلى آخره منها لو قال
~~من له ذلك بعدما أدخل إنسانا أسقطت حقي من إخراجه ثم أخرجه هل يخرج ومنها
~~لو قال من له ذلك أسقطت حقي منه هل يسقط وليس له فعل شيء ومنها لو شرط
~~الواقف لنفسه الإدخال إلى آخره كلما بدا له وشرط أن يشترطه لمن شاء فشرطه
~~لغيره وشرط له ما شرطه لنفسه فشرطه المشروط له لآخر فأراد من شرطه الواقف
~~له أن يخرج من جعل هذا الشرط له وأراد المجعول له ms3078 أن يخرج الجاعل فهل هو
~~للأول أو للثاني بناء على أن المشروط له ذلك إذا جعله لغيره هل يبطل ما كان
~~له أو يبقى له ولمن جعله له ومنها أنه لو شرط ذلك له ولفلان فهل لأحدهما
~~الانفراد أو لا ولم أر نقلا صريحا فيها وظاهر ما في الخانية من الشرب أن
~~الحق يقبل الإسقاط أنه يسقط حقه فإنه صرح بأن حق الغانم قبل القسمة وحق
~~المسيل المجرد وحق الموصى له بالسكنى وحق الموصى له بالثلث قبل القسمة وحق
~~الوارث قبل القسمة يسقط وصرح في جامع الفصولين من الفصل الثامن والعشرين لو
~~قال وارث تركت حقي لا يبطل حقه إذ الملك لا يبطل بالترك والحق يبطل به حتى
~~لو أن أحد الغانمين قال قبل القسمة تركت حقي بطل حقه وكذا لو قال المرتهن
~~تركت حقي في حبس الرهن يبطل اه.
# فقوله والحق يبطل به يدل على ما ذكرنا فإن قلت ذكر في الخانية من كتاب
~~الشهادات من كان فقيرا من أصحاب المدرسة يكون مستحقا للوقف استحقاقا لا
~~يبطل بإبطاله فإنه لو قال أبطلت حقي كان له أن يطلب ويأخذ بعد ذلك اه.
# قلت بينهما فرق لأن كلامنا فيما إذا كان الحق لمعين أسقطه وأما ما في
~~الخانية من الشهادات فالحق لغير معين فإنه وقف مطلق على فقراء المدرسة وغير
~~معين لا يصح إبطاله وإنما خرج عن هذا الأصل ما إذا لم يكن الحق لمعين ومثله
~~في الهبة قال في البزازية لو قال الواهب أسقطت حقي في الرجوع في الهبة لا
~~يسقط اه.
# فإن قلت إذا قال من له الشرط لا حق لي فيها ولا استحقاق ولا دعوى فهل له
~~ولاية الإدخال والإخراج مع شرط الواقف قلت ليس له ذلك لكونه مقرا بأنه لا
~~حق له وهو مؤاخذ بإقراره ولذا قال الخصاف لو وقف على ولده فأقر بأنه عليه
~~وعلى زيد عمل بإقراره ما دام حيا حملا على أن الواقف رجع عن اختصاصه وأشرك
~~معه زيدا إلى آخره وعلى هذا سئلت ms3079 فيمن له الإدخال والإخراج كلما بدا له
~~فأدخل إنسانا فما الحيلة في عدم جواز إخراجه فأجبت بأنه يقر بأنه لا حق له
~~في إخراجه ولا تمسك له بما في شرط الواقف فلا يقدر على إخراجه بعده هذا ما
~~ظهر لي والله سبحانه وتعالى أعلم وظاهر قوله في فتح القدير أن مسألة شرط
~~الإدخال والإخراج إلى آخره على وزان مسألة الاستبدال أن للواقف الانفراد
~~وليس للآخر الانفراد لما ذكرناه عن الخانية في مسألة ما إذا شرط الاستبدال
~~لنفسه ولفلان معللا بأن الواقف هو الذي شرط لذلك الرجل وما شرط لغيره فهو
~~مشروط لنفسه. اه.
# وقد يقال لا فائدة حينئذ في اشتراطه معه لأن الواقف يصح انفراده فكان
~~كالعدم وظاهر ما في الخانية أنه مفرع على قول أبي يوسف بجواز عزل المتولي
~~بلا شرط وأما على قول محمد فالواقف كالأجنبي فينبغي أن لا يملك الواقف
~~الاستبدال وحده وكذا الإدخال والإخراج ولم يظهر لي وجه الثالثة وأما
~~الثانية أعني اشتراط الولاية للواقف فالمذكور قول أبي يوسف وهو قول هلال
~~وهو ظاهر المذهب وذكر هلال في وقفه وقال أقوام إن شرط الواقف الولاية لنفسه
~~كانت له وإن لم يشترط لم تكن له ولاية قال مشايخنا والأشبه أن يكون هذا قول
PageV05P243
# محمد لأن من أصله أن التسليم للقيم شرط لصحة الوقف
~~فإذا سلم لم يبق له ولاية فيه ولنا أن المتولي إنما يستفيد فيه الولاية من
~~جهته بشرطه فيستحيل أن لا تكون له الولاية وغيره يستفيد الولاية منه ولأنه
~~أقرب الناس إلى هذا الوقف فيكون أولى بولايته كمن اتخذ مسجدا يكون أولى
~~بعمارته ونصب المؤذن فيه وكمن أعتق عبدا كان الولاء له لأنه أقرب الناس
~~إليه كذا في الهداية وفي الخلاصة إذا شرط الواقف أن يكون هو المتولي فعند
~~أبي يوسف الوقف والشرط كلاهما صحيحان وعند محمد وهلال الوقف والشرط كلاهما
~~باطلان اه.
# فقد اختلف النقل عن هلال وفي الخلاصة إذا شرط في الوقف الولاية لنفسه
~~وأولاده في عزل القيم واستبداله لهم وما هو من ms3080 نوع الولاية وأخرجه من يد
~~المتولي جاز ولو لم يشترط الولاية لنفسه وأخرجه من يده قال محمد لا ولاية
~~للواقف والولاية للقيم وكذا لو مات وله وصي لا ولاية لوصيه والولاية للقيم
~~وقال أبو يوسف الولاية للواقف وله أن يعزل القيم في حياته وإذا مات الواقف
~~بطلت ولاية القيم ومشايخ بلخ يفتون بقول أبي يوسف وقال الصدر الشهيد
~~والفتوى على قول محمد. اه.
# والحاصل أن أبا يوسف لما لم يشترط التسليم إلى المتولي جاز عنده ابتداء
~~شرط التولية إلى نفسه وإذا ولى غيره كان وكيلا عنه فله عزله وإذا مات
~~الواقف بطلت ولايته ومحمد لما شرطه انعكست الأحكام عنده كما قدمناه.
# والكلام هنا في الناظر يقع في مواضع الأول في أهله وفيه بيان عزله وعزل
~~أرباب الوظائف الثاني في الناظر بالشرط الثالث في الناظر من القاضي الرابع
~~في تصرفاته وفيه بيان ما عليه من العمل وماله من الأجرة أما الأول فقال في
~~فتح القدير الصالح للنظر من لم يسأل الولاية للوقف وليس فيه فسق يعرف قال
~~وصرح بأنه مما يخرج به الناظر ما إذا ظهر به فسق كشربه الخمر ونحوه. اه.
# وفي الإسعاف لا يولى إلا أمين قادر بنفسه أو بنائبه لأن الولاية مقيدة
~~بشرط النظر وليس من النظر تولية الخائن لأنه يخل بالمقصود وكذا تولية
~~العاجز لأن المقصود لا يحصل به ويستوي فيه الذكر والأنثى وكذا الأعمى
~~والبصير وكذا المحدود في قذف إذا تاب لأنه أمين. رجل طلب التولية على الوقف
~~قالوا لا يعطى له وهو كمن طلب القضاء لا يقلد اه.
# والظاهر أنها شرائط الأولوية لا شرائط الصحة وأن الناظر إذا فسق استحق
~~العزل ولا ينعزل لأن القضاء أشرف من التولية ويحتاط فيه أكثر من التولية
~~والعدالة فيه شرط الأولوية حتى يصح تقليد الفاسق وإذا فسق القاضي لا ينعزل
~~على الصحيح المفتى به فكذا الناظر ويقر أيخرج في عبارة ابن الهمام بالبناء
~~للمجهول أي يجب إخراجه ولا ينعزل ويشترط للصحة بلوغه وعقله لما في الإسعاف
~~ولو أوصى إلى ms3081 صبي تبطل في القياس مطلقا وفي الاستحسان هي باطلة ما دام
~~صغيرا فإذا كبر تكون
PageV05P244
# الولاية له وحكم من لم يخلق من ولده ونسله في الولاية
~~كحكم الصغير قياسا واستحسانا. اه.
# ولا تشترط الحرية والإسلام للصحة لما في الإسعاف ولو كان ولده عبدا يجوز
~~قياسا واستحسانا لأهليته في ذاته بدليل أن تصرفه الموقوف لحق المولى ينفذ
~~عليه بعد العتق لزوال المانع بخلاف الصبي والذمي في الحكم كالعبد فلو
~~أخرجهما القاضي ثم أعتق العبد وأسلم الذمي لا تعود الولاية إليهما اه.
# وأما عزله فقدمنا أن أبا يوسف جوز عزله للواقف بغير جنحة وشرط لأنه وكيله
~~وخالفه محمد وأما عزل القاضي له فشرطه أن يكون بجنحة قال في الإسعاف ولو
~~جعلها للموقوف عليه ولم يكن أهلا أخرجه القاضي وإن كانت الغلة له وولي عينه
~~مأمونا لأن مرجع الوقف للمساكين وغير المأمون لا يؤمن عليه من تخريب أو بيع
~~فيمتنع وصوله إليهم ولو أوصى الواقف إلى جماعة وكان بعضهم غير مأمون بدله
~~القاضي بمأمون وإن رأى إقامة واحد منهم مقامه فلا بأس به. اه.
# وفي جامع الفصولين من الثالث عشر القاضي لا يملك نصب وصي وقيم مع بقاء
~~وصي الميت وقيمه إلا عند ظهور الخيانة منهما ومن الفصل الأول معزيا إلى
~~فوائد شيخ الإسلام برهان الدين شرط الواقف أن يكون المتولي من أولاده
~~وأولاد أولاده هل للقاضي أن يولي غيره بلا خيانة ولو ولاه هل يصير متوليا
~~قال لا. اه.
# فقد أفاد حرمة تولية غيره وعدم صحتها لو فعل وفي القنية نصب القاضي قيما
~~آخر لا ينعزل الأول إن كان منصوب الواقف. اه.
# والحاصل أن تصرف القاضي في الأوقاف مقيد
# بالمصلحة
# لا أنه يتصرف كيف شاء فلو فعل ما يخالف شرط الواقف فإنه لا يصح إلا
# لمصلحة
# ظاهرة ولذا قال في الذخيرة وغيرها القاضي إذا قرر فراشا في المسجد بغير
~~شرط الواقف وجعل له معلوما فإنه لا يحل للقاضي ذلك ولا يحل للفراش تناول
~~المعلوم. اه.
# فإن قلت: في تقرير الفراش
# مصلحة
# قلت: ms3082 يمكن خدمة المسجد بدون تقريره بأن يستأجر المتولي فراشا له والممنوع
~~تقريره في وظيفة تكون حقا له ولذا صرح قاضي خان بأن للمتولي أن يستأجر
~~خادما للمسجد بأجرة المثل واستفيد منه عدم صحة تقرير القاضي في بقية
~~الوظائف بغير شرط الواقف كشهادة ومباشرة وطلب بالأولى وحرمة المرتبات
~~بالأوقاف بالأولى واستفيد من عدم صحة عزل الناظر بغير جنحة عدمها لصاحب
~~وظيفة في وقف ويدل عليه أيضا ما في البزازية وغيرها غاب المتولي المتعلم عن
~~البلد أياما ثم رجع وطلب وظيفته فإن خرج مسيرة سفر ليس له طلب ما مضى وكذا
~~إذا خرج وأقام خمسة عشر يوما وإن أقل من ذلك لأمر لا بد له منه كطلب القوت
~~والرزق فهو عفو ولا يحل لغيره أن يأخذ حجرته وتبقى حجرته ووظيفته على حالها
~~إذا كانت غيبته مقدار شهر إلى ثلاثة أشهر فإذا زاد كان لغيره أخذ حجرته
~~ووظيفته وإن كان في المصر ولا يختلف للتعلم فإن اشتغل بشيء من الكتابة
~~المحتاج إليها كالعلوم الشرعية تحل له الوظيفة وإن لعمل آخر لا تحل له
~~ويجوز أن تؤخذ حجرته ووظيفته. اه.
# لقوله ولا يحل لغيره أن يأخذ حجرته ووظيفته فإذا حرم الأخذ مع الغيبة
~~فكيف مع الحضرة والمباشرة فلا يحل عزل القاضي لصاحب وظيفة بغير جنحة وعدم
~~أهلية ولو فعل لم يصح واستفيد من البزازية جواز إخراج الوظائف بحكم الشغور
~~لقوله وإن لعمل آخر لا تحل ويجوز أخذ وظيفته وحجرته وإن الشغور إنما هو
~~بخروجه عن المصر وإقامته زائدا على ثلاثة أشهر أو بتركه المباشر وهو في
~~المصر بشرط أن يشتغل بعمل آخر وذكر ابن وهبان في شرح المنظومة أن في قوله
PageV05P245
# ليس له أن يطلب الوظيفة إشارة إلى أنه لا ينعزل عنها
~~وفي قوله لا يؤخذ بيته إن غاب أقل من ثلاثة أشهر إشارة إلى أنه يؤخذ إذا
~~كان أكثر وكذا ينبغي أن تؤخذ الوظيفة أيضا لا سيما إذا كان مدرسا إذ
~~المقصود يقوم به بخلاف الطالب فإن الدرس يقوم بغيره قال ابن الشحنة ms3083 في شرح
~~المنظومة وهذا يدل على أنه فهم من الوظيفة ما هو المتعارف في زماننا وليس
~~هو المراد بل المراد بالوظيفة ما يخصه من ريع وقف المدرسة فإن أصل المسألة
~~في قاضي خان في الوقف على ساكني دار المختلفة فالمراد سقوط سهمه فيعطى لذلك
~~ثم إنه قال ينبغي أن تكون الغيبة المسقطة للمعلوم المقتضية للعزل في غير
~~فرض كالحج وصلة الرحم وأما فيهما فلا يستحق العزل ولا يأخذ المعلوم وهذا
~~كله مفهوم من عبارة قاضي خان لا يقال فيه ينبغي بل هو مفهوم عبارة الأصحاب
~~وهذا كله فيما إذا كان الوقف على ساكني دار المختلفة أما إذا شرط الواقف في
~~ذلك كله شروطا اتبعت اه.
# والله أعلم وبهذا ظهر غلط من يستدل من المدرسين أو الطلبة بما في الفتاوى
~~على استحقاقه المعلوم بلا حضور الدرس لاشتغاله بالعلم في غير تلك المدرسة
~~فإن الواقف إذا شرط على المدرسين والطلبة حضور الدرس في المدرسة أياما
~~معلومة في كل جمعة فإنه لا يستحق المعلوم إلا من باشر خصوصا إذا قال الواقف
~~إن من غاب عن المدرسة يقطع معلومه فإنه يجب اتباعه ولا يجوز للناظر الصرف
~~إليه زمن غيبته.
# وعلى هذا لو شرط الواقف أن من زادت غيبته على كذا أخرجه الناظر وقرر غيره
~~اتبع شرطه فلو لم يعزله الناظر وباشر لا يستحق المعلوم فإن قلت: إذا كان له
~~درس في جامع ولازمه بنية أن يكون عما عليه في مدرسة هل يستحق معلوم المدرسة
~~قلت: لا يستحق إلا إذا باشر في المكان المعين بكتاب الوقف لقوله في شرح
~~المنظومة أما لو شرط الواقف في ذلك شروطا اتبعت فإن قلت: قال في القنية وقف
~~وشرط أن يقرأ عند قبره فالتعيين باطل وصرحوا في الوصايا بأنه لو أوصى بشيء
~~لمن يقرأ عند قبره فالوصية باطلة فدل على أن المكان لا يتعين وبه تمسك بعض
~~الحنفية من أهل العصر.
# قلت: لا يدل لأن صاحب الاختيار علله بأن أخذ شيء للقراءة لا يجوز لأنه
~~كالأجرة فأفاد أنه مبني ms3084 على غير المفتى به فإن المفتى به جواز الأخذ على
~~القراءة فيتعين المكان والذي ظهر لي أنه مبني على قول أبي حنيفة بكراهة
~~القراءة عند القبر فلذا يبطل التعيين والفتوى على قول محمد من عدم كراهة
~~القراءة عنده كما في الخلاصة فيلزم التعيين وقد سمعت بعض المدرسين من
~~الحنفية يتمسك على عدم تعيين المكان بقولهم لو نذر الصلاة في الحرم لا
~~يتعين المكان فكذا إذا عينه الواقف وهذه غفلة عظيمة لأن الناذر لو عين
~~فقيرا لا يتعين والواقف لو عين إنسانا للصرف تعين حتى لو صرف الناظر لغيره
~~كان ضامنا فكيف يقاس الوقف على النذر.
# فإن قلت قد قدمت عن الخلاصة أنه لو وقف مصحفا على المسجد جاز ويقرأ في
~~ذلك المسجد وفي موضع آخر ولا يكون مقصورا على هذا المسجد فهذا يدل على عدم
~~تعيين المكان قلت ليس فيه أنه شرط أن يقرأ فيه في ذلك المسجد وإنما أطلق
~~وكلامنا عند الاشتراط وفي القنية سبل مصحفا في مسجد بعينه للقراءة ليس له
~~بعد ذلك أن يدفعه إلى آخر من غير أهل تلك المحلة للقراءة اه.
# فهذا يدل على تعيين المحلة وأهلها فإن قلت ما يأخذه صاحب الوظيفة أجرة أو
~~صدقة أو صلة قلت قال الطرسوسي في أنفع الوسائل إن فيه شوب الأجرة والصلة
~~والصدقة فاعتبرنا شائبة الأجرة في اعتبار زمن المباشرة وما يقابله من
~~المعلوم واعتبرنا شائبة الصلة بالنظر إلى المدرس إذا قبض معلومه ومات أو
~~عزل في أنه لا يسترد منه حصة ما بقي من السنة وأعملنا شائبة الصدقة في
~~تصحيح أصل الوقف فإن الوقف لا يصح على الأغنياء ابتداء لأنه لا بد فيه من
~~ابتداء قربة ولا يكون إلا ملاحظة جانب الصدقة ثم قال قبله إن المأخوذ في
~~معنى الأجرة وإلا لما جاز للغني
# فإذا
PageV05P246
# مات المدرس في أثناء السنة قبل مجيء الغلة وقبل
~~ظهورها من الأرض وقد باشر مدة ثم مات أو عزل ينبغي أن ينظر وقت قسمة الغلة
~~إلى مدة مباشرته وإلى مباشرة من جاء ms3085 بعده ويبسط المعلوم على المدرسين وينظر
~~كم يكون منه للمدرس المنفصل والمتصل فيعطى بحسابه مدته ولا يعتبر في حقه ما
~~قدمناه في اعتبار زمن مجيء الغلة وإدراكها كما اعتبر في حق الأولاد في
~~الوقف عليهم بل يفترق الحكم بينهم وبين المدرس والفقيه وصاحب وظيفة ما في
~~جهات البر.
# وهذا هو الأشبه بالفقه والأعدل إلى آخره وقد كثر وقوع هذه الحادثة
~~بالقاهرة فأفتى بعض الحنفية بما قالوه في حق الأولاد من اعتبار مجيء الغلة
~~حتى إن بعضهم يفرغ عن وظيفته قبل مجيء الغلة بشهر أو جمعة وقد كان باشر
~~غالب السنة فينازعه المنزول له ويتمسك بما ذكرنا وليس بصحيح لما علمته من
~~كلام الطرسوسي من قسمته المعلوم بينهما بقدر المباشرة ولكن بالقاهرة إنما
~~تعتبر الأقساط فإنهم يؤجرون الأوقاف بأجرة تستحق على ثلاثة أقساط كما نبه
~~عليه في فتح القدير فيقسم القسط بينهما بقدر المباشرة.
# فإن قلت قال ابن الشحنة معزيا إلى التعليقة في المسائل الدقيقة لابن
~~الصائغ وهو بخطه قال وما يأخذه الفقهاء من المدارس ليس بأجرة لعدم شروط
~~الإجارة ولا صدقة لأن الغني يأخذها بل إعانة لهم على حبس أنفسهم للاشتغال
~~حتى لو لم يحضروا الدرس بسبب اشتغال وتعليق جاز أخذهم الجامكية ولم يعزها
~~إلى كتاب لكن فيما تقدم قريبا عن قاضي خان ما يشهد له حيث علل بأن الكتابة
~~من جملة التعليم قلت هو محمول على الأوقاف على الفقهاء من غير اشتراط حضور
~~درس أياما معينة على ما قدمناه عن ابن الشحنة ولذا قال في القنية الأوقاف
~~ببخارى على العلماء لا يعرف من الواقف شيء غير ذلك فللقيم أن يفضل البعض
~~ويحرم البعض إذا لم يكن الوقف على قوم يحصون وكذا الوقف على الذين يختلفون
~~إلى هذه المدرسة أو على متعلمي هذه المدرسة أو على علمائها يجوز للقيم أن
~~يفضل البعض ويحرم البعض إن لم يبين الواقف ما يعطي كل واحد منهم ثم رقم
~~الأوقاف المطلقة على الفقهاء قيل الترجيح
PageV05P247
# بالحاجة وقيل بالفضل. اه.
# فإن قلت كيف فرق الطرسوسي ms3086 بين الأولاد وبين أرباب الوظائف وصريح ما في
~~الفتاوى يخالفه قال في البزازية إمام المسجد رفع الغلة وذهب قبل مضي السنة
~~لا يسترد منه غلة بعض السنة والعبرة لوقت الحصاد فإن كان يؤم في المسجد وقت
~~الحصاد يستحقه وصار كالجزية وموت الحاكم في خلال السنة وكذا حكم الطلبة في
~~المدارس. اه.
# قلت إن قوله والعبرة لوقت الحصاد إنما هو فيما إذا قبض معلوم السنة
~~بتمامها وذهب قبل مضيها لا لاستحقاقه من غير قبض مع أنه في القنية نقل عن
~~بعض الكتب أنه ينبغي أن يسترد من الإمام حصة ما لم يؤم فيه. اه.
# فإن قلت: هل تجوز النيابة في الوظائف مطلقا أو بعذر أم لا مطلقا قلت لم
~~أر فيها نقلا عن أصحابنا إلا ما ذكره الطرسوسي في أنفع الوسائل فهما من
~~كلام الخصاف فإنه قال قلت أرأيت إن حلت بهذا القيم آفة من الآفات مثل الخرس
~~والعمى وذهاب العقل والفالج وأشباه ذلك هل يكون له الأجر القيم على الوقف
~~قائما أم لا قال إذا حل به من ذلك شيء يمكنه معه الكلام والأمر والنهي
~~فالأجر له قائم وإن كان لا يمكنه معه الكلام والأمر والنهي والأخذ والإعطاء
~~لم يكن له من هذا الأجر شيء. اه.
# قال الطرسوسي فاستنبطنا منه جواب مسألة واقعة وهي أن المدرس أو الفقيه أو
~~المعيد أو الإمام أو من كان مباشرا شيئا من وظائف المدارس إذا مرض أو حج
~~وحصل له ما يسمونه الناس عذرا شرعيا على اصطلاحهم المتعارف بين الفقهاء أنه
~~لا يحرم مرسومه المعين بل يصرف إليه ولا تكتب عليه غيبة ومقتضى ما ذكره
~~الخصاف أنه لا يستحق شيئا من المعلوم مدة ذلك العذر.
# فالمدرس إذا مرض أو الفقيه أو أحد من أرباب الوظائف فإنه على ما قال
~~الخصاف إن أمكنه أن يباشر ذلك استحق وإن كان لا يمكنه أن يباشر ذلك لا
~~يستحق شيئا من المعلوم وما جعل هذه العوارض عذرا في عدم منعه عن معلومه
~~المقرر له بل أدار الحكم في ms3087 المعلوم على نفس المباشر فإن وجدت استحق
~~المعلوم وإن لم توجد لا يكون له معلوم وهذا هو الفقه واستخرجنا أيضا من هذا
~~البحث والتقرير جواب مسألة أخرى وهي أن الاستنابة لا تجوز سواء كان لعذر أو
~~لغير عذر فإن الخصاف لم يجعل له أن يستنيب مع قيام الأعذار التي ذكرها ولو
~~كانت الاستنابة تجوز كأن قال ويجعل له من يقوم مقامه إلى أن يزول عذره وهذا
~~أيضا ظاهر الدليل وهو فقه حسن اه.
# وقدمنا عن ابن وهبان أنه إذا سافر للحج أو صلة الرحم لا ينعزل ولا يستحق
~~المعلوم مع أنهما فرضان عليه وإلا ما ذكر في القنية استخلف الإمام خليفة في
PageV05P248
# المسجد ليؤم فيه زمان غيبته لا يستحق الخليفة من
~~أوقاف الإمامة شيئا إن كان الإمام أم أكثر السنة. اه.
# وحاصله أن النائب لا يستحق من الوقف شيئا لأن الاستحقاق بالتقرير لم يوجد
~~ويستحق الأصيل الكل إن عمل أكثر السنة وسكت عما يعينه الأصيل للنائب كل شهر
~~في مقابلة عمله هل يستحقه النائب عليه أو لا والظاهر أنه يستحقه لأنها
~~إجارة وقد وفى العمل بناء على قول المتأخرين المفتى به من جواز الاستئجار
~~على الإمامة والتدريس وتعليم القرآن وعلى هذا إذا لم يعمل الأصيل وعمل
~~النائب كانت الوظيفة شاغرة ولا يجوز للناظر الصرف إلى واحد منهما ويجوز
~~للقاضي عزله وعمل الناس بالقاهرة على جواز الاستنابات في الوظائف وعدم
~~اعتبارها شاغرة مع وجود النيابة.
# ثم رأيت في الخلاصة من كتاب القضاء أن الإمام يجوز استخلافه بلا إذن
~~بخلاف القاضي وعلى هذا لا تكون وظيفته شاغرة وتصح النيابة ومما يرد على
~~الطرسوسي أن الخصاف صرح بأن للقيم أن يوكل وكيلا يقوم مقامه وله أن يجعل له
~~من معلومه شيئا وكذا في الإسعاف وهذا كالتصريح بجواز الاستنابة لأن النائب
~~وكيل بالأجرة كما لا يخفى فالذي تحرر جواز الاستنابة في الوظائف فإن قلت:
~~هل للناظر قطع معلوم صاحب الوظيفة بقول كاتب الغيبة وحده مع دعوى المستحق
~~حضوره.
# قلت: لم أر فيها نقلا لأصحابنا ms3088 وإنما ذكره الإمام السبكي في فتاواه أنه
~~لا يجوز القطع بقول كاتب الغيبة وحده وصرح بأنه لا يحل لكاتب الغيبة أن
~~يكتب عليه حتى يعلم أن غيبته كانت لغير عذر لكن هذا مبني على مذهبه من أن
~~الغيبة لعذر لا توجب الحرمان وأما على ما قدمناه من عدم الاستحقاق فلا
~~وسيأتي شيء من أحكام الوظائف في بيان تصرفات الناظر إن شاء الله تعالى.
# الموضع الثاني في الناظر بالشرط قدمنا أن الولاية للواقف ثابتة مدة حياته
~~وإن لم يشترطها وأن له عزل المتولي وأن من ولاه لا يكون له النظر بعد موته
~~إلا بالشرط على قول أبي يوسف ولو نصب الواقف عند موته وصيا ولم يذكر من
~~أمور الواقف شيئا تكون ولاية الوقف إلى الوصي ولو جعله وصيا في أمر الوقف
~~فقط كان وصيا في الأشياء كلها عند أبي حنيفة ومحمد خلافا لأبي يوسف وهلال.
# وليس لأحد الناظرين التصرف بغير
PageV05P249
# رأي الآخر وعلى قياس قول أبي يوسف يجوز ولو أوصى
~~أحدهما الآخر عند موته وكان للباقي الانفراد ولو شرط أن لا يوصي به المتولي
~~عند موته امتنع الإيصاء ولو جعلها الرجلين فقبل أحدهما ورد الآخر ضم القاضي
~~إلى من قبل رجلا أو فوض للقابل بمفرده ولو جعلها لفلان إلى أن يدرك ولدي
~~فإذا أدرك كان شريكا له لا يجوز ما جعله لابنه في رواية الحسن وقال أبو
~~يوسف يجوز ولو أوصى إلى رجل بأن يشتري بمال سماه أرضا ويجعلها وقفا سماها
~~له وأشهد على وصيته جاز ويكون متوليا وله الإيصاء به لغيره ولو نصب متوليا
~~على وقفه ثم وقف وقفا آخر ولم يجعل له متوليا لا يكون متولي الأول متوليا
~~على الثاني إلا بأن يقول أنت وصيي ولو وقف أرضين وجعل لكل متوليا لا يشارك
~~أحدهما الآخر.
# ولو جعل ولاية وقفه لرجل ثم جعل رجلا آخر وصيه يكون شريكا للمتولي في أمر
~~الوقف إلا أن يقول وقفت أرضي على كذا وكذا وجعلت ولايتها لفلان وجعلت فلانا
~~وصيا في تركاتي وجميع أموري ms3089 فحينئذ ينفرد كل منهما بما فوض إليه كذا في
~~الإسعاف ومنه يعلم جواب حادثة وجد مكتوبان شهد أحدهما بأن المتولي فلان
~~وشهد الآخر بأن المتولي رجل غيره والثاني متأخر التاريخ فأجبت بأنهما
~~يشتركان ولا يقال إن الثاني ناسخ كما تقدم عن الخصاف في الشرائط لأنا نقول
~~إن التولية من الواقف خارجة عن حكم سائر الشرائط لأن له فيها التغيير
~~والتبديل كلما بدا له من غير شرط في عقدة الوقف على قول أبي يوسف وأما باقي
~~الشرائط فلا بد من ذكرها في أصل الوقف.
# ثم قال في الإسعاف ولو جعل الولاية لأفضل أولاده وكانوا في الفضل سواء
~~تكون لأكبرهم سنا ذكرا كان أو أنثى ولو قال الأفضل فالأفضل من أولادي فأبى
~~أفضلهم القبول أو مات يكون لمن يليه فيه وهكذا على الترتيب كذا ذكر الخصاف
~~وقال هلال القياس أن يدخل القاضي بدله رجلا ما كان حيا فإذا مات صارت
~~الولاية إلى الذي يليه في الفضل ولو كان الأفضل غير موضع أقام القاضي رجلا
~~يقوم بأمر الوقف ما دام الأفضل حيا فإذا مات ينتقل إلى من يليه فيه فإذا
~~صار أهلا بعد ذلك ترد الولاية إليه وهكذا الحكم لو لم يكن فيهم أحد أهلا
~~لها.
# فإن القاضي يقيم أجنبيا إلى أن يصير منهم أحد أهلا فترد إليه ولو صار
~~المفضول من أولاده أفضل ممن كان أفضلهم تنتقل الولاية إليه بشرطه إياها
~~لأفضلهم فينظر في كل وقت إلى أفضلهم كالوقف على الأفقر فالأفقر من ولده
~~فإنه يعطى الأفقر منهم.
# وإذا صار غيره أفقر منه يعطى الثاني ويحرم الأول ولو جعلها لاثنين من
~~أولاده وكان فيهم ذكر وأنثى صالحين للولاية تشاركه فيها لصدق الولد عليها
~~أيضا بخلاف ما لو قال الرجلين من أولادي فإنه لا حق لها حينئذ ولو جعلها
~~الرجل ثم عند وفاته قال قد أوصيت إلى فلان ورجعت عن كل وصية لي بطلت ولاية
~~المتولي وصارت للوصي ولو قال رجعت عما أوصيت به ولم يوص إلى أحد ينبغي
~~للقاضي أن يولي غيره ms3090 من يوثق به لبطلان الوصية برجوعه. اه.
# ما في الإسعاف وفي الظهيرية إذا شرطها لأفضلهم واستوى اثنان في الديانة
~~والسداد والفضل والرشاد فالأعلم بأمر الوقف أولى ولو كان أحدهما أكثر ورعا
~~وصلاحا والآخر أوفر علما بأمور الوقف فالأوفر علما أولى بعد أن يكون بحال
~~تؤمن خيانته وغائلته ولو جعل الولاية إلى عبد الله حتى يقدم زيد فهو كما
~~قال فإذا قدم زيد فكلاهما واليان عند أبي حنيفة المتولي إذا أراد أن يفوض
~~إلى غيره عند الموت
PageV05P250
# إن كان الولاية بالإيصاء يجوز وإذا أراد أن يقيم غيره
~~مقام نفسه في حياته وصحته لا يجوز إلا إذا كان التفويض إليه على سبيل
~~التعميم اه.
# فإن قلت: لو شرطه للرشيد الصالح من ولده فمن يستحقه قلت فسر الخصاف
~~الصالح بمن كان مستورا ليس بمهتوك ولا صاحب ريبة وكان مستقيم الطريقة سليم
~~الناحية كامن الأذى قليل السوء ليس بمعاقر للنبيذ ولا ينادم عليه الرجال
~~وليس بقذاف المحصنات ولا معروفا بالكذب فهذا عندنا من أهل الصلاح وكذا إذا
~~قال من أهل العفاف أو الفضل أو الخير فالكل سواء. اه.
# والظاهر أن الرشد صلاح المال وهو حسن التصرف.
# الموضع الثالث في الناظر المولى من القاضي ينصبه القاضي في مواضع الأول
~~إذا مات الواقف ولم يجعل ولايته إلى أحد ولا يجعله من الأجانب ما دام يجد
~~من أهل بيت الواقف من يصلح لذلك إما لأنه أشفق أو لأن من قصد الواقف نسبة
~~الوقف إليه وذلك فيما ذكرنا فإن لم يجد فمن يصلح من الأجانب فإن أقام
~~أجنبيا ثم صار من ولده من يصلح صرفه إليه كذا في الإسعاف الثاني إذا مات
~~المتولي المشروط له بعد الواقف فإن القاضي ينصب غيره وشرط في المجتبى أن لا
~~يكون المتولي أوصى به إلى رجل عند موته فإن كان أوصى لا ينصب القاضي وقيدنا
~~بموته بعد الواقف لأنه لو مات قبل الواقف قال في المجتبى ولاية النصب إلى
~~الواقف وفي السير الكبير قال محمد النصب إلى القاضي. اه.
# وفي الفتاوى الصغرى ms3091 إذا مات المتولي والواقف حي فالرأي في نصب قيم آخر
~~إلى الواقف لا إلى القاضي فإن كان الواقف ميتا فوصيه أولى من القاضي فإن لم
~~يكن أوصى إلى أحد فالرأي في ذلك إلى القاضي اه.
# فأفاد أن ولاية القاضي متأخرة عن المشروط له ووصيه فيستفاد منه عدم صحة
~~تقرير القاضي في الوظائف في الأوقاف إذا كان الواقف شرط التقرير للمتولي
~~وهو خلاف الواقع في القاهرة في زماننا وقبله بيسير وفي فتح القدير وغيره
~~وأما نصب المؤذن والإمام فقال أبو نصر لأهل المحلة وليس الباني للمسجد أحق
~~منهم بذلك وقال أبو بكر الإسكاف الباني أحق بنصبهما من غيره كالعمارة قال
~~أبو الليث وبه نأخذ إلا أن يريد إماما ومؤذنا والقوم يريدون الأصلح فلهم أن
~~يفعلوا ذلك اه.
# وفي التتارخانية الوقف إذا كان على أرباب معلومين يحصى عددهم إذا نصبوا
~~متوليا بدون استطلاع رأي القاضي يصح إذا كانوا من أهل الصلاح والمتقدمون
~~قالوا الأولى أن يرفعوا إلى القاضي ومشايخنا المتأخرون قالوا الأولى أن لا
~~يرفعوا إلى القاضي ثم قال فيها أيضا سئل شيخ الإسلام عن أهل مسجد اتفقوا
~~على نصب رجل متوليا لمصالح المسجد فتولى ذلك باتفاقهم هل يصير متوليا ويطلق
~~له التصرف في مال المسجد كما لو قلده القاضي قال نعم قال ومشايخنا
~~المتقدمون يجيبون عن هذه المسألة ويقولون نعم والأفضل أن يكون ذلك بإذن
~~القاضي ثم اتفق المشايخ المتأخرون وأستاذونا أن الأفضل أن ينصبوا متوليا
~~ولا يعلموا القاضي في زماننا لما عرف من طمع القضاة في أموال الأوقاف. اه.
# وهاهنا تنبيه لا بد منه وهو المراد بالقاضي
PageV05P251
# الذي يملك نصب الوصي والمتولي ويكون له النظر على
~~الأوقاف قلت وهو قاضي القضاة لا كل قاض لما في جامع الفصولين من الفصل
~~السابع والعشرين لو كان الوصي أو المتولي من جهة الحاكم فالأوثق أن يكتب في
~~الصكوك والسجلات وهو الوصي من جهة حاكم له ولاية نصب الوصي والتولية لأنه
~~لو اقتصر على قوله وهو الوصي من جهة الحاكم ربما يكون من حاكم ms3092 ليس له ولاية
~~نصب الوصي فإن القاضي لا يملك نصب الوصي والمتولي إلا إذا كان ذكر التصرف
~~في الأوقاف والأيتام منصوصا عليه في منشوره فصار كحكم نائب القاضي فإنه لا
~~بد فيه أن يذكروا أن فلانا القاضي مأذون بالإنابة تحرزا عن هذا الوهم. اه.
# ولا شك أن قول السلطان جعلتك قاضي القضاة كالتنصيص على هذه الأشياء في
~~المنشور كما صرح به في الخلاصة في مسألة استخلاف القاضي وعلى هذا فقولهم في
~~الاستدانة بأمر القاضي المراد به قاضي القضاة وفي كل موضع ذكر والقاضي في
~~أمور الأوقاف بخلاف قولهم وإذا رفع إليه حكم قاض أمضاه فإنه أعم كما لا
~~يخفى الثالث إذا ظهرت خيانته فإن القاضي يعزله وينصب أمينا قال في آخر
~~أوقاف الخصاف ما تقول إن طعن عليه في الأمانة فرأى الحاكم أن يدخل معه آخر
~~أو يخرجه من يده ويصيره إلى غيره قال أما إخراجه فليس ينبغي أن يكون إلا
~~بخيانة ظاهرة مبينة فإذا جاء من ذلك ما يصح واستحق إخراج الوقف من يده قطع
~~عنه ما كان أجرى له الواقف.
# وأما إذا أدخل معه رجلا في القيام بذلك فالأجر له قائم فإن رأى الحاكم أن
~~يجعل للرجل الذي أدخل معه شيئا من هذا المال فلا بأس بذلك وإن كان المال
~~الذي سمي له قليلا ضيقا فرأى الحاكم أن يجعل للرجل الذي أدخله معه رزقا من
~~غلة الوقف فلا بأس بذلك وينبغي للحاكم أن يقتصد فيما يجريه من ذلك ثم قال
~~ما تقول إن كان الحاكم أخرجه من القيام بأمر هذا الوقف وقطع عنه ما كان
~~أجراه له الواقف ثم جاء حاكم آخر فتقدم إليه هذا الرجل وقال إن الحاكم الذي
~~كان قبلك إنما أخرجني من القيام بأمر هذا الوقف بتحامل من قوم سعوا به إليه
~~ولم يصح علي شيء استحق به إخراجي من القيام بأمر هذا الوقف قال أمور الحاكم
~~عندنا إنما تجري على الصحة والاستقامة ولا ينبغي للحاكم أن يقبل قول هذا
~~الرجل فيما ادعاه على الحاكم ms3093 المتقدم ولكن يقول صحح أنك موضع للقيام بأمر
~~هذا الوقف أردك إلى القيام بذلك فإن صح عند هذا الحاكم أنه موضع لذلك رده
~~وأجرى ذلك المال له وكذلك لو أن الحاكم الذي كان أخرجه صح عنده أنه بعد ذلك
~~أناب ورجع عما كان عليه وصار موضعا للقيام به وجب أن يرده إلى ذلك ويرد
~~عليه المال الذي كان الواقف جعله له اه.
# وقد علمت فيما سبق أنه لو عزله بغير جنحة لا ينعزل فإن قلت كيف يعيد
~~الطالب للتولية بعد عزله إذا أناب ورجع مع قولهم طالب التولية لا يولى قلت
~~محمول على طلبها ابتداء وأما طلب العود بعد العزل فلا جمعا بين كلامهم ومن
~~الخيانة امتناعه من العمارة قال في الخصاف إذا امتنع
PageV05P252
# من العمارة وله غلة أجبر عليها فإن فعل فيها وإلا
~~أخرجه من يده ومن الخيانة المجوزة لعزله أن يبيع الوقف أو بعضه لكن ظاهر ما
~~في الذخيرة أنه لا بد من هدم المشتري البناء فإنه قال وإذا خربت أرض الوقف
~~وأراد القيم أن يبيع بعضها منها ليرم الباقي ليس له ذلك فإن باعه فهو باطل
~~فإن هدم المشتري البناء أو صرم النخل فينبغي للقاضي أن يخرج القيم عن هذا
~~الوقف لأنه صار خائنا ولا ينبغي للقاضي أن يأمن الخائن بل سبيله أن يعزله
~~اه.
# ثم قال بعده قرية وقف على أرباب مسمين في يد المتولي باع المتولي ورق
~~أشجار التوت جاز لأنه بمنزلة الغلة فلو أراد المشتري قطع قوائم الشجر يمنع
~~لأنها ليست بمبيعة ولو امتنع المتولي من منع المشتري عن قطع القوائم كان
~~ذلك خيانة منه واستفيد منه أنه إذا لم يمنع من يتلف شيئا للوقف كان خائنا
~~ويعزل وفي القنية قيم يخلط غلة الدهن بغلة البواري فهو سارق خائن اه.
# فاستفيد منه إذا تصرف بما لا يجوز كان خائنا يستحق العزل وليقس ما لم يقل
~~فإن قلت إذا ثبتت خيانته هل للقاضي أن يضم إليه ثقة من غير أن يعزله قلت
~~نعم لأن المقصود ms3094 حصل بضم الثقة إليه قال في القنية متولي الوقف باع شيئا
~~منه أو أرضه فهو خيانة فيعزل أو يضم إليه ثقة. اه.
# ومن أحكام المتولي من القاضي ما في القنية للمتولي أن يوكل فيما فوض إليه
~~إن عمم القاضي التفويض إليه وإلا فلا ولو مات القاضي أو عزل يبقى ما نصبه
~~على حاله. اه.
# فإن قلت ما حكم تولية القاضي الناظر حسبة مع وجود الناظر المشروط له قلت
~~صحيحة إذا شك الناظر أو ارتاب القاضي في أمانته لقول الخصاف كما نقلناه عنه
~~وأما إذا أدخل معه رجلا إلخ لا يأخذ من معلوم المتولي ولا من الوقف شيئا
~~لأنه إنما ولاه القاضي حسبة أي بغير معلوم الرابع إذا عزل نفسه عند القاضي
~~فإنه ينصب غيره وهل ينعزل بعزل نفسه في غيبة القاضي الجواب لا ينعزل حتى
~~يبلغ القاضي كما صرحوا به في الوصي والقاضي وظاهر كلامهم في كتاب القضاء
~~أنه ينعزل إذا علم القاضي سواء عزله القاضي أو لم يعزله وفي القنية لو قال
~~المتولي من جهة الواقف عزلت نفسي لا ينعزل إلا أن يقول له أو للقاضي
~~فيخرجه. اه.
# ومن عزل نفسه الفراغ عن وظيفة النظر لرجل عند القاضي وهل يجب على القاضي
~~أن يقرر المنزول له
PageV05P253
# وهكذا في سائر الوظائف فإن لم يكن المنزول له أهلا لا
~~شك أنه لا يقرره وإن كان أهلا فكذلك لا يجب عليه وأفتى العلامة قاسم بأن من
~~فرغ لإنسان عن وظيفته سقط حقه منها سواء قرر الناظر المنزول له أو لا اه.
# فالقاضي بالأولى وقد جرى التعارف بمصر الفراغ بالدراهم ولا يخفى ما فيه
~~وينبغي الإبراء العام بعده وفي البزازية المتولي من جهة الحاكم امتنع من
~~العمل ولم يرفع الأمر بعزل نفسه إلى الحاكم لا يخرج عن التولية. اه.
# فإن قلت هل للقاضي عزل من ولاه بغير جنحة. قلت نعم قال في القنية نصب
~~القاضي قيما آخر لا ينعزل الأول إن كان منصوب الواقف وإن كان منصوبه ويعلمه
~~وقت نصب الثاني ينعزل بخلاف ms3095 ما إذا نصب السلطان قاضيا في بلدة لا ينعزل
~~الأول على أحد القولين لأنه قد تكثر القضاة في بلدة دون القوام في الوقف في
~~مسجد واحد. اه. وسيأتي عن الخانية أنه مقيد بما إذا رأى المصلحة.
# الموضع الرابع في تصرفات الناظر وفيه بيان ما عليه وله من المعلوم أول ما
~~يفعله القيم في غلة الوقف البداءة بالعمارة وأجرة القوام وإن لم يشترطها
~~الواقف ويتحرى في تصرفاته النظر للوقف والغبطة حتى لو آجر الوقف من نفسه أو
~~سكنه بأجرة المثل لا يجوز وكذا إذا آجره من ابنه أو أبيه أو عبده أو مكاتبه
~~للتهمة ولا نظر معها كذا في الإسعاف وفي جامع الفصولين المتولي لو آجر دار
~~الوقف من ابنه البالغ أو أبيه لم يجز عند أبي حنيفة إلا بأكثر من أجر المثل
~~كبيع الوصي لو بقيمته صح عندهما ولو خيرا لليتيم صح عند أبي حنيفة وكذا
~~متول أجر من نفسه لو خير صح وإلا لا ومعنى الخيرية مر في بيع الوصي من نفسه
~~وبه يفتى. اه.
# فعلم أن ما في الإسعاف ضعيف ولا تجوز إجارته لأجنبي إلا بأجرة المثل لأن
~~ما نقص يكون إضرارا بالفقراء كذا في المحيط وفي القنية في الدور والحوانيت
~~المسبلة في يد المستأجر يمسكها بغبن فاحش نصف المثل أو نحوه لا يعذر أهل
~~المحلة في
PageV05P254
# السكوت عنه إذا أمكنهم دفعه ويجب على الحاكم أن يأمره
~~بالاستئجار بأجرة المثل ويجب عليه أجر المثل بالغا ما بلغ وعليه الفتوى وما
~~لم يفسخ كان على المستأجر الأجر المسمى. اه.
# وشرط الزيادة أن تكون عند الكل أما لو زادها واحد أو اثنان تعنتا فإنها
~~غير مقبولة كما صرح به الإسبيجابي وحاصل كلامهم في الزيادة أن الساكن لو
~~كان غير مستأجر أو مستأجرا إجارة فاسدة فإنه لا حق له وتقبل الزيادة ويخرج
~~ويسلم المتولي العين إلى المستأجر وإن كان مستأجرا صحيحة فإن كان تعنتا فهي
~~غير مقبولة أصلا وإن كانت لزيادة أجر المثل عند الكل عرض المتولي الزيادة
~~على المستأجر فإن ms3096 قبلها فهو الأحق وإلا آجرها من الثاني فإن كانت أرضا فهي
~~كغيرها لكن إن كانت الأرض خالية عن الزراعة أجرها للثاني وإلا وجبت الزيادة
~~على المستأجر الأول من وقتها.
# ووجب تسليم السنين الماضية والمسمى بحسابه قبلها لأن الزرع مانع من صحة
~~الإجارة حيث كان مزروعا بحق وهذا كذلك وإن لم يكن مزروعا بحق كالغاصب
~~والمستأجر إجارة فاسدة فإنه لا يمنع صحة الإجارة كما في الظهيرية والسراجية
~~لكونه لا يمنع التسليم فإن كان المتولي ساكنا مع قدرته على الرفع لا غرامة
~~عليه وقد وقعت حوادث الفتوى منها استأجر أرض الوقف بأجر المثل ثم آجرها
~~لآخر بأقل بنقصان فاحش فأجبت بالصحة لأن المنافع المملوكة للمستأجر ليست
~~كالوقف وإنما هي كالملك.
# ولذا ملك الإعارة ومنها لو زاد أجر المثل بعدما أجر المستأجر هل يعرض
~~الأمر على الأول أم الثاني فأجبت على الأول لأنه المستأجر من المتولي ومنها
~~لو لم يقبل ونقضت وأجرها المتولي ممن زاد هل تنتقض الثانية فأجبت تنتقض
~~لكونها مبنية على الأولى فإذا انتقض الأصل انتقض ما ابتنى عليه كما في
~~الفتاوى الصغرى من الإجارة الطويلة وعلى هذا لو فسخت الأولى بخيار رؤية أو
~~عيب بقضاء بطلت الثانية ومنها لو أجر المتولي جميع جهات الوقف الخراجي
~~والهلالي بأجرة المثل فزاد أجر مثل بعضها وزاد فيها غيره هل تؤجر من الآخر
~~بعد العرض على الأول أو لا فأجبت ينبغي أن لا تقبل الزيادة لأنه حيث استأجر
~~الجميع إجارة واحدة إنما ينظر إلى زيادة أجرة الجميع لا كل واحدة ومنها أنه
~~كيف يعلم القاضي أن الزيادة بسبب زيادة أجر المثل وهل يحتاج إلى إثبات ذلك.
# قلت: نعم لما في الخانية من كتاب الوصايا وصي باع شيئا من مال اليتيم ثم
~~طلب منه بأكثر مما باع فإن القاضي يرجع إلى أهل البصر إن أخبره اثنان من
~~أهل البصر والأمانة أنه باع بقيمته وأن قيمته ذلك فإن القاضي لا يلتفت إلى
~~من يزيد وإن كان في المزايدة يشتري بأكثر وفي السوق بأقل لا ينتقض بيع ms3097
~~الوصي لأجل تلك الزيادة بل يرجع إلى أهل البصر والأمانة وإن اجتمع رجلان
~~منهم على شيء يؤخذ بقولهما معا وهذا قول محمد أما على قولهما قول الواحد
~~يكفي كما في التزكية ونحوها
PageV05P255
# وعلى هذا قيم الوقف إذا أجر مستغل الوقف وجاء آخر
~~يزيد في الأجرة. اه.
# وصرح قاضي خان من كتاب الإجارة بأنه إذا أجر بأقل من أجرة المثل فإن كان
~~بنقصان يتغابن الناس فيه فهي صحيحة وليس للمتولي فسخها وإن كان بنقصان لا
~~يتغابن الناس فيه فهي فاسدة وله أن يؤاجرها إجارة صحيحة إما من الأول أو من
~~غيره بأجر المثل وبالزيادة على قدر ما يرضى به المستأجر فإن سكن المستأجر
~~الأول وجب أجر المثل بالغا ما بلغ وعليه الفتوى وإن كانت الإجارة الأولى
~~بأجرة المثل ثم ازداد أجر مثله كان للمتولي أن يفسخ الإجارة وما لم يفسخ
~~كان على المستأجر الأجر المسمى اه.
# وفي الحاوي ويفتى بالضمان في غصب عقار الوقف وغصب منافعه وكذا كل ما هو
~~أنفع للوقف فيما اختلف العلماء فيه حتى نقضت الإجارة عند الزيادة الفاحشة
~~نظرا للوقف وصيانة لحق الله تعالى وإبقاء للخيرات اه.
# وتقييده بالفاحشة يدل على عدم نقضها باليسير ولعل المراد بالفاحشة ما لا
~~يتغابن الناس فيها كما في طرف النقصان فإنه جائز عن أجر المثل إذا كان
~~يسيرا والواحد في العشرة يتغابن الناس فيه كما ذكروه في كتاب الوكالة وهذا
~~قيد حسن يجب حفظه فإذا كانت أجرة دار عشرة مثلا وزاد أجر مثلها واحدا فإنها
~~لا تنقض كما لو أجرها المتولي بتسعة فإنها لا تنقض بخلاف الدرهمين في
~~الطرفين ويجوز النقصان عن أجر المثل نقصا فاحشا للضرورة.
# قال في المحيط وغيره حانوت وقف وعمارته ملك لرجل أبى صاحب العمارة أن
~~يستأجر بأجر مثله ينظر إن كانت العمارة لو رفعت يستأجر بأكثر مما يستأجر
~~صاحب العمارة كلف رفع العمارة ويؤجر من غيره لأن النقصان عن أجر المثل لا
~~يجوز من غير ضرورة وإن كان لا يستأجر بأكثر مما يستأجره لا يكلف ويترك ms3098 في
~~يده بذلك الأجر لأن فيه ضرورة. اه.
# فإن قلت: إذا استأجر أرض الوقف سنين على عقود كثيرة للبناء وحكم بصحتها
~~ثم بنى فزاد إنسان عليه هل تنتقض الإجارة قلت: قال في المحيط وغيره ولو
~~استأجر أرضا موقوفة وبنى فيها حانوتا وسكنها فأراد غيره أن يزيد في الغلة
~~ويخرجه من الحانوت ينظر إن كانت أجرته
PageV05P256
# مشاهرة إذا جاء رأس الشهر كان للقيم فسخ الإجارة لأن
~~الإجارة إذا كانت مشاهرة تنعقد في رأس كل شهر ثم ينظر إن كان رفع البناء لا
~~يضر بالوقف فله رفعه لأنه ملكه وإن كان يضر به فليس له رفعه لأنه وإن كان
~~ملكه فليس له أن يضر بالوقف.
# ثم إن رضي المستأجر أن يتملكه القيم للوقف بالقيمة مبنيا أو منزوعا أيهما
~~ما كان أخف يتملكه القيم وإن لم يرض لا يتملك لأن التملك بغير رضاه لا يجوز
~~فيبقى إلى أن يخلص ملكه. اه.
# ولم يذكر ما إذا كان استأجره مسانهة أو مدة طويلة والظاهر أنه لا تقبل
~~الزيادة عليه دفعا للضرر عنه ولا ضرر على الوقف لأن الزيادة إنما كانت بسبب
~~البناء لا لزيادة في نفس الأرض وإذا علم حرمة إيجار الوقف بأقل من أجر
~~المثل علم حرمة إعارته بالأولى
PageV05P257
# ويجب أجر المثل كما قدمناه وينبغي أن يكون خيانة من
~~الناظر وكذا إجارته بالأقل عالما بذلك وذكر الخصاف أن الواقف أيضا إذا أجر
~~بالأقل مما لا يتغابن الناس في مثله فإنها غير جائزة ويبطلها القاضي فإن
~~كان الواقف مأمونا وفعل ذلك على طريق السهو والغفلة أقره القاضي في يده
~~وأمره بإجارتها بالأصلح وإن كان غير مأمون أخرجها من يده وجعلها في يد من
~~يثق بدينه وكذا إذا أجرها الواقف سنين كثيرة ممن يخاف أن تتلف في يده قال
~~يبطل القاضي الإجارة ويخرجها من يد المستأجر اه.
# فإذا كان هذا في الواقف فالمتولي أولى وفي الإسعاف لو شرط الواقف أن لا
~~يؤجر المتولي الوقف ولا شيئا منه وأن لا يدفعه مزارعة أو على أن لا يعمل ms3099
~~على ما فيه من الأشجار أو شرط أن لا يؤجر إلا ثلاث سنين ثم لا يعقد عليه
~~إلا بعد انقضاء العقد الأول كان شرطه معتبرا ولا تجوز مخالفته اه.
# وسيأتي في بيان الشروط ما لا يعتبر منها إن شاء الله تعالى وسيأتي في
~~كتاب الإجارات بيان مدتها في الأوقاف وحكم الإجارة الطويلة إن شاء الله
~~تعالى وذكر الخصاف أنه لو تبين أن المستأجر يخاف منه على رقبة الوقف يفسخ
~~القاضي الإجارة ويخرجه من يده ولو كان المستأجر أمين القاضي ثم اعلم أن
~~المتولي إذا آجر بأقل من أجرة المثل بنقصان فاحش حتى فسدت لا ضمان عليه
~~وإنما يلزم المستأجر أجرة المثل وقد توهم بعض من لا خبرة له ولا دربة أنه
~~يكون ضامنا ما نقص وهو غلط صرح به العلامة قاسم في فتاواه مستندا إلى
~~النقول الصريحة وفي جامع الفصولين ولو استباع مال اليتيم بألف وآخر بألف
~~ومائة والأول أملأ يبيع الوصي من الأول وكذا الإجارة تؤجر بثمانية للأملأ
~~لا بعشرة لغيره وكذا متولي الوقف. اه.
# فإن قلت: هل للقاضي ولاية الإيجار مع وجود المتولي قلت: نعم على ما
~~قدمناه عند قوله أجرها الحاكم وسيأتي في كتاب الإجارات أن التمكن في
~~الفاسدة لا يكفي
PageV05P258
# وهو بعمومه يتناول الوقف وقد صرح الخصاف بأن المتولي
~~إذا أجره إجارة فاسدة وتمكن المستأجر ولم ينتفع حقيقة فإنه لا أجر عليه وفي
~~الظهيرية وتجوز إجارة القيم الوقف بعرض عند أبي حنيفة خلافا لهما والأب
~~والوصي إذا أجر دارا لليتيم بعرض جاز بلا خلاف وفي القنية ولا يجوز للقيم
~~شراء شيء من مال المسجد لنفسه ولا البيع له وإن كان فيه منفعة ظاهرة
~~للمسجد. اه.
# فإن قلت: إذا أمر القاضي بشيء ففعله ثم تبين أنه ليس بشرعي أو فيه ضرر
~~على الوقف هل يكون القيم ضامنا قلت: قال في القنية طالب القيم أهل المحلة
~~أن يقرض من مال المسجد للإمام فأبى فأمره القاضي به فأقرضه ثم مات الإمام
~~مفلسا لا يضمن القيم. اه.
# مع أن القيم ms3100 ليس له إقراض مال المسجد قال في جامع الفصولين ليس للمتولي
~~إيداع مال الوقف والمسجد إلا ممن في عياله ولا إقراضه فلو أقرضه ضمن وكذا
~~المستقرض وذكر أن القيم لو أقرض مال المسجد ليأخذه عند الحاجة وهو أحرز من
~~إمساكه فلا بأس به وفي العدة يسع المتولي إقراض ما فضل من غلة الوقف لو
~~أحرز. اه.
# فإن قلت: إذا قصر المتولي في شيء من مصالح الوقف هل يضمن قلت: إن كان في
~~عين ضمنها وإن كان فيما في الذمة لا يضمن قال في القنية انهدم المسجد فلم
~~يحفظه القيم حتى ضاعت خشبة يضمن اشترى القيم من الدهان دهنا ودفع الثمن ثم
~~أفلس الدهان بعد لم يضمن. اه.
# وفي البزازية امتنع المتولي عن تقاضي ما على المتقبلين لا يأثم فإن هرب
~~بعض المتقبلين بعدما اجتمع عليه مال كثير بحق القبالة لا يضمن المتولي. اه.
# وفي القنية أجر القيم ثم عزل ونصب قيم آخر فقيل أخذ الأجر للمعزول والأصح
~~أنه للمنصوب لأن المعزول أجرها للوقف لا لنفسه ولو باع القيم دارا اشتراها
~~بمال الوقف فله أن يقيل البيع مع المشتري إذا لم يكن البيع بأكثر من ثمن
~~المثل وكذا إذا عزل ونصب غيره فللمنصوب إقالته بلا خلاف ولو أذن القاضي
~~للقيم في خلط مال الوقف بماله تخفيفا عليه جاز ولا يضمن وكذا القاضي إذا
~~خلط مال الصغير بماله وعن أبي يوسف الوصي إذا خلط مال الصغير بماله لا يضمن
~~وللقيم فسخ الإجارة مع المستأجر قبل قبض الأجر وينفذ فسخه على الوقف وبعد
~~القبض لا ولو أبرأ القيم المستأجر عن الأجرة بعد تمام المدة تصح البراءة
~~عند أبي حنيفة ومحمد ويضمن للقيم صرف شيء من مال الوقف إلى كتبة الفتوى
~~ومحاضر الدعوى لاستخلاص الوقف والمتولي إذا أجر نفسه في عمل المسجد وأخذ
~~الأجرة لم يجز في ظاهر الرواية وبه يفتى. اه.
# وفي جامع الفصولين إذ لا يصلح مؤاجرا ومستأجرا وصح لو أمره الحاكم بعمل
~~فيه ثم قال وفي القنية القيم ضمن مال الوقف ms3101 بالاستهلاك ثم صرف قدر الضمان
~~إلى المصرف بدون إذن القاضي يخرج عن العهدة. اه.
# وفي الولوالجية للمتولي أن يحتال بمال الوقف على إنسان إذا كان مليا وإن
~~أخذ كفيلا كان أحب إلي وفي جامع الفصولين المتولي يملك الإجارة لو خيرا
~~للوقف فإن قلت: حل للمتولي أن يصرف غلة سنة عن سنة قبلها قلت: لا لما في
~~الحاوي الحصيري وغيره سئل أبو جعفر عن قيم جمع الغلة فقسمها على أهل الوقف
~~وحرم واحدا منهم فلم يعطه وصرف نصيبه إلى حاجة نفسه فلما خرجت الغلة
~~الثانية طلب المحروم نصيبه هل له ذلك قال إن شاء ضمن القيم وإن شاء اتبع
~~شركاءه فشاركهم فيما أخذوا فإن اختار تضمين القيم سلم لهم ما أخذوا وليس له
~~أن يأخذ من غلة هذا العام أكثر من نصيبه اه.
# وظاهره أنه إذا اختار اتباع الشركاء فإنه لا مطالبة له على المتولي وإن
~~المتولي لا يدفع للمحروم من غلة الثانية شيئا سواء اختار تضمينه أو اتباع
~~الشركاء لكن في الذخيرة وإن اختار اتباع الشركاء والشركة فيما أخذوا كان له
~~أن يأخذ ذلك من نصيب الشركاء من الغلة الثانية لأنه لما اختار اتباع
~~الشركاء تبين أنهم أخذوا
PageV05P259
# نصيبه فله أن يأخذ من أنصبائهم مثل ذلك لأنه جنس حقه
~~فمتى أخذ رجعوا جميعا على القيم بما استهلك القيم من حصة المحروم في السنة
~~الأولى لأنه بقي ذلك حقا للجميع اه.
# فظاهره أن المتولي يدفع له من غلة الثانية شاءوا أو أبوا حيث اختار
~~اتباعهم ومفهومه أنه لو لم يصرف حصة المحروم إلى نفسه وإنما صرف الغلة
~~إليهم وحرم واحدا إما لعدم حضوره وقت القسمة أو عنادا أنه يشاركهم ولا يضمن
~~المتولي وإنه يدفع إليه من غلة الثانية من أنصبائهم وظاهر ما في الحاوي أنه 
~~يتبعهم فيما أخذوا ولا يعطى من الثانية أكثر من حصته وهو الظاهر لأن حقه
~~صار في ذمتهم والمتولي ليس له ولاية قضاء ديونهم ومقتضى القواعد أن المحروم
~~في صورة صرف الجميع إليهم له أن يضمن المتولي ms3102 لكونه متعديا كما له أن يرجع
~~على المستحقين فإن قلت: هل للمتولي تفضيل البعض على البعض قدرا وتعجيلا
~~قلت: فيه تفصيل فالتفضيل في القدر راجع إلى شرط الواقف
# قال في البزازية وقف ضيعة على فقراء قرابته أو فقراء قريته وجعل آخره
~~للمساكين جاز يحصون أو لا وإن أراد القيم تفضيل البعض على البعض فالمسألة
~~على وجوه إن الوقف على فقراء قرابته وقريته وهم يحصون أو لا يحصون أو أحد
~~الفريقين يحصون والآخر لا ففي الوجه الأول للقيم أن يجعل نصف الغلة لفقراء
~~القرابة ونصفها لفقراء القرية ثم يعطى كل فريق من شاء منهم ويفضل البعض على
~~البعض كما شاء لأن قصده القربة وفي الصدقة الحكم كذلك وفي الوجه الثاني
~~تصرف الغلة إلى الفريقين بعددهم وليس له أن يفضل البعض على البعض لأن قصده
~~الوصية وفي الوصية الحكم كذلك وفي الثالث تجعل الغلة بين الفريقين أولا
~~فتصرف إلى الذين يحصون بعددهم وإلى الذين لا يحصون سهم واحد لأن من يحصى
~~لهم وصية ولمن لا يحصى صدقة والمستحق للصدقة واحد ثم يعطي هذا السهم من
~~الذين لا يحصون من شاء ويفضل البعض على البعض في هذا السهم. اه.
# وقدمنا أن الأوقاف المطلقة على الفقهاء للمتولي التفضيل واختلفوا هل هو
~~بالحاجة أو بالفضيلة وكل منهما صحيح وأما التعجيل للبعض فلم أر فيه نقلا
~~صريحا وينبغي أن يجوز استنباطا مما في البزازية المصدق إذا أخذ عمالته قبل
~~الوجوب أو القاضي استوفى رزقه قبل المدة جاز والأفضل عدم التعجيل لاحتمال
~~أن لا يعيش إلى المدة. اه.
# فإن قيل لا يقاس عليه لأن مال الوقف حق المستحقين على الخصوص فليس له أن
~~يخصص أحدا ومال بيت المال حق العامة قلت: غايته أن يكون كدين مشترك بين
~~اثنين وجب لهما بسبب واحد والدائن إذا دفع لأحدهما نصيبه جاز له ذلك غايته
~~أن الشريك الغائب إذا حضر خير إن شاء اتبعه شريكه وشاركه وإن شاء أخذ من
~~المديون فكذلك يمكن أن يقال يخير المستحق كذلك كما قدمناه في ms3103 مسألة المحروم
~~ثم رأيت في القنية لم يكن في المسجد إمام ولا مؤذن واجتمعت غلات الإمامة
~~والتأذين سنين ثم نصب إمام ومؤذن لا يجوز صرف شيء من تلك الغلات إليهما
~~وقال برهان الدين صاحب المحيط لو عجلوه للمستقبل كان حسنا إلى آخر ما ذكره
~~وفي البزازية المتولي لو أميا فاستأجر الكاتب لحسابه
PageV05P260
# لا يجوز له إعطاء الأجرة من مال الوقف ولو استأجر
~~لكنس المسجد وفتحه وإغلاقه بمال المسجد يجوز اه.
# وليس لأحد الناظرين التصرف دون الآخر عندهما خلافا لأبي يوسف.
# وفي الخانية ولو أن قيمين في وقف أقام كل قيم قاضي بلدة غير قاضي بلدة
~~أخرى هل يجوز لكل واحد منهما أن يتصرف بدون الآخر قال الشيخ الإمام إسماعيل
~~الزاهد ينبغي أن يجوز تصرف كل واحد منهما ولو أن واحدا من هذين القاضيين
~~أراد أن يعزل القيم الذي أقامه القاضي الآخر فإن رأى القاضي المصلحة في عزل
~~الآخر كان له ذلك وإلا فلا. اه.
# وفيه دليل على أن للقاضي عزل منصوب قاض آخر بغير خيانة إذا رأى المصلحة.
~~اه.
# فإن قلت: هل لأحد الناظرين أن يؤجر الآخر قلت: لا يجوز لما في الخانية من
~~كتاب الوصايا لو باع أحد الوصيين لصاحبه شيئا من التركة لا يجوز عند أبي
~~حنيفة ومحمد لأن عندهما لا ينفرد أحد الوصيين بالتصرف. اه.
# والناظر إما وصي أو وكيل وفي جامع الفصولين ليس للوصي في هذا الزمان أخذ
~~مال اليتيم مضاربة ولا للقيم أن يزرع في أرض الوقف. اه.
# فإذا ثبت عند القاضي أنه زرع ينبغي أن يكون خيانة يستحق بها العزل وفي
~~جامع الفصولين ولو أذن قيم مؤذنا ليخدم مسجدا وقطع له الأجر وجعل ذلك أجرة
~~المنزل وهو أجر المثل جاز وفي الخانية المتولي إذا استأجر رجلا في عمارة
~~المسجد بدرهم ودانق وأجر مثله درهم فاستعمله في عمارة المسجد ونقد الأجر من
~~مال الوقف قالوا يكون ضامنا جميع ما نقد لأنه لما زاد في الأجر أكثر مما
~~يتغابن فيه الناس يصير مستأجرا لنفسه دون المسجد ms3104 فإذا نقد الأجر من مال
~~المسجد كان ضامنا المتولي إذا أمر المؤذن أن يخدم المسجد وسمى له أجرا
~~معلوما لكل سنة قال الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل - رحمه الله - تصح
~~الإجارة لأنه يملك الاستئجار لخدمة المسجد ثم ينظر إن كان ذلك أجر عمله أو
~~زيادة يتغابن فيه الناس كانت الإجارة للمسجد فإذا نقد الأجر من مال المسجد
~~حل للمؤذن أخذه وإن كان في الأجر زيادة على ما يتغابن فيه الناس كانت
~~الإجارة للمتولي لأنه لا يملك الاستئجار للمسجد بغبن فاحش فإذا أدى الأجر
~~من مال المسجد كان ضامنا وإن علم المؤذن بذلك لا يحل له أن يأخذ من مال
~~المسجد اه.
# ثم قال فقير سكن دارا موقوفة على الفقراء بأجر وترك المتولي ما عليه من
~~الأجر بحصته من الوقف على الفقراء جاز كما لو ترك الإمام خراج الأرض لمن له
~~حق في بيت المال بحصته. اه.
# وذكر فيها ثلاث مسائل في غصب الوقف مناسبة لتصرف المتولي الأولى لو غصب
~~الوقف واسترده القيم وكان الغاصب زاد فيه فإن لم يكن مالا متقوما بأن كرب
~~الأرض أو حفر النهر أو ألقى في ذلك السرقين واختلط ذلك بالتراب استردها
~~بغير شيء وإن كانت مالا متقوما كالبناء والغرس أمر الغاصب برفعه إن لم يضر
~~بالأرض وإن أضر بأن خربها لم يكن له الرفع ويضمن القيم له من غلة الوقف
~~قيمة الغراس مقلوعا وقيمة البناء مرفوعا وإن لم يكن للوقف غلة أجر الوقف
~~وأعطى الضمان من الأجرة وإن اختار الغاصب قلع الأشجار من أقصى موضع لا تخرب
~~الأرض فله ذلك ولا يجبر على أخذ القيمة ثم يضمن القيم ما بقي في الأرض من
~~الشجر إن كانت له قيمة الثانية لو استولى على الوقف غاصب وعجز المتولي عن
~~استرداده وأراد الغاصب أن يدفع قيمتها كان للمتولي أخذ القيمة أو الصلح على
~~شيء ثم يشتري بالمأخوذ من الغاصب أرضا أخرى فيجعله وقفا على شرائط الأولى
~~لأنه حينئذ صار بمنزلة المستهلك فيجوز أخذ القيمة الثالثة رجل ms3105 غصب أرضا
~~موقوفة قيمتها ألف ثم غصب من الغاصب رجل آخر بعدما زادت قيمة الأرض وصارت
~~تساوي ألفي درهم فإن المتولي يتبع الغاصب الثاني إن كان مليا على قول من
~~يرى جعل العقار مضمونا بالغصب لأن تضمين الثاني أنفع للوقف
PageV05P261
# وإن كان الأول أملأ من الثاني يتبع الأول لأن تضمين
~~الأول يكون أنفع للوقف وإذا اتبع القيم أحدهما برئ الآخر عن الضمان كالمالك
~~إذا اختار تضمين الغاصب الأول أو الثاني برئ الآخر. اه.
# ومنها أكار تناول من مال الوقف فصالحه المتولي على شيء والأكار غني لا
~~يجوز الحط من مال الوقف وإن كان الأكار فقيرا جاز ذلك. اه.
# وهو محمول على ما إذا كان الوقف على الفقراء كما قيده به فيما إذا سكن
~~الفقير دار الوقف وسامحه المتولي بالأجر وأما إذا كان على أرباب معلومين
~~ومستحقين مخصوصين لا تجوز المسامحة والحط بالصلح مطلقا وعلى هذا لا تجوز
~~الإجارة بأقل من أجر المثل بغبن فاحش من فقير إذا كان الوقف على معينين وإن
~~كان وقف الفقراء جاز وفي الإسعاف ولو اشترى بغلته ثوبا ودفعه إلى المساكين
~~يضمن ما نقد من مال الوقف لوقوع الشراء له حائط بين دارين إحداهما وقف
~~والأخرى ملك فانهدم وبناه صاحب الملك في حد دار الوقف قال أبو القاسم يرفع
~~القيم الأمر إلى القاضي ليجبره على نقضه ثم يبنيه حيث كان في القديم ولو
~~قال القيم للباني أنا أعطيك قيمة البناء وأقره حيث بنيت وابن أنت لنفسك
~~حائطا آخر في حدك قال أبو القاسم ليس للقيم ذلك بل يأمره بنقضه وبنائه حيث
~~كان في القديم. اه.
# ولو أخذ متولي الوقف من غلته شيئا ثم مات بلا بيان لا يكون ضامنا هكذا
~~قالوا وقيده الطرسوسي في أنفع الوسائل بحثا بما إذا لم يطالب المستحق أما
~~إذا طالبه المستحق ولم يدفع له ثم مات بلا بيان فإنه يكون ضامنا. اه.
# ومقتضاه أنه لو ادعى في حياته الهلاك لا يقبل قوله لأنه صار ضامنا بمنع
~~المستحق بعد الطلب وفي القنية ms3106 وينبغي للقاضي أن يحاسب أمناءه فيما في
~~أيديهم من أموال اليتامى ليعرف الخائن فيستبدله وكذا القوام على الأوقاف
~~ويقبل قولهم في مقدار ما حصل في أيديهم من مقدار الغلات الوصي والقيم فيه
~~سواء والأصل فيه أن القول قول القابض في مقدار المقبوض وفيما يخبر من
~~الإنفاق على اليتيم أو على الضيعة ومؤنات الأراضي وفي أدب القاضي للخصاف
~~ويقبل قول الوصي في المحتمل دون القيم لأن الوصي من فوض إليه الحفظ والتصرف
~~والقيم من فوض إليه الحفظ دون التصرف وكثير من مشايخنا سووا بين الوصي
~~والقيم فيما لا بد فيه من الإنفاق وقالوا يقبل قولهما فيه وقاسوه على قيم
~~المسجد أو واحد من أهل المحلة إذا اشترى للمسجد ما لا بد منه كالحصير
~~والحشيش والدهن وأجر الخادم ونحوه لا يضمن للأذن دلالة ولا يتعطل المسجد
~~كذا هذا وبه يفتى في زماننا قال - رضي الله عنه - والصحيح والصواب في عرفنا
~~بخوارزم هذا أنه لا فرق بينهما (ط) وإن اتهمه القاضي يحلفه وإن كان أمينا
~~كالمودع يدعي هلاك الوديعة أو ردها قيل إنما يستحلف إذا ادعى عليه شيئا
~~معلوما وقيل يحلف على كل حال وإن أخبروا أنهم أنفقوا على اليتيم والضيعة من
~~إنزال الأرض كذا وبقي في أيدينا كذا فإن عرف بالأمانة يقبل القاضي الإجمال
~~ولا يجبره على التفسير شيئا فشيئا وإن كان متهما يجبره القاضي على التفسير
~~شيئا فشيئا ولا يحبسه ولكن يحضره يومين أو ثلاثة أو يخوفه ويهدده إن لم
~~يفسره فإن فعل وإلا يكتفي منه باليمين ولو عزل القاضي ونصب غيره فقال الوصي
~~للمنصوب حاسبني المعزول لا يقبل
PageV05P262
# منه إلا ببينة وفي وقف الناصحي إذا أجر الواقف أو
~~قيمه أو وصيه أو أمينه ثم قال قبضت الغلة فضاعت أو فرقته على الموقوف عليهم
~~وأنكروا فالقول له مع يمينه. اه.
# ما في القنية فقد علمت أن مشروعية المحاسبات للنظار إنما هي ليعرف القاضي
~~الخائن من الأمين لا لأخذ شيء من النظار للقاضي وأتباعه والواقع بالقاهرة
~~في زماننا الثاني وقد شاهدنا فيها ms3107 من الفساد للأوقاف كثيرا بحيث يقدم كلفة
~~المحاسبة على العمارة والمستحقين وكل ذلك من علامات الساعة المصدقة لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - كما رواه البخاري في أول كتاب العلم «إذا وسد الأمر
~~لغير أهله فانتظروا الساعة» فإن قلت: هل يباح للقاضي أخذ الأجر على
~~المحاسبات من مال الأوقاف قلت: قال في البزازية من كتاب القضاء وإن كتب
~~القاضي سجلا أو تولى قسمة وأخذ أجرة المثل له ذلك ولو تولى نكاح صغيرة لا
~~يحل له أخذ شيء لأنه واجب عليه وكلما وجب عليه لا يجوز أخذ الأجر عليه وما
~~لا يجب عليه يجوز أخذ الأجر وذكر عن البقالي في القاضي يقول إذا عقدت عقد
~~البكر فلي دينار وإن ثيبا فلي نصفه أنه لا يحل له إن لم يكن لها ولي فلو
~~كان ولي غيره يحل بناء على ما ذكروا ولو باع مال اليتيم لا يأخذ شيئا ولو
~~أخذ وأذن في البيع لا ينفذ بيعه. اه.
# فقد استفيد منه أنه يجوز له الأخذ على نفس الكتابة ولا يجوز له الأخذ على
~~نفس المحاسبات لأن الحساب واجب عليه فهو كما لو تولى نكاح يتيمة أو بيع مال
~~اليتيم وقدمنا عن البزازية أن المتولي لو استأجر كاتبا للحساب لا يجوز له
~~أن يدفع أجرته من مال الوقف وفي القنية ولو أبرأ صاحب الحق القيم عن نصيبه
~~بعدما استهلكه لا يصح. اه.
# قال في الخانية وقف له متول ومشرف ليس للمشرف أن يتصرف في مال الواقف لأن
~~ذاك مفوض إلى المتولي والمشرف مأمور بالحفظ لا غير اه.
# وهذا يختلف بحسب العرف في معنى المشرف كذا في فتح القدير وأما بيان ما
~~عليه من العمل فحاصل ما ذكره الخصاف أن ما يجعله الواقف للمتولي ليس له حد
~~معين وإنما هو على ما تعارفه الناس من الجعل عند عقدة الواقف ليقوم بمصالحه
~~من عمارة واستغلال وبيع غلات وصرف ما اجتمع عنده فيما شرطه الواقف ولا يكلف
~~من العمل بنفسه إلا مثل ما يفعله أمثاله ولا ينبغي له أن ms3108 يقصر عنه وأما ما
~~تفعله الأجراء والوكلاء فليس ذلك بواجب عليه حتى لو جعل الولاية إلى امرأة
~~وجعل لها أجرا معلوما لا تكلف إلا مثل ما يفعله النساء عرفا ولو نازع أهل
~~الوقف القيم وقالوا للحاكم إن الواقف إنما جعل له هذا في مقابلة العمل وهو
~~لا يعمل شيئا لا يكلفه الحاكم من العمل ما لا تفعله الولاة فإن قلت: إذا
~~شرط الواقف ناظرا وجابيا وصيرفيا فما عمل كل منهم قلت: الأمر والنهي
~~والتدبير والعقود وقبض المال وظيفة الناظر وجمع المال من المستأجرين هلاليا
~~وخراجيا وظيفة الجابي ونقد المال ووزنه وظيفة الصيرفي فإن قلت: هل للجابي
~~الدعوى على المستأجر
PageV05P263
# وهل له إجارة المسقف قلت: لا إلا بتوكيل الناظر وهذه
~~الوظائف إنما يبتني حكمها على العرف فيها كما ذكره في فتح القدير في المشرف
~~وأما بيان ما له فإن كان من الواقف فله المشروط ولو كان أكثر من أجرة المثل
~~وإن كان منصوب القاضي فله أجر مثله واختلفوا هل يستحقه بلا تعيين القاضي
~~فنقل في القنية أولا أن القاضي لو نصب قيما مطلقا ولم يعين له أجرا فسعى
~~فيه سنة فلا شيء له وثانيا أن القيم يستحق أجر مثل سعيه سواء شرط له القاضي
~~أو أهل المحلة أجرا أو لا لأنه لا يقبل القوامة ظاهرا إلا بأجر والمعهود
~~كالمشروط قال وقالوا إذا عمل القيم في عمارة المسجد والوقف كعمل الأجير لا
~~يستحق الأجر لأنه لا يستحق له أجر القوامة وأجر العمل فهذا يدل على أنه
~~يستحق بالقوامة أجرا اه.
# وإذا لم يعمل الناظر لا يستحق شيئا لما في الخانية ولو وقف أرضه على
~~مواليه مثلا ثم مات فجعل القاضي للوقف قيما وجعل له عشر الغلة في الوقف
~~وللوقف طاحونة في يد رجل بالمقاطعة لا يحتاج فيها إلى القيم وأصحاب الوقف
~~يقبضون غلتها منه لا يستحق القيم عشر غلتها لأن ما يأخذه بطريق الأجرة ولا
~~أجرة بدون العمل. اه.
# وفي فتح القدير بعد نقله فهذا عندنا فيمن لم يشترط له الواقف أما ms3109 إذا شرط
~~كان من جملة الموقوف عليهم اه.
# والظاهر أنه عائد إلى قطع المعلوم في زمن التعمير وأما عدم الاستحقاق عند
~~عدم العمل فلا فرق فيه بين ناظر وناظر وقد تمسك بعض من لا خبرة له بقول
~~قاضي خان وجعل له عشر الغلة في الوقف على أن للقاضي أن يجعل للمتولي عشر
~~الغلات مع قطع النظر عن أجرة المثل وهو غلط قال في القنية عزل القاضي فادعى
~~القيم أنه قد أجرى له كذا مشاهرة أو مسانهة وصدقه المعزول فيه لا يقبل إلا
~~ببينة ثم إن كان ما عينه أجر مثل عمله أو دونه يعطيه الثاني وإلا يحط
~~الزيادة ويعطيه الباقي. اه.
# فقد أفاد أن القاضي الثاني يحط ما زاد على أجر المثل فأفاد عدم صحة تقرير
~~القاضي للناظر معلوما أكثر من أجر المثل فإن قلت: إذا كان الوقف هلاليا وقد
~~أحال الناظر المستحقين على الحوانيت والبيوت وهم يأخذون من السكان هل يستحق
~~الناظر معلوما قلت: لا يستحق معلوما لأجل الهلالي لعدم عمله فيه إلا لأجل
~~التعمير كما قدمناه عن قاضي خان في مسألة الطاحونة وللقيم التوكيل وعزل
~~وكيله وله أن يجعل للوكيل من معلومه شيئا وله قطعه عنه.
# ولو شرط
PageV05P264
# الواقف للقيم تفويض أمره بعد مماته مثل ما شرطه له في
~~حياته فجعل القيم بعض معلومه لرجل أقامه قيما وسكت عن الباقي ثم مات يكون
~~لوصيه ما سمي له فقط ويرجع الباقي إلى أصل الغلة ولو شرط المعلوم ولم يشرط
~~له أن يجعل لغيره ليس له أن يوصي به ولا بشيء منه لأحد ويجوز له أن يوصي
~~بأمر الوقف وينقطع المعلوم عنه بموته ولو وكل هذا القيم وكيلا في الوقف أو
~~أوصى به إلى رجل وجعل له كل المعلوم أو بعضه ثم جن جنونا مطبقا يبطل توكيله
~~ووصايته وما جعل للوصي أو الوكيل من المال ويرجع إلى غلة الوقف إلا أن يكون
~~الواقف عينه لجهة أخرى عند انقطاعه عن القيم فينفذ فيها حينئذ وقدر الجنون
~~المطبق بما يبقى حولا لسقوط ms3110 الفرائض كلها عنه ولو عاد عقله عادت الولاية
~~إليه لأنها زالت بعارض فإذا زال عاد إلى ما كان عليه كذا في الإسعاف.
# قوله (وينزع لو خائنا كالوصي وإن شرط أن لا ينزع) أي ويعزل القاضي الواقف
~~المتولي على وقفه لو كان خائنا كما يعزل الوصي الخائن نظرا للوقف واليتيم
~~ولا اعتبار بشرط الواقف أن لا يعزله القاضي والسلطان لأنه شرط مخالف لحكم
~~الشرع فبطل واستفيد منه أن للقاضي عزل المتولي الخائن غير الواقف بالأولى
~~وصرح في البزازية أن عزل القاضي للخائن واجب عليه ومقتضاه الإثم بتركه
~~والإثم بتولية الخائن ولا شك فيه وفي المصباح وفرقوا بين الخائن والسارق
~~والغاصب بأن الخائن هو الذي خان ما جعل عليه أمينا والسارق من أخذ خفية من
~~موضع كان ممنوعا من الوصول إليه وربما قيل كل سارق خائن دون عكسه والغاصب
~~من أخذ جهارا معتمدا على قوته اه.
# وقدمنا أنه لا يعزله القاضي بمجرد الطعن في أمانته ولا يخرجه إلا بخيانة
~~ظاهرة ببينة وإن له إدخال غيره معه إذا طعن في أمانته وأنه إذا أخرجه ثم
~~تاب وأناب أعاده وأن امتناعه من التعمير خيانة وكذا لو باع الوقف أو بعضه
~~أو تصرفه تصرفا غير جائز لما به وبيناه غاية البيان عند الكلام على نصب
~~القاضي المتولي
# وإنما الكلام الآن في شروط الواقفين فقد أفادوا هنا أنه ليس كل شرط يجب
~~اتباعه فقالوا هنا إن اشتراطه أن لا يعزله القاضي شرط باطل مخالف للشرع
~~وبهذا علم أن قولهم شرط الواقف كنص الشارع ليس على عمومه قال العلامة قاسم
~~في فتاواه أجمعت الأمة أن من شروط الواقفين ما هو صحيح معتبر يعمل به ومنها
~~ما ليس كذلك ونص أبو عبد الله الدمشقي في كتاب الوقف عن شيخه شيخ الإسلام:
~~قول الفقهاء: نصوصه كنص الشارع يعني في الفهم والدلالة لا في وجوب العمل مع
~~أن التحقيق أن لفظه ولفظ الموصي والحالف والناذر وكل عاقد يحمل على عادته
~~في خطابه ولغته التي يتكلم بها وافقت لغة العرب ولغة ms3111 الشرع أم لا ولا خلاف
~~أن من وقف على صلاة أو صيام أو قراءة أو جهاد غير شرعي ونحوه لم يصح. اه.
# قال العلامة قاسم قلت: وإذا كان المعنى ما ذكر فما كان من عبارة الواقف
~~من قبيل المفسر لا يحتمل تخصيصا ولا تأويلا يعمل به وما كان من قبيل الظاهر
~~كذلك وما احتمل وفيه قرينة حمل عليها وما كان مشتركا لا يعمل به لأنه لا
~~عموم له عندنا ولم يقع فيه نظر المجتهد لترجح أحد مدلوليه وكذلك ما كان من
~~قبيل المجمل إذا مات الواقف وإن كان حيا يرجع إلى بيانه هذا معنى ما أفاده.
~~اه.
# قلت: فعلى هذا إذا ترك صاحب الوظيفة مباشرتها في بعض الأوقات المشروط
~~عليه فيها العمل لا يأثم عند
PageV05P265
# الله تعالى غايته أنه لا يستحق المعلوم ومن الشروط
~~المعتبرة ما صرح به الخصاف لو شرط أن لا يؤجر المتولي الأرض فإن إجارتها 
~~باطلة وكذا اشترط أن لا يعامل على ما فيها من نخل وأشجار وكذا إذا شرط أن
~~المتولي إذا أجرها فهو خارج عن التولية فإذا خالف المتولي صار خارجا
~~ويوليها القاضي من يثق بأمانته وكذا إذا شرط أنه إن أحدث أحد من أهل هذا
~~الوقف حدثا في الوقف يريد إبطاله كان خارج اعتبر فإن نازع البعض وقال أردت
~~تصحيح الوقف وقال سائر أهل الوقف إنما أردت إبطاله نظر القاضي في القوم
~~الذين تنازعوا فإن كانوا يريدون تصحيحه فلهم ذلك وإن كانوا يريدون إبطاله
~~أخرجهم وأشهدهم على إخراجهم.
# ولو شرط أن من نازع القيم وتعرض له ولم يقل لإبطاله فنازعه البعض وقال
~~منعني حقي صار خارجا ولو كان طالبا حقه اتباعا للشرط كما لو شرط أن من
~~طالبه بحقه فللمتولي إخراجه فلو أخرجه ليس له إعادته بدون الشرط ومنها ما
~~لو وقف على أولاده وشرط أن من انتقل إلى مذهب المعتزلة صار خارجا فانتقل
~~منهم واحد صار خارجا فإن ادعى على واحد منهم بأنه صار معتزليا فالبينة على
~~المدعي والقول للمنكر وكذا لو كان ms3112 الواقف من المعتزلة وشرط أن من انتقل إلى
~~مذهب أهل السنة صار خارجا اعتبر شرطه ولو شرط أن من انتقل من مذهب أهل
~~السنة إلى غيره فصار خارجيا أو رافضيا خرج فلو ارتد والعياذ بالله تعالى عن
~~الإسلام خرج المرأة والرجل سواء فلو شرط أن من خرج من مذهب الإثبات إلى
~~غيره خرج فخرج واحد ثم عاد إلى مذهب الإثبات لا يعود إلى الوقف إلا بالشرط
~~وكذلك لو عين الواقف مذهبا من المذاهب وشرط أنه إن انتقل عنه خرج اعتبر
~~شرطه.
# وكذا لو شرط أن من انتقل من قرابته من بغداد فلا حق له اعتبر لكن هنا إذا
~~عاد إلى بغداد رد إلى الوقف ولو شرط وقفه على العميان والشرط باطل وتكون
~~الغلة للمساكين لأن فيهم الغني والفقير وهم لا يحصون وكذا على العوران
~~والعرجان والزمنى. اه.
# مختصرا ومنها ما في قاضي خان لو وقف على أمهات أولاده وشرط عدم تزوجهن
~~كان الشرط صحيحا فعلى هذا لو شرط في حق الصوفية بالمدرسة عدم التزوج كما
~~بالمدرسة الشيخونية بالقاهرة اعتبر شرطه ومنها ما في الفتاوى أيضا لو شرط
~~الواقف أن لا تؤاجر أكثر من سنة والناس لا يرغبون في استئجارها وكانت
~~إجارتها أكثر من سنة أنفع للفقراء فليس للقيم أن يؤاجرها أكثر من سنة ولكنه
~~يرفع الأمر إلى القاضي حتى يؤاجرها القاضي أكثر من سنة لأن للقاضي ولاية
~~النظر على الفقراء وعلى الميت أيضا ولو شرط أن لا تؤجر أكثر من سنة إلا إذا
~~كان أنفع للفقراء كان للقيم أن يؤاجرها بنفسه أكثر من سنة إذا كان رأى ذلك
~~خيرا ولا يحتاج إلى القاضي. اه.
# وبهذا ظهر أن الشرائط الراجعة إلى الغلة وتحصيلها لا يقدر المتولي على
~~مخالفتها ولو كان أصلح للوقف وإنما يخالفها القاضي وهذا بخلاف ما لم ترجع
~~إلى الغلة فإنه لا يجوز مخالفة القاضي كما قدمناه في تقرير القاضي فراشا
~~للمسجد بغير شرط الواقف فإنه غير جائز وفي القنية وقف على المتفقهة حنطة
~~فيدفعها القيم دنانير
PageV05P266
# فلهم طلب ms3113 الحنطة ولهم أخذ الدنانير إن شاءوا. اه.
# وبهذا يعلم أن الخيار للمستحقين في أخذ الخبز المشروط لهم أو قيمته
~~وظاهره أنه لا خيار للمتولي وأنه يجبر على دفع ما شاءوا وفي القنية يجوز
~~صرف شيء من وجوه مصالح المسجد إلى الإمام إذا كان يتعطل لو لم يصرف إليه
~~يجوز صرف الفاضل عن المصالح إلى الإمام الفقير بإذن القاضي لا بأس بأن يعين
~~شيئا من مسبلات المصالح للإمام زيد في وجه الإمام من مصالح المسجد ثم نصب
~~إمام آخر فله أخذه إن كانت الزيادة لقلة وجود الإمام وإن كان لمعنى في
~~الإمام الأول نحو فضيلة أو زيادة حاجة فلا تحل للثاني قال الإمام للقاضي إن
~~مرسومي المعين لا يفي بنفقتي ونفقة عيالي فزاد القاضي في مرسومه من أوقاف
~~المسجد بغير رضا أهل المحلة والإمام مستغن وغيره يؤم بالمرسوم المعهود تطيب
~~له الزيادة إذا كان عالما تقيا. اه.
# ثم قال إذا شرط الواقف أن يعطي غلتها من شاء أو قال على أن يضعها حيث شاء
~~فله أن يعطي الأغنياء وفيها من باب الوقف الذي مضى زمن صرفه ولم يصرفه إلى
~~المصرف ماذا يصنع به وقف مستغلا على أن يضحي عنه بعد موته من غلته كذا شاة
~~كل سنة وقفا صحيحا ولم يضح القيم عنه حتى مضت أيام النحر يتصدق به وفيها
~~باب تصرفات القيم من التبديل وتغيير الشروط ونحوها قال أبو نصر الدبوسي -
~~رحمه الله - إذا جعل الوقف على شراء الخبز والثياب والتصدق بها على الفقراء
~~يجوز عندي بأن يتصدق بعين الغلة من غير شراء خبز ولا ثوب لأن التصدق هو
~~المقصود حتى جاز التقرب بالتصدق دون الشراء.
# ولو وقف على أن يشتري بها الخيل والسلاح على محتاجي المجاهدين جاز التصدق
~~بعين الغلة كالخبز والثياب وإن شرط أن يسلمه الخيل والسلاح فيجاهد من غير
~~تمليك ويسترد ممن أحب ثم يدفع إلى من أحب جاز الوقف ويستوي فيه الغني
~~والفقير ولا يجوز التصدق بعين الغلة ولا بالسلاح بل يشتري الخيل والسلاح
~~ويبذلها لأهلها ms3114 على وجهها لأن الوقف وقع للإباحة لا للتمليك وكذا لو وقف
~~على شراء النسم وعتقها جاز ولم يجز إعطاء الغلة وكذا لو وقف ليضحي أو ليهدي
~~إلى مكة فيذبح عنه في كل سنة جاز وهو دائم أبدا وكذا كل ما كان من هذا
~~الجنس يراعى فيه شرط الواقف كما لو نذر بعتق عبده أو بذبح شاته أضحية لم
~~يتصدق بقيمته وعليه الوفاء بما سمى ولو نذر أن يتصدق بعبده على الفقراء أو
~~شاته أو ثوبه جاز التصدق بعينه أو بقيمته.
# ولو وقف على محتاجي أهل العلم أن يشتري لهم الثياب والمداد والكاغد
~~ونحوها من مصالحهم جاز الوقف وهو دائم لأن للعلوم طلابا إلى يوم القيامة
~~ويجوز مراعاة الشرط ويجوز التصدق عليهم بعين الغلة ولو وقف ليشتري به الكتب
~~ويدفع إلى أهل العلم فإن كان تمليكا جاز التصدق بعين الغلة وإن كان إباحة
~~وإعارة فلا وقف على من يقرأ القرآن كل يوم منا من الخبز وربعا من اللحم
~~فللقيم أن يدفع إليهم قيمة ذلك ورقا ولو وقف على أن يتصدق بفاضل غلة الوقف
~~على من يسأل في مسجد كذا كل يوم.
# فللقيم أن يتصدق به على السؤال في غير ذلك المسجد أو خارج المسجد أو على
~~فقير لا يسأل قال - رضي الله عنه - الأولى عندي أن يراعى في هذا الأخير شرط
~~الواقف. اه.
# فإن قلت: هل الوصف في الموقوف عليهم كصريح الشرط كما لو وقف على إمام
~~حنفي قلت: نعم فلا يجوز
PageV05P267
# تقرير غير الحنفي.
# قال في القنية وقف ضيعته على أولاده الفقهاء وأولاد أولاده إن كانوا
~~فقهاء ثم مات أحدهم عن ابن صغير تفقه بعد سنين لا يوقف نصيبه ولا يستحق قبل
~~حصول تلك الصفة وإنما يستحق الفقيه وإن كان واحدا. اه.
# والله أعلم.
# {فصل} لما اختص المسجد بأحكام تخالف أحكام مطلق الوقف أفرده بفصل على حدة
~~وأخره قوله (ومن بنى مسجدا لم يزل ملكه حتى يفرزه عن ملكه بطريقه ويأذن
~~بالصلاة فيه وإذا صلى فيه واحد زال ملكه) أما ms3115 الإفراز فإنه لا يخلص لله
~~تعالى إلا به وأما الصلاة فيه فلأنه لا بد من التسليم عند أبي حنيفة ومحمد
~~فيشترط تسليم نوعه وذلك في المسجد بالصلاة فيه أو لأنه لما تعذر القبض يقام
~~تحقق المقصود مقامه ثم يكتفى بصلاة الواحد لأن فعل الجنس يتعذر فيشترط
~~أدناه وعن محمد تشترط الصلاة بالجماعة لأن المسجد مبني لذلك في الغالب
~~وصححها الزيلعي تبعا لما في الخانية لأن قبض كل شيء وتسليمه يكون بحسب ما
~~يليق به وذلك في المسجد بأداء الصلاة بالجماعة أما الواحد يصلي في كل مكان.
# وقال أبو يوسف يزول ملكه بقوله جعلته مسجدا لأن التسليم عنده ليس بشرط
~~لأنه إسقاط لملك العبد فيصير خالصا لله تعالى بسقوط حق العبد وصار
~~كالإعتاق.
# والحاصل أن المسجد مخالف لمطلق الوقف عند الكل أما عند الأول فلا يشترط
~~القضاء ولا التعليق بالموت وأما عند الثاني فلا يجوز في المشاع وأما عند
~~الثالث فلا يشترط التسليم إلى المتولي أطلق الواحد فشمل الباني وهو قول
~~البعض والأصح أنه لا يكفي لأن الصلاة إنما تشترط لأجل القبض على العامة
~~وقبضه لا يكفي فكذا صلاته كذا في الخانية وشمل ما إذا صلى واحد بغير أذان
~~وإقامة وهو ظاهر الرواية كذا في الخانية.
# ولو قال المصنف - رحمه الله - ومن جعل أرضه مسجدا بدل قومه ومن بنى لكان
~~أولى لأنه لو كان له ساحة لا بناء فيها فأمر قومه أن يصلوا فيها بجماعة
~~قالوا إن أمرهم بالصلاة فيها أبدا أو أمرهم بالصلاة فيها بالجماعة ولم يذكر
~~أبدا إلا أنه أراد بها الأبد ثم مات لا يكون ميراثا عنه وإن أمرهم بالصلاة
~~شهرا أو سنة ثم مات تكون ميراثا عنه لأنه لا بد من التأبيد والتوقيت ينافي
~~التأبيد كذا في الخانية وأفاد باشتراط الصلاة فيه أنه لو بنى مسجدا وسلمه
~~إلى المتولي لا يصير مسجدا بالتسليم إلى المتولي وهو قول البعض واختاره شمس
~~الأئمة السرخسي لأن قبض كل شيء يكون بما يليق به كقبض الخان يكون بنزول
~~واحد من المارة ms3116 فيه بإذنه وفي الحوض والبئر والسقاية بالاستقاء وقال بعضهم
~~يصير مسجدا كسائر الأوقاف كذا في الخانية وفي فتح القدير.
# والوجه الصحة لأن بالتسليم إلى المتولي أيضا يحصل تمام التسليم إليه
~~تعالى لرفع يده عنه فكأنه لم يطلع على تصحيح وفي الاختيار والصحيح أنه يصير
~~مسجدا وكذا إذا سلمه إلى القاضي أو نائبه كذا في الإسعاف وقيد بإذن الباني
~~لأن متولي المسجد إذا جعل المنزل الموقوف على المسجد مسجدا وصلى فيه سنين
~~ثم ترك الصلاة فيه وأعيد منزلا مستغلا جاز لأن المتولي وإن جعله مسجدا لا
~~يصير مسجدا كذا في الخانية وأطلق في المسجد فشمل المتخذ لصلاة الجنازة أو
~~العيد وفي الخانية مسجدا اتخذ لصلاة الجنازة أو لصلاة العيد هل يكون له حكم
~~المسجد اختلف المشايخ فيه قال بعضهم يكون مسجدا حتى لو مات لا يورث عنه.
# وقال بعضهم ما اتخذ لصلاة الجنازة فهو مسجد لا يورث عنه وما اتخذ لصلاة
~~العيد لا يكون مسجدا مطلقا وإنما يعطى له حكم المسجد في صحة الاقتداء
~~بالإمام وإن كان منفصلا عن الصفوف وأما فيما سوى ذلك فليس له حكم المسجد
~~وقال بعضهم له حكم المسجد حال أداء الصلاة لا غير وهو والجبانة سواء ويجنب
~~هذا المكان كما يجنب المسجد احتياطا. اه.
# فأفاد بالاقتصار على الشروط الثلاثة أنه لا يحتاج في جعله مسجدا إلى
PageV05P268
# قوله وقفته ونحوه لأن العرف جار بالإذن في الصلاة على
~~وجه العموم والتخلية بكونه وقفا على هذه الجهة فكان كالتعبير به فكان كمن
~~قدم طعاما إلى ضيفه أو نثر نثارا كان إذنا في أكله والتقاطه بخلاف الوقف
~~على الفقراء لم تجر عادة فيه بالتخلية والإذن بالاستغلال ولو جرت به في عرف
~~اكتفينا بذلك كمسألتنا وبقولنا قال مالك وأحمد خلافا للشافعي
# وأفاد أيضا أنه لو قال وقفته مسجدا ولم يأذن بالصلاة فيه ولم يصل فيه أحد
~~لا يصير مسجدا بلا حكم وهو بعيد ذكر في فتح القدير أن هذا مقتضى كلامهم ولم
~~يعزه إلى النقل وفي الحاوي القدسي ومن بنى مسجدا ms3117 في أرض مملوكة له إلى آخره
~~فأفاد أن من شرطه ملك الأرض ولذا قال في الخانية ولو أن سلطانا أذن لقوم أن
~~يجعلوا أرضا من أراضي البلدة حوانيت موقوفة على المسجد أو أمرهم أن يزيدوا
~~في مسجدهم قالوا إن كانت البلدة فتحت عنوة وذلك لا يضر بالمارة والناس ينفذ
~~أمر السلطان فيها وإن كانت البلدة فتحت صلحا لا ينفذ أمر السلطان لأن في
~~الأول تصير ملكا للغانمين فجاز أمر السلطان فيها وفي الثاني تبقى على ملك
~~ملاكها فلا ينفذ أمره فيها اه.
# ولذا قالوا لو اشترى دارا لها شفيع فجعلها مسجدا كان للشفيع أن يأخذها
~~بالشفعة وكذا إذا كان للبائع حق الاسترداد كان له أن يبطل المسجد كذا في
~~فتح القدير وأشار بإطلاق قوله ويأذن للناس في الصلاة أنه لا يشترط أن يقول
~~أذنت فيه بالصلاة جماعة أبدا بل الإطلاق كاف لكن لو قال صلوا فيه جماعة
~~صلاة أو صلاتين يوما أو شهرا لا يكون مسجدا كما صرح به في الذخيرة وقدمناه
~~عن الخانية في الرحبة وفي القنية اختلف في مسجد الدار والخان والرباط أنه
~~مسجد جماعة أم لا والأصح ما روي عن أبي يوسف أنه إذا أغلق باب الدار فهو
~~مسجد جماعة للجماعة التي في الدار إذا لم يمنعوا غيرهم من الصلاة فيه في
~~سائر الأوقات لأن مسجد الزقاق الذي ليس بنافذ مسجد جماعة فإن صلوا فيه في
~~وقت أغلقوا باب الزقاق كذا هذا وعنه إن كان فيه جماعة ممن في الدار بعد
~~الإغلاق لا يمنعون غيرهم في الأوقات الأخر فهو مسجد جماعة وإلا فلا (فخ)
~~مثله.
# وعن محمود الأوزجندي لا يجوز الاعتكاف في مسجد زقاق غير نافذ لأن طريقه
~~مملوك لأهله إلا إذا كان له حائط إلى طريق نافذ فحينئذ يمكن التطرق إليه من
~~حق العامة فيخلص لله تعالى فيصير مسجدا قال - رضي الله تعالى عنه - والذي
~~اختاره (فخ) أصح وقد رأينا ببخارى وغيرها في دور وسكك في أزقة غير نافذة من
~~غير شك الأئمة والعوام في كونها ms3118 مساجد فعلى هذا المساجد التي في المدارس
~~بجرجانية خوارزم مساجد لأنهم لا يمنعون الناس من الصلاة فيها وإذا أغلقت
~~يكون فيها جماعة من أهلها. اه.
# وقد قدمنا شيئا من أحكام المسجد عند قوله ولا نقشه بالجص وماء الذهب من
~~مكروهات الصلاة وفي المجتبى لا يجوز لقيم المسجد أن يبني حوانيت في حد
~~المسجد أو فنائه قيم يبيح فناء المسجد ليتجر فيه القوم أو يضع فيه سررا
~~أجرها ليتجر فيها الناس فلا بأس إذا كان لصلاح المسجد ويعذر المستأجر إن
~~شاء الله تعالى إذا لم يكن ممر العامة، وفناء المسجد ما كان عليه ظلة
~~المسجد إذا لم يكن ممرا لعامة المسلمين ولا يجوز صرف تلك الأجرة إلى نفسه
~~ولا إلى الإمام بل يتصدق به على الفقراء ولا بأس للقيم أن يخلط غلة أوقاف
~~المسجد المختلفة اتحد الواقف أو اختلف عن مشايخ بلخ مسجد له أوقاف ولا قيم
~~فيه فجمع بعض أهل محلته غلاتها وأنفقها في حصره وإدهانه وحشيشه لم يضمن
~~ديانة استحسانا ولو ثبت عند الحاكم ضمنه وفي تولية أهل المحل قيما على
~~أوقافه بدون إذن القاضي اختلاف المشايخ في فتاوى الفضلي وأفتى مشايخنا
~~المتقدمون أنه يصير متوليا ثم اتفق المتأخرون وأستاذونا أن الأفضل أن
~~ينصبوا متوليا ولا يعلموا به القاضي في زماننا لطمع القضاة في أموال
~~الأوقاف تنازع أهل المحلة والباني في عمارته
PageV05P269
# أو نصب المؤذن أوالإمام فالأصح أن الباني أولى به إلا
~~أن يريد القوم ما هو أصلح منه وقيل الباني بالمؤذن أولى وإن كان فاسقا
~~بخلاف الإمام، والباني أحق بالإمامة والآذان وولده من بعده وعشيرته أولى
~~بذلك من غيرهم وفي المجرد عن أبي حنيفة - رضي الله عنه - أن الباني أولى
~~بجميع مصالح المسجد ونصب الإمام والمؤذن إذا تأهل للإمامة. اه.
# وفي القنية من آخر الوقف بعث شمعا في شهر رمضان إلى مسجد فاحترق وبقي منه
~~ثلثه أو دونه ليس للإمام ولا للمؤذن أن يأخذ بغير إذن الدافع ولو كان العرف
~~في ذلك الموضع أن الإمام والمؤذن يأخذه من ms3119 غير صريح الإذن في ذلك فله ذلك
~~اه.
# وفيها وكرهوا إحداث الطاقات في المساجد روي ذلك عن ابن مسعود - رضي الله
~~عنه -. قيم الجامع القديم أجر موضعا تحت ظلة الباب لبعض الصكاكين لا يصح
~~ولا يجوز إزالة الحائط التي بين المسجدين ليجعلهما واحدا إذا لم يكن فيه
~~مصلحة ظاهرة وكذا رفع صفته ويضمن القيم ما أنفق فيه من مال المسجد بنى في
~~فنائه في الرستاق دكانا لأجل الصلاة يصلون فيه بجماعة كل وقت فله حكم
~~المسجد ولا يوضع الجذع على جدار المسجد وإن كان من أوقافه. اه. .
### | [كان إلى المسجد مدخل من دار موقوفة]
# وفيها من الكراهية ولو كان إلى المسجد مدخل من دار موقوفة لا بأس للإمام
~~أن يدخل للصلاة من هذا الباب لأنه روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- كان يدخل من حجرته إلى المسجد» . له في المسجد موضع معين يواظب عليه وقد
~~شغله غيره قال الأوزاعي له أن يزعجه وليس له ذلك عندنا ويكره تخصيص مكان في
~~المسجد لنفسه لأنه يخل بالخشوع لا حرمة لتراب المسجد إذا جمع وله حرمة إذا
~~بسط له متاع في المسجد يخاف عليه فإنه يتيمم ويدخل في الصلاة وإذا ضاق
~~المسجد كان للمصلي أن يزعج القاعد من موضعه ليصلي فيه وإن كان مشتغلا
~~بالذكر أو الدرس أو قراءة القرآن أو الاعتكاف وكذا لأهل المحلة أن يمنعوا
~~من ليس منهم عن الصلاة فيه إذا ضاق بهم المسجد أهل المحلة قسموا المسجد
~~وضربوا فيه حائطا ولكل منهم إمام على حدة ومؤذنهم واحد لا بأس له والأولى
~~أن يكون لكل طائفة مؤذن كما يجوز لأهل المحلة أن يجعلوا المسجد الواحد
~~مسجدين فلهم أن يجعلوا المسجدين واحدا لإقامة الجماعة أما للتذكير أو
~~للتدريس فلا لأنه ما بني له وإن جاز فيه وفي شرح الآثار أن البيع وخصف
~~النعل وإنشاد الشعر مما كان لا يعم المسجد من هذا غير مكروه وما يعمه منه
~~أو يغلبه فمكروه ويجوز الدرس في المسجد وإن كان فيه استعمال اللبود ms3120
~~والبواري المسبلة لأجل المسجد لو علم الصبيان القرآن في المسجد لا يجوز
~~ويأثم وكذا التأديب فيه أي لا يجوز التأديب فيه إذا كان بأجر وينبغي أن
~~يجوز بغير أجر وأما الصبيان فقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «جنبوا
~~مساجدكم صبيانكم ومجانينكم» وكذا لا يجوز التعليم في دكان في فناء المسجد
~~هذا عند أبي حنيفة وعندهما يجوز إذا لم يضر بالعامة أصابه البرد الشديد في
~~الطريق فدخل مسجدا فيه خشب الغير ولو لم يوقد نارا يهلك فخشب المسجد في
~~الإيقاد أولى من غيره بجواز إدخال الحبوب وأثاث البيت في المسجد للخوف في
~~الفتنة العامة اه.
# وفيها من الوقف اتخذا مسجدا على أنه بالخيار جاز المسجد والشرط باطل جعل
~~وسط داره مسجدا وأذن للناس في الدخول والصلاة فيه إن شرط معه الطريق صار
~~مسجدا في قولهم وإلا فلا عند أبي حنيفة وقالا يصير مسجدا ويصير الطريق من
~~حقه من غير شرط كما لو أجر أرضه ولم يشترط الطريق. اه.
# وفي الإسعاف وليس لمتولي المسجد أن يحمل سراج المسجد إلى بيته ولا بأس
~~بأن يترك سراج المسجد فيه من المغرب إلى وقت العشاء ولا يجوز أن يترك فيه
~~كل الليل إلا في موضع جرت العادة فيه بذلك كمسجد بيت المقدس ومسجد النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - والمسجد الحرام أو شرط الواقف
PageV05P270
# تركه فيه كل الليل كما جرت العادة به في زماننا ويجوز
~~الدرس بسراج المسجد إن كان موضوعا فيه لا للصلاة بأن فرغ القوم من الصلاة
~~وذهبوا إلى بيوتهم وبقي السراج فيه قالوا لا بأس بأن يدرس بنوره إلى ثلث
~~الليل لأنهم لو أخروا الصلاة إلى ثلث الليل لا بأس به فلا يبطل حقه
~~بتعجيلهم وفيما زاد على الثلث ليس لهم تأخيرها فلا يكون لهم حق الدرس ولو
~~أن قوما بنوا مسجدا وفضل من خشبهم شيء قالوا يصرف الفاضل في بنائه ولا يصرف
~~إلى الدهن والحصر هذا إذا سلموه إلى المتولي ليبني به المسجد وإلا يكون
~~الفاضل لهم يصنعون به ما شاءوا ms3121 ولو جمع مالا لينفقه في بناء المسجد فأنفق
~~بعضه في حاجته ثم رد بدله في نفقة المسجد لا يسعه أن يفعل ذلك فإذا فعله
~~وكان يعرف صاحبه ضمن له بدله أو استأذنه في صرف عوضه في المسجد وإن كان لا
~~يعرفه رفع الأمر إلى القاضي ليأمره بإنفاق بدله فيه وإن لم يمكنه الرفع
~~إليه قالوا نرجو له في الاستحسان الجواز إذا أنفق مثله في المسجد ويخرج عن
~~العهدة فيما بينه وبين الله تعالى. اه.
# وفي البزازية أرادوا نقض المسجد وبناؤه أحكم من الأول إن لم يكن الباني
~~من أهل المحلة ليس لهم ذلك وإن كان من أهل المحلة لهم ذلك اه.
# وفي الحاوي ولا بأس أن يدخل الكافر وأهل الذمة المسجد الحرام وبيت المقدس
~~وسائر المساجد لمصالح المسجد وغيرها من المهمات ويكره أن يكون محراب المسجد
~~نحو المقبرة أو الميضأة أو الحمام ويكره التوضؤ في المسجد كالبزق والمخط
~~لما فيه من الاستخفاف وكذا يكره أن يتخذ طريقا ويحدث فيه حديث الدنيا أو
~~يشهر فيه السلاح فإن كان معه شيء منه يستحب أن يأخذ بنصله ويكره الدخول فيه
~~بغير طهارة وإذا رأى حشيش المسجد فرفعه إنسان جاز إن لم يكن له قيمة فإن
~~كان له أدنى قيمة لا يأخذه إلا بعد الشراء من المتولي أو القاضي أو أهل
~~المسجد أو الإمام وكذا الجنائز العتق أو الحصر المقطعة والمنابر والقناديل
~~المكسرة والأولى أن تكون حيطان المسجد أبيض غير منقوشة ولا مكتوب عليها
~~ويكره أن تكون منقوشة بصور أو كتابة. اه.
# (قوله ومن جعل مسجدا تحته سرداب أو فوقه بيت وجعل بابه إلى الطريق وعزله
~~أو اتخذ وسط داره مسجدا وأذن للناس بالدخول فله بيعه ويورث عنه) لأنه لم
~~يخلص لله تعالى لبقاء حق العبد متعلقا به والسرداب بيت يتخذ تحت الأرض لغرض
~~تبريد الماء وغيره كذا في فتح القدير وفي المصباح السرداب المكان الضيق
~~يدخل فيه والجمع سراديب. اه.
# وحاصله أن شرط كونه مسجدا أن يكون سفله وعلوه مسجدا لينقطع حق العبد ms3122 عنه
~~لقوله تعالى {وأن المساجد لله} [الجن: 18] بخلاف ما إذا كان السرداب أو
~~العلو موقوفا لمصالح المسجد فإنه يجوز إذ لا ملك فيه لأحد بل هو من تتميم
~~مصالح المسجد فهو كسرداب مسجد بيت المقدس هذا هو ظاهر المذهب وهناك روايات
~~ضعيفة مذكورة في الهداية وبما ذكرناه علم أنه لو بنى بيتا على سطح المسجد
~~لسكنى الإمام فإنه لا يضر في كونه مسجدا لأنه من
# المصالح
# فإن قلت: لو جعل مسجدا ثم أراد أن يبني فوقه بيتا للإمام أو غيره هل له
~~ذلك قلت: قال في التتارخانية إذا بنى مسجدا وبنى غرفة وهو في يده فله ذلك
~~وإن كان حين بناه خلى بينه وبين الناس ثم جاء بعد ذلك يبني لا يتركه وفي
~~جامع الفتوى إذا قال عنيت ذلك فإنه لا يصدق. اه.
# فإذا كان هذا في الواقف فكيف بغيره فمن بنى بيتا على جدار المسجد وجب
~~هدمه ولا يجوز أخذ الأجرة وفي البزازية ولا يجوز للقيم أن يجعل شيئا من
~~المسجد مستغلا ولا مسكنا وقدمناه ولم يذكر المصنف حكم المسجد بعد خرابه وقد
~~اختلف فيه الشيخان فقال محمد إذا خرب وليس له ما يعمر به وقد استغنى الناس
~~عنه لبناء مسجد آخر أو لخراب القرية أو لم يخرب لكن خربت القرية بنقل أهلها
~~واستغنوا عنه فإنه يعود إلى ملك الواقف أو ورثته.
# وقال أبو يوسف
PageV05P271
# هو مسجد أبدا إلى قيام الساعة لا يعود ميراثا ولا
~~يجوز نقله ونقل ماله إلى مسجد آخر سواء كانوا يصلون فيه أو لا وهو الفتوى
~~كذا في الحاوي القدسي وفي المجتبى وأكثر المشايخ على قول أبي يوسف ورجح في
~~فتح القدير قول أبي يوسف بأنه الأوجه قال وأما الحصر والقناديل فالصحيح من
~~مذهب أبي يوسف أنه لا يعود إلى ملك متخذه بل يحول إلى مسجد آخر أو يبيعه
~~قيم المسجد للمسجد وفي الخلاصة قال محمد في الفرس إذا جعله حبيسا في سبيل
~~الله فصار بحيث لا يستطاع أن يركب يباع ويصرف ثمنه إلى صاحبه ms3123 أو ورثته كما
~~في المسجد وإن لم يعلم صاحبه يشتري بثمنه فرسا آخر يغزى عليه ولا حاجة إلى
~~الحاكم ولو جعل جنازة وملاءة ومغتسلا وقفا في محلة ومات أهلها كلهم لا ترد
~~إلى الورثة بل تحمل إلى مكان آخر فإن صح هذا عن محمد فهو رواية في البواري
~~والحصر أنها لا تعود إلى الورثة.
# وهكذا نقل عن الشيخ الإمام الحلواني في المسجد والحوض إذا خرب ولا يحتاج
~~إليه لتفرق الناس عنه أنه تصرف أوقافه إلى مسجد آخر أو حوض آخر واعلم أنه
~~يتفرع على الخلاف بين أبي يوسف ومحمد فيما إذا استغنى عن المسجد لخراب
~~المحلة والقرية وتفرق أهلها ما إذا انهدم الوقف وليس له من الغلة ما يمكن
~~به عمارته به أنه يبطل الوقف ويرجع النقض إلى بانيه أو ورثته عند محمد
~~خلافا لأبي يوسف.
# وكذا حانوت في سوق احترق وصار بحيث لا ينتفع به ولا يستأجر بشيء ألبتة
~~يخرج عن الوقفية وكذا في حوض محلة خرب وليس له ما يعمر به عاد لورثته فإن
~~لم يعرف فهو لقطة وكذا الرباط إذا خرب يبطل الوقف ويصير ميراثا ولو بنى رجل
~~في هذه الأرض فالبناء للباني وأصل الوقف لورثة الواقف عند محمد فقول من قال
~~في جنس هذه المسائل نظر فليتأمل عند الفتوى غير واقع موقعه. اه.
# وأراد الرد على الصدر الشهيد وأقول: بل النظر واقع موقعه لأن الفتوى على
~~قول أبي يوسف في المسجد فكذا فيما يبتني عليه ومحمد يقول بجواز الاستبدال
~~عند الخراب فكيف ينقل عنه القول ببطلان الوقفية في مسألة الحانوت ولقد رجع
~~في فتح القدير إلى الحق حيث قال وفي الفتاوى الظهيرية سئل الحلواني عن
~~أوقاف المسجد إذا تعطلت وتعذر استغلالها هل للمتولي أن يبيعها ويشتري
~~بثمنها أخرى قال نعم وروى هشام عن محمد إذا صار الوقف بحيث لا ينتفع به
~~المساكين فللقاضي أن يبيعه ويشتري بثمنه غيره وعلى هذا فينبغي أن لا يفتى
~~على قوله برجوعه إلى ملك الواقف وورثته بمجرد تعطله أو خرابه بل ms3124 إذا صار
~~بحيث لا ينتفع به يشترى بثمنه وقف يستغل
PageV05P272
# ولو كانت غلته دون غلة الأولى في فتاوى قاضي خان وقف
~~على مسمين خرب ولا ينتفع به ولا يستأجر أصله يبطل الوقف ويجوز بيعه وإن كان
~~أصله يستأجر بشيء قليل يبقى أصله وقفا. اه.
# ويجب حفظ هذا فإنه قد تخرب الدار وتصير كوما وهي بحيث لو نقل نقضها
~~استأجر أرضها من يبني أو يغرس ولو بقليل فيغفل عن ذلك وتباع كلها للواقف مع
~~أنه لا يرجع منها إليه إلا النقض فإن قلت: على هذا تكون مسألة الرباط التي
~~ذكرناها مقيدة بما إذا لم تكن أرضه بحيث تستأجر قلنا لا لأن الرباط موقوف
~~للسكنى وامتنعت بانهدامه بخلاف هذه فإن المراد وقف لاستغلال الجماعة
~~المسلمين. اه.
# ما في الفتح وفي الخانية رجل بسط من ماله حصيرا للمسجد فخرب المسجد ووقع
~~الاستغناء عنه فإن ذلك يكون له إن كان حيا ولورثته إن كان ميتا وإن بلى ذلك
~~كان له أن يبيع ويشتري بثمنه حصيرا آخر وكذا لو اشترى حشيشا أو قنديلا فوقع
~~الاستغناء عنه كان ذلك له إن كان حيا ولورثته إن كان ميتا وعند أبي يوسف
~~يباع ذلك ويصرف ثمنه إلى حوائج المسجد فإن استغنى عنه هذا المسجد يحول إلى
~~مسجد آخر والفتوى على قول محمد ولو كفن ميتا فافترسه سبع فإن الكفن يكون
~~للمكفن إن كان حيا ولوارثه إن كان ميتا ولو أن أهل المسجد باعوا حشيش
~~المسجد أو جنازة أو نعشا صار خلقا ومن فعل ذلك غائب اختلفوا فيه قال بعضهم
~~يجوز والأولى أن يكون بإذن القاضي وقال بعضهم لا يجوز إلا بإذن القاضي وهو
~~الصحيح. اه.
# وبه علم أن الفتوى على قول محمد في آلات المسجد وعلى قول أبي يوسف في
~~تأبيد المسجد وأما قياسه في فتح القدير الحصير على الجنازة والنعش فغير
~~صحيح لما في الخانية إذا وقف جنازة أو نعشا أو مغتسلا وهو التور العظيم في
~~محلة خربت المحلة ولم يبق أهلها قالوا لا ترد إلى ورثة ms3125 الواقف بل تحول إلى
~~محلة أخرى أقرب إلى هذه المحلة فرقوا بين هذا وبين المسجد إذا خرب ما حوله
~~على قول محمد يصير ميراثا لأن المسجد مما لا ينقل إلى مكان آخر وهذه
~~الأشياء مما تنقل اه.
# وفي القنية حوض أو مسجد خرب وتفرق الناس عنه فللقاضي أن يصرف أوقافه إلى
~~مسجد آخر ولو خرب أحد المسجدين في قرية واحدة فللقاضي صرف خشبه إلى عمارة
~~المسجد
PageV05P273
# الآخر إذا لم يعلم بانيه ولا وارثه وإن علم يصرفها هو
~~بنفسه قلت: إن شاء ولو خرب الحوض العام فكبسه إنسان وبنى عليه حوانيت
~~فللقاضي أن يأخذ أجر مثل الأرض ويصرفه إلى حوض آخر من تلك القرية اه.
# (قوله ومن بنى سقاية أو خانا أو رباطا أو مقبرة لم يزل ملكه عنه حتى يحكم
~~به حاكم) يعني عند أبي حنيفة لأنه لم ينقطع عنه حق العبد ألا ترى أن له أن
~~ينتفع به ويسكن في الخان وينزل في الرباط ويشرب من السقاية ويدفن في
~~المقبرة فيشترط حكم الحاكم أو الإضافة إلى ما بعد الموت كما في الوقف على
~~الفقراء بخلاف المسجد لأنه لم يبق له حق الانتفاع به فخلص لله تعالى من غير
~~حكم الحاكم وعند أبي يوسف يزول ملكه بالقول كما هو أصله إذ التسليم عنده
~~ليس بشرط والوقف لازم.
# وفي فتاوى قاضي خان ونأخذ في ذلك بقول أبي يوسف وعند محمد إذا استقى
~~الناس من السقاية وسكنوا الخان والرباط ودفنوا في المقبرة زال الملك لأن
~~التسليم عنده شرط والشرط تسليم نوعه وذلك بما ذكرناه ويكتفى بالواحد لتعذر
~~فعل الجنس كله وعلى هذا البئر والحوض ولو سلم إلى المتولي صح التسليم في
~~هذه الوجوه لأنه نائب عن الموقوف عليه وفعل النائب كفعل المنوب عنه وأما في
~~المسجد فقدمنا الخلاف فيما إذا سلمه إلى المتولي والمقبرة في هذا بمنزلة
~~المسجد على ما قيل لأنه لا متولي له عرفا.
# وقد قيل إنه بمنزلة السقاية والخان فيصح التسليم إلى المتولي لأنه لو نصب
~~المتولي يصح وإن ms3126 كان على خلاف العادة ولو جعل دارا له بمكة سكنى لحاج بيت
~~الله الحرام والمعتمرين أو جعل داره في غير مكة سكنى للمساكين أو جعلها في
~~ثغر من الثغور سكنى للغزاة والمرابطين أو جعل غلة أرضه للغزاة في سبيل الله 
~~تعالى ودفع ذلك إلى وال يقوم عليه فهو جائز ولا رجوع فيها لما بينا إلا أن
~~في الغلة تحل للفقراء دون الأغنياء وفيما سواه من سكنى الخان والاستقاء من
~~البئر والسقاية وغير ذلك يستوي فيه الفقير والغني والفارق هو العرف بين
~~الفصلين فإن أهل العرف يريدون بذلك في الغلة للفقراء وفي غيرها التسوية
~~بينهم وبين الأغنياء ولأن الحاجة تشمل الغني والفقير في النزول والشرب
~~والغني لا يحتاج إلى صرف هذه الغلة لغناه.
# كذا في الهداية وبما قررناه علم أن اقتصار المصنف على حكم الحاكم ليس
~~بجيد لأن الإضافة إلى ما بعد الموت كالحكم وهي وصية فلا تلزم إلا بعد الموت
~~وله الرجوع عنها في حياته كما في فتح القدير وظاهر قول المصنف أن له الرجوع
~~في المقبرة قبل الحكم وبعد الدفن بها على قول الإمام وفي فتح القدير ثم روى
~~الحسن عنه أنه إذا رجع بعد الدفن لا يرجع في المحل الذي دفن فيه ويرجع فيما
~~سواه ثم إذا رجع في المقبرة بعد الدفن لا ينبشها لأن النبش حرام ولكن يسوي
~~ويزرع وهذا على غير رواية الحسن والفتوى في ذلك كله خلاف قول أبي حنيفة
~~للتعامل المتوارث هذا وتفارق المقبرة غيرها بأنه لو كان في المقبرة أشجار
~~وقت الوقف كان للورثة أن يقطعوها لأن موضعها لم يدخل في الوقف لأنه مشغول
~~بها كما لو جعل داره مقبرة لا يدخل موضع البناء في الوقف بخلاف غير المقبرة
~~فإن الأشجار والبناء إذا كانت في عقار وقفه دخلت في الوقف تبعا ولو نبتت
~~فيها بعد الوقف إن علم غارسها كانت للغارس وإن لم يعلم فالرأي فيها إلى
~~القاضي إن رأى بيعها وصرف ثمنها على عمارة المقبرة فله ذلك ويكون في الحكم
~~كأنه وقف ms3127 ولو كانت قبل الوقف لكن الأرض موات ليس لها مالك فاتخذها أهل
~~القرية مقبرة فالأشجار على ما كانت عليه قبل جعلها مقبرة ولو بنى رجل بيتا
~~في المقبرة لحفظ اللبن ونحوه إن كان في الأرض سعة جاز وإن لم يرض بذلك أهل
~~المقبرة لكن إذا احتيج إلى ذلك المكان بدفع البناء ليقبر فيه ومن حفر لنفسه
~~قبرا فلغيره أن يقبر فيه وإن كان في الأرض سعة إلا أن الأولى أن لا يوحشه
~~إن كان فيه سعة.
# كمن بسط سجادة
PageV05P274
# في المسجد أو نزل في الرباط فجاء آخر لا ينبغي أن
~~يوحش الأول إن كان في المكان سعة وذكر الناطفي أنه يضمن قيمة الحفر ليجمع
~~بين الحقين ولا يجوز لأهل القرية الانتفاع بالمقبرة الدائرة فلو كان فيها
~~حشيش يحش ويرسل إلى الدواب ولا ترسل الدواب فيها. اه.
# وفي الخانية امرأة جعلت قطعة أرض مقبرة وأخرجتها من يدها ودفن فيه ابنها
~~وهذه الأرض غير صالحة للقبر لغلبة الماء عليها قال الفقيه أبو جعفر إن كانت
~~الأرض بحال يرغب الناس عن دفن الموتى فيها لفسادها لم تصر مقبرة وكان
~~للمرأة أن تبيعها وإذا باعت كان للمشتري أن يرفع الميت عنها أو يأمر برفع
~~الميت عنها ولو جعل أرضه مقبرة أو خانا للغلة أو مسكنا سقط الخراج عنه إن
~~كانت خراجية وقيل لا تسقط والصحيح هو الأول.
# ولو بنى رباطا على أن يكون في يده ما دام حيا قال أبو القاسم يقر في يده
~~ما لم يستوجب الإخراج عن يده. قوم عمروا أرض موات على شط جيحون وكان
~~السلطان يأخذ العشر منهم لأن على قول محمد ماء الجيحون ليس ماء الخراج
~~وبقرب ذلك رباط فقام متولي الرباط إلى السلطان فأطلق السلطان له ذلك العشر
~~هل يكون للمتولي أن يصرف ذلك العشر إلى مؤذن يؤذن في هذا الرباط يستعين
~~بهذا على طعامه وكسوته هل يجوز له ذلك وهل يكون للمؤذن أن يأخذ ذلك العشر
~~الذي أباح السلطان للرباط قال الفقيه أبو جعفر لو كان المؤذن ms3128 محتاجا يطيب
~~له ولا ينبغي له أن يصرف ذلك العشر إلى عمارة الرباط وإنما يصرف إلى
~~الفقراء لا غير ولو صرف إلى المحتاجين ثم إنهم أنفقوا في عمارة الرباط جاز
~~ويكون ذلك حسنا.
# رباط على بابه قنطرة على نهر عظيم خربت القنطرة ولا يمكن الوصول إلى
~~الرباط إلا بمجاوزة النهر وبدون القنطرة لا يمكن المجاوزة هل تجوز عمارة
~~القنطرة بغلة الرباط قال الفقيه أبو جعفر إن كان الواقف على مصالح الرباط
~~لا بأس به وإلا فلا لأن الرباط للعامة والقنطرة كذلك. متولي الرباط إذا صرف
~~فضل غلة الرباط في حاجة نفسه قرضا لا ينبغي له أن يفعل ولو فعل ثم أنفق من
~~مال نفسه في الرباط رجوت له أن يبرأ وإن أقرض ليكون أحرز من الإمساك عنده
~~قال رجوت أن يكون واسعا له ذلك.
# رباط استغنى عنه المارة وبقربه رباط آخر قال الفقيه أبو جعفر تصرف غلة
~~الرباط الأول إلى الرباط الثاني وإن لم يكن بقربه رباط يعود الوقف إلى ورثة
~~من بنى الرباط رجل أوصى بثلث ماله للرباط فإلى من يصرف قال الفقيه أبو جعفر
~~إن كان هناك دلالة أنه أراد به المقيمين يصرف إليهم وإلا يصرف إلى عمارة
~~الرباط. اه.
# وفي المصباح السقاية بالكسر الموضع يتخذ لسقي الناس والرباط اسم من رابط
~~مرابطة من باب قاتل إذا لازم ثغر العدو والرباط الذي يبنى للفقراء مولد
~~ويجمع في القياس على ربط بضمتين ورباطات وفي المجتبى اتخذ مشرعة أو مكتبا
~~لا يتم حتى يشرع فيها إنسان أو يقرأ فيها إنسان وقال أبو يوسف الإشهاد في 
~~ذلك كله يكفي ولا بأس أن يشرب من الحوض والبئر ويسقي دابته ويتوضأ منه وفي
~~التوضؤ من السقاية إذا اتخذها للشرب اختلاف المشايخ ولو اتخذها للتوضؤ لا
~~يجوز الشرب منه بالإجماع وفي الاستقاء من السقاية وإسقاء الدواب اختلاف
~~والأصح أنه لا يجوز إلا الاستقاء للشرب إذا كان قليلا لأنه في معنى الشرب
~~والأصح عدم جواز أخذ الجمد إلى بيته لأن الجمد لتبريد ماء السقاية لا ms3129 للأخذ
~~مقبرة للمشركين أراد أن يتخذها مقبرة للمسلمين لا بأس به إن كانت قد اندرست
~~آثارهم فإن بقي شيء من عظامهم تنبش وتقبر ثم تجعل مقبرة للمسلمين فإن موضع
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان مقبرة للمشركين فنبشه واتخذه مسجدا
~~استغني عن مسجد لا يجوز اتخاذه مقبرة ولو وقف أرضا على المقبرة أو على صوفي
~~خانه بشرائطه لا يصح. اه.
# وفي الظهيرية وإذا اشترى الرجل موضعا وجعله طريقا للمسلمين وأشهد عليه صح
~~ويشترط لإتمامه مرور واحد
PageV05P275
# من المسلمين على قول من يشترط التسليم في الأوقاف وفي
~~النوادر عن أبي حنيفة أنه أجاز وقف المقابر والطرق قال هلال وكذلك القنطرة
~~يتخذها الرجل للمسلمين ويتطرقون فيها لا يكون بناؤها ميراثا للورثة وقد صار
~~وقفا ودلت المسألة على جواز وقف البناء وفي القنية صغير كان يأخذ من
~~السقاية ماء لإصلاح الدواة أو قصعة للشرب ثم بلغ فندم لا يكفيه الندم بل
~~يرد الضمان إلى القيم ولا يجزيه صب مثله في السقاية أخذ من السقاية ماء مرة
~~بعد أخرى حتى بلغ جرة مثلا وكان القيم قد صب في تلك السقاية خمسين جرة فصب
~~هو جرة قضاء للحق بعد إذن القيم صار ضامنا للكل دار موقوفة للماء والجمد
~~ليس للقيم أن يشتري من غلتها خابية ليسقي الماء وقف أرضا على أن يدفن فيها
~~أقرباؤه فإذا انقطعوا فأخره للفقراء ودفن فيها من أقربائه حال حياته صح
~~الوقف.
# ولو وقف مقبرة أو خانا بعد موته فلوارثه أن يدفن فيها أو ينزل فيه. اه.
# (قوله وإن جعل شيء من الطريق مسجدا صح كعكسه) يعني إذا بنى قوم مسجدا
~~واحتاجوا إلى مكان ليتسع فأدخلوا شيئا من الطريق ليتسع المسجد وكان ذلك لا
~~يضر بأصحاب الطريق جاز ذلك وكذا إذا ضاق المسجد على الناس وبجنبه أرض لرجل
~~تؤخذ أرضه بالقيمة كرها لما روي عن الصحابة - رضي الله عنهم - لما ضاق
~~المسجد الحرام أخذوا أرضين بكره من أصحابها بالقيمة وزادوا في المسجد
~~الحرام ومعنى قوله كعكسه أنه إذا جعل في ms3130 المسجد ممرا فإنه يجوز لتعارف أهل
~~الأمصار في الجوامع وجاز لكل أحد أن يمر فيه حتى الكافر إلا الجنب والحائض
~~والنفساء لما عرف في موضعه وليس لهم أن يدخلوا فيه الدواب.
# كذا ذكره الشارح - رحمه الله - وفي الخانية طريق للعامة وهي واسعة فبنى
~~فيه أهل المحلة مسجدا للعامة ولا يضر ذلك بالطريق قالوا لا بأس به وهكذا
~~روي عن أبي حنيفة ومحمد لأن الطريق للمسلمين والمسجد لهم أيضا وإن أراد أهل
~~المحلة أن يدخلوا شيئا من الطريق في دورهم وذلك لا يضر بالطريق لا يكون لهم
~~ذلك ولأهل المحلة تحويل باب المسجد من موضع إلى موضع آخر.
# قوم بنوا مسجدا واحتاجوا إلى مكان ليتسع المسجد فأخذوا من الطريق وأدخلوه
~~في المسجد إن كان ذلك يضر بالطريق لا يجوز وإلا فلا بأس به ولو ضاق المسجد
~~على الناس وبجنبه أرض لرجل تؤخذ أرضه بالقيمة كرها ولو كان بجنب المسجد أرض
~~وقف على المسجد فأرادوا أن يزيدوا شيئا في المسجد من الأرض جاز ذلك بأمر
~~القاضي. اه.
# وقدمنا حكم ما إذا أمر السلطان بزيادة المسجد من الطريق والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
### | (كتاب البيع)
# قدمنا في الطهارة أن المشروعات أربعة: حقوق الله تعالى خالصة وحقوق
~~العباد خالصة وما اجتمعا وغلب حق الله تعالى وما اجتمعا وغلب حق العبد وقدم
~~الأول؛ لأنه المقصود من خلق الثقلين، ثم شرع في المعاملات فبدأ بالنكاح وما
~~يتبعه لما فيه من معنى العبادة، وذكر العتاق لمناسبة الطلاق في الإسقاط، ثم
~~الأيمان لمناسبتها لكليهما، ثم الحدود لمناسبتها لليمين من جهة الكفارة،
~~فإنها دائرة بين العبادة والعقوبة والحدود عقوبات، ثم ذكر السير بعدها
~~للاشتراك في المقصود وهو إخلاء العالم عن الفساد وقدم الأول؛ لأنه معاملة
~~مع المسلمين. والثاني مع الكفار، ثم اللقيط للاشتراك في كون النفوس عرضة
~~للفوات، ثم اللقطة للاشتراك في كون الأموال كذلك، وكذا في الإباق والمفقود،
~~ثم ذكر الشركة؛ لأن المال لما كان فيها أمانة في يد الشريك كان بعرضية
~~التوى، ثم الوقف ms3131 بعدها
PageV05P276
# للاشتراك في استيفاء الأصل مع الانتفاع بالزيادة، ثم
~~البيوع؛ لأن الوقف إزالة الملك لا إلى مالك وفي البيوع إليه فكان الوقف
~~بمنزلة البسيط والبيع كالمركب والكلام فيه يقع في عشرة مواضع: الأول في
~~معناه لغة وشريعة فالمقصود مقابلة شيء بشيء سواء كان مالا أو لا، ولذا قال
~~تعالى {وشروه بثمن بخس دراهم معدودة} [يوسف: 20] كما في المحيط، وقال في
~~المصباح باعه يبيعه بيعا ومبيعا فهو بائع وبيع والبيع من الأضداد مثل
~~الشراء ويطلق على كل واحد من المتعاقدين أنه بائع لكن إذا أطلق البائع
~~فالمتبادر إلى الذهن باذل السلعة ويطلق البيع على المبيع فيقال بيع جيد
~~ويجمع على بيوع وأبعته بالألف لغة قال ابن القطاع وبعت زيدا الدار يتعدى
~~إلى مفعولين وقد تدخل من على المفعول الأول على وجه التأكيد فيقال بعت من
~~زيد الدار وربما دخلت اللام مكان من فيقال بعتك الشيء وبعت لك فهي زائدة
~~وابتاع زيد الدار بمعنى اشتراها وباع عليه القاضي أي من غير رضاه وفي
~~الحديث «لا يبع أحدكم» أي لا يشتري؛ لأن النهي فيه على المشتري لا على
~~البائع بدليل رواية البخاري «لا يبتاع أحدكم» ويريد يحرم سوم الرجل على سوم
~~أخيه والأصل في البيع مبادلة مال بمال لقولهم بيع رابح وبيع خاسر وذلك
~~حقيقة في وصف الأعيان لكنه أطلق على العقد مجازا؛ لأنه سبب التمليك والتملك
~~وقولهم صح البيع أو بطل أي صيغته لكنه لما حذف المضاف وأقيم المضاف إليه
~~مقامه وهو مذكر أسند الفعل إليه اه.
# وفي القاموس باعه يبيعه بيعا أو مبيعا والقياس مباعا إذا باعه، وإذا
~~اشتراه ضد وهو مبيع ومبيوع وبيع الشيء قد تضم باؤه فيقال بوع اه.
# وفي الشريعة ما ذكره المصنف - رحمه الله تعالى - بقوله (هو مبادلة المال
~~بالمال بالتراضي) من استبدلت الثوب بغيره أو بدلت الثوب بغيره أبدله من باب
~~قتل، كذا في المصباح وفي المعراج ما يدل على أنها بمعنى التمليك؛ لأن بعضهم
~~زاد على جهة التمليك، فقال فيه لا حاجة إليه؛ لأن المبادلة ms3132 تدل عليه والمال
~~في اللغة ما ملكته من شيء والجمع أموال، كذا في القاموس وفي الكشف الكبير
~~المال ما يميل إليه الطبع ويمكن ادخاره لوقت الحاجة والمالية إنما ثبت
~~بتمول الناس كافة أو بتقوم البعض والتقوم يثبت بها وبإباحة الانتفاع له
~~شرعا فما يكون مباح الانتفاع بدون تمول الناس لا يكون مالا كحبة حنطة وما
~~يكون مالا بين الناس ولا يكون مباح الانتفاع لا يكون متقوما كالخمر، وإذا
~~عدم الأمر إن لم يثبت واحد منهما كالدم. اه.
# وصرح في المحيط بأن الخمر ليس بمال وأن العقد عليه لم ينعقد بخلاف ما لو
~~باع شيئا بخمر، فإنه ينعقد في ذلك الشيء بالقيمة وسيأتي بيانه إن شاء الله
~~وفي الحاوي القدسي. المال اسم لغير الآدمي خلق لمصالح الآدمي وأمكن إحرازه
~~والتصرف فيه على وجه الاختيار والعبد، وإن كان فيه معنى المالية ولكنه ليس
~~بمال حقيقة حتى لا يجوز قتله وإهلاكه. اه.
# وفي شرح الوقاية لم يقل على سبيل التراضي ليشمل ما لا يكون بتراض كبيع
~~المكره، فإنه ينعقد اه.
# وأجاب عنه في شرح النقاية بأن من ذكره أراد تعريف البيع النافذ ومن تركه
~~أراد تعريف البيع مطلقا نافذا كان أو غير نافذ وأقول: بيع المكره فاسد
~~موقوف لا أنه موقوف فقط كبيع الفضولي كما يفهم من كلامه، وقد
PageV05P277
# عرفه فخر الإسلام بأنه في اللغة والشريعة المبادلة
~~وزيد فيها التراضي ورده في فتح القدير بأنه إذا فقد الرضا لا يسمى في اللغة
~~بيعا بل غصبا، ولو أعطاه شيئا آخر مكانه وعرفه في البدائع بأنه مبادلة شيء
~~مرغوب فيه بشيء مرغوب فيه وذلك قد يكون بالقول، وقد يكون بالفعل فالأول
~~الإيجاب والقبول. والثاني التعاطي اه.
# وبهذا ظهر أنه لا منافاة بين قولهم أن معناه المبادلة وبين قولهم أن ركنه
~~الإيجاب والقبول وما في المستصفى من أنه معنى شرعي يظهر أثره في المحل عند
~~الإيجاب والقبول فرده في فتح القدير بأنه نفس حكمه وهو الملك، فإنه القدرة
~~على التصرف ابتداء إلا لمانع فخرج بالابتداء قدرة ms3133 الوكيل والوصي والمتولي
~~وبقولنا إلا لمانع المبيع المنقول قبل القبض، فإن عدم القدرة على بيعه
~~لمانع النهي وفي الحاوي الملك الاختصاص الحاجز وأنه حكم الاستيلاء؛ لأنه به
~~ثبت لا غير إذ المملوك لا يملك؛ لأن اجتماع الملكين في محل واحد محال فلا
~~بد وأن يكون المحل الذي ثبت الملك فيه خاليا عن الملك والخالي عن الملك هو
~~المباح والمثبت للملك في المباح الاستيلاء لا غير. وهو طريق الملك في جميع
~~الأموال؛ لأن الأصل الإباحة فيها وبالبيع والهبة ونحوهما ينتقل الملك
~~الحاصل بالاستيلاء إليه فمن شرط البيع شغل المبيع بالملك حالة البيع حتى لم
~~يصح في مباح قبل الاستيلاء، ومن شرط الاستيلاء خلو المحل عن الملك وقته
~~وبالإرث والوصية تحصل الخلافة عن الميت حتى كأنه حي لا الانتقال حتى ملك
~~الوراث الرد بالعيب دون المشتري فالأسباب ثلاثة مثبت للملك وهو الاستيلاء
~~وناقل للملك وهو البيع ونحوه وخلافة وهو الميراث والوصية وما أريد لأجله
~~حكم التصرف حكمة وثمرة فحكم البيع الملك وحكمته إطلاق الانتفاع والعقود
~~تبطل إذا خلت عن الأحكام ولا تبطل بخلوها عن الحكم اه.
# ومما ظهرت فيه فائدة الخلافة جواز إقالة الوارث والموصى له، ومنها
~~الخصومة في إثبات الدين كما في دعوى البزازية وعرفه في الإيضاح بأنه عقد
~~متضمن مبادلة مال بمال ولا حاجة إلى زيادته شرعا لما سمعت من أن المبادلة
~~تكون بالقول وبالفعل، وإنما زاد لما قدمناه عن المصباح أن المبادلة حقيقة
~~للأعيان وللعقد مجاز، ثم اعلم أن البيع، وإن كان مبناه على البدلين لكن
~~الأصل فيه المبيع دون الثمن، ولذا تشترط القدرة على المبيع دون الثمن
~~وينفسخ بهلاك المبيع دون الثمن.
# وأما ركنه ففي البدائع ركنه المبادلة المذكورة وهو معنى ما في فتح القدير
~~من أن ركنه الإيجاب والقبول الدالان على التبادل أو ما يقوم مقامهما من
~~التعاطي فركن الفعل الدال على الرضا بتبادل الملكين من قول أو فعل.
# وأما شرائطه فأنواع أربعة: شرط انعقاد وشرط صحة وشرط نفاذ وشرط لزوم
~~فالأول أربعة أنواع في العاقد وفي ms3134 نفس العقد وفي مكان العقد وفي المعقود
~~عليه فشرائط العاقد: العقل فلا ينعقد بيع المجنون والصبي الذي لا يعقل،
~~والعدد في العاقد فلا ينعقد بالوكيل من الجانبين إلا في الأب ووصيه،
~~والقاضي فإنه يتولى الطرفين في مال الصغير إذا باعوا أموالهم منه أو اشتروا
~~بشرط أن يكون فيه نفع ظاهر لليتيم في الوصي وزاد في المعراج شراء العبد
~~نفسه من مولاه بأمره. وأما القاضي، فإنه لا يعقد لنفسه؛ لأن فعله قضاء
~~وقضاؤه لنفسه لا يجوز.
# كذا في الخزانة وغيرها وهو مخالف لما في البدائع وفي الخانية من الوكالة
~~الواحد لا يتولى العقد من الجانبين إلا في الأب فإنه يكتفى بلفظ واحد، وقال
~~خواهر زاده هذا إذا أتى بلفظ يكون أصيلا في ذلك اللفظ بأن قال بعت هذا من
~~ولدي فيكتفى به. وأما إذا أتى بلفظ لا يكون أصلا فيه بأن قال اشتريت هذا
~~المال لولدي لا يكتفى بقوله اشتريت ولا بد أن يقول
PageV05P278
# بعت وهو في الوجهين يتولى العقد من الجانبين.
# ومنها الوصي لنفسه، ومنها الوصي يبيع للقاضي، ومنها العبد يشتري نفسه من
~~مولاه بأمره اه.
# فيحمل ما في البدائع على أن القاضي باع مال يتيم من آخر أو اشترى توفيقا
~~بينه وبين ما في الخزانة وفي البزازية، ولو أمر إنسان الوصي أن يشتري له
~~مال اليتيم فاشترى لم يجز بخلاف ما إذا اشترى لنفسه مع النفع وفي وصايا
~~الخانية فسر شمس الأئمة السرخسي الخيرية، فقال إذا اشترى الوصي مال اليتيم
~~لنفسه ما يساوي عشرة بخمسة عشر يكون خيرا لليتيم، وإذا باع مال نفسه من
~~اليتيم ما يساوي خمسة عشر بعشرة كان خيرا لليتيم.
# وقال بعضهم إن باع ما يساوي عشرة بثمانية أو اشترى ما يساوي ثمانية بعشرة
~~كان خيرا لليتيم. والوكيل بالبيع أو بالشراء إذا اشترى لنفسه أو باع مال
~~الموكل لم يجز عندهم جميعا سواء كان شرا أو خيرا أو في الأب لا يشترط أن
~~يكون خيرا اه. وإلا في الرسول من الجانبين.
# وليس من شرائط العاقد البلوغ ms3135 فانعقد بيع الصبي وشراؤه موقوفا على إجازة
~~وليه إن كان شراؤه لنفسه ونافذا بلا عهدة عليه إن كان لغيره وليس من شرائطه
~~الحرية فانعقد بيع العبد كالصبي في النوعين وليس منه الإسلام والنطق
~~والصحو.
### | [شرط العقد]
# وأما شرط العقد فموافقة القبول للإيجاب بأن يقبل المشتري ما أوجبه البائع
~~بما أوجبه، فإن خالفه بأن قبل غير ما أوجبه أو بعض ما أوجبه أو بغير ما
~~أوجبه أو ببعض ما أوجبه لم ينعقد لتفرق الصفقة، وإنه لا يجوز إلا في الشفعة
~~بأن باع عبدا وعقارا فطلب الشفيع أخذ العقار وحده فله ذلك، وإن تفرقت
~~الصفقة على البائع كما في الفتاوى الولوالجية من الشفعة وستأتي تفاريعه إلا
~~فيما إذا كان الإيجاب من المشتري فقبل البائع بأنقص من الثمن أو كان من
~~البائع فقبل المشتري بأزيد انعقد، فإن قبل البائع الزيادة في المجلس جازت
~~كما في التتارخانية، وفي الآلة أن تكون بلفظ الماضي إن عقد بالقول، كذا في
~~البدائع. وأما شرط مكانه فواحد وهو اتحاد المجلس بأن كان الإيجاب والقبول
~~في مجلس واحد، فإن اختلف لم ينعقد.
# وأما شرائط المعقود عليه فأن يكون موجودا مالا متقوما مملوكا في نفسه وأن
~~يكون ملك البائع فيما يبيعه لنفسه وأن يكون مقدور التسليم فلم ينعقد بيع
~~المعدوم وما له خطر العدم كنتاج النتاج والحمل واللبن في الضرع والثمر
~~والزرع قبل الظهور والبزر في البطيخ والنوى في التمر واللحم في الشاة الحية
~~والشحم والألية فيها وأكارعها ورأسها والسجير في السمسم، وهذا الفص على أنه
~~ياقوت فإذا هو زجاج أو هذا الثوب الهروي فإذا هو مروي أو هذا العبد فإذا هو
~~جارية أو دار على أن بناءها آجر فإذا هو لبن أو ثوب على أنه مصبوغ بعصفر
~~فإذا هو بزعفران أو هو حنطة في جوالق فإذا هي دقيق أو دقيق فإذا هي خبز أو
~~هذا الثوب القز فإذا لحمته من ملحم.
# ولو كان سداه من قز وصح لو كان عكسه مع الخيار إذا اللحمة هي الأصل أو
~~هذا الثوب ms3136 على أن ظهارته وبطانته وحشوه من كذا فإذا الظهارة من غير المعين
~~بخلاف ما إذا كانت البطانة من غير المعين، فإنه ينعقد مع الخيار ومما
~~تسامحوا فيه وأخرجوه عن هذه القاعدة ما في القنية الأشياء التي تؤخذ من
~~البياع على وجه الخرج كما هو العادة من غير بيع كالعدس والملح والزيت
~~ونحوها، ثم اشتراها بعدما انعدمت صح اه.
# فيجوز بيع المعدوم هنا، ولم ينعقد بيع ما ليس بمال متقوم كبيع الحر
~~والمدبر
PageV05P279
# المطلق وأم الولد والمكاتب ومعتق البعض وأولادهم إلا
~~ولد المكاتب المشترى في كتابته والميتة والدم وذبيحة المجوسي والمرتد
~~والمشرك والصبي الذي لا يعقل والمجنون ومذبوح صيد المحرم سواء كان من الحل
~~أو الحرم ومذبوح صيد الحرم وصيد المحرم إلا بيع وكيله، وجلد الميتة قبل
~~الدبغ وجلد الخنزير مطلقا وعظمه وشعره وعصبه على الصحيح كشعر الآدمي وعظمه
~~وفي عظم الكلب روايتان، ولم ينعقد بيع الخمر والخنزير في حق المسلم. وأما
~~في حق الذمي فينعقد ولكن اختلفوا في كونه مباحا له أو محرما والصحيح الثاني
~~كما في البدائع لكونهم يتمولونها، وإن تبايعا، ثم أسلم أحدهما قبل القبض
~~انفسخ البيع.
# ولو تقارضا، ثم أسلم المقرض فلا شيء له من الخمر، وإن أسلم المستقرض كان
~~عليه القيمة في رواية وفي أخرى كالأول، ولم ينعقد بيع النحل ودود القز إلا
~~تبعا ولا بيع العذرة الخالصة بخلاف السرقين والمخلوطة بتراب، وكذا بيع آلات
~~الملاهي عندهما خلافا للإمام، ولم ينعقد بيع الملاقيح والمضامين وعسب الفحل
~~ولبن المرأة وفي التلويح المتقوم ما يجب إبقاؤه بعينه أو بمثله أو بقيمته
~~والخمر يجب اجتنابها بالنص فلم تكن متقومة اه.
# وفي القنية أدنى القيمة التي تشترط لجواز البيع فلس، ولو كانت كسرة خبز
~~لا يجوز شراء البراءات التي يكتبها الديوان على العمال لا يصح قيل له أئمة
~~بخارى جوزوا بيع حظوظ الأئمة قال؛ لأن مال الوقف قائم ثمة ولا كذلك هنا اه.
# فعلى هذا يجوز للمستحق في المدارس بيع خبزه قبل قبضه من المشرف بخلاف
~~الجندي إذا باع الشعير ms3137 المعين لعلف دابته قبل قبضه وخرج بالمملوك بيع ما لا
~~يملكه فلم ينعقد بيع الكلأ، ولو في أرض مملوكة له والماء في نهره أو في
~~بئره وبيع الصيد والحطب والحشيش قبل الإحراز وبيع أرض مكة عند الإمام وأرض
~~أحياها بغير إذن الإمام عند الإمام وحوانيت السوق التي عليها غلة للسلطان
~~لعدم الملك؛ لأن السلطان إنما أذن لهم في البناء، ولم يجعل البقعة لهم كما
~~في البدائع وفي القنية حفر موضعا من المعدن، ثم باع تلك الحفيرة أو أجرها
~~لا يصح؛ لأنه إنما ملك من المعدن ما يخرج ويؤخذ وما بقي فيه بقي على
~~الإباحة.
# قال - رضي الله تعالى عنه - وهذه رواية في واقعة بلغتني عن بعض المفتين
~~المجازفين أنه أفتى فيمن حفر في جبل حجرا يتخذ منه القدور، ثم مات ونحت
~~غيره منه قدورا بأن لورثة الحافر المنع تاب الله عليه وعلينا وهداه وإيانا.
~~والصواب ليس لهم المنع؛ لأن الحجر الباقي، وإن ظهر بحفره بقي على أصل
~~الإباحة. اه.
# وخرج بقولنا وأن يكون ملكا للبائع ما ليس كذلك فلم ينعقد بيع ما ليس
~~بمملوك له، وإن ملكه بعده إلا السلم والمغصوب لو باعه الغاصب، ثم ضمن
~~الغاصب قيمته نفذ بيعه لاستناد الملك إلى وقت البيع فتبين أنه باع ملك نفسه
~~وقلنا فيما يبيعه لنفسه ليخرج النائب والفضولي فالأول نافذ. والثاني منعقد
~~موقوفا وقلنا وأن يكون مقدور التسليم فلم ينعقد بيع معجوز التسليم عند
~~البائع كبيع الآبق في ظاهر الرواية، فإن حضر احتيج إلى تجديد الركن قولا أو
~~فعلا، وكذا بيع الطير في الهواء بعد أن كان في يده وطار والسمك بعد الصيد
~~والإلقاء في الحظيرة إذا كان لا يمكن أخذه إلا بصيد ولا ينعقد بيع الدين من
~~غير من عليه الدين.
# ويجوز من المديون لعدم الحاجة إلى التسليم، ولم ينعقد بيع المغصوب من غير
~~الغاصب إذا كان الغاصب منكرا له ولا بينة وإلى هنا صارت شرائط الانعقاد أحد
~~عشر اثنان في العاقد واثنان في العقد وواحد في مكانه وستة في ms3138 المعقود عليه.
# وأما شرائط النفاذ فالملك أو الولاية فلم ينعقد بيع الفضولي عندنا. وأما
~~شراؤه فنافذ كما سيأتي والولاية أما بإنابة المالك أو الشارع فالأول
~~الوكالة.
# والثاني ولاية الأب ومن قام مقامه بشرط إسلام الولي وحريته وعقله وبلوغه
~~وصغر المولى عليه وأولى الأولياء في المال الأب
PageV05P280
# ثم وصيه، ثم وصي وصيه، ثم الجد أبو الأب، ثم وصيه، ثم
~~وصي وصيه، ثم القاضي، ثم من نصبه القاضي وليس لمن سواهم ولاية في المال من
~~الأم والأخ والعم ولوصيهم ولاية بيع المنقول للحفظ والعقار لقضاء دين الميت
~~خاصة وليس له التصرف.
# وأما وصي المكاتب فلا يملك إلا قضاء دين المكاتب فيبيع له ولا يملك بعده
~~إلا الحفظ في رواية الزيادات وفي رواية كتاب القسمة جعله كوصي الأب هذا إذا
~~مات قبل الأداء.
# وأما بعده فوصيه كوصي الأحرار فانعقد بيع الصبي العاقل عندنا موقوفا إن
~~كان محجورا ونافذا إن كان مأذونا الثاني أن لا يكون في المبيع حق لغير
~~البائع، فإن كان لا ينفذ كالمرهون والمستأجر واختلفت عبارات الكتب فيها ففي
~~بعضها أنه فاسد والصحيح أنه موقوف ويحمل الفساد على أنه لا حكم له ظاهر أو
~~هو تفسير الموقوف عندنا ويملكان الإجازة دون الفسخ ويفسخه المشتري إن لم
~~يعلم به أولا.
# وأما بيع عبد وجب عليه قود فنافذ كبيع المرتد والجاني ومن وجب عليه حد.
# وأما شرائط الصحة فعامة وخاصة فالعامة لكل بيع ما هو شرط الانعقاد؛ لأن
~~ما لا ينعقد لم يصح ولا ينعكس، فإن الفاسد عندنا منعقد نافذ إذا اتصل به
~~القبض، ومنها أن لا يكون مؤقتا، فإن أقته لم يصح بخلاف الإجارة، فإن
~~التأقيت شرطها، ومنها أن يكون المبيع معلوما والثمن معلوما علما يمنع من
~~المنازعة فالمجهول جهالة مفضية إليها غير صحيح كشاة من هذا القطيع وبيع
~~الشيء بقيمته وبحكم فلان، ومنها خلوه عن شرط مفسد وهو أنواع شرط في وجوده
~~غرر كاشتراط حمل البهيمة واختلفت الروايات في اشتراط حمل الجارية.
# ورجح بعضهم أن الشارط له إن كان البائع صح ms3139 وكان تبريا منه، وإن كان
~~المشتري ليتخذها ظئرا فسد، ومنه ما إذا اشترى كبشا على أنه نطاح، ومنه شرط
~~لا يقتضيه العقد وفيه منفعة لأحديهما وسيأتي تفصيله، ومنه شرط الأجل في
~~المبيع المعين والثمن المعين، وإنما يجوز في الدين، ومنه شرط خيار مؤبد،
~~ومنه شرط خيار مؤقت مجهول، ومنه شرط خيار مطلق، ومنه شرط خيار مؤقت معلوم
~~زائد على الثلاثة، ومنه استثناء حمل الجارية.
# ومنه الرضا ففسد بيع المكره وشراؤه، وكذا البيع تلجئة يملك الأول بالقبض
~~دون الثاني، ومنها الفائدة فبيع ما لا فائدة فيه وشراؤه فاسد ففسد بيع درهم
~~بدرهم استويا وزنا وصفة، كذا في الذخيرة.
# وأما الخاصة فمنها معلومية الأجل في البيع بثمن مؤجل ففسد إن كان مجهولا،
~~ومنها القبض في بيع
PageV05P281
# المشترى المنقول وفي الدين فبيع الدين قبل قبضه فاسد
~~كالمسلم فيه ورأس المال، ولو بعد الإقالة وبيع شيء بالدين الذي على فلان
~~بخلاف ما إذا كان على البائع، ومنها أن يكون البدل مسمى في أحد نوعي
~~المبادلة وهي القولية، فإن سكت عنه فسد وملك بالقبض، وإن نفاه قيل فسد وقيل
~~بطل فلا يملك بالقبض وفي التتمة باعه بدين عليه وهما يعلمان أن لا دين عليه
~~لم يصح، ومنها المماثلة بين البدلين في أموال الربا وسيأتي تفصيله في بابه.
# ومنها الخلو عن شبهة الربا، ومنها وجود شرائط السلم الآتية، ومنها القبض
~~في الصرف قبل الافتراق، ومنها أن يكون الثمن الأول معلوما في بيع المرابحة
~~والتولية والإشراك والوضيعة.
# وأما شرائط اللزوم بعد الانعقاد والنفاذ فخلوه من الخيارات الأربعة
~~المشهورة ويزاد خيار الكمية وخيار الغبن إذا كان فيه غرور وخيار استحقاق
~~بعض المبيع القيمي مطلقا والمثلي قبل القبض وخيار الخيانة في المرابحة
~~وخيار نقد الثمن وعدمه وخيار كشف الحال وخيار فوات وصف مرغوب فيه وخيار
~~إجازة بيع الفضولي وخيار هلاك بعض المبيع فهي ثلاثة عشر، وقد صارت جملة
~~الشرائط ستة وسبعين فشرائط الانعقاد أحد عشر وشرائط النفاذ اثنان وشرائط
~~الصحة خمسة وعشرون وشرط اللزوم واحد بعد اجتماع الكل فعلى ms3140 هذا شرائط اللزوم
~~تسعة وثلاثون والكل من غير تداخل ثمانية وسبب شرعيته تعلق البقاء المعلوم
~~فيه لله تعالى على وجه جميل.
# وأما أحكامه فالأصلي له الملك في البدلين لكل منهما في بدل وهو في اللغة 
~~القوة والقدرة وشرعا ما قدمناه والتابع وجوب تسليم المبيع والثمن ووجوب
~~استبراء الجارية على المشتري وملك الاستمتاع بالجارية وثبوت الشفعة لو كان
~~عقارا وعتق المبيع لو كان محرما من البائع. وأما صفة ذلك الحكم فاللزوم عند
~~عدم خيار فليس لأحدهما فسخه فالبيع عند عدم الخيار من العقود اللازمة
~~والعقود ثلاثة لازم من الطرفين وهو البيع والسلم والإجارة، وإن قلنا بفسخها
~~بالأعذار والصلح والحوالة والمساقاة والوصية بعد القبول بعد موت الموصي
~~والنكاح والصداق والصدقة المقبوضة والهبة المقبوضة إذا وجد مانع من الموانع
~~السبعة الآتية ولازم من أحد الجانبين وهو الرهن، فإنه لازم من جهة الراهن
~~بعد التسليم دون المرتهن وجائز من الطرفين فلكل منهما فسخه وهو الشركة
~~والوكالة والعارية لغير الراهن والمضاربة الوديعة والقضاء والوصاية قبل
~~قبول الوصي.
# وأما بعده فلازمة والوصية قبل موت الموصي.
# وأما أنواعه فبالنظر إلى مطلق البيع أربعة نافذ وموقوف وفاسد وباطل
~~فالنافذ ما أفاد الحكم للحال والموقوف ما أفاده عند الإجازة والفاسد ما
~~أفاده عند القبض والباطل ما لم يفده أصلا، كذا في الحاوي وغيره وهو ظاهر في
~~أن الموقوف ليس من الفاسد، وإنما هو إما من قسم الصحيح أو قسم برأسه وهو
~~ظاهر كلامهم وبالنظر إلى المبيع أربعة مقايضة وهي بيع العين بالعين وبيع
~~الدين بالدين وهو الصرف وبيع الدين بالعين وهو السلم وعكسه وهو بيع العين
~~بالدين كأكثر البياعات وبالنظر إلى الثمن خمسة مرابحة وتولية وإشراك ووضيعة
~~ومساومة وستأتي البيوع المكروهة.
# وأما محاسنه فمنها التوصل إلى الأغراض وإخلاء العالم عن الفساد وفي آخر
~~بيوع البزازية قيل للإمام محمد ألا تصنف في الزهد قال حسبكم كتاب البيوع
~~وكان التجار في القديم إذا سافروا استصحبوا معهم فقيها يرجعون إليه وعن
~~أئمة خوارزم أنه لا بد للتاجر من فقيه صديق اه.
# قال ms3141 الشمني - رحمه الله تعالى -، وقد صح عند أصحاب السير أن «النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - اتجر لخديجة - رضي الله تعالى عنها -» لكن قبل البعثة
~~بخمسة عشر سنة، فإنه بعث على رأس الأربعين وخرج تاجرا إلى الشام لخديجة -
~~رضي الله تعالى عنها - لما بلغ خمسا وعشرين سنة قبل أن يتزوجها بشهرين
~~وخمسة
PageV05P282
# وعشرين يوما وكان أبو بكر - رضي الله تعالى عنه -
~~تاجرا في البز وكان عمر - رضي الله تعالى عنه - في الطعام وعثمان - رضي
~~الله تعالى عنه - في التمر والبز وعباس - رضي الله عنه - في العطر، ومن هنا
~~قال أصحابنا أفضل الكسب بعد الجهاد التجارة، ثم الحراثة، ثم الصناعة اه.
# وأما دليله فالكتاب والسنة والإجماع والمعقول وهو العاشر من مواضعه.
### | (فرع حسن)
# من خزانة الفتاوى بيع ما يساوي درهما بألف درهم في غير رواية
~~الأصول يجوز ولا يلزم في قول أبي يوسف، وقال محمد يكره اه.
# (قوله البيع يلزم بإيجاب وقبول) أي حكم البيع يلزم بهما؛ لأنه جعلهما
~~غيره وأنه يلزم بهما مع أن البيع ليس إلا هما؛ لأنهما ركناه على ما حققناه
~~وما قيل إنه معنى شرعي كما قدمناه فليس هو إلا الحكم فالمتحقق من الشرع ليس
~~إلا ثبوت الحكم المعلوم من تبادل الملكين عند وجود الفعلين أعني الشطرين
~~بوضعهما سببا له شرعا وليس هنا شيء ثالث.
# كذا حققه في فتح القدير، وقد يقال لا حاجة إلى هذا التكلف إذ يصح الكلام
~~بدونه؛ لأن الانعقاد كما في العناية تعلق كلام أحد العاقدين بالآخر شرعا في
~~البناية أنه انضمام كلام أحدهما للآخر على وجه يظهر أثره في المحل اه.
# وهو أمر ثالث غير الإيجاب والقبول والبيع مجموع الثلاثة فصح التركيب وفي
~~شرح الوقاية من كتاب النكاح فالعقد ربط أجزاء التصرف أي الإيجاب والقبول
~~شرعا لكن هنا أريد بالعقد الحاصل بالمصدر وهو الارتباط لكن النكاح الإيجاب
~~والقبول مع ذلك الارتباط، وإنما قلنا هذا؛ لأن الشرع يعتبر الإيجاب والقبول
~~أركان عقد النكاح لا أمورا خارجية كالشرائط ونحوها، وقد ذكرت في شرح
~~التنقيح في ms3142 فصل النهي كالبيع، فإن الشرع يحكم بأن الإيجاب والقبول
~~الموجودين حسا يرتبطان ارتباطا حكميا فيحصل معنى شرعي يكون ملك المشتري
~~أثرا له فذلك المعنى هو البيع فالمراد بذلك المعنى المجموع المركب من
~~الإيجاب والقبول مع ذلك الارتباط للشيء لا أن البيع مجرد ذلك المعنى الشرعي
~~والإيجاب والقبول آلة له كما توهم البعض؛ لأن كونهما أركانا ينافي ذلك اه.
~~وهو تقرير حسن.
# وقال في كتاب البيع المبادلة علة صورية للبيع والإيجاب والقبول والتعاطي
~~علة مادية والمبادلة تكون بين اثنين فهي العلة الفاعلية وسكت عن العلة
~~الغائية هنا، وذكرها في النكاح وهي هنا الملك وثمة المصالح المتعلقة
~~بالنكاح، وذكر الشمني أن المعنى أنه ينعقد بمجموع الإيجاب والقبول اه.
# وفي القاموس عقدت الحبل والعهد والبيع فانعقد اه.
# فإن قلت: فما معنى قولهم البيع ينعقد، وكذا أمثاله، فإن المعنى العقد
~~ينعقد قلت: المعنى العقد الشرعي الخاص يثبت بالإيجاب والقبول وفي القاموس
~~عقد الحبل والبيع والعهد يعقده شده وفي تفسير الفخر الرازي العقد وصل الشيء
~~بالشيء على سبيل الاستثبات والاستحكام اه.
# وفي تفسير القاضي وأصل العقد الجمع بين الشيئين بحيث يعسر الانفصال
~~بينهما اه.
# والعقد شرعا على ما في التوضيح ربط القبول بالإيجاب. وأما حمل كلام
~~المستصفى على الحكم الذي هو الملك فليس بظاهر؛ لأنه قال البيع عبارة عن أثر
~~شرعي يظهر في المحل عند الإيجاب والقبول حتى يكون العاقد قادرا على التصرف
~~اه.
# ولا يصح حمله عليه؛ لأن الحكم لا يظهر عندهما إنما يظهر بهما عقيبهما؛
~~لأن حكم الشيء يعقبه ولأنه جعل القدرة على التصرف غاية لذلك الأثر والقدرة
~~هي الملك فلا يصح أن يراد بذلك الأثر الملك؛ لأن المغيا غير الغاية فافهم
~~هذا التقرير، فإنه دقيق والإيجاب لغة الالتزام والإثبات وفي الفقه في
~~المعاملات ما يذكر أولا من كلام المتعاقدين الدال على الرضا وسمي به؛ لأنه
~~يثبت خيار القبول للآخر وسواء وقع من البائع كبعت أو من المشتري كأن يبدأ
~~المشتري؛ والقبول في اللغة من قبلت العقد أقبله من باب تعب قبولا بالفتح ms3143
PageV05P283
# والضم لغة حكاها ابن الأعرابي. كذا في المصباح وفي
~~الفقه اللفظ الصادر ثانيا الواقع جوابا للأول، ولذا سمي قبولا هكذا عرفه
~~الجمهور وخالفهم في فتح القدير فعرفه بأنه الفعل الصادر ثانيا، قال: وإنما
~~قلنا بأنه الفعل الأعم منه، ومن القبول
# ، فإن من الفروع ما لو قال كل هذا الطعام بدرهم فأكله تم البيع وأكله
~~حلال والركوب واللبس بعد قول البائع اركبها بمائة والبسه بكذا رضا بالبيع،
~~وكذا إذا قال بعته بألف فقبضه، ولم يقل شيئا كان قبضه قبولا بخلاف بيع
~~التعاطي، فإنه ليس فيه إيجاب بل قبض بعد معرفة الثمن فقط ففي جعل مسألة
~~القبض بعد قوله بعتك بألف من صور التعاطي كما فعل بعضهم أي في غاية البيان
~~نظر كما لا يخفى اه.
# ولا حاجة إلى تغيير كلام القوم وما ذكره من الفروع إنما هو من باب أن
~~القبول يقوم مقامه فعل.
# ولهذا قال في الخانية يقوم القبض مقام القبول وفي التتارخانية اشتريت
~~طعامك هذا بألف فتصدق به ففعل في المجلس، ولم يتكلم جاز، وإن تفرقا لا وقيد
~~اللزوم بالإيجاب والقبول للإشارة إلى أن البائع إذا باع وقبل المشتري لا
~~يحتاج بعدهما إلى إجازة البائع، قال في الذخيرة ذكر محمد بن الحسن - رحمه
~~الله تعالى - في كتاب الوكالة مسألة تدل على أن من قال لغيره بعت منك هذا
~~العبد بكذا، فقال المشتري قبلت أن البيع لا ينعقد بينهما ما لم يقل البائع
~~بعد ذلك أجزت وبه قال بعض المشايخ، وهذا لأن البائع لما قال بعت منك فقد
~~ملك العبد من المشتري فإذا قال المشتري اشتريت فقد تملك العبد وملكه الثمن
~~فلا بد من إجازة البائع بعد ذلك ليملك الثمن وعامة المشايخ على أنه لا
~~يحتاج إلى إجازة البائع بعد ذلك اه.
# وهو الصحيح وهكذا روي عن محمد اه.
# وينبغي حفظه لغرابته ولأنه إذا أوجب أحدهما فللآخر أن لا يقبل؛ لأنه لا
~~يلزمه حكم العقد بدون رضاه وللموجب أن يرجع لخلوه عن إبطال حق الغير؛ لأن
~~الموجب أثبت له حق ms3144 أن يتملك مع ثبوت حقيقة الملك له والحقيقة مقدمة على
~~الحق ولا بد من سماع الآخر رجوع الموجب كما في التتارخانية وفي التتمة يصح
~~الرجوع، وإن لم يعلم به الآخر، وإنما يمتد خيار القبول إلى آخر المجلس
~~لكونه جامعا للمتفرقات فاعتبرت ساعاته ساعة واحدة دفعا للعسر وتحقيقا لليسر
~~وسيأتي بيان ما يبطله وأشار باللزوم بهما إلى أنهما لو أقرا ببيع، ولم يكن
~~بينهما حقيقة لم ينعقد كما في الصيرفية وإلى نفي خيار المجلس عندنا، ولولا
~~هذه الإشارة لكان التعبير بالانعقاد تبعا للقوم أولى؛ لأن المترتب عليهما
~~إنما هو الانعقاد.
# وأما اللزوم فموقوف على شرائط أخر مخصوصة كما في إيضاح الإصلاح وأثبته
~~الشافعي عملا بحديث البخاري عن ابن عمر - رضي الله عنهما - مرفوعا «البيعان
~~بالخيار ما لم يتفرقا» وأوله أبو يوسف بتفرق الأبدان بعد الإيجاب قبل
~~القبول وأوله محمد تبعا لإبراهيم النخعي بتفرق الأقوال بناء على أن المراد
~~بالخيار فيه خيار القبول واعتمده في الهداية بأن في الحديث إشارة إليه،
~~فإنهما متبايعان حالة المباشرة لا بعدها ويؤيده قوله تعالى {وإن يتفرقا يغن
~~الله كلا من سعته} [النساء: 130] ، فإن الفرقة تحصل بقولهما، وإن داما
~~جالسين وهو مبني على أن اسم الفاعل حقيقة في الحال وفيه نظر؛ لأن تسميتهما
~~متبايعين قبل تمام العقد مجاز آخر، وإذا تعذر الحمل على الحقيقة تعين
~~المجاز، وإذا تعارض المجازان فالأقرب إلى الحقيقة أولى، كذا في فتح الباري.
# وقال البيضاوي ومن نفى خيار المجلس ارتكب مجازين حمله التفرق على الأقوال
~~وحمله المتبايعين على المتساومين وأيضا فكلام الشارع يصان عن الحمل عليه؛
~~لأنه يصير التقدير أن المتساومين إن شاءا عقدا أو إن شاءا لم يعقدا أو هو
~~تحصيل الحاصل اه.
# وقد استدل في البناية بقوله تعالى {أوفوا بالعقود} [المائدة: 1] والبيع
~~عقد فيجب الوفاء به وبقوله تعالى {وأشهدوا إذا تبايعتم} [البقرة: 282] أمر
~~بالإشهاد للتوثق فلو كان له الخيار لم يكن له معنى «وبقوله - عليه الصلاة
~~والسلام -
PageV05P284
# لحبان بن منقذ إذا بايعت فقل لا خلابة» ، ولو كان له
~~خيار لم يحتج ms3145 إليه اه.
# وفيه نظر لجواز أن يكون الكل بعد الافتراق لا قبله ورجح عيسى بن أبان
~~الأول بأن المعهود في الشرع أن الفرقة بالبدن موجبة للفساد كما في الصرف
~~حال القبض واختلف المتأخرون في معنى التفرق بالأقوال ففي المستصفى وفتح
~~القدير وهو أن يقول الآخر بعد الإيجاب لا أقبل فالتفرق رد القول الأول
~~كتفرق بني إسرائيل اثنين وسبعين فرقة بمعنى اختلاف عقائدهم.
# وفي غاية البيان هو قبول الآخر بعد الإيجاب فإذا قبله فقد تفرقا وانقطع
~~الخيار كتفرق الزوجين فعلى الأول إذا وجد التفرق لم يبق البيع أصلا وعلى
~~الثاني لم يبق الخيار ولزم البيع وقد فهم الراوي أعني ابن عمر - رضي الله
~~عنهما - خيار المجلس من الحديث فكان كما رواه البخاري إذا اشترى شيئا يعجبه
~~فارق صاحبه لكن تأويل الراوي لا يكون حجة عندنا على غيره وفي فتح الباري عن
~~ابن حزم أن خيار المجلس ثابت بهذا الحديث سواء قلنا التفرق بالكلام أو
~~بالأبدان، فإن قلنا بالأبدان فواضح، وكذا إن قلنا بالأقوال؛ لأن قول أحدهما
~~بعتكه بعشرة وقول الآخر لا بل بعشرين افتراق في الكلام بخلاف ما لو قال
~~اشتريته بعشرة، فإنهما متوافقان فيتعين ثبوت الخيار لهما فعلى هذا إذا وجد
~~التفرق انقطع البيع لا أنه ينقطع الخيار.
# وظاهر الحديث انقطاع الخيار به مع بقاء العقد، وإذا احتمل فلم يبق حجة
~~على معين، وقد روى البخاري رواية أخرى عن ابن عمر مرفوعا «إذا تبايع
~~الرجلان فكل واحد منهما بالخيار ما لم يتفرقا أو يخير أحدهما الآخر» وكانا
~~جميعا، وإن تفرقا بعد أن تبايعا، ولم يترك أحدهما البيع فقد وجب البيع وهو
~~ظاهر في انفساخ البيع بفسخ أحدهما قال الخطابي - رحمه الله تعالى - هو أوضح
~~شيء في ثبوت خيار المجلس مبطل لكل تأويل مخالف لظاهر الحديث، وكذلك قوله في
~~آخره، وإن تفرقا بعد أن تبايعا فيه البيان الواضح على أن التفرق بالأبدان،
~~ولو كان معناه بالقول لخلا الحديث عن الفائدة، كذا في فتح الباري وأطلق في
~~الإيجاب والقبول، ولم يقيدهما بالماضي ms3146 كما في الهداية؛ لأن التحقيق أنه لا
~~يتقيد بذلك لانعقاده بكل لفظين ينبئان عن معنى التملك والتمليك ماضيين أو
~~حالين كما في الخانية لكن ينعقد بالماضي بلا نية وبالمضارع بها على الأصح،
~~كذا في البدائع، وإنما احتيج إليها مع كونه حقيقة للحال عندنا على الأصح
~~لغلبة استعماله في الاستقبال حقيقة أو مجازا، كذا في البدائع وهو المراد
~~بقول بعضهم أنه ينعقد في المستقبل بالنية وفي القنية إنما يحتاج إلى النية
~~إذا لم يكن أهل البلد يستعملون المضارع للحال لا للوعد والاستقبال، فإن كان
~~كذلك كأهل خوارزم لا يحتاج إليها.
# وإنما قيده به في الهداية لإخراج المستقبل فقط أمرا أو مضارعا مبدوءا
~~بالسين أو سوف كما في الخانية ما لم يؤد معناهما فيقال إن دل الأمر على
~~المعنى المذكور انعقد به كخذه بكذا، فقال أخذته، فإنه كالماضي يستدعي سابقة
~~البيع إلا أن استدعاء الماضي سبق البيع يحسب الوضع واستدعاء خذه بطريق
~~الاقتضاء كما لو قال بعتك فخذ عبدي هذا بألف، فقال فهو حر عتق ويثبت اشتريت
~~اقتضاء ويصير قابضا بخلاف ما لو قال وهو حر فلا يعتق كقوله هو حر.
# وفي الخانية لو قال بعد الإيجاب أنا آخذه لا يكون بيعا، ولو قال أخذته
~~جاز، ولو قال لقصاب زن من هذا اللحم كذا بدرهم ففعل لا يكون بيعا وكان
~~للآمر الامتناع من أخذه، ولو قال زن لي من موضع كذا من هذا اللحم بكذا
~~درهما فوزنه من ذلك الموضع كان بيعا وليس له الامتناع اه.
# وبهذا علم أن ما في الحاوي القدسي من أن المضي منهما شرط في كل عقد إلا
~~النكاح تساهل.
# والحاصل كما في الهداية أن المعتبر في هذه العقود هو المعنى ألا ترى إلى
~~ما قالوا لو قال وهبتك أو وهبت لك هذه الدار بألف درهم أو قال هذا العبد
~~بثوبك هذا
PageV05P285
# فرضي كان بيعا إجماعا، ولو قال أتبيعني عبدك هذا
~~بألف، فقال نعم، فقال أخذته فهو بيع لازم فوقعت كلمة نعم إيجابا، وكذا تقع
~~قبولا فيما لو ms3147 قال اشتريت منك هذا بألف، فقال نعم بخلاف النكاح، فإنه ينعقد
~~بالأمر كقوله زوجني؛ لأن المساومة لا تليق به فيكون إيجابا وقيل توكيل
~~والواحد يتولاه بخلاف البيع إلا في الأب ومن ذكرناه معه.
# وقد ذكر في النكاح أن فائدة الخلاف تظهر فيما إذا صدر الأمر من الوكيل
~~فعلى الأول يصح القبول ولا يحتاج إلى قبول الوكيل، وعلى الثاني لا حتى يقبل
~~وجزم به في الخلاصة؛ لأن الوكيل لا يملك التوكيل لا يملك التوكيل بلا إذن
~~أو تعميم، وهذه ثمانية مواضع منها البيع والإقالة لا يكتفى بالأمر فيهما عن
~~الإيجاب.
# ومنها النكاح والخلع يقع فيهما إيجابا الخامسة إذا قال لعبده اشتر نفسك
~~مني بألف، فقال فعلت عتق. السادسة في الهبة إذا قال: هب لي هذا، فقال وهبته
~~منك تمت الهبة. السابعة قال لصاحب الدين أبرئني عما لك علي من الدين، فقال
~~أبرأتك تمت البراءة.
# الثامنة الكفالة قال اكفل بنفس فلان لفلان، فقال كفلت تمت فإذا كان غائبا
~~فقدم وأجاز كفالته جاز، كذا في فتح القدير وفي تصوير الكفالة نظر والصواب
~~كما في الخانية اكفل لي بما لي على زيد اكفل لي بنفس زيد، فقال كفلت تمت
~~ولكن في الخلع تفصيل، فإن قالت اخلعني، فقال خلعتك على كذا لم يقع ما لم
~~تقبل بخلاف ما لو قالت اخلعني على كذا، فقال قد فعلت، كذا في الصيرفية
~~وبهذا علم أن ما في الحاوي القدسي من أن المضي فيهما شرط في كل عقد إلا
~~النكاح تساهل، وحاصل ما في التتارخانية مما يناسب المقام أنه ينعقد بلفظ
~~الرد وببيع معلق بفعل قلب كإن أردت، فقال أردت أو إن أعجبك، فقال أعجبني أو
~~إن وافقك، فقال وافقني.
# وأما إذا قال إن أديت إلي ثمن هذا العبد فقد بعتك، فإن أدى في المجلس صح،
~~ولو قال بعت منك بألف إن شئت يوما إلى الليل كان تنجيزا لا تعليقا وبأجزت
~~بعد قوله بعت وبقوله أقلتك هذا، فقال قبلت على قول أبي بكر الإسكاف، وقال
~~الفقيه أبو جعفر لا ms3148 يكون بيعا وبه أخذ الفقيه أبو الليث وتصح إضافة البيع
~~إلى عضو تصح إضافة العتق إليه وما لا فلا وقد فعلت ونعم وهات الثمن قبول
~~على الأصح.
# ولو قال بعني هذا بكذا، فقال طابت نفسي لا ينعقد ويصح الإيجاب بلفظ الهبة
~~وأشركتك فيه وأدخلتك فيه إيجاب.
# وإذا تعدد الإيجاب فكل إيجاب بمال انصرف قبوله إلى الإيجاب الثاني ويكون
~~بيعا بالثمن الأول وفي الإعتاق والطلاق على مال إذا قبل بعدهما لزمه
~~المالان ولا يبطل الثاني الأول، وإذا تعدد الإيجاب والقبول انعقد الثاني
~~وانفسخ الأول إن كان الثاني بأزيد من الأول أو أنقص، وإن كان مثله لم ينفسخ
~~الأول واختلفوا فيما
PageV05P286
# إذا كان الثاني فاسدا هل يتضمن فسخ الأول والصلح بعد
~~الصلح الثاني باطل والأول صحيح.
# وكذا الصلح بعد الشراء صلح باطل، ولو كان الشراء بعد الصلح فالشراء صحيح
~~والصلح باطل، كذا في جامع الفصولين وفي فروق الكرابيسي الكفالة بعد الكفالة
~~صحيحة والحوالة بعد الحوالة باطلة والنكاح بعد النكاح الثاني باطل فلا
~~يلزمه المهر المسمى فيه إلا إذا جدده للزيادة في المهر كما في القنية.
# وأما الإجارة بعد الإجارة للمستأجر الأول فلم أرها وينبغي أن المدة إذا
~~اتحدت فيهما واتحد الأجر أن لا تصح الثانية كالبيع.
# وأما الهبة بعد الشراء فلا تفسخه دون الصدقة كالرهن بعده والشراء بعد
~~الصدقة يفسخها والشراء بعد القرض باطل، كذا في القنية والهبة إنما لم تفسخه
~~إذا لم يكن للولد منهما أيضا وهبة الثمن بعد الإيجاب قبل القبول مبطل
~~للإيجاب وقيل لا ويكون إبراء وسكوت المشتري عن الثمن مفسد للبيع وإيجاب
~~البيع بلا ثمن نفيا غير صحيح ويصح الإيجاب بلفظ الجعل كقوله جعلت لك هذا
~~بألف لما ذكره محمد من أن القاضي إذا قال للدائن جعلت لك هذا بدينك كان
~~بيعا وهو الصحيح وفيه دليل على أنه لو قال لغيره هذا الشيء بيع بدينك فقبل
~~انعقد كقوله هذا العبد عليك بألف درهم وصح الإيجاب بقوله رضيت.
# وإنكار الإيجاب بعد الإقرار به لا يبطله حتى لو أقر به ms3149 بعدما افترقا جاز،
~~وكذا النكاح، وإذا أوجب في عقدين كبعتك هذا وزوجتك هذه بألف فقبلهما جاز
~~وانقسم الألف على مهر مثل هذه وقيمة هذه، وإن قبل البيع وحده لا يجوز، وإن
~~قبل النكاح وحده جاز بحصة مهر مثلها من الألف، ولو قال بعتك هذه الدار
~~وأجرتك هذه الأرض، فقال قبلت يكون جوابا لهما، ولو أراد أن يقول بعتك هذا
~~بألف فسبق لسانه لغيره فهو على المذكور في القضاء وفيما بينه وبين الله
~~تعالى ، ولو قال بعت هذا العبد فلانا فبلغه الرسول، فقال اشتريت لا يصح
~~وقيده السغناقي في المجلس.
# ويصح الرجوع عن الرسالة قبل التبليغ إلا في رواية، ولو قال بعت منه فبلغه
~~يا فلان فبلغه غيره جاز، وهذا مما يحفظ جدا، ولو قال بعته من فلان الرسول،
~~فقال المشتري اشتريته لا يصح، ولو قال بعته من فلان الغائب لم يجز إلا إذا
~~قبل منه فضولي أو يقول بلغه، ولو أوجب البيع، فقال المخاطب لآخر قل اشتريت،
~~فقال الآخر اشتريت إن أخرجه مخرج الرسالة صح، وإن أخرجه مخرج الوكالة لا
~~يصح.
# وكذا
PageV05P287
# الجواب في الإجارة والهبة والكتابة فأما الخلع والعتق
~~على مال، فإنه يتوقف شطر العقد من الزوج والمولى على قبول الآخر وراء
~~المجلس بالإجماع، وإذا قبل المشتري فلم يسمعه البائع لم ينعقد فسماع
~~المتعاقدين كلاهما في البيع شرط للانعقاد إجماعا، فإن سمع أهل المجلس كلام
~~المشتري والبائع يقول لم أسمع ولا وقر في أذنه لم يصدق قضاء وفي البزازية،
~~وكذا السماع شرط في النكاح والخلع في المختار وفي المحيط وينعقد بلفظ بذلته
~~بكذا وشرط في الحاوي القدسي السماع والفهم وفرق في الولوالجية في القبول
~~بنعم بين أن يبدأ البائع بالإيجاب أو المشتري، فإن بدأ البائع، فقال بعت
~~عبدي هذا بألف، فقال المشتري نعم لم ينعقد؛ لأنه ليس بتحقيق ألا ترى أنه
~~إذا قال الرجل لامرأته اختاري نفسك، فقالت قد فعلت كان هذا اختيارا، ولو
~~قالت نعم لا يكون اختيارا، ثم قال بعده قال لآخر اشتريت عبدك هذا بألف،
~~وقال ms3150 الآخر نعم صح البيع؛ لأنه جواب اه.
# وتحقيقه فيما كتبناه في القواعد الفقهية. وذكر في القنية أن نعم بعد
~~الاستفهام هل بعت مني بكذا أو هل اشتريت مني بكذا بيع إذا نقد الثمن؛ لأن
~~النقد دليل التحقيق وفي الخانية لو قال أبيعه بخمسة عشر، فقال لا آخذه إلا
~~بعشرة فذهب به، ولم يقل البائع شيئا فهو بخمسة عشر إن كان المبيع في يد
~~المشتري حين ساومه، وإن كان في يد البائع فأخذه منه المشتري، ولم يمنعه
~~البائع فهو بعشرة، ولو كان عند المشتري، وقال المشتري لا آخذه إلا بعشرة،
~~وقال البائع لا أبيعه إلا بخمسة عشر فرد عليه المشتري، ثم تناوله من يد
~~البائع فدفعه البائع إليه، ولم يقل شيئا فذهب به المشتري فهو بعشرة.
# ولو أخذ ثوبا من رجل، فقال البائع هو بعشرين، وقال المشتري لا أزيدك على
~~العشرة فأخذه وذهب به وضاع عنده قال أبو يوسف هو بعشرين، ولو أخذ ثوبا على
~~المساومة فدفعه إليه البائع وهو يساومه، فقال البائع هو بعشرة فهو على
~~الثمن الذي قال البائع اه.
# وفي المجتبى إذا مضيا على العقد بعد اختلاف كلمتيهما ينظر إلى آخرهما
~~كلاما فيحكم بذلك اه.
# ولا بد من كون القبول في مجلس الإيجاب فلو قام أحدهما قبله بطل وقيل لا
~~ما دام في مكانه، ولو تكلم البائع مع إنسان في حاجة له، فإنه يبطل وفي
~~المجتبى لو أوجب المشتري، فقال البائع هو لك أو عبدك فهو بيع ولا بد من
~~حياة الموجب إلى القبول فلو مات بطل إلا في مسألة ذكرها قاضي خان في فتاواه
~~لو أوصى ببيع داره من رجل، فقال داري بيع منه بألف درهم ومات فقبل الموصى
~~له بعد موته جاز، كذا ذكره أبو يوسف في النوادر ولا بد من أن يكون القبول
~~قبل رجوع الموجب فلو رجع في كله أو بعضه بطل وعليه تفرع ما في الخانية لو
~~قال بعتك هذا بألف، ثم قال لآخر بعتك نصفه بخمسمائة فقبل الثاني، قال أبو
~~يوسف يصح ms3151 قبول الثاني ولا يصح قبول الأول بعد رجوع البائع عن النصف اه.
# ولو خرج القبول ورجوع الموجب معا كان الرجوع أولى كما في الخانية.
# ولو صدر الإيجاب والقبول معا صح البيع كما في التتارخانية ولا يشترط أن
~~يشتمل القبول على الخطاب بعدما صدر الإيجاب بالخطاب فلو قال بعد قوله بعتك
~~اشتريت، ولم يقل منك
PageV05P288
# صح كما في فتح القدير، ولو قال بعتكه بألف، فقال
~~اشتريته بألف إلى سنة أو بشرط الخيار لم يتم إلا إذا رضي في المجلس، كذا في
~~المجتبى ولا بد من كون القبول قبل تغير المبيع وعليه تفرع ما في الخانية لو
~~قطعت يد الجارية بعد الإيجاب وأخذ البائع أرشها أو ولدت الجارية أو تخمر
~~العصير، ثم صار خلا لم يصح قبول المشتري اه.
# وكذا لو كان المبيع عبدين فقتل أحدهما خطأ وأخذ البائع الأرش لم يجز
~~القبول، كذا في الظهيرية ولا بد أن يكون قبل رد المخاطب الإيجاب فلو قال
~~بعتك بألف، فقال لا أقبل بل أعطته بخمسمائة، ثم قال أخذته بألف قال أبو
~~يوسف إن دفعه إليه فهو رضا وإلا فلا، كذا في الخانية وقدمنا في بيان
~~الشرائط أنه لا بد أن يكون القبول في جميع ما أوجب بجميع ما أوجبه فلم يصح
~~القبول في البعض أو بالبعض حيث كانت الصفقة متحدة للزوم تفريق الصفقة
~~المقتضي لعيب الشركة لا من جهة جريان العادة بضم الجيد إلى الرديء ليروج
~~كما وقع في بعض الكتب، فإنه لا يشمل ما إذا كان المبيع واحدا فقبل في البعض
~~كما في الغاية ولا بد من معرفة ما يوجب اتحادها وتفريقها، وحاصل ما ذكروه
~~أن الموجب إذا اتحد وتعدد المخاطب لم يجز التفريق بقبول أحدهما بائعا كان
~~الموجب أو مشتريا وعلى عكسه لم يجز القبول في حصة أحدهما، وإن اتحدا لم يصح
~~قبول المخاطب في البعض فلم يصح تفريقها مطلقا في الأحوال الثلاثة أعني ما
~~إذا اتحد الموجب أو تعدد أو اتحد القابل أو تعدد لاتحاد الصفقة في الكل.
# وكذا إذا ms3152 اتحد العاقدان وتعدد المبيع كأن يوجب في مثليين أو قيمي ومثلي
~~لم يجز تفريقها بالقبول في أحدهما إلا أن يرضى الآخر بذلك بعد قبوله في
~~البعض ويكون المبيع مما ينقسم الثمن عليه بالأجزاء كعبد واحد أو مكيل أو
~~موزون فيكون القبول إيجابا والرضا قبولا وبطل الإيجاب الأول، فإن كان مما
~~لا ينقسم إلا بالقيمة كثوبين وعبدين لا يجوز فلو بين ثمن كل واحد فلا يخلو
~~إما أن يكون بلا تكرار لفظ البيع أو بتكراره ففيما إذا كرره فالاتفاق على
~~أنه صفقتان فإذا قبل في أحدهما يصح مثل أن يقول بعتك هذين العبدين بعتك هذا
~~بألف وبعتك هذا بألف وصوره في بعض الكتب أن يقول بعتك هذين بعتك هذا بألف،
~~وهذا بألفين وفيما إذا لم يكرره وفصل الثمن.
# فظاهر الهداية التعدد وبه قال بعضهم ومنعه الآخرون وحملوا كلامه على ما
~~إذا كرر لفظ البيع وقيل إن اشتراط تكرار لفظ البيع للتعدد استحسان وهو قول
~~الإمام وعدمه قياس وهو قولهما.
# ورجح في فتح القدير قولهما بقوله والوجه الاكتفاء بمجرد تفريق الثمن؛ لأن
~~الظاهر أن الفائدة ليس إلا قصده بأن يبيع منه أيهما شاء وإلا فلا كان غرضه
~~أن لا يبيعها منه إلا جملة لم تكن فائدة لتعيين ثمن كل واحد منهما اه.
# واعلم أن تفصيل الثمن إنما يجعلهما عقدين على القول به إذا كان الثمن
~~منقسما عليهما باعتبار القيمة أما إذا كان منقسما عليهما باعتبار الأجزاء
~~كالقفيزين من جنس واحد، فإن التفصيل لا يجعله في حكم عقدين للانقسام من غير
~~تفصيل فلم يعتبر التفصيل كما في شرح المجمع للمصنف وهو تقييد حسن، وإذا
~~كانت الصفقة متحدة لم يجز التفريق في القبض أيضا فلو تعدد المبيع ونقد بعض
~~الثمن لم يجز أن يقبض بعض المبيع، فإن تعدد الصفقة جاز وحكم الإبراء عن
~~البعض كالاستيفاء.
# وكذا إذا أجل ثمن بعض المبيع دون البعض لم يكن له أن يقبض شيئا من المبيع
~~حتى ينقد الحال، وكذا لو كان للمشتري على البائع دين أقل من الثمن ms3153 فالتقيا
~~قصاصا بقدره لم يكن له أن يقبض شيئا من المبيع حتى يأخذ الباقي كما في
~~التتارخانية.
# ويتفرع أيضا ما لو حضر أحد المشتريين وغاب الآخر فنقد الحاضر حصته لم يكن
~~له قبض شيء من المبيع حتى ينقد الغائب أو هو الجميع وقام الشريك مقام
~~الغائب في حبس حصة الغائب حتى يدفع
PageV05P289
# له ما عليه، فإن هلك المبيع قبل طلب الغائب هلك أمانة
~~فإذا حضر الغائب رجع عليه، وإن هلك بعد طلبه وحبسه للاستيفاء هلك أمانة
~~بثمنه فلا رجوع على الغائب، ولو أبرأ البائع أحدهما عن حصته من الثمن أو
~~أخره لم يكن له أن يقبض حصته من المبيع حتى ينقد الآخر.
# وأما إذا تعددت الصفقة في هذه المسائل انعكست الأحكام، كذا في
~~التتارخانية، ثم اعلم أن الإجارة والقسمة كالبيع لا يجوز فيهما تفريق
~~الصفقة حتى لو أجر عبده شهرين بكذا فقبل في أحدهما لم يجز، وكذا لو قال
~~قاسمتك هذا الرقيق الأربعة على أن هذين لي، وهذين لك، فقال الآخر سلمت لك
~~هذا ولا أسلم لك هذا الآخر لم يجز ويجوز هذا في النكاح والخلع والصلح عن دم
~~العمد والعتق على مال، ولو جمع بين النكاح والبيع فقيل أحدهما إن قبل
~~النكاح جاز، وإن قبل البيع لم يجز، ولو جمع عتقا وطلاقا أو عتقا ونكاحا أو
~~طلاقا ونكاحا جاز قبول أحدهما، ولو جمع مكاتبة وعتقا وبين حصة المكاتبة جاز
~~أيهما قبل، وإن لم يبين لم يجز قبول الكتابة.
# ولو كان لرجل على رجل دم عمد بأن قتل أخويه، فقال لمن عليه صالحتك منهما
~~على عشرة آلاف، فقال رضيت عن دم فلان بخمسة آلاف صح وله أن يقتل الآخر، ولو
~~قال من عليه صالحتك عنهما على عشرة آلاف فقبل عن أحدهما لم يجز، كذا في
~~المحيط ويستثنى من قوله يلزم بإيجاب وقبول ما إذا حصلا بعد عقد فاسد لم
~~يتركاه، فإن البيع ليس بلازم ويتفرع عليه ما في الخانية لو اشترى ثوبا شراء
~~فاسدا، ثم لقيه غدا، فقال قد بعتني ms3154 ثوبك هذا بألف درهم، فقال بلى، فقال قد
~~أخذته فهو باطل، وهذا على ما كان قبله من البيع الفاسد، فإن كانا تتاركا
~~البيع الفاسد فهو جائز اليوم، ولو باع عبدا من رجل بألف درهم، وقال إن
~~جئتني اليوم بالثمن فهو لك، وإن لم تجئني اليوم بالثمن فلا بيع بيني وبينك
~~فقبل المشتري، ولم يأته بالثمن فلقيه غدا، فقال المشتري قد بعتني عبدك هذا
~~بألف درهم، فقال نعم.
# فقال قد أخذته فهو شراء الساعة؛ لأن ذلك الشراء قد انتقض، ولم يشبه هذا
~~البيع الفاسد اه.
# مع أن البيع يفسد إذا كان فيه خيار نقد، ولم ينقد حتى مضى الوقت حتى
~~قالوا بفساده وعدم انفساخه حتى لو كان عبدا في يد المشتري وأعتقه صح فينبغي
~~أن لا فرق؛ لأن الفرع الثاني من أفراد البيع الفاسد وقدمنا أن البائع إذا
~~قبل بأقل مما أوجبه المشتري صح وكان حطا، وإن المشتري إذا قبل بأزيد صح كان
~~زيادة إن قبلها في المجلس لزمت وشمل كلامه الإيجاب والقبول بالكتابة
~~والرسالة.
# قال في الهداية والكتاب كالخطاب، وكذا الإرسال حتى اعتبر مجلس بلوغ
~~الكتاب وأداء الرسالة وصورة الكتاب أن يكتب أما بعد فقد بعت عبدي فلانا منك
~~بكذا فلما بلغه الكتاب قال في مجلسه ذلك اشتريت تم البيع بينهما وصورة
~~الإرسال أن يرسل رسولا فيقول البائع بعت هذا من فلان الغائب بألف درهم
~~فاذهب يا فلان فقل له فذهب الرسول فأخبره بما قال فقبل المشتري في مجلسه
~~ذلك وفي النهاية.
# وكذا هذا الجواب في الإجارة والهبة والكتابة فأما في الخلع والعتق على
~~مال، فإنه يتوقف شطر العقد من الزوج والمولى على قبول الآخر وراء المجلس
~~بالإجماع بخلاف البيع والشراء ، فإنه لا يتوقف، فإن من قال بعت عبدي هذا من
~~فلان الغائب بكذا وبلغه الخبر فقبل لا يصح؛ لأن شطر العقد لا يتوقف فيه
~~بالإجماع فأما في النكاح فلا يتوقف الشطر عندهما خلافا لأبي يوسف، ثم في كل
~~موضع لا يتوقف شطر العقد، فإنه يجوز من العاقد الرجوع عنه ms3155 ولا يجوز تعليقه
~~بالشروط؛ لأنه عقد معاوضة وفي كل موضع يتوقف كالخلع لا يصح الرجوع ويصح
~~التعليق بالشرط لكونه يمينا من جانب الزوج والمولى معاوضة من جانب الزوجة
~~والعبد اه.
# وفي فتح القدير ويصح الرجوع من المكاتب والمرسل قبل الوصول سواء علم
~~الآخر أو لم يعلم
PageV05P290
# وفي غاية البيان معزيا إلى مبسوط شيخ الإسلام الخطاب
~~والكتاب سواء إلا في فصل واحد وهو أنه لو كان حاضرا يخاطبها بالنكاح فلم
~~تجب في مجلس الخطاب، ثم أجابته في مجلس آخر، فإن النكاح لا يصح وفي الكتاب
~~إذا بلغها وقرأت الكتاب، ولم تزوج نفسها منه في هذا المجلس، ثم زوجت نفسها
~~منه في مجلس آخر عند الشهود، وقد سمعوا كلامها وما في الكتاب يصح؛ لأن
~~الغائب إنما صار مخاطبا لها بالكتاب وهو باق في المجلس الثاني اه.
# وفي الخبازية معزيا إلى المبسوط لو كتب إليه بعني بكذا، فقال بعت تم
~~البيع، وقد طعنوا فيه بأنه لا ينعقد بالأمر من الحاضر فكيف بالأمر من
~~الغائب وأجاب في المعرج بأن مراد محمد بيان الفرق بين النكاح والبيع في شرط
~~الشهود لا بيان اللفظ أو يقال بعني من الحاضر استيام، ومن الغائب إيجاب
~~وفيه نوع تأمل اه.
# وفي النهاية معزيا إلى شرح الطحاوي ويصح الرجوع عن الرسالة علم الرسول أو
~~لم يعلم اه.
# وفي وكالة البزازية والخلاصة لا يصح عزل الرسول بدون عمله اه. فعلى هذا
~~يفرق بين الرجوع والعزل.
# (قوله وبتعاط) أي ويلزم البيع بالتعاطي أيضا؛ لأن جوازه باعتبار الرضا،
~~وقد وجد، وقد بناه في الهداية على أن المعتبر في هذه العقود هو المعنى
~~والإشارة إلى العقود التمليكية كما في المعراج فخرج الطلاق والعتاق، فإن
~~اللفظ فيهما يقام مقام المعنى قال ولا يلزم على أصحابنا شركة المفاوضة،
~~فإنهم قالوا إنها تنعقد بلفظ المفاوضة فقط؛ لأن عقد المفاوضة لما توقف على
~~شروط لا يهتدي إلى استيفائها العوام في معاملاتهم حتى لو كانا عالمين
~~بشروطها فعقدوها بلفظ آخر مع استيفاء الشروط صح، كذا في شرح المجمع اه. ms3156
# وفي فتح القدير بعد نقل ما في المعراج وأنت تعلم أن إقامة اللفظ مقام
~~المعنى أثر في ثبوت حكمه بلا نية ليس غير فإذا قارنت هذه العقود ذلك اقتضى
~~أن لا يثبت بمجرد اللفظ بلا نية فلا يثبت بلفظ البيع حكمه إلا إذا أراده به
~~وحينئذ فلا فرق بين بعت وأبيع في توقف الانعقاد به على النية، ولذا لا
~~ينعقد بلفظ بعت هزلا فلا معنى لقوله ينعقد بلفظ الماضي ولا ينعقد المستقبل
~~اه.
# وهذا سهو، فإن المراد أن البيع لا يختص بلفظ، وإنما يثبت الحكم إذا وجد
~~معنى التمليك والتملك بخلاف الطلاق والعتاق، فإنه لا يعتبر المعنى فيهما،
~~وإنما تعتبر الألفاظ الموضوعة لهما صريحا كان أو كناية، ولذا قالوا لو قال
~~لها طلقي نفسك نصف تطليقة فطلقت نفسها واحدة لم يقع، وإن كان الطلاق لا
~~يتجزأ، وإذا قال لها طلقي نفسك ثلاثا فطلقت عشرا لا يقع، وإن كان الطلاق لا
~~مزيد له على الثلاثة، ثم اعلم أن المعنى، وإن كان معتبرا في البيع ونحوه
~~خاصة لا بد من صحة الاستعارة إذا كان اللفظ مجازا، ولذا قالوا لو قال بعتك
~~هذا بغير ثمن كان باطلا ولا يكون مجازا عن الهبة مع أنه أتى بمعناها.
# وكذا لو قال أجرتك داري شهرا بغير شيء لا يكون عارية مع أنه أتى معناها،
~~وكذا لو قال اشتريت منك خدمة عبدك هذا شهرا بكذا، وكذا فهو إجارة فاسدة،
~~وكذا لو قال بعت منك منافع هذه الدار شهرا بكذا فهي إجارة فاسدة فلم تعتبر
~~المعنى والمسائل في الخلاصة والخانية ما إذا قال أعرتك داري شهرا بكذا فهي
~~إجارة، وكذا وهبتك منافعها شهرا بكذا اعتبارا للمعنى وحقيقة التعاطي وضع
~~الثمن وأخذ المثمن عن تراض منهما من غير لفظ وهو يفيد أنه لا بد من الإعطاء
~~من الجانبين؛ لأنه من المعاطاة وهي مفاعلة فتقتضي حصولها من الجانبين
~~كالمضاربة والمقاسمة والمخاصمة وعليه أكثر المشايخ كما ذكره الطرسوسي وأفتى
~~به الحلواني.
# وفي البزازية أنه المختار وصحح في فتح القدير أن إعطاء ms3157 أحدهما كاف ونص
~~محمد على أن بيع التعاطي يثبت بقبض أحد البدلين.
# وهذا ينتظم المبيع والثمن ونصه في الجامع على أن تسليم المبيع يكفي لا
~~ينفي الآخر واكتفى الكرماني بتسليم المبيع
PageV05P291
# مع بيان الثمن أما إذا دفع الثمن، ولم يقبض المبيع لا
~~يجوز؛ لأن المبيع أصل إلا إذا كان بيع مقايضة.
# كذا في البزازية فقد تحرر أن في المسألة ثلاثة أقوال وفي القاموس التعاطي
~~التناول وهكذا في الصحاح والمصباح وهو إنما يقتضي الإعطاء من جانب والأخذ
~~من جانب لا الإعطاء من الجانبين كما فهم الطرسوسي وأصل الاختلاف إنما نشأ
~~من كلام الإمام محمد، فإنه ذكر بيع التعاطي في مواضع فصوره في موضع
~~بالإعطاء من الجانبين ففهم البعض أنه شرط وصوره في موضع بالإعطاء من أحدهما
~~ففهم البعض بأنه يكتفى به وصوره في موضع بتسليم المبيع ففهم البعض على أن
~~تسليم الثمن لا يكفي كما ذكره في الذخيرة وصورته من أحدهما أن يتفقا على
~~الثمن، ثم يأخذ المشتري المتاع ويذهب به برضا صاحبه من غير دفع الثمن أو
~~يدفع الثمن المشتري للبائع، ثم يذهب من غير تسليم المبيع، فإن البيع لازم
~~على الصحيح حتى لو امتنع أحدهما بعده أجبره القاضي.
# وهذا فيما ثمنه غير معلوم أما الخبز واللحم فلا يحتاج فيه إلى بيان الثمن
~~كما في البزازية، ومن بيع التعاطي حكما ما إذا جاء المودع بأمة غير
~~المودعة، وقال هذه أمتك والمالك يعلم أنها ليست إياها وحلف فأخذها حل الوطء
~~للمودع وكان بيعا بالتعاطي وعن أبي يوسف لو قال للخياط ليست هذه بطانتي
~~فحلف الخياط أنها هي وسعه أخذها وينبغي تقييده فيما إذا كانت العين ملكا
~~للدافع أما إذا لم تكن ملكا له فلا، ومنه قول الدلال للبزاز إن هذا الثوب
~~بدرهم، فقال ضعه، وكذا بكم تبيع قفيز حنطة، فقال بدرهم، فقال اعزله فعزله
~~فهو بيع، وكذا لو قال للقصاب مثله.
# ومنه لو ردها بخيار عيب والبائع متيقن أنها ليست له فأخذها ورضي فهو بيع
~~بالتعاطي كما في فتح القدير.
# وعلى ms3158 هذا لا بد من الرضا في جارية الوديعة وبطانة الخياط وعلى هذا فالأمر
~~بالعزل أو الوزن يكفي عن القبض فهذا بيع معاطاة ولا قبض فيه من أحد
~~الجانبين لكون الأمر بالعزل والوزن قائما مقام القبض ويجب أن يقام الإيجاب
~~لاقتضائه سابقة اشتريت كاقتضاء خذ سابقة البيع ووزن المخاطب قبول لما قدمنا
~~أنه يكون بالفعل فالوزن والعزل فعل هو قبول فلا ينبغي إدخاله هنا كما فعل
~~ابن الهمام وقدمنا في الإيجاب والقبول أنهما بعد عقد فاسد لا ينعقد بهما
~~البيع قبل متاركة الفاسد ففي بيع التعاطي بالأولى وهو صريح الخلاصة
~~والبزازية أن التعاطي بعد عقد فاسد أو باطل لا ينعقد به البيع ؛ لأنه بناء
~~على السابق وهو محمول على ما ذكرناه وأطلقه فشمل الخسيس والنفيس؛ لأن
~~المعنى يشمل الكل وهو الصحيح المعتمد كما في الهداية وغيرها وفي الحاوي
~~القدسي المشهور أنه لا يجوز في نفائس الأشياء اه.
# قلت: وما ادعاه من المشهور فخلاف المشهور والنفيس ما كثر ثمنه كالعبد
~~والخسيس ما قل ثمنه كالخبز، ومنهم من حد النفيس بنصاب السرقة فأكثر والخسيس
~~بما دونه وفي البزازية اشترى وقرا بثمانية، ثم قال ائت بوقر آخر وألقه هنا
~~ففعل له طلب الثمن قال لقصاب كم من هذا اللحم بدرهم، فقال منوان فأعطى
~~الدرهم وأخذه فهو بيع جائز ولا يعيد الوزن، وإن وزنه
PageV05P292
# فوجده أنقص رجع بقدره من الدرهم لا من اللحم؛ لأن
~~الانعقاد بقدر المبيع المعطى قال كيف تبيع اللحم قال ثلاثة أرطال بدرهم،
~~فقال أخذت فزن فله أن يزن ولا يلزم، وإن وزن فله أن لا يعطي وللمشتري أن لا
~~يأخذ، وإن قبضه المشتري أو جعله البائع في وعاء بإذن المشتري تم البيع وفيه
~~انعقاده بالإعطاء من جانب حلف لا يشتري أو لا يبيع فباع أو اشترى بالتعاطي
~~قيل وقيل اه.
# وقدمنا أنه لو أمره بالوزن، ولم يبين موضعا فوزن له لا يكون بيعا، ولو
~~بين له كان بيعا، وقد ذكره في فتح القدير هنا على العكس فليتأمل واعلم أن
~~الإقالة تنعقد ms3159 بالتعاطي أيضا من أحد الجانبين على الصحيح كالبيع كما في
~~البزازية.
# وفي القنية دفع إلى بائع حنطة خمسة دنانير ليأخذ منه حنطة، وقال له بكم
~~تبيعها، فقال مائة بدينار فسكت المشتري، ثم طلب منه الحنطة ليأخذها، فقال
~~البائع غدا أدفع إليك، ولم يجر بينهما بيع وذهب المشتري فجاء غدا ليأخذ
~~الحنطة وقد تغير السعر فليس للبائع أن يمنعها منه بل عليه أن يدفعها بالسعر
~~الأول. قال - رضي الله عنه - وفي هذه الواقعة أربعة مسائل: أحدها الانعقاد
~~بالتعاطي. الثانية الانعقاد به في الخسيس والنفيس وهو الصحيح. الثالثة
~~الانعقاد به من جانب واحد. والرابعة كما ينعقد بإعطاء المبيع ينعقد بإعطاء
~~الثمن اه.
# قلت: وفيها مسألة خامسة أنه ينعقد به، ولو تأخرت معرفة المثمن لكون دفع
~~الثمن قبل معرفته وفي المجتبى معزيا إلى النصاب عليه دين فطالب رب الدين به
~~فبعث إليه شعيرا قدرا معلوما، وقال خذه بسعر البلد والسعر لهما معلوم كان
~~بيعا، وإن لم يعلماه فلا، ومن بيع التعاطي تسليم المشتري ما اشترى إلى من
~~يطلبه بالشفعة في موضع لا شفعة فيه، وكذا تسليم الوكيل بعدما صار شراؤه
~~لنفسه إلى الموكل إذا قبضه الآمر وأنكر الأمر، وقد اشترى له، كذا في
~~المجتبى، وذكر مسألتي الوديعة والخياط المتقدمتين، ومنه لو ادعى بيعا وبرهن
~~بشهود زور والقضاء إذا رضي الآخر به على قول أبي يوسف، كذا في المجتبى
~~يعني، وإن قالا بأن القضاء بشهادة الزور لا ينفذ باطنا يقولا بالانعقاد
~~بالتعاطي بعده، ثم اعلم أنه إنما ينعقد بالتعاطي بشرط أن لا يصرح معه بعدم
~~الرضا فلو قبض الدراهم الثمن وأخذ صاحبها البطاطيخ والبائع يقول لا أعطيكها
~~أو حلف، فإنه لا يصح البيع وتمامه في القنية، والله أعلم.
# (قوله وأي قام عن المجلس قبل القبول بطل الإيجاب) لكونه امتناعا عن إتمام
~~العلة لا إبطالا لها، وهذا؛ لأن إيجاب البائع أحد شطري العلة والحكم إذا
~~تعلق بعلة ذات وصفين كان للأول حكم السبب وللثاني حكم العلة فلما لم يكن
~~للأول قبل القبول حكم العلة لا ms3160 يكون إبطال الإيجاب بالقيام إبطالا للعلة
~~فيجوز، ولأن القيام دليل الإعراض فعملت الدلالة عملها من الإبطال فبعد ذلك
~~لا يعارضها صريح قبول يأتي بعدها؛ لأنه إنما يقدم عليها إذا لم تعمل عملها
~~وفي المجتبى المجلس المتحد أن لا يشتغل أحد المتعاقدين بعمل غير ما عقد له
~~المجلس أو ما هو دليل الإعراض عن العقد أطلق القيام، ولم يقيده بالانتقال
~~عن المجلس بناء على ظاهر ما في الهداية ومشى عليه جمع واختاره قاضي خان
~~معللا بأنه دليل الإعراض وقيده شيخ الإسلام بالذهاب وشمل ما إذا قام أحدهما
~~لحاجة كما في الحاوي.
# ولكن في القنية لو قام لحاجة لا معرضا، فإنه لا يصح اه.
# فعلى هذا القيام مبطل، وإن لم يكن دليل الإعراض، وأشار بالقيام إلى أن
~~المجلس يتبدل بما يدل على الإعراض كالاشتغال بعمل آخر كالأكل إلا إذا كان
~~لقمة أو شرب إلا إذا كان القدح في يده فشرب ونوم إلا النوم جالسا وصلاة إلا
~~إتمام فريضة أو إتمام شفع نفلا فلو أتمه أربعا بطل وكلام، ولو لحاجة، ومنه
~~إيجاب لإنسان بعد الإيجاب الأول فإذا قبلا كان للثاني لبطلان الأول كما
~~قدمناه أو مشى إلا خطوة وخطوتين كما في الخلاصة وفي جمع التفاريق وبه نأخذ
~~وهو خلاف ظاهر الرواية وفي
PageV05P293
# المعراج.
# وقيل قوله قام عن المجلس دليل على أن الذهاب عنه شرطه؛ لأن القيام عنه
~~يتحقق بالذهاب أما لو لم يذهب لا يقال قام عنه، وإنما يقال قال فيه، ولذا
~~قال في الإصلاح أو قام، وقال في الإيضاح لم يقل عن المجلس؛ لأن الإيجاب
~~يبطل بمجرد القيام، وإن لم يذهب عن المجلس وفي البناية معزيا إلى بعضهم أن
~~قولهم قام عنه يدل على الذهاب وإلا كأن يقول قام فيه ولبس ثوبا إلا إذا فعل
~~القابل بالمبيع الأكل والشرب واللبس فقبول وفي الجوهرة لو كان قائما فقعد
~~لم يبطل.
# وعلى اشتراط اتحاد المجلس تفرع لو تبايعا وهما يمشيان أو يسيران، ولو
~~كانا على دابة واحدة لم يصح في ظاهر الرواية لاختلاف المجلس ms3161 واختار غير
~~واحد كالطحاوي وغيره أنه إن أجاب على فور كلامه متصلا جاز وصححه في المحيط،
~~ثم قال وقيل يصح، وإن فصلا بسكوت ما لم يتفرقا بأبدانهما اه.
# وفي المجتبى ما لم يتفرقا بدابتيهما وهو أحسن وعلى الاختلاف ما إذا لم
~~يقف أما إذا وقف بعدما سار فقبل الآخر، فإنه يصح كما في المحيط وفي غاية
~~البيان والسفينة بمنزلة البيت؛ لأنهما لا يملكان إيقافها فجريانها لم يصف
~~إليهما فلا ينقطع مجلسهما بجريانها بخلاف الدابة، فإنهما يملكان الإيقاف 
~~قيد بالبيع؛ لأن الخلع والعتق على مال لا يبطل الإيجاب فيه بقيام الزوج
~~والمولى لكونه يمينا ويبطل بقيام المرأة والعبد لكونه معاوضة في حقهما كما
~~في النهاية.
# وأما في خيار المخبرة، فإنه إذا خيرها وهي واقفة وسار الزوج أو مشى قبل
~~أن تختار، ثم اختارت وقع بخلاف ما إذا سارت؛ لأنه يقتصر على مجلسها خاصة
~~بخلاف البيع، فإنه يقتصر على مجلسهما، كذا في غاية البيان وفي الحاوي
~~القدسي ويبطل مجلس البيع بما يبطل به خيار المخيرة. اه. .
# وفي القنية ولا يجوز أن يناديه من بعيد أو من وراء جدار رجل في البيت،
~~فقال للذي في السطح بعته منك بكذا، فقال اشتريت صح إذا كان كل منهما يرى
~~صاحبه ولا يلتبس الكلام للبعد، ولو تعاقد البيع وبينهما النهر المزدحصائي
~~يصح البيع قلت: وإن كان نهرا عظيما تجري فيه السفن، قال - رضي الله عنه -،
~~وقد تقرر رأي (بح) في أمثال هذه الصورة على أنه إن كان البعد بحال يوجب
~~التباس ما يقول كل واحد منهما لصاحبه يمنع وإلا فلا فعلى هذا الستر بينهما
~~الذي لا يمنع الفهم والسماع لا يمنع.
# والحاصل أن الإيجاب يبطل بما يدل على الإعراض وبرجوع أحدهما عنه وبموت
~~أحدهما، ولذا قلنا إن خيار القبول لا يورث وقدمنا استثناء مسألة وبتغيير
~~المبيع بقطع يد وتخلل عصير وزيادة بولادة وهلاكه بخلاف ما إذا كان بعد قلع
~~عينه بآفة سماوية أو بعدما وهب للمبيع هبة كما في المحيط وقدمنا أنه يبطل
~~بهبة الثمن قبل ms3162 قبوله فأصل ما يبطله سبعة فليحفظ وفي البزازية بعت من فلان
~~الغائب فحضر في المجلس وقبل صح اه.
# وهو مشكل لعدم سماع الغائب كلام الحاضر ولعدم اتحاد المجلس وحمله على ما
~~إذا أعاد الإيجاب بعد حضوره بعيد كما لا يخفى.
# وفي الذخيرة لو كان المشتري في الدار فخرج منها، ثم قبل لم يصح وقيد
~~بالبيع؛ لأن إجازة بيع الفضولي لا تتوقف على مجلس بلوغ خبره حتى لو قام
~~المالك فأجاز في مجلس آخر جاز كما في الصيرفية ولا يضر في الإيجاب الأول
~~وجود إيجاب ثان بشيء آخر غير البيع قبل القبول للأول، ولذا قدمنا ما لو
~~أوجب بيعا ونكاحا فقبلهما جاز، وكذا لو قال أبيعك هذا وأهب لك هذا فقبل جاز
~~الكل كما في الصيرفية.
# (قوله ولا بد من معرفة قدر ووصف ثمن غير مشار لا مشار) أي لا يصح البيع
~~إلا بمعرفة قدر المبيع والثمن ووصف الثمن إذا كان كل منهما غير مشار إليه
~~أما المشار إليه فغير محتاج إليهما؛ لأن التسليم والتسلم واجب بالعقد فهذه
~~الجهالة مفضية إلى المنازعة فيمتنع التسليم والتسلم وكل جهالة هذه صفتها
~~تمنع الجواز أطلق في معرفة القدر فشمل المبيع والثمن فلا بد من معرفة القدر
~~فيهما فلو باع عبدا له
PageV05P294
# ولم يصف، ولم يشر إليه، فإن كان له عبد واحد يجوز،
~~وإن كان له عبدان أو أكثر لا يجوز وفي العبد الواحد لا بد أن يضيفه إلى
~~نفسه بأن يقول بعت عبدي منك أما لو قال بعت سالما واسمه سالم لا يجوز، كذا
~~في الخلاصة وفي القنية بعت عبدا لي ففيه اختلاف والأصح أنه لا يجوز البيع،
~~ولو باعه كرا من حنطة، فإن لم يكن في ملكه فالبيع باطل، وإن كان في ملكه
~~البعض بطل في المعدوم وفسد في الموجود، وإن كان في ملكه، فإن كانت في
~~موضعين أو من نوعين مختلفين لا يجوز البيع، وإن كانت من نوع واحد في موضع
~~واحد إلا أنه لم يضف البيع إلى تلك الحنطة لكن قال ms3163 بعت منك كرا من حنطة جاز
~~البيع، وإن علم المشتري بمكانها كان له الخيار إن شاء أخذها في ذلك المكان
~~بذلك الثمن، وإن شاء تركها. اه.
# وفي موضع آخر منها، ولو لم يضفها إلى نفسه جاز البيع وللمشتري الخيار،
~~وإن كانت في موضعين، كذا في الخانية، وذكر في الظهيرية بعد هذا الفرع، وهذا
~~دليل على أنه يعتبر مكان البيع لا مكان المبيع.
# وفرع في الخانية على جهالة المبيع المفسدة ما لو قال بعت منك جميع ما لي
~~في هذه الدار من الرقيق والدواب والثياب والمشتري لا يعلم ما فيها كان
~~فاسدا؛ لأن المبيع مجهول، ولو جاز هذا لجاز إذا باع ما في هذه المدينة أو
~~في هذه القرية ولجاز إذا باع ما في الدنيا، ولو قال بعت منك جميع ما لي في
~~هذا البيت بكذا جاز، وإن لم يعلم المشتري به؛ لأن الجهالة في البيت يسيرة
~~وفيما تقدم من الدار وغيرها كثيرة فإذا جاز في البيت جاز في الصندوق
~~والجوالق اه.
# وبه ظهر أن الجهالة اليسيرة في المبيع لا تمنع وفيها أيضا رجل قال لغيره
~~عندي جارية بيضاء بعتها منك بكذا، فقال المشتري قبلت لم يكن ذلك بيعا إلا
~~أن يبين الموضع أو غيره فيقول أبيعك جارية في هذا البيت أو يقول جارية
~~اشتريتها من فلان فحينئذ يتم البيع، وذكر في موضع آخر إذا قال بعتك جارية
~~جاز البيع إذا لم يكن عنده إلا جارية، وإن كان عنده جاريتان فسد البيع.
~~وذكر شمس الأئمة السرخسي إذا أضاف الجارية إلى نفسه، فقال بعتك جاريتي صح
~~البيع، وإن لم يضف إلى نفسه لا يصح اه.
# وفيها رجل اشترى من السقاء كذا، وكذا قربة من ماء الفرات، قال أبو يوسف
~~إن كانت القربة بعنيها جاز لمكان التعامل، وكذا الراوية والجرة، وهذا
~~استحسان وفي القياس لا يجوز إذا كان لا يعرف قدرها وهو وقول أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى -. وظاهره ترجيح الجواز فيقال الجهالة لا تضر إذا جرى
~~العرف فيها كما لا تضر إذا ms3164 كانت يسيرة.
# وفي الخانية أيضا إذا كانت الشجرة بين اثنين فباع أحدهما نصيبه من أجنبي
~~لا يجوز، وإن باع من شريكه جاز، وإن كانت بين الثلاثة فباع أحدهما نصيبه من
~~أجنبي لا يجوز، وإن باع من شريكيه جاز، وإن كانت بين الثلاثة فباع أحدهم
~~نصيبه من أحد شريكيه لا يجوز، وإن باع منهما جاز اه.
# وفي الولوالجية إذا باع نصيبا له من شجرة بغير إذن شريكه بغير أرض فهو
~~على وجهين إن كانت الأشجار قد بلغت أو إن قطعها فالبيع جائز؛ لأن المشتري
~~لا يتضرر بالقسمة، وإن لم تبلغ فالبيع فاسد؛ لأن المشتري يتضرر بالقسمة
~~وعلى هذا إذا كان الزرع بين رجلين فباع أحدهما نصيبه من رجل فهو على وجهين
~~نص عليه في كتاب الصلح اه.
# وفي المجمع، ولو باع نصيبه من دار فعلم العاقدين شرط ويجيزه مطلقا وشرط
~~علم المشتري وحده اه.
# وفي عمدة الفتاوى رجل قال لرجل بعت منك ما لي في هذه الدار من المتاع إن
~~كان معلوما جاز، ولو قال بعت منك ما تجد لي في هذا البيت أو في هذا الصندوق
~~أو في هذه الجوالق إن كان معلوما للمشتري فهو جائز، وإن لم يكن معلوما
~~والجهالة يسيرة جاز اه.
# وظاهره أن الاعتبار بعلم المشتري والهبة في هذا كالبيع لما في الولوالجية
~~منها لو قال وهبت نصيبي من هذا العبد منك والموهوب له لا يعلم نصيبه لم
~~يجز؛ لأن الموهوب مجهول
PageV05P295
# وهذه الجهالة عسى أن تفضي إلى المنازعة فصار كما إذا
~~اشترى حقا في دار ولا يعلمان كم ذلك الحق لا يجوز لما قلنا كذا هذا ه.
# وفي القنية بيع ما لم يعلم البائع والمشتري مقداره جواز إذا لم يحتج فيه
~~إلى التسليم والتسلم كمن أقر أن في يده متاع فلان غصبا أو وديعة، ثم اشتراه
~~المقر من المقر له جاز، وإن لم يعرفا مقداره اه.
# وفي الولوالجية في المسائل الخمس وهي بيع جميع ما في هذه القرية أو هذه
~~الدار أو هذا البيت أو هذا ms3165 الصندوق أو الجوالق، فإن علم المشتري ما فيها
~~جاز وإلا ففي الأولين لا يجوز لفحش الجهالة وفي الثلاثة الأخيرة؛ يجوز لأن
~~الجهالة يسيرة اه.
# وفيها قال الآخر إن لك في يدي أرضا خربة لا تساوي شيئا في موضع كذا فبعها
~~مني بستة دراهم، فقال بعتها، ولم يعرفها البائع وهي تساوي أكثر من ذلك جاز
~~البيع، ولم يكن ذلك بيع المجهول؛ لأنه لما قال لك في يدي أرض صار كأنه قال
~~أرض كذا فإذا أجابه جاز أيضا اه.
# وفيهما أيضا رجل دفع دراهم إلى خباز، فقال اشتريت منك مائة من من خبز
~~وجعل يأخذ كل يوم خمسة أمناء فالبيع فاسد وما أكل فهو مكروه؛ لأنه اشترى
~~خبزا غير مشار إليه بعقد البيع فكان البيع مجهولا فإذا أكل كان الأكل بحكم
~~عقد فاسد، ولو أعطاه الدراهم وجعل يأخذ منه في كل يوم خمسة أمناء، ولم يقل
~~في الابتداء اشتريت منك يجوز، وهذا حلال، وإن كانت نيته وقت الدفع الشراء؛
~~لأن بمجرد النية لا ينعقد البيع، وإنما ينعقد البيع الآن بالتعاطي والآن
~~المبيع معلوم فينعقد البيع صحيحا اه.
# وفسد بيع شاة من قطيع وثوب من عدل.
# وكذا إذا باع عدديا متفاوتا عددا بثمن واحد فوجد أكثر لجهالة المبيع،
~~وكذا إذا اشترى من هذا اللحم ثلاثة أرطال بدرهم، ولم يبين الموضع، وكذا إذا
~~بينه، فقال من الجنب أو هذا الفخذ على قياس قول الإمام في السلم وعلم قياس
~~قولهما يجوز والمروي عن محمد الجواز، كذا في البدائع.
# وفيها وبيع الطريق وهبته منفردا جائز وهبته منفردا فاسد وفي البزازية
~~المشتري أرضا، وذكر حدودها لا ذرعها طولا وعرضا جاز، وإذا عرف المشتري
~~الحدود لا الجيران يصح، وإن لم يذكر الحدود، ولم يعرفه المشتري جاز البيع
~~إذا لم يقع بينهما تجاحد وجهل البائع المبيع لا يمنع وجهل المشتري يمنع دار
~~بينهما باع أحدهما نصفه انصرف إلى قسطه، ولو عين، وقال بعت هذا النصف لا
~~يجوز.
# وأما جهالة الثمن فمانعة أيضا كما إذا باع شيئا بقيمته أو بحكم ms3166 المشتري
~~أو فلان وبعتك هذا بقفيز حنطة أو بقفيزي شعير، وهذا بألف إلى سنة أو بألف
~~وخمسمائة إلى سنتين أو باع شيئا بربح ده يازده، ولم يعلم المشتري رأس المال
~~حتى افترقا وبيع الشيء برقمه أو برأس ماله، ولم يعلم المشتري كذلك، كذا في
~~البدائع والرقم بسكون القاف
PageV05P296
# علامة يعلم بها مقدار ما وقع البيع به من الثمن، كذا
~~في الظهيرية، وكذا لو باع بألف درهم إلا دينارا أو بمائة دينار إلا درهما؛
~~لأن الاستثناء يكون بالقيمة وهي مجهولة، وكذا لو باع بمثل ما باعه فلان،
~~ولم يعلما به حتى افترقا لا إن علما به في المجلس مع الخيار، ولو اشترى
~~بوزن هذا الحجر ذهبا لم يجز لجهالته، فإن علم بوزنه فله الخيار، ولو كان
~~لرجل على رجل عشرة دراهم، فقال بعني هذا الثوب ببعض العشرة وبعني هذا الآخر
~~بما بقي فباعه وقبله المشتري صح لعدم إفضاء الجهالة إلى المنازعة.
# ولو قال هذا ببعض العشرة، وهذا ببعض لا يجوز لوجودها، ولو قال بعتك هذا
~~العبد بألف إلا نصفه بخمسمائة فالعبد للمشتري بألف وخمسمائة؛ لأنه استثنى
~~بيع نصفه من البيع الأول فيكون النصف الأول بألف وعلى هذا القياس.
# كذا في المحيط وأطلق في اشتراط معرفة قدر الثمن فشمل المعرفة صريحا
~~وعرفا، ولذا قال في البزازية لو قال اشتريت هذه الدار أو هذا الثوب أو هذه
~~البطيخة بعشرة وفي البلد يبتاع بالدراهم والدنانير والفلوس، ولم يذكر واحدا
~~منهم ففي الدار ينعقد على الدنانير وفي الثوب ينعقد على الدراهم وفي
~~البطيخة على الفلوس، وإن كان لا يبتاع إلا بواحد فيصرف إلى ما يبتاع الناس
~~بذلك النقد اه.
# وحاصله أنه إذا صرح بالعدد فتعيين المعدود من كونه دراهم أو دنانير أو
~~فلوسا يثبت على ما يناسب المبيع، ولو وقع شك فيما يناسب وجب أن لا يتم
~~البيع، كذا في فتح القدير وفي القنية له عليه نصف دينار ويظن المديون أنه
~~ثلثا دينار فباعه منه شيئا بما عليه لا يجوز إلا إذا أعلمه بذلك في ms3167 المجلس
~~وقوله غير مشار قيد فيهما؛ لأن المشار إليه بيعا كان أو ثمنا لا يحتاج إلى
~~معرفة قدره ووصفه فلو قال بعتك هذه الصبرة من الحنطة أو هذه الكورجة من
~~الأرز والشاشات وهي مجهولة العدد بهذه الدراهم التي في يدك وهي مرئية له
~~فقيل جاز ولزم؛ لأن الباقي جهالة الوصف يعني القدر وهو لا يضر إذ لا يمنع
~~من التسليم ولا يرد على إطلاقه الأموال الربوية إذا قوبلت بجنسها وبيعت
~~مجازفة مشارا إليها، فإنه لا يصح لاحتمال الربا واحتماله مانع كحقيقته لما
~~سيذكره في بابه.
# وكذا لا يرد السلم، وإن الإشارة فيه لا تكفي لرأس المال ولا بد من معرفة
~~قدره عند الإمام لما سيصرح به في بابه، ولم يذكر المصنف صفة المبيع، وإنما
~~اشترط معرفة قدر المبيع والثمن.
# وأما معرفة الوصف فخصه بالثمن ومفهومه أن معرفة وصف المبيع ليست شرطا،
~~ولهذا قال في البدائع. وأما معرفة أوصاف المبيع والثمن، فقال أصحابنا ليست
~~شرطا والجهل بها ليس بمانع من الصحة لكن شرط اللزوم فيصح بيع ما لم يره اه .
# وظاهر ما في فتح القدير أن معرفة الوصف في المبيع والثمن شرط الصحة
~~كمعرفة القدر، فإنه قال والصفة عشرة دراهم بخارية أو سمرقندية وكر حنطة
~~بحرية أو صعيدية، وهذا لأنها إذا كانت الصفة مجهولة تتحقق المنازعة
~~فالمشتري يريد دفع الأدون والبائع يطلب الأرفع فلا يحصل مقصود شرعية العقد
~~وهو دفع الحاجة بلا منازعة اه.
# فالمصنف اقتصر على معرفة وصف الثمن وصاحب البدائع نفاه فيهما والمحقق ابن
~~الهمام اشترطه فيهما، وقال في القدوري والأثمان المطلقة لا تصح إلا أن تكون
~~معروفة القدر والصفة والحق أن معرفة
PageV05P297
# وصف المبيع ليست شرطا بعد الإشارة إليه أو إلى مكانه
~~وهو مراد صاحب البدائع؛ لأن خيار الرؤية إنما يثبت في مبيع أشير إليه وهو
~~مستور ولكن ما كان ينبغي له أن يضم الثمن إليه، فإن خيار الرؤية لا يدخل في
~~الأثمان.
# وأما إذا لم يكن مشارا إليه فلا بد من بيان وصفه كحنطة مطلقة وهو مراد ms3168
~~المحقق.
# وفي الخانية، ولو اشترى لؤلؤة في صدفة قال أبو يوسف - رحمه الله تعالى -
~~يجوز البيع وله الخيار إذا رأى، وقال محمد - رحمه الله تعالى - لا يجوز
~~وعليه الفتوى اه.
# وهكذا في الولوالجية معللا للفتوى بأنها منه خلقة ويرد على المحقق لو قال
~~بعتك بعشرة دراهم، ولم يذكر وصفا، فإن البيع صحيح كما في الإيضاح يعني
~~وينصرف إلى الجياد. وأما قوله بخارية أو سمرقندية فبيان للنوع كما في
~~المعراج.
# وفي الهداية والأعواض المشار إليها لا يحتاج إلى معرفة مقدارها في جواز
~~البيع، فقال في فتح القدير والتقييد بمقدارها في قوله لا يحتاج احتراز عن
~~الصفة، فإنه لو أراد دراهم، فقال اشتريته بهذه فوجدها زيوفا أو نبهرجة كان
~~له أن يرجع بالجياد؛ لأن الإشارة إلى الدراهم كالتنصيص عليها وهو ينصرف إلى
~~الجياد، ولو وجدها ستوقة أو رصاصا فسد البيع وعليه القيمة إن كان أتلفها.
# ولو قال اشتريتها بهذه الصرة من الدراهم فوجد البائع ما فيها خلاف نقد
~~البلد فله أن يرجع بنقد البلد؛ لأن مطلق الدراهم في البيع ينصرف إلى نقد
~~البلد، وإن وجدها نقد البلد جاز ولا خيار للبائع بخلاف ما إذا قال اشتريت
~~بما في هذه الخابية، ثم رأى الدراهم التي كانت فيها كان له الخيار، وإن
~~كانت نقد البلد؛ لأن الصرة يعرف مقدار ما فيها من خارجها وفي الخانية لا
~~يعرف ذلك من خارجها فكان له الخيار، وهذا يسمى خيار الكمية لا خيار الرؤية؛
~~لأن خيار الرؤية لا يثبت في النقود اه.
# والظاهر أن التقييد بالمقدار اتفاقي وما ذكره في ثبوت الخيار أمر آخر ليس
~~الكلام فيه؛ لأن الكلام في الاحتياج إلى الصحة لا للزوم ولأنه مع الإشارة
~~إذا كان لا يحتاج إلى معرفة المقدار لا يحتاج إلى معرفة الوصف بالأولى
~~والمعرفة في اللغة من عرفته علمته بحاسة من الحواس الخمس عرفة وعرفانا
~~والمعرفة
PageV05P298
# اسم منه. كذا في المصباح وبعضهم فرق بين المعرفة
~~والعلم فخصها بإدراك الجزئيات واستعمله في الأعم من إدراك الجزئيات
~~والكليات كما في التلويح وأشار ms3169 بالمعرفة إلى أن الشرط العلم دون ذكرهما كما
~~في الإيضاح
# واعلم أنه يستثنى من قوله في فتح القدير إذا وجد الدراهم زيوفا مسألة هي
~~ما إذا استقرض دراهم وقبضها، ثم اشترى ما في ذمته بدنانير مقبوضة في المجلس
~~حتى صح، ثم وجد دراهم القرض زيوفا أو نبهرجة، فإنه لا رجوع له بشيء؛ لأن
~~القرض عارية وهو ينافي الضمان، وإن وجدها ستوقة ردها على المقرض لعدم صحة
~~استقراضها لكونها من القيميات فيرجع بالجياد إن ردها قبل التفرق عن المجلس،
~~وإن كان بعد تفرقهما يرجع بديناره لبطلان الصرف، وتمامه في تلخيص الجامع في
~~باب بيع القروض قال في أوله جاز شراء ما عليه لا ما استقرض عكس المقرض إلخ.
# ثم اعلم أن الأعواض في البيع إما دراهم أو دنانير أو أعيان قيمية أو
~~مثلية فالأول. والثاني ثمن سواء قوبلت بجنسها أو بغيرها، والثالث مبيعة
~~أبدا ولا يجوز البيع فيها إلا عينا إلا فيما يجوز السلم فيه كالثياب وكما
~~ثبت مبيعا في الذمة سلما يثبت دينا مؤجلا في الذمة على أنها سلم وحينئذ
~~يشترط الأجل؛ لأنها ثمن بل لكونها ملحقة بالسلم في كونها دينا في الذمة
~~فلذا قلنا إذا باع عبدا بثوب موصوف في الذمة إلى أجل جاز ويكون بيعا في حق
~~العبد حتى لا يشترط قبضه في المجلس بخلاف ما لو أسلم الدراهم في الثوب،
~~وإنما ظهرت أحكام المسلم فيه في الثوب حتى شرط فيه الأجل وامتنع بيعه قبل
~~قبضه لإلحاقه بالمسلم فيه والرابع كيلي أو وزني أو عددي متقارب كالبيض، فإن
~~قوبلت بالنقود فهي مبيعات أو بأمثالها من المثليات فما كان موصوفا في الذمة
~~فهو ثمن وما كان معينا فمبيع، فإن كان كل منهما معينا فما صحبه حرف الباء
~~أو على كان ثمنا والآخر مبيعا، كذا في فتح القدير وغيره والفلوس كالنقدين
~~كما في المعراج ودخل المصوغ من الذهب والفضة كالآنية تحت القيميات فتتعين
~~بالتعيين للصفة.
# وأما المثلي إذا قوبل بقيمي فلم يدخل فيما ذكرناه، وقال الإمام خواهر
~~زاده أنه ثمن، ms3170 ومن حكم النقود أنها لا تتعين، ولو عينت في عقود المعاوضات
~~وفسوخها في حق الاستحقاق فلا يستحق عينها فللمشتري إمساكها ودفع مثلها قدرا
~~ووصفا ويتعينان في الغصوب والأمانات والوكالات على تفصيل فيها، وكذا في كل
~~عقد ليس معاوضة ولا يتعين في المهر قبل الطلاق وبعده قبل الدخول وفي
~~تعيينها في المعاوضات الفاسدة روايتان ولا تتعين في الكتابة وتتعين في
~~العتق المعلق بالأداء والفرق بينهما في الظهيرية من المكاتب وتمامه فيما
~~كتبناه من القواعد الفقهية.
# وفي القنية
### | دفع إلى بقال ثمنا ليشتري به شيئا فوزنه فضاع منه شيء قبل الفراغ منه، 
# فإن وزنه بإذن الدافع ضاع من مال الدافع وما وزنه ضاع من مال البقال
~~الشراء بالحنطة لا يصح ما لم يبين أنها جيدة أو وسط أو رديئة بعتك عبدي
~~بمنافع دارك سنة لا يجوز، ثم رقم هذا بيع في حق العبد إجارة في حق الدار،
~~فإنه جائز باع ضيعة بأربعين فقبض خمسة وثلاثين واشترى بالخمسة الباقية من
~~المشتري شيئا محقرا قيمته قليلة، ثم تبين بطلان البيع أو ردها المشتري بعيب
~~أو شرط أو خيار ليس له أن يطلب الخمسة التي باع ذلك الشيء بها، ولو باع
~~بسدس متاعا، وقال للمشتري هذا سدس وهو زيف وتجوز به البائع وأخذه يجوز
~~اشتراه بسدس وزاد في الزيوف بقدر شعيرة بما يدخل بين الوزنين لا يجوز اه.
# وفي الولوالجية من الشفعة الزيوف من الدراهم بمنزلة الجياد في خمس مسائل:
~~الأولى مسألة الشفعة إذا اشترى بالجياد ونقد الزيوف أخذ الشفيع بالجياد.
# الثانية الكفيل إذا كفل بالجياد ونقد للبائع الزيوف يرجع على المكفول عنه
~~بالجياد. الثالثة إذا اشترى شيئا بالجياد ونقد البائع الزيوف، ثم
PageV05P299
# باعه مرابحة، فإن رأس المال هو الجياد.
# الرابعة حلف ليقضينه حقه اليوم وكان عليه جياد فقضاه الزيوف لا يحنث.
~~الخامسة له على آخر دراهم جياد فقبض الزيوف وأنفقها فلم يعلم إلا بعد 
~~الإنفاق لا يرجع عليه بالجياد في قولهما خلافا لأبي يوسف اه.
# ويزاد سادسة هي ما نقلناه عن تلخيص الجامع استقرض ms3171 دراهم وقبضها، ثم اشترى
~~ما في ذمته بدنانير مقبوضة في المجلس، ثم وجد دراهم القرض زيوفا لم يرجع
~~بشيء ففيها الزيوف كالجياد وفي القنية عن أبي يوسف عبدان لرجلين لم يعرف كل
~~واحد منهما عبده من عبد صاحبه فباعهما أحد الموليين بإجازة الآخر وأحدهما
~~أكثر قيمة من الآخر فالثمن بينهما نصفان.
# وكذا البيوت، فإنما أنظر إلى عددها لا إلى فضل بعضها على بعض اشترى بما
~~في هذا الكيس من الدراهم فإذا فيه دنانير جاز البيع؛ لأنها جنس في حق
~~الزكاة وعليه ملء هذا الكيس من الدراهم نقد بلده، وكذا عند تفاوت النقدين
~~اه.
# وقد ظهر بهذا الفرع الأخير أن قول العمادي في فصوله إن الدراهم أجريت
~~مجرى الدنانير في سبعة مواضع: الأولى بيع القاضي دنانيره لقضاء دينه
~~الدراهم وعكسه.
# الثانية يصرفها المضارب إذا مات رب المال أو عزل لتصير كرأس المال.
~~الثالثة لو كان رأس المال في يد المضارب دراهم فاشترى بدنانير كان للمضارب.
~~الرابعة باعه بدراهم، ثم اشتراه قبل النقد بدنانير أقل قيمة لم يجز.
~~الخامسة لو شراه بدراهم فباعه بربح، ثم شراه بدنانير لا يرابح. السادسة
~~أخبر الشفيع أنه شراه بألف درهم فسلم، ثم ظهر أن البيع بدنانير أقل قيمة أو
~~أكثر بطلت.
# السابعة أكره على البيع بدراهم فباع بدنانير مساوية يصير مكرها اه.
~~مختصرا.
# ليس للحصر وفي جامع الفصولين برقم (قش) لو جعل الكيلي أو الوزني ثمنا بأن
~~جعل العنب مثلا ثمنا فانقطع يفسد البيع، ثم رقم (ط) قولهم بأنه يفسد
~~بانقطاعه ليس بصحيح، فإن من اشترى شيئا بقفيز رطب في الذمة فانقطع أو أنه
~~لا ينتقض البيع، ولو جعل الكيلي أو الوزني ثمنا في الذمة يشترط بيان محل
~~الإيفاء حتى لو باع قنا بكر بر في الذمة، فإنه يشترط بيان محل إيفائه عند
~~أبي حنيفة وهو الصحيح وعندهما يتعين محل العقد للإيفاء وما يصلح ثمنا يصلح 
~~أجرة وما لا يصلح ثمنا يصلح أجرة أيضا كالأعيان اه.
# وفي التتارخانية معزيا إلى النوازل سئل والدي عمن باع شيئا ms3172 من آخر بعشرة
~~دنانير، وقد استقرت العادة في ذلك البلد أنهم يصرفون الأثمان فيما بينهم
~~فيعطون كل خمسة أسداس مكان الدينار واشتهرت تلك العادة فيما بينهم هل لبائع
~~ذلك العين أن يطالب المشتري بالوزن أم ينعقد العقد على الذي تعارفه
~~المسلمون فيما بينهم بطريق الدلالة، فقال ينصرف إلى ما تعارفه الناس فيما
~~بينهم اه.
# وهاهنا مسائل مناسبة للثمن لا بأس بذكرها تكثيرا للفوائد لو استوفى
~~الدلال الثمن، ثم كسد في يده فلا مطالبة على المشتري حيث باع بإذن المالك،
~~ولو دفع المشتري إلى البائع أكثر من حقه غلطا فالزائد أمانة، فإن ضاع نصف
~~المدفوع فالباقي بينهما على الشركة والأصل أن المال المشترك إذا هلك منه
~~شيء فالهالك على الشركة والباقي يبقى على الشركة، فإن عزل منها الزائد فضاع
~~قبل الرد كان
PageV05P300
# الباقي بينهما، ولو ضاع قدر الثمن دون الزائد فللبائع
~~أن يرجع في الزائد بحسابه، ولو جعل الألف في كمه ودفع المائتين إلى غلامه
~~فسرق الكل لا رجوع لواحد منهما، ولو دفع المشتري إليه كيسا على أن فيه
~~الثمن دراهم فذهب به إلى منزله فإذا فيه دنانير فحملها ليردها فضاعت في
~~الطريق فلا ضمان في الكل من التتارخانية.
# وفي الواقعات شرى الدجاجة بالبيضات اشترى دجاجة بخمس بيضات فلم يقبضها
~~حتى باضت خمسا، فإن كان الشراء بخمس بيضات بعينها، ولم يستهلك البائع
~~البيضات التي باضتها عنده يأخذ المشتري الدجاجة والبيضات ويدفع إليه الثمن
~~ولا يجب على المشتري التصدق به؛ لأنه يصير بمنزلة ما لو اشترى دجاجة وخمس
~~بيضات بخمس بيضات وذلك جائز، فإن كان البائع استهلك البيضات أخذ المشتري
~~الدجاجة بثلاث بيضات وثلث بيضة إن كانت قيمة الدجاجة عشر بيضات؛ لأن الثمن
~~ينقسم على قيمة الدجاجة وعلى خمس بيضات استهلكها البائع، فإن كانت قيمة
~~الدجاجة عشر بيضات ينقسم الثمن أثلاثا فما أصاب خمس بيضات سقط وما أصاب
~~الدجاجة وهو الثلاث والثلث لزم، فإن كانت بغير أعيانها، وإن لم يستهلك
~~البائع البيضات التي باضت عنده يتصدق المشتري بالفضل؛ لأنه لو اشترى دجاجة ms3173
~~وخمس بيضات بغير عينها لا يجوز فكذا هنا، فإن استهلكها البائع فالحكم كما
~~لو كانت بعينها اه.
# وفي الواقعات اشترى شيئا ودفع إلى البائع دراهم صحاحا فكسرها البائع
~~فوجدها نبهرجة فردها فلا شيء عليه؛ لأنه لم يتلف عليه شيئا، وكذا لو دفع
~~إليه إنسان لينظر إليه فكسره باع بدراهم جياد فدفع إليه المشتري فأراها
~~البائع رجلا فانتقدها فوجدها قليل نبهرجة فاستبدل فأراد أن يصرف في شراء
~~الحوائج فلم يأخذها أحد، وقالوا كلها نبهرجة إن كان أقر للبائع أنها جياد
~~لا يرد؛ لأنه متناقض إلا إذا صدقه المشتري، فإن لم يكن أقر بذلك يرد؛ لأنه
~~غير متناقض اه.
# والله أعلم. .
# (قوله وصح بثمن حال وبأجل معلوم) أي البيع لإطلاق النصوص وفي السراج
~~الوهاج إن الحلول مقتضى العقد وموجبه والأجل لا يثبت إلا بالشرط اه.
# قيد بعلم الأجل؛ لأن جهالته تفضي إلى النزاع فالبائع يطالبه في مدة قريبة
~~والمشتري يأباها فيفسد وفي شرح المجمع للمصنف من باب خيار الشرط لو باع
~~مؤجلا، ولم يقل إلى رمضان لا يكون مؤبدا بل يكون ثلاثة أيام عند بعض ويفتي
~~بأن يتأجل إلى شهر اه.
# كأنه؛ لأنه المعهود في الشرع في السلم واليمين ليقضين دينه أجلا وفي
~~الخانية لو باع، ثم أجل الثمن إلى الحصاد فسد عند الإمام خلافا لهما، وإذا
~~اختلفا في الأجل فالقول لمن ينفيه؛ لأن الأصل عدمه، وكذا إذا اختلفا في
~~قدره فالقول لمدعي الأقل والبينة بينة المشتري في الوجهين، وإن اتفقا على
~~قدره واختلفا في مضيه فالقول للمشتري أنه لم يمض والبينة بينته أيضا؛ لأن
~~البينة مقدمة على الدعوى، كذا في الجوهرة وقيدنا بتأجيل الثمن؛ لأن تأجيل
~~المبيع المعين لا يجوز ويفسده كما في الجوهرة ولا يرد على المصنف السلم مع
~~أنه دين لما سيصرح به في بابه من أن من شرائطه الأجل كما لا يرد ما بيع
~~بجنسه، فإنه لا يصح مؤجلا لما سنذكره في باب الربا وفي فتح القدير، ومن
~~جهالة الأجل ما إذا باعه بألف على أن يؤدي إليه ms3174 الثمن
PageV05P301
# في بلد آخر، ولو قال إلى شهر على أن يؤدي الثمن في
~~بلد آخر جاز بألف إلى شهر ويبطل شرط الإيفاء في بلد آخر؛ لأن تعيين مكان
~~الإيفاء فيما لا حمل له ولا مؤنة غير صحيح فلو كان له حمل ومؤنة صح، ومن
~~الأجل المجهول اشتراط أن يعطيه الثمن على التفاريق أو كل أسبوع البعض فإذا
~~لم يكن شرطا في البيع.
# وإنما ذكره بعده لم يفسد وكان له أن يأخذ الكل جملة، ولو كان حالا
~~فطالبه، ثم قال اذهب فاعطني كل شهر كذا لا يكون تأجيلا، ولو قال المديون
~~برئت من الأجل أو لا حاجة لي به لا يبطل، ولو قال تركته أو أبطلته أو جعلت
~~المال حالا بطل الأجل، ولو عجل الدين قبل الحلول، ثم استحق المقبوض أو وجده
~~زيوفا فرده عاد الأجل، ولو اشترى من الديون شيئا، ثم تقايلا لا يعود الأجل،
~~ولو رده بعيب بقضاء عاد، ولو كان لهذا الدين المؤجل كفيل لا تعود الكفالة
~~في الوجهين كذا في الخانية، وإذا رضي البائع بالتأجيل فقد أسقط حقه في حبس
~~المبيع فلو حل الأجل قبل قبضه فللمشتري قبضه قبل نقد الثمن، كذا في المحيط
~~وسيأتي مسائل حبس المبيع آخر الباب
# وفي البزازية له على آخر ألف من ثمن مبيع، فقال أعطه كل شهر مائة درهم لا
~~يكون تأجيلا ويملك طلبه في الحال وفي الملتقط عليه ألف ثمن جعله الطالب
~~نجوما إن أخل بنجم حل الباقي فالأمر كما شرطا اه.
# وفي شرح المجمع لو مات البائع لا يبطل الأجل، ولو مات المشتري حل المال؛
~~لأن فائدة التأجيل أن يتجر فيؤدي الثمن من نماء المال فإذا مات من له الأجل
~~تعين المتروك لقضاء الدين فلا يفيد التأجيل اه.
# وفي المجمع وللمشتري أجل سنة ثانية لمنع البائع السلعة سنة الأجل اه.
# فابتداؤه من وقت التسليم، وكذا لو كان فيه خيار يعتبر الأجل من حين سقوط
~~الخيار عنده، كذا في الخانية وفي التجنيس فرق بين هذا وبين ما إذا اشترى
~~إلى ms3175 رمضان فمنعه حتى دخل رمضان كان المال حالا في قولهم جميعا اه.
# وهكذا في الخانية ولا خصوص لرمضان، وإنما خلاف الصاحبين في السنة المنكرة
~~أما في السنة المعينة فلا يبقى الأجل بعد مضيها والمراد بمنعه عدم قبض
~~المشتري المبيع مجازا لكون منعه سببا له.
# كذا في شرح المجمع وفي الخانية والتجنيس رجل قال لآخر بعت منك هذا الثوب 
~~بعشرة على أن تعطيني كل يوم درهما وكل يوم درهمين يعطيه عشرة في ستة أيام
~~في اليوم الأول درهما وثلاثة في اليوم الثاني ودرهما في اليوم الثالث
~~وثلاثة في اليوم الرابع ودرهما في اليوم الخامس ودرهما في اليوم السادس أما
~~في اليوم الأول يعطيه درهما ظاهر وفي اليوم الثاني يعطيه ثلاثة؛ لأنه جعل
~~اليوم أجلا للدرهم الواحد بكلمة كل الموجبة للتكرار فكلما جاء يوم يلزمه
~~درهم وفي اليوم الثاني يلزمه درهم بمجيء اليوم الثاني ودرهمان بمجيء يومين
~~ودرهم في اليوم الثالث لحلول نجم آخر، ولم يحل للدرهمين أجل آخر وفي الربع
~~يلزمه ثلاثة واحد بمضي الرابع ودرهمان بمجيء أجل آخر للدرهمين، وفي الخامس
~~يلزمه درهم بمجيء الخامس، ولم يحل للدرهمين أجل آخر بقي من العشرة واحد
~~يعطيه في اليوم السادس اه.
# وفي الواقعات اشترى شيئا ودفع إلى البائع دراهم صحاحا فكسرها البائع
~~فوجدها نبهرجة فردها فلا شيء عليه؛ لأنه لم يتلف عليه شيء، وكذا لو دفع
~~إليه إنسان
PageV05P302
# وفي السراج الوهاج الآجال على ضربين معلومة ومجهولة
~~والمجهولة على ضربين متقاربة ومتفاوتة فالمعلومة السنون والشهور والأيام
~~والمجهولة متقاربة كالحصاد والدياس والنيروز والمهرجان وقدوم الحاج وخروجهم
~~والجذاذ والقطاف وصوم النصارى وفطرهم والمتفاوتة كهبوب الريح وإلى أن تمطر
~~السماء وإلى قدوم فلان وإلى الميسرة فتأجيل الثمن الدين المجهول بنوعيه لا
~~يجوز، وإن كان الثمن عينا فسد بالتأجيل، ولو معلوما، وإذا أجل الدين أجلا
~~مجهولا بجهالة متقاربة، ثم أبطله المشتري قبل محله وقبل فسخه للفساد انقلب
~~جائزا، وإن مضت المدة قبل إبطاله تأكد فساده، وإن كانت جهالته متفاوتة، فإن
~~أبطله المشتري قبل التفرق انقلب جائزا اه. ms3176
# وهنا مسائل في الواقعات متعلقة بالثمن أحببت ذكرها هنا الأولى المأذون له
~~في البيع إذا باع ومات فجاء المالك فليس له مطالبة وارث البائع ما لم يثبت
~~قبضه ولا يقبل قول المشتري عليه ولا مطالبة له على المشتري إلا برضا
~~الوارث؛ لأن الوكيل بالبيع إذا مات لا ينتقل حق المطالبة بالثمن إلى موكله،
~~وإنما ينتقل إلى وارثه أو وصيه إن كان، فإن لم يكن نصب القاضي عنه وصيا
~~ليقبض وكأحد المتفاوضين إذا مات كان قبض الثمن إلى وصيه الثانية بياع عنده
~~بضائع للناس أمروه ببيعها فباعها ونقد الثمن من ماله على أن يكون الثمن له
~~فأفلس المشتري كان للبائع أن يسترد من المالك ما دفعه إليه. الثالثة بايع
~~أقواما، ثم مات وعليهم ديون، ولم يعرف له وارث فأخذ السلطان ديونه، ثم ظهر
~~له وارث لا يبرأ الغرماء وعليهم الأداء ثانيا إلى الوارث اه.
# وفي المصباح حل الدين يحل بالكسر حلولا انتهى أجله فهو حال وأجل الشيء
~~مدته ووقته الذي يحل فيه وهو مصدر أجل الشيء أجلا من باب تعب وأجل أجولا من
~~باب قعد لغة وأجلته تأجيلا جعلت له أجلا اه.
# فظاهره لا يقال حل إلا بعد تأجيل وليس بمراد في الكتاب وفي القاموس حل
~~الدين صار حالا، وذكر في الظهيرية من باب الاختلافات بين البائع والمشتري
~~مسألة لطيفة.
# (قوله ومطلقه على النقد الغالب) أي مطلق الثمن ببيان قدره ونوعه دون وصفه
~~والتقييد ببلد بأن وقع البيع بعشرة دراهم أو دنانير ينصرف إلى غالب نقد
~~البلد؛ لأنه المتعارف فينصرف المطلق إليه، فإن كان إطلاق اسم الدراهم في
~~العرف يختص بها مع وجود دراهم غيرها فهو تخصيص الدراهم بالعرف القولي وهو
~~من إفراد ترك الحقيقة بدلالة العرف، وإن كان التعامل بها في الغالب كان من
~~تركها بدلالة العادة وكل منهما واجب تحريا للجواز وعدم إهدار كلام العاقل،
~~كذا في فتح القدير لكنه جزم في التحرير بأن العادة هي العرف العملي، وإن
~~مسألة الدراهم من العرف القولي وفي شرح المجمع لو باعه ms3177 إلى أجل معين وشرط
~~أن يعطيه المشتري أي نقد يروج يومئذ كان البيع فاسدا، وذكر تاج الشريعة أن
~~المراد بالبلد البلد الذي جرى فيها البيع لا بلد المتبايعين.
# (قوله: وإن اختلفت النقود فسد إن لم يبين) أي فسد البيع لوجود الجهالة
~~المفضية إلى المنازعة فإذا ارتفعت ببيان أحدهما في المجلس ورضي الآخر صح
~~لارتفاع المفسد قبل تقرره فصار كالبيان المقارن والمراد بالبيان في كلامه
~~البيان التأخر؛ لأن المقارن يخرج عن موضوع المسألة؛ لأن موضوعها مطلقه
~~فافهم والمراد باختلاف النقود اختلاف ماليتها مع الاستواء في الرواج
~~كالبندقي والقايتبايي والسليمي والمغربي والغوري في القاهرة الآن.
# فالحاصل
PageV05P303
# أن المسألة رباعية؛ لأنها إما أن تستوي في الرواج
~~والمالية معا أو يختلف فيهما أو يستوي في أحدهما دون الآخر والفساد في صورة
~~واحدة وهي الاستواء في الرواج والاختلاف في المالية والصحة في ثلاث صور:
# فيما إذا كانت مختلفة في الرواج والمالية فينصرف إلى الأروج وفيما إذا
~~كانت مختلفة في الرواج مستوية في المالية فينصرف إلى الأروج أيضا وفيما إذا
~~استوت فيهما، وإنما الاختلاف في الاسم كالمصري والدمشقي فيتخير في دفع
~~أيهما شاء فلو طلب البائع أحدهما للمشتري أن يدفع غيره؛ لأن امتناع البائع
~~من قبول ما دفعه المشتري ولا فضل تعنت، ولذا قلنا إن النقد لا يتعين في
~~المعاوضات ومثل في الهداية مسألة الاستواء في المالية بالثنائي والثلاثي
~~وتعقبه في العناية بأنه لا يصح مثالا؛ لأن ما كان اثنان منه دانقا وما كان
~~ثلاثة منه دانقا لا يكون في المالية سواء لكن يمكن أن يكون في الرواج سواء
~~وفسر الثنائي والثلاثي في المعراج كما في العناية.
# وفي فتح القدير الثنائي والثلاثي أسماء دراهم كانت في بلادهم مختلفة
~~المالية، وكذا الركني والخليفتي في الذهب كان الخليفتي أفضل مالية عندهم
~~والعدالى اسم لدراهم اه.
# وفسرها الزيلعي بأن الثنائي ما كان اثنان بدرهم والثلاثي ما كان ثلاثة
~~منها بدرهم.
# وحاصله أن الثنائي قطعتان من فضة إما بدانق أو بدرهم، والثلاثي ثلاث قطع
~~منها إما بدانق أو بدرهم، وإذا ms3178 باع سلعة بدرهم في بلدة فيها درهم قطعتان
~~ودرهم ثلاثة خير المشتري إن شاء دفع قطعتين من الثنائي أو ثلاثا من
~~الثلاثي، فالحق ما في الهداية من الاستواء في المالية؛ لأن قيمة الثنائي
~~بقدر قيمة الثلاثي وليس المراد القطعة حتى يكون من باب اختلاف المالية نعم
~~لو باع شيئا بقطعة فسد؛ لأن قطعة الثنائي نصف درهم وقطعة الثلاثي ثلث درهم
~~هذا ما ظهر لي في حل هذا المحل، ولم أره لغيري قيد بالبيع؛ لأن في الوصية
~~إذا كانت مختلفة في المالية متساوية في الرواج فتنفذ وصاياه بأقل النقود،
~~وإن كانت متفاوتة في الرواج مستوية في المالية انصرفت الوصية إلى النقد
~~الغالب وفي البزازية من كتاب الدعوى، وإن ادعى وزنيا ذكر الجنس ذهبا أو
~~فضة، ولو مضروبا بقول كذا دينارا خوارزميا أو بخاريا جيدا أو رديئا ويحتاج
~~إلى ذكر الصفة عند اختلاف النقود، ولو نقدا واحدا لا، ولو نقودا والكل على
~~الرواج ولا مزية للبعض فيه على الآخر يجوز البيع ويعطي المشتري أيا شاء لكن
~~في الدعوى لا بد من التعيين، فإن كان أحدهما أروج ينصرف البيع إلى الأروج
~~وعند ذكر النيسابوري إلى ذكر كونه أحمر ولا بد من ذكر الجودة عند العامة،
~~وقال الإمام النسفي إن ذكر أحمر خالصا، ولم يذكر الجودة كفاه ولا بد من ذكر
~~ضرب أي دار وقيل لا يشترط، وإذا ذكر أنها منتقدة لا يحتاج إلى ذكر الجودة
~~في الصحيح.
# وذكر اللامشي إذا كانت النقود في البلد مختلفة أحدها أروج لا تصح الدعوى
~~ما لم يبين، وكذا إذا أقر بعشرة دنانير حمر وفي البلد نقود مختلفة حمر لا
~~يصح بلا بيان بخلاف البيع، فإنه ينصرف إلى الأروج وفي الذخيرة عند اختلاف
~~النقود في البلد والتساوي في الرواج لا يصح البيع ولا الدعوى بلا بيان، وإن
~~لاح فضل الرواج ينصرف إليه ويعتبر كاللفظ في الدعوى فلا حاجة إلى البيان
~~إلا إذا طال الزمان من وقت الخصومة إلى وقت الدعوى بحيث لا يعلم الأروج
~~فحينئذ لا بد من ms3179 البيان لما هو الأروج وقت العقد إلى هنا ما في البزازية من
~~الدعوى.
# وذكر في الصلح، ولو كان البدل دراهم يحتاج إلى بيان القدر والصفة ويقع
~~على نقد البلد الدراهم والدنانير عند الإطلاق، وإن اختلفت النقود فعلى
~~الأغلب، وإن استوت لا يصح بلا بيان اه.
# وفي التتارخانية من باب المهر معزيا إلى الحجة تزوج امرأة على ألف وفي
~~البلد نقود مختلفة ينصرف إلى الغالب، وإن لم يكن ينظر إلى مهر مثلها فأي
~~ذلك وافق مهر
PageV05P304
# مثلها يحكم لها به اه.
# وقد علم باب البيع والوصية والصلح والدعوى والإقرار والمهر بقي الخلع لو
~~خالعها على ألف درهم، ولم يبين وبقي الواقف لو شرط له دراهم أو دنانير
~~وينبغي أن يستحق الأقل وينبغي أيضا في الهبة كذلك ولكن في الهبة لا تتم إلا
~~بالقبض فهو السبب للملك وبه يزول الاشتباه وبقي الإجارة قال في البزازية من
~~الإجارات وهو على غالب نقد البلد، وإن اختلفت الغلبة فسدت كالبيع اه.
# فالحاصل أن البيع والإجارة والصلح سواء في الدعوى لا بد من البيان في
~~جميع الوجوه كالإقرار وفي المهر يقضي بما وافق مهر المثل وفي الوصية يكون
~~له الأقل وفي كتابة الخانية ما صلح مهرا صلح بدلا في الكتابة ومقتضاه لو
~~كاتبه على ألف درهم وفي البلد نقود مستوية أن يقضي بما وافق القيمة وفي
~~المجتبى لو اشترى بمائة مثقال فضة غير معينة أو ذهب لا يجوز حتى يصفه جيدا
~~أو غيره، ولو قال بألف نبهرجة أو زيوف لا يصح إلا إذا كانت معروفة في البلد
~~اه.
# وقدمنا أنه لو أشار إلى دراهم مستورة فلما كشف عنها ظهر أنها زيوف أو
~~خلاف نقد البلد استحق الجياد من نقد البلد. .
# (قوله ويباع الطعام كيلا وجزافا) لحديث البخاري «فإذا اختلفت هذه الأصناف
~~فبيعوا كيف شئتم» ولا يرد عليه بيع الجنس بالجنس من الربا مجازفة لما سيأتي
~~في باب الربا من أنه غير جائز إلا إذا كان قليلا وفي البزازية بيع الحنطة
~~بالحنطة مجازفة لا يجوز إلا إذا ms3180 ظهر تساويهما اه.
# يعني: في المجلس كما سيأتي في باب الربا وفي جامع الفصولين شراء قصيل
~~البر بالبر كيلا وجزافا جاز لعدم الجناس اه.
# ولأن احتمال الربا كحقيقته حتى لو لم يحتمل كان باع كفة ميزان من فضة
~~بكفة منها، فإنه يجوز، وإن كان مجازفة لعدم احتمال التفاضل كما في فتح
~~القدير وهكذا في البزازية وفي الصيرفية جعل في كفة الميزان تبرا وفي الأخرى
~~ذهبا مضروبا وأخذ الميزان حتى تعادلت الكفتان فأخذ صاحب التبر الذهب وصاحب
~~الذهب التبر لا يجوز ما لم يعلما وزن الذهب؛ لأن الذهب وزني وأحاله إلى
~~الجامع الصغير في باب ما يكال وما يوزن.
# وفي فتح القدير أيضا والطعام في العرف الماضي الحنطة ودقيقها وفي المصباح
~~الطعام عند أهل الحجاز البر خاصة وفي العرف الطعام اسم لما يؤكل مثل الشراب
~~اسم لما يشرب وجمعه أطعمة اه.
# والمراد به في كلام المصنف الحبوب كلها لا البر وحده ولا كل ما يؤكل
~~بقرينة قوله كيلا وجزافا. وأما في باب الأيمان، فقال في البزازية حلف لا
~~يأكل طعاما ينصرف إلى كل مأكول مطعوم حتى لو أكل الخل يحنث، وإذا عقد يمينه
~~على ما هو مأكول بعينه ينصرف إلى ما هو مأكول بعينه، وإذا عقد على ما ليس
~~مأكولا بعينه أو على ما يؤكل بعينه إلا أنه لا يؤكل كذلك عادة ينصرف إلى
~~المتخذ منه اه.
# وأما في باب الوكالة، فقال المصنف وبشراء طعام يقع على البر ودقيقه اه.
# وقال بعض المشايخ الطعام في عرفنا ينصرف إلى ما يمكن أكله يعني المعتاد
~~للأكل كاللحم المطبوخ والمشوي ونحوه، وقال الصدر الشهيد وعليه الفتوى فلا
~~تدخل الحنطة والدقيق والخبز كما في النهاية. والجزاف بيع شيء لا يعلم كيله
~~ولا وزنه وهو اسم من جازف مجازفة من باب قاتل والجزاف بالضم خارج عن القياس
~~وهي فارسية معرب كزاف، ومن هنا قيل أصل الكلمة وصل إلى العربية، قال ابن
~~القطاع جزف في الكيل جزفا أكثر منه، ومنه الجزاف والمجازفة في البيع وهي
~~المساهلة والكلمة ms3181 دخيلة في العربية ويؤيده قول ابن فارس الجزف الأخذ بكثرة
~~كلمة فارسية ويقال لمن يرسل كلامه إرسالا من غير قانون جازف في كلامه فأقيم
~~نهج الصواب مقام الكيل والوزن اه.
# وفي السراج الوهاج القسمة كالبيع إذا وقعت فيما يجري فيه الربا مجازفة لا
~~تصح وفي العمدة اشترى حنطة رجل قبل أن تحصد مكايلة جاز؛ لأن الحنطة موجودة،
~~وكذلك القوائم
PageV05P305
# والتبن قبل الكدس قبل التذرية.
### | [بيع الحنطة في سنبلها مكايلة أو موازنة]
# وفي القنية يجوز بيع الحنطة في سنبلها مكايلة أو موازنة، وإن لم تشتد
~~الحبوب بعد اه.
# ولو قال المصنف ويجوز بيع الحبوب كيلا ووزنا وجزافا بغير جنسه لكان أولى
~~كما لا يخفى.
# وفي البزازية وبيع الحنطة بالدراهم وزنا يجوز، ويجوز بيع كل ما لا يتفاوت
~~كالبر بلا إشارة ولا إضافة لو كان في ملكه قدر المبيع كله، ولو قال بعتك
~~مائة من من هذه الحنطة وأعطاها من كدس آخر لا يجوز؛ لأن غير النقدين يتعين
~~بالتعيين له عليه حنطة أكلها فباعها منه نسيئة لا يجوز؛ لأنه بيع الضمان
~~والحيلة أن يبيعها بثوب ويقبض الثوب، ثم يبيعه بدراهم إلى أجل اه.
# والكدس وزان قفل ما يجمع من الطعام في البيدر فإذا ديس ودق فهو العرمة
~~والصبرة، كذا في المصباح
# وفي الظهيرية رجل له زرع قد استحصد فباع حنطته جاز؛ لأنه باع موجودا
~~مقدور التسليم، ولو باع تبنها لم يجز؛ لأن التبن لا يكون إلا بعد الدوس
~~والتذرية فكان بيع المعدوم؛ واستحصاد الزرع إدراكه وفي الذخيرة ادعى رجل
~~على غيره شيئا مما يكال أو يوزن أو يعد فاشتراه المدعى عليه من المدعي
~~بمائة دينار، ثم تصادقا أنه لم يكن للمدعي على المدعى عليه شيء فالعقد باطل
~~تفرقا أو لم يتفرقا؛ لأن العقد يتعلق بالكر في ذمته بالإضافة إليه فإذا
~~تبين أنه لم يكن في الذمة تبين أنه باع المعدوم وبيع المعدوم باطل، ولو
~~ادعى دراهم أو دنانير أو فلوسا اشتراها المدعى عليه بدراهم ونقد الدراهم،
~~ثم تصادقا أنه لم يكن عليه ms3182 شيء ففي مسألة الدراهم والدنانير إذا لم يتفرقا
~~ورجع بمثل ما اشترى يصح العقد، ثم يتعلق بالمسمى في الذمة، ولو تفرقا بطل
~~العقد وفي الفلوس لا يبطل العقد، وإن تفرقا قبل قبض ما اشترى؛ لأن في بيع
~~الفلوس بالدراهم يكتفى بقبض أحد البدلين حقيقة، وإذا اشترى شيئا بدراهم دين
~~وهما يعلمان أن لا دين لم يجز، ومن المسائل الحنطة ودعواها قال في دعوى
~~البزازية ادعى عشرة أقفزة حنطة لا يصح بلا بيان السبب؛ لأنه لو سلما يطالب
~~في الموضع الذي عين عنده، وإن قرضا أو ثمن مبيع تعين مكان البيع والقرض،
~~وإن غصبا واستهلاكا تعين مكان الغصب والاستهلاك اه. .
### | [المشتري إذا قال بعني هذا الكر الحنطة فباعه]
# وفي السراج الوهاج والمنتقى المشتري إذا قال بعني هذا الكر الحنطة فباعه
~~فهو على الكيل، فإنه قبضه بغير كيل، ثم كاله بغير محضر من البائع جاز إلا
~~أن المشتري لا يصدق على ما يدعي من النقصان؛ لأنه قد صدق على وفاء الكيل،
~~وإنما كيله تحليل لموافقة السنة اه.
# ولعله إنما لا يصدق مع أن القول للقابض لإقراره بقوله بعني هذا الكر. .
# (قوله وبإناء أو حجر لا يعرف قدره) ؛ لأن هذه الجهالة لا تفضي إلى
~~المنازعة؛ لأن البيع يوجب التسليم في الحال وهلاكه قبل التسليم نادر وبه
~~اندفع ما رواه الحسن من عدم الجواز للجهالة وما في الكتاب هو الأصح ولا يرد
~~عليه السلم؛ لأنه لا يجوز لما سيأتي، فإنه لا بد من معرفة مقدار المسلم
~~فيه؛ لأن التسليم لا يكون فيه إلا بعد حلول الأجل والهلاك قبله غير نادر
~~واحتمال الفساد فيه ملحق بحقيقته وأطلقه وهو مقيد بما إذا لم يحتمل الحجر
~~التفتت والإناء النقصان كأن يكون من خشب أو حديد، فإن احتملهما لم يجز
~~كالزنبيل والغرائر والخيار والبطيخ وعلى هذا ملء قربة بعينها أو راوية من
~~النيل فعن أبي حنيفة لا يجوز؛ لأن الماء ليس عنده ولا يعرف قدر القربة لكن
~~أطلق في المجرد جوازه ولا بد من اعتبار القرب المتعارفة في ms3183 البلد مع غالب
~~السقايين فلو ملأ له بأصغر منها لا يقبل، وكذا راوية منه يوفيه في منزله
~~وعن أبي يوسف إذا ملأها، ثم تراضيا جاز كما قالوا إذا باع الحطب ونحوه
~~أحمالا لا يجوز، ولو حمله على الدابة، ثم باعه الحمل جاز لتعيين قدر المبيع
~~في الثاني وفي المحيط بيع الماء في الحياض والآبار لا يجوز إلا إذا جعله في
~~إناء وفي الخلاصة خلافه قال اشترى كذا كذا قربة من ماء الفرات جاز استحسانا
~~إذا كانت القربة معينة وعن أبي يوسف يجوز في القرب مطلقا ومراد
PageV05P306
# المصنف جواز البيع بالإناء والحجر لا لزومه ففي
~~المعراج عن جمع التفاريق عن محمد أن للمشتري الخيار.
### | [اشترى بوزن هذا الحجر ذهبا ثم علم به]
# وفي مجموع النوازل لو اشترى بوزن هذا الحجر ذهبا، ثم علم به جاز وله
~~الخيار وفي فتح القدير بعد نقله وينبغي أن يكون هذا محمل الرواية عن أبي
~~حنيفة أنه لا يجوز في البيع أيضا كالسلم أي لا يلزم اه.
# وهو غير محتاج إليه بل ظاهر الهداية أنه على حقيقته، ولذا قال إن الجواز
~~أصح وأظهر وشرط في المبسوط في مسألة الكتاب أن يكون يدا بيد فلا يصح إلا
~~بشرط تعجيل التسليم، ومن هنا طعن المحقق في فتح القدير على من اشترط فيما
~~يوزن به أن لا يحتمل النقصان؛ لأنه حينئذ لا جفاف يوجب النقصان وما قد يعرض
~~من تأخره يوما أو يومين ممنوع بل لا يجوز كما لا يجوز في السلم إلى آخر ما
~~حققه وهو حسن جدا، وهذا الخيار خيار كشف الحال كما قدمناه في مسألة الحفيرة
~~والمطمورة وفي فتح القدير وعن أبي جعفر باعه من هذه الحنطة قدر ما يملأ هذا
~~الطشت جاز، ولو باعه قدر ما يملأ هذا البيت لا يجوز اه.
# وذكر في السراج الوهاج القصعة مع الطشت وقدمنا ما إذا باعه جميع ما في
~~هذا البيت أو الدار أو الصندوق أو القربة ويشترط لبقاء عقد البيع على الصحة
~~بقاء الإناء والحجر على حالهما ms3184 فلو تلفا قبل التسليم فسد البيع؛ لأنه لا
~~يعلم مبلغ ما باعه منه، كذا في السراج الوهاج. .
# (قوله ومن باع صبرة كل صاع بدرهم صح في صاع) يعني عند أبي حنيفة إلا أن
~~يسمي جميع قفزانها أو جميع ثمنها، وقالا يصح مطلقا له أنه تعذر الصرف إلى
~~الكل لجهالة المبيع والثمن فينصرف إلى الأقل وهو معلوم إلا أن تزول الجهالة
~~بتسمية جميع القفزان أو بالكيل في المجلس ولهما أن الجهالة بيدهما إزالتها
~~ومثلها غير مانع كما إذا باع عبدا من عبدين على أن المشتري بالخيار، ولم
~~يذكر المصنف الخيار على قوله قالوا له الخيار في الواحد كما إذا رآه، ولم
~~يكن رآه وقت البيع.
# وظاهر ما في الهداية ترجيح قولهما لتأخيره دليلهما كما هو عادته، وقد صرح
~~في الخلاصة في نظيره بأن الفتوى على قولهما، فقال رجل اشترى العنب كل وقر
~~بكذا والوقر عندهم معروف إن كان العنب عندهم من جنس واحد يجب أن يجوز في
~~وقر واحد عند أبي حنيفة كما في بيع الصبرة كل قفيز بدرهم، وإن كان العنب
~~عندهم أجناسا مختلفة لا يجوز البيع أصلا عند أبي حنيفة كبيع قطيع الغنم
~~وعندهما يجوز إذا
PageV05P307
# كان جنسا واحدا في كل العنب كل وقر بما قال: وكذا إذا
~~كان الجنس مختلفا هكذا أورده الصدر الشهيد والفقيه أبو الليث جعل الجواب
~~بالجواز فيما إذا كان العنب من جنس واحد متفقا عليه، وإن كان من أجناس
~~مختلف فيه قال الفقيه أبو الليث والفتوى على قولهما تيسيرا للأمر على
~~المسلمين اه.
# وفي فتح القدير وتفريع الصدر الشهيد أوجه اه.
# وفي المعراج أن أبا الليث هذا هو الخوارزمي فظاهره أنه ليس هو الفقيه
~~المشهور، قيد بقوله كل قفيز؛ لأنه لو قال بعتك هذه الصبرة على أنها قفيز أو
~~بعتك قفيزا منها فهما سواء والبيع واقع على قفيز واحد، فإن وجده أقل من
~~قفيز فبه الخيار لتفرق الصفقة كما إذا قال بعتك على أنه كر كل قفيز بكذا
~~فوجده أنقص فله الخيار.
# كذا في ms3185 غاية البيان وفيها أن لكل منهما الخيار في مسألة الكتاب قبل الكيل
~~وذلك؛ لأن الجهالة قائمة أو لتفرق الصفقة واستشكل القول بتفرق الصفقة على
~~قول الإمام؛ لأنه قال بانصرافه إلى الواحد فلا تفريق وأجاب في المعراج بأن
~~انصرافه إلى الواحد مجتهد فيه والعوام لا علم لهم بالمسائل الاجتهادية فلا
~~ينزل عالما فلا يكون راضيا، كذا في الفوائد الظهيرية وفيه نوع تأمل اه.
# وصرح في البدائع بلزوم البيع في الواحد، وهذا هو الظاهر وعندهما البيع في
~~الكل لازم ولا خيار وصبرة الطعام مثال؛ لأن كل مكيل أو موزون أو معدود من
~~جنس واحد إذا لم يكن مختلف القيمة كذلك، وكذا قوله كل صاع؛ لأنه لو قال كل
~~صاعين أو ثلاثة، فإنه يصح بقدر ما سمي عنده وقيدنا بعدم تسمية ثمن الجميع؛
~~لأنه لو بينه، ولم يبين جملة الصبرة كما لو قال بعتك هذه الصبرة بمائة درهم
~~كل قفيز بدرهم، فإنه يجوز في الجميع اتفاقا.
# وفي تلخيص الجامع من باب الكيل يزيد أو ينقص اشترى على أنه كر فابتل قبل
~~القبض أو جف وأمضى فالفضل والنقص له وعليه إن كانا بعد الكيل لملك الأصل
~~كالولد والعمى وللبائع وعليه إن كانا قبله إذ الكيل كالإنشاء لإبهام قبله
~~والمكيل كالجزاف وفاء بالإشارة والشرط، ولو اشترى قفيزا منه فما بعد الكيل
~~كما قبله؛ لأنه مبهم ما لم يقبض حتى لم ينقصه التلف ما أبقى من الكر وجاز
~~التبديل ما لم يجاوزه فلا يعلم الحدوث في الملك، فإنه قابله الجنس أفسده
~~محمد في الطارئ حال الإبهام إذ التعيين كالإنشاء ولا يرى مبيحا بالغير
~~والمثل ملحقا بالرطب والتمر ما يتفاوت في المال حتى المنقع دافعا للرطب
~~بالرطب إذ التفاوت في غير المبيع إلى آخره وقيد بالبيع؛ لأنه في الإجارة
~~والإقرار ينصرف إلى الواحد اتفاقا كما إذا قال أجرتك داري كل شهر بكذا وكل
~~شهر سكن أوله لزمه.
# وإذا كفل إنسان بهذه الأجرة كل شهر بكذا فكل شيء لزم المستأجر لزم كفيله
~~كما في كفالة الخانية ولك علي ms3186 كل درهم وفي إقرار الخانية لو قال علي كل
~~درهم من الدراهم يلزمه ثلاثة دراهم في قول أبي يوسف ومحمد وفي قياس قوله
~~أبي حنيفة يلزمه عشرة، ولو قال على مع كل درهم درهم أو على درهم مع كل درهم
~~يلزمه درهمان اه.
### | [قال كلما اشتريت هذا الثوب أو ثوبا فهو صدقة]
# وأما في التعليق فللكل اتفاقا كما إذا قال كل امرأة أتزوجها، وكذا لو قال
~~كلما اشتريت هذا الثوب أو ثوبا فهو صدقة أو كلما ركبت هذه الدابة أو دابة
~~وفرق أبو يوسف بين المنكر والمعرف في الكل، وتمامه في شرح الزيلعي من
~~التعليق.
### | [قال كلما أكلت اللحم فعلي درهم]
# وفي الخانية كلما أكلت اللحم فعلي درهم فعليه بكل لقمة درهم. وأما في
~~الكفالة، فإن صدر القول من الكفيل كان للواحد كما إذا ضمن لها نفقتها كل
~~شهر أو كل يوم لزمه نفقة واحدة عند أبي حنيفة خلافا لأبي يوسف كما في نفقات
~~الخلاصة، وإن صدر من الآمر كما إذا قال ادفع عني كل شهر كذا فدفع المأمور
~~أكثر من شهر لزم الآمر كما في كفالة الخانية وقد وضعت ضابطا فقهيا لم أسبق
~~إليه لكلمة كل بعد تصريحهم بأنها لاستغراق أفراد ما دخلته
PageV05P308
# في المنكر وأجزائه في المعرف هو أن الأفراد إن كانت
~~مما لا تعلم نهايتها، فإن لم تفض الجهالة إلى المنازعة، فإنها تكون على
~~أصلها من الاستغراق كمسألة التعليق والأمر بالدفع عنه وإلا.
# فإن كان لا يمكن معرفتها في المجلس فهي على الواحد اتفاقا كالإجارة
~~والإقرار والكفالة وإلا، فإن كانت الأفراد متفاوتة لم تصح في شيء عنده كبيع
~~قطيع كل شاة وصح في الكل عندهما كالصبرة والأصح في واحد عنده كالصبرة.
# وفي إقرار الخلاصة وغيرها الوصي إذا قال قبضت كل مال لفلان الميت على
~~الناس فجاء غريم، وقال للوصي إني دفعت إليك كذا كذا درهما، وقال الوصي ما
~~قبضت منك شيئا فالقول قول الوصي مع يمينه اه.
# ثم رأيت بعد ذلك في آخر غصب الخانية من مسائل ms3187 الإبراء لو قال كل غريم لي
~~فهو في حل قال ابن مقاتل لا يبرأ غرماؤه؛ لأن الإبراء إيجاب الحق للغرماء
~~وإيجاب الحقوق لا يجوز إلا لقوم بأعيانهم.
# وأما كلمة كل في باب الإباحة، فقال في الخانية من ذلك الباب لو قال كل
~~إنسان تناول من مالي فهو حلال له قال محمد بن سلمة لا يجوز ومن تناول ضمن،
~~وقال أبو نصر محمد بن سلام هو جائز نظرا إلى الإباحة والإباحة للمجهول
~~جائزة ومحمد جعله إبراء عما تناوله والإبراء للمجهول باطل والفتوى على قول
~~نصير اه.
# ويمكن أن يقال في الضابط بعد قوله فهي على الواحد اتفاقا إن لم يكن فيه
~~إيجاب حق لأحد، فإن كان لم يصح ولا في واحد كمسألة الإبراء وقدمنا في
~~الطلاق الفرق بين قوله أنت طالق كل تطليقة وكل التطليقة، وفي باب الظهار
~~الفرق بين أنت علي كظهر أمي كل يوم وفي كل يوم، ثم اعلم أن مفهوم قوله صح
~~في واحد أنه فاسد فيما عداه ويرتفع الفساد بكيله في المجلس لارتفاع
~~الجهالة، فإن تفرقا قبل الكيل وكيل بعد ذلك تقرر الفساد فلا يصح إلا
~~باستئناف العقد عليه، كذا في السراج الوهاج، ولو أشار إلى نوعين حنطة
~~وشعير، فقال أبيعك هاتين الصبرتين كل قفيز بدرهم فالبيع جائز عند أبي حنيفة
~~في قفيز واحد، وقال أبو يوسف ومحمد لا يجوز في الصبرتين جميعا، كذا في
~~الكرخي وفي المنظومة فاسد في الجميع عند أبي حنيفة كذا في السراج الوهاج
~~وفي المجتبى بعتك نصيبي من هذا الطعام بطل، وإن بين بعد ذلك.
# وكذا في الدار وهو قول زفر، ولو باع جزءا من خمسة أسهم أو سهما من خمسة
~~أو نصيبي من خمسة أسهم أو سهما من خمسة أنصباء أو جزءا أو نصيبا منه جاز
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - استحسانا لا قياسا اه.
# وفي الظهيرية من باب الاستحقاق رجل له ثلاثة أقفزة حنطة باع منها قفيزا،
~~ثم باع منها قفيزا من رجل آخر، ثم باع منها قفيزا من ms3188 ثالث، ثم كال لهم
~~الأقفزة الثلاثة، ثم جاء رجل واستحق من الكل قفيزا، فإن المستحق يأخذ
~~القفيز الثالث؛ لأن صاحب اليد حين باع القفيز الأول. والثاني فقد باع ما
~~يملكه. وأما الثالث فقد باع ما لا يملكه اه.
### | [رجل في يده كران فباع أحدهما من رجل ولم يسلم حتى باع من آخر كرا]
# وفي الخانية رجل في يده كران فباع أحدهما من رجل، ولم يسلم حتى باع من
~~آخر كرا ودفع إليه، ثم باع الكر الآخر من رجل آخر ودفعه إليه، ثم حضر
~~المشتري الأول ووجد المشتريين جميعا، فإنه يأخذ ما كان في يد الثالث؛ لأن
~~البائع بعدما باع الأول كان يملك الكر الثاني فإذا باع الآخر لثالث لم يجز
~~بيعه، وإن لم يجد المشتري الثالث ووجد الثاني أخذ من الثاني نصف ما في يده،
~~فإن حضر الثالث بعد ذلك أخذ الأول والثاني جميع ما في يده، ولو وجد الأول
~~الثالث أخذ جميع ما في يده، وكذا لو كان مكان الكرين عبد اه.
# ثم قال بعده، ولو كان معه قفيزا حنطة. وأما إذا باعها لثلاثة، ثم كالها
~~فوجدها ناقصة فهل يكون النقصان من حصة الثالث أو على الثلاثة، فقال في
~~الولوالجية رجل له سلعة وزنية ظن أنها أربعة آلاف من فباعها من أربعة أنفس
~~لكل منهم ألف من بثمن معلوم فلما وزنوا وجدوا ذلك ناقصا من المقدار المقدر
~~بكثير فهذا على وجهين إن باع منهم معا لهم الخيار إن شاء أخذ كل واحد
PageV05P309
# منهم ما يخصه من الثمن، وإن شاءوا تركوا ورجعوا
~~بالثمن ؛ لأنه تغير شرطهم، فإن باع منهم على التعاقب فالنقصان على الآخر اه.
# والظاهر أن الشيء الكيلي كالوزني وفي المصباح الصبرة من الطعام جمعها صبر
~~كغرفة وغرف وعن ابن دريد اشتريت صبرة أي بلا كيل ولا وزن اه.
# والقفيز مكيال يسع ثمانية مكاييك والجمع أقفزة وقفزان والقفيز من الأرض
~~عشر الجريب اه.
# والوقر بالكسر حمل البعير ويستعمل في البعير وبالفتح ثقل السمع اه.
# (قوله: ولو باع ثلة أو ms3189 ثوبا كل شاة بدرهم أو كل ذراع بدرهم فسد في الكل)
~~يعني عند أبي حنيفة خلافا لهما؛ لأن رفع هذه الجهالة بيدهما وله ما قدمناه
~~من أن الأفراد إذا كانت متفاوتة لم يصح في شيء وقطع ذراع من الثوب وجب
~~للضرر فلم يجز كبيع جزع من سقف وعلى هذا كل عددي متفاوت كالبقر والإبل
~~والعبيد والبطيخ والرمان والسفرجل وفي المعراج البيض كالرمان قياسا
~~واستحسانا كالقفزان اه.
# وفي القنية باع نصف خشبة مقلوعة أو نصف عمارة مشاعا جاز، وإن كان في
~~قسمته ضرر اه.
# فليس كل ضرر يفسد البيع فلو علم بالعدد قبل الافتراق فله الخيار قيد بعدم
~~ثمن تسمية الكل؛ لأنه لو سمى ثمن الكل كما إذا قال بعتك هذا الثوب بعشرة
~~دراهم كل ذراع بدرهم، فإنه جائز في الكل اتفاقا كما لو سمى جملة الذرعان أو
~~القطيع وأطلق الثوب وقيده العتابي في شرح الجامع الصغير بثوب يضره التبعيض
~~أما في ثوب الكرباس فينبغي أن يجوز عنده في ذراع واحد كما في الطعام
~~الواحد.
# كذا في غاية البيان وفي القنية اشترى ذراعا من خشبة أو ثوب من جانب معلوم
~~لا يجوز، ولو قطعه وسلمه أيضا لا يجوز إلا أن يقبل وعن أبي يوسف جوازه وعن
~~محمد أنه فاسد ولكن لو قطع وسلم فليس للمشتري الامتناع وعلى هذا لو باع
~~غصنا من شجرة من موضع معلوم حتى لو اشترى الأوراق بأغصانها وكان موضع قطعها
~~معلوما ومضى وقتها فليس للمشتري أن يسترد الثمن اه.
# وقيد بقوله كل شاة بدرهم؛ لأنه لو اشترى الرجل غنما أو بقرا أو عدل زطي
~~كل اثنين من ذلك بعشرة دراهم فهو باطل إجماعا؛ لأن كل شاة لا يعرف ثمنها
~~إلا بانضمام غيرها إليها وأنه مجهول لا يدرى، وإن كان ذلك في مكيل أو موزون
~~أو عددي متقارب جاز كما في الخانية وفي القاموس الثلة جماعة الغنم أو
~~الكثيرة منها أو من الضأن خاصة والجمع كبدر وسلال اه.
# وفي السراج الوهاج قال الحلواني - رحمه الله تعالى - الأصح أن ms3190 عند أبي
~~حنيفة إذا أحاط علمه بعدد الأغنام في المجلس لا ينقلب العقد صحيحا لكن لو
~~كان البائع على رضاه ورضي المشتري ينعقد البيع بينهما بالتراضي، كذا في
~~الفوائد الظهيرية ونظيره البيع بالرقم. اه.
# وفي البدائع وعلى هذا الخلاف الوزني الذي في تبعيضه ضرر كالمصوغ من
~~الأواني والعلب اه.
# (قوله: ولو سمى الكل في الكل صح) أي لو سمى جملة المبيع صح في المثلي
~~والقيمي لزوال المانع أطلقه فشمل ما إذا سمى في العقد أو بعده بشرط المجلس
~~وبعده لا؛ لأن ساعات المجلس تعتبر ساعة واحدة دفعا للسعر فالعلم في المجلس
~~كالعلم حالة العقد ولا ينقلب جائزا بالعلم بعد المجلس لتقرر الفساد للجهالة
~~وما في المحيط عن بعض المشايخ أن عنده يصح في الكل، وإن علم بعد المجلس
~~بعيد لما قررناه وشمل تسمية جميع الثمن وجميع المبيع لما قدمنا أن تسمية
~~جملة الثمن كافية للصحة كتسمية المبيع، وقد صرح به في السراج الوهاج وفي
~~القنية اشترى من البقول عشرة أمناء من الجزر من جزر له كثير صح كعشرة أقفزة
~~من الحنطة؛ لأن المشاحة لا تجري فيه، ولو قال على أن اختار منها لا يصح قال
~~اشتريت منك ألف من من هذه الحنطة فوزنت، وإذا هي خمسمائة قيل صح في الموجود
~~وقيل لا؛ لأن الفساد قوي فيتعدى إليه سس صح في الموجود اتفاقا، وكذا في
~~العدديات المتقاربة، وإنما الخلاف في العدديات
PageV05P310
# المتفاوتة إذا وجدها أنقص وفي البدائع لو قال بعت منك
~~هذا القطيع كل شاتين بعشرين فالبيع فاسد في الكل إجماعا، وإن علم المشتري
~~العدد في المجلس واختار.
# (قوله: وإن نقص كيل أخذ بحصته أو ترك، وإن زاد فللبائع) متفرع على قوله،
~~وإن سمى الكل يعني إذا سمى الجملة لو نقص عما سماه في المثليات خير لتفرق
~~الصفقة عليه فلم يتم رضاؤه بالموجود، وإن زاد شيء عليه فهو للبائع؛ لأن
~~البيع وقع على مقدار معين والقدر ليس بوصف وفي غاية البيان، وكذا الحكم في
~~كل مكيل أو موزون ليس في تبعيضه ms3191 ضرر قيد بكونه بيع مكايلة؛ لأنه لو اشترى
~~حنطة مجازفة في البيت فوجد تحتها دكانا فله الخيار إن شاء أخذها بجميع
~~الثمن، وإن شاء تركها، وكذا لو اشترى بئرا من حنطة على أنها كذا، وكذا
~~ذراعا فإذا هي أقل من ذلك فله الخيار، ولو كان طعاما في حب فإذا نصفه تبن
~~يأخذه بنصف الثمن؛ لأن الحب وعاء يكال فيه فصار البيع حنطة مقدرة والبيت
~~والبئر لا يكال بهما فصار المبيع حنطة غير مقدرة ولكن البائع أطعمه في شيء
~~فوجد بخلافه، وإذا يوجب الخيار، ولو اشترى سمكة على أنها عشرة أرطال ووزن
~~البائع عليه فوجد المشتري في بطنها حجرا يزن ثلاثة أرطال فهو بالخيار إن
~~شاء أخذها بجميع الثمن، وإن شاء ترك؛ لأن الوزن هاهنا جار مجرى الجودة
~~والوزن قد يجري مجرى الصفة في بعض الأشياء كما في اللآلئ والجواهر وهاهنا
~~كذلك وفوات الوزن بمنزلة العيب، فإن شواها قبل أن يعلم والمسألة بحالها
~~تقوم السمكة عشرة أرطال وتقوم سبعة فيرجع بحصة ما بينهما من الثمن؛ لأنه
~~تعذر الرد بالعيب فيرجع بنقصان العيب، كذا في المحيط ومسألة السمكة خارجة
~~عن حكم الموزونات، فإن الحكم في الموزونات التخير عند النقصان إن شاء أخذ
~~الموجود بحصته من الثمن، وإن شاء ترك وحكمها التخيير بين الأخذ بجميع الثمن
~~أو الفسخ ولا خصوصية للسمكة بل كل موزون في تبعيضه ضرر كذلك، ولذا قال في
~~الخانية رجل باع لؤلؤة على أنها تزن مثقالا فوجدها أكثر سلمت للمشتري؛ لأن
~~الوزن فيما يضره التبعيض وصف بمنزلة الذرعان في الثوب اه.
### | [اشترى طستا على أنه عشرة أمناء فبان بعد القبض أنه خمسة أمناء]
# وفي الخلاصة اشترى طستا على أنه عشرة أمناء فبان بعد القبض أنه خمسة
~~أمناء خير المشتري؛ لأنه بمنزلة العيب، فإن حدث به عيب عنده وأبى البائع
~~قبوله قوم طشت من عشرة أمناء مثلا بعشرين وقوم من خمسة أمناء بعشرة أمناء
~~فالعيب ينقص خمسة اه.
# والقول للقابض في الزيادة والنقصان وعليها يتفرع ما في الخانية، ولو باع
~~من ms3192 آخر إبريسما فوزنه البائع على المشتري فذهب به المشتري، ثم جاء بعد مدة،
~~وقال وجدته ناقصا إن كان يعلم أنه انتقص من الهواء لا شيء على البائع، وكذا
~~لو كان النقصان مما يجري بين الوزنين، وإن لم يكن النقصان من الهواء ولا
~~يجري بين الوزنين، فإن لم يكن المشتري أقر أنه قبض كذا أمناء فله أن يمنع
~~حصة النقصان من الثمن إن كان لم ينقده الثمن، فإن كان نقده الثمن رجع عليه
~~بذلك القدر، وإن كان المشتري أقر أنه قبض كذا أمناء، ثم قال وجدته أقل من
~~ذلك فليس له أن يمنع من البائع شيئا من الثمن ولا يسترده اه.
# وأطلقه فشمل ما إذا كان المسمى مشروطا باللفظ أو بالعادة لما في البزازية
~~اتفق أهل البلدة على سعر الخبز واللحم وشاع على وجه لا يتفاوت فأعطى رجل
~~ثمنا واشتراه وأعطاه أقل من المتعارف إن كان من أهل البلدة يرجع بالنقصان
~~فيهما من الثمن، وإن كان من غير أهلها رجع في الخبز؛ لأن التسعير فيه
~~متعارف فيلزم الكل لا في اللحم فلا يعم اه.
### | [اشترى عنب كرم على أنه ألف من فظهر أنه تسعمائة]
# وفي البزازية أيضا اشترى عنب كرم على أنه ألف من فظهر أنه تسعمائة طالب
~~البائع بحصة مائة من من الثمن وعلى قياس قول الإمام يفسد العقد في الباقي
~~وكان قاضي الحرمين يروي عن الإمام من جنس هذا وأفتى الحلواني والسرخسي على
~~أن العقد يصح فيما وجد وبه أفتى الصدر الشهيد وفي المحيط
PageV05P311
# اشترى نصف ما في الكرم المعين من العنب الذي على
~~الكرم على أنه خمسمائة من يجوز وجد ذلك القدر أو أقل أو أكثر، وذكر اللامشي
~~إنما يجوز إذا وجد خمسمائة، ولو قال بعت ألف من من هذا الكرم إن كان العنب
~~من نوع واحد يجوز وفي الملتقط جواز شراء العنب من الكرم إذا سمى أنه كذا
~~كذا كوارة، وذكرها وينظر المقومون لتقدير القيمة، فإن شرط أنها كذا كذا
~~كوارة يجوز فيها بشرائط السلم وإلا فلا ms3193 وعلى المشتري ضمان ما أتلفه ولا شيء
~~من ثمن الباقي إذا كان العقد جائزا ولا يشترط فيه ذكرها وعددها فإذا وجده
~~زائدا أو ناقصا لا شيء لأحدهما على الآخر؛ لأنه اشترى الجملة بلا تقدير اه.
### | [اشترى كرا على أنه عشرة أقفزة فكاله فوجده أكثر من عشرة ]
# وفي المحيط لو اشترى كرا على أنه عشرة أقفزة فكاله فوجده أكثر من عشرة
~~فالزيادة للبائع؛ لأن قدر المبيع عشرة أقفزة فإذا كاله ثانيا فوجده أنقص لا
~~يكملها؛ لأنه ظهر قدر المبيع بالكيل الأول وصار مسلما فلا يعتبر الكيل
~~الثاني، وإن كاله فوجده أنقص من عشرة يطرح من ثمنه، وإن شاء أخذ الباقي
~~بحصته من الثمن، وإن شاء ترك، فإن كاله ثانيا فوجده عشرة لا يزيد على الثمن
~~ولا يبطل خياره والعبرة للكيل الأول. اه. ويعلم منه حكم الموزونات.
### | [اشترى زق زيت بما فيه على أنهما مائة رطل فإذا الزق أثقل من المعتاد]
# وفي تلخيص الجامع باب شراء الظرف بما فيه والطعام والقيمي اشترى زق زيت
~~بما فيه على أنهما مائة رطل فإذا الزق أثقل من المعتاد خير للتقدير، ولو
~~كان عشرين حط ثمن ما خص الزيت إن كان الزيت سبعين بعد قسمة الثمن على قيمة
~~الزيت أو قيمة ثمانين رطل زيت والتخيير ورد عشرين إن كان مائة صرفا للنقص
~~والفضل إلى الزيت إذ القدر أصل فيه دون الزق كأنه قال والزق ما وجد والزيت
~~تكملة المائة، ولو كان مكان الزق سمن حط ثلاثة أخماس ما خصه ورد سبعي الزيت
~~بعد قسمة الثمن على قيمة خمسين من كل فرد؛ لأن القدر أصل فيهما فاقتسماه
~~كما في البيع بألف مثقال ذهب وفضة.
# ولو كان الزق مائة والزيت خمسين فسد لجهالة الثمن أو شرط المعدوم إذ لا
~~تنقيص في الزق ولا عقد في غير المائة، ولو اشترى الأغنام العشر والقفزان
~~العشرة على أن كل شاة وقفيز بدرهم فإذا القفزان تسعة رد الكل إذ لم تتم
~~الصفقة أو حط عشرة قسط الطعام بعد قسمة كل درهم على ms3194 شاة وقفيز وأمضى لزوال
~~الجهل بفرض التساوي، ولو كانت الأغنام تسعة فسد في قفيز عندهما وفي الكل
~~عنده لشرط الربا إذا لم يقابل قسط ما فات مالا وتمامه فيه والزق بالكسر
~~الظرف. كذا في المصباح
# أطلق في تخييره عند النقصان عما سماه وقيده قاضي خان في فتاواه، فقال:
~~وإن اشترى مكيلا أو موزونا على أنه كذا فوجده أقل جاز البيع فيما وجد وهل
~~يخير المشتري إن كان لم يقبض المشتري المبيع أو قبض البعض كان له أن يرده،
~~وإن كان قبض الكل لا يخير اه.
# ثم اعلم أن في صورة النقصان إنما يسقط حصة النقصان إذا لم يكن المبيع
~~مشاهدا له، فإن كان مشاهدا له انتفى الغرور، ولهذا قال قاضي خان في فتاواه
~~اشترى سويقا على أن البائع لته بمن من السمن وتقابضا والمشتري ينظر إليه
~~فظهر أنه لته بنصف من جاز البيع ولا خيار للمشتري؛ لأن هذا مما يعرف
~~بالعيان فإذا عاينه انتفى الغرور وهو كما لو اشترى صابونا على أنه متخذ من
~~كذا جرة من الدهن فظهر أنه متخذ من أقل من ذلك والمشتري ينظر إلى الصابون
~~وقت الشراء، وكذا لو اشترى قميصا على أنه اتخذ من عشرة أذرع وهو ينظر إليه
~~فإذا هو من تسعة جاز البيع ولا خيار للمشتري لما قلنا اه.
# وأطلق في الزيادات وقيدها في المجتبى بما لا يدخل تحت الكيلين أو الوزنين
~~وما يدخل بينهما لا يجب رده واختلف في قدر ما يدخل بينهما فقيل نصف درهم في
~~مائة وقيل دانق في مائة لا حكم له وعن أبي يوسف دانق في عشرة كثير وقيل ما
~~دون حبة عفو في الدينار وفي القفيز المعتاد في زماننا نصف من. اه.
# وقيد بكون الزيادة كانت مختلطة في
PageV05P312
# المبيع وقت البيع؛ لأنها لو حدثت في المبيع كما إذا
~~زادت الحنطة بالبل.
# فإن كان مشارا إليه بيع بشرط الكيل تكون للبائع إن حدثت قبل الكيل، وإن
~~بعده فللمشتري؛ لأن قدر المبيع لا يظهر إلا بالكيل فتكون الزيادة قبل ms3195 الكيل
~~حادثة على ملك البائع وبعده حادثة على ملك المشتري، وإن لم يكن مشارا إليه
~~فالحادثة بعد الكيل قبل القبض للبائع وبعد القبض للمشتري وتمام تفريعاته في
~~المحيط وسيأتي أن القيمي إذا وجده ناقصا أو زائدا فسد البيع إن لم يبين ثمن
~~كل.
# وفي الخانية باع أرضا على أن فيها كذا كذا نخلة فوجدها المشتري ناقصة جاز
~~البيع ويخير المشتري إن شاء أخذها بجميع الثمن، وإن شاء ترك؛ لأن الشجر
~~يدخل في بيع الأرض تبعا ولا يكون له قسط من الثمن، وكذا لو باع دارا على أن
~~فيها كذا كذا بيتا فوجدها ناقصة جاز البيع ويخير على هذا الوجه.
# وكذا لو باع دارا على أن فيها كذا كذا نخلة عليها ثمارها فباع الكل
~~بثمارها وكان فيها نخلة غير مثمرة فسد البيع؛ لأن الثمر له قسط من الثمن
~~فإذا كانت الواحدة غير مثمرة لم يدخل المعدوم في البيع فصارت حصة الباقي
~~مجهولة فيكون هذا ابتداء عقد في الباقي بثمن مجهول فيفسد البيع كما لو باع
~~شاة مذبوحة فإذا رجلها من الفخذ مقطوعة فسد البيع؛ لأن الفخذ له قسط من
~~الثمن اه.
# وقيد بكونه سمى جملة القفزان على التعيين؛ لأنه لو سماها على الإبهام كما
~~لو باع صبرة على أنها أكثر من عشرة أقفزة، فإن وجدها كذلك جاز البيع، وإن
~~وجدها عشرة أو أقل من عشرة لا يجوز البيع، ولو باعها على أنها أقل من عشرة
~~فوجدها كذلك جاز، وإن وجدها عشرة أو أكثر لا يجوز البيع وعن أبي يوسف أنه
~~يجوز البيع، ولو اشترى دارا على أنها عشرة أذرع جاز البيع في الوجوه كلها،
~~كذا في الخانية وفي القنية عد الكواغد فظنها أربعة وعشرين وأخبر البائع به،
~~ثم أضاف العقد إلى عينها، ولم يذكر العدد، ثم ازدادت على ما ظنه فهي حلال
~~للمشتري وفي فتاوى صاعد ساومه الحنطة كل قفيز بثمن معين وحاسبوا فبلغ
~~ستمائة درهم فغلطوا وحاسبوا المشتري بخمسمائة وباعوها منه بخمسمائة، ثم ظهر
~~أن فيها غلطا لا يلزمه إلا ms3196 خمسمائة أفرز القصاب أربع شياه، فقال بائعها هي
~~بخمسة كل واحدة بدينار وربع فذهب القصاب فجاء بأربع دنانير، فقال للبائع هل
~~بعت هذه بهذا القدر والبائع يعتقد أنها خمسة قال صح البيع قال - رضي الله
~~تعالى عنه -، وهذا إشارة إلى أنه يصح بأربعة ولا يعتبر ما سبق إن كل واحدة
~~بدينار وربع اه.
### | (فرع)
# لطيف من أيمان خزانة الفتاوى مناسب للوزنيات اشترى منا من اللحم،
~~فقالت هذا أقل من من وحلفت عليه، وقال الزوج إن لم يكن منا فأنت طالق
~~فالحيلة فيه أن يطبخ قبل أن يوزن فلا يحنثان اه.
### | [اشتراه على أنه كاتب فوجده غير كاتب]
# (قوله: وإن نقص ذراع أخذ بكل الثمن أو ترك، وإن زاد فللمشتري ولا خيار
~~للبائع) ؛ لأن الذرع في المذروع وصف؛ لأنه عبارة عن الطول فيه لكنه وصف
~~يستلزم زيادة أجزاء، فإن لم يفرد بثمن كان تابعا محضا فلا يقابل بشيء من
~~الثمن فإذا قال على أنها مائة ذراع بمائة، ولم يزد فوجدها أنقص كان عليه
~~جميع الثمن، وإنما يتخير لفوات الوصف المشروط المرغوب فيه كما إذا اشتراه
~~على أنه كاتب فوجده غير كاتب، وإن وجدها أزيد فللمشتري الزيادة ولا خيار
~~للبائع كما إذا باعه على أنه معيب فإذا هو سليم.
# وقد ذكر المشايخ في التفريق بين القدر وهو الأصل والوصف حدودا فقيل ما
~~يتعيب بالتبعيض والتشقيص فالزيادة والنقصان فيه وصف وما لا يتعيب بهما
~~فالزيادة والنقصان فيه أصل وقيل الوصف ما لوجوده تأثير في تقوم غيره ولعدمه
~~تأثير في نقصان غيره والأصل ما لا يكون بهذه المثابة وقيل ما لا ينقص
~~بالباقي لفواته فهو أصل وما ينقص الباقي بفواته فهو وصف، وهذا مع الثاني
~~متقاربان
PageV05P313
# فبهذا علم أن القدر في المكيلات والموزونات أصل
~~والذرع في المذروعات وصف وثمرة كون الذرع وصفا والقدر أصلا تظهر في مواضع
~~منها ما ذكر في الكتاب.
# ومنها أنه لا يجوز للمشتري التصرف في المبيع قبل الكيل والوزن إذا اشتراه
~~بشرط الكيل والوزن ويجوز به في المذروع قبل الذرع ms3197 سواء اشتراه مجازفة أو
~~بشرط الذرع، ومنها أن بيع الواحد باثنين لا يجوز في المكيلات والموزونات
~~ويجوز في المذروعات، كذا في المعراج إلا إذا بين لكل ذراع ثمنا، فإنه لا
~~يتصرف قبل الذرع كما في المحيط وفيه الوصف لا يقابله شيء من الثمن كما إذا
~~أعور المبيع في يد البائع قبل التسليم لم يسقط شيء من الثمن، وكذا إذا
~~أعورت في يد المشتري فله البيع مرابحة بلا بيان إلا إذا كان مقصودا
~~بالتناول حقيقة أو حكما إما حقيقة بأن قطع البائع يد العبد قبل القبض، فإنه
~~يسقط نصف الثمن؛ لأنه صار مقصودا بالقطع والحكمي بأن يمتنع الرد لحق البائع
~~كما إذا تعيب المبيع عند المشتري أو لحق الشرع كما إذا خاط المبيع بأن كان
~~ثوبا، ثم وجد به عيبا فالوصف متى كان مقصودا بأحد هذين الوجهين يأخذ قسطا
~~من الثمن.
# كذا في الفوائد الظهيرية وفي إيضاح الإصلاح وليس المراد من الوصف ما يوجب
~~الحسن والقبح فيما قام به يفصح عن هذا قولهم إن الوزن فيما يضره التبعيض
~~وصف وفيما لا يضره قدر مع عدم الاختلاف في الحسن والقبح اه.
# وظاهر قوله، وإن زاد فللمشتري أن الزيادة تسلم له قضاء وديانة وحكى خلافا
~~فيه في المعراج، فقال في فتاوى النسفي وأمالي قاضي خان لا تسلم له الزيادة
~~ديانة وفي شرح أبي ذر والجامع الأصغر عن أسد وأبي حفص وأبي الليث لا يردها
~~ديانة وفي العمدة لو اشترى حطبا على أنه عشرون وقرا فوجده ثلاثين طابت له
~~الزيادة كما في الذرعان اه.
# وفرع الحطب مشكل وينبغي أن يكون من قبيل القدر؛ لأنه لا يتعيب بالتبعيض
~~فينبغي أن تكون الزيادة للبائع خصوصا إن كان من الطرفاء التي تعورف وزنها
~~بالقاهرة وفي الخانية رجل قال أبيعك هذا الثوب من هذا الطرف إلى هذا الطرف
~~وهو ثلاثة عشر ذراعا فإذا هو خمسة عشر، فقال البائع غلطت لا يلتفت إليه
~~ويكون الثوب للمشتري بالثمن المسمى قضاء وفي الديانة لا تسلم له الزيادة
~~اه.
### | [اشترى ثوبين هرويين ms3198 فإذا أحدهما مروي]
# (قوله: ولو قال كل ذراع بكذا ونقص أخذ بحصتها أو ترك، وإن زاد أخذ كله كل
~~ذراع بكذا أو فسخ) لما قدمنا أنه، وإن كان وصفا إذا أفرد بثمن صار أصلا
~~وارتفع عن التبعية فنزل كل ذراع منزلة ثوب فإذا وجدها ناقصة خير؛ لأنه لو
~~أخذها بكل الثمن لم يكن آخذا كل ذراع بدرهم، ولو وجدها زائدة لم تسلم له
~~لصيرورتها أصلا فخير بين أن يأخذ الزائد بحصته وبين أن يفسخ لرفع الضرر عن
~~التزام الزائد وأورد عليه ينبغي فساد العقد في صورة النقصان عند أبي حنيفة
~~كما هو أحد قولي الشافعي للجمع بين الموجود والمعدوم كما إذا اشترى ثوبين
~~هرويين فإذا أحدهما مروي وأجيب بأن الذرع، وإن صار أصلا بإفراد الثمن هو
~~وصف حقيقة فكان أصلا من وجه دون وجه فمن حيث إنه أصل لا تسلم له الزيادة،
~~ومن حيث إنه وصف لم يفسد العقد فيما إذا وجد ناقصا بخلاف تلك المسألة، فإن
~~الثوبين أصل من وجه.
# وبهذا الجواب اندفع ما أورد من أنه ينبغي أن يكون أصلا، وإن لم يفرد لكل
~~ذراع ثمن؛ لأنه لما قابل عشرة بعشرة مثلا انقسم الآحاد على الآحاد فيصير
~~بسبب المقابلة كأنه أفرد، وحاصل الجواب أنه لما اجتمع فيه الأصالة والوصفية
~~جعلناه أصلا عند الإفراد ووصفا عند تركه صريحا عملا بالشبهين، كذا في
~~المعراج وأورد أيضا على القول بأصالته عند إفراد ثمنه لزوم امتناع دخول
~~الزيادة في العقد كما في الصبرة مع أنكم جوزتم أخذ الجميع بحكم البيع وأجيب
~~عنه للفرق بينهما وهو أن الزيادة لو لم تدخل في العقد فسد؛ لأنه يصير بعض
~~الثوب وأنه لا يجوز بخلاف الصبرة؛ لأنها لو لم تدخل لم يفسد
PageV05P314
# العقد كما في الفوائد الظهيرية أطلق في المذروع فشمل
~~الثوب والأرض والحطب والدار، فلو قال بعتك هذه الأرض على أنها ألف ذراع
~~بألف فوجدها زائدة أو ناقصة فالبيع صحيح وله الزيادة بلا خيار وله الخيار
~~مع النقصان، وإن أفرد لكل ذراع ثمنا خير في ms3199 صورة الزيادة وسقطت حصة
~~النقصان، كذا في البدائع قال وعلى هذا الموزونات التي في تبعيضها ضرر بأن
~~قال بعت منك هذه السبيكة من الذهب على أنها مثقالان بكذا جاز البيع، فإن
~~وجدها أزيد أو أنقص فهو كالمذروعات.
# وكذا إذا باع مصوغا من نحاس أو صفر فهو على هذا التفصيل المذكور؛ لأن
~~الوزن في مثله يكون ملحقا بالصفة؛ لأن تبعيضه يوجب تعييب الباقي، وهذا حد
~~الصفة، ولو باع مصوغا من الفضة وزنه مائة بدنانير، ولم يسم لكل عشرة ثمنا
~~على حدة وتقابضا جاز، فإن وجده أزيد فالكل للمشتري، وإن وجده أقل خير، وإن
~~سمى لكل عشر ثمنا على حدة بأن قال وكل وزن عشرة بدينار، فإن وجده أزيد، فإن
~~علم قبل التفريق خير إن شاء زاد في الثمن، وإن شاء ترك، وإن علم بعده بطل
~~بقدر الزيادة وله الخيار فيما بقي؛ لأن الشركة فيه عيب إن وجده ناقصا خير
~~قبل التفرق وبعده إن شاء رده، وإن شاء رضي به بقسطه من الثمن، وكذا لو باع
~~مصوغا من ذهب بدراهم فهو على هذا التفصيل، ولو باع مصوغا بجنسه مثل وزنه
~~فوجده أزيد، فإن علم بها قبل التفرق فله الخيار إن شاء زاد في الثمن قدرها،
~~وإن شاء ترك، وإن علم بها بعد التفرق بطل لفقد القبض في قدرها، وإن وجده
~~أقل فله الخيار إن شاء رضي به واسترد الفضل، وإن شاء رد الكل سواء سمى لكل
~~وزن درهم درهما أو لا؛ لأن عند اتحاد الجنس لا بد من المساواة اه.
# وفي دعوى البزازية ادعى زندبيجا طوله بذرعان خوارزم كذا وشهدا بذلك كذلك
~~بحضرة الزندبيجي فذرع فإذا هو أزيد أو أنقص بطلت الشهادة والدعوى كما إذا
~~خالف سن الدابة الدعوى أو الشهادة وقولهم الذرع وصف فيلغو في الحاضر ذلك في
~~الأثمان والبيع لا في الدعوى والشهادة، فإنهما إذا شهدا بوصف فظهر بخلافه
~~لم يقبل، وذكر أيضا ادعى حديدا مشارا إليه، وذكر أنه عشرة أمناء فإذا هو
~~عشرون أو ثمانية تقبل الدعوى والشهادة؛ لأن ms3200 الوزن في المشار إليه لغو اه.
### | [بيع الشائع]
# (قوله وفسد بيع عشرة أذرع من دار لا أسهم) ، وهذا عند أبي حنيفة، وقالا
~~هو جائز كما لو باع عشرة أسهم من دار ومبنى الخلاف في مؤدى التركيب فعندهما
~~شائع كأنه باع عشر مائة وبيع الشائع جائز اتفاقا وعنده مؤداه قدر معين
~~والجوانب مختلفة الجودة فتقع المنازعة في تعيين مكان العشرة فيفسد البيع
~~فلو اتفقوا على مؤداه لم يختلفوا فهو نظير اختلافهم في نكاح الصابئة.
# فالشأن في ترجيح المبنى هو يقول الذراع اسم لما يذرع به فاستعير لما يحله
~~ومعين بخلاف عشرة أسهم؛ لأن السهم اسم للجزء الشائع فكان المبيع عشرة أجزاء
~~شائعة من مائة سهم أطلقه فشمل ما إذا بين جملة الذرعان كأن يقول من مائة
~~ذراع أو لم يبين وبه اندفع قول الخصاف إن محل الفساد عنده فيما إذا لم يبين
~~جملتها وليس بصحيح، ولهذا صور المسألة في الهداية فيما إذا سمى جملتها لكن
~~اختلف المشايخ على قولهما فيما إذا لم يسم جملتها والصحيح الجواز عندهما؛
~~لأنها جهالة بأيديهما إزالتها وقوله لا أسهم معناه لا يفسد بيع عشرة أسهم
~~من دار وهو مقيد بما إذا سمى جملتها؛ لأن عند عدمها يفسد البيع للجهالة؛
~~لأنه لا يعرف نسبته إلى جميع الدار فلو قال وفسد بيع عشرة أذرع من مائة
~~ذراع من دار لا أسهم لكان أولى ولفهم الفساد في الذرعان عند عدم التسمية
~~للكل بالأولى ولكن اختصاره أداه إلى الإجحاف والحمام والأرض كالدار كما في
~~البدائع وفي المعراج قال بعتك ذراعا من هذه الدار إن عين موضعه بأن قال من
~~هذا الجانب إلا أنه لا يميز بعد والعقد غير نافذ حتى لا يجبر البائع على
~~التسليم، وإن لم يعين فعلى قول أبي حنيفة لا يجوز
PageV05P315
# وعلى قولهما يجوز وتذرع، فإن كانت عشرة أذرع صار
~~شريكا بمقدار عشر الدار وبه قال الشافعي، ولو باع سهما من دار فله تعيين
~~موضعه.
# وذكر الحلواني أنه لا يجوز إجماعا وفي نسخة فيه اختلاف المشايخ على ms3201
~~قولهما والأصح أنه يجوز، كذا في المغني اه.
# وفي الخانية، ولو اشترى عشرة أجربة من مائة جريب من هذه الأرض أو عشرة
~~أذرع من مائة ذراع من هذه الدار لا يجوز في قول أبي حنيفة.
### | [اشترى عدلا على أنه عشرة أثواب فنقص أو زاد]
# (قوله ومن اشترى عدلا على أنه عشرة أثواب فنقص أو زاد فسد) لجهالة المبيع
~~في الزيادة وجهالة الثمن في النقصان لاحتياجه إلى إسقاط ثمن المعدوم
~~والمراد من هذه المسألة أنه اشترى عددا من قيمي ثيابا أو غنما كما في
~~الجوهرة وقدمنا أنه لو اشترى أرضا على أن فيها كذا نخلا مثمرا فوجد فيها
~~نخلة لا تثمر فسد البيع وفي المغرب عدل الشيء مثله من جنسه وفي المقدار
~~أيضا، ومنه عدلا الحمل وعدله بالفتح مثله من خلاف جنسه وفي الخانية لو
~~اشترى غنما أو عدل زطي واستثنى منه شاة أو ثوبا بغير عينه لا يجوز، ولو
~~استثنى واحدا بعينه جاز اه.
# وفيها أحد الشريكين في الدار إذا باع بيتا معينا من الجملة لا يجوز كبيع
~~نصف بيت معين شائعا، وكذا لو باع من الأغنام المشتركة نصف واحد معين لا
~~يجوز، وكذا لو كان بينهما أرض ونخل فباع أحدهما قطعة معينة من رجل قبل
~~القسمة، ولو اختلفا في عدد الثياب المبيعة عند زيادته تحالفا كما في
~~الظهيرية.
# (قوله: ولو بين ثمن كل ثوب ونقص صح بقدره وخير، وإن زاد فسد) ؛ لأنه إذا
~~قال ثوب بكذا فلا جهالة مع النقصان ولكن للمشتري الخيار لتفرق الصفقة عليه،
~~ولم يجز في الزيادة؛ لأن جهالة المبيع لا ترتفع به لوقوع المنازعة في تعيين
~~العشرة المبيعة من الأحد عشر وقيل عند أبي حنيفة لا يجوز في فصل النقصان
~~أيضا وليس بصحيح بخلاف ما إذا اشترى ثوبين على أنهما مرويان فإذا أحدهما
~~مروي والآخر هروي حيث لا يجوز فيهما، وإن بين ثمن كل واحد منهما؛ لأنه جعل
~~القبول في المروي شرطا في العقد في الهروي وهو شرط فاسد ولا قبول يشترط في
~~المعدوم فافترقا ms3202 وفي البزازية اشترى عدلا على أنه كذا فوجده أزيد والبائع
~~غائب يعزل الزائد ويستعمل الباقي؛ لأنه ملكه. اه.
# وكأنه استحسان وإلا فالبيع فاسد لجهالة المزيد، وقد صرح في الخانية
~~والقنية بأن محمدا قال فيه أستحسن أن يعزل ثوبا من ذلك ويستعمل البقية
~~وفيها قبله اشترى شيئا فوجده أزيد فدفع الزيادة إلى بائع فالباقي حلال له
~~في المثليات وفي ذوات القيم لا يحل له حتى يشتري منه الباقي إلا إذا كانت
~~تلك الزيادة مما لا تجري فيها الضنة فحينئذ يعذر اه.
# وهو يقتضي عدم الحل عند غيبة البائع بالأولى فهو معارض للنقل الآخر في
~~الثياب، والله أعلم.
# (قوله ومن اشترى ثوبا على أنه عشرة أذرع كل ذراع بدرهم أخذه بعشرة في
~~عشرة ونصف بلا خيار وبتسعة في تسعة ونصف بخيار) عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف يأخذه في الوجه الأول بأحد عشر إن شاء وفي الثاني بعشرة،
~~وقال محمد في الأول يأخذه بعشرة ونصف إن شاء وفي الثاني بتسعة ونصف ويخير؛
~~لأن من ضرورة مقابلة الذراع بالدرهم مقابلة نصفه فيجري عليه ولأبي يوسف أنه
~~لما أفرد كل ذراع ببدل نزل كل ذراع منزلة ثوب على حدة، وقد انتقص ولأبي
~~حنيفة أن الذراع وصف في الأصل، وإنما أخذ حكم المقدار بالشراء وهو مقيد
~~بالذراع فعند عدمه عاد الحكم إلى الأصل وقيل في الكرباس الذي لا يتفاوت
~~جوانبه لا يطيب للمشتري ما زاد على المشروط؛ لأنه بمنزلة الموزون حيث لا
~~يضره الفصل وعلى هذا قالوا يجوز بيع ذراع منه.
# كذا في الهداية وفي الذخيرة قول أبي حنيفة أصح، ومن المشايخ من اختار قول
~~محمد وهو أعدل الأقوال كما لا يخفى والكرباس بكسر الكاف فارسي معرب والجمع
~~الكرابيس وهو الثياب، ومنه سمي الإمام الناصحي بالكرابيسي صاحب الفروق.
PageV05P316
### | [فصل يدخل البناء والمفاتيح في بيع الدار]
#  لأن الأصل أن ما كان في الدار من البناء أو متصلا بالبناء تبعا لها فهو
~~داخل في بيعها فيدخل السلم المتصل والسرير والدرج المتصلة والحجر الأسفل من
~~الرحا، وكذا الأعلى ms3203 استحسانا إذا كانت مركبة في الدار المنقولة وفي الخانية
~~لو اشترى بيت الرحا بكل حق هو له أو بكل قليل وكثير هو فيه ذكر محمد في
~~الشروط أن له الأعلى والأسفل، وكذا لو كان فيه قدر النحاس موصولا بالأرض
~~وقيل الأعلى لا يدخل وفي الظهيرية إذا كان المبيع دارا فرحا الإبل للبائع،
~~وإن كان ضيعة كان الرحا للمشتري؛ لأن ذلك بعد من توابع الضيعة اه.
# وذكر قبله إن رحى الإبل وآلاتها للبائع، ولو ذكر الحقوق. وأما رحى الماء
~~فللمشتري إذا باعها بحقوقها وتدخل البئر الكائنة في الدار وبكرتها التي
~~عليها لا الدلو والحبل إلا إذا قال بمرافقها.
# وأما البكرة فداخلة مطلقا؛ لأنها مركبة بالبئر، ولو باع نصف دهليز من
~~شريكه أو من غيره يدخل نصف الباب كذا في القنية ويدخل الباب المركب لا
~~الموضوع فلو اختلفا في باب الدار فادعاه كل منهما، فإن كان مركبا متصلا
~~بالبناء فالقول للمشتري سواء كانت الدار في يده أو في يد البائع، فإن كان
~~مقلوعا، فإن كانت في يد البائع فالقول له وإلا فللمشتري؛ لأنه كالمتاع
~~الموضوع فيها فالقول فيه لذي اليد، كذا في الخانية بخلاف البكرة في الحمام
~~لانفصالها.
# كذا في المحيط ويدخل ما فيها من البستان، ولو كبيرا لا الخارج عنها، ولو
~~كان له باب وتدخل الأرض التي تحت الحائط فيما إذا اشتراها كالأساس وتدخل
~~القدور في بيع الحمام دون القصاع، وإن ذكر المرافق بخلاف قدور الصباغ
~~والقصار وإجانة الغسال وخابية الزيات وحبالهم ودنانهم، ولو كانت مدفونة
~~كالصندوق المثبت في البناء وجذع القصار الذي يدق عليه لا يدخل في بيع
~~الأرض، وإن قال بحقوقها كالسلم المنفصل في عرفهم وفي عرف القاهرة ينبغي
~~دخوله مطلقا؛ لأن بيوتهم طبقات لا ينتفع بها بدونه ولا يرد عدم دخول الطريق
~~مع أنه لا يمكن الانتفاع إلا به؛ لأن ملك رقبتها قد يقصد للأخذ بشفعة
~~الجوار، ولهذا دخل في الإجارة بلا ذكر كما سيأتي وأراد بالمفاتيح الإغلاق،
~~فإنها تدخل تبعا، فإن المفاتيح تبع للغلق وهو لا يدخل ms3204 إلا إذا كان مركبا
~~كالضبة والكيلون وإلا فلا كالقفل ومفتاحه كالثوب الموضوع فيها سواء ذكر
~~الحقوق أو لا وسواء كان الباب مغلقا أو لا وسواء كان المبيع حانوتا أو بيتا
~~أو دارا كما في الخانية.
# وفي المحيط ومقلاة السواقين وهي التي يقلى فيها السويق إذا كانت من حديد
~~أو من نحاس فهي للبائع، وإن كانت في البناء؛ لأنها جعلت في البناء للعمل
~~فلم تكن من جملة البناء، وإن كانت من خزف فللمشتري اه.
# وفي الخانية يدخل كور الحداد في بيع حانوته، وإن لم يذكر المرافق وكور
~~الصائغ لا يدخل، ولو ذكر المرافق؛ لأن الأول مركب متصل. والثاني منفصل ولا
~~يدخل زق الحداد الذي ينفخ فيه اه.
# وفيها أيضا قال الحسن بن زياد إذا باع بكل كثير وقليل هو فيها، ولم يقل
~~منها يدخل العبيد والجواري في البيع وما كان فيها من الحيوانات ولا يدخل
~~فيه الأحرار، وقال زفر يدخل فيه الأحرار أيضا ويفسد البيع، ولو قال منها لا
~~يدخل وفي رواية هشام لا يدخل شيء من ذلك اه.
# وفي القنية لو اشترى دارا فذهب
PageV05P317
# بناؤها لم يسقط شيء من الثمن، وإن استحق أخذ الدار
~~بالحصة، ومنهم من سوى بينهما بخلاف صوف الشاة، فإنه لا يأخذ قسطا من الثمن
~~إلا بالتسمية له أو للبناء أو للشجر ثمنا.
# (قوله ويدخل البناء والشجر في بيع الأرض بلا ذكر) لكونه متصلا بها للقرار
~~فيدخل تبعا أطلقه فشمل الشجرة المثمرة وغير المثمرة والصغيرة والكبيرة إلا
~~اليابسة، فإنها على شرف القطع فهي كالحطب الموضوع، كذا في فتح القدير
~~وقيدنا بكونها متصلة للقرار؛ لأنه لو كانت فيها أشجار صغار تحول في فصل
~~الربيع وتباع، فإنها إن كانت تقلع من أصلها تدخل في البيع، وإن كانت تقطع
~~من وجه الأرض فهي للبائع إلا بالشرط، كذا في الخانية وفي الظهيرية باع أرضا
~~فيها قطن لم يدخل كالثمر. وأما أصله فقد قالوا لا يدخل وهو الصحيح، ومنهم
~~من قال يدخل وشجرة الباذنجان لا تدخل في بيع الأرض فهي للبائع إلا ms3205 بالشرط،
~~كذا في الخانية من غير ذكر هكذا ذكر الحاكم السمرقندي والكراث بمنزلة
~~الرطبة، وذكر الخصاف في الحطب والقصب والطرفاء وأنواع الخشب أنها للبائع
~~اه.
# وفيها إذا اشترى شجرة للقلع، فإنه يؤمر بقلعها بعروقها وليس له حفر الأرض
~~إلى انتهاء العروق بل يقلعها على العادة إلا إن شرط للبائع القطع على وجه
~~الأرض أو يكون في القلع من الأصل مضرة على البائع كما إذا كانت بقرب حائط
~~أو بئر، فإنه يقطعها على وجه الأرض، فإن قطعها أو قلعها فنبت مكانها أخرى
~~فالنابت للبائع إلا إذا قطع من أعلاها فهو للمشتري، كذا في السراج الوهاج،
~~ولو اشترى نخلة، ولم يبين أنه اشتراها للقطع أو للقرار قال أبو يوسف لا
~~يملك أرضها وأدخل محمد ما تحتها وهو المختار، وإن اشتراها للقطع لا تدخل
~~الأرض اتفاقا، وإن اشتراها للقرار تدخل اتفاقا، كذا في شرح المجمع وفي
~~الظهيرية وفي الإقرار تدخل ويجوز شراء الشجرة بشرط القطع فأما شراؤها بشرط
~~القلع ففيه اختلاف والصحيح الجواز.
# وإذا باع نصيبا له من شجرة بغير إذن الشريك بغير أرض، فإن كانت الأشجار
~~قد بلغت أو إن قطعها فالبيع جائز وإلا لم يجز، ولو اشتريا أرضا فيها نخيل
~~على أن لأحدهما الأرض وللآخر النخيل فلصاحب الشجر أن يقلعه، فإن كان في
~~قلعه ضرر فهو بينهما اه.
# ولو اشترى نخلة في أرض إنسان ولها طريق فلم يبينه فالشراء جائز ويأخذ إلى
~~النخلة طريقا من أي النواحي شاء؛ لأنه لا يتفاوت حتى لو كان متفاوتا بطل
~~البيع.
# ويدخل العذار في بيع الفرس والزمام في بيع البعير والحبل المشدود في عنق
~~الحمار والبرذعة والإكاف لا يدخلان من غير شرط سواء كان موكفا أو لا وهو
~~الظاهر كما في الخانية وفي الظهيرية باع حمارا موكفا يدخل الإكاف والبرذعة
~~في البيع، وإن كان غير موكف فكذلك وهو المختار لكن إذا دخل فأي برذعة وأي
~~إكاف يدخل فالجواب فيه كالجواب في ثياب الجارية ولا يدخل المقود في بيع
~~الحمار من غير ذكر؛ لأن الفرس والبعير ms3206 لا ينقادان إلا به بخلاف الحمار
~~والسرج لا يدخل إلا بالتنصيص لعدم العرف حتى لو جرى العرف بدخوله دخل أو
~~كان الثمن كثيرا كما في الظهيرية وفصيل الناقة وفلو الرمكة وجحش الأتان
~~والعجل للبقرة والحمل للشاة إن ذهب به مع الأم إلى موضع البيع دخل فيه
~~للعرف وإلا فلا وفرق في الظهيرية، فقال إن العجل يدخل والجحش لا يدخل؛ لأن
~~البقرة لا ينتفع بها إلا بالعجل ولا كذلك الأتان اه.
# وفي القنية يدخل الولد الرضيع في الكل دون الفطيم، ولو باع عبدا له مال
~~إن لم يذكره في البيع فهو للبائع؛ لأنه كسب عبده، وإن باعه مع ماله بكذا،
~~ولم يبين المال فسد البيع، وكذا لو سماه وهو دين على
PageV05P318
# الناس أو بعضه، وإن كان عينا جاز إن لم يكن من
~~الأثمان، وإن كان الثمن من جنس مال العبد بأن كان الثمن دراهم ومال العبد
~~دراهم، فإن كان الثمن أكثر جاز، وإن كان مثله أو أقل لا يجوز؛ لأنه بيع
~~العبد بلا ثمن، وإن كان منها، ولم يكن من جنسه بأن كان دراهم ومال العبد
~~دنانير وعلى العكس جاز إذا تقابضا في المجلس، وكذا لو قبض مال العبد ونقد
~~حصته من الثمن، وإن افترقا قبل القبض بطل العقد في مال العبد.
# ولو اشترى سمكة فوجد في بطنها لؤلؤة، فإن كانت في الصدف فهي للمشتري
~~وإلا، فإن كان البائع اصطاد السمكة يردها المشتري على البائع وتكون عند
~~البائع بمنزلة اللقطة يعرفها حولا، ثم يتصدق بها، وإن اشترى دجاجة فوجد في
~~بطنها لؤلؤة يردها على البائع، وإن اشترى سمكة فوجد في بطنها سمكة فهي
~~للمشتري، كذا في الخانية، ولو اشترى دارا فوجد في بعض جذوعها مالا إن قال
~~البائع هو لي كان له فيرده عليه؛ لأنها وصلت إلى المشتري منه، وإن قال ليس
~~لي كان كاللقطة، كذا في الظهيرية وقيد في البزازية كونه للبائع بحلفه.
# ولو باع عبدا أو جارية كان على البائع من الكسوة ما يواري عورته، فإن
~~بيعت في ثياب ms3207 مثلها دخلت في البيع وللبائع أن يمسك تلك الثياب ويدفع غيرها
~~من ثياب مثلها يستحق ذلك على البائع ولا يكون لها قسط من الثمن حتى لو
~~استحق الثوب أو وجد بالثوب عيبا لا يرجع على البائع بشيء ولا يرد عليه
~~الثوب، ولو هلكت الثياب عند المشتري أو تعيبت، ثم رد الجارية بعيب ردها
~~بجميع الثمن، وذكر الشارح أنه لو وجد بالجارية عيبا كان له أن يردها بدون
~~تلك الثياب اه.
# أي إذا هلكت. وأما مع قيامها فلا بد من ردها، وإن كانت تبعا وإلا لزم
~~حصولها للمشتري من غير مقابل وهو لا يجوز.
# وفي الظهيرية باع جارية وعليها قلب فضة وقرطان، ولم يشترطا ذلك والبائع
~~ينكر قال لا يدخل شيء من الحلي في البيع، وإن سلم البائع الحلي لها فهو
~~لها، وإن سكت عن طلبها وهو براها فهو بمنزلة التسليم اه.
# وفي الكافي رجل له أرض بيضاء ولآخر فيها نخل فباعهما رب الأرض بإذن الآخر
~~بألف وقيمة كل واحد خمسمائة فالثمن بينهما نصفان، فإن هلك النخل قبل القبض
~~بآفة سماوية خير المشتري بين الترك وأخذ الأرض بكل الثمن؛ لأن النخل كالوصف
~~والثمن بمقابلة الأصل لا الوصف، ولذا لا يسقط شيء من الثمن. اه.
# وبه علم أن كل ما دخل تبعا لم يقابله شيء كما في ثياب العبد، ثم اعلم أن
~~مسألة الكافي مقيدة بما إذا لم يفصل ثمن كل أما إذا فصل بأن عين البائع ثمن
~~الأرض على حدة وثمن النخل على حدة سقط قسط النخل بهلاكها لما صرح به في
~~تلخيص الجامع في باب الثمن صار له وكان لهما، وقال في آخره لهذا لو باع
~~حاملا حملها للغير فولدت فالثمن لهما إن عاش الولد ولرب الأم إن مات قبل
~~القبض اه.
# وفي العمدة اشترى أرضا وفيها بقول أو حطب أو رياحين فهي للبائع إلا أن
~~يشترط والشجر يدخل في بيع الأرض بلا ذكر، وكذا كل ما له ساق والآس
~~والزعفران للبائع؛ لأنه بمنزلة الثمر، وإنه يقطع اه.
PageV05P319
# وسيأتي في ms3208 باب الحقوق دخول العلو في الدار والمنزل
~~والبيت وعدمه.
# وفي الظهيرية لو باع سفل داره على أن له حق قرار العلو عليه جاز. وأما
~~الطريق فلا يدخل بلا ذكر، فإن قال بحقوقها ومرافقها أو قال بكل قليل وكثير
~~له فيها وخارج عنها كان له الطريق والإقرار بالدار والصلح عليها والوصية
~~بها كالبيع، كذا في الظهيرية والقسمة والرهن والوقف والصدقة كالإجارة، كذا
~~في المحيط وفي المجتبى والحق في العادة يذكر فيما هو تبع للمبيع ولا بد
~~للمبيع منه ولا يقصد إليه إلا لأجله كالشرب والطريق ومسيل الماء والمرافق
~~ما يرتفق به ويختص بما هو من التوابع كالشرب والمسيل وقوله كل قليل وكثير
~~مبالغة في حق البائع في المبيع وبما هو متصل به اه.
# وظاهر ما في المجتبى أن ذكر الحقوق أو المرافق كاف ولا يحتاج إلى الجمع
~~بينهما لإدخال الطريق والشرب وقولهم أو منها تفسير لقولهم فيها، كذا في
~~المحيط فأحدهما يغني عن الآخر أيضا.
# وفي الخانية اشترى أرضا بشربها جاز البيع، وإن لم يبين مقدار الشرب؛ لأن
~~الشرب تبع الأرض فإذا كانت الأرض معلومة فجهالة التبع لا تمنع الجواز اه.
# وفي القنية اشترى كرما تدخل الوثائل المشدودة على الأوتاد المضروبة في
~~الأرض، وكذا عمد الزراجين المدفونة في الأرض أصولها من غير ذكر.
# ولو باع أرضا فيها تراب منقول من أرض أخرى لا يدخل في البيع إذا كانت
~~مجموعة شبه التل.
# ولو باع أرضا فيها مقابر صح البيع فيما وراء المقابر أشار إلى أنه لا
~~تدخل أرض القبر في المبيع ومطرح الحصائد ليس من مرافق الأرض فلا يدخل في
~~البيع بلا ذكر المرافق اه.
# وفي المجتبى قال أبو حنيفة باع دارا بفنائها لم يصح كمن جمع بين حر وعبد
~~وفي بيعها بحقوقها تدخل الحقوق وقت البيع لا ما قبله وفي البدائع الطريق
~~الأعظم أو في سكة غير نافذة يدخل في البيع بلا تنصيص ولا قرينة إنما الكلام
~~في الطريق الخاص في ملك إنسان فإذا كان يلي الطريق الأعظم فتح له بابا ms3209 إليه
~~وإلا استأجر الطريق أو استعاره.
# وفي البزازية اشترى أشجارا للقطع فلم يقطع حتى جاء الصيف إن أضر القطع
~~بالأرض وأصول الشجر يعطي البائع للمشتري قيمة شجر قائم جبرا، وقال الصدر
~~قيمة مقطوع، وإن لم يضر بواحد قطع، وإن اشترى الشجر مطلقا له القطع من
~~الأصل ادعى البائع على المشتري كسر أغصان الأشجار، وقال المشتري ما تعمدت
~~ولكنه ما كان بد منه يرجع فيه إلى أهل العلم به إن قالوا إنه مما يمكن
~~التحرز عنه ضمن النقصان، وإن قالوا مما لا يمكن لم يضمن شيئا؛ وتدخل
~~الأقتاب في بيع الجمال.
# ولو وجد في بطن السمكة سمكة أخرى كانت للمشتري، وكذا العنبر الموجود في
~~بطنها؛ لأنه حشيش في البحر هو طعامها، وكذا كل ما كان غذاء للسمك وفي
~~الصحاح مرافق الدار مصاب الماء ونحوها والمرفق من الأمر ما ارتفقت وانتفعت
~~به اه.
# وفي المصباح. وأما مرفق الدار كالمطبخ والكنيف ونحوه فبكسر الميم وفتح
~~الفاء لا غير على التشبيه باسم الآلة وجمعه مرافق اه.
# والكور للحداد المبني من الطين معرب وفي
PageV05P320
# القاموس إكاف الحمار ككتاب وغراب ووكافه بردعته
~~والأكاف صانعه وآكف الحمار إيكافا ووكفه توكيفا شده عليه وأكف الإكاف
~~تأكيفا اتخذه اه.
# فهو صريح في أن الإكاف البردعة. وظاهر قول الفقهاء أنها غيره للعطف ولكن
~~قال في القاموس في باب العين البردعة الحلس تحت الرجل وبلا لام، وقد تنقط
~~داله اه.
# فعلى هذا الإكاف الرحل والبردعة ما تحته ولكنه في العرف الإكاف خشبتان
~~فوق البردعة وقوله بلا ذكر متعلق بالمسألتين.
# وفي الخانية رجل أمر غيره ببيع أرض فيها أشجار فباع الوكيل الأرض
~~بأشجارها، فقال الموكل ما أمرته ببيع الأشجار قال الفضلي القول للموكل فيما
~~أمر والمشتري يأخذ الأرض بحصتها من الثمن إن شاء، وكذا لو كان مكان الأشجار
~~بناء اه .
# وفيها اشترى كرما فيها أشجار الفرصاد وشجر الورد وعلى شجر الفرصاد توت
~~وأوراق وعلى شجر الورد ورد، وقال بكل حق هو له لا يدخل التوت وأوراق
~~الفرصاد في البيع، وكذا الورد؛ لأنه ms3210 بمنزلة الثمر اه.
# (قوله ولا يدخل الزرع في بيع الأرض بلا تسمية) ؛ لأنه متصل بالأرض للفصل
~~فشابه المتاع الذي هو فيها ولا يرد حمل المبيع؛ لأن المراد فصل الآدمي
~~والحمل بفصل الله تعالى ولأنه كالجزء للمجانسة بخلاف الزرع أطلقه فشمل ما
~~إذا نبت أولا واختاره في الهداية؛ لأنه مودع فيها وشمل ما إذا نبت، ولم يصر
~~له قيمة وفيه قولان من غير ترجيح في الهداية وصح في التجنيس بأن الصواب
~~الدخول كما نص عليه القدوري والإسبيجابي.
# وفصل في الذخيرة في غير النابت بين ما إذا لم يعفن أو لا، فإن عفن فهو
~~للمشتري؛ لأن العفن لا يجوز بيعه على الانفراد فصار كجزء من أجزاء الأرض
~~وفي المصباح عفن الشيء عفنا من باب تعب فسد من ندوة أصابته فهو يتمزق عند
~~مسه وعفن اللحم تغيرت رائحته اه.
# وفي الخانية، وإنما تعرف قيمته بأن تقوم الأرض مبذورة وغير مبذورة، فإن
~~كانت قيمتها مبذورة أكثر من قيمتها غير مبذورة علم أنه صار متقوما اه.
# وفي فتح القدير كان المناسب أن يقول تقوم الأرض بلا زرع وبه، فإن زاد
~~فالزائد قيمته.
# وأما تقويمها مبذورة وغير مبذورة، فإنما يناسب من يقول إذا عفن البذر
~~يدخل ويكون للمشتري معللا بأنه لا يجوز بيعه وحده؛ لأنه ليس له قيمة قال في
~~الهداية وكان هذا بناء على جواز بيعه قبل أن تناله المشافر والمناجل اه.
# يعني من قال لا يجوز بيعه قال يدخل ومن قال يجوز قال لا يدخل ولا يخفى أن
~~كلا من الاختلافين مبني على سقوط تقومه وعدمه، فإن القول بعدم جواز بيعه
~~وبعدم دخوله في البيع كلاهما مبني على سقوط تقومه والأوجه جواز بيعه على
~~رجاء تركه كما يجوز بيع الجحش كما ولد رجاء حياته فينتفع به في ثاني الحال
~~اه.
# ومشفر البعير شفته والجمع المشافر والمنجل ما يحصد به الزرع والجمع
~~المناجل كما في النهاية وفي المصباح الشفة لا تكون إلا من الأسنان والمشفر
~~من ذوي الخف والحفلة من ذي الحافر والمقمة من ذي ms3211 الظلف والخطم والخرطوم من
~~السباع والمنسر بفتح الميم وكسرها والسين مفتوحة فيهما من ذوي الجناح
~~الصائد والمنقار من غير الصائد والفنطسة من الخنزير اه. وصحح في السراج
~~الوهاج عدم الدخول في البيع إلا بالتسمية وصحح جواز البيع وهو من باب
~~التلفيق لما قدمناه أن القائل بعدم الدخول قائل بعدم الجواز وعكسه فيهما
~~وصحح في المحيط دخول الزرع قبل النبات؛ لأنه صار تبعا للأرض فالحاصل
PageV05P321
# أن المصحح عدم الدخول، ولو لم يكن له قيمة إلا إذا
~~كان قبل النبات فالصواب دخول ما لا قيمة له فاختلف الترجيح فيما لا قيمة له
~~وعلى هذا الخلاف الثمر الذي لا قيمة له وقيل يحكم الثمن في الكل، فإن كان
~~مثل الأرض والزرع والثمر يدخل تبعا وإلا فلا.
# كذا في المجتبى قيد بالبيع؛ لأنه يدخل في رهن الأرض بلا ذكر كالشجر
~~والثمر؛ لأنه لا يصح بدونه فيدخل في رهن الأرض تبعا، كذا في رهن الخانية.
~~وأما في الوقف، فقال في الإسعاف يدخل البناء والشجر في وقف الأرض تبعا ولا
~~يدخل الزرع النابت فيها حنطة كان أو شعيرا أو غيره، وكذلك البقل والآس
~~والرياحين والخلاف والطرفاء وما في الجمة من حطب، ولو زاد بحقوقها تدخل
~~الثمرة القائمة في الوقف إلخ. وأما في الإقرار ففي البزازية أقر بأرض عليها
~~زرع أو شجر دخل في الإقرار، ولو برهن قبل القضاء أو بعده أن الزرع له صدق
~~المقر في الزرع ولا يصدق في الشجر اه.
# وأما في الهبة ففي الخانية لا يدخل الحلي والثياب في هبة الجارية. وأما
~~في الإقالة فلا يدخل الزرع في إقالة الأرض، كذا في القنية ولا يدخل الغلق
~~والسرر والسلالم المغرزة؛ لأنها بمنزلة المتاع إلا إذا قال بمرافقه قالوا
~~تدخل والزرع يدخل فيها.
# وفي الخانية أرض فيها زرع فباع الأرض بدون الزرع أو الزرع بدون الأرض
~~جاز، وكذا لو باع نصف الأرض بدون الزرع، وإن باع نصف الزرع بدون الأرض لا
~~يجوز إلا أن يكون الزرع بينه وبين الأكار فيبيع الأكار نصيبه من صاحب الأرض ms3212
~~جاز، وإن باع صاحب الأرض نصيبه من الأكار لا يجوز هذا إذا كان البذر من قبل
~~صاحب الأرض، فإن كان من قبل الأكار ينبغي أن يجوز، ولو باع نصف الأرض مع
~~نصف الزرع جاز اه.
# وفي الخانية باع أرضا فيها رطبة أو زعفران أو خلاف يقلع في كل ثلاث سنين
~~أو رياحين أو بقول، ولم يذكر في البيع ما فيها قال الفضلي ما علا منها على
~~وجه الأرض يكون بمنزلة الثمر لا يدخل في البيع من غير شرط وما كان من
~~أصولها في الأرض يدخل في البيع؛ لأن أصولها تكون للبقاء بمنزلة البناء.
# وكذا لو كان فيها قصب أو حشيش أو حطب نابت ما هو على وجه الأرض لا يدخل
~~في البيع من غير ذكر وأصولها في الأرض تدخل واختلفوا في قوائم الخلاف قال
~~بعضهم تدخل؛ لأنها شجر والمختار أنها لا تدخل؛ لأنها تعد من الثمر، وإن كان
~~في الأرض شجرة قطن فبيعت الأرض لا يدخل ما فيها من القطن واختلفوا في أصل
~~القطن وهو الشجر والصحيح أنه لا يدخل، وإن كان في الأرض كراث فبيعت الأرض
~~مطلقا ما كان على ظاهر الأرض لا يدخل واختلفوا فيما كان مغيبا والصحيح
~~الدخول.
# (قوله ولا يدخل الثمر في بيع الشجر إلا بشرط) أي ولا يدخل إلا بشرط دخوله
~~في البيع مطلقا سواء بيع الشجر مع الأرض أو وحده كان له قيمة أو لا وقدمنا
~~الاختلاف والراجح من القولين في دخول الزرع والثمر وصحح في الهداية هنا
~~إطلاق عدم الدخول ويكون للبائع في الحالين؛ لأن بيعه يجوز في أصح الروايتين
~~فلا يدخل في بيع الشجر من غير ذكر بيع الشجر مع الأرض أو وحده.
# فإن قلت: الكتاب مبني على الاختصار وكان يمكنه أن يقول ولا يدخل الزرع
~~والثمر في البيع بلا شرط فلم أفرد كل واحد قلت: لاختلاف المبيع فالمبيع في
~~الأولى الأرض فلا يدخل الزرع تبعا وفي الثانية النخل والشجر فلا يدخل الثمر
~~تبعا والثمرة تجمع على ثمار وتجمع على ثمر وثمرات ms3213 والثمر هو الحمل الذي
~~تخرجه الشجرة أكل أو لم يؤكل فيقال ثمر الأراك وثمر العوسج وثمر العنب وقيل
~~لما لا نفع فيه ليس له ثمرة، كذا في المصباح وأطلق الشجرة فشمل المؤبرة
~~وغير المؤبرة وعند الأئمة الثلاثة إن لم تكن أبرت فهي للمشتري والتأبير
~~التلقيح وهو إن يشق الكم ويذر فيها من طلع الفحل، فإنه يصلح ثمر إناث النخل
~~لحديث الكتب الستة مرفوعا «من
PageV05P322
# باع نخلا مؤبرا فالثمرة للبائع إلا أن يشترط المبتاع»
~~. وفي لفظ البخاري «من ابتاع نخلا بعد أن تؤبر فثمرتها للذي باعها إلا أن
~~يشترطها المبتاع» .
# واستدل الإمام محمد بن الحسن على الإطلاق بالحديث «من اشترى أرضا فيها
~~نخل فالثمرة للبائع إلا أن يشترط المبتاع» من غير فصل بين المؤبرة وغيرها
~~وأجابوا عن الأول بأن حاصله استدلال بمفهوم الصفة فمن قال به يلزمه وأهل
~~المذهب ينفون حجيته وما قيل إن في مرويهم تخصيص الشيء بالذكر فلا يدل على
~~نفي الحكم عما عداه إنما يلزمهم لو كان لقبا ليكون مفهوم لقب لكنه صفة وهو
~~حجة عندهم وفي فتح القدير.
# ولو صح حديث محمد فهم يحملون المطلق على المقيد وعلى أصول المذهب أيضا
~~يجب ؛ لأنه في حادثة واحدة في حكم واحد والذي يلزمهم من الوجه القياس على
~~الزرع المفهوم إذا تعارضا وحينئذ فيجب حمل الإبار على الإثمار؛ لأنهم لا
~~يؤخرونه عنه وكانت الإبار علامة الإتمام فعلق به الحكم بقوله نخلا مؤبرا
~~يعني مثمرا وما نقل عن ابن أبي ليلى من أن الثمرة مطلقا للمشتري بعيد إذ
~~يضاد الأحاديث المشهورة اه.
# فظاهره أن عنده ترددا في صحة دليل محمد وقد أخذه من قوله الزيلعي المخرج
~~لأحاديث الهداية أنه غريب بهذا اللفظ والمنقول في الأصول حتى في تحرير
~~المعترض أن المجتهد إذا استدل بحديث كان تصحيحا فلا يحتاج إلى شيء بعده
~~ومحمد - رحمه الله تعالى - إما مجتهد أو ناقل أدلة الإمام الأعظم فاستدلاله
~~تصحيح وقوله وعلى أصول المذهب يجب قلنا ضعيف، وإن كان مذكورا في بعض كتب
~~الأصول لما في النهاية ms3214 من كفارة الظهار أن الأصح أنه لا يجوز حمل المطلق
~~على المقيد عندنا لا في حادثة ولا في حادثتين حتى جوز أبو حنيفة التيمم
~~بجميع أجزاء الأرض عملا بقوله «- عليه السلام - جعلت لي الأرض مسجدا
~~وطهورا» ، ولم يحمل هذا المطلق على المقيد وهو قوله «- عليه السلام -
~~التراب طهور المسلم» إلى آخر ما فيها.
# فإن قلت: ذكر في الزرع إلا بالتسمية وذكر في الثمر إلا بالشرط فهل
~~للمغايرة نكتة قلت: لا فرق بينهما من جهة الحكم، وإنما غاير بينهما ليفيد
~~أنه لا فرق بين أن يسمي الزرع والثمر بأن يقول بعتك الأرض وزرعها أو مع
~~زرعها أو بزرعها أو الشجر وثمره أو معه أو به أو يخرجه مخرج الشرط فيقول
~~بعتك الأرض على أن يكون زرعها لك وبعتك الشجر على أن يكون الثمر لك، ولم
~~يذكر المصنف مسألة الحقوق والمرافق وكل قليل وكثير هو فيها أو منها، وقد
~~ذكرها في الهداية وفي المعراج.
# وحاصل ذلك أن الألفاظ ثلاثة:
# أحدها إن باع أرضا مطلقا من غير ذكر شيء منها والثاني إن باع أرضا بكل
~~قليل وكثير مع ذكر الحقوق والمرافق ففي هذين الوجهين لا يدخل الزرع والثمر 
~~والثالث إن باع أرضا بكل كثير وقليل منها أو فيها بدون ذكر الحقوق والمرافق
~~فيدخلان فيه اه.
# وقدمنا حكم الطريق والمسيل والشرب من أنهما يدخلان في بيع الأرض أن ذكر
~~المرافق والحقوق مقتصر أو إن زاد بكل قليل وكثير لم يدخلا فيهما على عكس
~~الزرع والثمار وفي المعراج وقوله بكل كثير وقليل يذكر على وجه المبالغة في
~~إسقاط حق البائع عن المبيع، أما الثمر المجدود والزرع المحصود فيها فلا
~~يدخلان إلا بالتنصيص.
# وفي الخانية، ولو اشترى أرضا فيها أشجار عليها ثمار، وقال في البيع
~~بثمارها فأكل البائع الثمار سقطت حصة الثمار من الثمن وهل يخير المشتري في
~~أخذ الباقي ذكر في البيوع أنه يخير إن شاء أخذ الباقي بما بقي من الثمن،
~~وإن شاء ترك ذكر في بعض الكتب أنه لا يخير في قول أبي ms3215 حنيفة كما لو اشترى
~~شاة بعشرة فولدت عند البائع ولدا قيمته خمسة فأكله البائع قال أبو حنيفة
~~تلزمه الشاة بخمسة ولا خيار له والصحيح أنه يخير في مسألة الثمار؛ لأن
~~الثمر صار مبيعا مقصودا فإذا أكل البائع تفرقت الصفقة عليه فيخير اه.
# وفي القنية اشترى أرضا مع الزرع فأدرك الزرع في يده، ثم تقايلا
PageV05P323
# لا تجوز الإقالة؛ لأن العقد إنما ورد على الفصيل دون
~~الحنطة، ولو حصد المشتري الزرع، ثم تقايلا صحت الإقالة بحصتها من الثمن،
~~ولو اشترى أرضا فيها أشجار فقطعها، ثم تقايلا صحت الإقالة بجميع الثمن ولا
~~شيء للبائع من قيمة الأشجار وتسلم الأشجار إلى المشتري هذا إذا علم البائع
~~بقطع الأشجار، وإذا لم يعلم به وقت الإقالة يخير إن شاء أخذها بجميع الثمن،
~~وإن شاء ترك اه.
# (قوله ويقال للبائع اقطعها وسلم المبيع) أي في الصورتين والمراد بالمبيع
~~الأرض والشجر وقيده في الخانية بأن ينقد الثمن إليه؛ لأن ملك المشتري مشغول
~~بملك البائع فكان عليه تفريغه وتسليمه كما إذا كان فيها متاع قيد بالمبيع؛
~~لأن المدة إذا انقضت في الإجارة وفي الأرض زرع، فإن المستأجر لا يؤمر بقلع
~~زرعه، وإنما يبقى بأجر المثل إلى انتهائه؛ لأنها للانتفاع وذلك بالترك دون
~~القلع بخلاف الشراء؛ لأنه ملك الرقبة فلا يراعى فيه إمكان الانتفاع ولأن
~~التسليم، وإن وجب عليه فارغة لكن تسليم العوض تسليم للمعوض فافترقا فلا
~~يقاس البيع على الإجارة كما هو مذهب الثلاثة وفي الاختيار، ولو باع قطنا في
~~فراش فعلى البائع فتقه؛ لأن عليه تسليمه إما جذاذ الثمرة وقطع الرطبة وقلع
~~الجزر والبطل وأمثاله على المشتري لا البائع؛ لأنه يعمل في ملكه وللعرف اه.
# وفي القنية اشترى ثمار الكرم والأشجار وهي عليها يتم تسليمها بالتخلية،
~~وإن كانت متصلة بملك البائع كالمشاع بخلاف الهبة، ولو باع قطنا في فراش أو
~~حنطة في سنبل وسلم كذلك لم يصح إذ لم يمكنه القبض إلا بالفتق والدق يصح
~~تسليم دار فيها متاع لغير المشتري وأرض فيها أشجار لغيره بحكم الشراء لا ms3216
~~بحكم الهبة اه.
# وفيها، وإن اشترى الزرع في الأرض فاحترق أخذها بحصتها إن شاء اه.
# وفي الولوالجية رجل باع من آخر شجرا وعليه ثمر قد أدرك أو لم يدرك جاز
~~وعلى البائع قطع الثمر من ساعته؛ لأن المشتري ملك الشجر فيجبر البائع على
~~تسليمه فارغا، وكذلك إذا أوصى بنخل لرجل وعليه بسر أجبر الورثة على قطع
~~البسر وهو المختار من الرواية رجل باع عنبا جزافا فعلى المشتري قطعه، وكذلك
~~كل شيء باعه جزافا مثل الثوم في الأرض والجزر والبصل إذا خلى بينه وبين
~~المشتري؛ لأن القطع لو وجب على البائع إنما يجب إذا وجب عليه الكيل أو
~~الوزن، ولم يجب عليه الكيل والوزن؛ لأنه لم يبع مكايلة ولا موازنة وسيأتي
~~تمامه آخر الباب.
# (قوله ومن باع ثمرة بدا صلاحها أو لا صح) أي ظهر صلاحها، وإنما صح مطلقا؛
~~لأنه مال متقوم إما لكونه منتفعا به في الحال أو في المآل وقيل لا يجوز قبل
~~بدو الصلاح والأول أصح وقوله ثمرة أي ظاهرة قيدنا به؛ لأن بيعها قبل الظهور
~~لا يصح اتفاقا وقبل بدو الصلاح بشرط القطع في المنتفع به صحيح اتفاقا وقبل
~~بدو الصلاح بعد الظهور بشرط الترك غير صحيح اتفاقا وبعد بدو الصلاح صحيح
~~اتفاقا وبعدما تناهت صحيح اتفاقا إذا أطلق.
# وأما بشرط الترك ففيه اختلاف سيأتي فصار محل الخلاف البيع بعد الظهور قبل
~~بدو الصلاح مطلقا أي لا بشرط القطع ولا بشرط الترك فعند الأئمة الثلاثة لا
~~يجوز وعندنا يجوز ولكن اختلفوا فيما إذا كان غير منتفع به الآن أكلا وعلفا
~~للدواب فقيل بعدم الجواز ونسبه قاضي خان لعامة مشايخنا والصحيح الجواز كما
~~قدمناه، وقد أشار إليه محمد في كتاب الزكاة، فإنه قال لو باع الثمار في أول
~~ما تطلع وتركها بإذن البائع حتى أدرك فالعشر على المشتري فلو لم يكن جائزا
~~لم يوجب فيه على المشتري العشر، وصحة البيع على هذا التقدير بناء على
~~التعويل على إذن البائع على ما ذكرنا من قريب وإلا فلا انتفاع به ms3217 مطلقا فلا
~~يجوز بيعه والحيلة في جوازه باتفاق المشايخ أن يبيع الكمثرى أول ما يخرج مع
~~أوراق الشجر فيجوز فيها تبعا للأوراق كأنه ورق كله، وإن كان بحيث ينتفع به،
~~ولو علفا للدواب فالبيع
PageV05P324
# جائز باتفاق أهل المذهب إذا باع بشرط القطع أو مطلقا
~~ويجب قطعه على المشتري واستدل أصحابنا بما استدل به محمد سابقا؛ لأنه
~~بعمومه شامل لما قبل بدو الصلاح والأئمة الثلاثة كما في الصحيحين عن أنس -
~~رضي الله تعالى عنه - أنه «- صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الثمار حتى
~~يبدو صلاحها وعن بيع النخل حتى تزهو قال تحمار أو تصفار» .
# وأجاب عنه الإمام الحلواني كما في الخانية أنه محمول على ما قبل الظهور
~~وغيره على ما إذا كان بشرط الترك، فإنهم تركوا ظاهره فأجازوا البيع قبل بدو
~~الصلاح بشرط القطع وهي معارضة صريحة لمنطوقه فقد اتفقنا على أنه متروك
~~الظاهر وهو لا يحل إن لم يكن لموجب وهو عندهم تعليله - عليه الصلاة والسلام
~~- بقوله «أرأيت إن منع الله الثمرة فيما يستحل أحدكم مال أخيه» ، فإنه
~~يستلزم أن معناه أنه نهى عن بيعها مدركة قبل الإدراك؛ لأن العادة أن الناس
~~يبيعون الثمار قبل أن تقطع فنهى عن هذا البيع قبل أن توجد الصفة المذكورة
~~فصار محل النهي بيع الثمرة قبل بدو الصلاح بشرط الترك إلى أن يبدو الصلاح
~~والبيع بشرط القطع لا يتوهم فيه ذلك فلم يكن متناولا للنهي، وإذا صار محله
~~بيعها بشرط تركها إلى أن تصلح فقد قضينا عهدة هذا النهي، فإنا قد قلنا
~~بفساد هذا البيع فبقي بيعها مطلقا غير متناول للنهي بوجه من الوجوه إلى آخر
~~ما حققه في فتح القدير وحمله في المعراج على السلم وظهور الصلاح عندنا أن
~~يأمن العاهة والفساد وعند الشافعي ظهور النضح وبدو الحلاوة، ولو اشتراها
~~مطلقا فأثمرت ثمرا آخر قبل القبض فسد البيع لتعذر التمييز، ولو أثمرت بعده
~~اشتركا للاختلاط والقول قول المشتري مع يمينه في مقداره؛ لأنه في يده.
# وكذا في بيع الباذنجان والبطيخ إذا حدث ms3218 بعد القبض خروج بعضها اشتركا وكان
~~الحلواني يفتي بجوازه في الكل وزعم أنه مروي عن أصحابنا وهكذا حكي عن
~~الإمام الفضلي وكان يقول الموجود وقت العقد أصل وما يحدث تبع له نقله شمس
~~الأئمة عنه، ولم يقيده عنه بكون الموجود وقت العقد يكون أكثر بل قال عنه
~~اجعل الموجود أصلا في العقد وما يحدث بعد ذلك تبعا، وقال استحسن فيه لتعامل
~~الناس، فإنهم تعاملوا بيع ثمار الكرم بهذه الصفة ولهم في ذلك عادة ظاهرة
~~وفي نزع الناس عن عاداتهم حرج، وقد رأيت في هذا رواية عن محمد وهو في بيع
~~الورد على الأشجار، فإن الورد متلاحق، ثم جوز المبيع في الكل بهذا الطريق
~~وهو قول مالك والمخلص من هذه اللوازم الصعبة أن يشتري أصول الباذنجان
~~والبطيخ والرطبة ليكون ما يحدث على ملكه وفي الزرع والحشيش يشتري الموجود
~~ببعض الثمن ويستأجر الأرض مدة معلومة يعلم غاية الإدراك وانقضاء الغرض فيها
~~بباقي الثمن وفي ثمار الأشجار يشتري الموجود ويحل له البائع ما يوجد، فإن
~~خاف أن يرجع يفعل كما قال الفقيه أبو الليث في الإذن في ترك الثمر على
~~الشجر على أنه متى رجع عن الإذن كان مأذونا في الترك بإذن جديد فيحل له على
~~مثل هذا الشرط، كذا في فتح القدير ولا فرق في كون الخارج بعد العقد للبائع
~~بين أن يكون الترك بإذن البائع أو بغير إذنه والأصح ما ذهب إليه السرخسي من
~~عدم الجواز في المعدوم وهو. وظاهر المذهب، كذا في المعراج وفي الخانية
~~ويقدم بيع الأشجار ويؤخر الإجارة، فإن قدم الإجارة لا يجوز؛ لأن الأرض تكون
~~مشغولة بأشجار الأجر قبل البيع فلا تصح الإجارة وينبغي أن يشتري الأشجار
~~بعد أصولها لهذا، ولو باع أشجار البطيخ وأعار الأرض يجوز أيضا إلا أن
~~الإعارة لا تكون لازمة ويجوز له أن يرجع بعدها اه.
# وفي الولوالجية لو اشترى التمر على رءوس النخيل فجذه على المشتري، وكذا
~~لو اشترى الجزر فقلعه على المشتري اه.
# وتسليم الثمار على رءوس الأشجار بالتخلية كما في ms3219 البدائع.
# وفي
PageV05P325
# الحاوي لو شرط قطع الثمرة على البائع فسد البيع اه.
# وفي البدائع إذا سمى الثمر مع الشجر صار بيعا مقصودا فلو هلك الثمر قبل
~~القبض مطلقا تسقط حصته من الثمن كالشجر وخير المشتري، ولو جذه البائع وهو
~~قائم، فإن جذه في حينه، ولم ينقص فلا خيار ويقبضهما، ولو قبضهما بعد جذاذ
~~البائع فوجد بأحدهما عيبا رد المعيب خاصة؛ لأنه قبضهما متفرقين بخلاف ما
~~إذا جذه المشتري بعد القبض ليس له أن يرد المعيب وحده لاجتماعهما عند البيع
~~والقبض، وإن نقصه جذاذ البائع سقط عن المشتري حصة النقصان وله الخيار اه.
# وفي الخانية رجل اشترى الثمار على رءوس الأشجار فرأى من كل شجرة بعضها
~~يثبت له خيار الرؤية حتى لو رضي بعده يلزمه، وإن باع ما هو مغيب في الأرض
~~كالجزر والبصل وأصول الزعفران والثوم والشلجم والفجل إن باع بعدما ألقي في
~~الأرض قبل النبات أو نبت إلا أنه غير معلوم لا يجوز البيع، فإن باع بعدما
~~نبت نباتا معلوما يعلم وجوده تحت الأرض يجوز البيع ويكون مشتريا شيئا لم
~~يره عند أبي حنيفة، ثم لا يبطل خياره ما لم ير الكل ويرضى به وعلى قول
~~صاحبيه لا يتوقف خيار الرؤية على رؤية الكل وعليه الفتوى، فإن كان مما يكال
~~أو يوزن بعد القطع كالجزر والثوم والبصل فإذا قلع البائع شيئا من ذلك أو
~~قلع المشتري بإذن البائع ينظر إن كان المقلوع يدخل تحت الكيل أو الوزن يثبت
~~خيار الرؤية حتى لو رضي به يلزمه الكل، وإن رد بطل البيع، وإن كان المشتري
~~قلعه بغير إذن البائع، فإن كان المقلوع شيئا له قيمة لزمه الكل؛ لأنه قبل
~~القلع كان ينمو وبعد القلع لا ينمو والعيب الحادث عند المشتري يمنع الرد
~~بخيار الرؤية، وإن كان المقلوع شيئا يسيرا لا قيمة له لا يعتبر والقلع
~~وعدمه سواء، وإن كان المغيب يباع بعد القلع عددا كالفجل قطع البائع بعضه أو
~~قلع المشتري بإذن البائع لا يلزمه ما لم ير الكل؛ لأنه من ms3220 العدديات
~~المتفاوتة بمنزلة الثياب والعبيد ونحو ذلك، وإن قلع المشتري بغير إذن
~~البائع لزمه الكل إلا أنه يكون ذلك شيئا يسيرا، وإن اختصم البائع والمشتري
~~قبل القلع، فقال المشتري أخاف إن قلعته لا يصلح لي فيلزمني، وقال البائع
~~أخاف إن قلعته لا ترضى به وترده فأتضرر بذلك يتطوع إنسان بالقلع وإلا يفسخ
~~القاضي العقد بينهما اه.
# وفي القنية اشترى أوراق الثوم، ولم يبين موضع القطع وكان موضع قطعها
~~معلوما ومضى وقتها ليس للمشتري أن يسترد الثمن اشترى أوراق التوت، ولم يبين
~~موضع القطع لكنه معلوم عرفا صح، ولو ترك الأغصان فله أن يقطعها في السنة
~~الثانية، ولو تركها مدة، ثم أراد قطعها فله ذلك إن لم يضر ذلك بالشجرة، ولو
~~باع أوراق توت لم تقطع قبله بسنة يجوز وبسنتين لا يجوز؛ لأنه بسنة يعلم
~~موضع قطعها عرفا باع أوراق التوت دون ثمر التوت صح وفي الفتاوى الظهيرية
~~اشترى رطبة من البقول أو قثاء وشيئا ينمو ساعة فساعة لا يجوز كبيع الصوف
~~وبيع قوائم الخلاف يجوز، وإن كان ينمو؛ لأن نموها من الأعلى بخلاف الرطبات
~~لا الكراث للتعامل وما لا تعامل فيه لا يجوز اه.
# وفي المنتقى وبيع الحصرم أو التفاح قبل الإدراك جائز؛ لأنه ينتفع به
~~والخوخ والكمثرى ونحوها غير جائز، وإن كان ثمر بعض الأشجار مدركا دون البعض
~~جاز في المدرك دون غيره؛ تين قد أدرك بعضه دون البعض إن باع الموجود منه
~~جاز، فإن لم يقبضها المشتري حتى خرج الباقي فسد البيع وينبغي أن يكون
~~تعريفا على القول الضعيف المشترط لبدو الصلاح وفيه من سرق ماء فسقى أرضه أو
~~كرمه يطيب له ما خرج كما لو غصب شعيرا أو تبنا وسمن به دابته فيطيب له ما
~~زاد في الدابة فعليه قيمة العلف. اه.
# (قوله ويقطعها المشتري تفريغا لملك البائع) وقدمنا أن أجرة القطع على
~~المشتري وأن تسليم الثمرة بالتخلية.
# (قوله
PageV05P326
# وإن شرط تركها على النخل فسد) أي البيع لما قدمنا أنه
~~محل النهي عن بيع الثمار قبل بدو ms3221 صلاحها ولأنه شرط لا يقتضيه العقد وهو شغل
~~ملك الغير أو ؛ لأنه صفقة في صفقة؛ لأنه إجارة في بيع إن كان للمنفعة حصة من
~~الثمن أو إعارة في بيع إن لم يكن لها حصة من الثمن وتعقبهم في النهاية
~~بأنكم قلتم إن كلا من الإجارة والإعارة غير صحيح فكيف يقال إنه صفقة في
~~صفقة وجوابه أنه صفقة فاسدة في صفقة صحيحة ففسدتا جميعا، وكذا لو شرط ترك
~~الزرع على الأرض لما قلنا أطلقه فشمل ما إذا تناهى عظمهما أو لا في الأول
~~خلاف محمد، فإنه يقول استحسن أن لا يفسد بشرط الترك للعادة بخلاف ما إذا لم
~~يتناه؛ لأنه شرط فيه الجزء المعدوم وهو ما يزداد بمعنى في الأرض والشجر وفي
~~الأسرار الفتوى على قول محمد وبه أخذ الطحاوي وفي المنتقى ضم إليه أبا يوسف
~~وفي التحفة والصحيح قولهما وقيد باشتراط الترك؛ لأنه لو اشتراها مطلقا
~~وتركها، فإن كان بإذن البائع طاب له الفضل، وإن تركها بغير إذنه تصدق بما
~~زاد في ذاته لحصوله بجهة محظورة، وإن تركها بعد ما تناهى لم يتصدق بشيء؛
~~لأن هذا تغير حالة لا تتحقق زيادة، وإن اشتراها مطلقا أو بشرط القطع وتركها
~~على النخل وقد استأجر النخيل إلى وقت الإدراك طلب له الفضل؛ لأن الإجارة
~~باطلة لعدم التعارف والحاجة فبقي الإذن معتبرا؛ لأن الباطل لا وجود له فكان
~~إذنا مقصودا بخلاف ما إذا اشترى الزرع واستأجر الأرض إلى أن يدرك وترك حيث
~~لا يطيب له الفضل؛ لأن الإجارة فاسدة للجهالة.
# وإذا فسد المتضمن فسد المتضمن فأورثت خبثا، وقد ذكر أصحابنا هنا أن الشمس
~~تنضحها بإذن الله تعالى وبتقديره ويأخذ اللون من القمر والطعم من الكواكب
~~فلم يبق فيه إلا عمل الشمس والقمر والكواكب، كذا في المعراج وفي البخاري عن
~~قتادة وفي المعراج معزيا إلى الفصول لو أراد إجارة الأشجار والكروم فالحيلة
~~فيه أن يكتب إن لهذا المشتري حق ترك الثمار على الأشجار في مدة كذا بأمر
~~لازم واجب وعسى أن تكون الثمار والأشجار لآخر ms3222 وله حق الترك فيها إلى وقت
~~الإدراك فإذا ذكر هذا حمل على أنه بحق لازم، كذا في شرح ظهير الدين
~~المرغيناني اه.
# وفي جامع الفصولين باع شجرا عليه ثمر وكرما فيه عنب لا يدخل الثمر فلو
~~استأجر الشجر من المشتري ليترك عليه الثمر لم يجز ولكن يعار إلى الإدراك
~~فلو أبى المشتري يخير البائع إن شاء أبطل البيع أو قطع الثمر، ولو باع أرضا
~~بدون الزرع فهو للبائع بأجر مثلها إلى الإدراك اه.
# وفيه أيضا شرى قصيلا فلم يقبضه حتى صار حبا بطل البيع عند أبي حنيفة لا
~~عند أبي يوسف. اه.
# وينبغي على قياس هذا أنه لو باع ثمرة بدون الشجرة، ولم يدرك، ولم يرض
~~البائع بإعارة الشجر أن يتخير المشتري إن شاء أبطل البيع، وإن شاء قطعها
~~ووجهه فيهما إن في القطع إتلاف المال إذ لا ينتفع به وقوله لو باع أرضا
~~بدون الزرع فهو للبائع بأجر مثلها مشكل لما قدمنا أنه يجب على البائع قطعه
~~وتسليم الأرض فارغة، وليس هذا مذهب الأئمة الثلاثة من أنه يؤخر التسليم إلى
~~الإدراك؛ لأنهم لم يوجبوا أجر المثل فليتأمل.
# (قوله: ولو استثنى منها أرطالا معلومة صح) أي البيع والاستثناء؛ لأن ما
~~جاز إيراد العقد عليه بانفراده صح استثناؤه منه وبيع قفيز من صبرة جائز
~~فكذا استثناؤه بخلاف استثناء الحمل من الجارية الحامل أو الشاة وأطراف
~~الحيوان، فإنه غير جائز كما إذا باع هذه الشاة إلا أليتها أو هذا العبد إلا
~~يده، وهذا هو المفهوم من ظاهر الرواية.
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يجوز وهو أقيس بمذهب الإمام في
PageV05P327
# مسألة بيع صبرة طعام كل قفيز بدرهم، فإنه أفسد البيع
~~بجهالة قدر المبيع وقت العقد وهو لازم في استثناء أرطال معلومة مما على
~~الأشجار، وإن لم تفض إلى المنازعة فالحاصل أن كل جهالة تفضي إلى المنازعة
~~مبطلة فليس يلزم أن ما لا يفضي إليها يصح معها بل لا بد مع عدم الإفضاء
~~إليها في الصحة من كون المبيع على حدود الشرع ms3223 ألا ترى أن المتبايعين قد
~~يتراضيا على شرط لا يقتضيه العقد وعلى البيع بأجل مجهول كقدوم الحاج ونحوه
~~ولا يعتبر ذلك مصححا.
# كذا في فتح القدير وفي المعراج وقيل رواية الحسن والطحاوي محمولة على ما
~~إذا لم يكن الثمر منتفعا به؛ لأنه ربما يصيبه آفة وليس فيه إلا قدر
~~المستثنى فيتطرق فيه الضرر اه.
# ومحل الاختلاف ما إذا استثنى معينا، فإن استثنى جزءا كربع وثلث، فإنه
~~صحيح اتفاقا، كذا في البدائع، ولذا قال في الكتاب أرطالا معلومة وقيد بقوله
~~منها أي من الثمرة على رءوس النخيل؛ لأنه لو كان مجذوذا واستثنى منه أرطالا
~~جاز اتفاقا وقيد بالأرطال؛ لأنه لو استثنى رطلا واحدا جاز اتفاقا؛ لأنه
~~استثناء القليل من الكثير بخلاف الأرطال لجواز أنه لا يكون إلا ذلك القدر
~~فيكون استثناء الكل من الكل، كذا في البناية وسيأتي في البيع الفاسد
~~الإيراد على القاعدة المذكورة في استثناء الحمل وهو أن الإيصاء بالخدمة
~~منفردة جائز واستثناؤها لا، وكذلك الغلة.
# ونذكر جوابه وهي قاعدة مطردة منعكسة كما في البناية، ولو باع صبرة بمائة
~~إلا عشرها فله تسعة أعشارها بجميع الثمن، ولو قال على أن عشرها لي فله تسعة
~~أعشارها بتسعة أعشار الثمن خلافا لما روي عن محمد أنه بجميع الثمن فيها وعن
~~أبي يوسف لو قال أبيعك هذه المائة شاة بمائة على أن هذه لي أو ولي هذه فسد،
~~ولو قال إلا هذه كان ما بقي بمائة، ولو قال ولي نصفها كان النصف بخمسين،
~~ولو قال بعتك هذا العبد بألف إلا نصفه بخمسمائة عن محمد جاز في كله بألف
~~وخمسمائة؛ لأن المعنى باع نصفه بألف؛ لأنه الباقي بعد الاستثناء فالنصف
~~المستثنى عين بيعه بخمسمائة، ولو قال على أن لي نصفه بثلاثمائة أو مائة
~~دينار فسد لإدخال صفقة في صفقة، كذا في فتح القدير من البيع الفاسد وسيأتي
~~تمامه في البيع الفاسد إن شاء الله تعالى قيدنا باستثناء بعض الثمار أو
~~الصبرة؛ لأنه لو استثنى شاة من قطيع بغير عينها أو ثوبا من عدل ms3224 بغير عينه
~~لا يجوز، ولو استثنى واحدا بعينه جاز. كذا في الخانية
# وفيها أبيعك دارا على أن لي طريقا من هذا الموضع إلى باب الدار يكون
~~فاسدا، وكذا لو شرط الطريق للأجنبي وبين موضعه وطوله وعرضه كان فاسدا، ولو
~~قال أبيعك هذه الدار إلا طريقا منها من هذا الموضع إلى باب الدار ووصف
~~الطول والعرض جاز البيع بشرط الطريق لنفسه أو لغيره؛ لأن الاستثناء تكلم
~~بالباقي بعد الثنيا فيكون جميع الثمن يقابله غير المستثنى فلا يفسد البيع
~~أما في الأول جعل الثمن مقابلا بجميع الدار فإذا شرط منها طريقا لنفسه أو
~~لغيره يسقط حصته من الثمن وهو مجهول فيصير الباقي مجهولا، ولو قال أبيعك
~~داري هذه بألف على أن لي هذا البيت بعينه لا يصح، ولو قال إلا هذا البيت
~~جاز البيع.
# ولو قال بعتك هذه الدار إلا بناءها جاز البيع ولا يدخل البناء في البيع،
~~ولو باع أرضا إلا هذه الشجرة بعينها بقرارها جاز البيع وللمشتري أن يمتنع
~~عن تدلي أغصان الشجرة في ملكه؛ لأن المستثنى مقدار غلظ الشجرة دون الزيادة.
# رجلان اشتريا سيفا وتواضعا على أن يكون الحلية لأحدهما وللآخر النصل كان
~~السيف المحلى بينهما والخاتم مع الفص كذلك، ولو اشتريا دارا على أن لأحدهما
~~الأرض وللآخر البناء جاز كذلك، ولو اشتريا بعيرا وتواضعا على أن يكون
~~لأحدهما رأسه وجلده وقوائمه وللآخر بدنه تواضعا في ذلك، ولم يذكر البائع
~~شيئا فالكل لصاحب البدن؛ لأن البدن أصل وغيره بمنزلة التبع، ولو تواضعا على
~~أن لأحدهما رأسه وجلده
PageV05P328
# وقوائمه وللآخر لحمه فهو بينهما نصفان؛ لأن كل واحد
~~من ذلك لا يحتمل الإفراد بالبيع وأحدهما ليس بأصل فكان الكل بينهما.
# وفي التتارخانية لو قال أبيعك هذا الطعام بألف درهم إلا عشرة أقفزة منها
~~فالبيع فاسد في قول أبي حنيفة وفي قول أبي يوسف البيع جائز وللمشتري الخيار
~~إذا عزل منه عشرة أقفزة، ولو باع بمائة إلا دينارا كان البيع بتسعة وتسعين
~~اشترى أمة وفي بطنها ولد لغير البائع بالوصية لرجل فأجاز ms3225 صاحب الولد بيع
~~الجارية جاز ولا شيء له من الثمن، وإن لم يجز لم يجز؛ لأن الجنين بمنزلة
~~أجزاء الجارية.
### | [تتمة لباب البيع]
# (تتمة)
# منها لو باع نصف عبد مشترك جاز وانصرف إلى نصيبه، ولو أقر بنصفه انصرف
~~إلى النصفين اه.
# وينبغي أن يكون الفرع الأول منها أعني مسألة الاستثناء العشرة الأقفزة
~~مفرعا على رواية الحسن من عدم جواز البيع إذا استثنى من الثمر أرطالا
~~معلومة وإلا فهو مشكل؛ لأنه يصح إيراد العقد عليه بانفراده فكيف لا يصح
~~استثناؤه، ثم اعلم أن حاصل ما نقلناه في هذه المسألة يدور على أربع قواعد:
~~الأولى ما صح إيراد العقد عليه بانفراده صح استثناؤه سواء دخل في المبيع
~~تبعا كالبناء والشجر أو لا وما لا فلا. الثانية ما صح استثناؤه صح اشتراطه
~~للبائع إذا كان من المقدرات، وإن كان من القيميات فلا. الثالثة ما صح إيراد
~~العقد عليه بانفراده صح اتفاقهما بعد العقد على أن يكون البعض لهذا والبعض
~~لهذا كالبناء مع الأرض وما لا فلا كالسيف. والحيلة الرابعة إذا استثنى ما
~~يصح، فإن ذكر للمستثنى ثمنا لو يكن للإخراج وكان الثمن الأول. والثاني
~~كبعتك هذا العبد بألف إلا نصفه بخمسمائة وإلا كان للإخراج من المبيع ولا
~~يسقط من الثمن شيء، وإن كان شرطا في المقدرات سقط ما قابله وقدمنا عن
~~الظهيرية أنه لو باع سفل داره على أن يكون له حق قرار العلو عليه، فإنه
~~يجوز.
# (قوله كبيع بر في سنبله وباقلا في قشره) أي صحيح؛ لأنه مال متقوم منتفع
~~به فيجوز بيعه في قشره كالشعير وفي البناية ومن أكل الفولية يشهد بذلك،
~~وكذا الأرز والسمسم والجوز واللوز والفستق ولا يجوز بيعه بمثله من سنبل
~~الحنطة لاحتمال الربا كما في فتح القدير وقدمنا أنه لا يجوز بيع قصيل البر
~~بحنطة والقصيل الشعير يجز أخضر لعلف الدواب، كذا في المصباح وأورد المطالبة
~~بالفرق بين ما إذا باع حب قطن في قطن بعينه أو نوى تمر في تمر بعينه أي باع
~~ما في هذا ms3226 القطن من الحب أو ما في هذا التمر من النوى، فإنه لا يجوز مع أنه
~~أيضا في غلافه.
# وأشار أبو يوسف إلى الفرق بأن النوى هنالك معتبر عدما هالكا في العرف،
~~فإنه يقال هذا تمر وقطن ولا يقال هذا نوى في ثمره ولا حب في قطنه ويقال هذه
~~حنطة في سنبلها، وهذا لوز وفستق ولا يقال هذه قشور فيها لوز ولا يذهب إليه
~~وهم بخلاف تراب الصاغة، فإنه إنما لا يجوز بيعه بجنسه لاحتمال الربا حتى لو
~~باع بخلاف جنسه جاز وفي مسألتنا لو باع بجنسه لا يجوز لشبهة الربا والصاغة
~~جمع صائغ.
# والمراد بيع برادة الذهب كما في البناية وما ذكرنا يخرج الجواب عن امتناع
~~بيع اللبن في الضرع واللحم والشحم في الشاة والألية والأكارع والجلد فيها
~~والدقيق في الحنطة والزيت في الزيتون والعصير في العنب ونحو ذلك حيث لا
~~يجوز؛ لأن كل ذلك منعدم في العرف لا يقال هذا عصير وزيت في محله فكذا
~~الباقي واعلم أن الوجه يقتضي ثبوت الخيار بعد الاستخراج في ذلك كله؛ لأنه
~~لم يره، كذا في فتح القدير قيد بيع الحنطة؛ لأنه لو باع تبن الحنطة في
~~سنبلها دون الحنطة لم ينعقد لا؛ لأنه يصير تبنا إلا بالعلاج وهو الدق فلم
~~يكن تبنا قبله فكان بيع المعدوم فلا ينعقد بخلاف الجذع في السقف أنه ينعقد
~~حتى لو نزعه وسلمه أجبر على الأخذ وهنا لا، كذا في البدائع والمراد بتراب
~~الصاغة التراب الذي فيه ذرات الذهب فلا يجوز بيعه بجنسه لاحتمال الربا ولا
~~ينصرف إلى خلاف الجنس تحريا
PageV05P329
# للجواز كما في بيع درهم ودينارين بدينار ودرهمين؛ لأن
~~التراب ليس بمال متقوم كذا في المعراج.
# ولو اشترى تراب الصواغين بعرض إن وجد في التراب ذهبا أو فضة جاز بيعه؛
~~لأنه باع مالا متقوما، وإن لم يجد شيئا من ذلك لا يجوز؛ لأن التراب غير
~~مقصود، وإنما المقصود ما فيه من الذهب والفضة، وقال أبو يوسف لا ينبغي
~~للصائغ أن يأكل ثمن التراب الذي باعه؛ لأن ms3227 فيه مال الناس إلا أن يكون
~~الصائغ قد زاد الناس في متاعهم بقدر ما سقط منهم في التراب، وكذا الدهان
~~إذا باع الدهن وبقي من الدهن شيء في الأوعية، كذا في الخانية وفيها أيضا لو
~~باع مائة من من حليج هذا القطن لا يجوز، ولو كانت الحنطة في سنبلها فباعها
~~جاز ولا يجوز بيع النوى في التمر، ولو باع حب قطن بعينه جاز كذا اختاره
~~الفقيه أبو الليث، ولو اشترى البزر الذي في جوف البطيخ لا يجوز، وإن رضي
~~صاحبه بأن يقطع البطيخ، ولو ذبح شاة فباع كرشها قبل السلخ جاز وكان على
~~البائع إخراجه وتسليمه إلى المشتري وللمشتري خيار الرؤية، ولو ابتلعت دجاجة
~~لؤلؤة فباع حبة اللؤلؤة التي في بطنها جاز ولا خيار للمشتري إن كان رآها
~~إلا إذا تغيرت ، وإن لم يكن المشتري رأى اللؤلؤة فله الخيار إذا رآها، ولو
~~اشترى لؤلؤة في صدف، قال أبو يوسف يجوز البيع وله الخيار إذا رأى، وقال
~~محمد لا يجوز وعليه الفتوى والباقلا الفول والحليج بمعنى المحلوج وهو ما
~~خلص حبه من قطنه.
# وفي البزازية لو باع حنطة في سنبلها لزم البائع الدرس والتذرية، وكذا لو
~~أطلق وله حنطة في سنبلها فصار حاصل ما نقلناه أنه إذا باع شيئا مستورا، فإن
~~كان مستورا بما هو خلقي فيه أو لا. والثاني شراء ما لم يره جائز عندنا
~~والأول لا يخلو إما أن يكون المبيع موجودا في العرف أو معدوما، فإن كان
~~موجودا جاز كبيع حنطة في سنبلها وأرز وسمسم وجوز، ولوز وكرش شاة مذبوحة قبل
~~سلخها ولؤلؤة في بطن دجاجة، وإن كان يقال في العرف أنه معدوم لم يجز كبيع
~~حب قطن فيه نوى تمر فيه ولبن في ضرع ولحم وشحم وألية في شاة وأكارع وجلد
~~فيها ودقيق في حنطة وزيت في زيتون وعصير في عنب ومحلوج قطن فيه ولؤلؤة في
~~صدف على المفتى به وتبن حنطة في سنبلها. .
# (قوله وأجرة الكيل على البائع) يعني إذا بيع مكايلة، وكذا أجرة الوزان
~~والعداد ms3228 عليه والذراع؛ لأنه من تمام التسليم وتسليم المبيع عليه فكذا ما
~~كان من تمامه قيد بالكيل؛ لأن صب الحنطة في الوعاء على المشتري، وكذا إخراج
~~الطعام من السفينة، وكذا قطع العنب المشترى جزافا عليه، وكذا كل شيء باعه
~~جزافا كالثوم والبصل والجزر إذا خلى بينها وبين المشتري، وكذا قطع الثمر
~~إذا خلى بينها وبين المشترى، كذا في الخلاصة وأشار إلى أنه لو اشترى حنطة
~~في سنبلها فعلى البائع تخليصها بالدرس والتذرية ودفعها إلى المشتري وهو
~~المختار وفي المعراج والتبن للبائع، وإذا اشترى ثيابا في جراب ففتح الجراب
~~على البائع وإخراج الثياب على المشتري وقيل كما يجب الكيل على البائع فالصب
~~في وعاء المشتري يكون عليه أيضا، وكذا لو اشترى ماء من سقاء في قربة كان صب
~~الماء على السقاء والمعتبر في هذا العرف، كذا في الخانية وفي المجتبى لو
~~اشترى وقر حطب في المصر فالحمل على البائع. .
# (قوله
### | وأجرة نقد الثمن ووزنه على المشتري) 
# لما ذكرنا أن الوزن من تمام التسليم وتسليم الثمن على المشتري فكذا ما
~~يكون من تمامه، وكذا يجب عليه تسليم الجيد؛ لأن حق البائع تعلق به وما ذكره
~~المصنف في نقد الثمن هو الصحيح كما في الخلاصة وهو ظاهر الرواية كما في
~~الخانية وبه كان يفتي الصدر الشهيد قال وبه يفتى إلا إذا قبض البائع الثمن،
~~ثم جاء يرده بعيب الزيافة، فإنه على البائع. وأما أجرة نقد الدين، فإنه على
~~المديون إلا إذا قبض رب الدين الدين، ثم ادعى عدم النقد فالأجرة على رب
~~الدين؛ لأنه بالقبض دخل في ضمانه فالناقد إنما يميز ملكه ليستوفي
PageV05P330
# بذلك حقا له فالأجرة عليه وأطلق في أجرة الناقد فشمل
~~ما إذا قال المشتري دراهمي منتقدة أو لا وهو الصحيح خلافا لمن فصل، كذا في
~~الخانية. وأما حكم الصيرفي إذا نقد، ثم ظهر أن فيها زيوفا، فقال في إجارات
~~البزازية استأجره لينقد الدراهم فنقد، ثم وجده زيوفا يرد الأجرة، وإن وجد
~~البعض زيوفا يرد بقدره اه.
# (قوله ومن باع سلعة بثمن ms3229 سلمه أولا) أي سلم الثمن أن يتسلم المبيع
~~لاقتضاء العقد المساواة، وقد تعين حق المشتري في المبيع فيسلم الثمن أولا
~~ليتعين حق البائع تحقيقا للمساواة وفي البزازية باع بشرط أن يدفع المبيع
~~قبل نقد الثمن فسد البيع؛ لأنه لا يقتضيه العقد، وقال محمد لا يصح لجهالة
~~الأجل حتى لو سمى الوقت الذي يسلم فيه البيع جاز اه.
# ولا بد من إحضار السلعة ليعلم قيامها فإذا أحضرها البائع أمر المشتري
~~بتسليم الثمن وله أن يمتنع عن دفعه إذا كان المبيع غائبا، ولو عن المصر وفي
~~السراج الوهاج بخلاف الرهن إذا كان في موضع آخر غير موضع المتراهنين من حيث
~~تلحقه المؤنة بالإحضار، فإنه لا يؤمر المرتهن بإحضاره بل يسلم الراهن الدين
~~إذا أقر المرتهن بقيام الرهن، فإن ادعى الراهن هلاكه فالقول قول المرتهن
~~أنه لم يهلك لكون الرهن أمانة في يد المرتهن كالوديعة فلا يؤمر بإحضاره إذا
~~لحقه مؤنة. وأما في البيع فالثمن بدل إلخ اه.
# وفي آخر رهن الخانية أن المشتري إذا لقي البائع في غير مصرهما وطلب منه
~~تسليم المبيع، ولم يقدر عليه يأخذ المشتري منه كفيلا أو يبعث وكيلا ينقد
~~الثمن له، ثم يتسلم المبيع ولا بد من كون الثمن حالا؛ لأنه لو كان مؤجلا لا
~~يلزمه دفعه أو لا وقدمنا أول الكتاب بعض مسائل التأجيل ولا بد أن لا يكون
~~في البيع خيار للمشتري فلو كان له ليس للبائع مطالبته بالثمن قبل سقوطه،
~~وقد صرح به في خيار الرؤية من القنية.
# وفي فتح القدير من خيار الشرط وقد استفيد من كلامه أن للبائع حق حبس
~~المبيع حتى يستوفي الثمن كله، ولو بقي منه درهم إلا أن يكون مؤجلا كما
~~قدمناه فلو كان بعضه حالا وبعضه مؤجلا فله حبس المبيع إلى استيفاء الحال،
~~ولو باعه شيئين صفقة واحدة وسمى لكل واحد ثمنا فدفع المشتري حصة أحدهما كان
~~للبائع حبسهما حتى يستوفي حصة الآخر، ولو أبرأ المشتري عن بعض الثمن كان له
~~الحبس حتى يستوفي الباقي؛ لأن البراءة كالاستيفاء ms3230 ولا يسقط حقه في الحبس
~~بالرهن ولا بالكفيل ويسقط بحوالة البائع على المشتري بالثمن اتفاقا.
# وكذا بحوالة المشتري البائع به على رجل عند أبي يوسف للبراءة كالإيفاء
~~وفرق محمد بينهما ببقاء مطالبة البائع فيما إذا كان محتالا وبسقوطها فيما
~~إذا كان محيلا، وكذا فرق محمد في الرهن، فقال إن أحال المرتهن بدينه على
~~الراهن لم يبق له حق حبسه، وإن احتال به على رجل لم يسقط وتأجيل الثمن بعد
~~البيع بالحال مسقط لحقه في الحبس، وكذا إذا كان الثمن مؤجلا فلم يقبض
~~المشتري حتى حل سقط الحبس.
# وقدمنا أن الأجل من وقت القبض عند الإمام إن لم تكن السنة معينة، وإن
~~كانت معينة ومضت فلا بقاء له إجماعا ومحل الاختلاف فيما إذا امتنع البائع
~~من التسليم أما إذا لم يمتنع فابتداؤه من وقت العقد إجماعا، ولو سلم البائع
~~المبيع قبل قبض الثمن سقط حقه فليس له بعده رده إليه، ولو أعاره البائع له
~~أو أودعه إياه على المشهور بخلاف المرتهن إذا أعار الرهن من الراهن، فإنه
~~لا يبطل الرهن فله استرجاعه، ولو قبضه المشتري بغير إذن لم يسقط حقه في
~~الحبس.
# كذا في السراج الوهاج والإجارة كالعارية الوديعة كما في المحيط.
# وفي الظهيرية المشتري إذا قبض المبيع قبل نقد الثمن والبائع يراه، ولم
~~يمنعه من القبض كان إذنا وهي من مسائل السكوت. وأما تصرف المشتري في المبيع
~~قبل قبضه فعلى وجهين: قولي وحسي فالأول، فإن أعاره أو وهبه أو تصدق به أو
~~رهنه وقبضه المرتهن جاز، ولو باع أو آجر لا يجوز قال محمد
PageV05P331
# - رحمه الله - كل تصرف يجوز من غير قبض إذا فعله
~~المشتري قبل القبض لا يجوز وكل ما لا يجوز إلا بالقبض كالهبة إذا فعله
~~المشتري قبل القبض جاز ويصير المشتري قابضا.
# كذا في الظهيرية، ولو أودع المشتري من البائع أو أعاره أو آجره لم يكن
~~قبضا، ولو أودعه عند أجنبي أو أعاره وأمر البائع بالتسليم إليه كان قبضا،
~~كذا في المحيط.
# وفي الخانية لو قال المشتري ms3231 للغلام تعال معي وامش فتخطى معه فهو قبض، ولو
~~قال البائع للمشتري بعد البيع خذ لا يكون قبضا، ولو قال خذه يكون تخلية إذا
~~كان يصل إلى أخذه، ولو دفع بعض الثمن، وقال للبائع تركته عندك رهنا على
~~الباقي أو قال تركته وديعة عندك لا يكون قبضا اه.
# وإعتاق المبيع قبل القبض قبض، ولو اشترى حاملا فأعتق ما في بطنها لا يكون
~~قبضا لاحتمال أنه لم يصح إعتاقه فلم يصر متلفا. وأما الثاني فالمشتري إذا
~~أتلف المبيع أو أحدث فيه عيبا قبل القبض يصير قابضا، وكذا لو أمر البائع
~~بذلك فعمل البائع، وإذا أمر المشتري البائع بطحن الحنطة فطحن صار قابضا
~~والدقاق للمشتري كذا في الخانية ووطء المشتري الجارية قبض إن حبلت وإلا فله
~~حبسها، فإن منعها البائع تموت من ماله ولا عقر عليه؛ لأنه وطئ ملك نفسه،
~~وإن نقصها الوطء تأكد عليه حصة النقصان من الثمن، ولو زوجها المشتري صار
~~قابضا قياسا لا استحسانا، وكذا لو أقر عليه بدين، ولو أرسل المشتري العبد
~~في حاجته صار قابضا فلو أمر البائع أن يأمر العبد بعمل فأمره صار قابضا كما
~~لو أمره أن يؤخره لإنسان وما يأخذ البائع من الأجر محسوب عليه من الثمن،
~~ولو اشترى دابة والبائع راكبها، فقال المشتري احملني معك فحمله معه فهلكت
~~فهي على المشتري وركوبه قبض، كذا في المحيط.
### | [قال للبائع بعها أو طأها أو كل الطعام ففعل]
# وأما أمره للبائع بفعل شيء قبل القبض ففي الخانية لو قال للبائع بعها أو
~~طأها أو كل الطعام ففعل، فإنه يكون فسخا للبيع وما لم يفعله لا ينفسخ ولكن
~~البيع على ثلاثة أوجه، فإن قال بعه لنفسك فباعه انفسخ، ولو قال بعه لي لا
~~يجوز البيع ولا ينفسخ، ولو قال بعه أو بعه ممن شئت فباعه انفسخ وجاز البيع
~~الثاني للمأمور في قول محمد، وقال أبو حنيفة لا يكون فسخا كقوله بعه لي،
~~ولو اشترى ثوبا أو حنطة، فقال للبائع بعه قال الإمام الفضلي إن كان قبل
~~القبض ms3232 والرؤية كان فسخا، وإن لم يقل البائع نعم؛ لأن المشتري ينفرد بالفسخ
~~في خيار الرؤية، وإن قال بعه لي أي كن وكيلا في الفسخ فما لم يقبل البائع،
~~ولم يقل نعم لا يكون فسخا، وإن كان بعد القبض والرؤية لا يكون فسخا ويكون
~~وكيلا بالبيع سواء قال بعه أو بعه لي اه.
### | [اشترى دهنا ودفع قارورة ليزنه فيها فوزنه فيها بحضرة المشتري]
# وفي البناية اشترى دهنا ودفع قارورة ليزنه فيها فوزنه فيها بحضرة المشتري
~~فهو قبض، وكذا بغيبته في الأصح، وكذا كل مكيل أو موزون إذا دفع له الوعاء
~~فكاله أو وزنه في وعائه بأمره، ولو غصب شيئا، ثم اشتراه صار قابضا وليس
~~للبائع حبسه بخلاف الوديعة والعارية إلا إذا وصل إليه بعد التخلية، ولو
~~اشترى حنطة في السواد يجب تسليمها فيه.
# وفي الظهيرية والبزازية دفع إلى قصاب درهما، وقال اعطني بهذا الدرهم لحما
~~وزنه وضعه في هذا الزنبيل في حانوتك حتى أجيء بعد ساعة ففعل القصاب ذلك
~~فأكلت الهرة اللحم قال الشيخ الإمام الفضلي إن لم يبين موضع القطع كان
~~الهلاك على القصاب، وإن بين، فقال من الجنب أو من الذراع كان الهلاك على
~~المشتري، وهذا بخلاف ما قدمناه، فإن المشتري إنما يصير قابضا إذا كان الوزن
~~بحضرته وهنا قال يصير قابضا، وإن لم يكن الوزن بحضرته وهكذا ذكر في الجامع
~~الصغير فكان في المسألة روايتان اه.
# وأما ما يصير به قابضا حقيقة ففي التجريد تسليم المبيع أن يخلي بينه وبين
~~المبيع على وجه يتمكن من قبضه بغير حائل، وكذا تسليم الثمن وفي الأجناس
~~يعتبر في صحة التسليم ثلاثة معان أن يقول خليت بينك وبين المبيع وأن يكون
~~بحضرة المشتري على صفة يتأتى فيه الفعل من غير مانع وأن يكون مفرزا غير
~~مشغول
PageV05P332
# بحق غيره فلو كان المبيع شاغلا كالحنطة في جوالق
~~البائع لم يمنعه.
# وفي القنية لو باع حنطة في سنبلها فسلمها كذلك لم يصح كقطن في فراش ويصح
~~تسليم ثمار الأشجار وهي عليها بالتخلية، وإن كانت متصلة ms3233 بملك البائع وعن
~~الوبري المتاع لغير البائع لا يمنع فلو أذن له بقبض المتاع والبيت صح وصار
~~المتاع وديعة عنده وكان أبو حنيفة يقول القبض أن يقول خليت بينك وبين
~~المبيع فاقبضه ويقول المشتري وهو عند البائع قبضته فلو أخذ برأسه وصاحبه
~~عنده فقاده فهو قبض دابة كانت أو بعيرا، وإن كان غلاما أو جارية، فقال له
~~المشتري تعال معي أو امش فخطا معه فهو قبض، وكذا لو أرسله في حاجته؛ وفي
~~الثوب إن أخذه بيده أو خلى بينه وبينه وهو موضوع على الأرض، فقال خليت بينك
~~وبينه فاقبضه، فقال قبضته فهو قبض، وكذا القبض في البيع الفاسد بالتخلية،
~~ولو اشترى حنطة في بيت ودفع البائع المفتاح إليه، وقال خليت بينك وبينها
~~فهو قبض، وإن دفعه، ولم يقل شيئا لا يكون قبضا، ولو باع دارا غائبة، فقال
~~سلمتها إليك، فقال قبضتها لم يكن قبضا، وإن كانت قرية كان قبضا وهي أن تكون
~~بحال يقدر على إغلاقها وإلا فهي بعيدة وأطلق في المحيط إن بالتخلية يقع
~~القبض، وإن كان المبيع ببعد عنهما، وقال الحلواني ذكر في النوادر إذا باع
~~ضيعة وخلى بينها وبين المشتري إن كان بقرب منها يصير قابضا، وإن كان ببعد
~~لا يصير قابضا قال والناس عنه غافلون، فإنهم يشترون الضيعة بالسواد ويقرون
~~بالتسليم والقبض وهو لا يصح به القبض وفي جامع شمس الأئمة يصح القبض، وإن
~~كان العقار غائبا عنهما عند أبي حنيفة خلافا لهما.
### | [دفع المفتاح في بيع الدار تسليم]
# وفي جمع النوازل دفع المفتاح في بيع الدار تسليم إذا تهيأ له فتحه من غير
~~تكلف، وكذا لو اشترى بقرا في السرح، فقال البائع اذهب فاقبض إن كان يرى
~~بحيث يمكنه الإشارة إليه يكون قبضا، ولو باع خيلا ونحوه في دن وخلى بينه
~~وبين المشتري في دار المشتري وختم المشتري على الدن فهو قبض، ولو اشترى
~~ثوبا فأمره البائع بقبضه فلم يقبضه حتى أخذه إنسان إن كان حين أمره بقبضه
~~أمكنه من غير قيام صح التسليم، وإن ms3234 كان لا يمكنه إلا بقيام لا يصح، ولو
~~اشترى طيرا في بيت والباب مغلق فأمره البائع بالقبض فلم يقبض حتى هبت الريح
~~ففتحت الباب فطار لا يصح التسليم، وإن فتحه المشتري فطار صح التسليم؛ لأنه
~~يمكنه التسليم بأن يحتاط في الفتح، ولو اشترى فرسا في حظيرة، فقال البائع
~~سلمتها إليه ففتح المشتري الباب فذهبت الفرس إن أمكنه أخذها من غير عون كان
~~قبضا وهو تأويل مسألة الطير وفي مكان آخر من غير عون ولا حبل، وإن اشترى
~~دابة والبائع راكبها، فقال المشتري احملني معك فحمله فعطبت هلكت على 
~~المشتري قال القاضي الإمام هذا إذا لم يكن على الدابة سرج، فإن كان عليها
~~سرج وركب المشتري في السرج يكون قابضا وإلا فلا، ولو كانا راكبين فباع
~~المالك منهما الآخر لا يصير قابضا كما إذا باع الدار والبائع والمشتري
~~فيها. اه.
# كذا في فتح القدير، ثم اعلم أن ما ذهب إليه الإمام الحلواني من عدم صحة
~~تخلية البعيد هو ظاهر الرواية كما في الخانية والظهيرية وفي الخانية
~~والصحيح ظاهر الرواية وفي الظهيرية والاعتماد على ما ذكرنا في ظاهر الرواية
~~زاد في الخانية، وكذا الهبة والصدقة اه.
# فقد علمت ضعف ما في المحيط وجامع شمس الأئمة وعلى هذا تخلية البعيد في
~~الإجارة غير صحيحة فكذا الإقرار بتسلمها وفي النهاية معزيا إلى الغاية أن
~~القبض في العقار بالتخلية وفي المنقول بالنقل إلى مكان لا يختص بالبائع.
# وفي البزازية عشرة أشياء لو فعلها البائع بإذن المشتري كان قابضا الأمر
~~بختان الغلام والجارية والفصد وقطع عرف الفرس أو كان ثوبا فأمره بالقصارة
~~أو الغسل أو مكعبا فأمره بنعله أو نعلا فأمره بحذائه أو طعاما فأمره بالطبخ
~~أو دارا فآجرها من البائع أو جارية فأمره بتزويجها فزوجها ودخل
PageV05P333
# بها الزوج صار قابضا وبلا دخول لا يصير قابضا ، وكذا
~~لو زوجها المشتري لا يصير قابضا ودخول الزوج وفعل المشتري واحدا من هذه
~~العشرة بعد علمه بالعيب يمنع الرد والرجوع بالنقص، ولو استأجر المشتري
~~البائع لغسل الثوب أو قطعه ms3235 إن كان ذلك ينقص المبيع صار قابضا، وإن قال له
~~اعتقه فأعتقه البائع قبل قبضه عنه جاز عند الإمام ومحمد خلافا للثاني، ولو
~~أمر البائع أن يطرحه في الماء فطرحه صار قابضا بخلاف ما إذا أمر المديون أن
~~يطرح الدين في الماء فطرحه لا يكون مؤديا، وكذا لو استقرضه كذا فجاء به
~~فأمره بصبه في الماء فصبه المقترض كان له منه، ولو دفع البائع المبيع
~~لمنكوحة المشتري لا يكون قابضا اه.
# وفي البزازية أيضا
### | قبض المشتري بلا إذن البائع قبل نقد الثمن وبنى أو غرس أو ثوبا فصبغه 
# ملك الاسترداد، وإن تلف عند البائع ضمن ما زاد البناء والصبغ المشترى؛
~~المفلس دبر أو أعتق المشتري قبل قبضه جاز ولا سعاية على الغلام إلا عند
~~الثاني، فإن كاتبه أو آجره أو رهنه قبل قبضه ونقد الثمن أبطل القاضي هذه
~~التصرفات إن شاء البائع، فإن نقده قبل الإبطال جازت الكتابة وبطل الرهن
~~والإجارة، ولو جارية فوطئها المشتري فحبلت أو ولدت لا يتمكن البائع من
~~الحبس، وإن لم تلد، ولم تحبل له الحبس، فإن ماتت في يد البائع إن أخذت بيعا
~~فمن البائع وإلا فمن المشتري لعدم نقص القبض قال عبد لمولاه اشتريت نفسي
~~منك فباع المولى صح ولا يملك المولى حبسه لاستيفاء الثمن؛ لأنه صار قابضا
~~بنفس العقد كمن اشترى دارا وهو ساكن فيه يصير قابضا بالشراء ولا يملك
~~البائع الحبس، وكذا لو وكل أجنبي العبد ليشتريه من مولاه له فأعلم المولى
~~واشترى نفسه له لا يملك البائع حبسه للثمن لعود الحقوق إلى العبد الوكيل
~~اه.
# وفيها أيضا قبض المشتري المشترى قبل نقده بلا إذنه فطلبه منه فخلى بينه
~~وبين البائع لا يكون قبضا حتى يقبضه بيده بخلاف ما إذا خلى البائع بينه
~~وبين المشترى. اه.
# وسنتكلم على هلاك المبيع إن شاء الله تعالى في خيار الشرط ومحله هنا ولكن
~~تركناه خوف الإطالة وفي الولوالجية باعه حبا في بيت ولا يمكن إخراجه إلا
~~بقلع الباب أجبر البائع على تسليمه خارجا من البيت؛ ms3236 لأن التسليم واجب فيجبر
~~عليه، ولو أمره بقبض الفرس والبائع ممسك بعنانه ففر من يدهما كان على
~~المشتري؛ لأن تسليم الفرس كذلك يكون.
# (قوله وإلا معا) أي، وإن لم يكن المبيع عينا والثمن دينا، فإن البائع
~~يسلم المبيع مع تسليم المشتري الثمن وهو صادق بثلاث صور: إحداها أن يكونا
~~ثمنين. الثانية أن يكونا عينين. الثالثة أن يكون المبيع دينا والثمن سلعة
~~وهو ليس بمراد هنا؛ لأنه من باب السلم، فإن المبيع فيه هو المسلم فيه وهو
~~دين والواجب أولا تسليم العين وهو رأس المال كما إن البيع إذا وقع بثمن
~~مؤجل فالواجب أولا تسليم العين، والله أعلم تم.
### | [باب خيار الشرط]
# بسم الله الرحمن الرحيم
PageV05P334
### | (باب خيار الشرط)
#  من إضافة الشيء إلى سببه لأن الشرط سبب للخيار وفي المصباح الخيار
~~الاختيار وفسره في فتح الباري بالتخيير بين الإمضاء والفسخ وهو ثابت بالنص
~~على غير القياس وحين ورد بالنص به جعلناه داخلا على الحكم مانعا له تقليلا
~~لعمله بقدر الإمكان ولم نجعله داخلا على أصل البيع للنهي عن بيع بشرط البيع
~~الذي شرط فيه الخيار يقال فيه علة اسما ومعنى لا حكما وللخالي عنه علة اسما
~~ومعنى وحكما قال أهل الأصول الموانع خمسة مانع يمنع انعقاد العلة وهو حرية
~~المبيع فلم ينعقد في الحر لعدم المحل ومانع يمنع تمامها كبيع مال الغير
~~ومانع يمنع ابتداء الحكم وهو خيار الشرط ومانع يمنع تمامه كخيار الرؤية
~~للمشتري ومانع يمنع لزومه كخيار العيب وقد حققنا في شرحنا على المنار أن
~~تقسيمهم الموانع مبني على قول ضعيف للأصوليين وهو جواز تخصيص العلل وأما
~~على الصحيح من أنه لا يجوز تخصيصها فلا مانع لها أصلا ففي كل موضع عدم
~~الحكم فإنما هو لعدم العلة فتخلف الملك مع شرط الخيار إنما هو لعدم العلة
~~لأنه البيع بلا خيار وقولهم فيما فيه خيار علة اسما ومعنى لا حكما مجاز على
~~الصحيح لأن الموجود فيه شطر العلة لا كلها لأنها لا تتم إلا بأوصاف ثلاثة
~~أن تكون موضوعة وأن ms3237 تكون مؤثرة وأن يوجد الحكم عقبها بلا تراخ فما دام
~~الخيار باقيا لم تتم العلة فإذا سقط تمت وتمامه في تقرير الأكمل في بحث
~~تقسيم العلة إلى سبعة والخيارات في البيع لا تنحصر في الثلاثة كما قدمناه
~~بل هي ثلاثة عشر خيارا والرابع خيار الغبن وسنتكلم عليه في المرابحة حيث
~~ذكروه هناك والخامس خيار الكمية وقدمناه أول البيوع والسادس خيار الاستحقاق
~~وسيأتي
PageV06P002
# في باب خيار العيب والسابع خيار كشف الحال كما قدمناه
~~والثامن خيار تفرق الصفقة بهلاك البعض قبل القبض وسيأتي أيضا والتاسع خيار
~~إجازة عقد الفضولي والعاشر خيار فوات الوصف المشروط المستحق بالعقد
~~كاشتراطه الكتابة والحادي عشر خيار التعيين الثاني عشر في المرابحة خيار
~~الخيانة الثالث عشر من الخيارات خيار نقد الثمن وعدمه كما يأتي في هذا
~~الباب (قوله صح للمتبايعين أو لأحدهما ثلاثة أيام) أي جاز للبائع وللمشتري
~~معا أو لأحدهما في المدة المذكورة والظاهر أن الضمير يعود إلى الخيار وفي
~~الوقاية والنقاية صح خيار الشرط فأبرزه والأولى ما في الإصلاح صح شرط
~~الخيار لأن الموصوف بالصحة شرط الخيار لا نفس الخيار والأصل في ثبوته ما
~~رواه ابن ماجه في سننه «أن حبان بن منقذ بن عمرو كان رجلا قد أصابته آمة في
~~رأسه فكسرت أسنانه وكان لا يدع على ذلك التجارة فكان لا يزال يغبن فأتى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فذكر له ذلك فقال له إذا أنت بايعت فقل لا
~~خلابة ثم أنت في كل سلعة ابتعتها بالخيار ثلاث ليال فإذا رضيت فأمسك وإن
~~سخطت فارددها على صاحبها» وحبان بفتح الحاء المهملة والباء الموحدة
~~والخلابة الخداع وفائدة قوله لا خلابة أي لا خديعة في الدين لأن الدين
~~النصيحة وللإعلام بأنه ليس من ذوي البصائر بالسلع فالواجب نصيحته فلا
~~تخدعوه بشيء اعتمادا على معرفته بل انصحوه لأنه ليس عالما بها كذا في فتح
~~الباري والآمة شجة تصيب أم الرأس وكان حبان ألثغ باللام فكان يقول لا خذابة
~~فقوله «إذا بايعت» شامل للبائع والمشتري وبه اندفع قول سفيان ms3238 الثوري إنه لا
~~يجوز إلا للمشتري عملا بحديث الحاكم فجعل له الخيار فيما اشتراه ولأنه إنما
~~جاز للحاجة إلى دفع الغبن بالتروي وهما فيها سواء وفي الخانية إذا شرط
~~الخيار لهما لا يثبت حكم العقد أصلا. اه.
# وقيد بقوله للمتبايعين الدال على أن الشرط كان بعد العقد أو مقارنا
~~للاحتراز عما إذا كان قبله فلو قال جعلتك بالخيار في البيع الذي نعقده ثم
~~اشترى مطلقا لم يثبت كما في التتارخانية وأطلقه فشمل البيع الفاسد فهو
~~كالصحيح يثبت فيه خيار الشرط ولما كان خلاف الأصل فإذا اختلفا في اشتراطه
~~فالقول لمن أنكره عند الإمام في ظاهر الرواية وعند محمد القول لمدعيه
~~والبينة للآخر كذا في الخانية وشمل ما إذا شرطاه وقت العقد أو ألحقاه به
~~فلو قال أحدهما بعد البيع ولو بأيام جعلتك بالخيار ثلاثة أيام صح إجماعا
~~فلو شرطاه بعده أزيد من الثلاثة فسد العقد عنده خلافا لهما كما لو ألحقا
~~بالبيع شرطا فاسدا فإنه يلتحق ويفسد العقد عنده وعندهما لا يفسد ويبطل
~~الشرط وفي جامع الفصولين هو يصح في ثمانية أشياء في بيع وإجارة وقسمة وصلح
~~عن مال بعينه وبغير عينه وكتابة وخلع وعتق على مال لو شرط للمرأة والقن
PageV06P003
# ولو شرط الخيار للراهن جاز لا للمرتهن إذ له نقض
~~الرهن متى شاء بلا خيار ولو كفل بنفس أو مال وشرط الخيار للمكفول له أو
~~للكفيل جاز. اه.
# ويصح شرط الخيار في الإبراء بأن قال أبرأتك على أني بالخيار ذكره فخر
~~الإسلام من بحث الهزل ويصح أيضا اشتراطه في تسليم الشفعة بعد طلب المواثبة
~~ذكره فيه أيضا ويصح اشتراطه في الحوالة أيضا وفي الوقف على قول أبي يوسف
~~وينبغي صحته في المزارعة والمعاملة لأنها إجارة فهي خمسة عشر موضعا ولا يصح
~~في النكاح والطلاق واليمين والنذر والإقرار بعقد والصرف والسلم والوكالة
~~علله قاضي خان بأنه إنما يدخل في لازم يحتمل الفسخ وفي الولوالجية اشترى
~~عبدا واشترط أن للمشتري خيار يومين بعد شهر رمضان والشراء في آخر رمضان فهو
~~جائز ms3239 ويكون له الخيار ثلاثة أيام اليوم الآخر من رمضان ويومين بعده لأنه
~~سكت عن الخيار يوم العقد وأمكن تصحيح هذا العقد ولعل تصحيح هذا العقد
~~باشتراط الخيار يوم العقد ويومين بعد رمضان ولو قال البائع للمشتري لا خيار
~~لك في رمضان فالبيع فاسد لأنه تعذر تصحيح العقد. اه.
# وفي فتح القدير لو قال له أنت بالخيار فله خيار المجلس فقط ولو قال إلى
~~الظهر فعند أبي حنيفة يستمر إلى أن يخرج وقت الظهر وعندهما لا تدخل الغاية
~~اه.
# وكذا إلى الليل أو إلى ثلاثة أيام يدخل ما بعد إلى وشمل ما إذا شرطاه في
~~كل المبيع أو بعضه لما في السراجية اشترى مكيلا أو موزونا أو عبدا وشرط
~~الخيار له في نصفه أو ثلثه أو ربعه جاز مذكورة في الزيادات. اه.
# وسيأتي حكم ما إذا كان المبيع متعددا فجعل الخيار في البعض وهو خيار
~~التعيين وفي التتارخانية وإذا اشترطه المشتري له في الثمن أو في المبيع كان
~~له الخيار فيهما. اه.
# ولو اشترى عبدا بألف درهم على أن المشتري بالخيار فأعطاه بها مائة دينار
~~ثم فسخ البيع فعن أبي يوسف الصرف جائز ويرد الدراهم والصرف باطل على قول
~~أبي حنيفة كذا في التتارخانية فإن قلت: قد صرح فيه أنه لو أطلق الخيار فسد
~~البيع ولا شك أن قوله أنت بالخيار أو لك الخيار إطلاق فما التوفيق قلت: قد
~~صور في الولوالجية والخلاصة مسألة أنت بالخيار أنه باع بلا خيار ثم لقيه
~~بعد مدة فقال له أنت بالخيار فله الخيار ما دام في المجلس بمنزلة قوله لك
~~الإقالة بخلاف ما إذا أطلقاه وقت العقد وفي الخانية ابتداء التأجيل في
~~البيع بثمن مؤجل بخيار من وقت سقوطه لا من وقت العقد سواء كان الخيار
~~للبائع أو للمشتري وللشفيع الطلب وقت العقد حيث علم لا وقت السقوط ويطلب في
~~بيع الفضولي وقت الإجازة وفي البيع الفاسد حين انقطاع الاسترداد وفي الهبة
~~بشرط العوض روايتان في رواية يطلب عند القبض وفي رواية عند العقد ms3240 وهو
~~الصحيح ولو كان الخيار للبائع فصالحه المشتري على معين لإمضاء البيع صح
~~ويكون زيادة في الثمن وكذا لو كان الخيار للمشتري فصالحه البائع على إسقاطه
~~فحط عنه من الثمن كذا أو زاده عرضا جاز اه.
# فلو صالح البائع على إبطال البيع ويعطيه مائة ففعل انفسخ البيع ولا شيء
~~له كذا في التتارخانية وأطلق في المتبايعين فشمل الأصيل والنائب فصح للوكيل
~~والوصي كما في الخانية ولو أمره ببيع مطلق فعقد بخيار له أو للأمر أو
~~لأجنبي صححاه ولو أمره ببيع بخيار للآمر فشرط لنفسه لا يجوز وإن كان اشتراط
~~الخيار لنفسه اشتراطا للآمر لأن الآمر إذا أمره ببيع لا يكون للمأمور فيه
~~رأي وتدبير ويكون للآمر كله وفيما يفعله يكون له رأي ويكون للآمر بطريق
~~التبعية فيكون مخالفا ولو أمره بشراء بخيار للآمر فاشتراه بدون الخيار نفذ
~~الشراء عليه دون الآمر للمخالفة بخلاف ما إذا أمره ببيع خيار فباع باتا حيث
~~يبطل البيع أصلا كذا في الولوالجية فإن قلت: هل يصح تعليق إبطاله وإضافته
~~قلت: قال في
PageV06P004
# الخانية لو قال من له الخيار إن لم أفعل كذا اليوم
~~فقد أبطلت خياري كان باطلا ولا يبطل خياره وكذا لو قال في خيار العيب إن لم
~~أرده اليوم فقد أبطلت خياري ولم يرده اليوم لا يبطل خياره ولو لم يكن كذلك
~~ولكن قال أبطلت غدا أو قال أبطلت خياري إذا جاء غد فجاء غد ذكر في المنتقى
~~أنه يبطل خياره قال وليس هذا كالأول لأن هذا وقت يجيء لا محالة بخلاف الأول
~~اه.
# فقد سووا بين التعليق والإضافة في المحقق مع أنهم لم يسووا بينهما في
~~الطلاق والعتاق وفي التتارخانية لو كان الخيار للمشتري فقال إن لم أفسخ
~~اليوم فقد رضيت وإن لم أفعل كذا فقد رضيت لا يصح اه.
# (قوله ولو أكثر لا) أي لا يصح اشتراطه أكثر من ثلاثة أيام عند أبي حنيفة
~~وقالا يجوز إذا سمى مدة معلومة لحديث ابن عمر أنه - عليه السلام - أجاز
~~الخيار إلى شهرين وله ms3241 أنه مخالف لمقتضى العقد وهو اللزوم ثبت نصا على خلاف
~~القياس في المدة المذكورة للتروي وهو يحصل فيها فلا حاجة إلى ما زاد عليها
~~ويدل عليه حديث عبد الرزاق «أن رجلا اشترى من رجل بعيرا وشرط عليه الخيار
~~أربعة أيام فأبطل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - البيع» . وأما حديث ابن
~~عمر فلم يعرف ولأنه جزء الدعوى لأنها جوازه أكثر من ثلاثة أيام طالت المدة
~~أو قصرت وهو يقيد بمدة خاصة ولأنه يحتمل خيار الشرط وخيار الرؤية والعيب
~~فلا يكون حجة وإطلاق المدة عنده كاشتراط الأكثر في عدم الجواز وإفساد البيع
~~ولو قال المؤلف ولو أكثر أو مؤبدا أو مطلقا أو مؤقتا بوقت مجهول لكان أولى
~~لأن البيع فاسد في هذه كلها كما في التتارخانية وهكذا إذا كان المبيع مما
~~لا يتسارع إليه الفساد فإن كان مما يتسارع فحكمه في الخانية قال اشترى شيئا
~~يتسارع إليه الفساد على أنه بالخيار ثلاثة أيام فالقياس لا يجبر المشتري
~~على شيء وفي الاستحسان يقال للمشتري إما أن تفسخ البيع وإما أن تأخذ المبيع
~~ولا شيء عليك من الثمن حتى تجيز البيع أو يفسد المبيع عندك دفعا للضرر من
~~الجانبين وهو نظير ما لو ادعى في يد رجل شراء شيء يتسارع إليه الفساد
~~كالسمكة الطرية وجحد المدعى عليه وأقام المدعي البينة ويخاف فسادها في مدة
~~التزكية فإن القاضي يأمر مدعي الشراء أن ينقد الثمن ويأخذ السمكة ثم القاضي
~~يبيعها من آخر ويأخذ ثمنها ويضع الثمن الأول والثاني على يد عدل فإن عدلت
~~يقضي لمدعي الشراء بالثمن الثاني ويدفع الثمن الأول للبائع ولو ضاع الثمنان
~~عند العدل يضيع الثمن الثاني من مال مدعي الشراء لأن بيع القاضي كبيعه وإن
~~لم تعدل البينة فإنه يضمن قيمة السمكة للمدعى عليه لأن البيع لم يثبت وبقي
~~أخذ مال الغير بجهة البيع فيكون مضمونا عليه بالقيمة اه.
# وفي الظهيرية ولو اشترى بيضا أو كفريا على أن البائع بالخيار فخرج الفرخ
~~أو صار الكفري ثمرا بطل البيع لأنه لو بقي ms3242 لبقي مع الخيار ولو بقي معه لم
~~يقدر البائع على إجازته وإن أبى المشتري لكون المبيع صار شيئا آخر ولو باع
~~قصيلا فلم يقبضه حتى صار حبا يبطل البيع في قول أبي حنيفة وفي قول أبي يوسف
~~لا يبطل. اه.
# وفي الخانية اشترى شيئا في رمضان على أنه بالخيار ثلاثة أيام بعد شهر
~~رمضان فسد العقد في قول أبي حنيفة لأن عنده ما قبل الشهر يكون داخلا في
~~الخيار فيصير بمنزلة شرط الخيار أربعة أيام فيفسد العقد عنده وقال محمد له
~~الخيار في رمضان وثلاثة أيام بعد رمضان ويجوز البيع وكذا لو كان الخيار
~~للبائع على هذا الوجه ولو شرط المشتري على البائع فقال لا خيار لك في رمضان
~~ولك الخيار ثلاثة أيام بعد مضي رمضان فسد البيع عند الكل لأنه لا وجه إلى
~~تصحيح هذا العقد. اه.
# والإجارة كالبيع قال في البزازية استأجر على أنه بالخيار ثلاثة أيام يجوز
~~وعلى أكثر على الخلاف. اه.
# وفي آخر إجارات الذخيرة قبيل الشفعة اشتراط الخيار في غير العقد لا يفسده
~~وإن زاد على الثلاثة
PageV06P005
# إجماعا اه.
# فهذا مما خالف فيه الإجارة البيع فإنهما إذا شرطاه بعد العقد أكثر من
~~ثلاثة فسد البيع كما قدمناه وأما اشتراطه في الخلع فقدمناه في بابه أنه يصح
~~اشتراطه لها أكثر من ثلاثة أيام عنده ويصح اشتراطه في الكفالة أكثر من
~~ثلاثة ويصح اشتراطه للمحتال وهما في البزازية وأما اشتراطه في الوقف فجائز
~~عند أبي يوسف بناء على أصله من اشتراط الغلة لنفسه ولما أفتوا بقوله هناك
~~فينبغي أن يفتى به أيضا في جواز اشتراطه وقدمناه في الوقف وفي المعراج خذه
~~وانظر إليه اليوم فإن رضيته أخذته بعشرة فهو خيار ولو باع على أن له أن
~~يغله ويستخدمه جاز وهو على خياره وعلى أن يأكل من ثمره لا يجوز لأن الثمر
~~له حصة من الثمن. اه.
# وفي الذخيرة وكذلك لو قال هو بيع لك إن شئت اليوم كان بيعا بخيار (قوله
~~فإذا أجاز في الثلاث صح) لزوال ms3243 المفسد قبل تقرره فانقلب صحيحا والضمير يعود
~~إلى من له الخيار وقد اختلفوا في صفة العقد فقيل انعقد فاسدا ثم يعود صحيحا
~~بزوال المفسد وهو قول العراقيين وعند الخراسانيين موقوف على إسقاط الشرط
~~فبمضي جزء من الرابع يفسد فلا ينقلب صحيحا وهذا الطريق هي الأوجه واختارها
~~الإمام السرخسي وفخر الإسلام وغيرهما من مشايخ ما وراء النهر كما في
~~الفوائد الظهيرية والذخيرة ولكن الأول ظاهر الرواية وفي الخانية فإن أسقط
~~الخيار في الأيام الثلاثة أو أعتق العبد أو مات العبد أو المشتري أو أحدث
~~به ما يوجب لزوم البيع ينقلب البيع جائزا في قول أبي حنيفة ويلزمه الثمن
~~وإن حدث عند المشتري في الأيام الثلاثة عيب إن كان عيبا يحتمل زواله في مدة
~~الخيار كالمرض لا يبطل خياره إلا أنه لا يملك الرد قبل زوال العيب وإن حدث
~~به ما لا يحتمل الزوال لزمه البيع. اه.
# وفي المعراج لو شرط الخيار أبدا أو مطلقا أو مؤقتا بوقت مجهول فسد
~~بالإجماع وأما في أربعة أيام ونحوها فكذلك عند أبي حنيفة ولو كان الخيار
~~إلى قدوم فلان أو إلى هبوب الريح فأسقطاه لم يجز البيع عند أبي يوسف ولو
~~شرط الخيار لنفسه بعد شهر جاز عند أبي يوسف في الشهر وله الخيار بعده يوما
~~كذا في المجتبى ولم أرهم ذكروا للاختلاف السابق ثمرة وينبغي أنه لو كان
~~عبدا فأعتقه قبل قبضه لم يصح على القول بانعقاده فاسدا ويصح على القول
~~بالوقف وظاهر الخانية أنه ينقلب جائزا بالإعتاق فلم تظهر الثمرة ويمكن أن
~~يقال تظهر في حل مباشرته وحرمتها كما لا يخفى وفي الإسبيجابي الأصل عند
~~أصحابنا الثلاثة أن الفساد على ضربين فساد قوي دخل في صلب العقد وهو البدل
~~أو المبدل وفساد ضعيف لم يدخل في صلب العقد وإنما دخل في شرط مستعار زائدا
~~على العقد فالأول لا ينقلب إلى الجواز برفع المفسد كما إذا باع بألف درهم
~~ورطل من خمر ثم حط عن المشتري الخمر لا ينقلب إلى الجواز وأما الفساد
~~الضعيف ms3244 فكمسألة الكتاب وأما إذا باع إلى الحصاد أو الدياس ثم أبطل صاحب
~~الأجل الأجل أو نقد الثمن انقلب إلى الجواز ولو مضت المدة المجهولة تأكد
~~ومن الثاني اشتراطه في عقد السلم فإن أبطله من له الخيار قبل التفرق صح إن
~~كان رأس المال قائما اه.
### | (فرع)
# لا يصح تعليق خيار الشرط بالشرط فلو باعه حمارا على أنه إن لم
~~يجاوز هذا النهر فرده يقبله وإلا لا لم يصح وكذا إذا قال ما لم يجاوز به
~~إلى الغد كذا في القنية.
# (قوله ولو باع على أنه إن لم ينقد الثمن إلى ثلاثة أيام فلا بيع صح وإلى
~~أربعة لا) أي لا يصح يعني عندهما وقال محمد يجوز إلى ما سمياه والأصل فيه
~~أن هذا في معنى اشتراط الخيار إذ الحاجة مست إلى الانفساخ عند عدم النقد
~~تحرزا عن المماطلة في الفسخ فيكون ملحقا به فالإمام - رحمه الله تعالى - مر
~~على أصله في الملحق به ونفي الزيادة على الثلاثة.
# وكذا محمد في تجويز الزيادة وأبو يوسف أخذ في الأصل بالأثر وفي هذا
~~بالقياس وفي هذه المسألة قياس آخر وإليه مال زفر وهو أنه
PageV06P006
# بيع بشرط شرط فيه إقالة فاسدة لتعلقها بالشرط واشتراط
~~الصحيح منها فيه مفسد فاشتراط الفاسد أولى وجه الاستحسان ما بينا كذا في
~~الهداية وما ذكره من أن أبا يوسف مع الإمام قوله الأول وقد رجع عنه والذي
~~رجع إليه أنه مع محمد كذا في غاية البيان وفي شرح المجمع الأصح أنه مع أبي
~~حنيفة وكثير من المشايخ حكموا على قوله بالاضطراب وظاهر هذا الشرط أن
~~المشتري إن لم ينقد الثمن في المدة فإن البيع ينفسخ لقوله فلا بيع بينهما
~~ولذا قال في المحيط وينفسخ البيع إن لم ينقد فإن كان المبيع عبدا قد أعتقه
~~أو باعه ثم لم ينقد الثمن حتى مضت الثلاثة نفذ عتقه وبيعه لأن هذا بمعنى
~~شرط الخيار لأن الإجازة والفسخ تعلقا بفعل المشتري وهو النقد في الثلاثة
~~وترك النقد فيها ولو أعتقه أو باعه في ms3245 خيار الشرط يلزم البيع فكذا هذا ولو
~~أعتقه بعد مضي الثلاثة ولم ينقد الثمن.
# لم يذكره في ظاهر الرواية وذكر في النوادر وقال إن كان قبل القبض لا ينفذ
~~عتقه وبعد القبض ينفذ ويجعل البيع فاسدا بمضي ثلاثة أيام متى ترك النقد ولم
~~يجعله مفسوخا لأن قوله إن لم أنقد إلى ثلاثة أيام فلا بيع بيننا توقيت
~~للبيع وليس بفسخ له نصا فمتى ترك النقد في الثلاثة صار كأنه قال بعتك هذا
~~العبد إلى ثلاثة أيام فيكون توقيتا للبيع وهو لا يقبل التوقيت فصار بمنزلة
~~شرط فاسد فيفسد البيع اه.
# وهذا ما قاله في الفوائد الظهيرية هنا مسألة لا بد من حفظها هي أنه إذا
~~لم ينقد الثمن إلى ثلاثة أيام يفسد البيع ولا ينفسخ حتى لو أعتقه المشتري
~~وهو في يده نفذ لا إن كان في يد البائع اه.
# وقد علمت أنها رواية النوادر وفي الخانية ولو مضت الثلاثة ولم ينقده أشار
~~في المأذون إلى أنه ينفسخ البيع والصحيح أنه يفسد ولا ينفسخ حتى لو أعتقه
~~بعد الأيام الثلاثة نفذ إن كان في يده وعليه قيمته لا إن كان في يد البائع
~~اه.
# والخلاف السابق فيما لو شرط الخيار أكثر من ثلاثة ثابت هنا فيفسد عنده
~~ويرتفع بالنقد قبل مضي اليوم الثالث على ما ذهب إليه العراقيون وموقوف على
~~ما ذهب إليه الخراسانيون كذا في الذخيرة وأشار المصنف إلى جواز هذا الشرط
~~للبائع وفي الذخيرة وإذا باع عبدا ونقد الثمن على أن البائع إن رد الثمن
~~إلى ثلاثة فلا بيع بينهما كان جائزا وهو بمعنى شرط الخيار للبائع اه.
# فإن أعتقه البائع صح إعتاقه وإن أعتقه المشتري لا يصح كذا في الخانية
~~والعجب أن في مسألة الكتاب المنتفع بهذا الشرط هو البائع مع أنهم جعلوا
~~الخيار للمشتري باعتبار أنه المتمكن من إمضاء البيع بالنقد ومن فسخه بعدمه
~~وفي عكسه المنتفع بهذا الشرط هو المشتري مع أنهم جعلوا الخيار للبائع
~~باعتبار أن البائع متمكن من الفسخ إن رد الثمن في ms3246 المدة ومن الإمضاء إن لم
~~يرده وفي الذخيرة والخانية ولو اشترى عبدا وقبضه وكل المشتري رجلا على أنه
~~إن لم ينقد الثمن إلى خمسة عشر يوما فإن الوكيل يفسخ العقد بينهما جاز
~~البيع لأن الشرط لم يكن في البيع فيجوز البيع ويصح الشرط حتى لو لم ينقد
~~الثمن إلى خمسة عشر يوما كان للوكيل أن يفسخ وفي الخانية اشترى جارية على
~~أنه إن لم ينقد الثمن إلى ثلاثة أيام فلا بيع بينهما وقبض المشتري فباع ولم
~~ينقد الثمن حتى مضت الأيام الثلاثة جاز بيع المشتري وللبائع الأول على
~~المشتري الأول الثمن كما لو باع بشرط الخيار للمشتري ثلاثة أيام وكذا لو
~~قتلها المشتري في الأيام الثلاثة أو ماتت أو قتلها أجنبي خطأ وغرم القيمة
~~لزم البيع ولو كان المشتري وطئها وهي بكر أو ثيب أو جنى عليها أو حدث بها
~~عيب لا بفعل أحد ثم مضت الأيام الثلاثة قبل أن ينقد الثمن خير البائع إن
~~شاء أخذها مع النقصان ولا شيء له من الثمن وإن شاء ترك وأخذ ثمنها اه.
# وفي المحيط لو قطع المشتري يدها وقبضها بعد الثلاثة ولم ينقد الثمن خير
~~البائع إن شاء سلمها له وإن شاء أخذها ونصف الثمن وفي التتارخانية
PageV06P007
# لو قطعها أجنبي في الثلاثة فقد لزم البيع اه.
# ثم قال في المحيط فإن كان أفتضها ضمنه من الثمن ما نقصها ولو ولدت بعد
~~الثلاثة وماتت كان البائع بالخيار إن شاء أخذ الولد وضمنه حصتها من الثمن
~~وإن شاء سلم الولد بالثمن مع أمه لأن البيع لا ينفسخ لعدم النقد في الثلاثة
~~ما دام الولد قائما في يد المشتري لأن الزيادة المنفصلة مانعة من الانفساخ
~~إلا أنه مات الأصل وبقي التبع فله أن يختار التبع بحصته من الثمن ولو كان
~~الثمن عرضا أو عبدا أو حدث ذلك كله في الثلاث ثم مضت الثلاث فما يمنع الفسخ
~~إذا كان الثمن دراهم يمنعه هنا وما لا فلا وما أثبت الخيار هناك أثبته هنا
~~ولو مضت الثلاثة ثم ms3247 حدث ذلك كله فهو مثل الإقالة لأنه لما مضت الثلاثة
~~انتقض البيع وعاد كل عرض إلى ملك صاحبه اه.
# ثم اعلم بأن بالقاهرة بيعا يسمى بيع الأمانة كما ذكره الزيلعي ويسمى أيضا
~~الرهن المعاد كما في الملتقط وسماه الفقهاء بيع الوفاء ويذكرونه في موضع من
~~ثلاثة فمنهم كالبزازي من ذكره في البيع الفاسد ومنهم من ذكره هنا عند
~~الكلام على خيار النقد كقاضي خان ومنهم من ذكره في الإكراه كالزيلعي وذكره
~~هنا أنسب لأنه من أفراد مسألة خيار النقد.
# وصورته أن يقول البائع للمشتري بعت منك هذا العين بدين لك علي على أني
~~متى قضيت الدين فهو لي أو يقول البائع بعتك هذا بكذا على أني متى دفعت لك
~~الثمن تدفع العين إلي فقد اختلفوا فيه على ثمانية أقوال مذكورة في البزازية
~~الأول ما اختاره صاحب المنظومة أنه رهن حقيقة فلا يملكه المشتري ولا ينتفع
~~به إلا بإذن البائع ويضمن ما أكل من نزله وما أتلف من الشجرة ويسقط الدين
~~بهلاكه ولا يضمن ما زاد كالأمانة ويسترد عند قضاء الدين الثاني أنه بيع
~~صحيح باتفاق مشايخ الزمان للعرف وما يفعله البائع من التعمير وأداء الخراج
~~فهو بطريق الرضا لا الجبر كما لا يجبر على ترك الوفاء وجعله باتا وللمشتري
~~المطالبة بالثمن فإن انهدمت الدار لا يجبر البائع على رد الثمن.
# وكذا إذا كان المبيع عينا هلك فإنه يتم الأمر ولا سبيل لأحدهما على الآخر
~~وذكر الزيلعي أن الفتوى على أنه بيع جائز مفيد لبعض أحكامه من حل الانتفاع
~~به إلا أنه لا يملك بيعه للغير الثالث ما اختاره قاضي خان وقال الصحيح أنه
~~إن وقع بلفظ البيع لا يكون رهنا ثم إن شرطا فسخه في العقد أو تلفظا بلفظ
~~البيع بشرط الوفاء أو تلفظا بالبيع وعندهما هذا البيع غير لازم فالبيع فاسد
~~وإن ذكرا البيع بلا شرط ثم شرطاه على وجه المواعدة جاز البيع ولزم الوفاء
~~وقد يلزم الوعد لحاجة الناس فرارا من الربا فبلخ اعتادوا الدين والإجارة
~~وهي لا ms3248 تصح في الكروم وبخارى الإجارة الطويلة ولا يكون ذلك في الأشجار
~~فاضطروا إلى بيعها وفاء وما ضاق على الناس أمر إلا اتسع حكمه وقد نص في
~~غريب الرواية عن الإمام أن البيع لا يكون تلجئة حتى ينص عليها في العقد وهي
~~والوفاء واحد الرابع ما قاله في العدة واختاره ظهير الدين أنه بيع فاسد ولو
~~ألحقاه بالبيع التحق وأفسده ولو بعد المجلس على الصحيح ولو شرطاه ثم عقدا
~~مطلقا إن لم يقرا بالبناء على الأول فالعقد جائز ولا عبرة بالسابق كما في
~~التلجئة عند الإمام الخامس ما اختاره أئمة خوارزم أنه إذا أطلق البيع لكن
~~وكل المشتري وكيلا يفسخ البيع إذا أحضر البائع الثمن أو عهد أنه إذا أوفاه
~~يفسخ البيع والثمن لا يعادل المبيع وفيه غبن فاحش أو وضع المشتري على أصل
~~المال ربحا بأن وضع على مائة عشرين دينارا فرهن وإلا فبيع بات.
# القول السادس ما اختاره الإمام الزاهد أن الشرط إذا لم يذكر في البيع كان
~~بيعا صحيحا في حق المشتري حتى ملك الإنزال ورهنا في حق البائع فلم يملك
~~المشتري تحويل يده وملكه إلى غيره وأجبر على الرد إذا أحضر الدين لأنه
~~كالزرافة مركب من البيع والرهن ككثير من الأحكام له حكمان كالهبة حال المرض
~~وبشرط العوض فجعلناه
PageV06P008
# كذلك لحاجة الناس إليه فرارا عن الربا فبلخ اعتادوا
~~الدين والإجارة وهي لا تصح في الكروم.
# وأهل بخارى اعتادوا الإجارة الطويلة ولا تمكن في الأشجار فاضطروا إلى
~~بيعها وفاء وما ضاق على الناس أمر إلا اتسع حكمه.
# وقد نص في غريب الرواية عن الإمام أن البيع لا يكون تلجئة حتى ينص عليها
~~في العقدة وهي والوفاء واحد واختار الصدر الشهيد تاج الإسلام والإمام
~~المرغيناني والإمام علاء الدين المعروف ببدر أن البيع بشرط الرد عند نقد
~~الثمن أن المشتري يملكه وقال الإمام علاء الدين يملكه انتفاعا فإن باعه
~~المشتري من غيره أجابوا سوى علاء الدين بصحة البيع الثاني لأنه سلمه البائع
~~الأول إلى المشتري برضاه القول السابع أنه غير ms3249 صحيح واختاره صاحب الهداية
~~وأولاده ومشايخ زماننا وعليه الفتوى أعني لا يملك المشتري بيعه من الغير
~~كما في بيع المكره لا كالبيع الفاسد بعد القبض وسئل الصدر عنه بأنه يجعل
~~فاسدا ويمنع من الاسترداد بعد البيع من غيره كالفاسد وإن قضى الدين.
# قال هذا كبيع المشتري من المكره قيل له فإن أكل المشتري غلة الكرم والأرض
~~والدار قال حكمه حكم الزوائد في البيع الفاسد يعني أنه يضمنه إذا استهلكه
~~ولا يغرم إن هلك كزوائد المغصوب القول الثامن الجامع لبعض المحققين أنه
~~فاسد في حق بعض الأحكام حتى ملك كل منهما الفسخ وصحيح في حق بعض الأحكام
~~كحل الإنزال ومنافع البيع ورهن في حق البعض حتى لم يملك المشتري بيعه من
~~آخر ولا رهنه ولم يملك قطع الشجر ولا هدم البناء وسقط الدين بهلاكه وانقسم
~~الثمن إن دخله نقصان كما في الرهن.
# قلت: هذا العقد مركب من العقود الثلاثة كالزرافة فيها صفة البعير والبقر
~~والنمر جوز لحاجة الناس إليه بشرط سلامة البدلين لصاحبهما اه.
# وفي المستطرف الزرافة حيوان عجيب الخلقة ولما كان مألوفها الشجر خلق الله
~~يديها أطول من رجليها وهي ألوان عجيبة يقال إنها متولدة من ثلاث حيوانات
~~الناقة الوحشية والضبع والبقرة الوحشية فينزو الضبع على الناقة فتأتي بذكر
~~فينزو ذلك الذكر على البقرة فتتولد منه الزرافة والأصح أنه خلقة بذاته ذكر
~~وأنثى كبقية الحيوانات وقد فرع في البزازية فروعا كثيرة يحتاج إليها في بيع
~~الوفاء تركناها خوفا من الإطالة وينبغي أن لا يعدل في الإفتاء عن القول
~~الجامع.
# (قوله فإن نقد في الثلاث صح) يعني في قولهم جميعا وقدمنا صفة انعقاده في
~~الابتداء إما فاسد أو موقوف كما في خيار الشرط ولم أر ثمرة للاختلاف فإنه
~~إذا أسقطه قبل دخول الرابع جاز اتفاقا وإن دخل تقرر فساده اتفاقا ولعل
~~الثمرة تظهر في حل الإقدام عليه وعدمه ويمكن أن يقال في ثبوت الملك بالقبض
~~فمن قال بفساده أثبته ومن قال بالوقف نفاه.
# (قوله وخيار البائع يمنع خروج المبيع عن ملكه) ms3250 لأن تمام هذا السبب
~~بالمراضاة فلا يتم مع الخيار فينفذ عتق البائع ولا يملك المشتري التصرف فيه
~~وإن قبضه بإذن البائع ودل كلامه على أن خيار المشتري يمنع خروج الثمن عن
~~ملكه للعلة المذكورة وأن الخيار إذا كان لهما لم يخرج المبيع عن ملك البائع
~~ولا الثمن عن ملك المشتري وفي البدائع إن حكم البيع بخيار موقوف على معنى
~~أنه لا يعرف له حكم للحال والخيار مانع من انعقاد الحكم وفي المعراج إلا أن
~~السبب المنعقد في الأصل يسري إلى الزوائد المتصلة والمنفصلة لكونه محلا له
~~عند وجود الشرط فكما يثبت الحكم في الأصل يثبت في الزوائد اه.
# يعني فالأصل وإن بقي على ملك من له الخيار لا يملك الزوائد إذا أجيز
~~البيع وفي الخانية أن الأولاد والأكساب فيما إذا كان الخيار للبائع تدور مع
~~الأصل فإن أجيز كانت للمشتري وإن فسخ كانت للبائع وإن كان الخيار للمشتري
~~فحدثت عند البائع فكذا الجواب وإن حدثت عند المشتري كانت له تم البيع أو
~~انتقض قيل هذا قولهما أما على قوله فهي دائرة
PageV06P009
# مع الأصل.
# وفي جامع الفصولين لو كان الخيار إلى البائع فسلم المبيع إلى المشتري فلو
~~سلمه على وجه التمليك بطل خياره لا لو سلمه على وجه الاختيار ولو حط عنه
~~شيئا من الثمن فعلى قياس مسألة الإبراء ينبغي أن يبطل خياره اه.
# وقال قبله باع بخيار فوهب ثمنه للمشتري في المدة أو أبرأه عن ثمنه أو شرى
~~به شيئا من المشتري صح تصرفه وبطل خياره ولو اشترى من غير المشتري شيئا
~~بذلك الثمن بطل خياره ولم يجز شراؤه اه.
# وكتبنا في الفوائد من الفائدة الرابعة أن خيار الشرط في البيع يمنع الحكم
~~ولا يبطل البيع إلا في مسألة ما إذا شرط الخيار في بيع الفضولي فإنه مبطل
~~البيع ولا يتوقف لأن الخيار له بدون الشرط فيكون الشرط مبطلا كذا في فروق
~~الكرابيسي وفيها أيضا من الحادية والخمسين بعد المائتين لا يصح الإبراء عن
~~الدين قبل لزوم أدائه إلا في ms3251 مسائل فلينظر ثمة وإذا كان الخيار للبائع فإنه
~~يملك مطالبة المشتري بالثمن بخلاف ما إذا كان للمشتري كما في جامع
~~الفصولين.
# وإن هلك في يد البائع انفسخ البيع ولا شيء عليهما كما في المطلق عنه وإن
~~تعيب في يد البدائع فهو على خياره لأن ما انتقص بغير فعله لا يكون مضمونا
~~عليه ولكن المشتري يتخير إن شاء أخذه بجميع الثمن وإن شاء فسخ كما في البيع
~~المطلق وإن كان العيب بفعل البائع ينتقص البيع فيه بقدره لأن ما يحدث بفعله
~~يكون مضمونا عليه وتسقط به حصته من الثمن كذا ذكر الشارح ثم اعلم أن الخيار
~~إذا كان للبائع ثم أجازه فالملك للمشتري يقتصر على وقت الإجازة ولا يستند
~~إلى وقت العقد لما في الخانية رجل اشترى ابنه من رجل على أن البائع بالخيار
~~ثم مات المشتري فأجاز البائع عتق الابن ولا يرث أباه اه.
# فعدم إرثه دليل على الاقتصار ولكن عتقه يدل على الاستناد وإلا لم يعتق
~~كما لا يخفى.
# (قوله وبقبض المشتري يهلك بالقيمة) لأن البيع ينفسخ بالهلاك لأنه كان
~~موقوفا ولا نفاذ بدون المحل فبقي مقبوضا بيده على سوم الشراء وفيه القيمة
~~كذا في الهداية والمراد بالقيمة في المشبه والمشبه به البدل يشمل المثلي
~~فإنه مضمون بالمثل والقيمي هو المضمون بالقيمة والكلام هنا في موضعين في
~~حكم المشبه وهي مسألة الكتاب ولا فرق بين هلاكه في مدة الخيار مع بقائه أو
~~بعدما فسخ البائع البيع كما في جامع الفصولين وأما إذا هلك في يده بعد
~~المدة من غير فسخ فيها فإنه يهلك بالثمن لسقوط الخيار وفي مسألة الكتاب إذا
~~ادعى البائع هلاكه في يده ووجوب القيمة له وادعى المشتري أنه أبق من يده
~~فالقول للمشتري مع يمينه لأن الظاهر حياته ويجوز البيع على البائع ويتم لأن
~~بمضي الثلاثة يسقط خياره.
# وكذا لو كان البائع هو الذي يدعي الإباق والمدعي يدعي الموت فالقول
~~للبائع مع يمينه كذا في السراج الوهاج ولم يذكر المصنف حكم ما إذا دخله عيب
~~في ms3252 يد المشتري وفي السراج الوهاج إن كان من ذوات القيم يجب عليه ضمان ما
~~نقص يوم القبض وإن كان مثليا فليس له أن يضمنه نقصانه لشبهة الربا اه.
# وفي جامع الفصولين باع أرضا بخيار وتقابضا فنقض البائع في المدة فتبقى
~~الأرض مضمونة بالقيمة على المشتري وله حبسها لثمن دفعه إلى البائع فلو أذن
~~البائع بعده للمشتري في زراعتها فزرعها تصير الأرض أمانة عند المشتري
~~وللبائع أخذها منه متى شاء قبل أداء الثمن وليس للمشتري حسبها بالثمن لأنه
~~لما زرعها صار كأنه سلمها إلى البائع اه.
# وأما الثاني أعني المشبه به وهو المقبوض على سوم الشراء فأطلقه في
~~الهداية وقيده في أكثر الكتب بأن يسمى ثمنه وعبارة الصدر الشهيد في الفتاوى
~~الصغرى المقبوض على سوم الشراء إنما يكون مضمونا إذا كان الثمن مسمى نص
~~عليه الفقيه أبو الليث في بيوع العيون فإنه ذكر إذا قال اذهب بهذا الثوب
~~فإن رضيته اشتريته فذهب به فهلك لا يضمن وإن قال إن رضيته اشتريته
PageV06P010
# بعشرة فذهب به فهلك فإنه يضمن القيمة وعليه الفتوى
~~اه.
# وفي الظهيرية أن هذا الشرط في ظاهر الرواية وذكر الطرسوسي في أنفع
~~الوسائل بعد ذكر منقولات فتحرر أنه مضمون إن ذكر الثمن حالة المساومة
~~والمراد بذكر الثمن فيه من جانب المشتري لا من جانب البائع وحده فإنه قال
~~في القنية عن أبي حنيفة قال له هذا الثوب بعشرة فقال هاته حتى أنظر إليه
~~فإن رضيته أخذته بعشرة فضاع فهو على ذلك الثمن فجعل ذكر البائع وحده ليس
~~بموجب للضمان وكذا في المسألة التي ذكر بعد هذه لو قال إن رضيته أخذته
~~بعشرة فعليه قيمته ولو قال صاحب الثوب هو بعشرة فقال المساوم حتى أنظر إليه
~~وقبضه وضاع لا يلزمه شيء فعلمنا أن المراد ذكر الثمن من جهة المساوم لا من
~~جهة البائع وحده إلى آخر ما أطال فيه وقال فليعتن بهذا التحرير فإنه فائدة
~~جليلة قلت: هو خطأ وبيان الثمن من جهة البائع وحده إذا أخذه المشتري بعده
~~على وجه ms3253 السوم كاف لضمانه.
# قال في الخانية رجل طلب من رجل ثوبا ليشتري فأعطاه البائع ثلاثة أثواب
~~فقال هذا بعشرة وهذا بعشرين وهذا بثلاثين فاحمل الثياب إلى منزلك فأي ثوب
~~ترضى بعته منك فحمل فهلكت عند المشتري قال الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن
~~الفضل إن هلكت الكل جملة أو على التعاقب ولا يدري الذي هلك أولا ولا الذي
~~بعده ضمن المشتري ثلث كل ثوب وإن عرف الأول لزمه ذلك الثوب والثوبان أمانة
~~عنده وإن هلكت الثوبان وبقي الثالث فإنه يرد الثالث لأنه أمانة وأما
~~الثوبان يلزمه نصف ثمن كل واحد منهما إذا كان لا يعلم أيها هلك أولا وإن
~~هلك واحد وبقي ثوبان يلزمه ثمن الهالك ويرد الثوبين وإن احترق الثوبان ونقص
~~الثالث ثلثه أو ربعه ولا يعلم أيهما احترق أولا يرد ما بقي من الثالث ولا
~~يضمن نقصان الحرق بقدره ويلزمه نصف ثمن كل واحد من الثوبين اه.
# فهذا صريح في أن بيان الثمن من جهة البائع يكفي للضمان وفي الخلاصة
~~والبزازية اذهب به إن رضيته اشتريت فذهب به فضاع لا يضمن ولو قال إن رضيته
~~اشتريته بعشرة فذهب به وضاع ضمن اه.
# وهذا صريح فيما قلناه وقد اشتبه عليه المقبوض على سوم الشراء بالمقبوض
~~على وجه النظر فإن فيما نقله عن القنية إنما قال المساوم حتى أنظر إليه
~~والمقبوض على وجه النظر أمانة وما ذكرناه عن أصحاب الفتاوى إنما قال إن
~~رضيته اشتريته والدليل على الفرق بينهما ما في الخانية قال ولو أخذ ثوبا
~~على المساومة فدفعه إليه البائع وهو يساومه والبائع يقول هو بعشرة فهو على
~~الثمن الذي قال البائع حتى يرد عليه المشتري وإن ساومه فقال المشتري حتى
~~أنظر إليه فدفعه فضاع منه فليس على المشتري شيء لأنه إنما أخذه للنظر وإن
~~أخذه على غير النظر ثم قال حتى أنظر إليه فقوله حتى أنظر إليه لا يخرجه
PageV06P011
# عن الضمان اه.
# فهذا صريح في الفرق بينهما وفي الذخيرة معزيا لأبي يوسف رجل ساوم رجلا
~~بثوب فقال صاحب ms3254 الثوب هو بعشرة فقال المساوم هاته حتى أنظر إليه فدفعه إليه
~~على ذلك فضاع لا يلزمه شيء علل فقال لأنه أخذه على النظر إشارة إلى أن هذا
~~ليس بمقبوض على سوم الشراء اه.
# فهذا صريح في الفرق بينهما أيضا وفي الفتاوى الظهيرية رجل قال هذا الثوب
~~لك بعشرة فقال هاته حتى أنظر إليه أو قال حتى أريه غيري فأخذه على ذلك فضاع
~~في يده لم يضمن في قول أبي حنيفة وأبي يوسف ولو قال هاته فإن رضيته أخذته
~~فضاع كان عليه الثمن اه.
# وهذا صريح أيضا فثبت بهذه النقول من الكتب المعتمدة أنه لا فرق في
~~المقبوض على سوم الشراء بين بيان الثمن من البائع أو من المشتري وحده ولقد
~~صدق ختام المحققين ابن الهمام في فتح القدير حيث قال في كتاب الوقف إن
~~الطرسوسي بعيد عن الفقه ثم رأيت الفرق بينهما أيضا صريحا في فروق الكرابيسي
~~ومنها نقلت قال لو قال هذا الثوب لك بعشرة فقال هاته حتى أنظر إليه أو حتى
~~أريه غيري فأخذه فضاع قال أبو حنيفة لا شيء عليه يعني يهلك أمانة وإن قال
~~هاته حتى أنظر إليه فإن رضيته أخذته فهلك فعليه الثمن والفرق أن في الفصل
~~الأول أمره لينظر إليه أو ليريه غيره وذلك ليس ببيع فأما في الفصل الآخر
~~أمره بالإتيان به ليرضاه ويأخذه وذلك بيع بدون الأمر فمع الأمر أولى. اه.
# والظاهر من كلامهم أنه لا فرق بين الهلاك أو الاستهلاك وما في الذخيرة عن
~~أبي يوسف أن المقبوض على سوم الشراء مضمون بالثمن محمول على القيمة وما
~~ذكره الطرسوسي من أنه إن هلك فمضمون بالقيمة وإن استهلكه فمضمون بالثمن ليس
~~بصحيح لما في الخانية إذا أخذ ثوبا على وجه المساومة بعد بيان الثمن فهلك
~~في يده كان عليه قيمته.
# وكذا لو استهلكه وارث المشتري بعد موت المشتري. اه.
# والوارث كالمورث وأما مقبوض الوكيل بالسوم فقال في الخانية الوكيل
~~بالشراء إذا أخذ الثوب على سوم الشراء فأراه الموكل ولم يرض به ورده ms3255 عليه
~~فهلك عند الوكيل قال الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل ضمن الوكيل قيمته
~~ولا يرجع بها على الموكل إلا أن يأمره الوكيل بالأخذ على سوم الشراء فحينئذ
~~إذا ضمن الوكيل رجع على الموكل اه.
# وفي البزازية غلط وسلم غير المبيع وهلك ضمن القيمة لأنه قبضه على جهة
~~البيع بعث رسولا إلى البزاز وقال ابعث إلي ثوب كذا فبعث إليه البزاز معه أو
~~مع غيره فضاع الثوب قبل الوصول إلى الآمر وتصادقوا عليه لا ضمان على الرسول
~~ثم إن كان رسول الآمر فالضمان على الآمر وإن كان رسول البزاز فلا ضمان على
~~أحد لكن إذا وصل إلى الآمر ضمن الآمر
PageV06P012
# وكذا لو أرسل إلى آخر وقال أرسل إلي عشرة دراهم قرضا
~~فأرسل معه فالآمر ضامن إذا أقر أنه رسوله فإن بعثه مع غير رسوله لا ضمان
~~على الآمر قبل أن يصل وكذا الدائن إذا بعث رسولا لقبض دينه فبعث معه وضاع
~~يكون من مال الدائن وإن مع الآخر لا حتى يصل إليه اه.
# ثم اعلم أن المقبوض على سوم الشراء إذا بين ثمنه مضمون وإن اشترط أن لا
~~ضمان فيه لما في البزازية استباع قوسا وتقرر الثمن فمده بإذن البائع أو قال
~~له إن انكسر فلا ضمان عليك فمده وانكسر يضمن قيمته وإن لم يتقرر الثمن فلا
~~ضمان ولو بالإذن لأن اشتراط عدم الضمان في المقبوض على السوم باطل وعن
~~الإمام أراه الدرهم لينظر إليه فغمزه أو قوسا فمده فانكسر أو ثوبا فتخرق
~~ضمن إن لم يأمره بالغمز والمد واللبس وقيل إن كان لا يرى إلا بالغمز لا
~~يضمن إن لم يجاوز ويصدق في أنه لم يجاوز اه.
# وفي جامع الفصولين المقبوض على سوم الرهن مضمون بالأقل من قيمته ومن
~~الدين وما قبض على سوم القرض مضمون بما ساوم كمقبوض على حقيقته بمنزلة
~~مقبوض على سوم البيع إلا أن في البيع يضمن القيمة وهنا يهلك الرهن بما
~~ساومه من القرض وما قبض على سوم النكاح مضمون يعني لو قبض ms3256 أمة غيره
~~ليتزوجها بإذن مولاها فهلكت في يده ضمن قيمتها والمهر قبل تسليمه مضمون
~~وكذا بدل الخلع في يد المرأة يعني لو تزوجها على عين أو خالعها فهلكت قبل
~~قبضه يلزمه مثله في المثلي وقيمته في القيمي اه ذكره في الثلاثين منه.
# (قوله وخيار المشتري لا يمنع ولا يملك) أي لا يمنع خروج المبيع عن ملك
~~البائع فيخرج عن ملكه للزومه من جهة من لا خيار له فلو أعتقه البائع لم يصح
~~إعتاقه ولو كان البائع حلف وقال إن بعته فهو حر فباعه بخيار للمشتري لم
~~يعتق لخروجه عن ملكه ولو باعه بخيار له عتق ولا يملكه المشتري عند الإمام -
~~رحمه الله تعالى - لكن يصح إعتاقه ويكون إمضاء كما في الخانية وفيها باع
~~عبدا بجارية على أن بائع العبد بالخيار ثلاثة أيام فأعتق البائع العبد في
~~الثلاثة أيام نفذ عتقه في قولهم ويبطل البيع لأنه أعتق ملك نفسه وإن أعتق
~~الجارية جاز ويكون إسقاطا للخيار ويتم ولو أعتقهما في كلام واحد نفذ عتقه
~~لعدم الأولوية فيهما ويغرم قيمة
PageV06P013
# الجارية ولا ينفذ إعتاق المشتري في العبد ولا في
~~الجارية ولو كان الخيار للمشتري انعكست الأحكام اه.
# وقالا يملكه لأنه لما خرج عن ملك البائع فلو لم يدخل في ملك المشتري يكون
~~زائلا لا إلى مالك ولا عهد لنا به في الشرع ولأبي حنيفة أنه لما لم يخرج
~~الثمن عن ملكه فلو قلنا بأنه يدخل المبيع في ملكه لاجتمع البدلان في ملك
~~رجل واحد حكما للمعاوضة ولا أصل له في الشرع لأن المعاوضة تقتضي المساواة
~~ولأن الخيار شرع نظرا للمشتري ليتروى فيقف على المصلحة فلو ثبت الملك ربما
~~يعتق عليه من غير اختياره بأن كان قريبه فيفوت النظر وأورد على قوله لزوم
~~السائبة ورد بأنها هي التي لا ملك فيها لأحد ولا علقة ملك والعلقة موجودة
~~هنا وأورد أيضا استحقاق الشفعة بما بيع بخيار للمشتري وهو دليل على ملكه
~~وأجيب بأن استحقاقها لم ينحصر في الملك بل هو أو ما في معناه ms3257 من كونه أحق
~~بها تصرفا بدليل صحة إعتاقه كاستحقاق العبد المأذون لها مع أنه لا ملك له
~~حقيقة وهو تكلف لا يحتاج إليه لما سيأتي أن البيع ينبرم في ضمن طلب الشفعة
~~فيثبت مقتضى تصحيحا ثم اعلم أن قولهما في دليلهما ولا عهد لنا به في الشرع
~~معناه في باب التجارة والمعاوضات فاندفع عنهما ما أورد من شراء متولي أمر
~~الكعبة إذا اشترى عبدا لخدمتها وعبد الوقف إذا ضعف وبيع واشترى ببدله آخر
~~لم يملكه المشتري لأنه من باب الأوقاف.
# وكذا لا ترد التركة المستغرقة بالدين فإنها تخرج عن ملك الميت ولا تدخل
~~في ملك الورثة والغرماء للقيد المذكور وأما حكم جناية العبد في مدة الخيار
~~فإن كان الخيار للبائع فأجاز البيع لم يكن مختارا للفداء وخير المشتري بين
~~الدفع والفداء وإن فسخ البيع خير البائع كذلك وفي الأول إنما يخير المشتري
~~بين الدفع والفداء إذا اختار إمضاء البيع فإن اختار المشتري فسخه فالخيار
~~للبائع للعيب الحادث في يد البائع فإن كانت في يد المشتري فالبائع على
~~خياره فإن أجاز ثبت الملك للمشتري من وقت العقد وخير بين الدفع والفداء فإن
~~كان الخيار للمشتري فجنى في يده في مدته لم يكن له أن يرده على بائعه ولو
~~بيعت دار بخيار لأحدهما فوجد فيها قتيل فالدية على عاقلة ذي اليد عنده
~~وعندهما على من يصير الملك له ولا يكون وجود القتيل عيبا فلا خيار للمشتري
~~بخلاف جناية العبد المبيع فإنها عيب كذا في التتارخانية.
# وقول الإمام ولا أصل له في الشرع معناه في المعاوضة فلا يرد عليه المدبر
~~إذا غصب وضمن الغاصب قيمته فإنه يملكه فقد اجتمع العوضان في ملك السيد لأنه
~~ضمان جناية لا ضمان معاوضة كذا في المعراج وفتح القدير ولكن يرد عليه باب
~~السلم فإن المسلم إليه ملك رأس مال السلم والمسلم فيه فقد اجتمعا في
~~المعاوضة وأجيب بأن المسلم فيه دين لرب السلم في ذمة المسلم إليه فهو
~~كالثمن يملكه البائع في ذمة المشتري وأورد المنافع والأجرة ms3258 المعجلة ملكهما
~~المؤجر وأجيب بأنها معدومة فلا ملك لها وإذا حدثت ملكها المستأجر كذا في
~~البناية قيد بالمبيع لأن الثمن لا يخرج عن ملك المشتري إجماعا كما بيناه
~~وفي السراج الوهاج والنفقة تجب على المشتري بالإجماع إذا كان الخيار له
~~بخروج المبيع عن ملك البائع ولو تصرف المشتري في المبيع في مدة الخيار
~~والخيار له جاز تصرفه إجماعا ويكون إجازة منه اه.
# وفي الخلاصة أن زوائد المبيع موقوفة إن تم البيع كانت للمشتري وإن فسخ
~~للبائع اه.
# وفي جامع الفصولين المشتري بالخيار لو رهن بالثمن رهنا جاز الرهن به اه.
# فإن قلت: ذكر في جامع الفصولين أيضا أن الخيار إذا كان للمشتري فأبرأه
~~البائع عن الثمن لم يجز إبراؤه. اه.
# وفي التتارخانية وروي عن محمد جوازه فينبغي أن لا يصح الرهن أيضا قلت:
~~الإبراء يعتمد الدين ولا دين له عليه لأن الثمن باق على ملكه والرهن لا
~~يشترط له وجود الدين حقيقة بدليل صحته على الدين الموعود به وقد بيناه
PageV06P014
# فيما كتبناه من حواشي جامع الفصولين ولكن نقل بعده أن
~~عدم صحة الإبراء قول أبي يوسف وفي المعراج أن عدم صحته قياس والاستحسان
~~صحته لأنه إبراء بعد وجود السبب وهو البيع والدليل على أن الإبراء يعتمد
~~تعلق الحق لا حقيقة الدين لو أبرأ البائع الموكل عن ثمن ما اشتراه الوكيل
~~فإنه يصح الإبراء مع أن الثمن على الوكيل والدليل على التعلق بالموكل أن
~~المشتري لو أتى بالثمن للموكل فإنه يجبر على القبول ولو كان للمشتري دين
~~على الموكل صار قصاصا بالثمن ولولاه لم يجبر ولم يصر قصاصا كما في الصيرفية
~~وفي السراجية اشترى على أنه بالخيار لم يجبر البائع على تسليم المبيع وإن
~~نقد المشتري الثمن وفي التتارخانية.
# (قوله وبقبضه يهلك بالثمن) أي إذا كان الخيار للمشتري وقبض المبيع وهلك
~~في يده فإنه يهلك بثمنه بخلاف ما إذا كان الخيار للبائع والفرق أنه إذا
~~دخله عيب يمتنع الرد والهلاك لا يعرى عن مقدمة عيب فيهلك والعقد قد انبرم
~~فيلزمه الثمن ms3259 بخلاف ما إذا كان للبائع لأن بدخول العيب لا يمتنع الرد حكما
~~بخيار البائع فيهلك والعقد موقوف وفي السراج الوهاج والفرق بين الثمن
~~والقيمة أن الثمن ما تراضى عليه المتعاقدان سواء زاد على القيمة أو نقص
~~والقيمة ما قوم به الشيء بمنزلة المعيار من غير زيادة ولا نقصان والاستهلاك
~~كالهلاك كما سيأتي وأطلقه فشمل ما إذا كان الخيار للمشتري وحده أو لهما
~~وأسقط البائع خياره بأن أجاز البيع ثم هلك في مدته فإن البيع يلزم بالثمن
~~كما في التتارخانية (قوله كتعيبه) يعني إذا تعيب في يد المشتري والخيار له
~~فإنه يلزمه الثمن لأنه صار بذلك ممسكا ببعضه فلو رده لتفرقت الصفقة على
~~البائع قبل الإتمام وهو لا يجوز فلزم البيع وسقط الخيار وأطلقه فشمل ما إذا
~~عيبه المشتري أو أجنبي أو تعيب بآفة سماوية أو بفعل المبيع كما في النهاية
~~ولكن ليس باقيا على إطلاقه وإنما المراد به عيب يلزم ولا يرتفع كما إذا
~~قطعت يده وأما ما يجوز ارتفاعه كالمرض فهو على خياره إن زال المرض في
~~الأيام الثلاثة وأما إذا مضت والعيب قائم لزم البيع لتعذر الرد كما في
~~النهاية أيضا وفي الصحاح عاب المتاع أي صار ذا عيب وعيبه نسبه إلى العيب
~~وعيبه أيضا إذا جعله ذا عيب وتعيب مثله اه.
# وقد ذكر المصنف حكم هلاكه في يد المشتري ونقصانه ولم يذكر حكم زيادته
~~عنده وحاصله أن الزيادة منفصلة كانت أو متصلة سواء كانت متولدة من الأصل
~~كالولد والسمن والجمال والبرء من المرض وذهاب البياض من العين أو لا كالصبغ
~~والعقر والكسب والبناء ورش الأرض يمنع الفسخ إلا في المنفصلة الغير
~~المتولدة فإنها لا تمنع كما في التتارخانية وفي البناية أن التعيب إذا كان
~~بفعل البائع في يد المشتري لم يسقط خيار المشتري فإن أجاز البيع ضمن به
~~البائع النقصان اه.
# فيستثنى من إطلاق المصنف مسألتان ما إذا كان العيب يرتفع وما إذا كان
~~بفعل البائع ولكن ذكر في فتح القدير أن هذا قول محمد وأما عندهما ms3260 إذا تعيب
~~بفعل البائع يلزم البيع وقد وعدنا بذكر مسائل المبيع إذا هلك في البيع الذي
~~لا خيار فيه أو بخيار فإذا كان في يد البائع بآفة سماوية أو باستهلاك
~~البائع أو كان حيوانا فقتل نفسه يبطل البيع لأنه مضمون بالثمن فيسقط الثمن
~~فلا يكون مضمونا بالقيمة لأنه لا يتوالى على شيء واحد ضمانان وإن أتلفه
~~المشتري والبيع بات أو بخيار له لزم الثمن وإن كان للبائع والبيع فاسد لزم
~~المثل في المثلي والقيمة في القيمي وإن بفعل أجنبي خير المشتري فإن فسخ
~~وعاد إلى ملك البائع ضمن الجاني المثل أو القيمة والمضمون إن من جنس الثمن
~~وفيه فضل لا يطيب وإن من خلافه طاب وإن اختار المشتري أيضا البيع اتبع
~~الجاني بالمثل أو بالقيمة وحكم الفضل ما ذكرناه في جانب البائع واختياره
~~اتباع الجاني قبض عند الثاني خلافا لمحمد وأثره فيما
PageV06P015
# إذا توي على الجاني وفيما إذا أخذ من الجاني مكانه
~~شيئا آخر جاز عند الثاني وإن هلك بعد القبض فعلى المشتري إلا إذا أتلفه
~~البائع والقبض بلا إذنه والثمن حال غير منقود فالبائع يصير مستردا ويبطل
~~البيع وسقط الثمن عن المشتري، وإن هلك البعض قبل قبضه سقط من الثمن قدر
~~النقص سواء كان نقصان قدر أو وصف، وخير المشتري بين الفسخ والإمضاء، وإن
~~بفعل أجنبي.
# فالجواب فيه كما إذا هلك كله وإن بآفة سماوية إن نقصان قدر طرح عن
~~المشتري حصة الفائت من الثمن وله الخيار في الباقي وإن نقص وصف لا يسقط شيء
~~من الثمن لكنه يخير بين الأخذ بكل الثمن أو الترك والوصف ما يدخل تحت البيع
~~بلا ذكر كالأشجار والبناء في الأرض وأطراف الحيوان والجودة في الكيلي
~~والوزني، وإن بفعل المعقود عليه فالجواب كذلك، وإن بفعل المشتري صار قابضا
~~ما أتلف بالإتلاف والباقي بالتعيب فإن هلك الباقي قبل حبسه فعلى المشتري
~~وإن بعد الحبس فعلى البائع وعلى المشتري حصة ما أتلفه لا غير فإن حبس بعد
~~سقوط حقه من الحبس فعلى المشتري كل الثمن إلا ms3261 إذا كان بفعل البائع فإن لم
~~يكن له حق الاسترداد فهو وكالاستهلاك من الأجنبي وإن كان له حق الاسترداد
~~انفسخ البيع في قدر ما أتلف وسقط حصته من الثمن فلو هلك الباقي في يد
~~المشتري لزمه قسطه من الثمن إلا إذا هلك الباقي من سراية جناية البائع
~~فيكون مستردا له أيضا فيسقط الثمن فإن زعم البائع أنه هلك بعد قبضه
~~والمشتري بأنه قبل قبضه فالقول للمشتري وأيهما برهن قبل وإن برهنا فللبائع.
# وكذا لو ادعى البائع أن المشتري استهلكه وعكس المشتري وإن أرخا فبينة
~~الأسبق أولى في الهلاك والاستهلاك وتمامه في الفتاوى البزازية.
# (قوله فلو اشترى زوجته بالخيار بقي النكاح) أي بالخيار له وهذا مفرع على
~~أنه لا يدخل في ملك المشتري فلذا لم يبطل النكاح قبل نفاذ البيع وإذا سقط
~~الخيار بطل للتنافي وعندهما انفسخ لدخولها في ملك الزوج فإذا فسخ المشتري
~~البيع رجعت إلى مولاها بلا نكاح عليها عند هما وعنده تستمر زوجته كذا في
~~فتح القدير وعلى هذا لو اشترى زوجته فاسدا وقبضها يفسد النكاح ثم فسخ البيع
~~للفساد لا يرفع فساد النكاح (قوله فإن وطئها له أن يردها) لأن الوطء بحكم
~~ملك النكاح لبقائه لا بحكم ملك اليمين لعدمه وعندهما ليس له أن يردها مطلقا
~~لما قدمناه أطلقه وهو مقيد بما إذا لم تكن بكرا إذ لو كانت بكرا أو نقصها
~~الوطء امتنع الرد كما ذكره الإسبيجابي وظاهره أنه لو نقصها وهي ثيب فالحكم
~~كذلك وقد صرح به في فتح القدير وكذا يتفرع أنه لو ردها فعنده تعود إلى
~~سيدها منكوحة وعندهما بلا نكاح وقيد بزوجته لأنه لو اشترى غير زوجته بخيار
~~فوطئها امتنع الرد مطلقا أي وإن لم ينقصها وسقط الخيار وكذا في المعراج ولم
~~أر حكم حل وطء الأمة المبيعة بخيار إما إذا كان الخيار للبائع فينبغي حله
~~له لا للمشتري وإن كان للمشتري ينبغي أن لا يحل لهما ونقله في المعراج عن
~~الشافعي فقال وللشافعي في حل وطئها وجهان والثاني لا يجوز وهو ms3262 نصه وفي
~~انفساخ نكاحها وجهان والثاني لا ينفسخ وهو ظاهر نصه أما لو كان
PageV06P016
# المبيع غير امرأته لم يحل للمشتري وطؤها على الأقوال
~~كلها، ويحل للبائع على الأقوال كلها وقال أحمد لا يحل للبائع اه.
# ثم اعلم أن دواعي الوطء كالوطء فإذا اشترى غير زوجته بالخيار فقبلها
~~بشهوة أو لمسها بشهوة أو نظر إلى فرجها بشهوة سقط خياره وحدها انتشار آلته
~~أو زيادتها وقيل بالقلب وإن لم تنتشر فإن كان بغير شهوة لم تسقط في الكل
~~وإن ادعى أنه بغير شهوة فإن كان في الفم لم يقبل قوله وإلا قبل وإن فعلت
~~الأمة به ذلك وأقر أنه كان بشهوة كان رضا كما في السراج الوهاج.
# ولم يذكر المؤلف مما يظهر فيه ثمرة الاختلاف إلا هذه المسألة وذكر في
~~الهداية أن لهذه المسألة أخوات كلها تبتنى على وقوع الملك للمشتري بشرط
~~الخيار وعدمه منها عتق المشتري على المشتري إذا كان قريبا له في مدة الخيار
~~ولو كان للبائع فمات المشتري فأجاز البائع عتق الابن ولا يرث أباه كما
~~قدمناه عن الخانية ومنها عتقه إذا كان المشتري حلف إن ملك عبدا فهو حر
~~بخلاف ما إذا قال إني اشتريت لأنه يصير كالمنشئ للعتق بعد الشراء فسقط
~~الخيار.
# ومنها أن حيض المشتراة في المدة لا يجتزأ به من الاستبراء عنده وعندهما
~~يجتزأ ولو ردت بحكم الخيار إلى البائع لا يجب الاستبراء عنده وعندهما يجب
~~إذا ردت بعد القبض ومنها إذا ولدت المشتراة في المدة بالنكاح لا تصير أم
~~ولد له عنده خلافا لهما ومحله ما إذا كان قبل القبض أما بعده فسقط الخيار
~~اتفاقا وتصير أم ولد للمشتري لأنها تعيبت عنده بالولادة كذا في النهاية وفي
~~الخانية إذا ولدت بطل خياره، وإن كان الولد ميتا ولم تنقصها الولادة لا
~~يبطل خياره اه.
# ثم اعلم أنهم لم يقيدوا بدعوى الولد وقيده بها في إيضاح الإصلاح قال لأنه
~~ولد والفراش ضعيف. اه.
# وهو تقييد لقولهما ومنها إذا قبض المشتري المبيع بإذن البائع ثم أودعه
~~عند ms3263 البائع فهلك في يده في تلك المدة هلك من مال البائع لارتفاع القبض
~~بالرد لعدم الملك وعندهما من مال المشتري لصحة الإيداع باعتبار قيام الملك
~~ولو كان الخيار للبائع فسلم المبيع إلى المشتري فأودعه البائع فهلك عنده
~~بطل البيع عند الكل ولو كان البيع باتا فقبض المشتري المبيع بإذن البائع أو
~~بغير إذنه ثم أودعه البائع فهلك كان على المشتري اتفاقا لصحة الإيداع.
# كذا في التتارخانية ومنها لو كان المشتري عبدا مأذونا فأبرأه البائع عن
~~الثمن في المدة بقي خياره عنده لأن الرد امتناع عن التملك والمأذون له يليه
~~وعندهما بطل خياره لأنه لما ملكه كان الرد منه تمليكا بغير عوض وهو ليس من
~~أهله وهذا يقتضي صحة الإبراء وقدمنا أنه لا يصح عند أبي يوسف قياسا ويصح
~~عند محمد استحسانا ونبه عليه هنا في النهاية ومنها إذا اشترى ذمي من ذمي
~~خمرا على أنه بالخيار ثم أسلم بطل الخيار عندهما لأنه ملكها فلا يملك ردها
~~وهو مسلم وعنده يبطل البيع لأنه لم يملكها فلا يتملكها بإسقاط الخيار بعده
~~وهو مسلم. اه.
# ولو كان الخيار للبائع فأسلم بطل البيع ولو أسلم المشتري لا وخيار للبائع
~~على حاله فإن أجاز صارت الخمر للمشتري حكما والمسلم أهل لأن يتملكها حكما.
# كذا في النهاية فقد ذكر فيها ثمان مسائل وقد زاد الشارحون مسائل أيضا ففي
~~فتح القدير الأولى ما إذا تخمر العصير في بيع مسلمين في مدته فسد البيع
~~عنده لعجزه عن تملكه وعندهما يتم لعجزه عن رده الثانية اشترى دارا على أنه
~~بالخيار ثلاثة أيام وهو ساكنها بإجارة أو إعارة فاستدام سكنها قال السرخسي
~~لا يكون اختيارا وهو في ابتداء السكنى وقال خواهر زاده استدامتها اختيار
~~عندهما لملك العين وعنده ليس باختيار، الثالثة حلال
PageV06P017
# اشترى ظبيا بالخيار فقبضه ثم أحرم والظبي في يده
~~فينقض البيع عنده ويرد إلى البائع وعندهما يلزم المشتري ولو كان الخيار
~~للبائع ينتقض بالإجماع ولو كان للمشتري فأحرم المشتري له أن يرده الرابعة
~~إذا كان الخيار للمشتري وفسخ ms3264 العقد فالزوائد ترد على البائع عنده لأنها لم
~~تحدث على ملك المشتري وعندهما للمشتري لأنها حدثت على ملكه اه.
# وفي جامع الفصولين لو اشترى بخيار فدام على السكنى لا يبطل خياره ولو
~~ابتدأها بطل يماثله خيار العيب وخيار الشرط في القسمة لا يبطل بدوام السكنى
~~اه.
# وفي التتارخانية أن محمدا ذكر في البيوع أن خيار الشرط يبطل بالسكنى وفي
~~القسمة ذكر أنه لا يبطل فاختلف المشايخ فمنهم من حمل ما في البيوع على
~~الابتداء وما في القسمة على الدوام ومنهم من أبقى ما في البيوع على إطلاقه
~~فيبطل بالابتداء والدوام وأبقى ما في القسمة على إطلاقه فلا يبطل خيار
~~الشرط فيها بالابتداء والدوام وفيها أيضا لو كان الخيار للمشتري فصالحه
~~البائع على مائة يدفعها له على أن يبطل البيع ففسخه انفسخ ولا شيء له اه.
# (قوله فلو أجاز من له الخيار بغيبة صاحبه صح ولو فسخ لا) أي لا يصح في
~~غيبة صاحبه وهذا عندهما وقال أبو يوسف يجوز الفسخ أيضا لأنه مسلط على الفسخ
~~من جهة صاحبه فلا يتوقف على علمه كالإجازة ولهذا لا يشترط رضاه فصار
~~كالوكيل ولهما أنه تصرف في حق الغير وهو العقد بالرفع ولا يعرى عن المضرة
~~لأنه عساه يعتمد تمام البيع السابق فيتصرف فيه فيلزمه غرامة القيمة بالهلاك
~~فيما إذا كان الخيار للبائع أو لا يطلب لسلعته مشتريا فيما إذا كان الخيار
~~للمشتري وهذا نوع ضرر يتوقف على عمله وصار كعزل الوكيل بخلاف الإجازة لأنه
~~لا إلزام فيه ولا يقال إنه مسلط وكيف يقال ذلك وصاحبه لا يملك الفسخ ولا
~~تسليط في غير ما يملكه المسلط كذا في الهداية وفي المعراج وكذا الخلاف في
~~خيار الرؤية ولا خلاف في خيار العيب أنه لا يملكه والخلاف إنما هو في الفسخ
~~بالقول أما إذا فسخ بالفعل فإنه ينفسخ حكما اتفاقا في الحضرة والغيبة لأنه
~~لا يشترط العلم في الحكمي كعزل الوكيل والمضارب والشريك وحجر المأذون له في
~~التجارة بارتداد ولحوق وجنون وبحث في فتح القدير بأنه ms3265 ينبغي أن يكون الفعل
~~الاختياري كالقول.
# والمراد بالغيبة عدم علمه وبالحضرة علمه فلو فسخ في غيبته فبلغه في المدة
~~تم الفسخ لحصول العلم به ولو بلغه بعد مضي المدة تم العقد بمضي المدة قبل
~~الفسخ كذا في الهداية وكذا إذا أجاز البائع بعد فسخه قبل أن يعلم المشتري
~~جاز وبطل فسخه كذا ذكر الإسبيجابي وفي الذخيرة ولو اشترى على أن البائع لو
~~غاب عنه ففسخه عليه جائز فالبيع فاسد في قول أبي حنيفة ومحمد لأن هذا شرط
~~فاسد عندهما ورجح في فتح القدير قول أبي يوسف قال فعلى هذا فالمسائل
~~الموردة نقضا مسلمة لأنها على وفق ما ترجح من قول أبي يوسف لكنا نوردها
~~بناء على تسليم الدليل فمنها أن المخيرة يتم اختيارها لنفسها بلا علم زوجها
~~ويلزمه حكم ذلك وأجيب بأن اللزوم بإيجابه على نفسه ومنها الرجعة ينفرد بها
~~الزوج بلا علمها حتى لو تزوجت بعدها بعد ثلاث حيض فسخ العقد إذا أثبتها
~~وأجيب بأن الطلاق الرجعي لا يرفع النكاح فعليها استكشاف الحال ومنها الطلاق
~~والعتاق والعفو عن القصاص يثبت حكمها بلا علم الآخر وأجيب بأنها إسقاطات
~~ومنها خيار المعتقة يصح بلا علم زوجها وأجيب بأنه لا رواية فيه وعلى
~~التقدير فقد أثبته الشرع مطلقا ومنها خيار المالك في بيع الفضولي بدون علم
~~المتعاقدين وأجيب بكون عقدهما لا وجود له في حق المالك ومنها العدة لازمة
~~عليها وإن لم تعلم بالطلاق وأجيب بأنها واجبة في ضمن الطلاق لا بسببه اه.
# وفي جامع الفصولين ولو كان الخيار للمشتريين ففسخ أحدهما بغيبة الآخر لم
~~يجز باعه بخيار ففسخه في
PageV06P018
# المدة انفسخ فإن قال بعده أجزت وقبل المشتري جاز
~~استحسانا ولو كان الخيار للمشتري فأجاز ثم فسخ وقبل البائع جاز وينفسخ ومن
~~له الخيار لو اختار الرد أو القبول بقلبه فهو باطل لتعلق الأحكام بالظاهر
~~والباطن اه.
# قال فيه شرى بخيار فأراد رده فاختفى بائعه قيل للقاضي أن ينصب عن البائع
~~خصما ليرده عليه وقيل لا اه .
# وهكذا ذكر الخلاف في المعراج ms3266 وفتح القدير والله أعلم
# (قوله وتم العقد بموته ومضي المدة والإعتاق وتوابعه والأخذ بالشفعة) أي
~~تحصل الإجازة بواحد مما ذكر وهو كلام موهم موقع في الغلط فإن في بعضها يكون
~~إجازة سواء كان الخيار للبائع أو للمشتري وفي بعضها إنما يكون إجازة إذا
~~كان من المشتري وأما من البائع ففسخ أما الموت فإنه مبطل لخيار الميت سواء
~~كان بائعا أو مشتريا ولا يورث عندنا كخيار الرؤية لأنه ليس إلا مشيئة
~~وإرادة ولا يتصور انتقاله والإرث فيما يقبل الانتقال لا فيما لا يقبله كملك
~~المنكوحة والعقود التي عقدها المورث لا تنتقل وإنما ملك الوارث الإقالة
~~لانتقال الملك إليه ولذا ملكها الموكل وإن لم يكن عاقدا كذا في المعراج ولا
~~يرد علينا خيار العيب فإنه موروث لكون المورث استحق المبيع سليما فكذا
~~الوارث ففي التحقيق الموروث العين بصفة السلامة من العيوب فأما نفس الخيار
~~فلا يورث وفي المعراج أن خيار العيب يثبت للوارث ابتداء بدليل أنه لو تعيب
~~بعد موت المشتري في يد البائع كان للوارث رده وأما خيار التعيين فيثبت
~~للوارث ابتداء لاختلاط ملكه بملك الغير لا أن يورث الخيار هكذا ذكروا وزاد
~~في العناية بأن الوارث لا يملك الفسخ ولا يتأقت خياره بخلاف المورث اه.
# ووجهه ظاهر لأن هذين حكما خيار الشرط ولم يتكلموا فيما رأيت على غير
~~الأربعة من الخيارات هل تورث أو لا إلا خيار فوات الوصف المرغوب فيه فسيأتي
~~أنه يورث والضمير في قوله بموته عائد إلى من له الخيار احترازا عن موت من
~~لا خيار له لأنه إذا مات فالخيار باق لمن شرط له فإن أمضى مضى وإن فسخ
~~انفسخ كذا في فتح القدير وفي الظهيرية الوكيل إذا باع بشرط الخيار فمات
~~الوكيل أو الموكل في المدة بطل الخيار وتم البيع اه.
# وفي جامع الفصولين وكيل البيع أو الوصي باع بخيار أو المالك بنفسه باع
~~بخيار لغيره فمات الوكيل أو الوصي أو الموكل أو الصبي أو من باع بنفسه أو
~~من شرط له الخيار قال محمد ms3267 يتم البيع في كل ذلك لأن لكل منهم حقا في الخيار
~~والجنون كالموت اه.
# وفي المعراج ولو كان الخيار لهما فمات أحدهما لزم البيع من جهته والآخر
~~على خياره اه.
# وقد أفاد كلامه أن الخيار لا ينتقل عمن هو له إلى غيره فلذا قال أبو يوسف
~~إذا اشترى الأب أو الوصي شيئا لليتيم وشرط الخيار لنفسه فبلغ الصبي في
~~المدة تم البيع وقال محمد توقف على إجازة الابن فكأنه باشره بعد بلوغه حتى
~~قيل لا تتأقت بالثلاث.
# وعن محمد أن للوصي أن يفسخ بعد بلوغ الصغير وليس له أن يجيز إلا برضاه
~~وروي أن الأب أو الوصي إذا اشترى عبدا للصغير بدراهم أو دنانير بشرط الخيار
~~ثم بلغ الصغير في المدة ثم أجاز أنفذ الشراء عليهما إلا أن تكون الإجازة
~~برضا الصغير بعد البلوغ فينفذ عليه ولو حجر السيد على عبده المأذون تم
~~البيع وقيل ينتقل الخيار إلى المولى ولو اشترى المكاتب أو باع بشرط الخيار
~~ثم عجز في الثلاث تم البيع عند هم كذا في الظهيرية فقد علم أن الخيار لا
~~ينتقل على المعتمد لأن قول أبي يوسف في الأولى هو المعتمد ولكن خرج عنه
~~العبد المأذون إذا باع بشرط الخيار فإن للمولى الإجازة إن لم يكن مديونا
~~ولا يجوز فسخه عليه إلا أن يجعله لنفسه ثم يفسخ بحضرة المشتري أو بما يكون
~~فسخا من الأفعال في غيبة المشتري كذا في الظهيرية وأما الوكيل إذا عزل وله
~~الخيار فإنه
PageV06P019
# لا يبطل اتفاقا كذا في السراج الوهاج وأما مضي المدة
~~فمبطل للخيار سواء كان للبائع أو للمشتري إذ لم يثبت الخيار إلا فيها فلا
~~بقاء له بعدها كالمخيرة في وقت مقدر وأما الإعتاق وتوابعه وهي التدبير
~~والكتابة فإنما يتم به إذا كان الخيار للمشتري وفعلها أما إذا كان للبائع
~~وفعلها كان فسخا وذكر المصنف السقوط بطريق الضرورة وهو الموت ومضي المدة
~~والسقوط بطريق الدلالة وهو الإعتاق ولم يذكر ما يكون إجازة بالقول صريحا
~~ولاما يكون إجازة بالفعل أما الأول ففي ms3268 جامع الفصولين المشتري بالخيار إذا
~~قال أجزت شراءه أو شئت أخذه أو رضيت أخذه بطل خياره ولو قال هويت أخذه أو
~~أحببت أو أردت أو أعجبني أو وافقني لا يبطل اه.
# وفيه لو طلب المشتري الأجر من الساكن بطل خياره ولو دعا الجارية إلى
~~فراشه لا يبطل سواء كان الخيار للبائع أو للمشتري وأما الثاني ففيه لو حجم
~~العبد أو سقاه دواء أو حلق رأسه كان رضا لا لو أمر امرأة بمشط أو دهن أو
~~لبس ولو اشترى أرضا مع حرثه فسقى الحرث أو فعل منه شيئا أو حصده أو عرض
~~المبيع للبيع بطل خياره لا لو عرضه ليقوم ومشتري الدار لو أسكنه بأجر أو
~~بلا أجر أو رم منه شيئا أو بنى أو جصص أو طين أو هدم منه شيئا فهو رضا ولو
~~طحن في الرحى ليعرف قدر طحنه إن طحن أكثر من يوم وليلة بطل خياره لا فيما
~~دونه ولو قص حوافر الدابة أو أخذ من عرفها لم يكن رضا ولو ودجها أو بزغها
~~فهو رضا والتوديج شق الأوداج جملة ولو استخدم الخادم مرة أو لبس الثوب مرة
~~أو ركب الدابة مرة لم يبطل خياره ولو فعله مرتين بطل ولو شرى قنا بخياره
~~فرآه يحجم الناس بأجر فسكت كان رضا لا لو بلا أجر لأنه كالاستخدام ألا ترى
~~أنه لو قال له احجمني فحجمه لم يكن رضا شرى أمة فأمرها بإرضاع ولده لم يكن
~~رضا لأنه استخدام ولو ركب دابة ليسقيها أو ليردها على البائع بطل خياره
~~قياسا لا استحسانا اه.
# ثم قال شرى بقرة بخيار فحلبها قال أبو حنيفة بطل خياره وقال أبو يوسف لا
~~حتى يشرب اللبن أو يتلفه اه.
# وذكر الشارح أن كل تصرف لا يحل إلا في الملك فإنه إجازة كالوطء والتقبيل
~~لا ما يحل في غيره كالاستخدام وزاد في المعراج على ما ذكرناه إغماء من له
~~الخيار ولو أفاق في المدة فله الخيار وذكر الإسبيجابي الأصح أنه على خياره
~~والتحقيق أن الإغماء والجنون ms3269 لا يسقطان إنما المسقط له مضي المدة من غير
~~اختيار ولذا لو أفاق فيها وفسخ جاز ولو سكر من الخمر لا يبطل بخلاف السكر
~~من البنج ولو ارتد فعلى خياره إجماعا فلو تصرف بحكم خياره توقف عنده خلافا
~~لهما. اه.
# وأطلق في الإعتاق فشمل ما إذا علقه بشرط فوجد في المدة كما في المعراج
~~وأشار بالإعتاق إلى كل تصرف لا يفعل إلا في الملك كما إذا باعه أو وهبه
~~وسلمه أو رهن أو آجر وإن لم يسلم على الأصح كما في المعراج وليس منه ما إذا
~~قبض الثمن من البائع وكذا هبته وإنفاقه إلا إذا استدانه لغيره كالدراهم
~~والدنانير ولو باع جارية بعبد على أنه بالخيار في الجارية فهبة العبد أو
~~عرضه على البيع إجازة وعرضها على البائع ليس بفسخ على الأصح ولو أبرأه من
~~الثمن أو اشترى منه به شيئا أو ساومه به فهو إجازة كذا في المعراج وقيد
~~الاستخدام ثانيا من المشتري بأن لا يكون
PageV06P020
# في نوع آخر والركوب امتحانا ليس إجازة لا ثانيا
~~كركوبها لحاجة أو شغل أو حمل عليها إلا علفها عند محمد والركوب للرد والسقي
~~والإعلاف إجازة ولو نسخ من الكتاب لنفسه أو لغيره لا يبطل وإن قلب الأوراق
~~وبالدرس منه يبطل وقيل على عكسه وبه أخذ الفقيه أبو الليث اه.
# وفي الظهيرية لو سقى من نهرها أرضا له أخرى سقط وكري النهر وكبس البئر
~~يسقط خياره ولو انهدمت البئر ثم بناها لم يعد خياره ولو وقعت فيها فأرة أو
~~نجاسة سقط وروي أنه إذا نزح عشرين دلوا لم يسقط اه.
# وفي السراج الوهاج إذا زوج العبد أو الأمة سقط خياره وفي المحيط باع عبدا
~~بخيار له فأذن له في التجارة لم يكن نقضا إلا أن يلحقه دين ولو أمضاه بعدما
~~لحقه دين لم يجز لأن الغريم أحق به من المشتري ولم يذكر المصنف هنا حكم ما
~~إذا زاد المبيع أو نقص في المدة وذكر فيما قبله حكم ما إذا تعيب أما الثاني
~~ففي المعراج ms3270 ولو حدث به عيب في خيار المشتري بطل خياره سواء حدث بفعل
~~البائع أو بغير فعله لكونه في ضمان المشتري حيث كان في يده عندهما وقال
~~محمد لا يلزمه العقد بجناية البائع وعلى قولهما يرجع المشتري بالأرش على
~~البائع ولو كان الخيار للبائع فحدث به عيب فهو على خياره لكنه يتخير
~~المشتري ولو حدث بفعل البائع انتقض البيع لأن ما انتقص مضمون عليه كذا في
~~المعراج وقدمناه.
# وأما الأول أعني الزيادة ففي جامع الفصولين شرى بخيار فزاد المبيع في يد
~~المشتري زيادة متصلة متولدة كسمن وجمال وبرء وانجلاء بياض عن العين يمنع
~~الرد ويلزم البيع إلا عند محمد وإن كانت متصلة لم تتولد كصبغ وخياطة ولت
~~سويق بسمن وثني أرض وغرس شجر يمنع الفسخ وفاقا ولو كانت منفصلة متولدة كعقر
~~وولد وأرش ولبن وثمر وصوف تمنع وفاقا وإن كانت منفصلة لم تتولد كغلة وكسب
~~وهبة وصدقة لا يمنع وفاقا فإن أجاز المشتري فهو له وإلا فكذلك عندهما وعند
~~أبي حنيفة ترد على البائع اه.
# وفي السراج إذا باضت الدجاجة في المدة سقط الخيار إلا أن تكون مذرة وإذا
~~ولدت الحيوان ولدا سقط إلا أن يكون الولد ميتا. اه.
# والحاصل أنها مانعة مطلقا إلا منفصلة لم تتولد وفي الظهيرية عن الثاني
~~اشترى عبدا بخيار ثلاثا وقبضه فوهب للعبد مال أو اكتسبه ثم استهلكه العبد
~~بعلم المشتري بغير إذنه أو بغير علمه لم يبطل خيار المشتري في العبد ولو
~~وهب للعبد أم ولد المشتري وقبضها العبد بطل خيار المشتري في العبد قال ولا
~~يشبه الولد أم الولد من قبل أن أم الولد تبقى على ملكه بعد الرد بحكم
~~الخيار والولد لا يبقى اه.
# والأخير يحتاج إلى تحرير وأما الأخذ بشفعة فصورته أن يشتري دارا بشرط
~~الخيار ثم تباع دار أخرى بجنبها فيأخذها المشتري بشرط الخيار بالشفعة لأنه
~~لا يكون إلا بالملك فكان دليل الإجازة فتضمن سقوط الخيار وقدمنا الاعتذار
~~لأبي حنيفة عنه عند قوله ولا يملك المشتري ولو قال المؤلف وطلب الشفعة ms3271 بها
~~بدل الأخذ لكان أولى لأن طلبها مسقط وإن لم يأخذها كما في المعراج وقيد
~~بخيار الشرط لأن طلبها لا يسقط خيار الرؤية والعيب كما في المعراج واقتصار
~~الشارح على خيار الرؤية قصور
# (قوله ولو شرط المشتري الخيار لغيره صح وأيهما أجاز أو نقض صح) لأن شرط
~~الخيار لغيره جائز استحسانا لا قياسا وهو قول زفر لأنه من مواجب العقد فلا
~~يجوز اشتراطه لغيره كاشتراط الثمن على غير المشتري ولنا أن الخيار لغير
~~العاقد لا يثبت إلا نيابة عن العاقد فيقدم الخيار له اقتضاء ثم يجعل هو
~~نائبا عنه تصحيحا لتصرفه وحينئذ يكون لكل منهما الخيار فأيهما أجاز جاز
~~وأيهما نقض انتقض ولو قال المصنف ولو شرط أحد المتعاقدين الخيار لأجنبي صح
~~لكان أولى ليشمل ما إذا كان الشارط البائع أو المشتري وليخرج اشتراط أحدهما
~~للآخر فإن قوله لغيره صادق بالبائع وليس بمراد ولذا قال في المعراج.
PageV06P021
# والمراد من الغير هنا غير العاقدين ليتأتى فيه خلاف
~~زفر قيد بخيار الشرط لأن خيار العيب والرؤية لا يثبت لغير العاقدين كما في
~~المعراج وأفاد كلامه أن أحدهما لو أجاز فقال الآخر لا أرضى فالبيع لازم ولو
~~أمر وكيله بالبيع بشرط الخيار فباعه بلا شرط لم يجز ولو باع واشترط كما
~~أمره فليس له أن يجيز على الآمر وللآمر الإجازة ولو وكله بشراء بشرط للآمر
~~فاشترى ولم يشترطه نفذ عليه كذا في السراج الوهاج.
# (قوله فإن أجاز أحدهما ونقض الآخر فالأسبق أحق) لوجوده في زمان لا يزاحمه
~~فيه غيره (قوله وإن كانا معا فالفسخ) أي لو فسخ أحدهما وأجاز الآخر وخرجا
~~منهما معا ترجح الفسخ على الإجازة لأن الفسخ أقوى لأن المجاز يلحقه الفسخ
~~والمفسوخ لا تلحقه الإجازة ولما ملك كل منهما التصرف رجحنا بحال التصرف كذا
~~في الهداية وأورد عليه لا نسلم أن المفسوخ لا تلحقه الإجازة فإنه ذكر في
~~المبسوط أن الفسخ بحكم الخيار محتمل للفسخ في نفسه حتى لو تفاسخا ثم تراضيا
~~على فسخ الفسخ وعلى إعادة العقد بينهما جاز ms3272 وفسخ الفسخ ليس هو إلا إجازة
~~البيع في المفسوخ وأجاب عنه في المعراج بأنه غير لازم لأنا نقول الإجازة لا
~~ترد على المنتقض ولا إجازة فيما ذكرتم بل هو بيع ابتداء كذا في الفوائد
~~الظهيرية وما ذكره المصنف من ترجيح الفسخ دون تصرف العاقد صححه قاضي خان
~~معزيا إلى المبسوط وفي رواية الراجح تصرف العاقد لقوته لأن النائب يستفيد
~~الولاية منه وقيل هو قول محمد وما في الكتاب قول أبي يوسف واستخرج ذلك بما
~~إذا باع الوكيل من رجل والموكل من غيره معا فمحمد يعتبر فيه تصرف الموكل
~~وأبو يوسف يعتبرهما كذا في الهداية وقيد بالوكيل بالبيع لأن الوكيل بطلاقها
~~للسنة إذا طلقها الوكيل والموكل معا فالواقع طلاق أحدهما لا على التعيين
~~وأجاب عنه في فتح القدير بأن الوكيل فيه سفير كالوكيل بالنكاح فكان الصادر
~~من كل واحد منهما صادرا عن أصالة بخلاف الوكيل بالبيع اه.
# وفي الظهيرية وعن أبي يوسف في المنتقى وصيان يشتريان بشرط الخيار فأجاز
~~أحدهما ونقض الآخر فإن الإجازة أولى اه.
# وفي المحيط وكيل اشترى بشرط الخيار لموكله بأمره أو بغير أمره إذا ادعى
~~البائع رضا الآمر وأنكر الرجل فالقول للوكيل بلا يمين لأن البائع يدعي سقوط
~~الخيار ووجوب الثمن وهو ينكر ولا يمين لأنه دعوى على الآمر دون العاقد
~~والآمر لو أنكر لا يستحلف وكيله لأنه نائب عن العاقد في الحقوق وليس بأصيل
~~وإن ادعى الرضا على الوكيل يحلف لأن الدعوى توجهت عليه وإن أقام بينة على
~~رضا الآمر قبلت لأن الوكيل ينتصب خصما عن الآمر لأنه ادعى حقا على الحاضر
~~وهو سقوط الخيار بسبب ادعائه على الغائب اه.
# وأشار المؤلف بكون الاشتراط للغير اشتراطا لنفسه إلى أنه لو أمره ببيع
~~ماله بشرط الخيار له فباع وشرطه للآمر لم يكن مخالفا وعلى عكسه يكون مخالفا
~~لأنه أمره ببيع لا يزيل الملك بدون رضاه وأن لا يكون للمأمور فيه رأي
~~وتدبير، ويكون الرأي والتدبير فيه للآمر أصلا وله تبعا وما فعله بعكسه فإن
~~شرط الخيار للآمر ms3273 ثم أجاز هو البيع جاز عليه دون الآمر وخيار الآمر باق حتى
~~لو أجاز كان له وإنه فسخ يلزم الوكيل لأن الخيار ثبت للآمر بالشرط فصار
~~كخيار العيب إذا ثبت بالعقد.
# والوكيل بالشراء إذا وجد عيبا بالمبيع ورضي به نفذ فيما بينه وبين البائع
~~وخيار البائع على حاله فإن رضي به لزمه وإن رد لزم الوكيل فكذا هذا كذا في
~~المحيط ثم اعلم أن التصرفين إذا صدرا معا فقد علم الحكم في باب الخيار وأما
~~تصرف الموكل مع تصرف الوكيل فظاهر ما قدمناه أنه إن كان الوكيل أصيلا في
~~الحقوق نفذ كل منهما في النصف وإن كان نائبا فيها نفذ واحد لا على التعيين
~~وأما إذا صدرا من فضوليين فلا كلام في التوقف على إجازة من له الإجازة
~~وإنما الكلام فيما لو أجيزا قالوا يثبت الأقوى
PageV06P022
# فلو باع فضولي وزوج آخر ترجح البيع فتصير مملوكة لا
~~زوجة ولو استويا فإن كانا نكاحين بطلا وإن كانا بيعين تنصف والبيع أقوى من
~~الهبة والإجازة والرهن والنكاح إلا هبة لا تبطل بالشيوع فإنهما سواء والهبة
~~والرهن أقوى من الإجارة وسيأتي في بيع الفضولي بقية مسائله إن شاء الله
~~تعالى.
# (قوله ومن باع عبدين على أنه بالخيار في أحدهما إن فصل وعين صح وإلا فلا)
~~شروع في بيان ما إذا كان المبيع متعددا وحاصلها أنها رباعية فالصحة في
~~واحدة وهو ما إذا فصل له ثمن كل منهما وعين من فيه الخيار منهما لأن المبيع
~~معلوم والثمن معلوم وقبول العقد في الذي فيه الخيار وإن كان شرطا لانعقاده
~~في الآخر ولكن هذا غير مفسد للعقد لكونه محلا للبيع كما إذا جمع بين قن
~~ومدبر والفساد في ثلاثة:
# الأولى إذا لم يفصل الثمن ولم يعين محل الخيار لجهالتهما.
# الثانية: فصل ولم يعين محله لجهالة المبيع.
# والثالثة: عين محله ولم يفصل الثمن لجهالة الثمن والأصل فيه أن الذي فيه
~~الخيار كالخارج عن العقد إذ العقد مع الخيار لا ينعقد في حق الحكم فبقي
~~الداخل فيه أحدهما وهو ms3274 غير معلوم وإنما جاز البيع في القن إذا ضم إلى مدبر
~~أو مكاتب أو أم ولد وبيعا صفقة وإن لم يفصل الثمن على الأصح لأن المانع من
~~حكم العقد فيما نحن فيه مقارن للعقد لفظا ومعنى فأثر الفساد وفيما ذكر
~~المانع مقارن معنى لا لفظا لدخولهم في البيع حتى لو قضى به قاض يجوز لكن لم
~~يثبت الحكم لحق محترم واجب الصيانة فأثر الفساد كذا في المعراج وفي ضم أم
~~الولد والمكاتب إلى المدبر في جواز القضاء ببيعه نظر فإن الصحيح أنه ينفذ
~~في المدبر فقط.
# وفي فتح القدير وعلى ما ذكر هنا يتفرع ما في فتاوى قاضي خان باع عبدين
~~على أنه بالخيار فيهما وقبضهما المشتري ثم مات أحدهما لا يجوز البيع في
~~الباقي وإن تراضيا على إجازته لأن الإجازة حينئذ بمنزلة ابتداء العقد في
~~الباقي بالحصة ولو قال البائع في هذه المسألة نقضت البيع في هذا أو في
~~أحدهما كان لغوا كأنه لم يتكلم وخياره فيهما باق كما كان كما لو باع عبدا
~~واحدا وشرط الخيار لنفسه فنقض البيع في نصفه اه.
# وهكذا في الظهيرية وتقييده بالبائع اتفاقي إذ لو شرط للمشتري كان كذلك
~~صحة وفسادا وأراد بالعبدين القيميين احترازا عن قيمي ومثليين إذ في القيمي
~~الواحد إذا شرط الخيار في نصفه يصح مطلقا وفي المثليين كذلك لعدم التفاوت
~~كما ذكره الشارح اه.
# (قوله وصح خيار التعيين فيما دون الأربعة) وهو أن يبيع أحد العبدين أو
~~الثلاثة أو أحد الثوبين أو الثلاثة على أن يأخذ المشتري واحدا والقياس
~~الفساد كالأربعة لجهالة المبيع وهو قول زفر وجه الاستحسان إن شرع الخيار
~~للحاجة إلى دفع الغبن ليختار ما هو الأرفق والأوفق والحاجة إلى هذا النوع
~~من البيع متحققة لأنه يحتاج إلى اختيار من يثق به أو اختيار من يشتريه
~~لأجله ولا يمكنه البائع من الحمل إليه إلا بالبيع فكان في معنى ما ورد به
~~الشرع غير أن هذه تندفع بالثلاث لوجود الجيد والوسط والرديء فيها والجهالة
~~لا تفضي إلى المنازعة ms3275 في الثلاثة لتعيين من له الخيار وكذا في الأربعة إلا
~~أن الحاجة إليها غير متحققة والرخصة ثبوتها بالحاجة وكون الجهالة موجودة
~~غير مفضية إلى المنازعة فلا يثبت بأحدهما أطلقه فشمل ما إذا كان للبائع أو
~~للمشتري وهو المذكور في المأذون وهو الأصح ذكره في شرح التلخيص وفي جامع
~~الفصولين يجوز خيار التعيين في جانب البائع كما لا يجوز في جانب المشتري.
~~اه.
# وفي الظهيرية وللبائع أن يلزم أيهما شاء على المشتري فإن هلك أحدهما في
~~يد البائع فله أن يلزمه الباقي لا الهالك ولو حدث في أحدهما عيب في يد
~~البائع فله أن يلزمه السليم وليس له أن يلزمه المعيب إلا برضا المشتري فإن
~~ألزمه المعيب ولم يرض به ليس له أن يلزمه الآخر بعد ذلك، ولو قبضهما
~~المشتري وخيار التعيين
PageV06P023
# للبائع فهلك فالبيان بحاله اه.
# وأما إذا كان الخيار للمشتري فالبيع لازم في أحدهما إلا أن يكون معه خيار
~~شرط وما هو مبيع مضمون بالثمن وغير المبيع أمانة فلو اشترى ثلاثة أثواب
~~وعين لكل ثمنا على أن له خيار التعيين فاحترق ثوبان ونصف الثالث رد النصف
~~الباقي ولا شيء عليه من ضمان النصف المحترق وضمن نصف ثمن المحترقين ولو
~~كانا ثوبان فاحترق نصف كل معا رد أيهما شاء بغير ضمان وضمن ثمن الآخر.
# ولو احترق أحدهما ونصف الآخر لزمه ثمن المحترق لتعينه مبيعا ورد الآخر
~~بغير ضمان ويسقط خيار التعيين بما يسقط به خيار الشرط وإذا بيع أحدهما أو
~~هلك تعين هو مبيعا والآخر أمانة ولو هلكا معا ضمن نصف ثمن كل واحد منهما
~~ولو اختلفا في الهالك أولا تحالفا على العلم على قول الإمام الأول ثم رجع
~~إلى قوله الثاني من أن القول للمشتري مع يمينه وبينة البائع أولى ولو تعيبا
~~معا فالخيار بحاله وإن على التعاقب تعين الأول مبيعا وإن اختلفا في الأول
~~فعلى ما ذكرنا ولو باعهما المشتري ثم اختار أحدهما صح بيعه فيه ولو صبغ
~~المشتري أحدهما تعين هو مبيعا ورد الآخر ولو أعتقهما البائع ms3276 عتق الذي يرد
~~عليه وإن كان أعتق ما اختاره المشتري للبيع لم يصح إعتاقه ولو استولدهما
~~المشتري تعينت الأولى للبيع وضمن عقر الأخرى للبائع.
# ولا يثبت نسب ولدها منه لعدم الملك ويؤمر المشتري بالبيان أيتهما
~~استولدها أولا فإن مات قبل البيان فخيار التعيين للورثة فإن لم تعرف الورثة
~~الأول منهما ضمن المشتري نصف ثمن كل واحدة منهما ونصف عقرهما للبائع
~~ويسعيان في نصف قيمتهما للبائع وروي أن الولدين يسعيان أيضا في نصف قيمتهما
~~للبائع ولو وطئهما البائع والمشتري فولدتا وادعى كل واحد منهما الولدين صدق
~~المشتري في التي وطئها أولا وضمن عقر الأخرى ويثبت نسب الأخرى من البائع
~~لأنه استولد جارية نفسه ويضمن البائع عقر الأخرى للمشتري وإن ماتا قبل
~~البيان ولم تعلم ورثة المشتري الأول منهما لم يثبت نسب الولد من أحد لوقوع
~~الشك وعتقوا وضمن المشتري نصف ثمن كل واحدة منهما ونصف عقرها للبائع
~~والبائع يضمن نصف عقر كل واحدة للمشتري ويتقاصان وولاؤهم بينهما وقيل لا
~~ولاء على الولدين.
# كذا في الظهيرية ثم قال بعده ويجوز خيار التعيين في الفاسد أيضا إلا أن
~~هاهنا ما يتعين للبيع كان مضمونا بالقيمة والباقي كما قلنا في الجائز وإن
~~ماتا معا ضمن نصف قيمة كل واحد منهما ولو أعتقهما المشتري عتق أحدهما
~~والتعيين إليه ولو أعتق أحدهما المشتري بعينه أو باعه جاز وعليه قيمته ولا
~~يجوز إعتاق المبهم لا من البائع ولا من المشتري لأن العتق المبهم بين
~~المملوكين للمعتق ولم يوجد ولو أعتق البائع أحدهما بعينه ثم أعتق المشتري
~~ذلك أو عينه للبيع أو مات فعتق البائع باطل ولو رد ذلك على البائع صح عتقه
~~ولو كان أعتقهما وردا عليه عتق أحدهما والتعيين إليه اه.
# وقيدوا صورة خيار التعيين بأن يقول على أن تأخذ أيهما شئت لأنه لو لم
~~يذكر هذه الزيادة وقال بعتك أحد هذين العبدين فقبل يكون فاسدا لجهالة
~~المبيع فإن قبضهما وماتا عنده ضمن نصف قيمة كل واحد منهما وإن مات أحدهما
~~قبل صاحبه لزمه قيمة الآخر ms3277 كذا في المحيط وتقدم تفاريعه ولم يذكر المؤلف
~~خيار الشرط مع خيار التعيين للاختلاف فقيل يشترط أن يكون فيه خيار الشرط مع
~~خيار التعيين وهو المذكور في الجامع الصغير قال شمس الأئمة وهو الصحيح فإذا
~~ذكرا فله ردهما في المدة وإذا مضت لزم في أحدهما وله التعيين وقيل لا وهو
~~المذكور في الجامع الكبير وصححه فخر الإسلام فيكون ذكره في الجامع الصغير
~~وفاقا لا شرطا ورجحه في فتح القدير ولكن ذكر قاضي خان أن الاشتراط قول أكثر
~~المشايخ وإذا لم يذكر خيار الشرط على هذا القول فلا بد من تأقيت خيار
~~التعيين
PageV06P024
# بالثلاث عنده وبأي مدة معلومة كانت عندهما كذا في
~~الهداية وذكر في المحيط أنه لا يتأقت عنده بالثلاث فيجوز إلى أربعة عنده
~~وفيها ثم ذكر في بعض النسخ اشترى ثوبين وفي بعضها اشترى أحد الثوبين وهو
~~الصحيح لأن المبيع في الحقيقة أحدهما والآخر أمانة والأول تجوز واستعارة
~~اه.
# وفي فتح القدير وإذا أقت خيار التعيين وكان فيه خيار الشرط فمضت المدة
~~حتى انبرم في أحدهما ولزم التعيين أن يتقيد التعيين بثلاثة أيام من ذلك
~~الوقت وحينئذ فإطلاق الطحاوي قوله: خيار الشرط مؤقت بالثلاث في قوله غير
~~مؤقت بها عندهما وخيار الشرط مؤقت فيه نظر اه.
# وذكر الشارح أنه إذا لم يذكر خيار الشرط فلا معنى لتأقيت خيار التعيين
~~بخلاف خيار الشرط فإن التأقيت فيه يفيد لزوم العقد عند مضي المدة وفي خيار
~~التعيين لا يمكن ذلك لأنه لازم في أحدهما قبل مضي الوقت ولا يمكن تعيينه
~~بمضي الوقت بدون تعيينه فلا فائدة لشرط ذلك والذي يغلب على الظن أن التوقيت
~~لا يشترط فيه. اه.
# ويمكن أن يراد قسم آخر وهو ارتفاع العقد فيهما بمضي المدة من غير تعيين
~~بخلاف مضيها في خيار الشرط فإنه إجازة ليكون لكل خيار ما يناسبه وأطلق في
~~محل الخيار وقيده في البدائع بالأشياء المتفاوتة كالعبيد والثياب فعلى هذا
~~لا يدخل خيار التعيين في المثليات من جنس واحد لأنه لا فائدة له لعدم
~~التفاوت ms3278 فيها وأما ما يبطل هذا الخيار وهو نوعان اختياري وضروري والاختياري
~~نوعان صريح وما يجري مجراه فالاختياري اخترت هذا أو شئته أو رضيت به أو
~~أجزته وما يجري مجراه وأما الاختياري دلالة فهو أن يوجد منه فعل في أحدهما
~~يدل على تعيين الملك فيه كما قدمناه في خيار الشرط وأما الضروري فهلاك
~~أحدهما بعد القبض وتعيبه وأما إذا تعيبا لم يتعين أحدهما للبيع وللمشتري أن
~~يأخذ أيهما شاء بثمنه لكن ليس له ردهما للزوم البيع في أحدهما بتعيبهما في
~~يده وبطل خيار الشرط وهذا يؤيد قول من يقول بأن فيه خيارين.
# (قوله ولو
### | اشتريا على أنهما بالخيار فرضي أحدهما 
# لا يرده الآخر) عند أبي حنيفة وقالا له أن يرده وعلى هذا الخلاف خيار
~~العيب والرؤية كذا في الهداية وخصه في البناية بما إذا كان بعد القبض أما
~~قبله فليس له الرد يعني اتفاقا، لهما أن إثبات الخيار لهما إثباته لكل واحد
~~منهما فلا يسقط بإسقاط صاحبه لما فيه من إبطال حقه وله أن المبيع خرج عن
~~ملكه غير معيب بعيب الشركة فلو رده أحدهما لرده معيبا به وفيه إلزام ضرر
~~زائد وليس من ضرورة إثبات الخيار لهما الرضا برد أحدهما لتصور اجتماعهما
~~على الرد وقوله رضا أحدهما لا يرده الآخر اتفاقي إذ لو رد أحدهما لا يجيزه
~~الآخر ولم أره صريحا ولكن قولهم لو رده أحدهما لرده معيبا يدل عليه وكذا
~~قوله اشتريا إذ لو باعا ليس لأحدهما الانفراد إجازة أو ردا لما في الخانية
~~رجل اشترى عبدا من رجلين صفقة واحدة على أن البائعين بالخيار فرضي أحدهما
~~بالبيع ولم يرض الآخر لزمهما البيع في قول أبي حنيفة اه.
# وأشار إلى أن البيع لو كان متعددا والخيار لأحدهما ليس له أن يجيز في
~~البعض ويرد في البعض وكذا لو كان واحدا فأجاز من له الخيار في النصف ورده
~~في النصف كما قدمناه وصرح به في الخانية لكن ذكروه فيما إذا كان الخيار
~~للبائع ولا فرق بينهما.
### | [اشترى عبدا على أنه ms3279 خباز أو كاتب فكان بخلافه]
# (قوله ولو اشترى عبدا على أنه خباز أو كاتب فكان بخلافه أخذه بكل الثمن
~~أو تركه) لأن هذا وصف مرغوب فيه فيستحق بالعقد بالشرط ثم فواته يوجب
~~التخيير لأنه ما رضي به دونه وهذا يرجع إلى اختلاف النوع لقلة التفاوت في
~~الأغراض ولا يفسد بعدمه العقد بمنزلة وصف الذكورة والأنوثة في الحيوانات
~~فصار كفوات وصف السلامة وإذا أخذه أخذ بجميع الثمن لأن الأوصاف لا يقابلها
~~شيء من الثمن لكونها تابعة في العقد على ما عرف وفي المعراج قوله على أنه
~~خباز
PageV06P025
# أي عبد حرفته هكذا لأنه لو فعل هذا الفعل أحيانا لا
~~يسمى خبازا وفي الذخيرة قال محمد في الزيادات فإن قبضه المشتري فوجده كاتبا
~~أو خبازا على أدنى ما ينطلق عليه الاسم لا يكون له حق الرد لا النهاية في
~~الجودة ومعنى أدنى ما ينطلق عليه الاسم أن يفعل من ذلك ما يسمى به الفاعل
~~خبازا أو كاتبا لأن كل واحد لا يعجز في العادة من أن يكتب على وجه تتبين
~~حروفه وأن يخبز مقدار ما يدفع الهلاك عن نفسه وبذلك لا يسمى خبازا ولا
~~كاتبا اه.
# وفي فتح القدير لو مات هذا المشتري انتقل الخيار إلى وارثه إجماعا لأنه
~~في ضمن ملك العين. اه.
# وفي الذخيرة فلو امتنع الرد بسبب من الأسباب رجع المشتري على البائع
~~بحصته من الثمن فيقوم العبد كاتبا أو غير كاتب وينظر إلى تفاوت ما بينهما
~~فإن كان بقدر العشر رجع بعشر الثمن وفي رواية لا رجوع بشيء ولكن ما ذكر في
~~ظاهر الرواية أصح ولو وقع الاختلاف بين البائع والمشتري في هذه الصورة
~~بعدما مضى حين من وقت البيع فقال المشتري لم أجده كاتبا وقال البائع إني
~~سلمته إليك كذلك ولكنه نسي عندك وقد ينسى ذلك في تلك المدة فالقول للمشتري
~~لأن الاختلاف وقع في وصف عارض إذ الأصل عدم الكتابة والخبز والأصل أن القول
~~قول من يدعي الأصل وأن العدم أصل في الصفات العارضة والوجود أصل في ms3280 الصفات
~~الأصلية فالقول للمشتري في عدم الخبز والكتابة لأنهما من الصفات العارضة
~~والقول للبائع في أنها بكر لأنها صفة أصلية وتمامه في فتح القدير وكتبناه
~~في القواعد في قاعدة أن اليقين لا يزول بالشك وفي تلخيص الجامع من باب
~~الإقرار بالعيب لو باعه ثوبا على أنه هروي ثم اختلفا في كونه هرويا فالقول
~~للبائع لأن البائع لما قال بعتكه على أنه هروي فقبل المشتري صار كأنه أعاد
~~في الإيجاب فصار كأنه قال اشتريته على أنه هروي فكان مقرا بكونه هرويا
~~فدعواه بعد خلافه تناقض بخلاف ما إذا قال بعتكه على أنه كاتب فقبل فالقول
~~للمشتري لأن الاختلاف فيه في المقبوض وتمامه في شرحه للفارسي.
# وفي النوازل اشترى جارية على أنها عذراء فعلم المشتري أنها ليست كذلك فإن
~~علم بالوطء فإن زايلها عند علمه بلا لبث لم تلزمه وإلا لزمته ولو اشترى
~~بقرة على أنها حبلى فولدت عنده فشرب اللبن وأنفق عليها فإنه يردها والولد
~~وما شرب من اللبن ولا شيء له مما أنفق لأن البيع وقع فاسدا فكانت في ضمانه
~~والنفقة عليه ولو اشترى شاة على أنها نعجة فإذا هي معز يجوز البيع وله
~~الخيار لأن حكمهما واحد في الصدقات وكذا لو اشترى بقرة فإذا هي جاموس.
# وفي المجتبى عن جمع البخاري الأصل فيه أن الإشارة مع التسمية إذا اجتمعتا
~~وإن كان المشار إليه من خلاف جنس المسمى فالعقد فاسد وإن كان من جنسه
~~فالعقد جائز ثم إن كان المشار إليه دون المسمى كان الخيار للمشتري وإلا فلا
~~والثياب أجناس والذكر مع الأنثى في بني آدم جنسان حكما وفي سائر الحيوانات
~~جنس واحد وإذا كان المشار إليه من خلاف جنس المسمى فإنها يتعلق العقد
~~بالمسمى إذا لم يعلم المشتري به أما إذا علم به فالعقد يتعلق بالمشار إليه
~~كمن قال بعتك هذا الحمار وأشار إلى العبد فإنه يصح ولو اشترى ثوبا على أنه
~~هروي فإذا هو بلخي فالبيع فاسد عندنا وكذا على أنه أبيض فإذا هو مصبوغ أو
~~على أنه ms3281 مصبوغ بعصفر فإذا هو
PageV06P026
# بزعفران، أو دارا على أن بناءها آجر فإذا هو لبن أو
~~على أن لا بناء أو لا نخل فيها فإذا فيها بناء أو نخل أو أرضا على أن
~~أشجارها كلها مثمرة فإذا فيها غير مثمر فسد البيع ولو اشترى جارية على أنها
~~مولودة الكوفة فإذا هي مولودة بغداد أو غلاما على أنه تاجر أو كاتب أو غيره
~~فإذا هو لا يحسنه أو على أنه فحل فإذا هو خصي أو على عكسه أو على أنها بغلة
~~فإذا هو بغل أو على أنها ناقة فإذا هو جمل أو على أنها لحم معز فإذا هو لحم
~~ضأن أو على أن هذا الحيوان حامل فوجدها غير حامل جاز البيع وله الخيار وكذا
~~في أمثالها ولو اشترى على أنه بغل فإذا هي بغلة أو حمار ذكر فإذا هو أتان
~~أو جارية على أنها رتقاء أو ثيب فوجدها خلاف ذلك إلى خير جاز البيع ولا
~~خيار له فيه ولا في أمثاله إذا وجده على صفة خير من المشروطة.
# ولو باع دارا بما فيها من الجذوع والأبواب والخشب والنخيل فإذا ليس فيها
~~شيء من ذلك لا خيار للمشتري وفي المحيط اشترى شاة أو ناقة أو بقرة على أنها
~~حامل فسد البيع إلا في رواية الحسن.
# والأصح في الأمة جوازه أو على أنها حلوب أو لبون أو على أنها تحلب كذا أو
~~تضع بعد شهر يفسد إلى هنا كلام المعراج.
# وذكر بعضه في فتح القدير ثم قال وينبغي في مسألة البعير والناقة أن يكون
~~في العرب والبوادي الذين يطلبون الدر والنسل أما أهل المدن والمكارية
~~فالبعير أفضل. اه.
# وصحح قاضي خان أنه لو باع جارية على أنها حامل أن البيع جائز لأنه بمنزلة
~~شرط البراءة من العيب إلا أن يكون في بلد يرغبون في شراء الجواري لأجل
~~الأولاد واختلفوا فيما إذا باع جارية على أنها ذات لبن فقيل لا يجوز
~~والأكثر على الجواز ولو اشترى فرسا على أنها هملاج جاز لأن الهملاج لا يصير ms3282
~~غير هملاج وفي البدائع اشترى جارية على أنها مغنية إن شرطه على وجه الرغبة
~~فيه فسد البيع لكونه شرط ما هو محظور محرم وإن شرط في البيع على وجه التبري
~~من العيب لا يفسد فإذا لم يجدها مغنية لا خيار له لأنه وجدها سالمة من
~~العيب ولو باع جارية على أنها ما ولدت فظهر أنها ولدت فله ردها ولو اشترى
~~ثوبا على أنه مصبوغ بالعصفر فإذا هو أبيض جاز البيع ويخير بخلاف عكسه فإنه
~~يفسد ولو اشترى كرباسا على أن سداه ألف فإذا هو ألف ومائة سلم الثوب إلى
~~المشتري لأنه زيادة وصف ولو اشترى ثوبا على أنه سداسي فإذا هو خماسي خير
~~المشتري إن شاء أخذه بجميع الثمن وإن شاء ترك لأنه اختلاف نوع لا جنس فلا
~~يفسده ولو باع ثوبا على أنه خز فإذا لحمته خز وسداه قطن جاز البيع لأن
~~السدى تبع للحمة ولو اشترى سويقا على أن البائع لته بمن من سمن وتقابضا
~~والمشتري ينظر إليه فظهر أنه لته بنصف من جاز البيع ولا خيار للمشتري لأنه
~~هذا مما يعرف بالعيان فإذا عاينه انتفى الغرور وهو كما لو اشترى صابونا على
~~أنه متخذ من كذا جرة من الدهن ثم ظهر أنه متخذ من أقل من ذلك والمشتري كان
~~ينظر إلى الصابون وقت الشراء.
# وكذا لو اشترى قميصا على أنه اتخذ من عشرة أذرع وهو ينظر إليه فإذا هو من
~~تسعة جاز البيع ولا خيار للمشتري ولو باع أرضا على أنها غير خراجية فإذا
PageV06P027
# هي خراجية فسد البيع وينبغي أن يكون الجواب على
~~التفصيل إن علم المشتري أنها أرض خراج فسد البيع وإن لم يكن عالما بذلك جاز
~~البيع ويخير المشتري اشترى قلنسوة على أن حشوها قطن فلما فتقها المشتري
~~وجدها صوفا اختلفوا والصحيح جواز البيع والرجوع بالنقصان لأن الحشو تبع
~~وتغير التبع لا يفسد اه.
# ما في الخانية والهملاج قال في المصباح هملج البرذون هملجة مشى مشية سهلة
~~في سرعة وقال في مختصر العين الهملجة حسن ms3283 سير الدابة وكلهم قالوا في اسم
~~الفاعل هملاج بكسر الهاء للذكر والأنثى بمقتضى أن اسم الفاعل لم يجئ على
~~قياسه وهو مهملج اه.
# اعلم أن اشتراط الوصف المرغوب فيه إما أن يكون صريحا أو دلالة لما في
~~البدائع في خيار العيب والجهل بالطبخ والخبز في الجارية ليس بعيب لكونه
~~حرفة كالخياطة إلا أن يكون ذلك شرطا في العقد وإن لم يكن مشروطا في العقد
~~وكانت تحسن الطبخ والخبز في يد البائع ثم نسيت في يده فاشتراها فوجدها لا
~~تحسن ذلك ردها لأن الظاهر أنه لما اشتراها رغبة في تلك الصفة فصارت مشروطة
~~دلالة وهو كالمشروط نصا. اه. والله أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
### | (باب خيار الرؤية)
# قدمه على خيار العيب لأنه يمنع تمام الحكم وذلك يمنع لزوم الحكم واللزوم
~~بعد التمام والإضافة من قبيل إضافة الشيء إلى شرطه لأن الرؤية شرط ثبوت
~~الخيار وعدم الرؤية هو السبب لثبوت الخيار عند الرؤية ثم اعلم أن هذا
~~الخيار يثبت للمشتري في شراء الأعيان ولا يثبت في الديون كالمسلم فيه
~~والأثمان وأما في رأس مال السلم إن كان عينا فإنه يثبت للبائع أي المسلم
~~إليه الخيار فيه ولا يثبت في كل عقد لا ينفسخ بالرد كالمهر وبدل الخلع وبدل
~~الصلح عن القصاص.
# والرد بخيار الرؤية فسخ قبل القبض وبعده ولا يحتاج إلى قضاء ولا رضا
~~البائع وينفسخ بقوله رددت إلا أنه لا يصلح الرد إلا بعلم البائع عند هما
~~خلافا للثاني وهو يثبت حكما لا بالشرط ولا يتوقت ولا يمنع وقوع الملك
~~للمشتري حتى أنه لو تصرف فيه جاز تصرفه وبطل خياره ولزمه الثمن وكذا لو هلك
~~في يده أو صار إلى حال لا يملك فسخه بطل خياره كذا في السراج الوهاج وذكر
~~في المعراج أن خيار الرؤية لا يثبت إلا في أربعة أشياء في الشراء والإجارة
~~والقسمة والصلح عن دعوى المال على شيء بعينه.
# وفي المعراج لا يطالب البائع المشتري بالثمن قبل الرؤية (قوله شراء ما لم
~~يره جائز) أي صحيح لما ms3284 رواه ابن أبي شيبة والبيهقي مرسلا عن مكحول مرفوعا
~~«من اشترى شيئا لم يره فله الخيار إذا رآه إن شاء أخذه وإن شاء تركه»
~~وجهالته بعدم الرؤية لا تفضي إلى المنازعة لأنه لو لم يوافقه برده فصار
~~كجهالة الوصف في المعاين المشار إليه وإطلاق الكتاب يقتضي جواز البيع سواء
~~سمى جنس المبيع أو لا وسواء أشار إلى مكانه أو إليه وهو حاضر مستور أو لا
~~مثل أن يقول بعت منك ما في كمي وعامة المشايخ.
# قالوا إطلاق الجواب يدل على الجواز عنده وطائفة قالوا لا يجوز لجهالة
~~المبيع من كل وجه والظاهر أن المراد بالإطلاق ما ذكره شمس الأئمة وصاحب
~~الأسرار والذخيرة من أن الإشارة إليه أو إلى مكانه شرط الجواز حتى لو لم
~~يشر إليه ولا إلى مكانه لم يجز بالإجماع مثل أن يشتري ثوبا في جراب أو زيتا
~~في زق أو حنطة في غرارة من غير أن يرى شيئا ومنه أن يقول بعتك درة في كمي
~~صفتها كذا أو لم يقل صفتها كذا أو هذه الجارية وهي حاضرة متنقبة لبعد القول
~~بجواز ما لم يعلم جنسه أصلا كأن يقول بعتك شيئا بعشرة كذا في فتح القدير.
# وأراد بما علم لم يره ما لم يره وقت العقد ولا قبله والمراد بالرؤية
~~العلم بالمقصود من باب عموم المجاز
PageV06P028
# فصارت الرؤية من أفراد المعنى المجاز ليشمل ما إذا
~~كان المبيع مما يعرف بالشم كالمسك وما اشتراه بعد رؤيته فوجده متغيرا وما
~~اشتراه الأعمى وفي القنية اشترى ما يذاق فذاقه ليلا ولم يره سقط خياره.
# (قوله وله أن يرده إذا رآه وإن رضي قبله) أي للمشتري رده وإن قال رضيت
~~قبل العلم به وأعاد الضمير مذكرا للمعنى لأن الخيار معلق بالرؤية لما روينا
~~فلا يثبت قبلها وأورد طلب الفرق بين الفسخ والإجازة قبلها فإنها غير لازمة
~~وهو لازم مع استوائهما في التعلق بالشرط والجواب أن للفسخ سببا آخر وهو عدم
~~لزوم هذا العقد وما كان ليس بلازم فللمشتري فسخه ولم يثبت لها ms3285 سبب آخر
~~فبقيت على العدم ومنعه في فتح القدير بأنا لا نسلم أنه قبلها غير لازم بل
~~نقول إنه بات وإنما يحصل له عدم اللزوم عندها فقبلها يثبت حكم السبب وهو
~~اللزوم اه.
# وهو مردود لأن اللازم ما لا يقبل الفسخ من أحدهما بدون رضا الآخر وهذا
~~يقبله إذا رآه وفي المحيط قيل لا يملك فسخه قبلها وقيل يملكه وهو الأصح لأن
~~الفسخ كما يملك بالخيار يملك بسبب عدم لزوم البيع كالعارية الوديعة
~~والوكالة والشركة وعدم اللزوم ثابت بسبب جهالة المبيع واختلفوا هل هو مطلق
~~أو مؤقت فقيل مؤقت بوقت إمكان الفسخ بعدها حتى لو تمكن منه ولم يفسخ سقط
~~خياره وإن لم توجد الإجازة صريحا ولا دلالة وقيل يثبت الخيار له مطلقا نص
~~عليه في نوادر ابن رستم وذكر محمد في الأصل وهو الصحيح لإطلاق النص والعبرة
~~لعين النص لا لمعناه اه.
# وحاصله أنه غير لازم قبل الرؤية بسبب جهالة المبيع وإذا رآه حدث له سبب
~~آخر بعد لزومه وهو الرؤية ولا مانع من اجتماع الأسباب على مسبب واحد ثم
~~اعلم أنه لا يملك فسخه إلا بعلم البائع وقيد بخيار الرؤية لأنه لو قال وله
~~خيار العيب رضيت به قبل أن يراه ثم رآه فلا خيار له لأن سبب الخيار فيه
~~العيب وهو موجود قبل العلم بخلافه هنا فافترقا كذا في المعراج وفي إيضاح
~~الإصلاح ولمشتريه الخيار عنده إلى أن يوجد مبطله وإن قال رضيت قبلها لم يقل
~~وإن رضي قبلها لما فيه من إيهام تحقق الرضا قبلها وفساده ظاهر اه.
# ويرد عليه البيع بشرط البراءة من العيوب فإنه صحيح وقالوا إنه رضي بجميع
~~عيوبه الظاهرة والباطنة مع أنه لم يطلع عليها حتى لو اطلع على عيب باطني لا
~~يعلمه إلا الأطباء لا يملك رده فجاز تحقق الرضا قبل العلم والرؤية وفي جامع
~~الفصولين خيار الرؤية وخيار العيب لا يثبتان في البيع الفاسد وفي المحيط
~~اشترى رواية ماء فله الخيار إذا رآه لأن بعض الماء أطيب من بعض اه. ms3286
# فعلى هذا له رد الماء بعد صبه في الجب حيث لم يره قبله أي الزير ولكن
~~سيأتي أن البائع إذا حمله إلى منزل المشتري امتنع رده إلا إذا حمله إليه
~~وفي حيل الولوالجية رجل باع ضيعة ولم يرها المشتري فأراد أن يبيعها على وجه
~~لا يكون له خيار الرؤية فالحيلة أن يقر بثوب لإنسان ثم يبيع الثوب مع
~~الضيعة ثم المقر له يستحق الثوب المقر به فيبطل خيار المشتري لأنه اشترى
~~شيئين صفقة واحدة وقد استحق أحدهما فليس له أن يرد الباقي بخيار الرؤية لأن
~~فيه تفريق الصفقة على البائع اه.
# (قوله ولا خيار لمن باع ما لم يره) وهو قول الإمام المرجوع إليه لأنه
~~معلق بالشراء فلا يثبت دونه وروي
PageV06P029
# أن عثمان بن عفان - رضي الله تعالى عنه - باع أرضا
~~بالبصرة من طلحة بن عبد الله فقيل لطلحة إنك قد غبنت فقال لي الخيار لأني
~~اشتريت ما لم أره وقيل لعثمان إنك قد غبنت فقال لي الخيار لأني بعت ما لم
~~أره فحكما بينهما جبير بن مطعم فقضى بالخيار لطلحة وكان ذلك بمحضر من
~~الصحابة كذا في الهداية وهذا الأثر رواه الطحاوي ثم البيهقي (فائدة)
# ذكر شيخ الإسلام بن حجر في تقريب التهذيب جبير بن مطعم بن عدي بن نوفل بن
~~عبد مناف القرشي النوفلي صحابي عارف بالأنساب مات سنة ثمان أو سبع وخمسين
~~ومراده البيع بثمن أما إذا باع سلعة بسلعة ولم ير كل منهما ما يحصل له من
~~العوض كان لكل واحد منهما الخيار لأن كل واحد منهما مشتر للعوض الذي يحصل
~~له كذا في السراج الوهاج وفي جامع الفصولين يثبت الخيار للبائع في الثمن لو
~~عينا والكيلي والوزني إذا كانا عينا فهما كسائر الأعيان وكذا التبر من
~~الذهب والفضة والأواني ولا يثبت خيار الرؤية فيما ملك دينا في الذمة كالسلم
~~والدراهم والدنانير عينا كان أو دينا والكيلي والوزني لو لم يكن عينا فهما
~~كنقدين لا يثبت فيهما خيار الرؤية إذا قبضا. اه.
# وفي الظهيرية لو اشترى ms3287 جارية بعبد وألف فتقابضا ثم رد بائع الجارية العبد
~~بخيار الرؤية لم ينتقض البيع في الجارية بحصة الألف وفي المحيط باع عينا
~~بعين لم يرها وبدين ثم رآها فردها ينتقض البيع في حصة العين ولا ينتقض في
~~حصة الدين لأنه لا خيار في حصته اه.
# (قوله ويبطل بما يبطل به خيار الشرط) أي للمشتري يعني من صريح ودلالة
~~وضرورة فما يفعل للامتحان لا يبطلهما إن لم يتكرر فإن تكرر أبطلهما
~~كالاستخدام مرة ثانية وما لا يفعل للامتحان ولا يحل في غير الملك فإن كان
~~ذلك التصرف لا يمكن رفعه كالإعتاق والتدبير أو تصرفا يوجب حقا للغير كالبيع
~~المطلق أو بشرط خيار للمشتري والرهن والإجارة يبطله قبل الرؤية وبعدها لأنه
~~لما لزم تعذر الفسخ فبطل الخيار وإن كان تصرفا لا يوجب حقا للغير كالبيع 
~~بشرط الخيار للبائع والمساومة والهبة من غير تسليم لا يبطل قبل الرؤية لأنه
~~لا يربو على صريح الرضا ويبطله بعد الرؤية لوجود دلالة الرضا ويرد عليه طلب
~~الشفعة فإنه مسقط لخيار الشرط دون خيار الرؤية هو المختار كما في
~~الولوالجية لأنه دليل الرضا وصريحه لا يبطله فدلالته أولى كالعرض على البيع
~~وأخواته وهذا هو العذر للمؤلف لأنه قدم أن صريح الرضا لا يبطله قبلها ولا
~~يردان على صاحب الهداية لأنه قال من تعيب وتصرف كما في العناية لكن يرد
~~عليه الإسكان بغير أجر فإنه مبطل لخيار الشرط فقط مع أنه تصرف ويرد عليه
~~الزيادة فإنها تبطلهما.
# والحاصل أن كلا من العبارتين لم يسلم من الإيراد فيرد على صاحب الكنز
~~الأخذ بالشفعة والعرض على البيع والبيع بخياره والإجارة والإسكان بلا أجر
~~فإنها تبطل خيار الشرط دون الرؤية وهذه لا ترد على صاحب الهداية إلا
~~الإسكان فإنه تصرف ولكن يرد عليه ما في جامع الفصولين لو أسكن المشتري في
~~الدار رجلا بلا أجر سقط خيار الشرط كما لو أسكن بأجر وفي خيار الرؤية لا
~~يسقط إلا إن أسكنه بأجر. اه.
# ولم يقيد بكونه قبل الرؤية ويرد عليه على الكلية ms3288 أيضا الرضا به قبل
~~الرؤية لا يبطله ويبطل خيار الشرط وأما العرض على البيع.
# فقدمنا أنه لا يبطله قبلها ويبطله بعدها والقبض أو نقد الثمن بعد الرؤية
~~مسقط له شراه وحمله البائع إلى بيت المشتري فرآه ليس له الرد لأنه لو رده
~~يحتاج إلى الحمل فيصير هذا كعيب حدث عند المشتري ومؤنة رد المبيع بعيب أو
~~بخيار شرط أو رؤية على المشتري ولو شرى متاعا وحمله إلى موضع فله رده بعيب
~~أو رؤية لو رده إلى موضع العقد وإلا فلا ولو شرى أرضا لم يرها
PageV06P030
# فزرعها أكاره بطل خياره وكذا لو قال الأكار رضيت
~~وتصرف ليشتري في المبيع يسقط خياره إلا في الإعارة فإنه لو أعار الأرض قبل
~~أن يراها ليزرعها المستعير لا يسقط خيارة قبل الزراعة.
# كذا في جامع الفصولين وذكر قبله شرى شاة لم يرها فقال للبائع أحلب لبنها
~~فتصدق به أو صبه على الأرض ففعل بطل خياره في الشاة لقبض اللبن ولو تصرف
~~المشتري وسقط خياره ثم عاد إلى ملكه بسبب كالرد بقضاء أو فك الرهن أو فسخت
~~الإجارة لم يرد بخيار الرؤية لأنه بطل فلا يعود كذا في المعراج وفي القنية
~~اشترى قوصرة سكر لم يره ثم أخرجه من القوصرة وغربله فلم يعجبه سقط خياره ثم
~~رقم أن خياره باق وقدمنا مسألة ما إذا حمله المشتري إلى بلد آخر وأنه لا
~~يرده إذا أعاده إلى مكان العقد زاد في القنية سواء ازدادت قيمته بالحمل أو
~~انتقص وفي القنية أيضا المشترى مضمون على المشتري بعد الرد بالثمن كما لو
~~كان له خيار الشرط وكذا الرد بالعيب بقضاء وفي إيضاح الإصلاح ومعنى بطلانه
~~قبل الرؤية خروجه عن صلاحية أن يثبت الخيار عندهما اه.
# وبه اندفع ما يقال كيف قالوا ببطلان الخيار قبلها مع أنه معلق بها كما
~~قدمناه وفي الظهيرية لو اشترى عبدين فقتل أحد العبدين إنسان خطأ قبل القبض
~~فأخذ المشتري قيمته من قاتله لا يبطل خياره في الآخر والوطء والولادة تبطل
~~الخيار وإن مات الولد عن ms3289 عيسى بن أبان إذا زوج المشتري الجارية قبل القبض
~~ثم رآها قبل دخول الزوج فله الرد، والمهر يصلح بدلا عن عيب التزويج، وإن
~~كان أرش العيب أكثر من المهر قيل يغرم الباقي وهو الصحيح، ولو عرض بعض
~~المبيع على البيع أو قال رضيت ببعضه بعدما رآه فالخيار بحاله في رواية
~~المعلى عن أبي يوسف وقال محمد بطل خياره وهو قول أبي حنيفة ولو اشترى شيئين
~~ورآهما ثم قبض أحدهما فهو رضا رواه ابن رستم عن أبي حنيفة ورؤية أحدهما لا
~~تكون كرؤيتهما إلا إذا قبض الذي رآه وأتلفه فحينئذ يلزمه وفيه خلاف أبي
~~يوسف اه.
# وفي المحيط اشترى عدل ثياب فلبس واحدا منهم بطل خياره في الكل ثم اعلم أن
~~من له الخيار يملك الفسخ إلا ثلاثة لا يملكونه الوكيل والوصي والعبد
~~المأذون إذا اشتروا شيئا بأقل من قيمته فإنهم لا يملكونه إذا كان خيار عيب
~~ويملكونه إذا كان خيار رؤية أو شرط كما سيأتي في خيار العيب ثم اعلم أن
~~قوله يبطل بما يبطل به خيار الشرط غير منعكس فلا يقال ما لا يبطل خيار
~~الشرط لا يبطل خيار الرؤية لانتقاضه بالقبض بعد الرؤية فإنه مبطل خيار
~~الرؤية والعيب لا خيار الشرط وهلاك بعض المبيع لا يبطل خيار الشرط والعيب
~~ويبطل خيار الرؤية ذكرهما في التلقيح للمحبوبي.
# (قوله وكفت رؤية وجه الصبرة والرقيق والدابة وكلفها وظاهر الثوب المطوي
~~وداخل الدار) لأن الأصل فيه أن رؤية جميع المبيع غير مشروطة لتعذره فيكتفي
~~برؤية ما يدل على العلم بالمقصود فرؤية وجه الصبرة معرفة للبقية لكونه
~~مكيلا يعرض بالنموذج وهو المكيلات والموزونات فيكتفي برؤية بعضه إلا إذا
~~كان الباقي أردأ مما رأى فحينئذ يكون له الخيار أي خيار العيب لا خيار
~~الرؤية كما في الينابيع.
# وظاهر ما في الكافي أنه خيار رؤية والتحقيق أنه في بعض الصور خيار عيب
~~وهو ما إذا كان اختلاف الباقي يوصله إلى حد العيب وخيار رؤية إذا كان
~~الاختلاف لا يوصله إلى اسم العيب بل الدون وقد ms3290 يجتمعان فيما إذا اشترى لم
~~يره فلم يقبضه حتى ذكر البائع به عيبا ثم أراه المبيع في الحال كذا في فتح
~~القدير بخلاف ما إذا كانت آحاده متفاوتة كالثياب والدواب فلا بد من رؤية كل
~~واحد
PageV06P031
# والجوز والبيض مما يتفاوت آحاده فيما ذكر الكرخي قال
~~في الهداية وينبغي أن يكون مثل الحنطة والشعير لكونها متقاربة وصرح به في
~~المحيط وفي المجرد وهو الأصح ثم السقوط برؤية البعض في المكيل إذا كان في
~~وعاء واحد أما إذا كان في وعاءين أو أكثر اختلفوا فمشايخ العراق على أن
~~رؤية أحدهما كرؤية الكل ومشايخ بلخ لا يكفي بل لا بد من رؤية كل وعاء.
# والصحيح أنه يبطل برؤية البعض لأنه يعرف الباقي هذا إذا ظهر له أن ما في
~~الوعاء الآخر مثله أو أجود أما إذا كان أردأ فهو على خياره وأما إذا كان
~~متفاوت الآحاد كالبطيخ والرمان فلا تكفي رؤية البعض في سقوط خياره ولو قال
~~رضيت وأسقطت خياري وفي شراء الرحا لا بد من رؤية الكل وكذا السراج بأداته
~~ولبده لا بد من رؤية الكل كذا في فتح القدير وإنما ذكر الرقيق ولم يذكر
~~الجارية ليشمل العبد كما في المعراج من أن المعتبر فيهما النظر إلى الوجه
~~ولا اعتبار برؤية ما عداه من الأعضاء ولا يشترط رؤية الكفين واللسان
~~والأسنان والشعر عندنا وعن الشافعي اشتراطه.
# وفي المصباح الأنموذج بضم الهمزة ما يدل على صفة الشيء وهو معرب وفي لغة
~~نموذج بفتح النون والذال معجمة مفتوحة مطلقا وقال الصغاني النموذج مثال
~~الشيء الذي يعمل عليه وهو تعريب نموذه وقال الصواب النموذج لأنه لا تغيير
~~فيه بزيادة. اه.
# وقوله والدابة بالجر عطف على الصبرة أي وكفت رؤية وجه الدابة وكفلها لأنه
~~هو المقصود وظاهره أنه لا يشترط رؤية القوائم وهو المروي عن أبي يوسف وهو
~~الصحيح كذا في المعراج وقيل يشترط وخص من إطلاق الدابة الشاة فلا بد من
~~الجس في شاة اللحم لكونه هو المقصود وفي شاة القنية لا بد من رؤية ms3291 الضرع
~~وشاة القنية هي التي تحبس في البيوت لأجل النتاج اقتنيته اتخذته لنفسي قنية
~~أي أخذ المال للنسل لا للتجارة وفي المجتبى معزيا إلى المحيط عن أبي حنيفة
~~في البرذون والحمار والبغل يكفي أن يرى شيئا منه إلا الحافر والذنب
~~والناصية كذا في المعراج وفي الظهيرية وفي شاة القنية لا بد من النظر إلى
~~ضرعها وسائر جسدها اه.
# فليحفظ فإن في بعض العبارات ما يوهم الاقتصار على رؤية ضرعها والكفل
~~بفتحتين العجز كذا في المصباح وأما الثوب فاكتفى المصنف برؤية ظاهره مطويا
~~لأن البادئ يعرف ما في الطي فلو شرط فتحه لتضرر البائع بتكسره ونقصان قيمته
~~وبذلك ينقص ثمنه عليه إلا أن يكون له وجهان فلا بد من رؤية كليهما أو يكون
~~في طيه ما يقصد بالرؤية كالعلم ثم قيل هذا في عرفهم أما في عرفنا فما لم ير
~~الباطن لا يسقط خياره لأنه استقر اختلاف الباطن والظاهر في الثياب وهو قول
~~زفر وفي المبسوط الجواب على ما قال زفر وفي الظهيرية رؤية الظهارة تكفي إلا
~~أن تكون البطانة مقصودة بأن كانت بسمور أو نحوه فتعتبر رؤيته اه.
# وأما الدار فظاهر الرواية أنه إذا رأى خارجها أو رأى أشجار البستان من
~~خارج فإنه يكتفي به وعند زفر لا بد من دخول داخل البيوت والأصح أن جواب
~~الكتاب على وفاق عادتهم في الأبنية فإن دورهم لم تكن متفاوتة يومئذ فأما
~~اليوم فلا بد من الدخول داخل الدار للتفاوت فالنظر إلى ظاهر لا يوقع العلم
~~بالداخل وفي جامع الفصولين وبه يفتى فالحاصل أن المؤلف - رحمه الله تعالى -
~~اختار قول زفر في الدار وكان ينبغي له اختياره في الثوب فإن المختار قوله
~~فيهما وشرط بعضهم رؤية العلو والمطبخ والمزبلة وهو الأظهر والأشبه كما قال
~~الشافعي وهو المعتبر في ديار مصر والشام ولم يذكر المصنف بقية أنواع
~~المبيعات ولا بد من ذكرها قالوا لا بد في البستان من رؤية ظاهره وباطنه وفي
~~الكرم لا بد من رؤية عنب الكرم من كل نوع شيئا وفي ms3292 الرمان لا بد من رؤية
~~الحلو والحامض ولو اشترى دهنا في زجاجة فرؤيته من خارج الزجاجة لا تكفي حتى
~~يصبه في كفه عند أبي حنيفة لأنه لم ير الدهن حقيقة لوجود الحائل وفي التحفة
PageV06P032
# لو نظر في المرآة فرأى المبيع قالوا لا يسقط خياره
~~لأنه ما رأى عينه بل رأى مثاله ولو اشترى سمكا في ماء يمكن أخذه من غير
~~اصطياد فرآه في الماء قال بعضهم يسقط خياره لأنه رأى عين المبيع وقال بعضهم
~~لا يسقط وهو الصحيح لأن المبيع لا يرى في الماء على حاله بل يرى أكبر مما
~~كان فهذه الرؤية لا تعرف المبيع وإن كان المبيع مما يطعم فلا بد من الذوق
~~لأنه المعرف المقصود وإن كان مما يشم فلا بد من شمه كالمسك وفي الولوالجية
~~اشترى نافجة مسك فأخرج المسك منها ليس له الرد بخيار الرؤية ولا بخيار
~~العيب لأن الإخراج يدخل عليه عيبا ظاهرا حتى لو لم يدخل كان له أن يرد
~~بخيار العيب والرؤية جميعا اه.
# وفي جامع الفصولين اشترى دارا واستثنى منه بيتا معينا لا بد من رؤية
~~المستثنى فكما يشترط رؤية المبيع لسقوط الخيار يشترط رؤية المستثنى لأن
~~جهالة وصف المستثنى توجب جهالة في المستثنى منه. اه.
# وقدمنا عن الخانية حكم ما إذا اشترى مغيبا في الأرض وفي الظهيرية وفي
~~الثمار على رءوس الأشجار يعتبر رؤية جميعها بخلاف الموضوعة على الأرض وفي
~~تراب المعدن وتراب الصواغين يعتبر رؤية ما يخرج منه ورؤية أحد المصراعين أو
~~أحد الخفين أو أحد النعلين لا يكفي ولا يكفي أن يرى ظاهر الطنفسة ما لم ير
~~وجها وموضع الشيء منها وما كان له وجهان مختلفان تعتبر رؤيتهما اه.
# وفي المعراج وفي البساط لا بد من رؤية جميعه ولو نظر إلى ظهور المكاعب لا
~~يبطل خياره ولو نظر إلى وجهها دون الصرم يبطل قلت: وينبغي أن يشترط رؤية
~~الصرم في زماننا لتفاوته وكونه مقصودا وفي الوسادة المحشوة لو رأى ظاهرها
~~فإن كانت محشوة مما يحشى مثلها يبطل خياره ms3293 وإن كان مما لا يحشى مثلها فله
~~الخيار. اه.
# وفي المحيط الأصل أن غير المرئي إن كان تبعا للمرئي فلا خيار له في غير
~~المرئي وإن كان غير المرئي أصلا فإن كان رؤية ما رأى لم تعرفه حال رؤيته
~~بقي خياره وإن كانت تعرفه بطل اه.
# (قوله ونظر وكيله بالقبض كنظره لا نظر رسوله) أي بأن قبض الوكيل وهو ينظر
~~إليه كذا في البدائع وهذا عند أبي حنيفة وقالا هما سواء وله الرد لأنه توكل
~~بالقبض دون إسقاط الخيار فلا يملك ما لم يتوكل به وصار كخيار العيب والشرط
~~والإسقاط قصدا وله أن القبض نوعان تام وهو أن يقبضه وهو يراه وناقص وهو أن
~~يقبضه مستورا وهذا لأن تمامه بتمام الصفقة، ولا يتم مع بقاء خيار الرؤية
~~والموكل ملكه بنوعيه فكذا الوكيل لإطلاق توكيله وإذا قبضه مستورا انتهى
~~التوكيل بالناقص منه فلا يملك إسقاطه قصدا بعد ذلك بخلاف العيب لأنه لا
~~يمنع تمام الصفقة فيتم القبض مع بقائه وخيار الشرط على الخلاف ولو سلم.
# فالموكل لا يملك التام منه فإنه لا يسقط بقبضه فإن الاختيار وهو المقصود
~~بالخيار يكون بعده فكذا لا يملكه وكيله وبخلاف الرسول لأنه لا يملك شيئا
~~وإنما إليه تبليغ الرسالة ولهذا لا يملك القبض إذا كان رسولا في البيع قيد
~~الوكيل بالقبض لأنه لو كان وكيلا بالشراء فرؤيته مسقطة للخيار بالإجماع كذا
~~في الهداية.
# ثم اعلم أنهم جعلوا الوكيل بالقبض كالرسول في مسائل منها لا يصح إبراؤه
~~بخلاف الوكيل بالبيع ومنها لا رجوع عليه بالثمن إذا رد المبيع بعيب بعدما
~~دفع إلى الموكل بخلاف الوكيل بالبيع ومنها لو حلف لا يقبض فوكل به حنث
~~بخلاف لا يبيع فوكل لا يحنث ومنها تصح كفالة الوكيل بقبض الثمن المشترى
~~بخلاف الوكيل بالبيع ومنها قبول شهادة الوكيل بقبض الدين به وستأتي المسائل
~~في كتاب الوكالة تماما إن شاء الله تعالى.
# وبهذا يترجح قولهما هنا أنه بمنزلة الرسول ورؤية الرسول بالشراء لا تسقط
~~الخيار كذا في المحيط وفي المعراج قيل ms3294 الفرق بين الرسول والوكيل أن الوكيل
~~لا يضيف العقد إلى الموكل والرسول لا يستغني عن إضافته إلى المرسل وإليه
~~الإشارة في قوله تعالى
PageV06P033
# {يا أيها الرسول بلغ} [المائدة: 67] وقوله تعالى {وما
~~أنت عليهم بوكيل} [الأنعام: 107] {قل لست عليكم بوكيل} [الأنعام: 66] نفى
~~الوكالة وأثبت الرسالة.
# وفي الفوائد صورة التوكيل أن يقول المشتري لغيره كن وكيلا في قبض المبيع
~~أو وكلتك بقبضه وصورة الرسول أن يقول كن رسولا عني في قبضه أو أمرتك بقبضه
~~أو أرسلتك لتقبضه أو قال قل لفلان أن يدفع المبيع إليك وقيل لا فرق بين
~~الرسول والوكيل في فصل الأمر بأن قال اقبض المبيع فلا يسقط الخيار اه.
# ونقض قول الإمام إن الوكيل كالموكل بمسألتين لم يقم الوكيل مقام الموكل
~~فيهما أحدهما أن الوكيل لو رأى قبل القبض لم يسقط برؤيته الخيار والموكل لو
~~رأى ولم يقبض سقط خياره والثانية لو قبضه الموكل مستورا ثم رآه بعد القبض
~~فأبطل الخيار بطل والوكيل لو فعل ذلك لم يبطل وأجيب بأن سقوط الخيار بقبض
~~الوكيل إنما يثبت ضمنا لتمام قبضه بسبب ولايته بالوكالة وليس هذا ثابتا في
~~مجرد رؤيته قبل القبض ونقول بل الحكم المذكور للموكل وهو سقوط خياره إذا
~~رآه إنما يتأتى على القول بأن مجرد مضي ما يتمكن به من الفسخ بعد الرؤية
~~يسقط الخيار وليس هو بالصحيح وبعين الجواب الأول يقع الفرق في المسألة
~~الثانية.
# كذا في فتح القدير وفي الظهيرية ولا يجوز التوكيل بإسقاط خيار الرؤية.
~~اه.
# وفي جامع الفصولين والتوكيل بالرؤية مقصودا لا يصح ولا تصير رؤيته كرؤية
~~موكله حتى لو شرى شيئا لم يره فوكل رجلا برؤيته وقال إن رضيته فخذه لم يجز
~~والوكيل بالشراء لو شرى ما رآه موكله ولم يعلم به الوكيل فله خيار الرؤية
~~ولو لم يره وهذا فيما إذا وكله بشراء شيء لا بعينه ففي المعين ليس للوكيل
~~خيار الرؤية وكله بشراء قن بلا عينة فشرى قنا رآه الوكيل فليس له ولا
~~لموكله خيار الرؤية وكذا خيار العيب. اه.
# وإنما ms3295 لم يصح التوكيل بالرؤية لأنها من المباحات يملكها كل واحد فلا
~~تتوقف على توكيله وفي المحيط ولو وكل رجلا بالنظر إلى ما اشتراه ولم يره إن
~~رضي يلزم العقد وإن لم يرض يفسخه يصح التوكيل فيقوم نظره مقام نظر الموكل
~~لأنه جعل الرأي والنظر إليه فيصح كما لو فوض الفسخ والإجازة إليه في البيع
~~بشرط الخيار اه.
# وهو مخصص لإطلاق قولهم لا يصح التوكيل بالرؤية مقصودا فيقال إلا إذا فوض
~~إليه الفسخ والإجازة.
# (قوله وصح عقد الأعمى) أي بيعه وشراؤه وسائر عقوده لأنه مكلف محتاج إليها
~~فصار كالبصير ولتعامل الناس له من غير نكير فصار بمنزلة الإجماع وبه قال
~~الأئمة الثلاثة وقد كتبت في الفوائد أن الأعمى كالبصير إلا في مسائل لا
~~جهاد عليه ولا جمعة ولا جماعة ولا حج وإن وجد قائدا في الكل ولا يصلح كونه
~~شاهدا ولو فيما تقبل فيه الشهادة بالتسامع على المذاهب ولا دية في عينيه
~~وإنما الواجب حكومة عدل وكره أذانه وحده وإمامته إلا أن يكون أعلم القوم
~~ولا يجوز إعتاقه عن الكفارات ولا كونه إماما أعظم ولا قاضيا ويكره ذبحه ولم
~~أر حكم صيده ورميه واجتهاده في القبلة (قوله وسقط خياره إذا اشترى بحبس
~~المبيع وشمه وذوقه وفي العقار بوصفه) لأن هذه الأشياء تفيد العلم لمن
~~استعملها على ما بينا في البصير والمراد بسقوطه سقوطه إذا وجدت هذه الأشياء
~~قبل الشراء ثم اشترى وأما
PageV06P034
# إذا اشترى قبل هذه فهذه مثبتة للخيار له لا أنها
~~مسقطة ويمتد إلى أن يوجد منه ما يدل على الرضا من قول أو فعل في الصحيح
~~وعبارة الولوالجية أن هذه الأشياء بمنزلة النظر من البصير وقوله بحبس
~~المبيع معناه إن كان مما يجس وشمه إن كان مما يشم كالمسك والذوق فيما يذاق
~~باللسان وأما إذا اشترى عقارا فرؤيته بوصفه له في جامع الفتاوى هو أن يوقف
~~في مكان لو كان بصيرا لرآه ثم يذكر صفته ولا يخفى أن إيقافه في ذلك المكان
~~ليس شرطا في صحة الوصف وسقوط الخيار ms3296 به ولذا لم يذكره في المبسوط واكتفى
~~بذكر الوصف لأنه أقيم مقام الرؤية في السلم وممن أنكره الكرخي وقال وقوفه
~~في ذلك الموضع وغيره سواء في أنه لا يستفيد بذلك علما كذا في فتح القدير.
# وظاهر ما في الكتاب أن الوصف إنما يكتفي به في العقار وأن غيره لا يوصف
~~له وعن أبي يوسف اعتبار الوصف في غير العقار أيضا وظاهره أيضا أنه لا شرط
~~مع الوصف في العقار وقال مشايخ بلخ يمس الحيطان والأشجار وظاهره أيضا أن
~~الجس فيما عدا ما يشم ويذاق والعقار واستثنى منه في فتح القدير الثمر على
~~رءوس الأشجار أنه يعتبر فيه الوصف لأنه لا يمكن جسه ولا بد في الوصف للأعمى
~~من كون الموصوف على ما وصف له ليكون في حقه بمنزلة الرؤية في حق البصير كذا
~~في البدائع.
# والحاصل كما في المعراج أن الخيار ثابت للأعمى لجهله بصفات المبيع فإذا
~~زال ذلك بأي وجه كان سقط خياره ولذا قال في الكامل عن محمد يعتبر اللمس في
~~الثياب والحنطة وحكي أن أعمى اشترى أرضا فقال قودوني إليها فقادوه فجعل يمس
~~الأرض حتى انتهى إلى موضع منها فقال أو موضع كدس هذا قالوا لا فقال هذه
~~الأرض لا تصلح لأنها لا تكسو نفسها فكيف تكسوني وكان كما قال فإذا كان هذا
~~الأعمى بهذه الصفة فرضي بها بعدما مسها سقط خياره اه.
# وقال الحسن يوكل الأعمى وكيلا بقبضه وهو يراه يسقط خياره قال في الهداية
~~وهذا أشبه بقول أبي حنيفة حيث جعل رؤية الوكيل رؤية الموكل ولو وصف للأعمى
~~ثم أبصر فلا خيار له لأنه قد سقط فلا يعود إلا بسبب جديد ولو اشترى البصير
~~ثم عمي انتقل الخيار إلى الوصف وفي المصباح جسه بيده جسا من باب قتل واجتسه
~~ليتعرفه اه.
# وظاهر كلام المصنف أن الجس يكتفى به في الرقيق والثياب والدواب وشاة
~~القنية وكل شيء يمكن جسه وفي الأصل وجس الأعمى في المتاع والمنقولات مثل
~~نظر البصير لأن التقليب والجس مما يعرف بعض أوصاف ms3297 المبيع من اللين والخشونة
~~وإن كان مما لا يعرف الجميع فيقام مقام النظر حالة العجز كما تقام الإشارة
~~من الأخرس مقام النطق للعجز كذا في المحيط وهل يجس الموضع الذي يراه البصير
~~فيجس من الرقيق وجهه ومن الحيوان الوجه والكفل حتى لو مس غيرهما لا يكتفي
~~به لم أره والظاهر اشتراطه.
# (قوله ومن رأى أحد الثوبين فاشتراهما ثم رأى الآخر فله ردهما) لأن رؤية
~~أحدهما لا تكون رؤية الآخر للتفاوت في الثياب فبقي الخيار فيما لم يره ثم
~~لا يرده وحده كي لا يكون تفريقا للصفقة قبل
PageV06P035
# التمام وهذا لأن الصفقة لا تتم مع خيار الرؤية قبل
~~القبض وبعده ولهذا يتمكن من الرد بغير قضاء ولا رضا فيكون فسخا من الأصل
~~وفي النهاية الصفقة العقد الذي تناهى في موجبه ولذا قال عمر - رضي الله
~~تعالى عنه - البيع إما صفقة أو خيار أي إما يتناهى في اللزوم أو غير لازم
~~بأن كان فيه خيار وورد النهي عن تفريق الصفقة وإنما قدم على حديث خيار
~~الرؤية لأن حديث النهي محكم وحديث خيار الرؤية خص منه ما إذا تعيب أو أعتقه
~~أو باعه أو لأنه محرم وذلك مبيح أو لكونه متأخرا لئلا يلزم تكرار النسخ اه.
# وتعقب الأول بأنه أيضا مخصوص بما قبل التمام وما أجاب به في العناية من
~~أنه إنما قيد به بالقياس على ابتداء الصفقة غير دافع كما لا يخفى وفي
~~المصباح الصفقة العقد وكان العرب إذا وجب البيع ضرب يده على يد صاحبه اه.
# والأولى ما في فتح القدير من أنا عملنا بالحديثين غاية الأمر أنا شرطنا
~~أن يردهما جميعا عملا بحديث الصفقة جمعا بينهما.
# والحاصل أنه ليس له رد البعض، وإمساك البعض في خيار الرؤية والشرط قبل
~~القبض وبعده لكونه تفريقا قبل التمام لكونه مانعا من التمام في الرؤية ومن
~~الابتداء في الشرط وله ذلك في خيار العيب بعد القبض لتمامها والخيار مانع
~~من اللزوم فقط لا قبله لكون القبض من تمامها وأما إذا استحق البعض فإن كان ms3298
~~المبيع واحدا فله الخيار مطلقا قبل القبض وبعده وإن كان متعددا فإن كان
~~قيميا وقبض البعض ولم يقبض البعض فاستحق البعض له الخيار لتفرقها قبل
~~التمام ولو كان مثليا فاستحق بعضه فإن كان قبل القبض خير وإلا فلا واستفيد
~~من كلام المؤلف أنه لو رآهما فرضي بأحدهما أنه لا يرد الآخر لما ذكرنا.
# والحاصل أنه إذا استحق بعض المبيع فإن كان قبل قبض الكل أو البعض تخير
~~مطلقا متعددا أو واحدا مثليا أو قيميا وإن كان بعد قبض جميعه فلا خيار في
~~الكل إلا في قيمي واحد استحق بعضه فإنه يتخير وفي خيار العيب إذا اطلع على
~~عيب بالبعض فإن كان بعد القبض رد المعيب وحده إلا في قيمي واحد فيرد الكل
~~وإن كان قبله يرد الكل وفي خيار الشرط والرؤية لا يرد إلا الكل قبل القبض
~~وبعده.
# (تنبيه) وقع في الهداية أن الصفقة لا تتم مع خيار الرؤية قبل القبض وبعده
~~فحمله بعض الشارحين على ما إذا قبضه مستورا أما إذا قبضه مكشوفا بطل خياره
~~ورده في المعراج بأن الخيار يبقى إلى أن يوجد ما يبطله وأقره في البناية
~~عليه.
# (قوله ولا يورث كخيار الشرط) لأنه ثابت بالنص للعاقد وهو ليس بعاقد ولأنه
~~وصف فلا يجري فيه الإرث كما قدمناه بخلاف خيار العيب والتعيين وقد أسلفناه
~~(قوله ومن اشترى ما رأى خير إن تغير وإلا لا) أي إن لم يتغير لا يخير لأن
~~العلم بالأوصاف حاصل له بالرؤية السابقة وبفواته يثبت الخيار وإن وجده
~~متغيرا فله الخيار لأن تلك الرؤية لم تقع معلمة بأوصافه فكأنه لم يره وأطلق
~~قوله وإلا لا وهو مقيد بشيئين الأول أن يعلم أنه مرئيه وقت الشراء فلو لم
~~يعلم به له الخيار لعدم الرضا به كما في الهداية الثاني أن تكون الرؤية
~~السابقة لقصد الشراء فلو رآه لا لقصد الشراء ثم اشتراه فله الخيار كما في
~~الظهيرية معبرا عنه بقيل ووجهه ظاهر لأنه إذا رأى لا لقصد الشراء لا يتأمل
~~كل التأمل فلم تقع ms3299 معرفة وفيها لو رأى ثوبين ثم اشتراهما بثمن متفاوت
~~ملفوفين فله الخيار لأنه ربما يكون الأردأ بأكثر الثمنين وهو لا يعلم ولو
~~رأى ثيابا فرفع البائع بعضها ثم اشترى الباقي ولا يعرف الباقي فله الخيار.
~~اه.
# وفي المحيط ولو سمى لكل واحد عشرة فلا خيار له لأن الثمن لما لم يختلف
~~استويا في الأوصاف.
# ولو قال المصنف ومن اشترى ما رأى فلا خيار له إلا إذا تغير لكان أولى لأن
~~الأصل فيما رآه عدم الخيار ولذا لو اختلفا فالقول للبائع وفي الظهيرية لو
~~اشترى جارية لم يرها فجاء بها البائع متنقبة لا يعرفها المشتري فقبضها فهو
PageV06P036
# قبض وكذا لو اشترى خفا فألبسه البائع إياه وهو نائم
~~فقام ومشى وهو لا يعلم فهو قبض وله الخيار في المسألتين إذا لم ينقصه المشي
~~اه.
# (قوله وإن اختلفا في التغير فالقول قول البائع مع يمينه) لأن التغير حادث
~~وسبب اللزوم ظاهر أطلقه وهو مقيد بما إذا قربت المدة لأن الظاهر شاهد له
~~أما إذا بعدت المدة فالقول للمشتري لأن الظاهر شاهد له وفي المبسوط فإن
~~بعدت المدة بأن رأى جارية شابة ثم اشتراها بعد عشرين سنة وزعم البائع أنها
~~لم تتغير فالقول للمشتري وبه يفتي الصدر الشهيد والإمام ظهير الدين
~~المرغيناني كذا في الذخيرة ولم يرد التحديد في تغير كل مبيع ففي الظهيرية
~~ولو رأى شيئا ثم اشتراه فلا خيار له إلا أن تطول والشهر طويل وما دونه قليل
~~ولو تغير فله الخيار بكل حال ولا يصدق في دعوى التغير إلا بحجة إلا إذا
~~طالت المدة اه.
# وفي فتح القدير جعل الشهر قليلا.
# (قوله وللمشتري لو في الرؤية) أي القول للمشتري مع يمينه لو قال البائع
~~له رأيت قبل الشراء وقال المشتري ما رأيت أو قال له رأيت بعد الشراء ثم
~~رضيت فقال رضيت قبل الرؤية ولذا أطلق في الكتاب لأن البائع يدعي أمرا عارضا
~~هو العلم بالصفة والمشتري ينكره فالقول له وما في فتح القدير من أنه ينبغي
~~أن يكون القول للبائع ms3300 لأن الغالب في البياعات في الأسواق كون المشترين رأوا
~~المبيع فدعوى البائع رؤية المشتري تمسك بالظاهر لأن الغالب هو الظاهر
~~والمذهب أن القول لمن تمسك بالظاهر لا بالأصل إلا أن يعارضه ظاهر آخر اه.
# مدفوع بما ذكرناه في قاعدة أن الأصل العدم فراجعها إن شئت وفي المحيط لو
~~أراد المشتري أن يرده فأنكر البائع كون المردود مبيعا فالقول للمشتري وكذلك
~~في خيار الشرط لأنه انفسخ العقد برده وبقي ملك البائع في يده فيكون القول
~~قول القابض في تعيين ملكه أمينا كان أو ضمينا كالمودع والغاصب فلو اختلفا
~~في الرد بالعيب فالقول للبائع لأن العقد لا ينفسخ بفسخ المشتري حتى يلزمه
~~القاضي فبقي المشتري مدعيا حق الفسخ والبائع ينكر فيكون القول له اه.
# وهذا ما كتبناه في الفوائد أن القول للقابض إلا في هذه المسألة وفي
~~الظهيرية في مسألة الاختلاف في التعيين في خيار الشرط للمشتري وكانت السلعة
~~غير مقبوضة فأراد المشتري إجازة العقد في عين في يد البائع فقال البائع ما
~~بعتك هذا وقال المشتري بل بعتني هذا لم يذكر محمد هذه الصورة في شيء من
~~الكتب وقالوا ينبغي أن يكون القول قول البائع كما لو ادعى بيع هذه العين
~~وأنكر البائع البيع أصلا وأما إذا كان الخيار للبائع والعين غير مقبوضة
~~فأراد البائع إلزام البيع في عين وقال المشتري ما اشتريت هذا ذكر أن القول
~~للمشتري. اه.
# والحاصل أن الخلاف إن كان في التعيين مع خيار الشرط والسلعة مقبوضة
~~فالقول للمشتري سواء كان الخيار له أو للبائع وإن لم تكن مقبوضة فإن كان
~~الخيار للمشتري فالقول للبائع وعكسه فالقول للمشتري وإذا اختلفا في اشتراط
~~الخيار فالقول لمنكره عندهما وعنده لمدعيه كما في المجمع لأن منكره يدعي
~~لزوم العقد ومدعيه ينكر اللزوم فالقول له وتمامه في شرح المجمع وفي القنية
~~اختلفا في شرط الخيار وأقاما البينة فبينة مدعي الخيار أولى وفي البزازية
~~أقر بقبض المشترى ثم قال لم أر كله لا يصدق اه.
# (قوله ولو اشترى عدلا وباع منه ثوبا ms3301 أو وهب رد بعيب لا بخيار رؤية أو
~~شرط) لأنه تعذر الرد فيما خرج عن ملكه وفي رد ما بقي تفريق الصفقة قبل
~~التمام لأن خيار الرؤية والشرط يمنعان تمامها بخلاف خيار العيب لتمامها معه
~~بعد القبض وترك المصنف قيد التسليم في الهبة ولا بد منه لأنه لا يخرج عن
~~ملكه بها إلا معه ولذا قيدها به في الهداية والمفعول في كلامه مقدر أي رد
~~ما بقي والمسألة موضوعة فيما إذا كان بعد القبض كما قيده به في الجامع
~~الصغير وإلا لم يصح بيع الثوب قبل قبضه كذا في العناية أما قبله فالكل
PageV06P037
# سواء لا تتم الصفقة معه نعم يقع الفرق بين القبض
~~وعدمه فيما إذا اشترى شيئين ولم يقبضهما ثم اطلع على عيب بأحدهما فإنه لا
~~يرد المعيب وحده بخلاف ما إذا كان بعد قبضهما فلو عاد إليه بسبب هو فسخ فهو
~~على خيار الرؤية كذا ذكره شمس الأئمة السرخسي وعن أبي يوسف لا يعود بعد
~~سقوطه لخيار الشرط وعليه اعتمد القدوري كذا في الهداية بخلاف ما إذا وهب
~~عبده المدين ممن له الدين أو عبده الجاني من ولي الجناية ثم رجع في الهبة
~~حيث يعودان عند أبي يوسف خلافا لمحمد والعذر لأبي يوسف أن حق خيار الرؤية
~~أضعف منها كذا في الشرح والعدل المثل والمراد هنا الغرارة التي هي عدل
~~غرارة أخرى على الجمل أو نحوه أي يعادلها وفيها أثواب وفي فتح القدير ما
~~اعتمده القدوري صححه قاضي خان وحقيقة الملحظ تختلف فشمس الأئمة لحظ البيع
~~والهبة مانعا زال فيعمل المقتضي وهو خيار الرؤية عمله ولحظ على هذه الرواية
~~مسقطا وإذا سقط لا يعود بلا سبب وهذا أوجه لأن نفس هذا التصرف يدل على
~~الرضا ويبطل الخيار قبل الرؤية وبعدها. اه.
# . والأوجه عندي ما ذكره شمس الأئمة السرخسي وقوله لأن نفس هذا التصرف إلى
~~آخره ممنوع وإنما يدل لو تصرف في جميع المبيع وإنما الكلام هنا فيما إذا
~~تصرف في البعض فحينئذ لو رد الباقي فقط لزم تفرق ms3302 الصفقة فكان لزوم تفرقها
~~مانعا من رد الباقي فإذا زال عمل المقتضي عمله وكأنه اختلط عليها بما إذا
~~باع المبيع كله وسقط خياره ثم رد عليه بما هو فسخ فإنه لا يعود خياره كما
~~قدمناه لكن لم يذكروا فيها خلافا والله تعالى أعلم.
### | (باب خيار العيب) .
# تقدم وجه ترتيب الخيارات، والإضافة في خيار العيب إضافة الشيء إلى سببه
~~وأما العيب فهو في اللغة يقال عاب المتاع عيبا من باب سار فهو عائب وعابه
~~صاحبه فهو معيب يتعدى ولا يتعدى والفاعل من هذا عائب وعياب مبالغة والاسم
~~العاب والمعاب وعيبه بالتشديد نسبه إلى العيب واستعمل العيب اسما وجمع على
~~عيوب كذا في المصباح وفسره في فتح القدير بما تخلو عنه أصل الفطرة السليمة
~~وأما في الشريعة فما سيذكره المصنف من أنه ما أوجب نقصان الثمن عند التجار.
# (تنبيه)
# كتمان عيب السلعة حرام وفي البزازية وفي الفتاوى إذا باع سلعة معيبة عليه
~~البيان وإن لم يبين قال بعض مشايخنا يفسق وترد شهادته قال الصدر لا نأخذ
~~به. اه. وقيده في الخلاصة بأن يعلم به.
PageV06P038
# وفي الظهيرية وفي الحديث «اشترى عداء بن خالد بن هوذة
~~بالذال المعجمة وفتح الهاء وسكون الواو من رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- عبدا لا داء فيه ولا غائلة ولا خبثة» وهذه الرواية هي الصحيحة كذا ذكره
~~الطحاوي في شرح مشكل الآثار بإسناده إلى عبد المجيد «قال العداء بن خالد
~~ألا أقرئك كتابا كتبه لي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قلت: بلى فأخرج
~~إلي كتابا فإذا فيه بسم الله الرحمن الرحيم هذا ما اشترى العداء من محمد
~~رسول الله» إلخ وبهذا تبين أن المشتري كان العداء لا محمد رسول الله وفي
~~عامة كتب الفقه هذا ما اشترى محمد رسول الله من العداء لكن الصحيح ما قلنا
~~اه.
# (قوله من وجد بالمبيع عيبا أخذه بكل الثمن أو رده) لأن مطلق العقد يقتضي
~~وصف السلامة فعند فواته يتخير كي لا يتضرر بلزوم ما لا يرضى به دل كلامه
~~أنه ms3303 ليس له إمساكه وأخذ النقصان لأن الأوصاف لا يقابلها شيء من الثمن في
~~مجرد العقد ولأنه لم يرض بزواله عن ملكه بأقل من المسمى فيتضرر به ودفع
~~الضرر عن المشتري ممكن بالرد بدون تضرره أطلقه فشمل ما إذا كان به عند
~~البيع أو حدث بعده في يد البائع وما إذا كان فاحشا أو يسيرا كذا في السراج
~~الوهاج وفي جامع الفصولين والمهر وبدل الخلع وبدل الصلح عن دم العمد يرد
~~بفاحش العيب لا بيسيره وفي غيرها يرد بهما والفاحش في المهر ما يخرجه من
~~الجيد إلى الوسط ومن الوسط إلى الرديء وإنما لا يرد في المهر بيسيره إذا لم
~~يكن كيليا أو وزنيا وأما هما فيرد بيسيره أيضا اه.
# ولم يتكلم الشارحون على ما إذا رد البعض هل له أن يعطي مثله سليما قال في
~~القنية وفي الذخيرة اشترى منا من الفانيد فوجد واحدة أو اثنتين منها أسود
~~فأبدله البائع أبيض بغير وزن جاز وفي الثلاث لا يجوز لأنها تدخل تحت الوزن
~~ولذا لو اشترى الخبز ووجد خبزا واحدا محترقا فأبدله الخباز لم يجز إلا
~~بالوزن لأنه مما يدخل تحت الوزن فإن خمسة أساتير وعشرة وزن حجر فلا تجوز
~~فيه المجازفة قال - رضي الله تعالى عنه - وعرف به كثير من المسائل وهو أن
~~استبدال شيء بمثله في الرد بالعيب إنما يجوز مجازفة إذا لم يكن لذلك
~~المقدار من ذلك الجنس حجر يوزن به وإن كان له من جنس آخر حجر فلا ألا ترى
~~أنه جعل الثلاثة من الفانيد موزونة وإن لم يكن ذلك القدر من الخبز موزونا
~~اه.
# ولا بد للمسألة من قيود الأول أن يكون العيب عند البائع الثاني أن لا
~~يعلم به المشتري عند البيع.
# الثالث أن لا يعلم به عند القبض وهي في الهداية الرابع أن لا يتمكن من
~~إزالته بلا مشقة فإن تمكن فلا كإحرام الجارية فإنه بسبيل من تحليلها ونجاسة
~~الثوب وينبغي حمله على ثوب لا يفسد بالغسل ولا ينقص كذا في فتح القدير ولا ms3304
~~حاجة إلى قوله ينبغي مع التصريح قال في الولوالجية اشترى ثوبا فوجد فيه دما
~~إن كان إذا غسله من الدم ينقص الثوب كان عيبا لوجود حده وإلا لا يكون عيبا.
~~اه.
# ولو اشترى جبة فوجد فيها فأرة ميتة فهو عيب لوجود حده فإن لبسها حتى
~~نقصها رجع بنقصان العيب لتعذر الرد اه.
# وقيدها في البزازية بأن يضرها الفتق فإن ضرها يردها وإن لم يضرها لم
~~يردها اه.
# الخامس: أن لا يشترط البراءة منه خصوصا أو من العيوب عموما وسيأتي آخر
~~الباب السادس أن لا يزول قبل الفسخ فإن زال ليس له الرد مثل بياض العين إذا
~~انجلى والحمى إذا زالت كذا في السراج الوهاج ويستثني من إطلاقهم مسائل
~~ذكرناها في الفوائد الأولى بيع صيد بين حلالين ثم أحرما أو أحدهما فوجد به
~~عيبا امتنع رده وإنما يرجع بالنقصان كما صرحوا به في جنايات الإحرام
~~الثانية قال في البغية والقنية لو كان في الدار باب في الطريق الأعظم وبابه
~~في سكة غير نافذة أقام أهلها بينة أنهم أعاروا البائع هذا الطريق فأمر
~~القاضي بسده يخير المشتري إن شاء رده وإن شاء رجع بنقصان ذلك الطريق
~~والتخيير هنا بخلاف سائر العيوب اه.
# الثالثة: اشترى الذمي
PageV06P039
# خمرا وقبضها وبه عيب ثم أسلم سقط خيار الرد كذا في
~~مهر فتح القدير.
# الرابعة اشترى كفنا للميت ووجد به عيبا لا يرد ولا يرجع بالنقصان إن تبرع
~~به أجنبي ولو وارثا رجع بالنقص إن كان من التركة اه.
# الخامسة: اشترى من عبده المأذون المديون المستغرق فوجد به عيبا لا يرده
~~عليه ولا على بائعه إن كان الثمن منقودا وإن لم ينقده المولى وقبض المبيع
~~أو لا ووجد به عيبا يرده إن كان الثمن من النقود أو كيليا أو وزنيا بغير
~~عينه لأنه يدفع بالرد مطالبة المأذون من نفسه وإن كان عرضا لا يمكن الرد
~~وفي المحيط لو اشترى المولى من مكاتبه فوجد به عيبا لا يرده ولا يرجع ولا
~~يخاصم بائعه لكونه عبده اه.
# السادسة: باع ms3305 نفس العبد من العبد بجارية ثم وجد بها عيبا رد الجارية وأخذ
~~من العبد قيمة نفسه عندهما وعند محمد يرجع بقيمة الجارية السابعة باع
~~الوارث من مورثه فمات المشتري وورثه البائع ووجد به عيبا رد إلى الوارث
~~الآخر إن كان وإن لم يكن له سواه لا يرد ولا يرجع بالنقصان وكذا إذا اشترى
~~لنفسه من ابنه الصغير شيئا وقبضه وأشهد ثم وجد به عيبا يرفع الأمر إلى
~~القاضي حتى ينصب عن ابنه خصما يرده عليه ثم يرد الأب لابنه على بائعه وكذا
~~لو باع الأب من ابنه وكذا لو باع من وارثه فورثه المشتري ووجد به عيبا يرفع
~~الأمر إلى القاضي فينصب خصما فيرده المشتري إليه ويرده القيم إلى الوارث
~~نقده الثمن أو لا في الصحيح الثامنة اشترى العبد المأذون شيئا وأبرأه
~~البائع عن الثمن لا يرده بالعيب وأن المشتري حرا لو بعد القبض فكذلك وإن
~~قبله فله الرد لأنه امتناع عن القبول، وكذا خيار الشرط التاسعة لو اصطلحا
~~على أن يدفع البائع شيئا والمبيع للمشتري جاز بخلاف ما لو اصطلحا على أن
~~يدفع المشتري شيئا والجارية للبائع لا لأنه ربا والمسائل المذكورة من
~~الرابعة إلى الثامنة في البزازية العاشرة اشترى إناء فضة مشارا إليها فوجده
~~رديئا ليس له الرد إلا إذا كان به كسر أو غش وكذا إذا اشترى جارية فوجدها
~~سوداء تام الخلقة ليس له الرد لأن القبح في الجواري ليس بعيب.
# الحادي عشر قال في المحيط وصي أو وكيل أو عبد مأذون اشترى شيئا بألف
~~وقيمته ثلاثة آلاف درهم فليس له أن يرده بالعيب لما فيه من الإضرار باليتيم
~~والموكل والمولى ولو كان في خيار الشرط والرؤية فله الرد لعدم تمام الصفقة.
~~اه
# (تنبيهات مهمة)
# الأول وجد بالمبيع الذي له حمل ومؤنة عيبا ورده فمؤنة الرد على المشتري
~~الثاني اشترى عبدا وتقابضا وضمن رجل له عيوبه فاطلع على عيب ورده لا ضمان
~~عليه على قياس قول الإمام لأنه باطل كضمان العهدة ولو ضمن له ضمان السرقة
~~أو ms3306 الحرية فوجده مسروقا أو حرا أو الجنون أو العمى فوجده كذلك رجع على
~~الضامن بالثمن ولو مات عنده وقضى بالنقص رجع به على ضامن الثمن ولو ضمن له
~~حصة ما يجده فيه من العيب جاز عند الإمامين إن رد رجع بالثمن كله وإن تعيب
~~عنده رجع بحصة العيب على الضامن كما يرجع على البائع وإن ضمن ما لحقه من
~~الثمن من عهدة هذا البيع كان كذلك عند الإمام إن استحق رجع بالثمن الثالث
~~ادعى عليه عيبا في المبيع فاصطلحا على أن يبذل البائع للمشتري مالا ثم بان
~~أنه لا عيب أو كان لكنه برئ استرد بدل الصلح اه.
# الرابع اطلع على عيب بالغلام أو الدابة فلم يجد المالك فأطعمه وأمسكه ولم
~~يتصرف فيه بما يدل على الرضا يرده لو حضر
PageV06P040
# ويرجع بالنقصان إن هلك وفي الحاوي القدسي أنه إذا
~~أمسكه بعد الاطلاع على العيب مع قدرته على الرد كان رضا وهو غريب والمعتمد
~~أنه على التراخي الخامس اطلع على عيب فأعلم القاضي برهن على الشراء والعيب
~~فوضعها القاضي عند عدل وماتت عنده ثم حضر البائع إن كان لم يقض بالرد على
~~الغائب لم يرجع عليه بالثمن وإن كان قضى رجع لأن للقضاء نفاذا في الأظهر عن
~~أصحابنا وفي السير اشترى دابة في دار الإسلام وخرج عليها غازيا واطلع على
~~عيب بغيبة البائع لا يركبها وإن في دار الحرب لأنه رضا وإن أمره الإمام لكن
~~إذا قضى بأن الركوب ليس برضا نفذ وأمضاه القاضي الثاني السادس خاصم البائع
~~في العيب ثم ترك الخصومة زمانا وزعم أن الترك كان لينظر هل هو عيب أم لا له
~~الرد السابع أقر المشتري بعد ما اطلع على عيب أو قبله أن المبيع كان لفلان
~~غير البائع وكذبه فلان له الرد على البائع وتمام مسائل الإقرار للغير
~~بالمبيع مذكورة في الولوالجية الثامن عثر على عيب فقال للبائع إن لم أرد
~~إليك اليوم رضيت به.
# قال محمد القول باطل وله الرد التاسع قال البائع ركبتها بعد العثور ms3307 على
~~العيب في حاجتك وقال المشتري بل ركبتها لأردها عليك فالقول قول المشتري
~~العاشر اطلع على عيب قبل القبض فقال المشتري للبائع رددته عليك بطل البيع
~~قبل البائع أو لا والكل من البزازية وفي السراج الوهاج وإن قال ذلك بعد
~~القبض لم يكن ذلك ردا ما لم يقل البائع قبلت أو رضيت ثم إذا رده برضا
~~البائع كان فسخا في حقهما بيعا في حق غيرهما اه.
# وإن رده بحكم فهو فسخ عام وكذا كل عقد ينفسخ بالرد ويكون المردود مضمونا
~~بما يقابله كذا في جامع الفصولين وفي القنية اشترى حمارا ووجد به عيبا
~~قديما فأراد الرد فصولح بينهما بدينار وأخذه ثم وجد به عيبا قديما آخر فله
~~رده مع الدينار ثم رقم لآخر أنه يرجع بنقصان العيب وعنه أنه يرده اه .
# الحادي عشر: باع بعيرا فوجده المشتري معيبا فرده فقال له البائع اذهب
~~فتعهده إلى عشرة أيام فإن برئ فلك البعير وإن هلك فمن مالي لا يكون ردا كذا
~~في القنية الثاني عشر المشتري إذا رد المبيع بالعيب فإنه يرجع بالثمن على
~~بائعه إلا في مسألة في القنية باع عبدا وسلمه ثم وكل وكيلا بقبض الثمن فأقر
~~الوكيل بقبضه وهلاكه وجحد البائع الموكل برئ المشتري ولا ضمان على الوكيل
~~فإن وجد المشتري به عيبا رده ولا يرجع بالثمن على البائع لإقرار الوكيل ولا
~~على الوكيل لكونه أمينا وليس بعاقد والثانية في الفوائد.
# الثالث عشر قال البائع بعته لك معيبا بهذا العيب وقال المشتري اشتريته
~~سليما فالقول للمشتري ثم رقم أنه ينبغي أن يحكم الثمن يعني إن كان الثمن
~~يسيرا فالقول للبائع وإلا فللمشتري اه.
# الرابع عشر: اشترى حمارا بثلاثة دنانير ذهب ثم أعطاه عوضها دراهم ثم رده
~~بعد شهر بعيب وقد انتقض سعر الدراهم فله أن يطلب من البائع عين الذهب
~~وبمثله أجاب في الإقالة إلا إذا دفع مكان الذهب حنطة وهي وما قبلها في
~~القنية الخامس عشر الموصى له لا يملك الرد بالعيب إلا إذا لم يكن وارث كذا ms3308
~~في الصغرى.
# (قوله وما أوجب نقصان الثمن عند التجار فهو عيب) لأن
PageV06P041
# المقصود نقصان المالية وذلك بانتقاص القيمة والمرجع
~~في معرفته عرف أهله وهم التجار أو أرباب الصنائع إن كان المبيع من
~~المصنوعات كذا في فتح القدير فلا يقتصر الحكم على التجار أطلقه فشمل ما إذا
~~كان ينقص العين أو لا ينقصها ولا ينقص منافعها بل مجرد النظر إليها كالظفر
~~الأسود الصحيح القوي على العمل وكما في جارية تركية لا تعرف لسان الترك كما
~~في فتح القدير وقيد في المعراج الظفر الأسود لكونه عيبا بالأتراك أما في
~~الحبش فلا وقيد في البزازية عدم معرفة اللسان بأن يعده أهل الخبرة عيبا
~~وقال القاضي في المولد لا يكون عيبا والتجار بضم التاء مع التشديد جمع تاجر
~~وبكسرها مع التخفيف ولا يكاد يوجد تاء بعدها جيم كذا في المصباح والضابط
~~عند الشافعية أنه يرد بكل ما في المعقود عليه من منقص القيمة أو نقصان يفوت
~~به غرض صحيح بشرط أن يكون الغالب في أمثال المبيع عدمه قالوا وإنما شرطنا
~~فوات غرض صحيح لأنه لو بان فوات قطعة يسيرة من فخذه أو ساقه لا رد ولو قطع
~~من أذن الشاة ما يمنع التضحية ردها وإلا فلا وشرطنا الغالب لأنه لا ترد
~~الأمة إذا كانت ثيبا مع أن الثيابة معنى ينقص القيمة لكن ليس الغالب عدم
~~الثيابة كذا في شرح وجيزهم كما في المعراج وقواعدنا لا تأباه للمتأمل وفي
~~خزانة الفقه العيب ما نقص العين أو المنفعة وإلا فإن أعده التجار عيبا كان
~~عيبا وإلا فلا وهو أحسن مما في الكتاب وذكرها في التلخيص من باب الإقرار
~~بالعيب من البيوع وحاصلها أنه أربع لا يرده في مسألتين وتمامه في شرحه
~~للفارسي.
# (قوله كالإباق) من أبق العبد أبقا من باب تعب وقتل في لغة والأكثر من باب
~~ضرب إذا هرب من سيده من غير خوف ولا كد والإباق بالكسر اسم منه فهو آبق
~~والجمع أباق مثل كافر وكفار كذا في المصباح وفي الجوهرة من بابه قال ms3309
~~الثعالبي الآبق الهارب من غير ظلم السيد فإن هرب من الظلم لا يسمى آبقا بل
~~يسمى هاربا فعلى هذا الإباق عيب والهروب ليس بعيب. اه.
# وفي خزانة الفقه الإباق الاستخفاء عن مولاه تمردا وفي القاموس أنه من باب
~~ضرب ومنع وسمع اه.
# فعلى هذا له أبواب أربعة، الثلاثة وقتل كما في المصباح فسره في القاموس
~~بالذهاب من غير خوف ولا كد عمله أو استخفى ثم ذهب
# أطلقه فشمل ما إذا أبق من المولى أو من غيره مستأجرا أو مستعيرا أو مودعا
~~إلا من غاصب إلى المولى أو غيره إن لم يعرف منزله أو لم يقو على الرجوع
~~إليه ويرد على إطلاقهم ما إذا أبق من المشتري إلى البائع ولم يختف عنده
~~فإنه ليس بعيب كما في القنية وشمل ما إذا كان مسيرة سفر أو أقل وما إذا خرج
~~من البلد أو لم يخرج لكن الأشبه أن البلدة إذا كانت كبيرة كالقاهرة فهو عيب 
~~وإن كانت صغيرة بحيث لا يخفى عليه أهلها وبيوتها لا يكون عيبا كما ذكره
~~الشارح وشمل الصغير والكبير لكن إذا كان غير مميز لا يكون عيبا والعذر له
~~أنه يسمى ضالا لا آبقا كما في السراج الوهاج فلذا لم يقيده وسيأتي أنه لا
~~بد من المعاودة عند المشتري واتحاد السبب وفي البزازية قال لآخر اشتره لا
~~عيب فيه فاشتراه ثم وجد به عيبا له أن يرده على بائعه ولو قال اشتر هذا
~~العبد فإنه غير آبق والمسألة بحالها لا يرد بعيب الإباق وفي الصغرى قول
~~المشتري ليس به عيب لا يكون إقرارا بانتفاء العيوب ولو عين فقال ليس بآبق
~~لا يكون إقرارا بانتفائه شهدا أنه باعه بشرط البراءة من كل عيب أو من
~~الإباق ثم اشتراه الشاهد ووجد به عيبا أو قال إنه آبق له الرد عبدي هذا آبق
~~فاشتراه وباع من آخر فوجده الثاني آبقا وأراد الرد بإقرار بائعه لا يقبل
~~وإن قال عند البيع بعته على أنه آبق أو على أنه بريء من إباقه يرده ms3310 ولو قال
~~إنه بريء من
PageV06P042
# الإباق لا لعدم الإضافة اه.
# وفي جامع الفصولين ولو شراه وأبق من عنده وكان أبق عند البائع لا يرجع
~~بنقصان العيب ما دام القن حيا آبقا عند أبي حنيفة وكذا لو سرق المبيع فعلم
~~بعيبه لا يرجع بنقصه ليس للمشتري أن يطلب البائع بثمنه قبل عود الآبق. اه.
# وفي الصغرى قبل عوده أو موته وشمل إطلاقه أيضا إباق الثور ولكن فيه ثلاثة
~~أقوال في القنية قيل إذا أبق الثور من قرية المشتري إلى قرية البائع لا
~~يكون عيبا وقيل في الغلام عيب وقيل في الثور عيب كخلع الرسن عيب فهذا أولى
~~وقيل إن دام فعيب أما المرتان والثلاثة فلا قال - رحمه الله تعالى -
~~والثاني أحسن وفيها أيضا اشترى عبدا فأبق ثم وجده ولم يأبق عند بائعه بل
~~أبق عند بائع بائعه فله الرد اه.
# (قوله والبول في الفراش من العيوب) أطلقه فشمل الكبير والصغير ويستثنى
~~منه غير المميز فإنه لا يكون عيبا ولا بد من معاودته عند المشتري في حالة
~~واحدة فإن بال في الصغر عند البائع ثم بعد البلوغ عند المشتري لا يرده لأنه
~~في الصغر لضعف المثانة وبعد البلوغ لداء في باطنه فهو عيب حادث بخلاف ما
~~إذا بال عند هما في الصغر أو في الكبر لاتحاد السبب.
# وفي الفوائد الظهرية هنا مسألة عجيبة هي أن من اشترى عبدا صغيرا فوجده
~~يبول في الفراش كان له الرد ولو تعيب بعيب آخر عند المشتري كان له أن يرجع
~~بنقصان العيب فإذا رجع به ثم كبر العبد هل للبائع أن يسترد النقصان لزوال
~~ذلك العيب بالبلوغ لا رواية فيها قال وكان والدي يقول ينبغي أن يسترد
~~استدلالا بمسألتين إحداهما إذا اشترى جارية فوجدها ذات زوج كان له أن يردها
~~ولو تعيبت بعيب آخر يرجع بالنقصان فإذا رجع ثم أبانها الزوج كان للبائع أن
~~يسترد النقصان الثانية اشترى عبدا فوجده مريضا له الرد فإذا تعيب بعيب آخر
~~رجع بنقصان العيب فإذا رجع ثم برئ بالمداواة لا ms3311 يسترد وإلا استرد والبلوغ
~~هنا لا بالمداواة فينبغي أن يسترد.
# كذا في المعراج والنهاية وفي فتاوى قاضي خان اشترى جارية وادعى أنها لا
~~تحيض واسترد بعض الثمن ثم حاضت قالوا إن كان البائع أعطاه على وجه الصلح عن
~~العيب كان للبائع أن يسترد ذلك وفيها أيضا اشترى عبدا فقبضه وحم عنده وكان
~~يحم عند البائع.
# قال الإمام أبو بكر محمد بن الفضل المسألة محفوظة عن أصحابنا أنه إن حم
~~في الوقت الذي كان يحم عند البائع كان له أن يرده أو في غيره فلا قبل له
~~فلو اشترى أرضا فنزت عند المشتري وقد كانت تنز عند البائع كان له أن يرد
~~لأن سبب النز واحد وهو تسفل الأرض وقرب الماء إلا أن يجيء ماء غالب أو كان
~~المشتري رفع من ترابها فيكون النز غير ذلك أو يشتبه فلا يدري أنه عينه أو
~~غيره.
# قال القاضي الإمام يشكل ما في الزيادات اشترى جارية بيضاء إحدى العينين
~~ولا يعلم ذلك فانجلى البياض عنده ثم عاد ليس له أن يرد وجعل الثاني غير
~~الأول ولو اشترى جارية بيضاء إحدى العينين وهو يعلم بذلك فلم يقبضها حتى
~~انجلى ثم عاد عند البائع ليس للمشتري الرد وجعل الثاني عين الأول الذي رضي
~~به إذا كان الثاني عند البائع ولم يجعله عينه إذا عاد البياض عند المشتري
~~وقال لا يرده ثم قال القاضي الإمام كنت أشاور شمس الأئمة الحلواني وهو
~~يشاورني فيما كان مشكلا إذا اجتمعنا فشاورته في هذه المسألة فما استفدت منه
~~فرقا. كذا في فتح القدير فالحاصل ليس له الرد في المسألتين لكن في الأولى
~~لجعله غير الأول إذ لو كان عينه لملك الرد لعدم العلم به وفي الثانية لجعله
~~عين الأول إذ لو كان غيره لملك الرد لكونه لم يرض به وفي جامع الفصولين
~~شراه فوجده يبول في الفراش يضعه القاضي عند عدل ينظر فيه وفي الواقعات
~~الحسامية اشترى جارية فوجد في إحدى عينيها بياضا فانجلى البياض فقبض
~~المشتري وهو لا يعلم بذلك ms3312 ثم علم فله أن يرد فرق بين هذا وبين ما إذا قبض
~~وفي إحدى عينيها بياض وهو لا يعلم ثم انجلى البياض ثم عاد ليس
PageV06P043
# له أن يرد.
# والفرق أن البياض الثاني غير الأول حقيقة إلا أن في الصورة الأولى الثاني
~~حدث في يد البائع فيوجب الرد وفي الثانية البياض الثاني حدث في يد المشتري
~~فلا يوجب الرد اه.
# وبهذا ظهر أن لا إشكال ولا يحتاج إلى المشاورة نعم على ما نقله في فتح
~~القدير من امتناع الرد في المسألتين مشكل.
# (قوله والسرقة من العيوب في العبد والجارية) أطلقه فشمل الصغير والكبير
~~إلا الذي لا يميز كما قدمناه في الإباق والبول في الفراش فالثلاثة من غير
~~المميز ليست عيبا وفسر في المعراج المميز هنا بأن يأكل وحده ويشرب وحده
~~ويستنجي وحده وقدره بعضهم بخمس سنين كما في المعراج أيضا ولا بد من
~~المعاودة عند المشتري في حالة واحدة فلا بد من السرقة عندهما في الصغر أو
~~بعد البلوغ فإن سرق عند البائع في صغره ثم عند المشتري بعد بلوغه لا يرده
~~لحدوث العيب لأن في الصغر لقلة المبالاة وفي الكبر لخبث في الباطن ولا بد
~~من أن لا تقطع يده عند المشتري ولذا قال في المحيط اشترى عبدا فسرق عنده
~~وقد كان سرق عند البائع فقطعت يده بالسرقتين يرجع بربع الثمن لأن اليد قطعت
~~بالسرقتين جميعا. اه.
# وفي الظهيرية من المحاضر أن الطرار والنباش وقاطع الطريق كالسارق عيب في
~~العبد وفي البدائع أن العبد إذا زنى فحد فإنه يكون عيبا أطلقه فشمل ما إذا
~~سرق من المولى أو من غيره قليلا كان أو كثيرا ويرد عليه مسألتان الأولى ما
~~إذا سرق من المولى طعاما ليأكله فإنه لا يكون عيبا بخلاف ما إذا سرقه
~~ليبيعه أو سرقه من غير المولى ليأكله فإنه عيب فيهما وفي البزازية إذا سرق
~~طعاما لا للأكل بل ليبيعه ونحوه فعيب مطلقا وظاهره أن الإهداء كالبيع
~~الثانية ما إذا سرق فلسا أو فلسين فإنه لا يكون عيبا ms3313 وقد جزم به الشارح
~~وظاهر ما في المعراج أنها قويلة وأن المذهب الإطلاق وعلى هذا القول ما دون
~~الدرهم كذلك كما ذكره فيه.
# وفي الظهيرية وإذا نقب البيت ولم يختلس فهو عيب وفي جامع الفصولين لو سرق
~~بصلا أو بطيخا من الغالين أو فلسا كما تسرق التلامذة لم يكن عيبا ولو سرق
~~بطيخا من فاليز الأجنبي فهو عيب هو المختار وإن سرق للإدخار فهو عيب مطلقا
~~اه.
# (قوله والجنون) لما ذكرنا ولا بد فيه من وجوده عند البائع ثم عند المشتري
~~كذلك كما لا يخفى سواء اتحدت الحالة أو لا فلو جن عند البائع في صغره ثم
~~عند المشتري في صغره أو بعد بلوغه فهو عيب لكونه عين الأول لأنه عن فساد في
~~الباطن ولا يختلف سببه بالصغر والكبر كما في العيوب الثلاثة وهذا معنى قول
~~الإمام محمد أنه عيب أبدا وليس معناه عدم اشتراط العود في يد المشتري لأن 
~~الله تعالى قادر على إزالته وإن كان قل ما يزول كذا في الهداية وهو الصحيح
~~وهو قول الجمهور وهو المذكور في الأصل والجامع الكبير وبه أخذ الطحاوي ولكن
~~ميل الحلواني وخواهر زاده إلى ظاهر كلام محمد من عدم اشتراط العود عند
~~المشتري للحديث «من جن ساعة لم يفق أبدا» وقال الإسبيجابي ظاهر الجواب عدم
~~اشتراط المعاودة في يد المشتري وقيل تشترط وهو الصحيح وقيل تشترط بلا خلاف
~~بين المشايخ كذا في عامة الروايات فالحاصل أن المشايخ اختلفوا فيه على
~~ثلاثة أقوال فمنهم من جعله كالإباق والبول في الفراش فلا بد من المعاودة
~~واتحاد السبب وهو قول أبي بكر الإسكاف البلخي كما في غاية البيان معزيا إلى
~~أبي المعين في شرح الجامع الكبير ومنهم من لم يشترطه نظرا إلى قول محمد في
~~الجامع الصغير إن الجنون عيب لازم أبدا فإذا جن في يد البائع كفى للرد
~~واختاره الفقيه أبو الليث كما في غاية البيان والحلواني وخواهر زاده كما
~~قدمناه وعامة المشايخ على اشتراط العود في يد المشتري وإن لم يتحد السبب ms3314
~~واختاره الصدر الشهيد وقاضي خان وصاحب الهداية وصححوه وحكموا بغلط ما عداه
~~وفي التلويح الجنون
PageV06P044
# اختلال القوة المميزة بين الأشياء الحسنة والقبيحة
~~المدركة للعواقب اه.
# والأخصر اختلال القوة التي بها إدراك الكليات وبه يعلم تعريف العقل من
~~أنه القوة التي بها ذلك
# ثم اعلم أن الاختلاف لا يخص الجنون فقد نقل في البدائع عن بعض المشايخ أن
~~البول في الفراش والإباق والسرقة والجنون لا يشترط معاودة ذلك في يد
~~المشتري ووجودها عند البائع يكفي للرد والعامة على خلافه وفي المحيط تكلموا
~~في مقدار الجنون قيل ساعة عيب وقيل أكثر من يوم وليلة وقيل المطبق دون غيره
~~كذا في المعراج والمطبق بفتح الباء والأصل أن المعاودة عند المشتري بعد
~~الوجود عند البائع شرط للرد إلا في مسائل الأولى زنا الجارية والثانية
~~التولد من الزنا الثالثة ولادة الجارية عند البائع أو غيره فإنها عيب ترد
~~به على رواية كتاب المضاربة وهو الصحيح وإن لم تلد ثانيا عند المشتري لأن
~~الولادة عيب لازم لأن الضعف الذي حصل بها لا يزول أبدا وعليه الفتوى وفي
~~رواية كتاب البيوع لا ترد كذا في فتح القدير وفي الصحاح جن الرجل جنونا
~~وأجنه الله تعالى فهو مجنون ولا يقال مجن وقولهم في المجنون ما أجنه شاذ لا
~~يقاس عليه لأنه لا يقال في مضروب ما أضربه ولا في المسلول ما أسله اه.
# وفي فتح القدير والحمق عيب وفسره في المغرب بنقصان العقل
# (قوله والبخر والدفر والزنا وولده في الجارية) أي عيب فيها لا في الغلام
~~لأن المقصود قد يكون الاستفراش وهذه تخل به والمقصود من الغلام الاستخدام
~~ولا يخل به إلا إذا كان البخر والدفر فاحشا بأن كان عن داء بحيث يمنعه عن
~~قرب سيده لأن الداء عيب وأن يكون الزنا عادة له لأن اتباعهن يخل بالخدمة
~~وهو أن يتكرر منه الزنا أكثر من مرتين وأشار بكون الزنا ليس عيبا فيه الدال
~~على القوة إلى أنه لو وجده عنينا فله الرد كما في البناية والبخر بالباء
~~المفتوحة ms3315 والخاء المعجمة المفتوحة الفوقية من بخر الفم بخرا من باب تعب
~~أنتنت ريحه فالذكر أبخر والأنثى بخراء والجمع بخر مثل أحمر وحمراء وحمر.
~~كذا في المصباح والبخر الذي هو عيب هو الناشئ من تغير المعدة دون ما يكون
~~يفلج بالأسنان فإن ذلك يزول بتنظيفها كذا في فتح القدير وفي المستظرف يقال
~~إن البخر يحصل من طول انطباق الفم وكل رطب الفم سائل اللعاب سالم منه
# وفيه كان يقال لا ابتلاك الله ببخر عبد الملك بن مروان ولا بصمم ابن
~~سيرين ولا بعمى حسان وحكي أن عبد الملك أكل من تفاحة ثم رماها إلى زوجته
~~فتناولت السكين فسألها فقالت لأزيل الأذى عنها فغضب وطلقها وإنما قيدنا
~~بالخاء الفوقية احترازا عن البجر بالجيم فإنه عيب فيهما وهو انتفاخ ما تحت
~~السرة وبه سمي بعض الناس أبجر كذا في النهاية. ولا فرق بين الأمرد وغيره في
~~البخر من كونه ليس بعيب وهو الصحيح
# وقيل الأمرد كالجارية وأما الدفر فهو نتن ريح الإبط وهو بالدال المهملة
~~المفتوحة والفاء المفتوحة يقال دفر الشيء دفرا فهو دافر من باب تعب أنتنت
~~ريحه وأدفر بالألف لغة والدفر وزان فليس اسم منه يقال فيه دفر أي نتن ويقال
~~للجارية إذا شتمت يا دفار أي منتنة الريح كناية عن خبث الخبر والمخبر كذا
~~في المصباح وأما الذفر بالذال المعجمة فهو من ذفر الشيء ذفرا فهو ذفر من
~~باب تعب وامرأة ذفرة ظهرت رائحتها واشتدت طيبة كانت كالمسك أو كريهة
~~كالصنان قالوا ولا يسكن المصدر إلا للمرة الواحدة إذا دخلها هاء التأنيث
~~فيقال ذفرة. وقالت أعرابية تهجو شيخا أدبر دفره وأقبل بخره كذا في المصباح
~~وفي البزازية نتن ريح الفم والأنف والإبط عيب اه.
# والمراد بقوله وولده التولد من الزنا ولو عبر به كما في الإصلاح لكان
~~أولى لأن نفس ولد الزنا ليس بعيب إنما العيب التولد منه وأما الولد فعيب
~~ويمكن أن يقدر كون أي كونها ولد الزنا عيب ولم يذكر المصنف اللواطة
~~بالجارية والغلام فإن في القنية وجامع ms3316 الفصولين لو اشترى عبدا يعمل به عمل
~~قوم لوط فإن 
PageV06P045
# كان مجانا فهو عيب لأنه دليل الابنة وإن كان بأجر فلا
~~بخلاف الجارية فإنه يكون عيبا كيفما كان لأنه يفسد الفراش اه.
# وفي المصباح الابنة العقدة في العود والعداوة اه.
# وكل ليس بمناسب وهي عيب حتى في البهائم لما في القنية اشترى حمارا ذكرا
~~يعلوه الحمر ويأتونه في دبره قال وقعت هذه ببخارى فلم يستقر فيها جواب
~~الأئمة وقال عبد الملك النسفي إن طاوع فعيب وإلا فلا وقيل عيب. اه.
# وفي إقرار تلخيص الجامع من باب الإقرار بالعيب ادعى العيب وأقام أن
~~البائع كأن قال لها يا زانية أو هذه الزانية فعلت كذا لم ترد لأنه
~~للاستحضار والسب دون تحقق المعنى ولهذا لو قال يا ابني أو يا كافرة لا يعتق
~~ولا تبين لا يلزم بيا حر يا مولاي لأنا اعتبرنا الحقيقة فيما يكون ثبوته من
~~جهته والعرف فيما يتعذر ولا الحد لأن الحقيقة منافية فتعلق باللفظ ولا كذلك
~~الرد ولو قال هذه الزانية أو نون ترد لأنه جملة خبرية فتفيد المخبر وتمامه
~~في شرحه فهي رباعية ترد في اثنين ولا ترد في اثنين اه.
# (قوله والكفر أقبح العيوب) لأن المسلم ينفر عن صحبته ولا يصلح للإعتاق في
~~بعض الكفارات فتختل الرغبة أطلقه فشمل كفر الغلام والجارية والنصراني
~~واليهودي والمجوسي كما في النهاية وما إذا شرط إسلامه فظهر كفره أو أطلق
~~وما إذا كان قريبا من بلاد الكفر أو من بلاد الإسلام ولو شرط كفره فظهر
~~إسلامه لا يرده لأن الشرط للتبرؤ من عيبه فصار كما إذا اشتراه على أنه معيب
~~فإذا هو سليم وخالفنا الشافعي وأحمد نظرا إلى أنه ربما اشترط كفره ليستخدمه
~~في محقرات الأمور ولم أر حكم ما إذا وجده خارجا عن مذهب أهل السنة
~~كالمعتزلي والرافضي وينبغي أن يكون كالكافر لأن السني ينفر عن صحبته وربما
~~قتله الرافضي لأن الرافضة يستحلون قتلنا وفي السراج الوهاج الكفر عيب ولو
~~اشتراها مسلم أو ذمي اه. وهو غريب في ms3317 الذمي.
# (قوله وعدم الحيض والاستحاضة) لأن انقطاع الحيض أو استمرار الدم علامة
~~الداء لأن الحيض هو الأصل في بنات آدم وهو دم صحة فإذا لم تحض فالظاهر أنه
~~عن داء بها ولهذا قالوا لا تسمع دعواه بانقطاعه إلا إذا ذكر سببه من داء أو
~~حبل ويعتبر في الارتفاع أقصى غاية البلوغ سبع عشرة سنة عند الإمام وخمسة
~~عشر عندهما ويعرف ذلك بقول الأمة لأنه لا يعرفه غيرها ولكن لا ترد بقولها
~~بل لا بد من استحلاف البائع فترد بنكوله إن كان بعد القبض وإن كان قبله
~~فكذلك في الصحيح ولو ادعاه في مدة قصيرة لم تسمع وأقلها ثلاثة أشهر عند
~~الثاني وأربعة أشهر وعشر عند الثالث وابتداؤها من وقت الشراء وحاصلها أنه
~~إذا صحح دعواه سئل البائع فإن صدقه ردت عليه وإلا لم يحلف عند الإمام كما
~~سيأتي.
# وإن أقر به وأنكر كونه عنده حلف فإن نكل ردت عليه ولا تقبل البينة على أن
~~الانقطاع كان عند البائع للتيقن بكذبهم بخلاف الشهادة على الاستحاضة لأنها
~~درور الدم والمرجع في الحبل إلى قول النساء وفي الداء إلى الأطباء وهم
~~عدلان كذا ذكر الشارح تبعا للنهاية والدراية ولكن فيها أن الرجوع فيها إلى
~~قول الأمة إنما هو قول محمد.
# أما في ظاهر الرواية فلا قول للأمة في ذلك. اه.
# وبما قررناه ظهر أن انقطاع الحيض لا يكون عيبا إلا إذا كان في أوانه أما
~~انقطاعه في سن الصغر أو الإياس فلا اتفاقا كما في المعراج واعتبر قاضي خان
~~في فتاويه مدة الانقطاع بشهر ورجحه في فتح القدير ولذا لم يشترط قاضي خان
~~لصحة دعوى الانقطاع تعيين أن يكون عن داء أو حبل ورجحه في فتح القدير لأنه
~~وإن لم يكن عن داء فهو طريق إليه وطريق توجه الخصومة على ما صححه في فتح
~~القدير أن يدعي انقطاعه للحال ووجوده عند البائع فإن أنكر وجوده عنده
~~واعترف بالانقطاع في الحال استخبرت الجارية فإن ذكرت أنها منقطعة اتجهت
~~الخصومة فيحلف ما وجد عنده فإن ms3318 نكل ردت عليه وفي القنية ولو وجد الجارية
~~تحيض في كل ستة أشهر مرة فله الرد ثم إن كانت مغنية فله
PageV06P046
# الرد اه.
# ثم اعلم أنه قد وقع من ابن الهمام خبط عجيب فإنه رد على الشارحين في
~~موضعين الأول في اشتراطهم أن يكون الانقطاع عن داء أو حبل وزعم أن فقيه
~~النفس قاضي خان لم يتعرض له وليس كما زعم بل قاضي خان في الفتاوى صرح به
~~أولا فقال لو اشترى جارية وقبضها ثم قال إنها لا تحيض قال الشيخ الإمام أبو
~~بكر محمد بن الفضل لا تسمع دعوى المشتري إلا أن يدعي ارتفاع الحيض بالحبل
~~أو بسبب الداء فإن ادعى بسبب الحبل يريها القاضي النساء إن قلن هي حبلى
~~يحلف البائع أن ذلك لم يكن عنده وإن قلن ليست بحبلى فلا يمين وفي معرفة داء
~~في باطنها يرجع إلى الأطباء إلى آخره فهذا كما ترى صريح فيما نقلوه فكيف
~~يصح قوله إنه لم يتعرض له لكن وقع له عبارة أخرى في الفتاوى بعد هذه بصفحة.
# قال رجل اشترى جارية وقبضها ولم تحض عند المشتري شهرا أو أربعين يوما قال
~~القاضي الإمام أبو بكر محمد بن الفضل ارتفاع الحيض عيب وأدناه شهر واحد
~~وإذا ارتفع هذا القدر عند المشتري كان له أن يرد إذا أثبت كان عند البائع
~~اه.
# فالعبارتان لواحد وهو الشيخ الإمام أبو بكر لكن الأولى لسماع الدعوى عند
~~القاضي والثانية لتحقيق العيب في نفسه لا لبيان سببه فلا مخالفة بينهما
~~الثاني في نقلهم أنه لا بد من مدة مديدة سنتان أو أربعة أشهر وعشر أو ثلاثة
~~أشهر محتجا بالعبارة الثانية لقاضي خان ولا اعتبار بها مع صريح النقل عن
~~الأئمة الثلاثة ويمكن حملها على رواية أخرى فنسبته لهم إلى الغلط غلط فاحش
~~منه فالمعتمد ما نقله الشارحون في النهاية والعناية والدراية والبناية
~~والتبيين والكافي وغيرهم وفي البزازية ارتفاعه بدون أحد هذين لا يعد عيبا
~~ونقل عن أبي مطيع أنه قدر المدة بتسعة أشهر وسفيان بحولين.
# وفي ms3319 التحفة قدره بشهرين كما في غاية البيان فهي سبعة أقوال ثم اعلم أنه
~~لا منافاة بين قولهم يعتبر قول الأمة وبين قولهم والمرجع في الحبل إلى قول
~~النساء وفي الداء إلى قول الأطباء لأن محل اعتبار قول الأمة إنما هو لأجل
~~انقطاع
PageV06P047
# الدم لتوجه الخصومة إلى البائع فإذا توجهت إليه
~~بقولها وعين المشتري أنه عن حبل رجعنا إلى قول النساء العالمات بالحبل
~~لتوجه اليمين على البائع وإن عين أنه عن داء رجعنا إلى قول الأطباء كذلك
~~كما لا يخفى.
# (قوله والسعال القديم) وهو ما كان عن داء أما المعتاد فلا كما في فتح
~~القدير وظاهر الكتاب أن الحادث منه ليس بعيب ولو كان موجودا عندهما والظاهر
~~أن ما كان عن داء فهو قديم وأن هذا هو مراده من كونه قديما فالمنظور إليه
~~كونه عن داء لا القدم ولذا قال في جامع الفصولين السعال عيب إن فحش وإلا
~~فلا. اه.
# (حكاية) في المستظرف خطب المأمون بمرو فسعل الناس فنادى بهم: ألا من كان
~~به سعال فليتداو بشرب خل الخمر ففعلوا فانقطع عنهم السعال.
# (قوله والدين) لأن ماليته تكون مشغولة به والغرماء مقدمون على المولى
~~أطلقه فشمل دين العبد والجارية وما إذا كان مطالبا به للحال أو متأخرا إلى
~~ما بعد العتق وفرق بينهما الشافعي وهو حسن إذ لا ضرر على المولى في الثاني
~~وجوابه أنه يلحقه ضرر بنقصان ميراثه منه حيث كان وارثا له كذا في فتح
~~القدير وهو بحث منه مخالف للنقل قال مسكين والدين أي الدين الذي يطالب به
~~في الحال أما الدين المؤجل فإنه ليس بعيب كذا في الذخيرة.
# والمراد المؤجل إلى العتق وفي القنية الدين عيب إلا إذا كان يسيرا لا يعد
~~مثله نقصانا وفي السراج الوهاج إذا كان على العبد دين أو في رقبته جناية
~~فهو عيب لأنه يجب بيعه فيه ودفعه فيها فتستحق رقبته بذلك ويتصور هذا فيما
~~إذا حدثت به الجناية بعد العقد قبل القبض أما إذا كانت قبل العقد فبالبيع
~~يصير البائع مختارا ms3320 للجناية فإن قضى المولى الدين قبل الرد سقط الرد لأن
~~المعنى الموجب للرد قد زال اه.
# وكذا إذا أبرأ الغريم كما في البزازية.
# (قوله والشعر والماء في العين) لأنهما يضعفان البصر ويورثان العمى ولا
~~خصوصية لهما بل كل مرض بالعين فهو عيب ومنه السبل كما في المعراج وكثرة
~~الدمع وقد ذكر المصنف أولا ضابط العيب ثم ذكر عددا من العيوب ولم يستوفها
~~لكثرتها فلا بأس بتعداد ما اطلعنا عليه في كلامهم تكثيرا للفوائد ولكثرة
~~الاحتجاج إليها في المعاملات ففي المعراج الثؤلول عيب وكذا الحال إن كان
~~قبيحا منقصا والصهوبة حمرة الشعر إذا فحش بحيث تضرب إلى البياض والشمط وهو
~~اختلاط البياض بالسواد في الشعر في غير أوانه دليل الداء وفي أوانه دليل
~~الكبر والعشى عيب وهو ضعف البصر بحيث لا يبصر في الليل والسن الساقط ضرسا
~~كان أو غيره وكذا السوداء والظفر الأسود المنقص للثمن والعسر وهو العمل
~~باليسار دون اليمين عجز إلا أن يكون عسر يسر وهو الأضبط الذي يعمل بهما وقد
~~كان عمر - رضي الله تعالى عنه - بهذه الصفة فهو زيادة.
# والقشف وهو يبوسة الجلد وتشنج في الأعضاء والكي إن كان من داء وإلا لا
~~كما في الحبشة والحرن على وجه لا يستفز ولا ينقاد للراكب عند العطف والسير
~~والجمع عيب وهو أن لا يلين عند اللجام وخلع الرأس من العذار وبل المخلاة إن
~~نقص وهو أن يسيل لعاب الفرس على وجه يبل المخلاة إذا جعل على رأسه وفيه 
~~علفه وقيل أن يرميها وهو نوع من الجمع والغرب في العين وهو ورم في المآقي
~~وربما يسيل منه شيء حتى قال محمد إنه إذا كان سائلا فصاحبه من أصحاب
~~الأعذار.
# والشتر عيب وهو انقلاب في الأجفان وبه سمي الأشتر وهو لضعف البصر والحول
~~كذلك والحوص وهو نوع من الحول والقبل في إنسان العين وإذا كان في جانب فهو
~~الحوص.
# والظفر وهو بياض يبدو في إنسان العين وكل ذلك لضعف البصر وربما منعه
~~أصلا، والجرب في العين وغيرها لكونه عن ms3321 داء، والعزل وهو أن يعزل ذنبه في
~~أحد الجانبين والمشش وهو ورم في الدابة له صلابة والفحج وهو تباعد ما بين
~~القدمين والصكك وهو أن يصكك إحدى
PageV06P048
# ركبتيه على الأخرى والحبل في بنات آدم عيب لكونه
~~منقصا بخلافه في البهائم لكونه زيادة والقرن عظم في المأتي مانع من الوصول
~~والرتق وهو لحم في المأتي والعفل وهو أن يكون المأتي منها شبه الكيس لا
~~يلتذ الواطئ بوطئها والكل يخل بالمقصود والبرص والجذام وهو قيح يوجد تحت
~~الجلد يوجد نتنه من بعيد.
# والفتق وهو ريح في المثانة وربما يهيج بالمرء فيقتله ولا يكون إلا لداء
~~في الباطن والسلعة وهي القروح التي تكون على العين وقيل داء في الرأس
~~يتناثر منه شعر الرأس وقيل غدة تحت الجلد تدور بين اللحم والجلد والدحس وهو
~~ورم يكون في أطراف حافر الفرس والحمار والحنف وهو إقبال كل واحد من
~~الإبهامين إلى صاحبه وهو ينقص من قوة المشي وقيل الأحنف الذي يمشي على ظهر
~~قدميه والصدف التواء في أصل العنق وقيل إقبال إحدى الركبتين إلى الأخرى
~~والشدق وهو سعة مفرطة في الفم والتخنث والحمق وكونها مغنية وشرب الخمر وترك
~~الصلاة وغيرها من الذنوب وكل عيب يتمكن المشتري من إزالته بلا مشقة لا يرده
~~به كإحرام الجارية ونجاسة الثوب وقلة الأكل في البقرة عيب.
# ولو اشترى زوجي الخف وأحدهما أضيق من الآخر فإن خرج عن العادة فله الرد
~~وإن كان الخف لا يتسع في اللبس وقد اشتراه له فهو عيب والتراب في الحنطة
~~الخارج عن العادة عيب فله ردها وليس له أن يميز التراب ويرجع بحصته ولو
~~خلطه بها بعد التمييز أو انتقص الكيل والوزن بالتنقية امتنع الرد وله
~~النقصان وإن وجد الجارية دميمة أو سوداء لا ترد وإن كانت محترقة الوجه لا
~~يعرف جمالها وقبحها فله الرد ولو امتنع الرد رجع بفضل ما بينهما ولو اشترى
~~دارا ليس لها مسيل أو أرضا لا شرب لها أو مرتفعة لا تسقى إلا بالسكر فله
~~الرد اه ما في المعراج. ms3322
# ونقل منه في فتح القدير ولكن يحتاج إلى ضبط بعض ألفاظ ليزول الاشتباه
~~عنها الثؤلول بهمزة ساكنة وزان عصفور ويجوز التخفيف والجمع الثآليل وهو من
~~ثئل ثألا من باب تعب فالذكر أثأل والأنثى ثألاء والجمع ثؤل مثل أحمر وحمراء
~~وحمر وهو داء يشبه الحبوب وقال ابن فارس الثأل داء يصيب الشاة فتسترخي
~~أعضاؤها كذا في الصحاح والعشى من عشي عشيا من باب تعب ضعف بصره فهو أعشى
~~والمرأة عشواء منه أيضا والقشف من قشف الرجل قشفا فهو قشف من باب تعب لم
~~يعتد النظافة وأصله خشونة العيش منه أيضا والجمع من جمح الفرس براكبه يجمع
~~بفتحتين جماحا بالكسر وجموحا مصدر استعصى حتى غلبه فهو جموح بالفتح وجامح
~~يستوي فيه الذكر والأنثى كذا في المصباح ولم يذكر أن مصدره الجمح ولكن في
~~الصحاح جمح الفرس جموحا وجماحا وجمحا إذا أعثر فارسه وغلبه اه.
# فعلى هذا الجمع في كلامهم بفتح الجيم وسكون الميم
# والغرب بفتح الغين المعجمة والراء الساكنة وللعين غربان كذا في الصحاح
~~والحوص بفتحتين ضيق في مؤخر العين والرجل أحوص منه أيضا والقبل بفتحتين في
~~العين إقبال السوداء على الأنف والعزل بفتحتين والأعزل من الخيل الذي يقع
~~ذنبه في جانب وذلك عادة لا خلقة وهو عيب منه أيضا والمشش بفتحتين وهو شيء
~~يشخص في وطيفها حتى يكون له حجم منه أيضا والسكك بفتحتين ولو ذكروا من
~~العيوب أيضا الصأك بصاد ثم همزة مفتوحة وهو من صئك الرجل يصأك صأكا إذا عرق
~~فهاجت منه ريح منتنة من ذفر أو غير ذلك كما في الصحاح لكان أفود ويمكن
~~تخصيصه بالجارية كالبخر والدفر والسلعة بكسر السين اسم لزيادة تحدث في
~~الجسد كالغدة تتحرك إذا حركت وتكون من حمصة إلى بطيخة والسلعة بالفتح الشجة
~~منه أيضا وما قدمناه من تفسيرها بعيد والحنف بفتحتين اعوجاج في الرجل
~~والصدف بالصاد والدال المهملين يقال فرس أصدف إذا كان متداني الفخذين
~~متباعد الحافرين
PageV06P049
# في التواء من الرسغين. وقيل الصدف ميل في الحافر إلى
~~الشق الوحشي وقيل أن يميل ms3323 خف البعير من اليد أو الرجل إلى الجانب الوحشي
~~فإن مال إلى الإنسي فهو لا يعد منه أيضا
# والشدق بفتح الشين وكسر الدال سعة الشدق وهو جانب الفم منه أيضا وفي فتح
~~القدير ومن العيوب العثار في الدواب إن كان كثيرا فاحشا وأكل العذار وعدم
~~الختان في الغلام والجارية المولدين البالغين بخلافهما في الصغيرين وفي
~~الجليب من دار الحرب لا يكون عيبا مطلقا وفي فتاوى قاضي خان وهذا عندهم
~~يعني عدم الختان في الجارية المولدة أما عندنا عدم الخفض في الجوار لا يكون
~~عيبا. اه.
# وفي السراج الوهاج الزكام ليس بعيب والجنون عيب وكذا العمى والعور والشلل
~~والصمم والخرس والإصبع الزائدة والناقصة والقروح والشجاج والأمراض كلها
~~والأدر عيب وهو انتفاخ الأنثيين والعشا عيب وهو الذي لا يبصر بالليل وكذا
~~العمش والعنين والخصي ولو اشتراه على أنه خصي فوجده فحلا لا خيار له والكذب
~~والنميمة عيب فيهما وقلة الأكل في الدواب لا في بني آدم والنكاح في الجارية
~~والغلام وإن طلقها زوجها رجعيا فله الرد وإن كان بائنا سقط وإذا وجدها
~~محرمة عليه برضاع أو صهرية كأخته أو أم امرأته فليس بعيب لأنه يقدر على
~~الانتفاع بتزويجها وأخذ العوض وإذا وجدها لا تحسن الطبخ والخبز فليس بعيب
~~وإذا وجد في المصحف سقطا أو خطأ فهو عيب وإن كانت معتدة من طلاق بائن فليس
~~بعيب لأنه لا سبيل للزوج عليها والحرمة عارضة كتحريم الحائض. اه.
# وفي الخانية لو اشترى جارية وقبضها ثم ادعى أن لها زوجا وأراد أن يردها
~~فقال البائع كان لها زوج أبانها أو مات عنها قبل البيع كان القول قول
~~البائع ولا ترد عليه ولو أقام المشتري البينة على قيام النكاح لا تقبل
~~بينته ولو أقام البينة على إقرار البائع بذلك قبلت بينته.
# ولو قال البائع كان زوجها عبدي فلان أبانها قبل البيع والمشتري ينكر
~~الطلاق كان القول قول البائع فإن حضر المقر له بالنكاح وأنكر الطلاق كان
~~للمشتري أن يردها ولو قال البائع كان لها زوج عبدي يوم ms3324 البيع فأبانها أو
~~مات عنها قبل القبض أو بعده والمشتري ينكر الطلاق كان للمشتري أن يرد
~~الجارية ولو كان لها زوج عند المشتري فقال البائع كان لها زوج عندي غير هذا
~~الرجل أبانها أو مات عنها قيل البيع كان القول قول البائع اه.
# وفي البزازية التخنث نوعان أحدهما بمعنى الرديء من الأفعال وهو عيب
~~الثاني الرعونة واللين في الصوت والتكسر في المشي فإن قل لا يرد وإن كثر
~~رده ولو اشترى غلاما أمرد فوجده محلوق اللحية يرد وعدم استمساك البول عيب
~~ولو اشترى حبلى فولدت عند المشتري لا خصومة له مع البائع فإن ماتت في
~~نفاسها رجع بنقصان الحبل إن لم يعلم به عند الشراء اشتراها على أنها صغيرة
~~فإذا هي بالغة لا يردها والثقب في الأذنين إن واسعا فهو عيب في التركية إن
~~عدوه عيبا لا في الهندية وإن وجد الحنطة مسوسة يرد لا رديئة وجع الضرس مرة
~~بعد مرة عيب وإذا كانت إحدى العينين زرقاء والأخرى غير زرقاء أو إحداهما
~~كحلاء والأخرى بيضاء فهو عيب وإذا كانت البقرة لا تحلب إن كان مثلها يشترى
~~للحلب ردها وإن للحم لا وإن كانت تمص إحدى ثدييها له الرد.
# وإن كانت الدابة بطيئة السير لا ترد إلا إذا شرط أنها عجول وكونها وكون
~~العبد أكولا فليس بعيب وفي الجارية عيب لأنها تفسد الفراش اشترى عبدا
~~فأصابه حمى في يده وكان في يد البائع أيضا إن اتحد الوقتان يرد وإن اختلف
~~لا والثقب الكبير في الجدار عيب وكذا في بيوت النمل في الكرم إن فاحشا عيب
~~وكذا لو كان فيه ممر الغير أو ميل الغير ولو وجد في المسك رصاصا ميزه ورده
~~بحصته قل أو كثر ولو وجد في الشحم ملحا كثيرا أو وجد في الدهن ودكا كثيرا
~~فكالحنطة أقر البائع بعد بيع
PageV06P050
# السمن الذائب بموت فأرة فيه رجع عليه المشتري
~~بالنقصان عندهما وعليه الفتوى اه.
# وفي جامع الفصولين وكونه مقامرا إن كان يعد عيبا كقمار نرد وشطرنج
~~ونحوهما فهو عيب وكذا ms3325 السحر عيب فيهما لما فيه من الضرر وشرب الخمر عيب على
~~سبيل الإعلان والإدمان لا على الكتمان أحيانا اشترى فرسا فوجده كبير السن
~~قيل ينبغي أن لا ترد إلا إذا شرط صغر السن كالجارية إذا وجدها كبيرة السن.
~~اه.
# وفي الظهيرية والدفن عيب وهو أن يسيل الماء من المنخرين والأجهر عيب وهو
~~من لا يبصر في النهار والدحس وهو ورم يكون في إطرة حافر الفرس والإطرة دور
~~الحافر والفدع عوج في الرسغ بينه وبين الساعد وفي القدم كذلك عوج بين عظم
~~الساق وفي الفرس التواء الرسغ من الجانب الأيمن والجرذ عيب وهو بالذال
~~المعجمة كل ما حدث في عرقوب الدابة من تزند أو انتفاخ عصب والهقعة وهي
~~دائرة في عرض زور يعد عيبا ويتشاءم به ومنه يقال اتقوا الخيل المهقوع.
~~والزور أعلى الصدر، وفسره في المنتقى فقال المهقوع الذي إذا سار سمع مما
~~بين حاصرتيه وفرجه صوت
# والانتشار وهو انتفاخ العصب عند الإعياء وتحرك الشظى كانتشار العصب غير
~~أن الفرس لانتشار العصب أشد احتمالا منه لتحرك الشظى والشظى عظم ملتزق
~~بالذراع والشامة إن كانت على الخد كانت زينة فإن كانت على الأرنبة كانت
~~قبحا اه.
# وفي القنية اشترى حانوتا فوجد بعد القبض على بابه مكتوبا وقف على مسجد
~~كذا لا يرده لأنها علامة لا تبنى الأحكام عليها اشترى أرضا فظهر أنها
~~ميشومة فينبغي أن يتمكن من الرد لأن الناس لا يرغبون فيها ولو اشترى حمارا
~~لا ينهق فهو عيب وترك الصلاة في العبد لا يوجب الرد. اه.
# وقدمنا خلافه وفي آخر الباب من فتح القدير قطع الإصبع عيب والأصبعان
~~عيبان والأصابع من الكف عيب واحد وحذف الحروف أو نقصها أو النقط أو الإعراب
~~في المصحف عيب.
# (فائدة)
# في ميم المصحف الحركات الثلاثة ذكره الكرماني في شرح كتاب الإمامة
~~والمصراة شاة ونحوها شد ضرعها ليجتمع لبنها ليظن المشتري أنها كثيرة اللبن
~~فإذا حلبها ليس له ردها عندنا ولا يرجع بالنقصان في رواية الكرخي ويرجع في
~~رواية الطحاوي لفوات وصف مرغوب بعد ms3326 زيادة منفصلة ولو اختيرت للفتوى كان
~~حسنا لغرور المشتري بالتصرية اه.
# وفي الظهيرية التصرية ليست بعيب عندنا وكذا لو سود أنامل عبده وأجلسه على
~~المعرض حتى ظنه المشتري كاتبا أو ألبسه ثياب الخبازين حتى ظنه خبازا فليس
~~له أن يرده لأنه مغتر وليس بمغرور. اه.
# وفي الحاوي القدسي في المصراة وعن أبي يوسف أنه يردها وقيمة صاع من تمر
~~ويحبس لبنها لنفسه اه.
# وهو أقرب إلى حديث المصراة الثابت في الصحيحين إلا أن الحديث أوجب رد
~~الصاع وهو أوجب قيمته.
# (قوله فلو حدث آخر عند المشتري رجع بنقصانه أو رد برضا بائعه) أي حدث
~~بعدما اطلع على العيب القديم امتنع رده جبرا على البائع لدفع الأضرار عنه
~~لكونه خرج عن ملكه سالما ويعود معيبا فتعين الرجوع بالنقصان إلا أن يرضى
~~البائع بما حدث لرضاه بالضرر إلا في مسألة فإن البائع إذا رضي بالعيب
~~الحادث فإن المشتري لا يجبر على رده وإنما يرجع بالنقصان هي ما إذا اشترى
~~عبدا فظهر أنه قتل إنسانا خطأ عند البائع ثم قتل آخر عند المشتري فإن
~~البائع إذا أراد قبوله بالجنايتين لا يجبر المشتري وإنما يرجع بنقصان
~~الجناية الأولى دفعا للضرر عنه لأنه لو رده على بائعه كان مختارا للفداء
~~فيهما وتمامه في الولوالجية أطلق في الحدوث فشمل ما إذا كان بآفة سماوية أو
~~بغيرها كذا في المعراج وشمل ما إذا اشتراه مريضا فازداد في يده فإنه ليس له
~~الرد وقيل ينبغي أن يرد كما في وجع السن إذا ازداد إلا إذا صار صاحب فراش
~~كذا في خزانة الفقه وفي جامع الفصولين إذا تعيب عند المشتري
PageV06P051
# بفعله أو بفعل أجنبي أو بآفة سماوية وظاهره أنه إذا
~~تعيب عنده بفعل البائع لا يمتنع الرد وظاهر إطلاق الكتاب امتناع الرد جبرا
~~أيضا وفي القنية اشترى عبدا وبه أثر قرحة وبرأت منه ولم يعلم به ثم عادت
~~قرحة فأخبر الجراحون أن عودها بالعيب القديم لم يرده ويرجع بنقصان العيب
~~وهذا بخلاف مسألة كانت به قرحة فانفجرت أو جدري ms3327 فانفجر عند المشتري فله
~~الرد لأن انفجاره ليس بعيب حادث اه.
# ومن العيب الحادث ما لو اشترى ما له حمل ومؤنة في بلد فأراد أن يرده بعيب
~~قديم في بلد آخر ليس له الرد جبرا لا في بلد العقد كالثمر ومن العيب الحادث
~~نتف ريش الطير المذبوح فيمتنع الرد كما في القنية ثم اعلم أن حدوث العيب
~~عند المشتري شامل لما إذا نقص عنده وحاصل ما إذا نقص المبيع أنه لا يخلو
~~إما أن يكون في يد البائع أو يد المشتري فإن كان الأول فعلى خمسة أوجه بفعل
~~البائع أو بفعل المشتري أو أجنبي أو المعقود عليه أو بآفة سماوية فإن بفعل
~~البائع خير المشتري وجد به عيبا أو لا إن شاء تركه وإن شاء أخذه وطرح من 
~~الثمن حصة النقصان وإن كان بفعل المشتري لزمه جميع الثمن وليس له أن يمسكه
~~ويطلب النقصان ولو منعه البائع بعد جناية المشتري لأجل الثمن فللمشتري رده
~~بالعيب ويسقط عنه الثمن إلا ما نقصه بفعله وإن كان النقصان بفعل الأجنبي
~~فالمشتري بالخيار بعيب أو لا إن شاء رضي به بجميع الثمن واتبع الجاني أرشه
~~وإن شاء تركه وسقط عنه الثمن وإن كان النقصان بآفة سماوية أو بفعل المعقود
~~عليه برده بجميع الثمن أو يأخذه وجد به عيبا أو لا ولو أخذه يطرح عنه حصة
~~جناية المعقود عليه وأما النقصان بعد القبض فإن كان بفعله أو بفعل المعقود
~~عليه أو بآفة سماوية لا يرده بالعيب لأنه يرده بعيبين ويرجع بحصة العيب إلا
~~إذا رضي به البائع ناقصا وإن كان بفعل البائع أو الأجنبي يجب الأرش على
~~الجاني وأنه يمنع الرد ويرجع بحصة العيب من الثمن اه.
# وفي الواقعات اطلع على عيب بالكفن لا يرده ولا يرجع بنقصان العيب إلا إذا
~~أحدث به عيبا فله الرجوع بالنقصان وصورة الرجوع بالنقصان أن يقوم المبيع
~~وليس به عيب قديم ويقوم وبه ذلك فينظر إلى ما نقص من قيمته لأجل النقصان
~~وينسب إلى القيمة السليمة فإن كانت النسبة ms3328 العشر رجع بعشر الثمن وإن كانت
~~النصف فبنصف الثمن بيانه إذا اشترى ثوبا بعشرة دراهم وقيمته مائة درهم
~~واطلع على عيب ينقصه عشرة دراهم وقد حدث به عيب عنده فإنه يرجع بعشر الثمن
~~وهو درهم ولو اشتراه بمائتين وقيمته مائة ونقصه العيب عشرة فإنه يرجع بعشر
~~الثمن وذلك عشرون وإن نقصه عشرين رجع بخمس الثمن وهو أربعون وإن اشتراه
~~بمائة وهو يساوي مائة ونقصه عشرة رجع بعشر الثمن وهو عشرة كذا في السراج
~~الوهاج معزيا إلى الينابيع وفي البزازية وفي المقايضة أن النقصان عشر
~~القيمة رجع بعشر ما جعل ثمنا والمقوم لا بد أن يكون اثنين يخبران بلفظ
~~الشهادة بحضرة البائع والمشتري والمقوم الأهل في كل حرفة اه.
# ويحتاج إلى الفرق بين التقويم هنا وفي كل موضع وأنهم اكتفوا في تقويم
~~المتلفات بتقويم واحد كما في شرح المنظومة وظاهر الكتاب أن البائع إذا رضي
~~برده فالخيار للمشتري بين الرد والإمساك والرجوع بالنقصان وليس كذلك بل إذا
~~رضي البائع فإنه يخير إن شاء أمسكه ولا رجوع له بالنقصان وإن شاء رده كما
~~في المعراج وغيره وإذا رجع بالنقصان ثم زال العيب الجديد فله رد المعيب مع
~~النقصان ونقل في القنية فيها أقوالا ثلاثة الأول ما ذكرناه وقوله بكتاب آخر
~~ثم رقم الثاني بأنه ليس له الرد ثم رقم لثالث بأنه مال إلى أنه يرده إن كان
~~بدل النقصان قائما وإلا فلا اه.
# والذي يظهر ترجيح الأول لأن العيب الحادث كان مانعا من الرد بالقديم وقد
~~زال فيعود الرد والقائل بعدمه
PageV06P052
# يقول إن الرد سقط والساقط لا يعود ويشهد له قولهم في
~~خيار الرؤية لو باعه ثم رد عليه بقضاء فإنه لا خيار له لأنه قد سقط فلا
~~يعود ومن العيب الحادث المانع من الرد ما إذا اشترى حديدا ليتخذ منه آلات
~~النجارين وجعله في الكور ليجربه بالنار فوجد به عيبا ولا يصلح لتلك الآلات
~~فإنه يرجع بالنقصان ولا يرده كما في القنية ومنه أيضا بل الجلود عيب حادث
~~يمنع الرد بقديم ms3329 وكذا بل الإبريسم منه أيضا وفي جامع الفصولين بل إبريسما
~~فرأى عيبه يرجع بنقصه وكذا الأديم لو أنقع في الماء فرأى عيبه لم يرده وإن
~~رضي بائعه وهذا مشكل ولو أدخل في النار قدوما فرأى عيبه لم يرده إذ الحديد
~~ينقص بالنار بخلاف الذهب والفضة كحديد أقول: الذهب ينتقص في النار إذا ذاب
~~أيضا اللهم إلا أن يكون قبل الذوب ولو حدد سكينا فرأى عيبه وإن حدده بحجر
~~فله الرد لا لو حدده بمبرد لأنه ينتقص منه اه.
# وذكر قبله شرى شجرة ليتخذ منها بابا أو نحوه فقطعها فوجدها لا تصلح لذلك
~~فله الرجوع بنقص العيب لا الرد إلا برضا بائعه. اه.
# وأشار المصنف باشتراط رضا البائع إلى فرع في القنية لو رد المبيع بعيب
~~بقضاء أو بغير قضاء أو تقايلا ثم ظفر البائع بعيب حدث عند المشتري فله الرد
~~اه.
# يعني: لعدم رضاه به أو لا وفي البزازية رده ليشتري بعيب وعلم البائع
~~بحدوث عيب آخر عند المشتري رد على المشتري مع أرش العيب القديم أو رضي
~~بالمردود ولا شيء به وإن حدث فيه عيب آخر عند البائع رجع البائع على
~~المشتري بأرش العيب الثاني إلا أن يرضى أن يقبل بعيب الثالث أيضا اه.
# ثم اعلم أنا كتبنا في الفوائد الفقهية أنه يستثني من قولهم لو حدث به عيب
~~وبه عيب قديم رجع بنقصه أو رد برضا بائعه مسألتان إحداهما بيع التولية لو
~~باع شيئا تولية ثم حدث به عيب عند المشتري وبه عيب قديم لا رجوع ولا رد
~~لأنه لو رجع صار الثمن الثاني أنقص من الأول وقضية التولية أن يكون مثل
~~الأول ذكره الشارح في بابها الثانية في السلم لو قبض المسلم فيه فوجد به
~~عيبا كان عند المسلم إليه وحدث به عيب عند رب السلم قال أبو حنيفة خير
~~المسلم إليه إن شاء قبله معيبا بالعيب الحادث وإن شاء لم يقبل ولا شيء عليه
~~لا من رأس المال ولا من نقصان العيب كذا في الخانية من ms3330 باب السلم وذكره
~~الولوالجي هنا وعلله بأنه لو غرم نقصان العيب من رأس المال كما قال محمد
~~كان اعتياضا عن الجودة وهو ربا اه.
# (قوله ومن اشترى ثوبا فقطعه فوجد به عيبا رجع بالعيب) أي بنقصان العيب
~~القديم لأن القطع عيب حادث (قوله وإن قبله البائع كذلك فله ذلك) لأن
~~الامتناع لحقه وقد رضي به وهو تكرار لأن رجوعه وجواز رده برضا بائعه في
~~الثوب من إفراد ما قدمه ولم تظهر فائدة لإفراد الثوب إلا ليترتب عليه مسألة
~~ما إذا خاطه فإنه يمتنع الرد ولو برضاه وكان يمكنه أن يقول أو لا أو رد
~~برضا بائعه إلا عند حدوث زيادة ووطء الجارية كقطع الثوب وفي الظهيرية
~~ووطؤها يمنع الرد بالعيب بكرا كانت أو ثيبا وكان له أن يرجع بالنقصان إلا
~~أن يقول البائع أنا أقبلها كذلك ووطء غير المشتري كذلك يمنع الرد بالعيب
~~سواء كان عن شبهة أو لا عن شبهة غير أن
PageV06P053
# الوطء إذا كان عن شبهة كان للمشتري أن يرجع بالنقصان
~~وإن قال البائع أنا أقبلها كذلك لمكان العقر الواجب بالوطء عن شبهة وإن
~~كانت الجارية ذات زوج عند البائع فوطئها زوجها عند المشتري إن كانت الجارية
~~بكرا فليس للمشتري أن يردها وإن كانت ثيبا إن نقصها الوطء فكذلك الجواب وإن
~~لم ينقصها كان للمشتري أن يردها هذا إذا وطئها الزوج مرة في يد البائع ثم
~~وطئها عند المشتري فأما إذا لم يطأها عند البائع مرة إنما وطئها عند
~~المشتري لم يذكر محمد هذا الفصل في الأصل واختلف المشايخ فيه والصحيح أنها
~~ترد بالعيب ولو اشترى برذونا فخصاه ثم اطلع على عيب به بعد الخصاء كان له
~~الرد إذا لم ينقصه الخصي كذا في فتاوى أهل سمرقند وكان الشيخ الإمام ظهير
~~الدين المرغيناني يفتي بخلافه. اه
# (قوله وإن باعه المشتري لم يرجع بشيء) لكونه حابسا له بالبيع لإمكان الرد
~~برضا بائعه فكان مفوتا للرد أطلقه فشمل ما إذا كان باعه بعد رؤية العيب أو
~~قبله كما في فتح ms3331 القدير وما إذا كان لضرورة أو لا لما في القنية اشترى سمكة
~~فوجدها معيبة وغاب البائع ولو انتظر حضوره تفسد فشواها وباعها ليس له أن
~~يرجع بنقصان العيب ولا سبيل له في دفع هذا الضرر وسئل عن مثلها في المشمش
~~فقال لا يرجع على قول أبي حنيفة اه.
# وفي المحيط معزيا إلى الجامع اشترى عصيرا وقبضه ثم تخمر ثم وجد به عيبا
~~لا يرده وإن رضي به البائع لأن في الرد تمليك الخمر وتملكه قصدا لأن الرد
~~بالتراضي بيع جديد في حق المالك وحرمة تمليك الخمر حق الشرع فاعتبر بيعا
~~جديدا في حقه وإن صار خلالا يرد إلا إذا رضي به البائع لأنه تعيب عنده بعيب
~~آخر لأنه قبضه حلوا ويرده حامضا ويرجع بنقصان العيب في الحالين.
# وكذا لنصرانيان تبايعا خمرا وتقابضا ثم أسلما ثم وجد المشتري بالخمر عيبا
~~لا يرده ويرجع بالنقصان الأصل أن القضاء بثمنين معا مقابلا بالمبيع الواحد
~~جائز لأن اجتماع ثمنين في ذمة واحدة بمقابلة مبيع واحد على الترادف جائر
~~بأن اشترى أحدهما وباعه من آخر ثم اشتراه منه رجلان ادعى كل واحد عبدا في
~~يد إنسان أنه باعه من ذي اليد وهو ينكر وأقاما البينة فعليه الثمنان وكذلك
~~لو قام كل واحد البينة أنه عبده باعه منه وقد نتج عنده الدعوى وقعت في
~~الثمن لا في المبيع لأن المبيع التي كان مسلما لا تقبل البينة على البيع
~~لإثبات الملك فيه لاستغنائه عنه لأنه إنما يفتقر إليه فيما يقدر على تسليمه
~~فيستوجب الثمن على المشتري وقد استغنى عن تسليمه وتمامه فيه وفي تلخيص
~~الجامع من الشهادات في البيوع القضاء بثمنين معا في عين جائز ومبيعين لا
~~إلى أن فرع على الأول أو اطلع على عيب رده على أيهما شاء ولو حدث به عيب
~~عنده رجع بالنقصان على أيهما شاء لا عليهما.
# ثم اعلم أن البيع مانع من الرجوع بالنقصان مطلقا سواء كان بعد حدوث نقص
~~عند المشتري أو قبله إلا إذا كان بعد زيادة كما سيأتي ms3332 ولذا قال في المحيط
~~ولو أخرج المبيع عن ملكه بحيث لا يبقى لملكه أثر بأن باعه أو وهبه أو أقر
~~به لغيره ثم علم بالعيب لا يرجع بالنقصان وكذا لو باع بعضه وإن تصرف تصرفا
~~لا يخرجه عن ملكه، باب أجره أو رهنه أو كان طعاما فطبخه أو سويقا فلته بسمن
~~أو ماء في العرصة ونحوه ثم علم بالعيب فإنه يرجع بالنقصان إلا في الكتابة
~~اه.
# وذكر هنا مسألتين في فروق الكرابيسي من أول كتاب الوكالة قال رجل اشترى
~~جارية فقبضها فباعها من غيره وقبضها الثاني ثم اشتراها المشتري الأول من
~~المشتري الثاني وقبضها
PageV06P054
# ثم اطلع على عيب كان عند البائع الأول فإن المشتري
~~الأول لا يرد لا على البائع الأول ولا على المشتري الثاني لأنه لا يفيد لأن
~~قرار الرجوع عليه والوكيل بالشراء إذا سلمه إلى الموكل ثم اشتراه منه فوجد
~~به عيبا يرده على البائع لأن قرار الرجوع ليس عليه بل على البائع الأول اه.
# وفي الولوالجية وإذا طعن المشتري بعيب فصالحه على شيء أخذه أو حط من ثمنه
~~شيئا فإن كان يقدر على رد المبيع والمطالبة بأرش العيب فالصلح جائز وإن لم
~~يقدر فالصلح باطل نحو أن يكون المشتري باع المعيب لكونه أبطل حقه في الرد
~~متى باعه اه.
# (قوله ولو قطعه وخاطه أو صبغه أو لت السويق بسمن فاطلع على عيب رجع
~~بنقصانه كما لو باعه بعد رؤية العيب) لامتناع الرد بسبب الزيادة لأنه لا
~~وجه للفسخ في الأصل دونها لأنها لا تنفك عنه ولا وجه إليه معها لأن الزيادة
~~ليست بمبيعة فامتنع أصلا وليس للبائع أن يأخذه لأن الامتناع لحق الشرع لا
~~لحقه فإن باعه المشتري بعد ما رأى العيب رجع بالنقصان لأن الرد ممتنع أصلا
~~قبله فلا يكون بالبيع حابسا للمبيع وعلى هذا قلنا إن من اشترى ثوبا فقطعه
~~لباسا لولده الصغير وخاطه ثم اطلع على عيب لا يرجع بالنقصان ولو كان الولد
~~كبيرا يرجع لأن التمليك حصل في الأول قبل الخياطة وفي الثاني ms3333 بعدها
~~بالتسليم إليه وهذا معنى ما في الفوائد الظهيرية من أن الأصل أن كل موضع
~~يكون المبيع قائما على ملك المشتري ويمكنه الرد برضا البائع فأخرجه عن ملكه
~~لا يرجع بالنقصان وكل موضع يكون المبيع قائما على ملكه ولا يمكنه الرد وإن
~~قبله البائع فأخرجه عن ملكه يرجع بالنقصان. اه.
# ولكن وقع التقييد بالخياطة في الثوب الموهوب للولد في الهداية وهو
~~احترازي في الكبير اتفاقي في الصغير وأنه بمجرد القطع له صار لمالكه فلا
~~رجوع وفي الكبير القطع والخياطة على ملك نفسه فلما دفعه إليه بعدها أخرجه
~~عن ملكه بعد امتناع رده شرعا فرجع كذا في المعراج وسيأتي إن شاء الله تعالى
~~في الهبة أنه لو اتخذه لولده الصغير ثيابا يملكه وفي الكبير بالتسليم وليس
~~كالطعام يأكله على ملك أبيه لأن الأمر إذا توجه إلى وجوه فأولاها بالحكم
~~أغلبها تعارفا والأغلب البر والصلة إلا إذا علم بالدليل كونه إعارة
~~كالإشهاد عند الاتخاذ لعدم الاعتبار بالدلالة عند التعارض كذا في هبة
~~البزازية وقبلها اتخذ لولده ثيابا ليس له أن يدفعها إلى غيره إلا إذا بين
~~وقت الاتخاذ أنها عارية اه.
# فعلى هذا لو صرح بأنها عارية لا يسقط حقه في الرجوع بنقصان العيب إذا
~~خاطه لولده الصغير أطلق الصبغ فشمل كل لون ولكن في السراج الوهاج أو صبغه
~~يعني أحمر فإن صبغه أسود فكذلك عندهما لأن السواد عند هما زيادة وعند أبي
~~حنيفة السواد نقصان فيكون للبائع أخذه. اه.
# وفي المصباح لت الرجل السويق لتا من باب قتل بله بشيء من الماء وهو أخف
~~من البس. اه.
# وقد أشار المصنف إلى أن الزيادة المتصلة بالمبيع التي لم تتولد من الأصل
~~مانعة من الرد كالغرس والبناء وطحن الحنطة وشي اللحم وخبز الدقيق وفي فتح
~~القدير وفي كون الطحن والشي من الزيادة المتصلة تأمل. اه.
# وقيد بها لأن الزيادة المتصلة المتولدة كالسمن والجمال وانجلاء بياض
~~العين لا تمنع الرد بالعيب في ظاهر الرواية لأنها تمعضت تبعا للأصل لتولدها
~~منه مع عدم انفصالها فكأن ms3334 الفسخ لم يرد على زيادة أصلا ولم يتكلم على
~~الزيادة المنفصلة بقسميها متولدة وغير متولدة فالمتولدة كالولد واللبن
~~والثمر في بيع الشجر والأرش والعقر وهي تمنع الرد كالمتصلة غير المتولدة
~~لتعذر الفسخ عليها.
# ففي فتح القدير فيكون المشتري بالخيار قبل القبض إن شاء ردهما جميعا وإن
~~شاء رضي بهما بجميع الثمن وأما بعد القبض فيرد المبيع خاصة لكن بحصة من
~~الثمن بأن يقسم الثمن على قيمته وقت العقد وعلى قيمة الزيادة وقت القبض
~~فإذا كانت قيمته ألفا وقيمة الزيادة
PageV06P055
# مائة والثمن ألف سقط عشر الثمن إن رده وأخذ تسعمائة.
~~اه.
# وهو سهو لأنه غير مناسب لقوله أولا وهي تمنع الرد فكيف يقول إذا كان قبل
~~القبض له ردهما وإن كان بعده فله رد المبيع خاصة فعلى كل حال لا يمتنع الرد
~~وإنما يناسب هذا التقرير لو قلنا أنها لا تمنع الرد وفي البزازية إذا حدثت
~~الزيادة بعد القبض اطلع على عيب عند البائع فإن كانت منفصلة متولدة من
~~الأصل تمنع الرد ويرجع بحصة العيب إلا إذا تراضيا على الرد فيكون كبيع جديد
~~اه.
# وأما ما في فتح القدير من التقرير فإنما ذكره في البزازية فيما إذا حدثت
~~الزيادة قبل القبض ثم اطلع على عيب فإن كان الاطلاع عليه قبل القبض خير كما
~~ذكره ولو بعد القبض رد المبيع خاصة بحصته من الثمن وفي الصغرى والزيادة
~~المنفصلة تمنع الرد بالإجماع وهل تمنع الاسترداد فعلى الاختلاف عند محمد
~~يسترد وعندهما لا وفي الولوالجية وتفسير العقر مهر مثلها عند بعضهم وقال
~~بعضهم عشر قيمتها إن كانت بكرا ونصف عشر قيمتها إن كانت ثيبا وذكر قبله
~~الزيادة المنفصلة تمنع الرد بالعيب بعد القبض وسائر أسباب الفسخ كالإقالة
~~والرد بخيار رؤية وغيره اه.
# وفي القنية الزيادة في المبيع إما قبل القبض أو بعده وكل منهما على أربعة
~~أوجه متصلة ومنفصلة وكل منهما إما متولدة أم لا فأما قبل القبض فالمتصلة
~~المتولدة لا تمنع والمتصلة غير المتولدة تمنع وأما المنفصلة المتولدة لا
~~تمنع فإن شاء ردهما ms3335 أو رضي بهما بجميع الثمن ولو وجد بالزيادة عيبا لا يرده
~~إلا إذا أوجب نقصانا في المبيع فله خيار الرد لنقصان المبيع ولو قبض
~~الزيادة والأصل ثم وجد بالمبيع عيبا يرده بحصته من الثمن لأنه صار حصة
~~للزيادة بعد قبضها ولو وجد بها عيبا خاصة يردها خاصة بحصتها من الثمن وأما
~~المنفصلة التي لم تتولد منه كالهبة والصدقة والكسب فلا تمنع الرد فإذا رده
~~فالزيادة للمشتري بغير ثمن عند أبي حنيفة ولا تطيب له وعندهما للبائع ولا
~~تطيب له ولو قبض المبيع مع هذه الزيادة ووجد بالمبيع عيبا فعند أبي حنيفة
~~يرد المبيع خاصة بجميع الثمن وعندهما يرد مع الزيادة لأنها حدثت قبل القبض
~~ولو وجد بالزيادة عيبا يردها لأنه لا حصة لها من الثمن فلو ردها لردها بغير
~~شيء ولو هلكت الزيادة والمبيع بعيب يرده خاصة بجميع الثمن بالإجماع وأما
~~الزيادة بعد القبض فإن كانت متصلة متولدة تمنع الرد عندهما بالعيب ويرجع
~~بنقصان العيب عندهما وعند محمد لا يمنع (ط) لا تمنع الرد بالعيب في ظاهر 
~~الرواية وللمشتري طلب نقصان العيب وإن طلب فليس للبائع أن يقول أنا أقبله
~~كذلك عندهما وقال محمد له ذلك ولو كانت متصلة غير متولدة تمنع الرد إجماعا
~~ولو كانت منفصلة متولدة منه تمنع الرد ويرجع بحصة العيب
PageV06P056
# ولو كانت منفصلة غير متولدة كالكسب لا تمنع الرد
~~بالعيب وتطيب له الزيادة هذا إذا كانت الزيادة قائمة فإن هلكت ففيه ثلاثة
~~أوجه:
# إما أن تهلك بآفة سماوية أو بفعل المشتري أو بفعل الأجنبي ففي الأول له
~~رد الأصل وفي الثاني خير البائع إن شاء قبله ورد الثمن وإن شاء رد حصة
~~العيب وفي الثالث لا رد لأن ضمانه كبقاء عينه ويرجع بحصة العيب. اه.
# ولذا قال في المحيط اشترى شاة حاملا فولدت عند البائع ولن تنقصها الولادة
~~لا خيار للمشتري فإن قبضهما فوجد بأحدهما عيبا يرده بحصته من الثمن لأنه
~~قبضهما متفرقا ولو ولدت بعد القبض لا يرد لأن الزيادة الحادثة بعد القبض
~~تمنع الرد ms3336 واللبن كالولد اه.
# وفي جامع الفصولين اعلم أن الزيادة نوعان منفصلة ومتصلة وكل منهما متولدة
~~أو لا فالمتصلة التي لم تتولد تمنع الرد وفاقا وإن قبله البائع وله الرجوع
~~بنقصه والمتصلة المتولدة لا تمنع الرد في ظاهر الرواية فإن أراد المشتري
~~الرجوع بنقصه لا رده فله ذلك عند محمد لا عندهما والمنفصلة المتولدة تمنع
~~الرد وكذا تمنع الفسخ بسائر أسباب الفسخ والمنفصلة التي لم تتولد لا تمنع
~~الرد والفسخ بسائر أسباب الفسخ ثم قال الصحيح أن المتصلة لا تمنع الرد
~~بالعيب ولا فرق في كون الولد مانعا من الرد بين ما إذا اشتراها حاملا أو
~~حائلا فولدت عنده فإذا ولدت الأمة امتنع ردها بعيب سواء هلك الولد أو لا
~~بخلاف غيرها حيث لا يمنع رد الأم بعيب إذا هلك الولد إذ الولادة لا تنقص في
~~غير بنات آدم ولو شرى أمة حاملا فولدت زال العيب ثم قال خيار الرؤية والشرط
~~يبطل بولادة الأمة مات الولد أو لا والولد الميت والبيضة الفاسدة لا تبطل
~~الخيار إلا إذا نقصت بالولادة اه.
# ثم اعلم أن خياطة الثوب كما تمنع رده بعيب تمنع الرجوع بثمنه عند
~~استحقاقه فلو اشترى قميصا فقطعه وخاطه ثم برهن مستحق أن القميص له وقضى له
~~به لم يرجع المشتري بالثمن على بائعه لكونه استحق بسبب حادث كما لو برهن أن
~~الكم له والآخر أن الدخريص له بخلاف ما إذا قطعه ولم يخطه فبرهن أن القميص
~~له رجع بالثمن وتمامه في تلخيص الجامع.
# (قوله أو مات العبد أو أعتقه) يعني يرجع بالنقصان إذا اطلع على عيب به
~~بعد موته أو إعتاقه أما الموت فلأن الملك انتهى به والامتناع حكمي لا بفعله
~~وأما الإعتاق فالقياس أن لا يرجع لأن امتناع الرد بفعله فصار كالقتل وفي
~~الاستحسان يرجع لأن العتق إنهاء الملك لأن الآدمي ما خلق في الأصل محلا
~~للملك وإنما يثبت فيه الملك مؤقتا إلى الإعتاق فكان إنهاء كالموت وهذا لأن
~~الشيء يتقرر بانتهائه فيجعل كأن الملك باق والرد متعذر والدليل ms3337 على ثبوت
~~أصل الملك مع الإعتاق ثبوت الولاء للمعتق وهو أثر من آثار الملك وفي الصغرى
~~المشتري إذا باع من غيره فمات في يد الثاني ثم اطلع على عيب رجع بنقصان
~~العيب على المشتري الأول وليس للمشتري الأول أن يرجع على بائعه الأول
~~بنقصان العيب عند أبي حنيفة خلافا لهما حتى لو صالح المشتري الأول مع بائعه
~~عن ذلك على شيء لا يصح عند أبي حنيفة لأنه لا حق له اه.
# كذا في الكافي وقد يقال ما المانع من جعله من آثار العتق ولم يذكر المؤلف
~~- رحمه الله تعالى - توابع الإعتاق وفيها تفصيل فالتدبير والاستيلاد كالعتق
~~لتعذر النقل مع بقاء المحل بالأمر الحكمي وأما الكتابة فمانعة من الرجوع
~~لجواز النقل لجواز بيعه برضاه وتعجيزه نفسه فصار بها حابسا كالإعتاق على
~~مال وقيد في السراج الوهاج بأداء بدل الكتابة ليعتق ليصير عتقا على مال اه.
# وفي المحيط مكاتب اشترى أباه أو ابنه لا يرده بالعيب لأنه صار مكاتبا
~~والكتابة تمنع زوال الملك بسائر الأسباب فكذلك الفسخ ولا يرجع بنقصانه لأن
~~الرجوع بالنقصان خلف عن الرد بدليل أنه لا يصار إليه مع القدرة على الرد
~~وإنما يثبت الخلف إذا وقع اليأس عن الأصل ولم يقع لقبولها الفسخ بخلاف ما
~~إذا دبره ثم وجد به
PageV06P057
# عيبا فإن عجز المكاتب بعدما علم بالعيب رده المولى
~~ويتولاه المكاتب لزوال المانع فإن باعه المولى أو مات المكاتب رده المولى
~~بنفسه كالوكيل إذا مات فإن أبرأه المكاتب قبل العجز لا يرده المولى وإن
~~أبرأه المولى قبل عجز المكاتب جاز ولو اشترى المكاتب أم ولده ومعها ولدها
~~لا يردها بالعيب ويرجع بنقصانه ولو أبرأه المكاتب جاز ولو اشترى المولى من
~~مكاتبه عبدا لا يرده بالعيب ولا يخاصم البائع اه.
# ولو قال المؤلف أو هلك المبيع ليتناول هلاك غير الآدمي لكان أولى وفي
~~القنية اشترى جدارا مائلا فلم يعلم به حتى سقط فله الرجوع بالنقصان وفي
~~جامع الفصولين ذهب به إلى بائعه ليرده بعيبه فهلك في الطريق هلك على ms3338
~~المشتري ويرجع بنقصه وقدمنا حكم ما إذا قضي برده على البائع بعيبه فهلك عند
~~المشتري.
# والحاصل أن هلاك المبيع ليس كإعتاقه فإنه إذا هلك المبيع يرجع بنقصان
~~العيب سواء كان بعد العلم به أو قبله وأما الإعتاق بعد العلم به فمانع من
~~الرجوع بنقصانه بخلافه قبله وليس الإعتاق كاستهلاكه فإنه إذا استهلكه فلا
~~رجوع مطلقا إلا في الأكل عندهما وقيل غير مانع من الرجوع بنقصه أيضا لوجوب
~~الضمان به فهو كبيعه كذا في السراج الوهاج وفي جامع الفصولين ولو شرى بعيرا
~~فلما أدخله في داره سقط فذبحه رجل بأمر المشتري فظهر عيبه يرجع بنقصه
~~عندهما وبه أخذ المشايخ كما لو أكل طعاما ولو علم عيبه قبل الذبح فذبحه هو
~~أو غيره بأمره لا يرجع اه.
# وفي الواقعات الفتوى على قولهما في الأكل فكذا هنا وفيه ولو اشترى برا
~~على أنه ربيعي فزرعه فإذا هو خريفي اختار المشايخ أنه يرجع بنقص العيب وهو
~~قولهما بناء على ما إذا اشترى طعاما فأكله فظهر عيبه والفتوى على قولهما
~~ولو اشترى بزرا على أنه بزر بطيخ كذا فزرعه فظهر على صفة أخرى جاز البيع
~~لاتحاد الجنس من حيث إنه بطيخ واختلاف الصفة لا يفسد العقد ولا يرجع بنقص
~~العيب عند أبي حنيفة شرى على أنه بزر بطيخ شتوي فزرعه فإذا هو صيفي بطل
~~البيع فيأخذ المشتري ثمنه وعليه مثل ذلك البزر ولو شرى بزر الدوين فزرعه في
~~أرضه ولم ينبت رجع على بائعه بكل ثمنه إن كان لنقصان فيه وكذا لو شرى بزر
~~البطيخ فزرعه فنبت القثاء أو شرى بزر القثاء فوجده بزر القثاء البلخي بطل
~~البيع جملة شرى حب القطن فزرعه ولم ينبت قيل يرجع بنقص عيبه وقيل لا يرجع
~~لأنه أهلك المبيع اه.
# وفي القنية باع منه دخنا للبذر وقال ازرعه فإن لم ينبت فأنا ضامن لهذا
~~البذر فزرع فلم ينبت فعليه ضمان النقصان اه.
# وأشار بالإعتاق إلى الوقف فإذا وقف المشتري الأرض ثم علم بالعيب رجع
~~بالنقص وفي جعلها مسجدا اختلاف ms3339 والمختار الرجوع بالنقص كذا في جامع
~~الفصولين وعليه الفتوى كما في البزازية وإذا رجع بالنقصان سلم له لأن
~~النقصان لم يدخل تحت الوقف كذا في البزازية أيضا.
# (قوله وإن أعتقه على مال أو قتله أو كان طعاما فأكله أو بعضه لم يرجع
~~بشيء) أما الأول فلأنه حبس ما هو بدله وحبس البدل كحبس المبدل منه وقدمنا
~~أن الكتابة بمعناه فلا رجوع وأما قتله وأكل الطعام فالمراد إتلاف المبيع من
~~المشتري مانع من الرجوع بنقصان العيب وهو ظاهر الرواية لأن القتل لا يوجد
~~إلا مضمونا وإنما يسقط هنا باعتبار الملك إن لم يكن مديونا فإن كان مديونا
~~ضمنه السيد كذا في الكافي فصار كالمستفيد به عوضا بخلاف الإعتاق فإنه لا
~~يوجب ضمانا وقتل غيره مانع من الرجوع بنقصه أيضا لوجوب الضمان به فهو كبيعه
~~كذا في السراج الوهاج وأما الأكل فالمذكور قوله وأما عندهما فيرجع استحسانا
~~وعلى هذا الخلاف إذا لبس الثوب حتى تخرق لهما أنه صنع بالمبيع ما يقصد
~~بشرائه ويعتاد فعله له فأشبه الإعتاق وله أنه تعذر الرد بفعل مضمون منه في
~~المبيع فأشبه البيع والقتل ولا يعتبر بكونه مقصودا ألا ترى
PageV06P058
# أن المبيع إنما يقصد بالشراء ثم هو يمنع الرجوع وأكل
~~البعض كأكل الكل لكونه كشيء واحد فصار كبيع البعض وعنهما يرجع بالنقصان في
~~الكل وعنهما يرد ما بقي لأنه لا يضره التبعيض ويرجع بنقصان ما أكل وعليه
~~الفتوى كذا في الاختيار.
# والحاصل أن الفتوى على قولهما في الرجوع بالنقصان كما في الخلاصة ورد ما
~~بقي قالوا والأصل في جنس هذه المسائل أن الرد متى امتنع بفعل مضمون من
~~المشتري كالقتل والتمليك من غيره امتنع الرجوع بالنقصان ومتى امتنع لا من
~~جهته أو من جهته بفعل مضمون كالهلاك بآفة سماوية أو انتقص أو ازداد زيادة
~~مانعة للرد أو الإعتاق أو توابعه كالتدبير والاستيلاد لا يمتنع الرجوع
~~بالنقصان وعلى هذا قال البزازي لو وطئ المشتري الجارية ثم باعها بعد العلم
~~بالعيب لا يرجع وإن وطئها غير البائع ثم باعها ms3340 يرجع بالنقصان اه.
# وفي المجتبى لو أطعمه ابنه الكبير أو الصغير أو امرأته أو مكاتبه أو ضيفه
~~لا يرجع بشيء ولو أطعمه عبده أو مدبره أو أم ولده يرجع لأن ملكه باق ولو
~~اشترى سمنا ذائبا وأكله ثم أقر البائع أنه كانت وقعت فيه فأرة رجع بالنقصان
~~عندهما وبه يفتى وفي الكفاية كل تصرف يسقط خيار الشرط يسقط خيار العيب إذا
~~وجد في ملكه بعد العلم بالعيب ولا رد ولا أرش اه.
# وفي القنية ولو كان غزلا فنسجه أو فيلقا فجعله إبريسما ثم ظهر أنه كان
~~رطبا وانتقص وزنه رجع بنقصان العيب بخلاف ما إذا باع اه.
# قيد بالطعام لأنه لو اشترى كرما بثمره وذكر الثمر وأكل منها ثم وجد
~~بالكرم عيبا فله رد الكرم كذا في القنية وقيد بكونه فعل بالمبيع لأنه لو
~~أتلف كسب المبيع بعد العلم بالعيب لا يكون رضا ولا يسقط شيء من الثمن وكذا
~~لو كان كسب المبيع جارية فوطئها أو حررها بخلاف إعتاق ولد المبيعة فإنه
~~يكون رضا بعد العلم بالعيب كذا في البزازية.
# (قوله ولو اشترى بيضا أو قثاء أو جوزا فوجده فاسدا ينتفع به رجع بنقصان
~~العيب وإلا بكل الثمن) أي إن لم يكن منتفعا به فإنه يرجع بجميع الثمن لأنه
~~ليس بمال فكان البيع باطلا ولا يعتبر في الجوز صلاح قشره على ما قيل لأن
~~ماليته باعتبار اللب وإن كان ينتفع به مع فساده لم يرده لأن الكسر عيب حادث
~~ولكنه يرجع بنقصان العيب دفعا للضرر بقدر الإمكان إلا أن يقبلها البائع
~~مكسورا ويرد الثمن كما في البزازية.
# ولا بد من تقييد المسألة بكسره لأنه لو اطلع على عيبه قبل كسره كان له
~~رده فلو قال فكسره فوجده فاسدا أيضا لكان أولى ولا بد أيضا من أن لا يتناول
~~منه شيئا بعد العلم بعيبه لأنه لو كسره فذاقه ثم تناول منه شيئا لم يرجع
~~بنقصانه لرضاه به وينبغي جريان الخلاف فيها كما لو أكل الطعام وأطلق في
~~الانتفاع فشمل انتفاعه به ms3341 وانتفاع غيره من الفقراء والدواب علفا لهم وأطلق
~~البيض واستثنوا منه بيض النعامة إذا وجده فاسدا بعد الكسر فإنه يرجع بنقصان
~~العيب لأن ماليته باعتبار القشر بخلاف غيره وقيد بوجود المبيع أي جميعه
~~لأنه لو وجد البعض منه فاسدا فإن كان قليلا جاز البيع لعدم خلوه عنه عادة
~~ولا خيار له وإن كان كثيرا فالصحيح عنده البطلان وعندهما
PageV06P059
# يجوز في حصة الصحيح منه.
# والقليل الثلاثة وما دونها في المائة والكثير ما زاد والفاكهة من هذا
~~القبيل كذا في المعراج وفي فتح القدير ولو اشترى دقيقا فخبز بعضه وظهر أنه
~~مر رد ما بقي ورجع بنقصان ما خبز اه.
# وفي الواقعات هو المختار ولو قال المصنف فوجده معيبا لكان أولى لأن من
~~عيب الجوز قلة لبه وسواده كما في البزازية وصرح في الذخيرة بأنه عيب وليس
~~من باب الفساد وفيها اشترى عددا من البطيخ أو الرمان أو السفرجل فكسر واحدا
~~واطلع على عيب رجع بحصته من الثمن لا غير ولا يرد الباقي إلا أن يبرهن أن
~~الباقي فاسد اه.
# ولهذا قال فوجده أي المبيع احترازا عما إذا كسر البعض فوجده فاسدا فإنه
~~يرده أو يرجع بنقصه فقط ولا يقيس الباقي عليه.
# (قوله ولو باع المبيع فرد عليه بعيب بقضاء يرد على بائعه ولو برضاه لا)
~~أي لا يرده على بائعه الأول لأنه بالقضاء فسخ من الأصل فجعل البيع كأن لم
~~يكن غاية الأمر أنه أنكر قيام العيب لكنه صار مكذبا شرعا بالقضاء كما في
~~الهداية ومنهم من جعله قول أبي يوسف وعند محمد ليس له أن يخاصم بائعه
~~لتناقضه وعامتهم على أنه إن سبق منه جحود نصا بأن قال بعته وما به هذا
~~العيب وإنما حدث عندك ثم رد عليه بقضاء ليس له أن يخاصم بائعه ومنهم من
~~حملها على ما إذا كان ساكنا والبينة تجوز على الساكت ويستحلف الساكت أيضا
~~لتنزيله منكرا كذا في المعراج أطلقه فشمل القضاء بإقرار وببينة ونكول عن
~~اليمين.
# ومعنى القضاء بالإقرار أنه أنكر الإقرار فأثبت ms3342 بالبينة كما في الهداية أو
~~أقر وأبى القبول فقضى عليه كما في الكافي وصورة الإقرار أن يقول اشتريته
~~وبه ذلك العيب ولم أعلم به وقضى به ثم ادعاه على بائعه وبرهن ببينة أو
~~استحلف بائعه كذا في الولوالجية وليس المراد منه أنه بمجرد القضاء عليه
~~بإقراره برده فليتأمل وإن قبله بغير قضاء ليس له رده على بائعه لأنه بيع
~~جديد في حق الثالث وإن كان فسخا في حقهما والأول ثالثهما وأطلقه فشمل ما
~~يحدث مثله وما لا يحدث مثله وهو قول العامة وتقييده في الجامع الصغير بما
~~يحدث ليعلم حكم ما لا يحدث بالأولى وفي بعض روايات الأصل أن ما لا يحدث
~~مثله فالرضا به كالقضاء وترك المصنف قيدا آخر وهو أن يكون بعد قبض المبيع
~~لأنه لو كان قبل قبضه فهو فسخ في حق الكل سواء كان بقضاء أو رضا.
# كذا في المعراج معزيا إلى المبسوط وقيد آخر وهو أن يكون البيع قبل
~~الاطلاع على العيب إذ لو كان بعده ليس له الرد على بائعه ولو رد عليه بما
~~هو فسخ كذا في الصغرى وأورد على كونه فسخا مسائل الأولى لو كان المبيع
~~عقارا فرد بعيب لم يبطل حق الشفيع في الشفعة الثانية لو باع أمته الحبلى
~~وسلمها ثم ردت بعيب بقضاء ثم ولدت فادعاه أبو البائع لم تصح دعوته ولو كان
~~فسخا لصحت كما لو لم يبعها الثالثة لو أحال البائع غريمه على المشتري
~~بالثمن ثم رد المبيع بعيب بقضاء لم تبطل الحوالة ولو كانت فسخا لبطلت وأجاب
~~في المعراج بأنه فسخ فيما يستقبل لا في الأحكام الماضية ولهذا قال شيخ
~~الإسلام قول القائل الرد بالقضاء يجعل العقد كأن لم يكن تناقض لأن العقد
~~إذا جعل كأن لم يكن جعل الفسخ كأن لم يكن لأن الفسخ بدون العقد لا يتصور
~~فإذا انعدم العقد من أصله انعدم الفسخ من الأصل وإذا انعدم الفسخ من الأصل
~~عاد العقد لانعدام ما ينافيه ولكن يقال يجعل العقد كأن لم يكن في المستقبل ms3343
~~لا في الماضي اه.
# والدليل على أن الفسخ إنما هو في المستقبل أن زوائد المبيع للمشتري ولا
~~يردها مع الأصل ولهذا لو وهب مالا قبل تمام الحول ثم رجع الواهب بعد الحول
~~لا تجب الزكاة عليه فيما مضى كذا في المعراج ولو وهب دارا وسلمها فبيعت دار
~~بجنبها فأخذها الموهوب له بالشفعة ثم رجع الواهب فيها لم يكن له الأخذ
~~بشفعة كذا في فتح القدير وقد كتبنا في الفوائد أن الرد بالعيب
PageV06P060
# بقضاء فسخ إلا في مسألة وإذا لم يرده في صورة الرضا
~~لا رجوع له بالنقصان أيضا كما في المعراج وإذا كان له الرد فله الرجوع
~~بالنقصان كما في التهذيب يعني لو حدث عيب ورده بقضاء فله الأرش ولو برضا لا
~~وقيد بالمبيع وهو العين احترازا عن الصرف فإنه يجعل فسخا إذا رد بعيب لا
~~فرق بين القضاء والرضا لأنه لا يمكن أن يجعل بيعا جديدا لأن الدينار هنا لا
~~يتعين في العقود فإذا اشترى دينارا بدرهم ثم باع الدينار من آخر ثم وجد
~~المشتري الثاني بالدينار عيبا ورده على المشتري بغير قضاء فإنه يرده على
~~بائعه لما ذكرنا كما في المحيط والخانية.
# وفي الكافي المبيعان هنا واحد لأن المعيب ليس بمبيع بل المبيع السليم 
~~فيكون المبيع ملك البائع فإذا رده على المشتري يرده على بائعه أما هنا
~~المبيعان موجودان فإذا قيل بغير قضاء فقد رضي بالعيب فلا يرده على بائعه
~~اه.
# وذكر في الظهيرية ثم قال بعده وعلى هذا إذا قبض رجل دراهم على رجل وقضاها
~~من غريمه فوجدها الغريم زيوفا فردها عليه بغير قضاء فله أن يردها على
~~الأول. اه.
# وخرج عن قوله بقضاء مسألة ذكرها في المبسوط لو أقام المشتري الثاني أن
~~العيب كان عند المشتري الأول ولم يشهد أنه كان عند البائع الأول فليس
~~للمشتري الأول المخاصمة مع بائعه إجماعا لأن المشتري الأول لم يصر مكذبا
~~فيما أقر به ولم يوجد هنا قضاء على خلاف ما أقر به فبقي إقراره بكونها
~~سليمة فلا يثبت له ms3344 ولاية الرد ولكن لم يذكره محمد كذا في فتح القدير
~~والمعراج.
# اعلم أن القن إذا حكم برده بعيب الإباق على بائعه فاشتراه آخر فأبق عنده
~~فله الرد على بائعه بالإباق السابق المحكوم به كما في الظهيرية وإقرار
~~المشتري الأول بإباقه لا ينفذ على من لم يشتر منه من الباعة بخلاف إقرار
~~البائع الأول بدين على العبد فإن للمشتري الآخر أن يرده على بائعه بإقرار
~~الأول كما فيها أيضا وفي التهذيب للقلانسي لو وهب وسلم ثم رجع فيه بقضاء أو
~~رضا فله الرد اه.
# ثم معنى قوله يرد على بائعه أن له أن يخاصم الأول ويفعل ما يجب أن يفعل
~~عند قصد الرد ولا يكون الرد عليه ردا على بائعه بخلاف الوكيل بالبيع فإنه
~~إذا رد عليه ما باعه بعيب بقضاء ببينة أو نكول أو بإقرار
PageV06P061
# من المأمور بالبيع حيث يكون ردا على موكله من غير
~~حاجة إلى خصومة لأن تعدادها عند تعدد البيع وهنا البيع واحد فإذا ارتفع رجع
~~إلى الموكل وهذا الإطلاق قيده فخر الإسلام بعيب لا يحدث مثله أما فيما يحدث
~~مثله لا يرده بإقرار المأمور وإنما تعدى النكول إلى الموكل مع أنه إما
~~إقرار أو بذل وليس له البذل لكونه ليس إقرارا ولا بذلا حقيقة وإنما جرى
~~مجراه بدليل أنه لو عاد وحلف بعد نكوله صح ولو كان إقرارا لم يصح وصح
~~القضاء بنكول المأذون عنها ولو كان بذلا حقيقة لم يصح فلا يلزم إجراؤه في
~~كل الأحكام وفي الإيضاح إن رد على الوكيل بعيب لا يحدث مثله بإقراره لا يرد
~~وهو أوجه.
# وفي البزازية والوكيل بالعيب رد عليه بعيب بلا قضاء اقتصر عليه وأن لا
~~يحدث مثله في المدة هو الصحيح وإن بقضاء ولا يحدث مثله في المدة ينظر جوابه
~~والرد على الوكيل رد على الموكل مطلقا وأن يحدث مثله في المدة فإن بنكول أو
~~ببينة فرد على الموكل وإن بإقرار فعلى الوكيل وله أن يخاصم الموكل والوكيل
~~بالشراء له أن يخاصم قبل الدفع إلى الموكل ms3345 كالمضارب فإن برهن البائع على
~~رضا الآمر أو أقر به الوكيل سقط الرد ولا يحلف الآمر على الرضا ولا وكيله
~~ويرده الموكل بعد موت الوكيل بعيب وإذا رده المشتري على الوكيل استرد الثمن
~~منه إن كان نقده إليه وإلا فمن الموكل. اه.
# وفي الولوالجية إذا رد على الوكيل بإقراره بالعيب بلا قضاء لزمه دون 
~~الموكل هو الصحيح مطلقا.
# وظاهر ما في البزازية من الوكالة وهنا أن له أن يخاصم الموكل فليراجع
~~وقيد بخيار العيب لأنه لو رد على المشتري بخيار رؤية أو شرط فإنه يرده على
~~بائعه سواء كان بقضاء أو رضا لكونه فسخا في حق الكل كما في المعراج
~~والبزازية معزيا إلى الجامع جدد البائع مع المشتري ثانيا بأقل من الثمن
~~الأول أو أكثر ثم رد عليه بعيب لم يكن له أن يرد على بائعه الأول اه.
# وفي الصغرى الغاصب إذا باع المغصوب وسلم فضمن القيمة للمالك ثم رد عليه
~~بعيب فله أن يرد على المالك ويسترد القيمة لأن سبب الضمان البيع والتسليم
~~وقد صار ذلك كأن لم يكن. اه.
# وقيد بقوله فرد لأنه لو باعه فاطلع مشتريه على عيب قديم به لا يحدث مثله
~~وحدث عنده عيب ورجع بنقصان العيب القديم فعند أبي حنيفة لا يرجع البائع على
~~بائعه بنقصان العيب القديم وعندهما له أن يرجع كذا ذكره الإسبيجابي ومثله
~~في الصغرى.
# (قوله ولو قبض المشتري المبيع وادعى عيبا لم يجبر على دفع الثمن ولكن
~~يبرهن أو يحلف بائعه) أي لم يجبر المشتري على دفع الثمن بعد دعوى العيب
~~لأنه أنكر وجوب دفع الثمن حيث أنكر تعين حقه بدعوى العيب ودفع الثمن أو لا
~~ليتعين حقه بإزاء تعين البيع ولأنه لو قضى بالدفع فلعله يظهر العيب فينقض
~~القضاء فلا يقضي به صونا لقضائه وتعبير المصنف بلاكن أولى من تعبير الهداية
~~بقوله لم يجبر حتى يحلف بائعه أو يقيم بينة لما يلزم على ظاهرها فساد من
~~وجهين أحدهما أنه يقتضي أن المشتري إذا أقام بينة على ما ادعاه يجبر ms3346 على
~~دفع الثمن وليس كذلك ثانيهما أنه يقتضي أن البائع إذا طلب منه الحلف يجبر
~~المشتري وإن لم يحلف وليس كذلك وإنما يجبر بعد الحلف ولا يلزم شيء مما
~~ذكرناه على عبارة الكتاب والمعنى ولكن الأمر لا يخلو من أحد شيئين أما بينة
~~المشتري فيتبين براءته بالرد على البائع أو يمين البائع عند عجزه فيلزمه
~~الدفع ولكن بإقامة البينة لا يتعين رد الثمن بل أما هو أو رد المبيع كما في
~~العناية لأن العيب إذا ثبت خير المشتري فلم يتعين الفسخ وأحسن الوجوه في
~~تأويل الهداية أن معنى عدم الجبر عدم الحكم بشيء حتى يتبين الحال أما ببينة
~~المشتري أو بيمين البائع.
# وفي إيضاح الاصطلاح إقامة المشتري بينة على دعواه غاية لتعين عدم الجبر
~~كالتحليف لا لعدم الجبر حتى يلزم الجبر على دفع الثمن عند إقامة البينة على
~~العيب وإنما
PageV06P062
# قلنا إنه غاية لتعيين عدم الجبر لاحتمال عدم قبول
~~البينة فيجبر المشتري على دفع الثمن ويحتمل أن تقبل فيبقى عدم الجبر كما
~~كان ونظيره قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا تقض لأحد الخصمين حتى تسمع
~~كلام الآخر» فإن سماع كلام الآخر غاية لتعين عدم القضاء لا لعدم القضاء حتى
~~يتعين القضاء لأحدهما عند سماع كلام الآخر اه.
# وقيد بقبض المبيع لأن المشتري يستبد بالفسخ قبل القبض كما ذكرنا ولا جبر
~~هاهنا كذا في المعراج وقد يقال إنه اتفاقي لأن للبائع المطالبة بالثمن قبل
~~تسليم المبيع فإذا طالبه به قبل قبضه فادعى عيبا لم يجبر فصدق عدم الجبر
~~قبل القبض أيضا وفي الصغرى إذا قال المشتري وجدت المبيع معيبا لا يجبر على
~~أداء الثمن حتى يقيم البينة أو يحلفه وكذا المديون إذا ادعى إيفاء الدين
~~اه.
# (قوله وإن قال شهودي بالشام دفع إن حلف بائعه) لأن في الانتظار ضررا
~~بالبائع وليس في الدفع كبير ضرر به لأنه على حجته فإن نكل التزم العيب لأنه
~~حجة منه وتحليف البائع في المسألتين إنما هو فيما إذا أقر بقيام العيب به
~~ولكن أنكر قدمه ms3347 لما سيأتي والمراد بقوله شهودي بالشام إنه قال إن له بينة
~~غائبة عن المصر سواء كانوا بالشام أو بغيرها.
# والشام بلاد من مسامة القبلة وسميت لذلك أو لأن قوما من بني كنعان
~~تشاءموا إليها أي ساروا أو سمي بسام بن نوح فإنه بالشين بالسريانية أو لأن
~~أرضها شامات بيض وحمر وسود وعلى هذا لا يهمز وقد يذكر وهو شامي وشآم وشامي
~~أتاها وتشأم انتسب إليها وشامهم تشئيما سيرهم إليها كذا في القاموس وقيد
~~بدعواه غيبتهم عن المصر لأنه لو قال لي بينة حاضرة أمهله القاضي إلى المجلس
~~الثاني إذ لا ضرر فيه على البائع ولو طلب الإمهال إلى ثلاثة أيام أمهله
~~وإذا حلف بائعه في مسألة الكتاب وقضى بالدفع عليه ثم وجد المشتري بينة
~~فأقامها تقبل.
# وليس هذا مما ينفذ فيه القضاء ظاهرا وباطنا عند أبي حنيفة لأن ذلك في
~~العقود والفسوخ ولم يتناكر العقد بل حقيقة الدعوى هنا دعوى مال على تقدير
~~فالقضاء هنا بدفع الثمن إلى غاية حضور الشهود بالمسقط ولا خلاف في مثله
~~أعني ما إذا قال لي بينة غائبة أو قال ليس لي بينة حاضرة ثم أتى ببينة تقبل
~~وأما إذا قال لا بينة لي فحلف خصمه ثم أتى ببينة في أدب القاضي تقبل في قول
~~أبي حنيفة وعند محمد لا تقبل كذا في فتح القدير وستأتي بشعبها في كتاب
~~الدعوى.
# (قوله فإن ادعى إباقا لم يحلف بائعه حتى يبرهن المشتري أنه أبق عنده فإن
~~برهن حلف بالله ما أبق عندك قط) أي إذا ادعى عيبا يطلع عليه الرجال ويمكن
~~حدوثه فلا بد من إقامة البينة أولا على قيامه بالمبيع مع قطع النظر عن قدمه
~~وحدوثه لينتصب البائع خصما فإن لم يبرهن لا يمين له على البائع عند الإمام
~~على الصحيح وعندهما يحلف على نفي العلم لأن الدعوى معتبرة حتى تترتب عليها
~~البينة فكذا يترتب التحليف وله أن الحلف يترتب على دعوى صحيحة ولا تصح إلا
~~من خصم ولا يصير خصما فيه إلا بعد قيام العيب ms3348 وأورد عليه لزوم ذلك في دعوى
~~الدين مع أنه في دعوى الدين يأمر القاضي المدعى عليه بالجواب قبل ثبوت أصل
~~الدين مع أن فراغ الذمة عن الدين أصل والشغل عارض كالعيب عارض.
# وأجيب لو شرط إثباته لم يتوصل المدعي إلى إثبات حقه لأنه ربما تعذرت عليه
~~بخلاف العيب لأنه مما يعرف بآثار تعاين أو بقول الأطباء أو القابلة كذا في
~~المعراج.
# والحاصل أنه لا يلزم من ترتب البينة ترتب اليمين فقد ذكر في القنية
~~المواضع التي يكون الإنسان فيها خصما
PageV06P063
# بالبينة دون اليمين وكتبناها في الفوائد ولأن التحليف
~~إنما شرع لقطع الخصومة لا لإنشائها ولو استحلف البائع فحلف نشأت خصومة أخرى
~~في قدمه وحدوثه وأورد الشارح على هذا التعليل مسألة الشفعة فإن المشتري إذا
~~أنكر ملك الشفيع يحلف فإذا حلف نشأت خصومة أخرى في الشراء والإيراد على هذا
~~التعليل لا يضر في صحة الدليل السابق مع كونه مردودا من جهة أخرى هي أنه لا
~~يضر أن تنشأ خصومة أخرى من اليمين وكثيرا ما يقع ذلك في الخصومات ولم يظهر
~~للمحقق ابن الهمام ما نقلناه عن المعراج من الفرق بين دعوى العيب ودعوى
~~الدين فقال إنه يلزمه الجواب للدعوى فيهما وعلى المدعي البرهان فيهما.
# فالوجه التسوية بينهما في اليمين أيضا فيحلف البائع كما هو قولهما وقوله
~~على قول البعض ولذا قال إن القاضي يسأل البائع فإن أقر بقيامه توجهت
~~الخصومة في القدم والحدوث وهو يدل على أنه يلزمه الجواب فالفرق بينهما غلط
~~ثم اعلم أن الإمام يصح بيعه للغنائم ولو في دار الحرب كما في التلخيص وشرحه
~~وقولهم لا يصح بيعها قبل القسمة وفي دار الحرب محمول على غير الإمام وأمينه
~~فلو اطلع المشتري على عيب لا يرده على البائع لأن تصرفه حكم ولكن ينصب
~~الإمام رجلا للخصومة معه ولا يقبل إقراره بالعيب ولا يمين عليه لو أنكر
~~وإنما هو خصم لإثباته بالبينة كالأب ووصيه في مال الصغير بخلاف الوكيل فإن
~~إقراره مقبول فيه وإذا أقر منصوب الإمام بالعيب انعزل كالوكيل ms3349 بالخصومة إذا
~~أقر على موكله في غير مجلس القضاء فإنه وإن لم يصح لكنه ينعزل به ثم إذا رد
~~بالعيب فإنه يضم إلى الغنيمة إن كان قبل القسمة وإن كان بعدها فإنه يباع
~~بالثمن فإن نقص الثمن أو زاد كان ذلك في بيت المال كذا في التلخيص وشرحه 
~~وبما ذكرناه من أن الأمين خصم في البينة ولا يمين عليه يقوي قول الإمام
~~وليس مراده خصوص عيب الإباق بل كل عيب لا بد فيه من المعاودة عند المشتري
~~لا بد من إثبات وجوده عند المشتري لتقع الخصومة في قدمه وحدوثه كالبول في
~~الفراش والسرقة والجنون على المختار وأما ما لا يشترط وجوده عند المشتري
~~كولادة الجارية وزناها وتولد الرقيق من الزنا فإن البائع يحلف عليه ابتداء
~~عند عدم البرهان وتحليف البائع كما في الكتاب بالله ما أبق عندك قط عبارة
~~بعضهم وعبارة الجامع الكبير بالله لقد باعه وقبضه وما أبق قط قالوا وإن شاء
~~حلفه بالله ما له عليك حق الرد من الوجه الذي يدعي به.
# وفي فتح القدير وكل من هذه العبارات حسنة بقيت عبارتان محتملتان بالله
~~لقد باعه وما به هذا العيب وبالله لقد بعته وسلمته وما به هذا العيب ويرد
~~على عبارة الكتاب أنه لا مخلص فيها للمشتري لأن العيب لو وجد عند بائع
~~البائع يرده المشتري به كما في القنية والبزازية.
# وذكره الزيلعي أيضا وظاهر ما في فتح القدير أنه لم يطلع هو وأصحابه على
~~نقل فيها لأنه قال إنها مما تطارحناه إلى آخره ولو حلف البائع بهذه العبارة
~~لكان صادقا لأنه ما أبق عنده قط وكذا لو كان أبق من المورث أو الواهب أو
~~مودعه أو مستأجره أو من الغاصب لا إلى منزل مولاه ويعرفه ويقوى على الرجوع
~~فإنه عيب ففيه ترك النظر للمشتري فلو حذف الظرف وقال بالله ما أبق قط لكان
~~أولى لكن يرد عليها أيضا ما لو كان أبق عند الغاصب إذا لم يعلم منزل مولاه
~~أو لم يقدر على الرجوع إليه وقدمنا ms3350 أنه ليس بعيب ففيه ترك النظر للبائع فإن
~~أتى بالظرف كان فيه ترك النظر للمشتري وإن حذفه كان فيه ترك النظر للبائع
~~فمن اختار حذف الظرف فر من محذور فوقع في آخر ومن ذكره فكذلك.
# وأما العبارتان المحتملتان فيرد على الأولى منهما أنه لو كان باعه سليما
~~ثم حدث به عند البائع قبل التسليم فإنه يرده عليه مع أنه صادق في قوله باعه
~~وما به هذا العيب فإذا قال بائعه بالله لقد سلمته وما به هذا العيب اندفع
~~الاحتمال
PageV06P064
# المذكور ويرد على الثانية أنها توهم تعلقه بالشرطين
~~جميعا فيتأوله الحالف في يمينه عند قيامه في إحدى الحالتين وجوابه أن
~~تأويله غير صحيح لأن البائع نفى العيب عند البيع وعند التسليم فلا يكون
~~بارا في يمينه إذا كان موجودا في أحدهما كما أشار إليه في المبسوط والأسلم
~~والأخلص عبارة الجامع وما يليها كما لا يخفى وتعقب في المحيط عبارة الجامع
~~بجواز رضا المشتري وإبرائه وفي البزازية والاعتماد على المروي عن الثاني
~~بالله ما لهذا المشتري قبلك حق الرد بالوجه الذي يدعيه تحليفا على الحاصل
~~اه.
# وصحح في المبسوط عبارة الجامع وفي الهداية إذا كانت الدعوى في إباق
~~الكبير يحلف بالله ما أبق منذ بلغ مبلغ الرجال لأن الإباق في الصغر لا يوجب
~~رده بعد البلوغ اه.
# ولا خصوصية للإباق بل كل عيب اختلف فيه الحال بين الصغر والكبر فالحكم
~~كذلك كما في فتح القدير والتحليف هنا بقوله ما أبق قط تحليف على البتات مع
~~أنه على فعل غيره فمنهم من قال لكونه مدعيا العلم به ومن ادعى علما بفعل
~~غيره فإنه يحلف على البتات لا على نفي العلم كالمودع إذا ادعى قبض المودع
~~لها حلف على قبضه وهو فعل غيره والوكيل إذا ادعى قبض الموكل ثمن ما باعه
~~حلف الوكيل على قبض الموكل ومنهم من قال ليس حاصله فعل الغير بل فعل نفسه
~~وهو تسليمه سليما وهو قول السرخسي والأول أوجه فإن معنى تسليمه سليما ليس
~~المراد منه السلامة في حال ms3351 التسليم بل بمعنى سلمته والحال أنه لم يسرق عندي
~~فيرجع إلى الحلف على فعل الغير كذا في فتح القدير.
# وأورد الإمام ظهير الدين على الأول فقال إلا أن هذا لا يقوى بمسألتين
~~إحداهما باع رجلان عبدا من آخر صفقة واحدة ثم مات أحدهما وورثه البائع
~~الآخر ثم ادعى المشتري عيبا فإنه يحلف في حصته بالجزم وفي نصيب مورثه
~~بالعلم عند محمد وإن كان يدعي العلم بانتفائه والثانية باع المتفاوضان عبدا
~~وغاب أحدهما فادعى المشتري عيبا يحلف الحاضر على الجزم في نصيب نفسه وعلى
~~العلم في نصيب الغائب وإن ادعى أن له علما بذلك كذا في المعراج وفي فتح
~~القدير والوجه عندي أن يستشكل ما نحن فيه على هاتين المسألتين لا عكسه لأن
~~تحليفه في نصفه على البتات وفي نصف الآخر على العلم وهو واحد هو المشكل
~~والمسألتان مشكلتان لاستواء علمه وجهله بالنسبة إلى النصفين إلا أن يكون
~~معنى المسألة أن يكون العبد عند كل من الشريكين مدة فيحلف على البتات في
~~مدته ما أبق عندي وعلى نفي العلم في مدة شريكه فلو لم تكن إقامته إلا عند
~~الشريك لا يحلف إلا على البتات ويكتفي به إلا أن هذا غير معلوم فيحلف كما
~~ذكروا ولو لم تكن إقامته إلا عند غير الحالف لكون العقد اقتضى وصف السلامة
~~اه.
# أقول: ما ذكره من الوجه أولا ليس بالوجه لأن الكلام السابق في قوة قولهم
~~كل من ادعى علما بفعل غيره ولزمته اليمين فإنه يحلف على البتات فيرد على
~~هذه القاعدة على طريق النقض مسألتان ادعى علما بفعل غيره والتحليف في العلم
~~والدليل على أنها قاعدة اعتبارها في مسائل أخرى منها ما في الخلاصة لو قال
~~إن لم يدخل فلان الدار اليوم فكذا ثم ادعى دخوله حلف على البتات بالله أنه
~~دخلها ومنها أن الوكيل إذا باع وادعى المشتري عيبا فإن الوكيل يحلف على نفي
~~العلم والوصي لو باع وادعى المشتري عيبا يحلف على البتات لأنه في الأول لا
~~يدعي علما لكونه ليس في ms3352 يده وهو في يد الوصي فيعلم عيبه كما في القنية ثم
~~اعلم أن مذهب أبي يوسف التحليف على البتات في المسألتين وهما من مسائل
~~الجامع الكبير كما في المحيط من باب المخاصمة في الرد بالعيب وفي فتح
~~القدير وقد ظهر بما ذكرنا كيفية ترتيب الخصومة في عيب الإباق ونحوه وهو كل
~~عيب لا يعرف إلا بالتجربة والاختبار كالسرقة والبول في الفراش والجنون
~~والزنا وبقي أصناف أخرى ذكرها قاضي خان وهي مع ما ذكرنا.
PageV06P065
# تتمة أربعة أنواع: الأول أن يكون ظاهرا لا يحدث مثله
~~أصلا من وقت البيع إلى وقت الخصومة كالإصبع الزائدة والعمى والناقصة والسن
~~الشاغية أي الزائدة والقاضي يقضي فيها بالرد إذا طلب المشتري من غير تحليف
~~للتيقن به وفي يد البائع أو المشتري إلا أن يدعي البائع رضاه به أو العلم
~~به عند الشراء والإبراء منه فإن ادعاه سأل المشتري فإن اعترف امتنع الرد
~~وإن أنكر أقام البينة عليه فإن عجز يستحلف ما علم به وقت المبيع أو ما رضي
~~به ونحوه فإن حلف رده وإن نكل امتنع الرد الثاني أن يدعي عيبا باطنا لا
~~يعرفه إلا الأطباء كوجع الكبد والطحال فإن اعترف به عندهما رده.
# وكذا إذا أنكره فأقام المشتري البينة أو حلف البائع فنكل إلا أن ادعى
~~الرضا فيعمل ما ذكرنا وإن أنكره عند المشتري يريه طبيبين مسلمين عدلين
~~والواحد يكفي والاثنان أحوط فإذا قال به ذلك يخاصمه في أنه كان عنده الثالث
~~أن يكون عيبا لا يطلع عليه إلا النساء كدعوى الرتق والقرن والعفل والثيابة
~~وقد اشترى بشرط البكارة فعلى هذا إلا أنه إذا أنكر قيامه للحال أريت النساء
~~والمرأة العادلة كافية فإذا قالت ثيبا أو قرناء ردت عليه بقولها عند هما
~~كما تقدم أو إذا انضم إليه نكوله عند تحليفه غير أن القرن ونحوه إن كان مما
~~لا يحدث مثله ترد عند قول المرأتين هي قرناء بلا خصومة في أن ذلك عند
~~البائع للتيقن بذلك كما في الإصبع الزائدة إلا أن يدعي رضا فعلى ms3353 ما ذكرنا
~~وفي شرح قاضي خان العيب إذا كان مشاهدا وهو مما لا يحدث يؤمر بالرد وإن كان
~~مما يحدث واختلف في حدوثه فالبينة للمشتري لأنه يثبت الخيار والقول للبائع
~~لأنه ينكر الخيار وهذا يعرف مما قدمناه ولو اشترى جارية وادعى أنها خنثى
~~يحلف البائع لأنه لا ينظر إليه الرجال ولا النساء إلى هنا ما في فتح القدير
~~تبعا لما في المعراج.
# وفيه ولو أراد المشتري الرد ولم يدع البائع عليه شيئا يسقطه لم يحلف
~~المشتري لأن التحليف لقطع الخصومة وفيه إنشاؤها وعند أبي يوسف يحلف صيانة
~~لقضائه عن النقض لو ظهر ذلك في ثاني الحال بالله ما علم بالعيب حين اشتراه
~~ولا رضي به ولا عرضه على البيع وأكثر القضاة يحلفون بالله ما سقط حقك في
~~الرد بالعيب من الوجه الذي يدعيه نصا ولا دلالة وهو الصحيح وأحب إلي أن
~~يستحلفه وإن لم يدع ولو ادعى سقوط حق الرد يحلف اتفاقا اه.
# وقدمنا أن خيار العيب على التراخي ولو خاصم ثم ترك ثم عاد وخاصم فله الرد
~~كما في المعراج أيضا وذكر في الخلاصة والبزازية أن القاضي لا يستحلف الخصم
~~بدون طلب المدعي إلا في مسائل منها خيار العيب وقد ذكرناه الثانية النفقة
~~في مال الغائب لا يقضي بها حتى يستحلف المرأة الثالثة الشفعة لا يقضي بها
~~حتى يستحلف الشفيع وكتبناها في
PageV06P066
# الفوائد الفقهية مفصلة ثم اعلم أن القاضي إنما يحتاج
~~إلى قول الأطباء عند عدم علمه بالعيب أما إذا كان من ذوي المعرفة نظر بنفسه
~~كما في البزازية ونظر أمين القاضي كهو كما في البدائع واشتراط العدلين منهم
~~إنما هو للرد وإن أخبر واحد عدل توجهت الخصومة فيحلف البائع كما فيها أيضا
~~ولكن في أدب القاضي ما يخالفه وفيها لو أخبرت امرأة بأنها حامل وامرأتان
~~بالعدم صحت الخصومة ولا يقبل قول النافية فإن قال البائع ليست لها بصارة
~~اختار القاضي ذات بصارة اه.
# وقدمنا أن للبائع أن يمتنع من القبول مع علمه بالعيب حتى يقضي عليه
~~ليتعدى إلى ms3354 بائعه وقد صرح به في البزازية أيضا وفي تهذيب القلانسي ولو أقام
~~البائع بينة أنه حدث عند المشتري وأقام المشتري البينة أنه كان معيبا في يد
~~البائع تقبل بينة المشتري اه.
# (قوله والقول في قدر المقبوض للقابض) لأنه هو المنكر لما يدعيه المدعي
~~أطلقه فشمل ما إذا كان أمينا أو ضمينا كالغاصب وإن كان المقام مخصصا لما
~~يتعلق بالعيب فلو اشترى جارية وتسلمها ثم وجد بها عيبا فقال البائع بعتكها
~~وأخرى معها وقال المشتري وحدها فالقول للمشتري ولو حذف المصنف قوله في
~~مقدار المقبوض لكان أولى لأن القول للقابض فيما قبضه مطلقا مقدارا أو صفة
~~أو تعيينا فلو جاء ليرد المبيع بخيار شرط أو رؤية فقال البائع ليس هو
~~المبيع فالقول للمشتري في تعيينه بخلاف ما إذا جاء ليرده بخيار عيب فإن
~~القول للبائع كما في العمادية وفرق بينهما في فتح القدير.
# وإذا اختلفا في تعيين الرق فالقول للمشتري كما في الظهيرية وإذا اشترى
~~عبدين أحدهما بألف حالة والآخر بألف إلى سنة صفقة أو صفقتين فوجد بأحدهما
~~عيبا فرده ثم اختلفا فقال البائع رددت ما ثمنه آجل وقال المشتري ما كان
~~ثمنه عاجلا فالقول للبائع سواء هلك ما في يد المشتري أو لا ولا تحالف ولو
~~كان الثمنان مختلفين فرد أحدهما بعيب فادعى البائع أن ثمن المردود كذا وعكس
~~المشتري فالقول للمشتري كذا في الظهيرية ومن مسائل الجامع الكبير لو اشترى
~~عبدا بألف وقبضه ووهب البائع له عبدا آخر وسلمه فمات أحد العبدين ثم أراد
~~المشتري رد الباقي بعيب
PageV06P067
# فادعى البائع أن المبيع هو الهالك والباقي هو الهبة
~~وعكس المشتري ولا بينة فالقول للبائع ولو لم يجد عيبا وإنما أراد الواهب
~~الرجوع وقال الحي هو الموهوب وأنكر المشتري فالقول للبائع فإذا رجع فيه رجع
~~المشتري بالثمن المدفوع وإذا رجع رجع البائع بقيمة العبد الميت بعد
~~التحالف.
# وإذا اختلفا في طول المبيع وعرضه فالقول للبائع وتمامه في الظهيرية من
~~فصل الاختلافات من البيوع وفي تلخيص الجامع من باب الاختلاف في المرابحة ms3355
~~اشترى ثوبا قيمته عشرة بعشرة ودفع إليه آخر ثوبا اشتراه بعشرة وقيمته عشرون
~~ليبيع له مع ثوبه فقال لرجل هما قاما بعشرين فأبيعك بربح عشرة فاشتراهما ثم
~~وجد بثوب الآمر عيبا فقال شريتهما صفقة وانقسم الربح على القيمة أثلاثا
~~فأرده بثلثي الثمن فقال البائع ثمن كل ثوب عشرة فانقسم الربح على الثمنين
~~فرد بنص فالقول للمشتري مع اليمين بجحده مزيد حادث بخلاف ما لم يدع عيبا
~~لفقد الجدوى إلى أن قال ولا تحالف وإن برهنا فالبينة للمشتري لإثباته زيادة
~~حقيقة مقصودة وتمامه فيه قيد بكونه مقبوضا لأن المشتري بالخيار إذا أراد
~~الإجازة في سلعة في يد البائع فقال البائع ما بعتكها قالوا القول للبائع
~~كما لو ادعى بيع عين وأنكر وإن كان الخيار للبائع فأراد إلزام البيع في
~~معين وأنكره المشتري فالقول للمشتري كذا في الظهيرية من خيار التعيين وشمل
~~ما إذا ادعى المشتري بعد قبض المبيع أنه وجده ناقصا فالقول له لأنه القابض.
# قال في الخلاصة من كتاب الصلح رجل باع من آخر إبريسما ووزنه عليه وقت
~~البيع وحمله المشتري ثم رجع إليه بعد مدة وقال وجدته ناقصا فإن كان النقص
~~يكون بين الوزنين فلا شيء له وإن كان أكثر ينظر إن لم يسبق من المشتري
~~إقرار بقبض كذا منا فله أن يمنعه من الثمن بإزاء النقصان ولو نقده رجع بذلك
~~القدر وإن أقر بقبضه ليس عليه شيء اه.
# فإن قلت: هل تقبل بينة القابض على ما ادعاه مع قبول قوله قلت: نعم تقبل
~~لإسقاط اليمين عنه كالمودع إذا ادعى الرد أو لهلاك وأقام بينة تقبل مع أن
~~القول قوله والبينة لإسقاط اليمين مقبولة كذا في الذخيرة من باب الصرف وذكر
~~لقبولها فائدة أخرى هي أن الوكيل بالصرف لو رد عليه الدينار بعيب فأقر به
~~وقبله كان عليه لا على الموكل فلو أقام مشتريه بينة على أنه هو الذي قبضه
~~من الوكيل قبلت لإسقاط اليمين عنه ولرجوعه إلى الموكل فليحفظ.
# (قوله ولو اشترى عبدين صفقة فقبض أحدهما ووجد بأحدهما ms3356 عيبا أخذهما أو
~~ردهما) لأن الصفقة تتم بقبضهما فيكون تفريقا قبل التمام وهذا لأن القبض له
~~شبه بالعقد فالتفريق فيه كالتفريق في العقد أطلقه فشمل ما إذا كان المعيب
~~المقبوض أو غيره ويروى عن أبي يوسف أنه إذا وجد بالمقبوض عيبا يرده خاصة
~~كأنه جعل غير المعيب تبعا له والأصح أنه يأخذهما أو يردهما لأن تمام الصفقة
~~تتعلق بقبض المبيع وهو اسم للكل فصار كحبس المبيع لما تعلق زواله باستيفاء
~~الثمن لا يزول دون قبض جميعه والعبدان مثال والمراد عبدان أو ثوبان أو
~~نحوهما.
# (قوله ولو قبضهما ثم وجد بأحدهما عيبا رد المعيب وحده) لكونه تفريقا بعد
~~التمام لأن بالقبض تتم الصفقة في خيار العيب وسيأتي أن مسألة زوجي الخف
~~ومصراعي الباب مستثناة من كلامه هنا وعلى هذا إذا اشترى ثورين فوجد بأحدهما
~~عيبا بعد القبض فإن كان ألف أحدهما الآخر بحيث لا يعمل بدونه لا يملك رد
~~المعيب وحده وقيد بخيار العيب لأنه ليس له رد أحدهما بخيار شرط أو رؤية قبل
~~القبض أو بعده لأن الصفقة فيها لا تتم إلا بالقبض قيد بتراخي ظهور
PageV06P068
# العيب عن القبض لأنه لو وجد بأحدهما عيبا قبل القبض
~~فإن قبض المعيب منهما لزماه أما المعيب فلوجود الرضا به وأما الآخر فلأنه
~~لا عيب به ولو قبض السليم منهما فلو كانا معيبين فقبض أحدهما له ردهما
~~جميعا لأنه لا يمكنه إلزام البيع في المقبوض دون الآخر لما فيه من تفريق
~~الصفقة على البائع ولا يمكن إسقاط حقه في غير المقبوض لأنه لم يرض به ولو
~~أعتق السليم أو باعه بعد قبضه لزمه الآخر كي لا تتفرق الصفقة على البائع
~~لأن الصفقة لا تتم إلا بقبض المبيع كذا في المحيط وشمل إطلاقه ما إذا اشترى
~~خاتم فضة فيه فص وقلع الفص لا يضر بواحد منهما فوجد بأحدهما عيبا بعد القبض
~~فله أن يقلع الفص ويرد المعيب منهما ولو وجد بأحدهما عيبا قبل القبض ردهما
~~وكذا السيف المحلى والمنطقة المحلاة ولو اشترى نخلا فيه تمر ms3357 فجز التمر ثم
~~وجد بأحدهما عيبا لا يرد أحدهما بل يردهما لأنهما بمنزلة شيء واحد لأن
~~التمر بعض النخل لأنه خرج منه بخلاف الفص لأنه ليس من الفضة كذا في المحيط.
# (قوله ولو وجد ببعض الكيلي أو الوزني عيبا رده كله أو أخذه) لكونه كالشيء
~~الواحد أطلقه فشمل ما إذا كان قبل القبض أو بعده وما وقع في الهداية من أن
~~المراد بعد القبض فإنما هو ليقع الفرق بين القيميات والمثليات وشمل ما إذا
~~كان في وعاء واحد أو وعاءين وقيل إنه مخصوص بما إذا كان في وعاء واحد أما
~~إذا كان في وعاءين فهو بمنزلة العبدين حتى يرد الوعاء الذي وجد فيه العيب
~~دون الآخر ولم يذكر المصنف حكم ما إذا كان المبيع متعددا لا يمكن الانتفاع
~~بأحدهما إلا بالآخر إذا وجد بأحدهما عيبا قالوا إنه بمنزلة المكيل والموزون
~~فيخير إن شاء أخذهما أو ردهما قبل القبض وبعده لأنهما كشيء واحد كزوجي خف
~~ومصراعي باب وزوجي ثور ألف أحدهما الآخر فلو وجد أحدهما أضيق فإن كان خارجا
~~عما عليه خفاف الناس في العادة يرد وإلا لا وإن كان لا يسع رجله فإن كان
~~اشتراهما للبس رد وإلا فلا كما في المحيط ثم اعلم أن ما لا ينتفع بأحدهما
~~إلا بالآخر له أحكام منها حكم العيب ومنها لو قبض أحدهما بغير إذن البائع
~~وهلك الآخر عند البائع يخير المشتري فيما قبض بحصته وإذن البائع في قبض
~~أحدهما إذن في قبضهما ومنها لو أعار أحدهما وأمر المستعير بقبضه لا يكون
~~إذنا بقبض الآخر ومنها لو استحق أحدهما بعد القبض رد المشتري الآخر إن شاء
~~ومنها لو عيب المشتري المأخوذ ثم هلك الآخر في يد البائع ولم يمنعه إياه
~~هلك على المشتري وإن منع البائع هلك على البائع ومنها لو أحدث البائع
~~بأحدهما عيبا بأمر المشتري صار قابضا لهما ومنها لو رأى المشتري أحدهما
~~فرضيه لم يكن رضا بالآخر ومنها لو تعيب أحدهما لم يرد الآخر بعيب وخيار
~~رؤية ويرجع بالنقصان ومنها ms3358 لو استهلك رجل أحدهما يدفع إليه الآخر ويضمنه
~~قيمتها إن شاء والمسائل كلها من المحيط.
# والحاصل أن حكم أحدهما حكم الآخر إلا في مسائل الإذن بقبض أحدهما في
~~العارية لا يكون إذنا بقبض الآخر ورؤية أحدهما لا تكون رؤية للآخر (قوله
~~ولو استحق بعضه لم يخير في رد ما بقي ولو ثوبا خير) لأن المثلي لا يضره
~~التبعيض والاستحقاق لا يمنع تمام الصفقة لأن تمامها برضا العاقد لا برضا
~~المالك أطلقه وهو مقيد بما إذا كان بعد القبض أما قبله فله أن يرد ما بقي
~~لتفريق الصفقة قبل التمام وأراد بالثوب القيمي لأن التشقيص فيه عيب وقد كان
~~وقت البيع حيث ظهر الاستحقاق بخلاف المكيل والموزون فشمل العبد والدار كما
~~في النهاية وينبغي أن تكون الأرض كالدار وحاصله أن المبيع إن استحق بعضه
~~فإن كان قبل القبض
PageV06P069
# خير في الكل وإن كان بعده خير في القيمي لا في المثلي
~~فإن قبض أحدهما دون الآخر فحكمه حكم ما إذا لم يقبضهما كما في المحيط وفي
~~جامع الفصولين لو اشترى قنين فأراد رد أحدهما بعيب لا يشترط حضرة القن
~~الآخر سواء رد بقضاء أو رضا ويصح الرد ولو لم يكن المعيب حاضرا أيضا وكذا
~~لو استحق أحدهما لا يشترط حضرة الآخر سواء رد بقضاء أو رضا. اه.
# وذكر في فصل الاستحقاق شرى فبنى فاستحق نصفه ورد المشتري ما بقي على
~~البائع فله أن يرجع على بائعه بثمنه وبنصف قيمة البناء لأنه مغرور في النصف
~~ولو استحق نصفه المعين فلو كان البناء في ذلك النصف خاصة رجع بقيمة البناء
~~أيضا ولو كان البناء في النصف الذي لم يستحق فله أن يرد البناء ولا يرجع
~~بشيء من قيمة البناء شرى دارا فاستحقت عرصتها ونقض البناء فقال المشتري أنا
~~بنيتها فارجع على بائعي وقال بائعه بعتها مبنية فالقول للبائع شرى نصف
~~مشاعا فاستحق نصفه قبل القسمة فالمبيع نصفه الباقي ولو استحق بعد القسمة
~~فالمبيع نصفه الباقي وهو الربع. اه.
# ثم قال شرى دارا مع بنائه ms3359 فاستحق البناء قبل قبضه قالوا يخير المشتري إن
~~شاء أخذ الأرض بحصته من الثمن وإن شاء ترك ولو استحق بعد قبضه يأخذ الأرض
~~بحصته ولا خيار له والشجر كالبناء ولو احترقا أو قلعهما ظالم قبل القبض
~~أخذهما بجميع الثمن أو ترك ولا يأخذ بالحصة بخلاف الاستحقاق اه.
# (قوله واللبس والركوب والمداواة رضا بالعيب) لأنه دليل الاستبقاء في ملكه
~~أطلق الركوب وهو مقيد بما إذا ركبها في حاجته لما سيصرح به وكذا المداواة
~~إنما تكون رضا بعيب داواه أما إذا داوى المبيع من عيب قد برئ منه البائع
~~وبه عيب آخر فإنه لا يمتنع رده كما في الولوالجية وفي خزانة الفقه اختلفا
~~قال البائع ركبتها لحاجتك وقال المشتري لأردها عليك فالقول للمشتري وقيد
~~بخيار العيب لأن هذه الأشياء لا تسقط خيار الشرط لأن الخيار هناك للاختبار
~~وأنه بالاستعمال فلا يكون مسقطا وقيد بهذه الأشياء لأن الاستخدام بعد العلم
~~بالعيب لا يكون رضا استحسانا لأن الناس يتوسعون فيه وهو للاختبار.
# هكذا أطلقه في المبسوط ونقل عن السرخسي في البزازية أن الصحيح أن
~~الاستخدام رضا بالعيب في المرة الثانية إلا إذا كان في نوع آخر وفي الصغرى
~~الاستخدام مرة واحدة لا يكون رضا إلا إذا كان على كره من العبد. اه.
# (قوله لا الركوب للسقي أو للرد أو لشراء العلف) أي لا يكون الركوب لهذه
~~الأشياء رضا بالعيب أطلقه وهو كذلك في الرد وأما في السقي وشراء العلف فلا
~~بد أن يكون لا بد له منه لصعوبتها أو لعجزه أو لكون العلف في عدل واحد أما
~~إذا كان له بد منه فهو رضا كما في الهداية وفي جامع الفصولين ادعى عيبا في
~~حمار فركبه ليرده فعجز عن البينة فركبه جائيا فله الرد اه.
# وفي البزازية لو ركب لينظر إلى سيرها أو لبس لينظر إلى قدها فهو رضا وفي
~~فتح القدير وجد بها عيبا في السفر فحملها فهو عذر وأشار المؤلف - رحمه الله
~~تعالى - باللبس وأخويه لغير حاجة إلى أن كل تصرف يدل على ms3360 الرضا بالعيب بعد
~~العلم به يمنع الرد والأرش فمن ذلك البيع والعرض عليه وكتبنا في الفوائد
~~إلا في الدراهم إذا وجدها البائع زيوفا فعرضها على البيع فإنه لا يمنع الرد
~~على المشتري لأن ردها لكونها خلاف حقه لأن حقه في الجياد فلم تدخل الزيوف
~~في ملكه بخلاف المبيع العين فإنه ملكه
PageV06P070
# فالعرض رضا بعيبه ولا فرق بين أن يكون البائع في
~~المسألتين قال له اعرضها على البيع فإن لم تشتر منك ردها علي أو لا قيدنا
~~بالبيع لأنه لو اشترى ثوبا فعرضه على الخياط لينظره أيكفيه أم لا لم يبطل
~~حقه في رده بعيب.
# وكذا لو عرضها على المقومين لتقوم كما في جامع الفصولين وفي البزازية لو
~~قال له البائع بعد الاطلاع أتبيعها قال نعم لزم ولا يتمكن من الرد قال
~~الشيخ الإمام وينبغي أن يقول بدل قوله نعم لا لأن نعم عرض على البيع ولا
~~تقرير لمكنته وفيها الاستقالة بعد الاطلاع لا تمنع الرد بخلاف العرض ومن
~~ذلك الإجارة والعرض عليها والمطالبة بالغلة والرهن والكتابة وهذا إذا كان
~~بعد العلم بالعيب فإن أجره ثم علم به فله نقضها للعذر ويرده بخلاف الرهن
~~لأنه لا يرده إلا بعد الفكاك كذا في جامع الفصولين ومنه إرسال ولد البقرة
~~عليها ليرتضع منها أو حلبه لبن الشاة أو شرب اللبن وهل يرجع بالنقصان قولان
~~وليس منه أكل ثمر الشجر وغلة القن والدار وإرضاع الأمة ولد المشتري وإتلاف
~~كسب المبيع بعد علمه وضرب العبد إن لم يؤثر الضرب فيه فإن أثر فلا رد ولا
~~رجوع وليس منه جز صوف الغنم إن نقصه فإن لم ينقصه فله الرد.
# وكذا قطف الثمار إن لم ينقص واستشكله في جامع الفصولين بأنه ينبغي أن لا
~~يرد لأنها زيادة منفصلة متولدة وهي تمنع الرد ولم أر فيها خلافا ولكن يظهر
~~من هذا أن فيها روايتين ومنه كما في البزازية الوطء بكرا كانت أو ثيبا
~~نقصها أو لا فلا رد ولا رجوع وكذا لو قبلها بشهوة أو لمسها لكن يرجع ms3361 بالنقص
~~إلا أن يقبلها البائع وإن وطئها الزوج إن ثيبا ردها وإن بكرا لا وسكنى
~~الدار أي ابتداؤها لا الدوام ومنه سقي الأرض وزراعتها وكسح الكرم والبيع
~~كلا أو بعضا بعد الاطلاع مانع من الرد والرجوع.
# وكذا الهبة والإعتاق مطلقا كذا في البزازية وفيها دفع باقي الثمن بعد
~~العلم بالعيب رضا وفي الواقعات الهبة رضا وإن لم يسلم العين إلى الموهوب له
~~لأنها أقوى من العرض اه.
# وفيها لو عرض نصف الطعام على البيع لزمه النصف ويرد النصف كالبيع وجمع
~~غلات الضيعة رضا وكذا تركها لأنه تضييع وفي فتح القدير هنا أن خيار العيب
~~على التراخي عندنا فلا يبطل بعد العلم به بالتأخير.
# (قوله ولو قطع المقبوض بسبب عند البائع رده واسترد الثمن) يعني لو اشترى
~~عبدا قد سرق عند البائع ولم يعلم به وقت الشراء ولا وقت القبض فقطعت يده
~~عند المشتري له أن يرده ويأخذ ما دفعه عند الإمام وقالا يرجع بما بين قيمته
~~سارقا إلى غير سارق وعلى هذا الخلاف إذا قتل بسبب كان عند البائع.
# والحاصل أنه بمنزلة الاستحقاق عنده وبمنزلة العيب عندهما لهما أن الموجود
~~في يد البائع سبب القطع والقتل وأنه لا ينافي المالية فنفذ العقد فيه لكنه
~~متعيب فيرجع بنقصانه عند تعذر رده وصار كما إذا اشترى حاملا فماتت في يده
~~بالولادة فإنه يرجع بفضل ما بين قيمتها حاملا إلى غير حامل وله أن سبب
~~الوجوب في يد البائع والوجوب يفضي إلى الوجود فيكون الوجود مضافا إلى السبب
~~السابق وصار كما إذا قتل المغصوب أو قطع بعد الرد بجناية وجدت في يد الغاصب
~~ومسألة الحامل ممنوعة قيد بكونه بسبب عند البائع فقط لأنه لو سرق عندهما
~~فقطع بهما فعندهما يرجع بالنقصان كما ذكرنا وعنده لا يرده بدون رضا البائع
~~للعيب الحادث ويرجع بربع الثمن وإن قبله البائع فبثلاثة الأرباع لأن اليد
~~من الآدمي نصفه وقد تلفت بالجنايتين وفي أحدهما الرجوع فيتنصف فلو تداولته
~~الأيدي ثم قطع في يد الأخير رجع الباعة بعضهم على ms3362 بعض عنده كما في
~~الاستحقاق وعندهما يرجع الأخير على بائعه ولا يرجع بائعه على بائعه لأنه
~~بمنزلة العيب ولم يقيد المصنف بعدم علم المشتري لسرقته عند البائع وقيد به
~~في الجامع الصغير وهو مفيد على قولهما لأن العلم بالعيب رضا به ولا يفيد
~~على.
PageV06P071
# (قوله في الصحيح لأن العلم بالاستحقاق لا يمنع الرجوع
~~كذا في الهداية ثم اعلم أنه لا أثر في الاستحقاق بعلم المشتري أنه ملك
~~المستحق إلا فيما لو كانت جارية فأولدها عالما بأنه ملك الغير فإن الولد
~~رقيق لعدم الغرور كما في فصله من جامع الفصولين وظاهر كلام المصنف أنه ليس
~~بمخير بين إمساكه والرجوع بنصف الثمن وليس كذلك بل هو مخير فله إمساكه وأخذ
~~نصف الثمن لأنه بمنزلة الاستحقاق لا العيب كما ذكره الشارح حتى لو مات بعد
~~القطع حتف أنفه رجع بنصف الثمن عنده كالاستحقاق ولو أعتقه المشتري ثم قتل
~~أو قطعت يده به فإنه لا يرجع عنده بشيء لفوات المالية به وعندهما يرجع
~~بالنقصان وإلى هنا ظهر أن الاختلاف بين الإمام وصاحبيه في ستة مسائل الأولى
~~له رده عنده لا عندهما الثانية في كيفية الرجوع فعنده بالكل إن رده وبالنصف
~~إن أمسكه وعندهما بالنقصان الثالثة إذا مات بعد القطع حتف أنفه فعنده يرجع
~~بالنصف ولا رجوع عند هما الرابعة لو أعتقه فلا رجوع عنده خلافا لهما.
# الخامسة في رجوع الباعة.
# السادسة العلم به لا يمنع الخيار عنده خلافا لهما وقيد بكونه قطع عند
~~المشتري لأنه لو قطع عند البائع ثم باعه فمات عند المشتري به فإنه يرجع
~~بالنقصان عنده أيضا وبالقطع لأنه لو اشترى مريضا فمات منه عند المشتري أو
~~عبدا زنى عند البائع فجلد عند المشتري فمات به رجع بالنقصان عنده أيضا لأن
~~المريض والمقطوع عند البائع إنما ماتا بزيادة الآلام وترادفها عند المشتري
~~وهي لم توجد عند البائع وزنا العبد يوجب الجلد، والموت غيره فلا يؤاخذ
~~البائع بما لم يكن عنده وكذا لو زوج أمته البكر ثم باعها وقبضها المشتري
~~ولم يعلم ms3363 بالنكاح ثم وطئها الزوج لا يرجع بنقصان البكارة وإن كان زوالها
~~بسبب كان عند البائع لأن البكارة لا تستحق بالبيع كذا في فتح القدير وكتبنا
~~في شرح المنار من بحث الأداء والقضاء أنه لو بيع عند المشتري بدين كان عند
~~البائع فإنه يرجع بالثمن فالمسائل الموردة عليه خمس.
# (قوله ولو برئ من كل عيب به صح وإن لم يسم الكل ولا يرد بعيب) لأن
~~الجهالة في الإسقاط لا تفضي إلى المنازعة وإن كان في ضمنه التمليك لعدم
~~الحاجة إلى التسليم فلا تكون مفسدة ويدخل تحت الإبراء الموجود والحادث قبل
~~القبض في قول الثاني وذكره مع الإمام في المبسوط وشرح الطحاوي.
# وفي الخانية أنه ظاهر مذهبهما وقال محمد لا يدخل فيه الحادث وهو قول زفر
~~لأن البراءة تتناول الثابت ولأبي يوسف أن الغرض إلزام العقد بإسقاط حقه عن
~~صفة السلامة وذلك بالبراءة من الوجود والحادث وأجمعوا أنه لو أبرأه من كل
~~عيب به لا يدخل الحادث ولا يرد علينا عدم صحة أبرأت أحدكما لجهالة من له
~~الحق كقوله لرجل علي كذا ولو قال أبرأتك من كل عيب به وما يحدث لم يصح
~~إجماعا فاستشكل قول أبي يوسف لأنه مع التنصيص لا يصح فكيف يصححه ويدخله بلا
~~تنصيص ولكن هذا على رواية الإسبيجابي وأما على رواية المبسوط فيصح الاشتراط
~~باعتبار أنه يقيم السبب وهو العقد مكان العيب الموجب للرد وفي البدائع لو
~~باع على أنه برئ من كل عيب يحدث بعد البيع فالبيع بهذا الشرط فاسد عندنا
~~لأن الإبراء لا يحتمل الإضافة وإن كان إسقاطا ففيه معنى التمليك ولهذا لا
~~يقبل الرد فلا يحتمل الإضافة نصا كالتعليق فكان شرطا فاسدا فأفسد البيع اه.
# ولو اختلفا في عيب أنه حادث بعد العقد أو كان عنده لا أثر لهذا عند أبي
~~يوسف وعند محمد القول للبائع مع يمينه على العلم بأنه حادث هذا إذا أطلق
~~أما إذا أبرأه مقيدا بعيب كان عند البائع ثم اختلفا على نحو ما ذكرنا
~~فالقول للمشتري كذا في البدائع ms3364 ولو شرطها من عيب واحد كشجة فحدث عند
~~المشتري عيب أو موت فاطلع على آخر فأراد الرجوع بالنقصان جعل أبو يوسف
~~الخيار للبائع في التعيين وجعله محمد - رحمه الله تعالى -
PageV06P072
# للمشتري ومحله ما إذا لم يعينها عند البيع بل أبرأه
~~من شجة به أو عيب ولو أبرأه من كل غائلة فهي في السرقة والإباق والفجور ولو
~~أبرأه من كل داء فهو على ما في الباطن في العادة وما سواه يسمى مرضا وقال
~~أبو يوسف يتناول الكل ولو قبل الثوب بعيوبه يبرأ من الخروق وتدخل الرقع
~~والرفو ولو أبرأه من كل سن سوداء تدخل الحمراء والخضراء ومن كل قرح تدخل
~~القروح الدامية كذا في المعراج والأثر الذي برئ منه ولا يدخل الكي كما في
~~الخانية وفي المحيط أبرأتك من كل عيب بعينه فإذا هو أعور لا يبرأ لأنه
~~عدمها لا عيب وكذا لو قال بيده فإذا هي مقطوعة لا يبرأ بخلاف قطع الإصبع
~~وبخلاف ما إذا برئ من كل عيب به كذا في الواقعات ولو قال أنا بريء من كل
~~عيب إلا إباقه برئ من إباقه ولو قال إلا الإباق فله الرد بالإباق لأنه لم
~~يضف الإباق إلى العبد ولا وصفه به فلم يكن اعترافا بوجود الإباق للحال لأن
~~هذا الكلام كما يحتمل التبرؤ عن إباق موجود من العبد يحتمل التبرؤ عن إباق
~~سيحدث في المستقبل فلا يكون مقرا بكونه آبقا للحال بالشك فلا يثبت حق الرد
~~بالشك اه.
# ولو قال أنت بريء من كل حق لي قبلك دخل العيب هو المختار دون الدرك وفي
~~الصغرى المشتري الأول إذا أبرأ بائعه عن العيب بعدما اطلع الثاني عليه صح
~~ولا يرده على بائعه إذا رد عليه وفي الخانية إذا باع جارية وقال أنا بريء
~~من كل عيب بها فهو بريء من كل عيب بها ولو قال أنا بريء منها لا يبرأ عن
~~شيء من العيوب ولو قال أبرأتك عن كل عيب ولم يقل بها فهذه براءة عن كل عيب.
~~اه.
# وفيها باع ms3365 شيئا على أنه بريء من كل عيب لا يكون إقرارا بالعيب ولو شرط
~~البراءة عن عيب واحد أو عيبين كان ذلك إقرارا بذلك العيب بيانه إذا باع
~~عبدين على أنه بريء من كل عيب بهذا العبد بعينه وسلمهما إلى المشتري فاستحق
~~أحدهما ووجد المشتري بالآخر عيبا لزمه المعيب بحصته من الثمن فيقسم الثمن
~~على العبدين وهما صحيحان لا عيب بهما فإذا عرفت حصة المستحق رجع المشتري
~~على البائع بحصة المستحق من الثمن ولو باع عبدين بثمن واحد على أنه بريء من
~~عيب واحد بهذا ثم استحق أحدهما فوجد بالذي برئ عن عيب واحد عيبا فإنه يقسم
~~الثمن عليهما على قيمة المستحق صحيحا وعلى قيمة الآخر وبه عيب واحد فإذا
~~عرفت حصة المستحق رجع المشتري على البائع بذلك اه. ما في الخانية.
# ولم يذكر المصنف - رحمه الله تعالى - الصلح عن العيب كما لم يذكر الكفالة
~~به وقدمنا طرفا منهما ولا بأس بذكرهما هنا تتميما للفائدة أما الأول فقدمنا
~~أنه إن كان الدافع البائع والمبيع للمشتري كان جائزا حطا من الثمن وإن كان
~~المشتري ليأخذه البائع لا وفي فتح القدير لو اصطلحا على أن يحط كل عشرة
~~ويأخذ الأجنبي بما وراء المحطوط ورضي الأجنبي جاز وجاز حط المشتري دون
~~البائع ولو قصر المشتري الثوب فإذا هو متخرق وقال المشتري لا أدري تخرق عند
~~القصار أو عند البائع فاصطلحوا على أن يقبله المشتري ويرد عليه القصار
~~درهما والبائع در هما جاز وكذا لو اصطلحا على أن يقبله البائع ويدفع له
~~القصار درهما ويترك المشتري درهما قيل هذا غلط وتأويله أن يضمن القصار أولا
~~للمشتري ثم يدفع المشتري ذلك للبائع اه.
# وفي الصغرى ادعى عيبا في جارية فأنكر فاصطلحا على مال على أن يبرئ
~~المشتري البائع عن ذلك العيب ثم ظهر أنه لم يكن به هذا العيب أو كان بها
~~لكن برئت وصحت كان للبائع أن يرجع على المشتري ويأخذ ما أدى من البدل وفي
~~القنية باع المشتري بعد الصلح عن العيب ثم زال ms3366 العيب في يد المشتري الثاني
~~ليس للبائع أن يرجع على مشتريه ببدل الصلح إن زال بمعالجة المشتري الأول
~~وإلا فلا. اه.
# وفيها اشترى حمارا ووجد به عيبا قديما فأراد الرد فصولح بينهما بدينار
~~وأخذه ثم وجد به عيبا آخر قديما فله أن يرد مع الدينار وقيل يرجع بنقصان
~~العيب اه.
# وإلى هنا ظهر أن
PageV06P073
# خيار العيب يسقط بالعلم به وقت البيع أو وقت القبض
~~والرضا به بعدهما أو اشتراط البراءة من كل عيب أو الصلح على شيء وفي جامع
~~الفصولين لو اشتراه على أن عيبه حادث فظهر أنه قديم لا يرده أو الإقرار بأن
~~لا عيب به إذا عينه قال في الصغرى إذا قال المشتري ليس به عيب لا يكون
~~إقرارا بانتفاء العيوب حتى لو وجد به عيبا كان له أن يرده ولو عين فقال ليس
~~بآبق كان إقرارا بانتفاء الإباق وكذا لو شهدوا أنه باع بشرط البراءة من كل
~~عيب لا يكون إقرارا من الشهود بالعيب حتى لو اشتراه الشاهد فوجد به عيبا
~~كان له أن يرد وكذا لو شهدوا على أنه باعه على أنه بريء من الإباق ثم
~~اشتراه الشاهد فوجده آبقا فله الرد ولو على أنه بريء من إباقه فليس للشاهد
~~رده بإباقه اه.
# وفي الولوالجية البائعة إذا تزوجت المشتري على أرش العيب صح وكان إقرارا
~~منها بالعيب وكذا البائع إذا اشترى منه أرش العيب كان إقرارا به بخلاف
~~الصلح عنه لا يكون إقرارا به وأما ضمانه ففي البزازية اشترى عبدا وضمن له
~~رجل عيوبه فاطلع على عيب فرده لا ضمان عليه عند الإمام لأنه ضمان العهدة
~~وعلى قول الثاني يضمن لأنه ضمان العيوب وإن ضمن السرقة أو الحرية أو الجنون
~~أو العمى فوجده كذلك ضمن الثمن للمشتري وإن مات عنده قبل الرد قضى على
~~البائع بالنقص ورجع به على الضامن ولو ضمن له بحصة ما يجده من العيوب من
~~الثمن فهو جائز عند الإمام فإن رده المشتري رجع بكل الثمن على الضامن وإن
~~لم يرده وقضى ms3367 بالنقص على البائع رجع على الضامن كما يرجع على البائع وعن
~~الثاني قال رجل للمشتري ضمنت لك عماه فكان أعمى فرده لم يرجع على الضامن
~~بشيء ولو قال إن كان أعمى فعلى حصة العمى من الثمن فرده ضمن حصة العمى ولو
~~وجد به عيبا فقال رجل للمشتري ضمنت لك هذا العيب فالضمان باطل اه. والله
~~أعلم.
### | (باب البيع الفاسد)
# أخره لكونه عقدا مخالفا للدين كما في فتح القدير وصرح الولوالجي - رحمه
~~الله تعالى - من الفصل السابع بأنه معصية يجب رفعها وسيأتي في باب الربا أن
~~كل عقد فاسد فهو ربا والفاسد له معنيان لغوي واصطلاحي فالأول فسد كنصر وعقد
~~وكرم فسادا وفسودا ضد صلح فهو فاسد وفسيد من فسدى ولم يسمع انفسد، والفساد
~~أخذ المال ظلما، والجدب والمفسدة ضد المصلحة، وفسده تفسيدا أفسده،
~~وتفاسدوا: قطعوا أرحامهم، واستفسد ضد استصلح كذا في القاموس، وفي المصباح
~~واعلم أن الفساد إلى الحيوان أسرع منه إلى النبات، وإلى النبات أسرع منه
~~إلى الجماد لأن الرطوبة في الحيوان أكثر من الرطوبة في النبات، وقد يعرض
~~للطبيعة عارض فتعجز الحرارة بسببه عن جريانها في المجاري الطبيعية الدافعة
~~لعوارض العفونة فتكون العفونة بالحيوان أشد تثبتا منها بالنبات فيسرع إليه
~~الفساد فهذه هي الحكمة في قول الفقهاء يقدم القاضي ما يتسارع إليه الفساد
~~فيبدأ ببيع الحيوان، ويتعدى بالهمزة والتضعيف، والمفسدة خلاف المصلحة،
~~وجمعها المفاسد. اه.
# وحاصله أنه ما تغير وصفه، ويمكن الانتفاع به لما في البناية يقال: فسد
~~اللحم إذا نتن مع بقاء الانتفاع به، وأما الثاني قالوا هو ما كان مشروعا
~~بأصله لا بوصفه، ولا يخفى مناسبته للمعنى اللغوي، ومرادهم من مشروعية أصله
~~كونه مالا متقوما لا جوازه، وصحته فإن كونه فاسدا يمنع صحته، ولقد تسمح في
~~البناية حيث عرفه بأنه ما لا يصح وصفا فإنه يفيد أنه يصح أصلا، ولا صحة
~~للفاسد، وإنما أطلقوا المشروعية على الأصل نظرا إلى أنه لو خلا عن الوصف
~~لكان مشروعا، وإلا فمع اتصافه بالوصف المنهي عنه لا يبقى مشروعا
PageV06P074
# أصلا ms3368 ، والمراد بالفاسد هنا ما يعم الباطل لأنهم
~~يذكرون في هذا الباب ما يعم الباطل أيضا فالمراد به ما لم يكن مشروعا بوصفه
~~أعم من أن يكون مشروعا بأصله أو لا والبياعات المنهي عنها ثلاثة فاسد،
~~وباطل، ومكروه تحريما فالفاسد بيناه، وأما الباطل فله معنيان لغوي،
~~واصطلاحي فالأول يقال بطل الشيء يبطل بطلا وبطولا وبطلانا بضم الأوائل فسد
~~أو سقط حكمه فهو باطل، والجمع بواطل أو أباطيل على غير قياس كذا في
~~المصباح، ويقال للحم إذا صار بحيث لا ينتفع به للدود أو للسوس بطل، وإذا
~~أنتن فسد كما في فتح القدير، وأما الثاني فهو ما لا يكون مشروعا لا بأصله،
~~ولا بوصفه.
# وحكمه عدم إفادة الحكم، وهو الملك قبضه أو لا، وفيه مناسبة للمعنى اللغوي
~~لأنه بمعنى ما سقط حكمه، وحكم الفاسد ما لا يفيده بمجرده بل بالقبض، وأما
~~المكروه فهو لغة خلاف المحبوب، واصطلاحا ما نهي عنه لمجاور كالبيع عند أذان
~~الجمعة نهي عنه للصلاة، وعرفه في البناية بما كان مشروعا بأصله ووصفه لكن
~~نهي عنه لمجاور اه.
# ويمكن إدخاله تحت الفاسد أيضا على إرادة الأعم، وهو ما نهي عنه فيشمل
~~الثلاثة، والفساد بالمعنى الأعم يثبت بأسباب منها الجهالة المفضية إلى
~~المنازعة في المبيع أو الثمن، ومنه العجز عن التسليم إلا بضرر، ومنها
~~الغرر، ومنها شرط خارج عن الشرع، ومنها عدم المالية أو التقوم، ومنها عدم
~~الوجود، ومنها عدم القدرة على التسليم
# وأما البيع الجائز الذي لا نهي فيه فثلاثة نافذ لازم، ونافذ ليس بلازم،
~~وموقوف فالأول ما كان مشروعا بأصله ووصفه، ولم يتعلق به حق الغير، ولا خيار
~~فيه، والثاني ما لم يتعلق به حق الغير، وفيه خيار، والموقوف ما تعلق به حق
~~الغير، وهو إما ملك الغير أو حق بالبيع لغير المالك، وحصره في الخلاصة في
~~خمسة عشر بيع العبد والصبي المحجورين موقوف على إجازة المولى، والأب أو
~~الوصي، وبيع غير الرشيد موقوف على إجازة القاضي، وبيع المرهون والمستأجر،
~~وما في مزارعة الغير موقوف على إجازة المرتهن ms3369 والمستأجر والمزارع، وبيع
~~البائع المبيع بعد القبض من غير المشتري موقوف على إجازة المشتري، وقبل
~~القبض في المنقول لا ينعقد أصلا، وبيع المرتد عند الإمام، والبيع برقه،
~~وبما باع فلان، والمشتري لا يعلم موقوف على العلم في المجلس، وبيع فيه خيار
~~المجلس، وبمثل ما بيع الناس، وبمثل ما أخذ به فلان وبيع المالك المغصوب
~~موقوف على إقرار الغاصب أو البرهان بعد إنكاره، وبيع مال الغير. اه.
# ويمكن أن يزاد البيع المشروط فيه الخيار أكثر من ثلاثة أيام فإن الصحيح
~~أنه موقوف فإن أسقطه قبل دخول الرابع جاز، وإلا فسد كما تقدم في بابه لا
~~يقال إنما لم يذكره للاختلاف لأنا نقول لم يقتصر على المتفق عليه فإن في
~~بيع المرهون والمستأجر خلافا، ويستثنى مما في مزارعة الغير ما إذا باعها
~~مالكها، والبذر من قبله قبل إلقائه فإنه نافذ كما في البزازية.
# السابع عشر: من الموقوف الوكيل بشراء عبد إذا اشترى نصفه فإنه موقوف فإن
~~اشترى الباقي قبل الخصومة نفذ على الموكل كما في المجمع وغيره.
# الثامن عشر على قولهما الوكيل ببيع العبد إذا باع نصفه هو موقوف على بيع
~~الباقي قبل الخصومة، وعند الإمام نافذ كما في المجمع.
# التاسع عشر: بيع نصيبه من مشترك بالخلط والإخلاط موقوف على إجازة شريكه
~~كما ذكروه في الشركة.
# العشرون: بيع ما في تسليمه ضرر موقوف على تسليمه في المجلس كما في
~~البزازية.
# الحادي والعشرون: بيع المريض عينا من أعيان ماله لبعض ورثته موقوف على
~~إجازة الباقي، ولو كان بمثل القيمة عنده.
# الثاني والعشرون: بيع السيد عبده المأذون المديون موقوف على إجازة
~~الغرماء.
# الثالث والعشرون: بيع الوارث التركة المستغرقة بالدين موقوف على إجازة
~~الغرماء ذكره الزيلعي عند قوله، وصح عتق
PageV06P075
# مشتر من غاصبه بإجازة بيعه.
# الرابع والعشرون: الوكيل إذا وكل بلا إذن وتعميم فعقد الثاني توقف على
~~إجازة الأول كما في المجمع.
# الخامس والعشرون: أحد الوكيلين إذا باع بحضرة صاحبه توقف على إجازته فإن
~~أجازه جاز بخلاف ما إذا كان غائبا فإنه لا ينفذ بإجازته ms3370 كما ذكره الزيلعي
~~في الوكالة.
# السادس والعشرون بيع المولى أكساب عبده المديون بعد الحجر عليه موقوف على
~~إجازة الغرماء كما في جامع الفصولين.
# السابع والعشرون: أحد الوصيين إذا باع بحضرة الآخر.
# الثامن والعشرون: أحد الناظرين إذا باع غلة الوقف بحضرة الآخر توقف فيها
~~على إجازة الآخر أخذا من الوكيلين، ولم أرهما الآن صريحا.
# التاسع والعشرون: بيع المعتوه كبيع الصبي العاقل موقوف كما ذكره الزيلعي،
~~والصحيح يشمل الثلاثة لأنه ما كان مشروعا بأصله ووصفه، والموقوف كذلك،
~~والصحة في المعاملات ترتب الآثار، وفي العبادات سقوط القضاء كما في الأصول،
~~وللمشايخ طريقان فمنهم من يدخل الموقوف تحت الصحيح فهو قسم منه، وهو الحق
~~لصدق التعريف وحكمه عليه فإنه ما أفاد الملك من غير توقف على القبض، ولا
~~يضر توقفه على الإجازة كتوقف البيع الذي فيه الخيار على إسقاطه، ولذا قال
~~في المستصفى البيع نوعان صحيح وفاسد، والصحيح نوعان لازم، وغير لازم. اه.
# ولذا لم يذكر في الحاوي القدسي في التقسيم الصحيح، وإنما قال المبيع
~~أربعة أنواع نافذ، وموقوف، وفاسد، وباطل، ولا غبار على هذه العبارة، ومنهم
~~من جعله قسيما للصحيح، وعليه مشى الشارح الزيلعي فإنه قسمه إلى صحيح،
~~وباطل، وفاسد، وموقوف، وقسمه في فتح القدير إلى جائز، وغير جائز، وهو ثلاث
~~باطل، وفاسد، وموقوف فجعله من غير الجائز مريدا بالجائز النافذ.
# وفي السادس من جامع الفصولين أن بيع مال الغير بغير إذن بدون تسليمه ليس
~~بمعصية، ولم أر فيما عندي من الكتب من سماه فاسدا إلا في بيع المرهون
~~والمستأجر فقال في البدائع من شرائطه أن لا يكون في المبيع حق لغير البائع
~~فإن كان لا ينفذ كالمرهون والمستأجر، واختلفت عبارات الكتب في هذه المسألة
~~في بعضها أن البيع فاسد، وفي بعضها أن البيع موقوف، وهو الصحيح إلى آخره،
~~وقال قبله في جواب الشافعي في بيع الفضولي إنه غير صحيح لأنه لا يفيد حكمه،
~~وصحة التصرف عبارة عن اعتباره في حق الحكم فقال قلنا نعم، وعندنا هذا
~~التصرف يفيد في الجملة ، وهو ثبوت ms3371 الملك موقوفا على الإجازة إما من كل وجه
~~أو من وجه لكن لا يظهر شيء من ذلك عند العقد، وإنما يظهر عند الإجازة، وهو
~~تفسير التوقف عندنا أن يتوقف في الجواب في الحال أنه صحيح في حق الحكم أم
~~لا يقطع القول به للحال، ولكن يقطع القول بصحته عند الإجازة، وهذا جائز
~~كالبيع بشرط الخيار للبائع أو للمشتري. اه.
# وإنما أكثرنا من تحرير هذا المبحث لأني قررت في المدرسة الصرغتمشية حين
~~إقراء الهداية أن بيع الفضولي صحيح عندنا فأنكره بعض الطلبة الذين لا تحصيل
~~لهم، وادعى فساده، وهو فاسد لما علمته، وسيأتي له مزيد في محله إن شاء الله
~~تعالى
# (قوله لم يجز بيع الميتة والدم) لانعدام المالية التي هي ركن البيع
~~فإنهما لا يعدان مالا عند أحد، وهو من قسم الباطل والمؤلف - رحمه الله
~~تعالى - لما استعمل الفاسد في الباب للأعم عبر بعدم الجواز الشامل للباطل
~~والفاسد، وفي القاموس الميتة ما لم تلحقه ذكاة وبالكسر للنوع اه.
# فإن أريد بعدم الجواز عدمه في حق المسلمين بقيت الميتة على إطلاقها، وإن
~~أريد الأعم للمسلم والكافر فيراد بها ما مات حتف أنفه أما المنخنقة
~~والموقوذة فغير داخلة لما في التجنيس أهل الكفر إذا باعوا الميتة فيما
~~بينهم لا يجوز لأنها ليست بمال عندهم، ولو باعوا ذبيحتهم، وذبحهم أن يخنقوا
~~الشاة، ويضربوها حتى تموت جاز لأنها عندهم بمنزلة الذبيحة عندنا، وفي جامع
~~الكرخي يجوز البيع عندهم عند أبي يوسف خلافا لمحمد
PageV06P076
# لأبي يوسف أنهم يتمولونها كالخمر ولمحمد أن أحكامهم
~~كأحكامنا إلا في الخمر، وفي الذخيرة أراد بالميتة ما مات حتف أنفه أما التي
~~ماتت بالسبب كالخنق، والجرح في غير موضع الذبح فالمبيع فاسد لا باطل، وكذلك
~~ذبائح المجوس مال متقوم عندهم بمنزلة الخمر كذا في المعراج.
# وحاصله أن فيما لم يمت حتف أنفه بل بسبب غير الذكاة روايتين بالنسبة إلى
~~الكافر، وفي رواية الجواز، وفي رواية الفساد، وأما البطلان فلا، وأما في
~~حقنا فالكل سواء قال في البدائع، ولا ينعقد بيع الميتة ms3372 والدم وذبيحة
~~المجوسي والمرتد والمشرك، ومتروك التسمية عمدا عندنا، وذبيحة المجنون
~~والصبي الذي لا يعقل، وكذا ذبيحة صيد الحرم محرما كان الذابح أو حلالا،
~~وذبيحة المحرم من الصيد في الحل أو الحرم لأن الكل ميتة، ولا ينعقد بيع صيد
~~المحرم سواء كان صيد الحرم أو الحل. اه.
# وفي البزازية بيع متروك التسمية عمدا من كافر لا يجوز اه.
# أطلقه فشمل ما إذا كانت الميتة مبيعا أو ثمنا، والدم قال في القاموس أصله
~~دمي تثنيته دميان ودمان، وجمعه دماء ودمي، وقطعته دمة، وهي لغة في الدم،
~~وقد دمي كرضي دمى، وأدميته ودميته، وهو دامي. اه.
# وأراد بالدم الدم المسفوح أما بيع الكبد والطحال فإنه جائز، وأراد
~~بالميتة ما سوى السمك والجراد، وأشار إلى منع ما ليس بمال كبيع العذرة
~~الخالصة، ويجوز بيع السرقين، والبعر، والانتفاع به، والوقود به كذا في
~~السراج الوهاج (قوله والخنزير والخمر) أي في حق المسلم للنهي عن بيعهما
~~وقربانهما، وصرح في الهداية بالفساد فيهما لوجود حقيقة البيع، وهو مبادلة
~~المال بالمال فإنه مال عند البعض، ومراده ما إذا كانا مبيعين قوبلا بعرض
~~بيع مقايضة أما إذا قوبلا بالدراهم أو الدنانير فالبيع باطل حتى لو بيع
~~أحدهما بعبد فقبضه البائع، وأعتقه نفذ عتقه.
# ولو استحقه مستحق فالمشتري خصم له بخلاف بيعة الميتة إذا أعتقه لم ينفذ،
~~وإذا استحق فليس بخصم كما في البناية، والفرق أن الخمر مال في الجملة في
~~شرع ثم أمر بإهانتها في شرع آخر بطريق النسخ، وفي تمليكها بالعقد مقصودا
~~إعزاز له بخلاف جعله ثمنا، واعتبر في بيع المقايضة الخمر ثمنا، والعرض
~~مبيعا، والعكس، وإن كان ممكنا لكن ترجح هذا الاعتبار لما فيه من الاحتياط
~~للقرب من تصحيح تصرف العقلاء المكلفين بطريق الإعزاز للعرض فاعتبرنا ذكرها
~~لإعزاز الثوب لا الثوب للخمر فوجبت قيمة العرض لا الخمر، ولا فرق بين دخول
~~البائع على الثوب أو الخمر في جعل الثوب هو المبيع كذا في فتح القدير.
# والحاصل أن بيع نفس الخمر باطل مطلقا، وإنما الكلام فيما قابله ms3373 فإن دينا
~~كان باطلا أيضا، وإن عرضا كان فاسدا، وجلد الميتة كالخمر في رواية كالميتة
~~في أخرى، وفي القاموس الخمر ما أسكر من عصير العنب أو عام كالخمرة، وقد
~~تذكر، والعموم أصح لأنها حرمت، وما بالمدينة خمر عنب، وما كان شرابهم إلا
~~البسر والتمر. اه.
# قيد بالخمر لأن بيع ما سواها من الأشربة المحرمة كالسكر ونقيع الزبيب
~~والمنصف جائز عنده خلافا لهما كذا في البدائع، وقيدنا بالمسلم لأن أهل
~~الذمة ما يمنعون من بيعها ثم اختلفوا فقال بعضهم يباح الانتفاع بهما لهم
~~شرعا كالخل والشاة فكان مالا في حقهم، وقال بعضهم هما حرامان عليهما لأن
~~الكفار مخاطبون بالحرمات، وهو الصحيح من مذهب أصحابنا، ولكن لا يمنعون من
~~بيعهما لأنهم يعتقدون الحل والتمول، وقد أمرنا بتركهم، وما يدينون كذا في
~~البدائع.
# وأشار المؤلف إلى أن الذميين إذا تبايعا خمرا أو خنزيرا ثم أسلما أو أسلم
~~أحدهما قبل القبض فإن البيع يفسخ لأن التسليم والقبض حرام كالبيع بخلاف ما
~~إذا كان الإسلام بعد القبض لأن الموجود الدوام، وهو لا ينافي.
# ولو أقرض الذمي خمرا من ذمي ثم أسلم أحدهما فإن أسلم المقرض سقطت الخمر
~~لأن إسلامه مانع من قبضها، ولا شيء له من قيمتها على المستقرض لأن العجز
~~جاء من قبله، وإن أسلم المستقرض ففيه روايتان في رواية كالأول
PageV06P077
# وفي أخرى، وهو قول محمد تجب قيمتها كذا في البدائع،
~~وقيد بالخمر والخنزير لأن بيع آلات اللهو كالبربط والطبل والمزمار والدف
~~صحيح مكروه عند الإمام، وقالا لا ينعقد بيعها، والصحيح قوله للانتفاع بها
~~شرعا من وجه آخر، وعلى هذا الاختلاف بيع النرد والشطرنج، وعلى هذا الاختلاف
~~الضمان على من أتلفها فعنده يضمن، وعندهما لا كذا في البدائع، ولكن الفتوى
~~في الضمان على قولهما كما سيأتي في الغصب، ومحله ما إذا كسرها غير القاضي،
~~والمحتسب أما هما فلا ضمان اتفاقا، وقد ذكر في أول سير اليتيمة الفرق بين
~~المتقوم والمعصوم اه.
# (قوله والحر والمدبر وأم الولد والمكاتب) أي بيع هؤلاء غير جائز أي غير ms3374
~~منعقد أما في الحر فلعدم المالية، وأما المدبر، وأم الولد فقد صرح في
~~الهداية ببطلان بيعهما قال لأن استحقاق العتق قد ثبت لأم الولد لقوله -
~~عليه السلام - «أعتقها ولدها» ، وسبب الحرية انعقد في حق المدبر في الحال
~~لبطلان الأهلية بعد الموت، والمكاتب استحق العتق يدا على نفسه لازمة في حق
~~المولى، ولو ثبت الملك بالبيع لبطل ذلك كله فلا يجوز، ولو رضي المكاتب
~~بالبيع ففيه روايتان، والأظهر الجواز، والمراد بالمدبر المطلق دون المقيد
~~أي فإنه يجوز بيعه. اه.
# ولو بيع المكاتب بغير رضاه فأجاز بيعه لا ينفذ في الصحيح من الرواية،
~~وعليه عامة المشايخ كذا في الخانية، وأورد عليه أن البيع فيهم لو كان باطلا
~~لسرى البطلان إلى المضموم إلى واحد ، وسيأتي أنه لو جمع بين قن ومدبر أو أم
~~ولد، وباعهما في صفقة فإنه يجوز القن، ولو كانوا كالحر لم يجز فيما ضم أجيب
~~أنه مخصوص فجاز أن يكون بعض أفراد الباطل لضعفه لا يسري حكمه إلى ما ضم
~~إليه، وفي بعض عبارات المشايخ أن بيعهم فاسد بدليل صحة المضموم، وأورد عليه
~~بأنه لو كان فاسدا لملكوا بالقبض، ولم يملكوا به اتفاقا، وأجيب بأنه مخصوص
~~فهو من قبيل الفاسد الذي لا يملك به.
# والحاصل أنهم اتفقوا على أنهم لا يملكون به، وعلى عدم البطلان في المضموم
~~إليهم فبقي أن بيعهم باطل أو فاسد، ولا بد من التخصيص لكل منهما، وتخصيص
~~كلام الهداية أولى، وفائدة القولين فيما قابلهم فباطل على ما في الهداية
~~فلا يملك بالقبض، وفاسد على قول القدوري والإيضاح فيملك به هذا ما أفاده
~~كلام الشارحين في هذا المحل، وفي إيضاح الإصلاح أن بيع الثلاثة باطل موقوف
~~ينقلب جائزا بالرضا في المكاتب، وبالقضاء في الأخيرين لقيام المالية. اه.
# وهو ضعيف لأنه لا بد في المكاتب من الرضا قبل البيع على الصحيح، ونفاذ
~~القضاء ببيع أم الولد ضعيف ففي قضاء البزازية الأظهر عدم النفاذ، وصحح في
~~فتح القدير النفاذ بقضاء القاضي وبيع معتق البعض كالحر وولد المدبر كهو،
~~وكذا ms3375 ولد أم الولد، والمكاتب كهما لدخول الولد في الكتابة كذا في السراج
~~الوهاج (قوله فلو هكذا عند المشتري لم يضمن) لبطلان البيع فكان أمانة لكونه
~~مقبوضا بإذن صاحبه، وهو رواية عن الإمام، واختارها أحمد الطواويسي، واختار
~~شمس الأئمة السرخسي، وغيره الضمان بالمثل أو بالقيمة، وقيل الأول قوله
~~والثاني قولهما كذا في فتح القدير، وفي القنية، وفي السير أنه يضمن لكونه
~~قبضه لنفسه فشابه الغصب، وهو الصحيح اه.
# وذكر في أول سير اليتيمة مسألة بيع الحربي بنيه أو أباه هل هو باطل أو
~~فاسد أطلقه فشمل جميع ما تقدم، ولكن إذا مات المدبر، وأم الولد عند المشتري
~~فيه اختلاف فقال الإمام لا ضمان، وقالا عليه قيمتهما، وهو رواية عنه لأنه
~~مقبوض بجهة البيع فيكون مضمونا عليه كسائر الأموال، وهذا لأن المدبر، وأم
~~الولد يدخلان في البيع حتى يملك ما يضم إليهما في البيع بخلاف المكاتب فإنه
~~في يد نفسه فلا يتحقق في حقه المقبوض، وهو الضمان به، وله أن جهة البيع
~~إنما تلحق بحقيقته في محل يقبل الحقيقة، وهما لا يقبلان حقيقة البيع فصارا
~~كالمكاتب، وليس دخولهما
PageV06P078
# في البيع في حق أنفسهما، وإنما ذلك ليثبت حكم البيع
~~فيما يضم إليهما فصار كمال المشتري لا يدخل في حكم عقده بانفراده، وإنما
~~يثبت حكم الدخول فيما ضمه إليه كذا هذا كذا في الهداية، وظاهره أنه لا ضمان
~~إن هلك المكاتب في يد المشتري اتفاقا، وإليه يشير كلام العناية، وفي
~~المعراج أن الرواية عنه كقولهما إنما هي في المدبر، وأما أم الولد فغير
~~مضمونة عنده باتفاق الروايات، وفي شرح الجامع الصغير لقاضي خان، ومشايخنا
~~صححوا هذه الرواية.
# وقدمنا في العتاق أن قيمة المدبر نصف قيمته لو كان قنا، وبه يفتى، وأن
~~قيمة أم الولد ثلث قيمتها قنة فإذا احتيج إلى تقويمهما باعتبار المضموم
~~إليهما فالأمر على ما ذكرنا، وفي السراج الوهاج هنا أن قيمة المدبر ثلثا
~~قيمته قنا على الأصح، وعليه الفتوى، وما ذكرناه من الإفتاء بالنصف منقول في
~~الفتاوى الصغرى، وصرح به في ms3376 البناية وفتح القدير هنا اعلم أن أم الولد
~~تخالف المدبر في ثلاثة عشر حكما لا تضمن بالغصب، ولا بالإعتاق ولا بالبيع،
~~ولا تسعى لغريم، وتعتق من جميع المال، وإذا استولد أم ولد مشتركة لم يتملك
~~نصيب شريكه، وقيمتها الثلث، ولا ينفذ القضاء بجواز بيعها، وعليها العدة
~~بموت السيد أو إعتاقه ، ويثبت نسب ولدها بلا دعوة، ولا يصح تدبيرها، ويصح
~~استيلاد المدبرة، ولا يملك الحربي بيع أم ولده، ويملك بيع مدبره، وصح
~~استيلاد جارية ولده، ولا يصح تدبيرها كذا في التلقيح.
# (قوله والسمك قبل الصيد) أي لم يجز بيعه لكونه باع ما لا يملكه فيكون
~~باطلا أطلقه فشمل ما إذا كان في حظيرة إذا كان لا يؤخذ إلا بصيد لكونه غير
~~مقدور التسليم فيكون فاسدا، ومعناه إذا أخذه ثم ألقاه فيها، ولو كان يؤخذ
~~بغير حيلة جاز إلا إذا اجتمعت فيها بأنفسها، ولم يسد عليها المدخل لعدم
~~الملك، وروى الإمام أحمد مرفوعا «لا تشتروا السمك في الماء فإنه غرور» .
# والحاصل أن عدم جوازه قبل أخذه لعدم ملكه له فإن أخذه ثم ألقاه في حظيرة
~~كبيرة فعدم جوازه لكونه غير مقدور التسليم فإن سلمه بعد ذلك فكالروايتين في
~~بيع الآبق إذا سلمه، وإن كانت صغيرة جاز، وله خيار الرؤية بعد التسليم، ولا
~~اعتبار برؤيته في الماء، وإذا دخل السمك الحظيرة باحتياله ملكه، وكان له
~~بيعه على التفصيل، وقيل لا مطلقا لعدم الإحراز، والخلاف فيما إذا لم يهيئها
~~له فإن هيأها له ملكه إجماعا فإن اجتمع بغير صنعه لم يملكه سواء أمكنه أخذه
~~من غير حيلة أو لا، وفي القاموس الحظيرة جرين التمر، والمحيط بالشيء خشبا،
~~وقصبا. اه.
# وفسرها في البناية بالحوض والبركة أطلقه فشمل ما إذا باعه في نهر أو بحر
~~أو أجمة، وقد صرح الإمام أبو يوسف في كتاب الخراج بمنعه إذا كان في الآجام،
~~وإنه إذا كان يؤخذ باليد من غير أن يصاد فلا بأس ببيعه. اه.
# ، والأجمة الشجر الملتف، والجمع أجم مثل قصبة، وقصب، والآجام جمع الجمع
~~كذا في ms3377 المصباح، وفي فتح القدير فرع من مسائل التهيئة حفر حفيرة فوقع فيها
~~صيد فإن كان اتخذها للصيد ملكه، وليس لأحد أخذه، وإن لم يتخذها له فهو لمن
~~أخذه نصب الشبكة فتعلق بها صيد ملكه فإن كان نصبها ليجففها من بلل فتعلق
~~بها لا يملكه، وهو لمن يأخذه إلا أن يأخذه فيجوز، ومثله إذا هيأ حجرة لوقوع
~~النثار فيه ملك ما يقع فيه، ولو وقع في حجره، ولم يكن هيأه لذلك فلواحد أن
~~يسبق، ويأخذه ما لم يكف حجره عليه.
# وكذا من هيأ مكانا للسرقين إلى آخره، وسيأتي في باب متفرقات البيوع إن
~~شاء الله تعالى، وقد سئلت حين تأليف كتاب البيوع من هذا الشرح في سنة ثمان
~~وستين وتسعمائة عن البحيرة بناحية
PageV06P079
# كوم الشمس الجارية في وقف الحالي اليوسفي أيجوز
~~إجارتها من الناظر لمن يصطاد السمك منا ففتشت ما عندي من الكتب فلم أرها
~~إلا في كتاب الخراج لأبي يوسف قال وحدثنا عبد الله بن علي عن إسحاق بن عبد
~~الله عن أبي الزناد قال كتبت إلى عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - في بحيرة
~~يجتمع فيها السمك بأرض العراق أن يؤاجرها فكتب أن افعلوا قال وحدثنا أبو
~~حنيفة عن حماد قال طلبت إلى عبد الحميد بن عبد الرحمن فكتب إلى عمر بن عبد
~~العزيز يسأله عن بيع صيد الآجام فكتب إليه عمر أنه لا بأس به، وسماه الحبس
~~اه.
# فعلى هذا لا يجوز بيع السمك في الآجام إلا إذا كان في أرض بيت المال،
~~ويلحق به أرض الوقف لكن بعد مدة رأيت في الإيضاح عدم جواز إجارته.
# (قوله والطير في الهواء) أي لا يجوز لأنه غير مملوك قبل الأخذ فيكون
~~باطلا، وكذا لو باعه بعد ما أرسله من يده لأنه غير مقدور التسليم فيكون
~~فاسدا، ولو أسلمه بعده لا يعود إلى الجواز عند مشايخ بلخ، وعلى قول الكرخي
~~يعود، وكذا عن الطحاوي أطلقه فشمل ما إذا جعل الطير مبيعا أو ثمنا، وشمل ما
~~إذا كان من عادته أنه يذهب، ms3378 ويجيء، وهو الظاهر، وفي فتاوى قاضي خان، وإن
~~باع طيرا له يطير إن كان داجنا يعود إلى بيته، ويقدر على أخذه بلا تكلف جاز
~~بيعه، وإلا فلا، وقول صاحب الهداية، والحمام إذا علم عودها، وأمكن تسليمها
~~جاز بيعها لأنها مقدورة التسليم يوافقه، وصرح به في الذخيرة معزيا إلى
~~المنتقى، وفي المعراج باع فرسا في حظيرة فقال البائع سلمته إليك ففتح
~~المشتري فذهب الفرس فإن أمكنه أخذه بيده من غير عون كان تسليما، وإلا فلا
~~لأنه لو مد يده لا يمكنه الأخذ. اه.
# وفي القاموس الطير جمع طائر، وقد يقع على الواحد، والجمع طيور وأطيار،
~~والطيران محركة حركة ذي الجناح في الهواء بجناحه اه.
# والأكثر فيها التأنيث، وقد تذكر كذا في المصباح، والهواء ممدودا المسخر
~~بين السماء والأرض، والجمع أهوية، والهواء أيضا الشيء الخالي، والهوى
~~مقصورا ميل النفس وانحرافها نحو الشيء ثم استعمل في ميل مذموم يقال اتبع
~~هواه، وهو من أهل الأهواء كذا في المصباح.
# (قوله والحمل والنتاج) أي لا يجوز بيعهما، والحمل بسكون الميم الجنين،
~~والنتاج حمل الحبلة، والبيع فيهما باطل لنهي النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~عن بيع الحبل وحبل الحبلة، ولما فيه من الغرر، وفي مصنف عبد الرزاق نهي عن
~~المضامين والملاقيح وحبل الحبلة المضامين جمع مضمونة ما في أصلاب الإبل،
~~والملاقيح جمع ملقوح ما في بطونها، وقيل بالعكس، وحبل الحبلة ولد ولد
~~الناقة، وفي البناية الحبل بفتح الباء الموحدة يطلق، ويراد به المصدر،
~~ويراد به الاسم كما يقال له الحمل أيضا، وأما دخول تاء التأنيث في الحبلة
~~فإنما هي للإشعار بالأنوثة، وقيل إنهما للمبالغة كما في سخرة، ويحتمل أن
~~يكون جمع حابلة ففي المحكم امرأة حابلة من نسوة حبلة، وروى بعض الفقهاء
~~حملت بكسر الميم، ولم يثبت. اه.
# وفي تلخيص النهاية بفتح الحاء والباء، وقد تسكن نتاج النتاج، وهو يعم
~~الدواب والناس، وفي السراج الوهاج لا يجوز بيع الحمل وحده دون الأم، ولا
~~الأم دونه فلو باع الحمل، وولدت قبل الافتراق وسلم لا يجوز، وكذا لا ms3379 تجوز
~~هبته، وإن سلم إلى الموهوب له مع الأم، ولا يجوز كتابته، ولو قبلت الأم
~~عنه، ولا الكتابة عليه، ولو تزوج عليه فالتسمية باطلة، ويجب مهر المثل.
# ولو صالح من قصاص عليه فالصلح صحيح، ويسقط القصاص، والتسمية فاسدة، ويكون
~~للمولى على القاتل الدية، وإن أعتق الحمل إن جاءت به بعد العتق لأقل من ستة
~~أشهر عتق، وإن كانت لستة أشهر فصاعدا لا، وتجوز الوصية به إذا ولدته لأقل
~~من ستة
PageV06P080
# أشهر من وقت الوصية، ولو خالعها على ما في بطن
~~جاريتها أو ما في بطن بهيمتها جاز، وللزوج الولد إذا جاءت به لأقل من ستة
~~أشهر، وإن جاءت به لستة أشهر لا سبيل له عليها، ولكن ينظر إن قالت اخلعني
~~على ما في بطن جاريتي من ولد رجع عليها بالمهر، وإن لم تقل من ولد فلا شيء
~~عليها، ولو باع شاة على أنها حاملة لم يجز لأن الحمل مجهول، ولو اشترى
~~جارية على أنها حاملة إن قصد به التبري من العيب جاز، وإن قاله على وجه
~~الشرط لم يجز، ومنهم من قال بعدم الجواز في الوجهين إذا شرط أنها حامل
~~بجارية أو بغلام أو بجدي أو بعناق، وأما إذا لم يفسر الحمل جاز. اه.
# وقد كتبنا في الفوائد الفقهية ما لا يجوز إفراده للحمل، وما يجوز دون أمة
~~فليراجع.
# (قوله واللبن في الضرع) أي لا يجوز بيعه للغرر فعساه انتفاخ، ولأنه ينازع
~~في كيفية الحلب، وربما يزداد فيختلط المبيع بغيره، وفي المصباح الضرع لذات
~~الظلف كالثدي للمرأة، والجمع ضروع مثل فلس وفلوس (قوله واللؤلؤ في الصدف)
~~للغرر، وهو مجهول لا يعلم وجوده، ولا قدره، ولا يمكن تسليمه إلا بضرر، وهو
~~كسر الصدف، وعن أبي يوسف الجواز لأن الصدف لا ينتفع به إلا بالكسر فلا يعد
~~ضررا قيد به لأنه لو باع تراب الذهب والحبوب في غلافها جاز لكونها معلومة،
~~وتعلم بالقبض، وفي السراج الوهاج لو اشترى دجاجة فوجد في بطنها لؤلؤة فهي
~~للبائع، ولو باع كرش شاة مذبوحة لم تسلخ ms3380 جاز، وإخراجه على البائع، والمشتري
~~بالخيار إذا رآه، واللؤلؤ الدر واحده بهاء كذا في القاموس، والصدف محركة
~~غشاء الدر الواحد بهاء، والجمع أصداف منه أيضا.
# (قوله والصوف على ظهر الغنم) لأنه من أوصاف الحيوان، ولأنه ينبت من أسفل
~~فيختلط المبيع بغيره بخلاف القوائم لأنها تزاد من أعلى، وبخلاف القصيل لأنه
~~يمكن قلعه، والقطع في الصوف متعين فيقع التنازع في موضع القطع، وقد صح أنه
~~- عليه السلام - «نهى عن بيع الصوف على ظهر الغنم، وعن اللبن في الضرع،
~~وسمن في لبن» ، وهو حجة على أبي يوسف في تجويز بيع الصوف في رواية عنه كذا
~~في الهداية، وصحح الإمام الفضلي عدم جواز بيع قوائم الخلاف؛ لأنه وإن كان
~~ينمو من أعلاه فموضع القطع مجهول فهو كمن اشترى شجرة على أن يقطعها المشتري
~~لا يجوز لجهالة موضع القطع، وما ذكره من منع بيع الشجر ليس متفقا عليه بل
~~هي خلافية منهم من منعها إذ لا بد في القطع من حفر الأرض، ومنهم من أجازه
~~للتعامل بخلاف القصيل لأنه يقلع فلا تنازع فجاز بيعه قائما في الأرض، وأشار
~~المصنف إلى أن كل ما بيع في غلافه فلا يجوز كاللبن في الضرع واللحم في
~~الشاة الحية أو شحمها أو أليتها أو أكارعها وجلودها أو دقيق في هذه الخلطة
~~أو سمن في هذا اللبن ونحوهما مما لا يمكن تسليمها إلا بإفساد الخلقة
~~والحبوب في قشرها مستثناة من ذلك لما أسلفناه، وكذا بيع الذهب والفضة في
~~ترابهما بخلاف جنسهما كذا في فتح القدير، وفي السراج الوهاج لو سلم الصوف 
~~واللبن بعد العقد لم يجز أيضا، ولا ينقلب صحيحا. اه.
# وفي البناية معزيا إلى الصغرى، وبيع الكراث يجوز، وإن كان ينمو من أسفله
~~اه.
# والخلاف وزان كتاب شجر الصفصاف الواحدة خلافة، ونصوا على تخفيف اللام،
~~وزاد الصاغاني: وتشديدها من لحن العوام، قال الدينوري: زعموا أنه سمي خلافا
~~لأن الماء أتى به سببا فنبت مخالفا لأصله، ويحكى أن بعض الملوك مر بحائط
~~فرأى شجرة الخلاف فقال لوزيره ما هذا ms3381 الشجر فكره الوزير أن يقول شجر الخلاف
~~لنفور النفس عن لفظه فسماه باسم ضده فقال شجر الوفاق فأعظمه الملك لنباهته،
~~ولا يكاد يوجد في البادية. اه.
# (قوله والجذع في السقف وذراع من ثوب) لأنه لا يمكنه تسليمه إلا بضرر
~~أطلقه، وهو محمول على ثوب يضره القطع كالعمامة والقميص أما ما لا يضره
~~القطع كالكرباس فيجوز، وقول الطحاوي في آجر من حائط
PageV06P081
# أو ذراع من كرباس أو ديباج لا يجوز ممنوع في الكرباس
~~أو محمول على كرباس يتعيب به أما ما لا يتعيب فيه فيجوز كما يجوز بيع قفيز
~~من صبرة.
# وأشار المصنف إلى عدم جواز بيع حلية من سيف أو نصف زرع لم يدرك لأنه لا
~~يمكن تسليمه إلا بقطع جميعه.
# وكذا بيع فص خاتم مركب فيه، وكذا نصيبه من ثوب مشترك من غير شريكه، وذراع
~~من خشبة للضرر في تسليم ذلك، ولا اعتبار بما التزمه من الضرر لأنه إنما
~~التزم العقد، ولا ضرر فيه، ويرد عليه بيع الحباب التي لا تخرج إلا بقلع
~~الأبواب على قول من أجاز، والبعض قد منعه، وأجيب بأن المتعيب الجدران دون
~~الحباب، وهذا يفيد أن المنظور إليه في المنع تعيب المبيع، والكلام السابق
~~يفيد أنه تعيب غير المبيع، وهو الظاهر كذا في فتح القدير فلو قطع البائع
~~الذراع أو قلع الجذع قبل فسخ المشتري عاد صحيحا لزوال المفسد، وذكر في
~~المجتبى فيه أقوالا فقيل لم يجبر على القبول إلا أن يقبل برضاه، وقيل لم
~~يجز إلا بتجديد البيع، وقيل ينعقد تعاطيا عند أخذه، وقيل ينعقد من الأصل
~~بخلاف ما إذا باع النوى في التمر أو البزر في البطيخ حيث لا يصح وإن شقهما،
~~وأخرج المبيع لأن في وجودهما احتمالا أما الجذع فعين موجودة، وبخلاف الصوف
~~فإنه لا ينقلب صحيحا بالتسليم، وقيد بذراع من ثوب لأنه لو باع عشرة دراهم
~~من نقرة فضة جاز لأنه لا ضرر في تبعيضه، ولو لم يكن معينا لا يجوز لما
~~ذكرنا، وللجهالة أيضا كما في الهداية، وخرج أيضا ما ms3382 لا ضرر في تسليمه كبيع
~~نخل أو شجر على أن يقطعه المشتري أو زرعا على أن يحصده.
# كذا في المعراج، وأطلقه أيضا فشمل ما إذا باع ذراعا، وعين الجانب فلا
~~يجوز أيضا كما في المعراج، وفي المجتبى، وفي جواز بيع التبن قبل أن يداس،
~~والأرز الأبيض قبل الدق، والحنطة قبل الدرس، وحب القطن في قطن بعينه، ونوى
~~تمر في تمر بعينه فيه روايتان. اه.
# (قوله وضربة القانص) أي لم يجز بيع ما يخرج من ضربة القانص، وهو بالقاف
~~والنون الصائد يقول بعتك ما يخرج من إلقاء هذه الشبكة مرة بكذا، وقيل
~~بالغين والياء الغائص قال في تهذيب الأزهري نهي عن ضربة الغائص، وهو الغواص
~~تقول أغوص غوصة فما أخرجته من اللآلئ فهو لك بكذا، وهو بيع باطل لعدم ملك
~~البائع المبيع قبل العقد فكان غررا، ولجهالة ما يخرج كذا في فتح القدير،
~~وصحح في البناية رواية الغائص بالغين، وذكر أن القانص من قنص يقنص قنصا إذا
~~صاد من باب ضرب يضرب يعني أن الغائص كما في الصحاح له استعمالان بمعنى
~~النازل تحت الماء، وبمعنى الهاجم على الشيء، وفي الصحاح أن القنص بالتحريك
~~الصيد، وبالتسكين مصدر قنصه صاده، ولم يذكر في القاموس سوى اقتنصه اصطاده
~~كتنقيصه ذكره في الصاد مع القاف، وذكر مع الغين الغوص والمغاص والغياصة
~~والغياص الدخول تحت الماء، والمغاص موضعه وأعلى الساق، وغاص على الأمر
~~علمه، والغواص من يغوص في البحر على اللؤلؤ. اه.
# وفي المصباح غاص من باب قال فهو غائص، والجمع غاصة مثل قائف وقافة، وغواص
~~مبالغة.
# (قوله والمزابنة) هو بالجر في الكل عطفا على الميتة أي لم يجز بيع
~~المزابنة «لنهيه - صلى الله عليه وسلم - عن بيع المزابنة، والمحاقلة» أما
~~المزابنة فقال في الفائق بيع الثمر في رءوس النخل بالتمر لأنها تؤدي إلى
~~النزاع، والمدافعة من الزبن، وهو الدفع، والمحاقلة من الحقل، وهو القراح من
~~الأرض، وهي الطيبة التربة الخالصة من شائبة السبخ الصالحة للزرع، ومنه حقل
~~يحقل إذا زرع، والمحاقلة مفاعلة من ذلك، وهي ms3383 المزارعة بالثلث أو الربع
~~وغيرهما، وقيل هي اكتراء الأرض بالبر، وقيل بيع الطعام في سنبله بالبر،
~~وقيل بيع الزرع قبل إدراكه، وفي رواية، «ورخص في العرايا» قال العرية
~~النخلة التي يعريها الرجل محتاجا أي يجعل له ثمرتها فرخص للمعري أن يبتاع
~~ثمرتها من المعرى بتمر لموضع حاجته سميت عرية لأنه إذا وهب
PageV06P082
# ثمرتها فكأنه جردها من الثمرة وعراها منها ثم اشتق
~~منها الإعراء اه.
# واقتصر في الهداية في تفسير المحاقلة على القول الثالث، وجوز الشافعي بيع
~~المزابنة فيما دون خمسة أوسق لنهيه عن المزابنة، ورخص في العرايا، وهي أن
~~يباع بخرصها تمرا فيما دون خمسة أوسق، وأجاب أصحابنا بأن العرية العطية
~~لغة، وتأويله أن يبيع المعري له ما على النخيل من المعرى بتمر مجذوذ، وهو
~~بيع مجاز لأنه لا يملكه فيكون برا مبتدأ كذا في الهداية، وأصحابنا خرجوا عن
~~الظاهر من ثلاثة أوجه الأول إطلاق البيع على الهبة. الثاني قوله رخص يخالف
~~ما قرروه، وجوابه أنه رخصة في الوفاء بالوعد، والعزيمة أن يفي بالموعود
~~فأعطى غيره مع كونه ليس بإخلاف للوعد رخصة. الثالث التقييد بما دون خمسة
~~أوسق فائدة، وعلى مذهبنا لا فائدة له، وجوابه لأن الواقعة في القليل، ومن
~~مشايخنا من ادعى أن الترخيص في بيع العرايا منسوخ بالنهي عن بيع العرايا،
~~ومنهم من قال تعارض المحرم والمبيح فقدم المحرم، وهو مردود بأن الرخصة
~~متصلة بالنهي فلا يصح القول بنسخ الترخيص للاتصال، وقد ثبت في البخاري أنه
~~«نهى عن بيع المزابنة ثم رخص بعد ذلك في بيع العرايا» فبطل القول بالنسخ،
~~والله الموفق.
# والخرص الحرز، وكذا لا يجوز بيع العنب بالزبيب، ومعنى النهي أنه مال
~~الربا فلا يجوز بيعه بجنسه مع الجهل كما لو كانا موضوعين على الأرض ثم اعلم
~~أن تعريف المزابنة بأنها بيع الثمر بالتمر خلاف التحقيق، والأولى أن يقال
~~بيع الرطب بتمر إلى آخره لأن الثمر بالمثلثة حمل الشجر رطبا أو غيره، وإذا
~~لم يكن رطبا جاز لاختلاف الجنس، ولو كان الرطب على الأرض كالتمر لم ms3384 يجز
~~بيعه متساويا عند العلماء إلا أبا حنيفة لما سيأتي في باب الربا.
# (قوله والملامسة وإلقاء الحجر) ، ومثلها المنابذة، وهذه بيوع كانت في
~~الجاهلية فنهي عنها، وهو أن يتراوض الرجلان على سلعة أي يتساوما فإذا لمسها
~~المشتري أو نبذها إليه البائع أو وضع المشتري عليها حصاة لزم البيع رضي
~~البائع أو لم يرض، والأول بيع الملامسة، والثاني بيع المنابذة، والثالث
~~إلقاء الحجر، ولأن فيه تعليقا بالحظر ، ولا بد في هذه البيوع أن يسبق الكلام
~~منهما على الثمن (قوله وثوب من ثوبين) لجهالة المبيع، وتقدم في خيار الشرط
~~أنه إذا جعل للمشتري خيار التعيين جاز فيما دون الثلاثة فلذا أطلقه هنا،
~~وفي المعراج، وكذا عبد من عبدين لا يجوز، ولا خلاف فيه لأحد حتى لو قبضهما،
~~وماتا معا يضمن نصف قيمة كل واحد منهما لأن أحدهما مضمون بالقيمة لأنه
~~مقبوض بحكم البيع الفاسد، والآخر أمانة، وليس أحدهما بأولى من الآخر فشاعت
~~الأمانة والضمان، ولهذا لو كان البيع صحيحا بأن كان فيه خيار المشتري يضمن
~~نصف ثمن كل واحد، والفاسد معتبر بالصحيح، والقيمة هنا كالثمن ثمة، ولو ماتا
~~مرتبين ضمن قيمة الأول لأنه تعين مضمونا لتعذر الرد فيه.
# ولو حررهما معا عتق أحدهما لأنه ملك أحدهما بالقبض، وإن حرر أحدهما لم
~~يصح أي لو قال البائع أو المشتري أحدهما حر، ولو قالا متعاقبا عتقا لأن كل
~~واحد أعتق ملكه، وملك غيره فيصح في ملكه، والبيان إلى المشتري لأن من نفذ
~~فيه عتقه مضمون بالقيمة، والقول في المضمون قول الضامن، ولو قبض أحدهما
~~بإذن البائع فهلك غرم قيمته. اه.
# وقيد بالقيمي إذ بيع المبهم في المثلي جائز قال في التلخيص من باب بيع
~~المبهم لو اشترى أحد عبدين أو ثوبين فسد لجهل يورث نزاعا ضد المثلي فلو
~~قبضهما ملك أحدهما، والآخر أمانة وفاء بالعهد إلى آخره (قوله والمراعي
~~وإجارتها) أي لا يجوز بيع الكلأ، وإجارته أما البيع فلأنه ورد على ما لا
~~يملكه لاشتراك الناس فيه بالحديث «الناس شركاء في ثلاث في الماء ms3385 والكلأ
~~والنار» ، وأما الإجارة فلأنها عقدت على استهلاك عين مباح، ولو عقدت على
~~استهلاك عين
PageV06P083
# مملوكة بأن استأجر بقرة ليشرب لبنها لا يجوز فهذا
~~أولى، وفي المصباح: والرعي بالكسر والمرعى بمعنى، وهو ما ترعاه الدواب،
~~والجمع المراعي اه.
# قيد بالمراعي بمعنى الكلأ لأن بيع رقبة الأرض، وإجارتها جائزان، ومعنى
~~الشركة في النار الاصطلاء بها، وتجفيف الثياب يعني إذا أوقد رجل نارا فلكل
~~أن يصطلي بها أما إذا أراد أن يأخذ الجمر فليس له ذلك إلا بإذن صاحبه،
~~ومعناه في الماء الشرب وسقي الدواب والاستقاء من الآبار والحياض والأنهار
~~المملوكة، وفي الكلأ أن له احتشاشه، وإن كان في أرض مملوكة غير أن لصاحب
~~الأرض أن يمنع من الدخول في أرضه، وإذا منع فلغيره أن يقول إن لي في أرضك
~~حقا فإما أن توصلني إليه أو تحشه أو تستقي، وتدفعه لي، وصار كثوب رجل وقع
~~في دار رجل إما أن يأذن المالك في دخوله ليأخذه، وإما أن يخرجه إليه أما
~~إذا أحرز الماء بالاستقاء في آنية، والكلأ بقطعه جاز حينئذ بيعه لأنه ملكه
~~بذلك، وظاهر أن هذا إذا نبت بنفسه فأما إذا كان سقى الأرض، وأعدها للإنبات
~~فنبت ففي الذخيرة، والمحيط والنوازل يجوز بيعه لأنه ملكه، وهو مختار الصدر
~~الشهيد.
# وكذا ذكر في اختلاف أبي حنيفة فيحمل كلام المصنف على ما إذا لم يعدها
~~للإنبات، ومنه لو حدق حول أرضه، وهيأها للإنبات حتى نبت القصب صار ملكا له
~~والقدوري منع بيعه، وإن ساق الماء إلى أرضه، ولحقه مؤنة لبقاء الشركة،
~~وإنما تنقطع بالحيازة، وسوق المال إلى أرضه ليس بحيازة لكن الأكثر على
~~الأول إلا أن على هذا القائل أن يقول ينبغي إن حاز البئر يملك بناءها،
~~ويكون بتكلفة الحفر والطي لتحصيل الماء يملك الماء كما يملك الكلأ بتكلفة
~~سوق الماء إلى الأرض لينبت فله منع المستقي، وإن لم يكن في أرض مملوكة له
~~كذا في فتح القدير، وسيأتي إن شاء الله تعالى بقية الكلام عليه في كتاب
~~الشرب، والحيلة في جواز إجازته ms3386 أن يستأجرها أرضا لإيقاف الدواب فيها أو
~~لمنفعة أخرى بقدر ما يريد صاحبه من الثمن أو الأجرة فيحصل به غرضهما، ويدخل
~~في الكلأ جميع أنواع ما ترعاه المواشي رطبا كان أو يابسا بخلاف الأشجار لأن
~~الكلأ ما لا ساق له، والشجر له ساق فلا تدخل فيه حتى يجوز بيعها إذا نبتت
~~في أرضه لكونها ملكه، والكمأة كالكلأ، وفي القاموس الكمء نبات، والكمأة
~~للواحد، والكمء للجمع أو هي تكون واحدة، وجمعا. اه. .
# (قوله والنحل) أي لم يجز بيعه، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وقال محمد
~~يجوز إذا كان محرزا، وهو معنى ما في الذخيرة إذا كان مجموعا لأنه حيوان
~~منتفع به حقيقة، وشرعا فيجوز بيعه، وإن كان لا يؤكل كالبغل والحمار، ولهما
~~أنه من الهوام فلا يجوز بيعه كالزنابير، والانتفاع بما يخرج منه لا بعينه
~~فلا يكون منتفعا به قبل الخروج أطلقه فشمل ما إذا كان بيع تبعا للكوارات،
~~وفيها عسل، وهو قول الكرخي
PageV06P084
# وذكر القدوري أن بيعه تبعا للكوارة فيها عسل جائز،
~~وأنكره الكرخي، وقال إنما يدخل الشيء في البيع تبعا لغيره إذا كان من حقوقه
~~كالشرب والطريق، وهذا ليس من حقوقه كذا في الفوائد الظهيرية، وأجيب عنه بأن
~~التبعية لا تنحصر في الحقوق كالمفاتيح فالعسل تابع للنحل في الموجود،
~~والنحل تابع له في المقصود بالبيع، والكوارة بضم الكاف وتشديد الواو معسل
~~النحل إذا سوي من طين، وفي التهذيب كوارة النحل مخففة، وفي المغرب بالكسر 
~~من غير تشديد، وقيد الزمخشري بفتح الكاف، وفي الغريبين بالضم كذا في فتح
~~القدير، وفي المصباح كوارة النحل بالضم والتخفيف، والتثقيل لغة عسلها في
~~الشمع، وقيل بيتها إذا كان فيه العسل، وقيل هو الخلية، وكسر الكاف مع
~~التخفيف لغة. اه. وسيأتي أن الفتوى على قول محمد.
# (قوله ويباع دود القز وبيضه) أما الدود فلا يجوز بيعه عند أبي حنيفة لأنه
~~من الهوام، وعند أبي يوسف يجوز إذا ظهر فيه القز تبعا، وعند محمد يجوز
~~كيفما كان لكونه منتفعا به، وأما بيضه فلا يجوز بيعه ms3387 عند أبي حنيفة،
~~وعندهما يجوز لمكان الضرورة، وقيل أبو يوسف مع أبي حنيفة كما في دوده،
~~وإنما اختار المؤلف قول محمد في الدود، والبيض لكونه المفتى به، ولكن يرد
~~عليه أن الفتوى على قول محمد أيضا في بيع النحل كما في الذخيرة والخلاصة
~~فلم اختار قوله في الدود دون النحل بلا مرجح، ولعله لم يطلع على أن الفتوى
~~على قوله فيهما، وفي المصباح القز معرب قال الليث هو ما يعمل منه الإبريسم،
~~ولهذا قال بعضهم: القز والإبريسم مثل الحنطة والدقيق. اه.
# وأما الخز فاسم دابة ثم أطلق على الثوب المتخذ من وبرها، والجمع خزان مثل
~~صرد وصردان منه أيضا قيد بالنحل والدود لأن ما سواهما من الهوام كالحيات
~~والعقارب والوزغ والقنافذ والضب لا يجوز بيعه اتفاقا، ولا يجوز بيع شيء من
~~البحر إلا السمك كالضفدع والسرطان والسلحفاة وفرس البحر، وغير ذلك، ولكن في
~~الذخيرة إذا اشترى العلق الذي يقال له بالفارسية مرعل يجوز، به أخذ الصدر
~~الشهيد
# لحاجة
# الناس إليه لتمول الناس له، وفي المصباح العلق شيء أسود شبيه الدود يكون
~~في الماء يعلق بأفواه الإبل عند الشرب اه.
# وقيد بالبيع لأنه لو كان الدود، وورق التوت من واحد، والعمل من آخر على
~~أن يكون القز بينهما نصفين أو أقل أو أكثر لا يجوز عند محمد، وكذا لو كان
~~العمل منهما، وهو بينهما نصفان، وفي فتاوى الولوالجي امرأة أعطت امرأة بزر
~~القز، وهو بزر الفيلق بالنصف فقامت عليه حتى أدرك فالفليق لصاحبة البزر
~~لأنه حدث من بزرها، ولها على صاحبة البزر قيمة الأوراق، وأجر مثلها، ومثله
~~إذا دفع بقرة إلى آخر يعلفها ليكون الحادث بينهما بالنصف فالحادث كله لصاحب
~~البقرة، وله على صاحب البقرة ثمن العلف، وأجر مثله، وعلى هذا إذا دفع
~~الدجاج ليكون البيض بالنصف كذا في فتح القدير، ومحلها كتاب الإجارات، ولم
~~يذكر المؤلف بيع الحمام، وذكره في الهداية فقال: والحمام إذا علم عددها،
~~وأمكن تسليمها جاز بيعها لأنه مال مقدور التسليم، وفي الذخيرة إذا باع برج
~~حمام ms3388 مع الحمام فإن باع ليلا جاز لأن في الليل يكون الحمام بجملته داخل
~~البرج، ويمكن أخذه منه من غير الاحتيال فيكون بائعا ما يقدر على تسليمه،
~~وفي النهار يكون بعضه خارج البيت فلا يمكن أخذه إلا بالاحتيال فلا يجوز اه.
# (قوله والآبق) أي لم يجز بيع الآبق لنهي النبي - صلى الله عليه وسلم -
PageV06P085
# عنه، ولأنه لا يقدر على تسليمه، ولو باعه ثم عاد من
~~الإباق لا يتم ذلك العقد لأنه وقع باطلا لانعدام المحلية كبيع الطير في
~~الهواء، وعن أبي حنيفة أنه يتم العقد إذا لم يفسخ لأن العقد انعقد لقيام
~~المالية، والمانع قد ارتفع، وهو العجز عن التسليم كما إذا أبق بعد البيع،
~~وهكذا يروى عن محمد كذا في الهداية، والأول ظاهر الرواية، وبه كان يفتي أبو
~~عبد الله البلخي كما في الذخيرة، وأولوا تلك الرواية بأن المراد بها انعقاد
~~البيع بالتعاطي الآن أطلقه فشمل ما إذا باعه لابنه الصغير فإنه لا يجوز،
~~وكذا اليتيم في حجره بخلاف ما إذا وهبه له فإنه يجوز، والفرق أن شرط البيع
~~القدرة على التسليم عقب البيع، وهو منتف، وما بقي له من اليد يصلح لقبض
~~الهبة لا لقبض البيع لأنه قبض بإزاء مال مقبوض من مال الابن، وهذا قبض ليس
~~بإزائه مال يخرج من مال الولد فكفت تلك اليد له نظرا للصغير لأنه لو عاد
~~عاد إلى ملك الصغير هكذا في فتح القدير والتبيين، وفي فتاوى قاضي خان من
~~الهبة خلافه قال: ولو وهب عبده الآبق لولده الصغير لا يجوز، وإن باعه جاز
~~اه.
# فقد عكس الحكم على ما نقله الشارحون، ولم أر أحدا منهم نبه على هذا،
~~والحق ما ذكره القاضي لما في المعراج، ولو باع الآبق من ابنه الصغير لا
~~يجوز، ولو وهبه له أو ليتيم في حجره يجوز لأن ما بقي له من اليد في الآبق
~~يصلح لقبض الهبة دون البيع اه.
# وأما صاحب الذخيرة فذكر في البيوع أن الأب لو باع العبد المرسل في حاجته
~~لابنه الصغير جاز، ms3389 ولم يذكره في الآبق، وذكر في كتاب الهبة لو وهب عبدا له
~~آبقا من ابنه الصغير فما دام مترددا في دار الإسلام تجوز الهبة، ويصير الأب
~~قابضا لابنه بنفس الهبة ذكر هذه المسألة في الجامع، وفي المنتقى عن أبي
~~يوسف لو تصدق بعبد آبق له على ابنه الصغير لا يجوز، وروى المعلى عنه أنه
~~يجوز فحصل عن أبي يوسف في المسألة روايتان. اه. وشمل كلامه أيضا ما إذا
~~باعه بعدما أبق من يد الغاصب مع أنه جائز منه لما في الذخيرة، وإذا أبق
~~العبد المغصوب من يد الغاصب ثم إن المالك باع العبد من الغاصب، وهو آبق بعد
~~فالبيع جائز، والأصل أن الإباق إنما يمنع جواز البيع إذا كان التسليم
~~محتاجا إليه بأن أبق من يد المالك ثم باعه المالك فأما إذا لم يكن التسليم
~~محتاجا إليه كما في مسألتنا يجوز البيع. اه.
# وقيد بالآبق لأن العبد المرسل في حاجة المولى يجوز بيعه، ولو باعه، وليس
~~بآبق ثم أبق قبل القبض فإن المشتري بالخيار في فسخ ذلك العقد، ولا يكون
~~للبائع أن يطالب المشتري بالثمن ما لم يحضر العبد اه.
# وجعل الراد على البائع كما في القنية، وخرج أيضا بيع المغصوب فقد ذكر
~~محمد في الأصل أنه موقوف إن أقر به الغاصب تم البيع، ولزم، وإن جحده، وكان
~~للمغصوب منه بينة عادلة فكذلك الجواب، وإن لم يكن له بينة، ولم يسلمه حتى
~~هلك انتقض البيع، وبعض مشايخنا قالوا قول محمد في الكتاب، وإن لم يكن
~~للمغصوب منه بينة، ولم يسلمه حتى هلك انتقض البيع بظاهره غير صحيح، وينبغي
~~أن لا ينتقض البيع لأن البيع، وإن فات فقد أخلف بدلا، والمبيع إذا فات،
~~وأخلف بدلا لا ينتقض البيع إلا أن يختار المشتري التنقض فكان تأويل قول
~~محمد انتقض البيع إذا اختار المشتري، وبعضهم قالوا إنه بظاهره صحيح، وينتقض
~~البيع من غير اختيار المشتري إلى آخر ما في الذخيرة، وقيد ببيعه لأن هبته
~~جائزة كما قدمناه عن المعراج، وأما إعتاقه فجائز لكن ms3390 إن أعتقه عن كفارة
~~عليه فإنه لا يجوز حتى تعلم حياته كما في المعراج، ويصح جعله بدل خلع كما
~~قدمناه في بابه عند قوله ولو اختلعت على عبد أبق لها على أنها بريئة من
~~ضمانه لم تبرأ، وأما جعله بدل صلح.
# (قوله إلا أن يبيعه ممن يزعم أنه عنده) فيجوز البيع لأن المنهي عنه بيع
~~آبق مطلق، وهو أن يكون آبقا في حقهما، وهذا غير آبق في حق المشتري، ولأنه
~~إذا كان عند المشتري انتفى العجز عن التسليم، وهو المانع، ولم يذكر المصنف
PageV06P086
# أنه يكتفي بقبضه عن قبض المبيع للتفصيل قالوا إن كان
~~أشهد وقت أخذه أنه أخذه ليرده على مالكه كان أمانة في يده فلا ينوب عن قبض
~~البيع فلو هلك قبل أن يصل إلى سيده لم يضمنه فينفسخ البيع، ويرجع على سيده
~~بالثمن، ولو كان لم يشهد صار قابضا لأنه قبض غصب هكذا اقتصر الشارحون هنا،
~~وذكره في الذخيرة إذا اشترى ما هو أمانة في يده من وديعة أو عارية فإنه لا
~~يكون قابضا إلا إذا ذهب المودع أو المستعير إلى العين، وانتهى إلى مكان 
~~يتمكن من قبضه الآن يصير المشتري قابضا بالتخلية فإذا هلك بعد ذلك يهلك من
~~مال المشتري فإن فعل المشتري في فصل الوديعة، والعارية ما يكون قبضا ثم
~~أراد البائع أن يحبسها بالثمن لم يكن له ذلك لأنه لما باعه منه مع علمه أن
~~المبيع في يد المشتري، وهو يتمكن من القبض يصير راضيا بقبض المشتري دلالة.
~~اه.
# وقيد ببيعه ممن يزعم أنه عنده لأنه لو باعه من رجل يزعم أنه عند آخر فإنه
~~لا يصح، ولكنه فاسد إذا قبضه المشتري ملكه بخلاف بيع الآبق فإنه باطل فلذا
~~كتبنا في الفوائد الفقهية أن بيع الآبق يكون باطلا وفاسدا، وصحيحا.
# (قوله ولبن امرأة) بالجر أي لم يجز بيع لبن المرأة لأنه جزء الآدمي، وهو
~~بجميع أجزائه مكرم مصون عن الابتذال بالبيع أطلقه فشمل لبن الحرة، والأمة،
~~وهو ظاهر الرواية، وعن أبي يوسف يجوز بيع لبن ms3391 الأمة لجواز إيراد البيع على
~~نفسها فكذا على جزئها قلنا الرق حل نفسها فأما اللبن فلا رق فيه لأنه يختص
~~بمحل يتحقق فيه القوة التي هي ضده، وهي الحي، ولا حياة في اللبن فلا يكون
~~محلا للعتق، ولا للرق فكذا البيع فشمل ما إذا كان في إناء أو لا، والأولى
~~أن يقيد مراده بما إذا كان في وعاء كما قيده في الهداية لأن حكم اللبن في
~~الضرع قد تقدم.
# وأشار المصنف إلى أنه لا يضمن متلفه لكونه ليس بمال، وإلى أنه لا يحل به
~~التداوي في العين الرمداء، وفيه قولان فقيل بالمنع، وقيل بالجواز إذا علم
~~فيه الشفاء هكذا نقله في فتح القدير هنا، وقال في موضع آخر، وأهل الطب
~~يثبتون نفعا للبن البنت للعين، وهذه من أفراد مسألة الانتفاع بالمحرم
~~للتداوي كالخمر، واختار في الخانية والنهاية الجواز إذا علم أن فيه الشفاء،
~~ولم يجد دواء غيره، وسيأتي إن شاء الله تعالى تمامه في الحظر والإباحة،
~~وقيد بلبن المرأة لأنه يجوز بيع لبن الأنعام قال الإمام الرباني محمد بن
~~الحسن الشيباني جواز إجارة الظئر دليل على فساد بيع لبنها، وجواز بيع لبن
~~الأنعام دليل على فساد إجارتها.
# (قوله وشعر الخنزير) أي لم يجز بيعه إهانة له لكونه نجس العين كأصله
~~فالبيع هنا لو جاز لكان إكراما، وفي الخمر والخنزير كذلك لو جاز لكان
~~إعزازا، وقد أمرنا بالإهانة، وفي لبن المرأة لو جاز لكان إهانة لها، وقد
~~أمرنا بإعزاز الآدمي فالفعل الواحد، وهو البيع هنا يجوز أن يكون إعزازا
~~بالنسبة إلى محل، وإهانة بالنسبة إلى آخر مثلا إذا أمر السلطان بعض الغلمان
~~بالوقوف عند الفرس بحضرته كان إعزازا له، ولو أمر القاضي بذلك لكان إهانة
~~له، وحاصله أن جواز بيع المهان إعزاز له، وجواز بيع المكرم إهانة له (قوله
~~وينتفع به) أي يجوز الانتفاع بشعر الخنزير دفعا لما يتوهم من منع بيعه،
~~ولكنه مقيد بالخرز للضرورة فإن ذلك العمل لا يتأتى بدونه، ويوجد مباحا فلا
~~حاجة إلى القول بجواز بيعه وشرائه ms3392 حتى لو لم يوجد لم يكره شراؤه للأساكفة
~~للحاجة، وكره بيعه لعدمها كما أفتى به الفقيه أبو الليث، وظاهر كلامهم منع
~~الانتفاع به عند عدم الضرورة بأن أمكن الخرز بغيره، ولذا قيل لا ضرورة إلى
~~الخرز به لإمكانه بغيره، وكان ابن سيرين لا يلبس خفا خرز بشعر الخنزير فعلى
~~هذا لا يجوز بيعه، ولا الانتفاع به، ولذا روي عن أبي يوسف كراهة الانتفاع
~~به إلا أن يقال إن إمكان الخرز بغيره، وإن وقع لفرد بسبب تحمله مشقة في
~~خاصة نفسه لا يجوز أن يلزم العموم حرجا مثله، وحيث كان جواز الانتفاع به
~~للضرورة
PageV06P087
# والأصل أن ما ثبت للضرورة يتقدر بقدرها أفتى الإمام
~~أبو يوسف بنجاسته فينجس الماء القليل إذا وقع فيه وطهره محمد لأن جواز
~~الانتفاع به دليلها، والصحيح قول أبي يوسف لما قدمناه، وما ذكر في بعض
~~المواضع من جواز صلاة الخرازين مع شعر الخنزير، وإن كان أكثر من قدر الدرهم
~~فهو مخرج على قول محمد بطهارته، وأما على قول أبي يوسف فلا، وهو الوجه لأن
~~الضرورة لم تدعهم إلى أن يعلق بهم بحيث لا يقدرون على الامتناع عنه، ويجتمع
~~على ثيابهم هذا المقدار.
# (قوله وشعر الإنسان والانتفاع به) أي لم يجز بيعه والانتفاع به لأن
~~الآدمي مكرم غير مبتذل فلا يجوز أن يكون شيء من أجزائه مهانا مبتذلا، وقد
~~قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «لعن الله الواصلة والمستوصلة» وإنما
~~يرخص فيما يتخذ من الوبر فيزيد في قرون النساء وذوائبهن كذا في الهداية،
~~وصرح في فتح القدير بأن الآدمي مكرم، وإن كان كافرا، والواصلة هي التي تصل
~~الشعر بشعر النساء، والمستوصلة المعمول بها بإذنها ورضاها، ولعن في الحديث
~~«النامصة والمتنمصة» والنامصة هي التي تنقص الحاجب لتزينه، والمتنمصة هي
~~التي يفعل بها ذلك.
# (قوله وجلد الميتة قبل الدبغ) أي لم يجز بيعه لأنه غير منتفع به قال -
~~عليه السلام - «لا تنتفعوا من الميتة بإهاب» ، وهو اسم لغير المدبوغ فيكون
~~نجس العين بخلاف الثوب والدهن المتنجس فإنها عارضة قيد بما ms3393 قبل الدبغ لأنه
~~لو باعه بعده جاز لحل الانتفاع للطهارة، ولذا قال (وبعده يباع، وينتفع به)
~~، وقيد بالميتة لأن جلد المذكاة يجوز بيعه قبل الدباغة، ولحوم السباع،
~~وشحومها، وجلودها بعد الذكاة كجلود الميتة بعد الدبغ فيجوز بيعها،
~~والانتفاع بها ما عدا الأكل لطهارتها بالذكاة إلا جلد الخنزير (قوله كعظم
~~الميتة وصوفها وعصبها وقرنها ووبرها) أي يجوز بيعها، والانتفاع بها لأنها
~~طاهرة لا يحلها الموت لعدم الحياة، وقد قررناه من قبل، والفيل كالخنزير نجس
~~العين عند محمد، وعندهما بمنزلة السباع حتى يباع عظمه وينتفع به، ويجوز بيع
~~القرد على المختار.
# (قوله وعلو سقط) أي لم يجز بيع علو بعد انهدامه لأن الباقي بعد سقوطه حق
~~التعلي، وهو ليس بمال لأن المال ما يمكن إحرازه، والمال هو المحل المبيع
~~بخلاف الشرب حيث يجوز بيعه تبعا للأرض باتفاق الروايات، ومفردا في رواية،
~~وهو اختيار مشايخ بلخ لأنه حظ من الماء، ولهذا يضمن بالإتلاف، وله قسط من
~~الثمن، وسيأتي تمامه في الشرب إن شاء الله تعالى، وقيد بسقوطه لأن بيعه قبل
~~سقوطه جائز كما في فتح القدير لأن المبيع البناء فعلى هذا يجوز بيع سقف
~~البيت قبل نقضه كما يجوز بيع البناء قبل هدمه لكن في عمدة الفتاوى لا يجوز
~~بيع بناء الوقف قبل هدمه ولا الأشجار الموقوفة المثمرة قبل قلعها بخلاف غير
~~المثمرة. اه.
# وأشار المصنف إلى أن العلو لو سقط قبل القبض فإن البيع يبطل كهلاك المبيع
~~قبل القبض كما في فتح القدير، والعلو خلاف السفل بضم العين وكسرها كذا في
~~المصباح، ولم يذكر المصنف بيع الطريق والمسيل، وفي الهداية وبيع الطريق
~~وهبته جائز، وبيع مسيل الماء وهبته باطل، والمسألة تحتمل وجهين بيع رقبة
~~الطريق والمسيل، وبيع حق المرور، والتسييل فإن كان المراد الأول فوجه الفرق
~~بين المسألتين
PageV06P088
# أن الطريق معلوم لأن له طولا وعرضا معلوما أما المسيل
~~فمجهول لأنه لا يدري قدر ما يشغله من الماء، وإن كان الثاني ففي بيع حق
~~المرور روايتان وجه الفرق على أحدهما بينه وبين حق ms3394 التسييل أن حق المرور
~~معلوم لتعلقه بمحل معلوم، وهو الطريق، وأما المسيل على السطح فهو حق
~~التعلي، وعلى الأرض مجهول لجهالة محله، ووجه الفرق بين حق المرور، وحق
~~التعلي على إحدى الروايتين أن حق التعلي يتعلق بعين لا تبقى، وهو البناء
~~فأشبه المنافع أما حق المرور يتعلق بعين تبقى، وهو الأرض فأشبه الأعيان اه.
# (قوله وأمة تبين أنه عبد، وكذا عكسه) أي لم يجز بيع أمة ظهر أنه عبد
~~وعكسه، وهو بيع عبد تبين أنه جارية بخلاف ما إذا باع كبشا فإذا هو نعجة حيث
~~ينعقد البيع، ويتخير الفرق يبتنى على الأصل الذي ذكرناه في النكاح لمحمد،
~~وهو أن الإشارة مع التسمية إذا اجتمعتا ففي مختلفي الجنس يتعلق العقد
~~بالمسمى، ويبطل لانعدامه، وفي متحدي الجنس يتعلق بالمشار إليه، وينعقد
~~لوجوده، ويتخير لفوات الوصف كمن اشترى عبدا على أنه خباز فإذا هو كاتب، وفي
~~مسألتنا الذكر والأنثى من بني آدم جنسان للتفاوت في الأغراض، وفي الحيوانات
~~جنس واحد للتقارب فيها، وهو المعتبر دون الأصل كالخل والدبس جنسان والوذاري
~~والزنديجي على ما قالوا جنسان مع اتحاد أصلهما كذا في الهداية، والأصل
~~المذكور لمحمد - رحمه الله تعالى - متفق عليه هنا، ويجري في سائر العقود من
~~النكاح والإجارة والصلح عن دم العمد والخلع والعتق على مال، والبيع في
~~مسألة الكتاب باطل لعدم المبيع، وبه ظهر أن الذكر والأنثى من بني آدم جنسان
~~فقها، وإن اتحدا جنسا في المنطق لأنه الذاتي المقول على كثيرين مختلفين
~~بمميز داخل، والجنس في الفقه المقول على كثيرين لا يتفاوت الغرض منها فاحشا
~~فالجنسان ما يتفاوت الغرض منهما فاحشا بلا نظر إلى الذاتي.
# والوذاري بفتح الواو وكسرها وإعجام الذال ثم راء مهملة نسبة إلى وذار
~~قرية من قرى سمرقند، والزنديجي بزاي أي ثم نون ثم دال مهملة ثم ياء ثم جيم
~~نسبة إلى زندنة بفتح الزاي والنون الأخيرة، والجيم زيدت على خلاف القياس مع
~~اتحاد أصلهما هكذا ذكر صاحب الهداية عن المشايخ قال في فتح القدير، ومن
~~المختلفي الجنس ما ms3395 إذا باع فصا على أنه ياقوت فإذا هو زجاج فالبيع باطل،
~~ولو باعه ليلا على أنه ياقوت أحمر فظهر أصفر صح، ويخير كما إذا باع عبدا
~~على أنه خباز فإذا هو كاتب هكذا ذكر المصنف، وإن كانت صناعة الكتابة أشرف
~~عند الناس من الخبز، وكان المصنف ممن لا يفرق من المشايخ بين كون الصفة
~~التي ظهرت خيرا من الصفة التي عينت أو لا في ثبوت الخيار كما أطلق في
~~المحيط ثبوت الخيار، وذهب آخرون منهم صدر الإسلام وظهير الدين إلى أنه إنما 
~~يثبت إذا كان الموجود أنقص، وصحح الأول لفوات غرض المشتري، وكان مستند
~~المفصلين ما تقدم فيمن اشترى عبدا على أنه كافر فإذا هو مسلم لا خيار له
~~لأنه خير مما عين، وقد يفرق بأن الغرض، وهو استخدام العبد بما لا يليق به
~~لا يتفاوت بين مسلم وكافر من الزراعة وأمورها أو التجارة وأمورها بخلاف
~~تعيين الخبز أو الكتابة فإنه يفيد أن حاجته التي لأجلها اشتري هي هذا
~~الوصف. اه.
# وقد ظهر من كلامهم أن من اشترى فصوصا ثم اختلفا قال المشتري شرطت لي
~~ياقوتا، وأنكره البائع أنه إن كان ما ظهر من خلاف جنس الياقوت تحالفا، وفسخ
~~البيع لأن الاختلاف في جنس المبيع، وإن كان ما ظهر من جنسه، وإنما الفائت
~~الوصف فإن كان المبيع بمرأى من عين المشتري وقت البيع فلا خيار له، ولو أقر
~~البائع بالشرط لما قدمناه عن قاضي خان في شرح اشتراط الخبز والكتابة قبيل
~~باب خيار الرؤية، وإلا فالقول للبائع لأن الاختلاف في اشتراط وصف كالاختلاف
~~في اشتراط الخبز، ولذا صورها في الفتح بما إذا اشترياه ليلا
PageV06P089
# لإخراج ما إذا كان نهارا بمرأى من عينه، وقد صارت
~~حادثة الفتوى، وأجبت بما ذكرناه، والله الموفق للصواب.
# (قوله وشراء ما باع بالأقل قبل النقد) أي لم يجز شراء البائع ما باع بأقل
~~مما باع قبل نقد الثمن فهو مرفوع عطفا على بيع لا أنه مجرور عطفا على
~~المجرورات لأنه لو كان كذلك لصار المعنى لم ms3396 يجز بيع شراء وهو فاسد، وإنما
~~منعنا جوازه استدلالا بقول عائشة - رضي الله تعالى عنها - لتلك المرأة، وقد
~~باعت بستمائة بعدما اشترت بثمانمائة بئس ما شريت، واشتريت أبلغي زيد بن
~~أرقم أن الله تعالى أبطل حجه، وجهاده مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~إن لم يتب، ولأن الثمن لم يدخل في ضمانه فإذا وصل إليه المبيع وقعت
~~المقاصصة فبقي له فضل بلا عوض بخلاف ما إذا باع بالعرض لأن الفضل إنما يظهر
~~عند المجانسة أطلق في الشراء فشمل شراءه من كل وجه، والشراء من وجه كشراء
~~من لا تجوز شهادته له فإنه لا يجوز أيضا كشرائه بنفسه خلافا لهما في غير
~~العبد، والمكاتب أطلق فيما باعه فشمل ما باعه بنفسه أو بوكيله، وما باعه
~~أصالة أو وكالة كما شمل الشراء لنفسه ولغيره إذا كان هو البائع، وشمل أيضا
~~شراء الكل أو البعض كما في القنية، وخرج شراء وارث البائع ووكيله عند
~~الإمام لأن العقد وقع له لكونه أصيلا في الحقوق خلافا لهما لكونه قائما
~~مقامه، ولكن لا تطيب له الزيادة عند الإمام، وإن ملكها.
# وأما شراء البائع ممن اشترى من مشتريه فجائز وفاقا، وشرط في السراج
~~الوهاج لجواز شراء وارث البائع أن يكون ممن تجوز شهادته للمورث في حياته،
~~وإلا لا يجوز، وهو قيد حسن أغفله كثير، وإن كان معلوما من بيان حكم شراء من
~~لا تجوز شهادته له، وأورد المؤلف - رحمه الله تعالى - الشراء من مشتريه
~~حقيقة أو حكما كالشراء من وارث مشتريه، والفرق بين الوارثين أن وارث البائع
~~إنما لم يقم مقامه لأن هذا مما لا يورث، وهو إنما يقوم مقامه فيما يورث
~~بخلاف وارث المشتري فإنه قام مقامه في ملك العين، وهذا من أحكامهما، وقيد
~~بما باع لأن المبيع لو انتقص خرج أن يكون شراء ما باع فيكون النقصان من
~~الثمن في مقابلة ما نقص من العين سواء كان النقصان من الثمن بقدر ما نقص
~~منها أو بأكثر منه، وعلى هذا تفرع ما قالوا لو ولدت ms3397 الجارية عند المشتري ثم
~~اشتراها البائع بأقل إن كانت الولادة نقصتها جاز كما لو دخلها عيب عند
~~المشتري ثم اشتراها منه بالأقل، وإن لم تنقصها لا يجوز لأنه يحصل به ربح لم
~~يدخل في ضمانه كذا في فتح القدير، ولا بد أن يكون النقصان فيها من حيث
~~الذات لأن العين لو نقصت قيمتها بتغير الأسعار لم يجز الشراء بالأقل لأن
~~تغيير السعر غير معتبر في حق الأحكام لأنه فتور في الرغبات لا فوات جزء كما
~~في حق الغاصب وغيره فعاد إليه كما خرج عن ملكه فظهر الربح، وقيد بالأقل
~~احترازا عن المثل أو الأكثر فإنه جائز، ولا بد من اتحاد جنس الثمنين لأنه
~~حينئذ يظهر النقصان فإن اختلف الجنس جاز مطلقا، والدراهم والدنانير هنا جنس
~~واحد احتياطا.
# وقدمنا أنهما جنسان إلا في ثمانية في أول البيوع فإذا كان النقد الثاني
~~أقل من قيمة الأول لم يجز، وأطلق في الأقلية فشمل الأقل قدرا، والأقل وصفا
~~فلو باع بألف نسيئة إلى سنة ثم اشتراه بألف نسيئة إلى سنتين فسد عندنا،
~~وقيد بقوله قبل النقد إذ بعده لا فساد، وفي القنية لو قبض نصف الثمن ثم
~~اشترى النصف بأقل من نصف الثمن لم يجز، وكذا لو أحال البائع على المشتري
~~اه.
# وفي السراج الوهاج لا يجوز أن يشتريه بأقل من الثمن، وإن بقي من ثمنه
~~درهم، ولا بد من نقد جميع الثمن، ولو خرج
PageV06P090
# المبيع عن ملك المشتري ثم عاد إليه فإن عاد إليه بحكم
~~ملك جديد كالإقالة قبل القبض أو بعده أو بالشراء أو الهبة أو بالميراث
~~فشراء البائع منه بالأقل جائز، وإن عاد إليه بما هو في فسخ بخيار رؤية أو
~~شرط قبل القبض أو بعده فالشراء منه بالأقل لا يجوز كذا في السراج الوهاج.
# وذكر الشارح هنا فروعا فقال (قوله وصح فيما ضم إليه) أي صح البيع في
~~المضموم إلى شراء ما باعه بالأقل قبل النقد كأن اشترى جارية بخمسمائة ثم
~~باعها، وأخرى معها من البائع قبل أن ينقده الثمن ms3398 بخمسمائة فالبيع جائز في
~~التي لم يشترها من البائع، ويفسد في الأخرى لأنه لا بد أن يجعل بعض الثمن
~~في مقابلة التي لم يشترها منه فيكون مشتريا للأخرى بأقل مما باع، وهذا فاسد
~~عندنا، ولم يوجد هذا المعنى في صاحبتها، ولا يشيع الفساد لكونه ضعيفا
~~للاجتهاد فيه أو لأنه باعتبار شبهة الربا أو لأنه طارئ لأنه يظهر بانقسام
~~الثمن والمقاصة فلا يسري إلى غيرها، وأورد على التعليل الأول ما لو أسلم
~~قوهيا في قوهي ومروي فإنه باطل في الكل عنده، وعندهما يصح في المروي كما لو
~~أسلم حنطة في شعير، وزيت عنده يبطل في الكل، وعندهما يصح في حصة الزيت مع
~~أن إفساد العقد بسبب الجنسية مجتهد فيه فإن أسلم هرويا في هروي جاز عند
~~الشافعي، ولا مخلص منه إلا بتغيير تعليل تعدي الفساد بقوة الفساد بالإجماع
~~عليه إلى تعليله بأنه يجعل الشرط الفاسد في أحدهما، وهو قبول العقد في
~~الهروي شرطا لقبوله في المروي فيفسد في المروي بالشرط الفاسد، وفي الهروي
~~باتحاد الجنس كذا اعترف به شمس الأئمة بعد أن علل به هو في شرح الجامع.
# وأشار المصنف إلى أن البائع لو اشتراه مع رجل آخر فإنه يجوز من الأجنبي
~~في نصفه.
# (قوله وزيت على أن يزنه بظرفه ويطرح عنه مكان كل ظرف خمسين رطلا وصح لو
~~شرط أن يطرح عنه بوزن الظرف) أي لم يجز بيع شيء بهذا الشرط، وصح البيع
~~بالشرط الثاني لأن الشرط الأول لا يقتضيه العقد، والثاني يقتضيه (قوله وإن
~~اختلفا في الزق فالقول للمشتري) يعني لو رد المشتري الزق، وهو عشرة أرطال
~~فقال البائع الزق غيره، وهو خمسة أرطال فالقول قول المشتري مع يمينه لأنه
~~إن اعتبر اختلافا في تعيين الزق المقبوض فالقول قول القابض ضمينا كان أو
~~أمينا، وإن اعتبر اختلافا في السمن فهو في الحقيقة اختلاف في الثمن فيكون
~~القول للمشتري لأنه ينكر الزيادة، وإذا برهن البائع قبلت بينته، وأورد على
~~ما في الكتاب مسألتان إحداهما ما إذا باع عبدين، وقبضهما المشتري، ms3399 ومات
~~أحدهما عنده، وجاء بالآخر يرده بعيب، واختلفا في قيمة الميت فالقول للبائع،
~~والثانية أن الاختلاف في الثمن يوجب التحالف، وهنا جعل القول للمشتري على
~~تقدير اختلافهما في الثمن، وأجيب عن الأول بأنها مع هذه طرد فإن كون القول
~~للمشتري لإنكاره للزيادة، وهناك إنما كان للبائع لإنكاره الزيادة، وعن
~~الثاني بأن التحالف على خلاف القياس فيها عند وجود الاختلاف في الثمن قصدا،
~~وهنا الاختلاف فيه تبع لاختلافهما في الزق المقبوض أهو هذا أم لا فلا يوجب
~~التحالف كذا في فتح القدير، والزق بالكسر الظرف، وبعضهم يقول ظرف زيت أو
~~قير، والجمع أزقاق، وزقاق، وزقان مثل كتاب ورغفان كذا في المصباح.
# (قوله ولو أمر ذميا بشراء خمر أو بيعها صح ) أي التوكيل، وبيع الوكيل،
~~وشراؤه عند أبي حنيفة، وقالا لا يجوز على المسلم، وعلى هذا الخلاف الخنزير،
~~وعلى هذا توكيل المحرم غيره ببيع صيده، لهما أن الموكل لا يليه فلا يوليه
~~غيره، ولأن ما يثبت للوكيل ينتقل إلى الموكل فصار كأنه باشره بنفسه فلا
~~يجزئه ولأبي حنيفة أن العاقد هو الوكيل بأهليته وولايته وانتقال الملك إلى
~~الآمر أمر حكمي فلا يمنع بسبب الإسلام كما إذا ورثهما ثم
PageV06P091
# إن كان خمرا يخللها، ويدفع ثمنها إلى الوكيل، وإن كان
~~خنزيرا يسيبه، ولم يذكر المصنف حكم ثمن ما باعه له قال الشارح يتصدق بثمن
~~الخمر إن باعها الوكيل له لتمكن الخبث فيه، وقولهما إنه لا يليه فلا يوليه
~~منقوض بمسائل الوكيل بشراء معين له أن يوكل بشرائه له، وإن لم يله لنفسه،
~~ومنها إذا مات ذمي، وله خمر فللقاضي أن يأمر ذميا ببيعها مع أنه لا يليه
~~بنفسه، ومنها المسلم الوصي لذمي يوكل ذميا ببيع خمره مع أنه لا يليه، وقد
~~كتبنا في الفوائد غير هذه، وفي فتح القدير بقي أن يقال إذا كان حكم هذه
~~الوكالة في البيع أن لا ينتفع بالثمن، وفي الشراء أن يسيب الخنزير، ويريق
~~الخمر أو يخللها بقي تصرفا غير معقب لفائدته، وكل ما هو كذلك ليس بمشروع،
~~وقد ms3400 روي عن أبي حنيفة أن هذه الوكالة تكره أشد ما يكون من الكراهة، وهي ليس
~~إلا كراهة التحريم فأي فائدة في الصحة. اه.
# وفي القنية من الزكاة، مسلم له خمر، وكل ذميا ببيعها فللمسلم أن يصرف
~~ثمنها إلى الفقراء من زكاة ماله، وتصح اه.
# (قوله وأمة على أن يعتق المشتري أو يدبر أو يكاتب أو يستولد أو إلا حملها
~~أو يستخدم البائع شهرا أو دارا على أن يسكن أو يقرض المشتري درهما أو يهدي
~~له أو يسلم إلى كذا أو ثوب على أن يقطعه البائع أو يخيطه قميصا) أي لم يجز
~~بيع أمة بشرط منها، وهو فاسد لأنه بيع، وشرط، وقد «نهى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - عن بيع وشرط» كما رواه عمرو بن شعيب - رضي الله عنه -، وخصصه
~~الشافعي بما عدا العتق، وجوز البيع بشرط العتق وهو رواية عن أبي حنيفة كما
~~ذكره الأقطع عملا بحديث بريرة فإن عائشة - رضي الله تعالى عنها - اشترتها
~~بشرط العتق، وأجازه - عليه السلام -، وأبطل الشرط فقال خذيها واشترطي لهم
~~الولاء إنما الولاء لمن أعتق، ولم يخصه به أصحابنا بناء على أصلهم أن العام
~~يعارض الخاص، ويطلب منه أسباب الترجيح، والمرجح هنا العام، وهو النهي عن
~~بيع وشرط لكونه مانعا، وحديث بريرة مبيح فيحمل على ما قبل النهي، وأما حديث
~~جابر في مسلم من أنه «باع جملا للنبي - صلى الله عليه وسلم - وشرط له ظهره
~~إلى المدينة» فعلى مذهب الشافعي لم يقع الشرط في صلب العقد فلم يفسد، وعلى
~~أصلنا قدم العام الحاظر على الخاص المبيح كما قدمناه.
# وأشار المصنف بالعتق، وما عطف عليه إلى كل شرط لا يقتضيه العقد، ولا
~~يلائمه، وفيه منفعة لأحد المتعاقدين أو للمعقود عليه، وهو من أهل
~~الاستحقاق، ولم يجر العرف به، ولم يرد الشرع بجوازه فلا بد في كون الشرط
~~مفسدا للبيع من هذه الشرائط الخمسة فإن كان الشرط يقتضيه العقد فإنه لا
~~يفسد كشرطه أن يحبس المبيع إلى قبض الثمن ونحوه فإن كان لا يقتضيه لكن ثبت ms3401
~~تصحيحه شرعا فلا مرد له كشرط الأجل في الثمن، وفي المبيع السلم، وشرط
~~الخيار لا يفسده، وإن كان متعارفا كشراء النعل على أن يحذوها البائع أو
~~يشركها فهو جائز، وإن كان ملائما للبيع لا يفسده كالبيع بشرط كفيل بالثمن
~~إذا كان حاضرا، وقبلها أو غائبا فحضر، وقبل قبل التفرق، وكشرط رهن معلوم
~~بالإشارة أو التسمية فإن حاصلهما التوثق للثمن قيدنا بحضرة الكفيل لأنه لو
~~كان غائبا فحضر، وقبل بعد التفرق أو كان حاضرا فلم يقبل لم يجز، وقيدنا
~~بكون الرهن مسمى لأنه لو لم يكن مسمى، ولا مشارا إليه لم يجز إلا إذا
~~تراضيا على تعيينه في المجلس، ودفعه إليه قبل أن يتفرقا أو يعجل الثمن،
~~ويبطلان الرهن، وإذا كان مسمى فامتنع عن تسليمه لم يجبر، وإنما يؤمر بدفع
~~الثمن فإن لم يدفعهما خير البائع في الفسخ، واشتراط الحوالة كالكفالة،
~~ومعنى كون الشرط يقتضيه العقد أن يجب بالعقد من غير شرط، ومعنى كونه ملائما
~~أن يؤكد موجب العقد كذا في
PageV06P092
# الذخيرة، وفي السراج الوهاج أن يكون راجعا إلى صفة
~~المبيع أو الثمن كاشتراط الخبز والطبخ والكتابة، وفيها يقال للمشتري في
~~مسألة الرهن ادفعه أو عجل الثمن.
# وفي القدوري يقال للمشتري إما أن تدفع الرهن أو قيمته أو تفسخ العقد لأن
~~يد الاستيفاء للبائع إنما تثبت على المعنى، وهو القيمة، ولا شك أن الرهن لو
~~هلك فإن المشتري يدفع قيمته أو يعجل الثمن، ولو اشترى عبدا على أن يعطي
~~البائع المشتري كفيلا بما أدركه من درك فإن كان الكفيل مجهولا فسد البيع،
~~وإن كان معينا حاضرا، وقبل أو كان غائبا فحضر قبل التفرق، وقبل جاز. اه.
# ولم يذكر الرهن على الدرك لأنه غير جائز، وتفسير المنفعة لأحد المتعاقدين
~~اشتراط أن يهبه المشتري شيئا أو يقرضه أو يسكن الدار شهرا أو يخدمه العبد
~~شهرا، ولو شرط أن خراجها على البائع فسد، وإن شرط الزائد على خراجها عليه
~~جاز لأنه شرط أن لا يجب عليه تحمل الظلم، ولو شرط أن خراجها كذا فجاء ms3402 أزيد
~~أو أنقص فسد البيع لأنه باع بشرط أن يجب على المشتري خراج أرض أخرى هذا إذا
~~علم فإن لم يعلم جاز، ويجيز المشتري، ولو اشترط خراجية الأصل بلا خراج أو
~~غير الخراجية مع الخراج بأن كان للبائع خراجية وضع خراجها على هذه فسد، وإن
~~لم تكن في الأصل خراجية فوضع عليها جاز، وتمامه في البزازية، ومما فيه نفع
~~للمشتري اشتراط خياطة الثوب على البائع أو طحن الحنطة أو قطع الثمرة،
~~وتفسيره منفعة المعقود عليه إذا كان من أهل الاستحقاق اشتراط أن لا يبيع
~~العبد أو لا يهبه أو لا يخرجه عن ملكه بوجه من الوجوه فإن المملوك يسر أن
~~لا تتداوله الأيدي.
# وكذا بشرط أن لا يخرجه عن ملكه، وفي الخلاصة اشترى عبدا على أن يبيعه
~~جاز، وعلى أن يبيعه من فلان لا يجوز لأن له طالبا، وفي البزازية اشترى عبدا
~~على أن يطعمه لم يفسد، وعلى أن يطعمه خبيصا فسد، وقيدنا بكونه من أهل
~~الاستحقاق أي من أهل أن يستحق حقا على الغير، وهو الآدمي لأنه لو كان
~~حيوانا غير آدمي أو ثوبا فالبيع بهذا الشرط جائز، وخرج أيضا ما إذا شرط
~~منفعة لأجنبي كأن يقرض البائع أجنبيا فالبيع صحيح كما في الذخيرة معزيا إلى
~~الصدر الشهيد قال: وذكر القدوري أنه يفسد، وصورته أن يقول المشتري للبائع
~~اشتريت منك هذا على أن تقرضني أو تقرض فلانا، وفي المنتقى قال محمد - رحمه
~~الله تعالى - كل شيء يشترطه المشتري على البائع يفسد به البيع فإذا شرطه
~~على أجنبي فهو باطل كما إذا اشترى دابة على أن يهبه فلان الأجنبي كذا فهو
~~باطل كما إذا شرط على البائع أن يهبه، وكل شيء يشترطه على البائع لا يفسد
~~به البيع فإذا شرطه على أجنبي فهو جائز، وهو بالخيار، ومن ذلك ما إذا اشترى
~~شيئا على أن يحط فلان الأجنبي عنه كذا جاز البيع، وهو بالخيار إن شاء أخذه
~~بجميع الثمن، وإن شاء ترك، وروى ابن سماعة عن أبي حنيفة إذا اشترى من ms3403 آخر
~~شيئا على أن يهب البائع لابن المشتري أو لأجنبي من الثمن كذا فسد البيع،
~~وخرج أيضا شرط فيه مضرة لأحدهما كما لو باع ثوبا بشرط أن لا يبيعه، ولا
~~يهبه جاز البيع، وهو قول أبي حنيفة ومحمد، وفي قول أبي يوسف فاسد، وهو
~~رواية.
# واختلف المشايخ فيما إذا باع على أن يعطي ثمنه من مال فلان ومن منفعة
~~البائع المفسدة للبيع ما إذا شرط أن يدفع المشتري الثمن إلى غريم البائع
~~لسقوط مؤنة القضاء عنه، ولأن الناس يتفاوتون في الاستيفاء فمنهم من يسامح،
~~ومنهم من يماكس، ومنها أيضا ما لو باع بألف، وشرط أن يضمن المشتري عنه ألفا
~~لغريمه، ومن منفعة المشتري ما إذا باع بستانا بشرط أن يبني البائع حوائطه
~~كذا في الذخيرة، وفي فتح القدير ما لو باع ساحة على أن يبني بها مسجدا أو
~~طعاما ما على أن يتصدق به فهو فاسد. اه.
# وخرج أيضا ما لا مضرة فيه، ولا منفعة كأن اشترى طعاما بشرط أكله أو ثوبا
~~بشرط لبسه فإنه يجوز، وخرج عن
PageV06P093
# الاقتضاء ما في المجتبى اشتراه على أن يدفعه إليه قبل
~~دفع الثمن أو قال على أن تدفع الثمن في بلد آخر فسد البيع، وفي شرح المجمع
~~معزيا إلى النوازل لو قال بعت منك هذا على أن أحط من ثمنه كذا جاز، ولو قال
~~على أن أهب منك كذا لم يجز البيع لأن الحط ملحق بما قبل العقد، ويكون البيع
~~بما وراء المحطوط اه.
# وقيد بعلى لأن الشرط لو كان بان فإن البيع يفسد في جميع الوجوه إلا في
~~مسألة ما إذا قال إن رضي أبي أو فلان في ثلاثة أيام كما سيأتي فيما يصح
~~تعليقه، وما لا يصح، والتفصيل السابق إنما هو إذا علق بكلمة على، وقيد بكون
~~الشرط مقارنا للعقد لأن الشرط الفاسد لو التحق بعد العقد قيل يلتحق عند أبي
~~حنيفة، وقيل لا، وهو الأصح كما في جامع الفصولين في الفصل التاسع
~~والثلاثين، ولكن في الأصل إذا ألحقا بالبيع شرطا ms3404 فاسدا يلتحق عند أبي
~~حنيفة، وإن كان الإلحاق بعد الافتراق عن المجلس، وصورته لو باع فضة بفضة
~~وتقابضا، وتفرقا ثم زاد أحدهما صاحبه شيئا أو حط عنه، وقبله الآخر فالبيع
~~فاسد عند أبي حنيفة، وقال أبو يوسف البيع صحيح، وتبطل الزيادة والحط، وقال
~~محمد الزيادة باطلة، والحط جائز، ولو كان الشرط في العقد فأبطلاه إن كان
~~المفسد في صلب العقد صح الحط في المجلس، ولا يصح فيما وراء المجلس. اه.
# وقيد بعلى دون الواو لأنه لو زاد الواو بأن قال بعتك هذا بكذا، وعلى أن
~~تقرضني كذا فالبيع جائز، ولا يكون شرطا، وهو نظير ما لو كان دفع لرجل أرضا
~~بيضاء فيها نخيل فقال دفعت إليك النخيل معاملة على أن تزرع كان شرطا
~~للمزارعة في المعاملة.
# ولو قال: وعلى أن تزرع لا تفسد المزارعة، ويعرف من هاتين المسألتين كثير
~~من المسائل كذا في الذخيرة، وتبعه في البزازية، وقيد بإخراج ما ذكر مخرج
~~الشرط لأنه لو أخرجه مخرج الوعد لم يفسد كما إذا باع بستانا على أن يعمر
~~حوائطه، وأخرجه مخرج الوعد، ولكن لو لم يبن البائع لم يجبر، ويخير المشتري
~~في الرد كذا في الذخيرة لكن لم يبين بماذا يكون إخراجه مخرج الوعد، وهو أحد
~~الأجوبة عن حديث بريرة فإن البيع لم يكن بشرط العتق، وإنما كان بوعد عتقها،
~~وبين الإمام إسحاق الولوالجي صورة إخراجه مخرج الوعد قال اشتر حتى أبني
~~الحوائط، وخرج عن الملائم للعقد ما لو اشترى أمة بشرط أن يطأها المشتري أو
~~لا يطأها فالبيع فاسد لأن الملائم للعقد الإطلاق، وعند أبي يوسف يجوز في
~~الأول لأنه ملائم، وعند محمد يجوز فيهما في الأول لما قاله أبو يوسف، وفي
~~الثاني إن لم يقتضه العقد لا يرجع نفعه إلى أحد فهو شرط لا طالب له، ولم
~~يفصل المؤلف بين شرط وشرط في الفساد، وهو كذلك إلا البيع بشرط العتق فإن
~~المشتري إذا أعتقه صح البيع، ووجب الثمن عليه عند أبي حنيفة، وقالا يبقى
~~فاسدا فتجب القيمة لأن البيع ms3405 قد وقع فاسدا فلا ينقلب جائزا كما إذا تلف
~~بوجه آخر ولأبي حنيفة أن شرط العتق من حيث ذاته لا يلائم العقد على ما
~~ذكرناه، ولكن من حيث حكمه يلائمه لأنه منتهى للملك، والشيء بانتهائه يتقرر.
# ولهذا لا يمنع العتق الرجوع بنقصان العيب فإذا أتلف بوجه آخر لا تتحقق
~~الملاءمة فتقرر الفساد، وإذا وجد العتق تحققت الملاءمة فترجح جانب الجواز
~~فكان الحل موقوفا بخلاف ما إذا دبرها أو استولدها فإنهما لا ينهيان الملك
~~لجواز قضاء قاض ببيعهما، وأجمعوا أن المشتري لو أتلفه أو باعه أو وهبه
~~تلزمه قيمته كذا في السراج الوهاج، ومن الشروط المفسدة ما في القنية اشترى
~~بطيخة على أنها حلوة أو شاة على أنها تحلب كذا أو زيتونا أو سمسما على أن
~~فيه كذا منا أو شاة أو ثورا على أن فيه كذا منا من اللحم فسد البيع في الكل
~~لتعذر معرفته قبل العمل، وعجز البائع عن الوفاء به. اه.
# ولو اشتراه على أن يؤدي الثمن من بيعه فهو فاسد إن شرط، وإنما ذكر
~~استثناء الحمل مع الشروط لأنه لما كان غير صحيح صار شرطا فاسدا، والأصل فيه
~~أن ما لا يصح إفراده بالعقد لا يصح استثناؤه من
PageV06P094
# العقد، والحمل من هذا القبيل، وهذا لأنه بمنزلة أطراف
~~الحيوان لاتصاله به خلقة، وبيع الأصل يتناوله فالاستثناء يكون على خلاف
~~الموجب فلم يصح فيصير شرطا فاسدا، والبيع يبطل به، والكتابة، والإجارة،
~~والرهن بمنزلة البيع لأنها تبطل بالشروط الفاسدة غير أن المفسد في الكتابة
~~ما يتمكن في صلب العقد منها، والهبة، والصدقة، والنكاح، والخلع، والصلح عند
~~دم العمد لا يبطل باستثناء الحمل بل يبطل الاستثناء لأن هذه العقود لا تبطل
~~بالشروط الفاسدة.
# وكذلك الوصية لا تبطل به لكن يصح الاستثناء حتى يكون الحمل ميراثا،
~~والجارية وصية لأن الوصية أخت الميراث، والميراث يجري فيما في البطن بخلاف
~~ما إذا استثنى خدمتها لأن الميراث لا يجري فيها كذا في الهداية، والغلة
~~كالخدمة، وأورد مسألة الخدمة على الأصل السابق، وأجيب بأنه إما مطرد ms3406 غير
~~منعكس، وإلا يراد على العكس، وإما بأن الكلام في العقد والوصية ليست بعقد
~~فلا ترد كذا في النهاية، ولا يخفى أنها عقد مشتمل على الإيجاب والقبول
~~فالأوجه الأول، وتفرع على القاعدة أنه يصح استثناء قفيز من الصبرة لجواز
~~إفراده، ولا يصح استثناء شاة من قطيع لعدم جواز إفرادها من قطيع إذا لم تكن
~~معينة، وأما إذا عينها بالإشارة فالاستثناء صحيح، وكذا الحال في كل عددي
~~متفاوت، وصح استثناء أرطال معلومة من بيع الثمرة لجواز إيراده على الأرطال
~~ابتداء، وهو المعتمد، ومن مسائل الاستثناء باع صبرة بمائة إلا عشرها فله
~~تسعة أعشارها بجميع الثمن، ولو قال على أن عشرها لي فله تسعة أعشارها بتسعة
~~أعشار الثمن خلافا للمروي عن محمد أنه بالجميع، وعن أبي يوسف أنه لو قال
~~أبيعك هذه المائة شاة بمائة على أن هذه لي أو ولي هذه فسد.
# ولو قال إلا هذه كان ما بقي بمائة، ولو قال ولي نصفها كان النصف بخمسين،
~~ولو قال بعتك هذا العبد بألف إلا نصفه بخمسمائة عن محمد جاز في كله بألف،
~~وخمسمائة لأن المعنى باع نصفه بألف لأنه الباقي بعد الاستثناء فالنصف
~~المستثنى عين بيعه بخمسمائة، ولو قال على أن لي نصفه بثلاثمائة أو مائة
~~دينار فسد لإدخال صفقة في صفقة، ولو قال بعتك الدار الخارجة على أن تجعل لي
~~طريقا إلى داري هذه الداخلة فسد البيع، ولو قال إلا طريقا إلى داري الداخلة
~~جاز وطريقه عرض باب الدار الخارجة، ولو باع بيتا على أن لا طريق للمشتري في
~~الدار على أن بابه في الدهليز يجوز، ولو زعم أن له طريقا فظهر أن لا طريق
~~له يرد، ولو باع بألف دينار إلا درهما أو إلا ثوبا أو إلا كر حنطة أو هذه
~~الشياه إلا واحدة لا يجوز، ولو كانت بعينها جاز، ولو باع دارا على أن لا
~~بناء فيها فإذا فيها بناء فالبيع فاسد لأنه يحتاج إلى نقض البناء، ولو
~~باعها على أن بناءها من آجر فإذا هو لبن فسد ms3407 بناء على أنهما جنسان كما لو
~~باعه ثوبا على أنه هروي فظهر بلخيا، ولو باع الأرض على أن فيها بناء فإذا
~~لا بناء فيها أو اشتراها بشجرها فليس فيها شجر جاز، وله الخيار، وكذا لو
~~باع بعلوها، وسفلها فظهر أن لا علو لها، ومثله لو اشترى بأجذاعها كذا في
~~فتح القدير.
# (قوله وصح بيع نعل على أن يحذوه، ويشركه، والقياس فساده) لما فيه من
~~النفع للمشتري مع كون العقد لا يقتضيه، وما ذكره جواب الاستحسان للتعامل،
~~وفي الخروج عن العادة حرج بين بخلاف اشتراط خياطة الثوب لعدم العادة فبقي
~~على أصل القياس، وتسمير القبقاب كتشريك النعل كما في فتح القدير، وفي
~~البزازية اشترى ثوبا أو خفا خلقا على أن يرقعه البائع، ويخرزه ويسلمه صح
~~للعرف، ومعنى يحذوه يقطعه.
# (قوله لا البيع إلى النيروز والمهرجان وصوم النصارى وفطر اليهود إن لم
~~يدر العاقد أن ذلك) أي لا يجوز البيع، وهو فاسد لجهالة الأجل، وهي مفضية
~~إلى المنازعة في البيع لابتنائها على المماكسة إلا إذا كانا يعرفانه لكونه
~~معلوما عندهما أو كان التأجيل إلى فطر النصارى بعدما شرعوا في صومهم
~~بالأيام لأن صومهم
PageV06P095
# بالأيام معلوم فلا جهالة فيه، والنيروز أول يوم من
~~الصيف، وهو أول يوم تحل فيه الشمس الحمل، والمهرجان أول يوم من الشتاء، وهو
~~أول يوم تحل فيه الشمس الميزان كذا في السراج الوهاج ثم قال وإنما خص الصوم
~~بالنصارى، والفطر باليهود لأن صوم النصارى غير معلوم، وفطرهم معلوم،
~~واليهود بعكسه مع أنه إذا باع إلى صوم اليهود فالحكم كذلك لا يتفاوت فيكون
~~المعنى إلى صوم النصارى وفطرهم، وإلى فطر اليهود، وصومهم فاكتفى بذكر
~~أحدهما. اه. .
# (قوله وإلى قدوم الحاج والحصاد والدياس والقطاف) أي لا يجوز البيع إلى
~~هذه الآجال لأنها تتقدم وتتأخر، والحصاد بكسر الحاء وفتحها، ومثله القطاف،
~~وهو للعنب، والدياس، وهو دوس الحب بالقدم ليتكسر، وأصله الدواس بالواو لأنه
~~من الدوس قلبت الواو ياء للكسرة قبلها، ولم يذكر الجذاذ، وذكره في الهداية،
~~واختلف في معناه فقيل جز الصوف ms3408 من ظهور الغنم، وقيل جذاذ النخل قاله
~~الحلواني، وفي نسخ الهداية، وفتح القدير بالزاي المكررة أخت الراء، وذكر
~~الزيلعي أنه بالذال المعجمة عام في قطع الثمار، وبالمهملة خاص في قطع النخل
~~اه.
# فعلى هذا لم يكن بالزاي، وذكره في المصباح في فصل الذال المعجمة وفصل
~~الزاي، وأن كلا منهما بمعنى قطع، وهما من باب قتل قيد بالبيع إلى هذه
~~الآجال لأنه لو باع مطلقا عنها ثم أجل الثمن إليها لم يفسد لكونه تأجيلا
~~للدين فالمفسد ما كان في صلب العقد كذا في الهداية، وفي فتاوى قاضي خان
~~تبايعا بيعا جائزا ثم أخر الثمن إلى الحصاد قال محمد بن الفضل يفسد البيع،
~~وعن محمد لا يفسد
PageV06P096
# ويصح التأخير لأن التأخير بعد البيع تبرع فيقبل
~~التأجيل إلى مجهول كالكفالة إليها، وقدمنا أنه لو باع بثمن مؤجل، ولم يعينه
~~ففيه خلاف، وفي القنية باع بألف نصفه نقد، ونصفه إلى رجوعه من دهشان فهو
~~فاسد الفتوى على انصرافه إلى شهر، وبينا مسائل التأجيل عند قوله، وصح بثمن
~~حال ومؤجل، والله أعلم.
# (قوله ولو كفل إلى هذه الأوقات جاز) لأن الجهالة اليسيرة متحملة في
~~الكفالة، وهذه الجهالة يسيرة مستدركة لاختلاف الصحابة فيها، ولأنه معلوم
~~الأصل ألا ترى أنها تحتمل الجهالة في أصل الدين بأن تكفل بما ذاب على فلان
~~ففي الوصف أولى بخلاف البيع فإنه لا يحتملها في أصل الثمن فكذا في وصفه،
~~قيد بهذه الأوقات لأنه لو كفل إلى هبوب الريح فهي باطلة لأنها متفاحشة،
~~وتأتي في بابها.
# (قوله ولو أسقط الأجل قبل حلوله صح) أي لو أسقط من له الأجل، وهو المشتري
~~الأجل المفسد للبيع قبل الحصاد والدياس والقطاف، وقدوم الحاج انقلب البيع
~~صحيحا لأن الفساد كان للمنازعة، وقد ارتفع قبل تقرره، وهذه الجهالة في شرط
~~زائد لا في صلب العقد فيمكن إسقاطه بخلاف بيع الدرهم بالدرهمين لا ينقلب
~~صحيحا بإسقاط الدرهم الزائد لأن الفساد في صلب العقد، وبخلاف إسقاط الأجل
~~في النكاح المؤقت لكونه متعة، وهو غير عقد النكاح، وقال في مختصر ms3409 القدوري
~~تراضيا على إسقاطه بالتثنية، وخالفه المؤلف فوحد الضمير لقوله في الهداية،
~~وقوله في الكتاب تراضيا خرج وفاقا لأن من له الأجل يستبد بإسقاطه لأنه خالص 
~~حقه، وقيد بهذه الآجال لأنهما لو تبايعا إلى هبوب الريح أو مطر السماء ثم
~~تراضيا على إسقاطه لا ينقلب العقد جائزا لأن هذا ليس بأجل بل الأجل ما يكون
~~منتظر الوجود، وهبوب الريح قد يتصل بكلامه فعرفنا أنه ليس بأجل بل هو شرط
~~فاسد كذا في السراج الوهاج، وفي فتح القدير، والذي يحتاج بعد هذا إلى
~~الجواب ما إذا أسقط الرطل الخمر فيما إذا باع بألف ورطل من خمر نص محمد على
~~جواز البيع، وانقلابه صحيحا ذكره في آخر الصرف اللهم إلا أن يقال هو تبع
~~للألف الثمن في بيع المسلم بخلاف ما إذا باع بالخمر فإنه حينئذ يتعين كون
~~الخمر هو الثمن إذ لا مستتبع هناك. اه.
# وفي جامع الفصولين خلافه أجمعوا أنه لو باع قنا بألف درهم ورطل خمر ثم
~~أبطلا الخمر لم يعد جائزا اه.
# (قوله: ومن جمع بين حر
PageV06P097
# وعبد أو بين شاة ذكية وميتة بطل البيع فيهما، وإن جمع
~~بين عبد ومدبر أو بين عبده، وعبد غيره أو بين ملك ووقف صح في القن وعبده
~~والملك) أما الأول فهو قول أبي حنيفة، وقالا يصح إن سمى لكل واحد ثمنا،
~~وأفسد البيع زفر في الكل فالأصل عنده أنه إذا جمع بين حل، وحرام فإنه يفسد
~~في الكل فصل أو لا، وقاس الثاني على الأول إذ محلية البيع منتفية بالإضافة
~~إلى الكل، ولهما أن الفساد بقدر المفسد فلا يتعدى إلى القن كمن جمع بين
~~أجنبية وأخته في النكاح بخلاف ما إذا لم يسم ثمن كل واحد منهما للجهالة
~~ولأبي حنيفة، وهو الفرق بين الفصلين أن الحر لا يدخل تحت العقد أصلا لأنه
~~ليس بمال، والبيع صفقة واحدة فكان القبول في الحر شرطا للبيع في العبد،
~~وهذا شرط فاسد بخلاف النكاح لأنه لا يبطل بالشروط الفاسدة أما البيع في
~~هؤلاء فموقوف، وقد ms3410 دخلوا تحت العقد لقيام المالية، ولذا ينعقد في عبد الغير
~~بإجازته، وفي المكاتب برضاه في الأصح، وفي المدبر بقضاء القاضي.
# وكذا في أم الولد عند أبي حنيفة وأبي يوسف إلا أن المالك باستحقاقه
~~المبيع، وهؤلاء باستحقاقهم أنفسهم ردوا البيع فكان هذا إشارة إلى البقاء
~~كما إذا اشترى عبدين، وهلك أحدهما قبل القبض، وهذا لا يكون شرط القبول في
~~غير المبيع، ولا بيعا بالحصة ابتداء، ولهذا لا يشترط بيان ثمن كل واحد فيه،
~~ومتروك التسمية عمدا كالميتة، وأم الولد، والمكاتب كالمدبر، وفيما إذا جمع
~~بين ملك ووقف روايتان، وما ذكره المؤلف هو الصحيح لأن الوقف مال، ولهذا
~~ينتفع به انتفاع الأموال غير أنه لا يباع لأجل حق تعلق به، وذلك لا يوجب
~~فساد العقد فيما ضم إليه كالمدبر لكن أراد بالوقف ما ليس بمسجد فإن المسجد
~~لو ضم إلى الملك فإنه يبطل فيهما لأن المسجد كالحر كذا ذكره الشارح، وقيده
~~في التجنيس بالعامر لأن المسجد الخراب لو ضم إلى الملك لم يبطل في الملك
~~لجواز بيع المسجد إذا خرب في أحد القولين فصار مجتهدا فيه كالمدبر، ولا
~~يشكل ما في المحيط من أنه لو باع قرية، ولم يستثن ما فيها من المساجد
~~والمقابر فالأصح الصحة في الملك لأن ما فيها من المساجد والمقابر مستثنى
~~عادة.
# ثم اعلم أنه قد وقعت حادثة في القسطنطينية هي جمع بين وقف، وملك، وباعهما
~~صفقة واحدة فأفتى مفتيها بعدم الصحة في الملك كالوقف فاعترض عليه بأنه
~~مخالف للأصح فأجاب بأنه محمول على، وقف لم يحكم بصحته ولزومه ليكون كالمدبر
~~مجتهدا فيه أما ما قضى القاضي به فهو كالحر للزومه إجماعا فيسري الفساد إلى
~~الملك، ولكن يرد عليه ما صرح به قاضي خان في فتاواه أن الوقف بعد القضاء
~~تسمع دعوى الملك فيه، وليس هو كالحر بدليل أنه لو ضم إلى ملك لا يفسد البيع
~~في الملك، وهكذا في الظهيرية، وهذا لا يمكن تأويله فوجب الرجوع إلى الحق،
~~وهو إطلاق الوقف لأنه بعد القضاء، وإن صار لازما ms3411 بالإجماع لكنه يقبل البيع
~~بعد لزوم الوقف إما بشرط الاستبدال، وهو صحيح على قول أبي يوسف المفتى به
~~أو بضعف علته كما هو قولهما أو بورود غصب عليه، ولا يمكن انتزاعه فللناظر
PageV06P098
# بيعه كما في فتاوى قاضي خان أو بقضاء قاض حنبلي ببيعه
~~فإن عنده بيع الوقوف يجوز، ويشتري ببدله ما هو خير منه كما في معراج
~~الدراية فكيف يجعل الوقف كالحر مع وجود هذه الأسباب المجوزة لبيعه، والله
~~الموفق للصواب، وإليه المرجع والمآب
### | (فصل في البيع الفاسد)
#  أي في بيان أحكام البيع الفاسد قدمنا أن فعله معصية فعليه التوبة منها
~~بفسخه كما سيأتي (قوله قبض المشتري المبيع في البيع الفاسد بأمر البائع،
~~وكل من عوضيه مال ملك المبيع بقيمته) وقال الشافعي لا يملكه، وإن قبضه لأنه
~~محظور فلا تنال به نعمة الملك، ولأن النهي نسخ للمشروعية للتضاد، ولهذا لا
~~يفيده قبل القبض، وصار كما إذا باع بالميتة أو باع الخمر بالدراهم، ولنا أن
~~ركن البيع صدر من أهله مضافا إلى محله فوجب القول بانعقاده، ولا خفاء في
~~الأهلية والمحلية، وركنه مبادلة المال بالمال، وفيه الكلام والنهي يقرر
~~المشروعية عندنا لاقتضائه التصور فنفس البيع مشروع، وبه تنال نعمة الملك
~~إنما المحظورة ما يجاوره كما في البيع وقت النداء، وإنما لا يثبت الملك قبل
~~القبض كي لا يؤدي إلى تقرير الفساد المجاور إذ هو واجب الرفع بالاسترداد
~~فبالامتناع عن المطالبة أولى، ولأن السبب قد ضعف لمكان اقترابه بالقبح
~~فيشترط اعتضاده بالقبض في إفادة الحكم بمنزلة الهبة، والميتة ليست بمال
~~فانعدم الركن، ولو كان الخمر مثمنا فقد ذكرناه أول الباب، وشيء آخر أن في
~~الخمر الواجب هو القيمة، وهي تصلح ثمنا لا مثمنا أشار المصنف - رحمه الله
~~تعالى - بذكر القبض إلى أنه ليس مقبوضا في يده فلو كان في يده وديعة ملكه
~~بمجرد القبول كما في فتح القدير، وإلى أن التخلية فيه لا تكفي.
# وصححه العمادي في الفصول، وصحح قاضي خان في فتاواه في باب قبض المبيع
~~أنها قبض فيه، واختاره في ms3412 الخلاصة، وأطلقه فشمل قبض الوكيل قال في القنية
~~التوكيل بالشراء الفاسد صحيح كالتوكيل بالشراء إلى الحصاد والدياس وقبض
~~الوكيل للموكل فيصير مضمونا بالقيمة اه.
# وخرج ما قبل القبض فلا ملك له، وأطلقه فشمل القبض الحكمي لما في الظهيرية
~~لو اشترى عبدا شراء فاسدا، ولم يقبضه فأمر البائع بإعتاقه فأعتقه صح عتقه
~~عن المشتري لأنه بمنزلة قبض المشتري، ولو أعتقه المشتري بنفسه لا يصح لعدم
~~الملك، وهذه عجيبة حيث ملك المأمور ما لم يملك الآمر، وقيد بقوله في البيع
~~الفاسد للاحتراز عن الباطل فإنه لا يفيده، ولكن ليس كل فاسد يملك بالقبض
~~فقد كتبنا في الفوائد الفقهية أن بيع الهازل لا يملك بالقبض كما ذكره
~~البزدوي في الأصول، وأن الأب إذا اشترى من ماله لابنه الصغير فاسد أو باع
~~كذلك فالقبض لا يكفي، ولا يملكه إلا بقبضه واستعماله كذا في المحيط.
# ثم رأيت في القنية أن بيع التلجئة باطل فحينئذ لا يرد على
PageV06P099
# المصنف لأن كلامه في الفاسد، وفي آخر القنية من
~~الوصايا باع الوصي مال اليتيم بغبن فاحش فهو باطل لا يملك بالقبض ثم رقم
~~آخر بل هو فاسد اه.
# أقول: ينبغي لأن يجري القولان في بيع الوقف المشروط استبداله أو الخراب
~~الذي جاز استبداله إذا بيع بغبن فاحش وينبغي ترجيح الثاني فيهما لأنه إذا
~~ملك بالقبض وجبت قيمته فلا ضرر على اليتيم والوقف، وقيد بأمر البائع أي
~~بإذنه لأنه بلا إذنه لا يفيد الملك، وإنما ذكر، والإذن دون الرضا لأنه لا
~~يشترط في بعض أفراده كبيع المكره كما لا يخفى، وأطلقه فشمل الإذن صريحا أو
~~دلالة فسكوته عند قبض المشتري في المجلس إذن دلالة لكون البيع تسليطا منه
~~على القبض إذ مراده أن يملكه المشتري بخلاف البيع الصحيح فإن الإيجاب ليس
~~بتسليط لأن الملك حصل بدونه، وأما إذا تفرقا عن المجلس فلا بد من إذن صريح
~~إلا إذا قبض البائع الثمن، وهو مما يملك به فإنه يكون إذنا بالقبض دلالة،
~~وفي السراج الوهاج، ولو أمر المشتري البائع أن يعمل ms3413 في المبيع عملا ينقصه
~~أو لا ينقصه كالقصارة والغسل بأجرة أو بغير أجرة فما كان ينقصه فهو قبض،
~~وما لا فلا، وللبائع الأجرة في الوجهين هلك المبيع أو لا. اه.
# وفي جامع الفصولين لو برا فخلطه البائع بطعام المشتري بأمره قبل قبضه صار
~~قابضا وعليه مثله اه.
# وقيد بقوله وكل من عوضيه مال ليخرج البيع بالميتة، وكل بيع باطل كالبيع
~~مع نفي الثمن فإنه باطل، ومع السكوت عنه فاسد يملك المبيع بالقبض، ولا شك
~~أن الباطل خرج أولا بقوله في البيع الفاسد فلا حاجة إلى إخراجه ثانيا اللهم
~~إلا أن يقال إن بعض البيوع الباطلة أطلقوا عليها اسم الفاسد فربما يتوهم أن
~~المبيع فيها يملك بالقبض فصرح بما يخرجها فإذا باع عرضا بخمر أو بمدبر أو
~~أم ولد ملك العرض بالقبض لا ما قابله مع أن بعضهم أطلق على بيع الخمر
~~والمدبر وأم الولد الفساد، ولكن كان ينبغي أن يقول مال متقوم، وذكر في
~~إيضاح الإصلاح أنه لا حاجة إلى هذا القيد لأن فساد البيع لا يوجد بدون هذا
~~الشرط لا يقال إنه يوجد بدونه فيما إذا باع، وسكت عن ذكر الثمن لأن أحد
~~العوضين حينئذ القيمة، وهي مذكورة حكما كما صرح به في الذخيرة على أن الشرط
~~وجود المالية في العوضين اه.
# كما قيده به في الجوهرة، وفي قوله ملك البيع رد على من قال إنه إنما يملك
~~التصرف دون العين، وهم العراقيون.
# وما ذكره قول أهل بلخ، وهو المنصوص عليه في كلام محمد، وهو الصحيح
~~المختار فإنه قال إن المشتري خصم لمن يدعيه لأنه يملك رقبته كذا في جامع
~~الفصولين بدليل أن المشتري إذا أعتقه بعد قبضه صح، وكان الولاء له، ولو
~~باعه كان الثمن له ، ولو بيعت دار إلى جنبها فالشفعة للمشتري، ولو أعتقه
~~البائع لم يعتق، ولو سرقه البائع من المشتري بعد قبضه قطع كما في الجوهرة
~~فهذه كلها ثمرات الملك، وبدليل وجوب الاستبراء
PageV06P100
# على البائع إذا ردت الجارية عليه، ولولا خروجها عن
~~ملكه لم تجب، ms3414 وقولهم إنه يملك التصرف فقط بتسليط البائع منقوض بما إذا كان
~~البائع وصي يتيم باع عبده فاسدا فأعتقه المشتري فإنه يصح، ولو كان على وجه
~~التسليط لم يصح كذا في جامع الفصولين، وأما ما استدل به العراقيون من عدم
~~حل أكله لو كان طعاما، وعدم حل لبسه لو كان قميصا، وعدم حل وطئها لو كانت
~~جارية، واستبرأها، ولو وطئها وجب العقر إذا فسخ، وعدم وجوب الشفعة لشفيعها
~~فلا دليل فيه لأن عدم الحل لا يدل على عدم الملك بدليل أن ربح ما لم يضمن
~~مملوك، ولا يحل، والأخت رضاعا إذا ملكها لا يحل وطؤها، وإنما لم تجب الشفعة
~~لأن حق البائع لم ينقطع عنها، وهي إنما تجب بانقطاع حقه لا بملك المشتري
~~بدليل أن من أقر ببيع داره، وجحد المشتري وجبت الشفعة.
# هذا وقد ذكر العمادي في فصوله خلافا في حرمة وطئها فقيل يكره، ولا يحرم،
~~وقيل يحرم، وفيه إشارة أيضا إلى أن البائع يملك الثمن بشرط قبضه لأنه
~~كالمبيع كما في القنية، وفي جامع الفصولين حبلت منه صارت أم ولده، وعليه
~~قيمتها لا عقرها، وقيل عليه عقرها، وقيمتها، وقيل يجوز للمشتري كل تصرف
~~تجري فيه الإباحة، وإلا فلا، ولم تحل المباشرة كعصير وقعت فيه فأرة يحل
~~بيعه لا مباشرته نحو أكله. اه.
# وفي القنية إعتاق البائع المبيع بعد قبض المشتري بغير حضرته باطل،
~~وبحضرته صحيح، ويكون فسخا. اه.
# وهو تخصيص لقولهم إن إعتاقه باطل، وفي الظهيرية من باب نكاح العبد والأمة
~~باع جارية بيعا فاسدا، وقبضها المشتري ثم تزوجها البائع لم يجز. اه.
# ولو لم يقبضها المشتري فزوجها البائع للمشتري يصح كذا في القنية اه.
# أقول: يشكل حينئذ ما نقلناه عن الجوهرة من قطع يده بسرقة المبيع فإن
~~القطع يقتضي أن لا ملك له فيه، ولا شبهة، وقولهم بعدم صحة نكاحها للبائع
~~يقتضي بقاء ملكه أو شبهته فينبغي أن لا يقطع البائع للشبهة، وقد ذكره في
~~السراج الوهاج أيضا، ولم أر لغير الحدادي.
# والظاهر أنه قاله تفقها من عنده ms3415 لا على أنه نقل المذهب فإنه قال: ومن
~~فوائد قوله ملكه أنه لو سرقه البائع بعد قبض المشتري قطع به، والله أعلم
~~بالصواب، وقيد الملك للمشتري في فتح القدير بأن لا يكون فيه خيار شرط لأنه
~~يمنع الملك في الصحيح فكذا في الفاسد، وفي جامع الفصولين يثبت فيه خيار
~~الشرط والرؤية، والمراد بالقيمة في كلام المصنف بدل المبيع ليشمل ما إذا
~~كان مثليا فإنه يملكه بمثله، والقيمة إنما هي في القيمي، والقول فيهما
~~للمشتري مع يمينه لكونه منكرا للضمان، والبينة للبائع كذا في الجوهرة، ولما
~~رتب القيمة على القبض دل على أن مراده ملكه بقيمته يوم قبضه، ولو ازدادت
~~قيمته في يده فأتلفه لم يتغير كالغصب، وقال محمد - رحمه الله تعالى - قيمته
~~يوم أتلفه لأنه بالإتلاف يتقرر كذا في الكافي، ولكن قال في جامع الفصولين
~~لو قال البائع أبرأتك عن القن ثم مات عند المشتري برئ إذ القيمة تجب بهلاك
~~المبيع فقبله لا يصح الإبراء أما لو أبرأه عن القن فقد أخرجه عن كونه
~~مضمونا، وعلى هذا لو أبرأ الغاصب عن القيمة حال قيام المغصوب لم يصح، ولو
~~أبرأه عن المغصوب صح اه.
# فعلى هذا لا تجب القيمة إلا إذا تعذر رده على البائع بموت أو غيره، وفي
~~السراج الوهاج، وهذا ظاهر نصوص الأصحاب، وفي بعض الحواشي إنما تجب القيمة
~~إذا هلك اه.
# وأما إيداع المشتري من البائع فغير صحيح قال في القنية قبض الكرباس في
~~البيع الفاسد بأمره، وقطعه ثم أودعه البائع، وهلك في يده هلك منه، وعلى
~~المشتري نقصان القطع، وفيها، وكل مبيع ببيع فاسد رده المشتري على البائع
~~بهبة أو صدقة أو بيع أو بوجه من الوجوه كالوديعة والإجارة والإعارة والغصب
~~والشراء، ووقع في يد البائع فهو متاركة للبيع، وبرئ المشتري من ضمانه. اه.
# وكذا لو اشتراه وكيل البائع برئ المشتري إذا سلمه إليه، وكذا لو رده
PageV06P101
# إلى البائع برهن، وكذا في بيع موقوف بأن غصب قنا
~~فباعه من رجل ثم شراه غاصبه بأقل مما باع يكون ms3416 فسخا للبيع الأول، والزيادة
~~للمشتري لا لغاصبه، ولا لمالكه، وعن محمد شراه بدراهم فاسدا ثم باعه
~~بدنانير من بائعه يكون فسخا إذا قبض لا قبله كذا في جامع الفصولين ثم قال
~~الأصل أن المستحق بجهة إذا وصل إلى المستحق بجهة أخرى إنما يعتبر، واصلا
~~بجهة مستحقة لو وصل إليه من المستحقين عليه أما إذا وصل من جهة غيره فلا
~~حتى أن المشتري فاسدا إذا وهب المشتري من غير بائعه أو باعه فوهبه ذلك
~~الرجل من البائع الأول، وسلمه لا يبرأ المشتري عن قيمته، ولم تعتبر العين،
~~واصلا إلى البائع بالجهة المستحقة لما وصل من جهة أخرى، والمهر لو عينا
~~فوهبته من غير زوجها، وهو وهبه من زوجها ثم طلقها قبل الدخول فلزوجها نصف
~~قيمة العين عليها، ولو وهبته من زوجها لا يرجع عليها بشيء اه.
# (قوله ولكل منهما فسخه) أي يجوز لكل من البائع والمشتري في البيع الفاسد
~~فسخه رفعا للفساد، وذكر الزيلعي أن اللام بمعنى على لأن رفع الفساد واجب،
~~ولا حاجة إليه لأنه حكم آخر، وإنما مراده بيان أن لكل منهما ولاية الفسخ
~~دفعا لتوهم أنه إذا ملك بالقبض لزم فإن كان قبل القبض فلكل ذلك بعلم صاحبه
~~لا برضاه، وإن كان بعد القبض فإن كان الفساد في صلب العقد بأن كان راجعا
~~إلى البدلين المبيع، والثمن كبيع درهم بدرهمين، وكالبيع بالخمر أو الخنزير
~~فكذلك، وإن كان بشرط زائد كالبيع إلى أجل مجهول أو بشرط فيه نفع لأحدهما
~~فكذلك عندهما لعدم اللزوم، وعند محمد لمن له منفعة الشرط، ولم يشترط أبو
~~يوسف علم الآخر، واقتصر في الهداية على قول محمد، ولم يذكر خلافا، واعلم أن
~~قوله لمن له منفعة الشرط يقتضي أن للمعقود عليه الآدمي أن يفسخه إذا كان
~~الشرط له كما قدمناه، وهو بعيد لقولهم لكل منهما فسخه فليتأمل، وفي القنية
~~رده المشتري بفساد البيع فلم يقبله فأعاده المشتري إلى منزله فهلك عنده لا
~~يلزمه الثمن، ولا القيمة، وقيده ابن سلام بأن يكون فساد البيع متفقا عليه ms3417
~~فإن كان مختلفا فيه لا يبرأ إلا بقبوله أو قضاء القاضي.
# وقال أبو بكر الإسكاف يبرأ في الوجهين، وما قاله ابن سلام أشبه كخيار
~~البلوغ، وفسخ الإجارة للعذر اه.
# وفيها تبايعا فاسدا ثم مات أحدهما فلورثته النقض. اه.
# وفي البزازية باع منه صحيحا ثم باعه فاسدا منه انفسخ الأول لأن الثاني لو
~~كان صحيحا ينفسخ الأول به فكذا لو كان فاسدا لأنه ملحق بالصحيح في كثير من
~~الأحكام، وكذا لو باع المؤجر المستأجر من المستأجر فاسدا تنفسخ الإجارة كما
~~إذا باعه صحيحا اه.
PageV06P102
# ثم قال ولو باع فاسدا، وسلم ثم باع من غيره، وادعى أن
~~الثاني كان قبل فسخ الأول، وقبضه، وزعم المشتري الثاني أنه كان بعد الفسخ
~~والقبض في الأول فالقول له لا للبائع، وينفسخ الأول بقبض الثاني ثم قال لو
~~مات البائع، وعليه دين آخر فالمشتري أحق به من الغرماء كما في الصحيح بعد
~~الفسخ، ولو مات المشتري فالبائع أحق من سائر الغرماء بماليته اه.
# ثم قال ولا يشترط القضاء في فسخ البيع الفاسد. اه.
# ولم يذكر المصنف أن للقاضي فسخ الفاسد جبرا عليهما قال في البزازية، وإذا
~~أصر البائع والمشتري على إمساك المشتري فاسدا، وعلم به القاضي له فسخه حقا
~~للشرع فبأي طريقة رده المشتري إلى البائع صار تاركا للمبيع، وبرئ عن ضمانه.
~~اه.
# (قوله إلا أن يبيع المشتري) أي فليس لكل منهما فسخه، وإنما نفذ بيعه لأنه
~~ملكه بملك التصرف فيه، وسقط حق الاسترداد لتعلق حق العبد بالثاني ونقض
~~الأول إنما كان لحق الشرع، وحق العبد مقدم لحاجته، ولأن الأول مشروع بأصله
~~دون وصفه.
# والثاني مشروع بأصله ووصفه فلا يعارضه مجرد الوصف، ولأنه حصل بتسليط من
~~جهة البائع بخلاف تصرف المشتري في الدار المشفوعة لأن كل واحد منهما حق
~~العبد فيستويان في المشروعية، ولم يحصل بتسليط من الشفيع أراد بالبيع
~~الصحيح لأنه لو باعه فاسدا فإنه لا يمنع النقض، وأطلقه فشمل ما إذا قبضه
~~المشتري الثاني أو لا، ولكنه مقيد بما إذا لم يكن فيه خيار ms3418 شرط لأنه ليس
~~بلازم، وفي البزازية، وجامع الفصولين أقام المشتري بينة على بيعه من فلان
~~الغائب لا يقبل فللبائع الأخذ لا لو صدقه فله قيمته. اه.
# ولو فسخ البيع بعيب بعد قبضه بقضاء فللبائع حق الفسخ لو لم يقض بقيمته
~~لزوال المانع، ولو رد بعيب بغير قضاء لا يعود حق الفسخ كما لو اشتراه
~~ثانيا، وسيأتي في الضابط، وقيد ببيع المشتري لأن البائع لو باعه بعد قبض
~~المشتري، وادعى أن الثاني كان قبل فسخ الأول، وقبضه، وزعم المشتري الثاني
~~أنه كان بعد الفسخ، والقبض من الأول فالقول له لا للبائع، وينفسخ الأول
~~بقبض الثاني كذا في البزازية، ويستثنى من لزومه بالبيع مسألتان الأولى لو
~~باعه لبائعه فقدمنا أنه يكون ردا، وفسخا للبيع، والثانية لو كان فاسدا
~~بالإكراه فإن تصرفات المشتري كلها تنقض بخلاف سائر البياعات الفاسدة.
# كذا في البزازية قيد بالبيع الفاسد احترازا عن الإجارة الفاسدة لما في
~~جامع الفصولين قيل ليس للمستأجر فاسدا أن يؤجره من غيره إجارة صحيحة
~~استدلالا بما ذكر إلى آخره، وقيل يملكها بعد قبضه كمشتر فاسد له البيع
~~جائزا، وهو الصحيح إلا أن للمؤجر الأول نقض الثانية لأنها تنفسخ بالأعذار
~~(قوله أو يهب) يعني إذا وهبه المشتري ارتفع الفساد، ولا يفسخ لما قدمناه في
~~البيع، وشرط في الهداية التسليم فيها لأنها لا تفيد الملك إلا به بخلاف
~~البيع، وفي جامع الفصولين ثم الأصل أن المانع إذا زال كفك رهن ورجوع هبة،
~~وعجز مكاتب ورد مبيع على المشتري بعيب بعد قبضه بقضاء فللبائع حق الفسخ لو
~~لم يقض بقيمة لأن هذه العقود لم توجب الفسخ من كل وجه في حق الكل. اه.
# ولا فرق في الرجوع في الهبة بين القضاء وغيره كما في فتح القدير ثم اعلم
~~أن المشترى فاسدا لا يطيب للمشتري، ويطيب لمن انتقل الملك منه إليه لكون
~~الثاني ملكه بعقد صحيح بخلاف المشتري الأول فإنه يحل له التصرف فيه، ولا
~~يطيب له لأنه ملكه بعقد فاسد، ولو دخل دار الحرب بأمان، وأخذ مال ms3419 الحربي
~~بغير طيبة من نفسه، وأخرجه إلى دار الإسلام ملكه، ولا يطيب له، ويفنى
~~بالرد، ويقضي له، ولو باعه صح بيعه، ولا يطيب للمشتري كما لا يطيب للأول
~~بخلاف البيع الفاسد
PageV06P103
# كذا ذكره الإسبيجابي.
# (قوله أو يحرر) أي يعتق المشتري العبد لما قدمناه، وتوابع الإعتاق كهو من
~~التدبير، والاستيلاد والكتابة صرح في جامع الفصولين بالاستيلاد فقال إذا
~~حبلت منه صارت أم ولده، وصرح الشارح، وغيره بالكتابة، ولم أر من صرح
~~بالتدبير، وإذا عجز المكاتب زال المانع من الاسترداد.
# وأشار بالتحرير إلى الوقف، ولكن قال في جامع الفصولين فلو وقفه أو جعله
~~مسجدا لا يبطل حقه ما لم يبن اه.
# فعلم أن الوقف ليس كالتحرير، وينبغي أن يحمل على ما قبل القضاء به أما
~~إذا قضى به فإنه يرتفع الفساد للزومه، والظاهر أن ما في جامع الفصولين تبعا
~~للعمادي ليس بصحيح فقد قال الإمام الخصاف في أحكام الأوقاف لو اشترى أرضا
~~بيعا فاسدا وقبضها ووقفها وقفا صحيحا، وجعل آخرها للمساكين فقال الوقف فيها
~~جائز، وعليه قيمتها للبائع من قبل أنه استهلكها حين وقفها، وأخرجها عن ملكه
~~اه.
# وهكذا في الإسعاف، ولم يذكر المؤلف من التصرفات القولية غير ذلك، وفاته
~~الرهن لأنه من العقود اللازمة فيمنع حق الرد فإذا فك أو فسخ قبل القضاء
~~بالقيمة عاد حق الاسترداد، وفاته أيضا الوصية فإذا وصى به المشتري ثم مات
~~سقط الفسخ لأن المبيع انتقل عن ملكه إلى ملك الموصى له، وهو ملك مبتدأ فصار
~~كما لو باعه بخلاف ما إذا مات المشتري فإنه لوارثه الفسخ، وللبائع أيضا لأن
~~الوارث قائم مقام المورث كذا في السراج الوهاج قالوا كل تصرف قولي فإنه
~~يمنع الفسخ إلا الإجارة والنكاح فلا يمنعانه لأن الإجارة تفسخ بالأعذار،
~~ورفع الفساد من الأعذار، والنكاح ليس فيه الإخراج عن الملك، ولكن إذا ردت
~~الجارية إلى البائع، وانفسخ البيع هل ينفسخ النكاح قال في السراج الوهاج
~~إنه لا ينفسخ لأنه لا يفسخ بالأعذار، وقد عقده المشتري، وهي على ملكه. اه.
# ويشكل عليه ما ms3420 ذكره الولوالجي من الفصل الأول من كتاب النكاح لو زوج
~~الجارية المبيعة قبل قبضها، وانتقض البيع فإن النكاح يبطل في قول أبي يوسف،
~~وهو المختار لأن البيع متى انتقض قبل القبض انتقض
PageV06P104
# من الأصل معنى فصار كأنه لم يكن فكان النكاح باطلا
~~اه.
# إلا أن يحمل أن ما في السراج قول محمد أو يظهر بينهما فرق.
# (قوله أو يبني) أي إذا بنى المشتري فاسدا فعليه القيمة عند أبي حنيفة
~~رواه عنه يعقوب في الجامع الصغير ثم شك بعد ذلك في الرواية، وقال أبو يوسف
~~ومحمد إنه ينقض البناء، وترد الدار، والغرس على هذا الاختلاف لهما أن حق
~~الشفيع أضعف من حق البائع حتى يحتاج فيه إلى القضاء، ويبطل بالتأخير بخلاف
~~حق البائع ثم أضعف الحقين لا يبطل بالبناء فأقواهما أولى، وله أن البناء
~~والغرس مما يقصد به الدوام، وقد حصل بتسليط منه جهة البائع فينقطع حق
~~الاسترداد كالبيع بخلاف حق الشفيع لأنه لم يوجد منه التسليط، ولهذا لم تبطل
~~بهبة المشتري، وبيعه فكذا ببنائه، وشك يعقوب في حفظ الرواية عن أبي حنيفة،
~~وقد نص محمد على الاختلاف، ولم يذكر المؤلف من الأفعال الحسية إلا البناء
~~قالوا متى فعل المشتري بالمبيع فعلا ينقطع به حق المالك في الغصب ينقطع به
~~حق البائع في الاسترداد كما إذا كان حنطة فطحنها، ولم يذكر أيضا ما إذا زاد
~~المبيع أو نقص إلا الزيادة بالبناء.
# وفي جامع الفصولين زوائد المبيع فاسدا لا تمنع الفسخ إلا متصلة لم تتولد
~~كصبغ وخياطة ولت سويق، ولو منفصلة متولدة تضمن بالتعدي لا بدونه، ولو هلك
~~المبيع لا المتولدة فللبائع أخذ الزوائد، وقيمة المبيع، ولو منفصلة غير
~~متولدة فله أخذ المبيع مع هذه الزوائد، ولا تطيب له، ولو هلكت في يد
~~المشتري لم يضمن، ولو أهلكها ضمن عندهما لا عند أبي حنيفة، ويماثلها زوائد
~~الغصب، ولو هلك المبيع لا الزوائد فهي للمشتري بخلاف المتولدة كما يفترقان
~~في الغصب فيضمن قيمة المبيع فقط، وأما حكم نقصانه فلو نقص في يد المشتري ms3421
~~بآفة سماوية فللبائع أخذه مع أرش نقصه، وكذا لو بفعل المشتري أو المبيع،
~~ولو بفعل البائع صار مستردا حتى لو هلك عند المشتري، ولم يوجد منه حبس عن
~~البائع هلك على البائع، ولو بفعل أجنبي يخير البائع إن شاء أخذه من 
~~المشتري، وهو يرجع على الجاني، وإن شاء اتبع الجاني، وهو لا يرجع على
~~المشتري كالغصب اه.
# (قوله: وله أن يمنع المبيع عن البائع حتى يأخذ الثمن) أي للمشتري المنع
~~بعد فسخ البيع لأن المبيع مقابل به فيصير محبوسا به كالرهن أشار المؤلف إلى
~~أن البائع إذا مات كان المشتري أحق به حتى يستوفي الثمن لأنه يقدم عليه في
~~حياته فكذا على ورثته وغرمائه بعد وفاته كالراهن، وإلى أنه لو استأجر إجارة
~~فاسدة، ونقد الأجرة أو ارتهن رهنا فاسدا أو أقرض قرضا فاسدا، وأخذ به رهنا
~~كان له أن يحبس ما استأجر، وما ارتهن حتى يقبض ما نقد اعتبارا للعقد الجائز
~~إذا تفاسخا.
# وكذا لو مات المؤجر أو الراهن أو المستقرض فهو أحق بما في يده من العين
~~من سائر الغرماء، وإلى أن الثمن لو لم يكن منقودا للبائع، وإنما كان دينا
~~له على المشتري فليس له الحبس قالوا لو اشترى من مدينه عبدا بدين سابق له
~~عليه شراء فاسدا أو قبض العبد بإذن البائع فأراد البائع استرداد العبد بحكم
~~الفساد ليس للمشتري أن يحبس العبد لاستيفاء ما له عليه من الدين بخلاف
~~الصحيح، وله أن يسترد العبد قبل إيفاء الأجرة، وليس للمستأجر
PageV06P105
# الحبس بالأجرة بخلاف الصحيح، وكذا الرهن الفاسد لو
~~كان بدين سابق، والفرق أن البيع إذا أضيف للدراهم لا يتعلق الملك في الثمن
~~بمجرد العقد فإذا وجب للمديون على المشتري مثل الدين صار الثمن قصاصا
~~لاستوائهما قدرا، ووصفا فيصير البائع مستوفيا ثمنه بطريق المقاصة فاعتبر
~~بما لو استوفاه حقيقة، وثم للمشتري حق حبس المبيع إلى أن يستوفي الثمن فكذا
~~هذا، وفي الفاسد لم يملك الثمن بل تجب قيمة المبيع عند القبض، والقيمة قبل
~~القبض غير مقررة لاحتمالها السقوط ms3422 كل ساعة بالفسخ، ولأن القيمة قد تكون من
~~جنس الدين، وقد لا تكون، ودين المشتري على البائع مقرر، والمقاصصة إنما
~~تكون عند استواء الواجبين وصفا.
# ولذا لا تجب المقاصصة بين الحال والمؤجل، والجيد والرديء، وإذا لم تقع
~~المقاصصة لم يصر البائع مستوفيا الثمن أصلا فلا يكون للمشتري حق حبس المبيع
~~بعد فسخ البيع، ولو كان الرهن باطلا بأن استقرض ألفا، ورهن أم ولد أو مدبرا
~~له أن يسترد قبل قضاء الدين لعدم الانعقاد، والكل من الكافي شرح الوافي ،
~~وإلى أن الثمن لو كان دراهم، وهي قائمة فإنه يأخذها بعينها لأنها تتعين في
~~البيع الفاسد، وهو الأصح لأنه بمنزلة الغصب، وإن كانت مستهلكة أخذ مثلها
~~لما بينا كذا في الهداية (قوله وطاب للبائع ما ربح لا للمشتري) أي طال
~~للبائع ما ربحه في ثمن الفاسد، ولا يطيب للمشتري ربح المبيع فلا يتصدق
~~الأول، ويتصدق المشتري، والفرق أن المبيع مما يتعين فتعلق العقد به فتمكن
~~الخبيث فيه، والنقد لا يتعين في عقود المعاوضات فلم يتعلق العقد الثاني
~~بعينه فلم يتمكن الخبث فلا يجب التصدق قيد بالبيع الفاسد لأن ما ربحه
~~الغاصب، والمودع بعد أداء الضمان لا يطيب له مطلقا عندهما خلافا لأبي يوسف
~~لأن الخبث في الأول لفساد الملك، وفي الثاني لعدمه لتعلق العقد فيما يتعين
~~حقيقة، وفيما لا يتعين شبهة من حيث إنه يتعلق به سلامة المبيع أو تقدير
~~الثمن، وعند فساد الملك تنقلب الحقيقة شبهة، والشبهة تنزل إلى شبهة الشبهة،
~~والشبهة هي المعتبرة دون النازل عنها.
# ثم اعلم أن قولهم تبعا لما في الجامع الصغير أن الربح يطيب للبائع في
~~الثمن النقد دليل على أن
PageV06P106
# النقد لا يتعين في البيع الفاسد على الأصح، وقولهم
~~إنه يتعين على الأصح يخالفه فإن اعتبر تصحيح التعيين فحينئذ يجب التصدق على
~~البائع، والرواية بخلافه، ولم أر من أوضحه من الشارحين، وقد ظهر لي أنه
~~منافاة بينهما فقالوا فيما مضى إنه يتعين على الأصح بالنسبة إلى وجوب رد
~~غير ما أخذه، وقالوا هنا لا يتعين ms3423 أي بالنسبة إلى أنه يطيب له ما ربحه فهو
~~متعين من جهة فساد الملك كالمغصوب، وغير متعين من جهة أن فاسد المعاوضات
~~كصحيحها فاعتبروا الوجه الأول في لزوم رد عين المقبوض، والثاني في حل ربحه،
~~وإنما لم يعكس لدليل أبي يوسف الخراج بالضمان، ومعناه كما في الفائق،
~~والقاموس غلة العبد للمشتري إذا رده بعد الاطلاع على العيب بسبب أنه في
~~ضمانه اه.
# (قوله ولو ادعى على آخر دراهم فقضاها إياه ثم تصادقا أنه لا شيء له عليه
~~طاب له ربحه) أي ما ربحه في الدراهم لأن الخبث لفساد الملك هاهنا لأن الدين
~~وجب بالتسمية ثم استحق بالتصادق، وبدل المستحق مملوك فلا يعمل فيما لا
~~يتعين ألا ترى أنه لو باع عبدا بجارية فأعتقه المشتري ثم استحقت الجارية لا
~~يبطل العتق في العبد، ولولا أنه مملوك لبطل لأنه لا عتق فيما لا يملكه ابن
~~آدم، وكذا لو حلف أن لا يفارق غريمه حتى يستوفي منه دينه فباعه عند الغير
~~بالدين فقبضه الحالف، وفارقه ثم استحق العبد مولاه، ولم يجز البيع لم يحنث
~~الحالف لأن المدين ملك ما في ذمته بالبيع، وهو بدل المستحق، ولا يحنث
~~الحالف بالاستحقاق، وفي فتح القدير، واعلم أن ملكه باعتبار زعمه أنه قبض
~~الدراهم بدلا عما يزعم أنه ملكه أما لو كان في أصل دعواه الدين متعمدا
~~الكذب فدفع إليه لا يملكه أصلا لأنه متيقن لأنه لا ملك له. اه.
# وظاهر إطلاقهم خلافه لأن المنظور إليه وجوبه بالتسمية لا زعم المدعي،
~~ويدل عليه مسألة الحلف فإنه لو غصب دراهم، وقضى بها دينه ثم تبين أنها
~~مغصوبة فإنه لا حنث عليه، وكذا لو غصب عبدا، وباعه بدينه .
# (قوله وكره النجش) شروع في مكروهات البيع، ولما كان المكروه دون الفاسد
~~أخره، وليس المراد بكونه دونه في حكم المنع الشرعي بل في عدم فساد العقد،
~~وإلا فهذه كلها تحريمية لا نعلم خلافا في الإثم كذا في فتح القدير، وقد بحث
~~هنا بحثا لا طائل تحته تركته عمدا، وقد تقرر في ms3424 الأصول أن كل منهي عنه قبيح
~~فإن كان لعينه أفاد بطلانه، وإن كان لغيره فإن كان لوصف كبيع الربا والبيع
~~بشرط مفسد أفاد فساده، وإن كان لمجاور كهذه البيوع المكروهة أفاد كراهة
~~التحريم مع الصحة، والنجش بفتحتين، ويروى بالسكون أن تسام السلعة بأزيد من
~~ثمنها، وأنت لا تريد شراءها ليراك الآخر فيقع فيه، وكذلك في النكاح وغيره،
~~ولا تناجشوا لا تفعلوا ذلك، وأصله من نجش الصيد، وهو إثارته كذا في المغرب،
~~وفي القاموس النجش أن تواطئ رجلا إذا أراد بيعا أن تمدحه أو أن يريد
~~الإنسان أن يبيع بياعة فتساومه بها بثمن كثير لينظر إليك ناظر فيقع فيها أو
~~أن تنفر الناس عن الشيء إلى غيره، وإثارة الصيد، والبحث عن الشيء وإثارته
~~والجمع والاستخراج والإنقاذ والإسراع كالنجاشة بالكسر. اه.
# وحديث النهي لا تناجشوا في الصحيحين، وقيده أصحابنا كما في الجوهرة بما
~~إذا كانت السلعة إذا بلغت قيمتها أما إذا لم تبلغ فلا منع منه لأنه نفع
~~للمسلم من غير إضرار بأحد.
# (قوله والسوم على سوم غيره) للحديث «لا يستام الرجل على سوم أخيه، ولا
~~يخطب على خطبة أخيه» ، ولأن في ذلك إيحاشا وإضرارا، وهذا إذا تراضى
~~المتعاقدان على مبلغ ثمن في المساومة فإذا لم يركن أحدهما على الآخر فهو
~~بيع من يزيد، ولا بأس به على ما نذكره، وما ذكرناه محمل النهي في
PageV06P107
# النكاح أيضا، وفي القاموس السوم في المبايعة كالسوام
~~بالضم سمت السلعة، وساومت بالسلعة واستمت بها، وعليها غاليت، واستمته
~~إياها، وعليها سألته سومها اه.
# (قوله وتلقي الجلب) لحديث الصحيحين عن ابن عباس «نهى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أن تتلقى الركبان، وأن يبيع حاضر لباد» فقلت: لابن عباس
~~ما قوله حاضر لباد قال لا يكون له سمسارا، وللمتلقى صورتان أحدهما أن
~~يتلقاهم المشترون للطعام منهم في سنة حاجة ليبيعوه من أهل البلد بزيادة،
~~وثانيها أن يشترى منهم بأرخص من سعر البلد، وهم لا يعلمون بالسعر، ومحمل
~~النهي عندنا إذا كان يضر بأهل البلد أو لبس أما إذا ms3425 انتفيا فلا بأس به، وفي
~~المغرب جلب الشيء جاء به من بلد إلى بلد للتجارة جلبا والجلب المجلوب، ومنه
~~نهي عن تلقي الجلب اه.
# (قوله وبيع الحاضر للبادي) لما تقدم من النهي، وهو مقيد كما في الهداية
~~بما إذا كان أهل البلد في قحط وعوز، وهو يبيع من أهل البلد وطمعا في الثمن
~~الغالي لما فيه من الإضرار بهم أما إذا لم يكن كذلك فلا بأس به لانعدام
~~الضرر، وفسره في الاختيار بأن يجلب البادي السلعة فيأخذها الحاضر ليبيعها
~~له بعد وقت بأغلى من السعر الموجود وقت الجلب اه.
# فعلى الأول الحاضر مالك بائع، والبادي مشتر، وعلى الثاني الحاضر سمسار،
~~والبادي صاحب السلعة، ويشهد للثاني آخر الحديث «دعوا الناس يرزق الله بعضهم
~~بعضا» ، ولذا قال في المجتبى هذا التفسير أصح ذكره في زاد الفقهاء لموافقة
~~الحديث، وعلى هذا فتفسير ابن عباس بأنه لا يكون له سمسارا ليس هو تفسير بيع
~~الحاضر للبادي وهو صورة النهي بل تفسير لضدها، وهي الجائزة فالمعنى أنه نهى
~~عن بيع السمسار، وتعرضه فكأنه لما سئل عن نكتة نهي بيع الحاضر للبادي قال
~~المقصود أن لا يكون له سمسارا فنهى عنه بالسمسار كذا في فتح القدير.
# (قوله والبيع عند أذان الجمعة) لقوله تعالى {وذروا البيع} [الجمعة: 9] ثم
~~فيه إخلال بواجب السعي على بعض الوجوه، وقد ذكرنا الأذان المعتبر فيه في
~~كتاب الصلاة، وفي الهداية كل ذلك يكره، ولا يفسد به البيع لأن النهي لمعنى
~~خارج زائد لا في صلب العقد، ولا في شرائط الصحة أطلقه فشمل ما إذا تبايعا،
~~وهما يمشيان إليها وما في النهاية من عدم الكراهة مشكل لإطلاق الآية فمن
~~جوزه في بعض الوجوه يكون تخصيصا، وهو نسخ، وهو لا يجوز بالرأي كذا ذكره
~~الشارح.
# (قوله لا بيع من يزيد) أي لا يكره لما قدمناه من عدم الإضرار، وقد صح «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - باع قدحا وحلسا بيع من يزيد» ، ولأنه بيع
~~الفقراء، والحاجة ماسة إليه.
# (قوله ولا يفرق بين صغير وذي ms3426 رحم محرم منه) لقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «من فرق بين والدة وولدها فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة» «، ووهب
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لعلي غلامين صغيرين أخوين ثم قال له ما فعل
~~الغلامان فقال بعت أحدهما قال أدرك أدرك، ويروى اردد اردد» ، ولأن الصغير
~~يستأنس بالصغير وبالكبير، والكبير يتعاهده فكان في بيع أحدهما قطع
~~الاستئناس، والمنع من التعاهد، وفيه ترك المرحمة على الصغار، وقد أوعد
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - عليه ثم المنع معلول بالقرابة المحرمة للنكاح
~~حتى لا يدخل فيه محرم غير قريب، ولا قريب غير محرم، ولذا قيد بذي الرحم
~~المحرم أي المحرم من جهة الرحم، وإلا يرد عليه ابن العم إذا كان أخا من
~~الرضاع فإنه رحم محرم، وليس له هذا الحكم، وأطلقه فشمل الصغير والكبير، ولا
~~بد من اجتماعهما في ملكه حتى لو كان أحدهما له، والآخر لغيره فلا بأس ببيع
~~أحدهما، ولو قال المصنف إلا إذا كان التفريق بحق مستحق لكان أولى لأنه
~~حينئذ يجوز التفريق كدفع أحدهما بالجناية، وبيعه بالدين ورده بالعيب لأن
~~المنظور إليه دفع الضرر عن غيره لا الإضرار به كذا في الهداية، ومن التفريق
~~بحق ما في المبسوط
PageV06P108
# ذمي له عبد له امرأة أمة ولدت منه فأسلم العبد، وولده
~~صغير فإنه يجبر الذمي على بيع العبد وابنه، وإن كان تفريقا بينه وبين أمه
~~اه.
# ولا يرد على المصنف التفريق بإعتاق أحدهما بمال أو بغيره أو تدبيره أو
~~استيلاد الأمة أو كتابة أحدهما فإنه جائز لأن مراده منع التفريق بالبيع أو
~~الهبة أو الوصية أو غير ذلك من أسباب الملك كما في الجوهرة إذ لو منع عن
~~الكل لصار المالك محجورا عليه بمنعه من التصرف في ماله رأسا، وكذا لا يرد
~~عليه ما لو كان في ملكه ثلاثة أحدهم صغير فإن له بيع أحد الكبيرين لأن
~~العلة ما هو مظنة الضياع والاستيحاش، وقد بقي له من يقوم مقام الثالث، وفي
~~الكفاية اجتمع له عدد من أقاربه لا يفرق بينه وبين ms3427 واحد، وإن اختلفت جهة
~~القرابة كالعم والخال أو اتحدت كخالين عند أبي يوسف لأنه يتوحش بفراق الكل،
~~والصحيح في المذهب أنه إذا كان مع الصغير أبواه لا يبيع واحدا منهم.
# ولو كان معه أم أو أخ أو أم، وعمة أو خالة أو أخ جاز بيع من سوى الأم لأن
~~شفقة الأم تغني عمن سواها، ولذا كانت أحق بالحضانة من غيرها فهذه الصور
~~مستثناة من اختلاف الجهة، والجدة كالأم فلو كان معه جدة، وعمة، وخالة جاز
~~بيع العمة والخالة، ولو كان معه عمة، وخالة لا يباعوا إلا معا لاختلاف
~~الجهة مع اتحاد الدرجة، ولو كان معه أخوان أو إخوة كبار فالصحيح أنه يجوز
~~بيع ما سوى واحد منهم، وهو الاستحسان لأن الشفقة أمر باطن لا يوقف عليه
~~فيعتبر السبب، ولا يعتبر الأبعد مع الأقرب، وعند الاتحاد في الجهة والدرجة
~~أحدهما يغني، وكذا لو ملك ستة إخوة ثلاثة كبارا، وثلاثة صغارا فباع مع كل
~~صغير كبيرا جاز استحسانا فلو كان معه أخت شقيقة، وأخت لأب، وأخت لأم باع
~~غير الشقيقة، ولو ادعاه رجلان فصار أبوين له ثم ملكوا جملة القياس أن يباع
~~أحدهما لاتحاد جهتهما، وفي الاستحسان لا يباع لأن الأب في الحقيقة واحد
~~فاحتمل كونه الذي بيع فيمتنع احتياطا فصار الأصل أنه إذا كان معه عدد أحدهم
~~أبعد جاز بيعه، وإن كانوا في درجة فإن كانوا من جنسين مختلفين كالأب،
~~والأم، والخالة، والعمة لا يفرق، ولكن يباع الكل أو يمسك الكل، وإن كانوا
~~من جنس واحد كالأخوين، والعمين، والخالين جاز أن يمسك مع الصغير أحدهما،
~~ويبيع ما سواه.
# ومثل الخالة، والعمة أخ لأب، وأخ لأم كذا في فتح القدير، وكذا لا يرد
~~عليه ما إذا كان البائع حربيا مستأمنا لمسلم فإنه لا يمنع المسلم من الشراء
~~دفعا للمفسدة عنه، وكذا لا يرد ما إذا باعه ممن حلف بعتقه إن اشتراه أو
~~ملكه لما ذكرنا في الإعتاق فهذه عشرة مسائل يجوز فيها التفريق، ولا بأس
~~بسردها دفع أحدهما بجناية، وبيعه بدين ورده ms3428 بعيب، وإذا كان المالك كافرا أو
~~إعتاقه وتدبيره واستيلادها وكتابته وبيعه ممن حلف بعتقه، وبيع واحد من
~~ثلاثة بالشرط السابق، والحادية عشر إذا كان الصغير مراهقا، ورضيت أمه ببيعه
~~فإنه يجوز كما في فتح القدير ولو كان مع امرأة مسبية صبي ادعت أنه ابنها لم
~~يثبت النسب، ولا يفرق بينهما احتياطا، ولو باع الأم على أنه بالخيار ثم
~~اشترى الولد فإنه يكره التنفيذ لأنهما اجتمعا في ملكه، ولو كان في يده صبي،
~~واشترى أمه بشرط الخيار له ردها اتفاقا لعدم الملك عنده، ولدفع الضرر عنه
~~عندهما (قوله بخلاف الكبيرين والزوجين) لأنه ليس في معنى ما ورد به النص،
~~وقد صح «أنه - صلى الله عليه وسلم - فرق بين مارية وسيرين وكانتا كبيرتين
~~أختين» ، ولا يدخل الزوجان لأن النص ورد على خلاف القياس فيقتصر على مورده
~~فإن فرق في موضع المنع كره، وجاز العقد، وعن أبي يوسف أنه لا يجوز في قرابة
~~الولاد، ويجوز في غيرها، وعنه لا يجوز في الجميع لأن الأمر بالإدراك، والرد
~~لا يكون إلا في البيع الفاسد، ولهما أن ركن البيع صدر من أهله في محله،
~~وإنما الكراهية لمعنى مجاور فشابه كراهية الاستيام، وفي الجوهرة، وكل ما
~~يكره من التفريق في البيع
PageV06P109
# يكره في القسمة في الميراث، والغنائم اه. والله تعالى
~~أعلم.
### | (باب الإقالة) .
# المناسبة ظاهرة، وهي شاملة لكل عقد بيع صحيحا كان أو مكروها فيفسخ إقالة
~~بالتراضي، وإن كان واجبا في المكروه تحريما دفعا للمعصية أو فاسدا فيفسخ
~~بدون التراضي إما من أحدهما أو من القاضي جبرا كما قدمناه فاشترك المكروه،
~~والفاسد في وجوب الدفع، والكلام فيها يقع في عشرة مواضع الأول في معناها
~~لغة والثاني في معناها شرعا والثالث في ركنها، والرابع في شروطها، والخامس
~~في صفتها، والسادس في حكمها، والسابع فيمن يملكها، ومن لا يملكها، والثامن
~~في بيان دليلها، والتاسع في سببها، والعاشر في محاسنها أما الأول فقال في
~~القاموس قلته البيع بالكسر، وأقلته فسخته، واستقاله طلب إليه أن يقيله،
~~وتقايل البيعان، وأقال الله عثرتك، ms3429 وأقالكها اه.
# ذكرها في القاف مع الياء، وفي المصباح أقال الله عثرته إذا رفعه من
~~سقوطه، ومنه الإقالة في البيع لأنها رفع العقد، وقاله قيلا من باب باع لغة،
~~واستقاله البيع فأقاله. اه. وبهذا ظهر أنها لم تكن مشتقة من القول، وأن
~~الهمزة للسلب أي أزال القول الأول كما ذكره الشارح، وإنما هي من القيل،
~~وأما معناها شرعا فهي رفع العقد كذا ذكره في الجوهرة، وهو تعريف للأعم من
~~إقالة البيع، والإجارة، ونحوهما، وإن أردت خصوصها فقل رفع عقد البيع، وأما
~~الطلاق فهو رفع قيد النكاح لا رفع النكاح.
# ، وأما ركنها فالإيجاب، والقبول الدالان عليها بلفظين ماضيين أو أحدهما
~~مستقبلا، والآخر ماضيا كأقلني فقال أقلتك عند أبي حنيفة وأبي يوسف كالنكاح،
~~وقال محمد لا تنعقد إلا بماضيين كالبيع كذا في البدائع، وقد يكون القبول
~~بالفعل كما لو قطعه قميصا في فور قول المشتري أقلتك، وتنعقد بفاسختك، وتركت
~~تاركتك، ودفعت، وتنعقد بالتعاطي كالبيع كما في الخانية، والخلاصة، وفي
~~البزازية ينعقد به كالبيع من أحد الجانبين، وهو الصحيح.
### | [شرائط صحة الإقالة]
# وأما شرائط صحتها فمنها رضا المتعاقدين لأن الكلام في رفع عقد لازم، وأما
~~رفع ما ليس بلازم فلمن له الخيار بعلم صاحبه لا برضاه ، ومنها بقاء المحل
~~لما سيأتي أن المبيع إذا هلك لم تصح الإقالة، ومنها قبض بدلي الصرف في
~~إقالة الصرف أما على قول أبي يوسف فظاهر لأنها بيع، وأما على أصلهما فلأنها
~~بيع في حق ثالث، وهو حق الشرع، ومنها أن يكون المبيع قابلا للفسخ بخيار من
~~الخيارات فلو ازداد زيادة تمنع الفسخ لم تصح الإقالة خلافا لهما، ولا يشترط
~~لصحتها بقاء المتعاقدين فتصح إقالة الوارث والوصي ولا تصح إقالة الموصى له
~~كما في القنية، ومنها اتحاد المجلس، وعليه يتفرع ما في القنية جاء الدلال
~~بالثمن إلى البائع بعدما باعه بالأمر المطلق فقال البائع لا أدفعه بهذا
~~الثمن فأخبر به المشتري فقال أنا لا أزيده أيضا لا ينفسخ لأنه ليس من ألفاظ
~~الفسخ لأن اتحاد المجلس في الإيجاب، ms3430 والقبول شرط في الإقالة، ولم يوجد. اه.
# ومنها أن لا يهب البائع الثمن للمشتري قبل قبضه في شراء المأذون فلو وهبه
~~له لم تصح الإقالة بعدها كما في خزانة المفتين، ومنها أن لا يكون البيع
~~بالكثير من القيمة في بيع الوصي فإن كان لم تصح إقالته كما فيها أيضا.
### | [صفة الإقالة]
# وأما صفتها فهي مندوب إليها للحديث «من أقال نادما بيعته أقال الله عثرته
~~يوم القيامة» ، وقدمنا أنها تكون واجبة إذا كان عقدا مكروها، وينبغي أن
~~تكون واجبة إذا كان البائع غارا للمشتري، وكان الغبن يسيرا، وإنما قيدنا
~~باليسير لأن الغبن الفاحش يوجب الرد إن غره البائع على الصحيح كما سيأتي إن
~~شاء الله تعالى.
### | [حكم الإقالة]
# وأما حكمها فاختلف فيه على أقوال فقال الإمام الأعظم إنها فسخ في حق
~~المتعاقدين بيع جديد في حق ثالث
PageV06P110
# وقال أبو يوسف إنها بيع في حق الكل، وقال محمد فسخ في
~~حق الكل، وقال زفر هي فسخ في حق الكل ذكر قوله في البدائع، والسراج الوهاج.
# وأما من يملكها، ومن لا يملكها فقالوا من ملك البيع ملك إقالته فصحت
~~إقالة الموكل ما باعه وكيله، وإقالة الوكيل بالبيع، ويضمن، وكتبنا في
~~الفوائد الفقهية إلا في مسائل الأولى الوصي لو اشترى من مديون اليتيم دارا
~~بعشرين، وقيمتها خمسون فلما استوفى الدين أقاله لم تصح إقالته الثانية
~~العبد المأذون اشترى غلاما بألف، وقيمته ثلاثة آلاف لا تصح إقالته، ولا
~~يملكان الرد بالعيب بخلاف الرد بخيار الشرط والرؤية كذا في بيوع القنية
~~الثالثة المتولي على الوقف إذا اشترى شيئا بأقل من قيمته لا تصح إقالته،
~~وكذا إذا أجر ثم أقال ولا صلاح فيها للوقف لم يجز كما فيها أيضا، وفي بعض
~~المواضع منها إن كان قبل القبض جازت، وإلا لا الرابعة الوكيل بالشراء لا
~~تصح إقالته بخلاف الوكيل بالبيع تصح، ويضمن الخامسة الوكيل بالسلم على
~~تفصيل فيه، وإنما يضمن الوكيل بالبيع إذا أقال إذا كان بعد قبض الثمن أما
~~قبله فيملكها في قول محمد كذا في الظهيرية، ms3431 وفيها، والوكيل بالإجارة إذا
~~ناقض مع المستأجر قبل استيفاء المنفعة، وقبل قبض الأجر صح سواء كان الأجر
~~عينا أو دينا. اه.
# وفي فتاوى الفضلي إذا باع المتولي أو الوصي شيئا بأكثر من قيمته لا تجوز
~~إقالته، وإن كانت بمثل الثمن الأول. اه.
# وفي القنية باعت ضيعة مشتركة بينها وبين ابنها البالغ، وأجاز الابن البيع
~~ثم أقالت، وأجاز الابن الإقالة ثم باعتها ثانيا بغير إجازته يجوز، ولا
~~يتوقف على إجازته لأن بالإقالة يعود المبيع إلى ملك العاقد لا إلى ملك
~~الموكل، والمجيز، ودليلها السنة، والإجماع، وسببها الحاجة إليها، ومحاسنها
~~إزالة الغم عن النادم، وتفريج الكرب عن المكروب.
# (فائدة) تصح
### | إقالة الإقالة 
# فلو تقايلا البيع ثم تقايلا الإقالة ارتفعت الإقالة، وعاد البيع، وكتبنا
~~في الفوائد إلا في مسألة، وهي إقالة السلم فإنها لا تقبل الإقالة كما ذكره
~~الشارح من الدعوى من باب التحالف، وفي الجوهرة لا تصح الإقالة في النكاح
~~والطلاق والعتاق. اه.
# (قوله هي فسخ في حق المتعاقدين بيع في حق ثالث) ، وهذا عند أبي حنيفة إلا
~~إن تعذر جعلها فسخا بأن ولدت المبيعة بعد القبض أو هلك المبيع فإنها تبطل
PageV06P111
# ويبقى البيع على حاله أطلقه فشمل ما إذا كان قبل
~~القبض أو بعده، وروي عن أبي حنيفة أنها فسخ قبل القبض بيع بعده كذا في
~~البدائع، وظاهره ترجيح الإطلاق، وقال أبو يوسف هي بيع إلا إن تعذر بأن كانت
~~قبل القبض ففسخ إلا إن تعذرا فتبطل بأن كانت قبل القبض في المنقول بأكثر من
~~الثمن الأول أو بأقل منه أو بجنس آخر أو بعد هلاك المبيع.
# وقال محمد هي فسخ إلا أن تعذر بأن تقايلا بأكثر من الثمن الأول أو بخلاف
~~جنسه أو ولدت المبيعة بعد القبض فبيع إلا أن تعذرا بأن كانت قبل القبض
~~بأكثر من الثمن الأول فتبطل، والخلاف المذكور إنما هو فيما إذا وقعت بلفظها
~~إما بلفظ الفسخ أو الرد أو الترك فإنها لا تكون بيعا، وفي بعض نسخ الزيلعي
~~فإنها لا تكون فسخا، وهو سبق قلم ms3432 كما لا يخفى، وفي السراج الوهاج أما إذا
~~كانت بلفظ البيع كانت بيعا إجماعا كما إذا قال البائع له بعني ما اشتريت
~~فقال بعت كان بيعا، وفائدة كونها فسخا في حقهما عنده تظهر في خمس مسائل
~~الأولى وجوب رد الثمن الأول، وتسمية خلافه باطل الثانية أنها لا تبطل
~~بالشروط المفسدة، ولكن لا يصح تعليقها بالشرط كأن باع ثورا من زيد فقال
~~اشتريته رخيصا فقال زيد إن وجدت مشتريا بالزيادة فبعه منه فوجد فباع بأزيد
~~لا ينعقد البيع الثاني لأنه تعليق الإقالة لا الوكالة بالشرط كذا في السراج
~~الوهاج الثالثة إذا تقايلا، ولم يرد المبيع حتى باعه منه ثانيا جاز، ولو
~~كانت بيعا لفسد، وهذه حجة على أبي يوسف لأن البيع جائز بلا خلاف بين
~~أصحابنا إلا أن يثبت عنه الخلاف فيه كذا في البدائع.
# ولو باع من غير المشتري لم يجز لكونه بيعا جديدا في حق ثالث، وإذا
~~تبايعاه بعدها يحتاج المشتري إلى تجديد القبض لكونه بعدها في يده مضمونا
~~بغيره، وهو الثمن فلا ينوب عن قبض الشراء كقبض الرهن بخلاف قبض الغصب كذا
~~في الكافي هنا، وفيه من باب المتفرقات تقايضا فتقايلا فاشترى أحدهما ما
~~أقال صار قابضا بنفس العقد لقيامها فكان كل واحد مضمونا بقيمة نفسه
~~كالمغصوب، ولو هلك أحدهما فتقايلا ثم جدد العقد في القائم لا يصير قابضا
~~بنفس العقد لأنه يصير مضمونا بقيمة العرض الآخر فشابه المرهون. اه.
# والرابعة: إذا وهب المبيع من المشتري بعد الإقالة قبل القبض جازت الهبة،
~~ولو كانت بيعا لانفسخ لأن البيع ينفسخ بهبة المبيع للبائع قبل القبض،
~~والخامسة لو كان المبيع مكيلا أو موزونا، وقد باعه منه بالكيل أو الوزن ثم
~~تقايلا، واسترد البيع من غير أن يعيد الكيل أو الوزن جاز قبضه، وهذا لا
~~يطرد على أصل أبي يوسف لكونها بيعا عنده، ولو كانت بيعا لما صح قبضه بلا
~~كيل ووزن كذا في البدائع، وتظهر فائدة كونها بيعا في حق غيرهما في خمس أيضا
~~الأولى لو كان المبيع عقارا فسلم ms3433 الشفيع الشفعة ثم تقايلا يقضي له بالشفعة
~~لكونه بيعا جديدا في حقه كأنه اشتراه منه، والثانية إذا باع المشتري المبيع
~~من آخر ثم تقايلا ثم
PageV06P112
# اطلع على عيب كأن كان في يد البائع فأراد أن يرده على
~~البائع ليس له ذلك لأنه بيع في حقه فكأنه اشتراه من المشتري، والثالثة إذا
~~اشترى شيئا، وقبضه، ولم ينقد الثمن حتى باعه من آخر ثم تقايلا، وعاد إلى
~~المشتري فاشتراه من قبل نقد ثمنه بأقل من الثمن الأول جاز، وكان في حق
~~البائع كالمملوك بشراء جديد من المشتري الثاني.
# والرابعة إذا كان المبيع موهوبا فباعه الموهوب له ثم تقايلا ليس للواهب
~~أن يرجع في هبته لأن الموهوب له في حق الواهب بمنزلة المشتري من المشترى
~~منه، والخامسة إذا اشترى بعروض التجارة عبدا للخدمة بعدما حال عليها الحول
~~فوجد به عيبا فرده بغير قضاء، واسترد العروض فهلكت في يده فإنه لا تسقط عنه
~~الزكاة لكونه بيعا جديدا في حق الثالث، وهو الفقير لأن الرد بالعيب بغير
~~قضاء إقالة، وقوله بيع جديد في حق الثالث مجرى على إطلاقه، وقوله فسخ في حق
~~المتعاقدين غير مجرى على إطلاقه لأنه إنما يكون فسخا فيما هو من موجبات
~~العقد، وهو ما يثبت بنفس العقد من غير شرط، وأما إذا لم يكن من موجبات
~~العقد، ويجب في شرط زائد فالإقالة فيه تعتبر بيعا جديدا في حق المتعاقدين
~~أيضا كما إذا اشترى بالدين المؤجل عينا قبل حلول الأجل ثم تقايلا يعود
~~الدين حالا كأنه باعه منه، وفي الصغرى، ولو رده بعيب بقضاء كان فسخا من كل
~~وجه فيعود الأجل كما كان، ولو كان بالدين كفيل لا تعود الكفالة في الوجهين
~~اه.
# وكما إذا تقايلا ثم ادعى رجل أن المبيع ملكه، وشهد المشتري بذلك لم تقبل
~~شهادته لأنه هو الذي باعه ثم شهد أنه لغيره، ولو كانت فسخا لقبلت ألا ترى
~~أن المشتري لو رد المبيع بعيب بقضاء، وادعى المبيع رجل، وشهد المشتري بذلك
~~تقبل شهادته لأنه بالفسخ عاد ملكه القديم ms3434 فلم يكن متلقيا من جهة المشتري
~~لكونه فسخا من كل وجه، وكذا لو باع عبدا بطعام بغير عينه، وقبض ثم تقايلا
~~لا يتعين الطعام المقبوض للرد كأنه باعه من البائع بطعام غير معين، وكذا لو
~~قبض أردأ من الثمن الأول أو أجود منه يجب رد مثل المشروط في البيع الأول
~~كأنه باعه من البائع بمثل الثمن الأول، وقال الفقيه أبو جعفر يجب عليه رد
~~المثل المقبوض لأنه لو وجب عليه مثل المشروط للزم زيادة ضرر بسبب تبرعه،
~~ولو كان فسخا بخيار رؤية أو شرط أو عيب بقضاء رد المقبوض إجماعا لأنه فسخ
~~من كل وجه كذا ذكر الشارح هنا.
# (قوله، وتصح بمثل الثمن الأول وشرط الأكثر أو الأقل بلا تعيب، وجنس آخر
~~لغو، ولزمه الثمن الأول) ، وهذا عند أبي حنيفة لأن الفسخ يرد على عين ما
~~يرد عليه العقد فاشتراط خلافه باطل، ولا تبطل الإقالة كما قدمنا قيد بقوله
~~بلا تعيب إذ لو تعيب بعده جاز اشتراط الأقل، ويجعل الحط بإزاء ما فات
~~بالعيب، ولا بد أن يكون النقصان بقدر حصة الفائت، ولا يجوز أن ينقص من
~~الثمن أكثر منه كذا في فتح القدير، وفي البناية معزيا إلى تاج الشريعة هذا
~~إذا كانت حصة العيب مقدار المحطوط أو زائدا أو ناقصا بقدر ما يتغابن الناس
~~فيه. اه. وقيد بقوله وجنس آخر لأن الإقالة على جنس آخر غير الثمن الأول
~~صحيحة، ويلغو المسمى، ويلزمه رد الأول فقوله وجنس بالجر عطف على الأكثر أي
~~وشرط جنس لا على تعيب، وعند أبي يوسف ومحمد إذا شرط الأكثر كانت بيعا لكونه
~~الأصل فيها عند أبي يوسف ، ولتعذر الفسخ عند محمد، وكذا في شرط الأقل عند
~~أبي يوسف تصح به بيعا، وعند محمد فسخ بالثمن الأول، ولو قال المصنف، وتصح
~~مع السكوت عن الثمن الأول لكان أولى فيعلم منه حكم التصريح به بالأولى، ومع
~~السكوت لا خلاف في وجوب الأول كما في البدائع.
# وأشار
PageV06P113
# بقوله لزمه الثمن الأول إلى أن الاعتبار لما وقع
~~العقد به ms3435 لما تقدم، ولذا قال في فتح القدير لو كان الثمن عشرة دنانير، ودفع
~~إليه الدراهم عوضا عن الدنانير ثم تقايلا، وقد رخصت الدراهم رجع بالدنانير
~~التي وقع العقد عليها لا بما دفع، وكذا لو رد بالعيب، وكذا في الإجارة لو
~~فسخت، ومن فروع الفسخ كالإقالة ما لو عقدا بدراهم ثم كسدت ثم تقايلا فإنه
~~يرد تلك الدراهم الكاسدة، ولو عقدا بدراهم ثم جددا بدنانير، وعلى القلب
~~انفسخ الأول ، وكذا لو عقدا بثمن مؤجل ثم جددا بحال أو على القلب أما لو
~~جدداه بدراهم أكثر أو أقل فلا، وهو حط من الثمن أو زيادة فيه، وقالوا لو
~~باع باثني عشر، وحط عنه درهمين ثم عقدا بعشرة لا ينفسخ الأول لأنه مثله إذ
~~الحط يلتحق بأصل العقد إلا في اليمين فيحنث لو كان حلف لا يشتريه باثني
~~عشر، ولو قال المشتري بعد العقد قبل القبض للبائع بعه لنفسك فإن باعه جاز،
~~وانفسخ الأول، ولو قال بعه لي أو لم يزد على قوله بعه لي أو زاد قوله ممن
~~شئت لا يصح في الوجوه لأنه توكيل، ولو باع المبيع من البائع قبل القبض لا
~~ينفسخ البيع، ولو وهبه قبل القبض انفسخ إذا قبل، ولو قال البائع قبل القبض
~~أعتقه فأعتقه جاز العتق عن البائع، وانفسخ البيع عند أبي حنيفة، وعند أبي
~~يوسف العتق باطل.
# وفي الفتاوى الصغرى جحود ما عدا النكاح فسخ، وعليه ما فرع في الخانية،
~~وغيرها باع أمة فأنكر المشتري الشراء لا يحل للبائع وطؤها إلا إن عزم على
~~ترك الخصومة فيحل حينئذ له وطؤها، وكذا لو أنكر البائع البيع، والمشتري
~~يدعي لا يحل للبائع وطؤها فإن ترك المشتري الخصومة، وسمع البائع بعد بذلك
~~حل له وطؤها، ومثله لو اشترى جارية بشرط الخيار ثلاثة أيام، وقبضها ثم رد
~~على البائع جارية أخرى في أيام الخيار، وقال هي التي اشتريتها، وقبضتها كان
~~القول له فإن رضي البائع بها حل وطؤها، وكذا القصار والإسكاف، وكذا لو
~~اشترى ما يتسارع إليه الفساد كاللحم والسمك ms3436 والفاكهة، وغاب المشتري، وخاف
~~البائع فساده فله بيعه من غيره استحسانا، وللمشتري منه الانتفاع به، وإن
~~علم لرضا العاقدين بالفسخ ظاهرا، ويتصدق البائع بما زاد على الثمن، وإن نقص
~~فعلى البائع، ولو اختلفا فادعى البائع الإقالة، والمشتري أنه باعه منه بأقل
~~قبل النقد فالقول للمشتري في إنكارها، ولو كان على العكس تحالفا كذا في فتح
~~القدير.
# وأشار أيضا بقوله لزمه الثمن الأول إلى أنه لو كان الثمن الأول حالا
~~فأجله المشتري عند الإقالة فإن التأجيل يبطل، وتصح الإقالة، وإن تقايلا ثم
~~أجله فينبغي أن لا يصح الأجل عند أبي حنيفة فإن الشرط اللاحق بعد العقد
~~يلتحق بأصل العقد عنده كذا في القنية، وإلى أنه لو أبرأ المشتري عن الثمن
~~بعد قبض المبيع ثم تقايلا لم تصح منها أيضا، وإلى أنه يلزم المشتري رد
~~المبيع، وفي القنية استرد ما له حمل ومؤنة، ونقله إلى موضع آخر ثم تقايلا
~~فمؤنة الرد على البائع اه.
# (قوله وهلاك المبيع يمنع) أي صحتها لما قدمنا أن من شرطها بقاء المبيع
~~لأنها رفع العقد، وهو محله قيد بالمبيع لأن هلاك الثمن لا يمنعها لكونه ليس
~~بمحل لكونه يثبت بالعقد فكان حكما، وهو يعقبه فلا يكون محلا لأن المحل شرط،
~~وهو سابق فتنافيا، ولذا
PageV06P114
# بطل البيع بهلاك المبيع قبل القبض دون الثمن (قوله
~~وهلاك بعضه بقدره) أي هلاك بعض المبيع يمنعها بقدر الهالك لأن الجزء معتبر
~~بالكل، وفي بيع المقايضة إذا هلك أحدهما صحت في الباقي منهما، وعلى المشتري
~~قيمة الهالك إن كان قيميا، ومثله إذا كان مثليا فيسلمه إلى صاحبه، ويسترد
~~العين إلا إذا هلكا بخلاف البدلين في الصرف إذا هلكا لعدم التعيين، ولذا لا
~~يلزمهما إلا رد المثل بعدها، وفي السراج الوهاج اشترى عبدا بنقرة فضة أو
~~بمصوغ مما يتعين فتقابضا ثم هلك العبد في يد المشتري ثم تقايلا، والفضة
~~قائمة في يد البائع صحت، وعلى البائع رد الفضة بعينها، ويسترد من المشتري
~~قيمة العبد، وفي البزازية تقايلا فأبق العبد من يد المشتري، وعجز عن ms3437 تسليمه
~~تبطل الإقالة اه.
# وأشار إلى أن المبيع إذا هلك بعد الإقالة بطلت، وعاد البيع قيد بالهلاك
~~لأنه لو باع صابونا رطبا ثم تقايلا بعدما جف فنقص، وزنه لا يجب على المشتري
~~شيء لأن كل المبيع باق كذا في فتح القدير.
# وأشار بعدم اشتراط بقاء جميع المبيع على حاله إلى أنه لو اشترى أرضا مع
~~الزرع، وحصده المشتري ثم تقايلا صحت في الأرض بحصتها من الثمن بخلاف ما إذا
~~أدرك الزرع في يده ثم تقايلا فإنها لا تجوز لأن العقد إنما ورد على القصيل
~~دون الحنطة كذا في القنية، وإلى أن الاعتبار لما دخل في البيع مقصودا فلو
~~اشترى أرضا فيها أشجار فقطعها ثم تقايلا صحت الإقالة بجميع الثمن، ولا شيء
~~للبائع من قيمة الأشجار، وتسلم الأشجار للمشتري هذا إذا علم البائع بقطعها
~~فإن لم يعلم به وقتها خير إن شاء أخذها بجميع الثمن، وإن شاء ترك، وإن
~~اشترى عبدا فقطعت يده، وأخذ أرشها ثم تقايلا صحت الإقالة، ولزمه بجميع
~~الثمن، ولا شيء للبائع من أرش اليد إذا علم وقت الإقالة أنه قطعت يده، وأخذ
~~أرشها، وإن لم يعلم يخير بين الأخذ بجميع الثمن وبين الترك كذا في القنية،
~~ورقم برقم آخر أن الأشجار لا تسلم للمشتري، وللبائع أخذ قيمتها منه لأنها
~~موجودة وقت البيع بخلاف الأرش فإنه لم يدخل في البيع أصلا لا قصدا، ولا
~~ضمنا. اه.
# ثم اعلم أنه لا يرد على اشتراط قيام المبيع لصحة الإقالة إقالة السلم قبل
~~قبض المسلم فيه لأنها صحيحة سواء كان رأس المال عينا أو دينا، وسواء كان
~~قائما في يد المسلم إليه أو هالكا لأن المسلم
PageV06P115
# إليه، وإن كان دينا حقيقة فله حكم العين حتى لا يجوز
~~الاستبدال به قبل قبضه، وإذا صحت فإن كان رأس المال عينا قائمة ردت، وإن
~~كانت هالكة رد المثل إن كان مثليا، والقيمة إن كان قيميا، وإن كان دينا رد
~~مثله قائما أو هالكا لعدم التعيين، وكذا إقالته بعد قبض المسلم إليه، وإن
~~كان قائما، ms3438 ويرد رب السلم عين المقبوض لكونه متعينا كذا في البائع ، والله
~~سبحانه وتعالى أعلم.
### | (باب المرابحة والتولية)
# شروع فيما يتعلق بالثمن من المرابحة والتولية والربا والصرف والبيع
~~بالنسيئة بعد بيان أحكام المبيع، وقدم المبيع لأصالته كذا في البناية،
~~وقدمنا أن أنواعه بالنسبة إلى الثمن أربعة هما والمساومة لا التفات فيها
~~إلى الثمن الأول، والرابع الوضيعة بأنقص من الأول، ولم يذكرهما لظهورهما،
~~وهما جائزان لاستجماع شرائط الجواز، والحاجة ماسة إلى هذا النوع من البيع
~~لأن الغبي الذي لا يهتدي إلى التجارة يحتاج إلى أن يعتمد فعل الذكي
~~المهتدي، ويطيب نفسه بمثل ما اشترى، وبزيادة ربح فوجب القول بجوازهما، ولذا
~~كان مبناهما على الأمانة والاحتراز عن شبهة الخيانة، وقد صح أن «النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لما أراد الهجرة ابتاع من أبي بكر - رضي الله عنه -
~~بعيرين فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - ولني أحدهما فقال هو لك بغير شيء
~~فقال أما بغير ثمن فلا» قال السهيلي سئل بعض العلماء لم لم يقبلها إلا
~~بالثمن، وقد أنفق عليه أبو بكر أضعاف ذلك، وقد دفع إليه حين بنى بعائشة
~~ثنتي عشرة أوقية حين قال له أبو بكر ألا تبني بأهلك فقال لولا الصداق فدفع
~~إليه ثنتي عشرة أوقية وشيئا وهو عشرون درهما فقال لتكون هجرته بنفسه وماله
~~رغبة منه في استكمال فضلها إلى الله، وأن تكون على أتم الأحوال، والمرابحة
~~في اللغة كما في الصحاح يقال بعته المتاع، واشتريته منه مرابحة إذا سميت
~~لكل قدر من الثمن ربحا اه.
# وأما التولية في اللغة فقال الشارحون إنها مصدر ولي غيره إذا جعله،
~~واليا، وفي القاموس التولية في البيع نقل ما ملكه بالعقد الأول وبالثمن
~~الأول من غير زيادة، وأما شرعا فقال (هي) أي التولية (بيع بثمن سابق،
~~والمرابحة به، وبزيادة) وأورد عليه الغصب، وهو ما إذا ضاع المغصوب عند
~~الغاصب، وضمنه قيمته ثم وجده جاز له بيعه مرابحة، وتولية على ما ضمن، وقد
~~غفل الشارح الزيلعي فأورده على عبارة الهداية، وهي نقل ما ملكه ms3439 بالعقد
~~الأول بالثمن الأول مع ربح أو لا، وادعى أن عبارة المؤلف أحسن، وليس كما
~~زعم لأن مسألة الغصب كما ترد على الهداية باعتبار أنه لا عقد فيها كذلك ترد
~~على الكنز باعتبار أنه لا ثمن فيها فإن أجيب بأن القيمة كالثمن فكذلك يقال
~~إن الغصب ملحق بعقود المعاوضات، وقد أجاب الشارحون عن الهداية بهذا قالوا،
~~ولذا صح إقرار المأذون به لما كان إقراره بالمعاوضات جائزا.
# وقد صرح في الفتاوى الكبرى بأنه يقال قام علي بكذا، ويرد على كلا
~~التعريفين ما ملكه بهبة أو إرث أو وصية إذا قومه فله المرابحة على القيمة
~~إذا كان صادقا في التقويم مع أنه لا ثمن ولا عقد، ولم أر كيف يقول وينبغي
~~أن يقول قيمته كذا، ويرد عليهما أيضا من اشترى دراهم بدنانير لا يجوز بيع
~~الدراهم مرابحة مع صدق التعريف عليها، ويرد أيضا عليهما ما فيه من الإبهام
~~لأن الثمن السابق إما أن يراد عينه أو مثله لا سبيل إلى الأول لأنه صار
~~ملكا للبائع الأول فلا يراد في الثاني، ولا إلى الثاني لأنه لا يخلو إما أن
~~يراد المثل جنسا أو مقدارا، والأول ليس بشرط لما في الإيضاح والمحيط أنه
~~إذا باع مرابحة فإن كان ما اشتراه به له مثل جاز سواء كان الربح من جنس رأس
~~المال من الدراهم أو من الدنانير إذا كان معلوما يجوز الشراء به لأن الكل
~~ثمن، والثاني
PageV06P116
# وهو المقدار يقتضي أن لا يضم أجرة القصار والصباغ
~~ونحوهما لأنها ليست بثمن في العقد الأول، وإذا أريد المثل قدرا، وادعى أن
~~الأجرة من الثمن الأول عادة كما فعله الشارحون ورد عليه أنها جائزة بعينه
~~إذا كان قد وصل إلى المشتري الثاني، وما أورده في فتح القدير من الشراء
~~بثمن نسيئة فإن المرابحة لا تجوز على ذلك الثمن ليس بوارد لأنها جائزة إذا
~~بين أنه اشتراه نسيئة كما سيأتي آخر الباب.
# وقد وضعت لكل منهما تعريفا لا يرد عليه شيء إن شاء الله تعالى فقلت:
~~التولية نقل ما ms3440 ملكه بغير عقد الصلح والهبة بشرط عوض بما يتعين بعين ما قام
~~عليه أو بمثله أو برقمه أو بما قومه به في غير شراء القيمي أو بمثل ما
~~اشترى به من لا تقبل شهادته له من أصوله وفروعه وأحد الزوجين أو مكاتبه أو
~~عبده المأذون أو أحد المتفاوضين من الآخر أو بمثل ما اشترى به مضاربه أو رب
~~المال مع ضم حصة من الربح بزيادة ربح في المرابحة، وبلا ربح في التولية
~~فخرج ما ملكه في الصلح لابتنائه على الحط والمساهلة بخلاف ما إذا اشتراه من
~~مديونه بالدين، وهو يشتري بذلك الدين فإنه يجوز كما في الظهيرية، وما ملكه
~~بالهبة بشرط العوض أيضا كما في الظهيرية، وخرج بما يتعين ما لا يتعين كما
~~قدمناه، وقلنا بعين ما قام عليه، ولم نذكر العقد الأول ولا الثمن السابق
~~ليدخل الغصب، وما تكلفه على العين، وليخرج ما إذا اشترى دجاجة فباضت عنده
~~عشر بيضات، ولم ينفق عليها قدر البيض فإنه ليس له المرابحة على الثمن الأول
~~كما في النهاية.
# وقلنا بالعين أو بالمثل من غير اقتصار على أحدهما لجوازها على العين في
~~صورة قدمناها، وعلى المثل فيما عداها، ويدخل في المثل مثل الثمن السابق إن
~~كان البيع صحيحا، وقيمته إن كان فاسدا كذا في المحيط، وأو في التعريف ليست
~~للإبهام، وإنما هي للتنويع، وقلنا أو برقمه ليدخل ما إذا اشترى متاعا ثم
~~رقمه بأكثر من الثمن الأول ثم باعه مرابحة على رقمه جاز، ولا يقول قام علي
~~بكذا ، ولا قيمته، ولا اشتريته بكذا تحرزا عن الكذب، وإنما يقول رقمه كذا
~~فأنا أرابح على كذا كما في النهاية، وقلنا أو بما قومه به ليدخل ما ملكه
~~بإرث ونحوه كما قدمناه، وقيدنا بغير شراء القيمي لأنه إذا اشترى قيميا
~~وقومه لم تجز المرابحة، والفرق بين القيميين أن في الشراء القيمي له أصل
~~يرجع إليه، وهو الثمن الأول، واحتمل أن يكون ما قومه به أزيد في نفس الأمر،
~~والمرابحة مبنية على الاحتراز عن شبهة الخيانة بخلاف ms3441 ما إذا ملكه بغير بدل
~~لعدم الثمن الأول يكون ما قومه به مخالفا له، واحتمال الزيادة في تقويمه لا
~~يعد خيانة لأنه من جهة المشتري، ولو كان بعض المبيع مشترى، والبعض غير
~~مشترى فقال في الظهيرية رجل اشترى من آخر ثوبا وبطانة، وجعلهما جبة، وجعل
~~حشوها قطنا ورثه أو وهب له ثم حسب الثمن وأجر الخياط ثم قال لغيره قام علي
~~بكذا، وباعه مرابحة على ذلك جاز، وكذا الرجل يرث الثوب فيبسطه بالقز الذي
~~اشتراه، وحسب أجر الخياط، وثمن القز ثم
PageV06P117
# قال لغيره قام علي بكذا، وباعه مرابحة على ذلك جاز
~~كذا في الظهيرية.
# وقلنا أو بمثل ما اشترى به من لا تقبل الشهادة له يعني لا بمثل ما اشتراه
~~هو به فإذا اشترى شيئا ممن لا تقبل شهادته له فإنه إنما يرابح بما اشترى
~~بائعه لا بما اشتراه كما ذكره الشارح، وكذا رب المال إذا اشترى من مضاربه
~~لا يرابح بما اشتراه، وإنما يرابح بمثل ما اشترى المضارب مع ضم حصة المضارب
~~فقط لأنها كما سيأتي مبنية على الأمانة، والاحتراز عن شبهة الخيانة، ولذا
~~قال في الظهيرية إن من اشترى شيئا، وعلم أن فيه غبنا لا يجوز له المرابحة
~~والتولية حتى يبينه، والله تعالى أعلم. وهذا التقرير إن شاء الله تعالى من
~~خواص هذا الشرح بحول الله وقوته.
# قوله (وشرطهما كون الثمن الأول مثليا) لأنه إذا لم يكن له مثل لو ملكه 
~~ملكه بالقيمة، وهي مجهولة، والمثلي الكيلي، والوزني، والمعدود المتقارب،
~~وعبارة المجمع أولى، وهي، ولا يصح ذلك حتى يكون العوض مثليا أو مملوكا
~~للمشتري، والربح مثلي معلوم. اه.
# ولكن لا بد من التقييد بالمعين للاحتراز عن الصرف فإنه لا يجوزان فيهما،
~~وتقييد الربح بالمثلي اتفاقي لجواز أن يرابح على عين قيمته مشار إليها،
~~ولذا قال في فتح القدير أو بربح هذا الثوب، وقيد الربح بكونه معلوما
~~للاحتراز عما إذا باعه بربح بغلي يازده لا يجوز له لأنه باعه برأس المال،
~~وببعض قيمته لأنه ليس من ذوات الأمثال كذا ms3442 في الهداية، ومعنى قوله بغلي
~~يازده أي يربح مقدار درهم على عشرة دراهم فإن كان الثمن الأول عشرين كان
~~الربح بزيادة درهمين، وإن كان ثلاثين كان الربح ثلاثة دراهم فهذا يقتضي أن
~~يكون الربح من جنس رأس المال لأنه جعل الربح مثل عشر الثمن، وعشر الشيء
~~يكون من جنسه كذا في النهاية يعني فإذا كان رأس المال قيميا مملوكا للمشتري
~~لا يجوز لجهالة الربح.
# وأما إذا كان الربح شيئا مشارا إليه مجهول المقدار فإنه يجوز فقوله
~~والربح مثلي معلوم شرط في القيمي المملوك للمشتري كما لا يخفى، وفي
~~البناية، ولفظه بغلي بفتح الدال وسكون الهاء اسم للعشرة بالفارسية ويازده
~~بالياء آخر الحروف، وسكون الزاي اسم أحد عشر بالفارسية. اه.
# ومن مسائل بغلي يازده ما في المحيط اشترى ثوبا بعشرة، وباعه بوضعية بغلي
~~يازده على ثمنه فالثمن تسعة دراهم، وجزء من أحد عشر جزءا من درهم، والوضعية
~~عشرة أجزاء من أحد عشر جزءا من درهم واحد، ومعرفته اجعل كل درهم على أحد
~~عشر جزءا فيصير العشرة مائة، وعشرة أجزاء من أحد عشر جزءا ثم اطرح من كل
~~سهم جزءا فيكون المطروح عشرة بقي مائة جزء، وذلك تسعة دراهم، وعشرة أجزاء
~~من أحد عشر جزءا من درهم، وإن باعه بوضيعة بغلي يازده فالثمن ثمانية دراهم،
~~وثلث درهم، والوضيعة درهم، وثلثا درهم، وتخريجه على نحو ما مر، وإن باعه
~~بوضيعة عشرة فاجعل كل درهم على عشرة أجزاء ثم اطرح جزءا من كل درهم فيكون
~~المطروح عشرة أجزاء يبقى تسعون جزءا فيكون تسعة دراهم، وعلى هذا القياس إن
~~باعه بوضيعة تسع أو ثمان اه.
# وفي فتح القدير اشترى عبدا بعشرة على خلاف نقد البلد، وباعه بربح درهم
~~فالعشرة مثل ما نقد، والربح من نقد البلد إذا أطلقه لأن الثمن الأول يتعين
~~في العقد الثاني، والربح مطلق فينصرف إلى نقد البلد فإن نسب الربح إلى رأس
~~المال فقال بعتك بربح العشرة أحد عشر أو بربح بغلي يازده فالربح من جنس
~~الثمن لأنه عرفه بنسبته إليه، ms3443 وفي المحيط اشترى بنقد نيسابور، وقال ببلخ
~~قام علي بكذا، وباعه بربح مائة أو بربح بغلي يازده فالربح ورأس المال على
~~نقد بلخ إلا أن يصدقه المشتري أنه نقد نيسابور أو تقوم بينة، وإذا كان نقد
~~نيسابور في الوزن والجودة دون نقد بلخ، ولم يبين فرأس المال، والربح على
~~نقد نيسابور، وإن كان على عكسه، واشتراه ببلخ بنقد نيسابور، ولم يعلم أنه
~~أوزن وأجود فهو بالخيار إن شاء أخذ، وإن شاء ترك، واعلم أن المعتبر في
~~المرابحة ما وقع العقد
PageV06P118
# الأول عليه دون ما وقع عوضا عنه حتى لو اشترى بعشرة
~~فدفع عنها دينارا أو ثوبا قيمته عشرة أو أقل أو أكثر فإن رأس المال هو
~~العشرة لا الدينار والثوب لأن وجوب هذا بعقد آخر، وهو الاستبدال اه. ما في
~~فتح القدير.
# ويرد عليه ما في الظهيرية لو اشترى بالجياد، ونقد الزيوف قال أبو حنيفة
~~يرابح بالزيوف، وقال أبو يوسف يرابح بالجياد فقوله والجياد إنما هو على قول
~~أبي يوسف، ولكن جزم في المحيط من غير خلاف بأنه يرابح بالجياد.
# وأشار بالثمن أي جميعه إلى بيع جميع المبيع فلو اشترى ثوبين وقبضهما ثم
~~ولى رجلا أحدهما بعينه لم يجز، وكذا لو أشركه في أحدهما بعينه لم يجز، ولو
~~كان المشتري قبض أحد الثوبين من البائع ثم أشرك رجلا فيهما جازت الشركة في
~~نصف المقبوض، وكذا لو ولاهما رجلا جازت التولية في المقبوض، ولو اشترى
~~جاريتين بألف درهم وقبضهما وباع أحدهما ثم ولاهما رجلا فالمولى بالخيار إن
~~شاء أخذ التي لم تبع بحصتها، وإن شاء ترك إذا لم يعلم ببيع أحدهما، وكذلك
~~لو أشرك فيهما جازت الشركة في نصف التي لم تبع، وإن لم يبع أحدهما ولكنه
~~أعتق أحدهما أو ماتت ثم ولاهما رجلا أو أشركه فيهما جاز في الأمة والحية
~~منهما كذا في الظهيرية، وفي السراج الوهاج لو كان مثليا فرابح على بعضه جاز
~~كقفيز من قفيزين لعدم التفاوت بخلاف القيمي، وتمام تفريعه في شرح المجمع،
~~وفي المحيط، وإن كان ms3444 ثوبا، ونحوه لا يبيع جزءا منه معينا لأن الثمن ينقسم
~~عليه باعتبار القيمة، وإن باع جزءا شائعا جاز، وقيل يفسد البيع قوله (وله
~~أن يضم إلى رأس المال أجر القصار والصبغ والطراز والفتل وحمل الطعام وسوق
~~الغنم) لأن العرف جار بإلحاق هذه الأشياء برأس المال في عادة التجار، ولأن
~~كل ما يزيد في المبيع أو قيمته يلحق به هذا هو الأصل، وما عددناه بهذه
~~الصفة لأن الصبغ وأخواته يزيد في العين، والحمل يزيد في القيمة إذ القيمة
~~تختلف باختلاف المكان.
# والطراز بكسر الطاء وتخفيف الراء العلم في الثوب كذا في المغرب، والفتل
~~هو ما يصنع بأطراف الثياب بحرير أو كتان من فتلت الحبل أفتله أطلق الصبغ
~~فشمل الأسود وغيره كما أطلق حمل الطعام فشمل البر والبحر، وقيد بالأجرة
~~لأنه لو فعل شيئا من ذلك بيده لا يضمنه، وكذا لو تطوع متطوع بهذه أو
~~بإعارة، ودل كلامه على أنه يضم أجرة الغسل والخياطة ونفقة تجصيص الدار وطي
~~البئر وكراء الأنهار والقناة والمسناة والكراب وكسح الكروم وسقيها والزرع
~~وغرس الأشجار، وفي المحيط وغيره يضم طعام المبيع إلا ما كان سرفا وزيادة
~~فلا يضم وكسوته وكراءه وأجرة المخزن الذي يوضع فيه، وأما أجرة السمسار،
~~والدلال فقال الشارح إن كانت مشروطة في العقد تضم، وإلا فأكثرهم على عدم
~~الضم في الأول، ولا تضم أجرة الدلال بالإجماع اه.
# وهو تسامح فإن أجرة الأول تضم في ظاهر الرواية والتفصيل المذكور قويلة،
~~وفي الدلال قيل لا تضم، والمرجع العرف كذا في فتح القدير، وإذا حدثت زيادة
~~من المبيع كاللبن والسمن وقد أنفق عليه في العلف، واستهلك الزيادة فإنه
~~يحسب ما أنفقه بقدر ما استهلكه، ويرابح، وإلا فلا يرابح بلا بيان، وإذا
~~ولدت المبيعة رابح عليهما، ويتبعها ولدها، وكذا لو أثمر النخيل فإن استهلك
~~الزائد لم يرابح بلا بيان كما في الظهيرية بخلاف ما إذا أجر الدابة أو
~~العبد أو الدار فأخذ أجرته فإنه يرابح مع ضم ما أنفق عليه لأن الغلة ليست
~~متولدة من العين كذا في ms3445 فتح القدير قوله (ويقول قام علي بكذا) ، ولا يقول
~~اشتريته لأنه كذب، وهو حرام، ولذا قدمنا أنه إذا قوم الموروث ونحوه يقول
~~ذلك، وكذا إذا رقم على الثوب شيئا وباعه برقمه فإنه يقول رقمه كذا، وسواء
~~كان ما رقمه موافقا لما اشتراه به أو أزيد حيث كان صادقا في الرقم كما في
~~فتح القدير.
# قوله (ولا يضم أجرة الراعي، والتعليم وكراء بيت الحفظ) لعدم العرف 
~~بإلحاقه أطلق في التعليم فشمل تعليم العبد صناعة أو قرآنا أو علما أو شعرا
~~أو غناء
PageV06P119
# أو عربية قالوا لأن ثبوت الزيادة لمعنى في العبد، وهو
~~حذاقته فلم يكن ما أنفقه على المعلم موجبا للزيادة في المالية، ولا يخفى ما
~~فيه إذ لا شك في حصول الزيادة بالتعلم، ولا شك أنه مسبب عن التعليم عادة،
~~وكونه بمساعدة القابلية في المتعلم هو كقابلية الثوب للصبغ فلا يمنع نسبته
~~إلى التعليم فهو شرط علة عادية، والقابلية شرط، وفي المبسوط أضاف نفي ضم
~~المنفق في التعليم إلى أنه ليس فيه عرف ظاهر حتى لو كان فيه عرف ظاهر يلحق
~~برأس المال كذا في فتح القدير.
# وأشار المؤلف إلى أنه لا يضم أجرة الطبيب، والرائض، والبيطار، والفداء في
~~الجناية، وجعل الآبق لندرته فلا يلحق بالسابق لأنه لا عرف في النادر
~~والحجامة والختان لعدم العرف، وكذا لا يضم نفقة نفسه وكراؤه، ولا مهر
~~العبد، ولا يحط مهر الأمة لزوجها، والذي يؤخذ في الطريق من الظلم لا يضم
~~إلا في موضع جرت العادة فيه بينهم بالضم قوله (فإن خان في مرابحة أخذ بكل
~~ثمنه أو رده، وحط في التولية) ، وهذا عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف يحط فيهما، وقال محمد يخير فيهما لمحمد إن الاعتبار
~~للتسمية لكونه معلوما، والتولية والمرابحة ترويج وترغيب فتكون وصفا مرغوبا
~~فيه كوصف السلامة فيتخير لفواته ولأبي يوسف إن الأصل فيه كونه تولية
~~ومرابحة، ولهذا ينعقد بقوله وليتك بالثمن الأول أو بعتك مرابحة على الثمن
~~الأول إذا كان معلوما فلا بد من البناء على الأول، وذلك بالحط ms3446 غير أنه يحط
~~في التولية قدر الخيانة من رأس المال، وفي المرابحة منه، ومن الربح ولأبي
~~حنيفة أنه لو لم يحط في التولية لا تبقى تولية لأنه يزيد على الثمن الأول
~~فتغير التصرف فتعين الحط، وفي المرابحة لو لم يحط تبقى مرابحة، وإن كان
~~يتفاوت الربح فلا يتغير التصرف فأمكن القول بالتخيير، ولم يذكر المصنف
~~والشارح بما تظهر الخيانة قال في فتح القدير هي إما بإقرار البائع أو
~~بالبينة أو بنكوله عن اليمين، وقد ادعاه المشتري هذا على المختار، وقيل لا
~~تثبت إلا بإقراره لأنه في دعوى الخيانة مناقض فلا يتصور ببينة ولا نكول،
~~والحق سماعها كدعوى العيب، وكدعوى الحط فإنها تسمع اه.
# وقوله، وحط أي أسقط قدر الخيانة من المسمى، وفي السراج الوهاج، وصورة
~~الخيانة في التولية إذا اشترى ثوبا بتسعة، وقبضه ثم قال لآخر اشتريته
~~بعشرة، ووليتك بما اشتريته فاطلع على ذلك، وبيان الحط في المرابحة على قول
~~أبي يوسف إذا اشتراه بعشرة، وباعه بربح خمسة ثم ظهر أنه اشتراه بثمانية
~~فإنه يحط قدر الخيانة من الأصل، وهو الخمس، وهو درهمان، وما قابله من
~~الربح، وهو درهم فيأخذ الثوب باثني عشر درهما. اه.
# وقدمنا أنه إذا اشترى متاعا، ورقمه بأكثر من ثمنه، وباعه مرابحة على
~~الرقم فإنه يجوز، وقيده في المحيط بما إذا كان عند البائع أن المشتري يعلم
~~أن الرقم غير الثمن فأما إذا كان المشتري يعلم أن الرقم، والثمن سواء فإنه
~~يكون خيانة، وله الخيار كذا في المحيط.
# وأشار بعدم الحط في التولية إلى أن المشتري إذا وجد بالمبيع عيبا ثم حدث
~~به عيب عنده لا يرجع بنقصان العيب لأنه لو رجع يصير الثمن الثاني أنقص من
~~الأول، وقضية التولية أن يكون مثل الأول، وهذا مستثنى من قولهم في خيار
~~العيب، وبقوله رده إلى اشتراط قيام المبيع بحاله فلو هلك قبل رده أو حدث به
~~ما يمنع الرد لزمه بجميع المسمى، وسقط خياره عند أبي حنيفة، وهو المشهور من
~~قول محمد لأنه مجرد خيار فلا يقابله ms3447 شيء من الثمن كخيار الرؤية والشرط
~~بخلاف خيار العيب لأن المستحق فيه للمشتري الجزء الفائت، وظاهر كلامهم أن
~~خيار ظهور الخيانة لا يورث فإذا مات المشتري فاطلع الوارث على خيانة
~~بالطريق السابق فلا خيار له، وأطلق الحط في التولية فشمل حالة هلاك المبيع
~~وامتناع رده لأنه لا خيار له، وإنما يلزمه الثمن الأول، وفي المحيط، وإن ضم
~~إلى الثمن ما لا يجوز ضمه ثم علم به المشتري فله الخيار اه.
# قوله (ومن اشترى ثوبا فباعه
PageV06P120
# بربح ثم اشتراه فإن باعه بربح طرح عنه كل ربح قبله،
~~وإن أحاط بثمنه لم يرابح) ، وهذا عند أبي حنيفة، وقالا يبيعه مرابحة على
~~الثمن الأخير، وصورته إذا اشترى ثوبا بعشرة، وباعه بخمسة عشر ثم اشتراه
~~بعشرة فإنه يبيعه مرابحة بخمسة، ويقول قام علي بخمسة ، ولو اشتراه بعشرة،
~~وباعه بعشرين مرابحة ثم اشتراه بعشرة لا يبيعه مرابحة أصلا، وعندهما يرابح
~~على عشرة في الفصلين، لهما أن العقد الثاني عقد متجدد منقطع الأحكام عن
~~الأول فيجوز بناء المرابحة عليه كما إذا تخلل ثالث ولأبي حنيفة أن شبهة
~~حصول الربح بالعقد الثاني ثابتة لأنه يتأكد به ما كان على شرف السقوط
~~بالظهور على عيب، والشبهة كالحقيقة في بيع المرابحة احتياطا، ولهذا لم تجز
~~المرابحة فيما أخذ بالصلح لشبهة الحطيطة فيصير كأنه اشترى خمسة، وثوبا
~~بعشرة فيطرح خمسة بخلاف ما إذا تخلل ثالث، وفي المحيط ما قاله أبو حنيفة
~~أوثق، وما قالاه أرفق. اه.
# ومحل الاختلاف عند عدم البيان أما إذا بين فقال كنت بعته فربحت فيه كذا
~~ثم اشتريته بكذا، وأنا أبيعه الآن بكذا بربح كذا جاز اتفاقا كذا في فتح
~~القدير.
# وقيد بالشراء لأنه لو وهب له ثوب فباعه بعشرة ثم اشتراه بعشرة فإنه يرابح
~~على العشرة، وإن كان يتأكد به انقطاع حق الواهب في الرجوع لكنه ليس بمال،
~~ولا تثبت هذه الوكادة إلا في عقد يجري فيه الربا كذا في فتح القدير، وقيدنا
~~بيعه بجنس الثمن الأول لأنه لو باعه بوصيف أو دابة أو عرض ms3448 آخر ثم اشتراه
~~بعشرة فإنه يبيعه مرابحة على عشرة لأنه عاد إليه بما ليس من جنس الثمن
~~الأول، ولا يمكن طرحه إلا باعتبار القيمة، وتعيينها لا تخلو عن شبهة الغلط
~~كذا في فتح القدير، وقيد بقوله لم يرابح لأنه يصح مساومة لأن منع المرابحة
~~إنما هي للشبهة في حق العباد لا في حق الشرع، وتمامه في البناية، وقيد
~~بالربح في البيع لأنه لو آجر المبيع، وأخذ أجرته من غير نقص دخل فيه فله
~~البيع مرابحة من غير بيان لأن الأجرة ليست من نفس المبيع، ولا من أجزائه
~~فلم يكن حابسا لشيء منه، وكذا لو وطئ الجارية الثيب كذا في السراج الوهاج،
~~وقوله ثوبا مثال، ولو قال شيئا لكان أولى لأن المثلي والقيمي سواء هنا ثم
~~اعلم أن ظاهر دليل الإمام يقتضي أنه لا يجيز أن يشتري بالثمن الأخير سواء
~~باعه مرابحة أو تولية والمتون كلها مقيدة بالمرابحة، وظاهرها جواز التولية
~~على الأخير.
# والظاهر الأول كما لا يخفى، وقيد بالربح لأن بائعه لو حط عنه شيئا فإن
~~كان بعض الثمن طرحه كالربح، وإن كان كل الثمن باعه مرابحة على ما اشترى
~~لالتحاق حط البعض بالعقد دون حط الكل لئلا يكون بيعا بلا ثمن فصار تمليكا
~~مبتدأ كالهبة كذا في المحيط، وسيأتي أن الزيادة تلتحق فيرابح على الأصل
~~والزيادة، وفي المحيط اشترى شيئا ثم خرج عن ملكه ثم عاد إن عاد قديم ملكه
~~كالرجوع في الهبة أو بخيار رؤية أو شرط أو عيب أو إقالة أو في البيع الفاسد
~~يبيع مرابحة بما اشترى لأن بهذه الأسباب ينفسخ العقد من الأصل، وصار كأنه
~~لم يكن، وإن عاد بسبب آخر نحو الإرث والهبة لا يبيع مرابحة لأنه عاد إليه
~~بسبب جديد، وهذا السبب لا يطلق له بيع المرابحة بخلاف ما لو رد عليه بغير
~~قضاء فإنه يعتبر بيعا جديدا في حق الثالث فكأنه اشترى ثانيا بعشرة بعد أن
~~باعه بعشرة، وهذا يطلق له المرابحة اه.
# قوله (ولو اشترى مأذون مديون ثوبا بعشرة، وباعه من ms3449 سيده بخمسة عشر يبيعه
~~مرابحة على عشرة، وكذا العكس) ، وهو ما إذا كان المولى اشتراه فباعه من
~~العبد لأن في هذا العقد شبهة العدم لجوازه مع المنافي فاعتبر عدما في حكم
~~المرابحة، وبقي الاعتبار للأول فيصير كأن العبد اشتراه للمولى بعشرة في
~~الفصل الأول، وكأنه يبيعه للمولى في الفصل الثاني فيعتبر الثمن الأول،
~~وتقييده بالمديون اتفاقي ليعلم حكم غيره بالأولى لوجود ملك المولى في
~~أكسابه جميعا، والمكاتب كالمأذون لوجود التهمة بل كل من لا تقبل
PageV06P121
# شهادته له كالأصول والفروع، وأحد الزوجين وأحد
~~المتفاوضين كذلك كما قدمناه، وخالفاه فيما عدا العبد والمكاتب، وفي فتح
~~القدير لو اشترى من شريكه سلعة إن كانت ليست من شركتهما يرابح على ما
~~اشترى، ولا يبين، وإن كانت من شركتهما فإنما يبيع نصيب شريكه على ضمانه في
~~الشراء الثاني، ونصيب نفسه على ضمانه في الشراء الأول لجواز أن تكون السلعة
~~اشتريت بألف من شركتهما فاشتراها أحدهما من صاحبه بألف ومائتين فإنه يبيعها
~~مرابحة على ألف ومائة لأن نصيب شريكه من الثمن ستمائة، ونصيب نفسه من الثمن
~~الأول خمس مائة فيبيعها على ذلك. اه.
# ولو قال المصنف إلا أن يبين لكان أولى لأنه لو بين، ورابح على الأول جاز
~~كما في البناية.
# قوله (ولو كان مضاربا بالنصف يبيعه رب المال باثني عشر ونصف) لأن هذا
~~البيع، وإن قضي بجوازه عندنا عند عدم الربح خلافا لزفر مع أنه يشتري ماله
~~بماله لما فيه من استفادة ولاية التصرف، وهو مقصود، والانعقاد يتبع الفائدة
~~ففيه شبهة العدم ألا ترى أنه وكيل عنه في البيع الأول من وجه فاعتبر البيع
~~الثاني عدما في حق نصف الربح، ولم يذكر المصنف والشارح ما إذا كان البائع
~~رب المال، والمشتري المضارب، وقد سوى بينهما في السراج الوهاج فقال ولو
~~اشترى من مضاربه أو مضاربه منه فإنه يبيعه مرابحة على أقل الضمانين وحصة
~~المضارب من الربح لكن لو قال وحصة الآخر لكان أولى ليشمل رب المال، ولكن
~~قال بعده لو اشترى من رب المال سلعة ms3450 بألف تساوي ألفا وخمسمائة فباعها من
~~المضارب بألف وخمسمائة فإن المضارب يبيعها مرابحة على ألف ومائتين وخمسين
~~إلا أن يبين. اه.
# وذكر المصنف في كتاب المضاربة تبعا لما في الهداية وإن اشترى من المالك
~~بألف عبدا اشتراه بنصفه رابح بنصفه، وعلله في الهداية من المضاربة بأن هذا
~~البيع يقضى بجوازه لتغاير المقاصد دفعا للحاجة، وإن كان بيع ملكه بملكه إلا
~~أن فيه شبهة العدم ومبنى المرابحة على الأمانة والاحتراز عن شبهة الخيانة
~~فاعتبر أقل الثمنين اه.
# وهذا لا يخالف مسألة الكتاب هنا لأنها فيما إذا كان البائع المضارب من رب
~~المال، وفي المضاربة فيما إذا كان رب المال هو البائع من المضارب، ولكن
~~يحتاج إلى الفرق، وكأنه إنما لم يضم المضارب نصيب رب المال لما في البناية
~~أن العقدين وقعا لرب المال، ولم يقع للمضارب منه إلا قدر مائة فوجب اعتبار
~~هذه المائة، وفيما يقع لرب المال لم يعتبر الربح لاحتمال بطلان العقد
~~الثاني. اه.
# ومن العجب قول الشارح الزيلعي في المضاربة في شرح قوله، وإن اشترى من
~~المالك إلى آخره، ولو كان بالعكس بأن اشترى المضارب عبدا بخمسمائة فباعه من
~~رب المال بألف يبيعه مرابحة على خمسمائة لأن البيع الجاري بينهما كالمعدوم
~~فتبنى المرابحة على ما اشتراه به المضارب كأنه اشتراه له، وناوله إياه من
~~غير بيع. اه.
# وهو سهو لمخالفته الرواية في باب المرابحة وكتاب المضاربة، وقد صرح في
~~الهداية في الموضعين بضم حصة المضارب إلى رأس المال
PageV06P122
# وهو تناقض منه أيضا لموافقته على ذلك، وتصريحه بالضم
~~في بابها، ولم أر له سلفا، ولا من نبه على ذلك في الموضعين، وقد كنت قديما
~~في ابتداء اشتغالي حملت كلام الزيلعي في المضاربة على أنه اشترى ببعض رأس
~~المال، وكلامهم في باب المرابحة على ما إذا اشترى المضارب بالجميع لتصريحه
~~في المبسوط بأن الربح لا يظهر إلا بعد تحصيل رأس المال اه.
# فإذا كان رأس المال ألفا واشترى بنصفها عبدا وباعه بألف لم يظهر الربح
~~لعدم الزيادة على رأس المال ms3451 لاحتمال هلاك الخمسمائة الباقية فإذا لم يظهر
~~الربح فلا شيء للمضارب حتى يضم، وأما إذا اشترى بالألف وباعه بألف وخمسمائة
~~فقط ظهر الربح فتضم حصة المضارب إلى المال، وهذا التقرير إن شاء الله تعالى
~~من خواص هذا الشرح بحوله وقوته.
# قوله (ويرابح بلا بيان بالتعيب، ووطء الثيب) لأنه لم يحبس عنده شيء
~~بمقابلة الثمن لأن الأوصاف تابعة لا يقابلها الثمن، ولهذا لو فاتت قبل
~~التسليم لا يسقط شيء من الثمن، وكذا منافع البضع لا يقابلها الثمن، وأطلق
~~في قوله بلا بيان، ومراده بلا بيان أنه اشتراه سليما فتعيب عنده أما بيان
~~نفس العيب القائم به فلا بد منه لئلا يكون غاشا له للحديث الصحيح «من غش
~~فليس منا» ، وفي الخلاصة قبيل
PageV06P123
# الصرف رجل أراد أن يبيع سلعة معيبة، وهو يعلم يجب أن
~~يبينها، ولو لم يبين قال بعض مشايخنا يصير فاسقا مردود الشهادة قال الصدر
~~الشهيد، ولا نأخذ به اه.
# وأطلق في وطء الثيب، ومراده ما إذا لم ينقصها الوطء أما إذا نقصها فهو
~~كوطء البكر، والتعيب مصدر تعيب أي صار معيبا بلا صنع أحد بل بآفة سماوية،
~~ويلحق به ما إذا كان بصنع المبيع، وشمل ما إذا كان نقصان العيب يسيرا أو
~~كثيرا، وعن محمد أنه إن نقصه قدرا لا يتغابن الناس فيه لا يبيعه مرابحة بلا
~~بيان، ودل كلامه أنه لو نقص بتغير السعر بأمر الله تعالى لا يجب عليه أن
~~يبين بالأولى أنه اشتراه في حال غلائه، وكذا لو اصفر الثوب أو احمر لطول
~~مكثه أو توسخ، وأورد على قولهم الفائت وصف لا يقابله بشيء من الثمن ما إذا
~~اشتراه بأجل فإن الأجل وصف، ومع ذلك لا يجوز بيعه مرابحة بلا بيان، وأجيب
~~بإعطاء الأجل جزءا من الثمن عادة فكان كالجزء، وأورد على قولهم منافع البضع
~~لا يقابلها شيء من الثمن ما إذا اشترى جارية فوطئها ثم وجد بها عيبا امتنع
~~ردها، وإن كانت ثيبا وقت الشراء لاحتباسه جزءا من المبيع عنده، وأجيب بأن
~~عدم الرد إنما ms3452 هو لمانع، وهو أنه إذا ردها فلا يخلو إما مع العقر احترازا
~~عن الوطء مجانا أو من غير عقر لا وجه إلى الأول لعود الجارية مع زيادة،
~~والزيادة تمنع الفسخ، ولا إلى الثاني لسلامة الوطء له بلا عوض، وهو لا يجوز
~~فأورد الواهب إذا رجع في هبته بعد وطء الموهوب له حيث يصح، ولا شيء على
~~الواطئ لسلامتها كلها بلا عوض له فالوطء أولى بخلاف البيع.
# قوله (وببيان بالتعيب ووطء البكر) أي يرابح مع البيان إذا عيبه المشتري
~~أو غيره لأنها صارت مقصودة بالإتلاف فيقابلها شيء من الثمن، وكذا إذا وطئها
~~وهي بكر لأن العذرة جزء من العين فيقابلها شيء من الثمن وقد حبسها، وشمل ما
~~إذا تكسر الثوب بنشره وطيه، ودخل تحت الأول ما إذا أصاب الثوب قرض فأر أو
~~حرق نار، والقرض بالقاف والفاء، والتعيب مصدر عيبه إذا أحدث فيه عيبا،
~~وأطلقنا في تعييب غير المشتري فشمل ما إذا أخذ المشتري الأرش أو لا، وما
~~إذا كان بأمر المشتري أو بغير أمره، وما وقع في الهداية من التقييد بقوله،
~~وأخذ المشتري أرشه اتفاقي للوجوب كما في فتح القدير ثم اعلم أن زفر قال لا
~~يرابح إلا بالبيان في المسألتين، واختاره الفقيه أبو الليث فقال وقول زفر
~~أجود، وبه نأخذ، ورجحه في فتح القدير.
# وأشار المؤلف - رحمه الله تعالى - بالمسألة الأولى إلى أنه إذا وجد
~~بالمبيع عيبا فرضي به كان له أن يبيعه مرابحة على الثمن الذي اشتراه به لأن
~~الثابت له خيار فإسقاطه لا يمنع من البيع مرابحة كما لو كان فيه خيار شرط
~~أو رؤية، وكذا لو اشتراه مرابحة فاطلع على خيانة فرضي به كان له أن يبيعه
~~مرابحة على ما أخذه به لما ذكرنا أن الثابت له مجرد خيار كذا في فتح
~~القدير.
# قوله (ولو اشترى بألف نسيئة، وباع بربح مائة، ولم يبين خير المشتري) لأن
~~للأجل شبها بالمبيع ألا ترى أنه يزاد في الثمن لأجل الأجل، والشبهة في هذا
~~ملحقة بالحقيقة فصار كأنه اشترى شيئين، ms3453 وباع أحدهما مرابحة بثمنهما،
~~والإقدام على المرابحة يوجب السلامة عن مثل هذه الخيانة فإذا ظهرت يخير كما
~~في العيب.
# والحاصل أن عدم بيان أصل الأجل خيانة، وكذا بيان بعضه وإخفاء البعض، ولو
~~فرع على قول الثاني ينبغي أن يحط من الثمن ما يعرف أن مثله في هذا يزاد
~~لأجل الأجل، قيد بكون الأجل مشروطا وقت العقد لأنه لو لم يكن مشروطا، ولكنه
~~معتاد التنجيم فقيل لا بد من بيانه لأن المعروف كالمشروط، وقيل لا لأن
~~الثمن حال بالعقد كما لو باعه حالا، ومطله إلى شهر فإنه يرابح
PageV06P124
# بالثمن، وينبغي ترجيح الأول لأنها مبنية على الأمانة،
~~والاحتراز عن شبهة الخيانة، وعلى كل من القولين لو لم يكن مشروطا ولا
~~معروفا، وإنما أجله بعد العقد لا يلزمه بيانه، وفي الخانية رجل عليه ألف
~~درهم من ثمن مبيع طالبه الطالب فقال ليس عندي شيء فقال له الطالب اذهب
~~وأعطني كل شهر عشرة لم يكن تأجيلا، وكان له أن يأخذه بجميع المال حالا اه.
# قوله (فإن أتلف فعلم لزم بألف درهم ومائة) أي إن أتلفه المشتري حالا ثم
~~علم بالأجل لزمه بكل الثمن حالا لأن الأجل لا يقابله شيء من الثمن كذا في
~~الهداية، وأورد عليه أنه تناقض لأنه قال عند قيام المبيع إن الثمن يزداد
~~بالأجل، وعند هلاكه قال إنه لا يقابله شيء، وجوابه أن الأجل في نفسه ليس
~~بمال فلا يقابله شيء حقيقة إذا لم يشترط زيادة الثمن بمقابلته قصدا، ويزاد
~~في الثمن لأجله إذا ذكر الأجل بمقابلة زيادة الثمن قصدا فاعتبر مالا في
~~المرابحة احترازا عن شبهة الخيانة، ولم يعتبر مالا في حق الرجوع عملا
~~بالحقيقة، والمراد بالإتلاف هلاك المبيع إما بآفة سماوية أو باستهلاك
~~المشتري، ولو عبر بالتلف لكان أولى ليفهم الإتلاف بالأولى قوله (وكذا
~~التولية) أي هي مثل المرابحة فيما ذكرناه من الخيار عند قيام المبيع وعدم
~~الرجوع حال هلاكه لابتنائهما على الثمن الأول، وينبغي أن يعود قوله وكذا
~~التولية إلى جميع ما ذكره للمرابحة فلا بد من البيان ms3454 في التولية أيضا في
~~التعييب ووطء البكر، وبدونه في التعيب ووطء الثيب، وعن أبي يوسف أنه يرد
~~القيمة، ويسترد كل الثمن، وهو نظير ما إذا استوفى الزيوف مكان الجياد وعلم
~~بعد الإنفاق، وقيل يقوم بثمن حال ومؤجل فيرجع بفضل ما بينهما كذا في
~~الهداية، وقال الفقيه أبو جعفر المختار للفتوى الرجوع بفضل ما بينهما.
# قوله (ولو ولى رجلا شيئا بما قام عليه، ولم يعلم المشتري بكم قام عليه
~~فسد) أي البيع لجهالة الثمن، وكذا لو ولاه بما اشتراه، والمرابحة فيهما
~~كالتولية قوله (ولو علم في المجلس خير) أي بين أخذه وتركه لأن الفساد لم
~~يتقرر فإذا حصل العلم في المجلس جعل كابتداء العقد، وصار كتأخير القبول إلى
~~آخر المجلس، قيد بالمجلس لأنه بعد الافتراق عنه يتقرر الفساد فلا يقبل
~~الإصلاح، ونظيره بيع الشيء برقمه إذا علم في المجلس، وإنما يتخير لأن الرضا
~~لم يتم قبله لعدم العلم فيتخير كما في خيار الرؤية، وظاهر كلام المصنف،
~~وغيره أن هذا العقد ينعقد فاسدا بعرضية الصحة، وهو الصحيح خلافا للمروي عن
~~محمد أنه صحيح له عرضية الفساد كذا في فتح القدير، وينبغي أن تظهر ثمرة
~~الاختلاف في حرمة مباشرته فعلى الصحيح يحرم، وعلى الضعيف لا، والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
# وقد ذكر الشارح هنا خيار الغبن فنتبعه فأقول: معنى الغبن في اللغة قال في
~~الصحاح غبنه في البيع، والشراء غبنا من باب ضرب مثل غبنه فانغبن وغبنه أي
~~نقصه، وغبن بالبناء للمفعول فهو مغبون أي منقوص في الثمن أو غيره، والغبينة
~~اسم منه. اه.
# وفي القنية من اشترى شيئا، وغبن فيه غبنا فاحشا فله أن يرده على البائع
~~بحكم الغبن، وفيه روايتان، ويفتى بالرد رفقا بالناس ثم رقم لآخر وقع البيع
~~بغبن فاحش ذكر الجصاص وهو أبو بكر الرازي في واقعاته أن للمشتري أن يرد،
~~وللبائع أن يسترد، وهو اختيار أبي بكر الزرنجري والقاضي الجلال، وأكثر
~~روايات كتاب المضاربة الرد بالغبن الفاحش، وبه يفتى ثم رقم لآخر ليس له
~~الرد والاسترداد، وهو جواب ظاهر ms3455 الرواية، وبه أفتى بعضهم ثم رقم لآخر إن غر
~~المشتري البائع فله أن يسترد، وكذا إن غر البائع المشتري له أن يرد ثم رقم
~~لآخر قال البائع للمشتري قيمته كذا فاشتراه ثم ظهر أنها أقل فله الرد، وإن
~~لم يقل فلا.
# وبه أفتى صدر الإسلام ثم رقم لآخر ولو لم يغره البائع، ولكن غره الدلال
~~فله الرد، ولو اشترى فيلق الإبريسم خارج البلد ممن لم يكن عالما بسعر البلد
~~بغبن فاحش فللبائع أن يرجع على المشتري بالفيلق مثله في حق المشتري قال
~~لغزال لا معرفة
PageV06P125
# لي بالغزل فأتني بغزل اشتريه فأتى رجل بغزل لهذا
~~الغزال ولم يعلم به المشتري فجعل نفسه دلالا بينهما، واشترى ذلك الغزل له
~~بأزيد من ثمن المثل وصرف المشتري بعضه إلى حاجته ثم علم بالغبن وبما صنع
~~فله أن يرد الباقي بحصته من الثمن قال - رضي الله تعالى عنه - والصواب أن
~~يرد الباقي ومثل ما صرف إلى حاجته، وليسترد جميع الثمن كمن اشترى بيتا
~~مملوءا من بر فإذا فيه دكان عظيم فله الرد وأخذ جميع الثمن قبل إنفاق شيء
~~من عينه، وبعده يرد الباقي ومثل ما أنفق، ويسترد الثمن كذا ذكره أبو يوسف
~~ومحمد. اه.
# فقد تحرر أن المذهب عدم الرد بغبن فاحش، ولكن بعض مشايخنا أفتى بالرد به،
~~وفي خزانة الفتاوى خدع بغبن فاحش فالمذهب ليس له الرد، وقال أبو بكر
~~الزرنجري يفتى بالرد. اه.
# وبعضهم أفتى به إن غره الآخر، وبعضهم أفتى بظاهر الرواية من عدم الرد
~~مطلقا، وفي الصيرفية اختار عماد الدين الرد بالغبن الفاحش إذا لم يعلم به
~~المشتري، وكذا في واقعات الجصاص، وعليه أكثر روايات المضاربة، وبه يفتي،
~~واختاره النسفي وأبو اليسر البزدوي، وقال الإمام جمال الدين جدي إن غره فله
~~الرد، وإلا فلا، والصحيح أن ما يدخل تحت تقويم المقومين فيسير، وما لا
~~ففاحش. اه.
# وكما يكون المشتري مغبوبا مغرورا يكون البائع كذلك كما في فتاوى قارئ
~~الهداية.
### | (فصل)
# في بيان التصرف في المبيع والثمن قبل قبضه، والزيادة والحط فيهما ms3456
~~وتأجيل الديون
# قوله (صح بيع العقار قبل قبضه) أي عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وقال محمد لا
~~يجوز لإطلاق الحديث، وهو النهي عن بيع ما لم يقبض، وقياسا على المنقول وعلى
~~الإجارة، ولهما أن ركن البيع صدر من أهله في محله ولا غرر فيه لأن الهلاك
~~في العقار نادر بخلاف المنقول، والغرر المنهي غرر انفساخ العقد، والحديث
~~معلول به عملا بدلائل الجواز، والإجارة قيل على هذا الاختلاف، ولو سلم
~~فالمعقود عليه في الإجارة المنافع، وهلاكها غير نادر، وهو الصحيح كذا في
~~الفوائد الظهيرية، وعليه الفتوى كذا في الكافي، وفي الخانية لو اشترى أرضا
~~فيها زرع بقل، ودفعها إلى البائع معاملة بالنصف قبل القبض لا يجوز لأنه آجر
~~الأرض فإن دفع الأرض معاملة يكون استئجارا للعامل، ولا يكون إجارة، وإنما
~~لا يجوز لكونه باع نصف الزرع قبل القبض أطلقه، وهو مقيد بما إذا كان لا
~~يخشى إهلاكه أما في موضع لا يؤمن عليه ذلك فلا يجوز بيعه كالمنقول ذكره
~~المحبوبي، وفي الاختيار حتى لو كان على شط البحر أو كان المبيع علوا لا
~~يجوز بيعه قبل القبض. اه.
# وفي البناية إذا كان في موضع لا يؤمن أن يصير بحرا أو تغلب عليه الرمال
~~لم يجز، وإنما عبر بالصحة دون النفاذ أو اللزوم لأن النفاذ، واللزوم
~~موقوفان على نقد الثمن أو رضا البائع، وإلا فللبائع إبطاله، وكذا كل تصرف
~~يقبل النقض إذا فعله المشتري قبل القبض أو بعده بغير إذن البائع فللبائع
~~إبطاله بخلاف ما لا يقبل النقض كالعتق، والتدبير، والاستيلاد كما قدمناه
~~قيد بالبيع لأنه لو اشترى عقارا فوهبه قبل القبض من غير البائع يجوز عند
~~الكل كذا في الخانية.
# قوله (لا بيع المنقول) أي لا يصح لنهيه - صلى الله عليه وسلم - عن بيع ما
~~لم يقبض، ولأن فيه غرر انفساخ العقد على اعتبار الهلاك، قيد بالبيع لأن
~~هبته والتصدق
PageV06P126
# به، وإقراضه من غير البائع جائز عند محمد، وهو الأصح
~~خلافا لأبي يوسف، وأما كتابة العبد المبيع قبل القبض موقوفة، وللبائع ms3457 حبسه
~~بالثمن، وإن نقده نفذت كذا ذكر الشارح، ولا خصوصية لها بل كل عقد يقبل
~~النقض فهو موقوف كما قدمناه، وأما تزويج الجارية المبيعة قبل قبضها فجائز
~~لأن الغرر لا يمنع جوازه بدليل صحة تزويج الآبق، وأما الوصية به قبل القبض
~~فصحيحة اتفاقا لأنها أخت الميراث، ولو زوجها قبل القبض ثم فسخ البيع انفسخ
~~النكاح على قول أبي يوسف، وهو المختار كما في الولوالجية، وأطلق البيع فشمل
~~الإجارة لأنها بيع المنافع، والصلح لأنه بيع قالوا ما لا يجوز بيعه قبل
~~القبض لا تجوز إجارته، ولا يجوز بيع الأجرة العين قبل القبض لأنها بمنزلة
~~المبيع، وأراد بالمنقول المبيع المنقول فجاز بيع غيره كالمهر وبدل الخلع
~~والعتق على مال وبدل الصلح على دم العمد والأصل كما في الإيضاح أن كل عوض
~~ملك بعقد ينفسخ بهلاكه قبل قبضه فالتصرف فيه غير جائز، وما لا فجائز.
# وأطلق في منع البيع فشمل ما إذا باعه من بائعه قبل القبض لم يصح ولا
~~ينتقض البيع الأول بخلاف ما إذا وهبه منه وقبلها فإنه ينتقض لأن الهبة مجاز
~~عن الإقالة بخلاف البيع، وفي الخانية اشترى عبدا وقبضه ثم تقايلا البيع،
~~ولم يتقابضا حتى اشتراه من البائع جاز شراؤه، ولو باعه البائع بعد الإقالة
~~من غير المشتري لا يجوز بيعه. اه.
# وهذا كله في تصرف المشتري في المبيع قبل قبضه فإن تصرف فيه البائع قبل
~~قبضه فهو على وجهين إما أن يكون بأمر المشتري أو بغير أمره فإن كان الأول
~~ذكر في الخانية رجل اشترى عبدا ولم يقبضه فأمره أن يهبه من فلان ففعل
~~البائع ذلك، ودفعه إلى الموهوب له جازت الهبة وصار المشتري قابضا، وكذا لو
~~أمر البائع أن يؤاجره فلانا معينا أو غير معين ففعل جاز وصار المستأجر
~~قابضا للمشتري أولا ثم يصير قابضا لنفسه، والأجر الذي يأخذه البائع من
~~المستأجر يحسبه من الثمن إن كان من جنسه، وكذا لو أعار العبد البائع من رجل
~~قبل التسليم إلى المشتري أو وهب أو رهن فأجاز المشتري ذلك ms3458 جاز، ويصير قابضا
~~اه.
# ثم قال اشترى ثوبا ولم يقبضه ولم ينقد الثمن ثم قال للبائع لا أئتمنك
~~عليه ادفعه إلى فلان يكون عنده حتى أدفع إليك الثمن فدفعه البائع إلى فلان
~~فهلك من يده كان الهلاك على البائع لأن المدفوع إليه يمسكه للثمن لأجل
~~البائع فتكون يده كيد البائع، ولو أمر المشتري البائع بوطء الجارية أو بأكل
~~الطعام ففعل كان فسخا للبيع لأنه لا يصلح نائبا عن المشتري في ذلك فكان
~~مجازا عن الفسخ ليكون واطئا وآكلا مال نفسه، وأما الآمر بالبيع فعلى ثلاثة
~~أوجه إن قال البائع بعه لنفسك فباعه كان فسخا، وإن قال بعه لي لا يجوز
~~البيع، ولا يكون فسخا، ولو قال بعه أو بعه ممن شئت فباعه كان فسخا، وجاز
~~البيع الثاني للمأمور في قول محمد، وقال أبو حنيفة لا يكون فسخا، وهو كقوله
~~بعه لي، ولو اشترى ثوبا أو حنطة فقال للبائع بعه قال الشيخ الإمام أبو بكر
~~محمد بن الفضل إن كان ذلك قبل قبض المشتري وقبل الرؤية يكون فسخا، وإن لم
~~يقل البائع نعم لأن المشتري ينفرد بالفسخ في خيار الرؤية، وإن قال بعه لي
~~أي كن وكيلا في الفسخ فما لم يقبل البائع ولم يقل نعم لا يكون فسخا، وإن
~~كان ذلك بعد القبض والرؤية لا يكون فسخا، ويكون وكيلا بالبيع سواء قال بعه 
~~أو بعه لي. اه.
# وأما إذا كان بغير أمره ولم يلحقه إجازة فذكر في الخانية رجل اشترى عبدا
~~بألف ولم يقبضه حتى رهنه البائع أو آجره أو أودعه فمات انفسخ البيع، ولا
~~يضمن المشتري أحدا من هؤلاء لأنه إن ضمنهم رجعوا على البائع، ولو أعاره أو
~~وهبه فمات عند المستعير أو الموهوب له أو أودعه فاستعمله المودع فمات من
~~ذلك كان للمشتري الخيار إن شاء أمضى البيع وضمن المستعير والمودع، والموهوب
~~له، وإن شاء فسخ البيع لأنه لو ضمن هؤلاء ليس للضامن أن يرجع على البائع.
# ولو
PageV06P127
# باعه البائع فمات عند المشتري الثاني من عمله أو من ms3459
~~غير عمله كان المشتري الأول بالخيار إن شاء فسخ البيع، وإن شاء ضمن المشتري
~~الثاني ثم يرجع المشتري الثاني على البائع بالثمن إن كان نقده الثمن، وإلا
~~لم يرجع، ولو أمر البائع رجلا فقتله كان للمشتري أن يضمن القاتل قيمته لأنه
~~إذا ضمن لم يرجع على البائع، وإن أمر البائع رجلا بذبح شاة فذبحها إن كان
~~الذابح يعلم بالبيع فللمشتري تضمينه، ولا رجوع له اه.
# قوله (ولو اشترى مكيلا كيلا حرم بيعه، وأكله حتى يكيله) أي حتى يعيد كيله
~~لنهيه - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الطعام حتى يجري فيه صاعان صاع البائع
~~وصاع المشتري، ولأنه يحتمل أن يزيد على المشروط، وذلك للبائع، والتصرف في
~~مال الغير حرام فيجب التحرز عنه، قيد بقوله كيلا أي بشرط الكيل لأنه لو
~~اشتراه مجازفة لا يحرم البيع، والأكل قبل الكيل لأن الكل له، ولم يذكر
~~المؤلف فساد البيع، ونص في الجامع الصغير على فساده لأن سبب النهي أمر راجع
~~إلى المبيع، ولكن النص إنما هو في البيع فألحقوا به منع الأكل قبل الكيل
~~وكل تصرف يبنى على الملك كالهبة والوصية، وألحقوا بالمكيل الموزون، وفي فتح
~~القدير، وينبغي إلحاق المعدود الذي لا يتفاوت كالجوز والبيض إذا اشتري
~~بالعدد، وبه قال أبو حنيفة في أظهر الروايتين عنه فأفسد البيع قبل العد.
~~اه.
# ولا يلزم من حرمة أكله قبل الإعادة كون الطعام حراما فقد نص في الجامع
~~الصغير أنه لو أكله وقد قبضه بلا كيل لا يقال إنه أكل حراما لأنه أكل ملك
~~نفسه إلا أنه يأثم لتركه ما أمر به من الكيل فكان هذا الكلام أصلا في سائر
~~المبيعات بيعا فاسدا إذا قبضها فملكها فأكلها.
# وتقدم أنه لا يحل أكل ما اشتراه فاسدا، وهذا يبين أن ليس كل ما لا يحل
~~أكله إذا أكله أن يقال فيه أكل حراما كذا في فتح القدير، وقد ليس يقال هذا
~~كأكل المبيع بيعا فاسدا لتعلق حق البائع بجميع المبيع، ووجوب فسخه، وأما
~~هنا فلا يملك البائع الفسخ، ولم ms3460 يتعلق حق البائع إلا بالزيادة الموهومة
~~فيمكن أن يقال في المبيع فاسدا أكل حراما، ولكن رأيت في الخلاصة في الأيمان
~~من الثاني عشر في الأكل قال وفي فوائد شمس الأئمة الحلواني لو أكل من الكرم
~~الذي دفع معاملة، وهو قد حلف لا يأكل حراما لا يحنث أما عندهما لا يشكل،
~~وعند أبي حنيفة كذلك لأن ذلك عقد فاسد عنده فقد أكل ملك نفسه اه.
# فالحق ما في فتح القدير، وإنما ذكر المؤلف كيل المشتري وحده دون كيل
~~البائع مع أن الحديث اشترط الصاعين لأن صاع البائع ليس بلازم لكل بيع لأن
~~البائع إذا ملكه بالإرث أو المزارعة أو كان شراؤه مجازفة أو استقرض حنطة
~~على أنها كر ثم باعها فالحاجة إلى كيل المشتري، وإن كان الاستقراض تمليكا
~~بعوض كالشراء لكنه شراء صورة عارية حكما لأن ما يرده عين المقبوض حكما،
~~ولهذا لم يجب قبض بدله في مال الصرف فكان تمليكا بلا عوض حكما.
# ولو اشترى مكايلة ثم باع مجازفة قبل الكيل، وبعد القبض في ظاهر الرواية
~~لا يجوز لاحتمال اختلاط ملك البائع بملك بائعه، وفي نوادر ابن سماعة يجوز،
~~وإنما يحتاج إلى كيل البائع إذا كان البائع اشتراه مكايلة ، وظاهر كلام
~~المصنف يدل على أن كيل البائع لا يكفي عن كيل المشتري، وهو محمول على ما
~~إذا كاله البائع قبل
PageV06P128
# البيع مطلقا أو بعده في غيبة المشتري أما إذا كاله في
~~حضرته فإنه يغني عن كيله، وهو الصحيح لأن المبيع صار معلوما بكيل واحد،
~~وتحقق معنى التسليم، ومحمل الحديث اجتماع الصفقتين على ما نبين في السلم إن
~~شاء الله تعالى كذا في الهداية ، ومن هنا ينشأ فرع، وهو ما لو كيل طعام
~~بحضرة رجل ثم اشتراه في المجلس ثم باعه مكايلة قبل أن يكتاله بعد شرائه لا
~~يجوز هذا البيع سواء اكتاله للمشتري منه أو لا لأنه لما لم يكتل بعد شرائه
~~هو لم يكن قابضا فبيعه بيع ما لم يقبض كذا في فتح القدير قوله (ومثله
~~الموزون والمعدود) أي ms3461 مثل المكيل شراء الموزون وزنا، والمعدود عددا فلا
~~يجوز البيع والأكل حتى يعيد الوزن والعد، وهو مقيد بغير الدراهم والدنانير
~~أما هما فيجوز التصرف فيهما بعد القبض قبل الوزن كذا في الإيضاح، وقيد
~~بالمبيع لما في المحيط لو كان المكيل أو الموزون ثمنا يجوز التصرف فيه قبل
~~الكيل، والوزن لأنه إذا جاز قبل القبض فقبل الكيل أولى، وهذا كله في غير
~~بيع التعاطي أما هو فقال في القنية، ولا يحتاج في بيع التعاطي في الموزونات
~~إلى وزن المشتري ثانيا لأنه صار بيعا بالقبض بعد الوزن. اه. وفي الخلاصة،
~~وعليه الفتوى
# قوله (لا المذروع) أي لا يحرم بيعه، والتصرف فيه قبل إعادة الذرع بعد
~~القبض، وإن كان اشتراه بشرط الذرع لأن الزيادة له إذ الذرع وصف في الثوب،
~~واحتمال النقص إنما يوجب خياره، وقد أسقطه ببيعه بخلاف القدر، وظاهر كلامهم
~~أنه لو أفرد لكل ذراع ثمنا صار كالموزون، وقد صرح به العيني في شرح الكنز.
# قوله (وصح التصرف في الثمن قبل قبضه) لقيام المطلق، وهو الملك، وليس فيه
~~غرر الانفساخ بالهلاك لعدم تعينها بالتعيين بخلاف المبيع كذا في الهداية،
~~وظاهره أنه مخصوص بما لا يتعين، والحكم أعم منه، ولذا قال في فتح القدير
~~سواء كان مما يتعين أو لا سوى بدل الصرف والسلم لأن للمقبوض حكم عين المبيع
~~في السلم، والاستبدال بالمبيع قبل القبض لا يجوز، وكذا في الصرف، وأيده
~~السمع إلى آخره، وأطلق التصرف قبل قبضه لقيام المطلق فشمل البيع، والهبة،
~~والإجارة، والوصية، وتمليكه ممن عليه بعوض وغير عوض إلا تمليكه من غير من
~~هو عليه فإنه لا يجوز.
# وأشار المؤلف بالثمن إلى كل دين فيجوز التصرف في الديون كلها قبل قبضها
~~من المهر، والإجارة، وضمان المتلفات سوى الصرف والسلم كما قدمناه، وأما
~~التصرف في الموروث، والموصى به قبل القبض فقدمنا جوازه.
# قوله (والزيادة فيه) أي صحت الزيادة في الثمن (والحط منه) أي من الثمن،
~~ويلتحقان بأصل العقد عندنا، وعند زفر لا يلتحقان، وإنما يصحان على اعتبار
~~ابتداء الصلة لأنه ms3462 لا يمكن تصحيح الزيادة ثمنا لأنه يصير ملكه عوض ملكه فلا
~~يلتحق بأصل العقد، وكذا الحط لأن كل الثمن صار مقابلا بكل المبيع فلا يمكن
~~إخراجه فصار برا مبتدأ، ولنا أنهما بالحط والزيادة يغيران العقد من وصف
~~مشروع إلى وصف مشروع، وهو كونه رابحا أو خاسرا أو عدلا، ولهما ولاية الرفع
~~فأولى أن يكون لهما ولاية التغيير فصار
PageV06P129
# كما إذا أسقطا الخيار أو شرطاه بعد العقد، وإذا صح
~~يلتحق بالعقد لأن وصف الشيء يقوم به لا بنفسه بخلاف حط الكل لأنه تبديل
~~لأصله لا تغيير لوصفه، ولذا قيد بقوله منه لإخراج حط الكل، وفائدة الالتحاق
~~تظهر في مسائل الأولى التولية الثانية المرابحة فيجوز على الكل في الزيادة،
~~وعلى الباقي بعد المحطوط، الثالثة الشفعة حتى يأخذ، الشفيع بما بقي في
~~الحط، وإنما كان له أن يأخذ بدون الزيادة لما فيها من إبطال حقه الثابت فلا
~~يملكانه، الرابعة في الاستحقاق حتى يتعلق الاستحقاق بالجميع فيرجع المشتري
~~على البائع بالكل، ولو أجاز المستحق البيع أخذ الكل، الخامسة في حبس المبيع
~~فله حبسه حتى يقبض الزيادة.
# السادسة في فساد الصرف بالحط أو الزيادة للربا كأنهما عقداه متفاضلا
~~ابتداء، ومنع أبو يوسف صحة الزيادة فيه والحط، ولم يبطل البيع، ووافقه محمد
~~في الزيادة، وجوز الحط على أنه هبة مبتدأة كذا في الخلاصة، ولم يذكر المصنف
~~شرط صحة الزيادة في الثمن وشرط لها في الهداية بقاء المبيع فلا يصح بعد
~~هلاك المبيع في ظاهر الرواية لأن المبيع لم يبق على حالة يصح الاعتياض عنه،
~~والشيء يثبت ثم يستند بخلاف الحط لأنه بحال يمكن إخراج البدل عما يقابله
~~فيلتحق بأصل العقد استنادا اه.
# بخلاف الزيادة في المبيع فإنها جائزة بعد هلاكه لأنها تثبت بمقابلة
~~الثمن، وهو قائم كذا في الخلاصة، وفي الخلاصة أيضا، وشرطها في الثمن من
~~المشترين بقاء المبيع، وكونه محلا للمقابلة في حق المشتري حقيقة ، ولو كانت
~~جارية فأعتقها أو دبرها أو استولدها أو كاتبها أو باعها من غيره بعد القبض
~~ثم زاد في الثمن ms3463 لا يجوز، والمذكور في الكتاب قولهما، وهما رويا عن أبي
~~حنيفة أنه يجوز، ولو أجرها أو رهنها أو اشترى شاة فذبحها ثم زاد في الثمن
~~جاز بخلاف ما إذا ماتت الشاة ثم زاد في الثمن فإنه لا يجوز لأنها لم تبق
~~محلا للبيع بخلاف الأول حيث قام الاسم، والصورة، وبعض المنافع.
# وجملة هذا في كتاب نظم الزندوستي قال أحد عشر شيئا إذا فعل المشتري ثم
~~زاد في الثمن لا يصح أولها إذا كانت حنطة فطحنها أو دقيقا فخبزه أو لحما
~~فجعله قلية أو سكباجة أو جعله إربا إربا أو كان عبدا فأعتقه أو كاتبه أو
~~دبره أو استولد الجارية أو قطنا فغزله أو غزلا فنسجه الحادي عشر أو كانت
~~جارية فماتت، ولو فعل اثنتي عشر ثم زاد يجوز أولها المبيع لو كانت شاة
~~فذبحها، وإن كان قطنا محلوجا فندفه أو غير محلوج فحلجه أو كرباسا فخاطه
~~خريطة من غير أن يقطعه أو حديدا فجعله سيفا أو كانت جارية فرهنها أو أجرها
~~أو كانت خرابة فبناها أو آجرها أو أجر الأرض ثم زاد في الثمن، ومنها إذا
~~باعها ثم إن المشتري الثاني لقي البائع الأول فزاد في الثمن جاز، ومنها
~~المزارع إذا زاد رب الأرض السدس في نصيبه، والبذر منه قبل أن يستحصده جاز،
~~وبعده لا الكل في النظم. اه.
# وفي تلخيص الجامع من باب ما يمنع الزيادة في الثمن تلحق العقد مغيرا وصفه
~~لا أصله حذار اللغو كالخيار بعدما زاد الأصل ولدا وار.
# وكذا قوله وتمامه فيه، ولو عبر باللزوم بدل الصحة لكان أولى لأنها لازمة
~~حتى لو ندم المشتري بعدما زاد يجبر إذا امتنع كما في الخلاصة، وأطلقها فشمل
~~ما إذا كانت من جنس الثمن أو من غيره، وما إذا كانت في مجلس العقد أو بعد
~~مدة كما في الخلاصة، وترك قيدا لا بد منه، وهو قبول البائع في المجلس حتى
~~لو زاده فلم يقبل حتى تفرقا بطلت كذا في الخلاصة، وأطلق فيمن زاد فشمل
~~المشتري ووارثه فتصح الزيادة ms3464 من الورثة كما تصح من العاقدين كذا في
~~الخلاصة، وهو شامل للزيادة في المبيع أيضا لكن يرد عليه الزيادة من
~~الأجنبي، وحاصلها كما في الخلاصة معزيا إلى الجامع الكبير لو زاد الأجنبي
~~فإن زاد بأمر المشتري يجب على المشتري لا على الأجنبي كالصلح، وإن زاد بغير
~~أمره فإن أجازه المشتري لزمته، وإن لم يجز بطلت الزيادة، ولو كان حين زاد
~~ضمن عن المشتري أو أضافها إلى مال
PageV06P130
# نفسه لزمته الزيادة ثم إن كان بأمر المشتري رجع، وإلا
~~فلا، وأما الحط فإنه جائز في جميع المواضع في موضع تجوز الزيادة، وفي موضع
~~لا تجوز. اه.
# وأما الزيادة في المهر فشرطها بقاء المرأة فلو زاد فيه بعد موتها لم تصح،
~~وأما الزيادة بعد طلاقها أو عتقها لو كانت أمة فقدمنا أحكامها في المهر،
~~وأما الزيادة في الأجرة بعد استيفاء بعض المعقود عليه فغير صحيحة، وتجوز
~~الزيادة في العين، والمدة كذا في القنية.
# وأما الزيادة في الرهن فسيأتي أنها صحيحة في الرهن لا في الدين، وفي
~~الخانية من كتاب المزارعة لو زاد أحدهما في نصيب الآخر إن كان قبل إدراك
~~الزرع جاز مطلقا، وإن كان بعده جاز من الذي لا بذر له لأنه حط، ولا يجوز
~~ممن البذر منه لأنه زيادة، وشرطها قيام السلعة اه.
# قوله (والزيادة في المبيع) أي وصحت، ولزم البائع دفعها بشرط قبول
~~المشتري، وتلتحق أيضا بالعقد فيصير لها حصة من الثمن حتى لو هلكت الزيادة
~~قبل القبض تسقط حصتها من الثمن بخلاف الزيادة المتولدة من المبيع حيث لا
~~يسقط شيء بهلاكها قبل القبض، وكذا إذا زاد في الثمن عرضا كما لو اشتراه
~~بمائة، وتقابضا ثم زاده المشتري عرضا قيمته خمسون، وهلك العرض قبل التسليم
~~ينفسخ العقد في ثلاثة كذا في القنية، وقدمنا أنه لا يشترط فيها قيام المبيع
~~فتصح بعد هلاكه بخلاف الزيادة في الثمن، وقد ذكر الزيادة في المبيع ولم
~~يذكر الحط، وذكرهما في الثمن فظاهره عدم صحة الحط من المبيع، وصرح في
~~المحيط بأن المبيع إن كان ms3465 دينا يصح الحط منه، وإن كان عينا لم يصح الحط منه
~~لأنه إسقاط، وإسقاط العين لا يصح اه.
# قيد بالمبيع لأن الزيادة في الزوجة كما إذا زوجه أمة فزاده أخرى لم يصح
~~بخلاف الزيادة في المهر، وأطلق في الحط من الثمن فشمل ما إذا كان قبل قبضه
~~أو بعده فإذا حط عنه بعدما أوفاه الثمن أو أبرأه فقال في الذخيرة لو ذهب
~~بعض الثمن من المشتري قبل القبض أو أبرأه عن القبض فهو حط، وإن كان بعد
~~القبض ثم حط البعض أو وهبه صح، ووجب على البائع مثل ذلك للمشتري، ولو أبرأه
~~عن البعض بعد القبض لا يصح، وكان يجب أن لا تصح الهبة.
# والحط بعد القبض أيضا كالإبراء لأن المشتري قد برئ من الثمن بالإيفاء،
~~والهبة والحط لم يصادف دينا قائما في ذمة المشتري.
# والجواب أن الدين باق في ذمة المشتري بعد القضاء لأنه لم يقض عين الواجب
~~حتى لا يبقى في الذمة إنما قضى مثله فبقي ما في ذمته على حاله إلا أن
~~المشتري لا يطالب به لأن له مثل ذلك على البائع بالقضاء فلو طالب البائع
~~المشتري بالثمن كان للمشتري أن يطالب البائع أيضا فلا تفيد مطالبة كل واحد
~~منهما صاحبه فعلم أن الثمن باق في ذمة المشتري بعد القضاء، والهبة والحط
~~صادف دينا قائما في ذمة المشتري بعد القضاء، وإنما لم يصح الإبراء لأن
~~الإبراء على نوعين براءة قبض واستيفاء، وبراءة إسقاط فإذا أطلق حمل على
~~الأول لأنه أقل كأنه نص عليه، وقال أبرأتك براءة قبض واستيفاء، وفيه لا
~~يرجع، ولو قال أبرأتك براءة إسقاط صح، ووجب على البائع رد ما قبض من
~~المشتري بخلاف الهبة والحط لا يتنوع إلى نوعين، وإنما هي إسقاط، وإذا وهب
~~كل الدين أو حط أو أبرأه منه فهو على ما ذكرنا هذا جملة ما أورده شيخ
~~الإسلام في شرح كتاب الشفعة، وفي شرح كتاب الرهن، وذكر شمس الأئمة السرخسي
~~في الباب الثاني في شرح كتاب الرهن أن الإبراء المضاف إلى ms3466 الثمن بعد
~~الاستيفاء صحيح حتى يجب على البائع رد ما قبض من المشتري، وسوى بين الإبراء
~~والهبة والحط فيتأمل عند الفتوى، واختلفوا فيما إذا أبرأه، ولم يعين أنها
~~إسقاط أو استيفاء.
# فإن قلت: هل لبقاء الدين بعد إيفائه فائدة أخرى. قلت: نعم لو كان بالدين
~~رهن ثم قضاه الدين ثم هلك الرهن في يد المرتهن هلك بالدين، ووجب عليه رد
~~المقبوض بخلاف ما لو أبرأه ثم هلك قال الزيلعي في بابه، والفرق أن الإبراء
~~يسقط به الدين أصلا، وبالاستيفاء لا يسقط لقيام الموجب
PageV06P131
# للدين، وقد كتبنا في الفوائد الفقهية من كتاب
~~المداينات له فائدتين أيضا (قوله ويتعلق الاستحقاق بكله) أي بكل ما وقع
~~العقد عليه، وبالزيادة فلا يطالب المشتري بالمبيع حتى يدفع الزيادة،
~~وللبائع حبسه حتى يقبضها، وإذا استحق المبيع رجع المشتري على بائعه بالكل،
~~وإذا أجاز المستحق استحق الكل، وإذا رد المبيع بعيب أو خيار شرط أو رؤية
~~رجع المشتري على بائعه بالكل، وفي فتاوى قاضي خان من الشفعة الوكيل بالبيع
~~إذا باع الدار بألف ثم إن الوكيل حط عن المشتري مائة من الثمن صح حطه،
~~ويضمن قدر المحطوط للآمر، ويبرأ المشتري عن المائة، ويأخذ الشفيع الدار
~~بجميع الثمن لأن حط الوكيل لا يلتحق بأصل العقد اه.
# (قوله وتأجيل كل دين إلا القرض) أي صح لأن الدين حقه فله أن يؤخره سواء
~~كان ثمن مبيع أو غيره تيسيرا على من عليه ألا ترى أنه يملك إبراءه مطلقا
~~فكذا مؤقتا، ولا بد من قبوله ممن عليه الدين فلو لم يقبله بطل التأخير
~~فيكون حالا كذا ذكره الإسبيجابي، ويصح تعليق التأجيل بالشرط فلو قال رب
~~الدين لمن عليه ألف حالة إن دفعت إلي غدا خمسمائة فالخمسمائة الأخرى مؤخرة
~~عنك إلى سنة فهو جائز كذا في الذخيرة، وإنما لا يؤجل القرض لكونه إعارة
~~وصلة في الابتداء حتى يصح بلفظ الإعارة، ولا يملكه من لا يملك التبرع
~~كالصبي والوصي، ومعاوضة في الانتهاء فعلى اعتبار الابتداء لا يلزم التأجيل
~~فيه كما في الإعارة إذ ms3467 لا جبر في التبرع، وعلى اعتبار الانتهاء لا يصح لأنه
~~يصير بيع الدراهم بالدراهم نسيئة، وهو ربا، ومرادهم من الصحة اللزوم، ومن
~~عدم صحته في القرض عدم اللزوم، وأطلقه فشمل ما إذا أجله بعد الاستهلاك أو
~~قبله هو الصحيح، وليس من تأجيل القرض تأجيل بدل الدراهم أو الدنانير
~~المستهلكة إذ باستهلاكها لا تصير قرضا.
# والحيلة في لزوم تأجيل القرض أن يحيل المستقرض المقرض على آخر بدينه
~~فيؤجل المقرض ذلك الرجل المحال عليه فيلزم حينئذ كذا في فتح القدير، وإذا
~~لزم فإن كان للمحيل على المحال عليه دين فلا إشكال، وإلا أقر المحيل بقدر
~~المحال به للمحال عليه مؤجلا إليه أشار في المحيط، وفي الظهيرية القرض
~~المجحود يجوز تأجيله، وفي القنية من كتاب المداينات قضى القاضي بلزوم الأجل
~~في القرض بعدما ثبت عنده تأجيل القرض معتمدا على قول مالك وابن أبي ليلى
~~يصح، ويلزم الأجل، وفي تلخيص الجامع من كتاب الحوالة لو كفل بالحال مؤجلا
~~تأخر عن الأصيل، وإن كان قرضا لأن الدين واحد، وهي حيلة تأجيل القرض إذ
~~يثبت ضمنا ما يمتنع قصدا كبيع الشرب والطريق، ولا يلزم ما أجل بعد الكفالة
~~إذ موضوعها أن يضيف إلى اللازم بالكفالة لا الدين حتى لو عكس تأخر عن
~~الأصيل أيضا حذو الإبراء. اه.
# ولم يستثن المصنف - رحمه الله تعالى - من عدم صحة تأجيل القرض شيئا،
~~واستثنى منه في الهداية ما إذا أوصى أن يقرض من ماله ألف درهم فلانا إلى
~~سنة حيث يلزم من ثلثه أن يقرضوه، ولا يطالبوه قبل المدة لأنه وصية بالتبرع
~~بمنزلة الوصية بالخدمة والسكنى فيلزم حقا للموصي اه.
# ولا ينحصر في هذه الصورة بل كذلك إذا كان له قرض على إنسان فأوصى أن يؤجل
~~سنة صح، ولزم كما في القنية، وقد كتبنا في الفوائد الفقهية أن المستثنى لا
~~ينحصر في القرض بل كذلك لا يصح تأجيل الدين في صور الأولى لو مات المديون،
~~وحل المال فأجل الدائن وارثه لم يصح لأن الدين في الذمة، وفائدة التأجيل أن
~~يتجر ms3468 فيؤدي الثمن من نماء المال فإذا مات من له الأجل تعين المتروك لقضاء
PageV06P132
# الدين فلا يفيد التأجيل كذا في الخلاصة، وظاهره أنه
~~في كل دين، وذكره في القنية في القرض، الثانية أجل المشتري الشفيع في الثمن
~~لم يصح كما سيأتي فيها، وهو مذكور في القنية، وفي الخلاصة بموت البائع لا
~~يبطل الأجل، ويبطل بموت المشتري، الثالثة تأجيل ثمن المبيع عند الإقالة لا
~~يصح كما قدمناه عن القنية.
# والحاصل أن تأجيل الدين على ثلاثة أوجه باطل، وهو تأجيل بدلي الصرف
~~والسلم، وصحيح غير لازم، وهو القرض والدين بعد الموت وتأجيل الشفيع وثمن
~~المبيع بعد الإقالة، ولازم فيما عدا ذلك قال قاضي خان في فتاواه المديون
~~إذا قال برئت من الأجل أو لا حاجة لي في الأجل لهذا الدين لم يكن إبطالا
~~للأجل، ولو قال أبطلت الأجل أو قال تركته صار حالا، والمديون إذا قضى الدين
~~قبل حلول الأجل فاستحق المقبوض من القابض أو وجده زيوفا فرده كان الدين
~~عليه إلى أجله، ولو اشترى من مديونه شيئا بالدين، وقبضه ثم تقايلا البيع لا
~~يعود الأجل، ولو وجد بالمبيع عيبا فرده بقضاء عاد الأجل، ولو كان بهذا
~~الدين المؤجل كفيل لا تعود الكفالة في الوجهين. اه.
# وفي الخلاصة، وإبطال الأجل يبطل بالشرط الفاسد، ولو قال كلما دخل نجم،
~~ولم يؤد فالمال حال صح، والمال يصير حالا اه
# (تتمة) في مسائل القرض قال في المحيط، ويجوز القرض فيما هو من ذوات
~~الأمثال كالمكيل، والموزون والعددي المتقارب كالبيض، والجوز لأن القرض
~~مضمون بالمثل، ولا يجوز في غير المثلي لأنه لا يجب دينا في الذمة، ويملكه
~~المستقرض بالقبض كالصحيح، والمقبوض بقرض فاسد يتعين للرد، وفي القرض الجائز
~~لا يتعين بل يرد المثل، وإن كان قائما، وعن أبي يوسف ليس له إعطاء غيره إلا
~~برضاه، وعارية ما جاز قرضه قرض، وما لا يجوز قرضه عارية، ولا يجوز قرض جر
~~نفعا بأن أقرضه دراهم مكسرة بشرط رد صحيحة أو أقرضه طعاما في مكان بشرط رده
~~في مكان آخر ms3469 فإن قضاه أجود بلا شرط جاز، ويجبر الدائن على قبول الأجود،
~~وقيل لا كذا في المحيط، وفي الخلاصة القرض بالشرط حرام، والشرط ليس بلازم
~~بأن يقرض على أن يكتب إلى بلد كذا حتى يوفي دينه. اه.
# وفي المحيط، ولا بأس بهدية من عليه القرض، والأفضل أن يتورع إذا علم أنه
~~إنما يعطيه لأجل القرض أو أشكل فإن علم أنه يعطيه لا لأجل القرض بل لقرابة
~~أو صداقة بينهما لا يتورع، وكذا لو كان المستقرض معروفا بالجود، والسخاء
~~جاز، ولا يجوز قرض مملوك أو مكاتب درهما فصاعدا لأن فيه معنى التبرع، ولو
~~اشترى بقرض له عليه فلوسا جاز، ويشترط قبضها في المجلس، ولو أمر المقرض
~~المستقرض أن يصارف بماله عليه لم يجز عند أبي حنيفة خلافا لهما، وهي مسألة
~~أسلم مالي عليك، ولو دفع المستقرض إلى المقرض دراهم ليصرفها بدنانير، ويأخذ
~~حقه منه فهو وكيل وأمين فلو تلفت قبل أن يستوفي دينه لا يبطل دينه وبيع
~~الدين بالدين جائز إذا افترقا عن قبضهما في الصرف أو عن قبض أحدهما في غير
~~الصرف، ولو اشترى المستقرض الكر القرض من المقرض جاز
PageV06P133
# ويشترط قبض ثمنه في المجلس فإن أدى الثمن فوجد بالكر
~~عيبا رده أو رجع بنقصان العيب، ولو اشترى ما عليه بكر مثله جاز إن كان
~~عيبا، ولا يجوز إن كان دينا فلو وجد بالمقروض عيبا لم يرجع بنقصان العيب،
~~ولو اشترى المستقرض كر المقرض بعينه لم يجز لأنه ملكه إلا في رواية عن أبي
~~يوسف، ولو باعه من المقرض جاز، ولا ينفسخ القرض اه.
# وفي القنية من باب القروض شراء الشيء اليسير بثمن غال إذا كان له حاجة
~~إلى القرض يجوز ويكره، استقرض عشرة دراهم فأرسل عبده ليأخذها من المقرض
~~فقال المقرض دفعتها إليه، وأقر العبد به، وقال دفعتها إلى مولاي، وأنكر
~~المولى قبض العبد العشرة فالقول له، ولا شيء عليه، ولا يرجع المقرض على
~~العبد لأنه أقر أنه قبضها بحق، استقراض
PageV06P134
# الدقيق وزنا يجوز، والاحتياط أن يبرئ كل صاحبه،
~~والجواز ms3470 رواية عن أبي يوسف، ورواية الأصل بخلافه، استقراض الحنطة وزنا
~~يجوز، وعنهما خلافه، بخاري استقرض من سمرقندي حنطة بسمرقند ليدفعها ببخارى
~~ليس له المطالبة إلا بسمرقند، وفي استقراض السرقين اختلاف المشايخ بناء على
~~أنه مثلي أو قيمي، واستقراض العجين في بلادنا وزنا يجوز لا جزافا، ولم
~~يتعرض لاستقراض الخميرة، وينبغي الجواز من غير وزن «، وسئل النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - عن خميرة يتعاطاها الجيران أيكون ربا فقال ما رآه
~~المسلمون حسنا فهو حسن عند الله، وما رآه المسلمون قبيحا فهو عند الله
~~قبيح» أنفق من قصاب لحوما، ولم يذكر أنه قرض أو شراء فذلك قرض فاسد يملكه
~~بالقبض ولا يحل أكله، القرض الفاسد يفيد عند القبض الملك، يعطيه مديونه
~~حنطة ينفقها ويحسبانها فله إنفاقها وتكون قرضا، والدبس من ذوات القيم
~~فينبغي أن لا يجوز استقراضه، عشرون رجلا جاءوا واستقرضوا من رجل وأمروه أن
~~يدفع الدراهم إلى واحد منهم فدفع ليس له أن يطلب منه إلا حصته، وحصل بهذا
~~رواية مسألة أخرى أن التوكيل بقبض القرض يصح، وإن لم يصح التوكيل
~~بالاستقراض. اه. والله أعلم.
### | (باب الربا)
# وجه مناسبته للمرابحة أن في كل منهما زيادة إلا أن تلك حلال، وهذه حرام،
~~والحل هو الأصل في الأشياء فقدم ما يتعلق بتلك الزيادة على ما يتعلق بهذه،
~~والربا بكسر الراء، وفتحها خطأ، وفي المصباح الربا الفضل، والزيادة، وهو
~~مقصور على الأشهر، ويثنى ربوان بالواو على الأصل، وقد يقال ربيان على
~~التخفيف، وينسب إليه على لفظه فيقال ربوي قاله أبو عبيد، وغيره، وزاد
~~المطرزي فقال الفتح في النسبة خطأ. اه.
# وليس المراد مطلق الفضل بالإجماع فإن فتح الأسواق في سائر بلاد المسلمين
~~للاستفضال، والاسترباح، وإنما المراد فضل مخصوص فلذلك عرفه شرعا بقوله (فضل
~~مال بلا عوض في معاوضة مال بمال) أي فضل أحد المتجانسين على الآخر بالعيار
~~الشرعي أي الكيل والوزن، ففضل قفيزي شعير على قفيزي بر لا يكون ربا، وكذا
~~فضل عشرة أذرع من ثوب هروي على خمسة منه، وقيد بقوله بلا عوض ms3471 أي خال عنه
~~ليخرج بيع كر بر وكر شعير بكري بر وكري شعير فإن للثاني فضلا على الأول
~~لكنه غير خال عن العوض لصرف الجنس إلى خلاف جنسه.
# وقيد بالمعاوضة لأن الفضل الخالي عن العوض الذي في الهبة ليس بربا، وترك
~~المصنف قيدا لا بد منه، وهو أن يكون الفضل الخالي مشروطا في العقد لأحد
~~المتعاقدين، وقد قيده به في الوقاية، وقال شارحها إنما قيد به لأنه لو شرط
~~لغيرهما لا يكون ربا، وفي البناية قال علماؤنا هو بيع فيه فضل مستحق لأحد
~~المتعاقدين خال عما يقابله من عوض شرط في هذا العقد، وعلى هذا سائر أنواع
~~البيوع الفاسدة من قبيل الربا، وفي الذخيرة من كتاب المداينات من الفصل
~~الثاني عشر في المتفرقات قال محمد إذا اشترى الرجل من
PageV06P135
# آخر عشرة دراهم فضة بعشرة دراهم فزاد عليها دانقا
~~فوهبه دانقا، ولم يدخله في البيع إن لم يكن مشروطا في الشراء لا يفسد
~~الشراء لأنه إذا وهب الدانق منه انعدم الربا قالوا إنما تصح هبة الدانق إذا
~~كانت الدراهم بحيث يضرها الكسر لأنها حينئذ هبة مشاع فيما لا يحتمل القسمة
~~اه.
# وفي جمع العلوم الربا شرعا عبارة عن عقد فاسد، وإن لم يكن فيه زيادة لأن
~~بيع الدرهم بالدرهم نسيئة ربا، وإن لم يتحقق فيه زيادة. اه.
# ولا يرد على المصنف ما في جمع العلوم من ربا النسيئة لأن فيه فضلا حكميا،
~~والفضل في عبارته أعم منه ومن الحقيقي، وظاهر ما في جمع العلوم، وغيره أن
~~المشتري يملك الدرهم الزائد إذا قبضه فيما إذا اشترى درهمين بدرهم فإنهم
~~جعلوه من قبيل الفاسد، وهكذا صرح به الأصوليون في بحث النهي فقالوا إن
~~الربا وسائر البيوع الفاسدة من قبيل ما كان مشروعا بأصله دون وصفه، وفي
~~كتاب المداينات من القنية قال أستاذنا وقعت واقعة في زماننا أن رجلا كان
~~يشتري الذهب الرديء زمانا الدينار بخمسة دوانق ثم تنبه فاستحل منهم فأبرؤه
~~عما بقي لهم عليه حال كون ذلك مستهلكا فكتبت أنا وغيري أنه ms3472 يبرأ، وكتب ركن
~~الدين الرانجاوي الإبراء لا يعمل في الربا لأن رده لحق الشرع، وقال أجاب به
~~نجم الأئمة الحكيمي معللا بهذا التعليل، وقال هكذا سمعته عن ظهير الدين
~~المرغيناني قال - رضي الله عنه - فقرب من ظني أن الجواب كذلك مع تردد فكنت
~~أطلب الفتوى لأمحو جوابي عنه فعرضت هذه المسألة على علاء الدين الحناطي
~~فأجاب أنه يبرأ إذا كان الإبراء بعد الهلاك، وغضب من جواب غيره أنه لا يبرأ
~~فازداد ظني بصحة جوابي، ولم أمحه.
# ويدل على صحته ما ذكره البزدوي في غناء الفقهاء من جملة صور البيع الفاسد
~~جملة العقود الربوية يملك العوض فيها بالقبض قلت: فإذا كان فضل الربا
~~مملوكا للقابض بالقبض فإذا استهلكه على ملكه ضمن مثله فلو لم يصح الإبراء
~~ورد مثله يكون ذلك رد ضمان ما استهلكه لا رد عين ما استهلك، وبرد ضمان ما
~~استهلك لا يرتفع العقد السابق بل يتقرر مفيدا للملك في فضل الربا فلم يكن
~~في رده فائدة نقض عقد الربا فيجب ذلك حقا لله تعالى، وإنما الذي يجب حقا
~~للشرع رد عين الربا إن كان قائما لا رد ضمانه انتهى ما في القنية، وهو محرم
~~بالكتاب، والسنة، والإجماع أما الكتاب فآيات منها {وحرم الربا} [البقرة:
~~275] والمراد به فيها الفضل، وهو الزيادة ليتعلق التحريم به لأن الأحكام
PageV06P136
# لا تتعلق إلا بفعل المكلفين، ومنها {لا تأكلوا الربا}
~~[آل عمران: 130] والمراد منه فيها نفس الزائد في بيع الأموال الربوية عند
~~بيع بعضها بجنسه، وفي المعراج ذكر الله لآكل الربا خمس عقوبات أحدها التخبط
~~قال تعالى {لا يقومون إلا كما يقوم الذي يتخبطه الشيطان من المس} [البقرة:
~~275] .
# قيل في معناه تنتفخ بطنه يوم القيامة فيصير لا تحمله قدماه فيصير كلما
~~قام سقط بمنزلة من أصابه المس، ويؤيده الحديث «يملأ بطنه نارا بقدر ما أكل
~~من الربا» ، والمراد به الافتضاح على رءوس الأشهاد كما في حديث آخر «ينصب
~~لواء يوم القيامة لآكلي الربا فيجتمعون تحته ثم يساقون إلى النار» ،
~~والثاني المحق قال الله تعالى ms3473 {يمحق الله الربا} [البقرة: 276] والمراد
~~الهلاك، والاستئصال، وقيل ذهاب البركة والاستمتاع حتى لا ينتفع هو به ولا
~~ولده من بعده، والثالث الحرب قال الله تعالى {فأذنوا بحرب من الله ورسوله}
~~[البقرة: 279] المعنى في القراءة بالمد أعلموا الناس يا أكلة الربا إنكم
~~حرب الله ورسوله بمنزلة قطاع الطريق، وفي قراءة بغير المد أي اعلموا أن
~~أكلة الربا حرب لله، الرابع الكفر قال الله تعالى {وذروا ما بقي من الربا
~~إن كنتم مؤمنين} [البقرة: 278] وقال {والله لا يحب كل كفار أثيم} [البقرة:
~~276] أي كفار باستحلال الربا، والخامس الخلود في النار قال تعالى {ومن عاد
~~فأولئك أصحاب النار هم فيها خالدون} [البقرة: 275] يؤيده قوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «كل درهم واحد من الربا أشد من ثلاث وثلاثين زنية يزنيها
~~الرجل، ومن نبت لحمه من الحرام فالنار أولى به» ، والمقصود من كتاب البيوع
~~بيان الحلال الذي هو بيع شرعا، والحرام الذي هو ربا، ولهذا قيل لمحمد ألا
~~تصنف في الزهد شيئا قال صنفت كتاب البيوع، وليس الزهد إلا اجتناب الحرام
~~والرغبة في الحلال كذا في المبسوط.
# وأما السنة فأكثر من أن تحصى قال الإمام الإسبيجابي اتفقوا على أنه إذا
~~أنكر ربا النساء يكفر، وفي ربا الفضل في القدر اختلاف فإن ابن عباس - رضي
~~الله تعالى عنه - لا يرى الربا إلا في النسيئة للحديث إنما الربا في
~~النسيئة، وكلمة إنما للحصر إلا أن عامة الصحابة احتجوا بأحاديث.
# والجواب عن تعلق ابن عباس أنه منصرف إلى ما ليس بمكيل، ولا موزون لقوله
~~آخره إلا ما كيل أو وزن على أن ابن عباس رجع عن هذا القول فإن لم يثبت
~~رجوعه فإجماع التابعين به يرفعه اه.
# ما في المعراج، وفي الخلاصة لو قضي بجواز بيع الدرهم بالدرهمين يدا بيد
~~بأعيانهما أخذا بقول ابن عباس لا ينفذ، وإن كان مختلفا بين الصحابة لأنه لا
~~يعلم أن أحدا من الصحابة وافقه فكان مهجورا. اه.
# وفي القنية من الكراهية لا بأس بالبيوع التي يفعلها الناس للتحرز عن
~~الربا ثم رقم ms3474 آخر هي مكروهة ذكر البقالي الكراهة عن محمد، وعندهما لا بأس
~~به قال الزرنجري خلاف محمد في العقد بعد القرض أما إذا باع ثم دفع الدراهم
~~لا بأس بالاتفاق. اه.
# وفي القنية من الكراهية يجوز للمحتاج الاستقراض بالربح اه.
# وفي الخلاصة معزيا إلى النوازل رجل له على آخر عشرة دراهم فأراد أن
~~يؤجلها إلى سنة، ويأخذ منه ثلاثة عشر فالحيلة أن يشتري منه بتلك العشرة
~~متاعا، ويقبض المتاع منه، وقيمة المتاع عشرة ثم يبيع المتاع منه بثلاثة عشر
~~إلى سنة اه.
# قوله (وعلته القدر والجنس) أي علة الربا أي وجوب المساواة التي يلزم عند
~~فوتها الربا هكذا فسره السغناقي في شرح الأخسيكثي في الأصول، وذكره في
~~الكافي سؤالا وجوابا، وفي فتح القدير أي علة تحريم الزيادة. اه.
# وفي المعراج أي علة حرمة الربا ووجوب المساواة والعلة في اللغة المرض
~~الشاغل، والجمع علل، وأعله الله فهو معلول، واعتل إذا مرض، واعتل إذا تمسك
~~بحجة، وأعله بكلمة جعله ذا علة، ومنه إعلالات الفقهاء، واعتلالهم. اه.
# وأما في الأصول فقالوا إنها في اللغة هي المغير، ومنه سمي المرض علة لأنه
~~بحلوله يتغير حال المحل عن وصف القوة إلى وصف الضعف، ولذا سمي الجرح علة
~~لأنه بحلوله بالمجروح يتغير حكم الحال، وفي الاصطلاح ما يضاف إليه ثبوت
~~الحكم بلا واسطة فخرج الشرط لأنه لا يضاف إليه ثبوته
PageV06P137
# والسبب، والعلامة، وعلة العلة لأنها بالواسطة، وهذا
~~التعريف شامل للعلل الموضوعة كالبيع، والنكاح. اه.
# وللمستنبطة كالعلل المؤثرة في القياسات، والمراد بالقدر الكيل في المكيل،
~~والوزن في الموزون فانحصر المعرف للحكم فيهما، والتعبير بالقدر أخصر لكنه
~~يشمل ما ليس بصحيح إذ يشمل الذرع والعد، وليسا من أموال الربا كذا في فتح
~~القدير، ولكن بعدما وضعوا القدر بإزاء الكيل والوزن كيف يشمل غيرهما.
# والجنس في اللغة الضرب من كل شيء، والجمع أجناس، وهو أعم من النوع
~~فالحيوان جنس، والإنسان نوع، وحكي عن الخليل هذا يجانس هذا أي يشاكله، ونص
~~عليه في التهذيب أيضا، وعن بعضهم فلان لا يجانس الناس ms3475 إذا لم يكن له تمييز
~~ولا عقل، والأصمعي ينكر هذين الاستعمالين، ويقول هو كلام المولدين، وليس
~~بعربي كذا في المصباح، وفي فتح القدير، واختلاف الجنس يعرف باختلاف الاسم
~~الخاص واختلاف المقصود فالحنطة والشعير جنسان عندنا لأن إفراد كل منهما في
~~الحديث يدل على ذلك، والثوب الهروي والمروي بسكون الراء جنسان لاختلاف
~~الصنعة وقيام الثوب بها، وكذا المروي المنسوج ببغداد، وخراسان، واللبد
~~اللامتي والطالقاني، والتمر كله جنس واحد، والحديد، والرصاص، والشبه أجناس،
~~وكذا غزل الصوف والشعر، واللحم الضاني والمعزي، والبقري، والألية، واللحم،
~~وشحم البطن أجناس، ودهن البنفسج، والخيري جنسان، والأدهان المختلفة أصولها
~~أجناس، ولا يجوز بيع رطل زيت غير مطبوخ برطل مطبوخ مطيب لأن الطيب زيادة.
~~اه.
# وفي المعراج القدر عبارة عن العيار، والجنس عبارة عن مشاكلة المعاني. اه.
# والأصل في هذا الباب الحديث المشهور، وهو قوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«الحنطة بالحنطة، والشعير بالشعير، والتمر بالتمر، والملح بالملح، والذهب
~~بالذهب مثلا بمثل يدا بيد» ، وفيه روايتان بالرفع الحنطة أي بيع الحنطة
~~مثل، وينصب على الحال، وكذلك روي الرفع والنصب في يدا بيد فالرفع عطف على
~~الخبر أي مثل، ومقبوضة، والنصب على الحال بتأويله بالمشتق أي متناجزين.
# وهذا الحديث لشهرته ظن بعض العلماء أنه متواتر، وليس كذلك لأنه لا يصدق
~~عليه حده، وقال الجصاص إنه يقرب من المتواتر لكثرة رواته، وهو مروي عن ستة
~~عشر صحابيا عمر، وعبادة بن الصامت، وأبو سعيد الخدري، وسارية بن أبي سفيان،
~~وبلال، وأبو هريرة، ومعمر بن عبد الله، وأبو بكر، وعثمان، وهشام بن عامر،
~~والبراء، وزيد بن أرقم، وخالد بن أبي عبيد، وأبو بكرة، وابن عمر، وأبو
~~الدرداء - رضي الله تعالى عنهم -، وقد أطال الكلام في بيانه في البناية ثم
~~قال آخرا، وليس في الأحاديث المذكورة البداءة بالحنطة، وإنما هي مذكورة في
~~أثنائه، ولكنه ذكره في المبسوط عن محمد عن أبي حنيفة عن عطية العوفي عن أبي
~~سعيد الخدري بادئا بالحنطة. اه.
# والحكم معلول بإجماع القايسين لكن العلة عندنا ما ذكرناه، وعند الشافعي
~~الطعم في ms3476 المطعومات، والثمنية في الأثمان، والجنسية شرط، والمساواة مخلص.
# والأصل هو الحرمة عنده لأنه نص على شرطين التقابض، والمماثلة، وكل ذلك
~~يشعر بالعزة والخطر كاشتراط الشهادة في النكاح فيعلل بعلة تناسب إظهار
~~الخطر والعزة، وهو الطعم لبقاء الإنسان، والثمنية لبقاء الأموال التي هي
~~مناط المصالح بها، ولا أثر للجنسية في ذلك فجعلناه شرطا، والحكم قد يدور مع
~~الشرط، ولنا أنه أوجب المماثلة شرطا في البيع، وهو المقصود بسوقه تحقيقا
~~لمعنى البيع إذ هو ينبئ عن التقابل وذلك بالتماثل أو صيانة لأموال الناس عن
~~التوى أو تتميما للفائدة باتصال التسليم به ثم يلزم عند فوته حرمة الربا،
~~والمماثلة بين الشيئين باعتبار الصورة والمعنى، والمعيار يسوي الذات،
~~والجنسية تسوي المعنى فيظهر الفضل على ذلك فيتحقق الربا لأن الربا هو الفضل
~~المستحق كما قدمناه، ولا يعتبر الوصف
PageV06P138
# لأنه لا يعد تفاوتا عرفا أو لأن في اعتباره سد باب
~~البياعات أو لقوله - عليه الصلاة والسلام - «جيدها ورديئها سواء» ، والطعم،
~~والثمنية من أعظم وجوه المنافع، والسبيل في مثلها الإطلاق بأبلغ الوجوه
~~لشدة الاحتياج إليها دون التضييق فلا يعتبر بما ذكره كذا في الهداية.
# قوله (وحرم الفضل والنساء بهما) أي بالقدر والجنس لوجود العلة بتمامها،
~~والفضل الزيادة، والنساء بالمد التأخير، ولم يذكره في المصباح، وإنما ذكر
~~النسيء فقال والنسيء مهموز على فعيل، ويجوز الإدغام لأنه زائد، وهو
~~التأخير، والنسيئة على فعيلة مثله، وهما اسمان من نسأ الله أجله من باب
~~نفع، وأنساه الله بألف إذا أخره. اه.
# وفي البناية النساء بفتح النون، والمد البيع إلى أجل، وفي فتح القدير أنه
~~بالمد لا غير قوله (والنساء فقط بأحدهما) أي وحرم التأخير لا الفضل بوجود
~~القدر فقط، والجنس فقط ، وله صورتان إحداهما باع حنطة بشعير متفاضلا صح لا
~~نسيئة، الثانية باع ثوبا مرويا بمرويين جاز حاضرا، ولو باع عبدا بعبد إلى
~~أجل لا يجوز لوجود الجنس، وقال الشافعي الجنس بانفراده لا يحرم النساء لأنه
~~لا يثبت بالتأخير إلا شبهة الفضل، وحقيقة الفضل جائز فالشبهة أولى، ولنا
~~أنه مال الربا ms3477 من وجه نظرا إلى القدر أو إلى الجنس، والنقدية أوجبت فضلا في
~~المالية فيتحقق شبهة الربا، وهي مانعة عن الجواز كالحقيقة كذا في الهداية
~~قال مولانا الأكمل فيه بحث من وجهين أحدهما ما قيل إن كونه من مال الربا من
~~وجه شبهة، وكون الشبهة أوجبت فضلا شبهة فصارت شبهة الشبهة فالشبهة هي
~~المعتبرة دون النازل عنها، والثاني أن كونها شبهة الربا كالحقيقة إما أن
~~يكون مطلقا أو في محل الحقيقة، والأول ممنوع، والثاني مسلم لكنها كانت
~~جائزة فيما نحن فيه فيجب أن تكون الشبهة كذلك.
# والجواب عن الأول أن الشبهة الأولى في المحل، والثانية في الحكم، وثمة
~~شبهة أخرى، وهي التي في العلة، ولشبهة العلة والمحل تثبت شبهة الحكم لا
~~شبهة الشبهة، وعن الثاني أن القسمة غير حاصرة بل الشبهة مانعة في محل
~~الشبهة إذا وجدت العلة بكمالها. اه.
# واستدل بعضهم لمذهبنا «بنهيه - عليه السلام - عن بيع الحيوان بالحيوان
~~نسيئة» رواه أبو داود، وقال الترمذي إنه حديث حسن صحيح قال والعمل عليه عند
~~أكثر أهل العلم، وتمامه في البناية، وأورد أنه بعض العلة فلا يثبت به
~~الحكم، وأجيب بأنه علة تامة لحرمة النساء، وإن كان بعض علة لحرمة الفضل فلا
~~يؤدي إلى توزيع أجزاء الحكم على أجزاء العلة كذا في المعراج، وأورد أيضا أن
~~ظاهر قول المصنف، والنساء فقط بأحدهما يمنع جواز إسلام النقود في الزعفران
~~أو القطن لوجود القدر، وهو الوزن مع أنه جائز فأجاب عنه في الهداية بأنهما
~~لا يتفقان في صفة الوزن أما إذا اختلفا في المعنى فيجوز لأن النقود توزن
~~بالصنجات، والزعفران بالأمناء فنقول الدراهم مع الزعفران وإن اتفقا في
~~الوزن صورة فقد اختلفا فيما يوزن به صورة ومعنى، وحكما فيجوز التأخير أما
~~الاختلاف الصوري فما بيناه.
# وأما الاختلاف في المعنى فلأن النقود لا تتعين بالتعيين، والزعفران،
~~ونحوه يتعين، وأما الاختلاف في الأحكام فيجوز التصرف في النقود قبل قبضها
~~بخلاف المثمن فلم يجمعهما القدر من كل وجه فنزلت الشبهة فيه إلى شبهة
~~الشبهة فإن الموزونين إذا ms3478 اتفقا كان المنع للشبهة، وإذا لم يتفقا كان ذلك
~~شبهة الوزن، والوزن وحده شبهة فكان ذلك شبهة الشبهة، وهي غير معتبرة،
~~والصنجات بتحريك النون جمع صنجة، وعن ابن السكيت لا يقال بالسين، وإنما
~~يقال بالصاد، وفي المغرب الصنجات بالتحريك جمع صنجة بالتسكين، وعن الفراء
~~بالسين أفصح، وأنكر القتبي السين أصلا، وفي فتح القدير الوجه أن يضاف تحريم
~~الجنس بانفراده إلى السمع كما ذكرناه، ويلحق به تأثير الكيل أو الوزن
~~بانفراده ثم يستثنى إسلام النقود في الموزونات بالإجماع كي لا ينسد أكثر
PageV06P139
# أبواب السلم، وسائر الموزونات خلاف النقد لا يجوز
~~إسلامه في الموزونات وإن اختلفت أجناسها كإسلام الحديد في قطن أو زيت في
~~جبن وغير ذلك إلا إذا خرج من أن يكون وزنيا بالصنعة إلا في الذهب والفضة
~~فلو أسلم سيفا فيما يوزن جاز إلا بالحديد لأن السيف خرج من أن يكون موزونا،
~~ومنعه في الحديد لاتحاد الجنس، وكذا يجوز بيع إناء من غير النقدين بمثله من
~~جنسه يدا بيد نحاسا كان أو حديدا.
# وإن كان أحدهما أثقل من الآخر بخلافه من الذهب والفضة فإنه يجري فيها ربا
~~الفضل، وإن كانت لا تباع وزنا لأن صورة الوزن منصوص عليها فيهما فلا تتغير
~~بالصنعة فلا تخرج عن الوزن بالعادة، وأورد أنه ينبغي أن يجوز حينئذ إسلام
~~الحنطة والشعير في الدراهم والدنانير لاختلاف طريقة الوزن أجيب بأن امتناعه
~~لامتناع كون النقد مسلما فيه لأن المسلم فيه مبيع، وهما متعينان للثمنية،
~~وهل يجوز بيعا قيل أن كان بلفظ البيع يجوز بيعا بثمن مؤجل، وإن كان بلفظ
~~السلم فقد قيل لا يجوز، وقال الطحاوي ينبغي أن ينعقد بيعا بثمن مؤجل. اه.
# وأما إسلام الفلوس في الموزون ففي فتح القدير مقتضى ما ذكروه أن لا يجوز
~~في زماننا لأنها، وزنية. اه.
# وذكر الإسبيجابي جوازه قال لأنها عددية بخلاف ما إذا أسلم فلوسا في فلوس
~~فإنه لا يجوز لأن الجنس بانفراده يحرم النساء. اه.
# والواقع في زماننا وزنها بدار الضرب فقط، وأما التعامل في الأسواق فبالعد
~~قوله ms3479 (وحلا بعدمهما) أي حل الفضل والنساء عند انعدام القدر والجنس فيجوز
~~بيع ثوب هروي بمرويين نسيئة، والجوز بالبيض نسيئة لعدم العلة المحرمة، وعدم
~~العلة وإن كان لا يوجب عدم الحكم لكن إذا اتحدت العلة لزم من عدمها العدم
~~لا بمعنى أنها تؤثر العدم بل لا تثبت الوجود لعدم علة الوجود فيبقى عدم
~~الحكم وهو عدم الحرمة فيما نحن فيه على عدمه الأصلي، وإذا عدم سبب الحرمة،
~~والأصل في البيع مطلقا الإباحة كان الثابت الحل.
# قوله (وصح بيع المكيل كالبر، والشعير، والتمر، والملح، والموزون كالنقدين
~~وما ينسب إلى الرطل بجنسه متساويا لا متفاضلا) فالبر، والشعير، والتمر،
~~والملح مكيلة أبدا لنص رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عليها فلا يتغير
~~أبدا فيشترط التساوي بالكيل، ولا يلتفت إلى التساوي في الوزن دون الكيل حتى
~~لو باع حنطة بحنطة، وزنا لا كيلا لم يجز، والذهب والفضة موزونة أبدا للنص
~~على وزنهما فلا بد من التساوي في الوزن حتى لو تساوى الذهب بالذهب كيلا لا
~~وزنا لم يجز، وكذا الفضة بالفضة لأن طاعة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~واجبة علينا لأن النص أقوى من العرف فلا يترك الأقوى بالأدنى، وما لم ينص
~~عليه فهو محمول على عادات الناس لأنها دلالة على جواز الحكم، وعن أبي يوسف
~~اعتبارها على خلاف النص لأن النص عليه في ذلك الوقت إنما كان للعادة فكانت
~~هي المنظور إليها في ذلك الوقت، وقد تبدلت، وأما الإسلام في الحنطة وزنا
~~ففيه روايتان، والفتوى على الجواز لأن الشرط كونه معلوما، وفي الكافي
~~الفتوى على عادة الناس، والرطل بكسر الراء وفتحها قال الجوهري إنه نصف من،
~~وهو ما يوزن به
PageV06P140
# وفي النهاية إنه اثنا عشر أوقية.
# وقال أبو عبيدة الرطل مائة درهم، وثمانية وعشرون درهما، ووزن سبعة، وفي
~~المغرب الرطل ما يوزن به أو يكال به، وفي فتح القدير ثم الرطل، والأوقية
~~مختلف فيهما عرف الأمصار، ويختلف في المصر الواحد أمر المبيعات فالرطل الآن
~~بالإسكندرية ثلاثمائة درهم، واثنا عشر درهما كل عشرة، وزن ms3480 سبعة، وفي مصر
~~مائة وأربعة، وأربعون درهما، وفي الشام أكثر من ذلك فهو أربعة أمثاله، وفي
~~حلب أكثر من ذلك، وتفسير أبي عبيدة له تفسير للرطل العراقي الذي قدر به
~~الفقهاء كيل صدقة الفطر، وغيرها من الكفارات. اه.
# وفسر في الهداية ما ينسب إلى الرطل بما يباع بالأواقي، وفسره قاضي خان
~~أيضا فقال وتفسيره أن ما يباع بالأواقي فهو وزني لأنها قدرت بطريق الوزن،
~~وصارت وزنية أما سائر المكاييل ما قدرت بالوزن فلا يكون وزنيا اه.
# حتى يحسب ما يباع وزنا، وهذا لأنه يشق وزن الدهن بالأمناء والصنجات لعدم
~~الاستمساك إلا في وعاء، وفي وزن كل وعاء نوع حرج فاتخذ الرطل لذلك،
~~والأواقي جمع أوقية بالتشديد، وهي أربعون درهما، والمراد بها هنا مواعين
~~معلومات الوزن.
# قال في الهداية فإذا كان موزونا فلو بيع بمكيال لا يعرف وزنه بمكيال مثله
~~لا يجوز، ولو كان سواء بسواء لتوهم الفضل في الوزن بمنزلة المجازفة، وفي
~~التبيين، وهذا مشكل لأن الشيئين إذا تساويا في كيل وجب أن يستويا في كيل
~~آخر، ولا تأثير لكون الكيل معلوما أو مجهولا في ذلك إذ لا يختلف ثقله
~~فيهما، وفي النهاية قال الإسبيجابي فائدة هذا أنه لو باع ما ينسب إلى الرطل
~~بجنسه متفاضلا في الكيل متساويا في الوزن يجوز، وهذا أحسن، وهو قياس
~~الموزونات فإنه لا يعتبر فيه إلا الوزن غير أنه يؤدي إلى أنه لا يجوز
~~بالأواقي أيضا إذ لا فرق بين كيل وكيل على ما بيناه، ولا يندفع هذا الإشكال
~~إلا إذا منع الجواز في الكيل اه.
# قوله (وجيده كرديئه) أي جيد ما جعل فيه الربا كرديئه حتى لا يجوز بيع
~~أحدهما بالآخر متفاضلا لقوله - عليه السلام - جيدها ورديئها سواء، وفي
~~النهاية أنه غريب، ومعناه يؤخذ من إطلاق حديث أبي سعيد الخدري أو لأن الوصف
~~لا يعد تفاوتا عرفا، ولأن في اعتباره سد باب البياعات قيد بمال الربا لأن
~~الجودة معتبرة في حقوق العباد فإذا أتلف جيد ألزمه مثله قدرا وجودة إن كان
~~مثليا، وقيمته ms3481 جيدا إن كان قيميا، ولكن لا تستحق بإطلاق عقد البيع حتى لو
~~اشترى حنطة أو شيئا فوجده رديئا بلا عيب لا يرده كما في المحيط من الصرف،
~~وقدمناه في خيار العيب، وتعتبر في الأموال الربوية في مال اليتيم فلا يجوز
~~للوصي بيع قفيز حنطة جيدة بقفيز رديء، وينبغي أن تعتبر في مال الوقف لأنه
~~كاليتيم، وقد كتبنا في الفوائد أنها معتبرة في أربعة هذان، وفي حق المريض
~~حتى تنفذ من الثلث، وفي الرهن القلب إذا انكسر عند المرتهن، ونقصت قيمته
~~فإن المرتهن يضمن قيمته ذهبا، ويكون رهنا عنده.
# قوله (ويعتبر التعيين دون التقابض في غير الصرف من الربويات) لأنه مبيع
~~متعين فلا يشترط فيه القبض كغير مال الربا لحصول المقصود، وهو التمكن من
~~التصرف بخلاف الصرف لعدم تعينه إلا بالقبض فاشترط فيه ليتعين، والمراد
~~باليد في الحديث التعيين، وهو في النقدين بالقبض، وفي غيرهما بالتعيين فلم
~~يلزم الجمع بين معنيين مختلفين، وإنما اشترط القبض في المصوغ من الذهب
~~والفضة باعتبار أصل خلقته، وبيانه كما ذكره الإسبيجابي بقوله، وإذا تبايعا
~~كيليا أو وزنيا بوزني كلاهما من جنس واحد أو من جنسين مختلفين فإن البيع لا
~~يجوز حتى يكون كلاهما عينا أضيف إليه العقد، وهو حاضر أو غائب بعد أن يكون
~~موجودا في ملكه، والتقابض قبل الافتراق بالأبدان ليس بشرط لجوازه إلا في
~~الذهب والفضة، ولو كان أحدهما عينا أضيف إليه العقد، والآخر دينا موصوفا في
PageV06P141
# الذمة فإنه ينظر إن جعل الدين منهما ثمنا، والعين
~~مبيعا جاز البيع بشرط أن يتعين الدين منهما قبل التفرق بالأبدان، وإن جعل
~~الدين منهما مبيعا لا يجوز، وإن أحضره في المجلس، والذي ذكر فيه الباء ثمن،
~~وما لم يذكر فيه الباء مبيع، وبيانه إذا قال بعت هذه الحنطة على أنها قفيز
~~بقفيز حنطة جيدة أو قال بعت منك هذه الحنطة على أنها قفيز بقفيز من شعير
~~جيد فالبيع جائز لأنه جعل العين منهما مبيعا، والدين الموصوف ثمنا، ولكن
~~قبض الدين منهما قبل التفرق بالأبدان شرط لأن ms3482 من شروط جواز هذا البيع أن
~~يحصل الافتراق عن عين بعين، وما كان دينا لا يتعين إلا بالقبض، ولو قبض
~~الدين منهما ثم تفرقا جاز البيع قبض العين منهما أو لم يقبض، ولو قال
~~اشتريت منك قفيز حنطة جيدة بهذا القفيز من الحنطة أو قال اشتريت منك قفيزي
~~شعير جيد بهذا القفيز من الحنطة فإنه لا يجوز، وإن أحضر الدين في المجلس
~~لأنه جعل الدين مبيعا فصار بائعا ما ليس عنده، وهو لا يجوز اه.
# قوله (وصح بيع الحفنة بالحفنتين والتفاحة بالتفاحتين، والبيضة بالبيضتين،
~~والجوزة بالجوزتين، والتمرة بالتمرتين) لأنها لم تكن مكيلا ولا موزونا
~~فانعدمت إحدى العلتين، وهي القدر فجاز التفاضل سواء كان بضعف الآخر أو
~~بأضعافه حيث لم يدخل تحت كيل أو وزن أما التفاحة والبيضة والجوزة فظاهر،
~~وأما الحفنة من الحنطة والشعير فالمراد بها ما دون نصف صاع لأنه لا تقدير
~~في الشرع بما دونه فلم يكن من ذوات الأمثال، ولا بد أن لا يوجد نصف الصاع
~~فلو باع ما دون نصف صاع بنصف صاع لم يجز لوجود العيار من أحد الجانبين
~~فتحققت الشبهة، وعلى هذا لو باع ما لا يدخل تحت الوزن كالذرة من ذهب وفضة
~~بما لا يدخل تحته جائز لعدم التقدير شرعا إذ لا يدخل تحت الوزن، قيد
~~بالتفاضل لأنه لا يجوز النساء لوجود الجنس، وفي فتح القدير قولهم لا تقدير
~~في الشرع بما دون نصف الصاع يعرف منه أنه لو وضعت مكاييل أصغر من نصف الصاع
~~لا يعتبر التفاضل بها، وفي جمع التفاريق لا رواية في الحفنة بالقفيز، واللب
~~بالجوز، والصحيح ثبوت الربا، ولا يسكن الخاطر إلى هذا بل يجب بعد التعليل
~~بالقصد إلى صيانة أموال الناس تحريم التفاحة بالتفاحتين، والحفنة بالحفنتين
~~أما إن كانت مكاييل أصغر منها كما في ديارنا من وضع ربع القدح وثمن القدح
~~المصري فلا شك، وكون الشرع لم يقدر بعض المقدرات الشرعية في الواجبات
~~المالية كالكفارات وصدقة الفطر بأقل منه لا يستلزم إهدار التفاوت المتيقن
~~بل لا يحل بعد ms3483 تيقن التفاضل مع تيقن تحريم إهداره.
# ولقد أعجب غاية العجب من كلامهم هذا، وروى المعلى عن محمد أنه كره التمرة
~~بالتمرتين، وقال كل شيء حرم في الكثير فالقليل منه حرام. اه.
# وأما ضمان الحفنة فبالقيمة عند الإتلاف لا بالمثل، وهذا في غير العددي
~~المتقارب أما فيه كالجوز فكلام فخر الإسلام أن الجوزة مثل الجوزة في ضمان
~~العدوان، وكذا التمرة بالتمرة لا في حكم الربا، ومن فروع الضمان لو غصب
~~حفنة فعفنت عنده ضمن قيمتها فإن أبى إلا أن يأخذ عينها أخذها، ولا شيء له
~~في مقابلة الفساد الذي حصل لها كذا في فتح القدير، وفي الخانية، ولا بأس 
~~بالسمك واحد باثنين لأنه لا يوزن، وإن كان جنس منه يوزن فلا خير فيما يوزن
~~إلا مثلا بمثل اه.
# ثم قال فيها باع إناء من حديد بحديد إن كان الإناء يباع وزنا تعتبر
~~المساواة في الوزن، وإلا فلا، وكذا لو كان الإناء من نحاس أو صفر باعه بصفر
~~اه.
# قوله (والفلس بالفلسين بأعيانهما) أي وصح بيع الفلس المعين بفلسين معينين
~~عندهما وقال محمد لا يجوز لأن الفلوس الرائجة أثمان، وهو لا يتعين، ولذا لا
~~تتعين الفلوس إذا قوبلت بخلاف جنسها كالنقدين، ولا يفسد البيع بهلاكها فإذا
~~لم تتعين يؤدي إلى الربا أو يحتمله بأن يأخذ بائع الفلس الفلسين أولا
PageV06P142
# فيرد أحدهما قضاء لدينه، ويأخذ الآخر بلا عوض فصار
~~كما لو كان بغير أعيانهما، ولهما أنها ليست أثمانا خلقة، وإنما كانت ثمنا
~~بالاصطلاح، وقد اصطلحا على إبطال الثمنية فتبطل، وإن كانت ثمنا عند غيرهما
~~لبقاء اصطلاحهم على ثمنيتها إذ لا ولاية للغير عليهما بخلاف النقدين لأن
~~الثمنية فيهما بأصل الخلقة فلا تبطل بالاصطلاح فإذا بطلت الثمنية تعينت فلا
~~يؤدي إلى الربا بخلاف ما إذا كانت غير معينة فإنه يؤدي إلى الربا على ما
~~بيناه، وأورد أن الثمنية إذا بطلت وجب أن لا يجوز التفاضل لأن النحاس
~~موزون، وإنما صار معدودا بالاصطلاح على الثمنية فإذا بطلت عاد إلى أصله.
# وأجيب بأن اصطلاحهما على العد ms3484 لم يبطل، ولا يلازمه فكم من معدود لا يكون 
~~ثمنا، وأورد أيضا أن كونها ثمنا بعد الكساد لا يكون إلا باصطلاح الكل فكذا
~~بطلان الثمنية، وأجيب بأن اصطلاحهما على بطلان ثمنيتها موافق للأصل لكونها
~~عروضا بخلاف اصطلاحهما على كونها ثمنا بعد الكساد مخالف للأصل ولرأي الجميع
~~فلم يصح، وقيد بالتعيين لأن الفلس لو كان بغير عينه، والفلسان كذلك لم يجز،
~~وصورها أربع ما إذا كان الكل غير معين وإن تقابضا في المجلس كذا في المحيط،
~~وما إذا كان الفلس معينا فقط، وما إذا كانا غير معينين فقط ففي هذه الثلاثة
~~لا يجوز اتفاقا لكن في الصورتين الأخيرتين لو قبض ما كان دينا في المجلس
~~جاز كذا في المحيط، ومحل الخلاف مسألة الكتاب، وأصل الخلاف مبني على أن
~~الفلس لا يتعين بالتعيين عند محمد، ويتعين عندهما فيبطل العقد بهلاكه كذا
~~في فتح القدير، وفي المحيط أنها لا تتعين ولا ينفسخ العقد بهلاكها، قيد بحل
~~التفاضل لأن النساء حرام اتفاقا لأن الجنس بانفراده يحرمه كما قدمناه، وفي
~~الذخيرة ذكر محمد هذه المسألة في صرف الأصل، ولم يشترط التقابض فهذا دليل
~~على أنه ليس بشرط، وذكر في الجامع الصغير ما يدل على أنه شرط.
# ومن مشايخنا من لم يصحح ما في الجامع الصغير لأن التقابض مع العينية إنما
~~يشترط في الصرف، وليس به، ومنهم من صححه لأن لها حكم العروض من وجه، وحكم
~~الثمن من وجه فجاز التفاضل للأول، واشتراط التقابض للثاني عملا بالدليلين
~~بقدر الإمكان. اه.
# وليس مرادهم خصوص بيع الفلس بالفلسين بل بيان حل التفاضل حتى لو باع فلسا
~~بمائة على التعيين جاز عندهما
# (تتمة) في أحكام الفلوس في المحيط لو باع الفلوس بالفلوس أو بالدراهم أو
~~بالدنانير فنقد أحدهما دون الآخر جاز، وإن افترقا لا عن قبض أحدهما جاز،
~~ولو اشترى مائة فلس بدرهم فقبض الدرهم، ولم يقبض الفلوس حتى كسدت لم يبطل
~~البيع قياسا، ويتخير المشتري إن شاء قبضها كاسدة، وإن شاء فسخ البيع، ويبطل
~~البيع استحسانا لأن كسادها ms3485 بمنزلة الهلاك لأن المقصود منها الرواج فهو لها
~~كالحياة ، ولو قبض منها خمسين ثم كسدت بطل البيع في النصف ورد نصف درهم
~~اعتبارا للبعض بالكل، ولو رخصت لم يبطل، ولا خيار للمشتري، ولو كسدت الفلوس
~~الثمن قبل قبضها بطل البيع عند أبي حنيفة، وعندهما لا يفسد، ويجب قيمتها،
~~ولو كسدت أفلس القرض فعليه مثلها عنده، وعندهما قيمتها من الدراهم، وكذا لو
~~غصب، واستهلك ثم عند أبي يوسف تعتبر القيمة يوم القبض، وعند محمد يوم
~~الكساد، والأصح عند الإمام أن عليه قيمتها يوم الانقطاع من الذهب، والفضة،
~~ولو اشترى فلوسا، وتقابضا على أن كل واحد منهما بالخيار، وتفرقا على ذلك
~~فسد البيع لأن الخيار يمنع صحة القبض، ولو كان أحدهما بالخيار فالبيع جائز
~~عندهما لأن الخيار لا يمنع ثبوت الملك له في المبيع فوجد القبض المستحق في
~~أحدهما، وعلى قول أبي حنيفة لا يجوز لأن الخيار يؤثر في الجانبين فيمنع صحة
~~القبض، وإن باع فلسا بعينه بفلسين بأعيانهما بشرط الخيار يجوز اه. ما في
~~المحيط من باب بيع الفلوس، واستقراضها.
# قوله (
PageV06P143
# واللحم بالحيوان) أي وصح بيع اللحم بالحيوان عند أبي
~~حنيفة، وعند أبي يوسف، وقال محمد لا يجوز إذا كان من جنسه إلا إذا كان
~~اللحم المفرز أكثر من اللحم الذي في الحيوان ليكون اللحم بمقابلة ما فيه،
~~والباقي من اللحم بمقابله السقط، وهو بفتحتين ما لا ينطلق عليه اسم اللحم
~~كالجلد، والكرش، والأمعاء، والطحال، وصار كالحل، وهو بالمهملة دهن السمسم،
~~ولهما أنه باع الموزون بما ليس بموزون فصار كبيع السيف بالحديد لأن الحيوان
~~لا يوزن عادة، ولا يمكن معرفة ثقله بالوزن بخلاف تلك المسألة لأن الوزن في
~~الحل يعرف قدر الدهن إذا ميز، وذكر الشارح ، وإنما لا يجوز بيع أحدهما
~~بالآخر نسيئة لأن المتأخر منهما لا يمكن ضبطه لا لأنها جنس واحد ألا ترى
~~أنه لا يجوز ذلك إذا بيع بغيره من خلاف الجنس أيضا. اه.
# ولو باع شاة مذبوحة بشاة حية يجوز عند الكل، وعلى هذا شاتان مذبوحتان غير ms3486
~~مسلوختين بشاة مذبوحة لم تسلخ يجوز، وفي شرح الطحاوي لو كانت الشاة مذبوحة
~~غير مسلوخة فاشتراها بلحم الشاة فالجواب في قولهم جميعا كما قال محمد،
~~وأراد بغير المسلوخة غير المفصولة عن السقط، وفي الحاوي لو باع شاة في
~~ضرعها لبن بجنس لبنها فهو على الاختلاف الذي في اللحم.
# قوله (والكرباس بالقطن، وكذا بالغزل كيفما كان) أي صح لاختلافهما جنسا
~~لأن الثوب لا ينقض ليعود غزلا أو قطنا، والكرباس الثياب من اللحم، والجمع
~~كرابيس، وإليها ينسب الإمام المحبوبي باعتبار بيعها.
# وأشار المصنف إلى أنه لو باع القطن المحلوج بغزل فإنه يجوز كيفما كان
~~لاختلاف الجنس، وهو قول محمد، وقال أبو يوسف لا يجوز إلا متساويا، وقول
~~محمد أظهر، وفي الحاوي وهو الأصح، ولو باع المحلوج بغير المحلوج جاز إذا
~~علم أن الخالص أكثر مما في الآخر، وإن كان لا يدري لا يجوز، وكذا لو باع
~~القطن غير المحلوج بحب القطن فلا بد أن يكون الحب الخالص أكثر من الحب الذي
~~في القطن حتى يكون قدره مقابلا به، والزائد بالقطن، وكذا لو باع شاة على
~~ظهرها صوف أو في ضرعها لبن بصوف أو لبن يشترط أن يكون الصوف أو اللبن أكثر
~~مما على الشاة لما ذكرنا من المعنى، وهو نظير بيع الزيت بالزيتون.
# قوله (والرطب بالرطب أو بالتمر متماثلا، والعنب بالزبيب) أي متماثلا أيضا
~~أما الأول فهو قول أبي حنيفة، وقال الباقون من العلماء، ومنهم أبو يوسف
~~ومحمد لا يجوز، وأجمعوا على أن بيع الرطب بالتمر متفاضلا لا يجوز، ودليل
~~الجماعة قوله - صلى الله عليه وسلم - «حين سئل عنه أينقص إذا جف فقيل نعم
~~فقال لا إذن» رواه مالك في الموطإ، والأربعة في السنن عن زيد بن عياش عن
~~سعد بن أبي وقاص، وله أن الرطب تمر لقوله - عليه الصلاة والسلام - حين أهدي
~~إليه رطب أو كل تمر خيبر هكذا سماه تمرا، وتعقبه في غاية البيان بأن الهدية
~~كانت تمرا، وتبعه في البناية بأن الثابت في البخاري أنها تمر، ولأن الرطب
~~لو ms3487 كان تمرا جاز البيع بأول الحديث، وهو التمر بالتمر، وإن كان غير تمر
~~فبآخره، وهو «إذا اختلف النوعان فبيعوا كيف شئتم» هكذا استدل الإمام الأعظم
~~حين اجتمع عليه علماء بغداد، وكانوا أشداء عليه لمخالفته الخبر، وأجاب عن
~~حديثهم بأن مداره على زيد بن عياش، وهو ممن لا يقبل حديثه، وفي الهداية،
~~وهو ضعيف عند النقلة، وتعقبه في البناية بأنه ثقة عند النقلة قال الخطابي،
~~وقد تكلم بعض الناس في إسناد هذا الحديث، وقال زيد بن عياش مجهول، وليس
~~كذلك فإن ابن عياش هذا مولى لبني زهرة، وقد ذكره مالك في الموطإ، وأخرج
~~حديثه مع شدة تحريه في الرجال، ونقده، وتتبعه لأحوالهم. وقد أخرجه الترمذي،
~~وقال حديث حسن صحيح، ورواه أحمد في مسنده، وابن حبان في صحيحه، والحاكم في
~~المستدرك، وقال هذا حديث صحيح لإجماع أئمة النقل على أمانة مالك بن أنس،
~~وأنه محكم لما يرويه اه.
# قال الحاكم قال الأكمل سلمنا قوته في الحديث، ولكنه خبر واحد لا يعارض
PageV06P144
# به المشهور، وفي غاية البيان قوله ومدار ما روياه على
~~زيد بن عياش، والمذكور في كتب الحديث زيد أبو عياش ورده في البناية بأنه،
~~وهم فيه لأنه ابن عياش، وكنيته أبو عياش، وكذلك، وهم فيه الشيخ علاء الدين
~~التركماني هكذا، وقال صاحب التنقيح زيد بن عياش أبو عياش الزلاني، ويقال
~~المخزومي، ويقال مولى بني زهرة، والمدني ليس به بأس. اه.
# ، وفي العناية، واعترض بأن الترديد المذكور يقتضي جواز بيع المقلية بغير
~~المقلية لأن المقلية إما أن تكون حنطة فيجوز بأول الحديث أو لا فيجوز بآخره
~~فمنهم من قال ذلك كلام حسن في المناظرة لدفع شغب الخصم، والحجة لا تتم به
~~بل بما بيناه من إطلاق اسم التمر عليه فقد ثبت أن التمر اسم لثمرة خارجة من
~~النخلة من حيث تنعقد صورتها إلى أن تدرك، والرطب اسم لنوع منه كالبرني،
~~وغيره اه.
# وفي فتح القدير، وقد رد ترديده بين كونه تمرا أو لا بأن هنا قسما ثالثا،
~~وهو كونه من الجنس، ولا ms3488 يجوز بيعه بالآخر كالحنطة المقلية بغير المقلية
~~لعدم تسوية الكيل بينهما فكذا الرطب بالتمر لا يسويهما الكيل، وإنما يسوي
~~في حال اعتدال البدلين، وهو أن يجف الآخر، وأبو حنيفة يمنعه، ويعتبر
~~التساوي في حال العقد وعروض النقص بعد ذلك لا يمنع مع المساواة في الحال
~~إذا كان موجبه أمرا خلقيا، وهو زيادة الرطوبة بخلاف المقلية بغيرها فإنا في
~~الحال نحكم بعدم التساوي لاكتناز أحدهما في الكيل بخلاف الآخر لتخلل كثير،
~~وأجيب عن حديث زيد بن عياش أيضا بأن المراد النهي عنه نسيئة فإنه ثبت في
~~حديث أبي عياش هذا زيادة نسيئة كما رواه أبو داود، ونهى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - «عن بيع الرطب بالتمر نسيئة» ، وبهذا اللفظ رواه الحاكم،
~~وسكت عنه، ورواه الطحاوي، وهذه الزيادة بعد صحتها يجب قبولها لأن المذهب
~~المختار عند المحدثين قبولها، وإن كان الأكثر لم يروها إلا في زيادة تفرد
~~بها بعض الحاضرين في مجلس واحد، ومثلهم لا يغفل عن مثلها فإنها مردودة لكن
~~يبقى قوله في تلك الرواية الصحيحة أينقص الرطب إذا جف عريا عن الفائدة إذا
~~كان النهي عنه نسيئة، وما ذكروا أن فائدته أن الرطب ينقص إلى أن يحل الأجل
~~فلا يكون في هذا التصرف منفعة لليتيم باعتبار النقصان عند الجفاف فمنعه
~~شفقة مبني على أن السائل كان ولي يتيم، ولا دليل عليه اه.
# وفي شرح الطحاوي، ولو باع الثمار بعضها ببعض مجازفة لم يجز إلا إذا كان
~~كيلا وعرف تساويهما في الكيل قبل التفرق بالأبدان عن مجلس العقد فإنه يجوز
~~البيع، وكذلك إذا كان ثمر بين اثنين اقتسماه مجازفة لا يجوز لأن القسمة
~~بمنزلة البيع إلا إذا علم تساويهما في الكيل قبل التفرق، ولو بيع بعضها
~~ببعض وزنا متساويا لا يجوز لأن من شرط جواز التسوية الكيل، ولا يدرى ذلك،
~~وعن أبي يوسف إذا غلب استعمال الناس بالوزن يصير وزنيا، ويجوز، ويعتبر
~~التساوي وزنا، وإن كان أصله كيليا، وأما بيع الرطب بالرطب فلما روينا أن
~~اسم التمر يتناوله فيجوز بيعه ms3489 مثلا بمثل، ولو باع البسر بالتمر لا يجوز
~~التفاضل فيه لأنه تمر بخلاف الكفرى حيث يجوز بيعه بما شاء من التمر لأنه
~~ليس بتمر، ولذا لا يجوز السلم فيه، والكفرى بضم الكاف وفتح الفاء وتشديد
~~الراء مقصورا اسم لوعاء الطلع، وهو كم النخل أول ما ينشق، وأما الثانية،
~~وهي بيع العنب بالزبيب فعلى الاختلاف السابق، وقيل لا يجوز اتفاقا كالمقلية
~~بغيرها، والمطبوخة بغير المطبوخة، ولو باع حنطة رطبة أو مبلولة أو يابسة
~~جاز، وكذا لو باع تمرا منقعا أو زبيبا منقعا بتمر مثله أو زبيب مثله أو
~~باليابس منهما جاز عندهما خلافا لمحمد.
PageV06P145
# (قوله واللحوم المختلفة بعضها ببعض متفاضلا، ولبن
~~البقر والغنم، وخل الدقل بخل العنب) لأن أصولها أجناس مختلفة حتى لا يضم
~~بعضها إلى بعض في الزكاة، وأسماؤها أيضا مختلفة باعتبار الإضافة كدقيق
~~الشعير والبر، والمقصود أيضا يختلف، والمعتبر في الاتحاد المعنى الخاص دون
~~العام، ولو اعتبر العام لما جاز بيع شيء بشيء أصلا، قيد بالمختلفة لأن
~~غيرها لا يجوز متفاضلا كلحم البقر والجاموس أو لبنهما أو لحم المعز والضأن
~~أو لبنهما أو لحم العراب، والبخاتي لاتحاد الجنس بدليل الضم في الزكاة
~~للتكميل فكذا أجزاؤهما ما لم يختلف المقصود كشعر المعز، وصوف الضأن أو ما
~~يتبدل بالصنعة لاختلاف المقاصد، ولذا جاز بيع الخبز بالحنطة متفاضلا وكذا
~~بيع الزيت المطبوخ بغير المطبوخ أو الدهن المربى بالبنفسج بغير المربى منه
~~متفاضلا وإنما جاز بيع لحم الطير بعضه ببعض متفاضلا وإن كان من جنس واحد لم
~~يتبدل بالصنعة لكونه غير موزون عادة فلم يكن مقدارا فلم توجد العلة فحاصله 
~~أن الاختلاف باختلاف الأصل أو المقصود أو تبدل الصنعة، وفي فتح القدير،
~~وينبغي أن يستثنى من لحوم الطير الدجاج، والإوز فإنه يوزن في عادة ديار أهل
~~مصر بعظمه، والدقل رديء التمر، ويجوز خل التمر بخل العنب متفاضلا، وكذا
~~عصيرهما لاختلاف أصلهما جنسا، وتخصيص الدقل باعتبار العادة لأن الدقل هو
~~الذي كان يتخذ خلا في العادة اه.
# والحاصل أن ما يوجب اختلاف الأمور ثلاثة ms3490 اختلاف الأصول، واختلاف المقاصد،
~~وزيادة الصنعة، ومنها جواز بيع إناء صفر أو حديد أحدهما أثقل من الآخر،
~~وكذا قمقمة بقمقمتين، وإبرة بإبرتين، وخوذة بخوذتين، وسيف بسيفين، ودواة
~~بدواتين ما لم يكن شيء من ذلك من أحد النقدين فيمتنع التفاضل، وإن اصطلحوا
~~بعد الصياغة على ترك الوزن، والاقتصار على العد، والصورة كذا في فتح القدير
~~قوله (وشحم البطن بالألية أو باللحم) أي يصح بيعها متفاضلا وإن كانت كلها
~~من الضأن لأنها أجناس مختلفة لاختلاف الأسماء، والصور، والمقاصد.
# قوله (والخبز بالبر أو بالدقيق متفاضلا) لأن الخبز بالصنعة صار جنسا آخر
~~حتى يخرج من أن يكون مكيلا، والبر، والدقيق مكيلان فلم يجمعهما القدر ولا
~~الجنس حتى جاز بيع أحدهما بالآخر نسيئة إذا كانت الحنطة هي المتأخرة لإمكان
~~ضبطها، وإن كان الخبز هو المتأخر فالسلم فيه لا يجوز عند أبي حنيفة لأنه
~~يتفاوت بالطحن، والعجن، والنضج، واختلف على قولهما فمنهم من جوزه على قياس
~~السلم باللحم، وبه يفتى للتعامل، وفي الحاوي يجوز بيع اللبن بالجبن اه.
# قوله (لا بيع البر بالدقيق أو بالسويق) أي لا يجوز بيع الحنطة بأحدهما
~~متفاضلا، ولا متساويا لأنه جنس من وجه، وإن خص باسم آخر فيحرم لشبهة الربا،
~~والمعيار فيهما الكيل، وهو غير مسو لهما بخلاف بيع دهن السمسم بالسمسم حيث
~~يجوز لأن المعيار فيه الوزن، وهو مسو، والسويق ما يجرش من الشعير والحنطة
~~وغيرهما ذكره الكرماني في باب من مضمض من السويق.
# وأشار المؤلف إلى جواز بيع الدقيق بالدقيق متساويا ولا يجوز متفاضلا
~~لاتحاد الاسم والصورة والمعنى، ولا عبرة باحتمال التفاضل كما في البر
~~بالبر ، وقيده ابن الفضل بما إذا كانا مكبوسين، وإلا لا يجوز، وإن باعه
~~بمثله موازنة ففيه روايتان وبيع المنخول بغير المنخول لا يجوز إلا متساويا
~~كما في الخلاصة، وقيد بالبر لأن بيع الدقيق بالسويق لا يجوز مطلقا عنده،
~~وجاز عندهما مطلقا لاختلاف الجنس، ولكن يدا بيد لأن القدر يجمعهما، وله
~~أنهما جنس واحد من وجه لأنهما من أجزاء الحنطة، وبيع المقلية بالمقلية،
~~والسويق بالسويق ms3491 متساويا جائز لاتحاد الاسم.
# قوله (والزيتون بالزيت، والسمسم بالشيرج حتى يكون الزيت، والشيرج أكثر
~~مما في الزيتون، والسمسم) أي لا يجوز البيع في
PageV06P146
# ثلاث صور الأولى أن يعلم أن الزيت الذي في الزيتون
~~أكثر لتحقق الفضل من الدهن والتفل، الثانية أن يعلم التساوي لخلو التفل عن
~~العوض، الثالثة أن لا يعلم أنه مثل أو أكثر أو أقل فلا يصح عندنا لأن الفضل
~~المتوهم كالمتحقق احتياطا، وعند زفر جاز لأن الجواز هو الأصل والفساد لوجود
~~الفضل الخالي فما لم يعلم لا يفسد، ويجوز البيع في صورة بالإجماع أن يعلم
~~أن الزيت المنفصل أكثر ليكون الفضل بالتفل، وكذا بيع الجوز بدهنه واللبن
~~بسمنه والتمر بنواه، وكل شيء لتفله قيمة إذا بيع بالخالص منه لا يجوز حتى
~~يكون الخالص أكثر، وإن لم يكن لتفله قيمة كتراب الذهب إذا بيع بالذهب أو
~~تراب الفضة إذا بيع بالفضة لا يشترط أن يكون الذهب أو الفضة أكثر مما في
~~التراب لأن التراب لا قيمة له فلا يجعل بإزائه شيء حتى لو جعل فسد لربا
~~الفضل، وفي الحاوي، وإن باع حنطة بحنطة في سنبلها لم يجز، وإن باع قصيل
~~حنطة بحنطة كيلا، وجزافا جاز، وإن لم يشترط الترك اه.
# قوله (ويستقرض الخبز وزنا لا عددا) وهذا عند أبي يوسف، وعند محمد يستقرض
~~بهما، وعند أبي حنيفة لا يستقرض بهما، وذكر الشارح أن الفتوى على قول أبي
~~يوسف، وفي شرح المجمع الفتوى على قول محمد، وفي فتح القدير، وأنا أرى أن
~~قول محمد أحسن، وفي الجوهرة قال محمد ثلاث من الدناءة استقراض الخبز،
~~والجلوس على باب الحمام، والنظر في مرآة الحجام. اه.
# وفي المجتبى باع رغيفا نقدا برغيفين نسيئة يجوز، ولو كان الرغيفان نقدا،
~~والرغيف نسيئة لا يجوز، ولو باع كسيرات الخبز يجوز نقدا، ونسيئة كيف كان.
# قوله (ولا ربا بين المولى وعبده) لأنه، وما في يده ملكه أطلقه وهو مقيد
~~بما إذا لم يكن عليه دين مستغرق لرقبته وكسبه، وأما إذا كان مستغرقا فيجري
~~الربا بينهما اتفاقا ms3492 لعدم الملك عنده للمولى في كسبه كالمكاتب، وعندهما
~~لتعلق حق الغير، والتحقيق أنه على إطلاقه، ولا ربا بينهما، وإن كان مديونا
~~مستغرقا، وإنما يرد الزائد لتعلق حق الغرماء به كما لو أخذ منه شيئا بغير
~~عقد كذا في المعراج، ولو كان عليه دين غير مستغرق فلا ربا، وفي مأذون
~~المحيط إذا أخذ المولى من كسب المأذون شيئا ثم لحقه دين سلم للمولى ما أخذ،
~~وإن كان عليه يوم الأخذ ولو قليلا لم يسلم، وفائدته لو لحقه آخر رد المولى
~~جميع ما أخذه بخلاف ما إذا أخذ منه ضريبة، وليس عليه دين فإنها تسلم له
~~استحسانا، والمدبر وأم الولد كالعبد بخلاف المكاتب.
# وأشار المصنف إلى أنه لا ربا بين المتفاوضين، وشريكي العنان إذا تبايعا 
~~من مال الشركة وإن كان من غيره جرى بينهما.
# قوله (ولا بين الحربي والمسلم ثمة) أي لا ربا بينهما في دار الحرب عندهما
~~خلافا لأبي يوسف، وفي البناية، وكذا إذا باع خمرا أو خنزيرا أو ميتة أو
~~قامرهم، وأخذ المال كل ذلك يحل له، ولهما الحديث «لا ربا بين المسلم
~~والحربي في دار الحرب» ، ولأن مالهم مباح، وبعقد الأمان منهم لم يصر معصوما
~~إلا أنه التزم أن لا يتعرض لهم بغدر، ولا لما في أيديهم بدون رضاهم فإذا
~~أخذ برضاهم أخذ مالا مباحا بلا غدر فيملكه بحكم الإباحة السابقة إلا أنه لا
~~يخفى أنه إنما اقتضى حل مباشرة العقد إذا كان الزيادة ينالها المسلم،
~~والربا أعم من ذلك إذ يشمل ما إذا كان الدرهمان من جهة المسلم أو من جهة
~~الكافر، وجواب المسألة بالحل عام في الوجهين كذا في فتح القدير، وحكم من
~~أسلم في دار الحرب، ولم يهاجر كالحربي عند أبي حنيفة لأن ماله غير معصوم
~~عنده فيجوز للمسلم الربا معه، وأما إذا هاجر إلينا ثم عاد إليهم لم يجز
~~الربا معه لكونه أحرز ماله بدارنا فكان من أهل دار الإسلام كذا
PageV06P147
# في الجوهرة، وفي المجتبى معزيا إلى الكفاية مستأمن
~~منا باشر مع رجل مسلما كان ms3493 أو ذميا في دراهم أو من أسلم هناك شيئا من
~~العقود التي لا تجوز فيما بيننا كالربويات وبيع الميتة جاز عندهما خلافا
~~لأبي يوسف. اه. والله تعالى أعلم.
### | (باب الحقوق)
# كان من حق مسائل هذا الباب إن تذكر في الفصل المتصل بأول البيوع إلا أن
~~المصنف التزم ترتيب الجامع الصغير، ولأن الحقوق توابع فيليق ذكرها بعد
~~مسائل البيوع كذا في المعراج، والحقوق جمع حق، وفي المصباح الحق خلاف
~~الباطل، وهو مصدر حق الشيء من بابي ضرب، وقتل إذا وجب وثبت، ولهذا يقال
~~لمرافق الدار حقوقها. اه.
# وفي البناية الحق ما يستحقه الرجل، وله معان أخر منها الحق ضد الباطل.
~~اه.
# وفي شرح المنار للسيد نكركار الحق هو الشيء الموجود من كل وجه، ولا ريب
~~في وجوده، ومنه قوله - عليه السلام - «السحر حق، والعين حق» . اه.
# وفي شرح البخاري للكرماني الحق حقيقة هو الله تعالى بجميع صفاته لأنه
~~الموجود حقيقة بمعنى لم يسبق بعدم، ولم يلحقه عدم، وإطلاق الحق على غيره
~~مجاز، ولذا ورد في الحديث «اللهم أنت الحق، ووعدك الحق، وقولك الحق»
~~بالتعريف في الثلاثة ثم قال ولقاؤك حق، والجنة حق، والنار حق، والساعة حق
~~بالتنكير. اه.
# وذكر الأصوليون أن الأحكام أربعة حقوق الله تعالى خالصة، وحقوق العباد
~~خالصة، وما اجتمعا فيه وحق الله تعالى غالب كحد القذف، وما اجتمعا فيه وحق
~~العباد غالب كالقصاص قالوا، والمراد من حق الله تعالى ما تعلق نفعه
~~بالعموم، وإنما نسب إلى الله تعظيما لأنه متعال عن أن ينتفع بشيء، ولا يجوز
~~أن يكون حقا له تعالى بجهة التخليق لأن الكل سواء في ذلك.
# (قوله العلو لا يدخل بشراء بيت بكل حق) يعني إذا اشترى بيتا فوقه بيت لا
~~يدخل فيه العلو، ولو قال بكل حق هو له ما لم ينص عليه لأن البيت اسم لمسقف
~~واحد يصلح للبيتوتة، والعلو مثله، والشيء لا يكون تبعا لمثله، وفي المصباح
~~علو الدار وغيرها خلاف السفل بضم العين وكسرها. اه.
# وأورد المستعير له أن يعير ما لا ms3494 يختلف، والمكاتب له أن يكاتب عبده فأجيب
~~بأن ذلك ليس بطريق الاستتباع بل لما ملك المستعير المنفعة بغير بدل كان له
~~أن يملك ما ملك كذلك، والمكاتب بعقد الكتابة لما صار أحق بمكاسبه كان له
~~ذلك لأن كتابة عبده من أكسابه قوله (وبشراء منزل إلا بكل حق هو له أو
~~بمرافقه أو بكل قليل وكثير هو فيه أو منه) أي لا يدخل العلو بشراء منزل إلا
~~أن يقول المشتري لفظا من الثلاثة لأن المنزل له شبه بالدار، وبالبيت لأنه
~~اسم لما يشتمل على بيوت وصحن مسقف ومطبخ يسكن فيه الرجل بأهله مع ضرب قصور
~~فيه فإنه ليس فيه إصطبل فلشبه الدار يدخل بذكر التوابع، ولشبه البيت لا
~~يدخل من غير ذكر توفيرا عليهما حظهما، وفي الكافي أن هذا التفصيل مبني على
~~عرف الكوفة، وفي عرفنا يدخل العلو في الكل سواء باع باسم البيت أو المنزل
~~أو الدار، والأحكام تبنى على العرف فيعتبر في كل إقليم، وفي كل عصر عرف
~~أهله، وفي الذخيرة اعلم أن الحق في العادة يذكر فيما هو تبع للمبيع، ولا بد
~~للمبيع منه، ولا يقصد إلا لأجل المبيع كالطريق والشرب للأرض، والمرافق
~~عبارة عما يرتفق به، ويختص بما هو من التوابع كالشرب ومسيل الماء، وقوله كل
~~قليل وكثير يذكر على وجه المبالغة في إسقاط حق البائع عن المبيع مما يتصل
~~بالمبيع. اه . وفي المصباح المرافق جمع مرفق بكسر الميم وفتح الفاء لا غير
~~كالمطبخ والكنيف، ونحوه على التشبيه باسم الآلة بخلاف المرفق في الوضوء فإن
~~فيه لغتين فتح الميم، وكسر الفاء كمسجد، وبالعكس، وكذا المرفق بمعنى ما
~~ارتفقت به اه.
# فالحاصل أن المرفق مطلقا
PageV06P148
# فيه لغتان إلا مرفق الدار، وفي جامع الفصولين من
~~الفصل السابع، وما يذكر في دعوى العقار من قوله بحقوقه، ومرافقه فحقوقه
~~عبارة عن مسيل الماء وطريق، وغيره وفاقا، ومرافقه عند أبي يوسف عبارة عن
~~منافع الدار، وفي ظاهر الرواية المرافق هي الحقوق اه.
# قوله (ودخل بشراء دار) أي العلو بشراء دار وإن لم ms3495 يذكر شيئا من ذلك لأن
~~الدار اسم لما أدير عليه الحدود من الحائط، ويشتمل على بيوت ومنازل وصحن
~~غير مسقف، والعلو من أجزائه فيدخل فيه من غير ذكر، وفي البناية الدار لغة
~~اسم لقطعة أرض ضربت لها الحدود، وميزت عما يجاورها بإدارة خط عليها فبني في
~~بعضها دون البعض ليجمع فيها مرافق الصحراء للاسترواح، ومنافع الأبنية
~~للإسكان، وغير ذلك، ولا فرق بين ما إذا كانت الأبنية بالماء والتراب أو
~~بالخيام، والقباب. اه.
# قوله (كالكنيف) أي كما يدخل بشراء الدار، وإن لم يصرح به لأن الكنيف
~~منها، وكذا يدخل بئر الماء، والأشجار التي في صحنها، والبستان الداخل فأما
~~الخارج فإن كان أكبر منها أو مثلها لا يدخل إلا بالشرط، وإن كان أصغر منها
~~يدخل لأنه يعد من الدار عرفا، والكنيف المستراح، وفي المصباح الكنيف
~~الساتر، ويسمى الترس كنيفا لأنه يستر صاحبه، وقيل للمرحاض كنيف لأنه يستر
~~قاضي الحاجة، والجمع كنف مثل نذير ونذر اه.
# أطلقه فشمل ما إذا كان الكنيف خارجا مبنيا على الظلة لأنه يعد منها عادة
~~قوله (لا الظلة إلا بكل حق) أي لا تدخل الظلة في بيع الدار إلا إذا قال بكل
~~حق، وهي الساباط الذي يكون أحد طرفيه على الدار، والآخر على الدار الأخرى
~~أو على أسطوانات في السكة كذا في فتح القدير، وفي الصحاح، والظلة بالضم
~~كهيئة الصفة، وقرئ في ظلل على الأرائك متكئين، والظلة أيضا أول سحابة تظل
~~عن أبي زيد، وعذاب يوم الظلة قالوا غيم تحته سموم، والمظلة بالكسر البيت
~~الكبير من الشعر. اه.
# وفي المغرب قول الفقهاء ظلة الدار يريدون السدة التي تكون فوق الباب،
~~وإنما لا تدخل عند أبي حنيفة لأنها مبنية على الطريق فأخذت حكمه، وعندهما
~~إن كان مفتحها في الدار تدخل مطلقا لأنها من توابعها كالكنيف، وليس مراد
~~المصنف بقوله إلا بكل حق القصر على هذا بل إنما المراد به أو بنحوه بأن
~~يقال بمرافقها أو بكل قليل وكثير هو فيه كذا في البناية، وفي الخانية،
~~ويدخل الباب الأعظم فيما ms3496 إذا باع بيتا أو دارا بمرافقه لأن الباب الأعظم من
~~مرافقها اه.
# قوله (ولا يدخل الطريق والمسيل، والشرب إلا بنحو كل حق بخلاف الإجارة) أي
~~لا تدخل الثلاثة في بيع الأرض أو المسكن إلا بذكر كل حق ونحوه بخلاف
~~الإجارة حيث تدخل مطلقا لأن كلا منها خارج عن الحدود فكانت تابعة فتدخل
~~بذكر التوابع، وأما الإجارة فإنما المقصود منها الانتفاع، ولا يتحقق إلا
~~بها، ولأن البيع شرع لتمليك العين لا المنفعة بدليل صحة شراء جحش ومهر
~~صغير، وأرض سبخة، ولا تصح إجارتها، وكذا لو استأجر علوا، واستثنى الطريق
~~فسدت بخلاف البيع، وقد يتجر في العين فيبيعه من غيره فحصلت الفائدة
~~المطلوبة، وفي المعراج أراد الطريق الخاص في ملك إنسان أما الطريق إلى سكة
~~غير نافذة أو إلى
PageV06P149
# طريق عام يدخل. اه.
# وفي المحيط، وكذا ما كان له من حق مسيل الماء أو إلقاء الثلج في ملك
~~إنسان لحاجته، وفي الذخيرة بذكر الحقوق إنما يدخل الطريق الذي يكون عند
~~البيع لا الطريق الذي كان قبل البيع حتى أن من سد طريق منزله، وجعل له
~~طريقا آخر، وباع المنزل بحقوقه يدخل تحت البيع الطريق الثاني لا الطريق
~~الأول كذا في البناية فإن ذكر الحقوق، وقال البائع ليس للدار المبيعة طريق
~~في دار أخرى فإن المشتري لا يستحق الطريق من غير حجة لكن له أن يردها
~~بالعيب، وكذا لو كانت جذوع دار أخرى على الدار المبيعة فإن كانت الجذوع
~~للبائع يؤمر البائع بالرفع، وإن كانت لغيره كان عيبا، وكذا لو ظهر في الدار
~~المبيعة طريق أو مسيل ماء لدار أخرى فإن كانت تلك الدار للبائع لم يكن
~~للبائع أن يمر في الدار المبيعة لأنه باعها من غير استثناء، وإن كانت تلك
~~الدار لغير البائع كان عيبا كذا في شرح الجامع الصغير لقاضي خان، وفي
~~الخلاصة يدخل الطريق في الرهن، والصدقة الموقوفة كالإجارة، وفي الخانية لو
~~أقر بدار أو صالح على دار أو وصى بدار، ولم يذكر حقوقها، ومرافقها لم يدخل
~~الطريق. اه.
# وأما ms3497 إذا اقتسما، ولم يذكرا طريقا فإن أمكنه فتح باب صحت، وإلا فسدت، ولا
~~يدخل إلا بذكر الحقوق، وفي البيع يدخل بذكر الحقوق، وإن أمكنه فتح باب،
~~وبيان الفرق بين القسمة، والإجارة وبينها وبين البيع في المعراج اه.
PageV06P150
### | (باب الاستحقاق)
# وهو طلب الحق، وفي المصباح استحق
~~فلان الأمر استوجبه قاله الفارابي، وجماعة فالأمر مستحق بالفتح اسم مفعول،
~~ومنه خرج البيع مستحقا. اه.
# وذكره عقيب الحقوق للمناسبة بينهما لفظا ومعنى قوله (البينة حجة متعدية
~~لا الإقرار) لأن البينة لا تصير حجة إلا بقضاء القاضي، وله ولاية عامة
~~فينفذ قضاؤه في حق الكافة، والإقرار حجة بنفسه لا يتوقف على القضاء، وللمقر
~~ولاية على نفسه دون غيره فيقتصر عليه كذا ذكر الشارح، وظاهره أن معنى
~~التعدي أنه يكون القضاء به قضاء على كافة الناس في كل شيء قضي به بالبينة،
~~وليس كذلك، وإنما يكون القضاء على الكافة في العتق قال في الخلاصة القضاء
~~بحرية العبد قضاء في حق الناس كافة. اه.
# وفي الصغرى من دعوى النكاح من كتاب الدعوى إذا قضى القاضي لإنسان بنكاح
~~امرأة أو بنسب أو بولاء عتاقة ثم ادعاه الآخر لا تسمع ذكره في آخر الباب
~~الرابع والمائة من أدب القاضي اه.
# وأما القضاء بالوقف ففي الخلاصة من القضاء، والقضاء بوقفية موضع هل يكون
~~قضاء على الناس كافة اختلف المشايخ فيه، وفي كتاب الدعوى أرض في يد رجل
~~ادعى رجل أن هذه الدار وقف من جهة فلان على جهة معلومة، وأنه متولي ذلك
~~الوقف، وذكر الشرائط، وأثبت بالبينة، وقضى القاضي بالوقفية ثم جاء رجل،
~~وادعى أن هذه الأرض ملكه وحقه تسمع بخلاف العبد إذا ادعى العتق على إنسان
~~وقضى القاضي بالعتق ثم ادعى رجل أن هذا العبد ملكه لا تسمع لأن القضاء
~~بالعتق قضاء على جميع الناس كافة بخلاف الوقف قال الصدر الشهيد لم نر لهذا
~~رواية، ولكن سمعت أن فتوى السيد أبي شجاع على هذا.
# وفي فوائد شمس الأئمة الحلواني وركن الإسلام علي السغدي أن الوقف كالعتق
~~في عدم سماع ms3498 الدعوى بعد قضاء القاضي بالوقفية لأن الوقف بعدما صح بشرائطه
~~لا يبطل إلا في مواضع مخصوصة، وكذا في النوازل اه.
# وصحح العمادي في الفصول أن القضاء به ليس قضاء على الكافة فتسمع فيه دعوى
~~الملك فقد ظهر بهذا أن القضاء يكون على الكافة في الحرية والنكاح والنسب
~~والولاء خاصة، وفي الوقف يقتصر على الأصح، وأما القضاء بالملك فقضاء على
~~المدعى عليه، وعلى من تلقى الملك منه كذا في الخلاصة، وفيها قبله: المشتري
~~إذا صار مقضيا عليه هل يصير البائع مقضيا عليه حتى لا تسمع إن قال المشتري
~~في جواب دعوى المدعي ملكي لأني اشتريته من فلان يعني من البائع صار البائع
~~مقضيا عليه حتى لا تسمع دعوى البائع هذا المحدود، ويرجع المشتري عليه
~~بالثمن أما إذا قال في الجواب ملكي ولم يزد عليه لا يصير البائع مقضيا عليه
~~حتى تسمع دعواه هذا المحدود، والإرث كالشراء، وهو منصوص في الجامع الكبير،
~~وصورتها دار في يد رجل يدعي أنها له فجاء آخر وادعى أنها له ورثها من أبيه،
~~وأقام البينة وقضى القاضي له عليه بها ثم جاء أخو المقضي عليه، وادعى أن
~~هذه الدار كانت لأبيه مات، وتركها
PageV06P151
# ميراثا له بين الأخ المقضي عليه وبينه يقضى للأخ
~~المدعي بنصف الدار لأن الأخ المقضي عليه لم يقل في الجواب ملكي لأني ورثتها
~~من أبي فلم يصر الأخ الآخر حينئذ مقضيا عليه فتسمع دعواه.
# وكذا لو أقر ذو اليد، وهو الأخ المقضي عليه أنه ورثها من أبيه بعدما
~~أنكر، وبعد إقامة البينة، ولو أقر أنه ورثها من أبيه قبل إقامة البينة لا
~~تسمع دعوى الأخ. اه.
# وذكر قبله المورث إذا صار مقضيا عليه في محدود فمات فادعى وارثه ذلك
~~المحدود إن ادعى الإرث من هذا المورث لا تسمع، وإن ادعى مطلقا تسمع، وإن
~~كان على القلب بأن كان المورث مدعيا، والمقضي عليه أجنبيا فلما مات المورث
~~ادعى المقضي عليه هذا المحدود مطلقا على وارثه لا تسمع، وذكر فيها معزيا
~~إلى الصغرى في دعوى الدين ms3499 على إحدى الورثة، وقد أقر المدعي أن الميت لم
~~يترك شيئا القضاء عليه قضاء على الميت. اه.
# وحاصله أن القضاء على المشتري قضاء على البائع بالشرط السابق، وفي فتح
~~القدير أن القضاء باستحقاق المبيع من يد المشتري قضاء على الكل، ولا تسمع
~~دعوى أحدهم أنه ملكه، وعلى الوارث قضاء على المورث بشرطه، وعلى المورث قضاء
~~على الوارث بشرطه، وعلى أحد الورثة قضاء على الباقي بشرطه، وذكر ملا خسرو
~~من باب الاستحقاق، والحكم بالحرية الأصلية حكم على الكافة حتى لا تسمع دعوى
~~الملك من أحد، وكذا العتق وفروعه، وأما الحكم في الملك المؤرخ فعلى الكافة
~~من التاريخ لا قبله يعني إذا قال زيد لبكر إنك عبدي ملكتك منذ خمسة أعوام
~~فقال بكر إني كنت عبد بشر ملكني منذ ستة أعوام فأعتقني فبرهن عليه اندفع
~~دعوى زيد ثم إذا قال عمرو لبكر إنك عبدي ملكتك منذ سبعة أعوام، وأنت ملكي
~~الآن فبرهن عليه تقبل، ويفسخ الحكم بحريته، ويجعل ملكا لعمرو.
# ويدل عليه أن قاضي خان قال في أول البيوع في شرح الزيادات فصارت مسائل
~~الباب على قسمين أحدهما عتق في ملك مطلق وهو بمنزلة حرية الأصل، والقضاء به
~~قضاء على كافة الناس، والثاني القضاء بالعتق في الملك المؤرخ وهو قضاء على
~~كافة الناس من وقت التاريخ، ولا يكون قضاء قبله فليكن هذا على ذكر منك فإن
~~الكتب المشهورة خالية عن هذه الفائدة. اه.
# ومن فروع التعدي إذا قضي بها دون الإقرار مسألة في الاستحقاق إذا استحق
~~المبيع ببينة رجع المشتري على بائعه بالثمن، وبالإقرار لا، ومن مسائل
~~الاستحقاق ما في جامع الفصولين لو استحق بالبينة فطلب ثمنه من بائعه فقال
~~المبيع لي، وشهدا بزور فقال المشتري أنا أشهد بذلك، وأنهما شهدا بزور
~~فللمشتري أن يرجع بثمنه على بائعه مع هذا الإقرار إذ المبيع لم يسلم له فلا
~~يحل ثمنه للبائع ثم قال المرجوع عليه عند الاستحقاق لو أقر بالاستحقاق، ومع
~~ذلك برهن الراجع على الاستحقاق كان له أن يرجع على بائعه إذ ms3500 الحكم وقع
~~ببينة لا بإقرار لأنه محتاج إلى أن يثبت عليه الاستحقاق ليمكنه الرجوع على
~~بائعه، وفيه لو برهن المدعي ثم أقر المدعى عليه بالملك يقضى له بإقرار لا
~~ببينة إذ البينة إنما تقبل على المنكر لا على المقر، وفيه اختلاف المشايخ
~~فقيل يقضى بالإقرار، وقيل بالبينة، والأول أظهر، وأقرب إلى الصواب اه.
# وأورد على أن الإقرار قاصر على المقر مسألتان الأولى إذا أراد الزوج أن
~~يسافر بامرأته فأقرت بدين لإنسان فإنه يمنعها من السفر الثانية إذا أقر
~~الآجر بدين يصح، وتنفسخ الإجارة، ولم يقتصر الإقرار على المقر.
# والجواب أن هذا الإقرار، وإن كان على الغير لكنه من ضرورات الإقرار لأنه
~~صادف خالص حق المقر، وهو الذمة ثم لزم منه إتلاف حق الغير بالضرورة، ولأن
~~المرأة، والآجر
PageV06P152
# يقدران على الإنشاء بالاستقراض، وهذا قول أبي حنيفة،
~~وعندهما لا يصدق المؤجر في حق المستأجر، ولا تنتقض الإجارة، ولا تصدق
~~المرأة في حق الزوج حتى لا يكون للمقر له حبسها وملازمتها، ولا يبطل حق
~~الزوج في نقلها كذا ذكره العتابي في شرح الزيادات، وذكر قبله أصلا لأبي
~~حنيفة فقال أصل الباب أن إقرار الإنسان على غيره لا يصح، وذلك بأن يتضمن
~~إقراره بطلان حق الغير بحيث يضاف البطلان إلى إقراره ففي مسألة الإجارة
~~إنما يصح إقراره لأنه تصرف في ذمة نفسه بالتزام الدين ثم تعدى إلى حق
~~الغير، وهو المستأجر، وحقه إنما يبطل بعد الإقرار بالبيع والتنفيذ فلا يضاف
~~البطلان إلى إقرار الآجر فلا يكون إقرارا على الغير، وكذا في مسألة المرأة
~~اه.
# ومن مسائل اقتصار الإقرار مسألة في الذخيرة من الفصل الثالث والعشرين من
~~المتفرقات قبيل الصرف ذكر في الباب الأول من شهادات الجامع شهدا على رجل
~~بعتق عبد فردت لتهمة فوكل المولى أحدهما ببيعه فباعه من الشاهد الآخر صح
~~البيع لأن قولهما لم ينفذ في حق المالك، والمتعاقدان وإن تصادقا على فساد
~~البيع لكن قولهما ليس بحجة على غيرهما، وعتق العبد لإقرار المشتري بحريته،
~~وولاؤه موقوف، وبرئ المشتري عن الثمن في ms3501 قياس قولهما، ولا يبرأ في قياس قول
~~أبي يوسف بناء على إبراء الوكيل بالبيع عن الثمن، وضمنه الوكيل عندهما،
~~وليس للوكيل حق استيفاء الثمن عند أبي يوسف إنما يستوفيه الموكل بخلاف
~~الوكيل بالبيع إذا أبرأ عن الثمن حتى لم يصح الإبراء عنده فللوكيل
~~استيفاؤه، وإن باع الوكيل العبد من غير صاحبه جاز، ولا عتق ولا براءة،
~~وتمامها فيها .
# قوله (والتناقض يمنع دعوى الملك) لأن القاضي لا يمكنه أن يحكم بالكلام
~~المتناقض إذ أحدهما ليس بأولى من الآخر فسقطا، وهذا أصل لفروع كثيرة مذكورة
~~في الدعوى، ولا بأس بإيراد نبذة منها فمن ذلك ما في الظهيرية رجل ادعى على
~~رجل مقدارا معلوما بأنه دين له عليه، وأنكره المدعى عليه ثم ادعى أن ذلك
~~المقدار عنده من جهة الشركة فإنه لا تسمع دعواه لأنه متناقض في كلامه، ولو
~~كان الأمر بالعكس تسمع لإمكان التوفيق لأن مال الشركة يجوز أن يكون دينا
~~بالجحود، والدين لا يصير مال الشركة، ومنها ما ذكره فيها أيضا رجل ادعى على
~~آخر أنه أخوه، وادعى عليه النفقة فقال المدعى عليه ليس هو بأخي ثم مات
~~المدعي، وخلف أموالا كثيرة فجاء المدعى عليه يطلب ميراثه، وقال هو أخي لا
~~تقبل ولا يقضى له بالميراث لأنه متناقض، ولو كان مكان دعوى الأخوة دعوى
~~البنوة أو الأبوة، والمسألة بحالها يقبل ذلك منه، ويقضى له بالميراث، ومنها
~~ما ذكره فيها ادعى عينا في يد إنسان أنها لفلان وكلني بالخصومة فيها ثم
~~ادعى أنها له، وأقام البينة على ذلك يصير متناقضا فلا تقبل بينته، ولو ادعى
~~أنها له ثم ادعى بعد ذلك أنه لفلان وكله بالخصومة فيه، وأقام البينة على
~~ذلك قبلت بينته، ولا يصير متناقضا اه.
# ومنها ما في البزازية ادعى شراء دار من أبيه فقبل أن يزكي شهوده برهن على
~~أنه ورثها من أبيه تقبل لوضوح التوفيق لأنه يقول جحدني الشراء فملكت
~~بالإرث، وعلى العكس لا، ومنها ما فيها أيضا ادعى الصدقة منه منذ سنة ثم
~~ادعى الشراء منه منذ شهر، ms3502 وبرهن لا تقبل إلا إذا وفق كما مر، ومنها ما فيها
~~لو ادعى أولا الوقف ثم لنفسه لا تسمع كما لو ادعاها لغيره ثم لنفسه، ولو
~~ادعى أنها له ثم ادعى أنها وقف عليه تسمع لصحة الإضافة بالأخصية انتفاعا
~~كما لو ادعاها لنفسه ثم لغيره، ومنها ما فيها أيضا ادعى أنه لفلان وكله
~~بالخصومة ثم ادعى أنه لفلان آخر، وكله بالخصومة لا تقبل إذ الوكيل بالخصومة
~~في عين من جهة زيد مثلا لا يلي إضافته إلى غيره إلا إذا وفق، وقال كان
~~لفلان الأول، وكان وكلني بالخصومة ثم باعه من الثاني، ووكلني الثاني أيضا،
~~والتدارك ممكن بأن غاب عن المجلس ثم جاء بعد مدة، وبرهن على ذلك
PageV06P153
# على ما نص عليه الحصيري في الجامع دلنا به أن الإمكان
~~لا يكفي، ومنها لو ادعى أنه وكيل عن فلان بالخصومة فيه ثم ادعاه لنفسه لا
~~يقبل لأن ما هو له لا يضيفه إلى غيره في الخصومة، ولا يحكم له بالملك بعدما
~~أقر به لغيره، ولو برهن أولا لموكله لعدم الشهادة به له إلا إذا وفق، وقال
~~كان لفلان وكلني بالخصومة ثم اشتريته منه، وبرهن على ذلك الأمر الممكن
~~بخلاف ما إذا ادعاه لنفسه ثم ادعى أنه وكيل لفلان بالخصومة لعدم المنافاة
~~فإن الوكيل بالخصومة قد يضيف إلى نفسه بكون المطالبة له.
# ومنها ما في الأجناس الصغرى ادعى محدودا بشراء أو إرث ثم ادعاه ملكا
~~مطلقا لا تسمع إذا كانت الدعوى الأولى عند القاضي فأما إذا لم تكن عند
~~القاضي فهذا والأول سواء، وهذا على الرواية التي ذكروا أن التناقض إنما
~~يتحقق إذا كان كلا الدعوتين عند القاضي فأما من اشترط أن يكون الثاني عند
~~القاضي يكفي في تحقق التناقض كون الثاني عند الحاكم، وفيها أيضا، والتناقض
~~كما يمنع الدعوى لنفسه يمنع الدعوى لغيره، والتناقض يرتفع بتصديق الخصم،
~~وبتكذيب الحاكم أيضا، وهو معنى قولهم المقر إذا صار مكذبا شرعا بطل إقراره،
~~وفيها الإيداع والاستعارة، والاستئجار، والاستيهاب إقرار بأن العين لذي
~~اليد فلا تسمع ms3503 دعواه بأنها له وطلب نكاح الأمة مانع من دعوى تملكها وطلب
~~نكاح الحرة مانع من دعوى نكاحها. اه.
# وذكر الاختلاف في أن إمكان التوفيق يكفي لدفع التناقض أو التوفيق بالفعل
~~ذكرهما في الخلاصة، وفي البزازية معزيا إلى الخجندي أنه اختار أن التناقض
~~إن كان من المدعي لا بد من التوفيق بالفعل، ولا يكفي الإمكان، وإن كان من
~~المدعى عليه يكفي الإمكان لأن الظاهر عند الإمكان وجوده ووقوعه، والظاهر
~~حجة في الدفع لا في الاستحقاق، والمدعي مستحق، والمدعى عليه دافع، والظاهر
~~يكفي في الدفع لا في الاستحقاق، ويقال أيضا إن تعدد الوجوه لا يكفي
~~الإمكان، وإن اتحد يكفي الإمكان. اه.
# وسيأتي لهذا مزيد إن شاء الله تعالى في مسائل شتى من كتاب القضاء عند قول
~~المصنف ما كان لك علي شيء قط ثم ادعى الإيفاء أو الإبراء، وفي كتاب الدعوى
~~إن شاء الله تعالى، والتناقض في اللغة كما في المصباح التدافع يقال تناقض
~~الكلامان تدافعا كأن كل واحد نقض الآخر، وفي كلامه تناقض إذا كان بعضه
~~يقتضي إبطال بعض. اه.
# وفي الصحاح، والمناقضة في القول أن يتكلم بما يتناقض معناه. اه.
# وأما في المنطق فقال في الشمسية من الفصل الثالث في أحكام القضايا، وحدوا
~~التناقض بأنه اختلاف قضيتين بالسلب والإيجاب بحيث يقتضي لذاته أن تكون
~~إحداهما صادقة والأخرى كاذبة فلا يتحقق في المخصوصتين إلا عند اتحاد
~~الموضوع، ويندرج فيه وحدة الشرط والجزاء لكل، وعند اتحاد المحمول، ويندرج
~~فيه وحدة الزمان والمكان والإضافة والقوة والفعل والمحصورتين، ولا بد مع
~~ذلك من الاختلاف بالكمية لصدق الجزئيين وكذب الكليتين في كل مادة يكون
~~الموضوع فيها أعم، ولا بد من الاختلاف بالجهة في الكل لصدق الممكنتين وكذب
~~الضروريتين في مادة الإمكان. اه.
# وتوضيحه في شرحها للقطب، والظاهر أن مراد الفقهاء به المعنى اللغوي لا
~~المنطقي كما لا يخفى.
# قوله (لا الحرية ، والنسب والطلاق) لأن مبناها على الخفاء فيعذر في
~~التناقض لأن النسب يبتنى على العلوق والطلاق والحرية ينفرد بها الزوج
~~والمولى فتفرع على المسألة الأولى ms3504 ما في المبسوط من باب الإقرار بالرق أن
~~الأمة إذا أقرت بالرق فباعها المقر له جاز فإن ادعت عتقا بعد البيع، وأقامت
~~البينة على عتق من البائع أو على أنها حرة من الأصل قبلت بينتها استحسانا،
~~ولو باع عبدا، ودفعه إلى المشتري، وقبض ثمنه، وقبضه المشتري، وذهب به إلى
~~منزله، والعبد ساكت، وهو ممن يعبر عن نفسه فهذا إقرار
PageV06P154
# منه بالرق لأنه إنقاد للبيع والتسليم، ولا يثبت ذلك
~~شرعا إلا في الرقيق فلا يصدق في دعوى الحرية بعد ذلك لأنه يسعى في نقض ما
~~تم من جهته إلا أن تقوم له بينة على ذلك فحينئذ تقبل، والتناقض لا يمنع من
~~ذلك، وكذا لو رهنه أو دفعه بجناية كان إقرارا له بالرق بخلاف ما لو أجره ثم
~~قال أنا حر فالقول قوله لأن الإجارة تصرف في منافعه لا في عينه، ومنافع
~~الحر تملك بالإجارة كالعبد فلا يكون إقرارا له بالرق، والإجارة ليست بإقرار
~~من الخادم بالرق، وهو إقرار من المستأجر بأن العبد ليس له حتى لو ادعاه
~~بعدما استأجره لنفسه لا يصدق اه.
# وأطلق الحرية فشمل الأصلية والعارضة لخفاء حال العلوق فإن الولد انجلب
~~صغيرا من دار إلى دار، وينفرد المولى بالإعتاق.
# ولهذا قلنا المكاتب إذا أدى بدل الكتابة ثم ادعى تقدم إعتاقه على الكتابة
~~تقبل، ويؤدى بدل الكتابة كذا في البزازية، وأما التناقض المعفو في النسب
~~فصورته لو باع عبدا ولد عنده، وباعه المشتري من آخر ثم ادعاه البائع الأول
~~أنه ابنه فتسمع دعواه، ويبطل الشراء الأول والثاني لأن النسب ينبني على
~~العلوق فيخفى فيعذر في التناقض هكذا صوره العيني في شرح الكنز، وظاهره أن
~~النسب في كلام المصنف خاص بالأصول والفروع، وأما تناقض ما عداهم فإنه يمنع
~~لما قدمناه من أنه إذا أنكر أخوته عند طلب الإنفاق عليه فمات فادعى بعده
~~أنه أخوه طالبا ميراثه لم تسمع، ورجوعه إلى التناقض في دعوى الملك لكونه لا
~~يصح الدعوى بأنه أخوه إلا إذا ادعى حقا، ولذا قال في البزازية من العاشر ms3505 في
~~النسب والإرث من كتاب الدعوى ادعى على آخر أنه أخوه لأبويه إن ادعى إرثا أو
~~نفقة، وبرهن تقبل، ويكون قضاء على الغائب أيضا حتى لو حضر الأب، وأنكر لا
~~تقبل، ولا يحتاج إلى إعادة البينة لأنه لا يتوصل إليه إلا بإثبات الحق على
~~الغائب، وإن لم يدع مالا بل ادعى الأخوة المجردة لا تقبل لأن هذا في
~~الحقيقة إثبات البنوة على أبي المدعى عليه والخصم فيه هو الأب لا الأخ.
# وكذا لو ادعى أنه ابن ابنه أو أبو أبيه، والابن، والأب غائب أو ميت لا
~~يصح ما لم يدع مالا فإن ادعى مالا فالحكم على الحاضر والغائب جميعا كما مر
~~بخلاف ما إذا ادعى على رجل أنه أبوه أو ابنه أو على امرأة أنها زوجته أو
~~ادعت عليه أنه زوجها أو ادعى العبد على عربي أنه مولاه عتاقة أو ادعى عربي
~~على آخر أنه معتقه أو ادعت على رجل أنها أمته أو كان الدعوى في ولاء
~~الموالاة، وأنكره المدعى عليه فبرهن المدعي على ما قال تقبل ادعى به حقا أو
~~لا بخلاف دعوى الأخوة لأنه دعوى الغير ألا ترى أنه لو أقر أنه أبوه أو ابنه
~~أو زوجه أو زوجته صح أو بأنه أخوه لا لكونه حمل النسب على الغير، وتمامه
~~فيها، ولو قال هذا الولد ليس مني ثم تلاعنا ثم قال مني يصدق لخفاء العلوق
~~فاندفع ما لو قال هذه الدار ليست لي ثم ادعاها كما مر كذا فيها أيضا، وفي
~~جامع الفصولين قال لست وارثا ثم ادعى أنه وارثه وبين الجهة تسمع لأن
~~التناقض في النسب معفو عنه. اه.
# وعلى هذا أفتيت فيمن أقر أنه ليس ابن فلان ثم ادعى أنه ابنه أنها تسمع
~~أما الطلاق فصوره العيني بما إذا اختلعت من زوجها ثم أقامت بينة أنه كان
~~طلقها ثلاثا قبل الخلع فإنه تقبل بينتها، ولها أن تسترد بدل الخلع وإن كانت
~~متناقضة لاستقلال الزوج بإيقاع الثلاث عليها من غير أن يكون لها علم بذلك،
~~وفي البزازية ms3506 ادعت الطلاق فأنكر ثم مات لا تملك مطالبة الميراث اه.
# وليس المراد حصر ما يعفى فيه التناقض بل المراد أن ما كان مبنيا على
~~الخفاء فإنه يعفى فيه التناقض فمن ذلك ما في الظهيرية اشترى دارا لابنه
~~الصغير من نفسه، وأشهد على ذلك شهودا فكبر الابن، ولم يعلم بما صنع الأب ثم
~~إن الأب باع الدار من رجل، وسلمها إليه ثم إن الابن استأجر الدار من
~~المشتري ثم علم بما صنع الأب فادعى الدار على المشتري، وقال إن أبي اشترى
~~هذه الدار لي من نفسه في صغري، وهي
PageV06P155
# ملكي، وأقام على ذلك بينة فقال المدعى عليه في دفع
~~دعوى المدعي إنك متناقض في هذه الدعوى لأن استئجارك هذه الدار مني اعتراف
~~منك أن الدار ليست لك فدعواك الدار بعد ذلك يكون منك تناقضا قال الصحيح أن
~~هذا لا يصلح دفعا لدعوى المدعي، وإن كان هذا تناقضا لأن هذا التناقض لا
~~يمنع صحة الدعوى لما فيه من الخفاء فإن الأب يستقل بالشراء للصغير، ومن
~~الصغير لنفسه، والابن لا علم له بذلك اه.
# وفي البزازية معزيا إلى الصغرى اشترى ثوبا في منديل ثم زعم أنه لم يعرفه
~~قال تقبل، وفي الذخيرة قيل لا يقبل في المسائل كلها، وفي العيون قدم بلدة
~~واشترى أو استأجر دارا ثم ادعاها قائلا بأنها دار أبيه مات وتركها ميراثا
~~له وكان لم يعرفها وقت الاستلام لا تقبل قال والقبول أصح، وفي المنية اثنان
~~اقتسما التركة ثم ادعى أحدهما أن أباه كان جعل له هذا الشيء المعين من الذي
~~كان داخلا تحت القسمة إن قال إنه كان في صغري تقبل، وإن مطلقا لا ذكر
~~الوتار تولى ولاية وقف أو تولى وصاية تركة بعد تبين كونها تركة أو قسم تركة
~~بين ورثة ثم ادعاه لنفسه لا تسمع اشترى جارية في نقاب ثم ادعاها، وزعم أنه
~~لم يعلمها لا يقبل، ولو اشترى ثوبا في منديل ثم ادعى أنه له لا يقبل قال
~~محمد النظر إلى ذلك الشيء إن كان مما ms3507 يمكن أن يعرف وقت المساومة كالجارية
~~القائمة المتنقبة بين يديه لا تقبل إلا إذا صدقه المدعى عليه في عدم معرفته
~~إياها فتقبل، وإن كان مما لا يعرف كثوب في منديل أو جارية قاعدة على رأسها
~~غطاء لا يرى منها شيئا يقبل، ولأجل هذا الاختلاف اختلفت أقاويل العلماء في
~~القبول وعدمه في المسائل اه.
# وفيها أيضا استأجر دابة من آخر ثم ادعى أنها كانت له اشتراها له أبوه في
~~صغره، وبرهن تقبل لأن التناقض يعفى فيما يجري فيه الخفاء فإن الأب ينفرد
~~بالشراء للابن، ومن الابن. اه.
# ومما يعفى فيه التناقض ما في البزازية ادعى - المالك على الغاصب قيمة
~~العين لهلاكها ثم ادعى أنها باقية، وبرهن تقبل لأنه موضع الخفاء اه.
# ثم اعلم أن المتناقض الذي لا تسمع دعواه إذا قال تركت أحد الكلامين فإنه
~~يقبل منه قال في البزازية معزيا إلى الذخيرة ادعاه مطلقا فدفعه المدعى عليه
~~بأنك كنت ادعيته قبل هذا مقيدا، وبرهن عليه فقال المدعي ادعيته الآن بذلك
~~السبب، وتركت المطلق يقبل، ويبطل الدفع. اه.
# وفيها معزيا إلى المحيط ادعى على آخر عند غير الحاكم بالشراء أو الإرث ثم
~~ادعاه عند الحاكم ملكا مطلقا إن ادعى الشراء من معروف لا تقبل، وإن كان
~~ادعاه من رجل مجهول أو قال من رجل ثم المطلق عند الحاكم يقبل دلت المسألة
~~أنه لا يشترط في التناقض كون المتدافعين في مجلس الحكم بل يكتفى بكون
~~الثاني في مجلس الحكم اه.
# قوله (مبيعة ولدت فاستحقت ببينة يتبعها ولدها، وإن أقر بها لرجل لا) أي
~~لا يتبعها ولدها تفريع على القاعدة الأولى، وهي التعدي، وعدمه، والمراد
~~أنها ولدت من غير مولاها، وفي الكافي ولدت لا باستيلاده ثم قيل يدخل الولد
~~في القضاء بالأم لأنه تبع لها فيكتفي بها، وقيل يشترط القضاء بالولد، وهو
~~الأصح، وفي النهاية إنما لا يتبعها الولد في الإقرار إذا لم يدعه المقر له
~~أما إذا ادعاه كان له لأن الظاهر أنه له، ولا خصوصية للولد بل زوائد المبيع
~~كلها على ms3508 التفصيل، ولم يذكر المصنف متى ينفسخ البيع إذا ظهر الاستحقاق،
~~وفيه أقوال قيل بقبض المستحق، وقيل بنفس القضاء، والصحيح أنه لا ينفسخ ما
~~لم يرجع المشتري على بائعه بالثمن حتى لو أجاز المستحق بعدما قضي له أو
~~بعدما قبضه له قبل أن يرجع المشتري على بائعه يصح، وقال شمس الأئمة
~~الحلواني في الصحيح من مذهب أصحابنا أن القضاء للمستحق لا يكون فسخا
~~للبياعات
PageV06P156
# ما لم يرجع كل على بائعه بالقضاء، وفي ظاهر الروايات
~~لا ينفسخ ما لم يفسخ، وهو الأصح اه.
# وتمامه في فتح القدير، وفي البزازية من فصل الاستحقاق واستحقاق الجارية
~~بعد موت الولد لا يوجب على المشتري شيئا كزوائد المغصوب. اه.
# وفيها من التناقض برهن على جارية أنها له فقضي له بها، وولدها في يد
~~المدعى عليه لم يعلم به الحاكم فبرهن المدعي أنه ولدها يقضى به له أيضا فإن
~~رجع شهود الأم بعد ذلك يضمنون قيمة الأم والولد لأن القضاء بالولد له
~~بواسطة شهود الأم فإنهم لو رجعوا بعد القضاء بالأم قبل الحكم بالولد أو
~~ارتدوا عن الإسلام أو فسقوا لا يحكم بالولد له إلا أن يشهدوا بأنه ملك
~~المدعي ولدته على ملكه جاريته شهدا على رجل في يده جارية أنها لهذا المدعي
~~ثم غابوا أو ماتوا ولها ولد في يد المدعى عليه يدعيه المدعى عليه أيضا أنه
~~له، وبرهن المدعى عليه على ذلك لا يلتفت الحاكم إلى كلام المدعى عليه
~~وبرهانه، ويقضى بالولد للمدعي فإن حضر الشهود، وقالوا الولد كان للمدعى
~~عليه يقضى بضمان قيمة الولد على الشهود كأنهم رجعوا فإن كان الشهود حضروا
~~سألهم عن الولد فإن قالوا إنه للمدعى عليه أو لا ندري لمن الولد يقضى بالأم
~~للمدعي، ولا يقضى بالولد فهذا يؤيد ما ذكرنا أولا اه.
# قوله (وإن قال عبد لمشتر اشترني فإني عبد فاشتراه فإذا هو حر فإن كان
~~البائع حاضرا أو غائبا غيبة معروفة فلا شيء على العبد) تفريع على أن
~~التناقض في دعوى الحرية معفو عنه فإن هذا الشخص أقر ms3509 أولا بالعبودية ثم ظهر
~~بعد ذلك أنه حر بدعواه فكان متناقضا لكنه معفو عنه في دعوى الحرية فتقبل
~~الشهادة، وحينئذ فلا يدل وضعها على أنه لا يشترط الدعوى في الحرية العارضة
~~بل العارضة والأصلية سواء في أنه لا بد من دعوى العبد عند أبي حنيفة، وهو
~~قول الجمهور، وهو الصحيح لأنها حق العبد، ولا يمنعها التناقض كما ذكرنا،
~~وإنما لم يلزم العبد في هاتين الصورتين شيء لإمكان الرجوع على البائع
~~القابض قوله (وإلا رجع المشتري على العبد، والعبد على البائع) أي وإن كان
~~البائع غائبا غيبة غير معروفة بأن لم يدر مكانه فإن المشتري يرجع على من
~~قال له اشترني فأنا عبد بما دفع إلى البائع من الثمن ثم يرجع على من باعه
~~بما رجع المشتري به عليه إن قدر، وإنما يرجع به على من باعه مع أنه لم
~~يأمره بالضمان عنه لأنه أدى دينه، وهو مضطر في أدائه بخلاف من أدى عن آخر
~~دينا أو حقا عليه بغير أمره، وليس مضطرا فيه فإنه لا يرجع به، وإنما قيد
~~بالقيدين لأنه لو قال أنا عبد وقت المبيع، ولم يأمره بشرائه أو قال اشترني،
~~ولم يقل أنا عبد لا رجوع عليه بشيء كذا في فتح القدير، وفي العتابية من فصل
~~الاستحقاق ما يخالفه فلينظر ثمة.
# قوله (بخلاف الرهن) أي لو قال ارتهني فأنا عبد فظهر حرا لم يرجع عليه
~~بشيء في الأحوال كلها، وهو ظاهر الرواية عنهم، وعن أبي يوسف أنه لا يرجع في
~~البيع والرهن لأن الرجوع بالمعاوضة، وهي المبايعة أو بالكفالة ولم يوجدا،
~~والموجود هنا مجرد الإخبار كاذبا فصار كما لو قال ذلك أجنبي، وكما لو قال
~~ارتهني فأنا عبد، ولهما أن المشتري شرع في الشراء معتمدا على أمره وإقراره
~~فكان مغرورا من جهته، والتغرير في المعاوضات التي تقتضي سلامة العوض يجعل
~~سببا للضمان دفعا للغرر بقدر الإمكان فكان بتغريره ضامنا لدرك الثمن له عند
~~تعذر رجوعه على البائع كالمولى إذا قال لأهل السوق بايعوا عبدي فإني قد
~~أذنت ms3510 له ففعلوا ثم ظهر أنه مستحق فإنهم يرجعون على المولى بقيمة العبد،
~~ويجعل المولى بذلك ضامنا لدرك ما ذاب عليه دفعا للضرر عن الناس بخلاف الرهن
~~فإنه ليس عقد معاوضة بل عقد وثيقة للاستيفاء فلا يجعل الآمر به ضامنا لأنه
~~ليس تغريرا في عقد معاوضة كما لو قال لسائل عن أمن الطريق اسلك هذا الطريق
~~فإنه آمن فسلكه فنهب ماله لم يضمن، وكذا لو قال كل هذا الطعام فإنه ليس
~~بمسموم فأكله
PageV06P157
# فمات غير أنه يستحق العقوبة عند الله تعالى، وبخلاف
~~الأجنبي لأنه لا يعبأ بقوله لعدم اعتماده على قوله فلا يتحقق له الغرور،
~~وفي النهاية معزيا إلى شرح الجامع الصغير لقاضي خان، وهذه المسألة دليل على
~~أن العبد إذا كفل بثمن نفسه عن البائع صحت الكفالة، وفي الخانية المغرور
~~يرجع بأحد أمرين إما بعقد المعاوضة أو بقبض يكون للدافع كالوديعة والإجارة
~~إذا هلكت الوديعة أو العين المستأجرة ثم جاء رجل، واستحق العين، وضمن
~~المودع والمستأجر فإن المودع والمستأجر يرجع على الدافع بما ضمن، وكذا كل
~~من كان بمعناهما، وفي الإجارة والهبة لا يرجع على الدافع بما ضمن اه
# (تتمة) في الاستحقاق أقر المشتري بأن المبيع ملك فلان وصدقه، أو ادعاه
~~فلان وصدقه هو أو أنكر فحلف، فنكل ليس له رجوع على البائع بخلاف الوكيل
~~بالبيع إذا رد عليه بعيب فحلف، فنكل يلزم الموكل لأن النكول من المضطر
~~كالبينة، وهو مضطر في النكول إذا لم يعلم عيبه ولا سلامته، ولو برهن
~~المشتري على أنه ملك فلان لا تقبل لتناقضه بخلاف ما لو برهن على إقرار
~~البائع لعدمه، وبخلاف ما لو برهن على أنها حرة الأصل، وهي تدعي ذلك أو أنها
~~ملك فلان، وهو أعتقها أو دبرها أو استولدها قبل شرائها حيث يقبل، ويرجع 
~~بالثمن على البائع لأن التناقض في دعوى الحرية وفروعها لا يمنع صحة الدعوى،
~~ولو باع عقارا ثم برهن أنه، وقف لا تقبل لأن مجرد الوقف لا يزيل الملك
~~بخلاف الإعتاق، ولو برهن أنه وقف محكوم بلزومه قبل، ms3511 ولو برهنت أمة في يد
~~المشتري أنها معتقة لفلان أو مدبرته أو أم ولده يرجع الكل إلا من كان قبل
~~فلان، ولو اشترى شيئا، ولم يقبضه حتى ادعى آخر أنه له لا تسمع دعواه حتى
~~يحضر البائع والمشتري لأن الملك للمشتري واليد للبائع، والمدعي يدعيهما
~~فشرط القضاء عليهما حضورهما، ولو قضي له بحضرتهما ثم برهن البائع أو
~~المشتري على أن المستحق باعها من البائع ثم هو باعها من المشتري قبل، ولزم
~~البيع لأنه يقرر القضاء الأول، ولا ينقضه.
# ولو فسخ القاضي البيع بطلب المشتري ثم برهن البائع أن المستحق باعها منه
~~يأخذها، وتبقى له، ولا يعود البيع المنتقض، ولو قضي للمستحق بعد إثباته ثم
~~برهن البائع على بيع المستحق منه بعد الفسخ تبقى الأمة للبائع عند أبي
~~حنيفة، وليس له أن يلزمها المشتري لنفوذ القضاء بالفسخ ظاهرا وباطنا عنده،
~~ولو استحقت من يد مشتر فبرهن الذي قبله على بيع المستحق من بائع بائعه قبل
~~لأنه خصم، ولو برهن البائع الأول أن المستحق أمره ببيعه، وهلك الثمن في يده
~~تقبل، ولو استهلك أو رده لا يقبل، ولو أقر عند الاستحقاق بالاستحقاق، ومع
~~ذلك أقام المستحق البينة، وأثبت عليه الاستحقاق بالبينة كان له أن يرجع على
~~بائعه لأن القضاء وقع بالبينة لا بالإقرار لأنه يحتاج إلى أن يثبت بها
~~ليمكنه الرجوع على بائعه، وذكر رشيد الدين أن المدعي لو أقام بينة على
~~دعواه ثم أقر المدعى عليه بالملك فالقاضي يقضي بالإقرار لا بالبينة لأنها
~~إنما تقبل على المنكر لا المقر.
# وذكر في موضع آخر اختلاف المشايخ قال والأظهر والأقرب إلى الصواب أنه
~~يقضى بالإقرار، وهو يناقض ما ذكره في الاستحقاق إلا أن يخص تلك بعارض
~~الحاجة إلى الرجوع، وقصد القاضي إلى القضايا بإحدى الحجتين بعينها ، ولو رد
~~البائع الثمن بعد القضاء ثم ظهر فساد القضاء فليس للمشتري أن يسترد المستحق
~~من البائع لثبوت التقايل، ولو لم يترادا، ولكن القاضي قضى للمستحق، وفسخ
~~البيع ثم ظهر فساد القضاء يظهر فساد الفسخ، ولو أحب ms3512 البائع أن يأمن غائلة
~~الرد بالاستحقاق فأبرأه المشتري من ضمان الاستحقاق بلا أرجع بالثمن إن ظهر
~~الاستحقاق فظهر كان له الرجوع، ولا يعمل ما قاله لأن الإبراء لا يصح تعليقه
~~بالشرط قالوا والحيلة فيه أن يقر المشتري أن بائعي قبل أن يبيعه مني اشتراه
~~مني فإذا أقر على
PageV06P158
# هذا الوجه لا يرجع بعد الاستحقاق لأنه لو رجع على
~~بائعه فهو أيضا يرجع عليه بإقراره أنه بائعه منه كذا في فتح القدير بتمامه،
~~وفي جامع الفصولين المشتري إذا زكى شهود المستحق قال أبو يوسف اسأل عن
~~الشاهدين فإن عدلا رجع المشتري بالثمن على بائعه، وإلا يقتصر على المشهود
~~عليه، ولا يرجع بثمنه كالإقرار ثم لو ادعى المشتري استحقاق المبيع على
~~بائعه ليرجع بثمنه فلا بد أن يفسر الاستحقاق ويبين سببه فلو بينه فأنكر
~~بائعه البيع فبرهن عليه يقبل، ورجع بثمنه.
# وقيل يشترط حضرة المبيع لسماع البينة، وقيل لا، وبه أفتى (ظ) بل لو ذكر
~~شبه العبد وصفته، وقدر ثمنه كفى، شراه عالما بأنه ليس لبائعه ثم استحق رجع
~~بثمنه وللمستحق عليه تحليف المستحق بالله ما باعه، ولا وهبه، ولا تصدق به،
~~ولا خرج عن ملكه بوجه من الوجوه، ولو شرى أرضا فبنى أو زرع أو غرس فاستحق
~~يرجع المشتري بثمنه على بائعه، ويسلم بناءه، وزرعه، وشجره إليه فيرجع
~~بقيمتها مبنيا قائما يوم سلمها إليه فلو بنى المشتري بناء قيمته عشرة آلاف
~~مثلا، وسكن فيه زمانا حتى خلف البناء، وتغير، وانهدم بعضه ثم استحق يرجع
~~على بائعه بقيمة البناء يوم تسليمه، ولا ينظر إلى ما كان أنفق، وإنما يرجع
~~بقيمة ما يمكن نقضه، وتسليمه إلى البائع حتى لا يرجع بقيمة جص وطين، ولو
~~كان البائع غائبا، والمستحق أخذ المشتري بهدم بنائه فقال المشتري غرني
~~بائعي، وهو غائب قال أبو حنيفة لا يلتفت إلى قول المشتري فيؤمر بهدمه،
~~وتدفع الدار إلى المستحق فلو حضر البائع بعد هدمه لا يرجع المشتري على
~~البائع بقيمة بنائه، وإنما يرجع عليه لو كان البناء قائما فسلمه إليه ms3513
~~فهدمه، وأخذ النقض، وأما لو هدمه فلا شيء على البائع، وهذا بخلاف ما مر في
~~شجر وجص على البائع قيمة الشجر نابتا في الاستحقاق، وللمشتري الرجوع على
~~وكيل البائع بقيمة البناء قائما، وبقيمة الولد للغرور، وإن عرف المشتري أن
~~الدار لغير البائع، ولم يدع البائع وكالة فبنى فاستحق لم يكن مغرورا، ولو
~~ادعى المشتري أن البناء له، وقال البائع لي فالقول للبائع، وإذا رجع
~~المشتري على بائعه بالثمن، وقيمة البناء قال أبو حنيفة لا يرجع البائع على
~~بائعه إلا بثمنه، وعندهما يرجع بهما اه.
# وتمامه فيه، وفي البزازية من الاستحقاق ظهرت المشتراة حرة، ومات البائع
~~لا عن وارث، وتركة، وبائع البائع قائم نصب الحاكم عن البائع الثاني وصيا
~~فيرجع المشتري عليه، وهو يخاصم البائع الأول اه.
# قوله (ومن ادعى حقا في دار) أي مجهولا (فصولح على مائة فاستحق بعضها لا
~~يرجع بشيء) لجواز أن يكون دعواه فيما بقي، وإن قل فما دام في يده شيء لم
~~يرجع قيد باستحقاق بعضها لأنها لو استحق كلها رجع بما دفع للتيقن بأنه أخذ
~~عوضا عما لا يملكه فيرده ودل، وضع المسألة على شيئين أحدهما أن الصلح عن
~~المجهول جائز لأنه لا يفضي إلى المنازعة، الثاني أن صحة الصلح لا تتوقف على
~~صحة الدعوى لصحته هنا دونها حتى لو برهن لم يقبل إلا إذا ادعى إقرار المدعى
~~عليه به قيد بالمجهول لأنه لو ادعى قدرا معلوما كربعها لم يرجع ما دام في
~~يده ذلك المقدار، وإن بقي أقل منه رجع بحساب ما استحق، وفي جامع الفصولين
~~شراه فبنى فاستحق نصفه ورد المشتري ما بقي على البائع فله أن يرجع على
~~بائعه بثمنه، وبنصف قيمة البناء لأنه مغرور في النصف، ولو استحق نصفه
~~المعين فلو كان البناء في ذلك النصف خاصة رجع بقيمة البناء أيضا، ولو كان
~~البناء في النصف الذي لم يستحق فله أن يرد البناء، ولا يرجع بشيء من قيمة
~~البناء، ولو اشترى نصفه متاعا فاستحق نصفه قبل القسمة فالمبيع نصفه الباقي،
~~ولو ms3514 استحق بعد القسمة فالمبيع نصف الباقي، وهو الربع سئل بعضهم عمن اشترى
~~أرضا فيها أشجار حتى دخلت بلا ذكر فاستحق الأشجار هل لها حصة من الثمن قال
~~لا كما في ثوب قن وقنة وبرذعة حمار فإن ما يدخل تبعا لا حصة له من
PageV06P159
# الثمن إلى آخره، وثبت في بعض النسخ كما شرح عليه
~~العيني.
### | [فصل في بيع الفضولي]
# ولم تكن ثابتة عند الزيلعي فتركه، وهو نسبة إلى الفضولي جمع الفضل أي
~~الزيادة، وفي المغرب، وقد علمت جمعه على ما لا خير فيه حتى قيل
# فضول بلا فضل ... وسن بلا سن
# وطول بلا طول ... وعرض بلا عرض
# ثم قيل لمن يشتغل بما لا يعنيه فضولي، وهو في اصطلاح الفقهاء من ليس
~~بوكيل، وبفتح الفاء خطأ. اه.
# وقيل الفضولي من يتصرف في حق الغير بلا إذن شرعي كالأجنبي يزوج أو يبيع،
~~ولم يرد في النسبة إلى الواحد، وإن كان هو القياس لأنه صار بالغلبة كالعلم
~~لهذا المعنى فصار كالأنصاري والأعرابي كذا في النهاية، وفي فتح القدير غلب
~~في الاشتغال بما لا يعنيه، وما لا ولاية له فيه فقول بعض الجهلة لمن يأمر
~~بالمعروف فضولي يخشى عليه الكفر اه.
# قوله (ومن باع ملك غيره فللمالك أن يفسخه، ويجيزه إن بقي العاقدان ،
~~والمعقود عليه، وله، وبه لو عرضا) يعني أنه صحيح موقوف على الإجازة
~~بالشرائط الأربعة، وعند الشافعي لا ينعقد لأنه لم يصدر عن ولاية شرعية
~~فيلغو لأنها ثبتت بالملك أو بإذن المالك، وقد فقدا ولا انعقاد إلا بالقدرة
~~الشرعية، ولنا أنه تصرف تمليك، وقد صدر من أهله العاقل البالغ في محله، وهو
~~المال المتقوم فوجب القول بانعقاده إذ لا ضرر فيه مع تخيره بل فيه نفعه حيث
~~يكفى مؤنة طلب المشتري، وحقوق العقد فإنها لا ترجع إلى المالك، وفيه نفع
~~العاقد بصون كلامه عن الإلغاء، وفيه نفع المشتري لأنه أقدم عليه طائعا،
~~ولولا النفع لما أقدم فتثبت القدرة الشرعية تحصيلا لهذه الوجوه كيف، وأن
~~الإذن ثابت دلالة لأن العاقل يأذن في التصرف النافع، ms3515 واستدل أصحابنا في
~~كتبهم بحديث «عروة البارقي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أعطاه دينارا
~~ليشتري به أضحية فاشترى شاتين فباع إحداهما بدينار، وجاء بالشاة، والدينار
~~إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -، وأخبره بذلك فقال - عليه السلام - بارك
~~الله لك في صفقتك» ، ورواه الترمذي عن عروة، وحكيم بن حزام كما بينه في
~~النهاية.
# وإنما شرط قيام المبيع، والمتعاقدين لأن الإجارة تصرف في العقد فلا بد من
~~قيامه، وذلك بقيامها كما في الإنشاء، وإن كان الثمن عرضا أي مما يتعين
~~بالتعيين فلا بد من قيامه أيضا لكونه مبيعا، وإنما اشترط قيام المعقود له،
~~وهو المالك لأن العقد توقف على إجازته فلا ينفذ بإجازة غيره فلو مات المالك
~~لم ينفذ بإجازة الوارث بخلاف القسمة الموقوفة فإنها تنفذ بإجازة الوارث عند
~~الثاني كذا في البزازية، ولو لم يعلم حال المبيع وقت الإجازة من بقاء،
~~وعدمه جاز البيع في قول أبي يوسف أولا، وهو قول محمد لأن الأصل بقاؤه ثم
~~رجع، وقال لا يصح ما لم يعلم قيامه عندها لأن الشك وقع في شرط الإجازة فلا
~~يثبت مع الشك، وقيد بالبيع لأن النكاح الموقوف لا يبطل بموت العاقد، ولو
~~تزوجت أمة بغير إذن مولاها ثم مات المولى فإنه ينفذ بإجازة الوارث إذا لم
~~يحل له وطؤها، وإذا أجاز المالك البيع وكان الثمن نقدا صار مملوكا له أمانة
~~في يد الفضولي بمنزلة الوكيل لأن الإجازة اللاحقة كالوكالة السابقة، ولو لم
~~يجز المالك وهلك الثمن في يد الفضولي اختلف المشايخ في رجوع المشتري عليه
~~بمثله، والأصح أن المشتري إن علم أنه فضولي وقت الأداء لا رجوع له، وإلا
~~رجع عليه كذا في القنية.
# وصرح الشارح بأنه أمانة في يده فلا ضمان عليه إذا هلك سواء هلك قبل
~~الإجازة أو بعدها، وإن كان الثمن عرضا كان مملوكا للفضولي، وإجازة المالك
~~إجازة نقد لا إجازة عقد لأنه لما كان العوض متعينا كان شراء من وجه،
~~والشراء لا يتوقف بل ينفذ على المباشر إن وجد نفاذا فيكون ملكا له، ms3516 وبإجازة
~~المالك لا ينتقل إليه بل تأثير إجازته في النقد لا في
PageV06P160
# العقد ثم يجب على الفضولي مثل المبيع إن كان مثليا،
~~وإلا فقيمته إن كان قيميا لأنه لما صار البدل له صار مشتريا لنفسه بمال
~~الغير مستقرضا له في ضمن الشراء فيجب عليه رده كما لو قضى دينه بمال الغير،
~~واستقراض غير المثلي جائز ضمنا، وإن لم يجز قصدا ألا ترى أن الرجل إذا تزوج
~~امرأة على عبد الغير صح، ويجب قيمته عليه، ولا يشترط قيام المبيع في مسألة
~~من مسائل الفضولي مذكورة في الخلاصة من اللقطة قال -: الملتقط إذا باع
~~اللقطة بغير أمر القاضي ثم جاء صاحبها بعدما هلكت العين إن شاء ضمن البائع،
~~وعند ذلك ينفذ البيع من جهة البائع في ظاهر الرواية، وبه أخذ عامة المشايخ.
~~اه.
# وهكذا قالوا في الملتقط إذا تصدق فهلكت العين فأجاز المالك بعد الهلاك
~~صحت، وقيد بالمالك في قوله فللمالك أن يفسخه أو يجيزه لأن للفضولي فسخه فقط
~~حتى لو أجازه المالك لا ينفذ لزوال العقد الموقوف، وإنما كان له ذلك ليدفع
~~الحقوق عن نفسه فإنه بعد الإجازة يصير كالوكيل فترجع حقوق العقد إليه
~~فيطالب بالتسليم، ويخاصم بالعيب، وفي ذلك ضرر به فله دفعه عن نفسه قبل
~~ثبوته، وفي البزازية، وللمشتري فسخ البيع قبل الإجازة تحرزا عن لزوم العقد
~~بخلاف الفضولي في النكاح ليس له أن يفسخ بالقول، ولا بالفعل لأنه معبر محض
~~فبالإجازة تنتقل العبارة إلى المالك فتصير الحقوق منوطة به لا بالفضولي.
# وفي النهاية أن الفضولي في النكاح يملك فسخه بالفعل بأن زوج فضولي رجلا
~~امرأة برضاها، وقبل إجازته زوجه بأختها فإن ذلك يكون فسخا للنكاح الأول،
~~وفي فتاوى قاضي خان لا يكون فسخا، ويتوقف الثاني أيضا ثم الإجازة لبيع
~~الفضولي تكون بالفعل وبالقول فمن الأول تسليم المبيع إجازة، وكذا أخذه
~~الثمن، ومن الثاني طلب الثمن، وقوله أحسنت أو وفقت أو أصبت ليس بإجازة،
~~وكذا كفيتني مؤنة البيع أو أحسنت فجزاك الله خيرا، وفي المنتقى لو قال بئس
~~ما ms3517 صنعت كان إجازة كقبض الثمن، ولو وهب المالك الثمن أو تصدق به على
~~المشتري كان إجازة إن كان المبيع قائما، والسكوت بعد العلم لا يكون إجازة،
~~ولو قال المالك أنا راض ما دمت حيا كان إجازة بالأول، ولو قال أمسكها ما
~~دمت حيا لا لأن الإمساك لا يدل على الرضا، وفي فروق الكرابيسي أسأت إجازة،
~~ولو قال لا أجيز يكون ردا للبيع بخلاف المستأجر إذا قال لا أجيز بيع الآخر 
~~ثم أجازه جاز.
# وفي نوادر هشام، ولو قال أجزت إن باع بمائة درهم يجوز إن باع بأكثر، وإن
~~باع بأقل لا يجوز، ولو باع بألف دينار لا يجوز، وإنما ينظر إلى النوع الذي
~~وصفه كذا في البزازية، وفيها وإذا أجاز المالك بيع الفضولي صار الفضولي
~~كالوكيل حتى صح حطه عن الثمن علم المالك بالثمن أو لم يعلم، وأجاب صاحب
~~الهداية أنه إذا علم بالحط بعد الإجازة فله الخيار إن شاء رضي به، وإن شاء
~~فسخ. اه. وأشار المصنف باشتراط قيام المبيع أي باسمه، وحاله إلى أنه لو
~~أجازه بعد صبغ الثوب المشترى فإنه لا يجوز
PageV06P161
# ولو ولدت الأمة ثم أجاز المالك البيع يكون الولد مع
~~الأمة للمشتري، ولو انهدم الدار ثم أجاز المالك البيع يصح لبقاء العرصة،
~~ولم يذكر المؤلف حكم تسليم المبيع من الفضولي فلو سلمه فهلك فللمالك أن
~~يضمن أيهما شاء فأيهما اختار ضمانه برئ الآخر لأن في التضمين تمليكا منه
~~فإذا ملكه من أحدهما لا يمكن تمليكه من الآخر فإن اختار تضمين المشتري بطل
~~البيع لأن أخذ القيمة كأخذ العين، ويرجع المشتري على البائع بالثمن لا بما
~~ضمن، وإن اختار تضمين البائع ينظر إن كان قبض البائع مضمونا عليه نفذ بيعه
~~بالضمان لأن سبب ملكه قد تم عقده، وإن كان قبضه أمانة فإنما صار مضمونا
~~عليه بالتسليم بعد البيع فلا ينفذ بيعه بالضمان لتأخر سبب ملكه عن العقد.
# وقد ذكر محمد في ظاهر الرواية أنه يجوز البيع بتضمين البائع ووجهه أنه
~~سلم أولا ثم صار مضمونا عليه ms3518 ثم باعه فصار كالمغصوب كذا في البزازية، وقيد
~~بالبيع لأنه إذا اشترى لغيره كان ما اشتراه لنفسه أجاز الذي اشتراه له أم
~~لا، وإن لم يجد نفاذا يتوقف على إجازة من المشتري له كالصبي المحجور يشتري
~~شيئا لغيره فيتوقف هذا إذا أضاف العقد إلى نفسه أما إذا أضافه إلى غيره بأن
~~يقول بع هذا العبد لفلان فقال البائع بعته لفلان يتوقف على إجازته، وأما
~~إذا قال اشتريت منك بكذا لأجل فلان فقال البائع بعت أو قال البائع بعت منك
~~لفلان فإنه يقع الشراء للمخاطب لا لفلان، والصحيح أنه إذا أضيف العقد في
~~أحد الكلامين إلى فلان يتوقف على إجازة فلان، ولو اشترى عبدا وأشهد أنه
~~يشتريه لفلان، وقال فلان رضيت فالعقد للمشتري لأنه إذا لم يكن وكيلا
~~بالشراء وقع الملك له فلا اعتبار بالإجازة بعد ذلك، وهي تلحق العقد الموقوف
~~لا النافذ فإن دفع المشتري إليه العبد، وأخذ الثمن كان بيعا بالتعاطي
~~بينهما، ولو ظن المشتري والمشترى له أن الملك وقع للمشترى له فسلمه له بعد
~~قبض ثمنه لا يسترد بلا رضا المشترى له، ويجعل كأنه ولاه، وإن علما أن
~~الشراء وقع للمشتري بعده، وإن زعم المشترى له أن الشراء كان بأمره، ووقع
~~الملك له، والمشتري أنه كان بلا أمره، ووقع الشراء للمشتري فالقول للمشترى
~~له لأن الشراء بإقراره وقع له كذا في البزازية.
# وفي فروق الكرابيسي شراء الفضولي على أربعة أوجه الأول أن يقول البائع
~~بعت هذا لفلان بكذا، والفضولي يقول اشتريت لفلان بكذا أو قبلت، ولم يقل
~~لفلان فهذا يتوقف، الثاني أن يقول البائع بعت من فلان بكذا، والمشتري يقول
~~اشتريته لأجله أو قبلت يتوقف، الثالث أن يقول البائع بعت هذا منك بكذا فقال
~~اشتريت أو قبلت، ونوى أن يكون لفلان فإنه ينفذ على المشتري، الرابع لو قال
~~اشتريت لفلان بكذا، والبائع يقول بعت منك بطل العقد في أصح الروايتين،
~~والفرق أنه خاطب المشتري، والمشتري يسترد لغيره فلا يكون جوابا فكان شطر
~~العقد بخلاف الفصلين الأولين إذ العقد ms3519 أضيف إلى فلان في الكلامين، وبخلاف
~~الفصل الثالث لأنه وجد نفاذا على العاقد، وقد أضيف العقد إليه. اه.
# وأشار المؤلف بثبوت الفسخ والإجازة للمالك إلى أن الفضولي لو شرط الخيار
~~للمالك فإن العقد يبطل، ولا يتوقف لأن الخيار له بدون الشرط فيكون الشرط له
~~مبطلا كذا في فروق الكرابيسي، وقيد ببيع ملك الغير لأنه لو باع ملك نفسه
~~مشغولا
PageV06P162
# بحق الغير كالرهن إذا باعه الراهن، والعين المؤجرة
~~إذا باعها المؤجر يتوقف العقد على إجازة المرتهن، والمستأجر فيملكانها دون
~~الفسخ على الصحيح كما سيأتي، وفرق بينهما الكرابيسي فجعل للمرتهن الإجازة
~~والفسخ دون المستأجر فلا يملكه فارقا بأن المستأجر حقه في المنفعة.
# ولذا لو هلكت العين لا يسقط دينه، وفي الرهن يسقط، وهو استيفاء حكمي،
~~وتفرع على الفرق ما لو تعدد بيع المؤجر فأجاز المستأجر الثاني نفذ الأول،
~~ولو تعدد بيع الرهن فأجاز المرتهن الثاني نفذ لا الأول. اه.
# ولو قال المصنف - رحمه الله تعالى - باع ملك غيره لمالكه لكان أولى لأنه
~~لو باعه لنفسه لم ينعقد أصلا كما في البدائع، ولا بد أن يقول بغير إذنه
~~ليكون فضوليا، ولو تعدد تصرف الفضولي كأمة باعها فضولي من رجل، وزوجها منه
~~آخر فأجيزا معا يثبت الأقوى فتصير مملوكة لا زوجة، ولو زوجاها كل من رجل
~~فأجيزا بطلا، ولو باعها كل من رجل فأجيزا تتنصف بينهما، ويخير كل منهما بين
~~أخذ النصف أو الترك، ولو باعه فضولي، وأجره آخر أو رهنه أو زوجه فأجيزا معا
~~ثبت الأقوى فيجوز البيع، ويبطل غيره لأن البيع أقوى.
# وكذا تثبت الهبة إذا وهبه فضولي، وآجره آخر، وكل من العتق، والكتابة
~~والتدبير أحق من غيرها لأنها لازمة بخلاف غيرها، والإجارة أحق من الرهن
~~لإفادتها ملك المنفعة بخلاف الرهن، والبيع أحق من الهبة لأن الهبة تبطل
~~بالشيوع ففيما لا تبطل بالشيوع كهبة فضولي عبدا، وبيع آخر إياه يستويان لأن
~~الهبة مع القبض تساوي البيع في إفادة الملك، وهبة المشاع فيما لا يقسم
~~صحيحة فيأخذ كل النصف، ولو تبايع غاصبا عرضي ms3520 لرجل واحد فأجاز المالك لم يجز
~~لأن
PageV06P163
# فائدة البيع بثبوت الملك في الرقبة والتصرف، وهما
~~حاصلان للمالك في البدلين بدون هذا العقد فلم ينعقد فلم يلحقه إجازة، ولو
~~غصبا من رجلين، وتبايعا، وأجاز المالك جاز، ولو غصبا النقدين من واحد،
~~وعقدا الصرف، وتقابضا ثم أجاز جاز لأن النقود لا تتعين في المعاوضات، وعلى
~~كل واحد من الغاصبين مثل ما غصب كذا في فتح القدير من آخر الباب، وأما وصية
~~الفضولي كما إذا أوصى بألف من مال غيره أو بعين من ماله فأجاز المالك فهو
~~مخير إن شاء سلمها، وإن شاء لم يسلم كالهبة كذا في القنية من الوصايا، وبه
~~علم حكم هبة الفضولي، وسيأتي في الصلح بيان صلح الفضولي، والظاهر من فروعهم
~~أن كل ما صح التوكيل به فإنه إذا باشره الفضولي يتوقف إلا الشراء بشرطه
~~السابق.
# قوله (وصح عتق مشتر من غاصب بإجازة بيعه لا بيعه) وهذا عندهما، وقال محمد
~~لا يجوز عتقه أيضا لأنه لم يملكه، وفي الحديث «لا عتق لابن آدم فيما لا
~~يملك» ، وهذا لأن عقد الفضولي موقوف، وهو لا يفيده لعدم النفاذ، وثبوته عند
~~الإجازة استنادا فهو ثابت من وجه زائل من وجه فلا يصلح شرطا للإعتاق، وهو
~~الملك الكامل لإطلاقه في الحديث، وهو للكامل، ولذا لو أعتقه الغاصب ثم أدى
~~الضمان لم يصح العتق مع أن الملك الثابت له بالضمان أقوى من الملك الثابت
~~للمشتري حتى ينفذ بيع الغاصب بأداء الضمان، ولا ينفذ بيع المشتري بإجازة
~~المالك الأول، وكذا لو أعتقه المشتري، والخيار للبائع ثم أجاز البيع لا
~~ينفذ عتقه، وكذا إذا قبض المشتري من الغاصب ثم باعه ثم أجاز المالك البيع
~~الأول لم ينفذ البيع الثاني مع أن البيع أسرع نفاذا من العتق حتى صح بيع
~~المكاتب والمأذون دون عتقهما ولذا لو باع الغاصب المغصوب ثم أدى الضمان نفذ
~~بيعه، ولو أعتقه ثم أدى الضمان لم ينفذ.
# وكذا لو باعه الغاصب فأعتقه المشتري منه ثم أدى الغاصب الضمان صح بيع
~~الغاصب، وبطل عتقه، ms3521 ولهما أن الملك موقوف فيه فيتوقف الإعتاق مرتبا عليه،
~~وينفذ بنفاذه كإعتاق المشتري من الراهن يتوقف، وينفذ بإجازة المرتهن،
~~وإعتاق المشتري من الوارث حال استغراق التركة بالدين فأجاز الغرماء البيع،
~~وإعتاق الوارث عبدا من التركة، وهي مستغرقة به فقضى الدين أو أبرأ الغرماء
~~فإنه ينفذ، وهذا لأن العتق من حقوق الملك، والشيء إذا توقف توقف بحقوقه،
~~وإذا نفذ نفذ بحقوقه بخلاف إعتاق الغاصب نفسه لأنه لم يوضع للملك، وإنما
~~يملكه ضرورة أداء الضمان فلم يكن مثبتا له للحال، ولا سببا له، ولذا لا
~~يتعدى إلى الزوائد بخلاف الملك في بيع الفضولي فإنه يتعدى إلى الزوائد
~~المتصلة والمنفصلة، وبخلاف ما إذا كان فيه خيار البائع لأنه ليس بمطلق،
~~والكلام فيه، وهو مانع من انعقاده في الحكم أصلا فلم يوجد الملك فيه قيد
~~بعتق المشتري لأن عتق الغاصب لا ينفذ بأداء الضمان لما بيناه، وقيد بإجازة
~~بيعه لأنه لا ينفذ بأداء الضمان من الغاصب، ولكن يرد عليه أن المشتري إذا
~~أدى الضمان ينفذ على الصحيح لأن ملك المشتري ثبت مطلقا بسبب مطلق، وهو
~~الشراء بخلاف الغاصب لأنه سبب ضروري فكان الملك فيه ناقصا هكذا ذكر الشارح
~~فقد فرق بين أداء الغاصب الضمان وبين أداء المشتري منه.
# وصرح في الهداية بأن عتق المشتري ينفذ بأداء الضمان من الغاصب، وهو الأصح
~~فلا فرق بين أداء الضمان من الغاصب أو من المشترى منه، وجرى على ذلك في
~~البناية فلو قال المؤلف بإجازة بيعه أو أداء الضمان لكان أولى، وكذا لو قال
~~وصح عتق مشتر من فضولي لكان أولى لأنه لا يشترط أن يكون غاصبا لأنه لو لم
~~يسلم المبيع فالحكم كذلك، ولعله إنما ذكره لأجل البيع لأن بيع العبد قبل
~~قبضه فاسد، وفي فتح القدير وهذه من المسائل التي جرت المحاورة بين أبي يوسف
~~ومحمد حين عرض عليه هذا الكتاب فقال
PageV06P164
# أبو يوسف ما رويت لك عن أبي حنيفة أن العتق جائز،
~~وإنما رويت أن العتق باطل، وقال محمد بل رويت لي أن العتق جائز، ms3522 وإثبات
~~مذهب أبي حنيفة في صحة العتق بهذا لا يجوز لتكذيب الأصل الفرع صريحا، وأقل
~~ما هنا أن يكون في المسألة روايتان عن أبي حنيفة قال الحاكم الشهيد قال أبو
~~سليمان هذه رواية محمد عن أبي يوسف، ونحن سمعنا من أبي يوسف أنه لا يجوز
~~عتقه. اه.
# وأما بيع المشتري من الغاصب فإنما لا يصح لبطلان عقده بالإجازة فإن بها
~~يثبت الملك للمشتري باتا، والملك البات إذا ورد على الموقوف أبطله.
# وكذا لو وهبه مولاه للغاصب أو تصدق به عليه أو مات فورثه فهذا كله يبطل
~~الملك الموقوف لأنه لا يتصور اجتماع البات والموقوف في محل واحد على وجه
~~يطرأ فيه البات، وإلا فقد كان ملك بات، وعرض معه الملك الموقوف كذا في فتح
~~القدير، وقيد بالعتق لأن في التفويض من الفضولي للمرأة إذا جعل أمرها بيدها
~~فطلقت نفسها ثم أجاز الزوج لم تطلق، وإنما ثبت التفويض الآن فإن طلقت نفسها
~~الآن طلقت، وإلا فلا، والأصل في تصرف الفضولي أن كل تصرف جعل شرعا سببا
~~لحكم إذا وجد من غير ولاية شرعية لم يستعقب حكمه، ويتوقف إن كان مما يصح
~~تعليقه جعل معلقا، وإلا احتجنا أن نجعله سببا للحال متأخرا حكمه إن أمكن
~~فالبيع ليس مما يتعلق فيجعل سببا في الحال فإذا زال المانع من ثبوت حكم
~~الإجازة ظهر أثره من وقت وجوده، ولذا ملك الزوائد، وأما التفويض فاحتمل
~~التعليق فجعلنا الموجود من الفضولي متعلقا بالإجازة فعندها يثبت التفويض
~~للحال لا مستندا فلا يثبت حكمه إلا من وقت الإجازة، وأما النكاح فلا يتعلق،
~~ولا يمكن أن يعتبر في حال التوقف سببا لمطلق الطلاق بل لملك المتعة
~~المستعقب له، ثم اعلم أن ظاهر قولهم إذا طرأ ملك بات على ملك موقوف أبطله
~~أن بيع المشتري من الغاصب ينعقد موقوفا، وإنما يبطل بطرو الملك البات
~~بإجازة بيع الغاصب.
# وقد قال في النهاية إنه لم ينعقد أصلا لتجرده عرضة للانفساخ، وقد يقال
~~فائدته لو أجاز المالك بيع المشتري من الغاصب لا بيع الغاصب ms3523 ينبغي أن يصح
~~بخلاف ما إذا أجاز بيع الغاصب، وجوابه أن بيع المشتري لم ينعقد أصلا لما
~~قدمناه عن البدائع أن الفضولي إذا باع ملك غيره لنفسه لم ينعقد، وإنما
~~ينعقد إذا باعه لمالكه، وهنا باعه المشتري لنفسه فالظاهر ما في النهاية،
~~ولذا قال في المعراج إن المشتري من الغاصب إذا باع لا يتوقف ملكه لأن فائدة
~~التوقف النفاذ ففي كل صورة لا يتحقق النفاذ لا يتوقف كبيع الحر، وأورد على
~~الأصل ما إذا باع الغاصب ثم أدى الضمان فإنه ينفذ بيعه مع أنه طرأ ملك بات،
~~وهو ملك الغاصب
PageV06P165
# بأداء الضمان على ملك المشتري الموقوف، وأجيب بأن ملك
~~الغاصب ضروري ضرورة أداء الضمان فلم يظهر في إبطال ملك المشتري.
# قوله (ولو قطعت يده عند المشتري فأجيز فأرشه لمشتريه) لأن الملك ثبت له
~~من وقت الشراء لما قدمناه فتبين أن القطع ورد على ملكه، وعلى هذا كل ما
~~يحدث في المبيع من كسب أو ولد أو عقر قبل الإجازة فهو للمشتري، وهذه حجة
~~على محمد، والعذر له أن الملك من وجه يكفي لاستحقاق الزوائد كالمكاتب إذا
~~قطعت يده فأخذ الأرش ثم رد في الرق يكون الأرش للمولى، وكذا إذا قطعت يد
~~المبيع، والخيار للبائع فأجاز البيع يكون الأرش للمشتري بخلاف الإعتاق
~~لافتقاره إلى كمال الملك قيد بالمشتري لأن يده لو قطعت عند الغاصب ثم ضمن
~~قيمته لا يكون الأرش له لأن الغصب ليس بسبب موضوع للملك، ولو أعتقه المشتري
~~من الغاصب فقطعت يده ثم أجيز البيع فالأرش للعبد كذا في فتح القدير، وقطع
~~اليد مثال، والمراد أرش جراحته للمشتري قوله (وتصدق بما زاد على نصف الثمن)
~~لأن فيه شبهة عدم الملك لأنه غير موجود حقيقة وقت القطع، وأرش اليد الواحدة
~~في الحر نصف الدية، وفي العبد نصف القيمة، والذي دخل في ضمانه هو الذي كان
~~في مقابلة الثمن ففيما زاد على نصف الثمن شبهة عدم الملك، وأراد وجوب
~~التصدق بالزائد كما هو ظاهر ما في فتح القدير، وقيد بما زاد ms3524 لأنه لا يتصدق
~~بالكل، وإن كان فيه شبهة عدم الملك لكونه مضمونا عليه بخلاف ما زاد، ووزع
~~في الكافي فقال إن لم يكن مقبوضا ففيما زاد ربح ما لم يضمن، وإن كان مقبوضا
~~ففيه شبهة عدم الملك.
# قوله (ولو باع عبد غيره بغير أمره فبرهن المشتري على إقرار البائع أو رب
~~العبد على أنه لم يأمره بالبيع، وأراد المبيع لم تقبل) أي بينته لبطلان
~~دعواه بالتناقض إذ إقدامهما على العقد، وهما عاقلان اعتراف منهما بصحته
~~ونفاذه، والبينة لا تبتنى إلا على دعوى صحيحة فإذا بطلت الدعوى لا تقبل،
~~وقوله بغير أمره زائد، وإن وقع في الجامع الصغير لأنه ليس من صورة المسألة،
~~ولا يشكل هذا بما ذكره في الزيادات أن المبيع إذا ادعاه رجل فصدقه المشتري
~~فدفع إليه ثم برهن على إقرار البائع بأن العبد للمستحق يريد بذلك الرجوع
~~بالثمن تقبل بينته لأن العبد في يد المشتري هنا، وهناك في يد المستحق، وشرط
~~الرجوع بالثمن أن لا تكون العين سالمة للمشتري فلذلك لم يرجع هنا، ورجع
~~هناك، وقيل اختلف الجواب لاختلاف الوضع فموضوع ما ذكر هنا فيما إذا أقام
~~البينة على أن البائع أقر قبل البيع بأن المبيع للمستحق، وإقدامه على
~~الشراء ينفي ذلك فيكون مناقضا، وموضوع ما ذكر في الزيادات فيما إذا برهن أن
~~البائع أقر بعد البيع أنه للمستحق فلا تناقض، وهذا هو الأوجه فإن في مسألة
~~الزيادات العين في يد المشتري أيضا كما في غاية البيان.
# وأشار المصنف - رحمه الله تعالى - بعدم قبول البينة إلى عدم قبول قوله لو
~~لم يكن له بينة فلو ادعى البائع بعد البيع أن صاحبه لم يأمره ببيعه، وقال
~~المشتري أمرك أو ادعى المشتري عدم الأمر فادعى البائع الأمر فالقول لمن
~~يدعي الأمر لأن الآخر متناقض، وليس له أن يستحلفه لأن الاستحلاف يترتب على
~~الدعوى الصحيحة لا الباطلة.
# واعترض في البناية قولهم أنه متناقض فلا تسمع دعواه ولا بينته بأن
~~التوفيق ممكن لجواز أن يكون المشتري أقدم على الشراء، ولم يعلم بإقرار ms3525
~~البائع بعدم الأمر ثم ظهر له ذلك بأن قال عدول سمعناه قبل البيع أقر بذلك،
~~ويشهدون به، ومثل ذلك ليس بمانع، وهذا الموضع موضع تأمل. اه.
# قلت: لا اعتراض ولا تأمل لأنه، وإن أمكن التوفيق لم تقبل لكونه ساعيا في
~~نقض ما تم من جهته، وكل من سعى في نقض ما تم من جهته فسعيه مردود عليه
~~فقولهم إن إمكان التوفيق يدفع التناقض على أحد القولين مقيد بما إذا لم يكن
~~ساعيا في نقض ما تم من
PageV06P166
# جهته، والتقييد بدعوى المشتري مثال لأن البائع لو
~~ادعى إقرار المشتري بأن المالك لم يأمره لم يقبل أيضا قال في الخلاصة،
~~والبزازية عبد معروف لرجل في يد آخر باعه رجل قال البائع بعت بلا أمر
~~المالك، وبرهن على إقرار المشتري أنه باعه بغير أمر المالك لا يقبل
~~للتناقض، ولا يملك تحليف المالك، وكذا لو ادعى المشتري أيضا فساد العقد دون
~~البائع، وأصله أن من سعى في نقض ما تم من جهته لا يقبل إلا في موضعين اشترى
~~عبدا وقبضه ثم ادعى أن البائع باعه قبله من فلان الغائب بكذا، وبرهن يقبل،
~~الثاني وهب جاريته، واستولدها الموهوب له ثم ادعى الواهب أنه كان دبرها أو
~~استولدها، وبرهن تقبل، ويستردها، والعقر اه.
# وعللوه في الثانية بأنه تناقض فيما هو من حقوق الحرية كالتدبير
~~والاستيلاد، والتناقض فيه لا يمنع صحة الدعوى قال في فتح القدير، وعندي أن
~~هذا غير صحيح لأنه إنما قبل في الحرية للخفاء، ولا خفاء في التدبير
~~والاستيلاد لأنه لا يخفى على الفاعل فعل نفسه فيجب أن لا يقبل تناقضه ، ولا
~~يحكم ببينته. اه.
# والجواب أنه إنما قبل، وإن كان متناقضا حملا على أنه فعل ذلك ثم ندم وتاب
~~إلى الله تعالى فأقر بتدبيره أو استيلادها أو عتقه فقبل حملا لخروجه عن
~~المعصية بخلاف التناقض في دعوى الملك فإنه غير مسموع، وفي البزازية، وقول
~~المشتري بعد القبض أعتقه بائعه أو دبره أو كان حر الأصل مقتصر على نفسه لا
~~يتعدى إلى بائعه بلا ms3526 بينة، وولاؤه موقوف فإن برهن رجع بالثمن، واستقر
~~الولاء على البائع، وإن برهن على تحريره إن أقر بالبيع قبله من فلان إن
~~صدقه فلان أخذ العبد لا إن كذبه. اه.
# ومن فصل الاستحقاق لو أقر بعبد أنه ملك البائع، واشترى منه ثم استحق منه
~~فإنه يرجع بالثمن على البائع اه.
# قوله (وإن أقر البائع عند القاضي بأن رب العبد لم يأمره بالبيع بطل البيع
~~إن طلب المشتري ذلك) لأن التناقض لا يمنع صحة الإقرار لعدم التهمة فللمشتري
~~أن يساعده فيه فينتفيان فينتقض في حقهما، وهو المراد ببطلان البيع في
~~عبارته لا في حق رب العبد إن كذبهما، وادعى أنه كان أمره فإذا لم ينفسخ في
~~حقه يطالب البائع بالثمن عندهما لأنه وكيله، وليس له مطالبة المشتري
~~لبراءته بالتصادق، وعند أبي يوسف له أن يطالبه فإذا أدى رجع به على البائع
~~بناء على إبراء الوكيل، ولو كان على العكس بأن أنكر المالك التوكيل،
~~وتصادقا أنه وكله فإن برهن الوكيل لزمه، وإلا استحلف المالك فإن حلف لم
~~يلزمه، وإن نكل لزمه، ولو غاب المالك بعد الإنكار وطلب البائع الفسخ فسخ
~~القاضي البيع بينهما لأنه ثبت عند القاضي أن البيع كان موقوفا فإن طلب
~~المشتري تأخير الفسخ ليحلف المالك على أنه لم يأمره لم يؤخر لأن سبب الفسخ
~~قد تحقق فلا يجوز تأخيره لأجل اليمين فلو حضر المالك، وحلف أخذ العبد، وإن
~~نكل عاد البيع، ولو كان المالك حاضرا، وغاب المشتري لم يأخذ العبد لأن
~~البيع صح ظاهرا فلا يصح القضاء على الغائب بفسخه، وللبائع أن يحلف رب العبد
~~أنه ما أمره ببيعه فإن نكل ثبت أمره، وإن حلف ضمن البائع، ونفذ بيعه
~~كالغاصب إذا باع المغصوب ثم ملكه بأداء الضمان، ولو مات المالك قبل حضوره
~~فورثه البائع.
# وأقام البينة على إقرار المالك بأنه لم يأمره لم يقبل لما بيناه من
~~التناقض، ولو أقامها على إقرار مشتريه بذلك بعد موته تقبل بخلاف ما إذا
~~أقامها على هذا الوجه حال حياة المالك فإنها لا ms3527 تقبل لأنه في حياته أصيل
~~فيه فيمتنع بالتناقض، وبعد موته نائب عن الميت، والميت لو ادعى حال حياته
~~لا يكون مناقضا بخلاف شريكه البائع حيث يكون مناقضا، ولمشتريه أن يحلفه
~~بالله تعالى ما يعلم أن المولى أمره ببيعه فإن نكل ثبت الأمر، وإن حلف أخذ
~~نصف العبد، ورجع المشتري على البائع بنصف الثمن، وخير في النصف الآخر لتفرق
~~الصفقة عليه هذا إذا أقر المشتري بأن العبد ملك الآمر
PageV06P167
# وإن أنكر لغا قول الآمر حتى يقيم البينة على ملكه،
~~ولغا توكيل بائعه في خصومته كي لا يصير البائع ساعيا في نقض ما تم من جهته،
~~وقوله عند القاضي ليس بقيد لما في البناية أن إقراره عند القاضي، وغيره
~~سواء إلا أن البينة تختص بمجلس القاضي فلذا ذكر قوله عند القاضي. اه. وقوله
~~إن طلب المشتري ذلك أي إبطال البيع.
# قوله (ومن باع دار غيره فأدخلها المشتري في بنائه لم يضمن البائع) يعني
~~إذا أقر البائع بالغصب، وأنكر المشتري لأن إقراره لا يصدق على المشتري، ولا
~~بد من إقامة البينة حتى يأخذها فإذا لم يقم المستحق وهو صاحب الدار البينة
~~كان التلف مضافا إلى عجزه عن إقامة البينة لا إلى عقد البائع لأن الغاصب لا
~~يجوز بيعه فعلى هذا يعلم أن قوله، وأدخلها المشتري في بنائه اتفاقي، وإنما
~~ذكره ليعلم حكم غيره بالأولى، وفي الهداية لم يضمن البائع عند أبي حنيفة
~~كمن أقر بالغصب، وهو قول أبي يوسف آخرا، وكان يقول أو لا يضمن، وهو قول
~~محمد، وهي مسألة غصب العقار، وأراد بالدار العرصة بقرينة أدخلها في بنائه،
~~والله أعلم.
### | [باب السلم]
# لما كان من أنواع البيوع ولكن شرط فيه القبض كالصرف أخرهما وقدمه على
~~الصرف؛ لأن الشرط في الصرف قبضهما وفي السلم قبض أحدهما فقدم انتقالا
~~بتدريج وخص باسم السلم لتحقق إيجاب التسليم شرعا فيما صدق عليه أعني تسليم
~~رأس المال، وكان على هذا تسمية الصرف بالسلم أليق لكن لما كان وجود السلم
~~في زمنه - صلى الله عليه وسلم - هو الظاهر ms3528 العام في الناس سبق الاسم إليه
~~وهو في اللغة السلف قال في الصحاح أسلم الرجل في الطعام أسلف فيه وفي
~~المصباح السلم في البيع مثل السلف وزنا ومعنى وأسلمت إليه بمعنى أسلفت
~~أيضا. اه.
# وفي المعراج أن الهمزة فيه للسلب أي أزال سلامة الدراهم بتسليمها إلى
~~مفلس في مؤجل وفي الفقه على ما في السراج والعناية أخذ عاجل بآجل وتعقبه في
~~فتح القدير بأنه ليس بصحيح لصدقه على البيع بثمن مؤجل وعرفه أيضا بأنه بيع
~~آجل بعاجل والظاهر أن قولهم أخذ عاجل بآجل من باب القلب والأصل أخذ آجل
~~بعاجل وهو أولى مما في البناية من أن قولهم أخذ عاجل بآجل تحريف من الناسخ
~~الجاهل فاستمر النقل على هذا التحريف.
# وركنه ركن البيع من الإيجاب والقبول وينعقد بلفظ البيع على الأصح اعتبارا
~~للمعنى ويسمى صاحب الدراهم رب السلم والمسلم أيضا ويسمى الآخر المسلم إليه
~~والحنطة مثلا المسلم فيه وستأتي شرائطه مفصلة أيضا وسبب شرعيته
# شدة الحاجة إليه
# وحكمه ثبوت الملك للمسلم إليه في الثمن ولرب السلم في المسلم فيه الدين
~~الكائن في الذمة إما في العين فلا يثبت إلا بقبضه على انعقاد مبادلة أخرى
~~والمؤجل المطالبة بما في الذمة ودليله من الكتاب آية المداينة لما صححه
~~الحاكم عن ابن عباس - رضي الله عنهما - قال: أشهد أن السلف المضمون إلى أجل
~~مسمى قد أحله الله تعالى في الكتاب وأذن فيه قال الله تعالى {يا أيها الذين
~~آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه} [البقرة: 282] . ومن
PageV06P168
# السنة ما رواه الستة عن ابن عباس - رضي الله عنهما -
~~«قدم النبي - صلى الله عليه وسلم - والناس يسلفون في التمر السنة والسنتين
~~والثلاثة فقال من أسلم في شيء فليسلف في كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل
~~معلوم» وهو على خلاف القياس إذ هو بيع المعدوم ووجب المصير إليه بالنص
~~والإجماع للحاجة ولا اعتبار بمن قال إنه على وفقه ، وقد أطال في الرد عليه
~~في فتح القدير.
# قوله (ما أمكن ضبط صفته ومعرفة قدره صح السلم ms3529 فيه) ؛ لأنه لا يفضي إلى
~~المنازعة وفي القنية السلم في العنب القلابي في وقت كونه حصر ما لا يصح
~~والسلم في التفاح الشامي قبل الإدراك يصح؛ لأنه يسمى تفاحا. اه.
# وفي فروق الكرابيسي بيع السلم يفارق بيع العين في ستة أشياء خيار الرؤية
~~وخيار الشرط ولو تفرقا يبطل وفي إضافة السلم إلى الدراهم وجعل الخبطة رأس
~~المال على المختار وفي الأجل قوله (وما لا فلا) أي وما لا يمكن ضبط صفته
~~ومعرفة قدره لا يصح السلم فيه؛ لأنه يفضي إلى المنازعة ثم شرع يبين الفصلين
~~بالفاء التفصيلية بقوله (فيصح في المكيل كالبر والشعير والموزون المثمن
~~كالعسل والزيت) وفي الفروق السلم في الخبز وزنا يجوز. اه.
# وفي القنية برقم (مع عك) أسلم زبيبا في كر حنطة لا يجوز وبرقم (حم عك)
~~يجوز فأبو الفضل يجعل الزبيب كيليا وهما جعلاه وزنيا والثوم والبصل يجوز
~~السلم فيه وزنا لا عددا واللبن والعصير والخل يجوز كيلا أو وزنا ولا خير في
~~السلم في الأواني المتخذة من الزجاج وفي المكسور ويجوز وزنا، كذا في
~~البزازية وفي الظهيرية ويجوز السلم في الدقيق كيلا ووزنا ولو أسلم فلوسا في
~~صفر أو سيفا في حديد أو قصبا في بوار لا يجوز بخلاف ما لو أسلم قطنا في ثوب
~~حيث يجوز. اه.
# وفيها ولو أسلم في اللبن كيلا أو وزنا جاز لأنه ليس بمكيل ولا موزون نصا
~~فيجوز كيفما كان وشرط في الذخيرة رواج الفلوس، أما إذا كانت كاسدة فإنه لا
~~يجوز؛ لأنه إسلام موزون في موزون وقيد المثمن احترازا عن الدراهم والدنانير
~~فإنها وإن كانت موزونة لكنها ثمن فلا يجوز الإسلام فيها؛ لأن السلم تعجيل
~~الثمن وتأجيل المبيع ولو جاز فيها انعكس، فإذا لم يقع سلما يكون باطلا عند
~~عيسى بن أبان، وقال الأعمش بكون بيعا بثمن مؤجل اعتبارا للمعنى والأول أصح
~~لأنه لا يمكن تصحيحه في غير ما أوجبا العقد فيه ورجح قول الأعمش في فتح
~~القدير بأنه أدخل في الفقه وهذا الخلاف فيما إذا أسلم فيهما ms3530 غير الأثمان
~~كالحنطة، وأما إذا أسلم فيهما الأثمان لم يجز إجماعا ولو أسلم في المكيل
~~وزنا كما إذا أسلم في البر والشعير بالميزان فيه روايتان والمعتمد الجواز
~~لوجود الضبط، وعلى هذا الخلاف لو أسلم في الموزون كيلا.
# قوله (ويصح في العددي المتقارب كالبيض والجوز) لأنه معلوم مضبوط مقدور
~~التسليم وما فيه من التفاوت مهدر عرفا ولا خلاف في جوازه عددا إنما
PageV06P169
# الخلاف فيه كيلا فعندنا يجوز كيلا ومنعه زفر كيلا
~~وعنه منعه أيضا عدا للتفاوت وأجبنا عنه، وإنما جاز كيلا لوجود الضبط فيه
~~وقيد بالتقارب ومنه الكمثرى والمشمش والتين كما في فروق الكرابيسي لأن
~~العددي المتفاوت لا يجوز السلم فيه وما تفاوتت ماليته متفاوت كالبطيخ
~~والقرع والرمان والرءوس والأكارع والسفرجل والدر والجواهر واللآلئ والأدم
~~والجلود والخشب فلا يجوز السلم في شيء منها عددا للتفاوت إلا إذا ذكر ضابطا
~~غير مجرد العدد كطول أو غلظ أو غير ذلك ومن المتفاوت الجوالق والفراء فلا
~~يجوز إلا بذكر مميزات وأجازوه في الباذنجان والكاغد عددا لإهدار التفاوت.
# وفي فتح القدير وفيه نظر ظاهر أو بحمل على كاغد بقالب خاص وإلا فلا يجوز
~~وكون الباذنجان مهدر التفاوت لعله في باذنجان ديارهم وفي ديارنا ليس كذلك
~~بخلاف بيض النعام وجوز الهند لا يستحق شيء منه بالإسلام بخلاف بيض الدجاج
~~والجوز الشامي والفرنجي لعدم إهدار التفاوت ويشترط مع العدد بيان الصفة
~~أيضا في شرح الشافي، فلو أسلم في بيض النعام أو في جوز الهند جاز كما جاز
~~في الأخيرين وعن أبي حنيفة أنه منعه عددا في بيض النعام ادعاء للتفاوت في
~~المالية وهو خلاف ظاهر الرواية والوجه أن ينظر إلى الغرض في عرف الناس فإن
~~كان الغرض في ذلك العرف حصول القشر ليتخذ في سلاسل القناديل كما في ديار
~~مصر وغيرها من الأمصار يجب أن يعمل بهذه الرواية فلا يجوز السلم فيها بعد
~~ذكر العدد إلا مع تعيين المقدار واللون من نقاء البياض أو إهداره. اه.
# وفي المعراج والفاصل بين المتفاوت والمتقارب أن ما ضمن مستهلكه بالمثل ms3531
~~فهو متقارب وبالقيمة يكون متفاوتا وفي البزازية يجوز السلم في الأواني
~~المتخذة من الخزف عددا إن نوعا يصير معلوما عند الناس ويجوز في الكيزان
~~الخزفية إذا بين نوعا لا بتفاوت آحاده. اه.
# ولم يشترط المؤلف للجواز إعلام الصفة أنه جيد أو وسط أو رديء ومنهم من
~~شرط إعلام الصفة، كذا في الذخيرة وفيها عن أبي يوسف لو أسلم بيض الإوز في
~~بيض الدجاج أو أسلم بيض النعام في بيض الدجاج جاز وإن أسلم بيض الدجاج في
~~بيض نعامة أو أسلم بيض الدجاج في بيض الإوز إن كان في حين يقدر عليه جاز
~~فإن كان في حين لا يقدر عليه لا يجوز اه.
# قوله (والفلس) لأنه عددي يمكن ضبطه فيصح السلم فيه وقيل لا يصح عند محمد؛
~~لأنه ثمن ما دام يروج وظاهر الرواية عن الكل الجواز، وإذا بطلت ثمنيتها لا
~~يخرج عن العد إلى الوزن للعرف إلا أن يهدره أهل العرف كما هو في زماننا فإن
~~الفلوس أثمان في زماننا ولا تقبل إلا وزنا فلا يجوز السلم فيها إلا وزنا في
~~ديارنا في زماننا، وقد كانت قبل هذه الأعصار عددية في ديارنا أيضا، كذا في
~~فتح القدير.
# قوله (واللبن) بكسر الباء وهو الطوب النيء وشرط في الخلاصة ذكر المكان
~~الذي يعمل فيه اللبن وفي الذخيرة لو باع آجرة من ملبن لم تجز من غير إشارة؛
~~لأن اللبن من المعدود المتقارب باعتبار قدره ومن المتفاوت باعتبار نضجه
~~فاعتبر الأول في السلم للحاجة واعتبر الثاني في البيع قوله (والآجر) بضم
~~الجيم وتشديد الراء مع المد أشهر من التخفيف الواحدة آجرة وهو معرب وهو
~~اللبن إذا طبخ، كذا في المصباح قوله (إن سمي ملبن معلوم) ؛ لأن آحادها لا
~~تتفاوت إذا عينت الآلة، وإذا لم تعين لا يجوز لإفضائه إلى المنازعة وفي
~~المصباح اللبن بكسر الباء ما يعمل من الطين يبنى به الواحدة لبنة ويجوز
~~التخفيف فيصير مثل حمل. اه.
# والملبن بكسر الباء قالب الطين والمحلب أيضا، كذا في الصحاح والمراد
~~الأول .
# قوله (والذرعي) ms3532 أي ويصح السلم في المذروعات؛ لأنه يمكن ضبطها بما ذكره
~~وجوازه فيها بالإجماع كالثياب والبسط والحصر والبواري، وإنما جاز فيها مع
~~أنها لم تذكر في النص وهو مشروع على خلاف القياس في المكيل
PageV06P170
# والموزون فلا يقاس عليهما للإجماع ودلالة النص؛ لأن
~~سبب شرعيته
# الحاجة
# وهي لا تختلف قوله (كالثوب إذا بين الذراع) أي من أي جنس كذا ذكر العيني
~~وفي فتح القدير أي قدره كذا كذا ذراعا وفي البزازية إذا أطلق ذكر الذراع في
~~الثوب فله ذراع وسط، وفي الذخيرة واختلف المشايخ في تفسير قول محمد ذراع
~~وسط منهم من قال أراد به المصدر وهو فعل الذرع لا الاسم وهو الخشبة يعني لا
~~يمد كل المد ولا يرخي كل الإرخاء وبعضهم قال أراد به الخشب والصحيح أنه
~~يحمل عليهما إذا شرط مطلقا فيكون له الوسط منهما نظرا للجانبين قوله
~~(والصفة) أي قطن أو كتان أو مركب منهما وهو الملحم أو حرير ونحو ذلك قوله
~~(والصنعة) أي عمل الشام أو الروم أو زيد أو عمرو لأنه يصير معلوما بذكر هذه
~~الأشياء فلا يؤدي إلى النزاع ولم يذكر الوزن؛ لأنه ليس بشرط إلا في الحرير
~~إذا بيع وزنا لأنه لا يعلم إلا بالوزن وفي الظهيرية، ولا يشترط ذكر الوزن
~~في الكرباس واختلفوا في الحرير والصحيح اشتراطه ولو أسلم في ثوب الخز إن
~~بين الطول والعرض والرقعة ولم يذكر الوزن جاز، وإن ذكر الوزن فقط لا يجوز،
~~ولو باع ثوب خز بثوب خز يدا بيد لا يجوز إلا وزنا لأنه لا يباع إلا وزنا.
~~اه.
# وفي البزازية أسلم قطنا هرويا في ثوب هروي جاز وإن مسحا في شعر مسح إن
~~كان المسح عاد شعرا لا يجوز وإلا يجوز، ثم قال في نوع لو أسلم في ثوب وسط
~~وجاء بالجيد فقال خذ هذا وزدني درهما فستأتي مسائله عند قوله ولا يجوز
~~التصرف في المسلم فيه قبل قبضه.
# قوله (لا في الحيوان) أي لا يصح السلم فيه لتفاوت آحاده لأنه وإن أمكن
~~ضبط ظاهره لا ms3533 يمكن ضبط باطنه وكذا استقراضه فاسد ولكنه مضمون بالقيمة مملوك
~~بالقبض حتى لو كان عبدا فأعتقه يجوز لكونه مملوكا له ذكره الإسبيجابي
~~وقدمناه قبيل الربا أطلقه فشمل الآدمي وغيره، وقد صح «أنه - عليه السلام -
~~نهى عن السلف في الحيوان» رواه الحاكم وصححه فشمل العصافير وإن لم يكن فيها
~~تفاوت؛ لأن الاعتبار في المنصوص عليه لعين النص لا للمعنى وهو لم يفصل كذا
~~في الكافي ولكنه يخرج عنه السمك الطري فإن السلم فيه جائز كما سيأتي ولكن
~~في فتح القدير إن شرطت حياته فلنا أن نمنع صحته قوله (ولا أطرافه كالرأس
~~والأكارع) لفحش التفاوت، وقيل عندهما يجوز والأكارع جمع كراع للشاة والبقر
~~ويجمع على أكراع أيضا.
# قوله (والجلود عددا) أي لا يجوز السلم فيها للتفاوت الفاحش إلا أن يبين
~~ضربا معلوما وطولا وعرضا وصفة معلومة من الجودة والرداءة فيجوز حينئذ عددا
~~ووزنا.
# قوله (والحطب حزما والرطبة جرزا) أي لا يجوز السلم فيها للتفاوت الفاحش؛
~~لأنه مجهول لا يعرف طوله وغلظه حتى لو عرف ذلك بأن بين الحبل الذي يشد به
~~الحطب والرطبة وبين طوله وضبط ذلك بحيث لا يؤدي إلى النزاع جاز، ولو قدر
~~الوزن في الكل جاز وفي ديارنا تعارفوا في نوع من الحطب الوزن فيجوز الإسلام
~~فيه وزنا وهو أضبط وأطيب، كذا في فتح القدير وفي الخلاصة ولا يجوز السلم في
~~الحطب أوقارا والرطبة القضب خاصة ما دام رطبا والجمع رطاب كذا في الصحاح
~~وفي المصباح الجرزة القصبة من القت ونحوه والحزمة والجمع جرز مثل غرفة وغرف
~~وأرض جرز بضمتين قد انقطع الماء عنها فهي يابسة لا نبات فيها. اه.
# وفي الذخيرة، وأما الرياحين الرطبة والبقول والقصب والحشيش والخشب فهذه
~~لم تكن مثلية فلا يجوز فيها ولا بأس بالسلم في الجذوع إذا بين ضربا معلوما
~~والطول والعرض والغلظ وكذا الساج وصنوف العيدان، وفي البناية الرطبة
~~الإسفست وهي التي تسميه أهل مصر برسيما وأهل البلاد الشمالية بنجا وفي
~~الشامل لا خير في السلم في الرطبة ويجوز في القت؛ لأنه يباع ms3534 وزنا.
# قوله (والجوهر والخرز) لتفاوت آحاده إلا صغار اللؤلؤ التي تباع وزنا يجوز
~~السلم فيها وزنا؛ لأنها
PageV06P171
# تباع به فأمكن معرفة قدرها والخرز بالتحريك الذي ينظم
~~الواحدة خرزة وخرزات الملك جواهر تاجه ويقال كان الملك إذا ملك عاما زيدت
~~في تاجه خرزة ليعلم عدد سنين ملكه، كذا في الصحاح.
### | [السلم في الشيء المنقطع]
# قوله (والمنقطع) أي لا يجوز السلم في الشيء المنقطع لفوت شرطه وهو أن
~~يكون موجودا من حين العقد إلى حين المحل بكسر الحاء مصدر ميمي من الحلول
~~حتى لو كان منقطعا عند العقد موجودا عند المحل أو بالعكس أو منقطعا فيما
~~بين ذلك لم يجز؛ لأنه غير مقدور التسليم لتوهم موت المسلم إليه فيحل الأجل
~~وهو منقطع فيتضرر رب السلم وحد الانقطاع أن لا يوجد في الأسواق التي تباع
~~فيها وإن كان في البيوت، ولو انقطع عن أيدي الناس بعد المحل قبل أن يوفي
~~المسلم فيه فرب السلم بالخيار إن شاء فسخ العقد وأخذ رأس ماله وإن شاء
~~انتظر وجوده وفي البناية معزيا إلى مبسوط أبي اليسر، ولو انقطع في إقليم
~~دون إقليم لا يصح في الإقليم الذي لا يوجد فيه؛ لأنه لا يمكن إحضاره إلا
~~بمشقة عظيمة فيعجز عن التسليم حتى لو أسلم في الرطب ببخارى لا يجوز وإن كان
~~يوجد بسجستان اه.
# وفي البزازية انقطع المسلم فيه في أوانه يتخير رب السلم وعن الإمام أنه
~~ينفسخ. اه.
# وفيها استقرض فاكهة كيلا أو وزنا انقطع يصبر إلى أن تدخل الجديدة إلا أن
~~يتراضيا على قيمته كمن استقرض طعاما في بلد فيه الطعام رخيص، ثم التقيا في
~~بلد فيه الطعام غال ليس له الطلب بل يوثق المطلوب ليعطيه في تلك البلد اه.
# قوله (ولا في السمك الطري) أي لا يجوز فيه؛ لأنه ينقطع عن أيدي الناس في
~~الشتاء لانجماد المياه حتى لو كان في وقت لا ينقطع فيه جاز وزنا لا عددا.
# والحاصل كما في شرح الطحاوي أنه إما أن يكون طريا أو مالحا ولا يخلو إما ms3535
~~أن يسلم عددا أو وزنا فإن أسلم فيه عددا لم يجز مطلقا للتفاوت وإن أسلم فيه
~~وزنا فإن كان مملوحا يجوز وإن كان طريا فإن كان العقد في حينه والحلول في
~~حينه ولا ينقطع فيما بينهما جاز وإلا فلا.
### | [السلم في السمك]
# قوله (وصح وزنا لو مالحا) أي صح السلم في السمك بالوزن لو كان ملحا لا
~~عددا؛ لأن الملح منه وهو القديد لا ينقطع وهو معلوم يمكن ضبطه ببيان قدره
~~بالوزن وبيان نوعه بأن يقول بوري أو راي وفي أسماك الإسكندرية الشفش
~~والدونيس وغيرها وفي الإيضاح الصحيح أن في الصغار منه يجوز وزنا وكيلا وفي
~~الكبار روايتان وفي المغرب سمك مليح ومملوح وهو القديد الذي فيه الملح ولا 
~~يقال مالح إلا في لغة رديئة والمالح هو الذي شق بطنه وجعل فيه الملح.
### | [السلم في اللحم]
# قوله (ولا يصح السلم في اللحم) أي عند أبي حنيفة وقالا يجوز إذا بين جنسه
~~ونوعه وسنه وموضعه وصفته وقدره كشاة خصي ثني سمين من الجنب أو الفخذ مائة
~~رطل؛ لأنه موزون مضبوط الوصف فصار كالألية والشحم، بخلاف لحم الطيور فإنه
~~لا يقدر على وصف موضع منه وله أنه يختلف باختلاف كبر العظم وصغره فيؤدي إلى
~~المنازعة وفي منزوع العظم روايتان والأصح عدمه ولذا أطلقه في الكتاب وفي
~~الحقائق والعيون الفتوى على قولهما وهذا على الأصح من ثبوت الخلاف بينهم،
~~وقد قيل لا خلاف فمنع أبي حنيفة فيما إذا أطلقا السلم في اللحم وقولهما
~~فيما إذا بينا، وإذا حكم الحاكم بجوازه صح اتفاقا، كذا في البزازية واللحم
~~قيمي فيضمن بالقيمة إذا غصب كما في الجامع الكبير من باب الاستحقاق وعزاه
~~في الصغرى إلى وسط المنتقى وفي فروق الكرابيسي يضمن من اللحم عند الإتلاف
~~بالقيمة والخبز يضمن بالمثل، ولو اشترى باللحم يثبت دينا في الذمة والخبز
~~كذلك فالحاصل أن اللحم مع الخبز يستويان في ثبوتهما دينا في الذمة ويفترقان
~~في الضمان فيضمن اللحم بالقيمة والخبز بالمثل، والفرق أن كل واحد منهما وإن
~~كان غذاء لكن ms3536 الخبز أبين غذاء وأحسن كفا فأظهرنا حكم التفرقة
PageV06P172
# في الضمان والتسوية في الدينية عملا بالشبهين اه.
# وفي التتمة عن اختيار شيخ الإسلام علي الإسبيجابي أن اللحم مضمون بالمثل
~~وفي الظهيرية وإقراض اللحم عندهما يجوز كما يجوز السلم وعن أبي حنيفة
~~روايتان واللحم مضمون بالقيمة في ضمان العدوان إذا كان مطبوخا بالإجماع وإن
~~كان نيئا فكذلك وهو الصحيح وإن اشترى شيئا بلحم في الذمة ذكر في الإجارات
~~أنه إذا استأجر شيئا بلحم في الذمة جاز وما يصلح أجرة في الإجارة يصلح ثمنا
~~في البيع اه.
# قوله (وبمكيال أو ذراع لم يدر قدره) أي لا يصح لاحتمال الضياع فيقع
~~النزاع بخلاف البيع به حالا قيد بكونه لم يدر قدره؛ لأنهما لو كانا معلومي
~~القدر جاز ويشترط أن يكون المكيال مما لا ينقبض ولا ينبسط كالقصاع، وأما
~~الجراب والزنبيل فلا يجوز الكيل بهما، وعن أبي يوسف الجواز بقرب الماء
~~للتعامل وهو أن يشتري من سقاء كذا وكذا قربة من ماء النيل أو غير ذلك مثلا
~~بهذه القربة وعينها جاز البيع وتقتضي القاعدة المذكورة أن لا يجوز إذا عين
~~هذه القرية ولكن بمقدارها، كذا في فتح القدير وفي القنية السلم في الماء
~~مختلف فيه فإن كان موضعا جرت العادة فيه بالسلم وذكر الشرائط صح اه.
# قوله (وبر قرية أو تمر نخلة معينة) أي لا يجوز لاحتمال أن يعتريهما آفة
~~فلا يقدر على التسليم وإليه أشار - صلى الله عليه وسلم - بقوله «أرأيت إذا
~~منع الله ثمرة هذا البستان بم يستحل أحدكم مال أخيه» فإن معناه أنه لا
~~يستحق بهذا البيع شيئا إن لم يخرج ذلك البستان شيئا فكان في بيع ثمرة هذا
~~البستان غرر الانفساخ فلا يصح بخلاف ما إذا أسلم في حنطة صعيدية أو شامية
~~فإن احتمال أن لا ينبت في الإقليم شيء برمته ضعيف فلا يبلغ الغرر المانع من
~~الصحة ولذا قيد بالقرية احترازا عن الإقليم وتعيين البستان كتعيين النخلة
~~هذا، ولو كانت نسبة الثمرة إلى قرية معينة لبيان الصفة لا لتعيين الخارج ms3537 من
~~أرضها بعينه كالحشراتي ببخارى والسباخي وهي قرية حنطتها جيدة بفرغانة لا
~~بأس؛ لأنه لا يراد خصوص النابت هناك بل الإقليم ولا يتوهم انقطاع طعام
~~إقليم بكماله فالسلم فيه وفي طعام العراق والشام سواء كذا في ديارنا قمح
~~الصعيد.
# وفي الخلاصة وغيرها لو أسلم في حنطة الهراة لا يجوز وفي ثوب هراة وذكر
~~شروط السلم يجوز؛ لأن حنطتها يتوهم انقطاعها إذ الإضافة لتخصيص البقعة
~~فيحصل السلم في موهوم الانقطاع بخلاف إضافة الثوب لأنها لبيان الجنس والنوع
~~لا لتخصيص المكان وكذا لو أتى المسلم إليه بثوب هروي نسج في غير ولاية هراة
~~من جنس الهروي يعني من صفته ومؤنته يجبر رب السلم على قبوله فظهر أن المانع
~~والمقتضى العرف فإن تعورف كون النسبة لبيان الصفة فقط جاز وإلا فلا كذا في
~~فتح القدير، ثم قال وفي شرح الطحاوي، ولو أسلم في حنطة حديثة قبل حدوثها
~~فالسلم باطل؛ لأنها منقطعة في الحال وكونها موجودة في وقت العقد إلى وقت
~~المحل شرط اه.
# وفي الجوهرة، ولو أسلم في حنطة جيدة أو في ذرة جديدة لم يجز؛ لأنه لا
~~يدري أيكون في تلك السنة شيء أم لا اه.
# وعلى هذا
PageV06P173
# فيما يكتب في وثيقة السلم جديد عامه مفسد له ولكنه
~~ينبغي حمله على ما إذا كان قبل وجود الجديد، أما بعد وجوده فيصح كما يشير
~~إليه ما في شرح الطحاوي وفي الخلاصة وكذا إذا أسلم على صوف غنم بعينها أو
~~ألبانها وسمونها قبل حدوثها أو سمن حديث؛ لأنه لا يدرى بقاؤه.
# قوله (وشرطه بيان الجنس والنوع والصفة والقدر والأجل) كقوله حنطة سقية
~~جيدة عشرة أكرار إلى شهر؛ لأن الجهالة تنتفي بذكر هذه الأشياء فهذه خمسة
~~الأربعة الأول منها تشترط في كل من رأس المال والمسلم فيه فهي ثمانية
~~بالتفصيل فإن ما يجوز كونه مسلما فيه يجوز كونه رأس مال السلم ولا ينعكس
~~فإن النقود تكون رأس مال ولا يسلم فيها وفي المعراج إنما يشترط بيان النوع
~~في رأس المال إذا كان في البلد نقود ms3538 مختلفة وإلا فلا يشترط. اه.
# وأما الأجل فيشترط في المسلم فيه خاصة فلا يصح السلم الحال عندنا لأنه
~~جوز رخصة للمفاليس دفعا لحاجاتهم فلا يتحقق محل الرخصة إلا مع ذكر الأجل
~~فلا يجوز في غيره وقوله حنطة بيان للجنس وقول من قال إن قوله صعيدية أو
~~بحرية بيان للجنس غير صحيح، وإنما هو من بيان النوع وقوله سقية بيان للنوع
~~أي مسقية وهي ما تسقى سيحا وكذا بخسية وهي ما تسقى بالمطر نسبة إلى البخس؛
~~لأنها مبخوسة الحظ من الماء بالنسبة إلى السيح غالبا وفي الجوهرة فإن أسلما
~~حالا، ثم أدخل الأجل قبل الافتراق وقبل استهلاك رأس المال جاز. اه.
# وفي الإيضاح للكرماني من كتاب الصرف لو عقد السلم بلا أجل فهو فاسد فإن
~~جعلا له أجلا معلوما قبل أن يتفرقا جاز إن كانت الدراهم قائمة بعينها؛ لأن
~~الدراهم فيه قائمة مقام المبيع فلا بد أن تكون بحيث يبتدأ فيها العقد فهذه
~~تسعة شرائط والعاشر بيان قدر الأجل والحادي عشر بيان مكان الإيفاء فيما له
~~حمل ومؤنة وهو خاص بالمسلم فيه وسيأتي والثاني عشر قبض رأس المال قبل
~~الافتراق وسنذكره والثالث عشر أن لا يشمل البدلين إحدى على الربا؛ لأن
~~انفراد أحدهما يحرم النساء والرابع عشر أن لا يكون فيه خيار شرط وفي
~~البزازية ويبطله شرط الخيار فإن أسقطه قبل الافتراق ورأس المال قائم في يد
~~المسلم إليه صح وإن هالكا لا ينقلب صحيحا الخامس عشر أن يتعين المسلم فيه
~~بالتعيين فلا يصح السلم في النقدين وفي التبر روايتان وذكر في المعراج وفتح
~~القدير من شرائط رأس المال كون الدراهم منتقدة عند أبي حنيفة مع إعلام
~~القدر. اه.
# وليس المراد به تعجيل رأس المال؛ لأن صاحب المعراج ذكر شرط التعجيل
~~والقبض وحده وذكر الانتقاد وحده شرطا، وإنما المراد به معرفة الجيد من
~~الرديء منه، فلو لم ينقدها لم يصح ويشكل عليه قولهم في تعليل قول الإمام أن
~~الإشارة إلى رأس المال لا تكفي لاحتمال أن يجد البعض زيوفا فيحتاج إلى ms3539 الرد
~~ولا يتيسر الاستبدال إلا بعد المجلس فإن هذا يقتضي عدم اشتراط الانتقاد أو
~~فليتأمل السادس عشر وجود المسلم فيه من حين العقد إلى حين المحل كما في
~~المعراج، وقد تقدم مفهومه بقوله والمنقطع والسابع عشر أن يكون مما يضبط
~~بالوصف وهو أن يكون من الأجناس الأربعة المكيل والموزون والمذروع والمعدود
~~المتقارب وتقدم أول الباب، وقد ذكره من الشرائط في المعراج الثامن عشر بيان
~~قدر رأس المال في المثليات عنده كما سيأتي وفي الخانية ولا يبطل الأجل بموت
~~رب السلم ويبطل بموت المسلم إليه حتى يؤخذ المسلم من تركته حالا.
### | [أقل أجل السلم]
# قوله (وأقله شهر) أي أقل الأجل شهر روي ذلك عن محمد - رحمه الله تعالى -؛
~~لأن ما دونه عاجل والشهر ما فوقه آجل بدليل مسألة اليمين حلف ليقضين دينه
~~عاجلا فقضاه قبل تمام الشهر بر في يمينه وقيل أقله ثلاثة أيام وقيل ما
~~تراضيا عليه وقيل أكثر من نصف يوم وقيل المرجع العرف، وما في الكتاب هو
~~الأصح وبه يفتى وفي البناية وقال الصدر الشهيد في طريقته المطولة
PageV06P174
# والصحيح ما رواه الكرخي أنه مقدار ما يمكن فيه تحصيل
~~المسلم فيه. اه.
# فقد اختلف التصحيح لكن المعتمد ما في الكتاب وفي فتح القدير بعد نقل
~~تصحيح الشهيد وجدير أن لا يصح؛ لأنه لا ضابط محقق فيه، كذا ما عن الكرخي من
~~رواية أخرى أنه ينظر إلى مقدار المسلم فيه وإلى عرف الناس في تأجيل مثله كل
~~ذلك تنفتح فيه المنازعات بخلاف المقدار المعين من الزمان. اه.
# أقول: هو جدير بأن يصح ويعول عليه فقط؛ لأن من الأشياء ما لا يمكن تحصيله
~~في شهر فيؤدي التقدير به إلى عدم حصول المقصود من الأجل وهو القدرة على
~~تحصيله وفي القنية لقي رب السلم المسلم إليه بعد حلول الأجل في غير البلد
~~الذي شرط الإيفاء فيه فله مطالبته بالمسلم فيه إن كان قيمته في ذلك المكان
~~مثل قيمته في المكان المشروط أو دونه؛ لأن شرط المكان حق رب السلم دفعا
~~لمؤنة الحمل ms3540 قال - رضي الله تعالى عنه - وأفتى بعض مفتي زماننا أنه لا
~~يتمكن من مطالبته لأن تعيين المكان حق المسلم إليه دفعا لمؤنة الحمل وهذا
~~الجواب أحب إلي إلا في موضع الضرورة وهو أن يقيم المسلم إليه في بلد آخر
~~فيعجز رب السلم عن استيفاء حقه، ثم قال هدانا الله إلى الرواية المنصوصة.
# قوله (وقدر رأس المال في المكيل والموزون والمعدود) أي وشرطه بيان قدر
~~رأس المال إذا كان العقد يتعلق على مقداره عند الإمام وقالا تكفي الإشارة
~~إليه كالثمن والأجرة والمذروع؛ لأن الجهالة مع الإشارة لا تفضي إلى
~~المنازعة، وله أنها قد تفضي إليها بأن ينفق بعضه، ثم يجد بالباقي عيبا
~~فيرده ولا يتفق الاستبدال في مجلس الرد فينفسخ العقد في المردود ويبقى في
~~غيره ولا يدري قدره ليبقى العقد بحسابه فيفضي إلى جهالة المسلم فيه فيجب
~~التحرز عن مثله وإن كان موهوما لشرعه مع المنافي إذ هو بيع المعدوم والأولى
~~أن يعلل للإمام بأنه لا يقدر على تحصيل المسلم فيه فيحتاج إلى رد رأس المال
~~فيجب أن يكون معلوما، وأما ما ذكروه فمندفع بما قدمناه من أن الانتقاد شرط
~~عنده، وقد قال بقول ابن عمر - رضي الله عنهما - وقول الفقيه من الصحابة
~~مقدم على القياس بخلاف ما إذا كان رأس المال ثوبا؛ لأن الذرع وصف فيه
~~والمبيع لا يقابل الأوصاف فلا يتعلق العقد بقدره ولذا لو سمى عددا لذرعين
~~فوجده المسلم إليه أنقص لا ينتقص من المسلم فيه شيء وإنما يخير المسلم
~~إليه، ومن فروع المسألة إذا أسلم في جنسين ولم يبين رأس مال أحدهما بأن
~~أسلم مائة درهم في كر حنطة وشعير ولم يبين حصة واحد منهما من رأس المال لم
~~يصح فيهما لأنه ينقسم عليهما باعتبار القيمة وهي تعرف بالحزر أو أسلم جنسين
~~ولم يبين قدر أحدهما بأن أسلم دراهم ودنانير في مقدار معلوم من البر فبين
~~قدر أحدهما ولم يبين الآخر لم يصح السلم فيهما لبطلان العقد في حصته ما لم
~~يعلم قدره فيبطل في الآخر ms3541 أيضا لاتحاد الصفقة أو لجهالة حصة الآخر من
~~المسلم فيه فيكون المسلم فيه مجهولا والمراد بالمعدود هنا ما لا يتفاوت
~~آحاده لتعلق العقد بمقداره.
# (قوله: ومكان الإيفاء فيما له حمل من الأشياء) أي وشرطه بيان مكان
~~الإيفاء في المسلم إليه إذا كان
PageV06P175
# له حمل ومؤنة أي إذا كان نقله يحتاج إلى أجرة والحمل
~~بالفتح الثقل قال في البناية يعنون به ما له ثقل يحتاج في حمله إلى ظهر
~~وأجرة حمال والمؤنة الكلفة وقالا: لا يحتاج إلى تعيينه ويسلمه في موضع
~~العقد؛ لأن مكانه مكان الالتزام فيتعين لإيفاء ما التزمه في ذمته كموضع
~~الاستقراض والاستهلاك وكبيع الحنطة بعينها وكالغصب والقرض وله أن التسليم
~~غير واجب في الحال فلا يتعين مكان العقد للتسليم بخلاف القرض والغصب
~~والاستهلاك فإن تسليمها يستحق بنفس الالتزام فيتعين موضعه، فإذا لم يتعين
~~بقي مجهولا جهالة مفضية إلى المنازعة لاختلاف القيم باختلاف الأماكن فلا بد
~~من البيان دفعا للمنازعة وصار كجهالة الصفة ولذا قال البعض إن الاختلاف في
~~المكان يوجب التحالف عنده كالاختلاف في الصفة.
# وقيل: لا تحالف عنده فيه وعندهما يتحالفان؛ لأن تعيين المكان قضية العقد
~~قيد بالمسلم فيه لأن مكان العقد يتعين لإيفاء رأس مال السلم اتفاقا وعلى
~~هذا الاختلاف الثمن إذا كان له حمل ومؤنة والأجرة كذلك والقسمة وصورتها
~~اقتسما دارا وجعلا مع نصيب أحدهما شيئا له حمل ومؤنة فعنده يشترط بيان مكان
~~الإيفاء وعندهما يتعين مكان العقد وقيل لا يشترط في الثمن عند الكل والصحيح
~~أنه شرط إذا كان مؤجلا وعندهما يتعين مكان العقد، وقيل في الأجرة يتعين
~~مكان الدار ومكان تسليم الدابة، ثم إن عين مصرا جاز؛ لأنه مع تباين أطرافه
~~كبقعة واحدة في حق هذا الحكم لعدم اختلاف القيمة، ولهذا لو استأجر دابة
~~ليعمل عليها في المصر فله أن يعمل في أي مكان شاء وقيل هذا إذا لم يكن
~~المصر عظيما فإن كان عظيما تبلغ نواحيه فرسخا لا يجوز ما لم يبينا ناحية
~~منه لأن جهالته مفضية إلى المنازعة، ولو شرط أن ms3542 يوفيه في منزله جاز
~~استحسانا لأنه يراد به المنزل حال حلول الأجل عادة والظاهر بقاؤه في منزله،
~~ولو شرط الحمل إلى منزله قيل يجوز؛ لأنه اشتراط الإيفاء فيه وقيل لا يجوز؛
~~لأن الحمل لا يقتضيه العقد، وإنما يقتضي الإيفاء وهو يتصور بدون الحمل
~~فيكون مفسدا وإن شرط أن يوفيه في موضع، ثم يحمله إلى منزله لا يجوز.
# والحاصل أن اشتراط الإيفاء في مكان مصحح وفي اشتراط الحمل إلى مكان معين
~~قولان واشتراط الحمل بعد الإيفاء مفسد وعكسه لا كالإيفاء بعد الإيفاء
~~وتمامه في الخلاصة وفي البزازية شرط حمله إلى منزل رب السلم بعد الإيفاء في
~~المكان المشروط لا يصح لاجتماع الصفقتين الإجارة والتجارة وشرط الإيفاء
~~خاصة أو الحمل خاصة أو الإيفاء بعد الحمل جائز لا شرط الإيفاء بعد الإيفاء
~~على قول عامة المشايخ كشرطه أن يوفيه في محلة كذا، ثم يوفيه في منزله، ولو
~~شرط الإيفاء أو الحمل بعد الحمل لم يجز وفي بعض الفوائد شرط الحمل بعد
~~الحمل يصح؛ لأن الحمل لا يوجب الملك لرب السلم فلما شرط الحمل ثانيا صار
~~كشرطه مرة، وكذا الإيفاء بعد الحمل والإيفاء بعد الإيفاء ولما شرط ذلك صار
~~الإيفاء الأول منفسخا، وإذا شرط الإيفاء في مدينة كذا فكل محلاتها سواء حتى
~~لو أوفاه في محلة ليس له أن يطالبه في محلة أخرى. اه.
# وفي فتح القدير ولو اشترى طعاما بطعام من جنسه واشترط أحدهما التوفية إلى
~~منزله لم يجز بالإجماع كيفما كان، ولو شرط أن يوفيه إلى مكان كذا فسلمه في
~~غيره ودفع الكراء إلى الموضع المشروط صار قابضا ولا يجوز أخذ الكراء وإن
~~شاء رده إليه ليسلمه إليه في المكان المشروط لأنه حقه. اه.
# وفي البدائع فإن سلم في غير المكان المشروط فلرب السلم أن يأبى فإن أعطاه
~~على ذلك أجرا لم يجز له أخذ الأجر عليه وله أن يرد المسلم فيه حتى يسلمه في
~~المكان المشروط بخلاف الشفيع إذا صولح عنها بمال لم يصح وسقط حقه لإعراضه
~~عن الطلب كما لو ms3543 أسقطه صريحا وحق رب السلم في التسليم في المكان المشروط لم
~~يسقط بالإسقاط صريحا. اه.
# قيد بما له حمل؛ لأن ما لا حمل له كالمسك والكافور والزعفران وصغار
~~اللؤلؤ لا يشترط فيه بيان
PageV06P176
# مكان الإيفاء وقيده في فتح القدير بأن يكون قليلا
~~وإلا فقد يسلم في أمناء من الزعفران كثيرة تبلغ أحمالا ويسلمه في المكان
~~الذي أسلم فيه وكل ما قلنا يتعين مكان العقد فهو مقيد بما إذا كان مما
~~يتأتى فيه التسليم وما لا بأن أسلم إليه وهما في مركب في البحر أو جبل فإنه
~~يجب في أقرب الأماكن التي يمكن فيها وهذا على رواية الجامع الصغير، وذكر في
~~الإجارات أن ما لا حمل له يوفيه في أي مكان شاء وهو الأصح؛ لأن الأماكن
~~كلها سواء، ولو عين مكانا قيل لا يتعين وقيل يتعين وهو الأصح، كذا في فتح
~~القدير وصحح في المحيط أنه يتعين موضع العقد فيما لا حمل له؛ لأن القيمة
~~تختلف باختلاف الأماكن والكافور أكثر قيمة في المصر لكثرة الرغبة فيه في
~~المصر وقلتها في السواد اه.
# قوله (وقبض رأس المال قبل الافتراق) أي وشرطه قبض رأس المال قبل أن
~~يتفرقا؛ لأن السلم ينبئ عن أخذ عاجل بآجل وذلك بالقبض قبل الافتراق ليكون
~~حكمه على وفق ما يقتضيه اسمه كما في الحوالة والكفالة والصرف، وظاهر كلامه
~~أن القبض شرط انعقاده صحيحا كبقية الشروط وهو قول البعض والصحيح أنه شرط
~~بقائه على الصحة فينعقد صحيحا بدونه، ثم يفسد بالافتراق بلا قبض وستأتي
~~فائدة الاختلاف في الصرف وأطلقه فشمل ما إذا كان رأس المال مما لا يتعين أو
~~يتعين لما ذكرناه وفي الخلاصة، ولو أبى المسلم إليه قبض رأس المال أجبر
~~عليه. اه.
# وفي الواقعات باع عبدا بثوب موصوف في الذمة فإن لم يضرب للثوب أجلا لا
~~يجوز؛ لأن الثوب لا يجب في الذمة إلا سلما فالأجل شرط، فلو ضرب الأجل جاز
~~لوجود شرطه، فلو افترقا قبل قبض العبد لا يبطل العقد؛ لأن هذا العقد اعتبر
~~سلما في ms3544 حق الثوب بيعا في حق العبد ويجوز أن يعتبر في عقد واحد حكم عقدين
~~كما في الهبة بشرط العوض وكما في قول المولى لعبده إذا أديت إلي ألفا فأنت
~~حر اعتبر فيه حكم اليمين وحكم المعاوضة. اه.
# وأشار المصنف - رحمه الله - إلى أنه لا يدخله خيار الشرط؛ لأنه يمنع تمام
~~القبض قالوا ولا يثبت في المسلم فيه خيار رؤية ويثبت فيه خيار العيب
~~ويثبتان في رأس المال إذا كان مما يتعين وإلا فخيار الرؤية لا يثبت في
~~النقود ودل قوله قبل الافتراق دون أن يقول في المجلس على أن القبض في
~~المجلس ليس بشرط وفي البزازية وإن مكثا إلى الليل أو سافرا فرسخا أو أكثر،
~~ثم سلم جاز وإن نام أحدهما أو ناما لم تكن فرقة. ولو أسلم عشرة في كر ولم
~~تكن الدراهم عنده فدخل المنزل ليخرجه إن توارى عن المسلم إليه بطل وإن بحيث
~~يراه لا وصحت الكفالة والحوالة والارتهان برأس مال السلم. اه.
# وفي البدائع، ثم إذا جازت الحوالة والكفالة فإن قبض المسلم إليه رأس
~~المال من المحتال عليه أو الكفيل أو من رب السلم فقد تم العقد بينهما إذا
~~كانا في المجلس سواء بقي الحويل أو الكفيل أو افترقا بعد أن كان العاقدان
~~في المجلس وإن افترق العاقدان بأنفسهما قبل القبض بطل السلم وبطلت الحوالة
~~والكفالة وإن بقي المحال عليه والكفيل في المجلس والعبرة لبقاء العاقدين
~~وافتراقهما لا لبقاء الحويل والكفيل وافتراقهما لأن القبض من حقوق العقد
~~وقيام العقد بالعاقدين فكان المعتبر بمجلسهما وعلى هذا الكفالة والحوالة
~~ببدل الصرف، وأما الرهن برأس المال فإن هلك الرهن في المجلس وقيمته مثل رأس
~~المال أو أكثر فقد تم العقد بينهما وإن كانت قيمته أقل من رأس المال، ثم
~~العقد بقدره ويبطل في الباقي وإن لم يهلك الرهن حتى افترقا بطل السلم لحصول
~~الافتراق لا عن قبض وعليه رد الرهن على صاحبه وكذا الحكم في بدل الصرف. اه.
# وفي إيضاح الكرماني من الرهن ولو أخذ بالمسلم فيه رهنا وسلطه ms3545 على البيع
~~فباعه بجنس المسلم فيه أو بغير جنسه جاز. اه.
# وفي تلخيص الجامع من باب إقرار المريض لوارث آخر والدينين قضاء لأولهما،
~~فلو أسلم، ثم استقرض وقعت المقاصصة وفي عكسه لا. اه.
# أي لا تقع المقاصة
PageV06P177
# إلا إذا تقاصا بدليل ما سنذكره عن البدائع ويتفرع على
~~أن القبض شرط ما إذا قبض، ثم انتقض القبض لمعنى أوجبه أنه يبطل السلم
~~وبيانه أن رأس المال إما أن يكون عينا أو دينا وكل منهما إما أن يوجد
~~مستحقا أو معيبا وكل إما أن يكون قبل الافتراق أو بعده كله أو بعضه، وكذا
~~بدل الصرف على هذه التفاصيل وإن كان عينا فوجد مستحقا أو معيبا فإن لم يجز
~~المستحق ولم يرض المسلم إليه بالعيب بطل السلم بعد الافتراق أو قبله وإن
~~أجاز المستحق ورضي المسلم إليه بالعيب جاز مطلقا وله أن يرجع على الناقد
~~بمثله إن كان مثليا أو بقيمته إن كان قيميا، وإن كان دينا فإن وجده مستحقا
~~وأجيز مضي السلم مطلقا ولا سبيل للمشتري على المقبوض ويرجع على الناقد
~~بمثله وإن لم يجز فاستبدل في المجلس صح وإن بعده بطل وإن وجده زيوفا أو
~~نبهرجة أو ستوقة أو رصاصا فإن كانت زيوفا فرضي بها صح مطلقا بخلاف الستوقة؛
~~لأنها ليست من جنس حقه فإن لم يرض فإن كان قبل الافتراق واستبدل في المجلس
~~صح وإن بعده بطل عند الإمام مطلقا سواء استبدلها في المجلس أو لا هذا إذا
~~وجدها زيوفا أو نبهرجة فإن وجدها ستوقة أو رصاصا فإن بعد الافتراق بطل سواء
~~تجوز بها أو لا وإن استبدل في المجلس صح وتمام التفريعات في البدائع وفي
~~الصغرى المسلم إليه إذا أتى بشيء من الدراهم وقال وجدته زيوفا فالقول له.
~~اه.
# وفي الإيضاح استحسن أبو حنيفة في اليسير فقال يردها ويستبدل في ذلك
~~المجلس وفي تحديد الكثير روايتان ما زاد على الثلث وما زاد على النصف. اه.
# وفيه لو وجد البعض نبهرجة أو مستحقة فاختلفا فقال رب السلم هو ثلث رأس ms3546
~~المال وقال المسلم إليه نصفه فالقول قول رب السلم مع يمينه، ولو كانت ستوقة
~~أو رصاصا فاختلفا في مثل ذلك فالقول قول المسلم إليه وبيانه فيه اه.
# قوله (فإن أسلم مائتي درهم في كر بر مائة دينا عليه ومائة نقدا فالسلم في
~~الدين باطل) أي في حصته لكونه دينا بدين وصح في حصة النقد لوجود قبض رأس
~~المال بقدره ولا يشيع الفساد؛ لأنه طارئ إذ السلم وقع صحيحا في الكل ولذا
~~لو نقد الكل قبل الافتراق صح والتقييد بكونه أضاف العقد إلى المائتين
~~اتفاقي بل كذلك إذا أضافه إلى مائتين مطلقا، ثم جعل المائة من رأس المال
~~قصاصا بما في ذمته من الدين في الصحيح؛ لأن المعنى يجمعهما وهو كون الفساد
~~طارئا إذ الدين لا يتعين بإضافة العقد إليه وقيد بقوله دينا عليه؛ لأنه لو
~~قال أسلمت إليك هذه المائة والمائة التي لي على فلان يبطل في الكل وإن نقد
~~الكل لاشتراط تسليم الثمن على غير العاقد وهو مفسد مقارن فتعدى وقيد بكون
~~الدين من جنس النقد؛ لأن الجنس لو اختلف بأن كان له على آخر مائة درهم
~~فأسلمها إليه وعشرة دنانير في أكرار معلومة لم يجز في الكل، أما الدين
~~فظاهر.
# وأما عدم حصة العين فلجهالة ما يخصه وهذا عند الإمام - رحمه الله تعالى -
~~وعندهما يجوز في حصة العين وهي مبنية على مسألة إعلام قدر رأس المال، وقيد
~~بكونه جعل الدين عليه رأس المال؛ لأنه لو لم يجعله، وإنما وقعت المقاصة بأن
~~وجب على المسلم إليه دين مثل رأس المال فلا يخلو إما أن يجب الدين الآخر
~~بالعقد أو بالقبض فإن كان الأول فإما بعقد سابق على المسلم أو متأخر عنه
~~فإن كان الأول بأن كان رب السلم باع المسلم إليه ثوبا بعشرة دراهم ولم
~~يقبضها حتى أسلم إليه عشرة دراهم في كر فإن تراضيا بالمقاصة صار قصاصا وإن
~~أبى أحدهما لا يصير قصاصا استحسانا؛ لأن العقد موجب للقبض حقيقة لولا
~~المقاصة فإذا تقاصا تبين أنه انعقد موجبا قبضا ms3547 بطريق المقاصة، وقد وجد وإن
~~وجب بعقد متأخر عن السلم لا يصير قصاصا وإن جعلاه قصاصا هذا إذا وجب الدين
~~بالعقد فإن وجب بالقبض كالغصب والقرض فإنه يصير قصاصا جعلاه أو لا بعد أن
~~كان وجوب الدين متأخرا عن العقد هذا إذا تساوى الدينان، فأما إذا تفاضلا
~~بأن كان أحدهما أفضل والآخر
PageV06P178
# أدون ورضي أحدهما بالقصاص وأبى الآخر فإنه ينظر فإن
~~أبى صاحب الأفضل لا يصير قصاصا؛ لأن حقه في الجودة معصوم محترم فلا يجوز
~~إبطاله عليه من غير رضاه وإن أبى صاحب الأدون يصير قصاصا؛ لأنه لما رضي به
~~صاحب الأفضل فقد أسقط حقه وكذلك المقاصة في بدل الصرف على هذه التفاصيل،
~~كذا في البدائع.
# قال الأزهري - رحمه الله تعالى -: الكرستون قفيزا والقفيز ثمانية مكاكيك
~~والمكوك صاع ونصف وفي الحسامي الكراسم لأربعين قفيزا وهذا كله في رأس
~~المال، أما المقاصة بالمسلم فيه فقال في الإيضاح إن وجب على رب السلم دين
~~مثل المسلم فيه بسبب متقدم على العقد أو بعده لم يصر قصاصا وإن وجب بقبض
~~مضمون كالغصب والقرض صار قصاصا إن كان قبل العقد وإن كان بعده فجعله قصاصا
~~جاز وإن كان وديعة عند رب السلم قبل العقد أو بعده فجعله المسلم إليه قصاصا
~~لم يكن قصاصا إلا أن يكون بحضرتهما أو يخلي بينه وبينهما، ولا يصير المغصوب
~~قصاصا إلا إذا كان مثل المسلم فيه فإن كان أجود أو أردأ فلا بد من رضاهما
~~اه.
# قوله (ولا يصح التصرف في رأس المال والمسلم فيه قبل القبض بشركة أو
~~تولية) لأن المسلم فيه مبيع والتصرف في المبيع المنقول قبل القبض لا يجوز
~~ورأس المال مستحق القبض في المجلس والتصرف فيه مفوت له فلم يجز ففي التولية
~~تمليكه بعوض وفي الشركة تمليك بعضه بعوض فلم يجز، وصورة الشركة فيه أن يقول
~~رب السلم لآخر اعطني نصف رأس المال ليكون نصف المسلم لك فيه وصورة التولية
~~أن يقول لآخر أعطني مثل ما أعطيت المسلم إليه حتى يكون المسلم فيه لك كذا ms3548
~~في الإيضاح وإنما صرح بالتولية لرد قول من قال بجواز بيع المسلم فيه مرابحة
~~وتولية وجزم به في الحاوي فقال ولا بأس ببيع المسلم قبل قبضه مرابحة وتولية
~~وهو قول ضعيف والمذهب منعهما، وقد أشار إلى منع بيع السلم بالأولى سواء كان
~~ممن عليه أو من غيره كما في الحاوي، فلو باع رب السلم المسلم فيه من المسلم
~~إليه بأكثر من رأس المال لا يصح ولا يكون إقالة كذا في القنية، ولو وهبه
~~منه قبل قبضه وقبل الهبة لم يصح وكان إقالة فوجب عليه رد رأس المال وكذا لو
~~أبرأه كلا أو بعضا. وفي التجنيس والواقعات رجل أسلم إلى رجل كر حنطة فقال
~~رب السلم للمسلم إليه أبرأتك عن نصف السلم وقبل المسلم إليه وجب عليه رد
~~نصف المال إليه؛ لأن السلم نوع بيع وفي البيع من اشترى شيئا، ثم قال
~~المشتري للبائع قبل القبض وهبت منك نصفه فقبل البائع كانت إقالة في النصف
~~بنصف الثمن فكذا هذا إذ الحط بمنزلة الهبة. اه .
# وفي الفتاوى الصغرى إقالة بعض السلم وإبقاؤه في البعض جائز، وأما إقالة
~~المسلم على مجرد الوصف بأن كان المسلم فيه جيدا فتقايلا على الرديء على أن
~~يرد المسلم إليه درهما لا يجوز عند أبي حنيفة ومحمد خلافا لأبي يوسف في
~~رواية لكنه عند أبي يوسف يجوز لا بطريق الإقالة بل بطريق الحط عن رأس
~~المال. اه.
# وفي البدائع الإبراء عن رأس المال يتوقف على قبول رب السلم فإن قبل انفسخ
~~العقد فيه بخلاف الإبراء عن المسلم فيه فإنه جائز بدون قبول المسلم إليه؛
~~لأنه ليس فيه إسقاط شرط وبخلاف الإبراء عن ثمن المبيع فإنه صحيح بدون قبول
~~المشتري لكنه يرتد بالرد ولا يجوز الإبراء عن المبيع؛ لأنه عين وإسقاط
~~العين لا يصح. اه.
# وظاهره يخالف ما قدمناه عن التجنيس في الإبراء عن المسلم فيه وفي
PageV06P179
# الظهيرية لو أن رب السلم وهب المسلم فيه للمسلم إليه
~~كانت إقالة للسلم ولزمه رد رأس المال إذا قبل، وفي المبسوط إذا ms3549 أبرأ رب
~~السلم المسلم إليه عن طعام السلم صح إبراؤه في ظاهر الرواية وروى الحسن عن
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - لا يصح ما لم يقبل المسلم إليه، وإذا قبل
~~كان فسخا لعقد السلم، ولو أبرأ المسلم إليه رب السلم عن رأس المال وقبل
~~البراء بطل السلم وإن رده لا والفرق بين رأس المال والمسلم فيه أن المسلم
~~فيه لا يستحق قبضه في المجلس بخلاف رأس المال. اه.
# وذكر في الذخيرة قولين في مسألة الإبراء عن بعض المسلم فيه هل هو إقالة
~~فيرد ما قابله أو حط له فلا يرد وبه اندفع الإشكال وذكر القولين أيضا فيما
~~إذا أبرأه عن الكل وقبل فقيل برد رأس المال كله وقيل لا يرد شيئا. اه.
# ودل كلام المصنف - رحمه الله تعالى - على منع الاستبدال بهما، أما
~~الاستبدال برأس مال السلم في مجلس العقد فهو غير جائز بأن يأخذ برأس المال
~~شيئا من غير جنسه لكونه يفوت القبض المشروط؛ لأن بدل الشيء غيره وكذا
~~الاستبدال ببدل الصرف فإن أعطاه من جنس رأس المال أجود أو أردأ ورضي المسلم
~~إليه بالأردأ جاز؛ لأنه قبض جنس حقه، وإنما اختلف الوصف فإن كان أجود فقد
~~قضى حقه وأحسن في القضاء وإن كان أردأ فقد قضاه ناقصا فلا يكون استبدالا
~~إلا أنه لا يجبر على أخذ الأردأ ويجبر على أخذ الأجود لأنه في العادة لا
~~يعد فضلا، وإنما هو إحسان في القضاء والإيفاء.
# وأما الاستبدال بالمسلم فيه بجنس الآخر فلا يجوز لكونه بيع المنقول قبل
~~قبضه وإن أعطى أجود أو أردأ فحكمه حكم رأس المال، كذا في البدائع وفي
~~البزازية أسلم في ثوب وسط وجاء بالجيد فقال خذ هذا وزدني درهما فعلى وجوه
~~أن المسلم فيه كيلي أو وزني أو ذرعي لا يخلو إما أن يكون فيه فضل أو نقصان
~~وذلك في القدر أو في الصفة فإن كيليا بأن أسلم في عشرة أقفزة فجاء بأحد عشر
~~فقال خذ هذا وزدني درهما جاز؛ لأنه باع معلوما بمعلوم، ولو جاء ms3550 بتسعة وقال
~~خذه وأرد عليك درهما جاز أيضا؛ لأنه إقالة البعض وإقالة الكل تجوز فكذا
~~إقالة البعض، ولو جاء بالأجود أو الأردأ وقال خذ واعط درهما أو أرد عليك
~~درهما لا يجوز عندهما خلافا للثاني وفي الثوب إن باع بذراع أزيد وقال زدني
~~درهما جاز لأنه بيع ذراع يملك تسليمه بدرهم فاندفع بيعه مفردا، وكذا لو زاد
~~في الوصف يجوز عندهم وإن جاء بأنقص ذراعا ورد لا يجوز عندهما؛ لأنه إقالة
~~فيما لا يعلم حصته لكون الذراع وصفا مجهول الحصة، ولو جاء بأنقص من حيث
~~الوصف لا يجوز، ولو بأزيد وصفا يجوز؛ لأنه إقالة فيما لا يعلم وهذا إذا لم
~~يبين لكل ذراع حصة، أما إذا بين جاز في الكل بلا خلاف. اه. وقيد بقوله قبل
~~القبض؛ لأن بيعه بعده على رأس المال ومرابحة ووضيعة وشركة جائز، كذا في
~~البناية وفي القنية أسلم دينارا في مائتي من من الزبيب فلما حل الأجل وعجز
~~عن أدائه باع رب السلم من المسلم إليه مائة من من ذلك الزبيب الذي على
~~المسلم إليه بدينار وقبض الدينار ولا ينفسخ السلم في حصة الدينار. اه.
# والحاصل أن التصرف المنفي في الكتاب شامل للبيع والاستبدال والهبة
~~والإبراء إلا أن في الهبة والإبراء يكون مجازا عن الإقالة فيرد رأس المال
~~كلا أو بعضا ولا يشمل الإقالة فإنها جائزة ولا التصرف في الوصف من دفع
~~الجيد مكان الرديء والعكس.
# قوله (فإن تقايلا السلم لم يشتر من المسلم إليه شيئا برأس المال) يعني
~~قبل قبضه بحكم الإقالة لقوله - عليه السلام - «لا تأخذ إلا سلمك أو رأس
~~مالك» أي سلمك حال قيام العقد أو رأس مالك حال انفساخه فامتنع الاستبدال
~~فصار رأس المال بعد الإقالة بمنزلة السلم فيه قبله فيأخذ حكمه من حرمة
~~الاستبدال بغيره فحكم رأس المال بعدها كحكمه قبلها إلا أنه لا يجب قبضه في
~~مجلسها كما كان يجب قبلها لكونها ليست بيعا من كل وجه ولهذا
PageV06P180
# جاز إبراؤه عنه وإن كان لا يجوز قبلها وفي الإيضاح
~~للكرماني ms3551 أن الإقالة فيه بيع جديد في حق ثالث وهو الشرع، وفي البدائع قبض
~~رأس المال إنما هو شرط حال بقاء العقد فأما بعد ارتفاعه بطريق الإقالة أو
~~بطريق آخر فقبضه ليس بشرط في مجلس الإقالة بخلاف القبض في مجلس العقد وقبض
~~بدل الصرف في مجلس الإقالة شرط لصحة الإقالة كقبضها في مجلس العقد، ووجه
~~الفرق أن القبض في مجلس العقد في البدلين ما شرط لعينه، وإنما شرط للتعيين
~~وهو أن يصير البدل معينا بالقبض صيانة عن الافتراق عن دين بدين ولا حاجة
~~إلى التعيين في مجلس الإقالة في السلم؛ لأنه لا يجوز استبداله فيعود إليه
~~عينه فلا تقع الحاجة إلى التعيين بالقبض فكان الواجب نفس القبض فلا يراعى
~~له المجلس بخلاف التصرف؛ لأن التعيين لا يحصل إلا بالقبض لأن استبداله جائز
~~فلا بد من شرط القبض في المجلس للتعيين. اه.
# وذكر الشارح من باب التحالف من كتاب الدعوى الإقالة في السلم بعد نفاذها
~~لا تحتمل الفسخ بسائر أسباب الفسخ ألا يرى أنهما قالا نقضنا الإقالة لا
~~تنتقض وكذا لو كان رأس المال عرضا فقبضه المسلم إليه، ثم رد عليه بعيب
~~بقضاء، ثم هلك قبل التسليم إلى رب السلم لا يعود السلم والفقه فيه أن
~~المسلم فيه سقط بالإقالة، فلو انفسخت الإقالة لكان حكم انفساخها عود المسلم
~~فيه والساقط لا يحتمل العود بخلاف الإقالة في البيع؛ لأنه عين فأمكن عوده
~~إلى ملك المشتري. اه.
# ومن هنا يعلم أن فسخ الإبراء لا يصح بالأولى وفي الذخيرة من باب السلم لو
~~اختلفا في رأس المال بعد الإقالة فالقول للمسلم إليه ولا يتحالفان وذكر ما
~~ذكره الشارح، ثم قال لو تقايلا بعد ما سلم المسلم إليه المسلم فيه، ثم
~~اختلفا في رأس المال تحالفا؛ لأن المسلم فيه عين قائمة وليس بدين فالإقالة
~~هنا تحتمل الفسخ قصدا. اه.
# قيد بالسلم؛ لأن الصرف إذا تقايلاه جاز الاستبدال عنه ويجب قبضه في مجلس
~~الإقالة بخلاف السلم وبيان الفرق في الإيضاح للكرماني.
### | [اشترى المسلم إليه كرا وأمر رب ms3552 السلم بقبضه قضاء]
# قوله (ولو اشترى المسلم إليه كرا وأمر رب السلم بقبضه قضاء لم يصح وصح لو
~~قرضا أو أمره بقبضه له، ثم لنفسه ففعل) معناه أن يكيله لنفسه بعد القبض
~~ثانيا؛ لأنه اجتمع هنا صفقتان صفقة بين المسلم إليه وبين المشترى منه وصفقة
~~بين المسلم إليه وبين رب السلم كلاهما بشرط الكيل فلا بد من الكيل مرتين
~~ولم يوجد في الأولى وهي ما إذا أمر المسلم إليه رب السلم بقبضه من البائع
~~قضاء لحقه فلم يصح ووجد في الثانية وهي ما إذا أمر رب السلم بقبضه له بأن
~~يكيله، ثم يقبضه بنفسه بالكيل ثانيا والأصل فيه «أنه - صلى الله عليه وسلم
~~- نهى عن بيع الطعام حتى يجري فيه صاعان صاع البائع وصاع المشتري» ومحمله
~~على ما إذا اجتمعت الصفقتان فيه، وأما في صفقة واحدة فيكتفي بالكيل فيه مرة
~~في الصحيح والدليل على أنه بيع عند القبض ما قال في الزيادات لو أسلم مائة
~~كر، ثم اشترى المسلم إليه من رب السلم كر حنطة بمائتي درهم إلى سنة فقبضه
~~فلما حل السلم أعطاه ذلك الكر لم يجز لأنه اشترى ما باع بأقل مما باع قبل
~~نقد الثمن، كذا في فتح القدير قيد بالشراء؛ لأن المسلم إليه لو ملك كرا
~~بإرث أو هبة أو وصية فأوفاه رب السلم واكتاله مرة جاز؛ لأنه لم يوجد إلا
~~عقد واحد بشرط الكيل وقيد بالكر وهو ستون قفيزا أو أربعون على الخلاف؛ لأن
~~المسلم إليه لو اشترى حنطة مجازفة فأوفاها رب السلم فاكتالها مرة جاز لما
~~ذكرنا وأشار بالكر المكيل إلى أنه لو أسلم في موزون معين واشترى المسلم
~~إليه موزونا كذلك إلى آخره لا يجوز قبض رب السلم إذ لا فرق بين المكيل
~~والموزون في هذا الحكم.
# وكذا المعدود إذا اشتراه بشرط العد فإنه كالمكيل والموزون كما قدمناه
~~وذكر في البناية أن في المعدود روايتين وإنما فسرنا تكرار الأمر في كلام
~~المصنف بتكرار الكيل؛ لأن الشرط أن يكيله مرتين وإن لم
PageV06P181
# يتعدد الأمر ms3553 حتى لو قال اقبض الكر الذي اشتريته من
~~فلان عن حقك فذهب فاكتاله، ثم أعاد كيله صار قابضا ولفظ الجامع يفيده فإنه
~~لم يزد على قوله فاكتاله له، ثم اكتاله لنفسه، كذا في فتح القدير.
# وأما على قوله وصح لو قرضا فصورته استقرض منه كرا فاشترى المستقرض كرا
~~فأمر المقرض بقبضه قضاء لحقه، وإنما جاز بلا إعادة الكيل؛ لأن القرض إعارة
~~حتى ينعقد بلفظها فكان المقبوض عين حق تقديرا فلم يكن استبدالا، ولو كان
~~استبدالا للزم مبادلة الجنس بجنسه نسيئة فلم يتحقق الصفقتان فيكتفي بكيل
~~واحد للمشتري فيقبضه له، ثم لنفسه من غير إعادة الكيل وأشار بقوله لم يصح
~~إلى أنه لم يدخل في ضمان رب السلم حتى لو هلك في يده هلك من مال المسلم
~~إليه كما في البناية وللقرض صورة أخرى هي لو كان الدين الأول سلما فلما حل
~~اقترض المسلم إليه من رجل كرا وأمر رب السلم بقبضه من المقرض ففعل جاز لما
~~ذكرنا؛ لأن عقد القرض عقد مساهلة لا يوجب الكيل بخلاف البيع مكايلة أو
~~موازنة، ولهذا لو استقرض من آخر حنطة على أنها عشرة أقفزة جاز له أن يتصرف
~~فيها قبل القبض.
# قوله (ولو أمر رب السلم أن يكيله في ظرفه ففعل وهو غائب لم يكن قضاء
~~بخلاف المبيع) أي لو اشترى مكيلا معينا ودفع المشتري إلى البائع ظرفا وأمره
~~أن يكيله في ظرفه ففعل البائع والمشتري غائب صح والفرق أن رب السلم حقه في
~~الذمة ولا يملكه إلا بالقبض فلم يصادف أمره ملكه فلا يصح فيكون المسلم إليه
~~مستعيرا للظرف جاعلا فيه ملك نفسه كالدائن إذا دفع كيسا إلى المدين وأمره
~~أن يزن دينه ويجعله فيه لم يصر قابضا بوزنه فيه وصح الأمر في البيع
~~لمصادفته ملكه لكونه صار مالكا للعين بنفس العقد فصار البائع وكيلا عنه في
~~إمساك الغرائر فصارت في يد المشتري حكما وصار الواقع فيها واقعا في يد
~~المشتري وأشار المصنف بالفرق إلى مسائل الأولى لو أمر المشتري البائع بطحن
~~الطعام ms3554 كان الطحين للمشتري، ولو أمر رب السلم كان الطحين للمسلم إليه، فلو
~~أخذ رب السلم الدقيق كان حراما؛ لأنه استبدال بالمسلم فيه قبل قبضه، كذا في
~~فتح القدير.
# الثانية لو أمره المشتري أن يصبه في البحر ففعل هلك من مال المشتري وفي
~~السلم يهلك من مال المسلم إليه وليس ذلك إلا باعتبار صحة الأمر وعدمها
~~الثالثة يكتفي بكيل البائع في الشراء على الصحيح بخلاف السلم قيدنا بكون
~~الظرف للمشتري؛ لأنه لو كان للبائع فأمره المشتري بالكيل فيه ففعل لم يصر
~~قابضا لكون المشتري استعار ظرفه ولم يقبضها فلا يصير في يده فكذا ما يقع
~~فيه فصار كما لو أمره أن يكيله في ناحية من بيت البائع فإن المشتري لا يكون
~~قابضا فإن البيت بنواحيه في يد البائع، وفي البدائع لو استعار المشتري من
~~البائع غرائره وأمره أن يكيله فيها ففعل صار قابضا بالتخلية إجماعا إن كان
~~المشتري حاضرا وإلا لا ما لم يسلمها إليه عند محمد سواء كانت الغرائر
~~بعينها أو لا وقال أبو يوسف إن كانت بعينها صار قابضا وإلا لا. اه.
# وقيد بقوله وهو غائب لأنه إذا كان حاضرا صار المسلم إليه قابضا سواء كانت
~~الغرائر له أو للبائع أو كانت مستأجرة وبه صرح الفقيه أبو الليث، كذا في
~~البناية والتقييد بظرف الآمر ليفهم منه حكم ما إذا كان أمره بكيله في ظرف
~~المسلم إليه بالأولى، وقد سوى بينهما في البدائع وأشار المؤلف بالفرق
~~بينهما إلى أنه لو اجتمع الدين والعين بأن اشترى كرا معينا وله على البائع
~~كر دين والظرف للمشتري فأمره أن يجعلها فيه فإن بدأ المأمور بوضع العين صار
~~الآمر قابضا للعين والدين أما العين فلصحة القبض بصحة الآمر وأما الدين
~~فلاتصاله بملكه لكون العين صارت في يده حكما وبمثله يصير قابضا كمن استقرض
~~حنطة وأمره أن يزرعها في أرضه صح الأمر وصار المستقرض قابضا له وكمن دفع
~~إلى صانع خاتما وأمره أن يزيده من عنده نصف دينار صح وصار قرضا وفي الإيضاح
~~وليس فيه ms3555
PageV06P182
# أنه إذا هلك قبل التسليم هل يصير قابضا أم لا قال وإن
~~جعلناه قابضا فالوجه فيه أن الخلط استهلاك وهو من أسباب التملك وإن بدأ
~~بالدين، ثم بالعين لم يصر قابضا أما الدين فلعدم صحة الأمر به.
# وأما العين فلأنه خلطه بملك نفسه قبل التسليم بحيث لا يتميز فصار مستهلكا
~~للبيع عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - فينتقض البيع وهذا الخلط غير مرضي
~~به من جهة المشتري لجواز أن يكون مراده البداءة بالعين وعندهما المشتري
~~بالخيار إن شاء نقض البيع وإن شاء شاركه في المخلوط؛ لأن الخلط ليس
~~باستهلاك عندهما، كذا في الهداية وخصه قاضي خان بقول محمد، أما عند أبي
~~يوسف إذا بدأ بالدين يصير قابضا لهما جميعا كما لو بدأ بالعين ضرورة اتصاله
~~بملكه في الصورتين إذ الخلط ليس باستهلاك، وقال محمد يصير قابضا للعين دون
~~الدين فيشتركان فيه ولم يبرأ عن الدين وأشار بقوله في ظرفه إلى أنه لا طعام
~~فيه، فلو كان في الظرف طعام لرب السلم قبل لا يصير قابضا لما قررنا أن أمره
~~غير معتبر في ملك الغير، قال في المبسوط والأصح عندي أنه يصير قابضا؛ لأن
~~أمره بخلط طعام السلم بطعام على وجه لا يتميز به معتبر فيصير به قابضا، كذا
~~في فتح القدير وأشار المصنف بمسألة السلم إلى مسألة القرض، قال في البدائع:
~~وكذلك لو استقرض من رجل كرا ودفع إليه غرائره ليكيله فيها ففعل وهو غائب لم
~~يكن قابضا؛ لأن القرض لا يملك قبل القبض فكان الكر على ملك المقرض فلم يصح
~~الأمر اه.
### | [أسلم أمة في كر وقبضت الأمة فتقايلا وماتت أو ماتت قبل الإقالة]
# قوله (ولو أسلم أمة في كر وقبضت الأمة فتقايلا وماتت أو ماتت قبل الإقالة
~~بقي وصح وعليه قيمتها) أي بقي عقد الإقالة فيما إذا تقايلا وهي حية، ثم
~~ماتت وصح إنشاء عقد الإقالة فيما إذا تقايلا بعد موتها ووجب على المسلم
~~إليه قيمة الجارية في المسألتين يوم قبضها؛ لأن شرط صحة الإقالة بقاء العقد
~~وهو ms3556 يبقى ببقاء المعقود عليه والمعقود عليه في السلم هو المسلم فيه وهو باق
~~في ذمة المسلم إليه بعد هلاك الجارية، فإذا انفسخ العقد وجب عليه رد
~~الجارية، وقد عجز بموتها فيجب عليه قيمتها كما لو تقايضا، ثم تقايلا بعد
~~هلاك أحدهما أو هلك أحدهما بعد الإقالة، وإنما اعتبر يوم القبض؛ لأن سبب
~~الضمان كالغصب قوله (وعكسها شراؤها بألف) أي إذا ماتت الجارية المبيعة لم
~~تصح الإقالة، وإذا تقايلا، ثم ماتت بطلت الإقالة؛ لأن المعقود عليه الجارية
~~فلا بد من قيامها لصحة الإقالة وبقائها إلى أن تقبض وقيد به؛ لأن الإقالة
~~في الصرف صحيحة بعد هلاك البدلين أو أحدهما باقية بعد الهلاك لأن المعقود
~~عليه في الصرف ما وجب لكل واحد منهما في ذمة الآخر وهو غير معين فلا يتصور
~~هلاكه والمقبوض عين ولذا لو كان المقبوض قائما لم يتعين للرد بعد الإقالة
~~وفي القنية تقايلا البيع في العبد فأبق من يد المشتري، فإن لم يقدر على
~~تسليمه بطلت الإقالة والبيع بحاله. اه.
# والحاصل أنه يشترط لصحة إقالة البيع قيام المبيع دون الثمن، فلو تقايلا
~~بعد هلاك الثمن، ولو معينا صحت ولكن لا بد من عدم الإبراء عنه لما في
~~القنية أبرأ البائع المشتري عن الثمن بعد قبض المبيع، ثم تقايلا لا تصح.
~~اه.
# وقيد بهلاكها؛ لأنها لو قطعت يدها، ثم تقايلا صحت ولزمه رد جميع الثمن
~~ولا شيء للبائع من أرش اليد إذا علم وقت الإقالة أنها قطعت يدها وأخذ
~~المشتري أرشها وإن لم يعلم يخير المشتري بين الأخذ بجميع الثمن أو الترك،
~~كذا في القنية، ثم رقم الأشجار لا تسلم للمشتري وللبائع أن يأخذ قيمتها
~~منه؛ لأنها موجودة وقت البيع بخلاف الأرش؛ لأنه لم يدخل في البيع أصلا لا
~~قصدا ولا ضمنا، وقال قبله اشترى أرضا مع الزرع وأدرك الزرع في يده، ثم
~~تقايلا لا تجوز الإقالة؛ لأن العقد إنما ورد على القصيل دون الحنط، ولو حصد
~~المشتري الزرع، ثم تقايلا صحت الإقالة في الأرض بحصتها من الثمن، ولو ms3557 اشترى
~~أرضا فيها أشجار فقطعها، ثم تقايلا صحت الإقالة بجميع الثمن ولا شيء للبائع
PageV06P183
# من قيمة الأشجار وتسلم الأشجار للمشتري هذا إذا علم
~~البائع بقطع الأشجار، وأما إذا لم يعلم به وقت الإقالة يخير إن شاء أخذها
~~بجميع الثمن وإن شاء ترك اه.
# قوله (والقول لمدعي الرداءة والتأجيل لا لنا في الوصف والأجل) أي إذا
~~اختلفا في اشتراط وصف السلم بأن قال أحدهما شرطناه رديئا، وقال الآخر لم
~~نشترط شيئا أو قال أحدهما شرطنا الأجل، وقال الآخر لم نشترط شيئا كان القول
~~لمن ادعى الاشتراط فيهما لا لمن نفاه؛ لأنه مدعي الصحة إذ السلم لا يجوز
~~إلا مؤجلا موصوفا فشهد له الظاهر؛ لأن الفاسد حرام والظاهر أن المسلم لا
~~يباشره أطلقه فشمل ما إذا كان رب السلم مدعي الوصف أو المسلم إليه وفي
~~الأول خلافهما فالإمام علل بأنه مدعي الصحة وهما عللا بأن المسلم إليه منكر
~~فالقول له وشمل أيضا ما إذا كان مدعي الأجل المسلم إليه أو رب السلم وفي
~~الأول خلافهما لإنكاره وإذا قبل في الثاني قول رب السلم اتفاقا رجع إليه في
~~مقدار الأجل أيضا فيقبل قوله في أصله ومقداره، والأصل عند الإمام أن القول 
~~لمدعي الصحة سواء كان الآخر متعنتا أو لا وعندهما القول للمنكر إن لم يكن
~~متعنتا وهو من أنكر ما ينفعه وغير المتعنت من أنكر ما يضره هذا في الشريعة
~~وأما المتعنت في اللغة فهو من يطلب العنت وهو الوقوع فيما لا يستطيع
~~الإنسان الخروج عنه، كذا في البناية.
# ولو قال المصنف والقول لمدعي الوصف الشامل للرداءة والجودة لكان أولى؛
~~لأن أحدهما لو قال شرطناه جيدا ونفى الآخر الاشتراط أصلا فالقول للمثبت قيد
~~الاختلاف في أصل التأجيل لأنهما لو اختلفا في مقداره فالقول للطالب مع
~~اليمين لإنكاره الزيادة وأي برهن قبل وإن برهنا قضي ببينة المطلوب لإثباتها
~~الزيادة وإن اختلفا في مضيه فالقول للمطلوب لإنكاره توجه المطالبة فإن
~~برهنا قضي ببينة المطلوب لإثباتها زيادة الأجل فالقول قوله أي المسلم إليه
~~والبينة بينته، أما ms3558 إذا نظرنا إلى الصورة فهو منكر وإن نظرنا إلى المعنى
~~فمعناه ثبوت الحق في الشهر المستقبل، فإذا أقاما البينة فبينة المسلم إليه
~~بمعناها أثبتنا حقا له في شهر لم يتعرض ببينة رب السلم لذلك الشهر فكانت
~~بينته أولى، كذا في إيضاح الكرماني، ثم اعلم أن بين الأجل والوصف فرقا وهو
~~أن الاختلاف في مقدار الأجل يعني أنه ما هو لا يوجب التحالف وفي الوصف
~~يوجبه لكونه يجري مجرى الأصل وفي الخلاصة إذا شرط في السلم الثوب الجيد
~~فجاء بثوب وادعى أنه جيد وأنكر الطالب فالقاضي يرى اثنين من أهل تلك الصنعة
~~وهذا أحوط والواحد يكفي فإن قالا جيد أجبره على القبول.
# فإذا اختلفا في السلم يتحالفان استحسانا ويبدأ بيمين المطلوب عند أبي
~~يوسف، ثم رجع وقال بيمين الطالب وهو قول محمد وأي برهن قبل فإن برهنا قضي
~~ببينة رب السلم بسلم واحد عند أبي يوسف ويقال هو قول أبي حنيفة والمسألة
~~على ثلاثة أوجه؛ لأن رأس المال إما عين أو دين وكل وجه على ثلاثة أوجه
~~اتفقا على رأس المال واختلفا في المسلم فيه أو على القلب أو اختلفا فيهما،
~~فإن كان رأس المال عينا واختلفا في المسلم فيه لا غير، فقال الطالب هذا
~~الثوب في كر حنطة، وقال الآخر في نصف كر أو في شعير أو في الحنطة الرديئة
~~وأقاما البينة قضي ببينة رب السلم إجماعا وإن اختلفا في رأس المال فقال
~~أحدهما هذا الثوب، وقال الآخر هذا العبد واتفقا في المسلم فيه أنه الحنطة
~~أو قال أحدهما هذا الثوب في كر حنطة، وقال الآخر في كر شعير وأقاما البينة
~~قضي بالسلمين فمحمد - رحمه الله - مر على أصله وأبو يوسف يقول كل يدعي عقدا
~~غير ما يدعيه الآخر، وإن كان رأس المال دراهم أو دنانير إن اتفقا في رأس
~~المال واختلفا في المسلم فيه وأقاما البينة فالبينة لرب السلم ويقضى بسلم
~~واحد عند أبي يوسف خلافا لمحمد وإن كان الاختلاف على القلب فعلى هذا
~~الاختلاف، ولو اختلفا فيهما فقال ms3559 أحدهما عشرة
PageV06P184
# دراهم في كرى حنطة، وقال الآخر خمسة عشر في كر وأقاما
~~البينة فعند أبي يوسف تثبت الزيادة فيجب خمسة عشر في كرين ولا يقضى بسلمين
~~وعند محمد يقضى بسلمين عقد بخمسة عشر في كر وعقد بعشرة في كرين.
# ولو ادعى أحدهما أن رأس المال دراهم والآخر دنانير لم يذكر هذا وينبغي أن
~~يقضى بسلمين كما في الثوبين، كذا في فتح القدير.
# والحاصل أنهما إن اختلفا في الجنس والصفة أو المقدار تحالفا سواء كان في
~~رأس المال أو في المسلم إليه وإن اختلفا في اشتراط الوصف أو الأجل فالقول
~~لمثبته لا لنا فيه وإن اختلفا في مقدار الأجل فالقول لرب السلم وإن اختلفا
~~في مضيه فالقول للمسلم إليه، وإن اختلفا في بيان مكان الإيفاء فالقول
~~للمطلوب وفي اشتراطه فلمن أثبته وفي الظهيرية إذا اختلفا في جنس المعقود
~~عليه تحالفا وكذا في الصفة بخلاف الاختلاف في الصفة في بيع العين، ولو
~~اختلفا في مكان الإيفاء فالقول للمطلوب وإن برهنا فللطالب عنده وعندهما
~~يتحالفان ويترادان السلم وقيل على العكس. اه.
# وفي الصحاح ردأ الشيء يردأ رداءة فهو رديء أي فاسد وأردأته أي أفسدته.
~~اه.
# وقد ذكر المصنف - رحمه الله تعالى - أولا في الدعوى التأجيل وفي النفي
~~الأجل فظاهره أنه لا فرق بينهما عنده وليس كذلك لما في القاموس الأجل غاية
~~الوقت في الموت وحلول الدين ومدة الشيء والجمع آجال والتأجيل تحديد الأجل.
~~اه.
# والتحديد بمعنى التقدير وقدمنا أنهما لو اختلفا في مقداره فالقول للطالب
~~فتعين أن يكون التأجيل في كلامه بمعنى الأجل مجازا بدليل الثاني.
# قوله (وصح السلم والاستصناع في نحو خف وطست) أما السلم فلإمكان ضبط الصفة
~~ومعرفة المقدار فكان سلما باستجماع شرائطه، وأما الاستصناع فالكلام فيه في
~~مواضع الأول في معناه لغة فهو طلب الصنعة وفي القاموس الصناعة ككتابة حرفة
~~الصانع وعمله الصنعة. اه.
# فعلى هذا الاستصناع لغة طلب عمل الصانع وشرعا أن يقول لصاحب خف أو مكعب
~~أو صفار اصنع لي خفا طوله كذا وسعته كذا أو دستا ms3560 أي برمة تسع كذا ووزنها
~~كذا على هيئة كذا بكذا وكذا ويعطي الثمن المسمى أو لا يعطي شيئا فيقبل
~~الآخر منه الثاني في دليله وهو الإجماع العملي وهو ثابت بالاستحسان والقياس
~~أن لا يجوز وهو قول زفر لكونه بيع المعدوم وتركناه للتعامل ولا تلزم
~~المعاملة والمزارعة على قول أبي حنيفة لفسادهما مع التعامل لثبوت الخلاف
~~فيهما في الصدر الأول وهذا بالاتفاق فلهذا قصرناه على ما فيه تعامل وفيما
~~لا تعامل فيه رجعنا فيه إلى القياس كان يستصنع حائكا أو خياطا لينسج له أو
~~يخيط له قميصا بغزل نفسه وفي القنية دفع مصحفا إلى مذهب ليذهبه بذهب من
~~عنده وأراه الذهب أنموذجا من الأعشار والأخماس ورءوس الآي وأوائل السور
~~فأمره رب المصحف أن يذهبه كذلك بأجرة معلومة لا يصح.
# سئل عمر النسفي عمن دفع إلى حائك غزلا لينسج له عمامة من سداه فجاء بها
~~منسوجة فقال صاحب الغزل اشتريت منك ما في هذا المنسوج من الإبريسم بكذا،
~~وقال الآخر بعت هل يصح فقال بيع ما صار على الآمر للمأمور من الإبريسم
~~السدا بالعقد الأول صار ملكا للآمر قال أبو الفضل الإبريسم دين على الآمر
~~وأجرة العمل عليه. قال لنجار ابن لي بيتا فإذا بنيته يقومه المقومون فما
~~يقولون أدفعه إليك فرضيا به وبناه وقومه رجل باتفاقهما وأبى الصانع فله أجر
~~مثله، وقال أبو حامد وحمير الوبري هو بمنزلة المقوم لا الحكم فلا يلزمه
~~تقويمه. اه.
# الثالث: في صفته فقد اختلفوا في كونه مواعدة أو معاقدة فالحاكم الشهيد
~~والصفار ومحمد بن سلمة وصاحب المنشور مواعدة، وإنما ينعقد عند الفراغ
~~بالتعاطي ولهذا كان للصانع أن لا يعمل ولا يجبر عليه بخلاف السلم وللمستصنع
~~أن لا يقبل ما يأتي ويرجع عنه والصحيح من المذهب
PageV06P185
# جوازه بيعا ؛ لأن محمدا ذكر فيه القياس والاستحسان
~~وهما لا يجريان في المواعدة ولأن جوازه فيما فيه تعامل خاصة، ولو كان
~~مواعدة لجاز في الكل وسماه أيضا شراء فقال إذا رآه المستصنع فله الخيار؛
~~لأنه اشترى ما لم يره ولأن ms3561 الصانع يملك الدراهم بقبضها، ولو كانت مواعدة لم
~~يملكها.
# وإثبات أبي اليسر الخيار لكل منهما لا يدل على أنه غير بيع كما في بيع
~~المقايضة وحين لزم جوازه علمنا أن الشارع اعتبر فيه المعدوم موجودا وهو
~~كثير في الشرع كطهارة صاحب العذر وتسمية الذابح إذا نسيها والرهن بالدين
~~الموعود وقراءة المأموم والرابع في المعقود عليه فاختلف فيه فالمذهب المرضي
~~في الهداية أنه العين دون العمل، وقال البردعي المعقود عليه العمل دون
~~العين؛ لأن الاستصناع ينبئ عنه والأديم والصرم بمنزلة الصبغ والدليل على
~~المذهب ما ذكرناه من قول محمد لأنه اشترى ما لم يره ولذا لو جاء به مفروغا
~~لا من صنعته أو من صنعته قبل العقد فأخذه جاز، وإنما يبطله بموت الصانع
~~لشبهه بالإجارة.
# وفي الذخيرة هو إجارة ابتداء بيع انتهاء لكن قبل التسليم لا عند التسليم
~~بدليل قولهم إذا مات الصانع يبطل ولا يستوفي المصنوع من تركته ذكره محمد في
~~كتاب البيوع وإنما لم يجبر الصانع على العمل والمستصنع على إعطاء المسمى؛
~~لأنه لا يمكنه إلا بإتلاف عين ماله والإجارة تفسخ بهذا العذر الخامس في
~~حكمه وهو الجواز دون اللزوم؛ لأن جوازه
# للحاجة
# وهي في الجواز لا اللزوم ولذا قلنا للصانع أن يبيع المصنوع قبل أن يراه
~~المستصنع؛ لأن العقد غير لازم، وأما بعدما رآه فالأصح أنه لا خيار للصانع
~~بل إذا قبله المستصنع أجبر على دفعه له؛ لأنه بالآخرة بائع له وتفرع على
~~عدم لزومه ما في فتاوى قاضي خان من الدعوى رجل استصنع رجلا في شيء، ثم
~~اختلفا في المصنوع فقال المستصنع لم تفعل ما أمرتك به، وقال الصانع فعلت
~~قالوا لا يمين فيه لأحدهما على الآخر، ولو ادعى الصانع على رجل أنك استصنعت
~~إلي في كذا وأنكر المدعى عليه لا يحلف. اه.
# قوله (وله الخيار) أي للمستصنع الخيار (إذا رأى المصنوع) لما قدمناه أنه
~~اشترى ما لم يره بخلاف السلم؛ لأنه لا فائدة في إثبات الخيار فيه لأنه كلما
~~رآه عليه أعطاه غيره لكونه غير متعين ms3562 إذ المسلم فيه في الذمة فيبقى فيها
~~إلى أن يقبضه قيد به لأنه لا خيار للصانع؛ لأنه باع ما لم يره وعن أبي
~~حنيفة أن له الخيار؛ لأنه يلحقه الضرر بقطع الصرم والصحيح الأول قوله
~~(وللصانع بيعه قبل أن يراه) أي المستصنع؛ لأنه لا يتعين إلا باختياره قيد
~~بقوله قبل أن يراه؛ لأنه إذا رآه ورضي به امتنع على الصانع بيعه لأنه
~~بالإحضار أسقط خيار ولزم.
# قوله (ومؤجله سلم) أي إذا أجله المستصنع صار سلما وهذا عند أبي حنيفة،
~~وقالا إن ضرب الأجل فيما فيه تعامل فهو استصناع وإن ضرب فيما لا تعامل فيه
~~فهو سلم لتعذر جعله استصناعا ويحمل الأجل فيما فيه تعامل على الاستعجال وله
~~أنه يحتمل السلم فحمل عليه وهو أولى لكونه ثابتا بالكتاب والسنة والإجماع
~~مطلقا، وأما الاستصناع فبالتعامل ومخصوص بما فيه تعامل ولأن الأجل لتأخير
~~المطالبة وذلك باللزوم وهو في السلم دونه والمراد بالأجل ما قدمه من أن
~~أقله شهر فإن لم يصلح كان استصناعا إن جرى فيه تعامل وإلا ففاسد إن ذكره
~~على وجه الاستمهال فإن كان للاستعجال بأن قال على أن تفرغ منه غدا أو بعد
~~غد كان صحيحا، وفصل الهندواني فجعله من المستصنع استعجالا ومن الصانع
~~تعجيلا، ثم فائدة كونه سلما أن يشترط فيه شرائطه من القبض قبل الافتراق
~~وعدم الخيار إلى غير ذلك من الأحكام وفي الصحاح الطست الطس بلغة طيئ أبدل
~~من إحدى السينين تاء للاستثقال، فإذا جمعت أو صغرت ردت السين لأنك فصلت
~~بينهما بألف أو ياء قلت: طساس وطسيس. اه.
# وفي المغرب الطست مؤنثة وهي أعجمية والطس تعريبها والجمع طساس وطسوس
PageV06P186
# وقد يقال الطسوت ذكره في الشين المعجمة والقمقمة
~~بالضم معروفة، وقال الأصمعي هو رومي والجمع قماقم كذا في الصحاح. اه. والله
~~أعلم.
### | (باب المتفرقات)
# هكذا في نسخة الزيلعي وفي نسخة العيني مسائل متفرقة وعبر
~~عنها في الهداية بمسائل منثورة والمعنى واحد، وحاصلها أن المسائل التي تشذ
~~عن الأبواب المتقدمة فلم تذكر فيها إذا استدركت سميت بها أي ms3563 متفرقة من
~~أبواب أو منثورة عن أبوابها قوله (صح بيع الكلب والفهد والسباع والطيور)
~~لما رواه أبو حنيفة - رضي الله تعالى عنه - «أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~رخص في ثمن كلب الصيد» ولأنه مال متقوم آلة الاصطياد فصح بيعه كالبازي
~~بدليل أن الشارع أباح الانتفاع به حراسة واصطيادا فكذا بيعا وهذا على القول
~~المفتى به من طهارة عينه بخلاف الخنزير فإنه نجس العين، وأما على رواية أنه
~~نجس العين كالخنزير فقال في فتح القدير، ولو سلم نجاسة عينه فهي توجب حرمة
~~أكله لا منع بيعه بل منع البيع بمنع الانتفاع شرعا ولهذا أجزنا بيع السرقين
~~والبعر مع نجاسة عينهما لإطلاق الانتفاع بهما عندنا بخلاف العذرة لم يطلق
~~الانتفاع بها فمنع بيعها فإن ثبت شرعا إطلاق الانتفاع بها مخلوطة بالتراب،
~~ولو بالاستهلاك كالاستصباح بالزيت النجس كما قيل جاز بيع ذلك التراب التي
~~هي في ضمنه وبه قال مشايخنا وإنما امتنع بيع الخمر لنص خاص في منع بيعها
~~وهو الحديث أن «الذي حرم شربها حرم بيعها» . اه.
# وفي القنية اشترى ثورا أو فرسا من خزف لاستئناس الصبي لا يصح ولا يضمن
~~متلفه (طب) صح ويضمن متلفه يجوز بيع خرء الحمام إن كان كثيرا وهبته أدنى
~~القيمة التي تشترط لجواز البيع فلسا، ولو كانت كسرة خبز لا يجوز. اه.
# أطلقه فشمل المعلم وغيره العقور وغيره هكذا أطلق في الأصل فمشى القدوري
~~على هذا الإطلاق ونص في نوادر هشام عن محمد في جواز بيع العقور وتضمين من
~~قتله قيمته وعن أبي يوسف منع بيع العقور وذلك في المبسوط أنه لا يجوز بيع
~~الكلب العقور الذي لا يقبل التعليم، وقال هذا هو الصحيح من المذهب قال
~~وهكذا نقول في الأسد إذا كان يقبل التعليم ويصطاد به أنه يجوز بيعه وإن كان
~~لا يقبل التعليم والاصطياد به لا يجوز قال والفهد والبازي يقبلان التعليم
~~فيجوز بيعهما على كل حال. اه.
# فعلى هذا لا يجوز بيع النمر بحال؛ لأنه لشراسته لا يقبل التعليم، وفي بيع
~~القرد روايتان ms3564 وجه رواية الجواز وهو الأصح كما ذكره الشارح أنه يمكن
~~الانتفاع بجلده وهذا هو وجه إطلاق رواية بيع الكلب والسباع فإنه مبني على
~~أن كل ما يمكن الانتفاع بجلده أو عظمه يجوز بيعه وصحح في البدائع عدم
~~الجواز؛ لأنه لا يشترى للانتفاع بجلده عادة بل للتلهي به وهو حرام. اه.
# ويجوز بيع الهرة لأنها تصطاد الفأرة والهوام المؤذية فهي منتفع بها ولا
~~يجوز بيع هوام الأرض كالخنافس والعقارب والفأرة والنمل والوزغ والقنافذ
~~والضب ولا هوام البحر كالضفدع والسرطان وكذا كل ما كان في البحر إلا السمك
~~وما جاز الانتفاع بجلده أو عظمه، كذا في البدائع وفي القنية وبيع غير السمك
~~من دواب البحر إن كان له ثمن كالسقنقور وجلود الخز ونحوها يجوز وإلا فلا،
~~وجمل الماء قيل يجوز حيا لا ميتا والحسن أطلق الجواز وذكر أبو الليث يجوز
~~بيع الحيات إذا كان ينتفع بها في الأدوية فإن لم ينتفع بها لا يجوز ورده في
~~البدائع بأنه غير سديد؛ لأن المحرم شرعا لا يجوز الانتفاع به للتداوي
~~كالخمر فلا تقع الحاجة إلى شرع البيع ويجوز بيع الدهن النجس لأنه ينتفع به
~~للاستصباح فهو كالسرقين، أما العذرة فلا ينتفع بها إلا مخلوطة
PageV06P187
# بالتراب فلا يجوز إلا تبعا ويجمع الفهد على فهود وفهد
~~الرجل إذا أشبه الفهد في كثرة نومه وتمرده وفي الحديث «إن دخل فهد وإن خرج
~~أسد» والسبع واحد السباع كذا في الصحاح وفي فتح القدير والانتفاع بالكلب
~~للحراسة والاصطياد جائز إجماعا لكن لا ينبغي أن يتخذ في داره إلا إن خاف
~~اللصوص أو عدوا وفي الحديث الصحيح «من اقتنى كلبا إلا كلب صيد أو ماشية نقص
~~من أجره كل يوم قيراطان» وفي البدائع ويجوز بيع الفيل بالإجماع لأنه منتفع
~~به حقيقة مباح الانتفاع به شرعا على الإطلاق فكان مالا.
# قوله (والذمي كالمسلم في بيع غير الخمر والخنزير) لأنه مكلف محتاج فشرع
~~في حقهم أسباب المعاملات فكل ما جاز لنا من البياعات من الصرف والسلم
~~وغيرهما جاز له وما لا يجوز ms3565 من الربا وغيره لا يجوز له إلا الخمر والخنزير
~~فإن عقدهم فيها كعقدنا على العصير والشاة فيجوز له السلم في الخمر دون
~~الخنزير، وفي البدائع لا يمنعون من بيع الخمر والخنزير، أما على قول بعض
~~مشايخنا فلأنه مباح الانتفاع به شرعا لهم فكان مالا في حقهم عن البعض
~~حرمتهما ثابتة على العموم في حق المسلم والكافر لأن الكفار مخاطبون بشرائع
~~هي محرمات وهو الصحيح من مذهب أصحابنا فكانت الحرمة ثابتة في حقهم لكنهم لا
~~يمنعون عن بيعها لأنهم لا يعتقدون حرمتها ويتمولونها، وقد أمرنا بتركهم وما
~~يدينون. اه.
# قيد بالخمر والخنزير لأنا لا نجيز فيما بينهم بيع الميتة والدم، وأما
~~المنخنقة والتي قد جرحت في غير موضع الذبح وذبائح المجوس كالخنزير قال في
~~الإصلاح فالمستثنى غير مختص بهما كما يفهم من الهداية. اه.
# وفي البزازية وبيع المجوسي ذبيحته أو ما هو ذبيحة عنده كالخنق من كافر
~~جائز عند الثاني. اه.
# فظاهره أنه غير جائز عند الأول والثالث وحينئذ فالمستثنى مختص بالخمر
~~والخنزير لا كما زعم صاحب الإصلاح وفي البزازية أيضا بيع متروك التسمية
~~عمدا من كافر يجوز. اه.
# وفي القنية من كتاب الشفعة تأخير اليهودي في السبت لاشتغاله بالسبت مبطل
~~للشفعة وفيها من الحدود ويمنع الذمي عما يمنع المسلم إلا شرب الخمر فإن
~~غنوا وضربوا العيدان يمنعوا كالمسلمين لأنه لم يستثن عنهم. اه.
# وفي إيضاح الكرماني ولو باع ذمي من ذمي خمرا أو خنزيرا، ثم أسلما أو أسلم
~~أحدهما قبل القبض انتقض البيع والمراد بلفظة الانتقاض إثبات حق الفسخ لتعذر
~~القبض بالإسلام فصار كما لو أبق المبيع فإن صار خلا قبل القبض خير المشتري
~~إن شاء نقض وإن شاء أخذ في قولهما وعند محمد العقد باطل وكذا المسلم إذا
~~اشترى عصيرا فتخمر، ولو قبض الخمر، ثم أسلما أو أحدهما جاز البيع قبض الثمن
~~أو لا، ولو اشترى الذمي عبدا مسلما جاز وأجبر على بيعه وكذا إذا اشترى
~~مصحفا، ولو اشترى كافر من كافر عبدا مسلما شراء فاسدا أجبر على رده ms3566 ويجبر
~~البائع على بيعه؛ لأن دفع الفساد
PageV06P188
# واجب حقا للشرع فيجبر على الرد لينعدم الفساد، ثم
~~يجبر البائع على بيعه وإن أعتقه الذمي جاز وإن دبره جاز ويسعى في قيمته،
~~وكذا لو كانت أمة فاستولدها ويوجع الذمي ضربا؛ لأنه وطئ مسلمة وذلك حرام
~~فإن كاتبه جاز ولا يفترض عليه فإن عجز أجبر على بيعه، وكذا الذمي إذا ملك
~~شقصا من مسلم فهو كالكل فإذا كان أحد المتعاقدين مسلما والآخر ذميا لم يجز
~~بينهما إلا ما يجوز بين المسلمين، ولو أقرض النصراني نصرانيا خمرا، ثم أسلم
~~المقرض سقط الخمر لتعذر قبضها فصار كهلاكها مستندا إلى معنى فيها وإن أسلم
~~المستقرض فعن أبي حنيفة سقوطها وعنه أن عليه قيمتها وهو قول محمد لتعذره
~~لمعنى من جهته. اه. ولم أر حكم وقف الكافر مصحفا.
# قوله (ولو قال بع عبدك من زيد بألف على أني ضامن لك مائة سوى الألف فباع
~~صح بألف وبطل الضمان وإن زاد من الثمن فالألف على زيد والمائة على الضامن)
~~؛ لأنه في الأول يصير التزاما للمال ابتداء وهو رشوة وفي الثاني يصير زيادة
~~في الثمن وهي جائزة من الأجنبي ولا رجوع له بها على المشتري ولا تظهر في حق
~~الشفيع والمرابحة ولا يحبس البائع المبيع عليها، وإنما يحبسه على ألف
~~وبرابح عليها ويأخذ الشفيع بها، ولو تقايلا البيع استردها الأجنبي، وكذا إن
~~ردت عليه بعيب بغير قضاء وبه لا يستردها لكونه فسخا إجماعا، ولو ضمن
~~الزيادة بأمر المشتري صارت كزيادته بنفسه فتلتحق بأصل العقد فتثبت الأحكام
~~كلها إلا أنه لا يطالب البائع بها، وإنما يطالب من زاد كأنه وكيله، ولو رد
~~بعيب أو تقايلا برد الزيادة على الضامن فقط لكونه أخذها منه دون المشتري،
~~وذكر في الكافي أن الشفيع يأخذها بالألف ومائة فجعلها ظاهرة في حقه وإنما
~~ظهرت في حقه مع أن زيادة المشتري لا تظهر في حقه لأنها في العقد فصارت من
~~الثمن بخلافها بعد العقد قيد بقوله سوى الألف؛ لأنه لو قال بعه بألف على
~~أني ضامن ms3567 لك مائة من الثمن صار كفيلا بمائة من الثمن ولا تثبت الزيادة ، فإن
~~أدى رجع به إن كان بأمره وإلا فلا وقيد بكون الزيادة في العقد لأن الأجنبي
~~إذا زاد بعد العقد فإنه لا يجوز إلا بإجازة المشتري أو يعطي الزيادة من
~~عنده أو يضمنها أو يضيفها إلى نفسه وإن زاد بأمر المشتري جاز ولا يلزمه شيء
~~والمال لازم للمشتري لكونه سفيرا ومعبرا لاحتياجه إلى إضافته للمشتري فلا
~~يلزمه إلا بالضمان كالخلع والصلح. وقوله بع عبدك كلام أجنبي لا تعلق له
~~بالإيجاب والقبول فلا حاجة إلى قوله في فتح القدير إن قوله بع عبدك أمر
~~والأمر لا يكون في البيع إيجابا؛ لأن الأمر المشار إليه إنما يكون من
~~المشتري والقائل هنا ليس هو المشتري ولذا قال المصنف فباع أي بإيجاب وقبول.
# قوله (ووطء زوج المشتراة قبض لا عقده) لأن الوطء من الزوج حصل بتسليط
~~المشتري فصار منسوبا إليه كأنه فعله بنفسه وإن لم يطأها لا يكون قبضا
~~استحسانا؛ لأنه لم يتصل بها من المشتري فعل يوجب نقصا في الذات، وإنما هو
~~عيب من طريق الحكم ودل وضع المسألة على أن تزويج الأمة قبل قبضها جائز
~~بخلاف بيعها؛ لأن النكاح لا يبطل بالغرر والبيع يبطل به بدليل صحة تزويج
~~العبد الآبق دون بيعه، فلو انتقض البيع بطل النكاح في قول أبي يوسف خلافا
~~لمحمد قال الصدر الشهيد - رحمه الله تعالى - والمختار قول أبي يوسف؛ لأن
~~البيع متى انتقض قبل القبض انتقض من الأصل فصار كأن لم يكن فكان النكاح
~~باطلا، وقيد القاضي الإمام أبو بكر بطلان النكاح ببطلان البيع قبل القبض
~~بما إذا لم يكن بالموت حتى لو ماتت الجارية بعد النكاح قبل القبض لا يبطل
~~النكاح وإن بطل البيع، كذا في فتح القدير قيد بعقد النكاح؛ لأن العتق
~~والتدبير قبض وإن لم يكن فعلا حسيا؛ لأن العتق إنهاء للملك والتدبير من
~~فروعه وقدمنا في أول البيوع قبيل خيار الشرط أنه إذا أعتق ما في بطن
~~الجارية لا يصير قابضا لها ms3568 وأن المشتري إذا
PageV06P189
# قال للغلام تعال معي كان قبضا، وكذا إذا أمر البائع
~~بطحن الحنطة فطحنها وأن المشتري إذا وطئ الجارية صار قابضا لها إن حبلت
~~وإلا فللبائع حبسها فإن منعها البائع فماتت ماتت من ماله ولا عقر عليه، ولو
~~أرسل العبد في حاجته صار قابضا كأمره أن يؤجر نفسه، وقوله للبائع احملني
~~معك على الدابة فحمله إلى آخر ما ذكرته هناك.
# قوله (ومن اشترى عبدا فغاب فبرهن البائع على بيعه وغيبته معروفة لم يبع
~~بدين البائع وإلا بيع بدينه) ؛ لأنها إذا كانت معروفة يتوصل إلى حقه بدون
~~بيعه بالذهاب إليه فلا حاجة إلى بيعه لأن فيه إبطال حق المشتري في العين
~~وإن لم يدر مكانه أجابه القاضي إن برهن لأن البينة هنا ليست للقضاء على
~~الغائب، وإنما هي لنفي التهمة وانكشاف الحال؛ لأن القاضي نصب لكل من عجز عن
~~النظر ونظرهما في بيعه لأن البائع يصل به إلى حقه ويبرأ من ضمانه والمشتري
~~أيضا تبرأ ذمته من دينه ومن تراكم نفقته، وإذا انكشف الحال عمل القاضي
~~بموجب إقراره فلا يحتاج إلى خصم حاضر، وإنما يحتاج إليه إذا كانت البينة
~~للقضاء وهذا لأن العبد في يده وقد أقر به للغائب على وجه يكون مشغولا بحقه
~~فيظهر الملك للغائب على الوجه الذي أقر به ولا يقدر البائع أن يصل إلى حقه
~~كالراهن إذا مات مفلسا والمشتري إذا مات مفلسا قبل القبض وأراد المصنف بكون
~~المشتري غاب قبل القبض. أما إذا غاب بعده فإن القاضي لا يجيبه؛ لأن حقه غير
~~متعلق بماليته وإنما جاز للقاضي بيع المنقول قبل قبضه لأن البيع هنا ليس
~~بمقصود، وإنما المقصود إحياء حقه وفي ضمنه يصح بيعه؛ لأن الشيء قد يصح ضمنا
~~وإن لم يصح قصدا وأراد بالعبد المنقول عبدا كان أو غيره واحترز به عن
~~العقار فلا يبيعه القاضي كما في النهاية وجامع الفصولين ولم يذكر المصنف
~~أنه يدفع الثمن إلى البائع؛ لأن القاضي إنما يدفع له بقدر ما باعه فإن فضل
~~شيء عن دينه أمسكه ms3569 للمشتري الغائب لأنه بدل ملكه وإن لم يف بالدين وبقي شيء
~~يتبعه البائع إذا ظفر به وقيد بالمبيع؛ لأن القاضي إذا قضى بالبينة على
~~إنسان فغاب وله مال على الناس لا يدفع إلى المقضي له حتى يحضر الغائب إلا
~~في نفقة المرأة والأولاد الصغار والوالدين، كذا عن محمد وكذا لو مات وله
~~ورثة غيب ومال في المصر عند المقرين به للمقضي عليه فالقاضي لا يدفع شيئا
~~منه حتى تحضر ورثته أو يحضر المقضي عليه لو غائبا، كذا في جامع الفصولين
~~وأشار المصنف - رحمه الله تعالى - إلى أن من استأجر إبلا إلى مكة ذاهبا
~~وجائيا ودفع الكراء ومات رب الدابة في الذهاب حتى انفسخت الإجارة، فإذا أتى
~~مكة ورفع الأمر إلى القاضي فرأى أن يبيع الدابة ويدفع بعض الأجر إلى
~~المستأجر جاز وللمستأجر أن يركبها إلى مكة ولا يضمن وعليه الكراء إلى مكة
~~وإلى أن المديون، ولو رهن وغاب غيبة منقطعة فرفع المرتهن الأمر إلى القاضي
~~حتى يبيع الرهن بدينه فإنه ينبغي أن يجوز كما في هاتين المسألتين
~~والمسألتان في جامع الفصولين.
# وفيه أيضا باع دابة ولم يوقف على المشتري فللحاكم أن يأذن له في بيعها
~~فيأخذ ثمنه من ثمنه لو كان من جنسه، ولو أذن له أن يؤجرها ويعلفها من أجرها
~~جاز. اه.
# وبه علم أن في مسألة الكتاب للقاضي أن يأذن للبائع في بيعها كما له أن
~~يبيعها بنفسه أو أمينه وأن له أن يأذن له في إجارتها لو كان لها أجر وظاهر
~~كلامهم أن البائع لا يملك البيع بلا إذن القاضي فإن باع كان فضوليا وإن سلم
~~كان متعديا والمشترى منه غاصب.
# (فروع) متعلقة بالتصرف في مال الغائب منقولة من جامع الفصولين للقاضي
~~ولاية إيداع مال غائب ومفقود وله إقراضه وبيع منقوله لو خيف تلفه ولم يعلم
~~مكان الغائب لا لو
PageV06P190
# علم إذ يمكنه البعث إليه إذا خاف التلف فيمكنه حفظ
~~العين والمالية جميعا ولا يبيع القاضي الأمة المغصوبة إذا غاب مالكها إنما
~~يبيع مال المفقود.
# سئل نجم ms3570 الدين عن أمير وهب أمة من خادمه فأخبرته أن التاجر قتل في عين
~~فأخذت وتداولتها الأيدي حتى وقعت بيد هذا الأمير والموهوب له الآن لا يجد
~~ورثة القتيل ويعلم أنه لو خلاها ضاعت وإن أمسكها يخاف الفتنة هل للقاضي
~~بيعها من ذي اليد نيابة عن الغائب حتى لو ظهر المالك كان له على ذي اليد
~~ثمنها قال نعم له ذلك القاضي لا يملك تزويج أمة الغائب والمجنون وقتهما وله
~~أن يكاتبهما ويبيعهما لا يملك تزويج أمة الغائب، وإن لم يكن له مال للقاضي
~~بيع قن المفقود وأمته لا لو كان غائبا غير مفقود وللقاضي ولاية بيع مال
~~الغائب مات ولا يعلم له وارث فباع القاضي داره جاز، ولو علم بموضع الوارث
~~جاز ويكون حفظا ألا ترى أنه لو باع الآبق يجوز وتمامه فيه.
# قوله (ولو غاب أحد المشتريين فللحاضر دفع كل الثمن وقبضه وحبسه حتى ينقد
~~شريكه) وهذا قول أبي حنيفة ومحمد وخالف أبو يوسف في الكل فهذه أحكام الأول
~~في قبض جميع المبيع على تقدير إيفاء الثمن كله فعنده إذا نقد الثمن لا يأخذ
~~إلا نصيبه لكونه أجنبيا في نصيب الغائب وهما يقولان أن الحاضر مضطر إلى
~~أداء كل الثمن؛ لأن للبائع حق حبس كل المبيع إلى أن يستوفي كل الثمن فصار
~~كمعير الرهن وصاحب العلو والوكيل بالشراء إذا أدى الثمن من ماله قيد
~~بغيبته؛ لأنه لو كان حاضرا لا يقبضه اتفاقا ويكون متبرعا؛ لأنه كالوكيل عنه
~~من وجه من حيث إن ملك الغائب ثبت بقبول الحاضر غير وكيل من وجه؛ لأن كلا
~~منهما لا يطالب بنصيب الآخر فلشبهه بالأجنبي كان متبرعا في حضرته ولشبهه
~~بالوكيل لم يكن متبرعا حال غيبته الثاني في حبسه عن الغائب حتى يعطيه ما
~~دفعه عنه وهو فرع أنه ليس بمتبرع عندهما لما قدمناه ودل أن له الرجوع عليه
~~واستفيد من قوله للحاضر الدفع أن البائع يجبر على قبول ما أداه الحاضر من
~~نصيب الغائب كما يجبر على تسليم نصيب الغائب فهذه خمسة أحكام ms3571 على الخلاف
~~وقيد بقوله أحد المشتريين لأنه لو غاب أحد المستأجرين قبل نقد الأجرة فنقد
~~الحاضر جميعها يكون متبرعا ؛ لأنه غير مضطر في نقد حصة الغائب إذ ليس للآجر
~~حبس الدار لاستيفاء الأجرة.
# قوله (ومن باع أمة بألف مثقال ذهب وفضة فهما نصفان) لأنه أضاف المثقال
~~إليهما على السواء فيجب من كل واحد خمسمائة مثقال لعدم الأولوية فيصير كأنه
~~قال بعت بخمسمائة مثقال ذهب وخمسمائة مثقال فضة ويشترط بيان الفضة من
~~الجودة وغيرها بخلاف ما لو قال من الدراهم والدنانير فإنه لا يحتاج إلى
~~بيان الفضة وينصرف إلى الجياد وقيد بقوله بألف مثقال لأنه لو باعها بألف من
~~الذهب والفضة فإنه يجب النصف من الذهب مثاقيل ومن الفضة دراهم العشرة منها
~~وزن سبعة مثاقيل لأنه أضاف الألف إليهما فينصرف إلى الوزن المعهود من كل
~~واحد وأشار المؤلف إلى أنه لو قال لفلان علي كر حنطة وشعير وسمسم فإنه يجب
~~من كل جنس ثلث الكر وهكذا في المعاملات كلها كالمهر والوصية الوديعة والغصب
~~والإجارة وبدل الخلع وغيره في الموزون والمكيل والمعدود والمذروع وفي فتح
~~القدير في الدراهم ينصرف إلى الوزن المعهود وزن سبعة، ويجب كون هذا إذا كان
~~المتعارف في بلد العقد في اسم الدراهم ما يوزن سبعة والمتعارف في بعض
~~البلاد الآن كالشام والحجاز ليس ذلك بل وزن ربع وقيراط من ذلك الدرهم وأما
~~في عرف مصر لفظ الدرهم ينصرف الآن إلى زنة أربعة دراهم بوزن سبعة من الفلوس
~~إلا أن يقيد بالفضة فينصرف إلى درهم بوزن
PageV06P191
# سبعة فإن ما دونه ثقل أو خفة يسمونه نصف فضة. اه.
# وعلى هذا إذا شرط بعض الواقفين بمصر للمستحق دراهم ولم يقيدها تتصرف إلى
~~الفلوس النحاس، وأما إذا قيدها بالنقرة كواقف الشيخونية والصرغتمشية تنصرف
~~إلى الفضة لما في المغرب النقرة القطعة المذابة من الذهب أو الفضة ويقال
~~نقرة فضة على الإضافة للبيان. اه.
# وفي المصباح النقرة القطعة المذابة من الفضة وقبل الذوب هي تبر اه.
# قوله (وإن قضي زيف عن جيد وتلف فهو ms3572 قضاء) يعني إذا كان له على آخر دراهم،
~~جياد فدفع له زيوفا فهلكت كان قضاء وبرئ ولا رجوع عليه بشيء أطلقه فشمل ما
~~إذا علم بكونها زيوفا أما إذا لم يعلم، وإنما قيد بالتلف ليعلم حكم ما إذا
~~أنفقها بالأولى وهذا عندهما، وقال أبو يوسف إذا لم يعلم يرد مثل زيوفه
~~ويرجع بالجياد؛ لأن حقه في الوصف كالقدر، وقد تعذر الرجوع بصفة الجودة
~~فتعين رد مثل المقبوض والرجوع بالجياد ولهما أن المقبوض من جنس حقه، بدليل
~~أنه لو تجوز بها في الصرف والسلم لجاز، ولو لم يكن من الجنس لكان استبدالا
~~وهو حرام فلم يبق إلا الجودة ولا قيمة لها، وقد حصل الاستيفاء وذكر فخر
~~الإسلام وغيره أن قولهما قياس وقول أبي يوسف هو الاستحسان فظاهره ترجيح قول
~~أبي يوسف قيد يتلفها؛ لأنها لو كانت قائمة ردها وفي الجوهرة من كتاب الرهن
~~إذا علم قبل أن ينفقها فطالبه بالجياد وأخذها كان الجياد أمانة في يده ما
~~لم يرد الزيوف ويجدد القبض. اه.
# وفي الذخيرة لو كان له عليه جياد فقضاه زيوفا، وقال أنفقها فإن لم ترج
~~فردها علي ففعل فلم ترج فله أن يردها استحسانا فرق بين هذا وبين ما إذا
~~اشترى عينا فوجد بها عيبا فأراد ردها فقال له البائع بعه فإن لم يشتره أحد
~~فرده علي فعرضه على البيع فلم يشتره أحد منه ليس له أن يرده، والفرق أن
~~المقبوض من الدراهم ليس عين حق القابض بل هو من جنس حقه لو تجوز به جاز
~~وصار عين حقه فإذا لم يتجوز بقي على ملك الدافع فصح أمر الدافع بالتصرف فيه
~~فهو في الابتداء تصرف للدافع وفي الانتهاء لنفسه بخلاف التصرف في العين
~~لأنها ملكه فتصرفه لنفسه فبطل خياره. اه.
# وقدمنا أن الزيوف كالجياد في خمس مسائل كما في الولوالجية، وزدنا في أول
~~كتاب البيوع سادسا عند الكلام على الأثمان قيدنا الخلاف بعدم العلم؛ لأنه
~~لو علم بها وأنفقها كان قضاء اتفاقا وقيد بالزيوف؛ لأنها لو كانت ستوقة أو ms3573
~~نبهرجة فأتلفها فإنه يرد مثلها ويرجع بالجياد اتفاقا وهما فرقا بأن الزيوف
~~من جنس حقه والستوقة والنبهرجة لا وفي المصباح زافت الدراهم تزيف زيفا من
~~باب سار ردأت، ثم وصف بالمصدر فقيل درهم زيف مثل فلس وفلوس وربما قيل زائف
~~على الأصل ودراهم زيف مثل راكع وركع وزيفتها تزييفا أظهرت زيفها قال بعضهم
~~الدراهم الزيوف هي المطلية بالزئبق المعقود بمزاوجة الكبريت وكانت معروفة
~~قبل زماننا، وقدرها مثل سنج الميزان. اه.
# وفي الواقعات الحسامية من البيع تكلموا في معرفة الزيوف والنبهرجة، قال
~~أبو النصر الزيوف دراهم مغشوشة، أما النبهرجة التي تضرب في غير دار السلطان
~~والستوقة صفر مموه بالفضة، وقال الفقيه أبو جعفر الزيوف ما زيفه بيت المال
~~يقال في عرفنا غطريفي لا غير النبهرجة مالا يقبله التاجر. اه.
# وفي الجوهرة من الرهن من كان له على رجل درهم فأعطاه درهمين صغيرين
~~وزنهما درهم جاز ويجبر على قبض ذلك، ولو كان له دينار فأعطاه دينارين
~~صغيرين وزنهما دينار فأبى لم يجبر على ذلك. اه.
# وفي الواقعات الحسامية من كتاب الصلح، وقال
PageV06P192
# أبو يوسف: إذا اقتضى دراهم فأنفقها، ثم ردت عليه بعيب
~~الزيافة فإن كان حين أنفقها يعلم أنها زائفة فله أن يردها سواء قبلها بقضاء
~~أو بغير قضاء فرق بين هذا وبين المبيع إذا قبله البائع بغير قضاء ليس له أن
~~يرده والفرق أن هناك الرد إذا كان بغير قضاء جعل عقدا جديدا في حق الثالث
~~وهو البائع، أما هنا لا يمكن أن يجعل بيعا جديدا لأنه لم يملك الرد على ما
~~قدمناه، وقال أبو يوسف من أقرض كر حنطة عفنة وقبضها المستقرض واستهلكها، ثم
~~قضاه كر حنطة جيدة فإن كان قال له الطالب لي عليك حنطة طيبة وصدقه المطلوب
~~ثم قضاه ثم تصادقا أن الكر القرض كان عفنا فللمستقرض أن يرجع فيما قضاه
~~ويعطيه كرا عفنا مثل القرض فإن لم يكن للطالب قال له كرى جيد لكن المستقرض
~~قضاه جيدا من غير شرط جاز وليس له أن يرجع، قلت: ويحتمل ms3574 أن يكون جواب الوجه
~~الأول قول أبي يوسف خاصة على ما قدمناه. اه.
# وفي الذخيرة من آخر كتاب الصرف قال أبو حنيفة لا بأس ببيع المغشوش إذا
~~بين وكان ظاهرا يرى وهو قول أبي يوسف، وقال في رجل معه فضة نحاس لا يبيعها
~~حتى يبين ولا بأس بأن يشتري بستوقة إذا بين، وأرى أن للسلطان أن يكسرها
~~لعلها تقع في أيدي من لا يبين وبشر في الإملاء عن أبي يوسف أكره للرجل أن
~~يعطي الزيوف والنبهرجة والستوقة والمكحلة والبخارية وإن بين ذلك وتجوز بها
~~عند الأخذ من قبل أن إنفاقها ضرر على العوام وما كان ضررا عاما فهو مكروه
~~وليس بمعصية ورضا هذين الحاضرين خوفا من الوقوع في أيدي المدلسة على الجاهل
~~ومن التاجر الذي لا يتحرج قال وكل شيء لا يجوز فإنه ينبغي أن يقطع ويعاقب
~~صاحبه إذا أنفقه وهو يعرفه اه.
# قوله (وإن أفرخ طير أو باض أو تكنس ظبي في أرض رجل فهو لمن أخذه) ؛ لأنه
~~مباح سبقت يده إليه فكان أولى به لقوله - عليه السلام - «الصيد لمن أخذه»
~~والبيض صيد ولهذا يجب على المحرم الجزاء بكسره أطلقه وهو مقيد بقيدين الأول
~~ذكره الشارح أن لا تكون أرضه مهيأة لذلك وإن كانت مهيأة للاصطياد فهو له؛
~~لأن الحكم لا يضاف إلى السبب الصالح إلا بالقصد ألا ترى أن من نصب شبكة
~~للجفاف فتعلق بها صيد أو حفر بئرا للماء فوقع فيها صيد لا يملكه ولا يجب
~~عليه الجزاء إن كان محرما وإن قصد به الاصطياد ملكه ووجب عليه الجزاء إن
~~كان محرما، وعلى هذا التفصيل لو دخل صيد داره أو وقع ما نثر من الدراهم في
~~ثيابه بخلاف معسل النحل في أرضه حيث يملكه وإن لم تكن أرضه معدة لذلك لأنه
~~من إنزال الأرض حتى يملكه تبعا لها كالأشجار النابتة والتراب المجتمع فيها
~~بجريان الماء وإن لم تكن معدة ولهذا يجب في العسل العشر إذا أخذ من أرض
~~العشر الثاني في الذخيرة من كتاب الصيد وهذا إذا ms3575 كان صاحب الأرض بعيدا من
~~الصيد بحيث لا يقدر على أخذه لو مد يده، وأما إذا كان صاحب الأرض قريبا من
~~الصيد بحيث يقدر على أخذه لو مد يده فالصيد لصاحب الأرض؛ لأنه صار آخذا له
~~تقديرا لتمكنه من الأخذ حقيقة إن لم يكن آخذا له بأرضه. اه. ومثله في شرح
~~الطحاوي.
# وقوله تكنس ظبي أي دخل في كناسه وهو بالكسر بيته وكنس الظبي كنوسا من باب
~~نزل دخل كناسه، كذا في المصباح ولم يذكر تكنس وفي المغرب كنس الظبي دخل في
~~الكناس كنوسا من باب طلب وتكنس مثله ومنه الصيد إذا تكنس في أرض رجل أي
~~استتر ويروى تكسر وانكسر اه.
# وفي فتح القدير وفي بعض النسخ تكسر أي وقع فيها فتكسر ويحترز به عما لو
~~كسره رجل فيها فإنه لذلك الرجل لا للآخذ ولا يختص بصاحب الأرض اه.
# ثم قال ومن جنس هذه المسائل لو اتخذ في أرضه حظيرة فدخل الماء والسمك
~~ملكه، ولو اتخذت لحاجة أخرى فمن أخذ السمك فهو له، وكذا في حفر الحفيرة إن
~~حفرها للصيد فهو له أو لغرض آخر فهو للآخذ وكذا صوف وضع على سطح بيت
PageV06P193
# فابتل بالمطر فعصره رجل فإن كان وضعه للماء فهو
~~لصاحبه وإلا فالماء للآخذ. اه.
# وفي الذخيرة إن أغلق الباب على الصيد ولم يعلم به لم يصر آخذا مالكا له
~~حتى لو خرج الصيد بعد ذلك فأخذه غيره ملكه وفي المنتقى رجل نصب حبالة فوقع
~~فيها صيد فاضطرب وقطعها وانفلت فجاء آخر وأخذ الصيد فالصيد للآخذ، ولو جاء
~~صاحب الحبالة ليأخذه فلما دنا منه بحيث يقدر على أخذه فاضطرب وانفلت فأخذه
~~آخر فهو لصاحب الحبالة.
# والفرق أن فيهما صاحب الحبالة وإن صار آخذا له إلا أنه في الأول بطل
~~الأخذ قبل تأكده وفي الثاني بطل بعد تأكده وكذا صيد البازي والكلب إذا
~~انفلت فهو على هذا التفصيل وفي الأصل إذا رمى صيدا فصرعه فاشتد رجل وأخذه
~~فهو لمن رماه؛ لأن لما رماه صار آخذا له فصار ملكا، ms3576 ولو رمى صيدا فأصابه
~~وأثخنه بحيث لا يستطيع براحا فرماه آخر فقتله فالصيد للأول وإن كان يتحامل
~~ويطير مع ما أصابه من السهم الأول فرماه الثاني فقتله فهو للثاني وفي الأصل
~~أيضا لو أرسل كلبه على صيد فاتبعه الكلب حتى أدخله في أرض رجل أو داره كان
~~لصاحب الكلب لأن الكلب إنما يرسل للآخذ فيعتبر بما لو أخذه بيده وكذا لو
~~اشتد على صيد حتى أخرجه فأدخله دار إنسان فهو له؛ لأنه لما أخرجه واضطره
~~فقد أخذه وعن أبي يوسف رجل اصطاد طائرا في دار رجل فإن اتفقا على أنه على
~~أصل الإباحة فهو للصائد سواء كان اصطاده من الهواء أو على الشجر؛ لأن الصيد
~~إنما يملك بالاستيلاء والإحراز وحصوله على حائط رجل أو شجرة ليس بإحراز
~~فيكون للآخذ وإن اختلفا فقال رب الدار كنت اصطدته قبلك أو ورثته وأنكر
~~الصائد فإن كان أخذه من الهواء فهو له لأنه لا يد لصاحب الدار على الهواء
~~وإن أخذه من حائطه أو شجره فالقول لصاحب الدار لأخذه من محل هو في يده فإن
~~اختلفا في أخذه من الهواء أو من الدار أو الشجرة فالقول لصاحب الدار لأن
~~الظاهر أن ما في دار الإنسان يكون له اه.
# قوله (ما يبطل بالشرط الفاسد ولا يصح تعليقه بالشرط البيع) ، فإذا باع
~~عبدا وشرط استخدامه شهرا أو دارا على أن يسكنها البائع شهرا فالبيع باطل أي
~~فاسد كما تقدم في بابه والأصل أن ما كان مبادلة مال بمال فإنه لا يصح
~~تعليقه بالشرط الفاسد للنهي عن بيع وشرط وما كان مبادلة مال بغير مال أو
~~كان من التبرعات فإنه لا يبطل به؛ لأن الشروط الفاسدة من باب الربا وهو
~~مختص بالمعاوضات المالية دون غيرها من غير المالية
PageV06P194
# والتبرعات فيبطل الشرط فقط، وأصل آخر أن التعليق
~~بالشرط المحض لا يجوز في التمليكات ويجوز فيما كان من باب الإسقاط المحض
~~كالطلاق والعتاق وكذا ما كان من باب الإطلاقات والولايات يجوز تعليقه
~~بالشرط الملائم، وكذا التحريضات أطلق في عدم ms3577 صحة تعليقه بالشرط وهو محمول
~~على ما إذا علقه بكلمة " إن " بأن قال بعتك هذا إن كان كذا فيفسد البيع
~~مطلقا ضارا كان أو نافعا إلا في صورة واحدة وهو أن يقول بعت منك هذا إن رضي
~~فلان به فإنه يجوز إذا وقته بثلاثة أيام؛ لأنه اشتراط الخيار إلى أجنبي وهو
~~جائز وفي جامع الفصولين، ولو قال بعته بكذا إن رضي فلان جاز البيع والشرط
~~جميعا، ولو قال بعته منك بكذا إن شئت فقال قبلت تم البيع. اه.
# وإن كان الشرط بكلمة على فقد قدمنا أنه إن كان مما يقتضيه العقد أو
~~يلائمه أو فيه أثر أو جرى التعامل فيه كشرط تسليم المبيع أو الثمن أو
~~التأجيل أو الخيار لا يفسد ويصح الشرط وكذا إذا اشترى نعلا على أن يحذوها
~~البائع وإن كان الشرط لا يقتضيه العقد ولا يلائمه ولا جرت العادة به فإن
~~كان فيه منفعة لأهل الاستحقاق فسد وإلا فلا، وفي جامع الفصولين وتعليق
~~القبول في البيع بعدما أوجب الآخر هل يصح ذكر أنه لو قال إن أديت ثمن هذا
~~فقد بعت منك صح البيع استحسانا إن دفع الثمن إليه وقيل هذا خلاف ظاهر
~~الرواية والصحيح أنه لا يجوز اه.
# قوله (والقسمة) بأن كان للميت دين على الناس فاقتسموا التركة من الدين
~~والعين على أن يكون الدين لأحدهم والعين للباقين فهي فاسدة وصورة تعليقها
~~أن يقتسموا دارا وشرطوا رضا فلان فسدت أيضا لأن القسمة فيها معنى المبادلة
~~فهي كالبيع كذا ذكر العيني مع أن البيع يصح تعليقه برضا فلان ويكون شرط
~~خيار إذا وقته ولكن شرط الخيار هل يدخلها؟ قال في الولوالجية من القسمة:
~~وأما خيار الرؤية والشرط فيثبت في قسمة لا يجبر الآبي عليها وهو القسمة في
~~الأجناس المختلفة، وأما في كل قسمة يجبر الآبي عليها كالقسمة في ذوات
~~الأمثال في الجنس الواحد فإنه لا يثبت. اه.
# ومن صور فسادها بالشرط ما إذا اقتسم الشريكان على أن لأحدهما الصامت
~~وللآخر العروض وقماش الحانوت والديون التي على الناس ms3578 على أنه إن توى عليه
~~شيء من الديون يرد عليه نصفه فالقسمة فاسدة وعلى الذي أخذ الصامت أن يرد
~~على شريكه نصف ما أخذ وعلى شريكه أن يرد نصف ما أخذ أيضا ومنها أيضا ما إذا
~~اقتسما دارا على أن يشتري أحدهما من الآخر دارا له خاصة بألف درهم فهي
~~فاسدة وكذا كل قسمة على شرط هبة أو صدقة وإن شرط أن يزيده شيئا معلوما فهو
~~جائز كالبيع وإن اقتسما دارا وأخذ كل واحد طائفة على أن يرد أحدهما على
~~الآخر دراهم مسماة فهو جائز، وكذا إن كانت الدراهم إلى أجل فإن كان له حمل
~~ومؤنة لم يسم مكان الإيفاء فعلى الخلاف المعروف في السلم الكل في
~~الولوالجية.
# قوله (والإجارة) أي كان أجر داره على أن يقرضه المستأجر أو يهدي إليه أو
~~إن قدم زيد كذا ذكره العيني ومن صورها استأجر حانوتا احترق كل شهر بكذا على
~~أن يعمره ويحتسب ما أنفقه من الأجرة؛ لأن شرط العمارة على المستأجر يفسد
~~العقد فعليه أجر المثل وله ما أنفقه وأجر مثل قيامه عليه واشتراط تطيين
~~الدار ومرمتها أو تعليق الباب عليها أو إدخال جذع في سقفها على المستأجر
~~مفسد للعقد، وكذا اشتراط كرى النهر أو حفر بئر فيها أو أن يسرقنها وكذا على
~~أن يردها مكروبة هكذا أطلقه في الكافي وفصل خواهر زاده فإن شرطه في المدة
~~فسدت وبعد انقضائها لا والصحيح إن شرطه في المدة
PageV06P195
# فسدت وإلا فإن قال أجرتك بكذا بأن تكربها بعد انقضاء
~~المدة فتردها علي مكروبة فلا تفسد، وإن قال على أن تكربها بعدها فهي فاسدة
~~الكل من فتاوى الولوالجية ويستثنى من إطلاق قولهم لا يصح تعليقها بالشرط ما
~~صرحوا به في الإجارة لو قال لغاصب داره فرغها وإلا فأجر كل شهر كذا فسكت
~~ولم يفرغها وجب المسمى مع أنه تعليق بعدم التفريغ.
# قوله (والإجازة) بالزاي المعجمة بأن باع فضولي عبده فقال أجزته بشرط أن
~~تقرضني أو تهدي إلي أو علقها بشرط لأنها بيع معنى كذا ذكر العيني ms3579 فظاهره
~~تخصيص إجازة البيع، فلو قال المصنف وإجازة البيع لكان أولى فإن ظاهره أن
~~إجازة القسمة والإجارة كذلك بل كل شيء لا يصح تعليقه بالشرط إذا انعقد
~~موقوفا لا يصح تعليق إجازته بالشرط حتى النكاح ويدل عليه ما في جامع
~~الفصولين والبزازية وتعليق الإجازة بالشرط باطل كقوله: إن زاد فلان في
~~الثمن فقد أجزت، ولو زوج بنته البالغة بلا رضاها فبلغها الخبر فقالت أجزت
~~إن رضيت أمي بطلت الإجازة إذ التعليق يبطل الإجازة اعتبارا بابتداء العقد
~~اه.
# قوله (والرجعة) بأن قال لمطلقته الرجعية راجعتك على أن تقرضيني كذا أو إن
~~قدم زيد؛ لأنها استدامة الملك فتكون معتبرة بابتدائه فكما لا يجوز تعليق
~~ابتدائه لا يجوز تعليقها، كذا ذكره العيني وهو سهو ظاهر وخطأ صريح فسيأتي
~~في الكتاب قريبا إن شاء الله تعالى أن النكاح لا يبطل
PageV06P196
# بالشرط الفاسد وإن كان لا يصح تعليقه والمذكور في
~~الظهيرية والجوهرة والبدائع والتتارخانية من الرجعة أنه لا يصح تعليقها
~~بالشرط ولا إضافتها ولم يذكروا أنها تبطل بالشرط الفاسد وكيف يصح أن يقال
~~به وأصل النكاح لا يبطل بالشرط الفاسد مع أن المصنف لم ينفرد بذكر الرجعة
~~فيما يبطل بالشرط ولا يصح تعليقه بل ذكره كذلك في الخلاصة والبزازية من
~~البيوع والعمادي في فصوله وجامع الفصولين وفتح القدير من البيوع، ولم أر
~~أحدا نبه على هذا، وقد توقفت في تخطئة هؤلاء، ثم جزمت بها وكان يجب أن تذكر
~~الرجعة مع النكاح في القسم الثاني ومما يدل على بطلان قول المصنف ومن وافقه
~~ما في البدائع من كتاب الرجعة أنها تصح من الإكراه والهزل واللعب والخطأ
~~كالنكاح. اه.
# فلو كانت تبطل بالشرط الفاسد لم تصح مع الهزل؛ لأن ما يصح مع الهزل لا
~~تبطله الشروط الفاسدة وما لا يصح مع الهزل تبطله الشروط الفاسدة هكذا ذكره
~~الأصوليون في بحث الهزل من قسم العوارض وفي الكافي للحاكم الشهيد وتعليق
~~الرجعة بالشرط باطل ولم يذكر أنها تبطل بالشروط الفاسدة.
# قوله (والصلح عن مال) أي بمال بأن قال صالحتك ms3580 على أن تسكنني في الدار
~~مثلا سنة أو إن قدم زيد؛ لأنه معاوضة مال بمال فيكون بيعا كذا ذكره العيني
~~واعلم أنه إنما يكون بيعا إذا كان البدل خلاف جنس المدعى به، أما إذا كان
~~على جنسه وإن كان بأقل من المدعى فهو حط وإبراء وإن كان بمثله فهو قبض
~~واستيفاء وإن كان بأكثر منه فهو فضل وربا كذا ذكره الشارح من الصلح فينبغي
~~أن يخصص هنا وظاهر ما في البزازية الإطلاق في عدم صحة تعليقه بالشرط قال له
~~عليه ألف صالح على مائة إلى شهر وعلي مائتين إن لم يعطه إلى شهر لا يصح
~~لجهالة المحطوط؛ لأنه على تقدير الإعطاء تسع مائة وعلى تقدير عدمه ثمان
~~مائة اه.
# قوله (والإبراء عن الدين) بأن قال أبرأتك عن ديني على أن تخدمني شهرا أو
~~إن قدم فلان؛ لأنه تمليك من وجه حتى يرتد بالرد وإن كان فيه معنى الإسقاط 
~~فيكون معتبرا بالتمليكات فلا يجوز تعليقه بالشرط، كذا ذكره العيني قيد
~~بالدين؛ لأن الإبراء عن الكفالة يصح تعليقه بشرط ملائم كقوله إن وافيت به
~~غدا فأنت بريء فوافاه به برئ من المال وهو قول البعض واختاره في فتح
~~القدير، وقال: إنه الأوجه. معللا بأنه إسقاط لا تمليك ذكره في الكفالة،
~~وعلى هذا يحمل قول المصنف - رحمه الله تعالى - فيها وبطل تعليق البراءة من
~~الكفالة بشرط على ما إذا كان غير ملائم، وفي فتاوى قاضي خان من فصل في هبة
~~المرأة من الزوج، ولو قال الطالب لمديونه إذا مت فأنت بريء من الدين الذي
~~لي عليك جاز وتكون وصية من الطالب للمطلوب، ولو قال إن مت فأنت بريء من ذلك
~~الدين لا يبرأ وهو مخاطره كقوله إن دخلت الدار فأنت بريء مما لي
PageV06P197
# عليك لا يبرأ. اه.
# وفيها أيضا لو قالت المريضة لزوجها إن مت من مرضي هذا فمهري عليك صدقة أو
~~أنت في حل من مهري فماتت من ذلك المرض كان مهرها على زوجها لأن هذه مخاطرة
~~فلا تصح. اه.
# وحاصله أن ms3581 التعليق بموت الدائن صحيح إلا إذا كان المديون وارثا له وعلق
~~في مرض موته فيكون مخصصا لإطلاق الكتاب وفي البزازية من الدعوى قال المديون
~~دفعت إلى فلان فقال إن كنت دفعت إليه فقد أبرأتك صح؛ لأنه تعليق بأمر كائن.
~~اه.
# ومن فروع عدم صحة تعليق الإبراء ما في المبسوط لو قال الطالب للخصم إن
~~حلفت فأنت بريء فهذا باطل؛ لأنه تعليق البراءة بخطر وهي لا تحتمل التعليق.
~~اه.
# وفي الخانية من الهبة امرأة قالت لزوجها وهبت مهري منك على أن كل امرأة
~~تتزوجها تجعل أمرها بيدي فإن لم يقبل الزوج ذلك بطلت الهبة وإن قبل ذلك في
~~المجلس جازت الهبة، ثم إن فعل الزوج ذلك فالهبة ماضية وإن لم يفعل فكذلك
~~عند البعض كمن أعتق أمة على أن لا تتزوج فقبلت عتقت تزوجت أو لم تتزوج
~~امرأة قالت لزوجها وهبت مهري إن لم تظلمني فقبل الزوج ذلك، ثم طلقها بعد
~~ذلك قال أبو بكر الإسكاف وأبو القاسم الصفار الهبة فاسدة؛ لأنها تعليق
~~الهبة بالشرط وهذا بخلاف ما لو قالت وهبت منك مهري على أن لا تظلمني فقبل
~~صحت الهبة لأن هذا تعليق الهبة بالقبول، فإذا قبلت تمت الهبة فلا يعود
~~المهر بعد ذلك وهو نظير ما لو قال لامرأته أنت طالق إن دخلت الدار لا تطلق
~~ما لم تدخل، ولو قال أنت طالق على دخولك الدار فقالت قبلت وقع الطلاق، وقال
~~محمد بن مقاتل في مسألة الظلم مهرها عليه على حاله إذا ظلمها؛ لأن المرأة
~~لم ترض بالهبة إلا بهذا الشرط، فإذا فات الشرط فات الرضا، أما الطلاق
~~فالرضا فيه ليس بشرط والدليل على هذا ما ذكر في كتاب الحج إذا تركت المرأة
~~مهرها على الزوج على أن يحج بها فقبل الزوج ذلك ولم يحج بها كان المهر عليه
~~على حاله والفتوى على هذا القول قال مولانا - رضي الله تعالى عنه - ويمكن
~~الفرق بين مسألة الحج وبين مسألة الظلم ووجه ذلك أن في مسألة الحج لما شرطت
~~الحج بها فقد ms3582 شرطت نفقة الحج عليه فيكون هذا بمنزلة الهبة بشرط العوض، فإذا
~~لم يحصل العوض لا تتم الهبة، أما في مسألة الظلم شرطت عليه ترك الظلم وترك
~~الظلم لا يصلح عوضا قال مولانا - رضي الله تعالى عنه -، ثم ذكر في بعض
~~النسخ إذا شرطت عليه أن لا يظلمها فقبل الزوج، ثم ضربها وأجابا كما ذكر
~~وعندي إذا ضربها بغير حق، أما إذا ضربها لتأديب مستحق عليها لا يعود المهر؛
~~لأن ما كان حقا لا يكون ظلما.
# امرأة وهبت مهرها من زوجها ليقطع لها في كل حول ثوبا مرتين وقبل الزوج
~~فمضى حولان ولم يقطع قال الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل إن كان ذلك
~~شرطا في الهبة فمهرها عليه على حاله لأن هذا بمنزلة الهبة بشرط العوض فإذا
~~لم يحصل العوض لا تصح الهبة، وإذا لم يكن ذلك شرطا في الهبة سقط مهرها ولا
~~يعود بعد ذلك، وكذا لو وهبت مهرها على أن يحسن إليها ولم يحسن كانت الهبة
~~باطلة ويكون بمنزلة الهبة بشرط العوض.
# رجل قال لامرأته أبرئيني من مهرك حتى أهب لك كذا فأبرأته، ثم أبى الزوج
~~أن يهب منها ما قال كان المهر عليه كما كان.
# امرأة وهبت مهرها من زوجها على أن يمسكها ولا يطلقها فقبل الزوج ذلك، ثم
~~طلقها قال الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل إن لم يكن وقت للإمساك وقتا
~~لا يعود مهرها على الزوج وإن وقت وقتا وطلقها قبل ذلك الوقت كان المهر عليه
~~على حاله فقيل له إذا لم يوقت لذلك وقتا كان قصدها أن يمسكها ما عاش قال
~~نعم إلا أن العبرة لإطلاق اللفظ فإنه ذكر في كتاب الوصايا رجل أوصى لأم
~~ولده بثلث ماله إن لم تتزوج فقبلت ذلك، ثم تزوجت بعد انقضاء عدتها بزمان
~~فإنها تستحق الثلث بحكم الوصية.
# امرأة وهبت مهرها من زوجها على أن لا يطلقها فقبل الزوج قال خلف صحت
~~الهبة طلقها
PageV06P198
# أو لم يطلقها؛ لأن ترك الطلاق لا يكون عوضا بقيت هذه
~~هبة ms3583 بشرط فاسد والهبة لا تبطل بالشروط الفاسدة.
# وذكر في النوازل إذا قالت المرأة لزوجها تركت مهري عليك على أن تجعل أمري
~~بيدي ففعل الزوج ذلك قال مهرها عليه ما لم تطلق نفسها، ولو وهبت مهرها الذي
~~على المطلق منه على أن يتزوجها، ثم أبى أن يتزوجها قالوا مهرها عليه على
~~حاله تزوجها أو لم يتزوجها؛ لأنها جعلت المال على نفسها عوضا عن النكاح وفي
~~النكاح العوض لا يكون على المرأة. اه.
# ما في الخانية فإن قلت: إن هبة الدين إبراء فكيف صح تعليقه بالشرط في بعض
~~هذه المسائل قلت: الإبراء يصح تعليقه بالشرط المتعارف وبهذا يجب تقييد كلام
~~المصنف - رحمه الله تعالى - ومن أطلق ففي المسائل التي قدمناها التي قالوا
~~فيها بصحة التعليق إنما هو في المتعارف وما قالوا فيها بعدمها فإنما هو في
~~غير المتعارف ويدل على هذا التقييد أيضا ما في القنية من باب مسائل الإبراء
~~بالطلاق من كتاب الطلاق، ولو أبرأته مطلقته بشرط الإمهار صح التعليق؛ لأنه
~~شرط متعارف وتعليق الإبراء بشرط متعارف جائز فإن قبل الإمهار وهم بأن
~~يمهرها فأبت ولم تزوج نفسها منه لا يبرأ لفوات الإمهار الصحيح، ولو أبرأته
~~المبتوتة بشرط تجديد النكاح بمهر ومهر مثلها مائة، فلو جدد لها نكاحا
~~بدينار فأبت لا يبرأ بدون الشرط قالت المسرحة لزوجها تزوجني فقال لها هبي
~~لي المهر الذي لك علي فأتزوجك فأبرأته مطلقا غير معلق بشرط التزوج يبرأ إذا
~~تزوجها وإلا فلا؛ لأنه إبراء معلق دلالة وقيل لا يبرأ وإن تزوجها لأن هذا
~~الإبراء على سبيل الرشوة فلا يصح أبرأته بشرط أن يمسكها بمعروف ويحسن
~~معاشرتها ولا يؤذيها ولا يطلقها فقبل، ثم تزوج عليها وأغار على مالها
~~وأذاها وطلقها فالإبراء بهذا الشرط غير صحيح وساق فيها فروعا كثيرة في
~~بعضها لا يصح التعليق وفي بعضها يصح، وفي جامع الفصولين لو قال كل حق لي
~~عليك فقد أبرأتك لا يصح وكذا إضافة الإبراء إلى ما يجب في الزمن الثاني لا
~~يصح، ولو قال لمديونه الدنانير العشرة ms3584 التي لي عليك اعطني منها خمسة ووهبت
~~منك الخمسة صح الإبراء سواء أعطاه الخمسة أو لا لأنه تنجيز الإبراء لا
~~تعليقه، ولو قال أبرأتك عن الخمسة على أن تدفع الخمسة حالة فإن كانت العشرة
~~حالة صح الإبراء؛ لأن أداء الخمسة يجب عليه حالا فلا يكون هذا تعليق
~~الإبراء بشرط تعجيل الخمسة، ولو مؤجلة بطل الإبراء إذا لم يعطه الخمسة
~~حالا. اه.
# ثم اعلم أن الإبراء يصح تقييده بالشرط وليس هو تعليقا وعليه فروع كثيرة
~~مذكورة في آخر كتاب الصلح وذكر الشارح هناك أن الإبراء يصح تقييده لا
~~تعليقه، والله تعالى أعلم. وهذا التقرير - إن شاء الله تعالى - من خواص هذا
~~الشرح فاغتنمه واحفظ هذا التفصيل في الإبراء.
# قوله (وعزل الوكيل) بأن قال لوكيله عزلتك على أن تهدي إلي شيئا أو إن قدم
~~فلان؛ لأنه ليس مما يحلف به فلا يجوز تعليقه بالشرط، كذا ذكر العيني
~~وتعليله يقتضي عدم صحة تعليقه، وأما كونه يبطل بالشرط الفاسد فلا دليل عليه
~~من هذا وعندي أن هذا خطأ أيضا وأن عزل الوكيل ليس من
PageV06P199
# هذا القبيل وهو ما يبطل بالشرط الفاسد، وإنما هو من
~~قبيل القسم الثاني وهو ما لا يصح تعليقه بالشرط لكن لا يبطل بالشرط الفاسد
~~ولهذا اقتصر في البزازية من كتاب الوكالة على أنه لا يصح تعليقه ولم يذكر
~~أنه يبطل بالشرط الفاسد فهو كما قدمناه في الرجعة، وقد ذكر في جامع
~~الفصولين عزل الوكيل من قسم ما لا يصح تعليقه ويبطل بفاسده وفي البزازية
~~وتعليق عزل الوكيل بالشرط يصح في رواية الصغرى ولا يصح في رواية الإمام
~~السرخسي لكن قال في رواية والدليل عليه أنهم قالوا إن الذي يبطل بالشرط
~~الفاسد ما كان من باب التمليك والعزل ليس منه وهذا هو الحق فيجب إلحاقه
~~بالقسم الثاني ، وأرجو من كرم الفتاح الظفر بالنقل في الرجعة وعزل الوكيل
~~موافقا لما قلته وقيد بالوكيل؛ لأن في صحة تعليق عزل القاضي اختلافا ففي
~~جامع الفصولين لو قال الأمير إذا أتاك كتابي هذا فأنت معزول ms3585 ينعزل بوصوله
~~وقيل لا. اه.
# وسيأتي في الكتاب صريحا أن عزل القاضي مما لا يبطل بالشرط الفاسد، ثم
~~اعلم أن الحجر على العبد كعزل الوكيل لا يصح تعليقه، كذا في الخانية.
# قوله (والاعتكاف) بأن قال علي أن أعتكف إن شفى الله تعالى مريضي أو إن
~~قدم زيد؛ لأنه ليس مما يحلف به كعزل الوكيل فلا يصح تعليقه بالشرط، كذا ذكر
~~العيني وهذا يدل على أن المراد بالاعتكاف النذر به والتزامه ليكون قولا
~~يمكن تعليقه وعندي أن ذكره هذا في هذا القسم خطأ من وجهين من كونه يبطل
~~بالشروط الفاسدة ومن كونه لا يصح تعليقه، أما الثاني فقال في القنية باب
~~الاعتكاف قال لله علي اعتكاف شهر إن دخلت الدار فدخل فعليه اعتكاف شهر عند
~~علمائنا. اه.
# فإذا صح تعليقه بالشرط لم يبطل بالشرط الفاسد لما في جامع الفصولين وما
~~جاز تعليقه بالشرط لا تبطله الشروط الفاسدة. اه.
# لكنه ذكر إيجاب الاعتكاف من جملة ما لا يصح تعليقه بشرط ويبطل بفاسده،
~~وذكر في البزازية من هذا القسم إيجاب الاعتكاف فقال وتعليق وجوب الاعتكاف
~~بالشرط لا يصح ولا يلزم، والعجب من المحقق ابن الهمام في فتح القدير حيث
~~جعل إيجاب الاعتكاف مما لا يصح تعليقه وعزاه إلى الخلاصة في كتاب البيوع
~~ولم يقل في رواية مع أنه قدم في باب الاعتكاف أن الاعتكاف الواجب هو
~~المنذور تنجيزا أو تعليقا وهو صريح في صحة تعليقه بالشرط والعجب من العيني
~~كيف مشى هنا على أنه لا يصح تعليقه، وقال في شرح الهداية من باب الاعتكاف
~~والواجب أن يقول لله علي أن أعتكف يوما أو شهرا أو يعلقه بشرط فيقول: إن
~~شفى الله مريضي. اه.
# فقد أتى بعين ما مثل به هنا وتناقض وكيف يصح أن يقال بعدم صحة تعليقه مع 
~~الإجماع على صحة تعليق المنذور من العبادات أي عبادة كانت حتى أن الوقف كما
~~سيأتي لا يصح تعليقه بالشرط، ولو علق النذر به بشرط صح التعليق قال في
~~الواقعات الحسامية من الفصل السابع في ms3586 النذر بالصدقة رجل ذهب له شيء فقال
~~إن وجدته فلله علي أن أقف أرضي على أبناء السبيل فوجده وجب عليه أن يقف؛
~~لأن هذا نذر والوفاء بالنذر واجب، وقال قبله لو قال إن دخلت هذه الدار فلله
~~علي أن أتصدق بهذه المائة فدخل الدار وهو ينوي بدخوله أن يتصدق عن زكاة
~~ماله فدخل، ثم تصدق بها لا يجزئه عن الزكاة؛ لأن الأول يمين واليمين لازم
~~لا يملك الرجوع عنها، فإذا دخل الدار لزمه التصدق بها بجهة اليمين. اه.
# فقد أفاد أن المنذور المعلق من باب اليمين وحينئذ صح التعليق وبهذا ظهر
~~بطلان قول الشارحين أنه ليس مما يحلف به وصرح في النذر بالصوم بصحة تعليقه
~~بالشرط وفي فتاوى قاضي خان الاعتكاف سنة مشروعة يجب بالنذر والتعليق بالشرط
~~والشروع فيه اعتبارا بسائر العبادات. اه.
# ثم قال: ولو نذر أن يعتكف رجب فعجل شهرا قبله يجوز في قول أبي يوسف خلافا
~~لمحمد وأجمعوا على أن النذر
PageV06P200
# لو كان معلقا بأن قال إن قدم غائبي أو شفى الله مريضي
~~فلانا فلله علي أن أعتكف شهرا فعجل شهرا قبل ذلك لم يجز. اه.
# وهذه العبارة بوضعها دالة على صحة تعليقه بالإجماع؛ لأن مفهومها أن النذر
~~صحيح وأنه يجب الوفاء به إذا وجد شرطه، وأما تعجيله قبل وجود شرطه فغير
~~جائز وهذا هو الموضع الثالث مما أخطئوا فيه في بيان ما لا يصح تعليقه
~~والخطأ هنا أقبح من الأولين وأفحش لكثرة الصرائح بصحة تعليقه وأنا متعجب
~~لكونهم تداولوا هذه العبارات متونا وشروحا وفتاوى ولم يتنبهوا لما اشتملت
~~عليه من الخطأ بتغير الأحكام، والله الموفق للصواب. وقد يقع كثيرا أن مؤلفا
~~يذكر شيئا خطأ في كتابه فيأتي من بعده من المشايخ فينقلون تلك العبارة من
~~غير تغيير ولا تنبيه فيكثر الناقلون لها وأصلها لواحد مخطئ كما وقع في هذا
~~الموضع ولا عيب بهذا على المذهب؛ لأن مولانا محمد بن الحسن ضابط المذهب لم
~~يذكر جملة ما لا يصح تعليقه بالشرط وما يصح على هذا الوجه، وقد ms3587 نبهنا على
~~مثل ذلك في الفوائد الفقهية في قول قاضي خان وغيره أن الأمانات تنقلب
~~مضمونة بالموت عن تجهيل إلا من ثلاث.
# ثم إني تتبعت كلامهم فوجدت سبعة أخرى زائدة على الثلاثة، ثم إني نبهت على
~~أن أصل هذه العبارة للناطقي أخطأ فيها، ثم تداولوها ويرحم الله المحقق صاحب
~~الهداية لم يلتفت إلى جمع هذه الأشياء ووضعها في كتابه وهو دليل على كمال
~~ضبطه وإتقانه، ولو حذفها المصنف - رحمه الله تعالى - لكان أسلم.
# قوله (والمزارعة) بأن قال زارعتك أرضي على أن تقرضني كذا أو إن قدم فلان؛
~~لأنها إجارة فلا يصح تعليقها بالشرط كالإجارة كذا ذكره العيني وفي البزازية
~~من المزارعة شرطا في المزارعة على المزارع أو رب الأرض ما ليس من أعمال
~~المزارعة فسدت وما ينبت وما ينمي الخارج أو يزيد في وجود الخارج فهو من عمل
~~المزارعة وما لا ينبت ولا ينمي ولا يزيد في الخارج فليس من أعمالها، فإذا
~~شرط على المزارع أو ربها الحصاد أو الدياسة فسدت من أيهما كان البذر في
~~ظاهر الرواية. اه.
# ثم قال بعد تفريعات كثيرة هذا كله في الشرط النافع لأحدهما وإن شرط ألا
~~ينفع كما لو شرط أن لا يسقي أحدهما حصته لا تفسد المزارعة وفيما إذا كان
~~شرطا مفسدا لو أبطلاه أن الشرط في صلب العقد لا ينقلب جائزا وإلا عاد جائزا
~~إلى آخر ما فيها.
# قوله (والمعاملة) وهي المساقاة بأن قال ساقيتك شجري أو كرمي على أن
~~تقرضني كذا أو إن قدم فلان لأنها إجارة أيضا، كذا ذكره العيني.
# قوله (والإقرار) بأن قال لفلان علي كذا إن أقرضني كذا أو إن قدم فلان
~~لأنه ليس مما يحلف به عادة فلا يصح تعليقه بالشرط بخلاف ما إذا علقه بموته
~~أو بمجيء الوقت فإنه يجوز ويحمل على أنه فعل ذلك للاحتراز عن الجحود أو
~~دعوى الأجل فيلزمه للحال ذكره العيني ومن فروع تعليقه
PageV06P201
# ما ذكره في المبسوط والمحيط والولوالجية في كتاب
~~الكفالة لو ادعى رجل على رجل مالا فقال له ms3588 المطلوب إن لم آتك غدا فهو علي
~~لم يلزمه إن لم يأت به غدا لأنه تعليق الإقرار بالخطر وتعليقه بالشرط باطل.
~~اه.
# وفي المبسوط من باب الإقرار بكذا وإلا فعليه كذا لو قال قد ابتعت من فلان
~~هذا العبد بألف درهم وإلا فلفلان علي خمسمائة درهم إن أقر رب العبد ببيع
~~العبد لزمه الألف وإن أنكر ذلك لم يلزمه شيء؛ لأنه صار رادا لإقراره حين
~~أنكر بيع العبد منه وإقراره بالخمسمائة كان معلقا بشرط وهو باطل من أصله.
~~اه.
# وقال في باب اليمين والإقرار رجل قال لفلان علي ألف درهم إن حلف أو على
~~أن يحلف أو إذا حلف أو متى يحلف أو حين حلف أو مع يمينه أو في يمينه أو بعد
~~يمينه فحلف فلان على ذلك وجحد المقر المال لم يؤخذ بالمال؛ لأن هذا ليس
~~بإقرار، وإنما هو مخاطرة ومعناه أنه علق الإقرار بشرط فيه خطر وهو بمنزلة
~~الخصم والتعليق بالشرط يخرج كلامه من أن يكون إقرارا . اه.
# فإن قلت: هل يدخل في الإقرار الإقرار بالطلاق والعتاق كما لو قال إن دخلت
~~الدار فأنا مقر بطلاقها أو بعتقه ويفرق بين الإقرار بهما وبين الإنشاء قلت:
~~ظاهر الإطلاق الدخول ولم أره صريحا ويدل على الفرق بينهما ما نقلناه في
~~كتاب الطلاق من هذا الشرح أنه لو أكره على إنشاء الطلاق فطلق وقع، ولو أكره
~~على الإقرار به فأقر لم يقع وفي البزازية من الإقرار ادعى مالا فقال المدعى
~~عليه كل ما يوجد في تذكرة المدعي بخطه فقد التزمته لا يكون إقرارا؛ لأنه
~~محفوظ عن أصحابنا أنه لو قال كل ما أقر فلان علي فأنا مقر به لا يلزمه إذا
~~أقر به فلان وعلى هذا إذا كان بين اثنين أخذ وعطاء فقال المطلوب للطالب ما
~~تقول فهو كذلك أو ما يكون في جريدتك فهو كذلك لا يكون إقرارا إلا إذا كان
~~في الجريدة شيء معلوم أو ذكر المدعي شيئا معلوما فقال المدعي ما ذكرنا يكون
~~تصديقا لأن التصديق لا يلحق ms3589 بالمجهول وكذا إذا أشار للجريدة، وقال ما فيها
~~فهو علي كذلك يصح، ولو لم يكن مشارا إليه لا يصح للجهالة. اه.
# وقد حكى الشارح الاختلاف فيما إذا علق على الإقرار بشرط في كتاب الإقرار
~~فنقل عن النهاية كما هنا أن الإقرار المعلق باطل ونقل عن المحيط أن الإقرار
~~صحيح والشرط باطل ونقل عن المبسوط ما يشهد للمحيط فظاهره ترجيحه والحق
~~تضعيفه لتصريحهم هنا بأن الإقرار والوقف لا يصح تعليقه بالشرط وأنه يبطل
~~بالشرط الفاسد.
# قوله (والوقف) بأن قال وقفت داري إن قدم فلان أو وقفت داري عليك إن
~~أخبرتني بقدوم زيد؛ لأنه ليس مما يحلف به أيضا فلا يصح تعليقه بالشرط كذا
~~ذكره العيني وفي جامع الفصولين والوقف في رواية فظاهره أن في صحة تعليقه
~~روايتين وفي فتح القدير من كتاب الوقف وشرطه أن يكون منجزا غير معلق، فلو
~~قال إن قدم ولدي فداري صدقة موقوفة على المساكين فجاء ولده لا يصير وقفا.
~~اه.
# وفي الإسعاف ولو قال إذا جاء غد، وإذا جاء رأس الشهر أو قال إذا كلمت
~~فلانا أو إذا تزوجت فلانة وما أشبه ذلك فأرضي هذه صدقة موقوفة يكون الوقف
~~باطلا؛ لأنه تعليق والوقف لا يحتمل التعليق بالخطر لكونه مما لا يحلف به
~~بخلاف النذر؛ لأنه يحتمل التعليق ويحلف به، فلو قال إن برئت من مرضي هذا
~~فأرضي صدقة موقوفة يلزمه التصدق بعينها إذا وجد الشرط، ولو قال هي صدقة
~~موقوفة إن شئت أو أحببت أو رضيت أو هويت كان باطلا اه.
# ولم يذكر العيني صورة بطلانه بالشرط
PageV06P202
# الفاسد وصورته ما في الإسعاف وقفها على أن له أصلها
~~أو على لا يزول ملكه عنها أو على أن يبيع أصلها ويتصدق بثمنها كان الوقف
~~باطلا. اه. وقدمنا في الوقف أن شرط الاستبدال صحيح على المفتى به.
# قوله (والتحكيم) بأن يقول المحكمان إذا أهل الشهر أو قالا لعبد أو كافر
~~إذا أعتقت أو أسلمت فاحكم بيننا وهذا عند أبي يوسف وعند محمد يجوز تعليقه
~~بشرط وإضافته إلى زمان كالوكالة ms3590 والإمارة والقضاء وله أن التحكيم تولية
~~صورة وصلح معنى فباعتبار أنه صلح لا يصح تعليقه ولا إضافته وباعتبار أنه
~~تولية يصح فلا يصح بالشك والاحتمال ذكره العيني، وفي فتاوى قاضي خان من
~~القضاء الفتوى على قول أبي يوسف، وقد فات المصنف إبطال الأجل قال في
~~البزازية وإبطال الأجل يبطل بالشرط الفاسد بأن قال كلما حل نجم ولم تؤد
~~فالمال حال صح وصار حالا. اه.
# وعبارة الخلاصة وإبطال الأجل يبطل بالشرط الفاسد، ولو قال كلما دخل نجم
~~فلم تؤد فالمال حال صح والمال يصير حالا. اه.
# فجعلهما مسألتين وهو الصواب، وأما قوله في البزازية بأن قال تصويرا للأول
~~فسهو ظاهر لأنه لو كان كذلك لبقي الأجل فكيف يقول صح فليتأمل وفاته أيضا
~~تعليق الرد بالعيب فإنه باطل وله الرد كما في البزازية وليس هو من القسم
~~الأول لأنه لا يبطل بالشرط الفاسد كما ذكره المصنف في القسم الثاني ولا يصح
~~تعليقه فهو كالنكاح، وبهذا اعلم أن المصنف فاته بيان ما لا يصح تعليقه ولا
~~يبطل بالشرط الفاسد كما فاته ما يجوز تعليقه.
# قوله (وما لا يبطل بالشرط الفاسد القرض) بأن قال أقرضتك هذه المائة بشرط
~~أن تخدمني شهرا مثلا فإنه لا يبطل بهذا الشرط وذلك؛ لأن الشروط الفاسدة من
~~باب الربا وأنه يختص بالمبادلة المالية وهذه العقود كلها ليست بمعاوضة
~~مالية فلا تؤثر فيها الشروط الفاسدة ذكره العيني فيقال له فكيف بطل عزل
~~الوكيل والاعتكاف والرجعة بالشروط الفاسدة مع أنها لم تكن من المبادلة
~~المالية وفي البزازية وتعليق القرض حرام والشرط لا يلزم.
# قوله (والهبة) بأن قال وهبتك هذه الجارية بشرط أن يكون حملها لي قوله
~~(والنكاح) بأن قال تزوجتك على أن لا يكون لك مهر يصح النكاح ويفسد الشرط
~~ويجب مهر المثل كما عرف في موضعه ومن هذا القبيل لو قال تزوجتك على أني
~~بالخيار ويجوز النكاح ولا يصح الخيار؛ لأنه ما علق النكاح بالشرط فيبطل
~~الخيار، كذا في الخانية وسيأتي أن النكاح لا يجوز تعليقه بالشرط وعليه تفرع
~~ما ms3591 في الخانية تزوجتك إن أجاز أبي أو رضي فقالت قبلت لا يصح؛ لأنه تعليق
~~والنكاح
PageV06P203
# لا يقبل التعليق زاد في الظهيرية لو كان الأب حاضرا
~~في المجلس فقبل جاز.
# وفي الخانية رجل تزوج امرأة على أنه مدني، فإذا هو قروي يجوز النكاح إن
~~كان كفؤا لا خيار لها رجل طلب من امرأة نكاحا بمحضر من الشهود فقالت المرأة
~~لي زوج فقال الرجل ليس لك زوج فقالت المرأة إن لم يكن لي زوج فقد زوجت نفسي
~~منك وقبل الزوج ولم يكن لها زوج قالوا يجوز هذا النكاح لأن التعليق بشرط
~~كائن تنجيز. اه.
# وفي جامع الفصولين تعليق النكاح بكائن تنجيز لو قال الأب زوجتك ابنتي إن
~~لم أكن زوجتها فقبل صح.
# قوله (والطلاق) بأن قال طلقتك على أن لا تتزوجي غيري قوله (والخلع) بأن
~~قال خالعتك على أن يكون لي الخيار مدة سماها بطل الشرط ووقع الطلاق ووجب
~~المال، وأما اشتراط الخلع لها فصحيح عند الإمام كما مضى.
# قوله (والعتق) بأن قال أعتقتك على أني بالخيار قوله (والرهن) بأن قال
~~رهنت عندك عبدي بشرط أن أستخدمه ومن هذا القبيل ما في رهن البزازية قال أخذ
~~به رهنا على أنه إن ضاع ضاع بغير شيء فقال الراهن نعم صار رهنا وبطل الشرط
~~وهلك بالدين، ثم قال قال إن أوفيتك متاعك إلى كذا وإلا فالرهن لك بمالك بطل
~~الشرط وصح الرهن، وقال الشافعي - رحمه الله - يبطل الرهن أيضا اه.
# قوله (والإيصاء والوصية) بأن قال أوصيت لك بثلث مالي إن أجاز فلان ذكره
~~العيني وفيه نظر؛ لأنه مثال تعليقها بالشرط والكلام الآن في أنها لا تبطل
~~بالشرط الفاسد وفي البزازية وتعليقها بالشرط جائز؛ لأنها في الحقيقة إثبات
~~الخلافة عند الموت. اه.
# ومعنى صحة التعليق أن الشرط إن وجد كان للموصى له المال وإلا فلا شيء له
~~وقدمنا عن فتاوى قاضي خان في بحث الإبراء أنه لو أوصى بثلث ماله لأم ولده
~~إن لم تتزوج فقبلت ذلك، ثم تزوجت بعد انقضاء عدتها بزمان فإنها تستحق ms3592 الثلث
~~بحكم الوصية. اه.
# مع أن الشرط لم يوجد إلا أن يكون المراد بالشرط عدم تزوجها عقب انقضاء
~~العدة لا عدمه إلى الموت بدليل أنه قال تزوجت بعد انقضاء عدتها بزمان
~~للاحتراز عن تزوجها عقب الانقضاء، وأما الإيصاء فقال في البزازية لك مائة
~~درهم على أن تكون وصيا عني فهو وصي والشرط باطل والمائة له وصية اه.
# وكأنه من باب القلب كأنه قال جعلتك وصيا على أن يكون لك مائة ومعنى بطلان
~~الشرط مع قوله والمائة وصية له أنها لا تكون للإيصاء فيبطل جعلها له وتبقى
~~وصية إن قبلها كانت له وإلا فلا وفيها من البيوع وتعليق الوصية والوصاية
~~جائز اه.
# قوله (والشركة) بأن قال شاركتك على أن تهديني كذا ومن هذا القبيل ما في
~~شركة البزازية لو شرطا العمل على أكثرهما مالا والربح بينهما نصفين لم يجز
~~الشرط والربح بينهما أثلاثا. اه.
# وقد وقعت حادثة توهم بعض حنفية العصر أنها من هذا القبيل وليس كذلك هي
~~تفاضلا في المال وشرطا الربح بينهما نصفين، ثم تبرع أفضلهما مالا بالعمل
~~فأجبت بأن الشرط صحيح لعدم اشتراط العمل على أكثرهما مالا والتبرع ليس من
~~قبيل
PageV06P204
# الشرط والدليل عليه ما في بيوع الذخيرة اشترى حطبا في
~~قرية شراء صحيحا، وقال موصولا بالشراء من غير شرط في الشراء احمله إلى
~~منزلي لا يفسد العقد؛ لأن هذا ليس بشرط في البيع بل هو كلام مبتدأ بعد تمام
~~البيع فلا يوجب فساده. اه.
# فعلى هذا لو استأجر قرية أو أرضا للزراعة، ثم قال بعد تمامها: إن الحرث
~~على المستأجر لا تفسد؛ لأنه لم يكن شرطا فيها، وإنما يكون شرطا لو قال على
~~أن الحرث عليه فليحفظ هذا فإنه يخرج عليه كثير من المسائل.
# قوله (والمضاربة) بأن قال ضاربتك في ألف على النصف في الربح إن شاء فلان
~~أو إن قدم زيد ذكره العيني وهو مثال لتعليقها بالشرط وهذا الذي وقع للعيني
~~هنا دليل على كسله وعدم تصفح كلامهم فإنه لو أتى بالأمثلة التي ذكروها في
~~الأبواب ms3593 لكان أنسب وفي البزازية ولا تبطل بالشرط الفاسد، ولو شرط من الربح
~~عشرة دراهم فسدت لا؛ لأنه شرط بل لقطع الشركة. اه.
# وفيها دفع إليه ألفا على أن يدفع رب المال إلى المضارب أرضا بزرعها سنة
~~أو دارا للسكنى بطل الشرط وجازت المضاربة، ولو شرط المضارب لرب المال أن
~~يدفع له أرضا أو دارا سنة فسدت؛ لأنه جعل نصف الربح عوضا عن عمله وأجرة
~~داره. اه.
# ثم قال: ولو شرط على أن تكون النفقة على المضارب إذا خرج إلى السفر بطل
~~الشرط وجازت. اه. وسيأتي بقية الكلام على ذلك في كتابها.
# قوله (والقضاء) بأن قال الخليفة وليتك قضاء مكة مثلا على أن لا تعزل أبدا
~~ويصح تعليقه بالشرط قال في البزازية لو شرط في التقليد أنه متى فسق ينعزل
~~انعزل. اه.
# وفي البزازية أيضا استخلف رجلا وشرط عليه أن لا يرتشي ولا يشرب الخمر ولا
~~يمتثل أمر أحد صح التقليد والشرط وإن فعل شيئا من ذلك انعزل ولا يبطل قضاؤه
~~فيما مضى قلد السلطان رجلا القضاء وشرط عليه أن لا يسمع قضية رجل بعينه يصح
~~الشرط ولا ينفذ قضاء القاضي في هذا الرجل ويجب على السلطان أن يفصل قضية إن
~~اعتراه قضيته اه.
# قوله (والإمارة) بأن قال الخليفة وليتك إمارة الشام مثلا على أن لا تركب
~~فهذا الشرط فاسد ولا تبطل أمريته بهذا والإمارة مصدر كالإمرة بالكسر يقال
~~فلان أمر وأمر عليه إذا كان واليا، وقد كان سوقه أي أنه يجرب والتأمير
~~تولية الإمارة يقال هو أمير مؤمر وتأمر عليهم أي تسلط، كذا في الصحاح وفي
~~صحيح البخاري «إنكم ستحرصون على الإمارة وستكون ندامة يوم القيامة» .
# قوله (والكفالة) بأن قال كفلت غريمك إن أقرضتني كذا ذكره العيني وهو مثال
~~لتعليقها بالشرط، وفي البزازية لو قال كفلت به على أنه مني طولبت به أو
~~كلما طولبت به فلي أجل شهر صحت، فإذا طالبه به فله أجل شهر من وقت المطالبة
~~الأولى، فإذا تم الشهر من المطالبة الأولى لزم التسليم ولا يكون ms3594 للمطالبة
~~الثانية تأجيل. اه.
# ثم قال كفل على أنه بالخيار عشرة أيام أو أكثر يصح بخلاف البيع لأن
~~مبناها على التوسع. اه.
# وأما تعليقها بالشرط فسيأتي أنه يصح بشرط ملائم وفي البزازية من البيوع
~~وتعليق الكفالة إن متعارفا كقدوم المطلوب يصح وإن شرطا محضا كأن دخل الدار
~~أو هبت الريح لا والكفالة إلى هبوب الريح جائزة والشرط باطل ونص النسفي أن
~~الشرط إن لم يتعارف تصح الكفالة ويبطل الشرط والحوالة كهي.
# قوله (والحوالة) بأن قال أحلتك على فلان بشرط أن لا ترجع علي عند التواء
~~ذكره العيني يعني تصح الحوالة ويبطل الشرط فيرجع عليه عند التواء ويصح
~~تعليقها بالشرط ومنه اشتراط الخيار للمحتال وهو جائز كما في البزازية، ثم
~~اعلم أن الحوالة تبطل ببعض الشروط لما في البزازية ومن صور فساد الحوالة ما
~~إذا شرط في الحوالة أن يعطي المال المحال به المحتال عليه للمحتال من ثمن
~~دار المحيل؛ لأنه لا يقدر على الوفاء بالملتزم بخلاف ما إذا التزم المحتال
~~عليه الإعطاء من ثمن دار نفسه؛ لأنه
PageV06P205
# قادر على بيع دار نفسه ولا يجبر على بيع داره كما إذا
~~كان قبولها بشرط الإعطاء عند الحصاد لا يجبر على الأداء قبل الأجل. اه.
~~وهذه واردة على إطلاق المصنف وغيره.
# قوله (والوكالة) بأن قال وكلتك إن أبرأتني عما لك علي ذكره العيني وهو
~~مثال تعليقها بالشرط وفي البزازية تعليق الوكالة بالشرط جائز وتعليق العزل
~~به باطل وتفرع على ذلك أنه لو قال كلما عزلتك فأنت وكيلي أنه صحيح؛ لأنه
~~تعليق التوكيل بالعزل وسيأتي طريق عزله، ولو قال كلما وكلتك فأنت معزول لم
~~يصح؛ لأنه تعليق العزل بالشرط وفي البزازية الوكالة لا تبطل بالشروط
~~الفاسدة أي شرط كان.
# قوله (والإقالة) بأن قال أقلتك عن هذا البيع إن أقرضتني كذا ذكره العيني
~~وفي القنية لا يصح تعليق الإقالة بالشرط وتقدم أنهما لو تقايلا بأقل من
~~الثمن الأول أو بجنس آخر لم تفسد ووجب الثمن الأول وهو مثال أنها لا تبطل
~~بالشروط الفاسدة، وأما ما ms3595 ذكر فمثال تعليقها وفي البزازية يجوز اشتراط
~~الخيار فيها.
# قوله (والكتابة) بأن قال المولى لعبده كاتبتك على ألف بشرط أن لا تخرج من
~~البلد أو على أن لا تعامل فلانا أو على أن تعمل في نوع من التجارة فإن
~~الكتابة على هذا الشرط تصح ويبطل الشرط فله أن يخرج من البلد ويعمل ما شاء
~~من أنواع التجارة مع أي شخص شاء وذلك؛ لأن الشرط غير داخل في صلب العقد
~~وأما إذا كان داخلا في صلب العقد بأن كان في نفس البدل كالكتابة على خمر
~~ونحوها فإنها تفسد به على ما عرف في موضعه ذكره العيني وفي البزازية كاتبها
~~وهي حامل على أن يدخل ولدها في الكتابة فسدت لأنها تبطل بالشرط الفاسد.
# قوله (وإذن العبد في التجارة) بأن قال لعبده أذنت لك في التجارة على أن
~~تتجر إلى شهر أو على أن تتجر في كذا فإن إذنه له يكون عاما في التجارات
~~والأوقات ويبطل الشرط.
# قوله (ودعوة الولد) بأن قال لأمته التي ولدت هذا الولد مني إن رضيت
~~امرأتي بذلك.
# قوله (والصلح عن دم العمد) بأن صالح ولي المقتول عمدا القاتل على شيء
~~بشرط أن يقرضه أو يهدي إليه شيئا فإن الصلح صحيح والشرط فاسد ويسقط الدم؛
~~لأنه من الإسقاطات فلا يحتمل الشرط قوله (وعن الجراحة) بأن صالح عنها بشرط
~~إقراض شيء أو إهدائه.
# قوله (وعقد الذمة) بأن قال الإمام لحربي يطلب عقد الذمة ضربت عليك الجزية
~~إن شاء فلان مثلا فإن عقد الذمة صحيح والشرط باطل.
# قوله (وتعليق الرد بالعيب) بأن قال إن وجدت بالمبيع عيبا أرده
PageV06P206
# عليك إن شاء فلان مثلا قوله (وبخيار الشرط) أي وتعليق
~~الرد به بأن قال من له خيار الشرط في البيع رددت البيع أو قال أسقطت خياري
~~إن شاء فلان فإنه يصح ويبطل الشرط.
# قوله (وعزل القاضي) بأن قال الخليفة للقاضي عزلتك عن القضاء إن شاء فلان
~~فإنه ينعزل ويبطل الشرط لما ذكرنا أن هذه الأشياء ليست بمعاوضة مالية فلا
~~يؤثر فيها الشروط الفاسدة. ms3596
# ولم يذكر المصنف - رحمه الله تعالى - ما يجوز تعليقه بالشرط قال الشارح -
~~رحمه الله تعالى - أنه مختص بالإسقاطات المحضة التي يحلف بها كالطلاق
~~والعتاق وبالالتزامات التي يحلف بها كالحج والصلاة والتوليات كالقضاء
~~والإمارة. اه.
# وقد فاته الإذن في التجارة فإنه يصح تعليقه بالشرط كما في الخانية لكونه
~~من
PageV06P207
# الإسقاطات لكن لا يحلف به، فلو حذف التي يحلف بها
~~لدخل ولدخل تعليق تسليم الشفعة فإنه صحيح كما في البزازية لكونه إسقاطا لكن
~~لا يحلف به، وقد فات المصنف الرهن فإنه مما لا يبطل بالشرط الفاسد كما في
~~البزازية وفاته أيضا مسألة الإسلام فإنه لا يصح تعليقه بالشرط كما في فتاوى
~~قارئ الهداية ويرد عليه أن الهبة يجوز تعليقها بالشرط الملائم نحو وهبتك
~~على أن تقرضني كذا، كذا في جامع الفصولين وعلى هذا فما ذكره الكردري في
~~المناقب معزيا إلى الناصحي لو قال إن اشتريت جارية فقد ملكتها منك يصح
~~ومعناه إذا قبضه بناء على ذلك. اه.
# مبني على أن الشرط ملائم وفي البزازية من البيوع وتعليق الهبة بإن باطل
~~وبعلى أن ملائما كهبته على أن يعوضه يجوز وإن مخالفا بطل الشرط وصحت الهبة
~~ويرد عليه أيضا تعليق دعوة الولد صحيح كقوله إن كانت جاريتي حاملا فمتى صح
~~كذا في البزازية وليس مما ذكره وكذا يرد عليه الكفالة فإنه يصح تعليقها
~~بشرط ملائم كما قدمناه ولم يذكر المصنف ولا الشارح ما يجوز تعليقه بالشرط
~~الجائز وما لا يجوز وتقييده بالفاسد يخرجه وفي البزازية أن ما يتعلق بذكر
~~الشرط الجائز يفسده الفاسد من الشرط كالبيع والإجارة والصلح على مال
~~والقسمة وعقد لا يتعلق بالجائز، فالفاسد من الشرط لا يبطله كالنكاح والخلع
~~والصلح عن دم العمد والعتق على مال فالأول لا يصح إلا ببدل منطوق معلوم
~~يجري فيه التمليك والتملك والثاني يصح ببدل وبدونه وببدل مجهول وحرام وحلال
~~وعقد يتعلق بالجائز منه والفاسد منه على نوعين نوع يفسده ونوع لا وهو
~~الكتابة إلى آخر ما فيها، وقد ذكر المصنف - رحمه الله تعالى - ما يجوز ms3597
~~إضافته إلى زمان وما لا يجوز في آخر كتاب الإجارات فإذا وصلنا إليه شرحناه
~~بأتم مما ذكره الشارح هنا وننبه على ما فاتهما إن شاء الله تعالى، والله
~~أعلم بالصواب.
### | (كتاب الصرف) .
# تقدم وجه تأخيره والكلام فيه في مواضع الأول في معناه اللغوي ذكر في
~~القاموس أن صرف
PageV06P208
# الحديث أن يزاد فيه ويحسن من الصرف في الدراهم وهو
~~فضل بعضه على بعض في القيمة وكذلك صرف الكلام، وأما الصرف في الحديث «لا
~~يقبل الله منه صرفا ولا عدلا» فالصرف التوبة والعدل الفدية أو هو النافلة
~~والعدل الفريضة أو بالعكس أو هو الوزن والعدل الكيل أو هو الاكتساب والعدل
~~الفدية أو الحيل. اه.
# وفي الصحاح يقال صرفت الدراهم بالدنانير وبين الدرهمين صرف أي فضل لجودة
~~فضة أحدهما على الآخر. اه.
# والثاني: في معناه في الشريعة وقد أفاد بقوله (هو بيع بعض الأثمان ببعض)
~~كالذهب والفضة إذا بيع أحدهما بالآخر أي بيع ما من جنس الأثمان بعضها ببعض
~~وإنما فسرناه به ولم نبقه على ظاهره ليدخل فيه بيع المصوغ بالمصوغ أو
~~بالنقد فإن المصوغ بسبب ما اتصل به من الصنعة لم يبق ثمنا صريحا ولهذا
~~يتعين في العقد ومع ذلك بيعه صرف الثالث في ركنه فما هو ركن كل بيع فهو
~~ركنه من الإيجاب والقبول أو التعاطي والرابع في شرائطه فأربعة، الأول قبض
~~البدلين قبل الافتراق بالأبدان، الثاني أن يكون باتا لا خيار فيه فإن شرط
~~فيه خيار وأبطله صاحبه قبل التفرق صح وبعده لا، وأما خيار العيب فثابت فيه،
~~وأما خيار الرؤية فثابت في العين دون الدين، وإذا رده بعيب انفسخ العقد
~~سواء رده في المجلس أو بعده وإن كان دينا فردها في المجلس لم ينفسخ، فإذا
~~رد بدله بقي الصرف وإن رد بعد الافتراق بطل وتمامه في البدائع، الثالث أن
~~لا يكون بدل الصرف مؤجلا فإن أبطل صاحب الأجل الأجل قبل التفرق ونقد ما
~~عليه ثم افترقا عن قبض من الجانبين انقلب جائزا وبعد التفرق لا، الرابع
~~التساوي في الوزن ms3598 إن كان المعقود عليه من جنس واحد فإن تبايعا ذهبا بذهب أو
~~فضة بفضة مجازفة لم يجز فإن علما التساوي في المجلس وتفرقا عن قبض صح، وكذا
~~لو اقتسما الجنس مجازفة لم يجز إلا إذا علم التساوي في المجلس لأن القسمة
~~كالبيع، كذا في السراج الوهاج. (قوله: فلو تجانسا شرط التماثل والتقابض) أي
~~النقدان بأن بيع أحدهما بجنس الآخر فلا بد لصحته من التساوي وزنا ومن قبض
~~البدلين قبل الافتراق، أما التساوي فقدمناه في باب الربا ولو تصارفا جنسا
~~بجنس مثلا بمثل وتقابضا وتفرقا ثم زاد أحدهما صاحبه شيئا أو حط عنه شيئا
~~وقبله الآخر فسد البيع عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف هما باطلان والصرف صحيح
~~وعند محمد الزيادة باطلة والحط جائز بمنزلة الهبة المستقلة، واختلافهم هذا
~~فرع اختلافهم في أن الشرط الفاسد المتأخر عن العقد في الذكر إذا ألحق به هل
~~يلتحق أم لا فمن أصل أبي حنيفة التحاقه ويفسد العقد، ومن أصلهما عدم
~~التحاقه فطرده أبو يوسف هنا ومحمد فرق بين الزيادة والحط ولو زاد أو حط في
~~صرف بخلاف الجنس جاز إجماعا لكن يشترط قبض الزيادة قبل الافتراق لالتحاقها
~~بأصل العقد، ولو حط مشتري الدينار قيراطا منه فبائع الدينار يكون شريكا له
~~في الدينار ولو زاد مشتري السيف المحلى دينارا جاز ولا يشترط قبضه قبل
~~الافتراق لصرف الزيادة إلى النصل والحمائل وتمامه في البدائع، وأما التقابض
~~فالمراد التقابض قبل الافتراق بأبدانهما بأن يأخذ هذا في جهة وهذا في جهة
~~فإن مشيا ميلا أو أكثر ولم يفارق أحدهما صاحبه فليسا بمتفرقين ولا يبطل بما
~~يدل على الإعراض بخلاف خيار المخيرة فإنه يبطل بما يدل عليه، وتفرع على ما
~~ذكرناه أنه لو كان لكل من رجلين على صاحبه دين فأرسل إليه رسولا فقال بعتك
~~الدنانير التي لي عليك بالدراهم التي لك علي، وقال قبلت فهو باطل لأن حقوق
~~العقد لا تتعلق بالرسول بل بالمرسل وهما متفرقان بأبدانهما، وكذا لو نادى
~~أحدهما صاحبه من وراء جدار أو ناداه من ms3599 بعيد لم يجز لأنهما مفترقان
~~بأبدانهما والمعتبر افتراق المتعاقدين سواء كانا مالكين أو نائبين كالأب
~~والوصي والوكيل لأن
PageV06P209
# القبض من حقوق العقد وحقوقه متعلقة بهما ولا اعتبار
~~بالمجلس إلا في مسألة وهي ما إذا قال الأب اشهدوا أني اشتريت هذا الدينار
~~من ابني الصغير بعشرة دراهم ثم قام قبل أن يزن العشرة فهو باطل، كذا روي عن
~~محمد لأن الأب هو العاقد فلا يمكن اعتبار التفرق بالأبدان فيعتبر المجلس،
~~كذا في البدائع وفي الذخيرة لو وكل وكيلين في الصرف فتصارفا ثم ذهب أحدهما
~~قبل القبض وقبض الآخر بطل في حصة الذاهب فقط كالمالكين إذا قبض أحدهما ولم
~~يقبض الآخر بخلاف الوكيلين بقبض الدين إذا قبض أحدهما دون الآخر لم يجز،
~~كذا في الذخيرة وتفرع على اشتراط القبض أنه لا يجوز الإبراء عن بدل الصرف
~~ولا هبته والتصدق به فإن فعل لم يصح بدون قبول الآخر فإن قبل انتقض الصرف
~~وإلا لم يصح ولم ينتقض؛ لأنه في معنى الفسخ فلا يصح إلا بتراضيهما فلو أبى
~~الواهب أن يأخذ ما وهب أجبر على القبض وتفرع أيضا أنه لا يجوز الاستبدال
~~ببدل الصرف قبل قبضه وسيأتي، وعلى هذا تتخرج المقاصة في ثمن الصرف إذا وجب
~~الدين بعقد متأخر عن عقد الصرف أنه لا يصير قصاصا ببدل الصرف وإن تراضيا
~~بذلك، وقد مر في السلم ولو قبض بدل الصرف ثم انتقض القبض فيه لمعنى أوجب
~~انتقاضه أن يبطل الصرف وقد تقدم في السلم وتمامه في البدائع ثم إن استحق
~~أحد بدلي الصرف بعد الافتراق فإن أجاز المستحق والبدل قائم أو ضمن الناقد
~~وهو هالك جاز الصرف وإن استرده وهو قائم أو ضمن القابض قيمته وهو هالك بطل
~~الصرف، كذا في البدائع قيدنا التماثل من حيث الوزن لأنه لا اعتبار به عددا،
~~كذا في الذخيرة.
# قوله (وإن اختلفا جودة وصياغة) لقوله - عليه السلام - «الذهب بالذهب
~~والفضة بالفضة» إلى أن قال «مثلا بمثل سواء بسواء يدا بيد، فإذا اختلفت هذه
~~الأصناف فبيعوا كيف شئتم إذا كان ms3600 يدا بيد» رواه مسلم وغيره ولا فرق في ذلك
~~بين أن يكونا مما يتعين بالتعيين كالمصوغ والتبر أو لا يتعينان كالمضروب أو
~~يتعين أحدهما دون الآخر لإطلاق الحديث وفي الذخيرة من البيوع من الفصل
~~السادس، وإذا باع درهما كبيرا بدرهم صغير أو درهما جيدا بدرهم رديء يجوز
~~لأن لهما فيه غرضا صحيحا، فأما إذا كانا مستويين في القدر والصفة فبيع
~~أحدهما بالآخر هل يجوز وهل يصير مثله دينا في الذمة اختلفوا بعضهم قالوا لا
~~يجوز وأشار إليه محمد في الكتاب وبه كان يفتي أبو حاتم الإمام أبو أحمد.
~~اه.
# قيد إسقاط الصفة بالأثمان؛ لأنه لو باع إناء نحاسا بإناء نحاس أحدهما
~~أثقل من الآخر فإنه يجوز وزنا مع أن النحاس وغيره مما يوزن من الأموال
~~الربوية أيضا وذلك لأن صفة الوزن في النقدين منصوص عليها فلا يتغير بالصنعة
~~ولا يخرج عن كونه موزونا بتعارف جعله عدديا لو تعورف ذلك بخلاف غيرهما فإن
~~الوزن فيه بالتعارف فيخرج عن كونه موزونا بتعارف عدديته إذا صيغ وصنع وكذا
~~في فتح القدير وفي الذخيرة حتى قالوا لو اعتادوا بيع الأواني المتخذة من
~~هذه الأشياء بالوزن لا بالعدد لا يجوز بيعه بغير المصنوع من جنسه إلا
~~متساويا وزنا، وإذا تعاملوا بيعها عدا لا وزنا يجوز بيع الواحد بالاثنين
~~اه.
# وفي القاموس الجيد ككيس ضد الرديء والجمع جياد وجيادات وجيايد وجاد يجود
~~جودة صار جيدا اه.
# وفيه والصياغة بالكسر حرفة الصائغ اه. قوله (وإلا شرط التقابض) أي وإن لم
~~يتجانسا يشترط التقابض قبل الافتراق دون التماثل لما رويناه من الحديث وفي
~~فتح القدير والمعراج معزيا إلى فوائد القدوري المراد بالقبض هنا القبض
~~بالبراجم لا بالتخلية يريد باليد. اه.
# ثم اختلفوا في القبض فقيل شرط انعقاده صحيحا فأورد عليه أنه حينئذ لا بد
~~من القران أو التقدم والقبض متأخر فكان حكما له لا شرطا وأجيب بأن الوجود
~~في المجلس جعل مقارنا للعقد حكما والصحيح المختار أنه شرط
PageV06P210
# بقائه على الصحة لا شرط انعقاده وقد أشار محمد إلى ms3601 كل
~~منهما، كما في الذخيرة ويدل على الثاني قوله فإن تفرقا قبل القبض بطل فلولا
~~أنه منعقد ما بطل بالافتراق، كذا في المعراج وثمرة الخلاف تظهر فيما إذا
~~ظهر الفساد فيما هو صرف فهل يفسد فيما ليس بصرف عند أبي حنيفة فعلى القول
~~الضعيف يتعدى الفساد وعلى الأصح لا يتعدى، كذا في فتح القدير وقيد بالذهب
~~والفضة لأنه لو باع فضة بفلوس أو ذهب بفلوس فإنه يشترط قبض أحد البدلين قبل
~~الافتراق لا قبضهما، كذا في الذخيرة وقدمناه عند قوله في باب الربا وصح بيع
~~الفلس بالفلسين، وفي الذخيرة إذا غصب قلب فضة أو ذهب ثم استهلكه فعليه
~~قيمته مصوغا من خلاف جنسه فإن تفرقا قبل قبض القيمة جاز عندنا خلافا لزفر؛
~~لأنه صرف وعندنا هو صرف حكما للضمان الواجب بالغصب لا مقصودا فلا يشترط له
~~القبض سواء كان وجوب القيمة بقضاء القاضي أو بالصلح، ولو اشترى المودع
~~الوديعة الدراهم بدنانير وقبض الدنانير وافترقا قبل أن يجدد المودع قبضا في
~~الوديعة بطل الصرف، بخلاف ما إذا كانت مغصوبة لأن قبض الغصب ينوب عن قبض
~~الشراء بخلاف الوديعة اه.
# قوله (فلو باع الذهب بالفضة مجازفة صح إن تقابضا في المجلس) لأن المستحق
~~هو القبض قبل الافتراق دون التسوية لما روينا فلا يضره الجزاف ولو افترقا
~~قبل قبضهما أو قبض أحدهما بطل لفوات الشرط قيد ببيع الجنس بخلاف الجنس؛
~~لأنه لو باع الجنس بالجنس مجازفة فإن علما تساويهما قبل الافتراق صح وبعده
~~لا.
# (قوله: ولا يصح التصرف في ثمن الصرف قبل قبضه فلو باع دينارا بدراهم ثم
~~اشترى بها ثوبا فسد البيع في الثوب) أي في أحد بدلي الصرف لأن كلا منهما
~~ثمن فلا تجوز هبته ولا صدقته ولا ببيع شيء به وقدمنا أنه إن وهب أو تصدق به
~~أو أبرأه فإن قبل الآخر انفسخ الصرف لتعذر وجود القبض وإلا فلا، وأما البيع
~~فصورته كما ذكره المصنف باع دينارا بعشرة دراهم ولم يقبضها حتى اشترى بها
~~ثوبا أو مكيلا أو موزونا فالبيع ms3602 في الثوب فاسد لأن قبض العشرة مستحق حقا
~~لله تعالى فلا يسقط بإسقاط المتعاقدين فلم يجز بيع الثوب والصرف على حاله
~~يقبض بدله من عاقده معه، وأورد عليه أن فساد الصرف حينئذ حق الله تعالى
~~وصحة بيع الثوب حق العبد فتعارضا فيقدم حق العبد لتفضل الله بذلك، وأجيب
~~بأن ذلك بعد ثبوت الحقين ولم يثبت حق العبد بعد لأنه يفوت حق الله بعد
~~تحققه فيمتنع لا أنه يرتفع وقد نقل عن زفر صحة بيع الثوب لأن الثمن في بيعه
~~لم يتعين كونه بدل الصرف؛ لأن العقد لا يتعين فإضافة العقد إلى بدل الصرف
~~كعدم إضافته فيجوز شراء ثوب بدراهم لم يصفها وجوابه أن قبض بدل الصرف واجب
~~والاستبدال يفوته فكان شرط إيفاء ثمن الثوب من بدل الصرف شرطا فاسدا فيمتنع
~~الجواز، وقد رجحه في فتح القدير.
# ثم اعلم أنهم قرروا هنا كما في المعراج أن البدلين في باب الصرف كل منهما
~~ثمن قبل العقد وحالته فلا يشترط وجودها في ملك المتصارفين ولا يتعينان
~~بالإشارة ومثمن من وجه بعد العقد ضرورة أن العقد لا بد له من مثمن فلا يجوز
~~الاستبدال بأحدهما قبل القبض لكونه بيع المبيع قبل قبضه إلى آخره وبه اندفع
~~ترجيح ابن الهمام قول زفر كما لا يخفى، وفي الذخيرة إذا اشترى الرجل ألف
~~درهم بعينها بمائة دينار والدراهم بيض فأعطاه مكانها سودا أو رضي بها
~~البائع جاز ذلك لأن هذا ليس باستبدال والسود والبيض من الدراهم جنس واحد
~~وإنما أبرأه عن صفة الجودة حين تجوز بالسود فكان مستوفيا بهذه الطريق لا
~~مستبدلا، قال شمس الأئمة السرخسي ومراده من السود الدراهم المضروبة من
~~النقود السود لا الدراهم البخارية لأن أخذ البخارية مكان الدراهم البيض لا
~~يجوز؛ لأنه يكون استبدالا لاختلاف
PageV06P211
# الجنس، وكذلك لو قبض مشتري الدراهم الدراهم فأراد أن
~~يعطي ضربا آخر من الدنانير سوى ما شرط لا يجوز إلا برضا صاحبه، وإذا رضي به
~~صاحبه كان مستوفيا لا مستبدلا لكون الجنس واحدا قيل هذا إذا أعطى ضربا ms3603 دون
~~المسمى فأما إذا أعطاه ضربا فوق المسمى فلا حاجة إلى رضا صاحبه. اه.
# وقدمنا جواز الرهن ببدل الصرف فإن هلك وهما في المجلس هلك بما فيه وجاز
~~العقد وإن هلك بعد الافتراق بطل الصرف ولا يكون مستوفيا وقدمنا جواز
~~الحوالة والكفالة به فإن سلم الكفيل أو الأصيل أو المحال عليه في المجلس صح
~~وإن افترق المتعاقدان بطل وإن بقي الكفيل أو المحال عليه لأن حقوق العقد
~~إنما تتعلق بالمتعاقدين، كذا في شرح السراج الوهاج.
# قوله (ولو باع أمة مع طوق قيمة كل ألف بألفين ونقد من الثمن ألفا فهو ثمن
~~الطوق وإن اشتراها بألفين ألف نقد وألف نسيئة فالنقد ثمن الطوق) لأن حصة
~~الطوق يجب قبضها في المجلس لكونه بدل الصرف والظاهر منهما الإتيان بالواجب
~~فيصرف المتأخر إلى الجارية والمقبوض والحال إلى الطوق إحسانا للظن بالمسلم،
~~وكذا لو قال خذ منهما صرفا إلى الطوق وصح البيع فيهما تحريا للجواز، بخلاف
~~ما لو صرح فقال خذ هذه الألف من ثمن الجارية فإن الظاهر حينئذ عارضه
~~التصريح بخلافه، فإذا قبضه ثم افترقا بطل في الطوق كما إذا لم يقبضه، كذا
~~في فتح القدير وقيد بتأجيل البعض لأنه لو أجل الكل فسد البيع في الكل عند
~~أبي حنيفة، وقالا يفسد في الطوق دون الجارية لأن القبض ليس بشرط في حصتها
~~فيتقدر الفساد بقدره ولأبي حنيفة أن الفساد مقارن فيتعدى إلى الجميع كما لو
~~جمع بين عبد وحر في البيع بخلاف الفساد في الأولى فإنه طارئ فلا يتعدى إلى
~~غيره، وقد اعترض الشارح على المؤلف بالتسامح في عبارته بأنه ذكر القيمة في
~~كل منهما ولا تعتبر القيمة في الطوق وإنما يعتبر القدر حين المقابلة بالجنس
~~وكذا لا حاجة إلى بيان قيمة الجارية لأن قدر الطوق مقابل به والباقي
~~بالجارية قلت قيمتها أو كثرت فلا فائدة في بيان قيمتها إلا إذا قدر أن
~~الثمن بخلاف جنس الطوق فحينئذ يفيد بيان قيمتها؛ لأن الثمن ينقسم عليهما
~~على قدر قيمتهما اه.
# وقد أجاب العيني بما لا ms3604 طائل تحته وفي فتح القدير ولقد وقع الإفراط في
~~تصوير المسألة حيث جعل طوقها ألف مثقال فضة فإنه عشرة أرطال بالمصري ووضع
~~هذا المقدار في العنق بعيد عن العادة بل نوع تعذيب وكون قيمتها مع مقدار
~~الطوق متساويين ليس بشرط بل الأصل أنه إذا بيع نقد مع غيره بنقد من جنسه لا
~~بد أن يزيد الثمن على النقد المضموم إليه اه.
### | [باع سيفا حليته خمسون بمائة ونقد خمسين]
# قوله (ومن باع سيفا حليته خمسون بمائة ونقد خمسين فهي حصتها وإن لم يبين
~~أو قال من ثمنهما) أما إذا لم يبين فلما ذكرنا أن أمرهما يحمل على الصلاح،
~~وأما إذا قال خذ هذا من ثمنهما فلأن التثنية قد يراد بها الواحد منهما قال
~~الله تعالى {نسيا حوتهما} [الكهف: 61] والناسي أحدهما، وقال تعالى {يخرج
~~منهما اللؤلؤ والمرجان} [الرحمن: 22] والمراد أحدهما وفي الحديث فأذنا
~~وأقيما والمراد أحدهما فيحمل عليه لظاهر حالهما بالإسلام ونظيره في الفقه
~~إذا حضتما حيضة أو ولدتما ولدا علق بأحدهما للاستحالة، بخلاف ما إذا لم
~~يذكر المفعول به للإمكان وقد فاته صورتان الأولى أن يبين ويقول خذ هذا نصفه
~~من ثمن الحلية ونصفه من ثمن السيف، الثانية أن يجعل الكل من ثمن السيف
~~وفيهما يكون المقبوض ثمن الحلية لأنهما شيء واحد فيجعل عن الحلية لحصول
~~مراده هكذا ذكره الشارح وفي المعراج معزيا إلى المبسوط لو قال خذ هذه
~~الخمسين من ثمن السيف خاصة، وقال الآخر نعم أو قال لا وتفرقا
PageV06P212
# على ذلك انتقض البيع في الحلية؛ لأن الترجيح
~~بالاستحقاق عند المساواة في العقد أو الإضافة ولا مساواة بعد تصريح الدافع
~~بكون المدفوع ثمن السيف خاصة والقول في ذلك قوله؛ لأنه هو المملك فالقول له
~~في بيان جهته. اه.
# وهكذا في العناية وفي السراج الوهاج ولو قال هذا الذي عجلته حصة السيف
~~كان عن الحلية وجاز البيع؛ لأن السيف اسم للحلية أيضا؛ لأنها تدخل في بيعه
~~تبعا، ولو قال هذا من ثمن الجفن والنصل خاصة فسد البيع؛ لأنه صرح بذلك
~~وأزال ms3605 الاحتمال فلم يمكن حمله على الصحة اه.
# ويمكن التوفيق بأن يحمل ما ذكره الشارح على ما إذا قال من ثمن السيف ولم
~~يقل خاصة فيوافق ما في السراج الوهاج، وأما ما في المبسوط وإنما قال خاصة
~~وحينئذ كأنه قال خذ هذا عن النصل فليتأمل وسيتضح بعد، قيد بقوله بمائة؛
~~لأنه لو باعه بخمسين أو بأقل منها لم يجز للربا وإن باعه بفضة لم يدر وزنها
~~لم يجز أيضا لشبهة الربا ففي ثلاثة أوجه لا يجوز البيع وفي واحد يجوز وهو
~~ما إذا علم أن الثمن أزيد مما في الحلية ليكون ما كان قدرها مقابلا لها
~~والباقي في مقابلة النصل هذا إذا كان الثمن من جنس الحلية فإن كان من خلاف
~~جنسها زكى فما كان لجواز التفاصيل ولا خصوصية للحلية مع السيف والطوق مع
~~الجارية بل المراد إذا جمع مع الصرف غيره فإن النقد لا يخرج عن كونه صرفا
~~بانضمام غيره إليه، وعلى هذا بيع المزركش والمطرز بالذهب أو الفضة وفي
~~المبسوط وكان محمد بن سيرين يكره بيعه بجنسه وبه نأخذ لاحتمال الزيادة
~~والأولى بيعه بخلاف جنسه.
# قوله (ولو افترقا بلا قبض صح في السيف دونها إن تخلص بلا ضرر وإلا بطلا)
~~أي بطل العقد فيهما؛ لأن حصة الصرف يجب قبضها قبل الافتراق، فإذا لم يقبضها
~~حتى افترقا بطل فيه لفقد شرطه وكذا في السيف إن كان لا يتخلص إلا بضرر
~~لتعذر تسليمه بدون ضرر كبيع جذع من سقف وإن كان يتخلص بدونه جاز لمقدرة على
~~التسليم فصار كالجارية مع الطوق، وذكر الشارح هنا ما نقلناه عن المبسوط
~~سابقا ثم قال: قال الراجي عفو ربه: ينبغي أن تكون هذه كالمسألة المتقدمة من
~~أنه يصرف إلى الحلية ومن أنه على التفصيل المتقدم ذكره يعني إن كانت الحلية
~~تتخلص بغير ضرر صح في السيف خاصة وإلا بطل في الكل وفي المحيط لو قال من
~~ثمن النصل خاصة فإن لم يمكن التمييز إلا بضرر
PageV06P213
# يكون المنقود ثمن الصرف ويصحان جميعا؛ لأنه قصد صحة
~~البيع ms3606 ولا صحة له إلا بصرف المنقود إلى الصرف فحكمنا بجوازه تصحيحا للبيع
~~وإن أمكن تمييزها بغير ضرر بطل الصرف فعلى هذا ما ذكر في المبسوط محمول على
~~ما إذا كانت الحلية تتخلص من غير ضرر توفيقا بينه وبين ما ذكر في المحيط
~~اه.
# وفيه نظر؛ لأن ما في المحيط إنما هو فيما إذا صرح بالنصل دون السيف ولا
~~شك في عدم انصرافه إلى الحلية؛ لأنه صريح كما قدمناه لكن بشرط أن يتخلص بلا
~~ضرر وإلا صرفناها إلى الحلية وتركنا الصريح تصحيحا؛ لأنه لولا ذلك بطل في
~~الكل وما في المبسوط إنما هو فيما إذا قال خذ هذا من ثمن السيف خاصة فذكر
~~السيف ولم يذكر النصل.
# والحاصل أنه إن ذكر السيف ولم يقل خاصة صرف إلى الحلية مطلقا، أعني سواء
~~أمكن التمييز بلا ضرر أو لا، وإن زاد خاصة أم لم يذكر السيف وإنما ذكر
~~النصل لا ينصرف إليها ويصرف إلى النصل إن أمكن تخليصه بلا ضرر وإلا صرفناه
~~إلى الحلية، وفي البدائع إن ذكر أنه من ثمن السيف يقع عن الحلية وإن ذكر
~~أنه من ثمن النصل، فإن أمكن تخليصه بلا ضرر يقع عن المذكور ويبطل الصرف
~~بالافتراق وإلا فالمنقود ثمن الصرف ويصحان. اه.
# وفي المغرب الحلية الزينة من الذهب أو فضة يقال حلية السيف والسرج وغيره
~~وفي التنزيل {وتستخرجون حلية تلبسونها} [فاطر: 12] أي اللؤلؤ والمرجان اه.
# قوله (ولو باع إناء فضة وقبض بعض ثمنه وافترقا صح فيما قبض والإناء مشترك
~~بينهما) يعني إذا باعه بفضة أو ذهب لأنه صرف وهو يبطل بالافتراق قبل القبض
~~فيتقدر الفساد بقدر ما لم يقبض ولا يشيع؛ لأنه طارئ ولا يكون هذا تفريق
~~الصفقة أيضا؛ لأن التفريق من جهة الشرع باشتراط القبض لا من العاقد ولا
~~يثبت للمشتري خيار عيب الشركة؛ لأنها حصلت منه وهو عدم النقد قبل الافتراق،
~~بخلاف ما إذا هلك أحد العبدين قبل القبض حيث ثبت الخيار في أخذ الباقي لعدم
~~الصنع منه. (قوله: وإن استحق بعض الإناء أخذ المشتري ms3607 ما بقي بقسطه أو رد) ؛
~~لأن الشركة في الإناء عيب؛ لأن التشقيص يضره وهذا العيب كان موجودا عند
~~البائع مقارنا فإن أجاز المستحق قبل أن يحكم له بالاستحقاق جاز العقد وكان
~~الثمن له يأخذه البائع من المشتري ويسلمه إليه إذا لم يفترقا بعد الإجازة
~~ويصير العاقد وكيلا للمجيز فتتعلق حقوق العقد بالوكيل دون المجيز حتى لو
~~افترق المتعاقدان قبل إجازة المستحق بطل العقد وإن فارقه المستحق قبل
~~الإجازة والمتعاقدان باقيان في المجلس بطل العقد، كذا في السراج الوهاج
~~أطلق الخيار فشمل ما قبل القبض وبعده. قوله (ولو باعه قطعة فاستحق بعضها
~~أخذ ما بقي بقسطه بلا خيار) ؛ لأن الشركة فيها ليست بعيب إذ التشقيص فيها
~~لا يضرها بخلاف الإناء أطلقه وهو محمول على ما إذا كان بعد قبضها أما إذا
~~استحق بعض النقرة قبل قبضها فإن له الخيار لتفرق الصفقة عليه قبل التمام،
~~بخلاف ما بعد القبض لتمامها وفي المغرب النقرة القطعة المذابة من الذهب أو
~~الفضة ويقال نقرة فضة على الإضافة للبيان. اه.
# وفي النهاية هي قطعة فضة مذابة، كذا في ديوان الأدب وعلى هذا فما وقع في
~~بعض كتب الأوقاف المصرية كالشيخونية والصرغتمشية من الدراهم النقرة المراد
~~منها الفضة لكن وقع الاشتباه في أنها فضة خالصة أو مغشوشة وكنت استفتيت بعض
~~المالكية عنها فأفتى
PageV06P214
# بأنه سمع ممن يوثق به أن الدرهم منها يساوي نصفا
~~وثلاثة فلوس فليعول على ذلك ما لم يوجد خلافه. اه.
# وقد اعتبر ذلك في زماننا ولكن الأدنى متيقن به وما زاد عليه مشكوك فيه
~~ولكن الأوفق بفروع مذهبنا وجوب درهم وسط لما في جامع الفصولين من دعوى
~~النقرة لو تزوجها على مائة درهم نقرة ولم يصفها صح العقد فلو ادعت مائة
~~درهم مهرا وجب لها مائة درهم وسط اه. فينبغي أن يعول عليه والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
# قوله (وصح بيع درهمين ودينار بدرهم ودينارين وكر بر وشعير بضعفهما) أي
~~بأن يبيعهما بكري بر وكري شعير وإنما جاز؛ لأنه يجعل كل جنس مقابلا بخلاف
~~جنسه ms3608 تصحيحا للعقد ولو صرف إلى جنسه فسد؛ لأن العقد يقتضي مطلق المقابلة من
~~غير تعرض لقيد لا مقابلة الكل بالكل شائعا ولا فردا معينا فصار كما لو باع
~~نصف عبد مشترك بينه وبين غيره فإنه ينصرف إلى نصيبه تصحيحا للعقد وكانصراف
~~النقد إلى المتعارف، ولا يرد علينا ما لو اشترى قلبا بعشرة وثوبا بعشرة ثم
~~باعهما مرابحة بخمسة وعشرين فإنه لا يصح وإن أمكن صرف الربح إلى الثوب؛
~~لأنا لو صرفناه لصار تولية في القلب وهو خلاف المرابحة فكان إبطالا له،
~~وكذا لا يرد لو اشترى عبدا بألف ثم باعه قبل النقد مع آخر من البائع بألف
~~وخمسمائة فإنه لا يصح في المشترى بألف؛ لأن طريق التصحيح غير متعين لإمكان
~~صرف الألف ومائة إليه أو مائتين إلى غير ذلك من الصور وأورد عليه أن الطرق
~~متعددة في مسألة الكتاب لجواز أن يصرف الدينار إلى الدينار والدرهم إلى
~~الدرهم والدينار إلى الدرهم كما يجوز أن يصرف الدرهمان إلى الدينارين
~~والدينار إلى الدرهم وأجيب عنه بأنه أقل تغييرا فكان أولى وكذا لا يرد
~~علينا ما لو جمع بين عبده وعبد غيره، وقال بعتك أحدهما فإنه لا يصح للتنكير
~~وإن أمكن تصحيحه بصرفه إلى عبده وأجيب بأن البيع أضيف إلى منكر فلا ينصرف
~~إلى المعين للتضاد إذ المنكر ليس بمحل للبيع ورد بأنه ليس بشيء؛ لأن
~~المعرفة من مكيا النكرة فإن زيدا يصدق عليه رجل ولا شك أنه يحتمله فيجب
~~حمله عليه، وقد قال أبو حنيفة في قوله عبدي أو حماري حر أنه يعتق العبد
~~ويجعل استعارة المنكر للمعرف، وكذا ما قيل إن تصحيح العقد يجب في محل العقد
~~وهو لم يضف إلى المعين وفي فتح القدير واعلم أن ما أورد على دفع النقوض
~~المذكورة أن الخط له جواب فذاك وإلا فلا يضرك النقض في إثبات المطلوب إذ
~~غايته أنه خطأ في محل آخر إذا اعترف بخطئه في محل النقض وذلك لا يوجب خطأ
~~في محل النزاع. اه.
# وأما مسألة ما إذا باع ms3609 درهما وثوبا بدرهم وثوب وافترقا بلا قبض فليس مما
~~نحن فيه فإن العقد انعقد صحيحا وإنما طرأ الفساد بالافتراق والصرف لدفع
~~الفساد وقد انعقد بلا فساد وكلامنا ليس في الفساد الطارئ، وفي الظهيرية
~~معزيا إلى المبسوط باع عشرة وثوبا بعشرة وثوب وافترقا قبل القبض بطل العقد
~~في الدرهم ولو صرف الجنس إلى خلاف جنسه لم يبطل ولكن قيل في العقود يحتال
~~للتصحيح في الابتداء ولا يحتال للبقاء على الصحة. اه.
# وفي الإيضاح الأصل في هذا الباب أن حقيقة البيع إذا اشتملت على إبدال وجب
~~قسمة أحد البدلين على الآخر وتظهر الفائدة في الرد بالعيب والرجوع بالثمن
~~عند الاستحقاق ووجوب الشفعة فيما تجب فيه الشفعة فإن كان العقد مما لا ربا
~~فيه فإن كان مما لا يتفاوت فالقسمة على الأجزاء وإن كان مما يتفاوت فالقسمة
~~على القيمة، وأما ما فيه الربا فإنما تجب القسمة على الوجه الذي يصح به
~~العقد مثاله باع عشرة دراهم بخمسة دراهم ودينار يصح العقد فإن الخمسة
~~بالخمسة والخمسة الأخرى بالدينار وكذا لو قابل جنسين كما في مسألة الكتاب.
~~اه.
# ونظير المسألة المسألة التي تلي هذه وهي. قوله (وأحد عشر درهما بعشرة
~~دراهم ودينار) أي صح بيع فتكون العشرة
PageV06P215
# بمثلها والدينار بالدرهم تصحيحا للعقد على ما بينا،
~~وإنما ذكر هذه بعد التي قبلها وإن كانت قد علمت مما قبلها لبيان أن الصرف
~~إلى خلاف الجنس لا يتفاوت في الجميع أو جزء واحد، كذا في السراج الوهاج.
# قوله (ودرهم صحيح ودرهمين غلة بدرهمين صحيحين ودرهم غلة) أي يصح بيع
~~للاتحاد في الجنس فيعتبر التساوي في القدر دون الوصف والغلة هي الدراهم
~~المقطعة وقيل ما يرده بيت المال ويأخذه التجار لا تنافي لاحتمال أن تكون هي
~~المقطعة وفي الهداية ولو تبايعا فضة بفضة أو ذهبا بذهب ومع أقلهما شيء آخر
~~تبلغ قيمته باقي الفضة جاز البيع من غير كراهة فإن لم تبلغ فمع الكراهة وإن
~~لم يكن له قيمة لا يجوز البيع لتحقق الربا إذ الزيادة لا يقابلها عوض ms3610 فيكون
~~ربا. اه.
# وصرح في الإيضاح بأن الكراهة قول محمد، وأما أبو حنيفة فقال لا بأس به
~~وفي المحيط إنما كرهه محمد خوفا من أن يألفه الناس ويستعملوه فيما لا يجوز
~~وقيل: لأنهما باشرا الحيلة لإسقاط الربا كبيع العينة فإنه مكروه وفي فتح
~~القدير اشترى تراب الفضة بفضة لا يجوز؛ لأنه إن لم يظهر في التراب شيء
~~فظاهر وإن ظهر فهو بيع الفضة بالفضة مجازفة ولهذا لو اشتراه بتراب فضة لا
~~يجوز؛ لأن البدلين هما الفضة لا التراب ولو اشتراه بتراب ذهب جاز لعدم لزوم
~~العلم بالمماثلة لاختلاف الجنس فلو ظهر أن لا شيء في التراب لا يجوز وكلما
~~جاز فمشتري التراب بالخيار إذا رأى؛ لأنه اشترى ما لم يره. اه.
# قوله (ودينار بعشرة عليه أو بعشرة مطلقة ودفع الدينار وتقاصا العشرة
~~بالعشرة) أي صح بيع، أما إذا قابل الدينار بالعشرة التي عليه ابتداء فلأنه
~~جعل ثمنه دراهم لا يجب قبضها ولا تعيينها بالقبض وهو جائز إجماعا؛ لأن
~~التعيين للاحتراز عن الربا ولا ربا في دين سقط وإنما الربا في دين يقع
~~الخطر في عاقبته ولذا لو تصارفا دراهم دينا بدنانير دينا صح لفوات الخطر،
~~وأما الثانية وهي ما إذا باعه بعشرة مطلقة ثم تقاصا فالمذكور هنا استحسان
~~والقياس عدم الجواز وهو قول زفر لكونه استبدالا ببدل الصرف وجه الاستحسان
~~أنهما لما تقاصا انفسخ الأول وانعقد صرف آخر مضافا إلى الدين فتثبت الإضافة
~~اقتضاء كما لو جدد البيع بأكثر من الثمن الأول وفي فتح القدير ونحن نقول
~~موجب العقد عشرة مطلقة تصير متعينة بالقبض وبالإضافة بعد العقد إلى العشرة
~~الدين صارت كذلك غير أنه بقبض سابق ولا يبالي به لحصول المقصود من التعيين
~~بالقبض بالمساواة، وعلى هذا التقرير لا حاجة إلى اعتبار فسخ العقد الأول
~~بالإضافة إلى العشرة الدين بعد العقد على الإطلاق، بخلاف ما إذا باع بألف
~~ثم بألف وخمسمائة فإن الفسخ لازم؛ لأن أحدهما لم يصدق على الآخر بخلاف
~~العشرة مطلقا مع هذه العشرة للصدق؛ لأن الإطلاق ليس ms3611 قيدا في العقد بها وإلا
~~لم يمكن قضاؤها أصلا إذ لا وجود للمطلق بقيد الإطلاق، وعلى هذا مشوا أو
~~تقريره أنهما لما غيرا موجب العقد فقد فسخاه إلى عقد آخر اقتضاء. اه.
# أطلق في العشرة الدين فشمل ما إذا كانت عليه قبل عقد الصرف أو حدثت بعده
~~وقيل لا يجوز التقاص بدين حادث بعده والأول أصح؛ لأن التقاص هو المتضمن
~~لفسخ الأول وإنشاء صرف آخر فيكتفي بالدين عند التقاص، بخلاف رأس مال السلم
~~حيث لا يجوز جعله قصاصا بدين آخر مطلقا متقدما كان أو متأخرا؛ لأن المسلم
~~فيه دين ولو صحت المقاصة برأس مال السلم لافترقا عن دين بدين ولذا لا يجوز
~~إضافته إلى الدين ابتداء بأن يجعل الدين الذي على المسلم إليه رأس مال
~~السلم بخلاف الصرف، وقال الفقيه أبو الليث في شرح الجامع الصغير إذا استقرض
~~بائع الدينار عشرة من المشتري أو غصب منه فقد صار قصاصا ولا يحتاج إلى
~~التراضي؛ لأنه قد وجد منه القبض. اه.
# وقوله وتقاصا راجع إلى الثانية، وأما الأولى فتقع المقاصصة بنفس العقد،
~~والحاصل أن الدين إذا حدث
PageV06P216
# بعد الصرف فإن كان بقرض أو غصب وقعت المقاصة وإن لم
~~يتقاصا، وإن حدث بالشراء بأن باع مشتري الدينار من بائع الدينار ثوبا بعشرة
~~إن لم يجعلاه قصاصا لا يصير قصاصا باتفاق الروايات وإن جعلاه قصاصا ففيه
~~روايتان، كذا في الذخيرة ومن مسائل المقاصات وإن لم تكن من الصرف ما في
~~المنتقى له وديعة وللمودع على صاحبها دين من جنسها لم تصر قصاصا بالدين قبل
~~الاتفاق عليه، وإذا اجتمعا عليه لا تصير الوديعة قصاصا ما لم يرجع إلى أهله
~~فيأخذها وإن كانت في يده فاجتمعا على جعلها قصاصا لا يحتاج إلى غير ذلك،
~~وحكم المغصوب كالوديعة سواء والدينان إذا كانا من جنسين لا تقع المقاصة
~~بينهما ما لم يتقاصا، وكذا إذا كان أحدهما حالا والآخر مؤجلا وكذا إذا كان
~~أحدهما غلة والآخر صحيحا، كذا في الذخيرة أيضا من كتاب الصرف وذكر في كتاب
~~المداينات أن ms3612 الدينين إذا كانا مؤجلين لا تقع المقاصة حتى يتقاصا وذكر قبله
~~أن التفاوت في الوصف يمنع المقاصة بنفسه ولا يمنع إذا جعلاه قصاصا. اه.
# وفي الصحاح تقاص القوم إذا قاص كل واحد منهما صاحبه في حساب أو غيره. اه.
# وإذا اختلف الجنس وتقاصا كأن كان له عليه مائة درهم وللمديون مائة دينار
~~عليه، فإذا تقاصا تصير الدراهم قصاصا بمائة من قيمة الدنانير ويبقى لصاحب
~~الدنانير على صاحب الدراهم ما بقي منها، كذا في الظهيرية وفي فروق
~~الكرابيسي من النفقات، وإذا طلبت المرأة النفقة وكان للزوج عليها دين فقال
~~الزوج احسبوا لها نفقتها منه كان جائزا؛ لأنها من جنس الدراهم والدنانير
~~فتقع المقاصة عند التراضي فرق بين هذا وبين سائر الديون فإن هناك المقاصة
~~تقع من غير التراضي وهنا شرط التراضي والفرق أن دين النفقة أدنى لما ذكرنا
~~فلا تقع المقاصة إلا بالتراضي، كما لو كان أحد الدينين جيدا والآخر رديئا
~~بخلاف سائر الديون؛ لأنها جنس واحد فلا يشترط التراضي. اه.
# وتقدم شيء من فوائد التقاص في باب أم الولد فارجع إليه.
# قوله (وغالب الفضة والذهب فضة وذهب) يعني فلا يصح بيع الخالصة بها ولا
~~بيع بعضها ببعض إلا متساويا وزنا ولا يصح الاستقراض بها إلا وزنا؛ لأنهما
~~لا يخلوان عن قليل غش إذ هما لا ينطبعان عادة بدونه وقد يكون خلقيا فيعسر
~~التمييز فصار كالرديء وهو والجيد سواء عند المقابلة بالجنس فيجعل الغش
~~معدوما فلا اعتبار له أصلا، بخلاف ما إذا غلب الغش فإن للمغلوب اعتبارا كما
~~سيأتي. اه.
# (قوله وغالب الغش ليس في حكم الدراهم والدنانير فيصح بيعها بجنسها
~~متفاضلا) أي وزنا وعددا؛ لأن الحكم للغالب فلا يضر التفاضل لجعل الغش
~~مقابلا بالفضة أو الذهب الذي في الآخر ولكن يشترط التقابض قبل الافتراق
~~لأنه صرف في البعض لوجود الفضة أو الذهب من الجانبين ويشترط في الغش أيضا؛
~~لأنه لا يتميز إلا بضرر، وكذا إذا بيعت بالفضة الخالصة أو الذهب الخالص لا
~~بد أن يكون الخالص أكثر من الفضة أو ms3613 الذهب الذي في المغشوش حتى يكون قدره
~~بمثله والزائد بالغش على مثال بيع الزيتون بالزيت فاعتبر الفضة أو الذهب
~~المغلوب بالمغشوش بالغالب حتى لا يجوز بيعه بجنسه إلا على سبيل الاعتبار
~~ولم يعتبر الغش المغلوب بهما فجعل كأنه كله فضة أو ذهب ومنع بيعه متفاضلا.
# والفرق أن الفضة أو الذهب المغلوب موجود حقيقة حالا بالوزن ومآلا
~~بالإذابة لكونهما يخلصان منه بالإذابة فكانا موجودين حقيقة وحكما حتى
~~يعتبرا في نصاب الزكاة بخلاف الغش المغلوب لأنه يحترق ويهلك ولا لون حتى لو
~~عرف أن الفضة أو الذهب الذي في الغش الغالب يحترق ويهلك كان حكمه حكم
~~النحاس الخالص فلا يعتبران أصلا ولا يجوز بيعه بجنسه متفاضلا إن كان موزونا
~~للربا وفي الهداية ومشايخنا يعني مشايخ ما وراء النهر من بخارى وسمرقند لم
~~يفتوا بجواز
PageV06P217
# ذلك أي ببيعها بجنسها متفاضلا في العدالي والغطارفة
~~مع أن الغش فيها أكثر من الفضة؛ لأنها أعز الأموال في ديارنا فلو أبيح
~~التفاضل فيها ينفتح باب الربا الصريح فإن الناس حينئذ يعتادون في الأموال
~~النفيسة فيتدرجون ذلك في النقود الخالصة والغطارفة دراهم منسوبة إلى غطريف
~~بكسر الغين المعجمة وسكون الطاء وكسر الراء بعدها الياء وآخرها الفاء ابن
~~عطاء الكندي أمير خراسان أيام الرشيد وقيل هو خال الرشيد والعدالي بفتح
~~العين المهملة وتخفيف الدال المهملة وباللام المكسورة وهي الدراهم المنسوبة
~~إلى العدال وكأنه اسم ملك نسب إليه درهم فيه غش، كذا في البناية والغش
~~بمعنى المغشوش وهو غير الخالص، كذا في القاموس.
# (قوله: والتبايع والاستقراض بما يروج عددا أو وزنا أو بهما) ؛ لأن
~~المعتبر فيما لا نص فيه العادة؛ لأنها صارت بغلبة الغش كالفلوس فيعتبر فيها
~~العادة كالفلوس فإن كانت تروج بالوزن فبه وبالعد فبه وبهما فبكل منهما.
~~قوله (ولا يتعين بالتعيين لكونها أثمانا) يعني ما دامت تروج؛ لأنها
~~بالاصطلاح صارت أثمانا فما دام ذلك الاصطلاح موجودا لا تبطل الثمنية لقيام
~~المقتضى. قوله (وتتعين بالتعين إن كانت لا تروج) لزوال المقتضى للثمنية وهو
~~الاصطلاح وهذا لأنها في الأصل سلعة ms3614 وإنما صارت أثمانا بالاصطلاح فإذا تركوا
~~المعاملة بها رجعت إلى أصلها وإن كان يأخذها البعض فهي مثل الدراهم لا
~~يتعلق العقد بعينها بل بجنسها إن كان البائع يعلم بحالها وإن كان لا يعلم
~~بحالها وباعه على ظن أنها دراهم جياد تعلق حقه بالجياد لوجود الرضا بها في
~~الأول وعدمه في الثاني وأشار بالتعيين عند عدم رواجها وبعدمه عند رواجها
~~إلى أنها إذا هلكت قبل القبض لا يبطل العقد إن كانت رائجة ويبطل إن لم تكن
~~وأطلق في تعيينها وهو مقيد بما إذا كانا يعلمان بحالها ويعلم كل من
~~المتعاقدين أن الآخر يعلم فإن كانا لا يعلمان أو لا يعلم أحدهما أو يعلمان
~~ولا يعلم كل أن الآخر يعلم، فإن البيع يتعلق بالدراهم الرائجة في ذلك البلد
~~لا بالمشار إليه من هذه الدراهم التي لا تروج وإن كان يقبلها البعض ويردها
~~البعض فهي في حكم الزيوف والنبهرجة فيتعلق البيع بجنسها لا بعينها كما هو
~~في المرابحة لكن يشترط أن يعلم البائع خاصة ذلك من أمرها؛ لأنه رضي بذلك
~~وأدرج نفسه في البعض الذين يقبلونها وإن كان البائع لا يعلم تعلق العقد على
~~الأروج فإن استوت في الرواج جرى التفصيل الذي أسلفناه في أول كتاب البيع،
~~كذا في فتح القدير.
# (قوله: والمتساوي كغالب الفضة في التبايع والاستقراض وفي الصرف كغالب
~~الغش) يعني فلا يجوز البيع بها ولا إقراضها إلا بالوزن بمنزلة الدراهم
~~الرديئة لأن الفضة موجودة فيها حقيقة ولم تصر مغلوبة فيجب الاعتبار بالوزن
~~شرعا، وإذا أشار إليها في المبايعة كان بيانا لقدرها ووضعها ولا يبطل البيع
~~بهلاكها قبل القبض ويعطيه مثلها لكونها ثمنا لم تتعين، وأما في الصرف فيجب
~~بيعها بجنسها على وجه الاعتبار ولو باعها بالفضة الخالصة لم يجز حتى يكون
~~الخالص أكثر مما فيه الفضة؛ لأنه لا غلبة لأحدهما على الآخر فيجب
~~اعتبارهما، وفي الخانية إن كان نصفها صفرا ونصفها فضة لا يجوز التفاضل
~~فظاهره أنه أراد به فيما إذا بيعت بجنسها وهو مخالف لما ذكر هنا ووجهه أن ms3615
~~فضتها لما لم تصر مغلوبة جعلت كأن كلها فضة في حق الصرف احتياطا.
# (قوله ولو اشترى بها أو بفلوس نافقة شيئا وكسدت بطل البيع) أي اشترى
~~بالدراهم التي غلب عليها الغش أو بالفلوس وكان كل منهما نافقا حتى جاز
~~البيع لقيام الاصطلاح على الثمنية ولعدم الحاجة إلى الإشارة لالتحاقها
~~بالثمن ولم يسلمها المشتري إلى البائع ثم كسدت بطل البيع والانقطاع
PageV06P218
# عن أيدي الناس كالكساد وحكم الدراهم كذلك، فإن اشترى
~~بالدراهم ثم كسدت أو انقطعت بطل البيع ويجب على المشتري رد المبيع إن كان
~~قائما ومثله إن كان هالكا وكان مثليا وإلا فقيمته وإن لم يكن مقبوضا فلا
~~حكم لهذا البيع أصلا وهذا عند الإمام، وقالا: لا يبطل البيع؛ لأن المتعذر
~~إنما هو التسليم بعد الكساد وذلك لا يوجب الفساد لاحتمال الزوال بالرواج
~~كما لو اشترى شيئا بالرطب ثم انقطع، وإذا لم يبطل وتعذر تسليمه وجبت قيمته
~~لكن عند أبي يوسف يوم البيع وعند محمد يوم الكساد وهو آخر ما يتعامل الناس
~~بها، وفي الذخيرة الفتوى على قول أبي يوسف وفي المحيط والتتمة والحقائق
~~بقول محمد يفتى رفقا بالناس ولأبي حنيفة أن الثمنية بالاصطلاح فتبطل لزوال
~~الموجب فيبقى البيع بلا ثمن والعقد بما تناول عينها بصفة الثمنية، وقد
~~انعدمت بخلاف انقطاع الرطب فإنه يعود غالبا في العام القابل بخلاف النحاس
~~فإنه بالكساد رجع إلى أصله فكان الغالب عدم العود.
# والكساد لغة كما في المصباح من كسد الشيء يكسد من باب فتل لم ينفق لقلة
~~الرغبات فهو كاسد وكسد يتعدى بالهمزة فيقال أكسده الله وكسدت السوق فهي
~~كاسد بغير هاء في الصحاح وبالهاء في التهذيب ويقال أصل الكساد الفساد. اه.
# وفقها أن يترك المعاملة بها في جميع البلاد وإن كانت تروج في بعض البلاد
~~لا يبطل لكنه تعيب إذا لم ترج في بلدهم فتخير البائع إذا شاء أخذه وإن شاء
~~أخذ قيمته وحدا لانقطاع أن لا يوجد في السوق وإن كان يوجد في يد الصيارفة
~~وفي البيوت هكذا في الرواية وفي فتح ms3616 القدير ما ذكر للكساد ذكره في العيون
~~وقالوا: إنه على قول محمد، وأما على قولهما فلا وينبغي أن ينتفي البيع
~~بالكساد في تلك البلدة التي وقع فيها البيع بناء على اختلافهم في بيع الفلس
~~بالفلسين عندهما يجوز اعتبارا لاصطلاح بعض الناس وعند محمد لا يجوز اعتبارا
~~لاصطلاح الكل فالكاسد يجب أن يكون على هذا القياس أيضا ومثله في الانقطاع
~~والفلوس النافقة إذا كسدت كذلك. اه.
# قيد بالكساد ومثله الانقطاع لأنها لو نقصت قيمتها قبل القبض فالبيع على
~~حاله بالإجماع ولا يتخير البائع وعكسه لو غلت قيمتها وازدادت فكذلك البيع
~~على حاله ولا يتخير المشتري ويطالب بألف بذلك المعيار الذي كان وقت البيع،
~~كذا في فتح القدير وفي المصباح نفقت الدراهم نفقا من باب تعب نقدت ويتعدى
~~بالهمزة فيقال أنفقتها قيدنا بكونها لم تقبض؛ لأن البائع لو قبضها ثم كسدت
~~فلا شيء له وفي الخلاصة عن المحيط دلال باع متاع الغير بإذنه بدراهم معلومة
~~واستوفاها فكسدت قبل أن يدفعها إلى صاحب المتاع لا يفسد البيع؛ لأن حق
~~القبض له. اه.
# وفي البزازية معزيا إلى المنتقى غلت الفلوس القرض أو رخصت فعند الإمام
~~الأول والثاني أولا ليس عليه غيرها، وقال الثاني ثانيا عليه قيمتها من
~~الدراهم يوم البيع والقبض وعليه الفتوى وهكذا في الذخيرة والخلاصة بالعزو
~~إلى المنتقى وفي فتاوى قاضي خان يلزمه المثل وهكذا ذكر الإسبيجابي قال: ولا
~~ينظر إلى القيمة ولكن صورها بما إذا باع مائة فلس بدرهم وقولهم عن المنتقى
~~يلزمه قيمتها من الدراهم يوم البيع والقبض لعله بالتوزيع فقوله يوم البيع
~~عائد إلى البيع وقوله يوم القبض عائد إلى القرض وفي البزازية والإجارة
~~كالبيع والدين على هذا وفي النكاح يلزمه قيمة تلك الدراهم وإن كان نقد بعض
~~الثمن دون بعض فسد في الباقي.
PageV06P219
# (قوله: وصح البيع بالفلوس النافقة وإن لم تتعين)
~~لأنها أموال معلومة وصارت أثمانا بالاصطلاح فجاز بها البيع ووجبت في الذمة
~~كالنقدين ولا تتعين وإن عينها كالنقد إلا إذا قالا أردنا تعليق الحكم
~~بعينها فحينئذ يتعلق ms3617 العقد بعينها، بخلاف ما إذا باع فلسا بفلسين بأعيانهما
~~حيث يتعين من غير تصريح؛ لأنه لو لم يتعين لفسد البيع وهذا على قولهما،
~~وأما على قول محمد لا يتعين وإن صرحا وأصله أن اصطلاح العامة لا يبطل
~~باصطلاحهما على خلافه عنده وعندهما يبطل في حقهما كما قدمناه.
# قوله (وبالكاسدة لا حتى بعينها) ؛ لأنها سلع فلا بد من تعينها. قوله (ولو
~~كسدت أفلس القرض يجب رد مثلها) أي عددا عند أبي حنيفة، وقالا عليه رد
~~قيمتها لتعذر ردها كما قبضها؛ لأن المقبوض ثمن والمردود لا ففاتت المماثلة
~~فصار كما لو استقرض مثليا فانقطع لكن عند أبي يوسف عليه القيمة يوم القبض
~~وعند محمد يوم الكساد وقول محمد انظر في حق المستقرض؛ لأن قيمته يوم
~~الانقطاع أقل، وكذا في حق المقرض بالنظر إلى قول أبي حنيفة وقول أبي يوسف
~~أيسر؛ لأن قيمته يوم القبض معلومة ويوم الكساد لا تعرف إلا بحرج ولأبي
~~حنيفة أن القرض إعارة وموجبها رد العين معنى وذلك يتحقق برد مثله والثمنية
~~زيادة فيه والاختلاف مبني على الاختلاف فيمن غصب مثليا كالرطب ثم انقطع عن
~~أيدي الناس وجبت قيمته إجماعا، لكن عند أبي حنيفة يوم الخصومة وعند أبي
~~يوسف يوم الغصب وعند محمد يوم الانقطاع وفي الخانية والفتاوى الصغرى
~~والبزازية الفتوى على قول محمد رفقا بالناس وفي المصباح الفلس الذي يتعامل
~~به وجمعه في القلة أفلس وفي الكثرة فلوس وفي فتح القدير.
# وأما إذا استقرض دراهم غالبة الغش فقال أبو يوسف في قياس قول أبي حنيفة
~~عليه مثلها ولست أروي ذلك عنه ولكن لروايته في الفلوس إذا أقرضها ثم كسدت
~~وفي البزازية وكذا الخلاف إن أقرضه طعاما بالعراق وأخذه بمكة فعند الثاني
~~عليه قيمته يوم قبضه بالعراق وعند محمد قيمته بالعراق يوم اختصما، وكذا
~~الخلاف في الفلوس المغصوبة إذا كسدت حال قيام العين وكذا العدالي، ثم قال
~~ولو اشترى بالنقد الرائج وتقابضا ثم تقايلا بعد كساده رد البائع المثل لا
~~القيمة عند الإمام ولو اشترى بالنقد الكاسد بلا إشارة ms3618 وتعيين فالعقد فاسد
~~كالكساد الطارئ، وقالوا لو كان مكانه نكاح وجب مهر المثل وفيه نظر ويجب أن
~~يقال لو قيمة الكاسد عشرة أو أكثر فهي لها وإن أقل فتمام العشرة وإن طرأ
~~الكساد العام في كل الأقطار ثم راجت قبل فسخ البيع يعود البيع جائزا لعدم
~~انفساخ العقد بلا فسخ. اه. فعلى هذا قول المصنف سابقا بطل البيع أي انفسخ
~~إن فسخه من له الدراهم لا مطلقا. اه.
# قوله (ولو اشترى شيئا بنصف درهم فلوس صح) وعليه فلوس تباع بنصف درهم وعلى
~~هذا لو قال بثلث درهم أو بربعه أو بدانق فلوس أو بقيراط فلوس؛ لأن التبايع
~~بهذا الطريق متعارف في القليل معلوم بين الناس لا تفاوت فيه فلا يؤدي إلى
~~النزاع قيد بما دون الدرهم؛ لأنه لو اشترى بدرهم فلوس لا يجوز عند محمد أو
~~بدرهمين فلوس لا يجوز عند محمد لعدم العرف وجوزه أبو يوسف في الكل للعرف
~~وهو الأصح، كذا في الكافي والمجتبى والدانق سدس درهم والقيراط نصف السدس.
# قوله (ومن
### | أعطى صيرفيا درهما فقال أعطني به نصف درهم فلوس ونصفا إلا حبة 
# صح) ؛ لأنه قابل الدرهم بنصف درهم فلوس وبنصف درهم إلا حبة من الفضة
~~فيكون نصف درهم إلا حبة بمقابلة الفضة ونصف درهم وحبة بمقابلة الفلوس قيد
~~بقوله به؛ لأنه لو قال أعطني بنصفه فلوسا وبنصفه نصفا إلا حبة بطل في الكل
~~على قياس قوله وعندهما صح في الفلوس وبطل فيما قابل الفضة؛ لأن الفساد عند
~~هما عند التفصيل يتقدر بقدر المفسد وعنده يتعدى وأصله أن
PageV06P220
# العقد يتكرر عنده بتكرار اللفظ وعندهما بتفصيل الثمن
~~حتى لو قال اعطني بنصفه فلوسا وأعطني بنصفه نصفا إلا حبة جاز في الفلوس
~~وبطل في الفضة بالإجماع فهنا صور الأولى مسألة الكتاب أعطني به نصف درهم
~~فلوس ونصفا إلا حبة صح اتفاقا الثانية أعطني بنصفه فلوسا وبنصفه نصفا إلا
~~حبة فسد في الكل عنده وفي الفضة فقط عندهما، الثالثة أعطني بنصفه فلوسا
~~وأعطني بنصفه نصفا إلا حبة جاز في الفلوس ms3619 فقط ولم يذكر المصنف القبض قبل
~~الافتراق للعلم به مما قدمه وحاصله إن تفرقا قبل القبض فسد في النصف إلا
~~حبة لكونه صرفا لاقى الفلوس؛ لأنها بيع فيكفي قبض أحد البدلين ولو لم يعطه
~~الدرهم ولم يأخذ الفلوس حتى افترقا بطل في الكل للافتراق عن دين بدين
~~وقدمنا شيئا من أحكام الفلوس في باب الربا وهذا الباب، وإلى هنا ظهر أن
~~الأموال ثلاثة ثمن بكل حال وهو النقدان صحبه الباء أو لا قوبل بجنسه أو لا
~~ومبيع بكل حال كالثياب والدواب وثمن من وجه مبيع من وجه كالمثليات غير
~~النقدين من المكيل والموزون فإن كان معينا في العقد كان مبيعا وإلا وصحبه
~~الباء وقوبل بمبيع فهو ثمن وثمن باصطلاح وهو سلعة في الأصل كالفلوس فإن
~~كانت رائجة فهي ثمن وإلا فسلعة ومن حكم الثمن عدم اشتراط وجوده في ملك
~~العاقد عند العقد ولا يبطل بهلاكه ويصح الاستبدال به في غير الصرف والسلم
~~وحكم المبيع خلافه في الكل ومن حكمها وجوب التساوي عند المقابلة بالجنس في
~~المقدرات إلى آخر ما قدمناه في باب الربا، والله سبحانه تعالى أعلم
~~بالصواب.
# (كتاب الكفالة) ذكرها عقب البيوع؛ لأنها غالبا تكون بالثمن أو بالمبيع
~~ومناسبتها للصرف؛ لأنها تكون آخرا عند الرجوع معاوضة عما يثبت في الذمة من
~~الإثمان وقدمه عليها؛ لأنه من البيوع والكلام فيها في عشرة مواضع الأول في
~~معناها لغة قال في المصباح كفلت بالمال وبالنفس كفلا من باب قتل وكفولا
~~أيضا، والاسم الكفالة وحكى أبو زيد سماعا من العرب من بابي تعب وقرب وحكى
~~ابن القطاع كفلت وكفلت به وعنه إذا تحملت به ويتعدى إلى مفعول ثان بالتضعيف
~~والهمزة فيحذف الحرف فيهما وقد يثبت مع المثقل قال ابن الأنباري تكفلت
~~بالمال التزمت به وألزمته نفسي، وقال أبو زيد تحملت به، وقال في المجمع
~~كفلت به كفلة وكفلت عنه بالمال لغريمه حقوق بينهما وكفلت الرجل والصغير من
~~باب قتل كفالة أيضا علته وقمت به ويتعدى بالتضعيف إلى مفعول ثان يقال كفلت
~~زيدا الصغير ms3620 والفاعل من كفالة المال كفيل به للرجل والمرأة، وقال ابن
~~الأعرابي وكافل أيضا مثل ضمين وضامن وفرق الليث بينهما فقال الكفيل الضامن
~~والكافل هو الذي يعول إنسانا وينفق عليه والكفل وزان حمل الضعف من الأجر أو
~~الإثم والكفل بفتحتين العجز. اه.
# وفي المغرب الكفيل الضامن وتركيبه دال على الضم والتضمن والكفالة ضم ذمة
~~إلى ذمة في حق المطالبة اه.
# الثاني: في معناها شرعا قد اختلف فيه وقد أشار إلى الأصح بقوله (هي ضم
~~ذمة إلى ذمة في المطالبة) الضم الجمع ومن الفقهاء من جعل الضمان مشتقا من
~~الضم وهو غلط من جهة الاشتقاق؛ لأن نون الضمان أصلية والضم لا نون فيه فهما
~~مادتان مختلفتان كذا في المصباح والذمة العهد والأمان والضمان، وقولهم في
~~ذمتي كذا أي في ضماني والجمع ذمم مثل سدرة وسدر، كذا في المصباح، وقال
~~الأصوليون: إن الآدمي يولد وله ذمة صالحة للوجوب له وعليه وفي التحرير
~~والذمة وصف شرعي به
PageV06P221
# الأهلية لوجوب ماله وعليه وفسرها فخر الإسلام بالنفس
~~والرقبة التي لها عهد والمراد أنها العهد فقولهم في ذمته أي في نفسه
~~باعتبار عهدها من باب إطلاق الحال وإرادة المحل اه.
# والمطالبة من طالبته مطالبة وطلابا من باب قاتل، كذا في المصباح وحاصله
~~أن الكفيل والمكفول عنه صارا مطلوبين للمكفول له سواء كان المطلوب من
~~أحدهما هو المطلوب من الآخر كما في الكفالة بالمال أو لا كما في الكفالة
~~بالنفس فإن المطلوب من الأصيل المال ومن الكفيل إحضار النفس ولفظ المطالبة
~~بإطلاقه ينتظمهما هذا على رأي بعضهم.
# وجزم مسكين بأن المطلوب منهما واحد وهو تسليم النفس فإن المطلوب عليه
~~تسليم نفسه والكفيل قد التزمه وقيد بالمطالبة لدفع قول من قال: إنها الضم
~~في الدين فيثبت الدين في ذمة الكفيل من غير سقوط عن الأصيل ولم يرجح في
~~المبسوط أحد القولين على الآخر وما يظن مانعا من لزوم صيرورة الدين الواحد
~~دينين على هذا القول دفعه في المبسوط بأنه لا مانع؛ لأنه لا يستوفي الأمن
~~أحدهما كالغاصب مع غاصب ms3621 الغاصب فإن كلا ضامن للقيمة وليس حق المالك إلا في
~~قيمة واحدة؛ لأنه لا يستوفي إلا من أحدهما واختياره تضمين أحدهما يوجب
~~براءة الآخر فكذا هنا لكن هنا بالقبض لا بمجرد اختياره ومما يدل على ثبوت
~~الدين في ذمة الكفيل أنه لو وهب الدين للكفيل صح ويرجع الكفيل به على
~~الأصيل مع أن هبة الدين من غير من عليه الدين لا يصح.
# والحاصل أن ثبوت الدين في الذمة اعتبار من الاعتبارات الشرعية فجاز أن
~~يعتبر الشيء الواحد في ذمتين إنما يمتنع في عين تثبت في زمن واحد في طرفين
~~حقيقيين ولكن المختار ما ذكره المصنف أنه في مجرد المطالبة لا الدين؛ لأن
~~اعتباره في ذمتين وإن أمكن شرعا لا يجب الحكم بوقوع كل ممكن إلا بموجب ولا
~~موجب؛ لأن التوثق يحصل بالمطالبة وهو لا يستلزم ولا بد من ثبوت اعتبار
~~الدين في الذمة كالوكيل بالشراء يطالب بالثمن وهو في ذمة الموكل.
# كذا في فتح القدير وكذا الوصي والولي والناظر يطالبون بما لزم دفعه ولا
~~شيء في ذمتهم، وكذا كل أمين يطالب برد الأمانة ولا شيء في ذمته وكذا سيد
~~العبد المأذون المديون مطالب ببيعه أو فدائه ولا دين عليه، وأما الجواب عن
~~الهبة والإبراء فإنا جعلناه في حكم دينين تصحيحا لتصرف صاحب الحق وذلك عنده
~~أما قبله فلا ضرورة ولا داعي إلى ذلك، وفي فتح القدير ولا يخفى أن ما نقل
~~من قول أبي حنيفة أن الدين فعل يقتضي أن يكون في ذمة الكفيل أيضا كما هو في
~~ذمة الأصيل إذ فعل الأداء واجب عليه. اه.
# وقد يقال: إنما وجب عليه لإسقاط المطالبة عنه وأبو حنيفة إنما جعله فعلا
~~لسقوطه عن الميت إذ لا يتأتى الفعل منه فلم تصح الكفالة عن ميت مفلس وليس
~~مراده أن حقيقته الفعل؛ لأنه وصف قائم بالذمة وإنما مراده أن المقصود منه
~~الفعل كما لا يخفى وقد صرحوا في مواضع بأنه وصف ولذا قالوا الديون تقضى
~~بأمثالها؛ لأن ما في الذمة لا يمكن تسليمه وفي ms3622 الإيضاح أخذا من الغاية أن
~~تعريفها بالضم في الدين لا ينتظم الكفالة بالنفس والكفالة بالعين والكفالة
~~بالفعل. اه.
# قلت: نعم لا يشمل لكن المعرف لها بذلك إنما أراد تعريف الكفالة بالمال
~~فإن أصل الخلاف نشأ من أن الكفيل هل يثبت في ذمته المال أو لا ثم رأيت صاحب
~~البدائع أشار إلى ذلك في بيان حكمها ولم يذكر الشارحون لهذا الاختلاف ثمرة
~~فإن الاتفاق على أن الدين لا يستوفى إلا من أحدهما وأن الكفيل مطالب وأن
~~هبة الدين له صحيحة ويرجع به على الأصيل ولو اشترى الطالب بالدين شيئا من
~~الكفيل صح مع أن
PageV06P222
# الشراء بالدين من غير من عليه الدين لا يصح ويمكن أن
~~يقال أنها تظهر فيما إذا حلف الكفيل أن لا دين عليه فعلى الأصح لا يحنث
~~وعلى الضعيف يحنث وجهد المقل دموعه وسيأتي عند قوله وبطل تعليق البراءة من
~~الكفالة بالشرط ما يقتضي أن يكون ثمرة وفي الخانية رجل ادعى على غيره أنه
~~ضمن له عن فلان الغائب كذا كذا درهما قال الشيخ الإمام يحلفه بالله ماله
~~عليك هذا المال من الوجه الذي يدعي، وعن أبي يوسف إن عرض المدعى عليه
~~للقاضي فإنه يحلفه بالله ماله عليك هذا المال من الوجه الذي يدعي وإن لم
~~يعرض حلفه بالله ما ضمن والتعريض أن يقول المدعى عليه أن الرجل قد يضمن
~~مالا ثم يؤدي أو يبرئه الطالب أو يؤديه المضمون عنه فيبرأ الضامن. اه.
# وينبغي أن يكون قول الشيخ الإمام مفرعا على أنها للضم في الدين وما عن
~~أبي يوسف مفرع على الأصح كما لا يخفى ومما يضعف أنها الضم في الدين أن
~~المديون لو دفع الدين ثم كفل به إنسان قالوا لا يصح مع قولهم ببقاء الدين
~~بعد الدفع وأن الساقط المطالبة بالألفاظ الآتية ولم يجعل أبو يوسف في قوله
~~الأخير القبول ركنا فجعلها تتم بالكفيل وحده في المال والنفس الثالث في
~~بيان ركنها قالوا: هو الإيجاب والقبول بالألفاظ الآتية ولم يجعل أبو يوسف
~~في قوله الأخير القبول ms3623 ركنها فجعلها تتم بالكفيل وحده في المال والنفس.
# واختلف على قوله فقيل يتوقف على إجازة الطالب وقيل تنفذ، وللطالب الرد
~~وثمرة الخلاف فيما إذا مات المكفول له قبل القبول فمن قال بالتوقف قال لا
~~يؤاخذ الكفيل الرابع في شرائطها وهي أربعة أنواع في الكفيل والأصيل والطالب
~~والمكفول به ثم منها ما هو شرط الانعقاد ومنها ما هو شرط النفاذ، أما شرائط
~~الكفيل فالعقل والبلوغ وهما شرطان للانعقاد فلا ينعقد كفالة مجنون وصبي إلا
~~إذا استدان الولي دينا في نفقة اليتيم وأمره بأن يضمن المال عنه فإنه صحيح
~~ولو أمره بكفالة نفسه عنه لم يجز؛ لأن ضمان الدين قد لزمه من غير شرط
~~فالشرط لا يزيده إلا تأكيدا فلم يكن متبرعا فأما ضمان النفس وهو تسليم نفس
~~الأب أو الوصي فلم يكن عليه
PageV06P223
# فكان متبرعا به فلم يجز والحرية شرط نفاذها فلم ينفذ
~~كفالة العبد ولو مأذونا له في التجارة ويؤاخذ بها بعد العتق بخلاف الصبي لا
~~يؤاخذ بها بعد البلوغ لعدم انعقادها فإن أذن المولى لعبده فيها فإن كان
~~مديونا لم يجز وإلا جازت وبيع فيها إلا إن فداه ولم تجز كفالة المكاتب عن
~~أجنبي ولو أذن مولاه ويطالب بها بعد عتقه وتصح كفالة المكاتب والمأذون عن
~~مولاهما.
# ولا يشترط أن يكون الكفيل صحيحا فتصح كفالة المريض لكن من الثلث؛ لأنها
~~تبرع، وأما شرائط الأصيل فالأول أن يكون قادرا على تسليم المكفول به إما
~~بنفسه أو بنائبه فلم تصح الكفالة عن ميت مفلس الثاني أن يكون معلوما فلو
~~كفل بما على واحد لم تصح ولا يشترط أن يكون حرا بالغا عاقلا، وأما شرائط
~~المكفول له فالأول - أن يكون معلوما، الثاني - وجوده في مجلس العقد وهو شرط
~~الانعقاد وقد تقدم في بيان الركن وتفرع على اشتراط قبوله أنه لا بد من عقله
~~لا حريته، وأما شرائط المكفول به: فالأول - أن يكون مضمونا على الأصيل دينا
~~أو عينا أو نفسا أو فعلا ولكن يشترط في العين أن تكون مضمونة لنفسها.
~~الثاني - أن ms3624 يكون مقدور التسليم من الكفيل فلا تجوز بالحدود والقصاص.
~~الثالث - أن يكون الدين لازما وهو خاص بالكفالة فلا تجوز الكفالة ببدل
~~الكتابة ولا يشترط أن يكون معلوم القدر الكل من البدائع مختصرا.
# الخامس في سببها قالوا سبب وجودها تضييق الطالب على المطلوب مع قصد
~~الخارج دفعه عنه إما تقربا إلى الله تعالى أو إزالة للأذى عن نفسه إذا كان
~~المطلوب ممن يهمه ما أهمه وسبب شرعيتها رفع هذه الحاجة والضرر الذي ذكرناه
~~السادس في حكمها ففي البدائع لها حكمان أحدهما ثبوت مطالبة الكفيل بما على
~~الأصيل فإن كان عليه دين طولب بكله الكفيل إن كان واحدا وإن كانا اثنين
~~طولب كل واحد بنصفه، وفي الكفالة بالنفس يطالب بإحضاره إن أمكن كما سيأتي
~~والكفيل بالعين يطالب بتسليمها حال قيامها وببدلها حال هلاكها وبالتسليم
~~يطالب بها وبالفعل جميعا وقدمنا أنه يصح اشتراط الخيار فيها أكثر من ثلاثة
~~فيما يصح تعليقه وما لا يصح قبيل الصرف السابع في صفتها فهي عقد جائز به
~~لازم وسيأتي أن له الرجوع عنها في مسألة بايع فلانا فما بايعته فهو على،
~~الثامن في محاسنها ومساوئها فمحاسنها جليلة وهي تفريج كرب الطالب الخائف
~~على ماله والمطلوب الخائف على نفسه فقد كفاهما مؤنة ما أهمهما وهو نعمة
~~كبيرة عليهما، ولذا كانت من الأفعال العالية حتى امتن الله بها حيث قال
~~وكفلها زكريا في قراءة التشديد المتضمن للامتنان على مريم إذ جعل لها من
~~يقوم بمصالحها ويقوم بها ومساوئها كما في المجتبى قال الامتناع عن التكفل
~~أقرب إلى الاحتياط؛ لأنه مكتوب في التوراة والزعامة أولها ملامة وأوسطها
~~ندامة وآخرها غرامة. اه.
# التاسع في أنواعها سيأتي أنها نوعان كفالة بالنفس وكفالة بالمال العاشر
~~في دليلها قوله تعالى {ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم} [يوسف: 72]
~~وقوله - صلى الله عليه وسلم - «الزعيم غارم» رواه أبو داود والترمذي وفي
~~الدر المنثور الزعيم الكفيل وغارم من الغرم وهو أداء شيء لازم. اه.
# ويحتاج إلى معرفة أسامي أربعة المكفول عنه وهو المديون والمكفول له ms3625 وهو
~~الدائن والكفيل وهو
PageV06P224
# الملتزم والمكفول به وهو الدين ويقال للمكفول بنفسه
~~مكفول به ولا يقال مكفول عنه، كذا في التتارخانية.
# قوله (وتصح بالنفس وإن تعددت) أي الكفالة بأن أخذ منه كفيلا ثم كفيلا ثم
~~آخر وجاز رجوع الضمير إلى النفس بأن كفل واحد نفوسا كما يجوز بالديون
~~الكثيرة لإطلاق قوله - عليه الصلاة والسلام - «الزعيم غارم» من غير فصل بين
~~الكفالة بالمال والكفالة بالنفس ولا يقال لا غرم في كفالة النفس؛ لأنا نقول
~~الغرم لزوم ضرر عليه ومنه قوله تعالى {إن عذابها كان غراما} [الفرقان: 65]
~~ويمكنه العمل بموجبها بأن يخلي بينه وبين المكفول أو يرافقه إذا دعاه أو
~~يكرهه بالحضور إلى مجلس القاضي وإن لم يقدر استعان بأعوان القاضي ولأنه
~~التزم ما هو واجب على الأصيل وهو حضوره إلى مجلس القاضي وسيأتي حكم ما إذا
~~تعدد الكفيل فسلم البعض هل يبرأ الباقي فإن قلت: هل يجبر أحد على إعطاء
~~الكفيل بالنفس قلت: يجبر المدعى عليه على إعطاء الكفيل بمجرد الدعوى سواء
~~كان المدعى عليه معروفا أو لا في ظاهر الرواية إلا إذا كان غريبا وسيأتي في
~~كتاب الدعوى وفي القنية ليس للمدعي ولا للقاضي طلب الكفيل بقوله لي عليه
~~دعوى قبل بيان الدعوى، وإذا طلب القاضي منه كفيلا وامتنع لا يحبسه القاضي
~~وإنما يأمره بالملازمة، كذا في البزازية وفي البزازية وفي الدين المؤجل إذا
~~قرب الحول وأراد المديون السفر لا يجب إعطاء الكفيل وفي الصغرى ليس له
~~مطالبة الكفيل ولم يقيد بالمؤجل، وقال الثاني لو قيل له طلب الكفيل قياسا
~~على نفقة شهر لا يبعد.
# وفي المنتقى قال رب الدين مديوني يريد السفر له التكفيل وإن كان الدين
~~مؤجلا وفي الظهيرية قالت زوجي يريد أن يغيب فخذ بالنفقة كفيلا لا يجيبها
~~الحاكم إلى ذلك؛ لأنها لم تجب بعد واستحسن الإمام الثاني أخذ الكفيل رفقا
~~بها وعليه الفتوى ويجعل كأنه كفل بما ذاب لها عليه وفي المحيط لو أفتى يقول
~~الثاني في سائر الديون بأخذ الكفيل كان حسنا رفقا بالناس وفي ms3626 شرح المنظومة
~~لابن الشحنة وهذا ترجيح من صاحب المحيط. اه.
# وفي القنية إن عرف المديون بالمطل والتسويف يأخذ الكفيل وإلا فلا، وجاز
~~أن يكون المراد من تعددها أن يكون للكفيل كفيل، ولذا قال في الخانية الكفيل
~~بالنفس إذا أعطى الطالب كفيلا بنفسه فمات الأصيل برئ الكفيلان وكذا لو مات
~~الكفيل الأول برئ الكفيل الثاني. اه.
# وأشار بجواز تعددها إلى أن المكفول له إذا أخذ من الأصيل كفيلا آخر بعد
~~الأول لم يبرأ الأول، كذا في الخانية فلقوله وإن تعددت ثلاثة أوجه.
# قوله (بكفلت بنفسه وبما عبر عن البدن ويجزئ شائع) أي تصح الكفالة بالنفس
~~بقوله كفلت بنفس فلان أو برأسه أو وجهه ورقبته وعنقه وكل عضو منه يعبر به
~~عن جميع البدن أو بثلثه أو ربعه، وقد قدمناه في الطلاق وقد ذكروا صحة
~~الكفالة بالروح ولم يذكروه في الطلاق وينبغي الوقوع به وذكروا في الطلاق
~~الفرج ولم يذكروه هنا، وينبغي صحة الكفالة به إذا كانت امرأة، كذا في
~~التتارخانية ولم يذكر محمد - رحمه الله تعالى - ما إذا كفل بعينه قال
~~البلخي لا يصح كما في الطلاق إلا أن ينوي به البدن والذي يجب أن تصح
~~الكفالة به كالطلاق إذا تعين مما يعبر به عن الكل يقال عين القوم وهو عين
~~في الناس ولعله لم يكن معروفا في زمانهم أما في زماننا فلا شك في ذلك،
~~بخلاف ما لو قال بيده أو رجله ويتأتى في دمه ما تقدم في الطلاق، كذا في فتح
~~القدير قيدنا بكونه جزء الكفيل عنه؛ لأن الكفيل لو أضاف الجزء إليه بأن قال
~~الكفيل كفل لك نصفي أو ثلثي فإنه لا يجوز ذكره في الكرخي في باب الرهن، كذا
~~في السراج الوهاج. (قوله وبضمنته) أي تصح بقوله ضمنت لك فلانا؛ لأنه تصريح
~~بمقتضاها
PageV06P225
# قيد بقوله ضمنته لأنه لو قال أنا ضامن حتى تجتمعا أو
~~تلتقيا لا يكون كفيلا؛ لأنه لم يبين المضمون نفسا أو مالا، كذا في الخانية
~~وفي السراج الوهاج لو قال علي حتى تجتمعا أو ms3627 تلتقيا فهو جائز؛ لأن قوله هو
~~علي ضمان مضاف إلى العين وجعل الالتقاء غاية له وفي التتارخانية هو علي حتى
~~نجتمعا فهو كفيل إلى الغاية التي ذكرها وعلى هذا فلو قال حتى تلتقيا فهو
~~كفيل إلى الغاية. اه.
# (قوله وبعلي) ؛ لأن كلمة على للوجوب فهي صيغة التزام وفي التتارخانية قال
~~لك عندي هذا الرجل أو قال دعه إلي كانت كفالة. قوله (وإلي) بمعناه لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «من ترك كلا فإلي» أي يتيما فإلي «ومن ترك مالا
~~فلورثته» . (قوله: وأنا زعيم) ؛ لأن الكفيل يسمى زعيما قال الله تعالى
~~حكاية عن صاحب يوسف {وأنا به زعيم} [يوسف: 72] أي كفيل كذا ذكر الشارحون
~~لكن ذكر الرازي في شرح مختصر الطحاوي أن من الناس من يظن أن قوله تعالى
~~{ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم} [يوسف: 72] أن ذلك كفالة وليس منها في
~~شيء؛ لأن القائل مستأجر لمن جاء به وهو الذي يلزمه ضمان الأجرة التي عقد
~~عليها لمن جاء به وليس ضمانا عن أحد وجوابه يحمل على أنه كان رسولا من جهة
~~الملك والرسول سفير فلا تجب الأحكام عليه، كأن يقول إن الملك قال لمن جاء
~~به حمل بعير ثم يقول من جهته وأنا بذلك الحمل على الملك كفيل، وذكر الفخر
~~الرازي بعدما قرر أنها دليل الكفالة إلا أن هذه كفالة لرد مال السرقة وهو
~~كفالة ما لم يجب؛ لأنه لا يحل للسارق أن يأخذ شيئا على رد السرقة ولعل مثل
~~هذه الكفالة كانت تصح عندهم. اه.
# وذكر القاضي أن في هذه الآية دليلا على جواز الجعالة وضمان الجعل قبل
~~تمام العمل. اه.
# وفي الدر المنثور للأسيوطي عن مجاهد في قوله {وأنا به زعيم} [يوسف: 72]
~~قال الزعيم هو المؤذن الذي قال أيتها العير اه.
# قوله (وقبيل به) أي بفلان لأن القبيل هو الكفيل ولذا سمي الصك قبالة؛
~~لأنه يحفظ الحق فمعناه القابل للضمان وفي الصحاح القبيل الكفيل والعريف وقد
~~قبل به يقبل به قبالة ونحن في قبالته أي في عرافته ms3628 والقبيل الجماعة تكون من
~~الثلاثة فصاعدا من قوم شتى مثل الروم والزنج والعرب والجمع قبل. اه.
# وفي التتارخانية أنا قبيل لك بنفس فلان كان كفيلا كما لو قال علي أن آتيك
~~به سواء. قوله (لا بأنا ضامن لمعرفته) أي لا تصح بهذا القول، وقال أبو يوسف
~~يصير ضامنا للعرف لأنهم يريدون به الكفالة وجه ما في الكتاب أنه التزم
~~معرفته دون المطالبة فصار كالتزامه دلالة عليه أو قال أوقفك عليه، وقال
~~الفقيه أبو الليث هذا القول عن أبي يوسف غير مشهور والظاهر ما عنهما وفي
~~خزانة الواقعات وبه يفتى أي بظاهر الرواية، كذا في فتح القدير وفي الخلاصة
~~وعليه الفتوى قيد بالمعرفة؛ لأنه لو قال أنا ضامن لتعريفه أو على تعريفه
~~ففيه اختلاف المشايخ والوجه اللزوم؛ لأنه مصدر متعد إلى اثنين فقد التزم أن
~~يعرفه الغريم بخلاف معرفته فإنه لا يقتضي إلا معرفة الكفيل للمطلوب، كذا في
~~فتح القدير ولو قال أنا ضامن لوجهه فإنه يؤخذ به؛ لأن الوجه يعبر به عن
~~الجملة فكأنه قال أنا ضامن له، كذا في السراج الوهاج وأشار إلى أنه لو قال
~~أنا أعرفه لا يكون كفيلا كما في السراج وفي الخانية ولو قال أنا كفيل
~~لمعرفة فلان لا يكون كفيلا ولو قال معرفة فلان علي قالوا يلزمه أن يدل
~~عليه. اه.
# وفي التتارخانية ألفاظ الكفالة كل ما ينبئ عن العهدة في العرف والعادة ثم
~~قال لو كفل بنفس
PageV06P226
# رجل وسلمه إليه وبرئ ثم إن الطالب لزم المطلوب فقال
~~له الكفيل دعه وأنا على كفالتي أو على مثل كفالتي لا شك أنه كفالة مبتدأة
~~ولم يذكر المصنف الكفالة المقيدة بالوقت قال في الخانية رجل كفل بنفس رجل
~~إلى ثلاثة أيام ذكر في الأصل أنه يصير كفيلا بعد الأيام الثلاثة وجعله
~~بمنزلة ما لو قال لامرأته أنت طالق إلى ثلاثة أيام فإن الطلاق يقع بعد
~~ثلاثة أيام، وكذا لو باع عبدا بألف إلى ثلاثة أيام يصير مطالبا بالثمن بعد
~~الأيام الثلاثة وعن أبي يوسف يصير كفيلا ms3629 في الحال، وقال في الطلاق يقع
~~الطلاق في الحال أيضا، وقال الفقيه أبو جعفر يصير كفيلا في الحال قال وذكر
~~الأيام الثلاثة لتأخير المطالبة إلى ثلاثة أيام لا لتأخير الكفالة.
# ألا ترى أنه لو سلم المكفول به قبل الأيام الثلاثة يجبر الطالب على
~~القبول كتعجيل الدين المؤجل وما ذكر في الأصل أراد به أن يكون كفيلا مطالبا
~~بعد الثلاثة وغيره أخذ بظاهر الكتاب وقالوا لا يصير كفيلا للحال، فإذا مضت
~~قبل تسليم النفس كان كفيلا أبدا إلى أن يسلم، فإذا قال أنا كفيل بنفس فلان
~~من اليوم إلى عشرة أيام صار كفيلا في الحال، فإذا مضت العشرة خرج عنها، ولو
~~قال أنا كفيل بنفسه إلى عشرة أيام، فإذا مضت العشرة فإني بريء قال ابن
~~الفضل لا مطالبة عليه بها لا فيها ولا بعدها وذكر في الأصل كفلت بنفس فلان
~~شهرا كان كفيلا أبدا كقوله أنت طالق شهرا، ولو قال: على نفسه إلى شهر. عن
~~محمد أنه قال لا سبيل عليه حتى يمضي شهر ولو قال: نفسه على إلى شهر. فإذا
~~مضى شهر فأنا بريء منه قال هذا لم يضمن شيئا اه.
# وفي التتارخانية إذا كفل إلى ثلاثة أيام كان كفيلا بعد الثلاثة ولا يطالب
~~في الحال في ظاهر الرواية في السراج وهو الأصح وفي الصغرى وبه يفتى وفي
~~البزازية كفل بنفسه إلى شهر على أنه بريء إذا مضى شهر.
# قال الفقيه أبو الليث الفتوى على أنه لا يصير كفيلا وفي الواقعات الفتوى
~~على أنه يصير كفيلا كفل إلى شهر طالبه بعد شهر ويبطل ما قاله البعض أنه
~~كفيل في الحال مؤجلا إلى شهر دل عليه ما ذكره عصام أنه لو قال أنت طالق إلى
~~شهر يقع بعد الأجل إلا أن ينوي الوقوع في الحال دل على أنه لا يصير كفيلا
~~في الحال وبه يفتى، بخلاف أمر امرأتي بيدها إلى شهر حيث يصير الأمر بيدها
~~في الحال إلى شهر؛ لأن الطلاق لا يحتمل التأقيت والأمر يحتمله، وكذا
~~الكفالة تحتمل التأقيت ولا ms3630 نعني بقوله أنه كفيل بعد شهر أنه ليس بكفيل
~~للحال. ألا تر أن الكفيل لو سلم للحال يجب على الطالب القبول ولو لم يصر
~~كفيلا إلا بعد الشهر لما أجبر في الحال لكن ذكر الشهر تأجيل للكفيل حتى لا
~~يطالب للحال ويطالب بعد الأجل اه.
# قوله (وإن شرط تسليمه في وقت بعينه أحضره فيه إن طلبه) ؛ لأنه التزمه
~~بالشرط في الكفالة فيجب عليه الوفاء به إن طلبه في ذلك الوقت أو بعده
~~كالدين المؤجل إذا حل. قوله (فإن أحضره وإلا حبسه الحاكم) لامتناعه عن
~~إيفاء ما وجب عليه ولكن لا يحبسه أول مرة حتى يظهر مطله؛ لأنه جزاء الظلم
~~وهو ليس بظالم قبل المطل، وذكر الشارح أنه ينبغي أن يفصل كما فصل في الحبس
~~بالدين من أنه إن ثبت الدين بإقراره لم يعجل بحبسه وإلا عجل وظاهره أنه لم
~~يطلع على نقل في المسألة، وفي البزازية أقر بالكفالة بالنفس أو ثبتت
~~بالبينة عند الحاكم قال الخصاف لا يحبسه فيهما أول مرة وفي ظاهر الرواية
~~كذلك في الإقرار، وأما في البينة يحبسه ولو أول مرة. اه.
# وهكذا في الخانية وصرح فيها بأنه كالدين وفي النهاية هذا إذا لم يظهر
~~عجزه فإن ظهر فلا معنى لحبسه إلا أنه لا يحال بينهما بل يلازمه كالمديون،
~~وفي شرح المنظومة معزيا إلى المبسوط لو ادعى الكفيل بالنفس أنه دفعه إلى
~~وكيل الطالب وأنكر الطالب حلف على علمه لأنه استحلاف على فعل الغير، بخلاف
~~ما إذا ادعى الكفيل بالنفس أنه دفع إليه فإنه يستحلف على البتات وفي السراج
~~الوهاج ثلاثة كفلوا رجلا بنفسه كفالة واحدة فأحضره
PageV06P227
# أحدهم برءوا جميعا وإن كانت الكفالة متفرقة لم يبرأ
~~الباقون؛ لأن الكفالة إذا كانت واحدة فالإحضار المستحق واحدة، فإذا سلمه
~~واحد لم يبق هناك إحضار أحد، وأما إذا تفرقت فكل عقد أوجب إحضارا على حدة
~~فإحضار واحد لا يسقط إحضار غيره ولو تكفلوا بمال كفالة واحدة أو متفرقة
~~فأدى واحد جميع المال برئ الباقون؛ لأن المكفول به مال واحد، فإذا ms3631 أداه
~~واحد لم يبق على غيره مال. اه.
# وفي البزازية كفل بنفس رجل لرجلين فسلمه إلى أحدهما برئ له والآخر على
~~حقه لأن كلا منهما ليس نائب الآخر.
# قوله (وإن غاب أمهله مدة ذهابه وإيابه) يعني ولا يحبسه لعدم ظهور مطله
~~وهو مقيد بما إذا أراد الكفيل السفر إليه فإن أبى حبسه للحال من غير إمهال
~~كما في البزازية وفي التتارخانية وإن كان في الطريق عذر لا يؤاخذ الكفيل به
~~والإياب بالكسر الرجوع من آب يئوب أوبا وأوبة وإيابا، كذا في الصحاح وأشار
~~إلى أنه لو كفل بنفس محبوس أو غائب صح، كما في البزازية وقوله وإن غاب أي
~~وإن ثبت عند القاضي أن الكفيل غائب ببلد آخر بعلم القاضي أو ببينة أقامها
~~الكفيل كما في البزازية أطلقه فشمل المسافة القريبة والبعيدة كما في فتح
~~القدير. (قوله: فإن مضت ولم يحضره حبسه) ؛ لأنه ظهر مطله إلى أن يظهر
~~للقاضي تعذر إحضاره بشهود أو بدلالة الحال فيطلقه كالمديون المفلس وينظره
~~إلى وقت قدومه ولا يحول بينه وبين الطالب فيلازمه ولا يمنعه من أشغاله، كذا
~~في فتح القدير وإن أضرته ملازمته استوثق منه بكفيل، كذا في التتارخانية.
~~قوله (فإن غاب ولم يعلم مكانه لا يطالب به) ؛ لأنه عاجز ولا بد من ثبوت أنه 
~~غائب لم يعلم مكانه إما بتصديق الطالب وعليه اقتصر الشارح أو ببينة أقامها
~~الكفيل لما في القنية عن علي السغدي إذا غاب المكفول عنه فللدائن أن يلازم
~~الكفيل حتى يحضره والحيلة في دفعه أن يدعي الكفيل عليه أن خصمك غائب غيبة
~~لا تدرى فبين لي موضعه فإن أقام بينة على ذلك تندفع عنه الخصومة. اه.
# وفي ملازمة الطالب الكفيل عند عجزه عن إحضار الأصيل اختلاف ذكر السرخسي
~~أنه يلازمه وذكر شيخ الإسلام أنه لا يلازمه، كذا في التتارخانية فإن اختلفا
~~ولا بينة فقال الكفيل لا أعرف مكانه، وقال الطالب تعرفه فإن كان له خرجة
~~معلومة للتجارة وفي كل وقت فالقول للطالب ويؤمر الكفيل بالذهاب إلى ذلك
~~الموضع وإلا فالقول ms3632 للكفيل لتمسكه بالأصل وهو الجهل وقوله لا يطالب به مقيد
~~بما إذا لم يبرهن الطالب على أنه بموضع كذا فإن برهن أمر الكفيل بالذهاب
~~إليه وإحضاره؛ لأنه علم مكانه ولو علم أنه ارتد ولحق بدار الحرب يؤجل
~~الكفيل مدة ذهابه وإيابه ولا تبطل باللحاق بدار الحرب؛ لأنه وإن كان موتا
~~حكما لكن بالنسبة إلى ماله وإلا فهو حي مطالب بالتوبة والرجوع هكذا أطلقه
~~في النهاية وقيده في الذخيرة بما إذا كان الكفيل قادرا على رده بأن كان
~~بيننا وبينهم مواعدة أنهم يردون إلينا المرتد وإلا لا يؤاخذ به. اه.
# وهو تقييد لا بد منه ثم في كل موضع قلنا: إنه يؤمر بالذهاب إليه للطالب
~~أن يستوثق بكفيل من الكفيل حتى لا يغيب الآخر، وفي الخانية الكفيل بالنفس
~~إذا منع المكفول به عن السفر إن كانت الكفالة حالة كان له أن يمنعه حتى
~~يخرجه عن عهدة الكفالة، وإن كانت الكفالة مؤجلة ليس له أن يمنعه من الخروج
~~قبل حلول الأجل. اه.
# ظاهره أن للكفيل ملازمة الأصيل إذا كانت حالة وإن لم يلازمه الطالب.
# قوله (فإن سلمه بحيث يقدر المكفول له أن يخاصمه كمصر برئ) لأنه أتى بما
~~التزمه إذ لم يلتزم تسليمه إلا مرة واحدة وحصل مقصود الطالب فلم تبق
~~الكفالة كما لو تكفل بمال فقضاه أطلقه فشمل ما إذا كان للتسليم وقت فسلمه
~~قبله أولا؛ لأن الأجل حق الكفيل فله إسقاطه كالدين المؤجل إذا قضاه المديون
PageV06P228
# قبل الحلول والتسليم بالتخلية بينه وبين الخصم وذلك
~~برفع الموانع فيقول له هذا خصمك فخذه إن شئت فإن سلمه بعد طلبه برئ مطلقا
~~وإلا فلا يبرأ حتى يقول سلمته إليك بجهة الكفالة، وفي القنية كان المكفول
~~له جالسا مع قوم في مدرسة فجاء الكفيل بالمكفول عنه، وقال له هو المكفول
~~عنه فلم يجلس بل مر وخرج إلى باب آخر فهذا القدر تسليم منه اه.
# قيد بقوله بحيث يقدر للاحتراز عما إذا سلمه في برية أو في سواد فإنه لا
~~يبرأ لعدم قدرته على مخاصمته ms3633 في ذلك المكان سواء شرط تسليمه في مجلس القاضي
~~أو لا، وفي الخانية وهو نظير ما إذا سلم المديون الدين للطالب حين خرج
~~اللصوص فإنه لا يبرأ، وفي القنية سلم الكفيل بالنفس المكفول عنه إلى الطالب
~~ليلا في مكانه لا يمكنه العصمة وفر منه فإن كان التسليم بطلبه يخرج عن
~~العهدة اه.
# قوله (ولو شرط تسليمه في مجلس القاضي سلمه ثم) لأن الشرط مفيد فإن سلمه
~~في مجلسه برئ وأفاد بقوله سلمه إلى اشتراط ذلك فإن سلمه في السوق لم يبرأ،
~~وهو قول زفر وبه يفتى في زماننا لتهاون الناس في إقامة الحق ومحل الاختلاف
~~في بلدة لم يعتادوا نزع الغريم يد خصمه، كذا في التتارخانية وهذه إحدى
~~المسائل التي يفتى فيها بقول زفر - رحمه الله تعالى - ومنها قعود المريض في
~~صلاته كقعود المصلي في التشهد، ومنها سماع البينة من امرأة الغائب ليقرر
~~القاضي لها نفقة ومنها أن الوكيل بالخصومة لا يلي القبض ومنها تضمين الساعي
~~إذا سعى به إلى السلطان وغرمه شيئا، ومنها أن رؤية البيت من الصحن لا يكفي
~~بل لا بد من رؤية داخله ومنها أن رؤية ظاهر الثوب مطويا لا يكفي بل لا بد
~~من نشره فهي سبع وليس المراد الحصر وفي القنية كفل بنفسه في البلد وسلمه في
~~الرساتيق صح إن كان فيها حاكم، وقال العلاء التاجري والبدر الظاهر لا يصح
~~قال - رضي الله تعالى عنه - وجوابهما حسن؛ لأن أغلب قضاة رساتيق خوارزم
~~ظلمة فلا يقدر على محاكمته على وجه العدل دون رساتيقهم. اه.
# وإن سلمه في مصر آخر غير المصر الذي كفل فيه برئ عند أبي حنيفة إن كان
~~فيه سلطان أو قاض وكانت الكفالة غير مقيدة بمصر وإلا فلا يبرأ اتفاقا، كذا
~~في التتارخانية لإمكان إحضاره إلى مجلس القاضي ولا يبرأ عندهما لاحتمال أن
~~يكون شهوده فيما عينه، وفي فتح القدير وقولهما أوجه قيل: إنه اختلاف عصر
~~وزمان لا حجة وبرهان، وفي البزازية ضمن نفس رجل وحبس المطلوب في السجن فسلم
~~لا يبرأ ms3634 ولو ضمن وهو محبوس فسلمه فيه يبرأ ولو أطلق ثم حبس ثانيا فدفعه
~~إليه فيه أن الحبس الثاني من أمور التجارة ونحوها صح الدفع وإن في أمور
~~السلطان ونحوها لا، حبس الطالب المطلوب ثم طالب الكفيل به فدفعه وهو في
~~حبسه، قال محمد برئ. اه.
# وفي الخانية ولو كفل بنفس رجل وهو غير محبوس ثم حبس فخاصم الطالب الكفيل
~~إلى القاضي الذي حبسه فقال الكفيل كفلت به وأنت حبسته بدين فلان آخر له
~~عليه عن محمد أن القاضي يأمر بإحضار المطلوب حتى يسلمه الكفيل إلى المكفول
~~له ثم يعاد إلى الحبس. اه. ولو
PageV06P229
# سلمه وهو مع رسول القاضي وهو ممتنع به لا يبرأ، ولو
~~سلمه قدام الحاكم برئ، كذا في البزازية وفي فتح القدير ولو قال المطلوب في
~~الحبس دفعت نفسي إليك بالكفالة برئ الكفيل، وفي الواقعات رجل كفل بنفس رجل
~~وهو محبوس فلم يقدر أن يأتي به الكفيل لا يحبس الكفيل؛ لأنه عجز عن إحضاره.
~~اه.
# وفي التتارخانية إذا شرط تسليمه عند القاضي فسلمه عند الأمير أو شرط
~~تسليمه عند هذا القاضي فسلمه عند قاض آخر جاز.
# قوله (وتبطل بموت المطلوب والكفيل لا الطالب) لعجزه عن إحضاره له بعد
~~موته، وكذا بعد موت الكفيل ووارثهما لا يقوم مقامهما؛ لأن الخليفة فيما له
~~لا فيما عليه وماله لا يصلح لإيفاء هذا الحق وهو إحضار المكفول به وقد تبع
~~المصنف صاحب الهداية في بطلانها بموت الكفيل، وفي الكرخي في باب الصلح عن
~~الحقوق التي ليست بمال أنها لا تبطل بموت الكفيل ويطالب وارثه بإحضاره، كذا
~~في السراج الوهاج قيد بالكفالة بالنفس لأن الكفيل بالمال إذا مات لا تبطل؛
~~لأن حكمها بعد موته ممكن فيوفى من ماله ثم ترجع الورثة على المكفول عنه إن
~~كانت بأمره وكان الدين حالا، فإن كان مؤجلا لا رجوع لهم حتى يحل الأجل وإلا
~~فلا كأدائه بنفسه، وأما موت الطالب فلا يبطلها؛ لأن وصيه ووارثه يخلفونه،
~~أطلق المطلوب فشمل العبد لكن في الخلاصة لو كفل بنفس العبد ms3635 فمات العبد برئ
~~الكفيل إن كان المدعى به المال على العبد وإن كان المدعى به نفس العبد لا
~~يبرأ وضمن قيمته. اه.
# وأشار باقتصاره في بطلانها على موت المطلوب والكفيل إلى أنها لا تبطل
~~بإبراء الأصيل لما في البزازية، ولو كفل بنفس ثم أقر الطالب أنه لا حق له
~~قبل المكفول به له أن يأخذ الكفيل بتسليمه ولا يبرأ، ولو قال الطالب لا حق
~~لي قبل المكفول به لا من جهته ولا من جهة غيره لا بوكالة ولا بوصاية ولا
~~بولاية برئ من الكفالة. اه.
# فقولهم براءة الأصيل توجب براءة الكفيل إنما هو في الكفالة بالمال، اللهم
~~إلا أن يقال: إن صورة براءة الأصيل فيما إذا كانت الكفالة بالنفس أن يقول
~~ما ذكره فحينئذ الكلام على عمومه، وفي السراج الوهاج إذا مات المكفول له لم
~~تبطل ويسلمه الكفيل إلى ورثته فإن سلمه إلى بعضهم برئ منهم خاصة وللباقين
~~مطالبته بإحضاره فإن كانوا صغارا فلوصيهم مطالبته بإحضاره فإن سلمه إلى أحد
~~الوصيين برئ في حقه وللآخر مطالبته، كذا في الينابيع. اه.
# ومن الغريب ما في منظومة ابن وهبان وعزاه في الشرح إلى النتف أنها تبطل
~~بموت الطالب والمعروف في المذهب خلافه وفي فروق الكرابيسي الكفالة على
~~الكفالة جائزة وبموت الأصيل يبطلان وبموت الكفيل الأول يبرأ الثاني
~~والحوالة بعد الحوالة تبطل الحوالة الأولى؛ لأن الكفالة للتوثق والثانية
~~تزيده والحوالة نفل وهما لا يجتمعان. اه. .
# قوله (وبرئ بدفعه إليه وإن لم يقل إذا دفعته إليك فأنا بريء) لأن موجب
~~الدفع إليه البراءة فثبت وإن لم ينص عليها كالمديون إذا سلم الدين والغاصب
~~إذا سلم المغصوب والبائع إذا سلم المبيع أطلقه فشمل ما إذا قال سلمته إليك
~~بجهة الكفالة أو لا إن طلبه منه، وأما إذا لم يطلبه منه فلا بد أن يقول ذلك
~~كما قدمناه، وإذا أقر الطالب بقبض المكفول برئ الكفيل ولا يحتاج فيه إلى
~~النص؛ لأن الظاهر أنه لا يقر إلا باستيفاء حقه ولو سلم الكفيل المكفول إلى
~~الطالب فأبى أن ms3636 يقبله أجبر على قبوله بمعنى أنه ينزل قابضا كالغاصب إذا رد
~~العين والمديون إذا دفع الدين، بخلاف ما إذا سلمه فضولي فإنه لا يجبر، كما
~~إذا قضى الدين فضولي أي غير مأمور بذلك والضمير في قوله إليه راجع إلى
~~الطالب وأطلقه فشمل ما إذا كان غير صاحب الحق كما إذا كان الآخذ للكفيل
~~وكيل الدائن فيبرأ بتسليمه إلى الموكل مطلقا وإلى الوكيل إن أضافه إلى نفسه
~~وإن أضافه إلى موكله لم يبرأ بتسليمه إلى الوكيل؛ لأنه
PageV06P230
# رسول، كذا في التتارخانية وكما إذا أخذ القاضي من
~~المدعى عليه كفيلا بالنفس بطلب المدعي أو بغير طلبه وسلمه الكفيل إلى
~~القاضي برئ وإن سلمه إلى المدعي لا يبرأ هذا إذا لم يضفه القاضي فإن أضافه،
~~وقال القاضي إن المدعي يطلب منك كفيلا بالنفس فأعطه كفيلا بنفسك فسلم
~~الكفيل للقاضي لا يبرأ وإن سلمه إلى المدعي يبرأ في الخانية والبزازية
~~ورسول القاضي وأمينه كالقاضي، ولو كفل بنفسه إلى الوصي فسلمه إلى الورثة أو
~~الغريم لا يبرأ، كذا في البزازية وفي القنية كفل بنفس رجل على أن يسلمه إلى
~~المكفول له متى طالبه به ثم سلمه إليه قبل أن يطالبه ولم يقبله يبرأ لأن
~~حكم الكفالة وجوب التسليم وهو ثابت في الحال وقوله على أن يسلمه إليه متى
~~طالبه به يذكر للتأكيد لا للتعليق فقد سلمه إليه حال كونه كفيلا فيبرأ. اه.
# وإنما ذكروا هذه المسألة أعني مسألة الكتاب مع ظهورها كما قاله الفقيه
~~أبو الليث لدفع توهم أنه يلزم الكفيل تسليمه مرة بعد مرة إلى أن يستوفي
~~حقه؛ لأن الكفالة ما أريدت إلا للتوثق لاستيفاء الحق فما لم يستوفه يجب
~~عليه تسليمه إلى أن يستوفيه فأزال هذا الوهم ببيان أن عقد الكفالة يوجب
~~التسليم مرة لا يفيد التكرار، كذا في فتح القدير. قوله (وبتسليم المطلوب
~~نفسه من كفالته وبتسليم وكيل الكفيل ورسوله) أي يبرأ الكفيل بتسليم هؤلاء؛
~~لأن المطلوب يطالب بتسليم نفسه، فإذا سلم نفسه حصل المقصود فلا معنى
~~لبقائها كالمحيل إذا قضى الدين ms3637 بنفسه فإنه يصح قبل الطالب أو لا وفعل نائب
~~الكفيل كفعله وقيد بقوله من كفالته؛ لأنه لا يبرأ الكفيل حتى يقول المكفول
~~سلمت نفسي إليك من الكفالة ولو أخر قوله من الكفالة لكان أولى؛ لأن الوكيل
~~والرسول كالمكفول لا بد من التسليم عنها وإلا لا يبرأ وقيد بتسليم النفس؛
~~لأن المديون لو دفع الدين إلى الكفيل قبل أن يوفي عنه ولم يقل أنه عن
~~كفالتك كان قضاء؛ لأنه الغالب وتستحق عليه فانصرف إليه، كذا في القنية وقيد
~~بالوكيل والرسول؛ لأنه لو سلمه أجنبي بغير أمر الكفيل، وقال سلمت إليك عن
~~الكفيل وقف على قبوله فإن قبله الطالب برئ الكفيل وإن سكت لا، وفي السراج
~~الوهاج ولو سلم المكفول بالنفس نفسه إلى المكفول له بجهة الكفالة فإنه يجبر
~~على القبول حتى يبرأ الكفيل وهذا إذا كانت الكفالة بالأمر أما إذا كانت
~~بغير الأمر لا يبرأ، كذا في الفوائد. اه.
# ولم يظهر هذا التفصيل ثم ظهر لي أن المراد أمر المطلوب وأن الكفالة
~~بالنفس على وجهين: إما أن تكون بأمر المطلوب أو بغير أمره لما في
~~التتارخانية ولو كفل بنفسه بغير أمره فلا مطالبة للكفيل عليه إلا أن يجده
~~فيسلمه فيبرأ. اه.
# فعلى هذا إذا ضمنه بغير أمره لا يأثم بعدم التمكين منه فله الهرب بخلاف
~~ما إذا كان بأمره وعلى هذا فما قدمناه من منعه من السفر إنما هو فيما إذا
~~كانت بأمره، وزاد في الإصلاح على رسوله إليه، وقال في الإيضاح وإنما قال
~~إليه؛ لأن رسوله إلى غيره كالأجنبي. اه.
# وفي التتارخانية يشترط التسليم عن الكفالة ولا يحتاج أن يقول عن كفالة
~~فلان إنما يحتاج تعيينه إذا كان كفله لرجلين ولو قال بعد قوله ورسوله
~~وكفيله لكان أولى؛ لأن كفيل الكفيل لو سلمه برئ كما في التتارخانية فلو قال
~~وبتسليم نائب الكفيل عنه لكان أحسن.
# (قوله: فإن قال إن لم أواف به غدا فهو ضامن لما عليه فلم يواف به أو مات
~~المطلوب ضمن المال) ؛ لأن الكفالة بالمال معلقة بشرط ms3638 عدم الموافاة وهو
~~متعارف يصح تعليقها به، فإذا وجد الشرط لزمه المال ولا يبرأ عن كفالة النفس
~~لأنها كانت ثابتة قبلها ولا تنافيها كما لو جمله والمراد بقوله ولم يواف به
~~مع قدرته عليه فإن عجز لا يلزمه إلا إذا عجز بموت المطلوب أو جنونه وموت
~~المطلوب وإن أبطل الكفالة بالنفس فإنما هو في حق تسليمه إلى الطالب لا في
~~حق المال وقيد بموت المطلوب؛ لأن الكفيل لو مات لم يوجد شرط الكفالة
PageV06P231
# المعلقة؛ لأن وارثه يقوم مقامه كموت الطالب فإن
~~الكفيل إذا سلمه إلى وارثه ولو أبرأه الطالب عن كفالة النفس فلم يواف به لا
~~يجب المال لفقد شرطه ولو اختلف فقال الكفيل وافيتك به، وقال الطالب لم
~~توافني به فالقول للطالب والمال لازم على الكفيل؛ لأن سبب وجوب المال
~~التزام المال بالكفالة إلا أن الموافاة شرط للبراءة فلا يثبت بقول الكفيل،
~~كذا في الخانية وفي البزازية وفيما إذا علق المال بعدم الموافاة لا يصدق
~~الكفيل على الموافاة إلا بحجة وبيانه ما ذكره في نظم الفقه قال الكفيل
~~دفعته إليك اليوم المشروط وأنكره الطالب فالأمر على ما كان في الابتداء ولا
~~يمين على واحد منهما؛ لأن كلا منهما مدع: الكفيل البراءة والطالب الوجوب،
~~ولا يمين على المدعي عندنا. اه.
# وفي فروق الكرابيسي رجل كفل بنفس رجل على أنه إن لم يواف به غدا فعليه
~~المال فلم يوافه لكن المدعي وجد المدعى عليه ولازمه حتى الليل يلزمه المال،
~~وكذا لو تغيب الطالب فلم يجده لزمه المال، هنا فصول الثاني لو شرط على
~~الكفيل مكانا فجاء الكفيل بالمكفول به في ذلك المكان وتغيب الطالب لزم
~~المال الكفيل الثالث لو اشترى بالخيار فتوارى البائع الرابع حلف ليقضين
~~دينه اليوم فتغيب الدائن الخامس جعل أمر امرأته بيدها إن لم تصل نفقتها
~~فتغيبت، وعند أبي يوسف ينصب القاضي قيما في الفصلين الأخيرين لا في الأول؛
~~لأن الطالب متعنت فيهما لا في الأول. اه.
# وفي الخلاصة إذا توارى الطالب والبائع نصب القاضي وكيلا عن الغائب، ms3639 قال
~~الفقيه أبو الليث هذا خلاف قول أصحابنا وإنما روي في بعض الروايات عن أبي
~~يوسف ولو فعل القاضي فهو حسن. اه.
# وجعل قاضي خان في فتاويه المسائل كلها على الخلاف وأن القاضي ينصب وكيلا
~~عن الغائب على قول المتأخرين وهو قول أبي يوسف. اه.
# ولم يصور المصنف المسألة بالألف كما في الهداية لبيان أن معلومية القدر
~~ليست شرطا لصحتها، فإذا قال بما عليه فمهما ثبت بالبينة أنه عليه لزمه كما
~~سيأتي، كذا في النهاية وكذلك لو قال الكفيل بالنفس إن لم أوافك به غدا فعلي
~~ما أقر به المطلوب فلم يواف به غدا فأقر المطلوب أن له عليه خمسمائة كان
~~الكفيل ضامنا لما أقر وليس هذا كما لو قال إن لم أوافك به غدا فأنا ضامن
~~لما ادعيت عليه فلم يواف به غدا فادعى الطالب عليه مالا لا يلزمه المال،
~~وكذا لو قال إن لم أوافك به غدا فما ادعيت عليه فهو علي فلم يواف به غدا
~~فادعى الطالب عليه مالا لا يلزمه، كذا في فتاوى قاضي خان بعد مراجعة نسخة
~~صحيحة وقوله إن لم أدفعه إليك غدا بمنزلة إن لم أوافك به كما في الخانية
~~ولو قال الكفيل بالنفس إن غاب عنك المكفول فأنا ضامن لما عليه فغاب المكفول
~~إلى الكوفة ولم يطلبه الطالب ثم دفعه الكفيل إليه بعد رجوعه من الكوفة
~~فالكفيل ضامن للمال؛ لأنه علقها بالغيبة، ولو قال قد كفلت لك بنفس فلان فإن
~~غاب ولم أوافك فأنا ضامن لما عليه فغاب قبل أن يوافي لزمه المال وهو بمنزلة
~~ما لو قال إن غاب قبل أن أوافيك به، ولو قال إن غاب فلم أوافك به فأنا ضامن
~~لما عليه فهذا على أن يوافيه بعد الغيبة، كذا في الخانية وفيها أيضا ولو
~~كفل بنفس رجل على أن يوافي به إذا جلس القاضي فإن لم يواف به فعليه الألف
~~التي للطالب عليه فلم يجلس القاضي أياما وطلب المدعي ولم يأت به فلا شيء
~~على الكفيل من المال؛ لأنه ms3640 علق الكفالة بالمال بعدم الموافاة إذا جلس
~~القاضي. اه.
# وقوله في الكتاب فأنا ضامن ليس بقيد ففي الخانية إن لم أواف به فعندي لك
~~هذا المال لزمه؛ لأن عندي إذا استعمل في الدين يراد به الوجوب، وكذا لو قال
~~إلي هذا المال وقيد بعدم الموافاة للاحتراز عما في البزازية كفل بنفسه على
~~أنه متى طالبه سلمه فإن لم يسلمه فعليه ما عليه ومات المطلوب وطالبه
~~بالتسليم وعجز لا يلزمه المال؛ لأن المطالبة بالتسليم بعد الموت لا تصح،
~~فإذا لم تصح المطالبة لم يتحقق
PageV06P232
# العجز الموجب للزوم المال فلا يجب. اه.
# وفي القنية كفل بنفسه، وقال: إن عجزت عن تسليمه إلى ثلاثة أيام فعلي
~~المال ثم حبس بحق أو بغير حق أو مرض مرضا يتعذر إحضاره يلزمه المال بعد
~~الثلاثة. اه.
# وفي وكالة منية المفتي قال إن وافيتك به غدا فعلي ما عليه ثم وافى به لم
~~يلزمه المال؛ لأنه شرط لزمه إن أحسن إليه. اه. يعني: أنه تعليق بغير
~~المتعارف فلم تصح الكفالة.
# قوله (ومن ادعى على آخر مائة دينار فقال رجل إن لم أوافك به غدا فعليه
~~المائة فلم يواف به غدا فعليه المائة) لوجود الشرط فلزم المال قيد ببيان
~~المال عند الدعوى؛ لأنه لو تعلق رجل بآخر، وقال لي عليك دعوى ولم يبينها
~~فكفله إنسان بالنفس على أنه إن لم يواف غدا فعليه مائة دينار ففيه اختلاف
~~قالا إذا لم يوافه به لزمته إذا ادعاها المدعي، وقال محمد لا تلزمه؛ لأنه
~~لما لم يبينها وقت الدعوى لم تصح الدعوى فلم يجب حضوره إلى مجلس القاضي فلم
~~تصح الكفالة بالنفس فلم تصح بالمال؛ لأنها مبنية عليها ولهما أنه يمكن
~~تصحيحها؛ لأن العادة جرت بالإبهام في الدعاوى في غير مجلس القضاء ثم
~~يبينوها عنده دفعا للحيل فصحت الدعوى والملازمة على احتمال البيان، فإذا
~~بين بعده انصرف إلى البيان أولا فظهر به صحة الكفالة بالنفس فصحت بالمال
~~حملا على أن الكفيل كان يعلم خصوص المال المدعى به تصحيحا لكلام العاقل ما ms3641
~~أمكن.
# والحاصل أنا لا نحكم حال صدورها بالفساد بل الأمر موقوف على ظهور الدعوى
~~بذلك القدر، فإذا ظهرت ظهر أنه إنما كفل بالقدر المدعى به وفي الخلاصة كفل
~~بنفس رجل على أنه إن لم يواف به غدا فعليه ألف درهم ولم يقل التي عليه فمضى
~~الغد ولم يواف به وفلان يقول لا شيء علي والطالب يدعي ألفا والكفيل ينكر
~~وجوبه على الأصيل فعلى الكفيل ألف درهم عند أبي حنيفة وأبي يوسف في قوله
~~الأول وفي قوله الآخر وهو قول محمد لا شيء عليه. اه.
# وهذا يقتضي أن الحاصل أن أبا حنيفة وحده ويستفاد بها أن الألف تجب على
~~الكفيل بمجرد دعوى المكفول له وإن كان الكفيل ينكر وجوبه، كذا في فتح
~~القدير وقيد بكون المال على المكفول بالنفس؛ لأنه لو كان على غيره ففيه
~~اختلاف كما لو كفل بنفس رجل على أنه إن لم يواف به في يوم كذا فعليه ما
~~للطالب على فلان آخر جاز ذلك استحسانا وهو قول محمد وفي القياس لا يجوز وهو
~~قول أبي يوسف ذكره قاضي خان وفي المحيط جعل الخلاف على العكس وجعل أبا
~~حنيفة مع أبي يوسف وفي السراج الوهاج وكذا لو كفل بنفس رجل على أنه إن لم
~~يواف به غدا كان كفيلا بنفس رجل آخر كان على هذا الاختلاف. اه.
# ولا بد في مسألة الكتاب من إقرار المدعى عليه بالمائة لما في السراج
~~الوهاج لو
PageV06P233
# ادعى على رجل ألفا فأنكره فقال له رجل إن لم أوافك به
~~غدا فهو علي فلم يواف به غدا لا يلزمه شيء؛ لأن المكفول عنه لم يعترف بوجود
~~المال ولا اعترف الكفيل بها أيضا فصار هذا مالا متعلقا بخطر فلا يجوز. اه.
# ولم يذكر المصنف حكم ما إذا علق الكفيل بالمال براءته بموافاته غدا بأن
~~قال كفلت لك مما عليه على أني إن وافيتك به غدا فأنا بريء من المال فوافاه
~~به للاختلاف فيه، فإن فيه روايتين في رواية يبرأ وفي رواية لا وهما مبنيان
~~على ms3642 تعليق براءة الكفيل بالشرط وستأتي في الكتاب والمسألة في السراج الوهاج
~~كما ذكرناه.
# قوله (ولا يجبر على الكفالة بالنفس في حد وقود) وهذا عند الإمام، وقالا
~~بالجبر في حد القذف والقصاص دون غيرهما قيد بالجبر؛ لأن أخذه برضاه بلا طلب
~~في حد القذف والقصاص جائز اتفاقا لهما أنها شرعت لتسليم النفس وهو واجب على
~~الأصيل فصحت به كما في دعوى المال بخلاف الحدود الخالصة؛ لأنها محض حق الله
~~تعالى وله إطلاق قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا كفالة في حد» ولأنها
~~للاستيثاق ومبناهما على الدرء وألحق التمرتاشي حد السرقة بهما في جواز
~~التكفيل بنفس من عليه إجماعا وفي الإجبار عليها عند هما وجعله من حقوق
~~العباد لكون الدعوى فيه شرطا بخلاف غيره لعدم اشتراطها ولا يجب الحضور
~~بسببها، فإذا لم يكفل عنده يلازمه إلى قيام القاضي من مجلسه فإن برهن وإلا
~~خلى سبيله وليس تفسير الجبر عندهما الجبر بالحبس وإنما هو الأمر بالملازمة.
~~قوله (ولا يحبس فيهما حتى يشهد شاهدان مستوران أوعدل) أي في الحدود والقود؛
~~لأن الحبس لتهمة الفساد وشهادة المستورين أو الواحد العدل تكفي لإثباتها؛
~~لأن خبر الواحد حجة في الديانات والمعاملات فتثبت شهادة العدل التهمة وإن
~~لم تثبت أصل الحق وظاهر كلامهم أنها لا تثبت بخبر مستور واحد والحبس بتهمة
~~الفساد مشروع؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - حبس رجلا بتهمة بخلاف دعوى
~~الأموال حيث لا يحبس فيها قبل الثبوت؛ لأنه نهاية عقوبتها فلا يثبت إلا
~~بحجة كالحد نفسه وكلامهم هنا يدل ظاهرا على أن القاضي يعزر المتهم وإن لم
~~يثبت عليه، وقد كتبت فيها رسالة وحاصلها أن ما كان من التعزير من حقوقه
~~تعالى فإنه لا يتوقف على الدعوى ولا على الثبوت بل إذا أخبر القاضي عدل بما
~~يقتضيه أحضره القاضي وعزره لتصريحهم هنا بحبس المتهم بشهادة مستورين أو
~~واحد عدل والحبس تعزير وصرحنا بجواز الهجم على بيت المفسد وجواز إخراجه من
~~البيت وجواز نفيه عن البلد وتخليد حبسه إلى أن يتوب، وإن من ذلك ما إذا سمع
~~صوت ms3643 غناء في بيته أو أخبر القاضي باجتماعهم على الشراب أو كان يؤذي الناس
~~بيده ولسانه وجواز التعزير بالقتل وجوازه بأخذ المال ومعناه على ما في
~~البزازية إمساكه عنه إلى أن يتوب وفي السراج الوهاج وأما التعزير فتجوز
~~الكفالة به يعني أنه يجوز للقاضي الابتداء بطلب ذلك؛ لأنه من حقوق العباد
~~كالديون اه فظاهره أن ما كان من حقوقه تعالى لا يجوز به كالحدود.
# (قوله:
PageV06P234
# وبالمال ولو مجهولا إذا كان دينا صحيحا) أي تصح
~~الكفالة بالمال ولو كان المال مجهولا وصحتها بالإجماع وصحت مع جهالة المال
~~لبنائها على التوسع، ولذا جاز شرط الخيار فيها أكثر من ثلاثة ويدل عليه
~~إجماعهم على صحتها بالدرك مع أنه لا يعلم كم يستحق من المبيع كله أو بعضه
~~والدين الصحيح ما لا يسقط إلا بالأداء أو الإبراء فلم تصح ببدل الكتابة؛
~~لأنه يسقط بدونهما بالتعجيز، وكذا لا يجوز ببدل السعاية عنده خلافا لهما،
~~كذا في السراج الوهاج مع أنه لا يسقط إذ هو لا يقبل التعجيز، وكذا لا تصح
~~الكفالة بدين هو على ابن المكاتب أو عبده؛ لأن من دخل في مكاتبته فهو مكاتب
~~لمولاه، كذا في البزازية بخلاف أرش الشجة وقطع الطرف فإنه دين صحيح فصحت به
~~وفي فتح القدير وما نوقض به من أنه لو قال كفلت لك بعض مالك على فلان فإنه
~~لا يصح ممنوع بل يصح عندنا والخيار للضامن ويلزمه أن يبين أي مقدار شاء.
~~اه.
# وفي البدائع وأما كون المكفول به معلوم الذات في أنواع الكفالات أو معلوم
~~القدر فليس بشرط حتى لو كفل بأحد شيئين غير عين بأن كفل بنفس رجل أو بما
~~عليه وهو ألف جاز وعليه أحدهما أيهما شاء، وكذا إذا كفل بنفس رجل أو بما
~~عليه أو بنفس رجل جاز آخر أو بما عليه جاز ويبرأ بواحد منهما إلى الطالب
~~ولو كفل عن رجل بما لفلان عليه أو بما يدركه في هذا البيع جاز. اه.
# قيد بجهالة المال للاحتراز عن جهالة الأصيل والمكفول فإنها مانعة حتى ms3644 لو
~~قال من غصبك من الناس أو بايعك أو قتلك فأنا كفيل لك عنه أو قال من غصبته
~~أنت أو قتلته فأنا كفيل له عنك لا يجوز إلا إذا كان كفالة يسيرة في المكفول
~~عنه نحو أن يقول كفلت لكل بما لك على أحد هذين فيجوز والتعيين للمكفول له؛
~~لأنه صاحب الحق وفي البزازية شهدا على رجل أنه كفل بنفس رجل نعرفه بوجهه إن
~~جاء به لكن لا نعرفه باسمه يجوز، كما لو قال عند القاضي كفلت لرجل أعرفه
~~بوجهه؛ لأن الجهالة في الإقرار لا تمنع صحته ويقال له أي رجل أتيت به وقلت:
~~إنه هذا وحلفت عليه برئت من الكفالة. اه.
# وأطلق صحتها فشمل كل من عليه المال حرا كان أو عبدا مأذونا أو محجورا
~~صبيا أو بالغا رجلا أو امرأة مسلما كان أو ذميا، وكل من له المال لكن في
~~البزازية الكفالة للصبي التاجر صحيحة؛ لأنه تبرع عليه وللصبي العاقل غير
~~التاجر روايتان ودخل تحت الدين الصحيح بدل العتق، فإذا أعتق عبده على مال
~~فكفله به رجل جاز كذا
PageV06P235
# في البزازية ومنه ما إذا كان للمكاتب مال على رجل
~~فأمره فضمنه لمولاه من مكاتبته أو دين سوى ذلك جاز لأن أصل ذلك المال واجب
~~للمكاتب على الكفيل وهذا أمر منه أن يدفع ما عليه لمولاه، كذا في البزازية
~~وخرج عنه كما خرج بدل الكتابة ما لو دفع إلى محجور عشرة لينفقها على نفسه
~~فقال إنسان كفلت بهذه العشرة لا تصح؛ لأنه ضمن ما ليس بمضمون فإن ضمن قبل
~~الدفع بأن قال ادفع العشرة إليه على أني ضامن لك العشرة هذه يجوز، وطريقه
~~أن يجعل الضامن مستقرضا من الدافع ويجعل الصبي نائبا عنه في القبض، وكذا
~~الصبي المحجور إذا باع شيئا فكفل رجل بالدرك للمشتري إن ضمن بعدما قبض
~~الصبي الثمن لا يجوز وإن قبل قبضه يجوز محجور اشترى متاعا وضمن رجل الثمن
~~للبائع عنه لا يلزم الكفيل الثمن ولو ضمن المتاع بعينه كان ضامنا، كذا في
~~البزازية وفي ms3645 التتارخانية لو ضمن بدل الكتابة وأدى رجع بما أدى وفي جامع
~~الفصولين كفل مسلم عن ذمي بخمر لذمي قيل: لا يصح مطلقا وقيل لو كانت الخمرة
~~بعينها عند المطلوب يصح على قياس قول أبي حنيفة إذ يجوز عنده للمسلم أن
~~يلزمه نقل الخمر كما لو أجر نفسه لنقلها. اه.
# ودخل فيه ما لو صادر الوالي رجلا وطلب منه مالا وضمن رجل ذلك وبذل الخط،
~~ثم قال الضامن ليس لك علي شيء؛ لأنه ليس للوالي عليه شيء قال شمس الإسلام
~~والقاضي يملك المطالبة؛ لأن المطالبة الحسية كالمطالبة الشرعية، كذا في
~~البزازية.
# (فائدة) ذكر الطرسوسي في مؤلف له أن مصادرة السلطان لأرباب الأموال لا
~~تجوز إلا لعمال بيت المال مستدلا بأن عمر - رضي الله تعالى عنه - صادر أبا
~~هريرة - رضي الله تعالى عنه - وفي الدر المنثور في تفسير سورة يوسف في قوله
~~تعالى {اجعلني على خزائن الأرض} [يوسف: 55] قال أخرج ابن أبي حاتم والحاكم
~~عن أبي هريرة قال استعملني عمر على البحرين ثم نزعني وغرمني اثني عشر ألفا
~~ثم دعاني بعد إلى العمل فأبيت فقال لم وقد سأل يوسف العمل وكان خيرا منك
~~فقلت: إن يوسف نبي ابن نبي ابن نبي وأنا ابن أمية وأنا أخاف أن أقول بغير
~~علم وأن أفتي بغير علم وأن يضرب ظهري ويشتم عرضي ويؤخذ مالي اه.
# (قوله بكفلت عنه بألف) بيان لألفاظها وهو صريح أطلقه فشمل ما إذا كان
~~الأصيل مطالبا به الآن أو لا فتصح الكفالة عن العبد المحجور بما يلزمه بعد
~~عتقه باستهلاك أو قرض ويطالب الكفيل به الآن كما لو فلس القاضي المديون وله
~~كفيل فإن المطالبة تتأخر عن الأصيل دون الكفيل، كذا في التتارخانية وفي
~~التتارخانية رجل له مال على رجل فقال رجل للطالب ضمنت لك ما على فلان أن
~~أقبضه وأن أدفعه إليك قال ليس هذا على ضمان المال أن يدفعه من عنده إنما
~~هذا على أن يتقاضاه ويدفعه إليه وعلى هذا معاني كلام الناس، ولو غصب من مال
~~رجل ألفا ms3646 فقاتله المغصوب منه وأراد أخذها منه فقال رجل لا تقاتله فأنا ضامن
~~لها آخذها وأدفعها إليك لزمه ذلك ولو كان الغاصب استهلك الألف وصارت دينا
~~كان هذا
PageV06P236
# الضمان باطلا وكان عليه ضمان التقاضي. اه.
# وفي البزازية ضمن ألفا على أن يؤديها من ثمن الدار هذه فلم يبعها لا ضمان
~~على الكفيل ولا يلزمه بيع الدار. اه.
# وفيها قبله كفل عنه بألف على أن يعطيه من وديعته التي عنده جاز إذا أمره
~~بذلك وليس له أن يسترد الوديعة منه فإن هلكت الوديعة برئ والقول فيه للكفيل
~~فإن غصبها المودع أو غيره وأتلفها برئ الكفيل. اه.
# قوله (وبمالك عليه) وسيأتي أنه لا بد من البرهان أنه له عليه كذا أو
~~إقرار الكفيل وإلا فالقول له مع يمينه، وفي الخانية رجل قال لجماعة اشهدوا
~~أني قد ضمنت لهذا الرجل بالألف التي له على فلان، ثم إن المديون أقام
~~البينة أنه كان قد قضاه قبل أن يضمنه الكفيل قبلت بينته وبرئ المطلوب عن
~~دين الطالب ولا يبرأ الكفيل عن دين الطالب؛ لأن قول الكفيل كان إقرارا منه
~~بالدين عند الكفالة فلا يبرأ الكفيل ولو أقام المديون بينة على القضاء بعد
~~الكفالة برئ المديون والكفيل جميعا. اه.
# وفي جامع الفصولين قال دينك الذي على فلان أنا أدفعه إليك أنا أسلمه إليك
~~أنا أقبضه لا يصير كفيلا ما لم يتكلم بلفظ يدل على الالتزام كقوله كفلت
~~ضمنت علي إلي لو أتى بهذه الألفاظ منجزا لا يصير كفيلا ولو معلقا كقوله لو
~~لم تؤد فأنا أؤدي فأنا أدفع يصير كفيلا فهو نظير ما في قول من قال أنا أحج
~~لا يلزمه شيء، ولو قال لو دخلت الدار فأنا أحج لزمه الحج إذا دخل. اه.
# وفي القنية أنا في عهدة ما على فلان كفالة وكتبه الكفالة بالخط بعد طلب
~~الدائن كفالة وإن لم يتلفظ بها. اه.
# وفي الملتقط رجل جاء بكتاب سفتجة إلى رجل من شريكه فدفعه إليه فقرأه ثم
~~قال ما كتبها لك عندي فهو ليس بضامن، ms3647 وكذا لو قال الدافع اضمنها لي فقال قد
~~أثبتها لك عندي، ولو قال كتبتها لك علي أو قال أثبتها لك علي فهذا ضامن
~~نأخذه به. اه.
# وقدمناه عن التتارخانية أنه لو قال للطالب لك عندي هذا الرجل كان كفيلا
~~به فعلى هذا كلمة عند لا تفيد الكفالة بالمال وتفيدها بالنفس، وعلى هذا
~~وقعت حادثة قال رجل للدائن لا تطالب فلانا مالك عندي وأفتيت أنه لا يكون
~~كفيلا وقدمنا عن الخانية في المعلقة بعدم الموافاة أن عندي كعلي فعلى هذا
~~تكون عندي كعلي في التعليق فقط. قوله (وبما يدركك في هذا البيع) وهذا هو
~~ضمان الدرك والدرك لغة بفتحتين وسكون الراء اسم من أدركت الشيء ومنه ضمان
~~الدرك كذا في المصباح واصطلاحا الرجوع بالثمن عند استحقاق المبيع وفي
~~البزازية من آخر الدعوى في فصل الاستحقاق وإن استحق المبيع وله كفيل بالدرك
~~لا يرجع على الكفيل ما لم يجب على البائع فبعده هو بالخيار ولا يرجع على
~~الكفيل بقيمة البناء والغرس. اه.
# وفي السراج الوهاج فإذا استحق المبيع كان للمشتري أن يخاصم البائع أولا،
~~فإذا ثبت عليه استحقاق المبيع كان له أن يأخذ الثمن من أيهما شاء وليس له
~~أن يخاصم الكفيل أولا في ظاهر الرواية وعن أبي يوسف أن له ذلك وأجمعوا أنه
~~لو ظهر المبيع حرا كان له أن يخاصم أيهما شاء اه.
# (قوله: وما بايعت فلانا فعلي) من أمثلة الكفالة بالمجهول وفي المبسوط ولو
~~قال إذا بعته شيئا فهو علي فباعه متاعا بألف درهم ثم باعه متاعا بعد ذلك
PageV06P237
# بألف درهم لزم الكفيل الأول دون الثاني؛ لأن حرف إذا
~~لا يقتضي التكرار بخلاف كلما وما ومثل إذا متى وإن، ولو رجع الكفيل عن هذا
~~الضمان قبل أن يبايعه ونهاه عن مبايعته ثم بايعه بعد ذلك لم يلزمه شيء؛ لأن
~~لزوم الكفالة بعد وجود المبايعة وتوجه المطالبة على الكفيل، فأما قبل ذلك
~~هو غير مطلوب بشيء ولا ملتزم في ذمته شيئا فيصح رجوعه يوضحه أن بعد
~~المبايعة إنما أوجبنا المال ms3648 على الكفيل دفعا للغرور عن الطالب؛ لأنه يقول:
~~إنما اعتمدت في المبايعة معه كفالة هذا الرجل، وقد اندفع هذا الغرور حين
~~نهاه عن المبايعة. اه.
# وفي الولوالجية لو قال رجعت عن الكفالة قبل المبايعة ثم بايعه لم يلزم
~~الكفيل فرق بين هذه المسألة وبين الكفالة بالذوب حيث إذا رجع الكفيل قبل
~~الذوب لا يصح والفرق أن في هذه المسألة هذه الكفالة مبنية على ما هو غير
~~لازم وهو الأمر فإنه قال بايعه فما بايعته فهو علي إن لم يقل بايعه فهو
~~قائل دلالة فالأمر غير لازم والمبني على الشيء يكون تبعا له وتبع غير
~~اللازم لا يكون لازما، فأما الكفالة بالذوب غير مبنية على ما هو غير لازم.
~~اه.
# وفي البزازية فإن قال الطالب والمطلوب تبايعنا على كذا ولزم على كذا لا
~~يلتفت إلى إنكار الكفيل ويؤاخذ بلا بينة فإن نهاه الكفيل بعد الكفالة عن
~~المبايعة ورجع عن الضمان صح نهيه ولا يجب عليه ضمان ما لزم بالمبايعة بعده
~~فإن أنكر الكفيل والمكفول عنه المبايعة بعده فبرهن على أحدهما بالمبايعة
~~والتسليم لزمهما. اه.
# قوله (وما غصبك فلان فعلي) هو كذلك من أمثلة المجهول، وفي البدائع لو قال
~~إن غصبك فلان ضيعتك فأنا ضامن لم يجز عند أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد
~~يجوز بناء على أن غصب العقار لا يتحقق عندهما خلافا له. اه.
# وفي القنية ما غصبك فلان فعلي يشترط القبول للمال اه.
# يعني لا عند الغصب وكذا فيما قبله من ما بايعت وما ذاب قيد بقوله ما
~~بايعت فلانا؛ لأنه لو قال بايع فلانا على أن ما أصابك من خسران فعلي لم
~~يصح، كذا في البزازية وفيها إن غصب مالك واحد من هؤلاء القوم فأنا ضامن صح
~~بخلاف قوله إن غصب مالك إنسان حيث لا يصح. اه.
# وفيها أيضا طلب من غيره قرضا فلم يقرضه فقال رجل أقرضه فما أقرضته فأنا 
~~ضامن فأقرضه في الحال من غير أن يقبل ضمانه صريحا يصح ويكفي هذا القدر.
~~قوله (وطالب الكفيل ms3649 أو المديون) لأنه موجبها ولو قال وطالبهما لكان أولى
~~لبيان ذلك وليفيد حكم طلب أحدهما بالأولى وأشار إلى أن له حبس أحدهما وفي
~~البزازية من القضاء من فصل الحبس وإذا حبس الكفيل يحبس المكفول عنه معه،
~~وإذا لوزم يلازمه لو الكفالة بأمره وإلا لا ولا يأخذ المال قبل الأداء دلت
~~المسألة على جواب الواقعة وهو أن
PageV06P238
# المكفول له يتمكن من حبس الأصيل والكفيل وكفيل الكفيل
~~وإن كثروا. اه.
# وسيأتي في الكتاب ما يشير إليه، ثم اعلم أنه إنما يطالبهما إذا كان المال
~~حالا عليهما فإن كان حالا على أحدهما مؤجلا على الآخر طالب من حل عليه فقط
~~كما سنشرحه بعد إن شاء الله تعالى. قوله (إلا إذا شرط البراءة فحينئذ تكون
~~حوالة كما أن الحوالة بشرط أن لا يبرأ بها المحيل كفالة) اعتبارا للمعنى
~~فيهما مجازا لا للفظ، وإذا صارت حوالة جرى فيها أحكامها، وكذا في عكسه تجري
~~أحكام الكفالة وفي وكالة البزازية الوصاية حال حياته وكالة والوكالة بعد
~~موته وصاية؛ لأن المنظور المعاني. اه.
# وفي إجارتها وتنعقد بقوله أعرتك هذه الدار شهرا بكذا وكل شهر بكذا ولا
~~تنعقد الإعارة بالإجارة حتى لو قال أجرتك منافعها سنة بلا عوض تكون إجارة
~~فاسدة لا عارية، وكذا لو قال وهبتك منافعها بلا عوض لا تكون عارية. اه.
# فاستعير لفظ العارية للإجارة دون عكسه وليس خارجا عن قولهم الاعتبار
~~للمعاني؛ لأن معنى الإجارة وجد في الإعارة؛ لأنها من التعاور وهو التناوب
~~وهو معنى الإجارة حيث كان بعوض والإجارة لا تستعار للإعارة لأنها تفيد
~~العوض والإعارة تفيد عدمه وقدمنا في أول البيوع أن شركة المفاوضة يعتبر فيه
~~لفظها لا المعنى وذكرنا الجواب عنه . قوله (ولو طالب أحدهما كان له أن يطالب
~~الآخر) لما ذكرنا قالوا بخلاف المغصوب منه إذا اختار أحد الغاصبين؛ لأن
~~اختيار أحدهما يتضمن التمليك منه عند قضاء القاضي به فلا يمكنه التمليك من
~~الآخر بعد ذلك، وأما المطالبة بالكفالة لا تقتضيه ما لم يوجد منه حقيقة
~~الاستيفاء وفي غصب البزازية اختار ms3650 المالك تضمين الغاصب الأول ورضي به
~~الغاصب أو لم يرض لكن حكم له بالقيمة على الأول فليس له أن يرجع ويضمن
~~الثاني وإن لم يرض به الأول ولم يحكم به كان له أن يرجع ويضمن الثاني فإن
~~اختاره الأول ولم يعطه شيئا وهو مفلس فالحاكم يأمر الأول بقبض ماله على
~~الثاني ويعطيه له فإن أبى المالك يحضرهما ثم يقبل البينة على الغاصب الثاني
~~للغاصب الأول ويأخذ ذلك من الثاني فيقبضه اه.
# قوله (ويصح تعليق الكفالة بشرط ملائم كشرط وجوب الحق كإن استحق المبيع)
~~أي ملائم لمقتضى العقد والملاءمة فيه بكونه سببا لوجوبه عبر عنه بالشرط
~~مجازا؛ لأن استحقاقه سبب لوجوب الثمن على البائع للمشتري ومن هذا القبيل ما
~~في الآية فإن الكفالة بالجعل معلقة بسبب وجوبه وهو المجيء بالصاع فإنه سبب
~~وجوب الجعل وقدمنا الكلام على الآية ومنه ما في الخلاصة ناقلا عن الأصل قال
~~للمودع إن أتلف المودع وديعتك أو جحدك فأنا ضامن لك صح وكذا إن قتلك أو
~~ابنك فلان خطأ فأنا ضامن للدية صح بخلاف إن أكلك سبع ونحوه مما ليس ملائما.
~~اه.
# والإضافة إلى سبب الوجوب حقيقي كما في الكتاب وحكمي كما إذا كفل بالأجرة
~~فإنها لا تجب على الكفيل إلا باستيفاء الأصيل أو التمكن أو شرط التعجيل
~~كأنه مضاف إلى سبب الوجوب وتمامه في إجارة البزازية. (قوله: أو لإمكان
~~الاستيفاء كأن قدم زيد وهو مكفول عنه) فإن قدمه سبب موصل للاستيفاء منه ولم
~~يذكر الشارحون للمختصر مفهوم قوله وهو مكفول عنه ومفهومه أنه لو علقها
~~بقدوم زيد الأجنبي لم يصح وظاهر ما في القنية الصحة على الأصح قال فيها لا
~~يصح التعليق بشرط غير متعارف كدخول الدار أو قدوم زيد إلا أن الأصح ما ذكر
~~أبو نصر أنه يصح بقدوم زيد ذكره في تحفة الفقهاء. اه.
# وهو بإطلاقه شامل للأجنبي ولكن ينبغي أن يحمل على أنه مكفول عنه لقوله في
~~العناية قيد بكون زيد مكفولا عنه؛ لأنه إذا كان أجنبيا كان التعليق به
~~باطلا كما ms3651 في هبوب الريح. اه.
# وهكذا في فتح القدير، والحق أنه لا يلزم أن يكون مكفولا عنه قال في
~~البدائع لأن قدومه وسيلة إلى الأداء في
PageV06P239
# الجملة لجواز أن يكون مكفولا عنه أو مضاربه به. اه.
# ويدل عليه أيضا ما قدمناه من الأصح وعبارة البدائع أزالت اللبس وأوضحت كل
~~تخمين وحدس وفي البزازية قال ضمنت لك عن فلان ألفا، فإذا قدم فلان فأنا
~~بريء منه إن كان فلان غريما له بألف جاز شرط البراءة فإن كان فلان أجنبيا
~~ليس بينه وبين الطالب والمطلوب تعلق في هذا الألف تصح الكفالة ويبطل شرط
~~البراءة. اه.
# فكما يصح تعليقها بقدوم الأصيل يصح تعليق البراءة منها بقدومه. قوله
~~(أولتعذره كأن غاب عن المصر) لأن غيبته سبب لتعذر الاستيفاء ومنه ما في
~~المعراج ضمنت كل مالك على فلان إن توى فهو جائز وكذا إن مات ولم يدع شيئا
~~فهو ضامن، وكذا إن حل مالك على فلان ولم يوافك به فهو علي أو إن حل مالك
~~على فلان فهو علي وإن مات فهو علي. اه.
# ومنه ما في البزازية إن غاب ولم يوافك به فأنا ضامن لما عليه فإن هذا على
~~أن يوافي به بعد الغيبة، وعن محمد قال إن لم يدفع مديونك مالك أو لم يقضه
~~فهو علي، ثم إن الطالب تقاضى المطلوب فقال المديون لا أدفعه ولا أقضيه وجب
~~على الكفيل الساعة، وعنه أيضا إن لم يعطك المديون دينك فأنا ضامن إنما
~~يتحقق الشرط إذا تقاضاه ولم يعطه ذلك، وفي الفتاوى إن تقاضيت ولم يعطك فأنا
~~ضامن فمات قبل أن يتقاضاه ويعطيه بطل الضمان ولو بعد التقاضي قال أنا أعطيك
~~فإن أعطاه مكانه أو ذهب به إلى السوق أو منزله أو أعطاه جاز وإن طال ذلك
~~ولم يعطه من يومه لزم الكفيل، عبد مأذون مديون طالبه غريمه بكفيل خوفا من
~~أن يعتقه مولاه فقال رجل إن أعتقه مولاه فأنا ضامن جازت الكفالة. اه.
# ومنه ما في القنية قال للدائن إن لم يؤد فلان مالك عليه ms3652 إلى ستة أشهر
~~فأنا ضامن له يصح التعليق لأنه شرط متعارف. اه.
# قوله (ولا يصح بنحو إن هبت الريح فتصح الكفالة ويجب المال حالا) ومثله
~~التعليق بنزول المطر ودخول الدار وقدوم زيد وهو غير مكفول عنه وذكر الشارح
~~أن المذكور في المختصر مذكور في الهداية والكافي وهو سهو فإن الحكم فيه أن
~~التعليق لا يصح ولا يلزم المال؛ لأن الشرط غير ملائم فصار كما لو علقه
~~بدخول الدار ونحوه مما ليس بملائم ذكره قاضي خان وغيره، ولو جعل الأجل في
~~الكفالة إلى هبوب الريح لا يصح التأجيل ويجب المال حالا. اه.
# وهو سهو منه فإن المصنف لم يقل فتصح الكفالة ويجب المال حالا والموجود في
PageV06P240
# النسخ المعتمدة الاقتصار على قوله ولا تصح بنحو إن
~~هبت الريح، ولذا لم ينسب العيني السهو إلى المصنف وإنما نسبه إلى الهداية
~~فعلى هذا الأنسب أن يقرأ ولا تصح بالتاء أي الكفالة لا بالياء ليكون
~~للتعليق وكل منهما مخطئ في نسبته إلى الهداية وعبارة الهداية هكذا فأما ما
~~لا يصح بمجرد الشرط كقوله إن هبت الريح أو جاء المطر وكذا إذا جعل كل واحد
~~منهما أجلا إلا أنه تصح الكفالة ويجب المال حالا؛ لأن الكفالة لما صح
~~تعليقها بالشرط لم تبطل بالشروط الفاسدة كالطلاق والعتاق. اه.
# لأن قوله إلا أنه تصح الكفالة إنما يعود إلى الأجل بنحو إن هبت الريح لا
~~إلى التعليق بالشرط وقوله لما صح تعليقها معناه لما صح تأجيلها بأجل متعارف
~~مجازا ومجوزه عدم الثبوت في الحال في كل واحد منهما وإنما صحت مع الأجل
~~الغير المتعارف ولم تصح مع التعليق بغير المتعارف؛ لأن التعليق يخرج العلة
~~عن العلية كما عرف في الأصول والأجل عارض بعد العقد فلا يلزم من انتفائه
~~انتفاء معروضه كما أشار إليه في العناية، وفي فتح القدير فالحاصل أن الشرط
~~الغير الملائم لا تصح معه الكفالة أصلا ومع الأجل الغير الملائم تصح حالا
~~ويبطل الأجل لكن تعليل المصنف هذا بقوله؛ لأن الكفالة لما صح تعليقها
~~بالشرط يقتضي أن ms3653 في التعليق بغير الملائم تصح الكفالة حالة وإنما يبطل
~~الشرط والمصرح به في المبسوط وفتاوى قاضي خان أن الكفالة باطلة فتصحيحه أن
~~يحمل لفظ تعليقها على معنى تأجيلها بجامع أن في كل منها عدم ثبوت الحكم في
~~الحال وقلد المصنف في هذا الاستعمال لفظ المبسوط فإنه ذكر التعليق وأراد
~~التأجيل هذا وظاهر شرح الأتقاني المشي على
PageV06P241
# ظاهر اللفظ، وفي الخلاصة كفل بماله على أن يجعل له
~~الطالب جعلا فإن لم يكن مشروطا في الكفالة فالشرط باطل وإن كان مشروطا فيها
~~فالكفالة باطلة. اه.
# وهذا يفيد أنها تبطل بالشروط الفاسدة إذا كانت في صلبها. اه.
# وهكذا في معراج الدراية ونقل في البناية ما في العناية والمعراج ولم
~~يتعقبه، وقد ظهر لي أنه لا حاجة إلى جعل التعليق بمعنى التأجيل بل المراد
~~إنما صحت الكفالة مع هذا التأجيل؛ لأن الكفالة لما صح تعليقها بشرط في
~~الجملة وهو الملائم لم تبطل بالشروط الفاسدة والتأجيل بغير المتعارف شرط
~~فاسد فلم تبطل به ولا يخالفه فرع الخلاصة؛ لأنه الأجل بعد العقد كما قدمناه
~~فليس في صلبها وفي الخانية كفل عن رجل بدين له على أن فلانا وفلانا يكفلان
~~عنه بكذا وكذا من هذا المال فأبى الآخران أن يكفلا قال الفقيه أبو بكر
~~البلخي الكفالة الأولى لازمة ولا خيار له في ترك الكفالة اه.
# (قوله: فإن كفل بماله عليه فبرهن على ألف لزمه) ؛ لأن الثابت بالبينة
~~كالثابت عيانا ولا يكون قول الطالب حجة عليه كما لا يكون حجة على الأصيل؛
~~لأنه مدع.
# قوله (وإلا صدق الكفيل فيما أقر بحلفه ولا ينفذ قول المطلوب على الكفيل)
~~أي وإن لم يبرهن فالقول للكفيل فيما يقر به مع يمينه على نفي العلم لا على
~~البتات كما في الإيضاح ولا يكون قول المطلوب حجة عليه؛ لأنه إقرار على
~~الغير وهو معنى قوله ولا ينفذ قال العيني بالتشديد قيد بقوله على الكفيل؛
~~لأنه ينفذ على نفسه، قيد بقوله بما له عليه؛ لأنه لو كفل بما ذاب لك على
~~فلان أو بما ms3654 ثبت فأقر المطلوب بمال لزم الكفيل لأن الثبوت حصل بقوله وذاب
~~بمعنى حصل وقد حصل بإقراره بخلاف الكفالة بما لك عليه فإنها بالدين القائم
~~في الحال وما ذاب ونحوه الكفالة بما سيجب والوجوب ثبت بإقراره وخرج أيضا ما
~~إذا كفل بما قضي لك عليه فلا يلزمه إلا بقضاء القاضي ومثل ما لك عليه ما
~~أقر لك به أمس فلو قال المطلوب أقررت له بألف أمس لم يلزم الكفيل؛ لأنه قبل
~~مالا واجبا عليه لا مالا يجب عليه في الحال ولم يثبت أنه واجب عليه فلو قال
~~ما أقر به فأقر به للحال لزمه ولو قامت بينة أنه أقر له قبل الكفالة بالمال
~~لم يلزمه؛ لأنه لم يقل ما كان أقر لك ولو أبى المطلوب اليمين فالزمه القاضي
~~اليمين فنكل لم يلزم الكفيل؛ لأن النكول ليس بإقرار بل بذل. وفي الخلاصة
~~رجل قال ما أقر به فلان فعلي فمات الكفيل ثم أقر فلان لزم في تركة الضامن
~~وكذا ضمان الدرك، وإذا كفل بهذا اللفظ في صحته ثم مرض الكفيل فأقر المطلوب
~~بألف لزم المريض جميع ما أقر به في جميع ماله.
# كذا في الخانية، وفي الخلاصة رجل قال لآخر بايع فلانا فما بايعته من شيء
~~فهو علي صح فإن قال الطالب بعته متاعا بألف وقبضه مني وأقر به المطلوب وجحد
~~الكفيل يؤخذ به الكفيل استحسانا بلا بينة ولو جحد الكفيل والمكفول عنه
~~البيع وأقام الطالب البينة على أحدهما أنه باعه وسلمه لزمهما وفي فتاوى
~~قاضي خان
PageV06P242
# رجل قال لغيره ما ذاب لك على فلان من حق أو ما قضي لك
~~عليه من حق فهو علي فغاب المكفول عنه فأقام المدعي البينة على الكفيل أنه
~~له على المكفول عنه ألف درهم لا تقبل بينته حتى يحضر المكفول عنه ولو أقام
~~المدعي على الكفيل بينة أن قاضي بلد كذا قضى له على الأصيل بعد عقد الكفالة
~~بألف درهم قبلت هذه البينة ويقضي على الكفيل بأمر ويكون ذلك قضاء على
~~الغائب، ولو كفل رجل ms3655 عن رجل بأمره بما للطالب على المكفول عنه فغاب الأصيل
~~فأقام الطالب البينة على الكفيل أن له على فلان الغائب ألف درهم وأنه كفل
~~له بأمر فلان الغائب قبلت هذه البينة ويكون ذلك قضاء على الحاضر وعلى
~~الغائب. اه.
# قوله (فإن كفل بأمره رجع بما أدى عليه) لأنه قضى دينه بأمره ومعنى الأمر
~~أن يشتمل كلامه على لفظة عني كأن يقول اكفل عني أو اضمن عني لفلان فلو قال
~~اضمن الألف التي لفلان علي لم يرجع عليه عند الأداء لجواز أن يكون القصد
~~ليرجع أو لطلب التبرع فلا يلزم المال، كذا في فتح القدير وخرج عنه مسألة في
~~الخانية لو قال ادفع له كل يوم درهما علي على أن ذلك علي فدفع له كل يوم
~~حتى اجتمع مال كثير فالكل على الكفيل. اه.
# وبه علم أن لفظة عني ليست شرطا بل هي أو ما قام مقامها وهو على أن ذلك
~~علي، وكذا الخليط يرجع بالإجماع وإن لم يقل عني والخليط هو الذي يعتاد
~~الرجل مداينته والأخذ منه ووضع الدراهم عنده والاستجرار منه.
# كذا في فتح القدير وأطلق الأمر فشمل الحقيقي كما مثلنا والحكمي كما إذا
~~كفل الأب عن ابنه الصغير مهر امرأته ثم مات فأخذ من تركته فإن للورثة
~~الرجوع في نصيب الابن؛ لأنه كفالة بأمر الصبي حكما لثبوت الولاية، بخلاف ما
~~إذا أدى الأب بنفسه ولم يشهد فإنه لا رجوع له لاحتمال أنه أدى تبرعا كما هو
~~العادة، بخلاف ما إذا أشهد فإن الصريح يفوق الدلالة، كذا في شرح المجمع
~~للمصنف من المهر ومن الأمر الحكمي ما في تلخيص الجامع الكبير لو جحد الكفيل
~~الكفالة بعد الدعوى عليه بها فبرهن المدعى عليه بالأمر وقضى بها على الكفيل
~~وأدى فإنه يرجع على المديون وإن كان مناقضا لكونه صار مكذبا شرعا بالقضاء
~~عليه، وقال زفر: لا رجوع؛ لأنه أقر أنه لا حق له حين جحدها. اه.
# وقول المطلوب اضمن عني لفلان كذا إقرار بالمال لفلان، كما في الخانية
~~وأطلق في قوله ms3656 كفل بأمره وهو مقيد بمن يصح أمره فلا رجوع على الصبي والعبد
~~المحجورين إذا أدى كفيلهما بالأمر لعدم صحته منهما ولكن يرجع على العبد بعد
~~عتقه، وأما الصبي فلا رجوع عليه مطلقا ولو تكفل الكفيل بإذن وليه كما في
~~المبسوط بخلاف المأذون فيهما لصحة أمره وإن لم يكن أهلا لها وأطلق في قوله
~~بما أدى وهو مقيد بأن يؤدي ما ضمن.
# أما إذا أدى خلافه بأن كان المكفول به جيدا فأدى رديئا أو بالعكس فإن
~~رجوعه بما ضمن لا بما أدى لكونه ملك الدين بالأداء فنزل منزلة الطالب كما
~~إذا ملكه الكفيل بالهبة أو بالإرث ولا يرد عليه تمليك الدين من غير من عليه
~~الدين لأننا ننقل الدين إليه بمقتضى الهبة للضرورة وله نقله بالحوالة أو
~~بجعل الدين الواحد كدينين بخلاف المأمور بقضاء الدين فإنه يرجع بما أدى إن
~~أدى أردأ من الدين وإن أدى أجود لم يرجع إلا بالدين؛ لأن حق رجوعه
PageV06P243
# إنما هو بالأداء بأمره ولذا لا يملكه لو وهب به فيرجع
~~بما أدى ما لم يخالف أمره بالزيادة أو بجنس آخر وقوله رجع بما أدى مقيد بما
~~إذا دفع ما وجب دفعه على الأصيل فلو كفل عن المستأجر بالأجرة فدفع الكفيل
~~قبل الوجوب لا رجوع له كما في إجارات البزازية وأطلق فيما أدى فشمل ما إذا
~~صالح الكفيل الطالب عن الألف المكفول بها على خمسمائة فإنه يرجع بالخمسمائة
~~لا بما ضمن وهو الألف؛ لأنه إسقاط أو هو إبراء عن بعض الدين فيسقط البعض
~~ولا ينتقل إلى الكفيل، وفي فتح القدير من بيع الفضولي إذا كفل بالمسلم فيه
~~وأداه من ماله يصير مقرضا حتى لا يرجع بقيمته إن كان ثوبا؛ لأن الثوب مثلي
~~في باب السلم فكذا فيما جعل تبعا له. اه.
# وفي رهن الخانية باع شيئا وأخذ بالثمن كفيلا بأمر المشتري فأدى الكفيل
~~الثمن ثم هلك المبيع عند البائع فإن الكفيل لا يخاصم البائع ولا يرجع عليه
~~بالثمن وإنما يخاصم المشتري ثم المشتري يرجع على البائع بما ms3657 دفع الكفيل
~~إليه اه.
# قوله (وإن كفل بغير أمره لم يرجع) لأنه متبرع بأدائه عنه أطلقه فشمل ما
~~إذا كفل بغير أمره ثم أجازها؛ لأن الكفالة لزمته ونفذت عليه بغير أمر غير
~~موجبة للرجوع فلا تنقلب موجبة له كما في الكافي وهذا إذا أجاز بعد المجلس،
~~أما إذا أجاز في المجلس فأنها تصير موجبة للرجوع، كذا في فصول العمادية وفي
~~آخر الولوالجية من الحيل رجل كفل بنفس رجل ولم يقدر على تسليمه فقال له
~~الطالب ادفع إلي مالي على المكفول عنه حتى تبرأ عن الكفالة فأراد أن يؤديه
~~على وجه يكون له حق الرجوع على المطلوب فالحيلة في ذلك أن يدفع الدين إلى
~~الطالب ويهب الطالب مال المطلوب ويوكله بقبضه فيكون له حق المطالبة، فإذا
~~قبضه يكون له حق الرجوع لأنه لو دفع إليه المال بغير هذه الحيلة يكون
~~متطوعا ولو أدى بشرط أن لا يرجع لا يجوز. اه.
# وقد ذكر قاضي خان في هذا الكتاب مسائل الأمر بنقد المال وإنها على أربعة
~~أقسام منها ما يرجع المأمور على الآمر سواء قال ادفع عني أو لم يقل خليطا
~~كان الآمر أو لا وهي أن يقول اكفل لفلان بألف درهم علي أو انقده ألف درهم
~~علي أو اضمن له الألف التي علي أو اقضه ماله علي أو أعطه الألف التي له علي
~~أو ادفع كذلك ففي هذه كلها كلمة علي كعني ومنها ما يرجع إن كان خليطا وإلا
~~لا لو قال ادفع إلى فلان ألفا ولم يقل عني ولا علي فدفعها رجع إن كان خليطا
~~وإلا لا ومنها ما لا رجوع فيه في جميع الأحوال إلا إذا شرط الآمر الضمان،
~~وقال علي إني ضامن وهي ما لو قال هب لفلان عني ألفا، فإذا وهب المأمور كانت
~~من الآمر ولا رجوع للمأمور عليه ولا على القابض وللآمر الرجوع فيها والدافع
~~متطوع، ولو قال علي إني ضامن ففعل جازت وضمن الآمر للمأمور وللآمر الرجوع
~~فيها دون الدافع وكذا أقرض فلانا ألفا وكذا عوض ms3658 عني فلانا فإن قال على أن
~~ترجع علي رجع وإلا فلا وكذا كفر عن يميني بطعامك أو أد زكاة مالي بمال نفسك
~~أو أحج عني رجلا أو أعتق عني عبدا عن ظهاري وليس في نسختي بيان القسم
~~الرابع الذي قال فيه أولا أنه يرجع إن ذكر عني وإلا فلا.
# قوله (ولا يطالب الكفيل بالمال قبل أن يؤدي عنه) لأنه إنما التزم
~~المطالبة وإنما يتملك الدين بالأداء فلا يرجع قبل التمليك فإن قلت: هل
~~للكفيل أخذ الرهن من الأصيل قبل أن يؤدي عنه قلت: نعم قال في الخانية كفل
~~عن رجل بمال ثم إن المكفول عنه أعطى الكفيل رهنا ذكر في الأصل أنه لو كفل
~~بمال مؤجل على الأصيل فأعطاه المكفول عنه رهنا بذلك جاز. اه.
# قيد بالكفيل؛ لأن الوكيل بالشراء له الرجوع على الموكل قبل الأداء لما
~~بينهما من المبادلة الحكمية حتى تحالفا لو اختلفا في مقدار الثمن وللوكيل
~~حبس المبيع إلى استيفاء الثمن. قوله (فإن لوزم لازمه) أي إن لازم الكفيل
~~الطالب لازم الأصيل ليخلصه من هذه
PageV06P244
# العهدة وأشار إلى أنه لو حبس الكفيل حبس المطلوب
~~وقدمنا عن البزازية أنه مقيد بما إذا كانت الكفالة بأمره وإلا فلا يلازم
~~الأصيل ؛ لأنه ما أدخله ليخلصه وقدمنا أن للطالب حبسهما وينبغي أن يقيد أيضا
~~بما إذا كان المال حالا على الأصيل كالكفيل وإلا فليس له ملازمته وسيأتي
~~بيان الحلول على الكفيل وحده وقيده في السراج الوهاج أيضا بما إذا لم يكن
~~على الكفيل للمطلوب دين مثله وإلا فلا يلازمه وأشار المؤلف إلى أن المحال
~~عليه إذا لوزم وكانت الحوالة بأمر المحيل كان له أن يلازم المحيل ليخلصه عن
~~ملازمه المحال له، وإذا حبسه كان له أن يحبسه إلا أن يكون للمحيل على
~~المحال عليه دين مثله، وقد احتال بماله عليه مقيدا فليس للمحال عليه أن
~~يلازم المحيل إذا لوزم ولا يحبسه إذا حبس اه. .
# قوله (وبرئ بأداء الأصيل) أي برئ الكفيل؛ لأن براءة الأصيل توجب براءته؛
~~لأنه لا دين عليه في ms3659 الصحيح وإنما عليه المطالبة فيستحيل بقاؤها بلا دين
~~هكذا ذكر الشارح تبعا للهداية وظاهره أن القائل بأن الكفيل عليه دين لا
~~يبرأ بأداء الأصيل وليس كذلك بل يبرأ إجماعا؛ لأن تعدد الدين عند القائل به
~~حكمي فيسقط بأداء واحد. اه.
# (قوله: ولو أبرأ الأصيل أو آخر عنه برئ الكفيل وتأخر عنه) لما قدمناه أنه
~~يلزم من إبراء الأصيل إبراؤه والتأخير إبراء مؤقت فتعتبر بالإبراء المؤبد
~~وإنما قال أبرأ الأصيل أي أبرأ الطالب ولم يقل لو برئ الأصيل؛ لأنه لا يلزم
~~من براءته براءته لما في الخانية ضمن له ألفا على فلان فبرهن فلان أنه كان
~~قضاه إياها قبل الكفالة فإنه يبرأ الأصيل دون الكفيل ولو برهن أنه قضاه
~~بعدها يبرآن. اه.
# فقد برئ الأصيل في الوجه الأول فقط ولكن يخرج عنه حينئذ، مسألة في
~~الخانية هي لو مات الطالب والأصيل وارثه برئ الكفيل أيضا لكون المطلوب ملكا
~~في ذمته فبرأ وبراءته توجب براءته فعلى هذا لو عبر ببرئ لشملها.
# ويجاب عما ذكرناه من فرع الخانية السابق بأنه ليس من باب البراءة وإنما
~~تبين أن لا دين على الأصيل
PageV06P245
# والكفيل عومل بإقراره كما لا يخفى وخرج عن مسألة
~~الكتاب ما إذا تكفل بشرط براءة الأصيل فإن الأصيل يبرأ دون الكفيل لكونها
~~صارت مجازا عن الحوالة وفي جامع الفصولين باع المديون بيع وفاء برئ كفيله
~~فلو تفاسخا لا تعود الكفالة اه.
# وهو يدل على أن الدين إذا عاد إلى الأصيل بما هو فسخ لا يعود على الكفيل،
~~وسيأتي عن التتارخانية بيانه وفي السراج الوهاج ويشترط قبول الأصيل البراءة
~~فإن ردها ارتدت وهل يعود الدين على الكفيل؟ فيه قولان وموت الأصيل كقبوله
~~وإنما قال أو أخر عنه للاحتراز عما إذا تأخرت المطالبة عن الأصيل لا بتأخير
~~الطالب كالعبد المحجور إذا لزمه شيء بعد عتقه فكفل به إنسان فإن الأصيل
~~تتأخر المطالبة عنه إلى إعتاقه ويطالب كفيله للحال ومنه المكاتب إذا صالح
~~عن دم عمد وكفل به رجل ثم عجز تأخرت المطالبة عن الأصيل ms3660 دون الكفيل
~~والمسألتان، في الخانية معللا بأن الأصيل إنما تأخرت عنه لإعساره ومفهومه
~~أن الأصيل لو كان معسرا ليس للطالب مطالبته ويطالب الكفيل لو موسرا، وفي
~~التتارخانية لو أجل الطالب الأصيل فلم يقبل صار حالا عليهما ولو أجله شهرا
~~ثم سنة دخل الشهر في السنة والآجال إذا اجتمعت انقضت بمرة. اه.
# وفي النهاية أن إبراء الأصيل وتأجيله يرتدان بالرد وإبراء الكفيل يرتد
~~بالرد، وأما تأجيله فلا يرتد بالرد. اه.
# قوله (ولا ينعكس) أي براءة الكفيل لا توجب براءة الأصيل ولا التأخير عنه
~~يوجب التأخير عن الأصيل لأن عليه المطالبة. وبقاء الدين على الأصيل بدونه
~~جائز قيد بالتأخير أي التأجيل بعد الكفالة بالمال حالا؛ لأنه لو كفل بالمال
~~الحال مؤجلا إلى شهر فإنه يتأجل عن الأصيل؛ لأنه لا حق له إلا الدين حال
~~وجود الكفالة فصار الأجل داخلا فيه، أما هاهنا بخلافه، كذا في الهداية
~~أطلقه في براءة الكفيل فشمل ما إذا قبل أو لم يقبل كما في السراج الوهاج
~~وأشار باقتصاره على عدم براءة الأصيل إلى أن الكفيل إذا أبرأه الطالب فلا
~~رجوع له عليه، بخلاف ما إذا وهبه الدين أو تصدق به عليه فإن له الرجوع على
~~الأصيل ولا بد من قبول الكفيل في الهبة والصدقة فلو كان الإبراء والهبة بعد
~~موته فقبل الوارث صح فإن رد ورثته ارتد في قول أبي يوسف وبطل الإبراء لأنه
~~إبراء لهم، وقال محمد لا يرتد بردهم كما لو أبرأه في حياته ثم مات ويستثنى
~~من قوله براءة الكفيل لا توجب براءة الأصيل ما في السراج الوهاج لو أحال
~~الكفيل الطالب على رجل فقبل الطالب والمحال عليه برئ الكفيل والأصيل؛ لأن
~~الحوالة حصلت بأصل الدين والدين أصله على المكفول عنه فتضمنت الحوالة
~~براءتهما ولو اشترط الطالب وقت الحوالة براءة الكفيل خاصة برئ الكفيل ولا
~~يبرأ المكفول عنه وللطالب أن يأخذ بدينه أيهما شاء إن شاء الأصيل وإن شاء
~~المحال عليه ولا سبيل له على الكفيل حتى يتوى المال على المحال عليه. اه.
# وكذا ms3661 يستثنى منه ما في الخانية إذا مات الطالب والكفيل وارثه برئ الكفيل
~~عن الكفالة وبقي المال على المكفول عنه على حاله وإن كانت الكفالة بغير
PageV06P246
# أمره برئ المطلوب أيضا؛ لأنه لما مات الطالب صار ذلك
~~المال ميراثا لورثته، ولو ملك الكفيل المال في حياة الطالب بالقضاء أو
~~الهبة يرجع على المكفول عنه إن كانت الكفالة بأمره وإن كانت بغير أمره لا
~~رجوع . اه.
# ففيما إذا مات الطالب والكفيل وارثه وكانت بغير أمره لزم من براءة الكفيل
~~براءة الأصيل، ثم اعلم أن قول صاحب الهداية فيما قدمناه لو كفل بالمال
~~الحال مؤجلا إلى شهر يتأجل عن الأصيل أيضا محمول على غير القرض لما في
~~التتارخانية، وإذا كفل بالقرض مؤجلا إلى أجل مسمى فالكفالة جائزة والمال
~~على الكفيل إلى الأجل المسمى وعلى الأصيل حال وعزاه إلى الذخيرة ثم عزا إلى
~~الغياثية لو كفل بالقرض فأخر عن الكفيل جاز ولا يتأخر عن الأصيل ويخالفه ما
~~صرح به في تلخيص الجامع من أنه شامل للقرض، فإن هذا هو الحيلة في تأجيل
~~القروض وقدمناه في التأجيل وللطرسوسي في أنفع الوسائل كلام فيه فراجعه
~~وفيها ولو كفل بدين مؤجل ثم باعه الكفيل شيئا بالدين قبل حلوله سقط، ولو
~~أقال البيع أو رد بالتراضي عاد الدين ولم يعد الأجل ولو انفسخت الحوالة
~~بالتوى عاد الأجل.
# وكذا لو باع الأصيل الطالب بدينه سقط فلو رد عليه بملك جديد عاد الدين
~~على الأصيل ولم يعد على الكفيل وبالفسخ من كل وجه يعود على الكفيل ولو كان
~~الأجل لأحد الكفيلين أكثر فحل على الآخر وأدى رجع على الأصيل حتى يحل على
~~الآخر أو يرجع الآخر بنصفه ثم يتبعان الأصيل بالنصف. اه.
# وإذا لم يكن تأجيل الكفيل تأجيلا للأصيل، فإذا أدى الكفيل قبل مضي الأجل
~~لا رجوع له على الأصيل حتى يمضي الأجل باتفاق الروايات، وكذا إذا حل على
~~الكفيل بموته لا يحل على الأصيل وكذا إذا حل على الأصيل بموته لا يحل على
~~الكفيل، وعن أبي يوسف إذا كان على ms3662 رجلين ألف مؤجل وكل واحد كفيل عن صاحبه
~~فمات أحدهما أخذ ما عليه بالأصالة، وأما ما عليه بالكفالة يبقى مؤجلا هو
~~الصحيح، كذا في التتارخانية.
PageV06P247
# (قوله (ولو صالح أحدهما رب المال عن ألف على نصفه
~~برئا) أي صالح الأصيل أو الكفيل الطالب على نصف الدين برئ الكفيل والأصيل
~~أما إذا صالح الأصيل فظاهر؛ لأنه بالصلح يبرأ وبراءته توجب براءة الكفيل،
~~وأما إذا صالح الكفيل فلأنه أضافه إلى الألف الدين وهي على الأصيل فبرئ عن
~~خمسمائة فبراءته توجب براءة الكفيل ثم برئا جميعا عن خمسمائة بأداء الكفيل
~~ويرجع على الأصيل بخمسمائة إن كانت الكفالة بأمره بخلاف ما إذا صالح على
~~جنس آخر لكونه مبادلة فملكه فرجع بالألف أطلقه فشمل ما إذا شرط الكفيل
~~براءتهما أو براءة الأصيل أو لم يشرط شيئا، وأما إذا شرط براءة الكفيل وحده
~~برئ دون الأصيل هكذا ذكر الشارح وليس المراد أن الطالب يأخذ البدل في
~~مقابلة إبراء الكفيل عنها، وإنما المراد أن ما أخذه من الكفيل محسوب من أصل
~~دينه ويرجع بالباقي على الأصيل قال في الهداية ولو كان صالحه عما استوجب من
~~الكفالة لا يبرأ الأصيل؛ لأن هذا إبراء الكفيل عن المطالبة. اه.
# قال في النهاية أي ما وجب بالكفالة وهو المطالبة، صورته ما في المبسوط لو
~~صالحه على مائة درهم على أن إبراء الكفيل خاصة من الباقي رجع الكفيل على
~~الأصيل بمائة ورجع الطالب على الأصيل بتسعمائة؛ لأن إبراء الكفيل يكون فسخا
~~للكفالة ولا يكون إسقاطا لأصل الدين. اه.
# وهكذا في فتح القدير، وقال قبله وإن شرط براءة الكفيل وحده برئ الكفيل عن
~~خمسمائة والألف بتمامها على الأصيل فيرجع الكفيل بخمسمائة إن كان بأمره
~~والطالب بخمسمائة. اه.
# وفي التتارخانية الكفيل إن كان بالنفس إذا صالح الطالب على خمسمائة دينار
~~على إن أبرأه من الكفالة بالنفس لا يجوز ولا يبرأ عنها، فلو كان كفيلا
~~بالنفس والمال عن إنسان واحد وصالح على خمسين بالشرط برئ ثم قال الكفيل
~~بالنفس إذا قضي الدين الذي على الأصيل على ms3663 أنه يبرئه عن الكفالة ففعل جاز
~~القضاء والإبراء، وأما إذا أعطاه عشرة ليبرئه عن الكفالة بالنفس فأبرأه لم
~~يسلم له العرض باتفاق الروايات وفي براءته عنها روايتان. اه.
# وفي الخانية لو صالح الكفيل الطالب على شيء ليبرئه عن الكفالة لا يصح
~~الصلح ولا يجب المال على الكفيل. اه.
# وهو بإطلاقه شامل للكفالة بالمال والكفالة بالنفس. قوله (وإن قال الطالب
~~للكفيل برئت إلي من المال رجع على المطلوب) أي الكفيل على الأصيل معناه إذا
~~ضمن بأمره؛ لأن البراءة التي ابتداؤها من المطلوب وانتهاؤها إلى الطالب لا
~~تكون إلا بالإيفاء فيرجع فصار كإقراره بالقبض عنه أو النقد منه أو الدفع
~~إليه واستفيد منه براءة المطلوب للطالب لإقراره كالكفيل. قوله (وفي برئت أو
~~أبرأتك لا) أي في قول الطالب للكفيل برئت بفتح التاء أو أبرأتك لا يرجع
~~الكفيل على المطلوب أما في أبرأتك فلا خلاف فيه؛ لأنه إبراء لا ينتهي إلى
~~غيره وذلك بالإسقاط فلم يكن إقرارا بالإيفاء وأنت في حل بمنزلة أبرأتك،
~~وأما في برئت فقال محمد هو مثله لاحتماله البراءة بالأداء إليه والإبراء
~~فيثبت الأدنى إذ لا رجوع بالشك، وقال أبو يوسف هو مثل الأول؛ لأنه أقر
~~ببراءة، ابتداؤها من المطلوب وإليه الإيفاء دون الإبراء وقيل في جميع ما
~~ذكرنا إذا كان الطالب حاضرا
PageV06P248
# يرجع في البيان إليه؛ لأنه هو المجمل حتى في برئت إلي
~~لاحتمال لأني أبرأتك مجازا وإن كان بعيدا في الاستعمال، كذا في النهاية وفي
~~فتح القدير والحوالة كالكفالة في هذا قيد بقوله برئت؛ لأنه لو كتب في الصك
~~برئ الكفيل من الدراهم التي كفل بها كان إقرارا بالقبض عندهم جميعا كقوله
~~برئت إلي بقضية العرف فإن العرف بين الناس أن الصك يكتب على الطالب
~~بالبراءة إذا حصلت بالإيفاء وإن حصلت بالإبراء لا يكتب عليه الصك فجعلت
~~الكتابة إقرارا بالقبض عرفا ولا عرف عند الإبراء، كذا في فتح القدير واختلف
~~المتأخرون فيما إذا قال المدعى عليه أبرأني المدعي من الدعوى التي يدعي علي
~~منهم من قال هو إقرار ms3664 بالمال كما لو قال أبرأني من المال الذي ادعاه ومنهم
~~من قال لا يكون إقرارا؛ لأن الدعوى تكون بحق وبباطل، كذا في فتح القدير وفي
~~البزازية من الدعوى دعوى البراءة عن الدعوى لا يكون إقرارا بالدعوى عند
~~المتقدمين وخالفهم المتأخرون ودعوى البراءة عن المال إقرار وقول المتقدمين
~~أصح اه.
# (قوله: وبطل تعليق البراءة من الكفالة بالشرط) لما فيه من معنى التمليك
~~كما في سائر البراءات ويروى أنه يصح؛ لأن عليه المطالبة دون الدين في
~~الصحيح فكان إسقاطا محضا كالطلاق ولهذا لا يرتد إبراء الكفيل بالرد بخلاف
~~إبراء الأصيل، كذا في الهداية وظاهره ترجيح عدم بطلانه بناء على الصحيح،
~~وذكر الزيلعي الشارح أنه لا يصح التعليق أيضا وإن لم يكن عليه إلا المطالبة
~~لما فيه من تمليك المطالبة وهي كالدين؛ لأنها وسيلة إليه والتمليك لا يقبله
~~وفي الخانية لو قال للكفيل أخرجتك عن الكفالة فقال الكفيل لا أخرج لم يصر
~~خارجا. اه.
# فثبت أن إبراء الكفيل أيضا يرتد بالرد وفي المعراج قيل المراد بالشرط
~~الشرط المحض الذي لا منفعة للطالب فيه أصلا كدخول الدار ومجيء الغد؛ لأنه
~~غير متعارف أما إذا كان متعارفا فإنه يجوز كما في تعليق الكفالة لما في
~~الإيضاح لو كفل بالمال والنفس، وقال إن وافيتك غدا فأنا بريء من المال
~~فوافاه غدا يبرأ من المال فقد جوز تعليق البراءة عن الكفالة بالمال، وكذا
~~إذا علق البراءة باستيفاء البعض يجوز أو علق البراءة عن البعض بتعجيل البعض
~~يجوز ذكره في مبسوط شيخ الإسلام فعلم أن المراد بالشرط الشرط الغير
~~المتعارف واختلاف الروايتين في صحة التعليق محمول على هذا فرواية عدم
~~الجواز فيما إذا كان غير متعارف ورواية الجواز فيما إذا كان متعارفا. اه.
# فعلى هذا فكلام المؤلف محمول على شرط غير متعارف وأراد من الكفالة
~~الكفالة بالمال احترازا عن كفالة النفس فإنه يصح تعليق البراءة منها على
~~تفصيل مذكور في الخانية قال إذا علق براءة الكفيل بالنفس بشرط فهو على وجوه
~~ثلاثة في وجه تجوز البراءة ويبطل الشرط ms3665
PageV06P249
# نحو أن يكفل رجل بنفس رجل فأبرأه الطالب عن الكفالة
~~على أن يعطيه الكفيل عشرة دراهم جازت البراءة ويبطل الشرط وإن صالح الكفيل
~~المكفول له على مال ليبرئه عن الكفالة لا يصح الصلح ولا يجب المال على
~~الكفيل ولا يبرأ عن الكفالة في رواية الجامع وإحدى روايتي الحوالة والكفالة
~~وفي رواية أخرى يبرأ عن الكفالة وفي وجه تجوز البراءة والشرط وصورة ذلك رجل
~~كفل بنفس رجل وبما عليه من المال فشرط الطالب على الكفيل أن يدفع المال إلى
~~الطالب ويبرئه عن الكفالة بالنفس جازت الكفالة والشرط وفي وجه لا يجوز
~~كلاهما وصورة ذلك رجل كفل بنفس رجل خاصة فشرط الطالب على الكفيل أن يدفع
~~إليه المال ويرجع بذلك على المطلوب فإنه يكون باطلا اه.
# قوله (والكفالة بحد وقود) أي بطل التكفيل بحد وقود؛ لأنه يتعذر إيجابه
~~عليه لعدم جريان النيابة في العقوبة لعدم حصول المقصود منها وهو الزجر قيد
~~الكفالة بنفس الحد والقود؛ لأن الكفالة بنفس من عليه يجوز صرح به في
~~البناية وأشار إليه في الهداية وقدمنا أنه لا يجوز بنفس من عليه في الحدود
~~الخالصة فليراجع في شرح قوله ولا يجبر على الكفالة بالنفس في حد وقود.
### | [الكفالة بالمبيع والمرهون]
# قوله (ومبيع ومرهون وأمانة) أي وبطلت الكفالة بالمبيع والمرهون أما
~~الكفالة بالمبيع للمشتري فلأن المبيع مضمون بغيره وهو الثمن والكفالة
~~بالأعيان المضمونة وإن كانت تصح عندنا خلافا للشافعي لكن إنما تصح بالأعيان
~~المضمونة بنفسها كالمبيع بيعا فاسدا والمقبوض على سوم الشراء أو المغصوب لا
~~بما كان مضمونا بغيره كالمبيع والمرهون؛ لأن من شرطها أن يكون المكفول
~~مضمونا على الأصيل بحيث لا يمكنه أن يخرج عنه إلا بدفعه أو دفع مثله 
~~والمبيع قبل القبض ليس بمضمون على البائع حتى لو هلك لا يجب عليه شيء وإنما
~~ينفسخ به البيع والمرهون غير مضمون على المرتهن بنفسه وإنما يسقط دينه إذا
~~هلك فلا يمكن إيجاب الضمان على الكفيل وهو ليس بواجب على الأصيل أطلقه فشمل
~~ما إذا ضمن الرهن عن المرتهن ms3666 للراهن أو عكسه، كذا في جامع الفصولين، وأما
~~الأمانة كالوديعة ومال المضاربة والشركة والعارية والمستأجر في يد المستأجر
~~فلا يمكن جعلها مضمونة على الكفيل وهي غير مضمونة على الأصيل، وقالوا: رد
~~الوديعة ليس بواجب على المودع بل الواجب عدم المنع عند طلب المودع فلا يجب
~~على الكفيل تسليمها قيد بالكفالة بالعين؛ لأن الكفالة بتسليمها أمانة أو
~~مضمونة صحيحة وفائدته حينئذ إلزام إحضار العين وتسليمها.
# ولو عجز بأن مات العبد المبيع أو المستأجر أو الرهن انفسخت الكفالة وزان
~~الكفالة بالنفس سواء، وما ذكره شمس الأئمة السرخسي أن الكفالة بتسليم
~~العارية باطلة باطل فقد نص في الجامع الصغير أن الكفالة بتسليم العارية
~~صحيحة، وكذا في المبسوط ونص القدوري أنها بتسليم المبيع جائزة ونص في
~~التحفة على جميع ما أوردناه أن الكفالة بالتسليم صحيحة والوجه عندي أن لا
~~فرق بين الثلاث الأول من الوديعة ومال المضاربة والشركة وبين العارية وما
~~معها من الأمانات إذ لا شك في وجوب الرد عند الطلب، فإن قال: الواجب
~~التخلية بينه وبينهما لا ردها إليه فنقول فليكن مثل هذا الواجب على الكفيل
~~وهو أن يحصلها ويخلي بينه وبينها بعد إحضاره إليها ونحن نعني بوجوب الرد ما
~~هو أعم من هذا ومن حمل المردود إليه قال في الذخيرة الكفالة بتمكين المودع
~~من الأخذ صحيحة، كذا في فتح القدير ورده على شمس الأئمة السرخسي مأخوذ من
~~معراج الدراية ويساعده قول الشارح ويجوز في الكل أن يتكفل بتسليم العين
~~مضمونة أو أمانة وقيل: إن كان تسليمه واجبا على الأصيل كالعارية والإجارة
~~جاز وإلا فلا فأفاد أن التفصيل بين
PageV06P250
# أمانة وأمانة ضعيف.
# قوله (وصح لو ثمنا ومغصوبا ومقبوضا على سوم الشراء ومبيعا فاسدا) أي صح
~~الضمان لو كان المضمون إلى آخره، أما الثمن فلكونه دينا صحيحا مضمونا على
~~المشتري، وأما ما عداه فلكونه مضمونا بنفسه على الأصيل؛ لأنه إذا هلك وجبت
~~قيمته وهي كهو ويستثنى من الثمن ما باع به صبي محجور عليه فكفل به رجل أو
~~كفل بالدرك بعدما قبض الصبي ms3667 الثمن لم تصح الكفالة لكونه كفل بما ليس بمضمون
~~على الأصيل وإن كفل بالدرك قبل قبض الصبي صحت، كذا في الخانية ومما تصح به
~~الكفالة من الأعيان بدل الصلح عن الدم لو كان عبدا فكفل به إنسان صحت فإن
~~هلك قبل القبض فعليه قيمته ومنها المهر وبدل الخلع؛ لأن هذه الأشياء لا
~~تبطل بهلاك العين، كذا في الخانية ولو كفل بالثمن فاستحق المبيع برئ الكفيل
~~وكذا لو رده بعيب بقضاء أو بغير قضاء أو بخيار رؤية أو شرط ولو كفل المشتري
~~بالثمن لغريمه ثم استحق المبيع برئ الكفيل ولو رده بعيب بقضاء أو بغير قضاء
~~لا ولو كفل بالمهر عنه ثم سقط عنه كله قبل الدخول أو نصفه قبله برئ الكفيل
~~عن الكل في الأول وعن النصف في الثاني حكما لبراءة الزوج، ولو كفل بالثمن
~~ثم ظهر فساد البيع رجع الكفيل بما دفعه إن شاء على البائع وإن شاء على
~~المشتري وإن فسد بعد صحته بأن ألحقا به شرطا فاسدا فالرجوع للمشتري على
~~البائع وتمامه في التتارخانية هنا.
# وذكر في باب خيار الشرط لو كان بالثمن كفيل ففسخ المشتري فلم يرد المبيع
~~إلى البائع فله مطالبة الكفيل بالثمن حتى يرد المشتري المبيع اه.
# وهو مخالف لقوله هنا إن الكفيل يبرأ بفسخ البيع بخيار الشرط ونحوه
~~فليتأمل، وأما ضمان المغصوب فإن كان المضمون عينا قائما فيلزم الضامن
~~إحضارها وتسليمها لا قيمتها إن هلكت وإن كان المضمون مستهلكا فالمضمون
~~قيمته لما في السراج الوهاج ولو ادعى على رجل أنه غصبه ألف درهم وهو في يده
~~أو في منزله أو ادعى شيئا يكون دينا من مكيل أو موزون فضمن له رجل ما ادعى
~~كان على الضامن أن يأتي بذلك الشيء بعينه فإن لم يأت بذلك الشيء لم يضمن
~~حتى يستحقه المدعي على المدعى عليه وإن ادعى ألفا مستهلكة أو كرا ملكا
~~فضمنه رجل فهو ضامن من ساعته وإن لم يقم المدعي بينة؛ لأن العين ما دامت
~~باقية فالضمان ينصرف إلى إحضارها ولا ينصرف ms3668 إلى تسليمها إلا بعد الاستحقاق
~~وإن كانت هالكة فالضمان ينصرف إلى القيمة فصار ضمانه دلالة على الاعتراف
~~بالضمان. اه.
# والمقبوض على سوم الشراء إنما يكون من هذا النوع إذا سمي له ثمن وإلا فهو
~~أمانة كما قدمناه في البيوع.
# قوله (وحمل دابة معينة مستأجرة وخدمة عبد استؤجر للخدمة) أي وبطلت
~~الكفالة بحمل دابة إلى آخره؛ لأنها إذا كانت معينة كان الكفيل عاجزا عن
~~تسليمها؛ لأنه لا ولاية له في الحمل على دابة الغير؛ لأنه لو أعطى دابة من
~~عنده لا يستحق الأجرة؛ لأنه أتى بغير المعقود عليه قيد بكونها معينة؛ لأنها
~~لو كانت بغير عينها جازت الكفالة؛ لأنه يمكنه الحمل على دابة نفسه والحمل
~~هو المستحق وقيد بالحمل؛ لأنه لو كفل بتسليم الدابة المعينة يجوز كما
~~قدمناه، وفي فتح القدير.
# والحاصل أنه إن كان الحمل على الدابة بتسليمها فينبغي أن تصح الكفالة؛
~~لأن الكفالة بتسليم المستأجر صحيحة ولم يمنع منه كون المستأجر ملكا لغير
~~الكفيل وإن كان التحميل ينبغي أن لا يصح فيهما؛ لأن التحميل غير واجب على
~~الأصيل والحق أن الواجب في الحمل على الدابة معينة أو غير معينة ليس مجرد
~~تسليمها بل المجموع من تسليمها والإذن في تحميلها وهو ما ذكر في النهاية من
~~التركيب وما ذكرنا من الحمل عليها ففي المعينة لا يقدر على الإذن في
~~تحميلها إذ ليس له ولاية عليها ليصح إذنه الذي هو معنى الحمل وفي غير
~~المعينة يمكنه ذلك عند تسليم دابة نفسه
PageV06P251
# أو دابة استأجرها اه. .
### | [الكفالة بلا قبول الطالب في مجلس الإيجاب]
# قوله (وبلا قبول الطالب في مجلس العقد) أي وبطلت الكفالة بلا قبول الطالب
~~في مجلس الإيجاب أي لم تنعقد أصلا وهذا عند أبي حنيفة ومحمد، وقال أبو يوسف
~~يجوز إذا بلغه فأجاز ولم يشترط في بعض النسخ الإجازة وهو الأظهر عنه
~~والخلاف في الكفالة في النفس والمال جميعا له أنه تصرف التزام فيستبد به
~~الملتزم، وهذا وجه الظاهر عنه ووجه التوقف ما قدمناه في الفضولي في النكاح
~~ولهما أن ms3669 فيهما معنى التمليك وهو تمليك المطالبة منه فيقوم بهما جميعا
~~والموجود شطره فلا يتوقف على ما وراء المجلس إلا أن يقبل عن الطالب فضولي
~~فإنه يصح ويتوقف على إجازته وللكفيل أن يخرج نفسه عنها قبل إجازته، كذا في
~~شرح المجمع والحقائق وبه علم أن قبول الطالب بخصوصه إنما هو شرط النفاذ،
~~وأما أصل القبول في مجلس الإيجاب فشرط الصحة فلو حذف الطالب في الكتاب لكان
~~أولى كما فعل في الإصلاح ونبه عليه في الإيضاح وفي البزازية الفضولي لو فسخ
~~الموقوف لا يصح، كذا في البزازية وفي البزازية الفتوى على قول الثاني قيد
~~بالإنشاء؛ لأنه لو أخبر عن الكفالة حال غيبة الطالب يجوز إجماعا ولو اختلفا
~~فقال الطالب أخبرت، وقال الكفيل كان إنشاء فالقول للطالب.
# كذا في البزازية وفي السراج الوهاج لو قال ضمنت ما لفلان على فلان وهما
~~غائبان فقبل فضولي ثم بلغهما فأجاز فإن أجاز المطلوب أولا ثم الطالب جازت
~~وكانت كفالة بالأمر وإن كان على العكس جازت وكانت بغير الأمر وإن لم يقبل
~~فضولي عن الطالب لم تجز مطلقا عندهما، وكذا لو كان الطالب حاضرا وقبل ورضي
~~المطلوب فإن رضي قبل قبول الطالب رجع عليه وإن بعده فلا رجوع. اه.
# قوله (إلا أن يكفل وارث المريض عنه) بأن يقول المريض لوارثه تكفل عني بما
~~علي من الدين فكفل به مع غيبة الغرماء لأن ذلك وصية في الحقيقة ولذا تصح
~~وإن لم يسم المكفول لهم ولهذا قالوا إنما تصح إذا كان له مال أو يقال أنه
~~قائم مقام الطالب لحاجته إليه تفريغا لذمته وفيه نفع الطالب فصار كما إذا
~~حضر بنفسه وإنما يصح بهذا اللفظ ولا يشترط القبول؛ لأنه يراد به التحقيق
~~دون المساومة ظاهرا في هذه الحالة فصار كما إذا كفل بنفسه كالأمر بالنكاح
~~قيد بالوارث؛ لأن المريض لو قال ذلك لأجنبي اختلف المشايخ فيه فمنهم من قال
~~بالجواز تنزيلا للمريض منزلة الطالب ومنهم من قال بعدمه؛ لأن الأجنبي غير
~~مطالب بقضاء دينه بلا التزام فكان المريض والصحيح ms3670 سواء والأول أوجه.
# كذا في فتح القدير وحقق أنها كفالة لكن يرد عليه توقفها على المال كما 
~~قدمناه وقيد بالمريض؛ لأن الصحيح لو قال ذلك لوارثه أو غيره لم يصح ومن هنا
~~يقال أنها ليست كفالة من كل وجه؛ لأنها لا تصح إلا إذا كان للمريض مال فلو
~~كانت كفالة مطلقا لصحت مطلقا وليست وصية من كل وجه؛ لأنها لو كانت وصية
~~مطلقا لصح الأمر من الصحيح ولذا قال في معراج الدراية في تعليل الكتاب بأن
~~ذلك وصية في الحقيقة نظر إذ لو كانت وصية حقيقة لما اختلف الحكم بين حالة
~~الصحة وحالة المرض إلا أن يؤول بأنه في معنى الوصية في الحقيقة وفيه بعد.
~~اه.
# وقد يقال لا فائدة في هذه الكفالة؛ لأن الوارث مطالب بقضاء دين الميت من
~~مال الميت سواء قال له المريض تكفل عني أو لا، وإذا لم يكن له تركة لا
~~مطالبة عليه سواء قال له ذلك أم لا فأي فائدة فيها وقد وقع الاشتباه لعدم
~~الاطلاع على نقل
PageV06P252
# فيما إذا تكفل بعض الورثة بأمر المريض وكان له مال
~~غائب هل يطالب الكفيل بقضاء دين الميت من ماله ثم يرجع في التركة أو لا،
~~ولهذا قال في السراج الوهاج أن الورثة يطالبون بدين مورثهم بلا ضمان
~~والضمان ما زاده إلا تأكيدا، وقيد في الهداية المسألة بأمر المريض لورثته
~~لأن الورثة لو قالوا ضمنا للناس كل دين لهم عليك ولم يطلب المريض ذلك منهم
~~والغرماء غيب لم يصح ولو قالوا ذلك بعد موته صحت الكفالة وروي عن أبي حنيفة
~~جواز كفالتهم في مرضه وإن لم يطلب المريض منهم ذلك كذا في السراج الوهاج
~~والخانية وفي البدائع، وأما مسألة المريض فقد قال بعض مشايخنا: إن جواز
~~الضمان بطريق الإيصاء بالقضاء عنه بعد موته لا بطريق الكفالة وبعضهم أجازوه
~~على سبيل الكفالة ووجه ما أشار إليه أبو حنيفة في الأصل، وقال هو بمنزلة
~~المعبر عن غرمائه، وشرح هذه الإشارة - والله أعلم - أن المريض مرض الموت
~~يتعلق الدين بماله ms3671 ويصير بمنزلة الأجنبي عنه حتى لا ينفذ منه التصرف المبطل
~~لحق الغريم ولو قال أجنبي للورثة اضمنوا الغرماء فلان عنه فقالوا ضمنا
~~يكتفى به فكذا المريض. اه. .
# قوله (وعن ميت مفلس) أي وبطلت الكفالة عن ميت مفلس وهذا عند أبي حنيفة،
~~وقالا صحيحة لما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أتي بجنازة رجل
~~من الأنصار فسأل هل عليه دين؟ قالوا: نعم درهمان أو ديناران فامتنع من
~~الصلاة فقال صلوا على أخيكم فقام أبو قتادة فقال هما علي يا رسول الله فصلى
~~عليه» ولأنه كفل بدين ثابت؛ لأنه وجب لحق الطالب ولم يوجد المسقط ولهذا
~~يبقى في حق أحكام الآخرة ولو تبرع به إنسان يصح ولذا يبقى إذا كان به كفيل
~~وله أنه كفل بدين ساقط؛ لأن الدين هو الفعل حقيقة ولهذا يوصف بالوجوب؛ لأنه
~~في الحكم مال؛ لأنه يئول إليه في المآل وقد عجز بنفسه وبخلفه ففات عاقبة
~~الاستيفاء فيسقط ضرورة والتبرع لا يعتمد قيام الدين، وإذا كان له كفيل أو
~~له مال فخلفه إذ الإفضاء إلى الأداء باق أطلقه فشمل ما إذا كان الكفيل
~~أجنبيا أو وارث الميت ولو ابنه، كذا في المعراج والجواب عن الحديث أنه
~~يحتمل الإقرار عن كفالة سابقة والإنشاء والوعد وحكاية الفعل لا عموم لها
~~وقيد بالكفالة بعد موته؛ لأنه لو كفل في حياته ثم مات مفلسا لم تبطل
~~الكفالة.
# وكذا لو كان به رهن ثم مات مفلسا لا يبطل الرهن؛ لأن سقوط الدين عنه في
~~أحكام الدنيا في حقه للضرورة فتتقدر بقدرها فأبقيناه في حق الكفيل والرهن
~~لعدم الضرورة، كذا في المعراج وبما قررناه علم أن الميت المفلس من مات ولا
~~تركة له ولا كفيل عنه ويستثنى من بطلانها مسألة في التحرير من بحث الموت من
~~عوارض الأهلية لو تفوت الذمة بلحوق دين بعد الموت صحت الكفالة به بأن حفر
~~بئرا على الطريق فتلف به حيوان بعد موته فإنه يثبت الدين مستندا إلى وقت
~~الحفر الثابت حال قيام الذمة والمستند يثبت أولا ms3672 في الحال ويلزم اعتبار
~~قوتها حينئذ به لكونه محل الاستيفاء. اه.
# (قوله: وبالثمن للموكل ولرب المال به) أي وبطلت كفالة الوكيل لموكله
~~بالثمن وكفالة المضارب لرب المال بالثمن فيما باعه؛ لأن حق القبض لهما بجهة
~~الأصالة في البيع ولهذا لا يبطل بموت الموكل ورب المال وبعزله ولذا جاز أن
~~يكون الموكل وكيلا عن الوكيل في القبض ورب المال عن المضارب وللوكيل
~~والمضارب عزله لرجوع الحقوق إليهما وبر المشتري في حلفه أن لا شيء عليه
~~للموكل ورب المال وحنث لو حلف أن لا شيء عليه للوكيل والمضارب قيد بالوكيل؛
~~لأن الرسول بالبيع تصح كفالته بالثمن عن المشتري ومثله الوكيل ببيع الغنائم 
~~عن الإمام لكونه كالرسول وقيد بالثمن؛ لأن الوكيل بتزويج المرأة لو ضمن لها
~~المهر صح لكونه سفيرا ومعبرا وقيدنا بأن يكون ثمن ما باعه الوكيل؛ لأن
~~البائع لو وكل رجلا بقبض
PageV06P253
# الثمن فكفل به الوكيل صح وكذا لو أبرأه عنه لم يصح
~~إبراؤه ولو أبرأه الوكيل بالبيع عنه صح إبراؤه وضمن، كذا في وكالة الخانية
~~وظاهر كلامهم أن الوصي والمتولي على الوقف إذا باعا شيئا وضمنا الثمن عن
~~المشتري فهما كالوكيل والمضارب وسيأتي في كتاب الوكالة من باب الوكالة
~~بالخصومة عند قول المصنف وبطل توكيله الكفيل بالمال فالحاصل أن توكيل
~~الكفيل باطل وكفالة الوكيل باطلة، وذكر الشارح هنا فرعا رجل أعتق عبده
~~المدين حتى لزمه ضمان قيمته للغرماء ولزم العبد جميع الدين ثم إن المولى
~~ضمن الدين للغرماء فإنه لا يصح؛ لأن المولى متهم بإبراء نفسه اه.
# قوله (وللشريك إذا بيع عبد صفقة) أي وبطل كفالة الشريك لشريكه عن المشتري
~~حصته من الثمن فيما إذا باعا شيئا مشتركا عقدا واحدا؛ لأنه يصير ضامنا
~~لنفسه لأنه ما من جزء يؤديه المشتري أو الكفيل من الثمن إلا وهو مشترك
~~بينهما ولأنه يؤدي إلى قسمة الدين قبل قبضه وإنه لا يجوز قيد بقوله: صفقة
~~واحدة. لأنهما لو باعا صفقتين بأن سمى كل واحد منهما لنصيبه ثمنا صح ضمان
~~أحدهما نصيب الآخر لامتياز نصيب ms3673 كل منهما فلا شركة بدليل أن له قبول نصيب
~~أحدهما دون الآخر ولو قبل الكل ونقد حصة أحدهما كان للناقد قبض نصيبه،
~~ولهذا لو استوفى أحدهما نصيبه من المشتري فلا شركة للآخر، بخلاف ما إذا بيع
~~صفقة فإنه يشارك وقد اعتبروا هنا لتعدد الصفقة تفصيل الثمن، وذكروا في
~~البيوع أن هذا قولهما، وأما قول أبي حنيفة فلا بد من تكرار لفظ بعت، ولو
~~قال المصنف وللشريك بدين مشترك وحذف قوله فيما إذا بيع عبد صفقة لكان أولى
~~لما في الخانية رجلان لهما على رجل دين فكفل أحدهما لصاحبه بحصته من الدين
~~لا تصح كفالته ولو تبرع أحدهما بأداء نصيب صاحبه من الدين كان جائزا، وكذا
~~الرجل إذا مات وله دين على رجل وترك ابنين فكفل أحدهما لأخيه عن المديون
~~بحصة أخيه لا تصح الكفالة ولو تبرع أحدهما فأدى حصة صاحبه من الدين صح
~~تبرعه وهو بمنزلة الوكيل بالبيع إذا كفل بالثمن عن المشتري لا تصح كفالته
~~ولو تبرع بأداء الثمن عن المشتري صح تبرعه. اه.
# وفي جامع الفصولين لهما دين مشترك على آخر فضمن أحدهما نصيب صاحبه لم يجز
~~فيرجع بما أدى، بخلاف ما لو أداه من غير سبق ضمان فإنه لا يرجع بما أدى ولو
~~توى نصيبه على المديون مر في مسائل التركة وفي صورة الضمان يرجع بما دفع إذ
~~قضاه على فساد فيرجع كما لو أدى بكفالة فاسدة ونظيره لو كفل ببدل الكتابة
~~لم تصح فيرجع بما أدى إذا حسب أنه مجبر على ذلك لضمانه السابق وبمثله لو
~~أدى من غير سبق ضمان لا يرجع لتبرعه، وكذا وكيل البيع إذا ضمن الثمن لموكله
~~لم يجز فيرجع ولو أدى بغير ضمان جاز ولا يرجع اه.
### | [الكفالة بالعهدة]
# قوله (وبالعهدة) أي وبطلت الكفالة بالعهدة لاشتباه المراد بها لإطلاقها
~~على الصك القديم وعلى العقد وعلى حقوقه وعلى الدرك وعلى خيار الشرط فتعذر
~~العمل بها قبل البيان فبطل للجهالة بخلاف ضمان الدرك ولا يقال ينبغي أن
~~يصرف إلى ما يجوز الضمان به ms3674 وهو الدرك تصحيحا لتصرفه؛ لأنا نقول فراغ الذمة
~~أصل فلا يثبت الشغل بالشك والاحتمال وظاهر كلامهم أن الضامن إذا فسرها بغير
~~ضمان الدرك لم يصح ولو كان الصك القديم لقولهم: إنه ملك البائع.
### | [الكفالة بالخلاص]
# (قوله: والخلاص) أي وبطلت الكفالة بالخلاص وهذا عند أبي حنيفة وقالا هي
~~صحيحة بناء على تفسيرها بتخليص المبيع إن قدر عليه ورد الثمن إن لم يقدر
~~عليه وهو ضمان الدرك في المعنى وأبو حنيفة فسره بتخليص المبيع لا محالة ولا
~~قدرة له عليه؛ لأن المستحق لا يمكنه منه ولو ضمن تخليص المبيع أو رد الثمن
~~جاز لإمكان الوفاء به وهو تسليمه إن أجاز المستحق أو رده إن لم يجز فالخلاف
PageV06P254
# راجع إلى التفسير. قوله (وببدل الكتابة) لما قدمناه
~~أول الباب قيد ببدل الكتابة؛ لأن بدل العتق تجوز الكفالة به لأنه دين وجب
~~عليه بعد الحرية فلا يؤدي إلى التنافي
### | [فصل أعطى المطلوب الكفيل قبل أن يعطي الكفيل الطالب]
### | (فصل)
# (قوله: ولو أعطى المطلوب الكفيل قبل أن يعطي الكفيل الطالب لا
~~يسترد مثله) لأنه تعلق به حق القابض على احتمال قضائه الدين فلا تجوز
~~المطالبة ما بقي هذا الاحتمال كمن عجل زكاته ودفعها إلى الساعي ولأنه ملكه
~~بالقبض على ما نذكر أطلقه فشمل ما إذا كان الدفع على وجه الرسالة فلا يسترد
~~لكنه لا يملكه بالقبض لتمحضه أمانة في يده، والفرق بينهما أنه إن دفع له
~~على وجه الاقتضاء كأن قال له: إني لا آمن أن يأخذ الطالب حقه منك فأنا
~~أقضيك المال قبل أن تؤديه لم يكن رسالة، وأما إذا قال له ابتداء خذ هذا
~~المال وادفعه إلى الطالب كان رسالة فالفرق بينهما إنما هو من جهة ملك
~~المدفوع للقابض وعدمه.
# وأشار المؤلف إلى أن بالكفالة صار للكفيل على الأصيل دين لو كفل بأمره
~~ولهذا لو أخذ الكفيل منه رهنا قبل أن يؤدي عنه جاز، ولو أبرأه الكفيل أو
~~وهبه قبل الأداء عنه صح حتى لو أدى عنه لم يرجع فثبت أن له دينا عليه ms3675 لكن
~~لا رجوع له قبل الأداء. وقد سئلت عما إذا دفع المديون الدين للكفيل ليؤديه
~~إلى الطالب ثم نهاه عن الأداء هل يعمل نهيه فأجبت إن كان كفيلا بالأمر لم
~~يعمل نهيه؛ لأنه لا يملك الاسترداد وإلا عمل؛ لأنه يملكه.
# قوله (وما ربح الكفيل له) أي إذا ربح الكفيل في المال الذي قبضه من
~~المطلوب قبل أن يقضي الدين طاب له الربح؛ لأنه ملكه بالقبض كما قدمناه فكان
~~الربح بذل ملكه فظاهره أنه لا يجب عليه التصدق به وأطلقه فشمل ما إذا قضى
~~الدين هو أو قضاه الأصيل وقدمناه أن ملكه للمقبوض مقيد بما إذا قبضه على
~~وجه الاقتضاء، وأما إذا قبضه على وجه الرسالة فإنه لا ملك له فلا يطيب له
~~الربح على قولهما وعند أبي يوسف يطيب له وأصله ربح الدراهم المغصوبة واستدل
~~أبو يوسف بقوله - عليه الصلاة والسلام - «الخراج بالضمان» . قوله (وندب رده
~~على المطلوب لو شيئا يتعين) أي يستحب رد الربح على الأصيل إذا كان المقبوض
~~شيئا يتعين كالحنطة والشعير وهذا عند أبي حنيفة في رواية الجامع الصغير،
~~وقالا هو له لا يرده، وهو رواية عنه وعنه أنه يتصدق به لهما أنه ربح في
~~ملكه فيسلم له وله أنه تمكن الخبث مع الملك إما لأنه بسبيل من الاسترداد
~~بأن يقضيه بنفسه أو؛ لأنه رضي به على اعتبار قضاء الكفيل، فإذا قضاه بنفسه
~~لم يكن راضيا به وهذا الخبث يعمل فيما يتعين فيكون سبيله التصدق في رواية
~~ويرده عليه في أخرى؛ لأن الخبث لحقه وهذا أصح لكنه استحباب لا جبر لأن الحق
~~للكفيل، كذا في الهداية
PageV06P255
# وظاهر قوله لا جبر أن المراد بالاستحباب عدم جبر
~~القاضي عليه وهو لا يستلزم عدم الوجوب فيما بينه وبين الله تعالى مع
~~استحبابه في القضاء بالمعنى المذكور، والعبارة المنقولة عن شيخ الإسلام
~~ظاهرها وجوب الرد فيما بينه وبين الله تعالى أو التصدق به، غير أنه ترجح
~~الرد، كذا في فتح القدير مختصرا وقيد بما يتعين؛ لأن ربح ما لا يتعين لا ms3676
~~يندب رده على المطلوب ولم يذكر المصنف - رحمه الله تعالى - أنه لا يطيب
~~للأصيل إذا رده الكفيل أو لا وحكمه كما في البناية أنه إذا كان الأصيل 
~~فقيرا طاب له وإن كان غنيا ففيه روايتان والأشبه كما قال فخر الإسلام في
~~شرح الجامع الصغير أنه يطيب له؛ لأنه إنما رده عليه؛ لأنه حقه. اه.
# وقيد بالكفيل؛ لأن الغاصب إذا ربح وجب رده على المالك ويجبر على الدفع
~~له؛ لأنه لا حق للغاصب في الربح، كذا في البناية.
# قوله (ولو أمر كفيله أن يتعين عليه حريرا ففعل فالشراء للكفيل والربح
~~عليه) ومعناه الأمر ببيع العينة مثل أن يستقرض من تاجر عشرة فيأبى فيبيع
~~منه ثوبا يساوي عشرة بخمسة عشر مثلا رغبة في نيل الزيادة ليبيعه المستقرض
~~بعشرة ويتجمد خمسة سمي به لما فيه من الإعراض عن الدين إلى العين وهو مكروه
~~لما فيه من الإعراض عن مبرة الإقراض مطاوعة لمذموم البخل، كذا في الهداية
~~وتعقبه في فتح القدير بأنه غير صحيح هنا إذ ليس المراد من قوله تعين علي
~~حريرا اذهب فاستقرض فإن لم يرض المسئول أن يقرضك فاشتر منه الحرير بأكثر من
~~قيمته بل المقصود اذهب فاشتر بثمن أكثر من قيمته لتبيعه بأقل من ذلك الثمن
~~لغير البائع ثم يشتريه البائع من ذلك الغير بالأقل الذي اشتراه به ويدفع
~~ذلك الأقل إلى بائعه فيدفعه بائعه إلى المشتري المديون فيسلم الثوب للبائع
~~كما كان ويستفيد الزيادة على ذلك الأقل وإنما وسط الثاني تحرزا عن شراء ما
~~باع بأقل مما باع قبل نقد الثمن، فإذا فعل الكفيل ذلك كان مشتريا لنفسه
~~والملك له في الحرير والزيادة التي يخسرها عليه لأن هذه العبارة حاصلها
~~ضمان ما يخسر المشتري نظرا إلى قوله علي كأنه أمره بالشراء لنفسه فما خسر
~~فعلي وضمان الخسران باطل؛ لأن الضمان لا يكون إلا بمضمون والخسران غير
~~مضمون كما لو قال بايع في السوق على أن كل خسران يلحقك فعلي أو قال لمشتري
~~العبد إن أبق عبدك فعلي لم يصح ms3677 وقيل هو توكيل فاسد ومعنى علي منصرف إلى
~~الثمن، فإذا كان الثمن عليه يكون المبيع له فأعني عن قوله فهو توكيل لكنه
~~فاسد؛ لأنه غير معين مقداره ولا ثمنه فلا تصح الوكالة كما لو قال اشتر لي
~~حنطة ولم يبين مقدارها ولا ثمنها ولو كان المراد بقدر ما يقع به إيفاء
~~الدين؛ لأن قدره إنما هو ثمن الحرير الذي يباع به لا ثمن ما يشتريه الكفيل
~~به. اه.
# والمراد بقوله تعين علي حريرا اشتر حريرا بطريق العينة وما لم ترجع إليه
~~العين التي خرجت منه لا يسمى بيع العينة؛ لأنه من العين المسترجعة لا العين
~~مطلقا وإلا فكل بيع بيع العينة وفي البناية أن الكراهة في هذا البيع حصلت
~~من المجموع فإن الإعراض عن الإقراض ليس بمكروه، والبخل الحاصل من طلب الربح
~~في التجارات كذلك وإلا لكانت المرابحة مكروهة. اه.
# وفي فتح القدير ثم ذموا البياعات الكائنة الآن أشد من بيع العينة حتى قال
~~مشايخ بلخ للتجارة: إن العينة التي جاءت في الحديث خير من بياعاتكم وهو
~~صحيح فكثير من البياعات كالزيت والعسل والشيرج وغير ذلك استقرار وزنها
~~عليها مظروفة ثم إسقاط مقدار معين على الظرف وبه يصير البيع فاسدا ولا شك
~~أن البيع الفاسد في حكم
PageV06P256
# الغصب المحرم فأين هو من بيع جوزه بعضهم. اه.
# قوله (ومن كفل عن رجل بما ذاب له عليه أو بما قضي له عليه فغاب المطلوب
~~فبرهن المدعي على الكفيل أن له على المطلوب ألفا لم يقبل) لأن المكفول به
~~مال يقضي به وهذا في لفظ القضاء ظاهر وكذا في الأخرى؛ لأن معنى ذاب تقرر
~~وهو وبالقضاء إذ المضمون مال يقضى به وهذا ماض أريد به المستقبل كقوله أطال
~~الله بقاءك والدعوى على الكفيل غير مقيدة بأن المال وجب على الأصيل بعد
~~الكفالة بل يحتمل أنه بعدها كما يحتمل أن يكون قبلها فلا تصح، وحاصله أنه
~~قضاء على الغائب وهو الأصيل من غير خصم عنه وجزمهم هنا بعدم القبول ينبغي
~~أن يكون على الرواية ms3678 الضعيفة أما على أظهر الروايتين المفتى به من نفاذ
~~القضاء على الغائب فينبغي النفاذ ولم أر من نبه عليه هنا بقوله برهن أن له
~~على المطلوب؛ لأنه لو ادعى الوجوب بعد الكفالة بأن قال حكم لي عليه القاضي
~~فلان بكذا بعد الكفالة وبرهن قبل لدخوله تحت الكفالة وأشار المؤلف إلى أن
~~الكفيل لو أقر على الأصيل بألف لم تجب على الكفيل؛ لأن إقراره لا يوجب على
~~الأصيل شيئا فلم يجب به على الكفيل.
# قوله (ولو برهن أن له على زيد كذا وأنه كفيل عنه بأمره قضي به عليهما ولو
~~بلا أمر قضي على الكفيل فقط) وإنما قبل البرهان هنا لأن
PageV06P257
# المكفول به مال مطلق، بخلاف ما تقدم وإنما يختلف
~~بالأمر وعدمه لأنهما يتغايران لأن الكفالة بالأمر تبرع ابتداء ومعاوضة
~~انتهاء وبغير أمر تبرع ابتداء وانتهاء فبدعواه أحدهما لا يقضى له بالآخر،
~~وإذا قضي بها بالأمر يثبت أمره وهو يتضمن الإقرار بالمال فيصير مقضيا
~~والكفالة بأمر لا تمس جانبه؛ لأنه يعتمد صحتها قيام الدين في زعم الكفيل
~~فلا يتعدى إليه في الكفالة بأمر يرجع الكفيل بما أدى على الآمر، وقال زفر:
~~لا يرجع لأنه لما أنكر فقد ظلم في زعمه فلا يظلم غيره ونحن نقول صار مكذبا
~~شرعا فبطل ما زعمه قيد بقوله له على زيد كذا وإن هذا كفيل عنه يعني بهذا
~~المقدار؛ لأن الكفالة لو كانت مطلقة نحو أن يقول كفلت بمالك على فلان فإن
~~القضاء على الكفيل قضاء على الأصيل سواء كانت بأمره أو بغير أمره؛ لأن
~~الطالب لا يتوصل إلى إثبات حقه على الكفيل إلا بعد إثباته على الأصيل لما
~~ذكرنا أن القول قول الكفيل أنه ليس للطالب على الأصيل شيء، وإذا كان كذلك
~~صار الكفيل خصما عنه وإن كان غائبا والمذهب عندنا أن القضاء على الغائب لا
~~يجوز إلا إذا ادعى على الحاضر حقا لا يتوصل إليه إلا بإثباته على الغائب
~~قال مشايخنا وهذا طريق من أراد إثبات الدين على الغائب من غير أن يكون بين ms3679
~~الكفيل والغائب اتصال.
# وكذا إذا خاف الطالب موت الشاهد يتواضع مع رجل ويدعي عليه مثل هذه
~~الكفالة فيقر الرجل بالكفالة وينكر الدين فيقيم المدعي البينة على الدين
~~فيقضى به على الكفيل والأصيل ثم يبرئ الكفيل.
# والحاصل أنها على أربعة أوجه مطلقة عن المقدار ومقيدة به وكل على وجهين:
~~إما بالأمر أو بعدمه فلا تفصيل في المطلقة وهي الحيلة في القضاء على الغائب
~~والتفصيل في المقيدة ولا تصلح للحيلة؛ لأن شرط التعدي إلى الغائب كونها
~~بأمره والحوالة على هذه الوجوه، وفي فتاوى قاضي خان بعد أن ذكر أن الكفالة
~~المطلقة وهي الحيلة في الإثبات على الغائب قال وليس هو القضاء على المسخر
~~لأن المدعي صادق في دعواه على الكفيل ثم يبرئ المدعي الكفيل عن المال
~~والكفالة ويبقى المال له على الغائب. اه.
# ومن هنا علم أن ما ذكره الشارح فيما يأتي في شرح قوله ولا يقضى على غائب
~~إلا أن يكون ما يدعي على الغائب سببا لما يدعي على الحاضر أن من الصور
~~الكفالة المقيدة بألف درهم إلى آخره سهو ظاهر وإنما هو في المطلقة وسيأتي
~~التنبيه عليه في محله إن شاء الله تعالى.
# قوله (وكفالته بالدرك تسليم) لأن الكفالة لو كانت مشروطة في البيع فتمامه
~~بقبوله ثم بالدعوى يسعى في نقض ما تم من جهته وإن لم تكن
PageV06P258
# مشروطة فيه فالمراد بها أحكام البيع وترغيب المشتري
~~فيه إذ لا يرغب فيه دون الكفالة فنزل منزلة الإقرار بملك البائع والمراد
~~بكونها تسليما أنها تصديق من الكفيل بأن الدار ملك البائع حتى لو ادعى
~~الكفيل الدار لنفسه على المشتري لم تسمع دعواه؛ لأنها لو صحت لرجع المشتري
~~عليه بحكم الكفالة فلا يفيد، كذا في النهاية وشمل ما إذا كان الكفيل شفيعها
~~فلا شفعة له فلا تسمع دعواه بالملك فيها وبالشفعة وبالإجارة وقدمنا أن ضمان
~~الدرك هو ضمان الثمن عند استحقاق المبيع والدرك في اللغة التبعة يحرك ويسكن
~~وفي الحادي عشر من بيوع الخلاصة من سعى في نقض ما تم من جهته لم ms3680 يعتبر إلا
~~في موضعين: أحدهما - رجل اشترى عبدا وقبضه ونقد الثمن ثم ادعى أن البائع
~~باعه قبل ذلك من فلان الغائب بكذا قبلت بينته. والثاني - إذا وهب جاريته من
~~إنسان فاستولدها الموهوب له ثم أقام الواهب بينة أنه كان دبرها أو استولدها
~~قبلت بينته ويرجع على الموهوب له بالجارية والعقر. اه.
# والحصر المذكور ليس بصحيح؛ لأنه يرد عليه ما ذكره قاضي خان من البيوع لو
~~ادعى المشتري أن المبيع حر تسمع دعواه وما لو باع أرضا ثم ادعى أنه كان
~~وقفها وأنها وقف فإن بينته مقبولة على المختار كما ذكره الولوالجي لكن لا
~~تسمع دعواه للتناقض مع أنه ساع في نقض ما تم من جهته.
# (قوله: وشهادته وختمه لا) أي لا يكون إقرارا بملك البائع والشاهد على
~~دعواه؛ لأن الشهادة لا تكون مشروطة في البيع ولا يكون إقرارا بالملك لأن
~~البيع مرة يوجد من المالك وتارة من غيره ولعله كتب الشهادة ليحفظ الحادثة،
~~بخلاف ما تقدم. قالوا: إذا كتب في الصك باع وهو يملكه أو بيعا باتا نافذا
~~أو كتب شهد بذلك كان تسليما إلا إذا كتب الشهادة على إقرار المتعاقدين،
~~وكذا لو شهد عند الحاكم بالبيع وقضي بشهادته أو لم يقض كان تسليما أو
~~التقييد بالختم لبيان أن مجرد الكتابة بلا ختم لا يكون تسليما بالأولى
~~وإنما ذكروه بناء على عادتهم فإنهم كانوا يختمونه بعد كتابة أسمائهم على
~~الصك خوفا من التغيير والتزوير والحكم لا يختلف وفي فتح القدير الختم أمر
~~كان في زمانهم إذا كتب اسمه في الصك جعل اسمه تحت رصاص مكتوبا ووضع نقش
~~خاتمه كي لا يتطرقه التبديل وليس هذا في زماننا. اعلم أن قولهم هنا أن
~~الشهادة لا تكون إقرارا بالملك يدل بالأولى على أن السكوت زمانا لا يمنع
~~الدعوى وسيأتي تمامه في مسائل شتى آخر الكتاب عند قوله باع عقارا وبعض
~~أقاربه حاضر إلى آخره.
# قوله (ومن ضمن عن آخر خراجه أو رهن به أو ضمن نوائبه أو قسمته صح) أما
~~الخراج فلكونه دينا ms3681 مطالبا به قيد به للاحتراز عن الزكاة في الأموال
~~الظاهرة فإنه لا يجوز الضمان بها عن صاحب المال؛ لأنها مجرد فعل ولهذا لا
~~تؤخذ من تركته إلا بوصيته وأطلقه فشمل الخراج الموظف وخراج المقاسمة وخصصه
~~بعضهم بالموظف وهو ما يجب في الذمة ونفى صحة الضمان بخراج المقاسمة؛ لأنه
~~لم يكن دينا في الذمة، والرهن كالكفالة بجامع التوثق فيجوز في كل موضع تجوز
~~الكفالة فيه هكذا ذكر الشارح وهو منقوض بالدرك فإن الكفالة به جائرة دون
~~الرهن، وأما النوائب فجمع نائبة وفي الصحاح النائبة المصيبة واحدة نوائب
~~الدهر. اه.
# وفي اصطلاحهم قيل أراد بها ما يكون بحق كأجرة الحراس وكري النهر المشترك
~~والمال الموظف لتجهيز الجيش وفداء الأسرى وقيل المراد بها ما ليس بحق
~~كالجبايات التي في زماننا يأخذها الظلمة بغير حق فإن كان مراده هو الأول
~~جازت الكفالة بها اتفاقا؛ لأنه واجب مضمون وإن كان مراده الثاني ففيه
~~اختلاف المشايخ فقال بعضهم لا تجوز الكفالة منهم صدر الإسلام البزدوي؛
~~لأنها ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة أو الدين وهنا لا مطالبة ولا دين
PageV06P259
# شرعيان على الأصيل فلم يتحقق معناها، وقال بعضهم تجوز
~~منهم فخر الإسلام علي البرذوي أخو صدر الإسلام المتقدم؛ لأنها في المطالبة
~~مثل سائر الديون بل فوقها والعبرة للمطالبة؛ لأنها شرعت لالتزامها
~~فالمطالبة الحسية كالمطالبة الشرعية ولذا قلنا ومن قام بتوزيع هذه النوائب
~~على المسلمين بالقسط أي بالعدل يؤجر وإن كان الآخذ بالأخذ ظالما وقلنا من
~~قضى نائبه غيره بأمره رجع عليه وإن لم يشترط الرجوع وهو الصحيح كما في
~~الخانية كمن قضى دين غيره بأمره وفي العناية قال شمس الأئمة هذا إذا أمره
~~به لا عن إكراه أما إذا كان مكرها في الأمر فلا يعتبر أمره في الرجوع. اه.
# وفي فتح القدير وينبغي أن كل من قال: إنها ضم في الدين يمنع صحتها هنا
~~ومن قال في المطالبة يمكن أن يقول بصحتها ويمكن أن يمنعها بناء على أنها في
~~المطالبة في الدين أو معناه أو مطلقا. اه. ms3682
# وقوله بناء على أنها في المطالبة في الدين ممنوع لما قدمنا أنها لا تقتصر
~~على المطالبة في الدين إذ لو كان كذلك لم يشمل التعريف الكفالة بالنفس؛
~~لأنها ضم في المطالبة بالحضور وفي قوله أو مطلقا نظر؛ لأنه إذا قال بأنها
~~في المطالبة مطلقا لا يمنعها هنا.
# وفي البزازية صادر الوالي رجلا وطلب منه مالا وضمن رجل ذلك وبذل الحط ثم
~~قال الضامن ليس لك علي شيء؛ لأنه ليس للوالي عليه شيء قال شمس الإسلام
~~والقاضي يملك المطالبة؛ لأن المطالبة الشرعية كالمطالبة الحسية. اه.
# ولو قال؛ لأن المطالبة الحسية كالمطالبة الشرعية لكان أولى كما لا يخفى
~~وظاهر كلامهم ترجيح الصحة ولذا قال في إيضاح الإصلاح والفتوى على الصحة
~~فإنها
PageV06P260
# كالديون الصحيحة حتى لو أخذت من الأكار فله الرجوع
~~على مالك الأرض. اه.
# وفي الخانية الصحيح الصحة ويرجع على المكفول عنه إن كان بأمره، وأما
~~القسمة فقد قيل هي النوائب بعينها أو حصة منها والرواية بأو وقيل هي
~~النائبة الموظفة الراتبة والمراد بالنوائب ما ينوبه عن راتب، كذا في
~~الهداية.
# والحاصل أن المشايخ اختلفوا في معناه فأبو بكر بن سعيد ادعى أن هذه
~~الكلمة غلط؛ لأن القسمة مصدر والمصدر فعل وهذا الفعل غير مضمون ورد بأن
~~القسمة تجيء بمعنى النصيب قال الله تعالى {ونبئهم أن الماء قسمة بينهم}
~~[القمر: 28] والمراد النصيب.
# والفقيه أبو جعفر الهنداوي قال معناها أن أحد الشريكين إذا طلب القسمة من
~~صاحبه وامتنع الآخر عن ذلك فضمن إنسانا ليقوم مقامه في القسمة جاز؛ لأن
~~القسمة واجبة عليه، وقال بعضهم معناها إذا اقتسما ثم منع أحد الشريكين قسم
~~صاحبه فتكون الرواية على هذا قسمة بالضمير لا بالتاء، وقد علمت أن القسمة
~~بالتاء تجيء بمعنى القسم بلا تاء وقيل هي النوائب بعينها فالعطف للبيان
~~والتفسير وقيل ما يخص الرجل منها ولكن كان ينبغي أن يعطف بالواو لا بأو
~~ليكون من عطف الخاص على العام وقيل هي النائبة الموظفة الديوانية كل شهر أو
~~ثلاثة أشهر والنوائب غير الراتبة، كذا في العناية ms3683 ثم من أصحابنا من قال
~~الأفضل للإنسان أن يساوي أهل محلته في إعطاء النائبة، قال شمس الأئمة هذا
~~كان في ذلك الزمان لأنه إعانة على الحاجة والجهاد، وأما في زماننا فأكثر
~~النوائب تؤخذ ظلما ومن تمكن دفع المظلمة عن نفسه فهو خير له إذا أراد
~~الإعطاء فليعط من هو عاجز عن دفع الظلم عن نفسه لفقر ليستعين به الفقير على
~~الظلم وينال المعطي الثواب، كذا في فتح القدير.
# قوله (ومن قال لآخر ضمنت لك عن فلان مائة إلى شهر) فقال هي حالة فالقول
~~للضامن لأنه لم يقر بالدين لا دين عليه في الصحيح إنما أقر بمجرد المطالبة
~~بعد الشهر، قيد بالضمان؛ لأنه لو أقر بمائة إلى شهر، وقال المقر له هي حالة
~~فالقول للمقر له؛ لأن المقر أقر بالدين ثم ادعى حقا لنفسه وهو تأخير
~~المطالبة إلى أجل وهذا هو الفرق، وفرق آخر أن الأجل في الدين عارض حتى لا
~~يثبت إلا بشرط فكان القول قول من أنكر الشرط كما في الخيار، وأما الأجل في
~~الكفالة فنوع حتى يثبت من غير شرط بأن كان مؤجلا على الأصيل، والشافعي ألحق
~~الدين بالكفالة وأبو يوسف عكسه والفرق قد أوضحناه وذكر الشارح والحيلة فيها
~~إذا كان عليه دين مؤجل وادعى عليه وخاف الكذب إن أنكر والمؤاخذة في الحال
~~إن أقر أن يقول للمدعي هذا الذي تدعيه من المال حال أم مؤجل فإن قال مؤجلا
~~فلا دعوى عليه في الحال وإن قال حال فينكره وهو صدوق فلا حرج عليه وقيل لمن
~~عليه الدين مؤجلا إذا أنكر الدين، وقال: ليس له قبلي حق؛ فلا بأس به إذا لم
~~يرد به إتواء حقه اه.
# قوله (ومن اشترى أمة وكفل له رجل بالدرك فاستحقت لم يأخذ المشتري
PageV06P261
# الكفيل حتى يقضي له بالثمن على البائع) ؛ لأنه بمجرد
~~الاستحقاق لا ينتقض البيع على ظاهر الرواية ما لم يقض له بالثمن على البائع
~~فلم يجب له على الأصيل رد الثمن فلا يجب على الكفيل بخلاف القضاء بالحرية؛
~~لأن البيع يبطل ms3684 بها لعدم المحلية ويرجع على البائع والكفيل ولذا قيد
~~بالاستحقاق أي لغير البائع.
# أشار المؤلف إلى أن البيع لا ينتقض بقضاء القاضي للمستحق بالعين حتى لو
~~كان الثمن عبدا فأعتقه بائع الجارية بعد حكم القاضي للمستحق نفذ إعتاقه،
~~كذا في العناية وصحح في فصول الأسروشني أن للمستحق أن يجيز بعد قضاء القاضي
~~وبعد قبضه قبل أن يرجع المشتري على بائعه بالثمن والرجوع بالقضاء يكون فسخا
~~ثم من الاستحقاق المبطل دعوى النسب ودعوى المرأة الحرمة الغليظة ودعوى
~~الوقف في الأرض المشتراة أو أنها كانت مسجدا ويشارك الاستحقاق الناقلي في
~~أن كلا منهما يجعل المستحق عليه ومن يملك ذلك الشيء من جهته مستحقا عليه
~~حتى لو أقام واحد منهم البينة على المستحق بالملك المطلق لا تقبل بينته،
~~ويختلفان في أن كل واحد من الباعة في الناقل لا يرجع على بائعه ما لم يرجع
~~عليه ولا يرجع على كفيل الدرك ما لم يقض على المكفول عنه وفي المبطل يثبت
~~لكل منهم الرجوع على بائعه وإن لم يرجع عليه ويرجع على الكفيل وإن لم يقض
~~على المكفول عنه، كذا في فتح القدير.
# ولو قال المصنف ومن اشترى شيئا لكان أولى كما لا يخفى وأشار بقوله حتى
~~يقضي له بالثمن على البائع إلى أن القضاء على البائع قضاء على الكفيل
~~وللمشتري أن يأخذ الثمن من أيهما شاء وأفاد أنه لا يخاصم الكفيل أولا وهو
~~ظاهر الرواية خلافا لما عن أبي يوسف وقيد بالاستحقاق؛ لأن البيع لو انفسخ
~~بينهما بما سواه وصار الثمن مضمونا على البائع لم يؤاخذ الكفيل به كما إذا
~~فسخ بخيار رؤية أو شرط أو عيب وأشار بقوله بالثمن إلى أن المشتري لو بنى في
~~الأرض ثم استحقت فإنه لا يرجع على الكفيل بقيمة البناء وإنما يرجع بها على
~~البائع فقط إذا سلم النقض له وهو ظاهر الرواية، وكذا لو كان المبيع جارية
~~فاستولدها المشتري واستحقها رجل وأخذ منه قيمة الجارية والولد والعقر فإن
~~المشتري يأخذ الثمن من أيهما شاء ولا يأخذ قيمة ms3685 الولد إلا من البائع خاصة
~~فالكفيل كبائع البائع لا رجوع عليه بالثمن، كذا في السراج الوهاج، والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
### | (باب كفالة الرجلين والعبدين)
# (قوله دين عليهما وكل كفيل عن صاحبه فما أداه أحدهما لم يرجع به على
~~شريكه فإن زاد على النصف رجع بالزيادة) ؛ لأن كل واحد منهما في النصف أصيل
~~وفي النصف الآخر كفيل، ولا معارضة بين ما عليه بحق الأصالة وبحق الكفالة؛
~~لأن الأول دين والثاني مطالبة، ثم هو تابع للأول فيقع عن الأول وفي الزيادة
~~لا معارضة فيقع عن الكفالة ولأنه لو وقع الدفع في النصف عن صاحبه فيرجع
~~عليه فلصاحبه أن يرجع؛ لأن أداء نائبه كأدائه فيودي إلى الدور وظاهر الكتاب
~~استواء الدينين صفة وسببا فإن اختلفا صفة بأن كان ما عليه مؤجلا وما كان
~~على صاحبه حالا فإذا أدى صح تعيينه عن شريكه ورجع به عليه وعلى عكسه لا
~~يرجع؛ لأن الكفيل إذا عجل دينا مؤجلا ليس له الرجوع على الأصيل قبل الحلول،
~~ولو اختلف سببهما نحو أن يكون ما على أحدهما قرضا وما على الآخر ثمن مبيع
~~فإنه يصح تعيين المؤدي؛ لأن النية في الجنسين المختلفين معتبرة وفي الجنس
~~الواحد لغو كما في فتح القدير، وقيد بكون كل كفيلا عن صاحبه احترازا عما لو
~~كفل
PageV06P262
# أحدهما عن صاحبه دون الآخر، وأدى الكفيل فجعله عن
~~صاحبه فإنه يصدق، وقول الشارح وهي واردة على مسألة الكتاب سهو، وإنما هي
~~خارجة عنها بمفهوم التقييد كما قررناه ولم يقيد - رحمه الله - بالأمر في
~~قوله رجع بالزيادة للعلم به مما تقدم من أنه إذا كفل بأمره رجع وإلا فلا.
# قوله (وإن كفلا عن رجل فكفل كل عن صاحبه فما أدى رجع بنصفه على شريكه أو
~~بالكل على الأصيل) ؛ لأن ما أداه أحدهما وقع شائعا عنهما إذ الكل كفالة فلا
~~ترجيح للبعض على البعض بخلاف ما تقدم فيرجع على شريكه بنصفه فلا يؤدي إلى
~~الدور؛ لأن قضيته الاستواء، وقد حصل برجوع أحدهما بنصف ما أدى بخلاف ما
~~تقدم، ms3686 ثم يرجعان على الأصيل لأنهما أديا عنه أحدهما بنفسه والآخر بنائبه،
~~وإن شاء رجع بالجميع على المكفول عنه؛ لأنه كفل بجميع المال عنه بأمره،
~~وترك المصنف قيدين للمسألة: الأول أن يتكفل كل واحد منهما عن الأصيل بجميع
~~الدين على التعاقب فلو تكفل كل واحد منهما بالنصف، ثم تكفل كل عن صاحبه فهي
~~كالمسألة الأولى في الصحيح فلا يرجع حتى يزيد على النصف، وكذا لو تكفلا عن
~~الأصيل بجميع الدين معا ثم تكفل كل واحد منهما عن صاحبه؛ لأن الدين ينقسم
~~عليهما نصفين فلا يكون كفيلا عن الأصيل بالجميع الثاني أن يكفل كل عن صاحبه
~~بالجميع فلو كفل كل عن الأصيل بالجميع متعاقبا، ثم كفل كل واحد منهما عن
~~صاحبه بالنصف فكالأولى.
# (قوله وإن أبرأ الطالب أحدهما أخذ الآخر بكله) لأن إبراء الكفيل لا يوجب
~~إبراء الأصيل فيبقى المال كله على الأصيل والآخر كفيل عنه بكله فيأخذه به
~~والله أعلم.
# وفي المحيط كفالة الرجلين المبسوط مسائله على أربعة أقسام القسم الأول
~~كفل ثلاثة عن رجل بألف درهم فأدى أحدهم برئوا ولم يرجع على صاحبيه بشيء،
~~ولو كان كل واحد كفيلا عن صاحبه فأداها أحدهم رجع المؤدي عليهما بالثلثين
~~ولصاحب المال أن يطالب كل واحد منهم بألف القسم الثاني لرجل على أربعة نفر
~~ألف درهم ومائتان، وكل اثنين كفيلان عن اثنين بجميع المال فإنه يأخذ أيهما
~~شاء بسبعمائة وخمسين وأي اثنين شاء بجميع الألف، وذكر في المختصر الصواب أن
~~يأخذ أيهم شاء وحده بنصف المال، وأي اثنين شاء بجميع المال.
# القسم الثالث لرجل على عشرة أنفس ألف، وكل أربعة كفيل عن أربعة بجميع
~~المال يأخذ من أحدهم ثلاثمائة وخمسة وعشرين، مائة حصته من الدين ومائتان
~~وخمسة وعشرون حصته من الكفالة. القسم الرابع لو كان أصل المال على ثلاثة،
~~وكل واحد كفيل عن صاحبيه فأدى أحدهم شيئا فهو على ثلاثة أوجه في وجه يكون
~~المؤدى عن نفسه وإن لم يعين وفي وجه يكون المؤدى عنه وعن صاحبيه وفي وجه
~~يكون المؤدى عن نفسه ms3687 إذا لم يعين فإن عين يكون عن صاحبه. مثال الأول لو كان
~~المال على ثلاثة، وكل واحد منهم كفيل عن صاحبه فأدى أحدهم شيئا يكون إلى
~~تمام الثلث عنه وما زاد على الثلث يكون عن صاحبيه ولو قال هذا من كفالة
~~صاحبي لم يصح الثاني لو كان له على رجل ألف فكفل ثلاثة عنه على أن يكون
~~بعضهم كفيلا عن البعض، فأدى أحدهم شيئا يكون مؤديا عن نفسه وعن صاحبيه، وإن
~~عين عن أحدهما لا يصح.
# والثالث لو كان الدين على رجلين وأحدهما كفيل عن صاحبه والآخر لم يكفل
~~عنه إن أدى الكفيل شيئا، ولم يعين كان المؤدى عنه وإن عين يكون عن صاحبه
~~وتمامه مع البيان فيه، ثم قال في المنتقى رجلان كفلا عن رجل بأمره بمال على
~~أن كل واحد منهما كفيل عن صاحبه ثم أدى أحدهما شيئا فله أن يرجع بجميع ما
~~أدى على المكفول عنه، وإن شاء رجع عليه بنصفه وعلى شريكه بنصفه وإن ضمنا
~~عنه بغير أمره لم يكن له أن يرجع على شريكه بشيء حتى يؤدي أكثر من النصف
PageV06P263
# فيرجع عليه بالزيادة على النصف، وقال أبو يوسف إذا
~~أقر رجلان لرجل بألف درهم على أن يأخذ بهذا المال أيهما شاء فهذا بمنزلة
~~كفالة كل واحد منهما عن صاحبه بأمره اه. ملخصا.
# (قوله ولو افترق المفاوضان أخذ الغريم أيا شاء بكل الدين) ؛ لأن كل واحد
~~منهما كفيل عن صاحبه على ما عرف في الشركة قيد بالمفاوضين أي الشريكين شركة
~~مفاوضة؛ لأن شريك العنان لا يؤاخذ عن شريكه؛ لأنها لا تتضمن الكفالة بل
~~الوكالة، ولذا قال في البزازية من الشركة أقر أحدهما بدين في تجارتهما
~~وأنكر الآخر لزم المقر كله إن كان هو الذي تولاه، وإن أقر أنهما تولياه لزم
~~نصفه ولا يلزم المنكر شيء، وإن أقر أنه وليه لم يلزمه شيء اه.
# قوله (ولا يرجع حتى يؤدي أكثر من النصف) لما بينا من الوجهين في كفالة
~~الرجلين.
# (قوله وإن كاتب عبديه كتابة واحدة وكفل كل ms3688 عن صاحبه وأدى أحدهما رجع
~~بنصفه) ؛ لأن هذا العقد جائز استحسانا وطريقه أن يجعل كل واحد منهما أصيلا
~~في حق وجوب الألف عليه فيكون عتقهما معلقا بأدائه، ويجعل كفيلا بالألف في
~~حق صاحبه، وإذا عرف ذلك فما أداه أحدهما رجع على صاحبه بنصفه لاستوائهما
~~ولو رجع بالكل لم تتحقق المساواة قيد بقوله وكفل؛ لأنه لو كاتبهما معا ولم
~~يزد على ذلك لزم كل واحد حصته، ويعتق بأداء حصته؛ لأن المقابلة المطلقة
~~تقتضي ذلك فلو كاتبهما على أنهما إن أديا عتقا، وإن عجزا ردا في الرق، ولم
~~يذكر الكفالة فعندنا لا يعتق واحد منهما ما لم يصل جميع المال إلى المولى؛
~~لأن شرط المولى في العقد تجب مراعاته إذا كان صحيحا شرعا، وقد شرط العتق
~~عند أدائهما جميع المال إلى المولى؛ لأن شرط المولى في العقد نص فلو عتق
~~أحدهما بأداء حصته كان مخالفا لشرطه. (قوله ولو حرر أحدهما أخذ أيا شاء
~~بحصة من لم يعتقه) وإنما جاز العتق لمصادفته ملكه وبرئ عن النصف لأنه ما
~~رضي بالتزام المال إلا ليكون وسيلة إلى العتق، ولم يبق وسيلة فيسقط ويبقى
~~النصف على الآخر؛ لأن المال في الحقيقة مقابل برقبتهما، وإنما جعل على كل
~~واحد منهما احتيالا لتصحيح الضمان، وإذا جاء العتق استغني عنه فاعتبر
~~مقابلا برقبتهما فلهذا يتنصف وللمولى أن يأخذ بحصة الذي لم يعتق أيهما شاء
~~المعتق بالكفالة وصاحبه بالأصالة. قوله (فإن أخذ المعتق رجع على صاحبه، وإن
~~أخذ الآخر لا) ؛ لأن المعتق مؤد عنه بأمره والآخر مؤد عن نفسه وإنما جازت
~~الكفالة ببدل الكتابة هنا؛ لأنه في حال البقاء، وأما في الابتداء المال كله
~~عليه.
# (قوله ومن ضمن عن عبد مالا يؤاخذ به بعد عتقه فهو حال) كما إذا أقر العبد
~~باستهلاك مال وكذبه المولى أو أقرضه إنسان أو باعه وهو محجور عليه، أو
~~أودعه شيئا فاستهلكه أو وطئ امرأة بشبهة بغير إذن المولى فإنه لا يؤاخذ به
~~في الحال فإذا ضمنه إنسان ولم يبين أنه حال ولا غيره كان ms3689 على الضامن حالا؛
~~لأنه حال عليه لوجود السبب وقبول الذمة إلا أنه لا يطالب لعسرته إذ جميع ما
~~في يده ملك المولى ولم يرض بتعلقه به، والكفيل غير معسر فصار كما إذا كفل
~~عن غائب أو مفلس بخلاف الدين المؤجل؛ لأنه متأخر بمؤخر، ثم إذا أدى رجع على
~~العبد بعد العتق لأن الطالب لا يرجع عليه إلا بعد العتق فكذا الكفيل لقيامه
~~مقامه والتقييد بكونه يؤاخذ به بعد عتقه ليفهم منه حكم ما يؤاخذ به للحال
~~بالأولى كدين الاستهلاك عيانا، وما لزمه بالتجارة بإذن المولى وجعله قيدا
~~احترازيا كما في الشرح سهو كما لا يخفى، وفي فتح القدير ولو كان كفل بدين
~~الاستهلاك المعاين ينبغي أن يرجع قبل العتق إذا أدى؛ لأنه دين غير مؤجل ولا
~~مؤخر إلى العتق فيطالب السيد بتسليم رقبته أو القضاء عنه، وبحث أهل الدرس
~~هل المعتبر في هذا الرجوع الأمر
PageV06P264
# بالكفالة من العبد أو السيد، وقوي عندي كون المعتبر
~~أمر السيد؛ لأن الرجوع في الحقيقة عليه اه.
# وفي البدائع وأما رجوع الكفيل فله شرائط منها أن تكون الكفالة بأمر
~~المكفول عنه، ومنها أن يكون بإذن صحيح، وهو إذن من يجوز إقراره على نفسه
~~بالدين حتى إنه لو كفل عن الصبي المحجور بإذنه فأدى لا يرجع؛ لأن إذنه
~~بالكفالة لم يصح؛ لأنه من المكفول عنه استقراض، واستقراض الصبي لا يتعلق به
~~الضمان، وأما العبد المحجور فإذنه بالكفالة صحيح في حق نفسه حتى يرجع عليه
~~بعد العتاق لكن لا يصح في حق المولى فلا يؤاخذ به في الحال اه.
# وفي الخانية ولو أن المكاتب صالح عن الدم على مال مؤجل في الذمة، والقتل
~~ثابت بإقراره أو بالبينة وكفل إنسان بالبدل، ثم عجز المكاتب فرد في الرق لم
~~يكن للمصالح أن يأخذ المكاتب حتى يعتق؛ لأنه التزام المال في الذمة عوضا عن
~~الدم فصح ذلك في حقه لا في حق المولى، فإذا خلص إكسابه بالحرية يؤخذ به
~~وللمصالح أن يأخذ الكفيل قبل عتق المكاتب؛ لأنه كفل بمال واجب ms3690 للحال، وإنما
~~تأخرت المطالبة عن المكاتب قبل العتق لإفلاسه وعجزه فلا تسقط المطالبة عن
~~الكفيل اه.
# (قوله ولو ادعى رقبة العبد فكفل به رجل فمات العبد فبرهن المدعي أنه له
~~ضمن قيمته، ولو ادعى على عبد مالا وكفل بنفسه رجل فمات العبد برئ الكفيل) ؛
~~لأنها تبطل بموت المكفول به إذا كان حرا فكذا إذا كان عبدا لتعذر تسليمه
~~بعد موته، وهذه المسألة الثانية مكررة؛ لأنه قدم في الكفالة بالنفس أنها
~~تبطل بموت المطلوب وفي هذا لا فرق بين الحر والعبد، ولكن إنما ذكرها هنا
~~ليبين الفرق بينها وبين الأولى وهو ظاهر؛ لأن المكفول به في الأولى رقبة
~~العبد وهي مال وهي لا تبطل بهلاك المال فيلزمه قيمة العبد؛ لأن على المولى
~~رد العبد على وجه يخلفها قيمتها، وقد التزم الكفيل ذلك وبعد الموت تبقى
~~القيمة واجبة على الأصيل فكذا على الكفيل، فالمكفول المدعى عليه بخلاف
~~الثانية.
# والحاصل أنها كفالة بالعين المغصوبة وهي تستفاد أيضا مما قدمه في الكفالة
~~بالمال قيد بإقامة البينة؛ لأنه لو ثبت ملك المدعي بإقرار ذي اليد أو
~~بنكوله عند التحليف، وقد مات العبد في يد ذي اليد قضى بقيمة المدعي على
~~المدعى عليه، ولا يلزم على الكفيل شيء مما يلزم على الأصيل إلا إذا أقر
~~الكفيل بما أقر به الأصيل؛ لأن إقرار الأصيل لا يعتبر حجة في حق الكفيل لما
~~عرف أن الإقرار حجة قاصرة فيقتصر على المقر، ولا يعدوه كذا في الفوائد
~~الظهيرية وفي الخانية مكاتب قتل رجلا عمدا فصالح عن الدم على عبد بعينه،
~~وكفل رجل بالعبد فهلك العبد قبل التسليم كان لولي الدم أن يأخذ الكفيل
~~بقيمة العبد، وإن شاء طالب المكاتب أيضا بقيمة العبد؛ لأن الصلح عن دم
~~العمد لا يبطل بهلاك البدل قبل التسليم فإذا عجز عن تسليم العبد مع الموجب
~~للتسليم يطالب بقيمة البدل، وكذا لو كان القاتل حرا، والمسألة بحالها اه.
# (قوله ولو كفل عبد عن سيده بأمره فعتق فأداه، أو كفل سيده عنه وأداه بعد
~~عتقه لم يرجع ms3691 واحد منهما على الآخر) . بيان لمسألتين الأولى كفالة العبد عن
~~سيده. والثانية عكسه. أما الأولى فشرطه أن لا يكون على العبد دين حتى تصح
~~كفالته بالمال عن المولى، وإنما صحت؛ لأن الحق في ماليته لمولاه، وهو يملك
~~أن يجعله بالدين بأن يرهنه أو يقر بالدين وإن كان عليه دين مستغرق لم تصح
~~كفالته لحق
PageV06P265
# الغرماء وإن كان بإذن المولى. وأما الثانية فهي صحيحة
~~على كل حال، وإنما لم يرجع أحدهما على الآخر فيهما؛ لأنها وقعت غير موجبة
~~للرجوع؛ لأن المولى لا يستوجب على عبده دينا، وكذا العبد على مولاه فلا
~~تنقلب موجبة أبدا كمن كفل عن عبده بغير أمره فأجازه، ثم فائدة كفالة المولى
~~عن عبده وجوب مطالبته بإيفاء الدين من سائر أمواله، وفائدة كفالة العبد عن
~~مولاه تعلقه برقبته قيد بكفالة السيد عن عبده؛ لأن كفالة السيد لعبده عن
~~مديونه صحيحة إن كان العبد مديونا فلو أن هذا العبد قضى وليه دينه الذي كان
~~عليه بطلت كفالة المولى كذا في الخانية، وفي هذا التفريع أعني قوله فلو أن
~~هذا العبد إلى آخره نظر اه. والله أعلم.
### | (كتاب الحوالة)
# ذكرها بعدها؛ لأن كلا منهما عقد التزام ما على الأصيل للتوثق، إلا أن
~~الحوالة تتضمن براءة الأصيل براءة مقيدة بخلاف الكفالة، فكانت كالمركب مع
~~المفرد والمفرد مقدم فأخر الحوالة عنها، والكلام فيها في مواضع: الأول في
~~معناها لغة ففي المصباح حولته تحويلا نقلته من موضع إلى موضع وحول هو
~~تحويلا يستعمل لازما متعديا، وحولت الرداء نقلت كل طرف إلى موضع الآخر
~~والحوالة مأخوذة من هذا فأحلته بدينه نقلته من ذمة إلى غير ذمتك، وأحلت
~~الشيء إحالة نقلته أيضا اه.
# وفي الصحاح أحال عليه بدينه والاسم الحوالة اه.
# وفي فتح القدير يقال أحلت زيدا بماله على عمرو فاحتال أي قبل فأنا محيل
~~وزيد محال يقال محتال والمال محال به والرجل محال عليه، ويقال محتال عليه
~~فتقدير الأصل في محتال الواقع فاعلا محتول بكسر الواو وفي الواقع مفعولا
~~محتول بالفتح كما يقدر في ms3692 مختار الفاعل مختير بكسر الياء وفتحها في مختار
~~المفعول، وأما صلة له مع المحتال الفاعل فلا حاجة إليها بل الصلة مع المحال
~~عليه لفظة عليه فهما محتال ومحتال عليه فالفرق بينهما بعدم الصلة وبصلة
~~عليه، ويقال للمحتال حويل أيضا فالمحيل هو المديون والمحال والمحتال رب
~~الدين والمحال عليه والمحتال عليه هو الذي التزم ذلك الدين للمحتال والمحال
~~به نفس الدين اه.
# الثاني في معناها شريعة فأفاده بقوله (هي نقل الدين من ذمة إلى ذمة) أي
~~من ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه، وهذا قول البعض فقد اتفقوا على أصل
~~النقل ثم اختلفوا في كيفيته فقيل إنها نقل المطالبة والدين، وقيل نقل
~~المطالبة فقط وجعل الاختلاف في البدائع بين المتأخرين، ونسب الشارح الأول
~~إلى أبي يوسف والثاني إلى محمد. وجه الأول دلالة الإجماع من أن المحتال لو
~~أبرأ المحال عليه من الدين أو وهبه منه صح، ولو أبرأ المحيل أو وهبه لم يصح
~~ولولا انتقاله إلى ذمة المحال عليه لما صح الأول، ولصح الثاني وحكي في
~~المجمع خلاف محمد في الثانية فكأنه لم يعتبره فنقل الإجماع، ووجه الثاني
~~دلالة الإجماع أيضا من أن المحيل إذا قضى دين الطالب بعد الحوالة قبل أن
~~يؤدي المحتال عليه لا يكون متطوعا، ويجبر على القبول ولو لم يكن عليه دين
~~لكان متطوعا، فينبغي أن لا يجبر على القبول كما إذا تطوع أجنبي بقضاء دين
~~إنسان على غيره، وكذا المحتال لو أبرأ المحال عليه دين الحوالة لا يرتد
~~برده، ولو وهبه منه ارتد كما لو أبرأ الطالب الكفيل أو وهبه منه، ولو انتقل
~~إلى ذمة المحال عليه لما اختلف حكم الإبراء والهبة، وكذا المحال لو أبرأ
~~المحال عليه عن دين الحوالة لم يرجع على المحيل، وإن كاتب بأمره كالكفالة
~~ولو وهب الدين منه فله الرجوع إذا لم يكن للمحيل عليه دين، ولو كان له عليه
~~دين يلتقيان قصاصا كما في الكفالة فدلت هذه الأحكام على التسوية بين
~~الحوالة والكفالة، ثم الدين في باب الكفالة ثابت في ms3693 ذمة الأصيل فكذا
PageV06P266
# في الكفالة هكذا قرره في البدائع، ولم يرجح وفي فتح
~~القدير المصحح من المذهب أنها توجب البراءة من الدين اه.
# فالمذهب ما في الكتاب قالوا وفائدة الاختلاف في أنها نقلهما، أو المطالبة
~~فقط تظهر في مسألتين إحداهما أن الراهن إذا أحال المرتهن بالدين فله أن
~~يسترد الرهن عند أبي يوسف وكذا لو أبرأه عنه وعند محمد لا يسترده كما لو
~~أجل الدين بعد الرهن، والثانية إذا أبرأ الطالب المحيل بعد الحوالة لا يصح
~~عند أبي يوسف؛ لأنه برئ بالحوالة، وعند محمد يصح وبرئ المحيل وقد أنكر هذا
~~الخلاف بينهما بعض المحققين، وقال لم ينقل عن محمد نص بنقل المطالبة دون
~~الدين بل ذكر أحكاما متشابهة واعتبر الحوالة في بعضها تأجيلا، وجعل المحول
~~بها المطالبة لا الدين واعتبرها في بعض الأحكام إبراء، وجعل المحول بها
~~المطالبة والدين وإنما فعل هكذا؛ لأن اعتبار حقيقة اللفظ يوجب نقل المطالبة
~~والدين إذ الحوالة مبنية على النقل وقد أضيف إلى الدين، واعتبار المعنى
~~يوجب تحويل المطالبة؛ لأن الحوالة تأجيل معنى ألا ترى أن المحتال عليه إذا
~~مات مفلسا يعود الدين إلى ذمة المحيل وهذا هو معنى التأجيل فاعتبر المعنى
~~في بعض الأحكام، واعتبر الحقيقة في بعضها نعم يحتاج إلى بيان لمية خصوص
~~الاعتبار في كل مكان كذا في فتح القدير وفي تلخيص الجامع بها صار على
~~الحويل ما كان على المحيل إذ نقل الدين أوفى بمعناها من نقل الطلب وحده،
~~وإن عكس أبو يوسف حسب التأثير في عتق المكاتب، وبطلان الرهن بعد الإحالة
~~على الغير ولهذا جاز للمحال أن يبرئ الحويل أو يسترهن أو يهب منه دون
~~المحيل على المذهب عكس ما قبلها، ولم يصر للمحال ما كان للمحيل وإن قيدها
~~بالدين حذار تمليكه غير المديون بل يلزم الحويل دينان لهذا لو قبل الحال
~~مؤجلا لم يظهر الأجل في حق المحيل حسب التأثير بعد الموت والإبراء اه.
# ثم اعلم أنه يرد على تعريفها بالنقل المذكور أشياء الأول أن التعريف لا
~~يصدق على ms3694 الحوالة المقيدة الوديعة إذ ليس فيها دين انتقل إلى المحال عليه.
~~ثانيها عود الدين بالتوى ولو انتقل الدين لم يعد. ثالثها جبر المحال على
~~قبول الدين من المحيل بعدها، ولو انتقل لم يجبر. رابعها قسمة الدين بين
~~غرماء المحيل بعد موته قبل قبض المحتال، ولو انتقل لاختص به المحال. خامسها
~~أن إبراء المحتال المحال عليه لا يرتد بالرد، ولو انتقل إليه لارتد. سادسها
~~أن توكيل المحال المحيل بالقبض من المحال عليه غير صحيح، ولو انتقل من ذمة
~~المحيل لصح لكونه أجنبيا. سابعها أن المحتال لو وهب للمحال عليه كان له أن
~~يرجع على المحيل ولو انتقل الدين إلى المحال عليه لكانت الهبة إبراء فلا
~~رجوع. ثامنها أنها تفسخ بالفسخ ولو سقط الدين لم يعد تاسعها عدم سقوط حق
~~حبس المبيع فيما إذا أحاله المشتري.
# عاشرها كذلك الرهن والجواب أن موجبها نقل مؤقت لا مؤبد فبرئ المحيل براءة
~~مؤقتة إلى التوى فالرجوع به؛ لأنه لم يبرأ براءة مؤبدة، وإنما برئ بشرط
~~السلامة للمحتال فحيث توى المال لم يوجد الشرط، وصح أداء المحيل للمحتال
~~ليستفيد البراءة المؤبدة التي لم تحصل بالحوالة كما علل به في الذخيرة ولا
~~يضر في نقل الدين قسمته بين غرماء المحيل بعد موته قبل قبض المحتال؛ لأن
~~المحتال لم يملك الدين بالحوالة إذ يلزمه عليه تمليك الدين من غير من عليه
~~الدين، وهو لا يجوز وإنما ملك المطالبة فإذا قبضه ملكه، ولا يلزم أن يكون
~~على المحال عليه دينان دين للمحيل بدليل قسمته بين غرمائه ودين للمحتال؛
~~لأن الممنوع أن يكون للدين الواحد مطالبان لا أن يكون على واحد دينان
~~باعتبارين لهما مطالب واحد كما في الحوالة، وإنما لا يصلح المحيل أن يكون
~~وكيلا
PageV06P267
# عن المحتال بقبض الدين لكون المحيل يعمل لنفسه
~~ليستفيد الإبراء المؤبد، والفرق بين الهبة والإبراء في الرجوع وعدمه أن
~~الإبراء إسقاط والهبة من أسباب الملك كالإرث، وإنما قبلت الفسخ؛ لأن الدين
~~لم يسقط بالكلية؛ لأنها توجب الإبراء المؤبد وفي الذخيرة إذا أحال المديون
~~المطالب ms3695 على رجل بألف أو بجميع حقه، وقبل منه ثم أحاله أيضا بجميع حقه على
~~آخر وقبل منه صار الثاني نقضا للأول، وبرئ الأول اه.
# وإنما لم يبطل حق البائع في الحبس؛ لأن المطالبة باقية ولذا لو كان
~~المحيل هو البائع بطل حقه في الحبس؛ لأن مطالبته سقطت كالمرتهن إذا أحال
~~غريمه على الراهن بطل حقه في حبس الرهن بخلاف ما إذا أحاله الراهن، الثالث
~~في ركنها هو الإيجاب من المحيل، والقبول من المحتال عليه والمحتال، الرابع
~~في شرائطها ففي المحيل العقل فلا تصح إحالة مجنون وصبي لا يعقل والبلوغ وهو
~~شرط النفاذ دون الانعقاد فتنعقد حوالة الصبي العاقل موقوفة على إجازة وليه
~~كالبيع؛ لأن فيها معنى المبادلة، وأما حريته فليست شرطا للصحة فتصح حوالة
~~العبد مأذونا أو محجورا غير أنه إن كان مأذونا رجع المحال عليه للحال وإلا
~~فبعد العتق، وكذا صحته فتصح من المريض ومنها رضى المحيل حتى لو كان مكرها
~~في الحوالة لم تصح؛ لأنها إبراء فيه معنى التمليك فيفسده الإكراه وفي
~~المحتال العقل والبلوغ على أنه شرط نفاذ فينفذ احتياله موقوفا على إجازة
~~وليه إن كان الثاني أصليا من الأول، وكذا الوصي إذا احتال بمال اليتيم لا
~~تصح إلا بهذا الشرط ومنها الرضا حتى لو احتال مكرها لا تصح، ومنها مجلس
~~الحوالة وهو شرط الانعقاد في قولهما خلافا لأبي يوسف فإنه شرط النفاذ عنده
~~فلو كان المحتال غائبا عن المجلس فبلغه الخبر فأجاز لم ينعقد عندهما خلافا
~~له والصحيح قولهما.
# وأما شرائط المحال عليه فالعقل فلم يصح من مجنون وصبي لم يعقل قبولها
~~والبلوغ فلم يصح من صبي قبولها مطلقا سواء كانت بأمر المحيل أو بدونه
~~لكونها مع الأمر تبرعا ابتداء وبدونه تبرعا ابتداء وانتهاء، ولو قبل عنه
~~وليه لم يصح لكونه من المضار فلا يملكه الولي، ومنها الرضا فلو أكره على
~~قبولها لم يصح ومنها المجلس فإنه شرط الانعقاد، وأما شرائط المحتال به فأن
~~يكون دينا لازما فلا تصح ببدل الكتابة فما لا تصح به الكفالة ms3696 لا تصح به
~~الحوالة فلم تصح إحالة المولى غريمه على مكاتبه إلا إذا قيدها ببدل
~~الكتابة، وأما إذا أحال المكاتب مولاه على رجل فإنما يجوز إذا كان له على
~~رجل دين أو عين وقيد بها؛ لأن المحتال يكون نائبا عن المكاتب في القبض،
~~فيجوز وإن لم يكن له واحد منهما أو كان له ولم يقيده به لا يجوز ولكن إذا
~~أحال المولى عليه رجلا لم يعتق حتى يؤدي بدل الكتابة فإذا أحال مولاه على
~~رجل عتق كما ثبتت الحوالة عكس البائع كما أوضحه الشارح وتفرع على هذا الشرط
~~أنه لو ظهرت براءة المحال عليه من الدين الذي قيدت الحوالة به بأن كان
~~الدين ثمن مبيع فاستحق المبيع تبطل الحوالة، ولو سقط عنه الدين لمعنى عارض
~~بأن هلك المبيع عند البائع قبل التسليم بعد الحوالة حتى سقط الثمن عنه لم
~~تبطل الحوالة لكن إذا أدى الدين بعد سقوط الثمن يرجع بما أدى على المحيل،
~~ولو ظهر ذلك في الحوالة المطلقة لم تبطل وسيأتي الكلام عليها.
# الخامس في حكمها فلها أحكام منها براءة المحيل ومنها ثبوت
PageV06P268
# ولاية المطالبة للمحتال على المحال عليه بدين في ذمته
~~أو في ذمة المحيل على اختلافهم ومنها ثبوت الملازمة للمحال عليه على المحيل
~~إذا لازمه المحتال فكلما لازمه لازمه، وإذا حبسه حبسه إن كانت بأمر المحيل
~~ولا دين عليه له؛ لأنه هو الذي أوقعه في هذه العهدة فعليه تخليصه وإن كانت
~~بغير أمره أو كان مديونه، وقد قيدت به فلا ملازمة ولا حبس.
# السادس في صفتها ذكر في الخلاصة والبزازية أنها على ثلاثة أوجه: لازمة
~~وجائزة وفاسدة. فاللازمة أن يحيل الطالب على رجل ويقبل الحوالة سواء كانت
~~مقيدة أو مطلقة. والجائزة أن يقيدها بأن يعطي المحال عليه الحوالة من ثمن
~~دار نفسه أو ثمن عبده فلا يجبر المحال عليه على البيع، وهو بمنزلة ما لو
~~قبل الحوالة على أن يعطي عند الحصاد فإنه لا يجبر على أداء المال قبل
~~الأجل، والفاسدة أن يقيد بإعطائه من ثمن دار ms3697 المحيل أو ثمن عبده؛ لأنها
~~حوالة بما لا يقدر على الوفاء به، وهو بيع الدار والعبد فإن الحوالة بهذا
~~الشرط لا يكون توكيلا ببيع دار المحيل اه.
# السابع في دليلها روى أصحاب الكتب الستة عن أبي هريرة مرفوعا «مطل الغني
~~ظلم، وإذا أتبع أحدكم على ملي فليتبع» وفي لفظ الطبراني مرفوعا «من أحيل
~~على ملي فليتبع» ورواه أحمد «ومن أحيل على ملي فليحتل» ، ثم أكثر العلماء
~~على أن الأمر للاستحباب وعن أحمد للوجوب، والحق الظاهر أنه أمر إباحة فهو
~~دليل جواز نقل الدين شرعا أو المطالبة والإجماع على جوازها دفعا للحاجة كذا
~~في فتح القدير. الثامن في أنواعها سيأتي أنها مقيدة ومطلقة. التاسع في
~~سببها. العاشر في محاسنها وهو ما قدمناه في الكفالة.
# (قوله وتصح في الدين لا في العين) ؛ لأن النقل الذي تضمنته نقل شرعي وهو
~~لا يتصور في الأعيان بل المتصور فيها النقل الحسي فكانت نقل الوصف الشرعي
~~وهو الدين فلا بد أن يكون للمحتال دين على المحيل، ولذا قال في الخلاصة رب
~~الدين إذا أحال رجلا على رجل وليس للمحتال على المحيل دين فهذه وكالة،
~~وليست بحوالة اه.
# وفي القنية أحال عليه مائة من الحنطة ولم يكن للمحيل على المحتال عليه
~~شيء ولا للمحتال على المحيل فقبل المحتال عليه ذلك لا شيء عليه اه.
# وأما الدين على المحال عليه فليس بشرط وفي السراج الوهاج لا تصح الحوالة
~~بالأعيان والحقوق اه. ولم يمثلوهما.
# (قوله برضا المحتال والمحال عليه) لأن المحتال هو صاحب الحق وتختلف عليه
~~الذمم فلا بد من رضاه لاختلاف الناس في الإيفاء، وأما المحال عليه فيلزمه
~~المال ويختلف عليه الطلب والناس متفاوتون قيد برضاهما؛ لأنها لا تصح مع
~~إكراه أحدهما كما قدمناه وأراد من الرضا القبول في مجلس الإيجاب لما قدمناه
~~أن قبولهما في مجلس الإيجاب شرط الانعقاد، وهو مصرح به في البدائع ولكن في
~~البزازية لو أحال على غائب فقبل بعدما علم صحت ولا تصح في غيبة المحتال
~~كالكفالة إلا أن يقبل
PageV06P269
# رجل له الحوالة ms3698 اه.
# فجعل القبول من المحتال والرضا منهما مع أنه قال الحوالة تعتمد قبول
~~المحتال والمحال عليه، ولم يذكر المصنف رضا المحيل فإنه ليس بشرط على ما
~~ذكره محمد في الزيادات وشرطه القدوري وإنما شرطه للرجوع عليه فلا اختلاف في
~~الروايات كما في إيضاح الإصلاح.
# والحاصل أنها إن كانت بغير رضا المحيل وكان له دين على المحال عليه فله
~~مطالبته بدينه وإن لم يكن له دين عليه فلا رجوع للمحال عليه؛ لأنه قضى دينه
~~بغير أمره كما في السراج الوهاج،.
# وكذا حضرته ليست شرطا حتى لو قيل لصاحب الدين لك على فلان ألف فاحتل بها
~~علي ورضي الطالب بذلك وأجاز صحت فليس له أن يرجع بعد ذلك، بخلاف ما لو قيل
~~للمديون عليك ألف لفلان فأحله بها علي فقال المديون أحلت، ثم بلغ الطالب
~~فأجاز لا يجوز عند الإمام ومحمد كذا في البزازية، وكذا لو كان المحتال
~~غائبا كما قدمناه وفيها معزيا إلى المنتقى قال الآخر أحلني على فلان وسكت،
~~ثم قال لم أقبل فالحوالة جائزة اه.
# ولم يقيد المصنف - رحمه الله تعالى - بأن يكون الدين المحال به معلوما،
~~ولا بد منه لصحتها لما في البزازية احتال بمال مجهول على نفسه بأن قال
~~احتلت بما يذوب لك على فلان لا تصح الحوالة مع جهالة المال، ولا تصح أيضا
~~الحوالة بهذا اللفظ، والحوالة متى حصلت مبهمة يثبت الأجل في حق المحتال
~~عليه كما في الكفالة، ولو كان المال حالا على الذي عليه الأصل من قرض أو
~~غصب فأحاله به على رجل إلى سنة فهو جائز، وإن مات المحتال عليه قبل انقضاء
~~الأجل عاد المال إلى المحيل حالا، فرق بين الحوالة والكفالة فإن الكفيل إذا
~~كفل بدين وأجل الطالب الدين ولم يضف الأجل إلى الكفيل صار الأجل مشروطا
~~للأصيل حتى لو مات الكفيل كان الدين على الأصيل مؤجلا، وفي الحوالة متى
~~أضاف الأجل إلى الدين ولم يضف إلى المحتال عليه لا يصير الأجل مشروطا في حق
~~الأصيل حتى لو مات المحتال عليه مفلسا ms3699 لا يعود
PageV06P270
# الدين إلى الأصيل حالا اه.
# ومن الغريب ما في المجتبى أحال الغريم بغير رضا المحال عليه لا يجوز وقيل
~~يجوز كالتوكيل بقبض الدين، وفي شروط الظهيرية رضا من عليه الحوالة ليس بشرط
~~إجماعا.
# قلت: معناه إذا كان المحال به مثل الدين. اه.
# والمذهب المعتمد أنه لا بد من رضا المحال عليه سواء كان عليه دين أو لا،
~~وسواء كان المحال به مثل الدين أو لا، ثم اعلم أن الحوالة إذا صحت برضا
~~المحال عليه وغاب المحيل فادعى المحال عليه ما يوجب براءة المحيل ليبرأ فهل
~~تسمع دعواه ففي البزازية غاب المحيل وزعم المحتال عليه أن مال المحتال على
~~المحيل كان ثمن خمر لا تصح دعواه، وإن برهن على ذلك كما في الكفالة اه.
# وفي فروق الكرابيسي لو أحال امرأته بصداقها على رجل وقبل الحوالة ثم غاب
~~الزوج فأقام المحتال عليه بينة أن نكاحها كان فاسدا، وبين لذلك وجها لا
~~تقبل بينته ولو ادعى أنها كانت أبرأت زوجها عن صداقها، أو أن الزوج أعطاها
~~المهر أو باع بصداقها منها شيئا، وقبضت قبلت بينته وإن كان المبيع غير
~~مقبوض لا تقبل بينته، والفرق أن مدعي فساد النكاح متناقض أو؛ لأنه يدعي
~~أمرا مستنكرا فلا تسمع دعواه بخلاف دعوى الإبراء أو البيع؛ لأنه غير مستنكر
~~وكذا هذا في الكفالة اه.
# فعلى هذا لو ادعى المحيل أنه أوفاه الدين بعدها تسمع وتقبل بينته؛ لأنه
~~غير مستنكر.
# (قوله برئ المحيل بالقبول من الدين) أي بقبول المحتال الحوالة على المحال
~~عليه؛ لأن الأحكام الشرعية تبتنى على وفق المعاني اللغوية فمعنى الحوالة
~~النقل والتحويل وهو لا يتحقق إلا بفراغ ذمة الأصيل بخلاف الكفالة؛ لأنها
~~الضم وهو لا يتحقق مع البراءة وقوله من الدين رد على من يقول بأنه يبرأ عن
~~المطالبة لا الدين، وقدمنا ذلك ومراده أنه يبرأ براءة مؤقتة كما قدمناه فلو
~~أحال المشتري البائع بالثمن على رجل لم يملك حبس المبيع، وكذا لو أحال
~~الراهن المرتهن لا يحبس الرهن ولو أحال الزوج المرأة ms3700 بصداقها لم تحبس نفسها
~~بخلاف العكس في الثلاثة هذا مقتضى براءة المحيل ولكن المنقول في الزيادات
~~عكسه وهو أن البائع والمرتهن إذا أحالا سقط حقهما في الحبس، ولو أحيلا لم
~~يسقط؛ لأن المحال عليه قائم مقام المحيل فلم تسقط مطالبتهما والمكاتب على
~~عكس ذلك فإنه إن أحال مولاه على رجل عتق وإن أحال مولاه عليه لم يعتق حتى
~~يؤدي البدل؛ لأنها معلقة ببراءة ذمته وقد برئت إذا كان المكاتب محيلا لا
~~إذا كان محالا عليه.
# وقوله برئ المحيل من الدين غير شامل لما إذا كان المحيل كفيلا وخصها
~~ببراءة نفسه فإنه يبرأ عن المطالبة؛ لأنه لا دين عليه على الصحيح وأما إذا
~~أطلق الحوالة فإن الأصيل يبرأ أيضا؛ لأن الحوالة المطلقة تنصرف إلى الدين،
~~وهو على الأصيل فيبرأ ويتبعه الكفيل كصلح الكفيل مع الطالب إن أطلقه برئا،
~~وإن اشترط براءة نفسه خاصة برئ الكفيل وحده، كذا في تلخيص الجامع فإذا أحال
~~الطالب على الكفيل بمال الكفالة صح وإن أحال على الأصيل فكذلك ولا سبيل
~~للمحتال على الكفيل؛ لأنه لم يضمن كما في البزازية وفي قوله برئ المحيل
~~إشارة إلى براءة كفيله فإذا أحال الأصيل الطالب برئا كذا في المحيط ولم
~~يشترط المصنف لبراءة المحيل قبض المحال من المحال عليه فلا تتوقف على القبض
~~إلا في مسألتين في تلخيص الجامع قال وإن كان دينه جيادا أو ذهبا وعليه زيف
~~أو ورق فأحال عنهما بجياد أو ذهب على أن يأخذهما من غريمه جاز إن قبل
~~الغريم ناقدا في مجلس المحيل والمحال إذا تصارفا مقتضى إيجاب الجياد كمل
~~ينقل الدين مقتضى هبته من الكفيل، وأكدا بدله بضمان الحويل في المجلس كشرط
~~الرهن والكفيل، والنقل إلى ذمته توثيق بمنزلة الملاءة عادة لا تفويت للقبض
~~المستحق إلا أن يبرئه المحال فينعكس ويبطل الصرف؛ لأنه فسخ مجازا كي لا
~~يلغو إذا لاقى ماله حكم الغير حذار الاستبدال غير مشروط بالقبول لوجود
~~الرضا ضمن الحوالة ضد غيرها، ولو أحاله على الجياد أو
PageV06P271
# الذهب الذي عليه أو على ms3701 أن يعطيه الجياد أو الذهب
~~الذي عليه لم يجز؛ لأن التعريف ضد التنكير يجعل الدين الذي عليه بدلا، وفيه
~~تمليكه من غير من عليه أو شرط الثمن على الغير ضد ما لو كانت الجياد والذهب
~~وديعة أو غصبا قائما أو ملك العين والدين اه.
# ولم يذكر المصنف ما إذا اختلفا في الإحالة قال في البزازية زعم المديون
~~أنه كان أحال الدائن على فلان وقبله وأنكره الطالب سأل الحاكم من المديون
~~البينة على الحوالة إن أحضرها، والمحتال عليه حاضر قبلت وبرئ المديون، وإن
~~غائبا قبلت في حق التوقف إلى حضور المحال عليه فإن حضر وأقر بما قال
~~المديون برئ، وإلا أمر بإعادة البينة عليه وإن كان الشهود ماتوا أو غابوا
~~حلف المحتال عليه وإن لم يكن للمديون بينة وطلب حلف الطالب بالله ما احتال
~~على فلان بالمال فإن نكل برئ المطلوب اه.
# قوله (ولم يرجع المحتال على المحيل إلا بالتوى) ؛ لأن براءته مقيدة
~~بسلامة حقه إذ هو المقصود أو لفسخ الحوالة لفواته، وأنها تحتمل الفسخ فصار
~~كوصف السلامة في المبيع، وهذا إذا لم يشترط الخيار للمحال أما إذا جعل
~~للمحال الخيار أو أحاله على أن له أن يرجع على أيهما شاء صح كذا في
~~البزازية ومراده إذا كانت الحوالة باقية، أما إذا فسخت الحوالة فإن للمحتال
~~الرجوع بدينه على المحيل ولذا قال في البدائع إن حكمها ينتهي بفسخها
~~وبالتوى وفي البزازية والمحيل والمحتال يملكان النقض وبالنقض يبرأ المحتال
~~عليه، وقدمنا عن الذخيرة أن الحوالة إذا تعددت على رجلين كانت الثانية نقضا
~~للأولى، وفيها أيضا قال محمد في الزيادات رجل له على رجل ألف درهم وبها
~~كفيل وعلى رب الدين لرجلين ألفا درهم دين لكل واحد منهما ألف درهم أحال رب
~~الدين أحد غريميه على الكفيل حوالة مقيدة بذلك الدين، وأحال الغريم الآخر
~~على الأصيل حوالة مقيدة بذلك الدين فهذا على وجهين إما أن حصلت الحوالتان
~~على التعاقب وهو على وجهين، إما أن بدأ بالحوالة على الأصيل أو بالحوالة
~~على الكفيل فإن ms3702 بدأ بالحوالة على الكفيل صحت الحوالتان أما الحوالة على
~~الكفيل فظاهر.
# وأما الحوالة على الأصيل فلأن تأخير المطالبة عن الكفيل لا يوجب تأخير
~~المطالبة عن الأصيل ولا تبطل الحوالة الأولى بالحوالة الثانية؛ لأن
~~المطالبة قد تأخرت عن الكفيل بالحوالة الأولى وإن بدأ بالحوالة على الأصيل
~~ثم بالحوالة على الكفيل فالحوالة على الأصيل صحيحة وعلى الكفيل باطلة، ولو
~~وقعتا معا جازتا إلى آخر ما فيها وقوله إلا بالتوى مقيد بأن لا يكون المحيل
~~هو المحتال عليه ثانيا لما في الذخيرة رجل أحال رجلا له عليه دين على رجل،
~~ثم إن المحتال عليه أحاله على الذي عليه الأصل برئ المحتال عليه الأول فإن
~~توى المال على الذي عليه الأصل لا يعود إلى المحتال عليه الأول. اه.
# وللتوى معنيان لغوي واصطلاحي هنا، فالأول ففي المصباح التوى وزان الحصى
~~وقد يمد هو الهلاك اه.
# وفي الصحاح التوى مقصور إهلاك المال يقال توي المال بالكسر يتوى توى
~~وأتواه غيره، وهذا مال تو على فعل. اه.
# وأما الثاني فأفاده بقوله (وهو أن يجحد الحوالة ويحلف ولا بينة له أو
~~يموت مفلسا) ؛ لأن العجز عن الوصول يتحقق بكل واحد وهو التوى في الحقيقة.
# ولو فلسه الحاكم بعدما حبسه لا يكون توى عند أبي حنيفة وقالا هو توى؛
~~لأنه عجز عن الأخذ منه بتفليس الحاكم وقطعه عن ملازمته عندهما فصار كعجزه
~~عن الاستيفاء بالجحود أو بموته مفلسا ولأبي حنيفة أن الدين باق في ذمته
~~وبتعذر الاستيفاء لا يوجب الرجوع ألا ترى أنه لو تعذر بغيبة المحتال عليه
~~لا يرجع على المحيل، وهذا بناء على أن الإفلاس لا يتحقق بحكم القاضي عنده
~~خلافا لهما؛ لأن مال الله تعالى عز وجل غاد ورائح وفي البزازية أحال على
~~رجل فغاب المحتال عليه فزعم المحتال أن المحتال عليه جحد الحوالة وحلف
~~وبرهن على ذلك لا تقبل ولا تصح دعواه؛ لأن المشهود عليه غائب اه.
PageV06P272
# وفي المحيط وإن صدقه المحيل رجع عليه بدون البينة
~~والإفلاس للميت بأن لم يترك مالا عينا ولا دينا ms3703 ولا كفيلا، ووجود الكفيل
~~يمنع موته مفلسا على ما في الزيادات وفي الخلاصة لا يمنع وإن المحتال لو
~~أبرأ الكفيل بعد موت المحال عليه فله أن يرجع بدينه على المحيل وفي
~~البزازية أخذ المحتال من المحال عليه بالمال كفيلا، ثم مات المحال عليه
~~مفلسا لا يعود الدين إلى ذمة المحيل سواء كفل بأمره أو بغير أمره، والكفالة
~~حالة أو مؤجلة أو كفل حالا ثم أجله المكفول له وإن لم يكن به كفيل ولكن
~~تبرع رجل، ورهن به رهنا ثم مات المحال عليه مفلسا عاد الدين إلى ذمة
~~المحيل، ولو كان مسلطا على البيع فباعه ولم يقبض الثمن حتى مات المحال عليه
~~مفلسا بطلت الحوالة، والثمن لصاحب الرهن، ولو قال الطالب مات المحال عليه
~~بلا تركة، وقال المحيل عن تركة فالقول للطالب مع حلفه. اه.
# ثم قال فيها قال المحيل مات المحال عليه بعد أداء الدين إليك، وقال
~~المحال عليه بل قبله وتوى حقي فلي الرجوع فالقول للمحتال لتمسكه بالأصل اه.
# وأورد على قولهم لتمسكه بالأصل وهو العسرة ما لو أوصى لفقراء بني فلان،
~~وجاء واحد من بني فلان وقال أنا فقير وقالت الورثة إنه غني فالقول للورثة،
~~وإن كان الأصل العسرة؛ لأن الفقير مدع وليس بدافع شيئا عن نفسه من حيث
~~المعنى وفي مسألتنا الطالب منكر معنى لأن المحيل بدعواه أن المحتال عليه
~~مات عن وفاء يدعي توجه المطالبة على الورثة، وأنها لم تكن ثابتة على
~~الوارث، وهذا دعوى على الطالب فإنه متى ثبت ذلك لا يعود الدين على المحيل
~~والطالب بدعوى الفقر ينكر ذلك فقد انضم إلى التمسك بالأصل الإنكار معنى وفي
~~مثله القول قول المتمسك بالأصل كذا في الذخيرة
# (قوله فإن طالب المحتال عليه المحيل بما أحال فقال المحيل: أحلت بدين لي
~~عليك ضمن مثل الدين) ؛ لأن سبب الرجوع قد تحقق وهو قضاء دينه بأمره إلا أن
~~المحيل يدعي عليه دينا، وهو ينكر والقول للمنكر وإنما قال مثل الدين ولم
~~يقل بما أداه فلو كان المحال به درهما ms3704 فأدى دنانير أو عكسه صرفا رجع
~~بالمحال به، وكذا إذا أعطاه عرضا وإن أعطاه زيوفا بدل الجياد رجع بالجياد،
~~وكذا لو صالحه بشيء فإنه يرجع بالمحال به إلا إذا صالحه عن جنس الدين بأقل
~~فإنه يرجع بقدر المؤدى بخلاف المأمور بقضاء الدين فإنه يرجع بما أدى إلا
~~إذا أدى أجود أو جنسا آخر والكفيل كالحويل يرجع بالدين لا بما أدى إلا في
~~الصلح على الأقل كما قدمناه في الكفالة ولا بد أن يقول بعد قوله بما أحال
~~بعدما دفع المحال به إلى المحتال ولو حكما؛ لأنه قبل الدفع إليه لا يطالبه
~~إلا إذا طولب ولا يلازمه إلا إذا لوزم كما قدمناه، فلو أبرأ المحتال المحال
~~عليه فإنه لا رجوع له على المحيل ولو كان المحال عليه مديونا للمحيل، وقد
~~أحاله بدينه مقيدا فللمحيل الرجوع عليه بدينه بعد إبراء المحتال، وإنما
~~قلنا ولو حكما؛ لأن المحتال لو وهبه من المحال عليه فله الرجوع ولا رجوع
~~للمحيل بدينه لو كان مديونه، وقد أحاله به كالاستيفاء والوراثة من المحتال
~~كالهبة كذا في البزازية وفيها عن الثاني أحال المشتري بالثمن على إنسان
~~فتبرع أجنبي بقضاء الثمن عن المشتري لم يرجع المحتال عليه على المشتري وإن
~~تبرع على المحتال عليه يرجع وإن لم يبين فالقول للمتبرع وإن ميتا أو غائبا
~~فعن المحتال عليه ما لم يعلم خلافه بإقرار الدافع
# قوله (وإن قال المحيل للمحتال أحلتك لتقبضه لي فقال المحتال أحلتني بدين
~~لي عليك فالقول للمحيل) ؛ لأن المحتال يدعي عليه الدين وهو ينكره ولفظ
~~الحوالة مستعملة في الوكالة مجازا لما في التوكيل من نقل التصرف من الموكل
~~إلى الوكيل فيكون القول له مع يمينه فإن قيل قلتم إن المحيل لا يملك إبطال
~~الحوالة فلو لم يجعل المحتال مستحقا لملك المحيل إبطالها؛ لأنه يملك فسخ
~~التوكيل بالقبض قلنا الحوالة قد صحت وهي محتملة أن تكون بمال هو دين على
~~المحيل، ويحتمل أن يكون أقامه مقام نفسه فلا يجوز إبطال الحوالة
PageV06P273
# بالاحتمال كذا في السراج الوهاج وفي المحيط ms3705 إلا أن
~~يكون المحيل قال للحويل اضمن عني هذا المال؛ لأن قوله اضمن عني لا يحتمل
~~الوكالة؛ لأنه أمره بالضمان عنه، وإنما يصير ضامنا عنه إذا كان على المحيل
~~دين فكان إقرارا هنا بالمال عليه اه.
# وفي النوادر لو غاب المحتال وأراد المحيل أن يقبض المال من المحال عليه
~~وقال أحلته بوكالة لا يصدق على ذلك؛ لأنه قضاء على الغائب هذه رواية بشر
~~وخالد بن الوليد.
# وروى ابن سماعة عن محمد - رحمه الله تعالى - أنه يقبل قول المحيل أنه
~~وكله؛ لأن الدين حقه قبل المحال عليه، وقد أنكر إسقاطه بالحوالة، وأقر بحق
~~قبضه للوكيل بالوكالة وكذا لو قال لا تدفعه جاز نهيه وإن الآخر غائبا كذا
~~في المحيط.
# قوله (ولو أحاله بما له عند زيد وديعة صحت فإن هلكت برئ) بيان للحوالة
~~المقيدة، وحاصله أنها نوعان مطلقة ومقيدة فالمقيدة أن يقيدها بدين له عليه
~~أو وديعة أو عين في يده وديعة أو غصب أو نحوه والمطلقة أن يرسلها إرسالا
~~ولا يقيدها بواحد مما ذكر سواء كان له دين على المحال عليه أو عنده عين له
~~أو لا بأن قبلها متبرعا، والكل جائز؛ لأنه في المقيدة وكيل في الدفع وفي
~~المطلقة متبرع، وحكم المطلقة أن لا ينقطع حق المحيل من الدين والعين
~~وللمحال عليه الرجوع على المحيل بعد أدائه إن كانت برضاه ولو كان الدين
~~مؤجلا في حق المحيل تأجل في حق المحال عليه، ولا يحل بموت المحيل ويحل بموت
~~المحال عليه، وحكم المقيدة أن لا يملك المحيل مطالبة المحال عليه بما أحال
~~عليه من الدين أو العين لتعلق حق المحتال على مثال الراهن بخلاف المطلقة
~~فلا تبطل الحوالة بأخذ ما عليه من الدين أو عنده من العين بخلاف المقيدة،
~~وقدمنا حكم إبراء المحتال وهبته وإرثه ولو مات المحيل قبل قبض المحتال كان
~~الدين والعين المحال بهما بين غرمائه بالحصص لكونه مال المحيل، ولم يثبت
~~عليه يد الاستيفاء لغيره؛ لأن المحتال لم يملكه بها للزوم تمليك الدين من
~~غير من هو ms3706 عليه، وإنما وجب بها دين في ذمة المحال عليه مع بقاء دين المحيل.
# وقد حققناه فيما سلف وسيأتي حكم ما إذا قبضه المحتال به بعد مرض المحيل
~~بخلاف الرهن؛ لأنه ثابت عليه يد الاستيفاء فاختص به المرتهن بعد موت الراهن
~~مديونا بخلاف المطلقة لبراءة المحيل، وصار المحتال من غرماء المحال عليه
~~وإذا قسم الدين بين غرماء المحيل لا يرجع المحتال على المحال عليه بحصة
~~الغرماء لاستحقاق الدين الذي كان عليه، وظاهر قولهم بقسمته بين غرماء
~~المحيل أنه يقسم بين ورثته أيضا بمعنى أن لهم المطالبة به دون المحتال فيضم
~~إلى تركته ولم أره الآن، والمراد بالبراءة في قوله برئ بطلان الحوالة؛ لأن
~~المودع كما قدمنا وكيل في دفعها فلا دين عليه أو المراد البراءة عن
~~المطالبة، وهو الظاهر وهلاكها بقول المودع ولذا قال في الخلاصة لو قال
~~المودع ضاعت بطلت الحوالة اه.
# ولو لم يعط المحال عليه الوديعة، وإنما قضى من ماله كان متطوعا قياسا لا
~~استحسانا، وقد مرت في الوكالة كذا في المحيط وفي التتارخانية والاستحسان أن
~~لا يكون متبرعا وله أن يشارك غرماء المحيل في تركته ووديعته بقدر ما أدى،
~~واستحقاق الوديعة مبطل لها كهلاكها كما في الخانية وفي التتارخانية لو كانت
~~الحوالة مقيدة بالعين الوديعة فوهبها
PageV06P274
# المحتال من المحال عليه صح التمليك وهو مشكل؛ لأن
~~المحتال لم يملكها فكيف يملكها وجوابه أنه لما كان له حق أن يتملكها كان له
~~أن يملكها. اه.
# وقيد الوديعة؛ لأن الحوالة بالمغصوب لا تبطل بهلاكه ذكره الشارح في أول
~~كتاب الرهن ووجهه أنه لا يبرأ بالهلاك للانتقال إلى بدله مثلا وقيمته وفي
~~البزازية لو كانت مقيدة بالغصب لا تبطل لوجود الخلف وقيد بهلاك العين؛
~~لأنها لو كانت مقيدة بدين ثم ارتفع ذلك الدين لم تبطل على تفصيل فيه فلو
~~أحال المولى غريمه على المكاتب ببدل الكتابة ثم أعتق المولى المكاتب لم
~~تبطل الحوالة عندنا خلافا لزفر وعلى هذا الخلاف ما إذا باع عبدا من رجل
~~بألف درهم، ثم إن البائع أحال ms3707 غريما بالثمن على المشتري فمات العبد قبل
~~القبض أو رد بخيار من الخيارات الثلاث قبل القبض أو بعده لم تبطل، ولو
~~استحق المبيع أو استحق الدين الذي قيد به الحوالة من جهة الغرماء، أو ظهر
~~أن العبد المبيع كان حرا بطلت الحوالة إجماعا والفرق أن في الأول سقط الدين
~~بعد الوجوب مقصودا فلم تبطل الحوالة، وفي الثاني ظهر عدم الوجوب وقت
~~الحوالة فبطلت وإذا لم تبطل وأدى فإنه يرجع به على المحيل فيرجع المكاتب
~~على سيده إن أداه بعد عتقه لا قبله.
# كذا في الذخيرة ثم قال وفي المنتقى: رجل اشترى عبدا بألف درهم وقبضه ثم
~~أحال المشتري البائع بالثمن على غريمه من المال الذي له عليه ثم رد المشتري
~~العبد بعيب بقضاء فإن القاضي يبطل الحوالة فإن كان البائع أجل المحتال عليه
~~بالمال فإن الأجل ينتقض أيضا إذا كان الرد بحكم فإن كان الرد بغير حكم لا
~~يبطل الأجل والمشتري بالخيار إن شاء اتبع البائع به حالا، وإن شاء اتبع
~~المحتال عليه إلى أجله اه.
# فقد فرق على رواية المنتقى بين إحالة البائع غريمه على المشتري وبين
~~إحالة المشتري البائع على غريمه حيث لا تبطل في الأولى بالفسخ وتبطل في
~~الثانية ولعل وجهه أن في الأولى تبين أن لا دين عليه وهي تصح بدون دين على
~~المحال عليه، وفي الثانية ظهر أن المحيل ليس بمديون فبطلت ثم قال في
~~الذخيرة وإن كان البائع أبرأ المحتال عليه من المال أو وهبه أو اشترى منه
~~ثوبا وقبضه ثم رد المشتري المبيع بعيب بقضاء أو بغيره جازت الهبة والإبراء
~~والبائع ضامن للمال، وكذا لو مات العبد في يد البائع قبل القبض وكذا لو
~~استحق بعده وقد أبرأ البائع المحتال عليه من المال أو وهبه له اه وهو مشكل
~~بالنسبة إلى مسألة الاستحقاق لما تقدم من بطلان الحوالة إذا استحق المبيع؛
~~لأنه تبين أن لا دين أصلا فلما بطلت ينبغي أن يبطل ما ابتني عليها من الهبة
~~والإبراء من البائع، وقد وقعت حادثة ms3708 الفتوى في المديون إذا باع شيئا من
~~دائنه بمثل الدين، ثم أحال عليه بنظير الثمن أو بالثمن فهل تصح أو لا فأجبت
~~إذا وقع بنظيره صحت؛ لأنها لم تقيد بالثمن ولا يشترط لصحتها دين على المحال
~~عليه، وإن وقعت بالثمن فهي مقيدة بالدين وهو مستحق للمحال عليه لوقوع
~~المقاصة بنفس الشراء، وقدمنا أن الدين إذا استحق للغير فإنها تبطل والله
~~أعلم.
# (فروع مهمة) .
# يجوز قبول الحوالة بمال اليتيم من الأب والوصي على أملأ من الأول؛ لأن
~~تصرفهما مقيد بشرط النظر وإن كان مثله في الملاءة اختلفوا على قولين، ولو
~~احتالا بدينه إلى أجل لم يجز لكونه إبراء مؤقتا فيعتبر بالإبراء المؤبد،
~~وهذا إذا كان دينا ورثه الصغير وإن وجب بعقدهما جاز التأجيل عندهما خلافا
~~لأبي يوسف كذا في المحيط وكذا قبول الحوالة من المتولي
PageV06P275
# على هذا التفصيل ولم يذكروا فيما رأيت حكم إحالة
~~المستحق بمعلومه على المتولي، وينبغي أن تكون صحيحة إذا كان مال الوقف تحت
~~يده كالإحالة على المودع بجامع أن كلا منهما أمين ولا دين عليه، وأما إذا
~~لم يكن في يده مال الوقف فلا؛ لأنها لثبوت المطالبة على المحال عليه، ولو
~~قبل الحوالة بالمال الذي للمحيل على المحال عليه ثم مرض المحيل فقضى المحال
~~عليه سلم للمحتال ما أخذه، ويؤخذ من المحال عليه ما علم ويقسم بين غرماء
~~المحيل بالحصص ويشاركهم المحتال عليه، ولو كانت الحوالة بوديعة فالمسألة
~~بحالها فلا سبيل لغرماء المحيل على المحال عليه، ولو أحال المحال عليه
~~المحتال على آخر جاز وبرئ الأول والمال على الآخر كالكفالة من الكفيل، ولو
~~قال ضمنت لك ما على فلان على أن أحيلك به على فلان فرضي الطالب إن أحاله
~~وقبله جاز وإن لم يقبل فلان الحوالة فالكفيل ضامن على حاله، ولو قال على أن
~~أحيلك به على فلان إلى شهر انصرف التأجيل إلى الدين؛ لأنه لا يصح تأجيل عقد
~~الحوالة، وإذا أراد أن يحيله على فلان فلم يقبل المكفول له الحوالة برئ
~~الكفيل عن الضمان وإن مات ms3709 فلان لم يكن الطالب أن يطالبه بالمال حتى يمضي
~~شهر، والكل في المحيط وفي البزازية أدى المال في الحوالة الفاسدة فهو
~~بالخيار إن شاء رجع على القابض وهو المحتال وإن شاء رجع على المحيل وعلى
~~هذا إذا باع الآجر المستأجر، وأحال بالثمن على المستأجر ثم استحق المستأجر
~~من يد المشتري إن شاء رجع بالثمن على المؤجر المحيل، وإن شاء رجع على
~~المستأجر القابض وكذا في كل موضع ورد فيه الاستحقاق اه.
# (قوله وكره السفاتج) جمع سفتجة قيل بضم السين وقيل بفتحها، وأما التاء
~~مفتوحة فيهما فارسي معرب، وفسرها بعضهم فقال هي كتاب صاحب المال لوكيله أن
~~يدفع مالا قرضا يأمن به خطر الطريق كذا في المصباح، وفي القاموس السفتجة
~~كقرطقة أن يعطي مالا لآخر وللآخذ مال في بلد المعطي فيوفيه إياها، ثم
~~فيستفيد أمن الطريق وفعله السفتجة بالفتح اه.
# وحاصله عندنا قرض استفاد به المقرض أمن خطر الطريق للنهي عن قرض جر
~~منفعة، وقيل إذا لم تكن المنفعة مشروطة فلا بأس به في البزازية من كتاب
~~الصرف ما يقتضي ترجيح الثاني، قال ولا بأس بقبول هدية الغريم وإجابة دعوته
~~بلا شرط وكذا إذا قضى أجود مما قبض يحل بلا شرط، وكذا لو قضى أدون، ولو
~~أرجح في الوزن أن كثيرا لم يجز وإن قل جاز وما لا يدخل في تفاوت الموازين
~~ولا يجري بين الكيلين لا يسلم له بل يرده والدرهم في مائة يرده بالاتفاق،
~~واختلفا في نصفه قيل كثير وقيل قليل ولو أن المستقرض وهب منه الزائد لم
~~يجز؛ لأنه مشاع يحتمل القسمة اه. والله أعلم.
### | (كتاب القضاء)
# لما كان أكثر المنازعات في الديون والبياعات والمنازعات محتاجة إلى قطعها
~~أعقبها بما هو القاطع لها وهو القضاء والكلام فيه عشرة مواضع الأول في
~~معناه لغة وهو بالمد ككساء وأكسية ففي المصباح أنه مصدر قضيت بين الخصمين
~~وعليهما حكمت اه.
# وفي الصحاح القضاء الحكم وأصله قضاي؛ لأنه من قضيت إلا أن الياء لما جاءت
~~بعد الألف قلبت همزة، والجمع الأقضية وقضى ms3710 أي حكم ومنه قوله تعالى {وقضى
~~ربك ألا تعبدوا إلا إياه} [الإسراء: 23] ، وقد يكون بمعنى الفراغ تقول قضيت
~~حاجتي وضربه فقضى عليه أي قتله كأنه فرغ منه، وسم قاض أي قاتل وقضى نحبه
~~قضاء أي
PageV06P276
# مات، وقد يكون بمعنى الأداء والإنهاء تقول قضيت ديني
~~ومنه قوله تعالى {وقضينا إلى بني إسرائيل في الكتاب} [الإسراء: 4] وقوله
~~تعالى {وقضينا إليه ذلك الأمر} [الحجر: 66] أي أنهيناه إليه وأبلغناه ذلك
~~قال الفراء في قوله تعالى {ثم اقضوا إلي} [يونس: 71] أي امضوا إلي كما يقال
~~قضى فلان أي مات ومضى، وقد يكون بمعنى الصنع والتقدير قال أبو ذؤيب
# وعليهما مسرودتان قضاهما ... داود أو صنع السوابغ تبع
# يقال قضاه أي صنعه وقدره، ومنه قوله تعالى {فقضاهن سبع سماوات في يومين}
~~[فصلت: 12] ومنه القضاء والقدر، ويقال استقضي فلان أي صير قاضيا. اه.
# وحاصله أنه يستعمل لغة بمعنى الحكم والفراغ والهلاك والأداء والإنهاء
~~والمضي والصنع والتقدير، وفي القاموس القضاء يمد أو يقصر الحكم قضى عليه
~~يقضي قضيا وقضاء وقضية وهي الاسم أيضا إلى آخر ما فيه الثاني في معناه شرعا
~~فعرفه في فتح القدير بالإلزام، وفي المحيط بفصل الخصومات وقطع المنازعات
~~وفي البدائع الحكم بين الناس بالحق وهو الثابت عند الله تعالى من حكم
~~الحادثة إما قطعا بأن كان عليه دليل قطعي وهو النص المفسر من الكتاب أو
~~السنة المتواترة أو المشهورة أو الإجماع، وإما ظاهرا بأن أقام عليه دليلا
~~ظاهرا يوجب علم غالب الرأي، وأكثر الظن وهو ظاهر الكتاب والسنة، ولو خبر
~~واحد والقياس وذلك في المسائل الاجتهادية التي اختلف فيها الفقهاء أو التي
~~لا رواية فيها عن السلف فلو قضى بما قام الدليل القطعي على خلافه لم يجز؛
~~لأنه قضى بالباطل قطعا، وكذا لو قضى في موضع الاختلاف بما هو خارج عن
~~أقاويل الفقهاء لم يجز؛ لأن الحق لم يعدوهم، ولذا لو قضى بالاجتهاد فيما
~~فيه نص ظاهر بخلافه لم يجز؛ لأن القياس في مقابلة النص باطل ولو ظاهرا.
# وأما ما لا نص فيه فإن مجتهدا ms3711 قضى برأيه لا برأي غيره وإذا قلد الأفقه
~~وسعه عند الإمام الاجتهاد خلافا لهما، وقيل الخلاف على العكس وإن أشكل عليه
~~الحكم استعمل رأيه، والأفضل مشاورة الفقهاء فإن اختلفوا أخذ بما يؤدي إلى
~~الحق ظاهرا وإن اتفقوا على خلاف رأيه عمل برأي نفسه لكن لا يعجل بالقضاء
~~حتى لو قضى مجازفا لم يصح فيما بينه وبين الله تعالى فإذا كان مجتهدا أو لا
~~يدرى حاله يحمل على أنه قضى برأيه حملا له على الصلاح، وإن لم يكن من أهل
~~الاجتهاد فإن حفظ أقاويل الصحابة عمل بمن يعتقد قوله حقا على التقليد، وإلا
~~عمل بفتوى أهل الفقه في بلده من أصحابنا فإن لم يكن فيها إلا واحد وسعه
~~الأخذ بقوله ولو قضى بمذهب خصمه وهو يعلم بذلك لم ينفذ، ولو كان ناسيا فله
~~أن يبطله وفي بعض الروايات صح قضاؤه عنده خلافا لهما اه.
# وعرفه العلامة قاسم بأنه إنشاء إلزام في مسائل الاجتهاد المتقاربة فيما
~~يقع فيه النزاع لمصالح الدنيا فخرج القضاء على خلاف الإجماع وخرج ما ليس
~~بحادثة وما كان من العبادات اه.
# ووقع في الهداية وكثير التعبير بباب أدب القاضي ففي العناية الأدب اسم
~~يقع على كل رياضة محمودة يتخرج بها الإنسان في فضيلة من الفضائل قال أبو
~~زيد، ويجوز أن يعرف بأنه ملكة تعصم من قامت به عما يشينه اه.
# وفي فتح القدير الأدب الخصال الحميدة فالمراد بها هنا ما ينبغي للقاضي أن
~~يفعله وما عليه أن ينتهي عنه، والأولى التفسير بالملكة؛ لأنها الصفة
~~الراسخة للنفس فما لم يكن كذلك لا يكون أدبا كما لا يخفى وفي القاموس الأدب
~~محركة الظرف وحسن التناول أدب كحسن أدبا فهو أديب والجمع أدباء اه.
# الثالث: في ركنه وهو ما يدل عليه من قول أو فعل فالأول قال في القنية قول
~~القاضي حكمت أو قضيت ليس بشرط.
# وقوله بعد إقامة البينة للمعتمد أقمه واطلب الذهب منه حكم منه وقوله ثبت
~~عندي يكفي وكذا إذا قال ظهر عندي أو صح عندي أو علمت ms3712 فهذا كله حكم في
~~المختار زاد في الخزانة أو أشهد عليه
PageV06P277
# وحكي في التتمة الخلاف في الثبوت وصحح في البزازية
~~أنه حكم، وذكر في أنفع الوسائل معزيا إلى الكبرى للخاصي أن الفتوى على أن
~~الثبوت حكم، وكذا في الخانية والتحقيق أنه لا خلاف فمن قال إنه ليس بحكم
~~أراد به إذا لم يكن بعد تقدم دعوى صحيحة، ومن قال إنه حكم أراد إذا كان بعد
~~الدعوى ثم اعلم أن الثبوت ليس بحكم اتفاقا في مواضع ظفرت بها منها ثبوت ملك
~~البائع للعين المبيعة عند البيع، وهو المسمى ببينة الجريان وقد ذكره ابن
~~وهبان في شرح قوله في المنظومة ويدخل شرب الأرض من دون ذكره قال إذا شهد
~~الشهود بملكية الأرض لإنسان على ما هو المعتاد في كتب التبايع في بلادنا
~~أنه يقيم المشتري والبائع بينة بأن البائع لم يزل حائزا مالكا لجميع الأرض،
~~وكذلك في الوقف من أحل صحة البيع أو الموقوف أو غيرهما. اه.
# وفائدة بينة الملك للبائع أو الواقف التوصل إلى قضاء القاضي بصحة البيع
~~أو الوقف، وإلا لم يقض بالصحة وإنما يقضي بموجب ما أقر به كما في فتاوى
~~قارئ الهداية ومنها ما ذكره ابن الغرس من قولهم لا تصح الدعوى في العقار
~~حتى يثبت المدعي أن المدعى عليه واضع يده عليه، وهذا الثبوت ليس بحكم قطعا
~~اه.
# قال ومنها قول الموثق وثبت عنده أن العين بصفة الاستبدال شرعا ومنها
~~قولهم في خيار العيب لا بد أن يثبت المشتري قيام العيب للحال لتوجه الخصومة
~~إلى البائع فإنه ثبوت مجرد لا حكم، ومنها قولهم إنه ثبت أن لا مال للصغير
~~سوى العقار عند بيع عقاره اه.
# وفي البزازية قوله لا أرى لك حقا في هذه الدار بهذه الدعوى لا يكون قضاء
~~ما لم يقل أمضيت أو أنفذت عليك القضاء بكذا، وكذا قوله للمدعى عليه سلم هذه
~~الدار إليه بعد إقامة البرهان، قال وهذا نص على أن أمره لا يكون بمنزلة
~~قضائه، وذكر شمس الأئمة أنه حكم؛ لأن أمره ms3713 إلزام وحكم وإذا قال القاضي ثبت
~~عندي وقلنا إنه حكم فالأولى أن يبين أن الثبوت بماذا بالإقرار أم بالبينة
~~لمخالفة الحكم بين طريقي الحكمين، وفي الخانية لو قال القاضي بعدما شهد
~~العدول أرى أن الحق للمشهود له لم يكن قضاء؛ لأن قوله أرى أو رأى بمنزلة
~~قوله أظن، ولو قال أظن لم يكن قضاء ثم قال البزازي أمر القاضي ليس كقضائه
~~بدليل ما ذكره الظهيري وقف على الفقراء فاحتاج بعض قرابة الواقف فأمر
~~القاضي بأن يصرف شيء من الوقف إليه فهذا بمنزلة الفتوى حتى لو أراد أن
~~يصرفه إلى فقير آخر صح ولو حكم بأن لا يصرف إلا إلى أقربائه نفذ حكمه دل
~~هذا أن أمره ليس بحكم اه.
# والحاصل أنهم اختلفوا في قوله سلم الدار هل هو حكم أو لا ولم يحكوا خلافا
~~في أن أمره بإعطاء بعض قرابته ليس بحكم، وأما قولهم لو حكم القاضي أن لا
~~يعطي غير هذا الرجل نفذ حكمه فقد قال في فتح القدير من الوقف بعد نقله عن
~~الخصاف من غير تقييد بأقارب الواقف، وقد استبعدت صحة هذا الحكم وكيف ساغ
~~بلا شرط حتى ظفرت في المسألة بقويلة إن هذا الحكم لا يصح ولا يلزم اه.
# ويمكن أن تجعل له حادثة هي إعطاء المتولي فقيرا شيئا من وقف الفقراء سنة،
~~ثم جاء له في السنة الثانية فمنعه وأراد أن يعطي غيره فترافعا إلى القاضي
~~فرأى القاضي أن الدفع إليه أصلح لعلمه وصلاحه فحكم على المتولي بأن لا يعطي
~~غيره نفذ؛ لأن فيه موافقة للشرط لأنه فقير، وكذا علل في أوقاف الخصاف بعد
~~المسألتين أعني ما إذا أعطاه القاضي بلا حكم، وأما إذا حكم بأن لا يعطي
~~غيره بأن في كل منهما تنفيذ شرط الواقف ولم يحكوا خلافا في أن أمره
PageV06P278
# بحبس الخصم حكم كأمره بالأخذ منه.
# قال في القنية وأمر القاضي بحبس المدعى عليه قضاء بالحق اه.
# وفائدته لو حبسه حنفي في معاملة بفائدة ليس للمالكي إبطالها، كذا في أنفع
~~الوسائل وأما فعله ms3714 فعلى وجهين فما لم يكن موضعا للحكم فليس بحكم قطعا، ومنه
~~ما إذا أذنت بالغة عاقلة في تزويج نفسها فزوجها فإنه وكيل عنها ففعله ليس
~~بحكم كما في القاسمية وما كان منها موضعا له أي محلا فقد اختلفوا فيه، وله
~~صور منها تزويج الصغار الذين لا ولي لهم، ومنها شراؤه وبيعه مال اليتيم
~~ومنها قسمة القاضي العقار إلى غير ذلك مما هو في هذا المعنى فجزم في
~~التجنيس بأنه حكم ولذا لو زوج اليتيمة من ابنه لم يجز، ورده في فتح القدير
~~من كتاب النكاح بأنه ليس بحكم لانتفاء شرطه، وهو الأوجه قال والإلحاق
~~بالوكيل يكفي للمنع يعني أن الوكيل بالنكاح لا يملك أن يزوج من ابنه فكذا
~~القاضي بمنزلة الوكيل، أقول: وكذا ما ذكره في التتمة من أن القاضي لو باع
~~مال اليتيم من نفسه لا يجوز لأن بيع القاضي يكون على وجه الحكم، وحكمه
~~لنفسه لا يجوز اه.
# خلاف الأوجه والإلحاق بالوكيل للمنع مغن عن كونه حكما؛ لأن بيع الوكيل من
~~نفسه باطل.
# وكذا ما ذكر في الذخيرة من أن الإمام إذا اشترى شيئا من الغنيمة لنفسه لا
~~يجوز شراؤه وإن كان للغانمين فيه منفعة ظاهرة لأن الإمام إنما يبيع الغنائم
~~على وجه الحكم بين المسلمين، ولهذا لا تلزم العهدة عليه فلو جاز بيعه من
~~نفسه كان ذلك حكما من نفسه، وحكم الإمام والقاضي لنفسه لا يجوز اه خلاف
~~الأوجه، ولكن لما كثر ذلك في كلام أئمتنا فالأولى أن يقال إن الحكم القولي
~~يحتاج إلى الدعوى والفعلي لا كالقضاء الضمني لا يحتاج إلى الدعوى له، وإنما
~~يحتاج القصدي فيدخل الضمني تبعا تصحيحا لكلامهم فمن نقل أن فعل القاضي حكم
~~صاحب التجنيس والتتمة والذخيرة كما أسلفناه، وصرح به في بيوع المحيط الإمام
~~شمس الأئمة السرخسي وفي بيوع فتاوى قاضي خان، وصرح به محمد في الأصل قال
~~إذا حضر الورثة إلى القاضي فطلبوا القسمة وبينهم وارث غائب أو صغير،
~~والتركة عقار قال أبو حنيفة لا أقسم بينهم بإقرارهم حتى يقيموا ms3715 بينة على
~~الموت والمواريث، وقال أبو يوسف ومحمد: أقسم ذلك بإقرارهم، وقال أبو حنيفة:
~~لا أقسم ذلك بقولهم ولا أقضي على الغائب والصغير بقولهم؛ لأن قسمة القاضي
~~قضاء منه اه.
# وما في الأصل من قوله؛ لأن قسمة القاضي قضاء منه قاطع للشبهة كلها فتعين
~~الرجوع إلى الحق.
# وأما شرائطه وهو الرابع ففي الحكم أن يكون بعد تقدم دعوى صحيحة من خصم
~~على خصم فإن فقد هذا الشرط لم يكن حكما، وإنما هو إفتاء صرح به الإمام
~~السرخسي قال وهذا شرط لنفاذ القضاء في المجتهدات ذكره العمادي في فصوله
~~والبزازي في فتاواه، ونقل الشيخ قاسم في فتاويه الإجماع عليه، وفي فتاوى
~~قاضي خان إنما ينفذ القضاء عند شرائط القضاء من الخصومة وغيرها فإذا لم
~~يوجد لم ينفذ اه.
# فإذا حكم شافعي بموجب بيع عقار
PageV06P279
# لا يكون حكما بأن لا شفعة للجار لعدم حادثة الشفعة
~~وقت الحكم به، وهكذا في نظائره كما ذكره العلامة قاسم في فتاويه، والموجب
~~بفتح الجيم هو الحكم، ومن شرائط الحكم أن يكون بحق كالقضاء بالبينة أو
~~اليمين أو النكول أو علم القاضي بشرطه أو كتاب القاضي إلى القاضي بشرطه
~~وبإخبار القاضي يجوز لنائبه القضاء وعكسه كما في البزازية، ولا يشترط له
~~المصر على ظاهر الرواية فالقضاء بالسواد صحيح، وبه يفتى ولا يشترط أن يكون
~~المتداعيان من بلد القاضي إذا كانت الدعوى في المنقول والدين.
# وأما إذا كانت في عقار لا في ولايته فالصحيح الجواز كما في الخلاصة
~~والبزازية وإياك أن تفهم خلاف ذلك فإنه غلط فإن قلت: هل تقرير القاضي
~~للنفقة حكم منه قلت: هو حكم، وطلب المرأة التقرير بشرطه دعوى فقد وجد بعد
~~الدعوى والحادثة، ويدل عليه ما في نفقات خزانة المفتين وإذا أراد القاضي أن
~~يفرض النفقة يقول فرضت عليك نفقة امرأتك كذا وكذا في مدة كذا، أو يقول قضيت
~~عليك بالنفقة مدة كذا يصح، وتجب على الزوج حتى لا تسقط بمضي المدة؛ لأن
~~نفقة زمان المستقبل تصير واجبة بقضاء القاضي حتى لو أبرأت بعد ms3716 الفرض صح اه.
# فإن قلت: إذا فرض لها نفقة مدة معينة كان قضاء بجميعها فإذا فرض لها نفقة
~~كل يوم أو كل شهر هل يكون قضاء بواحد أو بالكل قلت: هو قضاء بالجميع ما
~~دامت في عصمته ولم يمنع مانع بدليل ما في الخزانة فرض كل شهر عشرة دراهم
~~فأبرأت من نفقتها أبدا برئ من نفقة الشهر الأول فإذا مضى أشهر فأبرأته من
~~نفقة ما مضى وما يستقبل برئ مما مضى ومن شهر مما يستقبل، وتمامه فيها وفي
~~المحكوم عليه وله حضرته أو من يقوم مقامه كوكيل ووصي ومتول على وقف وأحد
~~الورثة أو يكون ما يدعي على الغائب سببا لما يدعي على الحاضر، فالقضاء بلا
~~خصم حاضر غير صحيح، وقد صرح بعدم صحته الشارحون عند قولهم لا يقضى على غائب
~~كما سنبينه إن شاء الله تعالى وصرح به في البدائع هنا أنه من شرائط القضاء.
# وبهذا يظهر أن قولهم: إن القضاء على الغائب ينفذ في أظهر الروايتين عن
~~أصحابنا وعليه الفتوى كما في الخلاصة وغيرها محمول على ما إذا كان القاضي
~~شافعيا ، وإلا فمشكل وما وقع في بعض الكتب كالقنية من أنه في حق الحنفي أيضا
~~ضعيف، وسيأتي بيان اختلاف التصحيح وفي الحاكم العقل والبلوغ والإسلام
~~والحرية والسمع والبصر والنطق والسلامة
PageV06P280
# عن حد القذف وأن يكون مولى للحكم دون سماع الدعوى فقط
~~كما في الخزانة لا الذكورة والاجتهاد، وأما في المحكوم به فأن يكون معلوما
~~كما في البدائع كما سيأتي في الدعوى، وأما في المحكوم له فدعواه الصحيحة،
~~وأما طلبه الحكم في حقوق العباد من القاضي بعد وجود الشرائط ففي الخلاصة
~~طلب الحكم ليس بشرط، وأن يكون ممن تقبل شهادة القاضي له كما في البدائع،
~~وسيزداد الأمر وضوحا إن شاء الله تعالى وأما صفته وهو الخامس فواجب عند
~~استجماع شرائطه وانتفاء الريبة، ولذا قال في جامع الفصولين القاضي بتأخير
~~الحكم يأثم ويعزل ويعزر اه.
# ويجوز تأخيره لرجاء الصلح بين الأقارب أو لاستمهال المدعى عليه كما في
~~الولوالجية وفي شرح ms3717 باكير أن القاضي إذا أخر القضاء بعد إقامة البينة يفسق
~~وإن أنكره يكفر اه.
# وأما صفة قبوله للقضاء فسيأتي أنه فرض وحرام ومباح ومستحب.
# والسادس في طريق ثبوته له وجهان أحدهما اعترافه حيث كان متوليا وسيأتي
~~أنه إذا قال قاض عالم عدل قضيت على هذا بالقطع أو بالقتل وسعك فعله وإن لم
~~تعاين سببه، وأما إذا كان معزولا فهو كواحد من الرعايا لا يقبل قوله مطلقا
~~إلا فيما إذا كان في يده كما سيأتي وفي السراج الوهاج الحاكم إذا حكم بحق،
~~ثم قال بعد عزله كنت حكمت لفلان بكذا لم يقبل قوله اه.
# الثاني: أن يشهد شاهدان على حكمه بعد دعوى صحيحة إن لم يكن القاضي منكرا
~~قال في البزازية والخلاصة وإن أرادوا أن يثبتوا حكم الخليفة عند الأصل فلا
~~بد من تقديم دعوى صحيحة على خصم حاضر وإقامة البينة كما لو أرادوا إثبات
~~قضاء قاض آخر اه.
# في البزازية أيضا شهدا على القاضي أنه قضى في غير مجلس القضاء أو خارج
~~المصر تقبل عنده خلافا لهما اه.
# قيدنا بعدم إنكاره لأنهما لو شهدا أنه قضى بكذا، وقال لم أقض بشيء لا
~~تقبل شهادتهما خلافا لمحمد كذا في البزازية اه.
# ورجح في جامع الفصولين قول محمد قال وينبغي أن يفتى به لما علم من أحوال
~~قضاة زماننا ثم نقل أن محمدا اقال لا يقضي القاضي بعلمه ثم نقل عن عيون
~~المذاهب أن يفتي بقوله وقيد بقوله بعد دعوى صحيحة؛ لأنه قبلها إفتاء لا
~~حكما كما قدمناه وبه علم أن الاتصالات والتنافذ الواقعة في زماننا المجردة
~~عن الدعاوى ليست حكما، وإنما فائدتها تسليم الثاني للأول قضاء.
# السابع في أحكامه فمنها بالنسبة إلى الحكم اللزوم فليس لأحد نقضه حيث كان
~~مجتهدا فيه ومستوفيا شرائطه الشرعية، وهل يصح رجوع القاضي عنه ففي الخلاصة
~~والبزازية للقاضي أن يرجع عن قضائه إن كان خطأ رجع ورده، وإن كان مختلفا
~~فيه أمضاه وقضى فيما يأتي بما هو عنده فإن ظهر له نص بخلاف قضائه نقضه، ثم ms3718
~~إن كان في حقوق العباد كالطلاق والعتاق والقصاص أو ظهر أن الشهود عبيد أو
~~محدودون في قذف إن قال القاضي تعمدت فالضمان في ماله، ويعزر للجناية وإن
~~أخطأ يضمن الدية وفي الطلاق والعتاق ترد المرأة إلى الزوج والرقيق إلى
~~المولى وفي حقوقه تعالى كالزنا والشرب إذا حد وبان الشهود عبيدا، وقال
~~تعمدت الحكم يضمن في ماله الدية وفي الخطأ يضمن من بيت المال هذا إذا ظهر
~~الخطأ بالبينة أو بإقرار المقضي له، أما إذا أقر القاضي بذلك لا يثبت الخطأ
~~كما لو رجع الشاهد عن الشهادة لا يبطل القضاء اه .
# وإذا أقر المقضي له ببطلانه بطل إلا المقضي بحريته كما في البزازية
~~وبالنسبة إلى التولية عدمه، وفي الخلاصة والبزازية للسلطان أن يعزل القاضي
~~لريبة أو لغير ريبة اه.
# قلت: ولقاضي القضاة عزل نائبه بجنحة وغيرها ومنها أن القضاء إذا فوض
~~لاثنين لا يلي القضاء أحدهما
PageV06P281
# فلو شرط أن ينفرد كل منهما بالقضاء لا رواية فيه،
~~وقال الإمام ظهير الدين ينبغي أن يجوز؛ لأن نائب القاضي نائب عن السلطان
~~حتى لا ينعزل بانعزال القاضي، ويملك التفرد كذا في البزازية.
# ومنها صحة تعليقه وإضافته وتقييده بزمان ومكان، ولو لم يقيده ببلد
~~فالمختار أنه يصير قاضيا ببلده الذي هو فيه لا في كل بلاد السلطان وهذا في
~~تعليق الولاية، وهل يصح تعليق ولاية القضاء قال في نفقات خزانة المفتين
~~امرأة أقامت على رجل بينة بالنكاح فلا نفقة لها في مدة المسألة عن الشهود،
~~ولو أراد القاضي أن يفرض لها النفقة لما رأى من المصلحة ينبغي أن يقول لها
~~إن كنت امرأته قد فرضت لك عليه في كل شهر كذا، ويشهد على ذلك فإذا مضى شهر،
~~وقد استدانت وعدلت البينة أخذت نفقتها منذ فرض لها اه.
# وعلى هذا فقول القاضي حكمت بكذا إن لم يمنع مانع شرعي صحيح ومن أحكامه
~~أنه لو قضى الفضولي فأجاز القاضي قضاءه جاز، ولو كان مولى في كل أسبوع
~~يومين فقضى في غير اليومين توقف قضاؤه فإن أجازه في ms3719 نوبته جاز كما في آخر
~~جامع الفصولين كذا في البزازية ولو استثنى حوادث فلان لا يقضي فيها، ولو
~~قضى لا ينفذ ومنها أنها لا يملك الاستخلاف إلا بإذن صريح أو دلالة بأن يقول
~~له جعلتك قاضي القضاة ومنها أن القاضي لا يبقى أكثر من سنة كي لا ينسى
~~العلم، ومنها أنه يقتصر على المقضي عليه وعلى كل من تلقى الملك منه ولا
~~يتعدى إلى الكافة، ويتعدى في القضاء بالحرية والنسب والولاء والنكاح ولا
~~يتعدى في الوقف على الأصح، وقدمناه في باب الاستحقاق من البيوع.
# الثامن فيما يخرج القاضي عن القضاء ففي البزازية أربع خصال إذا حل
~~بالقاضي انعزل فوات السمع أو البصر أو العقل أو الدين، وإذا عزل السلطان
~~القاضي لا ينعزل ما لم يصل إليه الخبر كالوكيل، وعن الثاني أنه لا ينعزل ما
~~لم يأت قاض آخر صيانة للمسلمين عن تعطيل قضاياهم، وهذا إذا لم يعلق عزله
~~بشرط كوصول الكتاب ونحوه وإن معلقا لا ينعزل ما لم يصل إليه الكتاب، وإن
~~وصل إليه الخبر وإذا مات القاضي انعزل خلفاؤه وإذا عزل القاضي فالفتوى على
~~أن النائب لا ينعزل بعزله؛ لأنه نائب السلطان أو العامة وبعزل نائب القاضي
~~لا ينعزل القاضي، ولا ينعزل بموت الخليفة كذا في البزازية وفيها القاضي إذا
~~عزل نفسه، وبلغ السلطان عزله ينعزل، وكذا إذا كتب به إلى السلطان وبلغ
~~الكتاب إلى السلطان، وقيل لا ينعزل بعزل نفسه؛ لأنه نائب عن العامة فلا
~~يملك إبطال حقهم اه.
# وينبغي أن الخصم لو علم بعزله ولم يعلم القاضي أنه لا ينفذ حكمه لعلمه
~~أنه غير حاكم باطنا، ولم أره وكذا لم أر ما إذا بلغ النائب عزل قاضي
~~القضاة، وينبغي أن لا ينعزل حتى يعلم أصله، وكذا لم أر حكم ما إذا بلغ
~~الأصل دون النواب ولم يعلمهم فحكموا، وينبغي أن يصح حكمهم وأن يستحق الأصل
~~ما عين له على القضاء من بيت المال لمباشرة نوابه، وفي البدائع أن القاضي
~~يخرج عن القضاء بكل ما يخرج الوكيل إلا ms3720 إذا مات الخليفة أو خلع فإنه لا
~~تنعزل قضاته وولاته، وإذا مات الموكل انعزل وكيله ولا ينعزل بأخذ الرشوة
~~والفسق عندنا اه.
# وفي البزازية قلد السلطان رجلا قضاء بلدة، ثم بعد أيام قلد القضاء آخر،
~~ولم يتعرض لعزل الأول الأظهر والأشبه أنه لا ينعزل اه.
# وفي الولوالجية إذا ارتد القاضي أو فسق ثم صلح فهو على حاله؛ لأن المرتد
~~أمره موقوف ولأن الارتداد فسق وبنفس الفسق لا ينعزل إلا أن ما قضى في حالة
~~الردة باطل بخلاف الحكم إذا ارتد فإنه يخرج، والفرق مذكور فيها وما قدمناه
~~عن البزازية من أنه ينعزل بفوات الدين يخالفه إلا أن يقال بالردة ينعزل عن
~~نفاذ قضائه جمعا بينهما وفي الواقعات الحسامية الفتوى على أنه لا ينعزل
~~بالردة فإن الكفر لا ينافي ابتداء القضاء في إحدى الروايتين حتى لو قلد
~~الكافر، ثم أسلم هل يحتاج إلى تقليد آخر فيه روايتان اه.
# وبه علمت أن ما في الخلاصة على
PageV06P282
# خلاف المفتى به، وعلمت أن تقليد الكافر صحيح وإن لم
~~يصح قضاؤه على المسلم حال كفره، وفي الخزانة إذا عمي القاضي ثم أبصر فهو
~~على قضائه اه.
# التاسع: في آدابه وستأتي.
# العاشر: في محاسنه منها إنصاف المظلوم من الظالم وتخليص الحقوق إلى أهلها
~~والأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، وهو من أعظم العبادات وبه أمر كل نبي
~~قال الله تعالى {إنا أنزلنا التوراة فيها هدى ونور يحكم بها النبيون}
~~[المائدة: 44] وقال تعالى {وأن احكم بينهم بما أنزل الله ولا تتبع أهواءهم}
~~[المائدة: 49] والحاكم نائب عن الله تعالى في أرضه ولولاه لفسد العباد
~~والبلاد، ومع ذلك فله مساو مذكورة في شرح أدب القضاء للخصاف للصدر الشهيد.
# قوله (أهله أهل الشهادة) أي أهل القضاء أي من يصح منه أو من تصح توليته
~~له؛ لأن كلا منهما يثبت الولاية على الغير الشاهد يلزم الحاكم أن يحكم
~~بشهادته، والحاكم الخصم بحكمه فكانا من باب واحد، وليس المراد أن القضاء
~~مبني على الشهادة ليلزم منه بناء القوي على الضعيف، وإنما المراد أنهما ms3721
~~يرجعان في شيء واحد وهو أن يكون حرا مسلما بالغا عاقلا عدلا لا أن حكمه
~~مبني على حكمها لكن أوصاف الشهادة أشهر عند الناس فعرف أوصافه بأوصافها
~~وتمامه في النهاية، فلا تصح تولية كافر وصبي فلذا قال في البزازية قلد
~~القضاء لصبي، ثم أدرك لا يقضى به ذكره في المنتقى وفي الأجناس قلد القضاء
~~الكافر ثم أسلم فهو على قضائه ولا يحتاج إلى تجديد ثان اه.
# وفيها قبله السلطان أمر عبده بنصب القاضي في بلدة ونصب يصح بطريق النيابة
~~عن السلطان، ولو حكم بنفسه لا يصح ولو جمع بنفسه بعد أمره أو أمر غيره صح
~~الإمام أذن لعبده بالقضاء فقضى بعدما عتق جاز، ولا يحتاج إلى تجديد الإذن
~~كما لو تحمل الشهادة في الرق، ثم عتق. اه.
# وقدمنا أن شرائط القاضي ثمانية وفي منظومة ابن وهبان وتولية الأطروش
~~الأصح جوازها، وفسره الشارح بأن يسمع ما قوي من الأصوات، والأصم بخلافه وهو
~~من لا يسمع ألبتة، وفي القاموس قوم طرش والأطروش الأصم وظاهر كلامهم أن من
~~لا تقبل شهادته لم يصح قضاؤه، ولا يرد الفاسق فإنه عندنا أهل لهما؛ لأن
~~القاضي لو قضى بشهادته صح وإن كان يأثم كما سيأتي فعلى هذا لا يصح قضاء
~~العدو على عدوه عداوة دنيوية كالشهادة، وإن قلنا بصحته إذا قضى بالبينة أو
~~الإقرار لا بعلمه فهي مستثناة ولا يصح القضاء لمن لا تقبل شهادته له إلا في
~~مسألة ما إذا ورد عليه كتاب القاضي، وأنه يقضي له كما في السراج الوهاج
~~وكتبناه في فوائد القضاء وسنتكلم عليه إن شاء الله تعالى في الشهادات، ولو
~~ولى السلطان قاضيا مشركا على الكفار فظاهر تعليل الخلاصة الصحة وهو ظاهر؛
~~لأنه أهل للشهادة عليهم، وسئلت عن تولية الباشاه بالقاهرة قاضيا ليحكم في
~~حادثة خاصة مع وجود قاضيها المولى من السلطان فأجبت بعدم الصحة؛ لأنه لم
~~يفوض إليه تقليد القضاء، ولذا لو حكم بنفسه لم يصح كما قدمناه
# قوله (والفاسق أهل للقضاء كما هو أهل للشهادة إلا أنه لا ينبغي ms3722 أن يقلد)
~~لما قدمنا أنهما من باب واحد ولا ينبغي تقليده؛ لأن القضاء من باب الأمانة،
~~والفاسق لا يؤتمن في أمر الدين لقلة مبالاته به كما لا ينبغي قبول شهادته،
~~فإن قبلها نفذ الحكم بها وفي غير موضع ذكر الأولوية يعني الأولى أن لا تقبل
~~شهادته وإن قبل جاز وفي فتح القدير ومقتضى الدليل أن لا يحل أن يقضى بها
~~فإن قضى جاز ونفذ. اه.
# ومقتضاه الإثم وعلى الأول لا يأثم وظاهر الآية يفيد أنه لا يحل قبولها
~~قبل تعرف حاله وهي قوله {إن جاءكم فاسق بنبإ فتبينوا أن تصيبوا قوما بجهالة
~~فتصبحوا على ما فعلتم نادمين} [الحجرات: 6] وقولهم بوجوب السؤال عن الشاهد
PageV06P283
# سرا وعلانية طعن الخصم أو لا في سائر الحقوق على
~~قولهما المفتى به يقتضي أن يأثم بتركه؛ لأنه للتعرف عن حاله حتى لا يقبل
~~الفاسق، وصرح في إصلاح الإيضاح بأن من قلد فاسقا يأثم، وإن قبل القاضي
~~شهادته يأثم، واستثنى أبو يوسف من الفاسق إذا شهد أن يكون ذا جاه ومروءة
~~فإنه يجب قبول شهادته كما في البزازية فعلى هذا يجوز تقليده القضاء إلا أن
~~يكون أبو يوسف فارقا بينهما والفسق لغة الخروج عن الاستقامة كذا في المغرب
~~وشرعا ارتكاب كبيرة أو الإصرار على صغيرة كما في الخزانة، والعدالة اجتناب
~~الكبائر والإصرار على صغيرة واجتناب فعل ما يخل بالمروءة كما سيأتي في
~~الشهادات إذا ارتكب ما يخلها خرج عن كونه عدلا وإن لم يصر فاسقا به.
# (قوله ولو كان عدلا ففسق لا ينعزل، ويستحق العزل) أي فسق بأخذ الرشوة أو
~~بغيره من الزنا وشرب الخمر، وما ذكره المؤلف من صحة تولية الفاسق وعدم عزله
~~لو فسق هو ظاهر المذهب كما في الهداية، وهو قول عامة المشايخ، وهو الصحيح
~~كما في الخانية وعن علمائنا الثلاثة في النوادر أنه لا يجوز قضاؤه، وقال
~~بعض المشايخ إذا قلد الفاسق ابتداء يصح ولو قلد وهو عدل ينعزل بالفسق وفي
~~إيضاح الإصلاح وعليه الفتوى اه.
# وهو غريب، ولم أره والمذهب خلافه؛ لأن ms3723 المقلد اعتمد عدالته فلم يكن راضيا
~~دونها، وهذا مما كان فيه الابتداء أسهل من البقاء وله نظير مذكور في
~~المعراج وأبق المأذون ينحجر ولو أذن للآبق صح وقيده في الخانية بما في يده
~~عكس السائر على ألسنة الفقهاء، وهو أن البقاء أسهل من الابتداء، وإنما كان
~~كذلك لوجود دليل يقتضيه وهو أن المقلد أعقد عدالته فيتقيد التقليد بحال
~~عدالته إلى آخر ما في النهاية وفي البزازية ولو شرط في التقليد أنه متى فسق
~~ينعزل انعزل اه.
# قيد بالقضاء؛ لأن الفسق لا يمنع الإمامة بلا خلاف ولا ينعزل بالفسق اه.
# وقوله يستحق العزل معناه يجب على السلطان عزله، كذا في البزازية وفي
~~المعراج يحسن عزله اه فقد اختلف في معنى الاستحقاق كما اختلف في توليته
~~ابتداء وفي فتاوى قاضي خان من الردة، والسلطان يصير سلطانا بأمرين
~~بالمبايعة معه يعتبر في المبايعة مبايعة أشرافهم وأعيانهم الثاني أن ينفذ
~~حكمه على رعيته خوفا من قهره وجبروته، فإن بايع الناس ولم ينفذ فيهم حكمه
~~لعجزه عن قهرهم لا يصير سلطانا، فإذا صار سلطانا بالمبايعة فجار إن كان له
~~قهر وغلبة لا ينعزل؛ لأنه لو انعزل يصير سلطانا بالقهر والغلبة فلا يفيد
~~وإن لم يكن له قهر وغلبة ينعزل اه.
# ومن أول الدعاوى، والوالي إذا فسق فهو بمنزلة القاضي يستحق العزل ولا
~~ينعزل اه.
# ولم يذكر المؤلف نفاذ قضائه ولا يلزم من عدم عزله نفاذ قضائه لما في
~~الخانية وأجمعوا على أنه إذا ارتشى لا ينفذ قضاؤه فيما ارتشى اه.
# مع أنه قدم أنه لا ينعزل بالفسق فصار الحاصل أنه إذا فسق لا ينعزل، وتنفذ
~~قضاياه إلا في مسألة هي ما إذا فسق بالرشوة فإنه لا ينفذ في الحادثة التي
~~أخذ بسببها ، وذكر الطرسوسي أن من قال باستحقاقه العزل قال بصحة أحكامه، ومن
~~قال بعزله قال ببطلانها
# قوله (وإذا
### | أخذ القضاء بالرشوة 
# لا يصير قاضيا) أي بمال دفعه لتوليته لم تصح توليته وهو الصحيح، ولو قضى
~~لم ينفذ وبه يفتى إذ الإمام لو قلد برشوة ms3724 أخذها هو أو قومه وهو عالم به لم
~~يجز تقليده كقضائه برشوة كذا في جامع الفصولين، ثم رقم لآخر أن من أخذ
~~القضاء برشوة أو بشفعاء فهو كمحكم لو رفع حكمه إلى قاض آخر يمضيه لو وافق
~~رأيه وإلا أبطله. اه.
# وهكذا في الخلاصة من أن الفتوى على عدم نفاذه إذا تولى
PageV06P284
# بالرشوة وأطلقه فشمل ما إذا كان القاضي الدافع أو
~~غيره ليوليه السلطان كما في البزازية قيد بتوليته القضاء؛ لأنه لو أخذ
~~الرشوة وقضى فقدمنا عن الخانية الإجماع على أنه لا ينفذ قضاؤه فيما ارتشى،
~~وهكذا في السراج الوهاج وفي البزازية الفتوى على عدم نفاذه، وحكي في فصول
~~العمادي فيه اختلافا فقيل لا ينفذ فيما ارتشى فيه، وينفذ فيما سواه وهذا
~~اختيار شمس الأئمة، وقيل لا ينفذ فيهما وقيل ينفذ فيهما وهو ما ذكره
~~البزدوي ورجحه في فتح القدير بقوله وهو حسن؛ لأن حاصل أمر الرشوة فيما إذا
~~قضى بحق إيجابها فسقه، وقد فرض أن الفسق لا يوجب العزل فولايته قائمة
~~وقضاؤه بحق فلم لا ينفذ وخصوص هذا الفسق غير مؤثر، وغاية ما وجه به أنه إذا
~~ارتشى عامل لنفسه أو ولده يعني والقضاء عمل لله تعالى اه.
# قلت: ليس هذا مرادهم، وإنما مرادهم أنه قضى لنفسه معنى، والقضاء لنفسه
~~باطل وهذا القول أحسن، وظهر أن خصوص هذا الفسق مؤثر في عدم النفاذ وفي
~~السراج الوهاج معزيا إلى الينابيع قال أبو حنيفة لو قضى القاضي زمانا بين
~~الناس ثم علم أنه مرتش ينبغي للقاضي الذين يختصمون إليه أن يبطل كل قضاياه
~~اه.
# وفي البزازية فإن ارتشى وكيل القاضي أو كاتبه أو بعض أعوانه فإن بأمره
~~ورضاه فهو كما لو ارتشى بنفسه وإن بغير علمه ينفذ قضاؤه، وعلى المرتشي رد
~~ما قبض قضى ثم ارتشى أو ارتشى ثم قضى أو ارتشى ولده أو بعض من لا تقبل
~~شهادته له لا؛ لأنه لما أخذ المال أو ابنه يكون عاملا لنفسه أو ابنه القاضي
~~المولى أخذ الرشوة ثم بعثه إلى شافعي المذهب ms3725 ليحكم لا يصح؛ لأنه عامل
~~لنفسه، وإن كتب إليه ليسمع الخصومة، وأخذ أجرة مثل الكتابة ينفذ؛ لأنه ليس
~~برشوة. اه.
# والرشوة بكسر الراء وضمها كذا في البناية وفي القاموس أنها بالتثليث
~~الجعل وارتشى أخذها واسترشى طلبها وراشاه حاباه وصانعه وترشاه لاينه وأعطاه
~~الرشوة اه .
# وفي المصباح الرشوة بكسر الراء ما يعطيه الشخص للحاكم وغيره ليحكم له أو
~~يحمله على ما يريد وجمعها رشا مثل سدرة وسدر، والضم لغة وجمعها رشى بالضم
~~أيضا ورشوته رشوا من باب قتل أعطيته رشوة فارتشى أي أخذ، وأصلها رشا الفرخ
~~إذا مد رأسه إلى أمه لتزقه اه.
# وفيه البرطيل بكسر الباء الرشوة وفي المثل البراطيل تنصر الأباطيل كناية
~~مأخوذ من البرطيل الذي هو المعول لأنه يستخرج به ما استتر وفتح الباء عامي
~~لفقد فعليل بالفتح اه.
# وذكر الأقطع أن الفرق بين الهدية والرشوة أن الرشوة ما يعطيه بشرط أن
~~يعينه والهدية لا شرط معها اه.
# وفي الخانية الرشوة على وجوه أربعة منها ما هو حرام من الجانبين، وذلك في
~~موضعين: أحدهما إذا تقلد القضاء بالرشوة حرم على القاضي والآخذ وفي صلح
~~المعراج تجوز المصانعة للأوصياء في أموال اليتامى، وبه يفتى ثم قال من
~~الرشوة المحرمة على الآخذ دون الدافع ما يأخذه الشاعر وفي وصايا الخانية
~~قالوا بذل المال لاستخلاص حق له على آخر رشوة. الثاني إذا دفع الرشوة إلى
~~القاضي ليقضي له حرم من الجانبين سواء كان القضاء بحق أو بغير حق، ومنها
~~إذا دفع الرشوة خوفا على نفسه أو ماله فهو حرام على الآخذ غير حرام على
~~الدافع، وكذا إذا طمع في ماله فرشاه ببعض المال ومنها إذا دفع الرشوة ليسوي
~~أمره عند السلطان حل له الدفع ولا يحل للآخذ أن يأخذ فإن أراد أن يحل للآخذ
~~يستأجر الآخذ يوما إلى الليل بما يريد أن يدفع إليه فإنه تصح هذه الإجارة،
~~ثم المستأجر إن شاء استعمله في هذا العمل، وإن شاء استعمله في غيره هذا إذا
~~أعطاه الرشوة أولا ليسوي أمره عند السلطان، وإن ms3726 طلب منه أن يسوي أمره ولم
~~يذكر له الرشوة وأعطاه بعدما يسوي اختلفوا فيه قال بعضهم لا يحل له أن
~~يأخذ، وقال بعضهم يحل وهو الصحيح؛ لأنه يريد مجازاة الإحسان فيحل اه.
# ولم أر قسما يحل الأخذ فيه دون الدفع، وأما الحلال من الجانبين فهو
~~الإهداء للتودد والمحبة كما
PageV06P285
# صرحوا به وليس هو من الرشوة لما علمت وفي القنية قبيل
~~التحري الظلمة تمنع الناس من الاحتطاب من المروج إلا بدفع شيء إليهم فالدفع
~~والأخذ حرام؛ لأنه رشوة اه. وفيها ما يدفعه المتعاشقان رشوة يجب ردها ولا
~~تملك اه.
# فهذا يفيد أن الآخذ لا يملكها وقد صرح به في هبة القنية قال وفي السير
~~الكبير الرشوة لا تملك إلى أن قال أبرأه عن الدين ليصلح مهمه عند السلطان
~~لا يبرأ وهو رشوة، ولو أبى الاضطجاع عند امرأته فقال أبرئيني عن المهر
~~فأضطجع معك فأبرأته قيل يبرأ؛ لأن الإبراء للتودد الداعي للجماع، وقال -
~~عليه الصلاة والسلام - «تهادوا تحابوا» بخلاف الإبراء في الأول؛ لأنه مقصود
~~على إصلاح المهم، وإصلاح المهم مستحق عليه ديانة، وبذل المال فيما هو مستحق
~~عليه حد الرشوة اه.
# وفيها دفع للقاضي أو لغيره سحتا لإصلاح المهم فأصلح ثم ندم برد ما دفع
~~إليه اه.
# فظاهره أن التوبة من الرشوة برد المال إلى صاحبه وإن قضى حاجته وفي صلح
~~المعراج تجوز المصانعة للأوصياء في أموال اليتامى وبه يفتى، ثم قال من
~~الرشوة المحرمة على الآخذ دون الدافع ما يأخذه الشاعر وفي وصايا الخانية
~~قالوا بذل المال لاستخلاص حق له على آخر رشوة، وليس منه ما تأخذه المرأة
~~لأجل صلحها مع الزوج قال في الخلاصة والبزازية آخر كتاب الصلح وقع بين
~~الزوجين مشاقات فقالت لا أصالحه حتى يعطيني كذا؛ لأن لها عليه حقا كالمهر
~~والنفقة اه.
# ومنها ما في مهر البزازية الأخ أبى أن يزوج الأخت إلا أن يدفع له كذا
~~فدفع له أن يأخذه منه قائما أو هالكا؛ لأنه رشوة وعلى قياس هذا يرجع
~~بالهدية أيضا في المسألة المتقدمة إذا ms3727 علم من حاله أنه لا يزوجه إلا
~~بالهدية وإلا لا اه.
# ومنها لو أنفق على معتدة الغير ليتزوجها فأبت أن تتزوجه إن شرط الرجوع
~~رجع تزوجها أم لا وإلا لكن أنفق على طمع أن يتزوجها اختلف التصحيح في
~~الرجوع وعدمه، وقدمناه وتمامه فيها.
# قوله (والفاسق يصلح مفتيا وقيل لا) وجه الأول أنه يحذر النسبة إلى الخطأ،
~~ووجه الثاني أنه من أمور الدين وخبره غير مقبول في الديانات ولم يرجح
~~الشارحون أحدهما وظاهر ما في التحرير أنه لا يحل استفتاؤه اتفاقا فإنه قال
~~الاتفاق على حل استفتاء من عرف من أهل العلم بالاجتهاد والعدالة أو رآه
~~منتصبا والناس يستفتونه معظمين وعلى امتناعه إن ظن عدم أحدهما فإن جهل
~~اجتهاده دون عدالته فالمختار منع استفتائه بخلاف المجهول من غيره إذ
~~الاتفاق على المنع اه.
# فلا أقل من أن يكون ترجيحا لعدم صلاحيته، ولذا جزم به في المجمع واختاره
~~في شرحه، وقال إن أولى ما يستنزل به فيض الرحمة الإلهية في تحقق الواقعات
~~الشرعية طاعة الله عز وجل والتمسك بحبل التقوى قال الله تعالى {واتقوا الله
~~ويعلمكم الله} [البقرة: 282] ومن اعتمد على رأيه وذهنه في استخراج دقائق
~~الفقه وكنوزه وهو في المعاصي حقيق بإنزال الخذلان عليه فقد اعتمد على ما لا
~~يعتمد عليه {ومن لم يجعل الله له نورا فما له من نور} [النور: 40] . اه.
# فشرط المفتي إسلامه وعدالته، ولزم منها اشتراط بلوغه وعقله فترد فتوى
~~الفاسق والكافر وغير المكلف إذ لا يقبل خبرهم، ويشترط أهلية اجتهاده كما
~~سيأتي ولا حاجة إلى اشتراط التيقظ وقوة الضبط كما في الروض للاحتراز عمن
~~غلب عليه الغفلة والسهو؛ لأن اشتراط العدالة يغني عنهما وفي شرح الروض
~~وينبغي للإمام أن يسأل أهل العلم المشهورين في عصره عمن يصلح للفتوى ليمنع
~~من لا يصلح ويتوعده بالعقوبة بالعود وليكن المفتي متنزها عن خوارم المروءة
~~فقيه النفس سليم الذهن حسن التصرف والاستنباط، ولو كان المفتي عبدا أو
~~امرأة أو أعمى أو أخرس بالإشارة وليس هو كالشاهد في رد فتواه لقرابة ms3728 وجر 
~~نفع ودفع ضر وعداوة فهو كالراوي لا كالشاهد، وتقبل فتوى من لا يكفر ولا
~~يفسق ببدعة كشهادته اه.
# وفي تلقيح المحبوبي أن الإشارة من المفتي الناطق يعمل بها فلا يختص
~~بالأخرس
PageV06P286
# وفي القنية رامزا لعين الأئمة المكي أشار المفتي
~~برأسه مكان قوله نعم للمستفتي أن يعمل به ورمز للنوازل عن أبي القاسم مثله
~~ورمز لظهير الدين المرغيناني لا لأن إشارة الناطق لا تعتبر. اه.
# وسيأتي أنه ينبغي أن يكون المفتي كالقاضي في أوصاف الكمال وفي الظهيرية
~~ولا بأس للقاضي أن يفتي من لم يخاصم إليه، ولا يفتي أحد الخصمين فيما خوصم
~~إليه اه.
# (قوله ولا ينبغي أن يكون القاضي فظا غليظا جبارا عنيدا) ؛ لأن المقصود
~~منه وهو إيصال الحقوق إلى أهلها لا يحصل به، وفي المصباح رجل فظ شديد غليظ
~~القلب يقال منه فظ من باب تعب فظاظة إذا غلظ حتى يهاب في غير موضعه، وغلظ
~~الرجل اشتد فهو غليظ وفيه غلظة أي غير لين ولا سلس، وأغلظ له في القول
~~إغلاظا عنفه اه.
# والجبار في الخلق الحامل غيره على الشيء قهرا وغلبة وفي أسمائه تعالى
~~الذي جبر خلقه على ما أراد من أمره ونهيه، والعنيد من عاند فلانا عنادا من
~~باب قاتل إذا ركب الخلاف والعصيان وعانده معاندة عارضه وفعل مثل فعله. قال
~~الأزهري المعاند المعارض بالخلاف لا بالوفاق، وقد يكون مباراة بغير خلاف
~~اه .
# وفسره في المغرب بمن يظهر له الحق فيأباه، وذكره مسكين أن الفظ هو الجافي
~~سيئ الخلق والغليظ قاسي القلب والجبار من جبره على الأمر بمعنى أجبره أي لا
~~يجبر غيره على ما لا يريد والعنيد المعاند المجانب للحق المعادي لأهله
# قوله (وينبغي أن يكون موثوقا به في عفافه وعقله وصلاحه وفهمه وعلمه
~~بالسنة والآثار ووجوه الفقه) ويكون شديدا من غير عنف لينا من غير ضعف؛ لأن
~~القضاء من أهم أمور المسلمين فكل من كان أعرف وأقدر وأوجه وأهيب وأصبر على
~~ما يصيبه من الناس كان أولى، ينبغي للسلطان أن يتفحص في ذلك ويولي ms3729 من هو
~~أولى لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من قلد إنسانا عملا وفي رعيته من هو
~~أولى فقد خان الله ورسوله وجماعة المسلمين» والموثوق به من وثقت به أثق
~~بكسرهما ثقة ووثوقا ائتمنته هو وهي وهم ثقة؛ لأنه مصدر وقد يجمع في الذكور
~~والإناث فيقال ثقات، والعفاف بالفتح من عف عن الشيء يعف من باب ضرب عفة
~~بالكسر امتنع عنه فهو عفيف كذا في المصباح، وفسره الكرماني شارح البخاري
~~بالكف عن المحارم وخوارم المروءة والعقل على قول الأكثر كما في التحرير قوة
~~بها إدراك الكليات للنفس اه.
# والمراد بالوثوق به في عقله أن يكون كامله فلا يولى الأحمق وهو ناقص
~~العقل قال في المستظرف الحمق الخفة غريزة لا تنفع فيها الحيلة، وهي داء
~~دواؤه الموت وفي الحديث «الأحمق أبغض الخلق إلى الله تعالى إذ حرمه أعز
~~الأشياء عليه وهو العقل» .
# ويستدل على صفته من حيث الصورة بطول اللحية؛ لأن مخرجها من الدماغ فمن
~~أفرط طول لحيته قل دماغه، ومن قل دماغه قل عقله ومن قل عقله فهو أخف، وأما
~~صفته من حيث الأفعال فترك نظره في العواقب وثقته بمن لا يعرفه والعجب وكثرة
~~الكلام وسرعة الجواب وكثرة الالتفات والخلو من العلم والعجلة والخفة والسفه
~~والظلم والغفلة والسهو والخيلاء إن استغنى بطر، وإن افتقر قنط وإن قال فحش
~~وإن سئل بخل وإن سأل ألح وإن قال لم يحسن، وإن قيل له لم يفقه وإن ضحك قهقه
~~وإن بكى صرخ وإذا اعتبرنا هذه الخصال وجدناها في كثير من الناس، فلا يكاد
~~يعرف العاقل من الأحمق قال عيسى - عليه السلام -: عالجت الأكمه والأبرص
~~فأبرأتهما وعالجت الأحمق فلم يبرأ. اه.
# وأما الصلاح فهو لغة خلاف الفساد كما في المصباح وذكر الكرماني أنه لفظ
~~جامع لكل خير، ولذا وصف الأنبياء - عليهم الصلاة والسلام - نبينا - صلى
~~الله عليه وسلم - به ليلة الإسراء فقال كل من لقيه في السماوات مرحبا
~~بالنبي الصالح ولو كان هناك وصف أجمع منه للخير لوصفوه به اه.
# وفي أوقاف الخصاف الصالح من كان ms3730 مستورا ليس بمهتوك ولا صاحب ريبة وكان
~~مستقيم الطريقة سليم الناحية كامن الأذى قليل السوء ليس
PageV06P287
# بمعاقر للنبيذ، ولا ينادم عليه الرجال، وليس بقذاف
~~للمحصنات ولا معروفا بالكذب فهذا عندنا من أهل الصلاح. اه.
# والفهم لغة كما في المصباح العلم والعنف عدم الرفق والضعف العجز عن
~~احتمال الشيء وفي فتح القدير قبيل الحبس، ويستحب أن يكون في القاضي عبسة
~~بلا غضب، وأن يلتزم التواضع من غير وهن ولا ضعف، والمراد بعلم السنة ما ثبت
~~عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قولا وفعلا وتقريرا عند أمر يعاينه
~~والمراد بوجوه الفقه طرقه، وقدمنا تعريفه أول الكتاب، وذكر مسكين هنا أن
~~الفقه عند عامة العلماء اسم لعلم خاص في الدين لا لكل علم، وهو العلم
~~بالمعاني التي تعلقت بها الأحكام من كتاب وسنة وإجماع ومقتضياتها وإشاراتها
# قوله (والاجتهاد شرط الأولوية) وهو لغة بذل الطاقة في تحصيل ذي كلفة،
~~واصطلاحا ذلك من الفقه في تحصيل حكم شرعي ظني كما في التحرير واختلفوا في
~~المجتهد فقيل أن يعلم الكتاب بمعانيه والسنة بطرقها، والمراد بعلمهما علم
~~ما يتعلق به الأحكام منهما من العام والخاص والمشترك والمؤول والنص والظاهر
~~والناسخ والمنسوخ ومعرفة الإجماع والقياس ولا يشترط حفظه لجميع القرآن ولا
~~لبعضه عن ظهر القلب بل يكفي أن يعرف مظان أحكامها في أبوابها فيراجعها وقت
~~الحاجة ولا يشترط التبحر في هذه العلوم ولا بد له من معرفة لسان العرب لغة
~~وإعرابا، وأما الاعتقاد فيكفيه اعتقاد جازم ولا يشترط معرفتها على طريق
~~المتكلمين وأدلتهم؛ لأنها صناعة لهم ويدخل في السنة أقوال الصحابة فلا بد
~~من معرفتها؛ لأنه قد يقيس مع وجود قول الصحابي ولا بد له من معرفة عرف
~~الناس، وهو معنى قولهم ولا بد أن يكون صاحب قريحة وفي القاموس والقريحة أول
~~ماء يستنبط من القرح كالبئر، وأول كل شيء ومنك طبعك، والاقتراح ارتجال
~~الكلام واستنباط الشيء من غير سماع والاجتباء والاختيار وابتداع الشيء
~~والتحكم اه.
# وفي مناقب الإمام محمد الكردري كان محمد يذهب إلى الصباغين، ويسأل ms3731 عن
~~معاملاتهم وما يديرونها فيما بينهم، وكان الكسائي يختلف إلى محمد فقال له
~~يوما أكثر ما تقولون وعلى هذا معاني كلم الناس ما أنتم وهذا القول لا يعرفه
~~إلا الحذاق من أهل هذه الصناعة فمن أتقن هذه الجملة فهو أهل للاجتهاد فيجب
~~عليه أن يعمل باجتهاده، ولا يقلد أحدا وقوله شرط الأولوية يفيد أن تولية
~~الجاهل صحيحة عندنا؛ لأن المقصود من القضاء وهو إيصال الحق إلى مستحقه يحصل
~~بالعمل بفتوى غيره وفي البزازية من كتاب الإيمان قبيل الثالث والعشرين
~~المفتي يفتي بالديانة والقاضي يقضي بالظاهر إلى أن قال دل أن الجاهل لا
~~يمكنه القضاء بالفتوى أيضا فلا بد من كون القاضي الحاكم في الدماء والفروج
~~عالما دينا كالكبريت الأحمر وأين الكبريت الأحمر وأين الدين والعلم اه.
# وذكر يعقوب باشا ويعلم من الدليل أن المراد من الجاهل من لا يقدر على أخذ
~~المسائل من كتب الفقه وضبط أقوال الفقهاء كما لا يخفى مع أن المراد منه
~~المقلد بقرينة جعل الاجتهاد شرط الأولوية. اه.
# وهكذا في إيضاح الإصلاح، وجوز في العناية أن يراد بالجاهل المقلد لكونه
~~ذكر في مقابلة المجتهد، وأن يراد من لا يحفظ شيئا من أقوال الفقهاء وهو
~~المناسب لسياق الكلام لقوله في دليل الشافعي ولا قدرة بدون العلم، ولم يقل
~~بدون الاجتهاد. اه.
# وأما معناه لغة واصطلاحا فقدمناهما، وأما حكمه فهو غلبة الظن بالحكم مع
~~احتمال الخطأ ورأيت في حجج الدلائل أن الظن الغالب غير غلبة الظن لتغير
~~الثاني دون الأول، وقد يقال المقلد أيضا يعمل بفتوى غيره ولو أخذها من
~~الكتب، وحاصل شرائط المجتهد على ما في التلويح والتحرير الإسلام والبلوغ
~~والعقل وكونه فقيه النفس بمعنى شديد الفهم بالطبع وعلمه باللغة العربية أي
~~الصرف والنحو والمعاني والبيان والأصول، وكونه حاويا لعلم كتاب الله
PageV06P288
# تعالى مما يتعلق بالأحكام، وكونه عالما بالحديث متنا
~~وسندا وناسخا ومنسوخا ولا يشترط فيه بعد صحة العقيدة علم الكلام ولا تفاريع
~~الفقه ولا الذكورة والحرية ولا العدالة فللفاسق الاجتهاد ليعمل بنفسه، وأما
~~غيره فلا يعمل ms3732 به، ويشترط كونه عالما بوجوه القياس وفي الحقيقة اشتراط علمه
~~بالأصول يغني عنه، ولا بد من معرفة الإجماع ومواقعه ومن معرفة عادات الناس،
~~فالحاصل أن الشرائط أربعة عشر شرطا، وأما ركنه فالمجتهد وهو ما قدمناه
~~والمجتهد فيه وهو حكم شرعي ظني عليه دليل
# قوله (والمفتي ينبغي أن يكون هكذا) أي موثوقا به في دينه وعفافه إلى
~~آخره، وأن يكون مجتهدا قال في الفتح القدير واعلم أن ما ذكر في القاضي ذكر
~~في المفتي فلا يفتي إلا المجتهد، وقد استقر رأي الأصوليين على أن المفتي هو
~~المجتهد فأما غير المجتهد ممن يحفظ أقوال المجتهد فليس مفتيا، والواجب عليه
~~إذا سئل أن يذكر قول المجتهد كأبي حنيفة على جهة الحكاية فعرف أن ما يكون
~~في زماننا من فتوى الموجودين ليس بفتوى بل هو نقل كلام المفتي ليأخذ به
~~المستفتي، وطريق نقله لذلك عن المجتهد أحد أمرين إما أن يكون له سند فيه،
~~أو يأخذه من كتاب معروف تداولته الأيدي نحو كتب محمد بن الحسن ونحوها من
~~التصانيف المشهورة للمجتهدين؛ لأنه بمنزلة الخبر المتواتر أو المشهور هكذا
~~ذكر الرازي فعلى هذا لو وجد بعض نسخ النوادر في زماننا لا يحل عزو ما فيها
~~إلى محمد ولا إلى أبي يوسف؛ لأنها لم تشتهر في عصرنا في ديارنا، ولم تتداول
~~نعم إذا وجد النقل عن النوادر مثلا في كتاب مشهور معروف كالهداية والمبسوط
~~كان ذلك تعويلا على ذلك الكتاب، فلو كان حافظا للأقاويل المختلفة للمجتهدين
~~ولا يعرف الحجة ولا قدرة له على الاجتهاد للترجيح لا يقطع بقول منها يفتى
~~به بل يحكيها للمستفتي فيختار المستفتي ما يقع في قلبه أنه الأصوب.
# ذكره في بعض الجوامع، وعندي لا يجب عليه حكاية كلها بل يكفيه أن يحكي
~~قولا منها فإن المقلد له أن يقلد أي مجتهد شاء، فإذا ذكر أحدها فقلده حصل
~~المقصود نعم لا يقطع عليه فيقول جواب مسألتك كذا، بل يقول قال أبو حنيفة
~~حكم هذا كذا نعم لو حكى الكل فالأخذ بما يقع في ms3733 قلبه أنه أصوب أولى، وإلا
~~فالعامي لا عبرة بما يقع في قلبه من صواب الحكم وخطئه، وعلى هذا إذا استفتى
~~فقيهين أعني مجتهدين فاختلفا عليه الأولى بأن يأخذ بما يميل إليه قلبه
~~منهما، وعندي أنه لو أخذ بقول الذي لا يميل إليه قلبه جاز؛ لأن ذلك الميل
~~وعدمه سواء، والواجب عليه تقليد مجتهد، وقد فعل أصاب ذلك المجتهد أو أخطأ
~~وقالوا المنتقل من مذهب إلى مذهب باجتهاد وبرهان آثم يستوجب التعزير فبلا
~~اجتهاد وبرهان أولى ولا بد أن يراد بهذا الاجتهاد معنى التحري وتحكيم
~~القلب؛ لأن العامي ليس له اجتهاد، ثم حقيقة الانتقال إنما 
PageV06P289
# تتحقق في حكم مسألة خاصة قلد فيه وعمل به، وإلا فقوله
~~قلدت أبا حنيفة فيما أفتى به من المسائل والتزمت العمل به على الإجماع، وهو
~~لا يعرف صورها ليس حقيقة التقليد بل هذا حقيقة تعليق التقليد، أو وعد به
~~كأنه التزم أن يعمل بقول أبي حنيفة فيما يقع له من المسائل التي تتعين في
~~الوقائع.
# فإن أرادوا هذا الالتزام فلا دليل على وجوب اتباع المجتهد المعين بالتزام
~~نفسه ذلك قولا أو نية شرعا، بل دليل اقتضى العمل بقول المجتهد فيما احتاج
~~إليه بقوله تعالى {فاسألوا أهل الذكر إن كنتم لا تعلمون} [النحل: 43]
~~والسؤال إنما يتحقق عند طلب حكم الحادثة المعينة، وحينئذ إذا ثبت عنده قول
~~المجتهد وجب عمله به، والغالب أن مثل هذا إلزامات منهم لكف الناس عن تتبع
~~الرخص، وإلا أخذ العامي في كل مسألة بقول مجتهد.
# قوله أخف عليه وأنا لا أدري ما يمنع هذا من النقل أو العقل، وكون الإنسان
~~يتبع ما هو أخف على نفسه من قول مجتهد سوغ له الاجتهاد وما علمت من الشرع
~~ذمه عليه وكان - صلى الله عليه وسلم - يحب ما خفف عن أمته إلى هنا ما في
~~فتح القدير، ولم يبسط أصحابنا الكلام على المفتي والمستفتي في المتون
~~والشروح، وإنما ذكر أصحاب الفتاوى بعض مسائلهما، وقد بسط الكلام عليهما في
~~الروض في كتاب القضاء فأحببت نقله؛ لأن قواعدنا ms3734 لا تأباه، ثم أنبه بعده على
~~نقل البعض لمذهبنا والله تعالى أعلم.
# قال
### | (فصل في المفتي) 
# فإن لم يكن غيره تعين عليه، وإن كان غيره فهو فرض كفاية ومع هذا لا يحل
~~التسارع إلى ما لا يتحقق، ويشترط إسلام المفتي وعدالته فترد فتوى الفاسق
~~ويعمل لنفسه باجتهاده، ويشترط تيقظه وقوة ضبطه وأهلية اجتهاده فمن عرف
~~مسألة أو مسألتين أو مسائل بأدلتها لم تجز فتواه بها ولا تقليده، وكذا من
~~لم يكن مجتهدا، ولو مات المجتهد لم تبطل فتواه بل يؤخذ بقوله فعلى هذا من
~~عرف مذهب مجتهد وتبحر فيه جاز أن يفتي بقول ذلك المجتهد وليضف إلى المذهب
~~إن لم يعلم أنه يفتى عليه، ولا يجوز لغير المتبحر إلا في مسائل معلومة من
~~المذهب.
### | (فرع)
# ليس لمجتهد تقليد مجتهد ولو حدثت واقعة قد اجتهد فيها وجب إعادته
~~إن نسي الدليل أو تجدد مشكل. (فرع)
# المنتسبون إلى مذهب إمام إما عوام فتقليدهم مفرع على تقليد الميت فقد مر،
~~وإما مجتهدون فلا يقلدون فإن وافق اجتهاده اجتهادهم فلا بأس وإن خالفه
~~أحيانا ومن لم يبلغ رتبة الاجتهاد بل وقف على أصول إمامه وتمكن من قياس ما
~~لم ينص عليه على المنصوص فليس بمقلد في نفسه بل هو واسطة فإن نص صاحب
~~المذهب على الحكم والعلة ألحق بها غير المنصوص، ولو نص على الحكم فقط فله
~~أن يستنبط العلة ويقيس وليقل هذا قياس مذهبه لا قوله وإن اختلف نص إمامه في
~~مشتبهين فله التخريج من أحدهما إلى الآخر.
### | [فرع للمفتي أن يغلظ للزجر متأولا]
### | (فرع)
# للمفتي أن يغلظ للزجر متأولا كما إذا سأله من له عبد عن قتله وخشي
~~أن يقتله جاز أن يقول إن قتلته قتلناك متأولا لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«من قتل عبده قتلناه» ، وهذا إذا لم يترتب على إطلاقه مفسدة واختلاف
~~المفتين كالمجتهدين والله تعالى أعلم.
### | [فصل في المستفتي]
# يجب أن يستفتي من عرف علمه وعدالته ولو بإخبار ثقة عارف أو باستفاضة،
~~وإلا بحث عن ذلك فلو خفيت عدالته ms3735 الباطنة اكتفى بالعدالة الظاهرة ويعمل
~~بفتوى عالم مع وجود أعلم جهله فإن اختلفا ولا نص قدم الأعلم، وكذا إذا
~~اعتقد أحدهما أعلم أو أورع ويقدم الأعلم على
PageV06P290
# الأورع، ولو أجيب في واقعة لا تتكرر ثم حدثت لزم
~~إعادة السؤال إن لم يعلم استناد الجواب إلى نص أو إجماع، وإن لم تطمئن نفسه
~~إلى جواب المفتي استحب سؤال غيره ولا يجب ويكفي المستفتي بعث رقعة أو رسول
~~ثقة ومن الأدب أن لا يسأل والمفتي قائم أو مشغول بما يمنع تمام الفكر، وأن
~~لا يقول بجوابه هكذا قلت: أنا ولا يطالبه بدليل فإن أراده فوقت آخر، وليبين
~~موضع السؤال وينقط المشتبه في الرقعة ويتأملها لا سيما آخرها، ويتثبت ولا
~~يقدح الإسراع مع التحقيق وأن يشاور فيما يحسن إظهاره من حضر متأهلا، وأن
~~يصلح لحنا فاحشا وليشغل بياضا بخط كي لا يلحق بشيء ويبين خطه بقلم بين
~~قلمين ولا بأس بكتبه الدليل لا السؤال، ولا يكتب خلف من لا يصلح، وله أن
~~يضرب عليه إن أمن فتنة وإن سخط المالك وينهى المستفتي عن ذلك، وليس له حبس
~~الرقعة وينبغي للإمام أن يبحث عن أهل العلم عمن يصلح للفتوى ليمنع من لا
~~يصلح وليكن المفتي متنزها عن خوارم المروءة فقيه النفس سليم الذهن حسن
~~التصرف ولو عبدا أو امرأة أو أخرس تفهم إشارته، وليس هو كالشاهد في رد
~~فتواه لقرابة وجر نفع، وتقبل فتوى من لا يكفر ولا يفسق ببدعة كشهادته
~~ويفتي، ولو كان قاضيا وفي اشتراط معرفة الحساب لتصحيح مسائله وجهان، ويشترط
~~أن يحفظ مذهب إمامه، ويعرف قواعده وأساليبه، وليس للأصولي الماهر، وكذا
~~البحاث في الخلاف من أئمة الفقه وفحول المناظرين أن يفتي في الفروع الشرعية
~~ولا يجب إفتاء فيما لا يقع ويحرم التساهل في الفتوى واتباع الحيل إن فسدت
~~الأغراض وسؤال مع عرف بذلك، ولا يفتى في حال تغير أخلاقه وخروجه عن
~~الاعتدال، ولو لفرح ومدافعة أخبثين فإن أفتى معتقدا أن ذلك لم يمنعه عن درك
~~الصواب صحت فتواه، وإن خاطر والأولى ms3736 أن يتبرع بالفتوى فإن أخذ رزقا من بيت
~~المال جاز إلا إن تعينت عليه وله كفاية، ولا يأخذ أجرة من مستفت فإن جعل له
~~أهل البلد رزقا جاز، وإن استؤجر جاز والأولى كونها بأجرة مثل كتبه مع
~~كراهة، وله قبول هدية لا رشوة على فتوى لما يريد وعلى الإمام أن يفرض لمدرس
~~ومفت كفايته لكل أهل بلد اصطلاح في اللفظ فلا يجوز أن يفتي أهل بلد بما
~~يتعلق باللفظ من لا يعرف اصطلاحهم، وليس له العمل والفتوى بأحد القولين أو
~~الوجهين من غير تعويل عليه في القولين أن يعمل بالمتأخر إن علمه، وإلا
~~فبالذي رجحه الشافعي وإلا لزمه البحث عنه، وإن كان أهلا اشتغل به متعرفا
~~لذلك من القواعد والمأخذ وإلا تلقاه من نقلة المذهب فإن عدم الترجيح توقف،
~~وحكم الوجهين كالقولين لكن لا عبرة بالمتأخر إلا إذا وقعا من شخص فإن
~~اختلفوا في الأرجح، ولم يكن أهلا للترجيح اعتمد ما صححه الأكثر والأعلم
~~وإلا توقف والعمل بالجديد من قولي الشافعي إلا في نحو ثلاثين مسألة وإن كان
~~في الرقعة مسائل رتب الأجوبة على ترتيبها، ويكره أن يقتصر على فيه قولان إذ
~~لا يفيد ولا يطلق حيث التفصيل فهو خطأ، ويجيب على ما في الرقعة لا على ما
~~يعلمه وإن أراده قال إن أراد كذا فجوابه كذا، ويجيب الأول في الناحية
~~اليسرى وإن شاء غيرها لا قبل البسملة، وليكتب الحمد لله وليختم بقوله والله
~~أعلم.
# ولا يقبح أن يقول في الجواب عندنا وإن تعلقت بالسلطان دعا له فقال وعلى
~~السلطان سدده الله أو شد أزره، ويكره أطال الله بقاءه، ويختصر جوابه ويوضح
~~عبارته وإن سئل عن تكلم بكفر متأول قال يسأل إن أراد كذا فلا شيء عليه، وإن
~~أراد كذا فيستتاب فإن تاب قبلت توبته وإلا قتل وإن سئل عمن قتل أو جرح
~~احتاط، وذكر شروط القصاص ويبين قدر التعزير ويكتب على الملصق من الورقة وإن
~~ضاقت كتب في الظهر، والحاشية أولى لا ورقة أخرى، ويشافهه بما عليه بل إن ms3737
~~اقتضاهما السؤال لم يقتصر على أحدهما ولا يلقنه على خصمه فإن وجب الإفتاء
~~قدم السابق بفتوى
PageV06P291
# ثم أقرع نعم يجب تقديم نساء ومسافرين تهيئوا أو
~~تضرروا بالتخلف إلا إن ظهر تضرر غيرهم بكثرتهم، وإن سئل عن الإخوة فصل في
~~جوابه ابن الأبوين أو لأب أو لأم، وإن كان في الفريضة عول قال الثمن عائلا
~~وإن كان في الورثة من يسقط بحال دون حال بينه ويكتب تحت الفتوى الصحيحة إن
~~عرف أنها لأهل الجواب صحيح ونحوه، وله أن يجيب إن رأى ذلك ويختصر، وإن جهل
~~يبحث عن حاله فإن لم يظهر له فله أمره بإبداء لها فإن تعسر أجاب بلسانه،
~~وإن عدم المفتي في بلده وغيرها ولا من ينقل له حكمها فلا يؤاخذ صاحب
~~الواقعة بشيء يصيبه إذ لا تكليف (فرع)
# أفتاه ثم رجع قبل العمل كف عنه، وكذا إذا نكح امرأة بفتواه ثم رجع لزمه
~~فراقها كما في القبلة، وإن رجع بعد العمل وقد خالف دليلا قاطعا نقضه وإلا
~~فلا وإن كان المفتي يقلد الإمام فنص إمامه وإن كان اجتهاديا في حقه كالدليل
~~القطعي، وعلى المفتي إعلامه برجوعه قبل العمل وكذا بعده إن وجب النقض، وإن
~~أتلف بفتواه لا يغرم ولو كان أهلا اه والله تعالى أعلم.
### | (فصل يجوز تقليد من شاء من المجتهدين)
# .
# وإن دونت المذاهب كاليوم وله الانتقال من مذهبه لكن لا يتبع الرخص فإن
~~تتبعها من المذاهب فهل يفسق وجهان اه.
# قال الشارح أوجههما لا والله سبحانه أعلم، وقد عقد في أول التتارخانية
~~فصلين في الفتوى حاصل الأول أن أبا يوسف قال لا تحل الفتوى إلا لمجتهد
~~ومحمد جوزها إذا كان صواب الرجل أكثر من خطئه وعن الإسكاف أن الأعلم بالبلد
~~لا يسعه تركها واختلفوا في الإفتاء ماشيا جوزه البعض، ومنعه آخر واختار
~~الإسكاف أن يفتي إن كان شيئا ظاهرا وإلا لا، وكان ابن سلام إذا ألح عليه
~~المستفتي وقال جئت من مكان بعيد يقول
# فلا نحن ناديناك من حيث جئتنا ... ولا نحن عمينا عليك المذاهبا
# ولكن ms3738 اختار الفقيه أبو الليث أنه لا يقول ذلك أول مرة فإن ألح أجابه
~~بذلك، وحاصل الثاني أن اختلاف أئمة الهدى توسعة على الناس فإن كان الإمام
~~في جانب وهما في جانب خير المفتي وإن كان أحدهما مع الإمام أخذ بقولهما إلا
~~إذا اصطلح المشايخ على قول الآخر فيتبعهم كما اختار الفقيه أبو الليث قول
~~زفر في مسائل.
# وإن اختلف المتأخرون أخذ بقول واحد فلو لم يجد من المتأخرين مجتهدا برأيه
~~إذا كان يعرف وجوه الفقه، ويشاور أهله ولا يجوز له الإفتاء بالقول المهجور
~~لجر منفعة ولا يرجو عليه دنيا، ورد مفت زرا على خياط مستفت وقلعه من ثوبه
~~تحررا عن شبهة الرشوة، ومن شرائطها حفظه الترتيب والعدل بين المستفتين لا
~~يميل إلى الأغنياء وأعوان السلطان والأمراء بل يكتب جواب السابق غنيا كان
~~أو فقيرا، ومن آدابه أن يأخذ الورقة بالحرمة ويقرأ المسألة بالبصيرة مرة
~~بعد مرة حتى يتضح له السؤال، ثم يجيب وإذا لم يتضح السؤال سأل من المستفتي
~~ولا يرمي بالكاغد إلى الأرض، وهو لا يجوز وكان بعضهم لا يأخذ الرقعة من يد
~~امرأة ولا صبي، وكان له تلميذ يأخذ منهم ويجمعها ويرفعها فيكتبها تعظيما
~~للعلم، والأحسن أخذ المفتي من كل أحد تواضعا، ويجوز للشاب الفتوى إذا كان
~~حافظا للروايات واقفا على الدرايات محافظا على الطاعات مجانبا للشهوات
~~والشبهات، والعالم كبير وإن كان صغيرا، والجاهل صغير وإن كان كبيرا، وصحح
~~في السراجية أن المفتي يفتي بقول أبي حنيفة على الإطلاق ثم بقول أبي يوسف،
~~ثم بقول محمد ثم بقول زفر والحسن بن زياد، ولا يخير إذا لم يكن مجتهدا،
~~وإذا اختلف مفتيان يتبع قول الأفقه منهما بعد أن يكون أورعهما وينبغي أن
~~يكتب عقب جوابه والله أعلم أو نحوه وقيل في العقائد يكتب والله الموفق.
# ونحوه وكره بعضهم الإفتاء والصحيح عدم الكراهة للأهل، ولا ينبغي الإفتاء
~~إلا لمن عرف أقاويل العلماء، وعرف من أين قالوا فإن كان في المسألة خلاف لا
~~يختار قولا
PageV06P292
# يجيب به حتى يعرف حجته وينبغي ms3739 السؤال من أفقه أهل
~~زمانه فإن اختلفوا تحرى. اه.
# وصحح في الحاوي القدسي أن الإمام إذا كان في جانب وهما في جانب فالأصح أن
~~الاعتبار لقوة المدرك فإن قلت: كيف جاز للمشايخ الإفتاء بغير قول الإمام
~~الأعظم مع أنهم مقلدون؟ قلت: قد أشكل علي ذلك مدة طويلة ولم أر فيه جوابا
~~إلا ما فهمته الآن من كلامهم، وهو أنهم نقلوا عن أصحابنا أنه لا يحل لأحد
~~أن يفتي بقولنا حتى يعلم من أين قلنا حتى نقل في السراجية أن هذا سبب
~~مخالفة عصام للإمام، وكان يفتي بخلاف قوله كثيرا؛ لأنه لم يعلم الدليل،
~~وكان يظهر له دليل غيره فيفتي به فأقول: إن هذا الشرط كان في زمانهم، أما
~~في زماننا فيكتفى بالحفظ كما في القنية وغيرها، فيحل الإفتاء بقول الإمام
~~بل يجب وإن لم نعلم من أين قال وعلى هذا فما صححه في الحاوي مبني على ذلك
~~الشرط، وقد صححوا أن الإفتاء بقول الإمام فينتج من هذا أنه يجب علينا
~~الإفتاء بقول الإمام، وإن أفتى المشايخ بخلافه لأنهم إنما أفتوا بخلافه
~~لفقد شرطه في حقهم وهو الوقوف على دليله، وأما نحن فلنا الإفتاء وإن لم نقف
~~على دليله، وقد وقع للمحقق ابن الهمام في مواضع الرد على المشايخ في
~~الإفتاء بقولهما بأنه لا يعدل عن قوله إلا لضعف دليله، وهو قوي في وقت
~~العشاء لكونه الأحوط وفي تكبير التشريق في آخر وقته إلى آخرها.
# ذكره في فتح القدير لكن هو أهل للنظر في الدليل، ومن ليس بأهل للنظر فيه
~~فعليه
PageV06P293
# الإفتاء بقول الإمام، والمراد بالأهلية هنا أن يكون
~~عارفا مميزا بين الأقاويل له قدرة على ترجيح بعضها على بعض ولا يصير الرجل
~~أهلا للفتوى ما لم يصر صوابه أكثر من خطئه؛ لأن الصواب متى كثر فقد غلب ولا
~~عبرة بالمغلوب بمقابلة الغالب فإن أمور الشرع مبنية على الأعم الأغلب كذا
~~في الولوالجية من كتاب القضاء، وفي مناقب الكردري قال ابن المبارك وقد سئل
~~متى يحل للرجل أن يفتي ويلي القضاء؟ ms3740 قال: إذا كان بصيرا بالحديث والرأي
~~عارفا بقول أبي حنيفة حافظا له، وهذا محمول على إحدى الروايتين عن أصحابنا،
~~وقبل استقرار المذاهب أما بعد التقرر فلا حاجة إليه لأنه يمكنه التقليد اه.
# ومن العجب ما سمعت من بعض حنفية عصرنا حين تكلمت قديما معه فيها إن قال
~~لما أفتى المشايخ بشيء علمنا أنه قول الإمام فقلت إنه خطأ لأنهم يبينون قول
~~الإمام في ظاهر الرواية، ثم يقولون الفتوى على قول أبي يوسف أو محمد أو
~~زفر، وسمعت من بعضهم أنه يقول الكل عن أبي حنيفة قلت نعم لكن ما خرج عن
~~ظاهر الرواية فهو مرجوع عنه لما قرروه في الأصول من عدم إمكان صدور قولين
~~مختلفين متساويين من مجتهد، والمرجوع عنه لم يبق قولا له كما ذكروه.
# (قوله وكره التقليد لمن خاف الحيف) كي لا يكون ذريعة إلى مباشرة الظلم،
~~وهنا نسختان التقليد أي النصب من السلطان، والتقلد أي قبول تقليد القضاء
~~وهي الأولى، والحيف بمعنى الجور والظلم من حاف عليه يحيف إذا جار وخوف عدم
~~إقامة العدل لعجزه كخوف الجور فلو قال المؤلف لمن خاف الحيف أو العجز لكان
~~أولى؛ لأن أحدهما يكفي نص عليه القدوري، والمراد بالكراهة كراهة التحريم؛
~~لأن الغالب الوقوع في محظوره حينئذ، ومحل الكراهة ما إذا لم يتعين عليه فإن
~~انحصر صار فرض عين عليه وعليه ضبط نفسه إلا إن كان السلطان يمكن أن يفصل
~~الخصومات، ويتفرغ لذلك كذا في فتح القدير وإذا لم يمكن السلطان فصل القضايا
~~وفي البلد قوم صالحون له أثموا كلهم كذا في البزازية، ولم أر هل يفسق
~~الممتنع الظاهر نعم لتركه الفرض إلا أن يقال إن للممتنع في الغالب تأويلا،
~~وهو مانع من الفسق، ولم أر الآن هل يجبر الممتنع المنحصر فيه الظاهر جواز
~~جبره على القبول لاضطرار الناس إليه كإطعام المضطر وسائر فروض الكفاية عند
~~التعين، وكذا جواز جبر واحد من المتأهلين وغير المتأهل كالمعدوم (قوله وإن
~~أمنه لا) أي إن أمن الحيف لم يكره التقليد؛ لأن كبار الصحابة ms3741 والتابعين
~~تقلدوه، ولم يتعرض المصنف لكون الدخول فيه عند الأمن رخصة فالأولى تركه أو
~~عزيمة فالأولى الدخول فيه للاختلاف، قال في البزازية وعامة المشايخ على أن
~~التقلد رخصة والترك عزيمة، وقد دخل في القضاء قوم صالحون وتحامى منه قوم
~~صالحون وترك الدخول أصلح دينا ودنيا، وفي فتح القدير وإن أمن أبيح رخصة
~~والترك هو العزيمة؛ لأنه وإن أمن فالغالب خطأ ظن من ظن من نفسه الاعتدال
~~فيظهر منه خلافه اه.
# فالحاصل أنه فرض عين إن تعين وفرض كفاية للمتأهل عند وجود غيره لكن رخصة
~~ومكروه عند خوف العجز أو الحيف، وينبغي أن يكون حراما عند غالب ظنه أنه
~~يجور في الحكم ومباح كما قدمناه ففيه الأحكام الخمسة أما غير الأهل فيحرم
~~عليه الدخول فيه قطعا، ولم أر حكم ما إذا خاف الجور مع التعين ومقتضى
~~كلامهم في النكاح أن لا يجوز له القبول تقديما للمحرم على المبيح، وإن كان
~~فرضا وقد روي أن أبا حنيفة دعي للقضاء ثلاث مرات فأبى حتى حبس وجلد كل مرة
~~ثلاثين سوطا حتى قال له أبو يوسف: لو تقلدت لمنفعة الناس. فنظر إليه شبه
~~المغضب فقال: لو أمرت أن أقطع البحر سباحة لكنت أقدر عليه فكأني بك قاضيا،
~~نكس رأسه ولم ينظر إليه بعد، هذا يدل على كراهة الدخول فيه وهو قول البعض،
~~قدمنا أنه لا يكره للقادر عليه، وظاهر
PageV06P294
# كلام الإمام أنه عرف من نفسه عدم القدرة، لذا لم
~~يقبل، به صرح في فتح القدير أنه لا يجوز القبول إلا لمن أجبر عليه، ولذا
~~ضرب الإمام أياما وقيد بضعا وخمسين، امتنع في الأصح من القبول، مات على
~~الإباء كذا في البزازية، حاصل ما ذكره البزازي في مناقبه روايات الأولى أن
~~الإمام لما أكرهه المنصور على القضاء وأبى حبسه وضربه ثلاثة أيام ومات في
~~الحبس مبطونا.
# الثانية أنه حبس مرتين على القضاء والفتيا، ثم أخرج ولزم بيته ومنع من
~~الجلوس للناس إلى أن مات. الثالثة أنهم لما عجزوا منه قتلوه بالسم. الرابعة
~~أنه طيف به ms3742 في الأسواق. الخامسة أنه لما أحس بالسم سجد فخرجت روحه ساجدا
~~سنة خمسين ومائة، ومن غريب ما وقع أنه جيء بجنازته فازدحم الناس فلم يقدروا
~~على دفنه إلا بعد العصر، واستمر الناس يصلون عليه على قبره عشرين يوما،
~~وحزر من صلى عليه خمسون ألفا ثم قال والجمهور على أنه لم يقبل القضاء، وأنه
~~مات بالسم، وقيل قبله يومين أو ثلاثة لأجل بر المنصور في يمينه ثم ترك.
# ثم اعلم أن واقعة المنصور معه هي الفتنة الثانية للإمام، والأولى أكرهه
~~ابن هبيرة والي الكوفة على قضائها، وضربه به على رأسه حتى انتفخ وجهه وحبسه
~~فرأى النبي - صلى الله عليه وسلم - فأمره بإطلاقه وتمامه فيها، ولم يذكر
~~الشارحون المولى للقضاة، وظاهر كلامهم أنه الخليفة أو السلطان وعند الإمام
~~الثاني الأمير الذي ولاه السلطان ناحية، وجعل له خراجها وأطلق له التصرف في
~~الرعية وما تقتضيه الإمارة له أن يقلد ويعزل بخلاف ما إذا فوض إليه الأموال
~~فقط، وعنه أيضا إذا كان القضاء من الأصل ومات القاضي ليس للأمير أن ينصب
~~قاضيا، وإن ولي عشرها وخراجها وإن حكم الأمير لم يجز حكمه فإذا جاء هذا
~~المولى بكتاب الخليفة إليه من الأصل لا يكون إمضاء لقضائه كذا في البزازية،
~~وللسلطان أن يفوض التولية للقضاء إلى غيره، ولو كان المفوض إليه عبدا بطريق
~~النيابة بخلاف ما إذا حكم العبد بنفسه لم يصح، ويشترط للسلطان المولي
~~للقضاة البلوغ لما في البزازية مات السلطان واتفقت الرعية على سلطنة ابن
~~صغير له ينبغي أن يفوض أمور التقليد إلى وال، ويعد هذا الوالي نفسه تبعا
~~لابن السلطان لشرفه، والسلطان في الرسم هو الابن وفي الحقيقة هو الوالي
~~لعدم صحة الإذن والجمعة لمن لا ولاية له اه.
# وفيها أيضا السلطان أو الوالي إذا بلغ يحتاج إلى تقليد جديد، وكذا
~~النصراني إذا استؤمر وفي العبد روايتان ولو اجتمع أهل بلدة على تولية واحد
~~القضاء لم يصح بخلاف ما إذا ولوا سلطانا بعد موت سلطانهم فإنه يجوز منها
~~أيضا، ولا بد في صحة ms3743 التولية من تعيين القاضي فلو قال السلطان وليت عالما
~~أو أحد هذين أو فلانا وفلانا لم يصح أخذا مما في البزازية، لو قال السلطان
~~للوالي قلد من شئت يصح ولو قال قلد أحدا لم يصح كقوله لوكيله وكل من شئت
~~يصح وكل أحد لا. اه.
# والتولية للقاضي إما بالمشافهة للقاضي بقوله وليتك قضاء بلدة كذا أو
~~جعلتك قاضي القضاة ونحو ذلك أو بإرسال ثقة إليه بذلك أو بكتاب، وفي
~~البزازية كان الفقيه أبو جعفر يقول كان الفقيه أبو بكر الإسكاف يقول تولية
~~القضاء في ديارنا غير صحيح؛ لأن المولي لا يواجههم بالتقليد، وإنما يكتب
~~المنشور ويكتب في كل فصل عادة من تقدم إن شاء الله تعالى فيبطل المقدم ولو
~~محاه بعده لا ينقلب صحيحا كما لو كتب أنت طالق إن شاء الله تعالى ثم محى
~~المبطل لا يقع الطلاق اه.
# ولا يشترط لصحة التولية قبوله لها، وإنما يشترط عدم رده بشرط بلوغه الرد
~~كالوكالة لما في البزازية السلطان إذا قلده القضاء فرده مشافهة، ثم قيل لا
~~يصح وإن بعث إليه منشورا أو أرسل إليه فرده، ثم قبل إن قبل قبل بلوغ الرد
~~إلى السلطان يصح القبول لا بعد بلوغ الرد إليه، وكذا الوكيل برد الوكالة ثم
~~يقبل وكذا إذا كتبت المرأة إلى رجل زوجت نفسي منك فبلغ الكتاب إليه فرده ثم
~~قبل
PageV06P295
# والرسالة كالكتابة. اه.
# ولم أر لأصحابنا مجموعا ما يستفيده القاضي بالتولية، وقد جمعته من مواضعه
~~فيملك الحكم الثابت ببينة أو إقرار أو نكول عن اليمين بعد استيفاء الشرائط
~~الشرعية للحكم، ويملك حبس الممتنع عن أداء الحق ومن وجب عليه تعزير ورأى
~~حبسه لقولهم: إنه مفوض إلى رأيه، ويملك إقامة التعازير ما كان حقا لله
~~تعالى بلا طلب أحد وما كان حق عبد بطلبه، ويملك إقامة الحدود كما صرحوا به
~~في بابها وفي تهذيب القلانسي أنها إلى الإمام، وأمراء الأمصار دون أمراء
~~السواد وعمال الخراج في الرساتيق اه.
# ويملك تزويج اليتامى والأيتام حيث لا ولي لهم لكن بشرط أن ms3744 يكتب في منشوره
~~ذلك، وظاهر كلامهم في باب الأولياء أنه لا يكفي في هذه توليته له قاضي
~~القضاة ويملك الاستخلاف بالإذن الصريح أو بقوله جعلتك قاضي القضاة، وإلا
~~فلا يملك ويملك ولاية أموال غير المكلفين ممن لا ولي له، وأما من له ولي
~~فلا إلا أن يتصرف غير صالح فله نقضه أو كان مبذرا مسرفا فله منعه كما في
~~بيوع الخانية، ويملك ولاية الوقوف ولو شرط الواقف أن لا ولاية له في وقفه
~~فشرطه باطل كما قدمناه في الوقف، ويبحث عن ولاتها فيعزل الخائن عنها ولو
~~كان ابن الواقف ويحاسبهم ويحلف من يتهمه منهم كما قدمناه في الوقف، وله نصب
~~الأوصياء إن لم يكن للميت وصي وفي البزازية من التاسع في نصب الوصي من كتاب
~~القضاء.
# قال الإمام الحلواني للقاضي أن ينصب الوصي في مواضع إذا كان في التركة
~~دين مهرا كان الدين أو غيره بشرط امتناع الوارث الكبير من البيع للقضاء أو
~~وصية أو صغيرة فينصبه القاضي لقضاء الدين أو لتنفيذ الوصية أو لحفظ مال
~~الصغير، وكذا لو كان أبو الصغير مبذرا متلفا لمال الصغير ينصب وصيا لحفظ
~~ماله، ولو اشترى الوارث من مورثه شيئا ثم اطلع بعد موته على عيب نصب القاضي
~~وصيا حتى يرده الأب عليه، وقيد الخصاف نصب الوصي فيما إذا كان على الميت
~~دين له وارث كبير غائبا بانقطاعه عن بلد المتوفى لا يأتي ولا تذهب القافلة،
~~فإن لم يكن منقطعا لا ينصب، وكذا ينصب وصيا على الصغير عند غيبة أبيه،
~~واحتيج إلى إثبات حق الصغير إن كانت غيبة الأب منقطعة وإلا فلا وينصب وصيا
~~عن المفقود لحفظ حقوقه ولا ينصب عن الغائب اه.
# فهذه سبعة مواضع يملك فيها نصب الوصي، ثم رأيت ثامنا قال في القنية إذا
~~كان المدعى عليه أصم أعمى أخرس فالقاضي ينصب عنه وصيا، ويأمر المدعي
~~بالخصومة معه إن لم يكن له أب أو جد أو وصيهما اه.
# قال في البزازية بعدها، وإنما يلي النصب إذا كان مأذونا بالاستخلاف وينصب
~~عدلا ms3745 أمينا كافيا لا غريبا لا يعرف، ويثبت ذلك بإخبار عدل، ويشترط في نصب
~~الوصي على اليتيم كونه في ولاية القاضي لا التركة، وفي الوقف كون المدعى
~~عليه في ولايته هكذا اختاره القاضي، وفيه اختلاف ويملك البيع على المديون
~~لإيفاء دينه على القول المفتى به كما صرحوا به في الحجر، وله ولاية إقراض
~~اللقطة من الملتقط، وولاية إقراض مال الغائب وله بيع منقوله إذا خاف عليه
~~التلف إذا لم يعلم مكان الغائب فإذا علم مكانه بعث إليه؛ لأنه يمكنه حفظ
~~العين والمالية دل هذا على
PageV06P296
# أنه يملك بعث مال الغائب إليه إذا خاف التلف وله نصب
~~وكيل في جمع غلات المفقود طلب الوارث أو لا، له إيفاء ديون الغائب بماله
~~بالحصص وبيع ماله لإيفاء دينه إذا كان دينه ثابتا عنده، وله الإرسال خلف من
~~نسب إلى طلاق زوجته الثلاث إذا أخبره عدلان، وإن لم تطلبه المرأة الكل من
~~البزازية من نوع في ولاية القاضي.
# قال: وليس له أن يزوج أم ولد الغائب وله الإذن بالإنفاق على مال الغائب
~~وزوجته وأولاده وأصله من ماله كما قدمناه في النفقات، وله فرض النفقة على
~~الزوج إذا لم يكن صاحب مائدة وطعام كثير وفي جامع الفصولين للقاضي إيداع
~~مال الغائب وله الإذن في بيع شيء باعه مالكه لرجل وغاب المشتري ليأخذ ثمنه
~~من ثمنه لو من جنسه، ولو كانت دابة فله الإذن بإجارتها وعلفها من أجرتها،
~~وله الإذن ببيع الجارية المغصوبة لو كان مالكها غائبا ولو من الغاصب فيحل
~~له وطؤها، وإن حضر مالكها كان له على ذي اليد ثمنها، ولا يملك تزويج أمة
~~الغائب والمجنون وقنهما وله أن يكاتبهما ويبيعهما، وله أن يقبض دين غائب من
~~محبوسه، وله أن يضعه عند عدل وله إطلاق محبوسه بكفيل بنفسه، وله الإذن ببيع
~~وديعة خيف فسادها وربها غائب كصوف ، وله بيع دار الميت إذا لم يعلم له وارث
~~وإذا علم جاز أيضا حفظا، وله بيع الآبق وله إجارة بيع بيت المفقود لو خيف
~~خرابه لو لم يسكن، ms3746 وله قبض المغصوب الغائب من غاصبه، وله أخذ وديعة المفقود
~~وإيداعها عند من يثق به اه.
# ما في جامع الفصولين ملخصا، وأما إقامة الجمع والأعياد فيملكها القاضي إن
~~كانت في منشوره، وإلا فلا وقول محمد للقاضي أن يجمع جملة المشايخ على هذا
~~كذا في البزازية من أول القضاء، وله النظر في الطريق فيمنع متعديا فيها
~~ببناء وإشراع جناح لا يجوز، وله نصب القسام كما ذكروه في كتاب القسمة، وله
~~نصب أئمة المساجد، ولم أر حكم نصبه للمحتسبين، وينبغي أن يكون له ذلك إن لم
~~ينصب الإمام أحدا، وأما نصب العاشر والجابي للزكوات فإلى الإمام كأخذ
~~الجزية والخراج وما يتعلق بأموال بيت المال.
# قوله (ولا يسأل القضاء) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من طلب القضاء
~~وكل إلى نفسه ومن أجبر عليه نزل عليه ملك يسدده» أي يلهمه رشده ذكره الصدر
~~الشهيد؛ ولأن من طلبه اعتمد على نفسه فيحرم ومن أجبر عليه توكل على ربه
~~فيلهم، وعلله في السراج الوهاج بأخرى بأن في طلب القضاء إذلالا وإهانة
~~بالعلم؛ لأن كل معرض مهان اه. وهو يفيد منع العالم من السؤال مطلقا إلا
~~لحاجة، وقد جمع القدوري بين النهي عن طلبه والنهي عن سؤاله ففهم الشارحون
~~المغايرة بينهما فقيل الطلب بالقلب والسؤال باللسان كذا في المستصفى وفي
~~الينابيع الطلب أن يقول للإمام ولني، والسؤال أن يقول للناس لو ولاني
~~الإمام قضاء بلدة كذا لأجبته إلى ذلك، وهو يطمع أن يبلغ ذلك إلى الإمام اه.
# والمراد كراهة السؤال أي تحريما أي لا يحل كما في فتح القدير، وليس النهي
~~عن السؤال على إطلاقه بل مقيد بأن لا يتعين للقضاء أما إن تعين بأن لم يكن
~~أحد غيره يصلح للقضاء وجب عليه الطلب صيانة لحقوق المسلمين ودفعا لظلم
~~الظالمين، واستحب بعض الشافعية طلبه لحامل الذكر لينشر العلم كما في 
~~المعراج، ولم أر حكم ما إذا تعين، ولم يول إلا بمال هل يحل بذله، وكذا لم
~~أر
PageV06P297
# حكم جواز عزله وينبغي أن يحل بذله للمال كما حل طلبه، ms3747
~~وأن يحرم عزله حيث تعين، وأن لا يصح عزله وكما لا يجوز طلبه لا تجوز تولية
~~الطالب في الخلاصة والبزازية والخانية من الوقف طالب التولية لا يولى اه.
# فمن طلب القضاء أو النظارة أو الوصاية لا يولى، وعللوه بأن الطالب موكول
~~إلى نفسه وهو عاجز فيكون سببا لتضييع الحقوق وفي وصايا البزازية.
# قال أبو مطيع البلخي أفتي منذ نيف وعشرين سنة فما رأيت قيما عدل في مال
~~ابن أخيه قط، فلا ينبغي أن يتقلد الوصاية أحد، وقد قيل اتقوا الواوات
~~الوكالة والوصاية والولاية اه.
# وظاهر كلامهم أنه لا تطلب التولية على الوقف، ولو كانت بشرط الواقف له
~~لإطلاقهم، وقدمنا في كتاب الوقف أن له طلب عودها إذا عزل من قاض جديد.
# (قوله ويجوز تقليد القضاء من السلطان العادل والجائر ومن أهل البغي) ؛
~~لأن الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - تقلدوه من معاوية، والحق كان بيد علي
~~- رضي الله تعالى عنهما - في نوبته والتابعين تقلدوه من الحجاج وكان جائرا
~~أفسق أهل زمانه هكذا قال أصحابنا وفي فتح القدير، وهذا تصريح بجور معاوية،
~~والمراد في خروجه لا في أقضيته، ثم إنما يتم إذا ثبت أنه ولي القضاة قبل
~~تسليم الحسن - رضي الله عنه - له، وأما بعد تسليمه فلا، ويسمى ذلك العام
~~عام الجماعة اه.
# ومن العلماء من قال: إن الحسن - رضي الله عنه - لم يسلم له اختيارا،
~~وإنما سلم له لما رأى ما يقع بينهما من قتل المسلمين من كل من الطائفتين
~~فكان مضطرا كما في المسايرة وفي المعراج انعقد الإجماع على بيعة معاوية حين
~~سلم له الحسن، وما ذكر المؤلف من جواز التقليد من الجائر مقيد بما إذا كان
~~يمكنه من القضاء بالحق.
# أما إذا لم يمكنه فلا كما في الهداية؛ لأن المقصود لا يحصل به، والعادل
~~هو الواضع كل شيء في موضعه، وقيل هو المتوسط بين طرفي الإفراط والتفريط
~~سواء كان في العقائد أو في الأعمال أو في الأخلاق، وقيل الجامع بين أمهات
~~كمالات الإنسان الثلاثة، وهي الحكمة والشجاعة والعفة التي ms3748 هي أوساط القوى
~~الثلاث أعني القوة العقلية والغضبية والشهوانية وقيل المطيع لأحكام الله
~~تعالى وقيل المراعي لحقوق الرعية ذكره الكرماني في شرح قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - إمام عادل، والعدل في اللغة القصد في الأمور وهو خلاف الجور،
~~وذكر الصدر الشهيد في شرح أدب القضاء للخصاف أن أبا بكر - رضي الله عنه -
~~سئل عن العدل وهو على المنبر فقال على البديهة
# العدل أن تأتي إلى أخيكا ... ما مثله أن يرضيكا
# وأطلق في الجائر فشمل المسلم والكافر كما ذكره مسكين معزيا إلى الأصل،
~~وظاهره صحة سلطنة الكافر على المسلمين وصحة توليته للقضاة وفي فتح القدير
~~ما يخالفه، قال وإذا لم يكن سلطان ولا من يجوز التقليد منه كما هو في بعض
~~بلاد المسلمين غلب عليهم الكفار في بلاد المغرب كقرطبة الآن وبلنسية وبلاد
~~الحبشة، وأقروا المسلمين عندهم على مال يؤخذ منهم يجب عليهم أن يتفقوا على
~~واحد منهم يجعلونه واليا فيولى قاضيا ويكون هو الذي يقضي بينهم، وكذا
~~ينصبون إماما يصلي بهم الجمعة. اه.
# ويؤيده ما في جامع الفصولين، وكل مصر فيه وال مسلم من جهة الكفار يجوز من
~~إقامة الجمع والأعياد وأخذ الخراج وتقليد القضاء وتزويج الأيامى لاستيلاء
~~المسلم عليهم، وأما طاعة الكفرة فهي موادعة ومخادعة، وأما في بلاد عليها
~~ولاة الكفار فيجوز للمسلمين إقامة الجمع والأعياد، ويصير القاضي قاضيا
~~بتراضي المسلمين، ويجب عليهم طلب وال مسلم اه.
# وتصريحه بجواز التقلد من الجائر يدل على أن البغاة إذا ولوا قاضيا، ثم
~~جاء أهل العدل فرفعت قضاياه إلى قاضي أهل العدل فإنه يمضي حيث كان موافقا
~~أو مختلفا فيه كما في
PageV06P298
# سائر القضاة، وهو مصرح به في فصول العمادي ويدل
~~بمفهومه على أن القاضي لو كان من البغاة فإن قضاياه تنفذ كسائر فساق أهل
~~العدل؛ لأن الفاسق يصلح قاضيا في الأصح، وذكر في الفصول ثلاثة أقوال فيه
~~الأول ما ذكرناه، وهو المعتمد الثاني عدم النفاذ فإذا رفع إلى العادل لا
~~يمضيه الثالث حكمه حكم المحكم يمضيه لو وافق رأيه وإلا أبطله. اه. ms3749
# وأشار المؤلف بصحة التقليد من الجائر عادلا كان القاضي أو باغيا إلى صحة
~~عزل الباغي لقضاة أهل العدل وفي الفصول بمجرد استيلاء الباغي لا تنعزل قضاة
~~العدل، ويصح عزل الباغي لهم حتى لو انهزم الباغي بعده لا تنفذ قضاياهم بعده
~~ما لم يقلدهم سلطان العدل ثانيا إذ الباغي صار سلطانا بالقهر والغلبة اه.
# وفي شرح باكير فيما يصح تعليقه وما لا يصح قبيل الصرف.
# اعلم أنه لا بد أن يكون الإمام مكلفا حرا مسلما عدلا مجتهدا ذا رأي
~~وكفاية سميعا بصيرا ناطقا، وأن يكون من قريش وللإمام فيه منع، وإن لم يوجد
~~فمن العجم، وتنعقد بيعة أهل الحل والعقد من العلماء المجتهدين والرؤساء لما
~~عرف اه.
# وتكفي مبايعة واحد وقيل لا بد من الأكثر، وقيل لا يلزمه عدد وتمامه في
~~المسايرة وعرف المحقق الإمامة العظمى في المسايرة بأنها استحقاق تصرف عام
~~في الدين والدنيا على المسلمين، وظاهره أنه لا بد في الإمام من عموم ولايته
~~ولذا قالوا: لا يجوز اجتماع إمامين في زمن واحد وقدمنا أولا عن الخانية
~~بماذا يكون سلطانا.
### | [ما يفعله القاضي إذا تقلد القضاء]
# (قوله فإن تقلد يسأل ديوان قاض قبله) شروع فيما يفعله القاضي إذا تقلده
~~فإن كان في البلد ينبغي أن يقرأ المنشور على أهل البلد إن كتب له، وإن قدم
~~من خارج ينبغي أن يقدم يوم الاثنين أو الخميس لابسا عمامة سوداء، وينزل وسط
~~البلد ويقرأ عليهم منشوره ولم أره صريحا الآن ثم رأيته في شرح أدب القضاء
~~للخصاف، ثم يطلب ديوان القاضي السابق؛ لأنه إنما وضع للحاجة فيجعل في يد من
~~له ولاية القضاء؛ لأن القاضي يكتب نسختين إحداهما في يده لاحتمال الحاجة
~~إليها والأخرى في يد الخصم وما في يده لا يؤمن عليه، والديوان لغة جريدة
~~الحساب ثم أطلق على الحاسب، ثم أطلق على موضع الحاسب وهو معرب، والأصل دوان
~~فأبدلت من إحدى المضعفين ياء بالتخفيف ولهذا يرد في الجمع إلى أصله فيقال
~~دواوين وفي التصغير دويوين؛ لأن التصغير وجمع التكسير يردان ms3750 الأسماء إلى
~~أصولها، ودونت الديوان أي وضعته وجمعته، ويقال إن عمر - رضي الله تعالى عنه
~~- أول من دون الدواوين في العرب أي رتب الجرائد للعمال وغيرها كذا في
~~المصباح والمراد به هنا ما ذكره بقوله (وهو الخرائط التي فيها السجلات
~~والمحاضر وغيرها) أي الديوان والخرائط جمع خريطة مثل كريمة وكرائم، وهي شبه
~~كيس يشرج من أديم وخرق كذا في المصباح، وهذا مجاز؛ لأن الديوان نفس السجلات
~~والمحاضر لا الكيس كما أفاده مسكين، والسجلات جمع سجل وهو لغة كتاب القاضي
~~والمحاضر جمع محضر، وذكر العلامة خسرو في شرح الدرر والغرر أن المحضر ما
~~كتب فيه خصومة المتخاصمين عند القاضي وما جرى بينهما من الإقرار من المدعى
~~عليه أو الإنكار فيه، والحكم بالبينة أو النكول على وجه يرفع الاشتباه،
~~وكذا السجل والصك ما كتب فيه البيع والرهن والإقرار وغيرها والحجة والوثيقة
~~متناولان الثلاثة اه .
# وفي العرف الآن السجل ما كتبه الشاهدان في الواقعة، وبقي عند القاضي وليس
~~عليه خط القاضي والحجة ما نقل من السجل من الواقعة وعليه علامة القاضي
~~أعلاه وخط الشاهدين أسفله وأعطي للخصم، وفي قوله إن دون إذا إشارة إلى أن
~~تقلده نادر غير كائن لا يتقلده إلا مغرور بحديث النفس إليه، أشار مسكين
~~وأراد بغيرها محاسبات الأوقاف وكل شيء كان فيه مصالح الناس مما يتعلق
~~بالقاضي المعزول وأطلقه فشمل ما إذا كان الورق من بيت المال أو من مال
~~أرباب
PageV06P299
# القضايا، وهو الصحيح وما إذا كان من مال القاضي في
~~الصحيح؛ لأنه أخذه تدينا لحفظ أمور المسلمين لا تمولا، ويبعث المولى اثنين
~~أو واحدا مأمونا ليقبضاها من المعزول أو أمينه ويسألان منه شيئا فشيئا،
~~ويجعلان كل نوع في خريطة ليكون أسهل للتناول، وهذا السؤال لكشف الحال لا
~~للزوم العمل بمقتضى الجواب من القاضي فإنه التحق بسائر الرعايا بالعزل، ثم
~~إذا قبضاه ختما عليه خوفا من التغيير، وأما ما قيل يكتبان عدد ضياع الوقوف
~~ومواضعها فلا حاجة إليه فإن كتب الأوقاف تغني عنه، وأشار إلى أن المولى
~~بمجرد توليته ms3751 لا يتأخر عن النظر فيما فوض له فإن تأخر لغير عذر عزله
~~الإمام، ولذا قال الصدر الشهيد إن عمر - رضي الله عنه - استقضى رجلا على
~~الشام يقال له حابس بن سعد الطائي على قضاء حمص قال له يا حابس كيف تقضي
~~قال أقضي بما في كتاب الله تعالى قال فإن لم يكن في كتاب الله تعالى قال
~~فبسنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال فإن لم يكن في سنة رسوله - صلى
~~الله عليه وسلم - قال أجتهد برأيي وأستشير جلسائي فقال عمر - رضي الله عنه
~~- أصبت وأحسنت ثم لقي عمر ذلك الرجل فقال ما منعك أن تسير إلى عملك قال يا
~~أمير المؤمنين إني رأيت رؤيا هالتني أي خوفتني قال: وما هي؟ قال رأيت كأن
~~الشمس والقمر يقتتلان رأيت كأن الشمس أقبلت من المشرق في جمع كثير، ورأيت
~~كأن القمر أقبل من المغرب في جمع كثير حتى اقتتلا قال فمع أيهما كنت قال مع
~~القمر فقرأ عمر - رضي الله عنه - {وجعلنا الليل والنهار آيتين فمحونا آية
~~الليل وجعلنا آية النهار مبصرة} [الإسراء: 12] كنت مع القمر في مغرب الشمس
~~اردد إلينا عهدنا فقتل بعد بصفين مع معاوية، فيدل على أن للإمام عزل القاضي
~~إذا تأخر وعلى التفاؤل وتمامه في شرح أدب القضاء للخصاف.
# قوله (ونظر في حال المحبوسين) أي الجديد؛ لأنه نصب ناظرا للمسلمين،
~~والمراد المحبوس في سجن القاضي فيبعث القاضي ثقة يحصيهم في السجن، ويكتب
~~أسماءهم وأخبارهم وسبب حبسهم ومن حبسهم، وفي شرح أدب القضاء يجب على القاضي
~~كتابة اسم المحبوس وأبيه وجده وما حبس بسببه وتاريخه فإذا عزل بعث النسخة
~~التي فيها أسماؤهم إلى المتولي لينظر فيها، وأما المحبوس في سجن الوالي
~~فيجب على الإمام النظر في أحوالهم، وحاصل ما ذكره الإمام أبو يوسف في كتاب
~~الخراج أن من حبس من أهل الدعارة والتلصص والجنايات ولا مال لهم أن نفقتهم
~~في بيت المال وكسوتهم، وكذا أسراء المشركين وأن لا يبيت أحد في قيد إلا رجل
~~مطلوب بدم، وينبغي أن ms3752 يولي على هذا الأمر رجلا صالحا يثبت أسماءهم عنده
~~ويدفع نفقتهم وأدمهم شهرا بشهر، ويدعو كل رجل ويدفع إليه بيده ويعفيهم عن
~~الخروج في السلاسل يتصدق عليهم فإن هذا شيء عظيم ومن مات منهم ولا ولي له
~~ولا قرابة فإن تجهيزه من بيت المال، وأمر بالصلاة عليه، ونظر في أحوالهم كل
~~أيام فمن كان عليه أدب أدب وأطلق ومن لم يكن له قضية خلى سبيله إلى آخر ما
~~ذكره - رحمه الله -. قوله (فمن أقر بحق أو قامت عليه بينة ألزمه) ؛ لأن كلا
~~منهما حجة ملزمة، وليس المراد بقوله
PageV06P300
# ألزمه الحكم عليه، وإنما المراد ألزمه الحبس كما أشار
~~إليه مسكين أي أدام حبسه، ويصح أن يراد ألزمه بالحق وإليه يشير تقريره في
~~فتح القدير، والظاهر عندي ما قاله مسكين لأن الثاني لا يطرد في كل إقرار؛
~~لأن المحبوس إذا أقر بسبب عقوبة خالصة كالزنا وشرب الخمر فقال إني أقررت
~~عند القاضي المعزول أربع مرات في الزنا، ولم يقم الحد علي فإن القاضي لا
~~يقيمه عليه؛ لأن ما كان منه في مجلس المعزول بطل لكن يستقبل المولى الأمر
~~فإذا أقر حده ثم بعد الحد يتأنى وينادي عليه، ثم يطلقه بكفيل بنفسه كذا في
~~شرح أدب القضاء للخصاف، وقوله أو قامت عليه بينة أعم من أن تشهد بأصل الحق
~~أو بحكم القاضي عليه، وأما المعزول فلا يقبل قوله لو قال حبسته بحق عليه،
~~كذا لو قال كنت حكمت عليه لفلان بكذا كما في السراج الوهاج وعلله في
~~البداية بأنه كواحد من الرعايا وشهادة الفرد غير مقبولة لا سيما إذا كانت
~~على فعل اه.
# فظاهره أنه لو شهد مع آخر لم تقبل شهادته، رأيت في بعض كتب الشافعية أنه
~~لو شهد مع آخر على حكمه لم تقبل إلا أن يقول إن قاضيا قضى عليه بكذا لفلان
~~اه.
# وقواعدنا تأباه؛ لأن الشهادة على قضاء القاضي من غير تسميته غير صحيحة
~~ولم يذكر المؤلف - رحمه الله - إطلاقه بعد إلزامه لما في شرح أدب القضاء
~~أنه إذا ms3753 أقر لفلان بن فلان وعرفه القاضي أو شهد الشهود بنسبه، وأحضر المال
~~له أطلقه بلا كفيل، وكذا إذا اختار المدعي إطلاقه وإن أشكل على القاضي أمر
~~المدعي أمره بالدفع إليه ولا يطلقه بل يتأنى، ثم يطلقه بكفيل خوفا من
~~الاحتيال اه.
# قوله (وإلا نادى عليه) أي من لم يثبت عليه شيء أمر مناديا كل يوم في
~~محلته وقت جلوسه من كان يطلب فلان بن فلان المحبوس بحق فليحضر حتى نجمع
~~بينه وبينه فإن حضر واحد وادعى وهو على إنكاره ابتدأ الحكم بينهما، وإلا
~~تأنى في ذلك أياما على حسب ما يرى القاضي فإن لم يحضر أحد أخذ منه كفيلا
~~بنفسه على الصحيح اتفاقا، وأطلقه بخلاف مسألة القسمة فإن أبا حنيفة لم يأخذ
~~من الورثة كفيلا؛ لأن احتمال وارث آخر موهوم وهنا القاضي لا يحبسه إلا بحق
~~ظاهر وخلافه موهوم فإن قال لا كفيل لي وأبى أن يعطي كفيلا وجب أن يحتاط
~~نوعا آخر من الاحتياط فينادي شهرا فإن لم يحضر أحد أطلقه، وقد بحث المحقق
~~في فتح القدير بأنه لو قيل بالنظر إلى أن الظاهر أنه حبس بحق يجب أن لا
~~يطلقه بقوله إني مظلوم حتى تمضي مدة يطلق فيها مدعي الإعسار كان جيدا اه.
# قلت: ليس بجيد لأنا عملنا بمقتضى هذا الظاهر بالنداء، وأخذ الكفيل ولو
~~أبقيناه في الحبس كما ذكره لسوينا بين المحقق والظاهر فإن المعسر تحققنا
~~ثبوت الحق عليه بخلاف المحبوس بعد عزل القاضي، ثم اعلم أن حاصل ما ذكره
~~الصدر في المحبوسين أنه إن كان بسبب الدين فقد ذكرناه، وإن كان بسبب قصاص
~~أقر به اقتص منه للمقر له في النفس والطرف، ولكن لا يطلقه في الطرف إلا
~~بكفيل احتياطا وإن كان قال حبست بسبب حد الزنا لا يعمل القاضي بإقراره
~~السابق، وإنما يستأنف الآن وإن قال بسبب شهود علي به لا يحده بذلك
PageV06P301
# وإن قال بسبب سرقة أقررت بها قطع المولى يده وأطلقه
~~بكفيل وإن قال ببينة لا للتقادم، وإن أقر أنه حبس بسبب حد ms3754 الخمر لا يحده
~~سواء قال بإقرار أو ببينة وإن قال بسبب قذف لفلان، وصدقه حد مطلقا وأطلقه
~~بكفيل.
# قوله (وعمل في الودائع وغلات الوقف ببينة أو إقرار) ؛ لأن كلا منهما حجة
~~والمراد إقرار ذي اليد، وأما غيره فلا يقبل إقراره وفي فتح القدير والذي في
~~ديارنا من هذا أن أموال الأوقاف تحت أيدي جماعة يوليهم القاضي النظر أو
~~المباشرة فيها، وودائع اليتامى تحت يد الذي يسمى أمين الحكم اه.
# وقد انقطع هذا في زماننا فإن أموال اليتامى تحت يد الأوصياء، ولم يول في
~~زماننا أمين الحكم قيد بغلات الوقف؛ لأنه لا يعمل بإقرار ذي اليد في أصل
~~الوقف إذا جحده الورثة ولا بينة، وقال المعزول إن هذا وقف فلان بن فلان
~~سلمته إلى هذا، وأقر ذو اليد وكذبه الورثة لم يقبل قول القاضي وذو اليد،
~~ويكون ميراثا بين الورثة، وتمامه في شرح أدب القضاء.
# (قوله ولم يعمل بقول المعزول إلا أن يقر ذو اليد أنه سلمه إليه فيقبل
~~قوله فيهما) يعني لو قال من في يده المال لي، وقال المعزول إنه مال وقف أو
~~يتيم لم يقبل قوله لما بينا أنه التحق بواحد من الرعايا بخلاف القاضي؛ لأنه
~~هو المخصوص بأن يكتفي بقوله في الإلزام حتى الخليفة الذي قلد القضاء لو
~~أخبر القاضي أنه شهد عنده الشهود بكذا لا يقضى به حتى يشهد عنده الخليفة مع
~~آخر، والواحد لا يقبل قوله.
# والحاصل أن المسألة على وجوه خمسة الأول أن يقر بأنه سلمها إليه ومع ذلك
~~يقر بها لغيره فإذا بدأ ذو اليد بالإقرار للغير ثم بتسليم القاضي فأقر
~~القاضي بأنها الآخر وحكمه أن تسلم العين للمقر له الأول، ويضمن المقر قيمته
~~إن كان قيميا أو مثله إن مثليا للقاضي بإقراره الثاني فيسلمها لمن أقر له
~~القاضي الثاني أن ينكر التسليم، وحكمه أن لا يقبل قول المعزول. الثالث أن
~~يقر بأن المعزول سلمه إليه ثم يقر به للغير عكس الأول، وحكمه عدم قبول
~~الثاني. الرابع أن يبدأ بالإقرار بتسليم القاضي ثم ms3755 يقول لا أدري لمن هو،
~~وحكمه قبول قول القاضي. الخامس أن يقر بأنه تسلمه من القاضي وصدق القاضي
~~أنها لفلان فيقبل قولهما، ويدفع إلى القاضي ليدفعه إلى فلان فلم يعمل بقوله
~~في وجه وعمل به في الأربعة، وقوله ببينة شامل لما إذا شهدوا أنهم سمعوا
~~القاضي قبل عزله يقول هذا المال لفلان اليتيم استودعته فلانا، وكذا إذا
~~شهدوا على بيعه مال اليتيم فإنه يقبل، ويؤخذ المال لمن ذكره، وكذا لو مات
~~الأول واستقضى غيره فشهد بذلك.
# قوله (ويقضي في المسجد أو داره) ؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - «حكم بين
~~المتلاعنين في المسجد» «، وقال للمديون قم فاقضه بعد أمر الدائن بوضع
~~الشطر، وكانا في المسجد وقد ارتفعت أصواتهما» «وأمر بإقامة الحد وهو في
~~المسجد» ، وقد لاعن عمر - رضي الله عنه - عند منبر رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - كما رواه البخاري، وأما كون المشرك يدخله للقضاء وهو نجس فلا
~~يمنع؛ لأن نجاسته نجاسة الاعتقاد على معنى التشبيه، وأما الحائض فتخبر
~~بحالها ليخرج إليها القاضي أو يرسل نائبه كما إذا كانت الدعوى في دابة،
~~وكذا السلطان يجلس في المسجد للحكم أطلق المسجد فشمل غير الجامع لكنه أولى؛
~~لأنه أشهر ثم الذي تقام فيه الجماعات وإن لم تصل فيه الجمعة.
# قال فخر الإسلام هذا إذا كان الجامع في وسط البلد أما إذا كان في طرف
~~منها فلا لزيادة المشقة فالأولى أن يختار مسجدا في وسط البلد وفي السوق،
~~ويجوز أن يحكم في بيته وحيث كان إلا أن الأولى ما ذكرناه، ويأذن للناس على
~~العموم ولا يمنع أحدا؛ لأن لكل أحد حقا في مجلسه، والأولى أن يكون بيته في
~~وسط البلد لما ذكرناه.
# والحاصل أنه يجلس له في أشهر الأماكن ومجامع الناس، وليس فيه حاجب ولا
~~بواب، وهو الأفضل ولا يحكم، وهو ماش ولا راكب ولا بأس بالعقود على الطريق
~~إذا كان لا يضيق على المارة ولا بأس بالحكم وهو
PageV06P302
# متكئ والقضاء وهو مستو أفضل تعظيما لأمر القضاء، ولا
~~يجلس وحده؛ لأنه يورث التهمة ms3756 فينبغي أن يجالسه من كان يجلس معه قبل ذلك،
~~وروي أن عثمان - رضي الله عنه - ما كان يحكم حتى يحضر أربعة من الصحابة
~~ويستحب أن يحضر مجلسه جماعة من الفقهاء ويشاورهم.
# وكان أبو بكر يحضر عمر وعثمان وعليا - رضي الله عنهم - حتى قال أحمد يحضر
~~مجلسه الفقهاء من كل مذهب ويشاورهم فيما يشكل عليه وفي المبسوط وإن دخله
~~حصر في قعودهم عنده أو شغله عن شيء من أمور المسلمين جلس وحده فإن طباع
~~الناس تختلف فمنهم من يمنعه من حشمة الفقهاء عن فصل القضاء، ومنهم من يزداد
~~قوة على ذلك فإن كان ممن يدخله حصر جلس وحده وفي المبسوط ما حاصله أنه
~~ينبغي للقاضي أن يعتذر للمقضي عليه ويبين له وجه قضائه، ويبين له أنه فهم
~~حجته ولكن الحكم في الشرع كذا يقتضي القضاء عليه فلم يمكن غيره ليكون ذلك
~~أدفع لشكايته للناس ونسبته إلى أنه جار عليه، ومن يسمع يخل فربما تفسد
~~العامة عرضه وهو بريء وإذا أمكن إقامة الحق مع عدم إيغار الصدور كان أولى
~~كذا في فتح القدير وفي التتارخانية قال مشايخنا ينبغي للقاضي إذا أراد
~~الحكم أن يقول للخصمين أحكم بينكما، وهذا على وجه الاحتياط حتى إنه إذا كان
~~في التقليد خلل يصير حكما بتحكيمهما وفي البزازية قضى القاضي بحق ثم أمره
~~أن يسأل القضية ثانيا بمحضر من العلماء لا يفرض ذلك على القاضي اه. وفيها
~~وإن رأى أن يقعد معه أهل الفقه قعدوا ولا يشاورهم عند الخصوم اه.
# فعلى هذا إذا كانت عنده الفقهاء ووقعت الحادثة يخرج الخصوم أو يبعدهم ثم
~~يشاور الفقهاء، ولا يسلم ولا يسلم عليه إلا إذا كان الداخل الشاهد فله أن
~~يسلم كما في الخانية ويصلي ركعتين تحية المسجد، ويسند ظهره إلى المحراب،
~~والناس بين يديه يقفون مستقبلي القبلة فإن اعتراه هم أو غضب أو جوع أو حاجة
~~حيوانية كف عنه حتى يزول ولا يتعب نفسه في طول الجلوس ولا يقضي وهو يدافع
~~أحد الأخبثين، وإن كان شابا قضى وطره من ms3757 أهله ثم جلس للقضاء ولا يسمع من
~~رجل حجتين أو أكثر في مجلس إلا أن يكون الناس قليلا، ولا يقدم رجلا جاء
~~غيره قبله ولا يضرب في المسجد حدا ولا تعزيرا كذا في البزازية.
# والحاصل لا يقضي حال شغل قلبه ولو بفرح أو برد شديد أو حر شديد وأصله «لا
~~يقضي القاضي وهو غضبان» معلول به، ولا ينبغي أن يتطوع بالصوم في اليوم الذي
~~يريد الجلوس فيه كذا في فتح القدير وفي الظهيرية، ويخرج في أحسن ثيابه
~~وأعدل أحواله وله أن يتخذ بوابا ليمنع الخصوم من الازدحام ولا يباح للبواب
~~أن يأخذ شيئا على الإذن في الدخول وإذا أخذ البواب شيئا وعلم القاضي به
~~فقضى كان كالقضاء بالرشوة لا ينفذ كذا في شرح أدب القضاء، وإذا جلسوا بين
~~يديه قال أبو يوسف يقول أيكما المدعي فإذا عرفه يقول له ماذا تدعي وقال
~~محمد لا يفعل ذلك، وقول أبي يوسف أرفق دفعا للمهابة عنهم، وإذا جاء رجل
~~أراد إحضار خصمه الغائب دفع له طينة عليها ختم القاضي مكتوب فيها أجب خصمك
~~إلى مجلس الحكم فإن كان في المصر أحضره أو قريبا منه، وإن كان بعيدا
~~فالقاضي لا يعديه بمجرد قوله حتى يقيم البينة.
# والفاصل بينهما أنه إن أمكنه أن يعود إلى أهله في ذلك اليوم فهو قريب،
~~وإلا فلا وقال محمد يجب على الإمام أن ينصب قضاة على الكور فيما دون مدة
~~السفر احترازا عن مشقة الأعداء، وهو إزالة العدوان ويسقط الأعداء بعذر
~~المرض أو كانت مخدرة فإن توارى الخصم في بيته ختم القاضي على بيته، وجعل
~~بيته عليه سجنا وسد أعلاه وأسفله حتى يضيق عليه الأمر فيخرج قال الحلواني
~~وأصحابنا لم يجوزوا الهجوم وصورته أن يبعث القاضي نساء يطلبنه في البيت
~~وأعوانا يأخذون السفل
PageV06P303
# والعلو كي لا يهرب وهذا هو القياس فعله عمر - رضي
~~الله عنه - والصالحون من بعده وتركوا فيه القياس فإن كان المديون يسكن دارا
~~بأجرة، وامتنع من الحضور اختلفوا في تسمير الباب، والأصح أنه يسمر والتسمير
~~الضرب ms3758 بالمسامير اه.
# فإن كانت الدار مشتركة فسمرها الحاكم لأجل أحد الشركاء للباقي أن يرفعوا
~~الأمر إليه ليرفع المسامير، وليس هذا من العدل كذا في التتارخانية وفيها
~~للسلطان الختم على باب المديون، وإن لم يتوار في بيته تضييقا عليه حتى يقضي
~~الدين. اه.
# فعلى هذا له وضعه في الجاويش في زماننا، وفي البزازية ويستعين بأعوان
~~الوالي على الإحضار وأجرة الأشخاص في بيت المال وقيل على المتمرد في المصر
~~من نصف درهم إلى درهم وفي الخارج لكل فرسخ ثلاثة دراهم أو أربعة وأجرة
~~الموكل على المدعي، وهو الأصح وفي الذخيرة أنه المشخص وهو المأمور بملازمة
~~المدعى عليه، وأطلق بعض المشايخ الذهاب إلى باب السلطان والاستعانة بأعوانه
~~أولا لاستيفاء حقه قبل العجز عن الاستيفاء بالقاضي لكنه لا يفتى به إلا إذا
~~عجز القاضي، وإذا ثبت تمرده عن الحضور عاقبه بقدره، وذكر الصدر الشهيد
~~الاختلاف في قبول القاضي القصاص من الخصوم، والمذهب عندنا أنه لا يأخذها
~~إذا جلس للقضاء، وإلا أخذها ثم ذكر الاختلاف في أن القاضي يؤاخذ بما كتب
~~فيها، والمذهب لا إلا إذا أقر بلفظه صريحا وفي السراج الوهاج وينبغي للقاضي
~~أن يتخذ كاتبا صالحا عفيفا ويقعده بحيث يراه أهلا للشهادة لا ذميا ولا عبدا
~~ولا صبيا ولا ممن لا تجوز شهادته فيكتب الخصومة ويجعلها في قمطره، ويجعل
~~لكل شهر قمطرا.
# (قوله ويرد هدية إلا من قريب أو ممن جرت عادته به) أي لا يقبل القاضي
~~هدية لما رواه البخاري عن أبي حميد الساعدي قال «استعمل النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - رجلا من الأزد يقال له ابن اللتبية على الصدقة واسمه عبد الله
~~فلما قدم قال هذا لكم وهذا أهدي إلي فقال - عليه الصلاة والسلام - هلا جلس
~~في بيت أبيه أو بيت أمه فينظر أيهدى إليه أم لا» قال عمر بن عبد العزيز -
~~رضي الله عنه -
PageV06P304
# كانت الهدية على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- هدية واليوم رشوة فتعليله دليل على تحريم الهدية التي سببها الولاية،
~~ويجب ردها على صاحبها فإن ms3759 تعذر ردها على مالكها وضعها في بيت المال كاللقطة
~~كما في فتح القدير فإن كان المهدي يتأذى بالرد يقبلها ويعطيه مثل قيمتها
~~كذا في الخلاصة وفي المضمرات إذا دخلت الهدية له من الباب خرجت الأمانة من
~~الكوة وقدمنا عن الأقطع الفرق بين الهدية والرشوة أن الرشوة ما كان معها
~~شرط الإعانة بخلاف الهدية وفي خزانة المفتين مال يعطيه ولا يكون معها شرط
~~والرشوة مال يعطيه بشرط أن يعينه.
# وذكر الهدية في الكتاب ليس احترازيا إذ يحرم عليه الاستقراض والاستعارة
~~ممن يحرم عليه قبول هديته كما في الخانية، وإنما يقبل هدية القريب لما فيها
~~من صلة الرحم وردها قطيعة وهي حرام وأطلقه وهو مقيد بالمحرم فخرج ابن العم
~~مثلا ومقيد بأن لا تكون له خصومة، وإنما يقبل ممن له عادة للعلم بأنها ليست
~~للقضاء وله شرطان أن لا يكون له خصومة وأن لا يزيد على العادة فيرد الكل في
~~الأول، وما زاد عليها في الثاني وقيده فخر الإسلام بأن لا يكون مال المهدي
~~قد زاد فبقدر ما زاد ماله لا بأس بقبوله، وظاهر العطف في كلام المصنف يقتضي
~~أنه يقبل من القريب وإن لم تكن له عادة بالإهداء وفي كلام بعضهم ما يقتضي
~~أنه كالأجنبي لا بد أن يكون له عادة وإلا فلا يقبلها منه إلا أن يكون لفقره
~~ثم أيسر؛ لأن الظاهر أن المانع ما كان إلا الفقر على وزان ما قاله فخر
~~الإسلام في الزيادة.
# والحاصل أن من له خصومة لا يقبلها مطلقا ومن لا خصومة له فإن كان له عادة
~~قبل القضاء قبل المعتاد وإلا فلا وفي تهذيب القلانسي ولا يقبل هدية إلا من
~~ذي رحم محرم أو من وال تولى الأمر منه أو وال مقدم الولاية على القضاء اه.
# فعلى هذا له أن يقبلها من السلطان ومن حاكم بلده المسمى الآن بالباشاه
~~واقتصر في التتارخانية على من ولاه وفي فتح القدير وكل من عمل للمسلمين
~~عملا حكمه في الهدية حكم القاضي اه.
# فظاهره أنه يحرم قبولها على ms3760 الوالي والمفتي، وليس كما قال فقد قال في
~~الخانية ويجوز للإمام والمفتي قبول الهدية وإجابة الدعوة الخاصة؛ لأن ذلك
~~من حقوق المسلم على المسلم، وإنما يمنع عنه القاضي اه.
# إلا أن يراد بالإمام إمام الجامع وفي التتارخانية من خصوصياته - عليه
~~الصلاة والسلام - أن هداياه له وفيها ضم الواعظ إلى المفتي معللا بأنه إنما
~~يهدى إلى العالم لعلمه بخلاف القاضي، وأشار المصنف إلى أن القاضي لا يبيع
~~ولا يشتري في مجلس القضاء وغيره، وهو الصحيح لأن الناس يساهلونه لأجل
~~القضاء كذا في الخانية هذا إذا كان يكفي المؤنة من بيت المال أو يعامل من
~~يحابيه وإلا لا يكره، ولو باع مال المديون أو الميت لا يكره كذا في
~~البزازية وفي فتح القدير ويجب أن يكون هدية المستقرض للمقرض كالهدية للقاضي
~~إن كان المستقرض له عادة قبل استقراضه فأهدى إلى المقرض فللمقرض أن يقبل
~~منه قدر ما كان يهديه بلا زيادة اه. وهو سهو والمنقول كما قدمناه آخر
~~الحوالة أنه يحل حيث لم يكن مشروطا مطلقا.
# قوله (ودعوة خاصة) أي يردها فلا يحضرها؛ لأنها جعلت لأجله أطلقه فشمل ما
~~إذا كان الداعي لها القريب، وذكر الطحاوي أن هذا قولهما، وقال محمد يجيبها،
~~وذكر الخصاف أنه يجيبها بلا خلاف واختاره المؤلف في الكافي، وإنما ترك
~~التقييد به في المختصر اعتمادا على ما استثناه في الهدية فالأحسن أن يقال
~~ولا يقبل هدية ودعوى خاصة إلا من محرم أو ممن له عادة فإن للقاضي أن يجيب
~~الدعوة الخاصة من أجنبي له عادة باتخاذها كالهدية فلو كان من عادته الدعوة
~~له كل شهر مرة فدعاه كل أسبوع بعد القضاء لا يجيبه، ولو اتخذ له طعاما أكثر
~~من الأول لا يجيبه إلا أن يكون ماله قد زاد كذا في التتارخانية
PageV06P305
# قيد بالخاصة احترازا عن العامة فإن له أن يحضرها بشرط
~~أن لا يكون لصاحبها خصومة، واختلف في الخاصة والعامة فقيل ما دون العشرة
~~خاصة والعشرة وما فوقها عامة، واختار في الهداية أن الخاصة هي ما لو علم ms3761
~~صاحبها أن القاضي لا يحضرها لا يتخذها، والعامة هي التي يتخذها وإن لم
~~يحضرها وحكي عن أبي علي النسفي أن العامة دعوة العرس والختان وما سواهما
~~خاصة وفي فتح القدير عندي أنه حسن؛ لأن الغالب أن العامة هاتان، وربما مضى
~~عمر ولم نعرف من اصطنع طعاما عاما ابتداء لعامة الناس بل ليس إلا هاتين
~~الخصلتين أو بخصوص من الناس أو لكونه أضبط فإن معرفة كون الرجل لو لم يحضر
~~القاضي لم يصنع أو يصنع غير محقق فإنه أمر مبطن، وإن كان عليه لوائح ليس
~~كضبط هذا وتكفي عادة الناس في ذلك، وعادة الناس هي ما ذكر النسفي اه.
# وعندي أنه ليس بحسن؛ لأن العامة عرفا لا تنحصر في هاتين؛ لأن العقيقة
~~كذلك وكذا طعام القدوم من سفر الحج وفي زماننا يصنع طعام عام في العيدين
~~فالمعتمد ما في الهداية وفي السراج الوهاج أنه أصح ما قيل في تفسيرها. اه.
# واختاره شمس الأئمة السرخسي كما في المعراج وفي الخلاصة وهو الصحيح وجزم
~~به قاضي خان في فتاويه بقوله، وإنما يعرف الخاص من العام إلى آخره، ولم يحك
~~غيره فما قاله النسفي ليس بضابط فضلا عن كونه أضبط وكونها لا يعملها إلا
~~لأجل القاضي ليس بخفي، وبعضه يعلم بالتصريح وبعضه يعلم بالقرائن كالصريح.
# قوله (ويشهد الجنازة ويعود المريض) ؛ لأن هذا من حق المسلم على المسلم
~~ففي الحديث «للمسلم على المسلم ست حقوق إذا دعاه يجيبه وإذ مرض يعوده وإذا
~~مات يحضره وإذا لقيه يسلم عليه وإذا استنصحه ينصحه وإذا عطس يشمته» كذا في
~~النهاية وهو لا يسقط بالقضاء لكن لا يطيل مكثه في ذلك المكان، وإنما يعوده
~~بشرط أن لا خصومة وإلا فلا.
# (قوله وليسو بينهما جلوسا) أي يجب على القاضي التسوية بين الخصمين في
~~الجلوس للحديث «إذا ابتلي أحدكم بالقضاء فليسو بينهم في المجلس والنظر
~~والإشارة، ولا يرفع صوته على أحد الخصمين دون الآخر» رواه إسحاق بن راهويه
~~وبمثله رواه الدارقطني ولأن في عدم التسوية مكسرة لقلب الآخر فيجلسهما بين
~~يديه ms3762 ولا يجلس واحدا عن يمينه والآخر عن يساره لأن لليمين فضلا أطلق في
~~التسوية بينهما فشمل الشريف والوضيع والأب والابن والصغير والكبير والحر
~~والعبد والسلطان وغيره، ولذا قال في النوازل والفتاوى الكبرى خاصم السلطان
~~مع رجل فجلس السلطان مع القاضي في مجلسه ينبغي للقاضي أن يقوم من مقامه
~~ويجلس خصم السلطان فيه، ويقعد هو على الأرض ثم يقضي بينهما اه.
# وهذا دليل على أن القاضي يقضي على السلطان الذي ولاه، والدليل عليه قصة
~~شريح مع علي - رضي الله عنه - وشمل المسلم والذمي فيسوى بينهما كما في
~~فتاوى قارئ الهداية وقيد بالجلوس؛ لأنه لا يجب عليه التسوية بينهما بالقلب،
~~وإن كان أفضل فقد حكي في الولوالجية أن أبا يوسف وقت موته قال اللهم إنك
~~تعلم أني لم أمل إلى أحد الخصمين حتى بالقلب إلا في خصومة نصراني مع الرشيد
~~لم أسو بينهما وقضيت على الرشيد ثم بكى ومما حكي عن أبي يوسف أن خادما من
~~أكبر خدام الخليفة جاء مع خصمه للدعوى فترافع على خصمه فأمره أبو يوسف
~~بالمساواة فلم يمتثل فقال القفا يا غلام ائتني بعمرو النخاس يبيع هذا
~~الخادم وأرسل ثمنه إلى أمير المؤمنين فاستوى وانقضت الدعوى، فذهب الخادم
~~إلى الخليفة وقص عليه ما جرى وبكى بكاء شديدا فقال له لو باعك لأجزت بيعه
~~ولم أردك إلى ملكي - رحمه الله تعالى - وينبغي للخصمين أن يجثوا بين يديه
~~ولا يتربعان ولا يقعيان ولا يحتبيان، ولو فعلا ذلك منعهما القاضي تعظيما
~~للحكم كما يجلس المتعلم بين يدي المعلم
PageV06P306
# تعظيما له، ويكون بعدهما عنه قدر ذراعين أو نحو ذلك
~~من غير أن يرفعا أصواتهما، وتقف أعوان القاضي بين يديه فيكون أهيب وقدمنا
~~الخلاف بين الشيخين في ابتداء القاضي لهما بالسؤال وفي فتح القدير هنا،
~~والأصح عندنا أنه يستنطقه ابتداء للعلم بالمقصود، ولا يتعجل عن الخصوم ولا
~~يخوفهم، وينبغي أن يقوم بين يديه إذا جلس للحكم رجل يمنع الناس عن التقدم
~~إليه مع سوط يقال له الجلواز، وصاحب المجلس يقيم الخصوم بين يديه ms3763 على البعد
~~والشهود بقرب من القاضي. قوله (وليتق عن مسارة أحدهما وإشارته وتلقين حجته
~~وضيافته) أي وليجتنب عن هذه الأشياء؛ لأن فيها تهمة ومكسرة لقلب الآخر
~~والمسارة من ساره في أذنه وتساروا تناجوا كذا في القاموس والمعنى أنه يجتنب
~~الكلام معه خفية قيد بما ذكر لأنه لا يلزمه اجتناب ميل قلبه إلى أحدهما؛
~~لأنه ليس في وسعه كالقسم وفي الولوالجية، ولا ينبغي للذي يقوم بين يدي
~~القاضي أن يسار أحدا من الخصمين في مجلس الحكم؛ لأنه نائب القاضي اه.
# وأما منعه من ضيافة أحدهما فما رواه الحسن فقال جاء رجل فنزل على علي -
~~رضي الله عنه - فأضافه فلما فرغ قال إني أريد أن أخاصم قال له تحول فإن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - نهانا أن نضيف الخصم إلا ومعه خصمه قيد
~~بضيافة أحدهما؛ لأن له أن يضيفهما معا لما رويناه (قوله والمزاح) أي وليتق
~~المزاح في المصباح مزح مزحا من باب نفع ومزاحة بالفتح والاسم المزاح بالضم
~~وهو الدعابة والمزاحة المرة ومازحت مزاحا من باب قاتل قتالا اه.
# وفي الصحاح الدعابة بالضم المزاح من دعب لعب اه. فعلى هذا المزاح اللعب.
# وأشار إلى أنه لا يضحك في وجه أحدهما فلا يقوم له إذا قدم بالأولى فلو
~~قال المصنف والمزح لكان أولى؛ لأنه يجتنب المزح سواء مازحه أحد أو لا وسواء
~~كان مع أحد الخصمين أو مع غيرهما، ومراده إذا كان في مجلس الحكم، وأما في
~~غيره فلا يكثر منه؛ لأنه يذهب بالمهابة.
# قوله (وتلقين الشاهد) أي يجتنبه؛ لأن فيه إعانة لأحدهما على الآخر أطلقه
~~فشمل ما إذا كان في موضع تهمة أو لا واستحسنه أبو يوسف في غير موضع التهمة؛
~~لأنه قد يقول أعلم مكان أشهد لمهابة المجلس وهو نوع رخصة عنده رجع إليه
~~بعدما تولى القضاء والعزيمة فيما قالا؛ لأنه لا يخلو عن نوع تهمة وفي فتح
~~القدير وظاهر الجواب ترجيح ما عن أبي يوسف وفي القنية من باب المفتي
~~والفتوى على قول أبي يوسف فيما يتعلق بالقضاء لزيادة ms3764 تجربته وكذا في
~~البزازية من القضاء، والتلقين أن يقوله له القاضي كلاما يستفيد به علما،
~~وذكر الصدر أن منه أن يقول له كيف تشهد، وإنما يقول له بم تشهد، وأما إفتاء
~~القاضي فالصحيح أنه لا بأس به في مجلس القضاء وغيره لكن لا يفتي أحد
~~الخصمين كذا في خزانة الفتاوى وفي الملتقط فأما اليوم فقد ظهرت المذاهب إلا
~~إذا كانت مسألة لا يعرف جوابها في مذهب القاضي اه.
# قيد بالشاهد لبيان أنه لا يلقن المدعي بالأولى وفي الخانية ولو أمر
~~القاضي رجلين ليعلماه الدعوى والخصومة فلا بأس به خصوصا على قول أبي يوسف.
### | [فصل في الحبس]
# قدمنا أنه مما يملكه القاضي على الممتنع عن إيفاء الحق وتعزيرا فكان من
~~عمله فذكره فيه وهو في اللغة المنع، وهو مصدر حبسه من باب ضرب ثم أطلق على
~~الموضع وجمع على حبوس مثل فلس وفلوس كذا في المصباح ودليله الكتاب {أو
~~ينفوا من الأرض} [المائدة: 33] والمراد منه الحبس والسنة «حبسه - عليه
~~الصلاة والسلام - رجلا بالتهمة» والإجماع عليه، وكان في المسجد إلى زمن علي
~~- رضي الله عنه - فبنى سجنا، وهو أول من بناه في الإسلام وسماه نافعا ولم
~~يكن حصينا لكونه من قصب فانفلت الناس منه فبنى آخر وسماه مخيسا، وكان من
~~مدر وفي ذلك يقول علي
PageV06P307
# ألا تراني كيسا مكيسا ... بنيت بعد نافع مخيسا
# بابا حصينا وأمينا كيسا
# وفي رواية حصنا حصينا وفي رواية بدلت بدل بنيت وفي رواية بابا شديدا وفي
~~رواية وأميرا بدل أمينا والمخيس بالخاء المعجمة والتاء المثناة الفوقية
~~موضع التخييس بياءين وهو التذليل وروي بكسر الياء؛ لأنه يذلل من وقع فيه.
# والكيس حسن التأني في الأمور والكيس المنسوب إلى الكيس المعروف به وأمينا
~~أراد ونصبت أمينا يعني السجان كقوله متقلدا سيفا ورمحا كذا في الفائق، وصفة
~~الحبس أن يكون في موضع ليس فيه فراش ولا وطاء ولا يمكن أحد يدخل عليه
~~للاستئناس إلا أقاربه وجيرانه ولا يمكثون ولا يخرج لجمعة ولا جماعة ولا لحج
~~فرض ولا لحضور جنازة ولو ms3765 بكفيل وفي الخلاصة يخرج بكفيل لجنازة الوالدين
~~والأجداد والجدات والأولاد وفي غيرهم لا يخرج وعليه الفتوى اه.
# وتعقبه في فتح القدير بأن محمدا انص على خلافه وقد يدفع بأن نص محمد في
~~المديون أصالة، والكلام في الكفيل ولا لمجيء رمضان والعيدين ليضجر قلبه
~~ويوفي ولا لموت قريبه إلا إذا لم يوجد من يغسله ويكفنه فيخرج لقرابة
~~الولاد، وإن مرض مرضا أضناه فإن وجد من يخدمه لا يخرج، وإلا أخرج بكفيل
~~وإلا لا يطلقه وحضرة الخصم ليست شرطا ولا يخرج للمعالجة لإمكانها في السجن
~~ولا يمنع من الجماع إن احتاج إليه فتدخل امرأته أو جاريته عليه إن كان فيه
~~موضع سترة، واختلفوا في منعه من الكسب، والأصح المنع كذا في الخلاصة ولا
~~يضرب المديون ولا يقيد ولا يغل ولا يجرد ولا يؤاجر ولا يقام بين يدي صاحب
~~الحق إهانة وفي المنتقى إذا خاف فراره قيده كذا في البزازية، وفيها إذا خيف
~~أنه يفر من السجن يحول إلى سجن اللصوص وإذا جلس المحبوس في السجن متعنتا لا
~~يوفي المال قال الإمام الأرسابندي يطين الباب ويترك له ثقبة يلقى منها
~~الماء والخبز، وقال القاضي: الرأي فيه إلى القاضي. اه.
# وفي الخانية إذا كان للمحبوس ديون على الناس فإن القاضي يخرجه ليخاصم ثم
~~يحبس. اه.
# وصرحوا في كتاب الظهار أنه إذا امتنع من التكفير مع قدرته يضرب وصرحوا في
~~كتاب النفقات أنه لو امتنع من الإنفاق على قريبه يضرب بخلاف سائر الديون
~~اه.
# وعن أبي يوسف أن القاضي يؤجره لقضاء دينه وعليه حمل ما في الحديث من أنه
~~باع حرا في دينه أي أجره وتعيين مكان الحبس للقاضي إلا إذا طلب المدعي
~~مكانا آخر لما في القنية ادعى على بنته مالا، وأمر القاضي بحبسها فطلب الأب
~~منه أن يحبسها في موضع آخر غير السجن حتى لا يضيع عرضه يجيبه القاضي إلى
~~ذلك، وكذا في كل مدع مع المدعى عليه اه.
# وفي المحيط، ويجعل للنساء سجن على حدة نفيا لوقوع الفتنة.
# (قوله وإذا ثبت الحق ms3766 للمدعي أمره بدفع ما عليه فإن أبى حبسه في الثمن
~~والقرض والمهر المعجل وما التزمه بالكفالة) ؛ لأنه جزاء الظلم وقد صار
~~ظالما بمنعه أطلقه وقيده في الهداية بالقاضي فظاهره أن المحكم لا يحبس ولم
~~أره الآن صريحا أطلق الثبوت فشمل ما إذا كان ببينة أو بإقرار وفرق بينهما
~~في الهداية بأنه إذا ثبت بالبينة عجل حبسه لظهور المطل بإنكاره، وإلا لم
~~يعجل فإذا امتنع حبسه وهو المذهب عندنا وعكسه شمس الأئمة السرخسي؛ لأنه إذا
~~ثبت بالبينة ربما تعلل بأنه لم يعلم به إلا الآن، وقد فرق الحلواني بين ما
~~ثبت بالبينة فيخبره القاضي أنه يريد القضاء، ويقول ألك مخرج وبين ما ثبت
~~بالإقرار فلا يعلمه وتمامه في
PageV06P308
# شرح أدب القضاء للخصاف، والأحسن إطلاق الكتاب من
~~الأمر بالإيفاء مطلقا فلا يعجل بحبسه، وذكر الشارح أن الصواب أنه لا يحبسه
~~حتى يسأله فإن أقر أن له مالا أمره بالدفع فإن أبى حبسه وإلا سأل المدعي عن
~~البينة أن له مالا فإن برهن أمره بالدفع فإن أبى حبسه، وإن عجز واختلفا
~~فالقول للمدعي في الأشياء الأربعة وللمدعى عليه في غيرها. اه.
# ونقله في البناية عن الخصاف، وهو خلاف المذهب ولكن يسأل المدعي عن ماله
~~إذا طلب المديون إجماعا كذا في شرح الصدر أطلق الحق فشمل القليل والكثير
~~ولو دانقا وهو سدس درهم، ولو قال حبسه بطلب المدعي لكان أولى كما ذكره قاضي
~~خان وقال شريح يحبسه من غير طلبه كذا في البناية ولو قال المديون أبيع عرضي
~~وأقضي ديني أجله القاضي ثلاثة ولا يحبسه ولو له عقار يحبسه ليبيعه ويقضي
~~الدين، ولو بثمن قليل إن وجد المديون من يقرضه ليقضي به دينه فلم يفعل فهو
~~ظالم كذا في البزازية وفي كراهية القنية ولو كان للمديون حرفة تفضي إلى
~~قضاء دينه فامتنع منها لا يعذر اه.
# وأطلق الثمن فشمل الأجرة الواجبة؛ لأنها ثمن المنافع وشمل ما على المشتري
~~وما على البائع بعد فسخ البيع بينهما بإقالة أو خيار، وشمل رأس مال السلم
~~بعد الإقالة ms3767 وما إذا قبض المشتري المبيع أو لا ولا شك في دخول الأجرة تحت
~~قولهم أو التزمه بعقد إن لم تجعل ثمن المنافع، ويتفاوت الحال فإن دخلت تحت
~~ما كان بدل مال حبسه عليها على فتوى قاضي خان أيضا، وإلا لم يحبس عليها على
~~ما أفتى به ولم أر من صرح بها لكن لم يذكر المؤلف حبسه على العين المغصوبة
~~هنا.
# وذكره في كتاب الغصب بنفي الأمانات إذا امتنع الأمين من دفعها غير مدع
~~لهلاكها فإنه يحبس عليه، وصارت مغصوبة وما في تهذيب القلانسي وهو إذا ثبت
~~الحق بإقرار أو بحكم بنكوله أو ببينة فمطل المطلوب عن تسليمه، وطلب الطالب
~~حبسه أمره بحبسه في كل عين يقدر على تسليمها وفي كل دين لزمه بدلا عن مال
~~كثمن المبيع وبدل القرض والمغصوب ونحوه أو بالتزامه بعقد كالمهر والكفالة
~~اه.
# أولى كما لا يخفى ولشموله الحكم بالنكول بخلاف من قيد ثبوت الحق بالبينة
~~أو الإقرار، وأشار المؤلف إلى حبس الكفيل والأصيل معا الكفيل بما التزمه
~~والأصيل بما لزمه بدلا عن مال وللكفيل بالأمر حبس الأصيل إذا حبس كذا في
~~المحيط وفي البزازية يتمكن المكفول له من حبس الكفيل والأصيل وكفيل الكفيل
~~وإن كثروا اه.
# وإلى تعدد حبسه لتعدد الطالب، فلو حبس بدين ثم جاء آخر وادعى الدين عليه
~~أخرجه من الحبس، وجمع بينه وبين المدعي فإن برهن على دعواه كتب اسمه واسم
~~الأول ثم إن برهن آخر كتب اسمه أيضا وحبسه للكل، ويكتب التاريخ أيضا كذا في
~~البزازية وأطلقه فأفاد أن المسلم يحبس بدين الذمي والمستأمن وعكسه.
# وفي البزازية لهما على رجل دين لأحدهما أقل وللآخر الأكثر لصاحب الأقل
~~حبسه وليس لصاحب الكثير إطلاقه بلا رضاه، وإن أراد أحدهما إطلاقه بعدما
~~رضيا بحبسه ليس له ذلك وفي القنية حبس لصاحب الدين الأقل فلصاحب الدين
~~الأكثر إطلاقه ليكتسب ويؤدي له اه.
# وإلى أنه لا يحبس مع المديون أحد غير كفيله فإذا لزم حبس المرأة لا
~~يحبسها مع الزوج، وتحبس في بيت الزوج كذا في ms3768 البزازية فإذا حبست المرأة
~~زوجها لا تحبس معه كذا في الخلاصة، وفي مآل الفتاوى إذا خيف عليها الفساد
~~اختار المتأخرون حبسها معه اه.
# وفي خزانة الفتاوى استحسن بعض المتأخرين أن تحبس معه إذا كان مخوفا عليها
~~اه.
# وفي البزازية واستحسن بعض المتأخرين أن تحبس المرأة إذا حبس الزوج، وكان
~~قاضي شاه لامش يحبسها معه صيانة لها عن الفجور. اه.
# وقيد المهر بالمعجل؛ لأنه لا يحبس في المؤجل ويصدق في الإعسار وعليه
~~الفتوى وفي الأصل لا يصدق في الصداق بلا فصل بين مؤجله
PageV06P309
# ومعجله كذا في البزازية، ثم اعلم أن قاضي خان في
~~الفتاوى رجح الاقتصار على الأول فقال: وقال بعضهم وإن كان الدين واجبا بدلا
~~عما هو مال كالقرض وثمن المبيع فالقول قول مدعي اليسار مروي ذلك عن أبي
~~حنيفة وعليه الفتوى؛ لأن قدرته كانت ثابتة في المبدل فلا يقبل قوله في زوال
~~تلك القدرة وإن لم يكن الدين بدلا عما هو مال فالقول للمديون، وقال بعضهم
~~ما وجب بعقد لم يقبل قوله وإن لم يكن بدلا عما هو مال. اه.
# فقد علمت أن الفتوى على الأول، وهو أنه لا يحبس إلا فيما كان بدلا عن مال
~~فلا يحبس في المهر، والكفالة على المفتى به وهو خلاف مختار المصنف تبعا
~~لصاحب الهداية، وذكر الطرسوسي في أنفع الوسائل أنه المذهب المفتى به، فقد
~~اختلف الإفتاء فيما التزمه بعقد ولم يكن بدل مال، والعمل على ما في المتون؛
~~لأنه إذا تعارض ما في المتون والفتاوى فالمعتمد ما في المتون كما في أنفع
~~الوسائل، وكذا يقدم ما في الشروح على ما في الفتاوى، وقيل القول للمديون في
~~الكل وقيل للدائن في الكل وقيل يحكم الزي إلا في الفقهاء والعلوية والزي
~~كما في القاموس بالكسر الهيئة والجمع أزياء. اه.
# وصححه الكرابيسي في الفروق وفي المحيط أنه ظاهر الرواية وبه علم أن ما في
~~المختصر خلاف ظاهر الرواية والمفتى به وأطلق المديون فشمل المكاتب والعبد
~~المأذون والصبي المحجور فإنهم يحبسون لكن الصبي لا يحبس بدين ms3769 الاستهلاك بل
~~يحبس والده أو وصيه فإن لم يكونا أمر القاضي رجلا ببيع ماله في دينه كذا في
~~البزازية. قوله (لا في غيره إن ادعى الفقر إلا أن يثبت غريمه غناه فيحبسه
~~بما رأى) أي لا يحبسه في غير ما ذكرنا مما كان بدلا عن مال أو ملتزما بعقد
~~إن ادعى أنه معسر؛ لأن الأصل في الآدمي العسرة، والمدعي يدعي أمرا عارضا
~~وهو الغناء فلم يقبل منه إلا ببينة، ويدخل تحت الغير تسع صور: بدل الخلع
~~وبدل عتق نصيب الشريك وبدل المغصوب ونفقة الزوجات ونفقة الأقارب وأروش
~~الجنايات وبدل دم العمد، وما تأخر من المهر بعد الدخول وبدل المتلفات، وذكر
~~الطرسوسي وأخطأ صاحب المختار في نقل الحكم في الخلع فإنه جعله مع ثمن
~~المتاع والقرض، وقال: القول قول رب الدين ولا يلتفت إلى ما قاله المديون
~~وهو المرأة أو الأجنبي اه.
# وقد يقال إن بدل الخلع مما التزم بعقد فإن الخلع بمال عقد بإيجاب وقبول،
~~ويشكل بدل الصلح عن دم العمد فإنهم جعلوا فيه القول قول المديون مع أنه
~~التزمه بعقد، وكذا يشكل مؤجل المهر فإنه التزمه بعقد، وهو نظير الكفالة
~~بالدرك فإن مقتضى إطلاقهم الكفالة وما التزمه بعقد أن لا يقبل قوله فيها،
~~ومقتضى تقييد المهر بالمعجل قبول قوله لأنها كالمهر المؤجل لأنها لا تلزمه
~~إلا بعد استحقاق المبيع.
# وذكر الطرسوسي
PageV06P310
# فإن ادعى المديون أنه لزمه عما ليس بمال وادعى الدائن
~~أنه ثمن متاع لم يذكرها الأصحاب، وينبغي أن يكون القول فيها قول المديون
~~إلا أن يقيم رب الدين البينة اه.
# وفي نفقات البزازية وإن لم يكن لها بينة على يساره، وطلبت من القاضي أن
~~يسأل من جيرانه لا يجب عليه السؤال، وإن سأل كان حسنا فإن سأل فأخبره عدلان
~~بيساره ثبت اليسار بخلاف سائر الديون حيث لا يثبت اليسار بالإخبار، وإن
~~قالا سمعنا أنه موسر أو بلغنا ذلك لا يقبله القاضي اه.
# ولو قال المديون حلفه أنه ما يعلم أني معسر يجيبه القاضي إلى ذلك، ويحلفه
~~أنه ما ms3770 يعلم إعساره فإن حلف حبسه بطلبه، وإن نكل لا يحبسه كذا في البزازية
~~معزيا إلى الحلواني، والمراد بقوله غناه قدرته الآن على قضاء الدين فلو كان
~~للمحبوس مال في بلد آخر يطلقه بكفيل فإن علم القاضي عسرته لكن له مال على
~~آخر يتقاضى غريمه فإن حبس غريمه الموسر لا يحبسه كذا في البزازية، وقياس
~~الأولى أنه لو كان له مال غائب لا يحبسه، وقوله بما رأى أي لا تقدير لمدة
~~حبسه، وإنما هو مفوض إلى رأي القاضي لأنه للضجر والتسارع لقضاء الدين
~~وأحوال الناس فيه متفاوتة وقدره في كتاب الكفالة بشهرين أو ثلاثة، وفي
~~رواية الحسن بأربعة وفي رواية الطحاوي بنصف الحول.
# والصحيح ما ذكره المصنف كما في البزازية فلو رأى القاضي إطلاقه بعد يوم
~~فظاهر كلامهم أن له ذلك قال في المحيط إن شاء يسأل عنه قبل مضي شهر اه.
# وذكر الصدر الشهيد إن كان الرجل لينا أو صاحب عيال وشكا عياله إلى القاضي
~~حبسه شهرا، ثم سأل عنه وإن كان وقحا حبسه ستة أشهر ثم سأل عنه، هذا إذا كان
~~حاله مشكلا عند القاضي، إلا عمل بما ظهر له.
# (قوله ثم يسأل عنه) أي يسأل القاضي عن المحبوس بعد حبسه بقدر ما يراه من
~~جيرانه فإن قامت بينة على إعساره أطلقه ولا يحتاج إلى لفظ الشهادة وشرطه في
~~الصغرى والعدل الواحد يكفي والاثنان أحوط وكيفيته أن يقول المخبر إن حال
~~المعسرين في نفقته وكسوته وحالته ضيقة، وقد اختبرنا في السر والعلانية ولا
~~يشترط لسماعها حضور رب الدين فإن كان غائبا سمعها، أطلقه بكفيل كذا في
~~البزازية قال الطرسوسي: المستور كالعدل، أما الفاسق فلا يقبل خبره، وتعقب
~~الزيلعي في ذكر العدالة، أنه من كلامه لا أنه نقل المذهب اه.
# وفيه نظر لقوله في الخلاصة والبزازية وإنما يسأل من الثقات اه.
# وهم العدول فليس ذكرها من كلامه، ثم اعلم أن قولهم إن الواحد يكفي مقيد 
~~بما إذا لم يكن الحال حال منازعة أما إذا كان حال منازعة بأن ادعى المطلوب ms3771
~~أنه معسر وادعى الطالب
PageV06P311
# أنه موسر فلا بد من إقامة البينة كذا في السراج
~~الوهاج معزيا إلى النهاية، وظاهر إطلاق المصنف أن الحبس أولا ثم السؤال في
~~حق كل أحد ولكن في البزازية إن كان أمر المديون ظاهرا عند الناس فالقاضي
~~يقبل بينة الإعسار ويخليه قبل المدة التي يذكرها، وإن كان أمره مشكلا هل
~~يقبل البينة قبل الحبس فيه روايتان اه.
# وفي الملتقط قال أبو حنيفة لا أسأل عن المعسر وأحبسه شهرين أو ثلاثة، ثم
~~أسأل عنه إلا إذا كان معروفا بالعسرة فلا أحبسه اه.
# وفيه أيضا ولو معسرا عليه دين وله على موسر دين يعلم به القاضي يحبس
~~المعسر حتى يطالب الموسر فإذا طالبه وحبس الموسر أطلق المعسر اه.
# وفي البزازية ولو للمحبوس مال في بلد آخر يطلقه بكفيل وإن علم القاضي
~~عسرته لكن له مال على آخر يتقاضى غريمه فإن حبس غريمه الموسر لا يحبسه. اه.
# وظاهر كلامهم أن القاضي لا يحبس المديون إذا علم أن له مالا غائبا أو
~~محبوسا موسرا، وأنه يطلقه إذا علم بأحدهما. قوله (فإن لم يظهر له مال خلاه)
~~أي أطلقه من الحبس؛ لأن عسرته ثبتت عنده فاستحق النظرة إلى الميسرة للآية
~~فحبسه بعده يكون ظلما، وظاهره أنه يطلقه بلا كفيل قلت: إلا في مال اليتيم
~~لما في البزازية ولو للميت على رجل دين له ورثة صغار وكبار لا يطلقه من
~~الحبس قبل الاستيثاق بكفيل للصغار. اه.
# وقدمنا أنه يطلقه بكفيل إذا كان رب الدين غائبا وينبغي أن يكون مال الوقف
~~كمال اليتيم فلا يطلقه القاضي إلا بكفيل فهي ثلاثة مواضع مستثناة، والكلام
~~في إطلاقه جبرا على رب الدين فلو أطلقه رب الدين من غير بينة على إفلاسه
~~ورضي المحبوس جاز ولا يتوقف على حضور القاضي كما في البزازية إلا في مال
~~اليتيم فلا يطلقه الوصي وفي وصايا القنية حبس الوصي غريما بدين الصبي ليس
~~له أن يطلقه قبل قضائه إذا كان موسرا، وإن رأى أن يأخذ منه كفيلا ويطلقه
~~فله ذلك ثم ms3772 رقم آخر إذا كان معسرا جاز إطلاقه اه.
# فتحرر أن المعسر يجوز إطلاقه اتفاقا، وفي الموسر خلاف وقيدنا برضا
~~المحبوس لما في القنية المحبوس بالدين أقام البينة على إفلاسه فأراد رب
~~الدين أن يطلقه قبل القضاء بإفلاسه وأبى المحبوس أن يخرج حتى يقضى بإفلاسه،
~~يجب على القاضي القضاء به حتى لا يعيده رب الدين ثانيا قبل ظهور غناه اه.
# وإذا أطلقه بلا بينة فله إعادته إلى الحبس كما في أنفع الوسائل، وأشار
~~بقوله خلاه إلى أنه لا يحبسه مرة أخرى للأول ولا لغيره حتى يثبت غريمه غناه
~~لما في البزازية أطلق القاضي المحبوس لإفلاسه ثم ادعى عليه آخر مالا، وادعى
~~أنه موسر لا يحبسه حتى يعلم يسره اه.
# وظهور عدم مال له بالشهادة بأنه لا مال له، وقال الخصاف يثبت الإفلاس
~~بقول الشهود هو فقير لا نعلم له مالا ولا عرضا يخرج به عن الفقر وعن الصغار
~~يشهدون أنه مفلس معدم لا نعلم له مالا سوى كسوته وثيابه ليلة، واختبرناه
~~سرا وعلنا اه.
# وفي أنفع الوسائل ولا تكون هذه شهادة على النفي فإن الإعسار بعد اليسار
~~أمر حادث فتكون شهادة بأمر حادث لا بالنفي نبه عليه السغناقي اه.
# واعلم أن الإخراج بمضي المدة مع إخبار واحد بحال المحبوس لا يكون من باب
~~الثبوت حتى لا يجوز للقاضي أن يقول ثبت عندي أنه معسر كذا في أنفع الوسائل
~~وفي النوازل فقير لا شيء ولا يجد من يكفله بنفسه لا يحبسه القاضي وخلى بينه
~~وبين الغريم إن شاء لازمه وإن شاء ترك اه.
# وفي الخانية فإن أحضر المحبوس المال ورب الدين غائب يريد تطويل الحبس
~~عليه، فإن كان القاضي يعلم بالدين ومقداره
PageV06P312
# وصاحبه فإن شاء أخذ المال وخلاه، وإن شاء أخذ منه
~~كفيلا ثقة بالمال والنفس وخلى سبيله ولو مات الطالب والقاضي الذي حبسه
~~وارثه لا غير قال بعضهم يخلى سبيله كي لا يتهمه الناس، وقال بعضهم بتركه في
~~السجن حتى يقضي الدين اه.
# قوله (ولم يحل بينه وبين غرمائه) أي لا ms3773 يمنعهم من ملازمته عند الإمام
~~وقالا بالمنع عنها لكونه منظرا بإنظار الله تعالى وهي أقوى من إنظار العبد
~~بالتأجيل، ومعه لا ملازمة وله أنه منظر إلى قدرته على الإيفاء وهو ممكن كل
~~حين فيلازمونه كي لا يخفيه، والدين حال بخلاف الأجل؛ لأنه لا مطالبة له قبل
~~مضيه، ولو كان المديون قادرا فظهر الفرق، وبطل القياس ولذا قال في أنفع
~~الوسائل إن الصحيح قوله دائما هو الصحيح وفي المحيط أنه ظاهر الرواية وأحسن
~~الأقاويل في الملازمة ما روي عن محمد أنه قال يلازمه في قيامه وقعوده ولا
~~يمنعه من الدخول على أهله ولا من الغداء ولا من العشاء ولا من الوضوء
~~والخلاء، وله أن يلازمه بنفسه وإخوانه وولده ومن أحب، والصحيح أن الرأي فيه
~~إلى صاحب الدين إن شاء لازمه بنفسه وإن شاء بغيره ولا عبرة بالمديون في
~~رأيه وفي المحيط قالوا لا يلازمه بالليالي؛ لأن الليالي ليست بوقت الكسب
~~فلا يتوهم وقوع المال في يده في الليالي فالملازمة لا تفيد حتى لو كان
~~الرجل يكتسب في الليالي، قالوا يلازمه في الليالي هكذا قال الفقيه أبو
~~جعفر. اه.
# وفي البزازية لا يلازمه في موضع معين؛ لأنه حبس، ولا يمنعه من دخول بيته
~~لغائط أو غداء إلا إذا أعطاه الدائن، وأعد له مكانا للغائط وإن كان عمل
~~المديون السقي ولا يمنعه اللزوم من ذلك لازمه إلا إذا أعطاه نفقته ونفقة
~~عياله فله إذا منعه من السعي لو أبى المديون ملازمة الغريم، وقال اجلس مع
~~الدائن له ذلك وليس للدائن أن يجلسه في الشمس أو على الثلج أو في مكان
~~يتضرر به، ولو طلب المطلوب الحبس والطالب الملازمة لازمه وملازمة المرأة أن
~~تلازمها امرأة فإن لم يوجد حبسها في بيت مع امرأة، وجلس هو على الباب أو
~~المرأة في بيت نفسها وهو على الباب، وليس له غير ذلك وعن محمد المرأة
~~يلازمها الرجال بالنهار في موضع لا يخاف عليها الفساد ولا يخلون بها 
~~وبالليل يلازمها النساء وفي الواقعات عليها حق له أن يلازمها ms3774 ويجلس معها
~~ويقبض على ثيابها؛ لأن هذا ليس بحرام فإن هربت إلى خربة إذا كان يأمن على
~~نفسه يدخل عليها، ويكون بعيدا منها لحفظ نفسه؛ لأن له ضرورة في هذه الخلوة
~~كما قالوا فيمن هرب بمتاع إنسان، ودخل داره له أن يدخل عقيبه ليأخذ حقه لو
~~ادعى على آخر مالا ولم يجلس القاضي أياما لازم خصمه أياما وإن طال اه.
# وفي الهداية لو اختار المطلوب الحبس والطالب الملازمة فالخيار للطالب إلا
~~إذا علم القاضي أن بالملازمة يدخل عليه ضرر بين بأن لا يمكنه من دخول داره
~~فحينئذ يحبسه دفعا للضرر. اه.
# وفي البزازية ويجوز الجلوس في المسجد لغير الصلاة لملازمة الغريم قال
~~القاضي المذهب عندنا أنه لا يلازمه في المسجد؛ لأنه بني لذكر الله تعالى
~~وبه يفتى وفيها أيضا إن كان في ملازمة الغريم، ذهاب قوته كلف أن يقيم كفيلا
~~بنفسه، ثم يخلي سبيله وللطالب ملازمة الغريم بلا أمر القاضي إن كان مقرا
~~بحقه.
# قوله (ورد البينة على إفلاسه قبل حبسه) ؛ لأنها بينة نفي فلا تقبل ما لم
~~تتأيد بمؤيد، وهو الحبس وبعده تقبل على سبيل الاحتياط لا على وجه الوجوب،
~~وما ذكره في الكتاب هو ما اختاره عامة المشايخ كما في الهداية وهو الصحيح
~~كما في النهاية وروي عن محمد قبولها وبه كان يفتي الشيخ الإمام أبو بكر
~~محمد بن الفضل ونصير بن يحيى وفي الخانية، وينبغي أن يكون مفوضا إلى القاضي
~~إن علم أنه وقح لا تقبل بينته قبل الحبس وإن علم أنه لين قبلت بينته وفسر
~~الطرسوسي الوقاحة بالإغلاظ على المدعي في القول، واللين بالتلطف فيه ونظيره
~~ما قال الخصاف في تعيين مدة الحبس إن كان المديون سمحا يأخذ القاضي برواية
~~الكفالة من التقدير
PageV06P313
# بشهرين أو بثلاثة، وإن كان مفتيا أخذ بالأكثر كذا في
~~البزازية. (قوله وبينة اليسار أحق) أي من بينة الإعسار بالقبول عند
~~التعارض؛ لأن اليسار عارض والبينة للإثبات وفي البزازية كبينة الإبراء مع
~~بينة الإقراض، وفي الخانية وإن شهدوا أنه موسر قادر على قضاء ms3775 الدين جاز
~~وكفى، ولا يشترط تعيين المال اه.
# واستثنى في فتح القدير من تقديم بينة اليسار ما لو قال المدعي أنه موسر،
~~وقال المدعى عليه أعسرت بعد ذلك، وأقام بذلك بينة فإنها تقدم؛ لأن معها
~~علما بأمر حادث وهو حدوث ذهاب المال. اه.
# والظاهر أنه بحث منه وليس بصحيح لجواز حدوث اليسار بعد إعساره الذي ادعاه
~~أطلق في قبول بينة اليسار فأفاد قبولها، وإن لم يذكروا مقدار ما ملكه وفي
~~البزازية، ولم يشترط بيان ما به اليسار لأن المقصود منها دوام الحبس عليه،
~~ولم يبينوا مقدار ما يملك، ولو بينوا مقدار ما يملك لم يمكن قبولها وتمامه
~~في القنية وفي العناية فإن قيل محمد قبل البينة على اليسار وهو لا يثبت إلا
~~بالملك وتعذر القضاء به لأنهم لم يشهدوا بمقداره، ولم يقبل فيما إذا أنكر
~~المشتري جوار الشفيع وأنكر ملكه في الدار فبرهن الشفيع أن له نصيبا في هذه
~~الدار، ولم يبينوا مقداره وأجيب بأن الشاهد على اليسار شاهد على قدرته على
~~أداء الدين، وهي لا تكون إلا بملك مقدار الدين فثبت بها قدر الملك وفي
~~النصيب لم يشهدوا بشيء معلوم فافترقا اه.
# قوله (وأبد حبس الموسر) ؛ لأنه جزاء الظلم فإذا امتنع من إيفاء الحق مع
~~القدرة عليه خلده في الحبس، وأما كونه يعجل القاضي حبسه أو لا يحبسه حتى
~~تظهر مماطلته فقدمناه ولذا حمل صاحب الهداية قوله في الجامع الصغير أنه
~~يؤبد حبس الموسر إذا أقر على ما إذا أقر عند غير القاضي أو عنده مرة فظهرت
~~مماطلته.
# قوله (ويحبس الرجل بنفقة زوجته) ؛ لأنه ظالم بالامتناع عن الإنفاق قيدنا
~~بالامتناع؛ لأنه لا يحبس في النفقة الماضية لأنها تسقط بمضي الزمان، وإن لم
~~تسقط بأن حكم الحاكم بها أو اصطلح الزوجان عليها فلأنها ليست ببدل عن مال
~~ولا لزمته بعقد كذا ذكر الشارح، ومراده أن النفقة الواجبة المجتمعة داخلة
~~تحت قوله لا في غيره فلا يحبس عليها إن ادعى الفقر إلا أن تثبت المرأة
~~يساره، فإذا ادعت المرأة بنفقة أو ms3776 كسوة مقررة اجتمعت عليه، وقال إني فقير
~~فالقول له مع يمينه، ولا يحبس إذا حلف فإن أقامت بينة على يساره وطلبت حبسه
~~حبسه القاضي.
# (قوله لا في دين ولده) أي لا يحبس أصل في دين فرعه؛ لأنه لا يستحق
~~العقوبة بسبب ولده
PageV06P314
# ولذا لا قصاص عليه بقتله ولا بقتل مورثه، ولا يحد
~~بقذفه ولا بقذف أمه الميتة بطلبه، وقولهم هنا أنه لا قصاص بقتله يقتضي أن
~~المراد الأصل أبا أو أما أو جدا لأب أو لأم لتصريحهم في باب الجنايات أن
~~الجد لأم لا قصاص عليه بقتل ولد بنته فكذا لا يحبس بدينه وفي المحيط ولا
~~يحبس الأبوان والجدان والجدتان إلا في النفقة لولدهما اه.
# وظاهر إطلاقهم أنه لا فرق بين الموسر والمعسر ولكن ينبغي أن يتنبه لشيء
~~وهو أنه إذا كان موسرا وامتنع من قضاء دين ولده، وقلنا لا يحبس فالقاضي
~~يقضي دينه من ماله إن كان من جنسه وإلا باعه للقضاء كبيعه مال المحبوس
~~الممتنع عن قضاء دينه، والصحيح عندهما بيع عقاره كمنقوله، ولو قال المديون:
~~أبيع عرضي وأقضي ديني أجله القاضي ثلاثة ولا يحبسه ولو له عقار يحبسه
~~ليبيعه ويقضي الدين ولو بثمن قليل كما في البزازية، وسيأتي تمامه في الحجر
~~إن شاء الله تعالى فيبيع القاضي مال الأب لقضاء دين ابنه إذا امتنع؛ لأنه
~~لا طريق له إلا البيع، وإلا ضاع وقيد بدين الولد؛ لأن الولد يحبس بدين
~~أصله، ويحبس القريب بدين قريبه كما في الخانية وقد كتبنا في الفوائد
~~الفقهية أن من لا يحبس سبعة الأول الأصل في دين فرعه. الثاني المولى في دين
~~عبده المأذون غير المديون وإن مديونا يحبس لحق الغرماء. الثالث العبد لا
~~يحبس بدين مولاه أطلقه الشارح فظاهره ولو كان مديونا. الرابع المولى لا
~~يحبس بدين مكاتبه إن كان من جنس بدل الكتابة لوقوع المقاصة، وإلا يحبس
~~لتوقفها على الرضا. الخامس لا يحبس المكاتب بدين الكتابة وإن كان دينا آخر
~~يحبس به للمولى ومنهم من منعه لأنه يتمكن من إسقاطه بالتعجيز، ms3777 وصححه في
~~المبسوط وعليه الفتوى كما في أنفع الوسائل.
# السادس لا يحبس صبي على دين الاستهلاك ولو له مال من عروض وعقار إذا لم
~~يكن له أب ولا وصي والرأي إلى القاضي فيأذن في بيع بعض ماله للإيفاء، وإن
~~كان له أب أو وصي فإنه يحبس إذا امتنع من قضاء دينه من ماله، ولا يحبس
~~الصبي إلا بطريق التأديب حتى لا يتجاسر إلى مثله إذا باشر شيئا من أسباب
~~التعدي قصدا، أما إذا كان خطأ فلا كذا في المبسوط من كتاب الكفالة وفي
~~المحيط وللقاضي أن يحبس الصبي التاجر على وجه التأديب لا على وجه العقوبة
~~حتى لا يماطل حقوق العباد فإن الصبي يؤدب لينزجر عن الأفعال الذميمة.
~~السابع إذا كان للعاقلة عطاء لا يحبسون في دية وأرش، ويؤخذ من العطاء وإن
~~لم يكن لهم عطاء يحبسون كذا في البزازية، ويزاد هنا مسألتان قدمناهما لا
~~يحبس المديون إذا علم القاضي أن له مالا غائبا أو محبوسا موسرا فصارت تسعا.
~~قوله (إلا إذا امتنع من الإنفاق عليه) فيحبس؛ لأنها لحاجة الوقت وهو بالمنع
~~قصد إهلاكه فيحبس لدفع الهلاك عنه، ألا ترى أن له قتله دفعا عن نفسه وهكذا
~~حكم الأجداد
PageV06P315
# والجدات وإن علوا؛ لأن في ترك الإنفاق سعيا في
~~هلاكهم، وقيد في السراج الوهاج الولد بالصغر والفقر فظاهره أنه إذا كان
~~بالغا زمنا فقيرا لا يحبس أبوه إذا امتنع من الإنفاق عليه مع أن النفقة
~~واجبة عليه وفيه تأمل لا يخفى.
# والحاصل أنه إذا امتنع من الإنفاق على أصله وإن علا وفرعه وإن سفل وعلى
~~زوجته يحبس، وفي فتح القدير ويتحقق الامتناع بأن تقدمه في اليوم الثاني من
~~يوم فرض النفقة، وإن كان مقدار النفقة قليلا كالدانق إذا رأى القاضي ذلك
~~فأما بمجرد فرضها لو طلبت حبسه لم يحبسه؛ لأن العقوبة تستحق بالظلم وهو
~~بالمنع بعد الوجوب، ولم يتحقق فهذا يقتضي أنه إذا لم يفرض لها ولم ينفق
~~الزوج عليها في يوم ينبغي إذا قدمته في اليوم الثاني أن يأمره بالإنفاق ms3778 فإن
~~رجع فلم ينفق أوجعه عقوبة، وإن كانت النفقة سقطت بعد الوجوب فإنه ظالم لها،
~~وهو قياس ما أسلفناه في باب القسم من قولهم إذا لم يقسم لها فرفعته يأمره
~~بالقسم وعدم الجور فإن ذهب ولم يقسم فرفعته أوجعه عقوبة، وإن كان ما ذهب
~~لها من الحق لا يقضى ويحصل بذلك ضرر كبير اه.
# وفي فتاوى قارئ الهداية إذا لم يكن الزوج صاحب مائدة وعلم القاضي أنه
~~يضارها في الإنفاق فرض نفقتها عليه دراهم بقدر حالهما، وإذا امتنع من أن
~~يفرض شيئا حبس حتى يفرض اه.
# وهو مشكل؛ لأن القاضي يفرض إذا امتنع فلا حاجة إلى فرض الزوج ليحبس إذا
~~امتنع. والله أعلم.
PageV06P316
### | (باب كتاب القاضي إلى القاضي وغيره)
# .
# هذا أيضا من أحكام القضاء غير أنه لا يتحقق في الوجود إلا بقاضيين فهو
~~كالمركب بالنسبة لما قبله كذا في فتح القدير وهو أولى مما ذكر الشارح من أن
~~هذا الباب ليس من كتاب القضاء؛ لأنه إما نقل شهادة أو نقل حكم وكل ذلك ليس
~~منه وإنما أورده فيه؛ لأنه من عمل القضاة فكان ذكره فيه أنسب اه.
# وحيث كان من عملهم فهو منه فكيف ينفيه والمراد بغيره ما ذكره في هذا
~~الباب من قوله وتقضي المرأة إلى آخره.
# (قوله يكتب القاضي إلى القاضي في غير حد وقود) أي استحسانا والقياس أن لا
~~يجوز؛ لأن كتابته لا تكون أقوى من عبارته وهو لو أخبر القاضي الآخر في محله
~~لم يعمل بخبره فكتابته أولى؛ لأنه قد يزور وإنما جوزناه لأثر علي - رضي
~~الله عنه -
# وللحاجة
# ولا يستغنى عنه بالشهادة على الشهادة؛ لأن القاضي يحتاج فيها إلى تعديل
~~الأصول وقد يتعذر ذلك ولم يجز في الحدود القصاص لما فيه من الشبهة بزيادة
~~الاحتمال ويدخل تحت قوله في غير حد وقود كل شيء من الدين والنكاح والطلاق
~~والشفعة والوكالة والوصية والإيصاء والموت والوراثة والقتل إذا كان موجبه
~~المال والنسب من الحي والميت والغصب والأمانة المجحودة من وديعة ومضاربة
~~وعارية والأعيان منقولا أو عقارا وهو ms3779 المروي عن محمد وعليه المتأخرون وبه
~~يفتى للضرورة وفي ظاهر الرواية لا يجوز في المنقول للحاجة إلى الإشارة
~~إليها عند الدعوى والشهادة وعن الإمام الثاني تجويزه في العبد لغلبة الإباق
~~فيه لا في الأمة وعنه تجويزه في الكل.
# وفي البزازية والمتقدمون لم يأخذوا بقول الإمام الثاني وعمل الفقهاء
~~اليوم على التجويز في الكل
# للحاجة
# قال الإمام الإسبيجابي وعليه الفتوى ولو جاء المدعي من القاضي برسول ثقة
~~مأمون عدل إلى قاض آخر لا يقبل؛ لأنه لا يزيد على أن يأتي القاضي بنفسه
~~ويخبر وهو في غير ولايته كواحد من الرعايا بخلاف كتابه؛ لأنه كالخطاب من
~~مجلس قضائه دلت التفرقة على مسألتين الأولى بلدة فيها قاضيان حضر أحدهما
~~مجلس القاضي الآخر وأخبر بحادثة لا يجوز له أن يعمل بخبره وحده ولو كتب
~~إليه بشرطه له العمل به وكذا لو حضر قاضيان في مصر ليس فيه مجلس قاض أو
~~أحدهما قاض فيه والآخر ليس بقاض فيه لا يعمل بخبر من ليس بقاض فيه لعدم
~~الولاية كقاض ببخارى التقى مع قاض بخوارزم وأخبره بحادثة حكم فيها ببخارى
~~لا يعمل بإخباره قاضي خوارزم. اه.
# وقد ذكر قاضي خان في فتاويه مسائل الأولى طلب من القاضي أن يسمع شهوده
~~على الإبراء أو إيفاء الدين ويكتب له كتابا بذلك خوفا من رب الدين أن يدعي
~~عليه إذا ذهب إليه لم يكتب في قول
PageV07P002
# أبي يوسف ويكتب في قول محمد. الثانية لو كان صاحب
~~الدين حاضرا وطلب من القاضي أن يسأله فإذا أنكر برهن ليكتب له لم يسأله
~~إجماعا وهذه حجة على محمد في السابقة. الثالثة امرأة جاءت إلى القاضي وقالت
~~طلقني زوجي فلان ثلاثا وتزوجت بآخر بعد العدة وأخاف إنكاره فاسأله فإن أنكر
~~برهنت سأله القاضي إجماعا وهي حجة على أبي يوسف. الرابعة ادعى أنه مشتر
~~دارا لها شفيع سلمها وهي في بلد كذا وطلب أن يسمع شهوده ويكتب لا يكتب وقال
~~محمد يكتب في هذه المسائل كلها احتياطا احترازا عن تضييع الحقوق وأجمعوا
~~على أن المديون ms3780 أو المشتري أو المرأة لو قال إن صاحب الدين والشفيع والزوج
~~قد تعرض لي فيما ادعى فاسمع شهودي فإن القاضي يسمع ويكتب. اه.
# أطلق القاضي فأفاد أن قاضي مصر يكتب إلى قاضي مصر آخر وإلى قاضي السواد
~~والرستاق ولا يكتب قاضي الرستاق إلى قاضي مصر كذا في السراج الوهاج معزيا
~~إلى الينابيع ثم قال وإنما يقبل إذا كان بينهما مسيرة ثلاثة أيام فصاعدا
~~أما إذا كان أقل من ذلك لا يقبل وفي نوادر هشام إذا كان في المصر قاضيان
~~جاز كتابهما إلى بعضهما في الأحكام ثم قال وإذا كان الكتاب الذي ورد عليه
~~لمن لا تقبل شهادته له كالوالدين والزوجة جاز القضاء به بخلاف ما إذا
~~ترافعوا إليه من غير كتاب. اه.
# (قوله فإن شهدا على خصم حاضر حكم بالشهادة) لوجود الحجة وشرط الحكم وهو
~~حضور الخصم والمراد بالخصم الحاضر من كان وكيلا من جهة المدعى عليه أو
~~مسخرا وهو من نصبه القاضي وكيلا عن الغائب ليسمع الدعوى عليه وإلا لو أراد
~~بالخصم المدعى عليه لم يبق حاجة إلى الكتاب إلى القاضي الآخر؛ لأن الخصم
~~حاضر عند القاضي وقد حكم عليه وإذا حكم كتب بحكمه إلى قاضي البلد التي فيها
~~الموكل ليقتضي منه الحق كذا في فتح القدير.
# (قوله وكتب بحكمه وهو المدعو سجلا) لئلا ينسى الواقعة على طول الزمان
~~وليكون الكتاب مذكرا لها وإلا فلا يحتاج إلى كتابة الحكم؛ لأنه قد تم لحضور
~~الخصم بنفسه أو من يقوم مقامه إلا إذا قدر أنه غاب بعد الحكم عليه وجحده
~~فحينئذ يكتب له ليسلم إليه حقه أو لينفذ حكمه وفي المصباح السجل كتاب
~~القاضي والجمع سجلات وأسجلت للرجل إسجالا كتبت له كتابا وسجل القاضي
~~بالتشديد قضى وحكم وأثبت حكمه في السجل اه.
# فالسجل الحجة التي فيها حكم القاضي ولكن هذا في عرفهم وفي عرفنا السجل
~~كتاب كبير يضبط فيه وقائع الناس وما يحكم به القاضي وما يكتب عليه.
# (قوله وإلا لم يحكم) أي وإن لم يكن الخصم حاضرا لا يحكم؛ لأن ms3781 الحكم على
~~الغائب لا يجوز لما عرف ولو حكم به حاكم يرى ذلك ثم نقل إليه نفذه بخلاف
~~الكتاب الحكمي حيث لا ينفذ خلاف مذهبه؛ لأن الأول محكوم به فلزمه والثاني
~~ابتداء حكم فلا يجوز له كذا ذكر الشارح وهو يدل على أن الحاكم على الغائب
~~إذا كان حنفيا فإن حكمه لا ينفذ لقوله يرى ذلك وهو مفيد؛ لأن معنى قولهم إن
~~القضاء على الغائب ينفذ في أظهر الروايتين إذا كان القاضي شافعيا (قوله
~~وكتب الشهادة ليحكم المكتوب إليه بها وهو الكتاب الحكمي) منسوب إلى الحكم
~~باعتبار ما يئول إليه (وهو نقل الشهادة في الحقيقة) ؛ لأن الكاتب لم يحكم
~~بها وإنما نقلها للمكتوب إليه ليحكم بها ولهذا يحكم المكتوب إليه برأيه وإن
~~كان مخالفا لرأي الكاتب بخلاف السجل فإنه ليس له أن يخالفه وينقض حكمه وفي
~~منية المفتي ورد كتاب قاض إلى قاض آخر في حادثة لا يراه القاضي المكتوب
~~إليه وهي مختلف فيها لا ينفذه وإن ورد فيها سجل نفذه؛ لأن السجل محكوم به
~~دون الكتاب ولهذا له أن لا يقبل الكتاب دون السجل. اه.
# فقد أفاد عدم وجوب قبول الكتاب على المكتوب إليه وفي كتاب المحاضر
~~والسجلات من الظهيرية قال القاضي الإمام ثقة الدين محمد بن علي الحلواني
~~صحبت كثيرا من القضاة الكبار فما رأيتهم
PageV07P003
# أجابوا إلى شيء من الحوادث المجتهد فيها في الكتابة
~~إلى القاضي الشافعي إلا في اليمين المضافة فإن دلائل أصحاب الحديث في ذلك
~~واضحة وبراهينهم فيها لائحة والشبان يتجاسرون إلى هذه اليمين ثم يحتاجون
~~إلى التزوج فيضطرون إلى ذلك فلو لم يجبهم القاضي إلى ذلك ربما يقعون في
~~الفتنة. اه.
# (قوله وقرأ عليهم وختم عندهم وسلم إليهم) أي القاضي الكاتب يفعل ذلك
~~ليعلموا ما فيه ليشهدوا عند الثاني ولا بد لهم من حفظ ما فيه ولهذا قيل
~~ينبغي أن يكون معهم نسخة أخرى مفتوحة فيستعينوا منها على الحفظ فإنه لا بد
~~من التذكر من وقت الشهادة إلى وقت الأداء عندهما ولم يذكر العنوان وهو ms3782 من
~~شرائطه وهو أن يكتب فيه اسمه واسم أبيه وجده وكذا المكتوب إليه ويكتبه من
~~داخل فلو كان على الظاهر لم يقبل وفي عرفنا العنوان يكون على الظاهر فيكتفي
~~به ويكتب فيه اسم المدعي والمدعى عليه على وجه يقع التمييز بذكر جدهما
~~ويذكر الحق فيه ويذكر الشهود إن شاء وإن شاء اكتفى بذكر شهادتهم وعن أبي
~~يوسف أنه لا يشترط على الشهود إلا نقل الكتاب والشهادة على أنه كتاب فلان
~~ولا على القاضي سوى كتابة الحاجة التي لا بد من معرفتها واختاره شمس الأئمة
~~لكونه أسهل.
# (قوله فإن وصل إلى المكتوب إليه نظر إلى ختمه لم يقبله بلا خصم وشهود) ؛
~~لأنه للحكم به فلا يقبله إلا بحضور الخصم كالشهادة ولا بد من إسلام الشهود
~~ولو كان الكتاب لذمي على ذمي؛ لأنهم يشهدون على فعل المسلم وإنما يحتاج
~~إليهم إذا أنكر الخصم كونه كتاب القاضي أما إذا أقر فلا حاجة إليهم بخلاف
~~كتاب الأمان إلى أهل الحرب حيث يعمل به بلا بينة؛ لأنه ليس بملزم ومعناه
~~إذا جاء الكتاب من ملكهم يطلب الأمان كما في العناية وقد كتبنا في الفوائد
~~الفقهية أنه لا يعمل بالخط إلا في مسألة كتاب الأمان وفي دفتر البياع
~~والصراف والسمسار فإنه حجة والمراد بعدم قبوله بلا خصم عدم قراءته لا مجرد
~~قبوله فإنه لا يتعلق به حكم كذا في فتح القدير وجوز أبو يوسف قبوله بلا
~~بينة ولكن لا يعمل به إلا ببينة وفي السراجية يقبل كتاب القاضي إلى القاضي
~~مع كسر الختم كذا عن شمس الأئمة الحلواني.
# (قوله فإن شهدوا أن كتاب فلان القاضي سلمه إلينا في مجلس حكمه وقرأه
~~علينا وختمه فتحه القاضي وقرأه على الخصم وألزمه ما فيه) يعني إذا ثبتت
~~عدالتهم عنده بأن كان يعرفهم بالعدالة أو وجد في الكتاب عدالتهم أو سأل من
~~يعرفهم من الثقات فزكوا، وأما قبل ظهور عدالتهم فلا يحكم به ولا يلزم الخصم
~~وذكر الخصاف أنه لا يفتحه إلا بعد ظهور العدالة وصححه في السراج الوهاج قيد ms3783
~~بقوله سلمه إلينا آخره؛ لأنهم إذا قالوا لم يسلمه إلينا أو لم يقرأه علينا
~~أو لم يختمه بحضرتنا لم يعمل به.
# وقال أبو يوسف إذا شهدوا أن هذا كتاب فلان القاضي قبل وإن لم يقولوا قرأه
~~علينا وشرط في الذخيرة حضور الخصم لقبول البينة بأنه كتاب فلان لا لقبول
~~الكتاب حتى لو قبله مع غيبة الخصم جاز والأشبه أن يكون هذا قول أبي يوسف
~~ولم يشترط المؤلف مسافة بين القاضيين للاختلاف فيها فظاهر الرواية أنه لا
~~بد من مسيرة ثلاثة أيام كالشهادة على الشهادة وجوزهما محمد وإن كانا في مصر
~~واحد وعن أبي يوسف إن كان في مكان لو غدا لأداء الشهادة لا يستطيع أن يبيت
~~في أهله صح الإشهاد والكتابة وفي السراجية وعليه الفتوى.
# (قوله ويبطل الكتاب بموت الكاتب وعزله) يعني قبل وصول الكتاب إلى الثاني
~~أو بعد وصوله قبل القراءة؛ لأنه بمنزلة الشهادة على الشهادة وقال أبو يوسف
~~لا يبطل، وأما بعدهما فلا يبطل في ظاهر الرواية وجنون الكاتب وردته وحده
~~لقذف وعماه كعزله ذكره الشارح وإذا قبله المكتوب إليه فيما إذا بطل وحكم به
~~ثم رفع إلى آخر فأمضاه جاز لمصادفته الاجتهاد وإذا كان الاختلاف في نفس
~~القضاء فإنه ينفذ بالتنفيذ من قاض آخر ولو فسق الكاتب أو خرج عن أهلية
~~الشهادة فإن المكتوب إليه لا يقضي به سواء كان قبل قراءته أو بعدها كذا في
~~الخانية وهو بإطلاقه مخالف لما قدمناه عن الشارح وفي السراج الوهاج ولو شهد
~~شهود بحق ثم مات القاضي المشهود عنده وولي قاض آخر لم ينفذ تلك
PageV07P004
# الشهادة حتى تعاد. اه.
# وقد ذكروا هنا أن مما يبطل كتابه فسقه وهو محمول على ما إذا كان عدلا
~~ففسق عند البعض (قوله وبموت المكتوب إليه إلا إذا كتب بعد اسمه وإلى كل من
~~يصل إليه من قضاة المسلمين) أي يبطل الكتاب؛ لأن الكاتب اعتمده إلا إذا عمم
~~لاعتماده الكل قيد بقوله بعد اسمه؛ لأنه لو عمم ابتداء لم يجز أن يحكم به
~~أحد وأجازه ms3784 أبو يوسف حين ابتلي بالقضاء واختاره كثير من المشايخ تسهيلا
~~للأمر وفي الخلاصة وعليه عمل الناس اليوم.
# (قوله لا بموت الخصم) أي لا يبطل الكتاب بموت الخصم؛ لأن وارثه يقوم
~~مقامه أطلقه فشمل المدعي والمدعى عليه وشمل ما إذا كان تاريخ الكتاب بعد
~~موت المطلوب أو قبله؛ لأن وارث المطلوب والوصي قائم مقامه كذا في الخانية
~~قيد بموت الخصم؛ لأن عدم حضرته عند القاضي الكاتب تبطل كتابته فلا يحكم
~~عليه بشهادة أولئك حتى يشهدوا عنده بحضرة الخصم كذا في السراجية ولو ردد
~~بين قاضيين كتب إلى فلان أو فلان صح وشرحه في شرح أدب الخصاف وسيأتي بعد.
# (فروع) يجوز على كتاب القاضي الشهادة على الشهادة كما جاز فيه شهادة
~~النساء؛ لأنه يثبت مع الشبهات ولو كتب القاضي إلى الأمير الذي ولاه أصلح
~~الله أمر الأمير ثم قص القصة وهو معه في المصر فجاء به ثقة يعرفه الأمير
~~فالاستحسان أن للأمير إمضاءه؛ لأنه متعارف ولا يليق بالقاضي أن يأتي في كل
~~حادثة إلى الأمير ليخبره وشرطنا فيه شرط كتاب القاضي إلى القاضي كذا في فتح
~~القدير ولو سمع الخصم بوصول كتاب القاضي البلدة فهرب إلى بلدة أخرى كان
~~للقاضي المكتوب إليه أن يكتب إلى قاضي تلك البلدة بما يثبت عنده من كتاب
~~القاضي فكما جوزنا للأول الكتابة جوزنا للثاني والثالث وهلم جرا
# للحاجة
# ولو كتب فلم يخرج من يده حتى رجع الخصم لم يحكم عليه بتلك الشهادة التي
~~سمعها من شهود الكتاب بل يعيد المدعي شهادتهم ويكتب القاضي بعلمه كالقضاء
~~بعلمه والتفاوت هنا أن القاضي يكتب بالعلم الحاصل قبل القضاء بالإجماع كذا
~~قال بعضهم وإذا أقام شاهدا عند القاضي وسأل القاضي أن يكتب بذلك كتابا إلى
~~قاض آخر فعل فإنه قد يكون له شاهد في محل المكتوب إليه كذا في فتح القدير
~~والأصح أن الكتابة بعلمه كالقضاء بعلمه كذا في شرح أدب الخصاف.
# (قوله وتقضي المرأة في غير حد وقود) ؛ لأنها أهل للشهادة في غيرهما فكانت
~~أهلا للقضاء لكن يأثم المولي ms3785 لها للحديث «لن يفلح قوم ولوا أمرهم امرأة»
~~رواه البخاري وفي فتح القدير ألا ترى أنها تصلح شاهدة وناظرة في الأوقاف
~~ووصية على اليتامى اه.
# فظاهره صحة تقريرها في النظر والشهادة في الأوقاف وإن لم يكن بشرط الواقف
~~وقد أفتيت فيمن شرط الشهادة في وقفه لفلان ثم من بعده لولده فمات وترك بنتا
~~أنها تستحق وظيفة الشهادة واستغربه بعض القضاة ولا عبرة به بعدما ذكرنا،
~~وأما سلطنتها فصحيحة وقد ولي مصر امرأة تسمى شجرة الدر جارية الملك الصالح
~~بن أيوب وفي الخلاصة لو قضت في الحدود والقصاص فرفع إلى قاض آخر فأمضاه ليس
PageV07P005
# لغيره أن يبطله اه.
# وأشار المؤلف إلى صلاحيتها للنظارة على الوقف والوصاية على اليتامى
~~بالأولى كما في فتح القدير، وأما قضاء الخنثى فيصح بالأولى وينبغي أن لا
~~يصح في الحدود والقصاص لشبهة الأنوثة اه.
# (قوله ولا يستخلف قاض إلا أن يفوض إليه ذلك) ؛ لأنه فوض إليه القضاء دون
~~التقليد به فلا يتصرف في غير ما فوض إليه كالوكيل لا يوكل بدون إذن الموكل
~~أطلقه فشمل ما إذا كان بعذر أو لا كما في العناية فلو استخلف بلا إذن فحكم
~~الخليفة فأجازه القاضي جاز حيث كان الخليفة أهلا للقضاء فإن كان رقيقا أو
~~محدودا في قذف أو كافرا لم يجز وكذا إذا قضى بحضرة القاضي كما في الوكالة؛
~~لأن المقصود حضور رأيه وفي آخر جامع الفصولين القاضي لو قضى في كل أسبوع
~~يومين بأن كان له ولاية القضاء في يومين من كل أسبوع لا غير فقضى في الأيام
~~التي لم تكن له ولاية القضاء فإذا جاءت نوبته أجاز ما قضى جازت اه فدخل
~~الفضولي في القضاء وهو أعم من القاضي وظاهر كلامهم أن إجازة قضاء الفضولي
~~لا تتوقف على كون الفضولي خليفة من قاض ليس له ولاية الاستخلاف بل لو قضى
~~فضولي بلا استخلاف أصلا فأجازه القاضي جاز.
# ثم اعلم أن قولهم كما في الوكالة معناه الوكالة بالبيع والنكاح ونحوهما
~~أما الوكيل بالطلاق والعتاق إذا أجاز أو حضر ms3786 لم يصح لأن المقصود عبارته كما
~~في المنية وشمل التفويض إليه ما إذا كان صريحا بأن قال له ول من شئت أو
~~دلالة كجعلتك قاضي القضاة والدلالة هنا أقوى؛ لأن في الصريح المذكور يملك
~~الاستخلاف لا العزل وفي الدلالة يملكهما كقوله ول من شئت واستبدل من شئت
~~فإن قاضي القضاة هو الذي يتصرف فيهم مطلقا تقليدا وعزلا وإذا قال له ول من
~~شئت واستخلف كان نائبا عن الإمام في التولية فلا يملك عزله كالوكيل إذا وكل
~~بإذن ولا ينعزل بموته وينعزلان بموت الموكل بخلاف الوصي حيث يملك الإيصاء
~~إلى غيره ويملك التوكيل والعزل في حياته لرضى الموصي بذلك دلالة لعجزه
~~بخلاف الإمام والموكل وبخلاف المستعير فإن له الإعارة بشرطه؛ لأنه لما ملك
~~المنفعة ملك تمليكها وفي الملتقط القاضي إذا استخلف خليفة فقضى للقاضي لا
~~يجوز والطريق فيه أن يتحاكما أو ينصب الإمام قاضيا آخر لهذه الحادثة. اه.
# وفي السراجية القاضي إذا وقعت له حادثة أو لولده فأناب غيره وكان من أهل
~~الإنابة تخاصما عنده وقضى له أو لولده جاز القاضي إذا قضى للإمام الذي قلده
~~القضاء أو لولد الإمام جاز اه.
# وفي البزازية كما في السراجية وفي الخلاصة الخليفة إذا أذن للقاضي في
~~الاستخلاف فاستخلف رجلا وأذن له في الاستخلاف جاز له الاستخلاف ثم وثم اه.
# وفيها وإن أرادوا أن يثبتوا قضاء الخليفة عند القاضي الأصلي فهو كما لو
~~أثبتوا قضاء
PageV07P006
# قاض آخر عند هذا القاضي وفي أدب القاضي للصدر الشهيد
~~النائب يقضي بما شهدوا عند الأصل وكذا الأصل يقضي بما شهدوا عند النائب اه.
# وفي البزازية جرى الخلع بين الزوجين عند القاضي مرتين فقال نائبه كان قد
~~جرى عندي مرة أخرى والزوج ينكر فقال القاضي الإمام لا يقضي القاضي بالحرمة
~~الغليظة بكلام النائب أما النائب يقضي بكلام القاضي إذا أخبره اه.
# ثم قال في نوع في الإمضاء والنائب يقضي بما شهدوا عند الأصل وكذا القاضي
~~يقضي بما شهدوا عند النائب أمر القاضي الخليفة أن يسمع القضية والشهادة
~~ويكتب الإقرار ms3787 ولا يقطع الحكم يفعل ما أمره القاضي وليس له أن يحكم ليس
~~للقاضي أن يحكم بإخبار خليفته بشهادة الشهود عنده؛ لأنه ليس بقاض وكذا لو
~~أخبره بإقرار رجل إلا أن يشهد هو مع آخر وقد تناطقت أجوبة أئمتنا بخوارزم
~~أن شهادة مسخرة القاضي وشهادة الوكلاء المفتعلة ببابه لا تقبل بخلاف نوابهم
~~إلا أهل العدل وقد رأيت بنواحي خوارزم وبها جماعة ممن فوض إليهم القضاء
~~وكذا ببعض نواحي دشت. لا يصح القضاء بشهادتهم فكيف قضاؤهم وسئلت عن شهادة
~~بعضهم أنه تقبل فقلت: نعم تقبل مع عدلين وكل ذلك من تهاون أمر الدشت بالشرع
~~وقد رأيت من العجائب أن واحدا من أمرائه الذي يدعي أنه لم يمض مثله دينا
~~قلد قضاء مدينة إلى شاب جاهل لا يعرف قرآنا ولا خطا حتى يقضي بأربعة مذاهب
~~فقلت: له فيه فقال أنا أعلم بالمصلحة والله يعلم المفسد من المصلح. اه.
# فالحاصل أن القاضي إذا ولى الخليفة القضاء عمل بقوله وإن ولاه سماع
~~الدعوى والشهادة فقط لا يعمل بقوله فلا تناقض كما لا يخفى وفائدة هذا 
~~الاستخلاف أن ينظر الخليفة هل للمدعي شهود أو يكذب فلعل له شهودا إلا أنهم
~~غير عدول وقد لا تتفق ألفاظهم فيفوض القاضي النظر إلى الخليفة كذا في
~~الخانية وقد سئلت عن صحة تولية القاضي ابنه قاضيا حيث كان مأذونا له
~~بالاستخلاف فأجبت بنعم والله أعلم أطلق في الاستخلاف فشمل ما إذا كان مذهب
~~الخليفة موافقا لمذهب القاضي أو مخالفا وفي البزازية ولو فوض إلى غيره
~~ليقضي على وفق مذهبه نفذا إجماعا. اه.
# وظاهر إطلاقهم أن المأذون له بالاستخلاف صريحا أو دلالة يملكه قبل الوصول
~~إلى محل قضائه كما يملكه بعهده وقد جرت عادتهم إذا ولوا ببلد السلطان قضاء
~~بلدة بعيدة بإرسال خليفة يقوم مقامهم إلى حضورهم وقد سئلت عنها في سنة تسع
~~وتسعين وتسعمائة فأجبت بذلك والله الموفق ثم رأيت الأجل الصدر الشهيد في
~~شرح أدب القضاء للخصاف قال في الباب السادس عشر القاضي إنما يصير قاضيا إذا
~~بلغ الموضع ms3788 الذي قلد فيه القضاء ألا ترى أن الأول لا ينعزل ما لم يبلغ هو
~~البلد الذي قلد فيه القضاء فكان هو في ذلك المكان بمنزلة واحد من الرعايا.
~~اه.
# وهو يفيد أن القاضي لا يملك الاستخلاف قبل وصوله إلى محل عمله لكنه ذكر
~~في الباب السادس أنه ينبغي للقاضي أن يقدم نائبه قبل وصوله حتى يتعرف على
~~أحوال الناس اه.
# إلا أن يقال إن قاضي القضاة مأذون بالاستخلاف قبل الوصول من السلطان فلا
~~كلام وهذا هو الواقع الآن وقيد باستخلافه قاضيا؛ لأن له التوكيل والإيصاء
~~بلا إذن السلطان وأورد هذا إشكالا على منعه من تقليد القضاء فإن التعليل
~~المذكور يجري فيها وأجاب عنه في العناية بأن المقلد يفعل ما لا يفعله
~~الوكيل والوصي فيكون توقع الفساد في القضاء أكثر. اه.
# (قوله بخلاف المأمور في الجمعة) يعني فإن له الاستخلاف وإن لم يفوض إليه
~~ذلك؛ لأن الإمام الأعظم لما فوضها إليه مع علمه أن العوارض المانعة من
~~إقامتها من المرض والحدث في الصلاة مع ضيق الوقت وغيرهما تعتريه ولا يمكن
~~انتظار الإمام الأعظم؛ لأنها لا تحتمل التأخير عن الوقت فكان إذنا له
~~بالاستخلاف دلالة وتأخير سماع الخصومة إلى وجود الإذن من الإمام الأعظم
~~ممكن؛ لأنه غير مؤقت بوقت كذا في المعراج فظاهره أن الاستخلاف جائز وإن لم
~~يكن لسبق الحدث في الصلاة كما إذا مرض الخطيب أو سافر أو حصل
PageV07P007
# له مانع فاستناب خطيبا مكانه وفي فروق الكرابيسي ما
~~يفيده أيضا فإنه قال فرق بين القاضي والإمامة فإن القاضي لا يملك الاستخلاف
~~إلا بإذن والإمام للجامع يملك بدونه والفرق أن الضرورة متحققة هاهنا لجواز
~~أن يسبقه الحدث قبل الصلاة فلو توقف على الإذن تفوت الجمعة ولا كذلك في
~~القضاء. اه .
# وبهذا علم أن ما ذكره في شرح الدرر والغرر من أن الخطيب ليس له الاستخلاف
~~ابتداء إلا بإذن لا أصل له فإنما هو فهم فهمه من بعض العبارات وقد صرح
~~العلامة محب الدين بن جرباش شيخ شيخنا في النجعة في تعداد ms3789 الجمعة بأن إذن
~~السلطان بإقامة الخطبة شرط أول مرة فيكون الإذن منسحبا لتولية النظار
~~الخطباء وإقامة الخطيب نائبا ولا يشترط الإذن لكل خطيب وقد أوضحناه في
~~الجمعة ثم إن أحدث الخطيب بعدما خطب قبل الشروع في الصلاة لم يجز له أن
~~يستخلف إلا من شهد الخطبة؛ لأنها شرط فيها فلا تنعقد بدونها وإن كان شرع
~~فيها جاز أن يستخلف من لم يدركها لانعقادها بالأصل فكان الثاني بانيا وفي
~~العناية واعترض بمن أفسد صلاته ثم افتتح بهم الجمعة فإنه جائز وهو مفتتح في
~~هذه الحالة لم يشهد الخطبة وأجيب بأنه لما صح شروعه في الجمعة وصار خليفة
~~للأول التحق بمن شهد الخطبة وأرى أن إلحاقه بالباني لتقدم شروعه في تلك
~~الصلاة الأولى فتأمل. اه.
# (قوله وإذا رفع إليه حكم قاض أمضاه إن لم يخالف الكتاب والسنة المشهورة
~~والإجماع) لترجح الاجتهاد الأول بالقضاء فلا ينقضه أطلقه فشمل ما إذا كان
~~موافقا لرأيه أو مخالفا لكون لفظ الحكم نكرة في سياق الشرط فتعم فليس في
~~كلامه ما يوهم أنه إنما يمضيه إذا كان موافقا لرأيه كما زعم الشارح وفي
~~الجامع الصغير وما اختلف فيه الفقهاء فقضى به القاضي ثم جاء قاض آخر يرى
~~غير ذلك أمضاه وفي المعراج وإنما ذكر لفظ الجامع بهذا اللفظ المذكور؛ لأن
~~فيه فائدتين إحداهما أنه قيد بالفقهاء؛ لأن القاضي إذا كان غير عالم بموضع
~~الاجتهاد فاتفق قضاؤه في موضع الاجتهاد فعلى قول عامة المشايخ لا يجب على
~~الثاني تنفيذه كذا ذكره في فصول الأسروشني محالا إلى المحيط والذخيرة فقال
~~لو قضى في فصل مجتهد فيه وهو لا يعلم بذلك قيل ينفذ قضاؤه وعامتهم لا ينفذ
~~وإنما ينفذ إذا علم بكونه مجتهدا فيه قال شمس الأئمة هذا هو ظاهر المذهب
~~والثاني أنه قيد بقوله يرى غير ذلك وفي رواية القدوري لم يتعرض لذلك فيحتمل
~~أن قوله أمضاه فيما إذا كان موافقا. اه.
# وفي الخلاصة أن هذا الشرط يعني كونه عالما بالاختلاف وإن كان ظاهر المذهب
~~لكن يفتى بخلافه والتحقيق ms3790 المعتمد أن علمه بكون ما حكم فيه مجتهدا فيه شرط،
~~وأما علمه بكون المسألة اجتهادية فلا ويدل عليه ما في الفتاوى الصغرى وشمل
~~قوله حكم قاض ما إذا كان الحكم موافقا لرأيه ومخالفا وما إذا كان القاضي
~~باقيا على قضائه أو مات أو عزل كما في خزانة الأكمل
PageV07P008
# فلو قضى في المجتهد فيه مخالفا لرأيه ناسيا لمذهبه
~~نفذ عند أبي حنيفة وفي العامد روايتان وعندهما لا ينفذ في الوجهين واختلف
~~الترجيح ففي الخانية أظهر الروايتين عن أبي حنيفة نفاذ قضائه وعليه الفتوى
~~اه.
# وهكذا في الفتاوى الصغرى وفي المعراج معزيا إلى المحيط الفتوى على قولهما
~~وهكذا في الهداية وفي فتاوى ظهير الدين استحق للسلطان أن ينقضه. اه.
# وفي فتح القدير فقد اختلف في الفتوى والوجه في هذا الزمان أن يفتى
~~بقولهما لأن التارك لمذهبه عمدا لا يفعله إلا لهوى باطل لا لقصد جميل، وأما
~~الناسي فلأن المقلد ما قلده إلا ليحكم بمذهبه لا بمذهب غيره هذا كله في
~~القاضي المجتهد فأما المقلد فإنما ولاه ليحكم بمذهب أبي حنيفة فلا يملك
~~المخالفة فيكون معزولا بالنسبة إلى ذلك الحكم اه.
# ثم اعلم أن عبارات المشايخ قد اختلفت في هذه المسألة أعني ما إذا قضى
~~المقلد بخلاف مذهبه موافقا لمذهب مجتهد ففي البزازية معزيا إلى شرح الطحاوي
~~إذا لم يكن القاضي مجتهدا وقضى بالفتوى ثم تبين أنه على خلاف مذهبه نفذ
~~وليس لغيره نقضه وله أن ينقضه كذا عن محمد وقال الثاني ليس له أن ينقضه
~~أيضا. اه.
# وهكذا ذكر العمادي في الفصول ثم قال القاضي إذا قضى في محل الاجتهاد وهو
~~يرى خلاف ذلك في بعض المواضع أنه لا ينفذ وفي بعضها أنه ينفذ ولم يذكر فيه
~~خلافا والصحيح أن فيه خلافا بين أبي حنيفة وصاحبيه وذكر في المحيط اختلاف
~~الرواية في بعضها في نفاذ القضاء وفي بعضها في حل الإقدام على القضاء اه.
# وفي عمدة الفتاوى القاضي إذا قضى بقول مرجوع عنه جاز وكذا لو قضى في فصل
~~مجتهد فيه اه. ms3791
# وكذا في السراجية وفي مآل الفتاوى قضى بخلاف مذهبه وهو مختلف فيه قال أبو
~~حنيفة ينفذ وقال أبو يوسف لا ينفذ اه.
# فقد تحرر أن القاضي المقلد إذا قضى بمذهب غيره فإنه ينفذ وكذا إذا قضى
~~برواية ضعيفة أو بقول ضعيف لإطلاق قولهم أن القول الضعيف يتقوى بقضاء
~~القاضي وما قيده به في فتح القدير من أن هذا إنما هو في المجتهد ثابت في
~~بعض العبارات ولذا قال في القنية القاضي المقلد إذا قضى بخلاف مذهبه لا
~~ينفذ اه.
# ويخالفه ما أفتى به شيخه الشيخ عمر قارئ الهداية حين سئل عن وقف لم يحكم
~~به رجع الواقف عنه ووقفه على جهة أخرى وحكم به قاض حنفي فهل يصح الثاني أم
~~الأول أجاب بأن الثاني هو الصحيح وإن كان الفتوى على خلاف قول أبي حنيفة
~~لكنه تأيد بحكم الحاكم وفي شرح منظومة ابن وهبان له صورة المسألة لو حكم
~~الحاكم في واقعة بحكم بخلاف مذهب مقلده بفتح اللام يعني الإمام الذي يقلده
~~وهذا إذا كان القاضي مقلدا وليس هو من أهل الاجتهاد كالقضاة الحنفية في
~~زماننا مثلا هل يصح قضاؤه أو لا والجواب أنه إن كان ذاكرا لمذهبه لا يجوز
~~وإلا جاز عنده خلافا لهما اه.
# ومن العجيب أن صاحب البدائع قيد الخلاف بعكس ما في فتح القدير فقال ما
~~نقل أن القاضي إذا قضى بخلاف مذهبه عمدا وقع باطلا وإن كان ناسيا عنده يصح
~~وعندهما لا يصح وهذا إذا كان القاضي ليس من أهل الاجتهاد فأما إذا كان من
~~أهل الاجتهاد فينبغي أن يصح قضاؤه في الحكم بالإجماع ولا يكون لقاض آخر أن
~~يبطله
PageV07P009
# ؛ لأنه لا يصدق على النسيان بل يحمل على أنه اجتهد
~~فأدى اجتهاده إلى مذهب خصمه فقضى به فيكون قضاؤه باجتهاده فيصح. اه.
# بلفظه والحق في هذه المسألة أن القاضي إذا حكم على خلاف مذهبه فإن كان
~~متوهما أنه على وفقه باطل يجب نقضه وإن وافق مجتهدا فيه وإن كان معتمدا
~~مذهب غيره فإنه لا ينقض وهذا ms3792 التفصيل متعين في حكام زماننا فإنهم لا
~~يعتمدون في أحكامهم على الاجتهاد لا مطلقا ولا مقيدا لكونهم مقلدين فإذا
~~جرى منهم الحكم بخلاف مذهبهم فهو مقطوع بكونه منه خطأ فينقض وقولهم لا ينقض
~~الحكم في المجتهدات معلل بأن الاجتهاد لا ينقض بمثله لا مطلقا فإذا كان
~~القاضي متوهما أنه مذهبه فأخطأ فيه لم يكن مجتهدا فيه ومعنى قوله أمضاه حكم
~~بمقتضاه وفي السراج الوهاج المراد من الحاكم القاضي والمراد من الإمضاء
~~إلزام الحكم بعد دعوى صحيحة من خصم على خصم ولذا قال في البزازية وإن
~~أرادوا أن يثبتوا حكم الخليفة عند الأصل لا بد من تقديم دعوى صحيحة على خصم
~~حاضر وإقامة البينة كما لو أرادوا إثبات قضاء آخر اه.
# فالحاصل أن الحكم المرفوع لا بد أن يكون في حادثة وخصومة صحيحة كما صرح
~~به العمادي في الفصول والبزازي في الفتاوى قالا وهنا شرط لنفاذ القضاء في
~~المجتهدات وهو أن يصير حادثة تجري بين يدي القاضي من خصم على خصم حتى لو
~~فات هذا الشرط لا ينفذ القضاء؛ لأنه فتوى اه.
# فلو رفع إلى حنفي قضاء مالكي بلا دعوى لم يلتفت إليه ويحكم بمقتضى مذهبه
~~ولا بد في إمضاء الثاني لحكم الأول من الدعوى أيضا كما سمعت ولا يشترط
~~إحضار شهود الأصل بل يكفي على قضاء القاضي قال في البزازية قاضي بلدة حكم
~~على رجل بمال وسجل ثم مات القاضي وأحضر المدعي المحكوم عليه عند قاض آخر
~~وبرهن على قضاء الأول أجبره الثاني على أداء المال إن كان الحكم الأول
~~صحيحا ولو شهدوا أن قاضيا من قضاة البلد قضى بهذا المال لا يحكم به وفي كل
~~فعل لا بد من تسمية الفاعل ونسبه فإن قال الشهود إن القاضي الأول غير عدل
~~لا يمضي القاضي الثاني قضاءه اه.
# وكتبنا في الفوائد الفقهية أن القاضي إذا ارتاب في حكم الأول له أن يطلب
~~شهود الأصل وإذا علمت ذلك ظهر لك أن التنافيذ الواقعة في زماننا غير معتبرة
~~لصدورها بلا دعوى وحادثة وإنما ms3793 يقيم صاحب الواقعة بينة يشهدون على حكم
~~القاضي فلان ليكتب له القاضي الثاني أنه اتصل به حكم الأول ونفذه فإن قلت:
~~القاضي إذا قضى بشيء في حادثة بعد دعوى هل يكون قضاء فيما هو من لوازمه وإن
~~لم يعلم به القاضي.
# قلت: لا لما في قضاء البزازية في فصل فسخ اليمين المضافة وإن زوجه رجل
~~امرأة بلا أمره وأجاز بالفعل ثم طلقها ثلاثا ثم تزوجها بنفسه ثم ترافعا إلى
~~القاضي فإن أعلمه بتقدم نكاح الفضولي فقضى بالنكاح صح ويكون قد قضى ببطلان
~~اليمين وببطلان نكاح الفضولي وببطلان الثلاث بعده وإن لم يعلم بتقدم النكاح
~~يعلمه حتى يقضي في موضع الاجتهاد ويقصد بالقضاء اليمين المضافة ونكاح
~~الفضولي اه.
# ثم قال وروي عن الإمام الثاني فيمن قال كل امرأة يتزوجها فهي طالق فتزوج
~~امرأة وهو لا يرى الوقوف فرفعته امرأته إلى قاض لا يرى الوقوع فقضى بصحة
~~النكاح ثم تحول رأي الرجل إلى الوقوع فتزوج امرأة أخرى بعدها فإنه يمسك
~~الأولى ويعمل برأيه الحادث في الحادثة فيفارقها؛ لأن القاضي إنما قضى
~~بإبطال الطلاق في الأولى بالاجتهاد فنفذ قضاؤه فبعد ذلك بتحول رأيه لا يملك
~~نقض رأيه ذلك، وأما الحادثة فيثبت عليها الحل الآن ولم يجر عليها حكم
~~القاضي فيعمل برأيه والحيلة فيه أن يتزوج امرأة بعد فسخ ويدعي عند القاضي
~~أنها زوجته بحكم الفسخ على امرأة أخرى وتزعم المرأة أنها عليه حرام أخذا
~~بمذهب الثاني فيترافعان إلى القاضي الحنفي فيحكم القاضي الحنفي بأنها زوجته
~~بمذهب محمد اه.
# فقد علمت من ذلك كثيرا من المسائل
PageV07P010
# فإذا قضى شافعي بصحة بيع عقار وموجبه لا يكون حكما
~~منه بأن لا شفعة للجار لعدم حادثتها وكذا إذا قضى حنفي لا يكون حكما بأن
~~الشفعة للجار وإن كانت الشفعة من مواجبه؛ لأن حادثتها لم توجد وقت الحكم
~~ولا شعور للقاضي بها وكذا إذا قضى مالكي بصحة التعليق في اليمين المضافة لا
~~يكون حكما بأنه لا يصح نكاح الفضولي المجاز بالفعل لعدمه وقته فافهم فإن
~~أكثر أهل الزمان ms3794 عنه غافلون وشرط أن لا يخالف الكتاب والسنة والإجماع فإن
~~خالف واحدا منها لم يمضه وإنما ينقضه لكونه ليس في محل الاجتهاد الصحيح وهو
~~خلاف لا اختلاف ومثال ما خالف الكتاب القضاء بحل متروك التسمية عامدا لقوله
~~تعالى {ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه} [الأنعام: 121] بناء على أنه
~~شامل لذبائح المسلمين كالمشركين بناء على أن الواو في قوله تعالى {وإنه
~~لفسق} [الأنعام: 121] للعطف.
# وأما إذا كانت للحال كانت مقيدة بما أهل به لغير الله؛ لأن الفسق فسر به
~~كذلك في قوله أو فسقا أهل به لغير الله ولذا قال في التحرير إن الواو تحتمل
~~أن تكون حالا فتكون قيدا للنهي عن أكل ما لم يذكر اسم الله عليه ويحتمل أن
~~يراد بما لم يذكر اسم الله عليه الميتة أو ما ذكر عليه اسم غير الله تعالى
~~فإن الفسق هو ما أهل به لغير الله تعالى ومثال ما خالف السنة أي المشهورة
~~القضاء بشاهد ويمين فإنه مخالف للحديث المشهور «البينة على من ادعى واليمين
~~على من أنكر» ومثال القضاء المخالف للإجماع القضاء ببيع أمهات الأولاد
~~والمراد من الإجماع ما ليس فيه خلاف يستند إلى دليل شرعي ومن الغريب ما في
~~الخلاصة، وأما القضاء بحل متروك التسمية عامدا فجائز عندهما وعند أبي يوسف
~~لا يجوز. اه.
# وهو يدل على أنه مما يسوغ فيه الاجتهاد عندهما؛ لأنه يفيد الحل كما فهمه
~~ابن الهمام؛ لأنه لا خلاف عندنا في عدم الحل أنه من قبيل ما لا يسوغ فيه
~~الاجتهاد عندنا لنقل الفقهاء والأصوليين بحيث شددوا النكير على الشافعي في
~~القول بحله حتى قال الأصوليون إنه جهل لا يصلح عذرا لمخالفته الدليل القطعي
~~وقد ألفت فيها رسالة مشتملة على بيان الدلائل من الجانبين.
# وفي الهداية المعتبر الاختلاف في الصدر الأول وهم الصحابة والتابعون
~~وعليه فرع الخصاف أن للقاضي أن ينقض القضاء ببيع أم الولد لمخالفته لإجماع
~~التابعين وقد حكي فيه الخلاف عندنا فقيل هذا قول محمد أما على قولهما فيجوز
~~قضاؤه وهو مبني ms3795 على أن الإجماع المتأخر هل يرفع الخلاف المتقدم فعندهما لا
~~يرفع وعنده يرفع وفي التقويم لأبي زيد أن محمدا روى عنهم أن القضاء ببيع أم
~~الولد لا يجوز وتفرع على كون الخلاف في الصدر الأول شرطا لكون المحل
~~اجتهاديا ما قال بعضهم إن للقاضي أن يبطل ما قضى به المالكي والشافعي برأيه
~~وفي الأقضية وأصحابنا لم
PageV07P011
# يعتبروا خلاف مالك والشافعي وفي فتح القدير وعندي أن
~~هذا لا يعول عليه فإن صح أن مالكا والشافعي وأبا حنيفة مجتهدون فلا شك في
~~كون المحل اجتهاديا وإلا فلا ولا شك أنهم أهل اجتهاد ورفعة.
# ولقد نرى في أثناء المسائل جعل المسألة اجتهادية بخلاف بين المشايخ حتى
~~ينفذ القضاء بأحد القولين فكيف لا يكون كذلك إذا لم يعرف الخلاف إلا بين
~~هؤلاء الأئمة يؤيده ما في الذخيرة عن الحلواني أن الأب إذا خالع الصغيرة
~~على صداقها ورآه خيرا لها بأن كانت لا تحسن العشرة مع زوجها فإن على قول
~~مالك يصح ويزول الصداق عن ملكها ويبرأ الزوج عنه فإذا قضى به قاض نفذ وفي
~~حيض منهاج الشريعة عن مالك فيمن طلقها فمضى عليها ستة أشهر لم ترد ما فإنها
~~تعتد بعده بثلاثة أشهر فإذا قضى بذلك قاض ينبغي أن ينفذ؛ لأنه مجتهد فيه
~~إلا أنه نقل مثله عن ابن عمر قال وهذه المسألة يجب حفظها فإنها كثيرة
~~الوقوع اه.
# ويؤيده أيضا في الخلاصة لو قضى في المأذون في نوع أنه لا يكون مأذونا في
~~الأنواع كلها نفذ اه. وهو مذهب الشافعي.
# والحاصل أن كلامهم قد اضطرب في هذا الباب فتارة اعتبروا خلافهما وأخرى لم
~~يعتبروه ويمكن أن يقال إنهم إنما قالوا بالنفاذ في هذه المسائل لأجل خلاف
~~سابق على مالك والشافعي لا بخلافهما خاصة ثم اعلم أن صاحب الهداية نقل أولا
~~عبارة القدوري وهي وإذا رفع إليه حكم حاكم أمضاه إلا أن يخالف الكتاب أو
~~السنة والإجماع أو يكون قولا لا دليل عليه وثانيا ما في الجامع الصغير قال
~~وما اختلف فيه الفقهاء فقضى ms3796 به القاضي ثم جاء قاض آخر يرى غير ذلك أمضاه
~~اه.
# فقال الشارحون إنما ذكر عبارة الجامع بعد القدوري لفائدتين ليستا في
~~القدوري إحداهما تقييده بالفقهاء فأفاد أنه لو لم يكن عالما بالخلاف لا
~~ينفذ والثانية التقييد بكون القاضي يرى غير ذلك فإن القدوري لم يتعرض لذلك
~~فيحتمل أن يكون مراده أنه إذا كان رأيه في ذلك موافقا الحكم الأول أمضاه 
~~وإن كان مخالفا له لا يمضيه فأبانت رواية الجامع أن الإمضاء عام فيما سوى
~~المستثنيات سواء كان ذلك موافقا لرأيه أو لا وتعقبهم في فتح القدير بأنه لا
~~دلالة في عبارة الجامع على كونه عالما بالخلاف وإنما مفاده أن ما اختلف فيه
~~الفقهاء في نفس الأمر فقضى القاضي بذلك الذي اختلف فيه عالما بأنه مختلف
~~فيه أو لا فإنه أعم من كونه عالما ثم جاء قاض آخر يرى خلاف ذلك الذي حكم به
~~هذا أمضاه فربما يفيد أن الثاني عالم بالخلاف وليس الكلام فيه فإن هذا هو
~~المنفذ والكلام في القاضي الأول الذي ينفذ هذا حكمه وليس فيه دليل على أنه
~~كان عالما بالخلاف بطريق من طرق الدلالة نعم في الجامع الصغير التنصيص على
~~أنه ينفذه وإن كان خلاف رأيه وكلام القدوري يفيده أيضا فإنه قال إذا رفع
~~إليه حكم حاكم وهو أعم ينتظم ما إذا كان مخالفا لرأيه أو موافقا. اه.
# وأقول: لم يفهموا مراد صاحب الهداية إنما ذكر عبارة الجامع بعد القدوري
~~ليفيد أن ما في الجامع لا استثناء فيه بل كل مسألة اختلفت فيها الفقهاء
~~فإنها تصير محل اجتهاد فإن قضى قاض بقول ارتفع الخلاف، وأما عبارة القدوري
~~فاستثناء كما علمت وإذا علمت ذلك فما ذكره أصحاب الفتاوى من المسائل التي
~~لا ينفذ فيها قضاء القاضي لمخالفة كتاب أو سنة مشهورة أو إجماع إنما هو على
~~عبارة
PageV07P012
# القدوري، وأما على ما في الجامع فلا وعلمت من هنا أن
~~من قال لا اعتبار بخلاف مالك والشافعي اعتمد قول القدوري ومن قال باعتبار
~~خلافهما اعتمد ما في الجامع ms3797 وهذا لم أسبق إليه وإنما رأيت في الواقعات
~~الحسامية ما يفيده قال قال الفقيه أبو الليث رواية محمد أن كل شيء اختلف
~~فيه الفقهاء فقضى القاضي بذلك جاز قضاؤه ولم يكن لقاض آخر أن يبطله ولم
~~يذكر فيه الاختلاف وبه نأخذ.
# قلت: هذا خلاف ما ذكره في شرح أدب القاضي المنسوب إلى الخصاف أن القضاء
~~في موضع الاختلاف يجوز وفي موضع الخلاف لا يجوز أراد بالأول ما كان فيه
~~خلاف معتبر كالخلاف بين السلف وأراد بموضع الخلاف ما لم يكن معتبرا ولم
~~يعتبر بخلاف الشافعي قال أستاذنا الفتوى على تفاصيل أدب القاضي اه. فهذه
~~العبارة أزالت اللبس وأوضحت كل تخمين وحدس.
# والحاصل أن الفتوى على عبارة القدوري وتفاصيل الخصاف فلهذا السر أورد
~~صاحب الهداية ما في الجامع بعد القدوري فالآن نذكر المواضع التي نص أهل
~~المذهب على مسائل لا ينفذ القضاء فيها أخذا من كلام الخصاف وقد ذكرناها في
~~الفوائد الفقهية ولا بأس بسردها تكميلا للفائدة هنا قضى ببطلان الدعوى بمضي
~~سنين أو فرق بين الزوجين لعجزه عن النفقة حال غيبته أو حكم بصحة نكاح مزنية
~~أبيه أو ابنه أو بصحة نكاح أم مزنيته أو بنتها أو بصحة نكاح المتعة أو
~~بسقوط المهر بلا بينة أو إقرار أخذا بقول البعض إن قدم النكاح يوجب سقوط
~~المهر أو بعدم تأجيل العنين أو بعدم صحة الرجعة بلا رضاها أو بعدم وقوع
~~الثلاث على الحامل أو بعدم وقوع الثلاث على غير المدخولة أو بعدم وقوع
~~الطلاق في طهر جامعها فيه أو بنصف الجهاز لمن طلق امرأته قبل الدخول بها
~~بعد قبض المهر والتجهيز أو بالشهادة على خط أبيه أو بشاهد ويمين أو في
~~الحدود والقصاص بشهادة رجل أو امرأتين أو بما في ديوانه وقد نسي وبشهادة
~~شاهد على صك لم يذكر ما فيه إلا أنه يعرف خطه وخاتمه أو بشهادة من شهد على
~~قضية مختومة من غير أن تقرأ عليه وبقضاء المرأة في حد وقود وبقضاء عبد أو
~~صبي أو نصراني أو في ms3798 قسامة بقتل.
# أو فرق بين الزوجين بشهادة واحدة على الرضاع أو قضى لولده بشهادة الأجانب
~~أو حكم بالحجر على مفسد مستحق له أو بصحة بيع نصيب الساكت من قن حرره أحد
~~الشريكين معسرا وبجواز بيع متروك التسمية عامدا أو بجواز بيع أم الولد أو
~~ببطلان عفو المرأة عن
PageV07P013
# القود بناء على قول البعض إنه لا حق لهن فيه أو بصحة
~~ضمان الخلاص وألزمه تسليم الدار عند الاستحقاق أو بالزيادة في معلوم الإمام
~~من أوقاف المسجد أو بحل المطلقة ثلاثا بمجرد عقد المحلل بلا دخول عملا بقول
~~سعيد أو بعدم تملك الكفار مال المسلم المحرز بدراهم أو بجواز بيع درهم
~~بدرهمين أخذا من قول ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - أو بصحة صلاة
~~المحدث أو بالقسامة على أهل المحلة بتلف المال قياسا على النفس أو بحد
~~القذف بحكم التعريض أو بقرعة في رقيق أعتق الميت منهم واحدا أو بعدم جواز
~~تصرف المرأة في مالها بغير إذن زوجها وهذه المسائل منقولة من البزازية
~~وجامع الفصولين والخانية والقنية والصيرفية وفي الأشباه والنظائر للأسيوطي
~~معزيا إلى فتاوى السبكي أن قضاء القاضي ينقض عند الحنفية إذا كان حكما لا
~~دليل عليه قال وما خالف شرط الواقف فهو مخالف للنص وهو حكم لا دليل عليه
~~سواء كان نصه في الوقف نصا أو ظاهرا. اه.
# وهذا موافق لقول مشايخنا كغيرهم شرط الواقف كنص الشارع فيجب اتباعه كما
~~صرح به في شرح المجمع للمصنف وهذا كله إذا كان الاختلاف في المقضي به أما
~~إذا كان في نفس القضاء ففيه روايتان في رواية لا ينفذ ذكره الخصاف وهو
~~الصحيح؛ لأن محل الخلاف لا يوجد قبل القضاء فإذا قضى فحينئذ يوجد محل
~~الاختلاف والاجتهاد فلا بد من قضاء آخر يرجح أحدهما وذلك مثل القضاء على
~~الغائب وللغائب وقضاء المحدود في القذف وشهادته بعد التوبة كذا ذكر الشارح
~~وفي فتح القدير من باب المفقود إذا رأى القاضي المصلحة في القضاء على
~~الغائب أو له فحكم فإنه لا ينفذ؛ لأنه مجتهد فيه ms3799 فإن قيل ينبغي أن لا ينفذ
~~حتى يمضيه قاض آخر لأن نفس القضاء مجتهد فيه كما لو كان القاضي محدودا في
~~قذف فإن نفاذ قضائه موقوف على أن يمضيه قاض آخر أجيب بمنع أنه من ذلك بل
~~المجتهد سببه وهو هذه البينة هل تكون حجة للقضاء من غير خصم حاضر أم لا
~~فإذا قضى بها نفذ كما لو قضى بشهادة المحدود في قذف وفي الخلاصة الفتوى على
~~هذا. اه.
# فقد اختلف الترجيح وفي فتح القدير في شرح قوله ولا يقضي على غائب والذي
~~يقتضيه النظر أن نفاذ القضاء على الغائب موقوف على تنفيذ قاض آخر؛ لأن نفس
~~القضاء مجتهد فيه. اه.
# وسيأتي إيضاحه قريبا وفي الإصلاح ويمضي حكم قاض قال في الإيضاح لم يقل
~~حاكم احترازا عن الحكم؛ لأن الحكم فيه غير هذا ولم يقيده بقوله آخر ليعم
~~حكم نفسه قبل ذلك اه.
# (قوله وينفذ القضاء بشهادة الزور في العقود والفسوخ ظاهرا وباطنا لا في 
~~الأملاك المرسلة) أي المطلقة وهي التي لم يذكر لها سبب معين وهذا عند أبي
~~حنيفة وقالا لا ينفذ إلا ظاهرا؛ لأن شهادة الزور حجة ظاهرا فصار كما لو كان
~~غير أهل لها وله قول علي - رضي الله عنه - لتلك المرأة شاهداك زوجاك ولأن
~~القضاء لقطع المنازعة بينهما من كل وجه فلو لم ينفذ باطنا كان تمهيدا لها
~~وفي فتح القدير، وأما الاستشهاد بتفريق المتلاعنين فليس بشيء اه.
# يعني: باعتبار أن الكذب ليس هو في الإخبار بالفرقة وإنما هو في الرمي
~~بالزنا أو نفي الولد وقال الفقيه أبو الليث الفتوى على قولهما وفي فتح
~~القدير من النكاح وقول أبي حنيفة هو الوجه ومن فروع المسألة ادعى على امرأة
~~نكاحا وهي جاحدة وأقام بينة زور فقضى بالنكاح بينهما حل للمدعي وطؤها ولها
~~التمكين عنده.
# وكذا إذا ادعت نكاحا على رجل وهو يجحد ومنها قضى ببيع أمة بشهادة زور حل
~~للمنكر وطؤها وكذا في الفسوخ بالبيع والإقالة ومنها ادعت أنه طلقها ثلاثا
~~وهو ينكر وأقامت بينة زور فقضى ms3800 بالفرقة فتزوجت بآخر بعد العدة حل له وطؤها
~~عند الله تعالى وإن علم بحقيقة الحال وحل لأحد الشاهدين أن يتزوجها
PageV07P014
# ويطأها ولا يحل للأول وطؤها ولا يحل لها تمكينه ومن
~~صور التحريم صبي وصبية سبيا فكبرا وأعتقا ثم تزوج أحدهما بالآخر فجاء حربي
~~مسلما وأقام بينة أنهما ولداه قضى القاضي بينهما بالفرقة فإن رجع الشهود أو
~~تبين أنهم شهود زور لا يحل للزوج وطؤها عنده؛ لأن القضاء بالحرمة نفذ باطنا
~~وظاهرا ومحمد في هذا الفرع مع أبي حنيفة؛ لأنه لا يعلم حقيقة كذب الشهود.
# كذا في فتح القدير وفي الولوالجية وأثم الشاهدان إثما عظيما وللنفاذ
~~باطنا عنده شرطان الأول عدم علم القاضي بكذبهم فلو علم القاضي كذب الشهود
~~لم ينفذ ذكره في فتح القدير من النكاح الثاني كون المحل قابلا فإذا كانت
~~المرأة تحت زوج أو كانت معتدة أو مرتدة أو محرمة بمصاهرة أو برضاع لم ينفذ
~~لأنه لا يقبل الإنشاء وإنما لا يشترط حضور الشهود للنكاح على قول بعض
~~المشايخ وفي شرح الجامع لقاضي خان ولم يشترط محمد حضور الشهود وذكر
~~الزعفراني أنه شرط وبه أخذ عامة المشايخ. اه.
# فالمعتمد الاشتراط وإذا قلنا بعدمه وهو أوجه كما في فتح القدير من النكاح
~~فوجهه أنا نجعل حكم الحاكم إنشاء مقتض في ضمن صحة القضاء والثابت اقتضاء لا
~~تراعى فيه شرائطه وكذا لا يشترط قبض رأس المال وبدل الصرف قبل الافتراق كما
~~في القنية قيد بشهادة الزور؛ لأن القاضي لو قضى بشهادتهم فظهر أنهم عبيد أو
~~كفار أو محدودون في قذف لم ينفذ إجماعا؛ لأنها ليست بحجة أصلا بخلاف الفساق
~~على ما عرف ولإمكان الوقوف عليهم فلم تكن شهادتهم حجة.
# وقيد بالشهادة؛ لأن القضاء باليمين الكاذبة لا ينفذ قالوا لو ادعت أن
~~زوجها أبانها بثلاث فأنكر فحلفه القاضي فحلف والمرأة تعلم أن الأمر كما
~~قالت لا يسعها الإقامة معه ولا أن تأخذ من ميراثه شيئا وهذا لا يشكل إذا
~~كان ثلاثا لبطلان المحلية للإنشاء قبل زوج آخر وفيما دون الثلاث مشكل؛ ms3801 لأنه
~~يقبل الإنشاء وأجيب بأنه إنما يثبت إذا قضى القاضي بالنكاح وهنا لم يقض به
~~لاعترافهما به وإنما ادعت الفرقة كذا ذكر الشارح وفي الخلاصة ولا يحل وطؤها
~~إجماعا وفي البزازية قبيل الإيمان سمعت بطلاق زوجها إياها ثلاثا ولا تقدر
~~على منعه إلا بقتله إن علمت أنه يقربها تقتله بالدواء ولا تقتل نفسها وذكر
~~الأوزجندي أنها ترفع الأمر إلى القاضي فإن لم يكن لها بينة تحلفه فإن حلف
~~فالإثم عليه وإن قتلته فلا شيء عليها والبائن كالثلاث. اه.
# وأطلق في العقود فشمل عقود التبرعات قالوا وفي الهبة والصدقة روايتان
~~وكذا في البيع بأقل من قيمته في رواية لا ينفذ باطنا؛ لأن القاضي لا يملك
~~إنشاء التبرعات في ملك الغير والبيع بالأقل تبرع من وجه وإطلاق الكتاب
~~يقتضي أن المعتمد النفاذ فيها باطنا أيضا؛ لأن النفاذ في ضمن صحة القضاء
~~فلا يشترط فيه شرائطه ولا يختص بمحل والبيع بالأقل يملكه من لا يملك التبرع
~~كالمكاتب والعبد المأذون وفي إيضاح الإصلاح أراد بالفسخ إبطال العقود بأي
~~وجه كان فيعم الطلاق اه.
# وليس بصحيح؛ لأن الطلاق لا يبطل النكاح وإنما يرفع القيد الثابت بالنكاح
~~فالأولى أن يقال أراد بالفسخ ما يرفع حكم العقد فيشمل الطلاق كما لا يخفى
~~وفي القنية ادعى عليه جارية أنه اشتراها بكذا فأنكر فحلف فنكل فقضى عليه
~~بالنكول تحل الجارية للمدعي ديانة وقضاء كما في شهادة الزور اه.
# فعلى هذا القضاء بالنكول كالقضاء بشهادة الزور وظاهر اقتصاره على نفي
~~الأملاك المرسلة أنه لا ينفذ باطنا في النسب وقدمنا أنه ينفذ فيه وصرح به
~~الولوالجي فقال إذا شهدوا زورا أنه أقر أن أمته بنت له فجعلها القاضي بنتا
~~له تثبت جميع أحكام البنتية عند أبي حنيفة وأبي يوسف في قوله الأول ولا يحل
~~له أن يطأها وترث منه وهذا بناء على أن القضاء بالنسب بشهادة الزور هل ينفذ
~~باطنا فهو على الاختلاف اه.
# وفي المحيط ومن مشايخنا من قال القضاء بالنسب بشهادة الزور لا ينفذ باطنا
~~بالإجماع ونص الخصاف على ms3802 أنه ينفذ عند أبي حنيفة ففي النسب والهبة عن أبي
~~حنيفة روايتان وكان هذا حيلة لمن لا وارث له أن يثبت النسب من نفسه بأن
~~يدعي شخصا مجهول النسب أنه ابنه أو ابنته ويقيم على ذلك شاهدي زور فيقضي
~~القاضي
PageV07P015
# بالنسب له اه.
# ما في المحيط وفيه والشهادة بعتق الأمة كالشهادة بطلاق المرأة اه.
# قلت: وينبغي أن يكون الشهادة بالوقف كالعتق ولم أر نقلا في الشهادة بأن
~~الوقف ملك أو بتزوير شرائط الوقف أو بأن الواقف أخرج فلانا وأدخل فلانا
~~زورا إذا اتصل به القضاء وظاهر ما في الهداية أن ما عدا الأملاك المرسلة
~~فإنه ينفذ باطنا حيث قال وكل شيء قضى به القاضي إلى آخره بناء على أن
~~التحريم يشمل القصدي والضمني خصوصا إذا قلنا بأن الوقف من قبيل الإسقاط فهو
~~كالطلاق والعتاق فعلى هذا فاللقب ليس بعام لخروج النسب عن العقود والفسوخ
~~مع أن في دخول الطلاق والعتاق تحت الفسخ إشكالا؛ لأن الطلاق مقابل الفسخ؛
~~لأن الفسخ لا ينقص العدد والطلاق ينقصه وقدمنا ما في الإيضاح وقولهم إن
~~المسألة ملقبة بالقضاء بالعقود والفسوخ يقتضي أن لا ينظر فيه إلى المعنى
~~لكونه علما فيه ولو حذف الأملاك لكان أولى ليشمل ما إذا شهدوا بزور بدين لم
~~يبينوا سببه فإنه لا ينفذ وإذا لم ينفذ باطنا في الأملاك المرسلة لم يحل
~~للمقضي له الوطء والأكل واللبس وحل للمقضي عليه لكن يفعل ذلك سرا؛ لأنه لو
~~فعله جهرا فسقه الناس أو عزروه كذا في الولوالجية.
# واعلم أن الإرث حكمه حكم الأملاك المطلقة فلا ينفذ القضاء بالشهود زورا
~~فيه باطنا اتفاقا وإن كان ملكا بسبب وسيأتي الاختلاف في باب اختلاف
~~الشاهدين في أن الإرث مطلق أو بسبب والمشهور أنه مطلق واختار في الكنز أنه
~~بسبب ولذا قال في البدائع في الجواب عن حديث البخاري مرفوعا «إنما أنا بشر
~~فمن قضيت له بشيء من حق أخيه فإنما أقطع له قطعة من النار» أنه قاله - عليه
~~الصلاة والسلام - في مواريث درست والميراث ومطلق الملك ms3803 سواء في الدعوى وبه
~~نقول. اه.
# ثم اعلم أنهما لما قالا بعدم النفاذ باطنا اختلفا فقال محمد لا يحل للزوج
~~الأول وقال أبو يوسف يحل للزوج الأول وطؤها في الظاهر، وأما في الباطن فلا
~~يحل لأن قول أبي حنيفة بوقوع الفرقة باطنا صار شبهة له فيحرم الوطء احتياطا
~~وصار كما إذا تزوج امرأة ثم طلقها ثلاثا ثم تزوجها بعد ذلك كره محمد له أن
~~يطأها قبل المحلل بقول أبي حنيفة كذا في الولوالجية وفيها ولو تزوجها
~~الثاني ودخل بها وفارقها وانقضت عدتها فلا بأس أن يتزوجها الأول أما عندهما
~~فلأن نكاح الأول قائم لكنهما يجددان النكاح حتى لا يتهما، وأما عند أبي
~~حنيفة فإن الفرقة بالثلاث واقعة فيكون الزوج الثاني مثبتا للحل هذا إذا
~~فارقها الزوج الثاني بطلاق باختياره فأما إذا شهدا عليه زورا بالثلاث وقضى
~~القاضي بالفرقة حل لها أن تتزوج من شاءت من الزوج الأول والشاهدين عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف الأول وعند أبي يوسف الآخر وهو قول محمد لا يحل؛ لأنها
~~كانت منكوحة الأول فلا تتزوج إلا من الأول. اه.
# وأشار المصنف إلى أن قضاء القاضي يحل ما كان حراما في معتقد المقضى له
~~ولذا قال في الولوالجية ولو قال لها أنت طالق ألبتة فخاصمها إلى قاض يراها
~~رجعية بعد الدخول فقضى بكونها رجعية والزوج يرى أنها بائنة أو ثلاثا فإنه
~~يتبع رأي القاضي عند محمد فيحل له المقام معها وقيل إنه قول أبي حنيفة وعلى
~~قول أبي يوسف لا يسعه المقام معها وإن ترافعا إلى قاض آخر بعد القضاء الأول
~~فإنه لا ينقضه وإن كان على خلاف رأيه وهذا إذا قضى له فإن قضى عليه
~~بالبينونة أو الثلاث والزوج لا يراه يتبع رأي القاضي إجماعا.
# وهذا كله إذا كان الزوج عالما له رأي واجتهاد فإن كان عاميا اتبع رأي
~~القاضي سواء قضى له أو عليه وهذا إذا قضى له أما إن أفتى له فهو على
~~الاختلاف السابق؛ لأن قول المفتي في حق الجاهل بمنزلة رأيه واجتهاده ms3804 كذا في
~~الولوالجية وفي آخر النتف اعلم أن القضاء لا يهدم القضاء والرأي لا يهدم
~~الرأي والقضاء يهدم الرأي والرأي لا يهدم القضاء مثال الأول ظاهر
PageV07P016
# وأما مثال الثاني فإن يعتقد الثلاث في قوله أنت طالق
~~ألبتة فإنها تحرم عليه فإن تحول رأيه إلى أنها رجعية لم تحل ومثال الثالث
~~أن يحكم القاضي بكونها رجعية فإن هذا القضاء يهدم رأيه من أنها ثلاث ومثال
~~الرابع إذا قضى قاض ثم تحول رأيه فإنه لا ينقض ما مضى؛ لأن الرأي لا يهدم
~~القضاء وإنما يعمل برأيه في المستقبل اه. مختصرا.
# (قوله ولا يقضى على غائب) أي لا يصح القضاء على خصم غير حاضر لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - لعلي «لا تقض لأحد الخصمين حتى تسمع كلام الآخر فإنك
~~إذا سمعت كلام الآخر علمت كيف تقضي» رواه أحمد وأبو داود والترمذي ولأن
~~القضاء لقطع المنازعة ولا منازعة هنا لعدم الإنكار فلا يصح كذا ذكره الشارح
~~وصرح في فتح القدير بأن حضرة الخصم ليتحقق إنكاره شرط لصحة الحكم وفي
~~البزازية من القضاء قضى للغائب أو عليه لا يصح إلا أن يكون عنه خصم حاضر
~~اه.
# فلذا فسرنا كلام المصنف بعدم الصحة لا بعدم الحل والأولى أن يفسر بعدم
~~النفاذ لقولهم إذا نفذه قاض آخر يراه فإنه ينفذ وقدمنا خلاف التصحيح في نفذ
~~القضاء على الغائب فصحح الشارح عدمه وفي الخلاصة والبزازية الفتوى على
~~النفاذ ورجح الأول في فتح القدير وأنه لا بد من إمضاء قاض آخر؛ لأن
~~الاختلاف في نفس القضاء وفي البزازية من القضاء قال الإمام ظهير الدين في
~~نفاذ القضاء على الغائب روايتان ونحن نفتي بعدم النفاذ كي لا يتطرقوا إلى
~~إبطال مذهب أصحابنا اه.
# والقائل بأن الفتوى على النفاذ خواهر زاده وفي منية المفتي القضاء على
~~الغائب بلا خصم فيه روايتان ويفتى بعدم النفاذ وقيل إن رآه قاض فقضى به
~~ينفذ. اه.
# لكن اشتبه على كثير أن قولهم الفتوى على النفاذ أعم من كون القاضي شافعيا
~~يراه أو حنفيا لا يراه وهو ms3805 إنما هو فيمن يراه والظاهر أنه في حق من يراه
~~لإجماع الحنفية على أنه لا يقضى على غائب كما ذكره الصدر الشهيد في شرح أدب
~~القضاء ولو كان أعم للزم هدم مذهب أصحابنا والعجب من البزازي حيث قال في
~~الفتاوى من المفقود وهل ينصب القاضي وكيلا على الغائب وعن الغائب عندنا لا
~~يفعل أما لو فعل بأن حكم على الغائب نفذ إجماعا؛ لأن المجتهد سبب القضاء
~~وهو أن البينة هل تكون حجة بلا خصم حاضر للقضاء أم لا فإذا رآها حجة وحكم
~~نفذ كما لو حكم بشهادة الفساق وعليه الفتوى اه.
# فإن دعوى الإجماع ليست بصحيحة وهو مسبوق بها عن خواهر زاده وفي قوله فإذا
~~رآها حجة إشارة إلى أنه ممن يرى القضاء على الغائب فخرج الحنفي المقلد ولقد
~~صدق العلامة محمود حيث قال في جامع الفصولين قد اضطرب آراؤهم وبيانهم في
~~مسائل الحكم للغائب وعليه ولم يصف ولم ينقل عنهم أصل قوي ظاهر يبنى عليه
~~الفروع بلا اضطراب ولا إشكال فالظاهر عندي أن يتأمل في الوقائع ويحتاط
~~ويلاحظ الحرج والضرورات فيفتى بحسبها جوازا أو فسادا. اه.
# والذي
PageV07P017
# ظهر لي من كلامهم أن المذهب عن أصحابنا عدم صحة
~~القضاء على الغائب وأن القاضي الذي يراه إن قضى عليه فإنه يتوقف على
~~الإمضاء؛ لأن الاختلاف في نفس القضاء وما عدا هذا من الأقوال من تصرفات بعض
~~المشايخ ثم ظهر لي بحمد الله ما يجب المصير إليه وهو أنهم قالوا بأن الفتوى
~~على النفاذ فيما إذا قضى على مفقود لا في مطلق الغائب ويدل على الفرق بين
~~المفقود وغيره ما في فتاوى قاضي خان من باب فصل القضاء في المجتهدات رجل
~~قدم رجلا إلى قاض وقال إن لأبي على هذا الرجل ألف درهم وأبي غائب وإني أخاف
~~أن يتوارى هذا الرجل فجعله القاضي وكيلا لأبيه وقبل بينة الابن على المال
~~وحكم بذلك ثم رفع ذلك إلى قاض آخر فإن الثاني لا يجيز قضاء الأول؛ لأن بينة
~~الابن ما قامت بحق على الغائب ms3806 حتى يكون القضاء على الغائب وإنما قامت لغائب
~~وهذا بخلاف المفقود إذا أقام القاضي ابنه وكيلا في طلب حقوقه؛ لأن المفقود
~~بمنزلة الميت فكان للقاضي التصرف في ماله. اه.
# أطلق في عدم القضاء عليه وهو مقيد بما إذا ثبت الحق ببينة سواء كان غائبا
~~وقت الشهادة أو غاب بعدها قبل التزكية وسواء كان غائبا عن المجلس حاضرا في
~~البلد أو غائبا عن البلد، وأما إذا أقر عند القاضي فغاب قبل أن يقضي عليه
~~قضى عليه وهو غائب لأن له أن يطعن في البينة دون الإقرار ولأن القضاء
~~بالإقرار قضاء إعانة وإذا نفذ القاضي إقراره سلم إلى المدعي حقه عينا كان
~~أو دينا أو عقارا إلا أن في الدين يسلم إليه جنس حقه إذا وجد في يد من يكون
~~مقرا بأنه مال الغائب المقر ولا يبيع في ذلك العروض والعقار؛ لأن البيع
~~قضاء على الغائب فلا يجوز كذا في شرح الزيادات للعتابي والإخبار بالقضاء
~~منه كالإنشاء لا بد له من الحضرة قال في شهادات القنية أشهد القاضي شهودا
~~إني حكمت لفلان على فلان بكذا فهو إشهاد باطل والحضور شرط وقال قبله خرج
~~الحاكم عن المحكمة ثم أشهد على حكمه يصح إشهاده اه.
# وفي تهذيب القلانسي إذا قال القاضي حكمت على فلان بكذا وهو غائب لم يصدق
~~اه.
# وقلنا على غير خصم حاضر لإخراج ما لو قضى على حاضر ليس بخصم وعلى خصم
~~غائب فالخصم من تسمع الدعوى عليه بانفراده شرعا فخرج ما لو قضى على راهن في
~~غيبة مرتهن وعكسه وكذا في المؤجر مع المستأجر والمعير مع المستعير والموصى
~~له ليس بخصم إلا في إثبات الوصاية أو الوكالة وغريم الميت ليس بخصم لمدعي
~~الدين على الميت إنما الخصم وارث أو وصي وأحد الورثة خصم عن الباقي فيما
~~للميت وما عليه والخصم في دعوى السعاية المأمور لا الآمر إن كان الآمر
~~سلطانا وإلا فالآمر والمستأجر ليس بخصم لمدعي إجارة أو رهن أو شراء
~~كالمستعير والمشتري خصم للكل وكذا الموهوب له والخصم في ms3807 دعوى المبيع قبل
~~القبض العاقدان وفي المبيع الفاسد قبل القبض البائع وحده وبعده المشتري
~~وحده وسيأتي تمامه في كتاب الدعوى.
# (قوله إلا أن يحضر من يقوم مقامه كالوكيل والوصي) ذكر المثالين ليبين أن
~~القائم مقامه قد يكون بإنابته أو بإنابة الشرع فالوصي إن كان من قبل الميت
~~فهو بإنابته وإن كان منصوب القاضي فهو بإنابة الشرع وظاهر الاستثناء أن
~~الوكيل أو الوصي إذا حضر فإن القاضي إنما يحكم على الغائب وعلى الميت ولا
~~يحكم على الوكيل والوصي ويكتب في السجل أنه حكم على الميت وعلى الغائب
~~بحضرة وكيله وبحضرة وصيه كذا في جامع الفصولين وفي البزازية من اليمين ادعى
~~أنه وكيل الغائب بقبض الدين أو العين إن برهن على الوكالة والمال قبلت وإن
~~أقر بالوكالة وأنكر المال لا يصير خصما ولا تقبل البينة على المال؛ لأنه لم
~~يثبت كونه خصما بإقرار المطلوب؛ لأنه ليس بحجة في حق الطالب وإن أقر بالمال
~~وأنكر الوكالة لا يستحلف على الوكالة؛ لأن التحليف يترتب على دعوى صحيحة
~~ولم توجد لعدم ثبوت الوكالة.
# وذكر الخصاف أنه يحلف على الوكالة والأول أصح ولو أنكر الكل فهو كإنكار
~~الوكالة وحدها ولو أقام البينة على المال والوكالة تقبل عند الإمام؛ لأن
~~الوكيل بقبض الدين خصم وفصل الوصاية في المال كفصل الوكالة إلا في فصل وهو
~~أنه إذا ادعى أن فلانا الميت أوصى إليه بحفظ ماله
PageV07P018
# وقبضه وله كذا عند هذا الحاضر فأقر الحاضر بالكل يؤمر
~~بتسليم الدين والعين بخلاف الوكالة وإن أقر بالوصاية والموت وأنكر المال
~~يحلف وإن أقر بالمال والموت وأنكر الوصاية ينصب القاضي وصيا ولا يحلفه لما
~~ذكرنا أن دعوى الوصاية ليست بلازمة وإن أقر بالوصاية والمال وأنكر الموت
~~يحلفه على علمه كما في الوارث وإن أقام بينة على كل ذلك تقبل في الكل. اه.
# وفيها من التاسع في نصب الوصي الخصم في إثبات الوصاية الوارث البالغ أو
~~مديون الميت أو الموصى له واختلفوا في ابن الميت فهو خصم على ما ذكره
~~الخصاف وخالفه بعض المشايخ ms3808 ولا تثبت بإقرار مديون الميت أو مودعه وإذا ثبتت
~~الوصاية بالبينة لمدعي الدين ثم حضر غريم آخر أو موصى له آخر لا يقضى
~~للثاني ببينة الأول وعند الثاني يقضى وفي الوصية بأنواع البر يكتفي بتلك
~~البينة بالإجماع اه.
# وأطلق في الوكيل فشمل ما إذا كان وكيلا في الخصومة والدعوى وما إذا كان
~~وكيلا للقضاء كما إذا أقيمت البينة عليه فوكل ليقضي عليه ثم غاب كما في
~~القنية وفيها من باب القضاء على الغائب استمهل المدعى عليه بعد البينة
~~العادلة القاضي مدة معينة وغاب ومضت تلك المدة فإن ظهر تعنته فله القضاء
~~حال غيبته ومثله عن الخجندي قال - رضي الله عنه - واشتراطهما التغيب للقضاء
~~عليه اختيار حسن قامت البينة على الوكيل فغاب فحضر موكله أو على العكس أو
~~قامت البينة على المورث فمات وحضر وارثه أو قامت على وارث فغاب وحضر وارث
~~آخر ففي هذه الصورة يقضي على الذي حضر بتلك البينة اه.
# وفيها من كتاب الوكالة لا تقبل من الوكيل بالخصومة بينة على وكالته من
~~غير خصم حاضر ولو قضى عليه صح؛ لأنه قضاء في المختلف اه.
# وفي جامع الفصولين من الخامس أراد وكيل البيع إثبات وكالته بحيث لو أنكر
~~موكله لا يسمع إنكاره فله وجهان أحدهما أن يسلم الوكيل العين إلى رجل ثم
~~يدعي أنه وكيل بقبضه وبيعه فسلمه إلي فيقول ذو اليد لا أعلم وكالته فيبرهن
~~فيأمر القاضي بتسليمه إليه فيبيعه والثاني أن يقول هذا لفلان فأبيعه منك
~~فإذا باعه وقبض ثمنه يقول المشتري لا أقبض المبيع لأني أخاف أن ينكر المالك
~~وكالتك وربما يهلك المبيع في يدي أو ينقص فيضمنني فيبرهن الوكيل أنه وكيله
~~بذلك ويجبره على القبض ويثبت بالبينة ولاية الجبر على القبض وهنا وجه آخر
~~وهو أن يبيع فيقول إني فضولي فلا أسلم المبيع فيبرهن المشتري أنه وكيل فلان
~~بالبيع فهو خصم فيثبت أنه وكيل بالبيع اه وفيه أيضا وكلهما بقبض دينه فغاب
~~الموكل وأحد الوكيلين فادعى الوكيل الآخر فأقر الغريم بدينه وجحد وكالته
~~فبرهن ms3809 الوكيل أن الدائن وكله وفلانا الغائب بقبض دينه يحكم بوكالتهما حتى
~~لو حضر الغائب لا يكلف إعادة البينة وكذا لو جحد الغريم الدين والتوكيل
~~فبرهن عليهما الحاضر يحكم بالدين وبوكالتهما اه.
# وأطلق في الوكيل أيضا فشمل ما إذا نصبه القاضي عن الغائب وهو المسمى
~~بالمسخر وفيه اختلاف قال في جامع الفصولين ادعى على غائب دينا بحضرة رجل
~~يدعي أنه وكيل الغائب في الخصومة فأقر المدعى عليه بالوكالة لم يصح إقراره
~~حتى لو برهن على الغائب لم يقبل وكذا لو ادعى دينا على ميت بحضرة رجل يدعي
~~أنه وصي الميت وأقر المدعى عليه بالوصاية كذا في آخر فصل الدعاوى ثم رقم
~~لآخر القاضي لو علم أن المحضر ليس بخصم لا تسمع الخصومة والحكم على المسخر
~~لم يجز وتفسير المسخر أن ينصب القاضي وكيلا عن الغائب ليسمع الخصومة عليه
~~وإنما يجوز نصب الوكيل عمن اختفى في بيته بعدما نادى أمين القاضي على باب
~~داره أياما ثم رقم لآخر الحكم على المسخر لا يجوز وقيل ينبغي أن تكون هذه
~~المسألة على الروايتين إذ حاصله الحكم على الغائب وفيه روايتان عن أصحابنا
~~وكان ظهير الدين يفتي بأن الحكم على الغائب لا ينفذ كي لا يتطرقوا إلى هدم
~~مذهب أصحابنا. اه.
# ثم اعلم أن نصب المسخر عند القائل به شرطه أن يكون الغائب في ولاية
~~القاضي لما في الخزانة القاضي إذا جعل نائبا عن الغائب حتى يسمع عليه
~~الخصومة ويسمى هذا المسخر فإذا كان الغائب ليس في ولاية هذا القاضي
PageV07P019
# لا تصح هذه الإنابة وليس لهذا طريق عند علمائنا اه.
# والمعتمد أن القضاء على المسخر لا يجوز والمجوز له خواهر زاده؛ لأنه أفتى
~~بنفاذ القضاء على الغائب وهو عين القضاء على الغائب إلا لضرورة وهي في
~~مسائل: الأولى علق المديون العتق أو الطلاق على عدم قضائه اليوم ثم تغيب
~~الطالب وخاف الحالف الحنث فإن القاضي ينصب وكيلا عن الغائب ويدفع الدين
~~إليه ولا يحنث الحالف وعليه الفتوى كما في الخانية.
# الثانية المشتري بخيار أراد الرد ms3810 في المدة فاختفى البائع فطلب المشتري من
~~القاضي أن ينصب خصما عن البائع ليرده عليه قيل ينصب نظرا إلى المشتري وقيل
~~لا؛ لأنه لما اشترى ولم يأخذ منه وكيلا مع احتمال غيبته فقد ترك النظر
~~لنفسه فلا ينظر له وإذا لم ينصب وطلب المشتري من القاضي الأعذار فعن محمد
~~فيه روايتان يعذر في رواية فيبعث مناديا ينادي على باب البائع أن القاضي
~~يقول إن خصمك فلانا يريد الرد عليك فإن حضرت وإلا نقضت البيع فلا ينقضه
~~القاضي بلا إعذار وفي رواية لا يعذر القاضي كذا في جامع الفصولين. الثالثة
~~كفل بنفسه على أنه لو لم يواف به غدا فدينه على الكفيل فغاب الطالب في الغد
~~فلم يجده الكفيل حتى مضى الغد لزمه المال ولو رفع الكفيل الأمر إلى القاضي
~~فنصب القاضي وكيلا عن الطالب وسلم إليه المكفول عنه يبرأ وهو خلاف ظاهر
~~الرواية إنما هو في بعض الروايات عن أبي يوسف كذا في جامع الفصولين.
# الرابعة إذا توارى الخصم فالقاضي يرسل أمينا ينادي على بابه ثلاثة أيام
~~ثم ينصب عنه وكيلا للدعوى وهو قول أبي يوسف استحسنه وعمل به ثم قال الخصم
~~شرط لقبول البينة لو أراد المدعي أن يأخذ من يد الخصم الغائب شيئا أما لو
~~أراد أن يأخذ حقه من ثمن مال كان للغائب في يده لا يشترط حضور الخصم ولا
~~يحتاج القاضي إلى نصب الوكيل لو اشتراه فغاب وقدمناه في متفرقات البيوع
~~وإنما أدخل كاف التشبيه في قوله كالوكيل والوصي للإشارة إلى عدم الحصر
~~فالمتولي على الوقف كذلك وأحد الورثة عن الباقين فيما للميت وعليه لكن إن
~~كان في عين فلا بد من كونها في يده فلو ادعى عينا من التركة على وارث ليست
~~في يده لم تسمع وفي دعوى الدين ينتصب أحدهم خصما وإن لم يكن في يده شيء وفي
~~جامع الفصولين من الرابع.
# والحاصل أن أحد شريكي الدين خصم عن الآخر في الإرث وفاقا وفي غيره عند
~~أبي يوسف لا عند أبي حنيفة وقال محمد ms3811 قول أبي حنيفة قياس وقول أبي يوسف
~~استحسان ومحمد مع أبي يوسف. اه.
# ومن ذلك من بيده مال الميت وإن لم يكن وصيا ولا وارثا وفيه اختلاف
~~المشايخ ومن ذلك بعض الموقوف عليهم لما في القنية من باب الدعوى والبينات
~~في الوقف وقف بين أخوين مات أحدهما وبقي في يد الحي وأولاد الميت ثم الحي
~~أقام بينة على واحد من أولاد الأخ أن الوقف بطن بعد بطن والباقي غيب والوقف
~~واحد تقبل وينتصب خصما عن الباقي ثم قال وقف بين جماعة فلواحد منهم أو
~~لوكيله أو على واحد منهم أو على وكيله تصح الدعوى إذا كان الوقف واحدا ثم
~~رقم لا تصح الدعوى على بعضهم إذا كان المحدود في أيدي جميعهم ولا يصح
~~القضاء إلا بقدر ما في يد الحاضرين. اه.
# (قوله أو يكون ما يدعي عن الغائب سببا لما يدعي على الحاضر) بالنصب عطفا
~~على يحضر وفي الحقيقة الحاضر قائم مقام الغائب حكما أطلقه فشمل ما إذا كان
~~المدعى عليهما شيئا واحدا وما يدعي على الغائب سبب لما يدعي على الحاضر لا
~~محالة فحينئذ يقضي عليهما حتى لو حضر الغائب وأنكر لا يلتفت إلى إنكاره
~~وشمل ما إذا كان المدعى شيئين مختلفين وما يدعي على الغائب سبب لما يدعي
~~على الحاضر بكل حال لا ينفك عنه فيكون خصما ويقضي عليهما أما الأول ففي
~~مسائل: الأولى ادعى دارا في يد رجل أنها ملكه اشتراها من فلان الغائب وأنكر
~~ذو اليد فبرهن على الشراء من فلان الغائب المالك قضى له بها وكان قضاء على
~~الغائب؛ لأن الشراء من المالك سبب لا محالة الثانية ادعى على آخر أنه كفل
~~عن فلان بما يذوب له عليه فأقر بها وأنكر الحق فبرهن أنه ذاب له على فلان
~~كذا بعد الكفالة قضى عليهما.
# وكذا إذا ادعى عليه
PageV07P020
# أنه كفل له بجميع ماله على فلان ثم برهن على قدر
~~معلوم كان له قبل الكفالة يقضي عليهما سواء قال إنه كفيل بأمره أو لا، وأما
~~إذا ادعى ms3812 أنه كفل له بقدر معلوم فلا بد أن تكون الكفالة بأمره والكفالة
~~المطلقة هي الحيلة في إثبات الدين على الغائب ثم يبرئ المدعي الكفيل عنها
~~ويبقى ماله على الغائب وكذا إذا ادعى الكفيل بالأمر الأداء وأنكر المكفول
~~عنه الأداء والطالب غائب فبرهن عليه يقضى عليهما كما في الخانية والحوالة
~~كالكفالة بل أولى لتضمنها براءة المحيل الثالثة ادعى شفعة فأنكر ذو اليد
~~الشراء فبرهن المدعى على الشراء من الغائب يقضى عليهما، وأما الثاني ففي
~~مسائل: الأولى قذف محصنا فقال القاذف أنا عبد وقال المقذوف أعتقك مولاك
~~وبرهن عليه قضي عليهما. الثانية ادعى المشهود عليه أن الشاهد عبد لفلان
~~فبرهن المدعي أن المالك الغائب أعتقه تقبل ويقضى عليهما وهي حيلة إثبات
~~العتق على الغائب.
# الثالثة قتل عمدا وله وليان أحدهما غائب فادعى الحاضر أن الغائب عفا عن
~~نصيبه وانقلب نصيبه مالا وبرهن يقضى عليهما وأورد عليه ما إذا كان عبد بين
~~حاضر وغائب ادعى العبد أن الغائب أعتق حصته وصار عند الإمام مكاتبا فواجب
~~على الحاضر قصر اليد عنه عنده لا تقبل وإن تحققت السببية وأجيب بأن عدم
~~القبول عند الإمام لا لعدم الخصم بل لجهالة المقضي له بالكتابة؛ لأنه إذا
~~اختار الساكت التضمين يكون مكاتبا للمعتق وإن اختار السعاية يكون مكاتبا
~~للساكت ومن هذا النوع مسألتان في تلخيص الجامع: الأولى قال لغيره يا ابن
~~الزانية وأمه ميتة وادعى أنها كانت أمة لفلان فأقام ابنها بينة أن فلانا
~~أعتقها أو أقام بينة أنها فلانة بنت فلان القرشية فإنه يقضي بعتقها في
~~الأولى وبنسبها في الثانية وإن كان المعتق والمنسوب إليه غائبين ويقضي
~~بالحد على القاذف الثانية أقام البينة أن نسبه يلتقي مع نسب الميت إلى جد
~~الميت وأنهم لا يعلمون له وارثا غيره فإنه يقضي له بميراثه وإن لم يحضر
~~آباؤهم ولا وكلاؤهم وفيه قضاء على الغائب اه.
# قيدنا بأن يكون سببا لا محالة للاحتراز عما يكون سببا في حال ولا يكون
~~سببا في حال فإنه لا يكون قضاء على الغائب وذلك ms3813 في مسألتين الأولى الوكيل
~~بنقل العبد إلى مولاه إذا برهن العبد على أنه حرره يقبل في حق قصر يد
~~الحاضر لا في حق ثبوت العتق على الموكل فلو حضر الغائب وأنكر لا بد من
~~إعادة البينة الثانية الوكيل بنقل المرأة إذا برهنت أنه طلقها ثلاثا يقبل
~~في حق قصر يد الوكيل لا في إثبات الطلاق وقد أنكر بشر المريسي القضاء على
~~الغائب في هذه المسائل قال في التحرير وقد كان بعض العلماء يأبى انتصاب
~~الحاضر خصما عن الغائب في هذه المسائل ولا يقضى على الحاضر بشيء ما لم يحضر
~~الغائب وهو القياس الظاهر إلا أنا نقول بأن عامة الخصومات يتصل طرف منها
~~بالغائب فلو لم يجعل الحاضر خصما لأدى إلى إبطال حقوق الناس كذا في شرح
~~التلخيص للفارسي وبه اندفع ما اعترض به بعض الحنابلة من أن الحنفية منعوا
~~القضاء على الغائب ثم تحيلوا له بما إذا كان سببا وهو عين القضاء على
~~الغائب اه.
# وقيد بكونه سببا لما يدعي على الحاضر للاحتراز عما إذا كانت السببية
~~باعتبار البقاء فإنه لا يقبل مطلقا وذلك في مسائل: الأولى اشترى جارية
~~وادعى أن البائع كان زوجها من فلان الغائب واشتراها بلا علم بذلك فأنكر
~~البائع فبرهن لم يقبل في حق الحاضر والغائب؛ لأنه سبب في البقاء لجواز
~~الطلاق بعده فلو تعرض الشهود للبقاء لم تقبل أيضا بأن قالوا إنها امرأته
~~للحال؛ لأن البقاء تبع للابتداء. الثانية برهن المشتري فاسدا على البيع من
~~غائب حين رام البائع فسخ البيع للفساد لا يقبل مطلقا وإن تعرضوا للبقاء.
# الثالثة في يده دار فبيعت دار بجنبها فأراد أخذها بالشفعة فزعم المشتري
~~أن ما في يد الشفيع لغائب فبرهن الشفيع على شرائها من الغائب لا تقبل في
~~حقهما وقيد بالسبب للاحتراز عن الشرط في الجامع الأصغر قال إن طلق فلان
~~امرأته فأنت طالق فادعت أنه طلقها وفلان غائب وبرهن لا يصح وقيل يصح وبه
~~أخذ
PageV07P021
# شمس الأئمة الأوزجندي والأول أصح؛ لأن فيه ابتداء
~~القضاء على الغائب بخلاف ms3814 ما إذا قامت البينة أن زوجها قال لها إن دخل فلان
~~الدار فأنت كذا وقد دخل فلان الغائب الدار وبرهنت حيث يقبل اتفاقا والذي
~~يفعله الناس فيما إذا أرادوا إقامة البينة على الغائب أنه وكله في قبض
~~حقوقه على الناس يدعي واحد عند القاضي أن الغائب علق تلك الوكالة ببيع هذا
~~الحاضر داره من فلان بكذا وقد باع هذا داره من فلان وتحقق الشرط وصار هو
~~وكيلا عن الغائب في القبض ولموكله على هذا المحضر كذا فيقول المدعى عليه
~~نعم إنه وكله كما ذكر إلا أنه لم يوجد الشرط فيقيم الوكيل البينة على وجود
~~الشرط فيقضي القاضي عليه بالبيع والوكالة لا تصح إلا على اختيار الإمام
~~الأوزجندي لما فيه من إبطال حق الغائب.
# كذا في البزازية وفرقهم بين سبب وسبب وبين السبب والشرط على الصحيح أدل
~~دليل على أن قولهم بنفاذ القضاء على الغائب في أظهر الروايتين إنما هو في
~~قضاء الشافعي وأما الحنفي فلا؛ لأنه حينئذ لا معنى للفرق المذكور ومن مسائل
~~الشرط ما في جامع الفصولين علق طلاقها بتزوجه عليها فبرهنت أنه تزوج عليها
~~فلانة الغائبة عن المجلس هل تسمع حال غيبة فلانة فيه روايتان والأصح أنها
~~لا تقبل في حق الحاضرة والغائبة فلا طلاق ولا نكاح ومن فروعه ادعت عليه أنه
~~كفل بمهرها عن زوجها لو طلقها ثلاثا وأنه طلقها ثلاثا فأقر المدعى عليه
~~بالكفالة وأنكر العلم بوقوع الثلاث فبرهنت أنه طلقها ثلاثا يحكم لها بالمهر
~~على الحاضر لا بالفرقة على الغائب. اه.
# وقد علمت حيلة إثبات العتق كما قدمناه وفي شرح التلخيص رجل له على عبد
~~مأذون دين أقام البينة على رجل أنك كفلت لي عنه بكذا إن أعتقه مولاه وقد
~~أعتقه فإنه يقضي بالعتق والمال وإن كان المولى والعبد غائبين؛ لأن الإعتاق
~~سبب ضمان المولى قيمة العبد المديون لغريمه فكان شرطا ملائما لا تعليقا
~~محضا فصح الالتزام به وناب الحاضر في الخصومة عن الغائب اه.
# وهو من قبيل الشرط فليتأمل، وأما حيلة إثبات طلاق الغائب ms3815 فكلها على
~~الضعيف من أن الشرط كالسبب فمنها حيلة الكفالة بمهرها معلقة بطلاقه ومنها
~~دعواها كفالة بنفقة العدة معلقة بالطلاق قال في جامع الفصولين ومع هذا لو
~~حكم بالحرمة نفذ لاختلاف المشايخ اه.
# وفي البزازية من فصل دعوى النكاح ادعى عليها أن زوجها الغائب طلقها
~~وانقضت عدتها وتزوجها فأقرت بزوجية الغائب وأنكرت طلاقه فبرهن عليها
~~بالطلاق يقضي عليها بأنها زوجة الحاضر ولا يحتاج إلى إعادة البينة إذا حضر
~~الغائب اه.
# وقدمنا حيلتين لإثبات الدين على غائب الكفالة والحوالة، وأما حيلة إثبات
~~الرهن على الغائب قال في جامع الفصولين معزوا المرتهن لو أراد أن يحكم به
~~القاضي يقيم رجلا يدعي رقبة الرهن فيبرهن ذو اليد أنه رهن عنده فيحكم به
~~القاضي وفيه روايتان في رواية لا تقبل إذ فيه حكم على غائب وتقبل في رواية؛
~~لأنه لما رهن عنده فقد استحفظه فصار خصما في إثبات الملك للراهن اه.
# وأما حيلة الحكم بسقوط النفقة والكسوة الماضيتين فالقضاة الآن يجعلونها
~~بصورة إن كانت لها نفقة وكسوة علي فهي طالق بائن فيدعي عليه ذو حسبة عند
~~حنفي بوقوعه لكونها لازمة عليه ويطالبه بالتفريق فيجيب بأنها ليست
PageV07P022
# لازمة لعدم التقرير والرضا فيحلفه القاضي على ذلك
~~فيحكم بعدم الوقوع وبعدم اللزوم ولا شك الآن في صحته لكن المرأة إذا حضرت
~~وبرهنت على التقرير بطل الحكم كما لا يخفى وقيد بكون السبب ما يدعي على
~~الغائب لأنه لو كان على عكسه بأن كان ما يدعي على الحاضر سببا لما يدعي على
~~الغائب فإنه لا يقضي على الغائب كما إذا كان الحاضر هو الأصيل والكفيل غائب
~~لجواز أن يكون المال على الأصيل لا الكفيل كما قبل الكفالة بخلاف عكسه لا
~~يجوز أن يكون المال على الكفيل دون الأصيل وجزم في جامع الفصولين بأن
~~القضاء على الأصيل لا يكون قضاء على الكفيل وتردد في البزازية وأورد على
~~قولهم لا يجوز أن يكون على الكفيل دون الأصيل ما إذا قالت كفلت بمالك على
~~زيد فأقر الكفيل بأن له على زيد ms3816 كذا وأنكره زيد ولا بينة وجب المال على
~~الكفيل دون الأصيل ثم نقل عن محمد أن القضاء على المكفول عنه قضاء على
~~الكفيل.
# وعن ابن سماعة أنه لا يكون قضاء عليه ففيه روايتان والموافق لمفهوم
~~المتون عدمه فهو المعتمد والجواب عما أورد أنه لكون الإقرار حجة قاصرة كما
~~لا يخفى وفي الخلاصة الطريق إلى إثبات الرمضانية أن يعلق وكالة بدخوله
~~فيتنازعان في دخوله فيشهد الشهود فيقضي بالوكالة وبدخوله اه.
# وعلى هذا إذا أريد إثبات طلاق معلق بدخول شهر فالحيلة فيه ذلك ولو كان
~~الزوج غائبا وليس هذا من قبيل الشرط؛ لأنه لا بد أن يكون فعل الغائب وعلى
~~هذا إذا أريد إثبات شيء من ملك ووقف ونكاح وطلاق فيعلق وكالة بملك فلان ذلك
~~الشيء ويدعي الوكيل فيقول الخصم وكالتك معلقة بما لم يوجد فيقول الوكيل بل
~~هي منجزة؛ لأنها معلقة بأمر كائن ويبرهن على الملك وكذا في الوقف يعلقها
~~بالوقفية وفي النكاح بكون فلانة زوجة فلان وفي الطلاق بكونها محرمة عليه
~~ولا يعلقها بفعل الغائب كإن نكح إن وقف إن طلق إن ملك هذا ما ظهر لي الآن
~~والله سبحانه وتعالى أعلم وهذا التقرير في هذا المحل كغيره من خواص هذا
~~الشرح ولا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم.
# (قوله ويقرض القاضي مال اليتيم ويكتب الصك لا الوصي والأب) ؛ لأن القاضي
~~يقدر على تحصيله من المستقرض والوصي والأب لا يقدران على ذلك فيضمنان
~~بالإقراض لكونه تبرعا ابتداء والمراد ويستحب للقاضي الإقراض ولا يجوز للأب
~~والوصي وإنما استحب منه؛ لأن القاضي لكثرة اشتغاله لا يمكن أن يباشر الحفظ
~~بنفسه فلا بد له من الدفع لغيره والدفع بالقرض أنظر لليتيم لكونه مضمونا
~~الوديعة أمانة ولا يقرض إلا من يعرفه بالأمانة والديانة ويكتب عليه ذلك
~~ليحفظه خوف النسيان لكثرة اشتغاله وفي البناية معزيا إلى تاج الشريعة يقرض
~~القاضي إلى الثقات والثقة المليء الحسن المعاملة وفي الأقضية إنما يملك
~~القاضي الإقراض إذا لم تحصل غلة لليتيم أما إذا وجدت فلا يملكه هكذا روي ms3817 عن
~~محمد. اه.
# وفي المصباح رجل مليء على فعيل غني مقتدر ويجوز الإبدال والإدغام اه.
# وينبغي أن يشترط لجواز إقراض القاضي عدم وصي لليتيم فإن كان له وصي ولو
~~منصوب القاضي لم يجز؛ لأنه من التصرف في ماله وهو ممنوع منه مع وجود وصيه
~~كما في بيوع القنية وسوى المصنف بين الأب والوصي مع أن في الأب روايتين
~~ولكن أظهرهما أنه كالوصي وهو الصحيح كما في جامع الفصولين وفي خزانة
~~الفتاوى الصحيح أن الأب كالقاضي فقد اختلف التصحيح والمعتمد ما في المتون
~~وأطلق في منع إقراض الأب فشمل ما إذا أخذ مال ولده الصغير قرضا لنفسه وهو
~~مروي عن الإمام وقيل له ذلك وينبغي للقاضي أن يتفقد أحوال الذين أقرضهم مال
~~الأيتام حتى إذا اختل أحد منهم أخذ منه المال؛ لأن القاضي وإن قدر على
~~استخلاصه إنما يقدر من الغني لا من الفقير ولهذا لا يملك قرضه من المعسر
~~ابتداء فكذا لا يتركه
PageV07P023
# عنده انتهاء.
# وأشار المؤلف إلى أن للقاضي ولاية إقراض مال الوقف كما في جامع الفصولين
~~وله إقراض اللقطة من الملتقط وإقراض مال الغائب وله بيع منقوله إذا خاف
~~التلف إذا لم يعلم بمكان الغائب أما إذا علم فلا؛ لأنه يمكنه بعثه إلى
~~الغائب إذا خاف التلف قالوا وله أن يأخذ المال من الأب إذا كان مسرفا مبذرا
~~ويضعه على يد عدل كذا في القنية وفي جامع الفصولين إنما يملك القاضي إقراضه
~~إذا لم يجد ما يشتريه له يكون غلة لليتيم لا لو وجده أو وجد من يضارب؛ لأنه
~~أنفع وكذا إنما يقرضه من مليء اه.
# وقيد بالإقراض؛ لأن الوصي يملك البيع نسيئة كما ذكروه في الوصايا وفي
~~جامع الفصولين ولو أقرض الوصي لا يعد خيانة فلا يعزل به اه.
# وأطلق في الوصي فشمل وصي القاضي كما في جامع الفصولين وأشار بالوصي إلى
~~أن متولي الوقف ليس له إقراض مال المسجد فلو أقرضه ضمن وكذا يضمن المستقرض
~~كذا في الخزانة وليس له إيداعه إلا ممن هو في عياله ms3818 كذا في جامع الفصولين
~~ثم قال بعده القيم لو أقرض مال المسجد ليأخذه عند الحاجة وهو أحرز من
~~إمساكه فلا بأس به وفي العدة يسع للمتولي إقراض ما فضل من غلة الوقف لو
~~أحرز. اه.
# وقدمنا في كتاب الوقف حكم ما إذا أقرض المتولي مال الوقف بأمر القاضي من
~~الإمام فمات مفلسا وفي جامع الفصولين لو استقرض الوصي مال اليتيم وربح به
~~ثم أنفق عليه مدة يكون متبرعا إذا صار ضامنا فلا يتخلص ما لم يرفع أمره إلى
~~الحاكم والأصح أن الوصي لا يملك أن يستقرض ماله وقيل يملكه لو مليا اه.
# وفي تهذيب القلانسي ويصدق القاضي فيما قاله من التصرف في الأوقاف وأموال
~~الأيتام والغائبين من أداء وقبض. اه.
# وفي شرح أدب القضاء إقراض القاضي أنفع للصبي وأحوط لماله لكونه مضمونا
~~ولتمكنه من الاسترداد وقالوا الوصي يملك الإيداع لا القرض ولم أر حكم الجد
~~في جواز إقراضه على رواية جوازه للأب والظاهر أنه كالأب لقولهم الجد أب
~~الأب كالأب إلا في مسائل ويجب أن يستثنى من عدم جواز إقراض الأب والوصي
~~المعتمد إقراضه للضرورة كحرق ونهب فيجوز اتفاقا واختلفوا في إعارة الأب مال
~~ولده الصغير وفي الصحيح لا وفي الخزانة إذا أجر الأب أو الوصي أو الجد أو
~~القاضي الصغير في عمل من الأعمال التي تليق به فالصحيح جوازها وإن كانت
~~بأقل من أجرة المثل وقدمنا في أول كتاب القضاء ما يستفيده القاضي بالتولية
~~والله تعالى أعلم.
### | (باب التحكيم)
# لما كان من فروع القضاء وكان أحط رتبة من القضاء أخره
~~ولهذا قال أبو يوسف لا يجوز تعليقه بالشرط وإضافته إلى وقت بخلاف القضاء
~~لكونه صلحا من وجه وله معنيان لغوي واصطلاحي أما الأول يقال حكمت الرجل
~~تحكيما إذا منعته مما أراد ويقال أيضا حكمته في مالي إذا جعلت إليه الحكم
~~فيه فاحتكم علي في ذلك واحتكموا إلى الحاكم وتحاكموا بمعنى والمحاكمة
~~المخاصمة إلى الحاكم كذا في الصحاح والمراد الثاني فهو في اللغة جعل الحكم
~~في مالك إلى غيرك وفي ms3819 المحيط تفسير التحكيم تصيير غيره حاكما، وأما في
~~الاصطلاح فهو تولية الخصمين حاكما يحكم بينهما وركنه اللفظ الدال عليه مع
~~قبول الآخر فلو حكما رجلا فلم يقبل لا يجوز حكمه إلا بتجديد التحكيم كذا في
~~المحيط.
### | [شرط التحكيم]
# وشرطه من جهة المحكم بالكسر العقل لا الحرية فتحكيم المكاتب والعبد
~~المأذون صحيح ولا يشترط الإسلام فيه فتحكيم الذمي ذميا صحيح وتحكيم المرتد
~~موقوف عنده فإن حكم ثم قتل المرتد أو لحق بطل الحكم وإن أسلم نفذ وعندهما
~~جائز بكل حال كذا في المحيط ومن جهة المحكم بالفتح صلاحيته للقضاء بكونه
~~أهلا للشهادة فلو حكم عبدا أو صبيا أو ذميا أو محدودا في قذف لم يصح وتشترط
~~الأهلية وقته ووقت الحكم جميعا فلو حكما عبدا فعتق أو صبيا فبلغ أو ذميا
~~فأسلم ثم حكم لم ينفذ كما في المقلد ولو حكما حرا أو عبدا فحكم الحر وحده
~~لم يجز وكذا إذا حكما كما في المحيط وكذا لو كان مسلما وقت التحكيم ثم ارتد
~~لم ينفذ ولو حكم ذمي بين مسلمين فأجازا لم يجز كحكمه
PageV07P024
# ابتداء كما في المحيط ويصح أن يكون كافرا في حق كافر
~~فلو أسلم أحد الخصمين قبل الحكم لم ينفذ حكم الكافر على المسلم وينفذ
~~للمسلم على الذمي وقيل لا يجوز للمسلم أيضا كذا في المحيط ولهذا قالوا لو
~~صلح المحكم قاضيا ولم يقولوا لو صلح شاهدا؛ لأن الشاهد لا يشترط صلاحيته
~~وقت التحمل وإنما تشترط وقت الأداء فقط، وأما القاضي والمحكم فتشترط وقت
~~التقليد والقضاء كما علمته وزاد الحكم اشتراطها فيما بينهما كما سيأتي في
~~المسائل المخالفة ومن جهة المحكوم به أن لا يكون في حد وقود.
# وصفته قبل الحكم الجواز وبعده اللزوم وجوازه بالكتاب {فابعثوا حكما من
~~أهله وحكما من أهلها} [النساء: 35] وفيه نظر كذا في فتح القدير من غير
~~بيانه ووجهه أن كلا من المحكمين لم يتراضيا عليه خصوصا أن الضمير في قوله
~~فابعثوا عائد إلى الحكام العائد إليهم ضمير فإن خفتم ولأن الحكم عندنا إنما ms3820
~~يصلح فقط وليس له إيقاع الطلاق فهو وكيل فلم يكن من هذا القبيل.
# وبالسنة كما رواه النسائي «قال أبو شريح يا رسول الله إن قومي إذا
~~اختلفوا في شيء فأتوني فحكمت بينهم فرضي عني الفريقان فقال - عليه الصلاة
~~والسلام - ما أحسن هذا» وأجمع على أنه - صلى الله عليه وسلم - عمل بحكم سعد
~~بن معاذ في بني قريظة لما اتفقت اليهود على الرضا بحكمه فيهم مع رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - وروى أنه كان بين عمر وأبي بن كعب منازعة في نخل
~~فحكما بينهما زيد بن ثابت فأتياه فخرج زيد فقال لعمر هلا بعثت إلي فأتيتك
~~يا أمير المؤمنين فقال عمر في بيته يؤتى الحكم قد خلا بيته فألقى لعمر
~~وسادة فقال عمر هذا أول جورك وكانت اليمين على عمر فقال زيد لأبي لو أعفيت
~~أمير المؤمنين فقال عمر يمين لزمتني فقال أبي نعفي أمير المؤمنين ونصدقه
~~وليعلم أنه لا يظن بأحد منهما في هذه الخصومة التلبيس وإنما هي لاشتباه
~~الحادثة عليهما فتقدما إلى الحكم للتبيين لا للتلبيس وفيه جواز التحكيم وإن
~~زيدا كان معروفا بالفقه وظاهر ما ذكره الصدر الشهيد في شرح أدب القضاء أن
~~الحكم من الإمام بمنزلة القاضي المولى اه.
# فعلى هذا إذا رفع حكمه إلى قاض لا يراه أمضاه فليحفظ وفي المحيط الإمام
~~الذي استعمل القاضي أمر رجلا ممن تجوز شهادته أن يحكم بين رجلين جاز وهو
~~بمنزلة القاضي المولى ولو أمر القاضي رجلا أن يحكم بين رجلين لم يجز إذا لم
~~يكن مأذونا بالاستخلاف إلا أن يجيزه القاضي بعد الحكم أو يتراضى عليه
~~الخصمان كذا في المحيط وروي أن ابن عباس - رضي الله عنهما - كان يختلف إليه
~~ويأخذ بركابه عند ركوبه وقال هكذا أمرنا أن نصنع بفقهائنا فقبل زيد يده
~~وقال هكذا أمرنا أن نصنع بأشرافنا وفيه أن الإمام لا يكون قاضيا في حق نفسه
~~وأنه ينبغي أن من احتاج إلى العلم يأتي إلى العالم في بيته ولا يبعث إليه
~~ليأتيه وإن كان أوجه الناس. ms3821
# وأما إلقاء زيد الوسادة فاجتهاد من قوله - صلى الله عليه وسلم - «إذا
~~أتاكم كريم قوم فأكرموه» «وبسط النبي - صلى الله عليه وسلم - رداءه لعدي بن
~~حاتم» وأن الخليفة ليس كغيره واجتهاد عمر على تخصيص هذه الحالة من عموم
~~الأول وأنه لا بأس بالحلف صادقا وامتناع عثمان حين لزمته كان لأمر آخر وأن
~~اليمين حق المدعي على المدعى له أن يستوفيها وتسقط بإسقاطه كذا في فتح
~~القدير تبعا لما في النهاية وفي البزازية وبعض علمائنا كانوا يقولون أكثر
~~قضاة عهدنا في بلادنا أكثرهم مصالحون؛ لأنهم تقلدوا القضاء بالرشوة ويجوز
~~أن يجعل حكما بترافع القضية إليهم واعترض عليه بعضهم بأن الرفع ليس على وجه
~~التحكيم بل على اعتقاد أنه قاض ماضي الحكم ورفع الدعوى عليه قد يكون
~~بالإشخاص والجبر فلا يكون حكما ألا ترى أن البيع ينعقد بالتعاطي ابتداء لكن
~~إذا تقدم بيع باطل أو فاسد وترتب عليه التعاطي لا ينعقد البيع لكونه على
~~سبب آخر كذا هنا ولهذا قال السلف القاضي النافذ حكمه أعز من الكبريت الأحمر
~~اه.
# وذكر الشيخ عبد القادر في الطبقات أن الإمام أحمد الدامغاني تلميذ
~~الطحاوي والكرخي لما تولى القضاء بواسط كان يقول للخصمين أنظر بينكما فإن 
~~قالا نعم نظر وتارة يقول أحكم بينكما اه.
# (قوله حكما رجلا ليحكم بينهما فحكم ببينة أو إقرار أو
PageV07P025
# نكول في غير حد وقود ودية على العاقلة صح لو صلح
~~المحكم قاضيا) لما قدمناه من الدلائل وشرط أن يكون حكمه بحجة من الثلاث
~~ليوافق حكم الشرع وإلا يقع باطلا وظاهره أنه لا يحكم بعلمه ولم أره صريحا
~~ولم يصح حكمه في الحدود والقصاص؛ لأن تحكيمهما بمنزلة صلحهما ولا يملكان
~~دمهما ولذا لا يباح بالإباحة وكذا إلا ولاية لهما على العاقلة فلا ينفذ
~~حكمه عليها ولا على القاتل بالدية وحده لمخالفة النص فكان باطلا ولم أر حكم
~~التحكيم في اللعان مع أنه قائم مقام الحد ولهذا قالوا لا تقبل فيه الشهادة
~~على الشهادة ولا كتاب القاضي إلى القاضي ولا التوكيل.
# وقيد بكونها ms3822 على العاقلة؛ لأنها لو كانت على القاتل بأن ثبت القتل
~~بإقراره أو ثبتت جراحة ببينة وأرشها أقل مما تتحمله العاقلة خطأ كانت
~~الجراحة أو عمدا أو كانت قدر ما تتحمله ولكن الجراحة كانت عمدا لا توجب
~~القصاص نفذ حكمه وما في الكتاب من منعه في القصاص هو قول الخصاف وهو الصحيح
~~كما في فتح القدير وما في المحيط من جوازه فيه باعتبار أنه من حقوق العباد
~~ضعيف رواية ودراية القصاص لم يتمحض حق العبد بل هو من قبيل ما اجتمع فيه
~~الحقان وإن كان الغالب حق العبد بدليل منع شهادة النساء فيه وكتاب القاضي
~~إلى القاضي وقد كتبنا في الفوائد أنه كالحدود إلا في مسائل منها أن للقاضي
~~أن يقضي به بعلمه كما في الخلاصة وأفاد بقوله لو صلح قاضيا جواز تحكيم
~~المرأة والفاسق لصلاحيتهما للقضاء والأولى أن لا يحكما فاسقا ولو حكما
~~رجلين فحكم أحدهما لم يجز ولا بد من اتفاقهما على المحكوم به فلو اختلفا لم
~~يجز كما في الولوالجية.
# وفي أدب القضاء للخصاف لو قال لامرأته أنت علي حرام ونوى الطلاق دون
~~الثلاث فحكما رجلين فحكم أحدهما بأنها بائن وحكم الآخر بأنها بائن بالثلاث
~~لم يجز؛ لأنهما لم يجتمعا على أمر واحد اه.
# فقوله رجلا مثال والمراد إنسانا معلوما فلو حكما أول من يدخل المسجد لم
~~يجز إجماعا لجهالة الصلح عليه كذا في المحيط وأشار بصلاحيته للقضاء أن
~~أحدهما لو وكل الحكم في الخصومة وقبل خرج عن الحكومة لتعينه خصما في هذه
~~الحادثة فخرج عن الشهادة فيها ولو وكل أحدهما ابن الحكم أو من لم تقبل
~~شهادته له لم يجز كما في المحيط وقدمنا شرائطه وكذا ما اختاره السرخسي من
~~جوازه في حد القذف ضعيف بالأولى؛ لأن الغالب فيه حق الله تعالى على الأصح
~~والحكم قال في الولوالجية الأصح أنه لا يجوز في الحدود كلها وشمل قوله في
~~غير حد إلخ سائر المجتهدات من النكاح والطلاق واليمين المضافة كما سيأتي.
# (قوله ولكل واحد من الحكمين أن يرجع ms3823 قبل حكمه) ؛ لأنه تقلد من جهتهما
~~فكان لكل منهما عزله وهو من الأمور الجائزة فينفرد أحدهما بنقضه كالمضاربة
~~والشركة والوكالة (قوله فإن حكم لزمهما) لصدوره عن ولاية شرعية فلا يبطل
~~حكمه بعزلهما وأشار بقوله لزمهما إلى أنه لا يتعدى إلى غيرهما فلو حكماه في
~~عيب مبيع فقضى برده ليس للبائع أن يرده على بائعه إلا أن يرضى البائع الأول
~~والثاني والمشتري على تحكيمه كذا في فتح القدير وفي الولوالجية حكم المحكم
~~في فسخ اليمين المضافة الصحيح أنه ينفذ؛ لأنه فيما بينهما بمنزلة القاضي
~~المولى وإن كانا يفترقان في شيء آخر لكن هذا شيء يعلم ولا يفتى به اه.
# وفي السراج الوهاج إلا أن أصحابنا امتنعوا من هذه الفتوى وقالوا لا بد
~~فيها من حكم المولى كالحدود كي لا يتجاسر العوام. اه.
# واعلم أن معنى قولهم لا يفتى به لا يكتب على الفتوى ولا يجاب باللسان
~~بالحل وإنما يسكت المفتي كما أفاده في الفتاوى الصغرى بقوله نكتم هذا الفصل
~~ولا نفتي به وظاهر الهداية أن معناه أن المفتي يجيب بقوله لا يحل فليتأمل
~~فيه وفي القنية ليس للمحكم أن يحكم بشيء فيه ضرر على الصغير يعني إذا ادعى
~~على وصيه ثم رقم لآخر أنه لا يحكم.
# وقال حمير الوبري إن كان في حكم المحكم نظر للصبي ينبغي أن يجوز وينفذ
~~حكمه ويكون بمنزلة صلح الوصي ولا يجوز استخلاف المحكم غرماء الصبي مس صهرته
~~بشهوة فانتشر لها فحكم الزوجان رجلا ليحكم بينهما بالحل على مذهب الشافعي
~~يصير حكما بينهما لكن الصحيح أن حكم الحكم في مثل هذه المواضع لا ينفذ قال
~~- رضي الله عنه -
PageV07P026
# نفاذ قضائه صحيح لكن حكم المحكم في أمثال هذا كالحكم
~~في الطلاق المضاف مختلف نفاذ قضائه وإن كان الأصح هو النفاذ إذا حكماه
~~ليحكم بينهما بما يرى وإذا كان التحكيم ليحكم على خلاف ما يراه المحكم كان
~~الصحيح عدم نفاذ قضائه، تزوج بامرأة زنى بها ابنه ثم ادعت المرأة عليه نفقة
~~وسكنى فحكم بالحل بينهما حاكم أو حكم ms3824 تحل ولكن لا يكتب أي لا يفتى به اه.
# والفرع الأخير ضعيف وقدمنا أنه من المواضع التي لا ينفذ فيها قضاء القاضي
~~فعلى هذا المحكم يستحلف إلا في مسألة ما إذا كان المحكم وصيا والمدعى عليه
~~غريم الميت
# (قوله وأمضى القاضي حكمه إن وافق مذهبه) يعني إذا رفعا حكمه إلى القاضي
~~وتداعيا عنده عمل القاضي بموجبه إن وافق مذهبه؛ لأنه لا فائدة في نقضه ثم
~~إبرامه وفائدة هذا الإمضاء أن لا يكون لقاض آخر يرى خلافه نقضه إذا رفع
~~إليه؛ لأن إمضاءه بمنزلة قضائه ابتداء واستفيد من كلامهم هنا وفي مواضع أن
~~التنافيذ الواقعة في زماننا لا اعتبار بها إذا كانت بغير دعوى صحيحة من خصم
~~على خصم حاضر وفي البزازية المحكم إذا حلف لا يملك المدعي أن يحلف ثانيا
~~عند القاضي؛ لأنه استوفى حقه على التمام اه.
# وفي المحيط حكم رجلا فأجاز القاضي حكومته قبل أن يحكم ثم حكم بخلاف رأي
~~القاضي لم يجز؛ لأن القاضي أجاز المعدوم وإجازة الشيء قبل وجوده باطل فصار
~~كأنه لم يجز. اه.
# (قوله وإلا أبطله) أي إن لم يوافق مذهبه لم يمضه وهو المراد بإبطاله؛
~~لأنه حكم لم يصدر عن ولاية عامة فلم يلزم القاضي إذا خالف رأيه فظاهر
~~كلامهم أنه يجب إبطاله أي عدم العمل بمقتضاه واعلم أن حكمه لو رفع إلى حكم
~~آخر حكماه بعد حكم الأول فإن الثاني كالقاضي يمضيه إن كان يوافق رأيه وإلا
~~أبطله كما في المحيط وفيه لو رجع المحكم عن حكمه فقضى للآخر لم يصح؛ لأنها
~~تمت الحكومة بالقضاء الأول واعلم أن قولهم هنا إن حكم الحكم لا يتعدى إلى
~~العاقلة بخلاف حكم القاضي يفيد أن دعوى القتل خطأ على القاتل وإثباته بغيبة
~~العاقلة صحيح وهو مصرح به في الخزانة ثم اعلم أن حكم المحكم يخالف حكم
~~القاضي في مسائل: الأولى هذه. الثانية أنه لا بد من تراضيهما على كونه حكما
~~بينهما بخلاف القاضي. الثالثة لا يجوز تعليقه وإضافته عند أبي يوسف بخلاف
~~القضاء كما قدمناه ms3825 وفي المحيط بعده ولو حكماه على أن يستفتي فلانا ثم يقضي
~~بينهما بما قال جاز كالقضاء ولو حكماه على أن يحكم بينهما في يومه أو في
~~مجلسه توقت به.
# الرابعة لا يجوز التحكيم في الحدود والقصاص والدية على العاقلة بخلاف
~~القضاء كما قدمناه.
# الخامسة لا يفتى بجوازه في فسخ اليمين المضافة بخلاف القضاء به كما
~~قدمناه. السادسة أن حكمه لا يتعدى إلى الغائب لو كان ما يدعي عليه سببا لما 
~~يدعي على الحاضر وكذا قال في التلخيص وشرحه لا يتعدى حكمه بعتق الشهود من
~~التعديل إلى المولى المالك وصورته رجلان شهدا عند محكم على حق من الحقوق
~~فقال المشهود عليه هما عبدان فقالا كنا عبدين لفلان الغائب إلا أنه أعتقنا
~~وبرهنا على ذلك فحكم بشهادتهما لثبوت عدالتهما عنده جاز ولا يتعدى حكمه
~~بالعتق من التعديل الثابت عنده إلى حق المولى الغائب لو حضر وأنكر الإعتاق
~~لعدم رضاه بالتحكيم اه.
# وقال في الولوالجية ولو أن رجلا ادعى على رجل ألف درهم ونازعه في ذلك
~~فادعى أن فلانا الغائب ضمنها له عن هذا الرجل فحكما بينهما رجلا والكفيل
~~غائب فأقام المدعي شاهدين على المال وعلى الكفالة بأمره أو بغير أمره فحكم
~~المحكم بالمال على المدعى عليه وبالكفالة عنه فحكمه جائز على المدعى عليه
~~دون الكفالة؛ لأن المدعى عليه رضي بحكمه والكفيل لم يرض فصح التحكيم في
~~حقهما دون الكفيل، وكذلك إن حضر الكفيل والمكفول عنه غائب فتراضيا الطالب
~~والكفيل على رجل ليحكم بينهما فأقام الطالب شاهدين بالمال على المطلوب وعلى
~~كفالة الكفيل له بذلك بأمر المطلوب أو بغير أمره فحكم المحكم بذلك كان حكمه
~~جائزا على الكفيل دون المكفول عنه اه.
# السابعة كتاب المحكم إلى القاضي لا يجوز كما لا يجوز كتاب القاضي إليه.
~~الثامنة لا يحكم المحكم بكتاب قاض
PageV07P027
# إلا إذا رضي الخصمان كذا في البناية وفتح القدير.
~~التاسعة المحكم إذا ارتد انعزل فإذا أسلم فلا بد من تحكيم جديد بخلاف
~~القاضي كما في الولوالجية. العاشرة لو رد المحكم الشهادة بتهمة ms3826 ثم اختصما
~~إلى آخر أو قاض فزكيت البينة يقضي؛ لأن المحكم لم يكن قاضيا في حق غير
~~الخصمين ولم يتصل بهذه الشهادة رد قاض من قضاة المسلمين إنما اتصل بها رد
~~واحد من الرعايا فكان للقاضي إبطال هذا الرد بخلاف ما لو رد قاض شهادته
~~للتهمة لا يقبلها قاض آخر؛ لأن القضاء بالرد نفذ على الكفاية كذا في
~~المحيط.
# الحادية عشرة ما في شرح التلخيص أنه لا يتعدى حكمه من وارث إلى الباقي
~~والميت حتى لو ادعى عند المحكم رجل على وارث بدين على الميت وأقام بينة
~~فحكم له بما ادعاه على ذلك الوارث لم يكن حكما على بقية الورثة ولا على
~~الميت لعدم رضاهم بتحكيمه بخلاف حكم القاضي. الثانية عشرة لا يتعدى حكمه
~~بالعيب من المشتري على بائعه إلا برضا بائع كما في المحيط. الثالثة عشرة لا
~~يتعدى حكمه على وكيل بعيب المبيع إلى موكله وهما في فتح القدير. الرابعة
~~عشرة لا يصح حكمه على وصي صغير بما فيه ضرر عليه لما في البزازية وإذا حكم
~~الوصي على الصغير ومن يدعي عليه الوصي مال الصغير فحكم بما هو ضرر على
~~الصغير لا يصح؛ لأنه بمنزلة صلح الوصي، وإن كان في حكمه نفع للصغير يصح
~~حكمه. اه.
# ثم اعلم أن حكم المحكم لا يتعدى إلى غير المحكوم عليه إلا في مسألة
~~مذكورة في التلخيص وشرحه لو حكم أحد الشريكين وغريم له رجلا فحكم بينهما
~~وألزم الشريك شيئا من المال المشترك نفذ حكمه على الشريك وتعدى إلى الغائب؛
~~لأن حكمه بمنزلة الصلح في حق الشريك الغائب والصلح من صنيع التجار فكان كل
~~واحد من الشريكين راضيا بالصلح وما في معناه اه.
# ثم اعلم أنهم قالوا إن القضاء يتعدى إلى الكافة في أربع: الحرية والنسب
~~والنكاح والولاء ولم يصرحوا بحكمها من المحكم ويجب أن لا يتعدى فتسمع دعوى
~~الملك في المحكوم بعتقه من المحكم بخلاف القاضي وينبغي أن لا يلي المحكم
~~الحبس ولم أره وكذا لم أر حكم قبوله الهداية وإجابة الدعوة ms3827 وينبغي أن يجوزا
~~له لانتهاء التحكيم بالفراغ إلا أن يهدي إليه وقته من أحدهما فينبغي أن لا
~~يجوز الخامسة عشرة لا يتقيد ببلد التحكيم وله الحكم في البلاد كلها كما في
~~المحيط.
# السادس عشر مما خالف فيه المحكم القاضي لو اختلف الشاهدان فشهد أحدهما
~~أنه وكله بخصوصه فلان إلى قاضي الكوفة والآخر إلى قاضي البصرة تقبل ولو شهد
~~أحدهما بذلك إلى الفقيه فلان فشهد الآخر به إلى الفقيه فلان وآخر لم تقبل
~~كما في أدب القضاء للخصاف من باب الشهادة على الوكالة والفرق في شرحه للصدر
~~الشهيد. السابع عشر الصحيح أن حكمه بالوقف لا يرفع الخلاف كما في البزازية
~~وفائدته أنه لو رفع إلى موافق فإنه يحكم ابتداء بلزومه لا أنه يمضيه.
# (قوله وبطل حكمه لأبويه وولده وزوجته كحكم القاضي بخلاف حكمه عليهم)
~~كالشهادة قيد بالأصول والفروع؛ لأن الحكم للإخوة وأولادهم والأعمام جائز؛
~~لأن شهادته لهم جائزة وكذا لأبي امرأة وزوج ابنته إذا كان حيا لا إن كان
~~ميتا وأفاد بجواز حكمه بالحجج الشرعية كما سبق أنه يملك الإخبار فلو أخبر
~~بإقرار أحد الخصمين أو بعدالة الشهود وهما على حالهما يقبل قوله وإن أخبر
~~بالحكم لم يقبل كذا في الهداية وفي المحيط حكما رجلا ما دام في مجلسه وقالا
~~لم يحكم بيننا وقال المحكم حكمت فالمحكم مصدق ما دام في مجلسه ولا يصدق
~~بعده اعتبارا بالإنشاء وقال إنه يخرج عن الحكومة بأحد أسباب ثلاثة بالعزل
~~أو بانتهاء الحكومة نهايتها بأن كان موقتا فمضى الوقت أو بخروجه من أن يكون
~~أهلا للشهادة بأن عمي أو ارتد وإن لم يلحق بدار الحرب ولو غاب أو أغمي عليه
~~وبرئ منه أو قدم من سفره أو حبس كان على حكمه وكذا لو ولي القضاء ثم عزل
~~عنه فهو على حكومته؛ لأن العزل لم يوجد منهما وإنما وجد من السلطان وكذا لو
~~حكم بينهما في بلد آخر لإطلاق التحكيم وفي الولوالجية حكما رجلين فشهد
~~عندهما رجلان فحكما أو لم يحكما ثم مات الشاهدان أو غابا ms3828 ليس للمحكمين أن
~~يشهدا على
PageV07P028
# شهادتهما وإن شهدا وفسرا للقاضي لم يقبلهما لعدم
~~إشهاد الأصول على شهادتهم وهو شرط اه.
# وفي البناية لو حكما رجلا فأخرجه القاضي من الحكومة فحكم بعده جاز وليس
~~للمحكم أن يفوض التحكيم إلى غيره ولو فوض وحكم الثاني بغير رضاهما فأجاز
~~الأول لم يجز إلا أن يجيزا بعد الحكم وقيل ينبغي أن يجوز كالوكيل الأول إذا
~~أجاز بيع الوكيل الثاني ولو حكما واحدا فحكم لأحدهما ثم حكما آخر ينفذ حكم
~~الأول إن كان جائزا عنده وإلا أبطله واعلم أن قولهم هنا إن حكم الحكم لا
~~يتعدى إلى العاقلة بخلاف حكم القاضي يفيد أن دعوى القتل خطأ على العاقلة
~~وإثباته بغيبة العاقلة صحيح وهو مصرح به في الخزانة والله سبحانه وتعالى
~~أعلم.
# (مسائل شتى)
# أي متفرقات من كتاب القضاء جريا على عادة المؤلفين جمع شتيت كمرضى جمع
~~مريض من أمر شت أي متفرق وشت الأمر شتا وشتاتا تفرق واشتت مثله والشتيت
~~المتفرق وقوم شتى وأشياء شتى وجاءوا أشتاتا أي متفرقين وأنكر الأصمعي أن
~~تقول شتان ما بينهما وما ورد منه فمولد وتمامه في الصحاح ومنه قوله تعالى
~~{إن سعيكم لشتى} [الليل: 4] أي إن عملكم لمختلف أي في الجزاء وفي الرازي
~~الكبير أنها أنزلت في أبي بكر وأبي سفيان.
# وفي الدر المنثور في «صاحب نخلة كان غصن منها متدليا في بيت فقير فكان
~~إذا جاء لينثر ثمرة وسقط شيء منها في بيت جاره يأخذه الصبيان فكان ينزل
~~إليهم ويأخذ منهم حتى كان يأخذ التمرة من فم الصبي فشكي إلى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فدعا صاحب النخلة وقال له اعطني نخلتك المائلة ولك نخلة
~~في الجنة فقال يا رسول الله ليس لي ثمرة أطيب منها فذهب وكان عندهما رجل
~~يسمع كلامهما فذهب إليه واشترى منه النخلة بأربعين نخلة على ساق واحد وأشهد
~~له ثم جاء إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأعطاه النخلة فأرسل النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - خلف الفقير وأعطاه النخلة» .
# (قوله لا يتد ms3829 ذو سفل ولا يثقب فيه كوة بلا رضا ذي العلو) أي عند أبي
~~حنيفة وقالا يفعل ما لا يضر بالعلو وقيل ما حكى عنهما تفسير لقوله فلا خلاف
~~وقيل بل فيه خلاف فعندهما الأصل الإباحة؛ لأنه تصرف في ملكه وهو يقتضي
~~الإطلاق والأصل عنده الحظر؛ لأنه تعلق به حق محترم للغير فصار كحق المرتهن
~~والمستأجر في منع المالك عن التصرف فيه والإطلاق يعارضه الرضا فإذا أشكل لا
~~يزول المنع على أنه لا يعرى عن نوع ضرر بالعلو من توهين البناء أو نقصه
~~فيمنع عنه ولهذا لا يملك صاحب السفل أن يهدم كل الجدار أو السقف وكذا بعضه
~~وقول أبي حنيفة قياس كما ذكره فخر الإسلام وفي المغرب وتد الوتد ضربه
~~بالميتدة وأثبته وفي البناية أنه كالخازوق وهو القطعة من الخشب أو الحديد
~~يدق في الحائط ليعلق عليه شيء أو يربط به شيء. اه.
# والكوة بفتح الكاف ثقب البيت والجمع كوى وقد تضم الكاف في المفرد والجمع
~~ويستعار لمفاتيح الماء إلى المزارع والجداول كذا في المغرب وفي الصحاح أن
~~الجمع يمد ويقصر وأشار المصنف إلى منعه من فتح الباب ووضع الجذوع وهدم سفله
~~وفي فتح القدير إن فتح الباب ينبغي أن يمنع اتفاقا وإن وضع مسمارا صغيرا أو
~~وسطا يجوز اتفاقا ولم يذكر المصنف منع صاحب العلو من التصرف في العلو
~~لاختلاف المشايخ قال الولوالجي في كتاب القسمة علو لرجل وسفل لآخر اختلف
~~المشايخ على قول أبي حنيفة قال بعضهم لصاحب العلو أن يبني ما بدا له ما لم
~~يضر بالسفل وذكر في بعض المواضع ليس له ذلك أضر بالسفل أو لم يضر هكذا ذكر
~~في الجامع الصغير والمختار للفتوى أنه إذا أشكل أنه يضر أم لا لا يملك وإذا
~~علم أنه لا يضر يملك اه.
# وجعله في الهداية على الخلاف السابق وقيد المصنف بالتصرف في الجدار بضرب
~~الوتد وفتح الطاق احترازا عن تصرفه في ساحة السفل فذكر قاضي خان لو حفر
~~صاحب السفل في ساحته بئرا وما أشبه ذلك له ms3830 ذلك عند أبي حنيفة وإن تضرر به
~~صاحب العلو وعندهما الحكم معلول بعلة الضرر. اه.
# واتفقوا على منع هدم صاحب السفل الجدار الحامل للعلو كما
PageV07P029
# قدمناه فإن هدمه أجبر على بنائه؛ لأنه تعدى على صاحب
~~العلو بهدم ما هو قرار العلو كالراهن إذا قتل المرهون والمولى إذا قتل عبده
~~المديون فرق بين حق التعلي وبين حق التسييل حيث لو هدم في الأول يجبر على
~~البناء ولو هدم في الثاني لا يجبر وفي الذخيرة السفل إذا كان لرجل وعلو
~~لآخر فسقف السفل وجذوعه وهراديه وبواريه وطينه لصاحب السفل غير أن صاحب
~~العلو مسكنه في ذلك اه.
# وذكر الطرسوسي أن الهرادي ما يوضع فوق السقف إما من قصب أو من عريش وذكر
~~ابن وهبان أنه المكعب وفي جامع الفصولين لكل من صاحب السفل والعلو حق في
~~ملك الآخر لذي العلو حق قراره ولذي السفل حق دفع المطر والشمس عن السفل
~~فالملك مطلق والحق مانع وقد اجتمعا فجمعنا بينهما وتمامه فيه وفي الحائط
~~بين اثنين لو كان لهما عليه خشب فبنى أحدهما للباني أن يمنع الآخر من وضع
~~الخشب حتى يعطيه نصف قيمة البناء مبنيا وفي الأقضية حائط مشترك أراد أحدهما
~~نقضه وأبى الشريك إن كان بحال لا يخاف سقوطه لا يجبر وإن كان بحيث يخاف عن
~~الإمام أبي بكر محمد بن الفضل يجبر وإن هدماه وأراد أحدهما البناء وأبي
~~الآخران كان أساس الحائط عريضا يمكنه أن يبني حائطا في نصيبه بعد القسمة لا
~~يجبر الشريك وإن كان لا يمكن يجبر كذا عن الإمام أبي بكر محمد بن الفضل
~~وعليه الفتوى وتفسير الجبر أنه إن لم يوافقه الشريك أنفق على العمارة ورجع
~~على الشريك بنصف ما أنفق وفي شهادات الفضلي لو هدماه وامتنع أحدهما يجبر
~~ولو انهدم لا يجبر ولكن يمنع من الانتفاع به ما لم يستوف نصف ما أنفق فيه
~~إن فعل ذلك بقضاء القاضي وإن كان بلا قضاء فبنصف قيمة البناء كذا في فتح
~~القدير وفي جامع الفصولين لو هدم ذو ms3831 السفل سفله وذو العلو علوه أخذ ذو
~~السفل ببناء سفله إذ فوت عليه حقا ألحق بالملك فيضمن كما لو فوت عليه ملكا.
~~اه.
# وظاهره أنه لا جبر على ذي العلو وظاهر ما في فتح القدير خلافه والظاهر
~~الثاني ويحمل الأول على ما إذا بنى صاحب السفل سفله وطلب من ذي العلو بناء
~~علوه فإنه يجبر ولو انهدم السفل بغير صنع صاحبه لا يجبر على البناء لعدم
~~التعدي ولصاحب العلو أن يبني إن شاء ويبني عليه علوه ثم يرجع ويمنعه من
~~السكنى حتى يدفع إليه لكونه مضطرا كمستعير الرهن إذا قضى الدين بغير إذن
~~الراهن لا يكون متبرعا ولو انهدم العلو والسفل فكذلك ثم الرجوع بقيمة
~~البناء أو بما أنفق قيل إن كان صاحب العلو مضطرا يرجع على صاحب السفل بقيمة
~~السفل مبنيا لا بما أنفق وقيل إن بنى بأمر القاضي رجع بما أنفق وإلا رجع
~~بقيمة البناء وبه يفتى كذا في قسمة الولوالجية وإذن الشريك كإذن القاضي
~~فيرجع بما أنفق كما حرره العلامة ابن الشحنة في شرح المنظومة.
# وإذا قلنا يرجع بقيمة البناء عند عدم الإذن فهل المعتبر قيمته يوم البناء
~~أو وقت الرجوع قولان والصحيح وقت البناء وهو مبني على أن المبنى يبنى على
~~ملك الشريك أو على ملك الباني ثم ينتقل منه أيضا وفي جامع الفصولين جدار
~~بينهما ولكل -
PageV07P030
# منهما حمولة فوهي الحائط فأراد أحدهما رفعه ليصلحه
~~وأبى الآخر ينبغي أن يقول مريد الإصلاح للآخر ارفع حمولتك بأسطوانات وعمد
~~ويعلمه أنه يريد رفعه في وقت كذا وأشهد على ذلك فلو فعله وإلا فله رفع
~~الجدار فلو سقط حمولته لم يضمن اه.
# (قوله زائغة مستطيلة يتشعب عنها مثلها غير نافذة لا يفتح أهل الأولى فيها
~~بابا بخلاف المستديرة) أي سكة كما في المعراج وفسرها تاج الشريعة بالسكة
~~غير النافذة سميت بذلك لزيغها عن الطريق الأعظم وفسرها في غاية البيان
~~بالمحلة سميت بها لميلها من طرف إلى طرف من زاغت الشمس إذا مالت وفي
~~التهذيب الزائغة الطريق الذي حاد عن ms3832 الطريق الأعظم والمستطيلة الطويلة من
~~استطال بمعنى طال ولم يقيد المؤلف الأولى صريحا بكونها غير نافذة تبعا لما
~~في أكثر الكتب وقيدها في الهداية تبعا للفقيه أبي الليث والتمرتاشي ويمكن
~~أن يفهم كلام المؤلف عليه لقوله مثلها غير نافذة فجعل الثانية كالأولى بقيد
~~عدم النفاذ وصورة الطويلة هكذا فالذي يمكنه بأن يفتح بابا في الزائغة لقصوى
~~هو صاحب الدار التي في ركن الزائغة الثانية وإنما قلنا ليس له ذلك؛ لأن
~~فتحه للمرور ولا حق لأهل الزائغة الأولى في المرور في الزائغة القصوى بل هو
~~لأهلها على الخصوص ولذا لو بيعت دار في القصوى لم يكن لأهل الأولى شفعة
~~بخلاف أهل القصوى
PageV07P031
# فإن لأحدهم أن يفتح بابا في الأولى؛ لأن له حق المرور
~~فيها وبخلاف النافذة فإن المرور فيها حق العامة ولا خلاف أن له أن يفتح
~~وقال البعض أنه لا يمنع من الفتح بل من المرور؛ لأن فتح الباب رفع جداره
~~وله رفعه كله فله رفع بعضه.
# والأصح المنع من الفتح نص عليه محمد في الجامع ولأن المنع بعد الفتح لا
~~يمكن لعسر المراقبة وربما على طول الزمان يدعي حق المرور مستدلا بفتح الباب
~~ويكون القول له للظاهر الذي معه وهو فتح الباب وقوله بخلاف المستديرة معناه
~~لو كانت المتشعبة مستديرة فلهم أن يفتحوا؛ لأن لكل منهم حق المرور في كلها
~~إذ هي ساحة مشتركة غاية الأمر أن فيها اعوجاجا ولذا الكل يشتركون في الشفعة
~~إذا بيعت دار فيها وهذه صورتها وهنا فصول الأول في تصرف أهل المحلة فيها
~~الثاني في تصرف الجيران فيما بينهم الثالث في تعمير المشترك إذا خرب وما
~~يتعلق بالمشترك أما الأول ففي فتح القدير زقاق غير نافذ أراد إنسان من أهله
~~أن يتخذ طينا إن ترك من الطريق قدر الممر للناس ويرفعه سريعا ويفعل في
~~الأحايين مرة لا يمنع وكذا لو أراد أن يبني آريا أو دكانا وهو المصطبة اه.
# وفي الخلاصة لرجل دار ظهرها إلى سكة غير نافذة مشتركة بينه وبين غيره
~~أراد أن ms3833 يفتح بابا المختار أنه ليس له ذلك اه.
# وزاد في البزازية وإن جعلها مسجدا إن كان الجدار إلى الطريق الأعظم جاز
~~وإلا فهو مسجد ضرار ثم قال وفي الفتاوى سكة غير نافذة مشتركة بين عشرة لكل
~~منهم دار غير أن لأحدهم دارا في سكة أخرى لا طريق لها في هذه السكة وليست
~~بحيال داره التي في هذه غير أن حائطها في هذه السكة قال أبو نصر له فتح باب
~~في هذه السكة؛ لأن أهل السكة شركاء فيها من أعلاها إلى أسفلها اه.
# وفي التتمة زقاق غير نافذ قد اشترى رجل في القصوى دارا فأراد أن يهدمها
~~ويجعلها طريقا نافذا ليس له ذلك اه.
# زاد في البزازية وإن أراد أن يجعلها مسجدا له ذلك ولمن شاء أن يدخله
~~ويصلي فيه وليس لهم أن يتخذوه طريقا يمرون فيه وفي العمادية جعل الخان
~~لنزول الناس فيه كالمسجد ولو أراد أن يجعلها طريقا خاصا له قال الفقيه أبو
~~القاسم يرفع أهل السكة الأمر إلى القاضي فيوجه عدلين يصوران له الأمر على
~~كاغدة فإن كان ضررا فاحشا منعه وإلا لا كذا في الذخيرة ولو كانت له دار في
~~محلة عامرة فأراد أن يخربها فالقياس أن له ذلك وأفتى الكرخي بالمنع
~~استحسانا وقال الصدر الشهيد الفتوى اليوم على القياس وإذا تضرر الجيران من
~~ذلك هل لهم جبره على البناء في غصب فتاوى سمرقند لهم ذلك وقال الصدر الشهيد
~~المختار أنهم ليس لهم ذلك اه.
# وفي التتمة قال أبو حنيفة في سكة غير نافذة ليس لأصحابها بيعها ولا
~~قسمتها بينهم؛ لأن الطريق الأعظم إذا كثر فيه الناس كان لهم الدخول للزحام
~~الثاني في تصرف الجيران أراد الجار أن يعلي حيطانه في هواء مشترك لم يكن
~~للجار منعه وقال السعدي بالمنع وهو مروي عن محمد ولذا كان الراجح وله
~~صورتان أيضا منها حائط بين رجلين قدر قامة فأراد أحدهما أن يزيد في طوله
~~وأبى الآخر فله منعه ومنها نقض الشريكان الجدار الذي بينهما فأراد أحدهما
~~أن يرفعه أطول ms3834 مما كان ففي التتمة ليس له منعه إلا أن يكون شيئا خارجا عن
~~الرسم بما كان أكثر من ذراعين كما في البزازية وفي شرح المنظومة.
# وينبغي أن يكون هذا هو المعتمد وفي الخلاصة وغيرها أراد أن يتخذ داره
~~بستانا ليس لجاره منعه إذا كانت الأرض صلبة ولا يتعدى ضرر الماء إلى جاره
~~وإن كانت رخوة فله منعه وعلى هذا إذا جعلها طاحونة أو للقصارة أو أراد أن
~~يبنيها حماما أو إصطبلا اه.
# وذكر الرازي في كتاب الاستحسان أن الدار إذا كانت مجاورة للدور فأراد
~~صاحبها أن يبني فيها تنورا للخبز الدائم كما يكون في الدكاكين أو رحى
~~للطحين أو مدقات للقصارين لم يجز؛ لأن ذلك
PageV07P032
# يضر بجيرانه ضررا فاحشا لا يمكن التحرز عنه فإنه يأتي
~~منه الدخان الكثير الشديد ورحى الطحن ودق القصارين يوهن البناء بخلاف
~~الحمام فإنه لا يضر إلا بالنداوة ويمكن التحرز عنه بأن يبني حائطا بينه
~~وبين جاره وبخلاف التنور الصغير المعتاد في البيوت قال الحسام الشهيد وكان
~~أبو عبد الله الصيمري تارة يفتي بمنع بناء التنور في ملكه للخبز الدائم في
~~وسط البزازين وتارة يفتي بأن له ذلك والقياس أن له ذلك في الكل لكن ترك
~~القياس وأخذ بالاستحسان
# لأجل
# المصلحة واختلف أصحابنا فمنهم من فصل ومنهم من لم يفصل على حسب الحال.
# قال وكان الشيخ الإمام الأجل برهان الأئمة يفتي بأنه إن كان الضرر بينا
~~يمنع وبه يفتى هكذا ذكر في كتاب الحيطان للحسام والظاهر أن برهان الأئمة هو
~~والده فقد نقل عنه ذلك البزازي وأن والده كان يفتي به وعليه الفتوى قال
~~وهذا جواب المشايخ وجواب الرواية عدم المنع ثم قال أصابه ساحة في القسمة
~~فأراد أن يبني عليها ويرفع له البناء ومنعه الآخر فقال يسد علي الريح
~~والشمس له الرفع وله أن يتخذه حماما أو تنورا فإن كف عما يؤذي جاره فهو
~~أحسن فقد جاء في الحديث أن «من أذى جاره ورثه الله تعالى داره» وقد جرب
~~فوجد كذلك وقال نصير والصفار له ms3835 المنع ولو فتح صاحب البناء في علو بنائه
~~بابا أو كوة لا يلي صاحب الساحة منعه بل له أن يبني ما يستر جهته ولو اتخذ
~~في ملكه بئرا أو بالوعة تنز إلى حائط جاره وطلب منه تحويله لم يجبر عليه
~~ولا يضمن عليه إلا إذا انهدم من النز والإمام ظهير الدين كان يفتي بجواب
~~الرواية وفيها وعن أستاذنا أنه يفتى بقبول الإمام وصحح النسفي في الحمام أن
~~الضرر إن كان فاحشا يمنع وإلا فلا.
# والحاصل أن الذي عليه غالب المشايخ من المتأخرين الاستحسان في أجناس هذه
~~المسائل وأفتى طائفة بجواب القياس المروي واختار في العمادية المنع إذا كان
~~الضرر بينا وظاهر الرواية خلافه وذكر العلامة ابن الشحنة أن في حفظه أن
~~المنقول عن أئمتنا الخمسة أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد وزفر والحسن بن زياد
~~أنه لا يمنع عن التصرف في ملكه وإن أضر بجاره قال وهو الذي أميل إليه
~~وأعتمده وأفتي به تبعا لوالدي شيخ الإسلام - رحمه الله تعالى -. اه.
# ورجح في فتح القدير أيضا جواب الرواية وقال إنه ظاهر المذهب قال وحكي عن
~~أبي حنيفة أن رجلا شكا إليه من بئر حفرها جاره في داره فقال احفر في دارك
~~بقرب تلك البئر بالوعة ففعل فتنجست البئر فكبسها صاحبها ولم يفته بمنع
~~الحافر بل هداه إلى هذه الحيلة ثم قال: وأما قوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«لا ضرر ولا ضرار» فلا شك أنه عام مخصوص للقطع بعدم امتناع كثير من الضرر
~~كالتعازير والحدود إلى آخر ما ذكره وفي غصب البزازية هدم بيته وألقى ترابا
~~كثيرا لزيق جدار جاره ووضع فوقه لبنا كثيرا حتى انهدم جدار جاره إن دخل
~~الوهن بسبب ما ألقى وحمل ضمن هدم داره فانهدم من ذلك بناء جاره لا يضمن،
~~وأما الثالث وهو ما يتعلق بالمشترك وفيه نوعان الأول فيما لأحدهما فعله
~~والثاني في تعميره إذا خرب أما الأول ففي وقف النوازل دار مشتركة بين قوم
~~لبعضهم أن يربطوا الدابة فيها وأن يضعوا الخشبة على وجه لا ms3836 يضر بصاحبه وأن
~~يتوضئوا بحيث لا تضيق عليهم الطريق لمرورهم ولو عطب بها أحد لا يضمن ولو
~~حفر الأرض يؤمر أن يسويها فإن نقص الحفر يضمن النقصان وكذا لو كان الطريق
~~بين قوم وهو غير نافذ غير أن في الطريق لا يضمن نقصان الحفر. اه.
# ولو أن لرجل حائطا ووجهه في دار رجل فأراد أن يطين حائطه ولا سبيل إليه
~~إلا بدخوله دار الرجل أو انهدم الحائط فوقع نقضه في داره فأراد أن يدخل
~~ليشيل الطين وغيره فمنعه صاحب الدار أو له مجرى ماء في داره فأراد حفره
~~وإصلاحه ولا يمكن إلا بدخول دار الرجل وهو يمنعه يقال له إما أن تتركه يدخل
~~ويصلح ويفعل أو تفعل بمالك كذا روي عن محمد وبه أخذ الفقيه أبو الليث كذا
~~في فتح القدير وفي جامع الفصولين من فصل الحيطان لو لأحدهما عليه خشبة
~~فللآخر وضع مثله إن كان الحائط يحتمل وإلا يؤمر شريكه برفع بعض الخشبة إلى
~~آخره، وأما الثاني فلا جبر على الآبي؛ لأن الإنسان لا يجبر
PageV07P033
# على إصلاح ملكه سواء كانت دارا أو حماما أو حائطا
~~هكذا في أكثر الكتب وفي خزانة الأكمل من كتاب الشركة حمام بينهما انهدم
~~فامتنع أحدهما من المرمة لا يجبر أحدهما على البناء مع شريكه ولكن لشريكه
~~أن يبني ثم يؤجره ويأخذ من غلته نفقته فكذا في تحويل آبار القناة أو أنهار
~~آبارها أما لو احتاجت القناة إلى مرمة من رفع طين وفتح سدد وعيون فإنه يجبر
~~على مساعدة شريكه اه.
# فلا جبر إلا في هذه المسألة ونحوها وفي تهذيب القلانسي من كتاب الدعوى
~~وفي البئر المشترك والدولاب ونحوه يجبر الشريك على العمارة وفي حائط ساتر
~~لا بناء عليه إن ظهر تفتته يفتى بالجبر؛ لأنه ليس له منفعة تمنعه عنها دون
~~الستر وهو يحصل بالبناء. اه.
# هذا إذا لم يكن مال يتيم أو وقف فإن كان مال اليتيم فقال في وصايا
~~الخانية جدار بين داري صغيرين عليه حمولة يخاف عليه السقوط ولكل صغير وصي
~~فطلب ms3837 أحد الوصيين مرمة الجدار فأبى الآخر قال الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن
~~الفضل يبعث القاضي أمينا ينظر فيه إن علم أن في تركه ضررا عليهما يجبر
~~الآبي أن يبني مع صاحبه وليس هذا كإباء أحد المالكين؛ لأن ثم الآبي رضي
~~بدخول الضرر عليه فلا يجبر أما هاهنا فأراد الوصي إدخال الضرر على الصغير
~~فيجبر على أن يرم مع صاحبه اه.
# قلت: ويجب أن يكون الوقف كمال اليتيم فإذا كانت الدار مشتركة بين وقفين
~~احتاجت إلى المرمة فأراد أحد الناظرين وأبى الآخر يجبر على التعمير من مال
~~الوقف وقد صار حادثة الفتوى وإذا علم أنه لا جبر على الشريك فلطالب المرمة
~~الإنفاق والتعمير ويرجع إن كان مضطرا بأن كان المشترك لا يمكن قسمته بأن
~~كانت دارا صغيرة لا يمكن قسمتها أو حماما أو حائطا غير عريض فإن لم يكن
~~مضطرا كالدار الكبيرة التي يمكن قسمة عرصتها والبناء في نصيبه فلا رجوع
~~وذكر الحلواني ضابطا فقال كل من أجبر أن يفعل مع شريكه فإذا فعل أحدهما
~~بغير أمر الآخر لم يرجع؛ لأنه متطوع إن كان يمكنه أن يجبره مثل كري الأنهار
~~وإصلاح السفينة المعيبة وفداء العبد الجاني وإن لم يجبر لا يكون متطوعا
~~كمسألة انهدام العلو والسفل. اه.
# ومن ذلك لو أنفق الشريك على الدابة بغير إذن شريكه لم يرجع لتمكنه من
~~رفعه إلى القاضي ليجبره بخلاف الزرع المشترك إذا أنفق عليه بلا إذن فإنه
~~يرجع؛ لأنه لا يجبر شريكه كما في المحيط فكان مضطرا وقدمنا كيفية الرجوع
~~وسيأتي إن شاء الله تعالى تمام مسائل الحيطان في الدعوى والقسمة ولا حول
~~ولا قوة إلا بالله العلي العظيم وفي دعوى الملتقط حائط بين اثنين انهدم
~~فبنى أحدهما بغير إذن صاحبه كان متطوعا إذا لم يكن لصاحبه عليها جذوع ولا
~~له وإن كان له عليها جذوع يمنع صاحبه عن وضع الجذوع حتى يأخذ نصف ما أنفق
~~في الجدار. اه.
# (قوله ادعى دارا في يد رجل أنه وهبها له في وقت فسئل البينة فقال ms3838 جحدنيها
~~فاشتريتها وبرهن على الشراء قبل الوقت الذي يدعي فيه الهبة لا تقبل وبعده
~~تقبل) لوجود التناقض في الوجه الأول؛ لأنه يدعي الشراء بعد الهبة وشهوده
~~يشهدون له به قبلها وهو تناقض ظاهر لا يمكن التوفيق ومرادهم التناقض بين
~~الدعوى والبينة وإلا فالمدعي لا تناقض منه؛ لأنه ما ادعى الشراء سابقا على
~~الهبة وفي الوجه الثاني أمكن التوفيق بينهما إذ الشراء وجد بعد وقت الهبة
~~وفي قوله جحدني الهبة إشارة إلى أنه لا بد من توفيقه وجزم الشارح بعدم
~~اشتراطه للإمكان وعدمه ولا خصوصية لهذه المسألة بل في كل موضع حصل التناقض
~~من المدعي أو منه ومن شهوده أو من المدعى عليه فهل يكفي إمكان التوفيق
~~لدفعه أو لا بد منه أو فيه تفصيل أقوال أربعة قال في البزازية اختار شيخ
~~الإسلام أن إمكان التوفيق يكفي وذكر بكر وفي شرح الجامع الكبير أيضا أن
~~التوفيق بالفعل شرط في الاستحسان والقياس الاكتفاء بإمكانه قال بكر ومحمد
~~ذكر التوفيق في البعض ولم يذكر في البعض فيحمل السكوت على المذكور.
# وذكر الخجندي واختار أن التناقض إن من المدعي فلا بد من التوفيق بالفعل
~~ولا يكفي الإمكان وإن من المدعى عليه يكفي الإمكان؛ لأن الظاهر عند الإمكان
~~وجوده والظاهر
PageV07P034
# حجة في الدفع لا في الاستحقاق والمدعي مستحق والمدعى
~~عليه دافع والظاهر يكفي في الدفع لا في الاستحقاق ويقال أيضا إن تعدد
~~الوجوه لا يكفي الإمكان وإن اتحد يكفي الإمكان والتناقض كما يمنع الدعوى
~~لنفسه يمنع الدعوى لغيره والتناقض يرتفع بتصديق الخصم وبرجوع المتناقض عن
~~الأول بأن يقول تركته وادعى بكذا وبتكذيب الحاكم أيضا كمن ادعى أنه كفل عن
~~مديونه بألف فأنكر الكفالة وبرهن الدائن أنه كفل عن مديونه وحكم به الحاكم
~~وأخذ المكفول له منه المال ثم إن الكفيل ادعى على المديون أنه كفل عنه
~~بأمره وبرهن على ذلك تقبل عندنا ويرجع على المديون بما كفل؛ لأنه صار مكذبا
~~شرعا بالقضاء وكذا إذا استحق المشتري من المشترى بالحكم يرجع على البائع
~~بالثمن وإن كان ms3839 كل مشتر مقرا بالملك لبائعه لكنه لما حكم ببرهان المستحق
~~صار مكذبا شرعا باتصال القضاء به. اه.
# ثم اعلم أنهم اختلفوا في اشتراط كون الكلامين عند القاضي فمنهم من شرطه
~~ومنهم من شرط كون الثاني عند القاضي فقط ذكر القولين عند البزازية ولم يرجح
~~وينبغي ترجيح الثاني ومن التناقض ما إذا ادعاه مطلقا ثم بسبب فإذا برهن على
~~السبب لم تقبل ولو ادعاه بالشراء ثم مطلقا ثم ادعى الشراء ثالثا تسمع كذا
~~في البزازية وهذا يدل على أن المتناقض إذا ترك الكلام الأول وأعاد دعوى
~~الثاني تقبل ثم اعلم أن التناقض كما يكون من متكلم واحد يكون من متكلمين
~~كمتكلم واحد حكما كوارث ومورث ووكيل وموكل والأولى في البزازية ولم أر الآن
~~الثانية صريحا وهي ظاهرة من الأولى ثم اعلم أن دعوى الهبة من غير قبض غير
~~صحيحة فلا بد في دعواها من ذكر القبض ولهذا صور المسألة شراح الهداية بأنه
~~ادعى أنه وهبها له وسلمها ثم غصبها منه وذكر العمادي اختلافا في الإقرار
~~بالهبة أيكون إقرار بالقبض قيل نعم؛ لأنه كقبول فيها والأصح لا وأشار
~~المؤلف إلى أنه لو ادعى الشراء أولا ثم برهن على الهبة أو الصدقة فإن وفق
~~فقال جحدني الشراء ثم وهبها مني أو تصدق قبل وإلا فلا كما في خزانة الأكمل
~~وفي منية المفتي ادعاها إرثا ثم قال جحدني فاشتريها وبرهن تقبل اه.
# وقيد بذكر التاريخ لهما؛ لأنه لو لم يذكر لهما تاريخا أو ذكر لأحدهما فقط
~~يقبل لإمكان التوفيق بأن يجعل الشراء متأخرا وأشار المؤلف إلى مسائل من
~~التناقض إحداها لو ادعى الشراء من أبيه في حياته وصحته فأنكر ولا بينة فحلف
~~ذو اليد فبرهن المدعي أنه ورثها من أبيه
PageV07P035
# تقبل لإمكان التوفيق.
# ولو ادعى الإرث أولا ثم الشراء لا تقبل لعدمه ومنه برهن على أنه له
~~بالإرث ثم قال لم يكن لي قط أو لم يزد قط لم يقبل برهانه وبطل القضاء ومنها
~~ادعى أولا أنها وقف عليه ثم ادعاها لنفسه لا تقبل ms3840 كما لو ادعاها لغيره ثم
~~لنفسه ولو ادعى الملك أولا ثم الوقف تقبل كما لو ادعاها لنفسه ثم لغيره كذا
~~في البزازية وسيأتي إن شاء الله تعالى بقيتها في هذا الباب وفي كتاب الدعوى
~~وقدمنا شيئا منها في باب الاستحقاق من البيوع وقد أسقط المؤلف من مسائل
~~الهداية هنا مسألة قبل هذه للاكتفاء بذكرها في باب الاستحقاق وكررها في
~~الهداية لاختلاف المقصود في كل موضع يعرف ذلك من نظر في الموضوعين.
# (قوله ومن قال لآخر اشتريت مني هذه الأمة فأنكر للبائع أن يطأها إن ترك
~~الخصومة) ؛ لأن المشتري لما جحد كان فسخا من جهته إذ الفسخ يثبت به كما إذا
~~تجاحد فإذا عزم البائع على ترك الخصومة تم الفسخ بمجرد العزم وإن كان لا
~~يثبت الفسخ فقد اقترن بالفعل وهو إمساك الجارية ونقلها وما يضاهيه ولأنه
~~لما تعذر استيفاء الثمن من المشتري فات رضا البائع فيستقل بفسخه وفي إقرار
~~منية المفتي رجل أقر أن هذه الدار لذي اليد أنا بعتها بألف درهم ووصل
~~الكلام وأنكر ذو اليد الشراء فأقام المقر البينة أن الدار له تقبل بينته
~~ولو سكت بعد الإقرار أن الدار لذي اليد ثم أقام البينة أن الدار له لم تقبل
~~ولو أقام البينة على البيع منه في المسألتين تقبل بينته لأنه كذلك ادعاه
~~اه.
# وبه علم أن الإقرار إذا ذكر له سبب ولم يثبت ذلك السبب فإنه يبطل الإقرار
~~إن كان موصولا وإلا لا أشار بحل وطء البائع إلى فسخ البيع فدل على أن
~~للبائع أن يردها على بائعه بعيب قديم لانفساخ البيع وقيده في النهاية بأن
~~يكون بعد تحليف المشتري إذ لو كان قبله فليس له الرد على بائعه لاحتمال
~~نكول المدعى عليه فاعتبر بيعا جديدا في حق ثالث وقيده الشارح بأن يكون بعد
~~القبض أما قبله فينبغي أن له الرد مطلقا لكونه فسخا من كل وجه في غير
~~العقار إلا بعد حلف فيجب تقييد الكتاب ودل على أن المشتري لو برهن على
~~الشراء منه لم يقبل. ms3841
# واختلف في معنى ترك الخصومة أو العزم عليها فقيل يكتفى بالقلب وقيل يشهد
~~بلسانه على ما في قلبه ولا يكتفى بالقلب ذكرهما في المحيط وفي الهداية لا
~~بد من الاقتران بالفعل بإمساكها ونقلها واستخدامها فإن من له خيار الشرط
~~إذا فسخ بقلبه لا ينفسخ وفي الاختيار أنكر البيع ثم ادعاه لا يقبل وفي
~~النكاح يقبل؛ لأن البيع ينفسخ بالإنكار والنكاح لا، ألا ترى أنه لو ادعى
~~تزويجا على ألف فأنكرت ثم أقامت البينة على ألفين قبلت ولا يكون إنكارها
~~تكذيبا للشهود وفي البيع لا تقبل ويكون تكذيبا للشهود. اه.
# ولو ادعت عليه نكاحا وحلف عندهما أو لم يحلف عنده لا يحل لها التزوج
~~بغيره؛ لأن إنكاره لا يكون فسخا فيحتاج القاضي بعده أن يقول فرقت بينكما أو
~~يقول الخصم إن كانت زوجتي فهي طالق بائن وقيد بالبيع؛ لأنه لو جحد الزوج
~~النكاح وحلف وعزمت الزوجة على ترك الخصومة لم يكن لها أن تتزوج والنكاح لا
~~يحتمل الفسخ بسبب من الأسباب كذا في فتح القدير وقدمنا في النكاح من خيار
~~البلوغ أنه يحتمله في صور بعد التمام وفي الخلاصة امرأة ادعت على رجل أنه
~~تزوجها فأنكر الزوج ثم ادعى أنه تزوجها بعد ذلك وأقامت البينة تقبل بخلاف
~~البيع؛ لأن النكاح لا يبطل بجحودهما ولو ادعى على امرأة أنه تزوجها فأنكرت
~~المرأة ثم مات الزوج فجاءت المرأة تدعي ميراثه لها الميراث كعكسه عندهما
~~وعند أبي حنيفة لا ميراث له؛ لأنه لا عدة عليه ولذا له أن يتزوج بأختها
~~وأربع سواها. اه.
# واعلم أن إنكار النكاح كما لا يكون فسخا لا يقع به الطلاق وإن نوى بخلاف
~~لست لي بامرأة فإنه يقع به إن نوى عنده خلافا لهما كما في طلاق البزازية
~~وفي البزازية ادعت الطلاق فأنكر ثم مات لا تملك مطالبة الميراث اه.
# فجحود الطلاق لا يرفعه وفيها ادعى عليه البيع فأنكر فبرهن على البيع
~~فادعى المدعى عليه فسخه تسمع ولا يكون متناقضا؛ لأن جحود ما عدا النكاح
~~فسخ. اه.
# (قوله ومن ms3842 أقر بقبض عشرة ثم ادعى أنها زيوف صدق)
PageV07P036
# ؛ لأن اسم الدراهم يقع على الزيوف كما يقع على الجياد
~~والنبهرجة كالزيوف أطلقه فشمل ما إذا بين موصولا أو مفصولا ولكن عبر بثم
~~ليفيد أن البيان مفصول ليعلم حكم الموصول بالأولى وقيد بالزيوف للاحتراز
~~عما إذا بين أنها ستوقة فإنه لا يصدق؛ لأن اسم الدراهم لا يقع عليها ولذا
~~لو تجوز بالزيوف والنبهرجة في الصرف والسلم جاز وفي الستوقة لا إن كان
~~مفصولا وإن كان موصولا صدق كما في النهاية فالحاصل أنه موصولا صحيح في الكل
~~والتفصيل في المفصول وقيد بإقراره بقبض عشرة؛ لأنه لو أقر أنه قبض حقه أو
~~الثمن أو استوفى لم يصدق للتناقض وقيد بالدراهم؛ لأن المشتري لو أقر أنه
~~قبض المبيع ثم ادعى عيبا به فالقول لبائعه؛ لأن المبيع متعين فإذا قبضه فقد
~~أقر بأنه استوفى عين حقه دلالة فبدعواه العيب صار متناقضا وقيد باقتصاره
~~على قبض الدراهم؛ لأنه لو قال قبضت دراهم جيادا لم يصدق في دعواه الزيوف
~~موصولا ومفصولا وفيها إذا أقر أنه قبض حقه أو الثمن أو استوفى ثم ادعى أنه
~~كان زيوفا فإن كان مفصولا لم يصدق وإلا صدق وهو المراد بما قدمناه.
# والفرق أن في هذه المسائل الثلاث أقر بقبض القدر والجودة بلفظ واحد فإذا
~~استثنى الجودة كان استثناء البعض من الكل فصح موصولا كقوله له علي ألف إلا
~~مائة أما إذا أقر بقبض عشرة جياد فقد أقر بكل منهما بلفظ على حدة فإذا قال
~~إلا إنها زيوف فقد استثنى الكل من الكل في حق الجودة وهو باطل كقوله له علي
~~مائة درهم ودينار إلا دينارا كان باطلا وإن كان موصولا كذا في النهاية
~~والإقرار بقبض رأس المال كالإقرار بقبض حقه كما في البزازية ولم يذكر
~~المؤلف حكم وزنها عند الإطلاق والدعوى وفي كافي الحاكم لو أقر بألف درهم
~~عددا ثم قال هي وزن خمسة أو ستة وكان الإقرار منه بالكوفة فعليه مائة درهم
~~وزن سبعة فلا يصدق على النقصان إذا لم يبين ms3843 موصولا وكذا الدنانير وإن كانوا
~~في بلاد يتعارفون على دراهم معروفة الوزن بينهم صدق اه.
# والزيوف ما زيفه بيت المال والنبهرجة ما يرده التجار والستوقة بفتح السين
~~ما غلب غشها فليست دراهم إلا مجازا؛ لأن العبرة للغالب وأطلق في الدراهم
~~المقر بها فشمل ما إذا كانت دينا من قرض أو ثمن مبيع أو غصبا أو وديعة كما
~~في فتح القدير ورأس المال كذلك كما في البزازية وقيد بدعوى المقر؛ لأنه لو
~~أقر بقبض دراهم معينة ثم مات فادعى وارثه أنها زيوف لم تقبل وكذا إذا أقر
~~الوديعة والمضاربة أو الغصب ثم زعم الوارث أنها زيوف لم يصدق الوارث؛ لأنه
~~صار دينا في مال الميت كذا في البزازية وفيها من الرهن قضى دينه وبعضه زيوف
~~وستوقة فرهن شيئا بالستوقة والزيوف وقال خذه رهنا بما فيه من زيوف وستوق صح
~~في حق الستوق؛ لأنها ليست من الجنس ولا يصح في الزيوف؛ لأنها من الجنس فلا
~~دين اه.
# وقيد بالإقرار بالقبض؛ لأنه لو أقر بألف ولم يبين الجهة ثم ادعى موصولا
~~أنها زيف لم يقض عليه واختلف المشايخ قيل أيضا على الخلاف وقيل يصدق
~~بالإجماع؛ لأن الجودة تجب في بعض الوجوه لا على البعض فلا تجب بالاحتمال
~~ولو قال غصبت ألفا أو أودعني ألفا إلا أنها زيوف صدق وإن فصل وعن الإمام أن
~~القرض كالغصب ولو قال في الغصب الوديعة إلا أنها رصاص أو ستوقة صدق إذا وصل
~~ولو قال علي كر حنطة من ثمن مبيع أو قرض إلا أنه رديء فالقول له وليس هذا
~~كدعوى الرداءة؛ لأن الرداءة في الحنطة ليست بعيب؛ لأن العيب ما يخلو عنه
~~أصل الفطرة والحنطة قد تكون رديئة بأصل الخلقة فلا يطلق عليه مطلقه على
~~الجيد ولذا لم يجز شراء البر بدون ذكر الصفة أقر بقرض عشرة أفلس أو ثمن
~~مبيع ثم ادعى أنها كاسدة لم يصدق وإن وصل وقالا يصدق في القرض إذا وصل أما
~~في البيع فلا يصدق عند الثاني في قوله الأول وقال محمد ms3844 يصدق في البيع وعليه
~~قيمة المبيع وكذا الخلاف في قوله علي عشرة ستوقة من قرض أو ثمن المبيع ولو
~~قال غصبته عشرة أفلس أو أودعني عشرة أفلس ثم قال هي كاسدة صدق المسلم إليه
~~كذا في البزازية وذكر في القنية مسألة ما إذا أقر بدين ثم ادعى أن بعضه قرض
~~وبعضه ربا أنه يقبل
PageV07P037
# فيه إذا برهن وذكره عبد القادر في الطبقات من الألقاب
~~عن علاء الدين
# (قوله ومن قال لآخر لك علي ألف فرده ثم صدقه فلا شيء عليه) ؛ لأن إقراره
~~هو الأول وقد ارتد برد المقر له والثاني دعوى فلا بد من الحجة أو تصديق
~~الخصم بخلاف ما إذا قال اشتريت وأنكر له أن يصدقه؛ لأن أحد العاقدين لا
~~ينفرد بالفسخ كما لا ينفرد بالعقد والمعنى أنه حقهما فبقي العقد فعمل
~~التصديق أما المقر له فينفرد برد الإقرار فافترقا كذا في الهداية وناقضه في
~~الكافي بأنه ذكر هنا أن أحد المتعاقدين لا ينفرد بالفسخ وفيما تقدم يعني في
~~مسألة التجاحد قال ولأنه لما تعذر استيفاء الثمن من المشتري فات رضا البائع
~~فيستبد بالفسخ والتوفيق بين كلامه صعب اه.
# وأقره عليه في فتح القدير بقوله بعده وهو صحيح ويقتضي أنه لو تعذر
~~الاستيفاء مع الإقرار بأن مات ولا بينة أن له أن يفسخ ويستمتع بالجارية
~~والوجه ما قدمه أولا اه.
# وأجاب عنه في العناية بأن لا مناقضة؛ لأنه إنما حكم أولا بكونه فسخا من
~~جهته لا مطلقا أو لأن كلامه الأول فيما إذا ترك البائع الخصومة والثاني
~~فيما إذا لم يتركها وقوله فلا شيء عليه أي بسبب الإقرار أما إذا برهن المقر
~~له أو صدقه خصمه فإنه يلزم المقر كما في الهداية وسيأتي رده في البزازية.
# والحاصل أن كل شيء يكون الحق لهما جميعا إذا رجع المنكر إلى التصديق قبل
~~أن يصدقه الآخر على إنكاره فهو جائز كالبيع والنكاح وكل شيء يكون الحق فيه
~~لواحد كالهبة والصدقة والإقرار لا ينفعه إقراره بعده كذا في القنية وقيد
~~بكون التصديق بعد ms3845 الرد؛ لأنه لو قبل الإقرار أولا ثم رده لم يرتد وكذا
~~الإبراء عن الدين وهبته لأنه بالقبول قد تم وكذا إذا وقف على رجل فقبله ثم
~~رده لم يرتد وإن رده قبل القبول ارتد كما في الإسعاف ثم اعلم أن الإبراء
~~يرتد بالرد إلا فيما إذا قال المديون أبرئني فأبرأه فإنه لا يرتد كما في
~~البزازية وكذا إبراء الكفيل لا يرتد بالرد فالمستثنى مسألتان كما أن قولهم
~~إن الإبراء لا يتوقف على القبول يخرج عنه الإبراء عن بدل الصرف والسلم فإنه
~~يتوقف على القبول ليبطلا كما قدمناه في باب السلم ثم اعلم أنه إذا ادعى أنه
~~أقر بالمال الذي أبرأه منه إن قال أبرأني وقبلته لم يصح الإقرار لعدم صحة
~~الرد بعد القبول وإن لم يقل وقبلته صح الإقرار لجواز رد الإبراء فيبطل فيصح
~~الإقرار وتمامه في جامع الفصولين وأطلق في الرد فشمل ما إذا قال ليس لي
~~عليك شيء أو قال هي لك أو قال هي لفلان كما في فتح القدير والأخير محمول
~~على ما إذا لم يصدق فلانا وإلا فهو تحويل وأشار باتحاد الإقرار إلى أنه لو
~~أقر ثانيا بعد الرد فصدقه الثاني ثبت استحسانا لا قياسا كما في فتح القدير
~~وفي القنية لو أنكر المقر الإقرار الثاني وادعاه المقر له وأقام بينة لا
~~تسمع ولا يحلف للتناقض بين هذه ورد الإقرار وعدم علم القاضي بما يدفع
~~التناقض وهو رجوع المقر إلى إقراره قال أستاذنا ينبغي القبول وهو الأشبه
~~بالصواب إلى آخر ما فيها من الإقرار وقيد برد المقر له؛ لأن المقر لو رد
~~إقرار نفسه كأن أقر بقبض المبيع أو الثمن ثم قال لم أقبض وأراد تحليف الآخر
~~أنه أقبضه أو قال هذا لفلان ثم قال هو لي وأراد تحليف فلان أو أقر بدين ثم
~~قال كنت كاذبا لا يحلف المقر له في المسائل كلها
PageV07P038
# عند أبي حنيفة؛ لأنه متناقض كقوله ليس لي على فلان
~~شيء ثم ادعى عليه مالا وأراد تحليفه لم يحلف وعند أبي يوسف ms3846 يحلفه للعادة
~~وسيأتي في مسائل شتى آخر الكتاب أن الفتوى على قول أبي يوسف اختاره أئمة
~~خوارزم لكن اختلفوا فيما إذا ادعاه وارث للمقر على قولين ولم يرجح في
~~البزازية منهما شيئا وقال الصدر الشهيد الرأي في التحليف إلى القاضي وفسره
~~في فتح القدير بأنه يجتهد بخصوص الوقائع فإن غلب على ظنه أنه لم يقبض حين
~~أقر يحلف له الخصم ومن لم يغلب على ظنه فيه ذلك لا يحلفه وهذا إنما هو في
~~المتفرس في الأخصام اه.
# ولا خصوصية للألف فالعين كالدين وقيد بالرد؛ لأنه لو أقر بمال من جهة
~~وكذبه المقر له فيها وادعى أخرى إن لم يكن بين الجهتين منافاة وجب المال
~~كما إذا قال له ألف بدل قرض فقال بدل غصب وإن كان بينهما منافاة كأن قال
~~ثمن عبد لم أقبضه وقال قرض أو غصب ولم يكن العبد في يده لزمه الألف صدقه في
~~الجهة أو كذبه عند الإمام وإن كان في يد المدعي فالقول للمقر في يده وسيأتي
~~في الإقرار وتمامها في إقرار منية المفتي وقيد بالرد من غير تحويل إلى
~~غيره؛ لأنه لو حوله كما لو أقر ذو اليد بأن الدار لفلان فقال المقر له ما
~~كانت لي قط لكنها لفلان وصدقه فلان فهي للثاني بخلاف المقضي له بالدار إذا
~~قال بعد القضاء ما كان لي فيها حق قط لكنها لفلان وتمامه في المنية وفي
~~التلخيص قال أودعتني هذه الألف فقال لا بل لي ألف قرض فقد رد؛ لأن العين
~~غير الدين إلا أن يتصادقا؛ لأن المصر كالمبتدئ ولو قال أقر أقرضتكها أخذ
~~الألف؛ لأن التكاذب في الزوال ولو قال غصبتها أخذ ألفا؛ لأن موجبه الضمان
~~فاتفقا على الدين واختلفا في الجهة فلغت وكذا لو أقر بالقرض وهو ادعى الثمن
~~لا يلزم زوجتك بكذا لا بل بعتني؛ لأن السبب مقصود لتباين الحلين ولذا لم
~~يصح الإقرار بمطلقه بخلاف المال اه.
# ولم يذكر حكم وزنها عند الإطلاق والدعوى وفي كافي الحاكم لو أقر بألف
~~درهم عددا ms3847 ثم قال هي وزن خمسة أو ستة وكان الإقرار منه بالكوفة فعليه مائة
~~درهم وزن سبعة فلا يصدق على النقصان إذا لم يبين موصولا وكذا الدنانير وإن
~~كانوا في بلاد يتعارفون على دراهم معروفة الوزن بينهم صدق اه.
# وفي البزازية في يده عبد فقال لرجل هو عبدك فرده المقر له ثم قال بل هو
~~عبدي وقال المقر هو عبدي فهو لذي اليد المقر ولو قال ذو اليد للآخر هو عبدك
~~فقال لا بل هو عبدك ثم قال الآخر بل هو عبدي وبرهن لا يقبل للتناقض اه.
# وهذا بخلاف ما في الهداية من أنه لا بد من الحجة فإنه يقتضي سماع الدعوى
~~وهو مشكل وقيد بالإقرار بالمال احترازا عن الإقرار بالرق والطلاق والعتاق
~~والنسب والولاء فإنها لا ترتد بالرد أما الثلاثة الأول ففي البزازية قال
~~لآخر أنا عبدك فرد المقر له ثم عاد إلى تصديقه فهو عبده ولا يبطل الإقرار
~~بالرق بالرد كما لا يبطل بجحود المولى بخلاف الإقرار بالدين والعين حيث
~~يبطل بالرد والطلاق والعتاق لا يبطلان بالرد؛ لأنه إسقاط يتم بالمسقط وحده
~~اه.
# وأما الإقرار بالنسب وولاء العتاقة ففي شرح المجمع من الولاء، وأما
~~الإقرار بالنكاح فلم أره الآن وحاصل مسائل رد الإقرار بالمال أنه لا يخلو
~~إما أن يرده مطلقا أو يرد الجهة التي عينها المقر وحولها إلى أخرى أو يرده
~~لنفسه ويحوله إلى غيره فإن كان الأول بطل وإن كان الثاني فإن لم يكن بينهما
~~منافاة وجب وإلا بطل وإن كان الثالث فإن صدقه فلان تحول إليه وإلا فلا وإن
~~كان بطلاق أو عتاق أو ولاء أو نكاح أو وقف أو نسب أو رق لم يرتد بالرد
~~فيقال الإقرار يرتد برد المقر له إلا في هذه المسائل
# (قوله ومن ادعى على آخر مالا فقال ما كان لك علي شيء قط فبرهن المدعي على
~~ألف وهو برهن على القضاء أو الإبراء قبل) لإمكان التوفيق؛ لأن غير الحق قد
~~يقضى ويبرأ منه ولا فرق بين أن يؤكد النفي بكلمة ms3848 قط أو لا وأطلقه فشمل ما
~~إذا قضى بالمال ثم ادعى الإيفاء كما في الملتقط فالدفع بعد القضاء صحيح إلا
~~في مسألة المخمسة كما سيأتي وأشار المؤلف إلى أنه لو ادعى القصاص على آخر
~~فأنكر فبرهن المدعى عليه وأقام البينة على العفو أو على الصلح عنه على مال
~~تقبل وكذا في دعوى الرق وقيد بكون المدعى عليه لم يصالح لسكوته
PageV07P039
# عنه والأصل العدم أما إذا أنكر فصالحه على شيء ثم
~~برهن على الإيفاء أو الإبراء لم تسمع دعواه كذا في الخلاصة بخلاف ما إذا
~~ادعى الإيفاء ثم صالحه فإنه يقبل منه برهانه على الإيفاء كما في الخزانة
~~وإلى أنه متى أمكن التوفيق فلا تناقض فمن ذلك ادعى مالا بالشركة ثم ادعاه
~~دينا عليه تسمع وعلى القلب لا؛ لأن مال الشركة ينقلب دينا بالجحود والدين
~~لا ينقلب أمانة ولا شركة كذا في البزازية.
# وفي مجموع النوازل ادعى عليه شيئا فأجاب قائلا إني آتي بالدفع فقيل أعلى
~~الإيفاء أو الإبراء فقال على كليهما يسمع قوله إن وفق بأن قال أوفيت البعض
~~وأبرأني عن البعض أو قال أبرأني عن الكل لكن لما أنكر الإبراء أوفيت اه.
# ولا يخفى أن على القول بأن الإمكان كاف يسمع مطلقا ومن مسائل دعوى
~~الإيفاء ما في المحيط من المسألة المخمسة ادعى على الآخر مائتي درهم وأنه
~~استوفى مائة وخمسين وبقي عليه خمسون وأثبتها بالبينة ثم برهن المدعى عليه
~~أنه أوفاه الخمسين لا تسمع حتى يقولا هذه الخمسون التي تدعي؛ لأن في مائة
~~وخمسين خمسين اه.
# وفي دعوى الملتقط لو أقام البينة أن له على فلان أربعمائة درهم ثم أقر
~~المدعي أن للمنكر عليه ثلثمائة سقط عن المنكر ثلاثمائة عند أبي القاسم
~~الصفار وعند أبي أحمد بن عيسى بن النضر أنها لا تسقط وعليه الفتوى اه.
# وليتأمل في وجه عدم السقوط وقيد بدعوى الإيفاء بعد الإنكار إذ لو ادعاه
~~بعد الإقرار بالدين فإن كان كلا القولين في مجلس واحد لم يقبل للتناقص وإن
~~تفرقا عن المجلس ثم ادعاه ms3849 وأقام البينة على الإيفاء بعد الإقرار تقبل لعدم
~~التناقض وإن ادعى الإيفاء قبل الإقرار لا تقبل كذا في خزانة المفتين.
# (قوله وإن زاد ولا أعرفك لا) أي زاد قوله ولا أعرفك على قوله ما كان لك
~~علي شيء قط لم يقبل برهانه والمراد هذه الكلمة وما كان معناها نحو ولا
~~رأيتك أو ولا جرى بيني وبينك معاملة أو مخالطة أو خلطة أو ولا أخذ ولا
~~إعطاء أو ما اجتمعت معك في مكان كما في فتح القدير وإنما لم تقبل لتعذر
~~التوفيق بين كلاميه؛ لأنه لا يكون بين اثنين معاملة من غير معرفة وذكر عن
~~أصحابنا القدوري أنه يقبل لإمكان التوفيق؛ لأن المحتجب من الرجال والمخدرة
~~قد يؤذى بالشغب على بابه فيأمر بعض وكلائه بإرضاء الخصم ولا يعرفه ثم يعرفه
~~وفرع عليه في النهاية تبعا لقاضي خان بأن المدعى عليه لو كان ممن يتولى
~~الأعمال بنفسه لا يقبل اه.
# فالمحتجب من لا يتولى الأعمال بنفسه وقيل من لا يراه كل أحد لعظمته وفي
~~القاموس الشغب ويحرك وقيل لا تهييج الشر وفي إصلاح الإيضاح وفيه نظر؛ لأن
~~مبنى إمكان التوفيق على أن يكون أحدهما ممن لا يتولى الأعمال بنفسه لا على
~~أن يكون المدعى عليه بخصوصه وتصوير القدوري إمكان التوفيق فيه لا يدل على
~~ذلك. اه.
# ودفعه ظاهر؛ لأن الكلام كله في تناقض المدعى عليه لا المدعي وأشار المؤلف
~~- رحمه الله - إلى أنه إذا لم يمكن التوفيق لم يندفع التناقض فمن ذلك ما في
~~المعراج معزيا إلى الشافي لو قال لم أدفع إليه شيئا ثم ادعى الدفع لم يسمع؛
~~لأنه يستحيل أن يقول لم أدفع إليه شيئا وقد دفعت أما لو ادعى إقراره بالدفع
~~إليه أو القضاء ينبغي أن يسمع؛ لأن المتناقض هو الذي يجمع بين كلامين
~~وهاهنا لم يجمع ولهذا لو صدقه المدعي عيانا لم يكن مناقضا ذكره التمرتاشي
~~ومن هنا أجبت عن حادثة: أذن له في دفع المال لأخيه ثم ادعى عليه أنه ما دفع
~~فقال دفعت ثم قال لم ms3850 أدفع فحكم عليه فجاء الأخ فأقر أنه دفع له فإنه يبرأ؛
~~لأن تصديق الأخ المأذون في الدفع إليه كتصديق المدعي وقد علمت ما إذا صدق
~~المدعي وقيل تقبل البينة على الإبراء في هذا الفصل باتفاق الروايات؛ لأن
~~الإبراء يتحقق بلا معرفة وفي البزازية ادعى عليه ملكا مطلقا ثم ادعى عليه
~~عند ذلك الحاكم بسبب يقبل ويسمع برهانه بخلاف العكس إلا أن يقول العاكس
~~أردت بالمطلق الثاني المقيد الأول لكون المطلق أزيد من المقيد وعليه الفتوى
~~نص عليه شمس الأئمة ادعى النتاج أولا ثم الملك المقيد فقياس ما ذكروه أنه
~~إذا ادعى النتاج وشهد بالمقيد لا يقبل ينبغي أن لا يصح. اه.
# وفي إقرار البزازية أقر ببيع عبده من فلان ثم جحده صح؛ لأن الإقرار
~~بالبيع بلا ثمن إقرار باطل اه.
PageV07P040
# وفي جامع الفصولين كفل بثمن أو مهر ثم الكفيل برهن
~~على فساد البيع والنكاح لا تقبل؛ لأن إقدامه على التزام المال إقرار منه
~~بصحة سبب وجوب المال فلا تسمع منه بعده دعوى الفساد ولو برهن على إيفاء
~~الأصيل أو على إبرائه تقبل؛ لأنه تقرير للوجوب السابق كفل عنه بألف لرجل
~~يدعيه فبرهن الكفيل أن الألف المدعاة ثمن خمر لا تقبل ولو قال الكفيل الألف
~~المدعاة قمار أو ثمن خمر أو نحوه مما لا يجب لا يقبل قوله ولو برهن على
~~إقرار المكفول له وهو يجحد لا يقبل قوله وليس له أن يحلف الطالب ولو أقر به
~~الطالب عند القاضي برئ الأصيل والكفيل جميعا اه.
# أقول: لا يقال لما برئا بإقراره ينبغي أن تقبل بينة إقراره؛ لأن البينة
~~تسمع عند صحة الدعوى وقد بطلت هنا للتناقض؛ لأن كفالته إقرار بصحتها اه.
# وفي الاختيار كل قولين متناقضين صدرا من المدعي عند الحاكم فإن أمكن
~~التوفيق قبل وإلا لم يقبل كما إذا صدر من الشهود وكل ما أثر في قدح الشهادة
~~أثر في منع استماع الدعوى اه.
# (قوله ومن ادعى على آخر أنه باعه أمته فقال لم أبعها منك قط فبرهن على
~~الشراء ms3851 فوجد بها عيبا فبرهن البائع أنه برئ إليه من كل عيب لم تقبل)
~~للتناقض؛ لأن اشتراط البراءة تغيير للعقد من اقتضاء وصف السلامة إلى غيره
~~فيقتضي وجود العقد وقد أنكره بخلاف ما تقدم من مسألة الدين؛ لأن الباطل قد
~~يقضى ويبرأ منه دفعا للدعوى الباطلة وما في الكتاب هو ظاهر الرواية عن الكل
~~وحكى الخصاف رواية عن أبي يوسف أنها تقبل لإمكان التوفيق بأن باعها وكيله
~~وأبرأه عن العيب ونظيره ما ذكره أبو يوسف أنه لو ادعى الشراء من شخص وهو
~~منكر فأقام المدعي بينة على الشراء منه فأقام المنكر البينة أنه قد رد
~~المبيع علي تقبل لما ذكرناه من إمكان التوفيق.
# هكذا عزا هذا الفرع الشارح إليه وجزم به في الخلاصة على أنه نقل المذهب
~~فقال ادعى على آخر أنه اشترى منه هذه الدار فأنكر الشراء فلما أقام المدعي
~~البينة على الشراء ادعى المدعى عليه أنه ردها عليه يعني أقالها يسمع هذا
~~الدفع ولو لم يدع الإقالة ولكن يدعي إيفاء الثمن أو الإبراء اختلف
~~المتأخرون ومن هذا الجنس صارت واقعة بسمرقند صورتها ادعت امرأة على رجل أنه
~~تزوجها على كذا من المهر وطالبته بالمهر وأنكر الزوج النكاح أصلا فلما
~~أقامت المرأة البينة على النكاح ادعى الزوج أنه خالعها على المهر تسمع؛
~~لأنه يحتمل أنه زوجها منه أبوه وهو صغير وهو لا يعلم ومن هذا الجنس رجل
~~ادعى على آخر ألفا وديعة فأنكر فلما أقام البينة على الإيداع ادعى المدعى
~~عليه الرد أو الهلاك إن قال أولا ليس لك علي شيء يسمع وإن قال ما أودعتني
~~أصلا لا يسمع. اه.
# واستشكل مسألة الكتاب في جامع الفصولين بأنه ينبغي أن تقبل البينة فيها
~~وفاقا خلافا لزفر؛ لأنه صار مكذبا شرعا ببينة المدعي فلحق إنكاره بالعدم
~~فصار كما في الكفالة من أن رجلا لو برهن أن له على الغائب ألفا وهذا كفيله
~~بأمره يرجع الكفيل على الغائب ولو أنكر الكفالة أصلا؛ لأنه صار مكذبا شرعا
~~في إنكاره فلحق بالعدم قال ويمكن الفرق ms3852 بأن الحكم بأدائه ثمة حكم بالرجوع
~~أيضا فلا حاجة إلى إقامة البينة ثانيا على كفالته لثبوتها أولا وهنا الحكم
~~بالشراء ليس بحكم بالبراءة والإيفاء فلا بد من الدعوى فيبطله التناقض
~~فافترقا ويمكن أن يرد بأن إنكاره لما لحق بالعدم لما مر لا يتحقق التناقض
~~لعدم إنكاره البيع والشراء فينبغي أن تصح الدعوى على أصل من العدة أنكر
~~البيع فبرهن عليه المشتري فادعى البائع إقالة يسمع هذا الدفع ولو لم يدع
~~الإقالة ولكن ادعى إيفاء الثمن أو الإبراء اختلف المتأخرون. اه.
# وقد أجبنا عنه في حاشيتنا عليه بما حاصله أن المقر إنما يصير مكذبا شرعا
~~إذا حكم القاضي بما يخالف إقراره وفي مسألتنا لم يقض القاضي بالبيع حتى
~~تناقض الخصم فلم يكن مكذبا شرعا كما لا يخفى وبما قررناه ظهر أن تقييد
~~المؤلف مسألة الكتاب بدعوى الرد بالعيب بعد الإنكار لأصل البيع للاحتراز عن
~~دعوى الإقالة ويحتاج إلى الفرق بينهما كما يحتاج إليه فيما -
PageV07P041
# في البزازية ادعى عليه شراء عبده فأنكر فبرهن عليه
~~فادعى عليه أنه رده عليه بالعيب تسمع؛ لأنه صار مكذبا في إنكار البيع
~~فارتفع التناقض بتكذيب الشرع كما ارتفع بتصديق الخصم اه.
# وفي جامع الفصولين ولو قال لا نكاح بيني وبينك فلما برهنت على النكاح
~~برهن هو على الخلع تقبل بينته ولو قال لم يكن بيننا نكاح قط أو قال لم
~~أتزوجها قط والباقي بحاله ينبغي أن يكون هذا ومسألة العيب سواء وثمة في
~~ظاهر الرواية لا تقبل بينة البراءة عن العيب لأن البراءة عن العيب إقرار
~~بالبيع فكذا الخلع يقتضي سابقة النكاح فيتحقق التناقض. اه.
# ثم اعلم أن التناقض بين الدعوتين لا بد أن يكون عند القاضي يدل عليه ما
~~في الأجناس والصغرى ادعى محدودا بشراء أو إرث ثم ادعاه ملكا مطلقا لا يسمع
~~إذا كانت الدعوى الأولى عند القاضي فأما إذا لم تكن عند القاضي فهذا والأول
~~سواء قال البزازي وهذا على الرواية التي ذكروا أن التناقض إنما يتحقق إذا
~~كان كلا الدعوتين عند القاضي فأما ms3853 من اشترط أن يكون الثاني عند القاضي يكفي
~~في تحقيق التناقض كون الثاني عند الحاكم ثم قال في فصل الدفع وفي المحيط
~~ادعى على آخر عند غير الحاكم بالشراء أو الإرث ثم ادعاه عند الحاكم مطلقا
~~إن ادعى الشراء من معروف لا تقبل وإن ادعاه من مجهول ثم المطلق عند الحاكم
~~تقبل دلت المسألة أنه لا يشترط في التناقض كون المتدافعين في مجلس الحكم بل
~~يكتفي بكون الثاني في مجلس الحكم. اه.
# وقدمنا أنه المعتمد ثم اعلم أن المتناقضين إذا قال تركت الكلام الأول
~~واستقر على الثاني يقبل منه قال في البزازية في الذخيرة ادعاه مطلقا فدفعه
~~المدعى عليه بأنك كنت ادعيته قبل هذا مقيدا وبرهن عليه فقال المدعي أدعيه
~~الآن بهذا السبب وتركت المطلق يقبل ويبطل الدفع اه.
# ثم اعلم أن التناقض المانع إما أن يسمع الحاكم الكلامين أو يسمع الثاني
~~فيدفع المدعى عليه أنه قال أولا كذا يريد دفعه فينكر فيبرهن المدعى عليه
~~على قوله الأول فيثبت التناقض وهذا هو طريق دفع الدعوى وسيأتي بيانه إن شاء
~~الله تعالى في المخمسة من الدعوى وفي الظهيرية ادعى عليه أن أباك أوصى لي
~~بثلث ماله فأنكر المدعى عليه الوصية فبرهن المدعي فقال المدعى عليه إن أبي
~~رجع عن هذه الوصية قيل لا يصح هذا الدفع والصحيح أنه صحيح وكذا لو برهن على
~~جحود أبيه بناء على أن الجحود رجوع اه.
# وفيها ادعت امرأة على ورثة زوجها المهر فأنكروا نكاحها فبرهنت فدفعوا
~~بأنها كانت أبرأت أبانا في حياته إن قالوا أبرأته عن المهر لا يصح للتناقض
~~وإن قالوا أبرأته عن دعوى المهر صح اه.
# وفي البزازية ادعى عليه ألف درهم ثمن جارية بشرائط وعجز عن إثباتها فقال
~~كانت الألف وديعة عنده لا تقبل ولو ادعى كونها وديعة فعجز فادعى كونها قرضا
~~تقبل. اه.
# (قوله ويبطل الصك بإن شاء الله تعالى) أي يبطل مكتوب الشراء أو الإقرار
~~ونحوهما إذا كتب في آخره إن شاء الله تعالى فيبطل البيع ونحوه لكون
~~الاستثناء مبطلا ms3854 وفي الصحاح الصك كتاب فارسي معرب والجمع أصك وصكاك وصكوك
~~اه.
# أطلقه فشمل ما إذا اشتمل على شيء واحد وأشياء وفي الثاني الاختلاف قال
~~الإمام إذا كتب بيع وإقرار وإجارة وغير ذلك ثم كتب في آخره إن شاء الله
~~تعالى بطل الكل قياسا؛ لأن الكل كشيء واحد بحكم العطف وبطل الأخير عندهما
~~فقط استحسانا لانصراف الاستثناء إلى ما يليه؛ لأن الصك للاستيثاق وكذا
~~الأصل في الكلام الاستيثاق وأشار إلى أن الكتابة كالنطق فلا بد فيها من
~~اتصال المشيئة فلو ترك فرجة فإن الاستثناء ينصرف إلى ما يليه اتفاقا
~~كالسكوت.
# والحاصل أنهم اتفقوا على أن المشيئة إذا ذكرت بعد جمل متعاطفة بالواو
~~كقوله عبده حر وامرأته طالق وعليه المشي إلى بيت الله الحرام إن شاء الله
~~ينصرف إلى الكل فيبطل الكل فمشى أبو حنيفة على حكمه وهما أخرجا صورة كتب
~~الصك من عمومه بعارض اقتضى تخصيص الصك من عموم حكم الشرط المتعقب جملا
~~متعاطفة للعادة وعليها يحمل الحادث ولذا كان قولهما استحسانا
PageV07P042
# راجحا على قوله
# كذا في فتح القدير فظاهره أن الشرط ينصرف إلى الجميع وإن لم يكن بالمشيئة
~~وفي وكالة البزازية وعن الثاني قال امرأة زيد طالق وعبده حر وعليه المشي
~~إلى بيت الله إن دخل هذه الدار فقال زيد نعم كان بكله؛ لأن الجواب يتضمن
~~إعادة ما في السؤال. اه.
# وأما الاستثناء بإلا وإحدى أخواتها فينصرف إلى الأخير عندنا كما علم في
~~آية رد شهادة المحدود في القذف وعليه فرع في خزانة المفتين من الإقرار.
# والحاصل أن الشرط إذا تعقب جملا متعاطفة متصلا بها فإنه للكل، وأما
~~الاستثناء بإلا فإلى الأخير فلو أقر لاثنين بمالين واستثنى شيئا كان من
~~الأخير ولو أقر بمالين كمائة درهم وخمسين دينار إلا درهما انصرف إلى الأول
~~استحسانا، وأما الاستثناء بإن شاء الله تعالى بعد جملتين إيقاعتين فإليهما
~~اتفاقا وبعد طلاقين معلقين أو طلاق معلق وعتق فإليهما عند محمد وعند أبي
~~يوسف إلى الأخير واتفقوا على انصرافه إلى الأخير في غير العطف وفي المعطوف ms3855
~~بعد السكوت كما في إيضاح الكرماني وفيه من الأيمان إذا عطف على يمينه بعد
~~سكوته ما يوسع على نفسه لم يصح كالاستثناء وإن كان فيه تشديد على نفسه صح
~~فلو قال إن دخلت الدار فأنت طالق وسكت ثم قال وهذه الأخرى دخلت الثانية في
~~اليمين بخلاف وهذه الدار الأخرى ولو قال هذه طالق ثم سكت وقال وهذه طلقت
~~الثانية وكذا في العتق. اه.
# وفي الهداية ذكر حق كتب في أسفله ومن قام بهذا الذكر الحق فهو وكيلي بما
~~فيه إن شاء الله يبطل الذكر كله عنده وعندهما بطل التوكيل والمراد بذكر
~~الحق الصك كما في القاموس والمراد بمن قام به أن من أخرجه كان له ولاية
~~المطالبة بما فيه من الحق وأورد عليه لزوم صحة توكيل المجهول وأجيب بأن
~~الغرض من كتابته إثبات رضا المدعى عليه بتوكيل من يوكله المدعي فلا يمتنع
~~المديون عن سماع خصومته عند أبي حنيفة ودفع بأنه لا يفيد على قوله؛ لأن
~~الرضا بتوكيل مجهول باطل فلا يفيد على قوله أيضا والظاهر عندي أن محمدا
~~إنما ذكره ليفيد أنه ينصرف الاستثناء إلى الكل عنده وإن كان فاسدا فكيف إذا
~~كان صحيحا بدليل مسألة ضمان الخلاص مع فساده عنده وقيل بل فائدته التحرز عن
~~قول ابن أبي ليلى فإنه لا يصحح التوكيل بالخصومة بلا رضا الخصم إلا إذا وجد
~~الرضا بتوكيل وكيل مجهول فحينئذ يجوز لكن المذكور في كتب المذاهب الأربعة
~~أن عند ابن أبي ليلى يجوز التوكيل بالخصومة بغير رضا الخصم مطلقا اه.
# كذا في فتح القدير وفي وكالة البزازية قال لرجلين أيكما باع هذا فهو جائز
~~فأيهما باع جاز قال وكلت هذا أو هذا ببيعه فهو باطل. اه.
# (قوله وإن مات ذمي فقالت زوجته أسلمت بعد موته وقال الورثة أسلمت قبل
~~موته فالقول لهم) وقال زفر القول لها؛ لأن الإسلام حادث فيضاف إلى أقرب
~~الأوقات ولنا أن سبب الحرمان ثابت في الحال فيثبت فيما مضى تحكيما للحال
~~كما في جريان ماء الطاحونة وهذا ظاهر نعتبره ms3856 للدفع وما ذكره هو يعتبره
~~للاستحقاق وأشار بكون الزوج ذميا إلى أنه لو مات مسلم وله امرأة نصرانية
~~فجاءت مسلمة بعد موته وقالت أسلمت قبل موته وقالت الورثة أسلمت بعد موته
~~فالقول قولهم أيضا ولا يحكم الحال؛ لأن الظاهر لا يصلح حجة للاستحقاق وهي
~~محتاجة إليه أما الورثة فهم الدافعون ويظهر لهم ظاهر الحدوث أيضا كما في
~~الهداية.
# والتعبير بالاستصحاب أحسن من التعبير بالظاهر فإن ما يثبت به الاستحقاق
~~كثيرا ما يكون ظاهرا كأخبار الآحاد كثيرا ما توجب استحقاق كذا في فتح
~~القدير وفي التحرير الاستصحاب الحكم ببقاء أمر محقق لم يظن عدمه وكتبنا
~~تفاريعه في الأشباه والنظائر في قاعدة اليقين لا يزول بالشك وسيأتي في آخر
~~باب التحالف مسائل من الظاهر وفي خزانة الأكمل مات ذمي وله ابنان أحدهما
~~مسلم فبرهن على أن أباه مات مسلما والآخر على أنه مات كافرا أقضي بالميراث
~~للمسلم منهما وإن كان شهوده من الذمة وشهود الكافر من المسلمين وكذا لو قال
~~أحدهما كنت مسلما وكان أبي مسلما فصدقه أخوه وقال وأنا كنت مسلما في
PageV07P043
# حياته فكذبه أخوه وقال أسلمت بعد موته فالميراث للذي
~~اجتمعا على إسلامه قبل موت أبيه وكذا لو اختلفا في الرق والعتق فالميراث
~~لمن اجتمعا على عتقه في حياة أبيه اه.
# وفيها ادعى خارجان دارا في يد ذمي وادعيا الميراث وبرهنا قضى به بينهما
~~وإن كان شهود الذمي مسلمين وإلا قضى به للمسلم وإن كان شهوده كفارا اه.
# وقيد المؤلف بما ذكر من المسألة؛ لأن امرأة الميت المسلمة لو قالت مات
~~زوجي وهو مسلم وهذه داره ميراثا لي وقال ولده وهم كفار مات كافرا وصدق أخو
~~الميت المرأة وهو مسلم قال في الخزانة قضيت للمرأة وللأخ دون الولد وفيها
~~لو مات رجل وأبواه ذميان فقالا مات ابننا كافرا وقال ولده المسلمون مات
~~مسلما فميراثه للولد دون الأبوين اه.
# وحاصله أنهم إذا اختلفوا في موت الميت على الإسلام أو الكفر فالقول لمن
~~يدعي أنه مات على الإسلام فعلى هذا لا يحتاج ms3857 إلى تصديق الأخ في المسألة
~~السابقة وتكفي دعوى المرأة أنه مات مسلما كما لا يخفى وإلا فما الفرق.
# (قوله وإن قال المودع هذا ابن مودعي لا وارث له غيره دفع المال إليه) أي
~~وجوبا لإقراره أن ما في يده ملك الوارث خلافة عن الميت قيد بإقراره
~~بالبنوة؛ لأنه لو قال هذا أخوه شقيقه ولا وارث له غيره وهو يدعيه فالقاضي
~~يتأنى في ذلك والفرق أن استحقاق الأخ بشرط عدم الابن بخلاف الابن؛ لأنه
~~وارث على كل حال وتمامه مع بيان مدة التأني في فتح القدير وقيد بقوله لا
~~وارث له غيره؛ لأنه لو قال له وارث غيره ولا أدري أمات أم لا لا يدفع إليه
~~شيء لا قبل التلوم ولا بعده حتى يقيم المدعي بينة تقول لا نعلم له وارثا
~~غيره
# وأشار الوديعة إلى أن المديون إذا قال هذا ابن دائني فإنه يؤمر بالدفع
~~إليه بالأولى وقيد بالوارث احترازا عما إذا أقر أنه وصيه أو وكيله أو
~~المشتري منه فإنه لا يدفعها إليه لما فيه من إبطال حق المودع في العين
~~بإزالتها عن يده؛ لأن يد المودع كيد المالك فلا يقبل إقراره عليه ولا كذلك
~~بعد موته بخلاف ما إذا أقر أنه وكيل الطالب بقبض دينه حيث يؤمر بالدفع
~~إليه؛ لأنه إقرار بخالص حقه إذ الديون تقضى بأمثالها فلو دفع إلى الوكيل في
~~الوديعة قيل لا يستردها لكونه ساعيا في نقض ما أوجبه وكان ينبغي أن يستردها
~~لبطلان إقراره في حق المالك والحفظ واجب عليه فكان بالدفع متعديا ولذا ضمن
~~إذا أنكر المالك التوكيل ولو لم يسلمها إلى الوكيل حتى ضاعت فقيل لا يضمن
~~وكان ينبغي أن يضمن عملا بما في زعمه وقيد الوديعة للاحتراز عن الملتقط إذا
~~أقر بها لرجل ففيه اختلاف كما ذكره الشارح والعارية والعين المغصوبة
~~كالوديعة ومراده من الابن من يرث بكل حال فالبنت والأب والأم كالابن وكل من
~~يرث في حال دون حال فهو كالأخ.
# وفي فتح القدير ولو ادعى أنه أخو الغائب وأنه مات ms3858 وهو وارثه لا وارث له
~~غيره أو ادعى أنه ابنه أو أبوه أو مولاه أعتقه أو كانت امرأة وادعت أنها
~~عمة الميت أو خالته أو بنت أخيه وقال لا وارث له غيري وادعى آخر أنه زوج أو
~~زوجة للميت أو أن الميت أوصى له بجميع ماله أو ثلثه وصدقهما ذو اليد وقال
~~لا أدري للميت وارث غيرهما أو لا لم يكن لمدعي الوصية شيء بهذا الإقرار
~~ويدفع القاضي إلى الأب والأم والأخ ومولى العتاقة أو العمة أو الخالة أو
~~بنت الأخت إذا انفرد أما عند الاجتماع فلا يزاحم مدعي البنوة مدعي الأخوة
~~لكن مدعي هذه الأشياء إذا زاحمه مدعي الزوجية أو الوصية بالكل أو الثلث
~~مستدلا بإقرار ذي اليد فمدعي الأخوة أو البنوة أولى بعدما يستحلف الابن ما
~~هذه زوجة الميت أو موصى له هذا إذا لم تكن بينة على الزوجية والوصية فإن
~~أقام أخذ بها اه وأشار المؤلف إلى أن ذا اليد أقر أن الميت أقر بأن هذا
~~ابنه أو أبوه أو مولاه أعتقه أو أوصى له بالكل أو ثلثه أو أن هذه زوجته
~~فالمال للابن والمولى كما لو عايناه أقر بخلاف النكاح وولاء الموالاة
~~والوصية؛ لأن ذا اليد أقر بسبب ينتقض كذا في فتح القدير ومن دعوى المجمع
~~وإن كانت في يد زيد فجاء أحد الزوجين فصدقه زيد يؤمر بإعطاء أقل النصيبين
~~لا أكثرهما. اه.
# قيد بتصديقه؛ لأنه لو برهن وقالا لا نعلم له وارثا آخر فله أكثر النصيبين
~~اتفاقا كذا في شرحه لابن الملك
PageV07P044
# (قوله وإن قال لآخر هذا ابنه أيضا وكذبه الأول قضى
~~للأول) أي قال المودع هذا ابنه بعد إقراره للأول بأنه ابنه وكذبه المقر له
~~قضى بالمال للمقر الأول؛ لأن الثاني إقرار على الغير لصحة الإقرار للأول
~~لعدم من يكذبه ولم يذكر المصنف ضمان المودع للثاني لاختلاف الشارحين فيه
~~ففي غاية البيان أنه لا يغرم المودع للابن الثاني شيئا بإقراره له؛ لأن
~~استحقاقه لم يثبت فلم يتحقق التلف وهذا؛ لأنه لا يلزم من مجرد ms3859 ثبوت البنوة
~~ثبوت الإرث فلا يكون الإقرار بالبنوة إقرارا بالمال اه.
# وفي البناية فإن قيل ينبغي أن يضمن المودع هنا للمقر له الثاني كما قلنا
~~في مودع القاضي المعزول إذا بدأ بالإقرار ربما في يده لإنسان ثم أقر بأن
~~القاضي المعزول سلمه فإنه يضمن للقاضي على ما مر من قبل قلنا هذا أيضا يضمن
~~نصيبه إذا دفع إلى المقر له الأول بغير قضاء القاضي اه.
# وهذا هو الصواب كما في فتح القدير وقيد بإقراره بالولد؛ لأنه لو أقر
~~المودع بها لرجل ثم قال لا بل وديعة فلان أو قال غصبت هذا من فلان لا بل من
~~فلان وكذا العارية فإنه يقضي به للأول ويضمن للثاني قيمته وكذا في الإقرار
~~بالدين فلو قال هذا لفلان إلا نصفه فلفلان فكما قال ولو قال هذان لفلان إلا
~~هذا فلفلان كان مصدقا فلو قال هذا لفلان وهذا لفلان المقر له إلا الأول
~~فإنه لي لم يصدق وهما للأول ولو قال هذا لفلان وهذا لفلان المقر له إلا
~~نصفه الأول فإنه لفلان كان جائزا ولو قال هذه الحنطة والشعير لفلان إلا كرا
~~من هذه الحنطة إذا كانت الحنطة أكثر من الكر كذا في الأصل لمولانا محمد من
~~الدعوى.
# (قوله ميراث قسم بين الغرماء لا يكفل منهم ولا من وارث) وهذا شيء احتاط
~~به بعض القضاة وهو ظلم وهذا عند أبي حنيفة وقالا يأخذ الكفيل منهم أطلقه
~~فشمل ما إذا ثبت الدين والإرث بالبينة أو بالإقرار والخلاف في الأول ولا
~~خلاف في أخذه في الثاني وهي واردة على إطلاقه وشمل ما إذا قال الشهود لا
~~نعلم له وارثا غيره وهنا لا يؤخذ الكفيل اتفاقا وجه قولهما أن في التكفيل
~~نظرا للغائب على تقدير وجوده ولأن وجود آخر موهوم فلا يؤخر الثابت قطعا له
~~وأشار إلى عدم التكفيل في دعوى الشراء على ذي اليد وفي بيع العبد المأذون
~~للدين وقيد بالميراث؛ لأنه يأخذ كفيلا إذا دفع النفقة لامرأة الغائب أو
~~اللقطة أو الآبق إلى صاحبه وأطلق في ms3860 الوارث فشمل ما إذا كان ممن يحجب أو
~~لا.
# وقيد بعدم التكفيل؛ لأن القاضي يتلوم ولا يدفع إليه حتى يغلب على ظنه أنه
~~لا وارث له غيره ولا غريم له آخر اتفاقا؛ لأنه من باب الاحتياط لنفسه
~~بزيادة علم بانتفاء الشريك المستحق معه بقدر الإمكان وقدر مدته مفوض إلى
~~رأي القاضي وقدره الطحاوي بحول والمراد بالتأني تأخير القضاء إلى المدة
~~المذكورة كما في غاية البيان لا تأخير الدفع بعد القضاء وحاصل ما ذكره
~~الصدر الشهيد أن المدعي لو برهن على أنه مات وتركها ميراثا لورثته ولم
~~يذكروا عدد الورثة ولا قالوا ألا نعلم له وارثا غيره فإنه لا يقضى له وإن
~~بينوا عددهم وقالوا لا نعلم له وارثا غيره وكان ذلك الوارث مما لا يحجب
~~بحال فإنه يقضى ولا يتأنى ولا يكفل وإن كان ممن يحجب بحال تأنى ثم يقضي وإن
~~شهدوا أنه ابنه ووارثه وأنه مات وتركها ميراثا له ولم يقولوا لا نعلم له
~~وارثا غيره تلوم القاضي زمانا ثم قضى ولا يأخذ منه كفيلا عنده خلافا لهما
~~ويدفع لأحد الزوجين أوفر النصيبين عند محمد وعند أبي يوسف أقلهما وقوله
~~وهذا شيء احتاط به بعض القضاة وهو ظلم كلام أبي حنيفة وعنى به ابن أبي ليلى
~~فإنه كان يفعله بالكوفة والمراد بالظلم الميل عن سواء السبيل وفيه دليل على
~~أن المجتهد يخطئ ويصيب وعلى أن أبا حنيفة برئ من الاعتزال لا كما ظنه البعض
~~بسبب ما نقله يوسف بن خالد السمتي عنه أنه قال كل مجتهد مصيب والحق عند
~~الله واحد وتأويله أن كل مجتهد مصيب بالاجتهاد وإن أخطأ ما عند الله.
# والدليل على صحة هذا التأويل أنه لو حمل على ظاهره لكان متناقضا فقوله
~~الحق عند الله واحد يفيد أن ليس كل مجتهد أصاب الحق وإلا لكان الحق متعددا
~~فلزم أن معنى قوله كل مجتهد مصيب أي مصيب حكم الله تعالى بالاجتهاد كما في
~~فتح القدير وفي البزازية من الدعوى
PageV07P045
# بعد نقل عبارة الكتاب عن الإمام الأعظم قالوا ms3861 هذا كشف
~~عن مذهبه بأن المجتهد يخطئ أيضا قيل إذا قولنا بجواز التكفيل كشف عن
~~الاعتزال وأنت خبير بأن هذا الإيراد باطل فإنهما جوزا بالاجتهاد أخذ الكفيل
~~قياسا على رد الآبق واللقطة فأنى يلزم منه كون كل مجتهد مصيبا والاستدلال
~~من وصف الإمام بالظلم بناء على ملازمة عادية كانت في تلك العصر من عدم
~~تقليد القضاء إلا من المجتهد فكان التكفيل الصادر من القاضي تكفيلا من
~~القاضي المجتهد ويكون المراد من بعض القضاة القاضي المعهود وزيف أيضا بأن
~~المجتهد إذا أخطأ فله أجر بلا خلاف وغايته أنه بالتكفيل أخطأ فلا يكون ظلما
~~فلا يصح الاستدلال وأجيب عنه بأن الإمام قال وهو ظلم وميل فالوصف بالميل دل
~~على أن المراد بالظلم وضع الشيء في غير موضعه والإطلاق ولو بالمجاز دل أنه
~~يخطئ إذ لولاه لما صح ذلك فحصل الكشف بالوصف الواقع من الإمام بالاتصاف في
~~الواقع. اه.
# وحاصله أن وصفه بأن فعله ظلم لا يقتضي أنه في الواقع ظالم بمعنى مرتكب
~~للحرام وإن صح أن يقال إنه ظالم أي واضع لأخذ الكفيل في غير موضعه والمقصود
~~تأويل العبارة بحيث لا تفيد أن القاضي بأخذه الكفيل آثم؛ لأن ثبوت الأجر له
~~في ذلك ينافي الإثم وفي الأصل قال أبو حنيفة أرأيت لو لم يجد كفيلا كنت
~~أمنعه حقه بشيء أخاف ولم يستبن بعد ولم يجب عليه بعد اه.
# والأولى في الجواب عن قول الإمام في حق ابن أبي ليلى مع كونه مجتهدا ما
~~قاله في التلويح وعبارته والمخطئ في الاجتهاد لا يعاقب ولا ينسب إلى الضلال
~~بل يكون معذورا ومأجورا إذا ليس عليه إلا بذل الوسع وقد فعل فلم ينل الحق
~~لخفاء دليله إلا أن يكون الدليل الموصل إلى الصواب بينا فأخطأ المجتهد
~~لتقصير منه وترك مبالغة في الاجتهاد فإنه يعاتب وما نقل من طعن السلف بعضهم
~~على بعض في المسائل الاجتهادية كان مبنيا على أن طريق الصواب بين في زعم
~~الطاعن اه.
# وفي مناقب الكردري ما زال أبو حنيفة يخطئ ابن ms3862 أبي ليلى وهو قاضي الكوفة
~~حتى عزله الخليفة واعلم أننا كتبنا في باب النفقة ما يفيد أن المراد
~~بالكفيل الكفيل بالمال لقوله في الذخيرة فإذا حضر الزوج وأثبت أنه كان
~~دفعها لها فإن شاء رجع عليها وإن شاء رجع على الكفيل إلى آخره ولم أر حكم
~~الكفالة على قولهما في مسألة الكتاب هل هي بالمال أو بالنفس
# (قوله ولو ادعى دارا إرثا لنفسه ولأخ له غائب وبرهن عليه أخذ نصف المدعى
~~فقط) أي أخذ نصيب نفسه وترك نصيب أخيه الغائب في يد ذي اليد وهذا عند
~~الإمام مطلقا وفصل الشيخان بين جحود ذي اليد فيؤخذ منه ويجعل في يد أمين
~~وإلا ترك في يده لخيانته بجحوده فلا نظر في تركه في يده وله أن الحاضر ليس
~~بخصم عن الغائب في الاستيفاء وليس للقاضي التعرض بلا خصم كما إذا رأى شيئا
~~في يد إنسان يعلم أنه لغيره لا ينتزعه منه بلا خصم وقد ارتفع جحوده بقضاء
~~القاضي بالكل قيد بعدم أخذ نصيب الغائب؛ لأن القاضي يقضي بالكل إرثا بخصومة
~~الحاضر لانتصاب أحد الورثة خصما للميت فلذا تقضى منها ديونه وتنفذ وصاياه
~~ولا تعاد البينة إذا حضر الغائب ولا القضاء ولم يذكر الشارح فيه اختلافا
~~وذكره في جامع الفصولين وصحح أنه لا يحتاج وكذا ينتصب أحدهم فيما عليه
~~مطلقا إن كان دينا وإن كان في دعوى عين فلا بد من كونها في يده ليكون قضاء
~~على الكل وإن كان البعض في يده نفذ بقدره كما صرح به في الجامع الكبير
~~وظاهر ما في الهداية والنهاية والعناية أنه لا بد من كونها كلها في يده في
~~دعوى الدين أيضا وصرح في فتح القدير بالفرق بين العين والدين وهو الحق
~~وغيره سهو وفي قوله أخذ نصف المدعى فقط إشارتان الأولى أنه لا يؤخذ من ذي
~~اليد كفيل؛ لأن القاضي نصب لقطع الخصومات لا لإنشائها الثانية أن الحاضر
~~يأخذ النصف مشاعا غير مقسوم كما صرح به العمادي في الفصول وقيد بالعقار؛
~~لأن المنقول يوضع عند ms3863 عدل إلى حضور صاحبه وقيل هو كالعقار لا يؤخذ منه ولا
~~شك أنه على قولهما يؤخذ منه ويوضع على يد عدل وأجمعوا على أنه
PageV07P046
# لا يؤخذ لو مقرا كذا في جامع الفصولين
# (تنبيهات) الأول إنما ينتصب الحاضر الذي في يده العين خصما عن الباقي إذا
~~كانت العين لم تقسم بين الحاضر والغائب فإن قسمت وأودع الغائب نصيبه عند
~~الحاضر كانت كسائر أمواله فلا ينتصب الحاضر خصما عنه ذكره العتابي عن
~~مشايخنا وفي جامع الفصولين من السابع والعشرين ولو أودع نصيبه من عين عند
~~وارث آخر فادعى رجل هذا العين ينتصب هذا الوارث خصما إذا ينتصب أحد الورثة
~~خصما عن الباقين لو كان العين بيده بخلاف الأجنبي اه.
# الثاني: إنما لا تسمع دعوى الغائب إذا حضر بشرط أن يصدق أن العين ميراث
~~بينه وبين الحاضر أما لو أنكر الإرث وادعى أنه اشتراها أو ورث نصيبه من رجل
~~آخر لا يكون القضاء على الحاضر قضاء عليه فتسمع دعواه وتقبل بينته كما في
~~الفصولين فالحاصل أنه إنما ينتصب خصما عن الباقي بثلاثة شروط كون العين
~~كلها في يده وأن لا تكون مقسومة وأن يصدق الغائب على أنها إرث عن الميت
~~المعين الثالث إنما يكفي ثبوت بعض الورثة أن لو ادعى الجميع وقضى به أما لو
~~ادعى حصته فقط وقضى بها فلا يثبت حق الباقين كذا في جامع الفصولين من
~~السابع والعشرين.
# الرابع ادعى بيتا فقال ذو اليد إنه ملكي ورثته من أبي فلو قضى عليه يظهر
~~على جميع الورثة فليس لأحد منهم أن يدعيه بجهة الإرث إذ صار مورثهم مقضيا
~~عليه فلو ادعاه أحدهم ملكا مطلقا تقبل إذ لم يقض عليه في الملك المطلق فلو
~~ادعاه ذو اليد ملكا مطلقا لا إرثا لا تصير الورثة مقضيا عليهم فلهم أخذه
~~بدعوى الإرث لكن ليس لذي اليد حصة فيه إذ قضى عليه اه.
# الخامس: إذا كانت الورثة كبارا غيبا وصغيرا نصب القاضي وكيلا عن الصغير
~~لسماع دعوى الدين على الميت والقضاء على هذا الوكيل قضاء ms3864 على جميع الورثة
~~السادس إذا أثبت المدعي دينه على بعض الورثة وفي يده حصة فإنه يستوفي جميع
~~دينه مما في يد الحاضر ثم يرجع الحاضر على الغائب بحصته وهما في خزانة
~~المفتين السابع يحلف الوارث على الدين إذا أنكره وإن لم يكن للميت تركة
~~وهما في البزازية الثامن يصح الإثبات على الوارث وإن لم يكن للميت تركة
~~وهما في البزازية التاسع لو لم يكن للميت وارث فجاء مدع للدين على الميت
~~نصب القاضي وكيلا للدعوى كما في أدب القضاء للخصاف وظاهره أن وكيل بيت
~~المال ليس بخصم.
# (قوله ومن قال مالي أو ما أملك في المساكين صدقة فهو على مال الزكاة ولو
~~أوصى بثلث ماله فهو على كل شيء) والقياس استواؤهما فيتصدق بالكل وبه قال
~~زفر ولكنا فرقنا بينهما استحسانا باعتبار أن إيجاب العبد معتبر بإيجاب الله
~~تعالى بخلافها؛ لأنها أخت الميراث تجري في كل مال الزكاة أطلقه في مال
~~الزكاة فشمل جميع الأجناس كالسوائم والنقدين وعروض التجارة بلغت نصابا أو
~~لا سواء كان عليه دين مستغرق لها أو لا؛ لأن المعتبر جنس ما تجب فيه الزكاة
~~مع قطع النظر عن قدرها وشروطها فإن قضى دينه لزمه أن يتصدق بعده بقدره وشمل
~~الأرض العشرية عند الثاني لكونها مصرفها مصرف الزكاة ومنعه محمد لما فيها
~~من معنى المؤنة ولذا وجب العشر في أرض الصبي والمكاتب والأوقاف وضم أبا
~~حنيفة إليه في النهاية معزيا إلى التمرتاشي ولا تدخل الخراجية لتمحضها
~~للمؤنة وخرج رقيق الخدمة ودور السكنى وأثاث المنازل وما كان من الحوائج
~~الأصلية وتسوية المصنف بين قوله مالي وبين قوله ما أملك هو الصحيح؛ لأنهما
~~يستعملان استعمالا واحدا فكان فيهما القياس والاستحسان خلافا للبعض.
# واختاره في المجمع وما صححناه تبعا للشارح هو مختار صاحب الهداية وذكر
~~القاضي الإسبيجابي أن الفرق بين المال والملك إنما هو قول أبي يوسف وأبو
~~حنيفة لم يفرق بينهما واختاره الطحاوي في مختصره وقيده بالتنجيز؛ لأنه لو
~~كان معلقا بالشرط
PageV07P047
# نحو قوله مالي صدقة في المساكين إن فعلت ms3865 كذا دخل
~~المال القائم عند اليمين والحادث بعده وقيد بقوله فهو صدقة؛ لأنه لو قال
~~لله علي أن أهدي جميع مالي إن فعلت كذا أو جميع ملكي فإنه يدخل فيه جميع ما
~~يملكه وقت الحلف بالإجماع فيجب أن يهدي ذلك كله إلا قدر قوته فإذا استفاد
~~شيئا آخر تصدق بمثله كذا ذكر الإسبيجابي وفي حيل الولوالجية من آخرها رجل
~~قال إن فعلت كذا فجميع ما أملكه صدقة في المساكين فأراد أن يفعل ولا يحنث
~~يبيع جميع ما يملكه من رجل بثوب في منديل يقبضه ولم يره ثم يفعل ذلك ثم
~~ينظر إلى الثوب ويرده بخيار الرؤية فلا يلزمه شيء. اه.
# وأشار بقوله فهو على مال الزكاة دون أن يقول يتصدق بمال الزكاة إلى أنه
~~إذا لم يكن له مال سوى ما دخل تحت الإيجاب يمسك من ذلك قدر قوته فإذا أصاب
~~شيئا بعد ذلك تصدق بمثل ما أمسك؛ لأن حاجته مقدمة ولم يبين في المبسوط قدر
~~ما يمسك؛ لأن ذلك يختلف باختلاف العيال وباعتبار ما يتجدد له من التحصيل
~~فيمسك أهل كل صنعة قدر ما يكفيه إلى أن يتجدد له شيء وقيد بالمال والملك من
~~غير تعيين شيء للاحتراز عما إذا قال ألف درهم من مالي صدقة إن فعلت كذا
~~ففعله وهو لا يملك الأمانة لا يلزمه إلا بقدر ما يملك رواه ابن سماعة عن
~~محمد وكذا عن نصير وبه أخذ الفقيه وإن لم يكن له شيء لا يجب عليه شيء كذا
~~في مآل الفتاوى من الإيمان والضمير في قوله فهو عائد إلى المال وكذا لو
~~أوصى بماله ولا وارث له أو كان له وأجازها فإن الموصى له يستحق جميع ماله
~~ثم اعلم أنه وقع في الهداية هنا أن الوصية خلافة كالوراثة وهو مشكل فإن
~~المصرح به أن ملك الموصى له ليس بطريق الخلافة كملك الوارث قال الصدر
~~الشهيد في شرح أدب القضاء أن الموصى له ليس بخليفة عن الميت ولهذا لا يصح
~~إثبات دين الميت عليه وإنما يصح على ms3866 وارث أو وصي
# ولو أوصى له بعبد اشتراه فوجد به الموصى له عيبا فإنه لا يرده بخلاف
~~الوارث ويصير الوارث مغرورا لو استحقت الجارية بعد الولادة كالمورث بخلاف
~~الموصى له اه.
# ولم أر أحدا من الشارحين بينه وقد ظهر لي أن صاحب الهداية أراد بالخلافة 
~~أن ملك كل منهما يكون بعد الموت لا بمعنى أنه قائم مقامه ومما يدل على عدم
~~الخلافة ما في التلخيص بعد بيان أن ملكه ليس خلافه أنه يصح شراؤه ما باع
~~الميت بأقل مما باع قبل نقد الثمن بخلاف الوارث وقدمنا تعريف المال أول
~~كتاب البيوع ولا فرق في مسألة الكتاب بين أن يقول ثلث مالي للفقراء أو
~~لفلان وكذا لو قال ثلثي لفلان أو سدسي فهو وصية جائزة وقيد بالوصية؛ لأنه
~~لو قال ثلث مالي وقف ولم يزد قال في البزازية من الوصايا إن ماله دراهم أو
~~دنانير فقوله باطل وإن ضياعا صار وقفا على الفقراء ولو قال ثلث مالي لله
~~تعالى فالوصية باطلة عندهما وعند محمد ينصرف إلى وجوه البر ولو قال ثلث
~~مالي في سبيل الله فهو للغزو فإن أعطوه حاجا منقطعا جاز وفي النوازل لو صرف
~~إلى سراج المسجد يجوز اه.
# وسيأتي تمامه في الوصايا إن شاء الله تعالى وهل يدخل تحت الوصية بالمال
~~ما على الناس من الديون قالوا إن الدين ليس بمال حتى لو حلف أن لا مال له
~~وله دين على الناس لم يحنث
PageV07P048
# ولا شك أن الدين تجب الزكاة فيه بشرط القبض فينبغي أن
~~يدخل تحت النذر بالمال ولكن في الخانية ولا تدخل الديون وفي كلام الشارح في
~~الوصايا ما يفيد دخول الدين في الوصية بالمال؛ لأنه يصير مالا بالاستيفاء
~~فتناولته الوصية خصوصا قالوا إنها أخت الميراث وهو يجري فيهما وفي الجامع
~~للصدر إن اشتريت بهذه الدراهم فهي صدقة واشترى بها يحنث قال إن بعت عبدا لي
~~فثمنه صدقة صح نذره وقبضه شرط فإن مات عنده أو استهلكه قبل قبضه سقط وكذا
~~بعده فيما يتعين رده دون ms3867 غيره كالزكاة قال إن بعت هذا الكر وهذه المائة
~~فهما صدقة وباع يتصدق بالكر دون الدراهم للتعين وعدمه وبمثلها لا نظيره إن
~~نكحتهما وأحدهما محرمة أو اشتريتهما وأحدهما حر قالت إن تزوجت فمهري صدقة
~~صح فإن ارتدت أو قبلت سقط قبل قبضه وكذا بعده فيما يتعين رده وعلى هذا
~~الطلاق وفيما يتخير تتصدق بما تقبضه اه.
# (قوله ومن أوصى إليه ولم يعلم بالوصية فهو وصي بخلاف الوكيل) حتى لو باع
~~الوصي شيئا من التركة قبل العلم بالوصية جاز البيع ولو باع الوكيل قبل
~~العلم بها لم يجز والفرق أن الوصية خلافه فلا تتوقف على العلم كتصرف الوارث
~~ملكا وولاية حتى لو باع الجد مال ابن ابنه بعد موت الأب من غير علم بموته
~~جاز، وأما الوكالة فإثبات ولاية التصرف في ماله لا استخلاف لبقاء ولاية
~~الموكل والإذن للعبد والصبي في التجارة كالوكالة فلا تثبت إلا بعد العلم
~~ولا يجوز تصرف المأذون قبله هكذا أطلقه الشارح وفي شرح المجمع لابن فرشتا
~~من المأذون إن كان الإذن خاصا بأن قال أذنت لعبدي فلان ولم يشهد بين الناس
~~فعلم العبد به شرط لصيرورته مأذونا وإن كان عاما كما إذا قال المولى لأهل
~~السوق بايعوا عبدي فلانا يصير مأذونا قبل العلم اه.
# ومثل الوكالة الأمر باليد للمرأة حتى لو جعل أمرها بيدها لا يصير أمرها
~~بيدها ما لم تعلم حتى لو طلقت نفسها قبل العلم لا يقع كذا في الخانية من
~~فصل الأمر باليد من الطلاق.
# وفي وكالة البزازية وفي الجامع الصغير الوكيل قبل علمه بالوكالة لا يكون
~~وكيلا وعن الثاني خلافه أما إذا علم المشتري بالوكالة واشترى منه ولم يعلم
~~البائع الوكيل كونه وكيلا بالبيع بأن كان المالك قال للمشتري اذهب بعبدي
~~إلى زيد فقل له حتى يبيعه بوكالته عني منك فذهب به إليه ولم يخبره بالتوكيل
~~فباعه هو منه فالمذكور في الوكالة أنه يجوز وجعل معرفة المشتري كمعرفة
~~البائع وفي المأذون ما يدل عليه فإن المولى إذا قال لأهل السوق بايعوا عبدي ms3868
~~فبايعوه ولم يعلم به العبد يصح وفي الزيادات أنه لا يجوز إلى آخره وهو حسن
~~وأشار بقوله فهو وصي إلى أنه لا يتمكن من إخراج نفسه عن الوصاية بشرط أن
~~يتصرف من بيع أو غيره ليكون ذلك قبولا وإلا فله إخراج نفسه قبل القبول وعلى
~~هذا فقد ترك المصنف قيدا لا بد منه وهو أن يقول ومن أوصى إليه ولم يعلم
~~فتصرف فهو وصي كما في الهداية وإن لم يتصرف فليس بوصي لعدم القبول وفي
~~الخانية أودعه ألفا ثم قال في غيبة المودع أمرت فلانا أن يقبض الألف التي
~~هي عند فلان ولم يعلم فلان بكونه مأمورا بالقبض ومع ذلك قبضه بدفع المأمور
~~له وتلف عنده فالمالك بالخيار في تضمين أيهما شاء القابض والدافع وإن سلم
~~الدافع العالم بالإذن والقابض لا يعلم به فتلف عند القابض لا ضمان على واحد
~~منهما؛ لأن المستودع دفع بالإذن ولو لم يعلم أحدهما بالأمر فقال المأمور
~~للمودع ادفع إلي وديعة فلان ادفعها إلى صاحبها أو قال ادفعها إلي تكون عندي
~~لفلان فدفع فضاعت فلرب الوديعة تضمين أيهما شاء في قول أبي يوسف ومحمد اه.
# ثم اعلم أن الوصاية والوكالة يجتمعان ويفترقان فيفترقان في مسألة الكتاب
~~وفي أن الوصاية لا تقبل التخصيص والوكالة تقبلها وفي أنه يشترط في الوصي أن
~~يكون مسلما حرا بالغا عاقلا بخلاف الوكيل إلا العقل وفي أن الوصي إذا مات
~~قبل تمام المصلحة نصب القاضي غيره ولو مات وكيل الغائب لا ينصب غيره إلا عن
~~المفقود للحفظ وفي أن القاضي يعزل الوصي بخيانة أو تهمة بخلاف الوكيل عن
~~الحي وتمامه في الأشباه والنظائر في فن الفروق ثم اعلم
PageV07P049
# أن صاحب الهداية ذكر هنا أن الوصاية خلافة لا نيابة
~~كالوراثة وقال قبله إن الوصية خلافة كهي وقدمنا ما في الثاني، وأما الأول
~~فالمراد أنه خليفة الميت في التصرف كالوارث لا في الملك بخلاف الخلافة في
~~الوصية فإنها في الملك لا في التصرف ومما يدل على أن الوصي خليفة الميت ما
~~في خزانة ms3869 المفتين لو مات عن وصي وابن صغير ودين فقبضه الوصي بعد بلوغ
~~الصغير جاز إلا إذا نهاه ثم اعلم أنهم فرقوا بين الوارث والوصي في مسألة لو
~~أوصى بعتق عبد ملك الوارث إعتاقه تنجيزا وتعليقا وتدبيرا وكتابة ولا يملك
~~الوصي إلا التنجيز وهي في التلخيص ثم اعلم أنه صرح في التلخيص بأن وصي
~~القاضي نائب عن الميت لا عن القاضي ولم أر نقلا في حكم وصايته قبل العلم
~~وكذا في حكم تولية الناظر من الواقف وينبغي أن يكون على الخلاف فمن جعل
~~الناظر وصيا قال تثبت قبل العلم ومن جعله وكيلا قال لا وصححوا أنه وكيل حتى
~~ملك الواقف عزله بلا شرط (قوله ومن أعلمه بالوكالة صح تصرفه) ؛ لأنه معاملة
~~لا إلزام فيه وإنما هو إطلاق أطلقه فشمل ما إذا كان المخبر عدلا أو غير عدل
~~كبيرا أو صغيرا فلا يشترط فيه إلا التمييز.
# (قوله ولا يثبت عزله إلا بعدل أو مستورين كإخبار السيد بجناية عبده
~~والشفيع والبكر والمسلم الذي لم يهاجر) وهذا عند أبي حنيفة وقالا لا يشترط
~~في المخبر بهذا إلا التمييز لكونها معاملة وله أن فيها إلزاما من وجه دون
~~وجه فيشترط أحد شطري الشهادة أما العدد أو العدالة أطلقه وهو مقيد بأن يكون
~~المخبر غير الخصم ورسوله فلا يشترط فيه العدالة حتى لو أخبر الشفيع المشتري
~~بنفسه وجب الطلب إجماعا والرسول يعمل بخبره وإن كان فاسقا اتفاقا صدقه أو
~~كذبه كما ذكر الإسبيجابي وكذا لو كان الرسول صغيرا وظاهر ما في العمادية
~~أنه لا بد أن يقول له إني رسول يعزلك ويثبت العزل بكتاب الموكل أيضا ومقيد
~~أيضا بما إذا لم يصدقه أما إذا صدقه قبل ولو كان فاسقا ذكره أيضا ومقيد
~~أيضا بما إذا بلغه العزل إن كان العزل قصديا أما إذا كان حكميا كموت الموكل
~~فإنه يثبت وينعزل قبل العلم ولم يذكر المصنف اشتراط سائر الشروط في الشاهد
~~وجزم في تنقيح الأصول باشتراط سائر الشروط مع العدد أو العدالة على قول
~~الإمام الأعظم فلا ms3870 يثبت بخبر المرأة والعبد والصبي وإن وجد العدد أو
~~العدالة وقل من نبه على هذا ثم اعلم أن الإمام محمد بن الحسن نص على خمسة
~~منها ولم يذكر مسألة البكر وإنما قاسها المشايخ وذكر من الخمسة الحجر على
~~المأذون ولم يذكر المؤلف إلحاقا له بعزل الوكيل فهي ست.
# وزدت عليها ثلاثا: إحداها في الظهيرية من كتاب النكاح قال البيع على
~~الخلاف يريد به إذا قال رجل عدل هذه العين معيبة فأقدم على شرائه كان ذلك
~~رضا بالعيب إن كان المخبر عدلا وإن كان فاسقا فلا اه.
# الثانية: في التنقيح فسخ الشركة. الثالثة عزل المتولي على الوقف على
~~القول بصحة عزله بلا شرط أو على قول الكل إن كان شرطه الواقف ولم أرها ولكن
~~صرحوا بأنه وكيل الواقف فيستفاد من مسألة عزل الوكيل وينبغي أن يزاد أيضا
~~عزل القاضي ولم أره وقد جعل المصنف من هذه المسائل مسألة المسلم الذي لم
~~يهاجر وهو نص محمد في النوادر واختار السرخسي قبول خبر الفاسق حتى تجب عليه
~~الأحكام بخبره؛ لأن المخبر له رسول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~والعدالة لا تشترط في الرسول كما قدمناه وصححه الشارح ورده في فتح القدير
~~والتحرير بأن عدم اشتراط العدالة إنما هو في الرسول الخاص بالإرسال وإلا
~~فيلزم على قوله أن لا تشترط العدالة في رواية الحديث وظاهر قوله أو مستورين
~~أنه لا يقبل خبر الفاسقين وهو ضعيف والصحيح قبوله وثبوت هذه الأحكام؛ لأن
~~تأثير خبر الفاسقين أقوى من تأثير خبر العدل بدليل أنه لو قضى بشهادة واحد
~~عدل لم ينفذ وبشهادة فاسقين ينفذ وقوله إلا بعدل أي بخبر عدل ولا يشترط فيه
~~لفظ الشهادة كذا في فتح القدير.
# (قوله ولو باع القاضي أو أمينه عبدا للغرماء وأخذ المال فضاع واستحق
~~العبد لم يضمن) أي البائع الثمن للمشتري؛ لأن القاضي قائم مقام الخليفة ولا
~~ضمان عليه فلا ضمان على القاضي وأمين القاضي
PageV07P050
# كالقاضي وهو من يقول له القاضي جعلتك أمينا في بيع
~~هذا العبد أما إذا ms3871 قال بع هذا العبد ولم يزد عليه اختلف المشايخ والصحيح
~~أنه لا تلحقه عهدة ذكره شيخ الإسلام خواهر زاده كذا في شرح التلخيص للفارسي
~~وأشار المؤلف - رحمه الله - إلى أن العبد لو ضاع منه قبل التسليم إلى
~~المشتري لم يضمنا كما ذكره الشارح وإلى أن أمينه لو قال بعت وقبضت الثمن
~~وقضيت الغريم صدق بلا يمين وعهدة إلحاقا بالقاضي كذا في شرح التلخيص أيضا
~~وفي البدائع من خيار العيب أن العيب إذا كان ظاهرا يرد المبيع به ينظر
~~القاضي أو أمينه اه.
# وفي قضاء الملتقط إذا وجب يمين على مخدرة وجه القاضي لها ثلاثة من العدول
~~يستخلفها واحد وآخران يشهدان على يمينها أو نكولها. اه.
# فعلى هذا المستحلف ليس بأمينه وإلا قبل قوله في اليمين والنكول وحده ثم
~~اعلم أن القاضي وأمينه لا ترجع حقوق عقد باشراه لليتيم إليهما بخلاف الوكيل
~~والأب والوصي فلو ضمن القاضي أو أمينه ثمن ما باعاه لليتيم بعد بلوغه صح
~~بخلافهم وتمامه في قضاء العتابية (قوله ورجع المشتري على الغرماء) ؛ لأن
~~البيع وقع لهم فكانت العهدة عليهم عند تعذر جعلها على العاقد كما تجعل
~~العهدة على الموكل عند تعذر جعلها على الوكيل في المحجور عليه قيد برجوع
~~المشتري؛ لأنه لو ظهر للميت غريم آخر لا يشارك الأول في الثمن وإن صار مقرا
~~بقبض الأمين؛ لأن حق المشاركة إنما ثبت بقبض الدين ولم يوجد قبض الدين
~~حقيقة ولا حكما أقصى ما في الباب أنه أقر بقبض الأمين ثمن ما باعه من
~~التركة وأمين القاضي ليس بنائب عنه لا في البيع ولا في القبض ليكون إقراره
~~بقبضه إقرارا بقبض نفسه حكما بل هو نائب عن الميت في البيع؛ لأن المقبوض
~~بدل ملك الميت ولهذا لو توي المقبوض في يد الأمين لا يسقط بتواه شيء من دين
~~الغريم كذا في شرح التلخيص من الوكالة.
# وأشار المؤلف - رحمه الله - إلى أن الغريم خصم للمشتري في الرد بعيب ولكن
~~في التلخيص منها فإن قال أمينه الذي أمره بالبيع فيه بعت ms3872 وقبضت الثمن وقضيت
~~الغريم صدق بلا يمين وعهدة إلحاقا بالقاضي ثم الغريم إن أنكر الإيفاء دون
~~القبض كان خصما للمشتري في العيب فيغرم الثمن لا لغريم آخر فلا يشاركه إذ
~~العهدة بالعقد وهو له نفعا كما في توكيل المحجور والمكره والشركة بالقبض
~~وهو للميت حتى لم يسقط التوى شيئا وإن أنكرهما كان الخصم من يأمره القاضي
~~لانتهاء الأول بلا حقوق ويبيع فيما للمشتري هنا أو غرم الغريم في الأولى
~~نظرا للتعين نظرا وسلطة كما مر مهدرا للنقص صار فالفضل إلى دين الغريم
~~قديما وفاء بقصور السلطة كما لو ظهر مال آخر. اه.
# وتوضيحه في شرحه للفارسي ثم اعلم أنهم جعلوا النائب كالأصيل في نائب
~~القاضي وهو الأمين وفي الوكيل فينبغي أن يجعل نائب الإمام أو نائبه كهما
~~بدليل ما قدمناه من أن القاضي إنما قبل قوله بلا يمين لكونه نائبا عن
~~الإمام فعلى هذا يقبل قول أمين بيت المال بلا يمين فليحفظ هذا خصوصا أنهم
~~جعلوا أمين القاضي كهو فأمين الإمام كهو بالأولى وسيأتي نقله عن شرح
~~التلخيص نائب الناظر كهو في قبول قوله فلو ادعى ضياع مال الوقف أو تفريقه
~~على المستحقين وأنكروا فالقول له كالأصيل لكن مع اليمين وبه فارق أمين
~~القاضي فإنه لا يمين عليه كالقاضي.
# وأشار المؤلف أيضا إلى أن الوكيل لو ادعى ذلك لم يضمن أيضا وفي التلخيص
~~إن قال الوكيل بعت وقبضت الثمن وسلمته إلى الآمر أو ضاع صدق وبرئ المشتري
~~للتسليط قصدا أو ضمنا ويحلف على التسليم والضياع إذ نكوله على نفسه دون
~~المشتري ولا يحلف على البيع والقبض للعكس إلا في دعوى الغرم لعكس العكس ألا
~~ترى أن ذا اليد إذا أقر بالمدعى لصغير حلف على الغرم دون العين ويسلم
~~المبيع إن كان في يده للتسليط يدا لا إن كان في يد الآمر للعدم بل يفسخ
~~المشتري أو ينقد راجعا به على الوكيل لفوت رضا أو سلامة ويسترد المعيب رادا
~~ثمنه وفاء بالعدل والحقوق ويرجع به على الآمر إن صدقه في القبض ms3873 إذ يده يده
~~بدليل التلف ويبيعه القاضي فيه إن كذبه إلى آخر ما ذكره في باب ما يصدق فيه
~~الوكيل
PageV07P051
# والوصي والقاضي منها قيد بعدم ضمانه عند الاستحقاق؛
~~لأنه لو أخطأ في قضائه ضمن لما في المحيط البرهاني من الحدود ولو شهد أربعة
~~من الرجال على محصن بالزنا فرجمه الإمام ثم وجد أحدهم عبدا أو محدودا في
~~قذف فديته على القاضي ويرجع القاضي بذلك في بيت المال بالإجماع الأصل في
~~جنس هذه المسائل أن القاضي متى ظهر خطؤه فيما قضى بيقين فإنه يضمن ما قضى
~~به ويرجع بذلك على المقضي له كالمودع والوكيل وإن كان الخطأ في المال فإن
~~كان قائما بيد المقضي له أخذه القاضي ورده على المقضي عليه وإن كان مستهلكا
~~ضمن قيمته ورجع بذلك على المقضي له وإن كان في رجم أو قطع يد في سرقة ضمن
~~القاضي ورجع بما ضمن في بيت المال وإن ظهر أن الشهود فسقة لم يضمن القاضي؛
~~لأنه لم يظهر خطؤه بيقين؛ لأن خطأ القاضي إنما يظهر إذا ظهر أنه قضى بغير
~~شهادة ولم يظهر؛ لأن الفاسق أهل للشهادة عندنا اه.
# والمنقول في الخلاصة والبزازية والمحيط المذكور من كتاب القضاء عدم ضمان
~~القاضي إذا أخطأ وهو مخالف لما في المحيط من الحدود.
# (قوله وإن أمر القاضي الوصي ببيعه لهم فاستحق أو مات قبل القبض وضاع
~~المال رجع المشتري على الوصي وهو على الغرماء) ؛ لأنه عاقد نيابة عن الميت
~~فترجع الحقوق إليه كما إذا وكله حال حياته أطلقه فشمل وصي الميت ووصي
~~القاضي؛ لأنه كوصي الميت في الأحكام كلها إلا في مسائل ذكرناها في الفوائد
~~فهو نائب الميت لا القاضي بدليل أن القاضي لا يملك الشراء لنفسه من مال
~~اليتيم ولو نصب وصيا فاشترى منه صح كذا ذكره الإمام الحصيري وشراء القاضي
~~من أمينه لا يجوز أيضا والتقييد بأمر القاضي اتفاقي وليعلم حكمه بغير أمره
~~بالأولى ولهذا قال الإمام الحصيري وأمر القاضي وعدم أمره سواء وإنما يرجع
~~الوصي على الغرماء؛ لأنه عامل لهم ms3874 ولو ظهر للميت بعد ذلك مال رجع الغريم
~~فيه بدينه؛ لأن دينه لم يصل إليه ويرجع بما ضمن للوصي أو للمشتري في
~~المسألتين.
# وقيل لا يرجع به في الثانية والأول أصح وصحح مجد الأئمة السرخكتي عدم
~~الرجوع في الأولى فقد اختلف التصحيح كذا في فتح القدير والسرخكتي بضم السين
~~فسكون الراء وفتح الخاء المعجمة والكاف وفي آخرها التاء ثالث الحروف نسبة
~~إلى سرخكت قرية بثغر حسان سمرقند ينسب إليها محمد بن عبد الله بن فاعل ذكره
~~عبد القادر في الطبقات وإنما ذكر المؤلف - رحمه الله - البيع للغرماء ولم
~~يذكر الوارث مع أنهما سواء فإذا لم يكن في التركة دين كان العاقد عاملا له
~~فيرجع عليه بما لحقه من العهدة إن كان وصي الميت وإن كان القاضي أو أمينه
~~هو العاقد رجع عليه المشتري كما ذكره الشارح؛ لأن ولاية البيع للقاضي إذا
~~كانت التركة قد أحاط بها الدين ولا يملك الوارث البيع وفي تلخيص الجامع من
~~باب بيع الوصي من الوصايا أوصى بأن يشتري بالثلث ويعتق فبان بعد الائتمار
~~دين يحيط بالثلثين فشراء القاضي عن الموصي كي لا يصير خصما بالعهدة وإعتاقه
~~لغو لتعدي الوصية وهي الثلث بعد الدين وشراء الوصي وعتقه عن نفسه للملك ضمن
~~الخلافة كالوكيل وقيل يعذره أبو يوسف بالجهل تفريعا على الغبن وإن نصبه
~~القاضي؛ لأنه عكس الأمين ينوب عن الميت لا القاضي لما مر في بيع الغنائم
~~ويعتق عن الميت بثلث ما اشترى القاضي أو غرم الوصي وفاء بالوصية إلا أن
~~يظهر له مال يخرج الأول من ثلثه فينقلب الوفاق إليه والخلاف إلى الثاني
~~وينعكس الجواب. اه.
# وفي شرحه هنا مر في باب بيع الغنائم من كتاب البيوع إن تصرف أمين الإمام
~~كتصرف الإمام بنفسه وتصرف الإمام حكم وكذا تصرف أمينه ولهذا لم يجز لكل
~~واحد منهما أن يشتري من نفسه شيئا لنفسه من الغنيمة وإن كان فيه منفعة
~~ظاهرة للغانمين بأن اشترى بمثل القيمة وزيادة لا يتغابن الناس في مثله ومن
~~مشايخنا من قال إن ms3875 هذا قول محمد ما عندهما فإن كان فيه منفعة ظاهرة يجوز
~~كوصي القاضي والصحيح أنه قول الكل نص عليه في الذخيرة وهذا بخلاف الوصي لأن
~~القاضي أقامه مقام الميت بحكم الولاية العامة عند عجز الميت لا مقام نفسه
~~فصار كأن الميت بنفسه أقامه وتصرف الميت
PageV07P052
# ليس بحكم فكذا تصرف نائبه اه.
# وقد ظهر بهذا أن الإمام كالقاضي فعله حكم وفي قضاء الملتقط إذا قال
~~القاضي جعلتك وكيلا في تركة فلان فهو وكيل بالحفظ فقط وإذا قال جعلتك وصيا
~~فهو وصي عام كذا روي عن أبي يوسف وبه أخذ القاضي وذكر الحصيري في شرح
~~الجامع الكبير ولو أوصى أن يباع عبده ويشترى بثمنه نسمة فتعتق عنه فباع
~~الوصي العبد واشترى بثمنه نسمة فأعتقها وهو الثلث ثم رد العبد بعيب ضمن
~~الوصي الثمن ويقال له بع العبد فإن بلغ ذلك الثمن فالعتق جائز عن الميت كما
~~كان وإن كان أكثر من الأول أو أقل يعتق عنه لا عن الميت؛ لأنه تبين خلافه؛
~~لأن الثمن هو الباقي ولم يشتر بثمنه فصار مخالفا ويشتري بهذا الثمن نسمة
~~فتعتق عن الميت كما أمره ولو استحق رجع المشتري على الوصي ويكون العتق عن
~~الوصي ولا يرجع على الورثة في نصيبهم بشيء؛ لأن الميت لم يوص في ذلك بشيء
~~إنما أوصى أن يشتري بثمن ذلك العبد وتبين أن العبد لغيره اه.
# (قوله ولو قال قاض عدل عالم قضيت على هذا بالرجم أو بالقطع أو بالضرب
~~فافعله وسعك فعله) ؛ لأن طاعة أولي الأمر واجبة بالآية الشريفة وتصديقه
~~طاعة له قيد بعدالته وعلمه لتنتفي عنه التهمة فإن كان عدلا جاهلا يستفسر
~~فإن أحسن الشرائط وجب تصديقه وإلا لا وكذا إن كان فاسقا إلا أن يعاين الحجة
~~لاحتمال الخطأ أو الخيانة ولا يمين على القاضي وما ذكره المصنف قول
~~الماتريدي وفي الجامع الصغير لم يقيده بهما ثم رجع محمد فقال لا يأخذ بقوله
~~إلا أن يعاين الحجة أو يشهد بذلك مع القاضي عدل وبه أخذ مشايخنا لفساد أكثر
~~قضاة زماننا ms3876 والتدارك غير ممكن كذا في الشرح وفي العناية لا سيما قضاة
~~زماننا؛ لأن أكثرهم يتولون بالرشا فأحكامهم باطلة ومعناه أن يشهد القاضي
~~والعدل على شهادة الذين شهدوا بسبب الحد لا حكم القاضي وإلا كان القاضي
~~شاهدا على فعل نفسه كذا في فتح القدير واستثنى في الهداية من هذا الكلي
~~كتاب القاضي إلى القاضي لضرورة إحياء الحقوق ولأن الخيانة في مثله قلما
~~تقع. اه.
# فظاهر الاقتصار على كتاب القاضي أن القاضي لا يقبل قوله فيما عداه سواء
~~كان قتلا أو قطعا أو ضربا كما في الكتاب أو غيرها فلو قال قضيت بطلاقها أو
~~بعتقه أو ببيع أو نكاح أو إقرار لم يقبل قوله.
# والحاصل أن الإمام محمدا لما رجع عن القول بقبول قوله إلا أن يعاين الحجة
~~لم يجزه المشايخ على إطلاقه فمنهم من زاد أو يشهد بذلك مع القاضي عدل وهو
~~رواية عنه وقد استبعده في فتح القدير بكونه بعيدا في العادة وهو شهادة
~~القاضي عند الجلاد ومنهم من استثنى كتاب القاضي كما قد علمت والاكتفاء
~~بالواحد على هذه الرواية في حق يثبت بشاهدين وإن كان في زنا فلا بد من
~~ثلاثة أخر كذا ذكره الإسبيجابي، وأما الإمام أبو منصور الماتريدي فقيده
~~بغير العالم العدل أما من كان متصفا بهما فيقبل قوله؛ لأن عدم الاعتماد
~~إنما علل بالفساد والغلط وهو منتف في العالم العدل وذكر الإسبيجابي أن
~~المسألة مصورة عند أبي حنيفة في القاضي العالم العدل؛ لأنه إذا كان غير هذا
~~لا يولى القضاء ولا يؤتمر بأمره بالاتفاق. اه.
# فما قاله أبو منصور كشف عن مذهب الإمام فلهذا اختاره في الكتاب وفي
~~التهذيب ويصدق القاضي فيما قال من التصرف في الأوقاف وأموال اليتامى
~~والغائبين من أداء وقبض وإذا رفع إلى القاضي أنك حكمت على فلان بكذا وهو
~~غائب لم يصدق فيه اه.
# وفي جامع الفصولين من الفصل العاشر وروى ابن سماعة أن القاضي لا يقضي
~~بعلمه أقول: ينبغي أن يفتى به في غير كتاب القاضي لمعنى ظاهر في أكثر قضاة ms3877
~~الزمان أصلح الله شأنهم ورأيت في عيون
PageV07P053
# المذاهب أنه لو قال قاض عدل عالم حكمت على هذا بالرجم
~~أو بالقطع فافعله وسعك أن تفعله إلا عند مالك والشافعي في قول ومحمد في
~~رواية وبه يفتى. اه.
# فقد ثبت أن الفتوى على ما رجع إليه محمد لكن رأيت بعد ذلك في شرح أدب
~~القضاء للصدر الشهيد أنه صح رجوع محمد إلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف رواه
~~هشام عنه اه.
# والحاصل المفهوم من شرح الصدر الشهيد أن الشيخين قالا بقبول إخباره عن
~~إقراره بشيء لا يصح رجوعه عنه مطلقا وأن محمدا أولا وافقهما ثم رجع عنه
~~وقال لا يقبل إلا بضم رجل آخر عدل إليه وهو المراد بقول من روي عنه أنه لا
~~يقبل مطلقا ثم صح رجوعه إلى قولهما، وأما إذا أخبر القاضي بإقراره عن شيء
~~يصح رجوعه عنه كالحد لم يقبل قوله بالإجماع وإن أخبر عن ثبوت الحق بالبينة
~~فقال قامت بذلك بينة وعدلوا وقبلت شهادتهم على ذلك تقبل في الوجهين جميعا
~~اه.
# ثم اعلم أن القاضي إذا قضى بشيء ينبغي له أن يشهد على قضائه سواء كان
~~ببينة أو بإقرار مطلقا إلى آخر ما ذكره الصدر الشهيد ولا بد من إشهاده عليه
~~في محل ولايته فلو أشهد على قضائه بعدما خرج من المصر لم يسع الشاهدين
~~الشهادة وإن بينا لم يقبلا كما ذكره الحصيري في شرح الجامع الكبير
# (قوله وإن قال قاض عزل لرجل أخذت منك ألفا ودفعته إلى زيد قضيت به عليك
~~فقال الرجل أخذته ظلما فالقول للقاضي وكذا لو قال قضيت بقطع يدك في حق إذا
~~كان المقطوع يده والمأخوذ منه ماله مقرا أنه فعله وهو قاض) ؛ لأنهما لما
~~توافقا أنه فعل ذلك في قضائه كان الظاهر شاهدا له إذ القاضي لا يقضي بالجور
~~ظاهرا ولا يمين عليه؛ لأنه ثبت فعله في قضائه بالتصادق ولا يمين على القاضي
~~وأشار المؤلف إلى عدم الضمان على القاطع والآخذ لو أقر بما أقر به القاضي
~~وقيد بإقراره أنه فعله ms3878 وهو قاض؛ لأن المقطوع يده والمأخوذ ماله لو زعما أنه
~~فعل قبل التقليد أو بعد العزل ففيه اختلاف والأصح أن القول للقاضي؛ لأنه
~~أسند فعله إلى حالة معهودة منافية للضمان فصار كما إذا قال طلقت أو أعتقت
~~وأنا مجنون وجنونه معهود ولو أقر القاطع والآخذ في هذا الفصل بما أقر به
~~القاضي يضمنان؛ لأنهما أقرا بسبب الضمان وقول القاضي مقبول في دفع الضمان
~~عن نفسه لا في إبطال سبب الضمان عن غيره بخلاف الأول؛ لأنه ثبت فعله في
~~قضائه بالتصادق ولو كان المال في يد الآخذ قائما وقد أقر بما أقر به القاضي
~~والمأخوذ منه المال صدق القاضي في أنه فعله في قضائه أو لا يؤخذ منه؛ لأنه
~~أقر أن اليد كان له فلا يصدق في دعوى التملك إلا بحجة وقول المعزول ليس
~~بحجة فيه.
# ثم اعلم أن الأصل أن المقر إذا أسند إقراره إلى حالة منافية للضمان من كل
~~وجه فإنه لا يلزمه شيء منها ما ذكرناه ومنها لو قال العبد لغيره بعد العتق
~~قطعت يدك وأنا عبد فقال المقر له بل قطعتها وأنت حر فالقول للعبد ومنها ما
~~لو قال المولى لعبد قد أعتقه أخذت منك غلة كل شهر خمسة دراهم وأنت عبد فقال
~~المعتق أخذتها بعد العتق كان القول للمولى ومنها الوكيل بالبيع إذا قال بعت
~~وسلمت قبل العزل وقال الموكل بعد العزل فالقول للوكيل إن كان المبيع
~~مستهلكا وإن كان قائما فالقول للموكل؛ لأنه أخبر عما لا يملك الإنشاء وكذا
~~في مسألة الغلة لا يصدق في الغلة القائمة؛ لأنه أقر بالأخذ وبالإضافة يدعي
~~عليه التمليك ومنها لو قال الوصي بعدما بلغ اليتيم أنفقت عليك كذا وكذا من
~~المال وأنكر اليتيم كان القول للوصي لكونه أسنده إلى حالة منافية للضمان
~~وأورد في النهاية على هذا الأصل ما إذا أعتق أمته ثم قال لها قطعت يدك وأنت
~~أمتي فقالت هي قطعتها وأنا حرة فالقول لها وكذا في كل شيء أخذه منها عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف مع أنه ms3879 منكر للضمان بإسناد الفعل إلى حالة منافية
~~للضمان فأجاب بالفرق من حيث إن المولى أقر بأخذ مالها ثم ادعى التمليك
~~لنفسه فيصدق في إقراره ولا يصدق في دعواه التمليك له وكذا لو قال لرجل أكلت
~~طعامك بإذنك فأنكر الإذن يضمن المقر وذكر الشارح أن هذا الفرق غير مخلص وهو
~~كما قال.
# وقد خرج هذا الفرع ونحوه
PageV07P054
# بما زدناه على القاعدة من قولنا من كل وجه؛ لأن كونها
~~أمة له لا ينفي الضمان عنه من كل وجه؛ لأنه يضمن فيما لو كانت مرهونة أو
~~مأذونة مديونة فلم يرد وأصل المسألة في المجمع من الإقرار قال ولو أقر حربي
~~أسلم بأخذ مال قبل الإسلام أو بإتلاف خمر بعده أو مسلم بمال حربي في دار
~~الحرب أو بقطع يد معتقة قبل العتق فكذبوه في الإسلام أفتي بعدم الضمان في
~~الكل قال المصنف في شرحه وقالا يضمن؛ لأنه أسنده إلى حالة قد يجامعها
~~الضمان في الجملة فلا يبرأ بهذا الإسناد في البزازية صب دهنا لإنسان عند
~~الشهود فادعى مالكه ضمانه فقال كانت نجسة لوقوع فأرة فالقول للمصاب لإنكاره
~~الضمان والشهود يشهدون على الصب لا على عدم النجاسة وكذا لو أتلف لحم طواف
~~فطولب بالضمان فقال كانت ميتة فأتلفتها لا يصدق وللشهود أن يشهدوا أنه لحم
~~ذكي بحكم الحال وقال القاضي لا يضمن فاعترض عليه بمسألة كتاب الاستحسان وهي
~~أن رجلا لو قتل رجلا قال كان ارتد أو قتل أبي فقتلته قصاصا أو للردة لا
~~يسمع فأجاب وقال؛ لأنه لو قبل لأدى إلى فتح باب العدوان فإنه يقتل ويقول
~~كان القتل لذلك وأمر الدم عظيم فلا يهمل بخلاف المال فإنه بالنسبة إلى الدم
~~أهون حتى حكم في المال بالنكول وفي الدم حبس حتى يقر أو يحلف واكتفى
~~باليمين الواحدة في المال وبخمسين يمينا في الدم اه. والله تعالى أعلم.
### | (كتاب الشهادات) .
# أخرها عن القضاء؛ لأنها كالوسيلة له وهو المقصود وهي سببه الكلام فيها في
~~مواضع: الأول في معناها لغة وشريعة واصطلاحا فالأول كما في الصحاح ms3880 خبر قاطع
~~تقول منه شهد الرجل على كذا وربما قالوا شهد الرجل بسكون الهاء للتخفيف
~~وقولهم أشهد بكذا أي أحلف والمشاهدة المعاينة وشهده شهودا أي حضره فهو شاهد
~~وقوم شهود أي حضور وهو في الأصل مصدر وشهد أيضا مثل راكع وركع وشهد له بكذا
~~شهادة أي أدى ما عنده فهو شاهد والجمع شهد كصاحب وصحب وسافر وسفر وبعضهم
~~ينكره وجمع الشهد شهود وأشهاد والشهيد الشاهد والجمع الشهداء اه.
# وفي المصباح فائدة جرى على ألسنة الأمة سلفها وخلفها في أداء الشهادة
~~أشهد مقتصرين عليه دون غيره من الألفاظ الدالة على تحقيق الشيء نحو أعلم
~~وأتيقن وهو موافق لألفاظ الكتاب والسنة أيضا فكان كالإجماع على تعيين هذه
~~اللفظة دون غيرها ولا يخلو عن معنى التعبد إذ لم ينقل غيره ولعل السر فيه
~~أن الشهادة اسم من المشاهدة وهي الاطلاع على الشيء عيانا فاشترط في الأداء
~~ما ينبئ عن المشاهدة واختصت بشيء يدل على ذلك وهو ما اشتق من اللفظ وهو
~~أشهد بلفظ المضارع ولا يجوز شهدت؛ لأن الماضي موضوع للإخبار عما وقع نحو
~~قمت أي فيما مضى من الزمان فلو قال شهدت احتمل الإخبار عن الماضي فيكون غير
~~مخبر به في الحال وعليه قوله تعالى حكاية عن أولاد يعقوب - عليهم الصلاة
~~والسلام - {وما شهدنا إلا بما علمنا} [يوسف: 81] ؛ لأنهم شهدوا عند أبيهم
~~أولا بسرقته حين قالوا إن ابنك سرق فلما اتهمهم اعتذروا عن أنفسهم بأنهم لا
~~صنع لهم في ذلك فقالوا وما شهدنا عندك سابقا بقولنا إن ابنك سرق إلا بما
~~عايناه من إخراج الصواع من رحله والمضارع موضوع للإخبار في الحال فإذا قال
~~أشهد فقد أخبر في الحال وعليه قوله تعالى {قالوا نشهد إنك لرسول الله}
~~[المنافقون: 1] أي نحن الآن شاهدون بذلك وأيضا فقد استعمل أشهد في القسم
~~نحو أشهد بالله لقد كان كذا أي أقسم فتضمن لفظ أشهد معنى المشاهدة والقسم
~~والإخبار في الحال فكأن الشاهد قال أقسم بالله لقد اطلعت على ذلك وأنا الآن
~~أخبر به وهذه المعاني مفقودة ms3881 في غيره من الألفاظ فلذا اقتصر احتياطا
~~واتباعا للمأثور وقولهم أشهد أن لا إله إلا الله تعدى بنفسه؛ لأنه بمعنى
~~أعلم. اه.
# وأما الثاني فما ذكره المؤلف بقوله (قوله هي إخبار عن مشاهدة وعيان لا عن
~~تخمين وحسبان) أي الشهادة وصرح الشارح بأن هذا معناها اللغوي وهو خلاف
~~الظاهر وإنما هو معناها الشرعي أيضا كما أفاده في إيضاح الإصلاح
PageV07P055
# والمشاهدة المعاينة كما قدمناه والعيان بالكسر
~~المعاينة كما في ضياء الحلوم فهو تأكيد والتخمين الحدس والحسبان بالكسر
~~الظن وأورد على هذا التعريف الشهادة بالتسامع فإنها لم تكن عن مشاهدة وأجاب
~~في الإيضاح بأن جوازها إنما هو للاستحسان والتعريفات الشرعية إنما تكون على
~~وفق القياس ولكونها إخبارا عن معاينة قال في الخانية إذا قرئ عليه صك ولم
~~يفهم ما فيه لا يجوز له أن يشهد بما فيه كذا في الحظر والإباحة وفي الملتقط
~~إذا سمع صوت المرأة ولم ير شخصها فشهد اثنان عنده أنها فلانة لا يحل له أن
~~يشهد عليها وإن رأى شخصها وأقرت عنده فشهد اثنان أنها فلانة حل له أن يشهد
~~عليها اه.
# وتمام مسألة الشهادة بما في الصك في شهادات البزازية، وأما معناها في
~~الاصطلاح فقال في العناية إخبار صادق في مجلس الحكم بلفظ الشهادة فالإخبار
~~كالجنس وقوله صادق يخرج الأخبار الكاذبة وما بعده يخرج الأخبار الصادقة غير
~~الشهادات اه.
# ويرد عليه قول القائل في مجلس القاضي أشهد برؤية كذا لبعض العرفيات
~~فالأولى أن يزاد لإثبات حق كما في فتح القدير ولم يقولوا بعد دعوى لتخلفها
~~عنها في نحو عتق الأمة وطلاق الزوجة فلم تكن الدعوى شرطا لصحتها مطلقا وقول
~~بعضهم إنها إخبار بحق للغير على الغير بخلاف الإقرار فإنه إخبار بحق على
~~نفسه للغير والدعوى فإنها إخبار بحق لنفسه على الغير غير صحيح لعدم شموله
~~لما إذا أخبر بما يوجب الفرقة من قبلها قبل الدخول فإنه شهادة ولم يوجد
~~فيها ذلك المعنى كما أشار إليه في إيضاح الإصلاح وكأنه لاحظ أنه لم يخبر
~~بحق للغير لأن ذلك ms3882 موجب لسقوط المهر وجوابه أن سقوطه عن الزوج عائد إلى أنه
~~له فهو كالشهادة بالإبراء عن الدين فإنه إخبار بحق للمديون وهو السقوط عنه
~~وكذا هنا وجعل الأخبار أربعة والرابع الإنكار وعزاه إلى شرح الطحاوي، وأما
~~الثاني فركنها لفظ أشهد بمعنى الخبر دون القسم كذا في الشرح ما لم يأت في
~~آخرها بما يوجب الشك فلو قال أشهد بكذا فيما أعلم لا تقبل كما لو قال في
~~ظني بخلاف ما لو قال أشهد بكذا قد علمت ولو قال لا حق لي قبل فلان فيما
~~أعلم لا يصح الإبراء ولو قال لفلان علي ألف درهم فيما أعلم لا يصح الإقرار
~~كما ذكره الإمام الحصيري ولو قال المعدل هو عدل فيما أعلم لا يكون تعديلا
~~ذكره في باب أدب القضاء للخصاف.
# والحاصل أن قوله فيما أعلم بعد الإخبار موجب للشك فيه عرفا فيبطل وأما
~~الثالث فشرطها العقل الكامل والضبط والولاية والقدرة على التمييز بين
~~المدعي والمدعى عليه وذلك بالسمع والبصر هكذا في الشرح وفتح القدير
~~والعناية ولكن زاد فيها الإسلام إن كان المدعى عليه مسلما وفي كلامهم قصور؛
~~لأن من الشرائط أن لا يكون بينه وبين المشهود له قرابة الولاد ولا زوجية
~~وأن لا يدفع عن نفسه مغرما وأن لا يجلب لنفسه مغنما وأن لا يكون بينه وبين
~~المشهود عليه عداوة دنيوية كما سيأتي مفصلا والظاهر أنهم إنما تركوا هذه؛
~~لأن مرادهم بيان شرائط الشهادة في الجملة لا بالنظر إلى المشهود له
~~والمشهود عليه ولذا ترى بعضهم ترك قيد الإسلام لجواز شهادة الكافر على مثله
~~والأحسن ما في البدائع من أن شرائطها نوعان ما هو شرط تحملها وما هو شرط
~~أدائها فالأول ثلاثة العقل وقت التحمل والبصر فلا يصح تحملها من مجنون وصبي
~~لا يعقل وأعمى وأن يكون التحمل بمعاينة المشهود به بنفسه لا بغيره إلا في
~~أشياء مخصوصة يصح التحمل فيها بالتسامع ولا يشترط للتحمل البلوغ والحرية
~~والإسلام والعدالة حتى لو كان وقت التحمل صبيا عاقلا أو عبدا أو كافرا أو ms3883
~~فاسقا ثم بلغ الصبي وعتق العبد وأسلم الكافر وتاب الفاسق فشهدوا عند القاضي
~~تقبل وأما شرائط أدائها فأربعة أنواع منها ما يرجع إلى الشاهد ومنها ما
~~يرجع إلى نفس الشهادة ومنها ما يرجع إلى مكانها ومنها ما يرجع إلى المشهود
~~به. فما يرجع إلى الشاهد البلوغ والحرية والبصر والنطق والعدالة لكن هي شرط
~~وجوب القبول على القاضي لا جوازه وأن لا يكون محدودا في قذف وأن لا يجر
~~الشاهد إلى نفسه مغنما ولا يدفع
PageV07P056
# عن نفسه مغرما فلا تقبل شهادة الفرع لأصله والأصل
~~لفرعه وأحد الزوجين للآخر وأن لا يكون خصما فلا تقبل شهادة الوصي لليتيم
~~والوكيل لموكله وأن يكون عالما بالمشهود به وقت الأداء ذاكرا له فلا يجوز
~~اعتماده على خطه من غير تذكر عنده خلافا لهما، وأما ما يخص بعضها فالإسلام
~~إن كان المشهود عليه مسلما والذكورة في الشهادة بالحد والقصاص وتقدم الدعوى
~~فيما إذا كان من حقوق العباد وموافقتها للدعوى فيما يشترط فيها فإن خالفتها
~~لم تقبل إلا إذا وافق المدعي عند إمكانه وقيام الرائحة في الشهادة على شرب
~~الخمر ولم يكن سكرانا لا لبعد مسافة والأصالة في الشهادة بالحدود والقصاص
~~وتعذر حضور الأصل في الشهادة على الشهادة، وما يرجع إلى الشهادة لفظ
~~الشهادة والعدد في الشهادة بما يطلع عليه الرجال واتفاق الشاهدين وما يرجع
~~إلى مكانها واحد وهو مجلس القضاء وما يرجع إلى المشهود به قد علم من
~~الشرائط الخاصة فالحاصل أن شرائطها أحد وعشرون: شرائط التحمل ثلاثة وشرائط
~~الأداء سبعة عشر منها عشر شرائط عامة ومنها سبعة شرائط خاصة وشرائط نفس
~~الشهادة ثلاثة وشرط مكانها واحد وسيأتي صفة الشاهد الذي ينصبه القاضي شاهدا
~~للناس، والرابع سبب وجوبها طلب ذي الحق أو خوف فوت حقه فإن من عنده شهادة
~~لا يعلم بها صاحب الحق وخاف فوت الحق يجب عليه أن يشهد بلا طلب. الخامس
~~حكمها وجوب الحكم على القاضي. السادس في صفتها تحملا وأداء وسيأتي. السابع
~~في بيان أن القياس عدم قبولها لاحتمال الكذب لكن لما ms3884 شرطت العدالة ترجح
~~جانب الصدق ووردت النصوص بالاستشهاد جعلت موجبة. الثامن محاسنها كثيرة منها
~~امتثال الأمر في قوله تعالى {كونوا قوامين لله شهداء بالقسط} [المائدة: 8]
~~وهو حسن. التاسع في دليلها وهو الكتاب والسنة والإجماع. العاشر في أهلها
~~وقد علم من الشرائط.
# (قوله وتلزم بطلب المدعي) أي ويلزم أداؤها الشاهد إذا طلبه المدعي فيحرم
~~كتمانها لقوله تعالى {ولا تكتموا الشهادة ومن يكتمها فإنه آثم قلبه}
~~[البقرة: 283] فهو نهي عن الكتمان فيكون أمرا بضده حيث كان له ضد واحد وهو
~~آكد من الأمر بأدائها ولذا أسند الإثم إلى رأس الأعضاء وهو الآلة التي وقع
~~بها أداؤها لما عرف أن إسناد الفعل إلى محله أقوى من الإسناد إلى كله فقوله
~~أبصرته بعيني آكد من قوله أبصرته وفسر الإمام الرازي في أحكام القرآن
~~الكتمان بعقد القلب على ترك الأداء باللسان وفسر البغوي آثم بفاجر وأن الله
~~يمسخ قلبه بالكتمان وفيه أنه ليس في القرآن وعيد أشد منه واستدل في الهداية
~~بهذه الآية على فرضيتها مع احتمال أن إيراد نهي المدينين عن كتمانها كما
~~احتمل أن يراد نهي الشهود قال القاضي ولا تكتموا الشهادة أيها الشهود أو
~~المدينون والشهادة شهادتهم على أنفسهم اه.
# فعلى الثاني المراد النهي عن كتمان الإقرار بالدين فالأولى الاستدلال على
~~فرضيتها بالإجماع واحتمل أن الضمير في قول المؤلف تلزم عائد إلى الشهادة
~~بمعنى تحملها لا بمعنى أدائها فإن تحملها عند الطلب والتعيين فرض كما
~~سيأتي.
# وعلى هذا فما في فتح القدير من أنه إن أريد بها تحملها فالنهي لكراهة
~~التنزيه التي مرجعها خلاف الأولى مشكل وذكر الإمام الرازي في أحكام القرآن
~~أن قوله تعالى {ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا} [البقرة: 282] عام في التحمل
~~والأداء لكن في التحمل على المتعاقدين الحضور إليهما للإشهاد ولا يلزم
~~الشاهدين الحضور إليهما وفي الأداء يلزمهما الحضور إلى القاضي لا أن القاضي
~~يأتي إليهما ليؤديا ثم قال إن الشهادة فرض كفاية إذا قام بها البعض سقط عن
~~الباقين وتتعين إذا لم يكن إلا شاهدان سواء كانت ms3885 للتحمل أو الأداء اه.
# فعلى هذا يقال إنها تلزم أي تفترض كفاية ثم صرح بأن عليهما الكتابة إذا
~~لم يوجد غيرهما إذا كان الحق مؤجلا وإلا فلا ثم إنما يلزم أداؤها بشروط:
~~الأول طلب المدعي فيما كان من حقوق العباد حقيقة أو حكما وإنما قلنا أو
~~حكما ليدخل من عنده شهادة لا يعلم بها صاحب الحق وخاف فوت الحق فإنه يجب
~~عليه أن يشهد بلا طلب كما في فتح القدير
PageV07P057
# لكونه طالبا لأدائه حكما وإنما قيدنا بحقوق العباد
~~لما في القنية أجاب المشايخ في شهود شهدوا بالحرمة المغلظة بعدما أخروا
~~شهادتهم خمسة أيام من غير عذر أنها لا تقبل إن كانوا عالمين بأنهما يعيشان
~~عيش الأزواج ثم نقل عن العلاء الحمامي والخطيب الأنماطي وكمال الأئمة
~~البياعي شهدوا بعد ستة أشهر بإقرار الزوج بالطلقات الثلاث لا تقبل إذا
~~كانوا عالمين بعيشهم عيش الأزواج وكثير من المشايخ أجابوا كذلك في جنس هذا
~~وإن كان تأخيرهم بعذر تقبل مات عن امرأة وورثة فشهد الشهود أنه كان أقر
~~بحرمتها حال صحته ولم يشهدوا بذلك حال حياته لا تقبل إذا كانت هذه المرأة
~~مع هذا الرجل وسكتوا؛ لأنهم فسقوا إلى آخر ما فيها.
# الثاني أن يعلم أن القاضي يقبل شهادته فإن علم أنه لا يقبلها لا يلزمه.
~~الثالث أن يتعين عليه الأداء فإن لم يتعين بأن كانوا جماعة فأدى غيره ممن
~~تقبل شهادته فقبلت لم يأثم بخلاف ما إذا أدى غيره ولم تقبل فإن من لم يؤد
~~ممن يقبل يأثم بامتناعه وهذا إذا لم تكن شهادته أسرع قبولا من غيره فإن
~~كانت أسرع وجب الأداء وإن كان هناك من تقبل شهادته كما في فتح القدير.
~~الرابع أن لا يخبر عدلان ببطلان المشهود به فلو شهد عند الشاهد عدلان أن
~~المدعي قبض دينه أو أن الزوج طلقها ثلاثا أو أن المشتري أعتق العبد أو أن
~~الولي عفا عن القاتل لا يسعه أن يشهد بالدين والنكاح والبيع والقتل كما في
~~الخلاصة وإن لم يكن المخبر عدولا فالخيار ms3886 للشهود إن شاءوا شهدوا بالدين
~~وأخبروا القاضي بخبر القضاء وإن شاءوا امتنعوا عن الشهادة.
# كذا في البزازية وإن كان المخبر واحدا عدلا لا يسعه ترك الشهادة به وكذا
~~لو قالا عاينا إرضاعهما من امرأة واحدة وكذا لو عاينا واحدا يتصرف في شيء
~~تصرف الملاك وشهد عدلان عنده أن هذا الشيء لفلان آخر لا يشهدان أنه للمتصرف
~~بخلاف إخبار الواحد العدل ولو أخبره عدلان أنه باعه من ذي اليد له أن يشهد
~~بما علم ولا يلتفت إلى قولهما كذا في البزازية أيضا وفيها في الشهادة
~~بالتسامع إذا شهد عندك عدلان بخلاف ما سمعته ممن وقع في قلبك صدقه لم يسع
~~لك الشهادة إلا إذا علمت يقينا أنهما كاذبان وإن شهد عندك عدل بخلاف ما وقع
~~في قلبك من سماع الخبر لك أن تشهد بالأول إلا أن يقع في قلبك صدق الواحد في
~~الأمر الثاني اه.
# وينبغي أن يكون الاستثناءان في كل شهادة كما لا يخفى. الخامس أن يكون
~~القاضي الذي طلب الشاهد للأداء عنده عدلا لما في البزازية وأجاب خلف بن
~~أيوب فيمن له شهادة فرفعت إلى قاضي غير عدل له أن يمتنع عن الأداء حتى يشهد
~~عند قاض عدل اه.
# وجزم به في السراجية معللا بأنه ربما لا يقبل ويجرح اه.
# فعلى هذا لو غلب على ظنه أنه يقبله لشهرته مثلا ينبغي أن يتعين عليه
~~الأداء وكذا المعدل لو سأل عن الشاهد فأخبر بأنه غير عدل لا يجب عليه أن
~~يعدله عنده وهي في أدب القضاء للخصاف.
# السادس أن لا يقف الشاهد على أن المقر أقر خوفا فإن علم بذلك لا يشهد فإن
~~قال المقر أقررت خوفا وكان المقر له سلطانا فإن كان في يد عون من أعوان
~~السلطان ولم يعلم الشاهد بخوفه شهد عند القاضي وأخبره أنه كان في يد عون من
~~أعوان السلطان كما في البزازية. السابع أن يكون موضع الشاهد قريبا من موضع
~~القاضي فإن كان بعيدا بحيث لا يمكنه أن يغدو إلى القاضي لأداء الشهادة
~~ويرجع ms3887 إلى أهله في يومه ذلك قالوا لا يأثم؛ لأنه يلحقه الضرر بذلك وقال
~~تعالى {ولا يضار كاتب ولا شهيد} [البقرة: 282] ثم إن كان الشاهد شيخا كبيرا
~~لا يقدر على المشي إلى مجلس الحاكم وليس له شيء للركوب فأركبه المدعي من
~~عنده قالوا لا بأس به وتقبل به شهادته لأنه من باب الإكرام للشهود وفي
~~الحديث «أكرموا الشهود» وإن كان يقدر وأركبه المدعي من عنده قالوا لا تقبل
~~كذا ذكره الشارح وفي القنية الشهود في الرستاق واحتيج إلى أداء شهادتهم هل
~~يلزمهم كراء الدابة قال لا رواية فيه ولكني سمعت من المشايخ أنه يلزمهم اه.
# وفي فتح القدير ولو وضع للشهود طعاما فأكلوا إن كان مهيأ من قبل ذلك تقبل
~~وإن صنعه لأجلهم لا تقبل وعن محمد لا تقبل فيهما وعن أبي يوسف تقبل فيهما
~~للعادة الجارية بإطعام من حل
PageV07P058
# محل الإنسان ممن يعز عليه شاهدا أو لا ويؤنسه ما تقدم
~~من أن الإهداء إذا كان بلا شرط ليقضي حاجته عند الأمير تجوز كذا قيل وفيه
~~نظر فإن الأداء فرض بخلاف الذهاب إلى الأمير اه.
# وجزم في الملتقط بالقبول مطلقا وفي شرح منظومة ابن وهبان للمصنف الفتوى
~~على قول أبي يوسف وأشار المؤلف - رحمه الله - إلى أن الشاهد إذا لزمه
~~الأداء بالشروط المذكورة فيه فلم يؤد بلا عذر ظاهر ثم أدى فإنها لا تقبل
~~ذكره شيخ الإسلام لتمكن التهمة فيه إذ يمكن أن تأخيره لعذر ويمكن أنه
~~لاستجلاب الأجرة وتعقبه في فتح القدير بقوله والوجه القبول ويحمل على العذر
~~من نسيان ثم تذكر أو غيره اه.
# وإلى أن التحمل كالأداء فيلزم عند خوف الضياع وفي البزازية لا بأس للرجل
~~أن يتحرز عن قبول الشهادة وتحملها، طلب منه أن يكتب شهادته أو يشهد على عقد
~~أو طلب منه الأداء إن كان يجد غيره فله الامتناع وإلا لا اه.
# وفي الملتقط الإشهاد على المداينات والبيوع فرض كذا رواه نصير اه.
# وذكر الإمام الرازي في أحكام القرآن أن الإشهاد على المبايعات والمداينات
~~مندوب إلا ms3888 النزر اليسير كالخبز والماء والبقل وأطلقه جماعة من السلف حتى في
~~البقل
# (قوله وسترها في الحدود أحب) لقوله - عليه الصلاة والسلام - للذي شهد
~~عنده «لو سترته بثوبك لكان خيرا لك» والمخاطب هزال والضمير في سترته لماعز
~~- رضي الله عنه - وتعقب الاستدلال بذلك فإن ماعزا أقر بالزنا ولم يشهد عليه
~~أحد وإنما هزال أشار عليه بالإقرار فلما قال النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لهزال ذلك قال لم أدر أن في الأمر سعة وللحديث «من ستر مسلما ستره الله في
~~الدنيا والآخرة» وفيما نقل من تلقين الدرء عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وأصحابه - رضي الله تعالى عنهم - دلالة ظاهرة على أفضلية الستر وأفاد
~~بقوله: أحب أن عدمه جائز إقامة للحسية لما فيه من إزالة الفساد أو تقليله
~~فكان حسنا ولا يعارضه قوله تعالى {إن الذين يحبون أن تشيع الفاحشة في الذين
~~آمنوا} [النور: 19] الآية لأن ظاهرها أنهم يحبون ذلك لأجل إيمانهم وذلك صفة
~~الكافر ولأن مقصود الشاهد ارتفاعها لا إشاعتها وكذا لا يعارض أفضلية الستر
~~آية النهي عن كتمانها لأنها من حقوق العباد بدليل قوله تعالى {ولا يأب
~~الشهداء إذا ما دعوا} [البقرة: 282] إذ الحدود لا مدعي فيها ورد قول من قال
~~إنها في الديون بأن العبرة لعموم اللفظ لا لخصوص السبب كما ذكره الرازي أو
~~لأنه عام مخصوص بأحاديث الستر وفي فتح القدير.
# فإن قلت: كيف صح لك القول بتخصيص عام الكتاب بهذه وهي أخبار آحاد وأيضا
~~شرط التخصيص عندكم المقارنة ومن أين ثبت لك ذلك قلت: هذه الأخبار الواردة
~~في طلب الستر بلغت مبلغا لا ينحط بها عن درجة الشهرة لتعدد متونها مع قبول
~~الأمة لها فصح التخصيص بها أو هي مستند الإجماع على تخيير الشاهد في الحدود
~~فثبوت الإجماع دليل ثبوت المخصص.
# وأما المقارنة فإنما هي شرط التخصيص في نفس الأمر وهذا التخصيص الذي
~~ادعيناه ليس بذلك بل هو جمع للمعارضة على ما كتبناه في التعارض في كتاب
~~تحرير الأصول من أن الجمع بين العام والخاص إذا تعارضا ms3889 بأن يحمل على تخصيصه
~~به فإذا وجب حمله على ذلك تضمن الحكم منا بأنه كان مقارنا أو لأنها ليست
~~مخصصات أول كما إذا رجحنا في التعارض المحرم على المبيح وثبت صحتها تضمن
~~حكمنا بأن المبيح كان مقدما على المحرم فنسخ حكم الوجوب ترجيح المحرم وإن
~~لم يعلم تقدمه بعلم تاريخه وكثيرا ما يعترض بعض متأخري الشارحين على كثير
~~من المواضع المحكوم فيها بالتخصيص من أصحابنا بأن المقارنة غير معلومة فلا
~~يثبت التخصيص ومرادهم في تلك الأماكن ما ذكرنا هذا كله إذا نظرنا إلى مجرد
~~إطلاق
PageV07P059
# قوله تعالى {ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا} [البقرة:
~~282] أما إذا قيدناه بما إذا دعوا للشهادة في الدين المذكور أول الآية
~~فظاهر. اه.
# والأخير مردود بما قدمناه وفيه أيضا من كتاب الحدود وإذا كان الستر
~~مندوبا إليه ينبغي أن تكون الشهادة به خلاف الأولى التي مرجعها إلى كراهة
~~التنزيه؛ لأنها في رتبة الندب في جانب الفعل وكراهة التنزيه في جانب الترك
~~وهذا يجب أن يكون بالنسبة إلى من لم يعتد الزنا ولم يتهتك به أما إذا وصل
~~الحال إلى إشاعته والتهتك به بل بعضهم ربما افتخر به فيجب كون الشهادة أولى
~~من تركها؛ لأن مطلوب الشارع إخلاء الأرض من المعاصي والفواحش بالخطابات
~~المفيدة لذلك وذلك يتحقق بالتوبة من الغافلين وبالزجر لهم فإذا ظهر حال
~~الشهرة في الزنا مثلا والشرب وعدم المبالاة به وإشاعته فإخلاء الأرض
~~المطلوب حينئذ بالتوبة احتمال يقابله ظهور عدمها ممن اتصف بذلك فيجب تحقيق
~~السبب الآخر للإخلاء وهو الحدود خلاف من زنى مرة أو مرارا مستترا متخوفا
~~متندما عليه فإنه محل استحباب ستر الشاهد وقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~لهزال في ماعز لو كنت سترته بثوبك الحديث وسيأتي كان في مثل من ذكرنا وعلى
~~هذا ذكره في غير مجلس القاضي وأداء الشهادة بمنزلة الغيبة فيه فيحرم منه ما
~~يحرم منها ويحل منه ما يحل منها. اه.
# (قوله ويقول في السرقة أخذ لا سرق) إحياء لحق المسروق منه ولا يقول سرق
~~محافظة على الستر ms3890 ولأنه لو ظهرت السرقة لوجب القطع والضمان لا يجامع القطع
~~فلا يحصل إحياء حقه وصرح في غاية البيان بأن قوله أخذ أولى من سرق وعلى هذا
~~فيحمل قول القدوري وجب أن يقول أخذ على معنى ثبت لا الوجوب الفقهي وقوله في
~~العناية فتعين ذلك مع قوله لا يجوز أي أن يقول سرق تسامح وإنما الكلام في
~~الأفضل وكل منهما جائز وحكى الفخر الرازي في التفسير أن هارون الرشيد كان
~~مع جماعة الفقهاء وفيهم أبو يوسف فادعى رجل على آخر بأنه أخذ ماله من بيته
~~فأقر بالأخذ فسأل الفقهاء فأفتوا بقطع يده فقال أبو يوسف لا؛ لأنه لم يقر
~~بالسرقة وإنما أقر بالأخذ فادعى المدعي أنه سرق فأقر بها فأفتوا بالقطع
~~وخالفهم أبو يوسف فقالوا له لم قال؛ لأنه ما أقر أولا بالأخذ وثبت الضمان
~~عليه وسقط القطع فلا يقبل إقراره بعده بما يسقط الضمان عنه فعجبوا. اه.
# (قوله وشرط للزنا أربعة رجال) لقوله تعالى {واللاتي يأتين الفاحشة من
~~نسائكم فاستشهدوا عليهن أربعة منكم} [النساء: 15] ولقوله تعالى {ثم لم
~~يأتوا بأربعة شهداء} [النور: 4] ولفظ أربعة نص في العدد والذكورة كذا في
~~البناية وأورد إنكم لا تقولون بالمفهوم فمن أين لكم عدم جواز الأقل فأجاب
~~الزيلعي بأنه بالإجماع وأورد المعارضة بين هذه وبين قوله {واستشهدوا
~~شهيدين} [البقرة: 282] الآية وأجاب في فتح القدير بأنها مبيحة وتلك مانعة
~~والتقديم للمانع وقدمنا في الحدود أنه يجوز كون الزوج أحدهم إلا في مسألتين
~~أن يقذفها الزوج أولا ثم يشهد مع ثلاثة وأن يشهد معهم على زناها بابنه
~~مطاوعة ثم اعلم أن العتق المعلق بالزنا يقع بشهادة رجلين وإن لم يحد المولى
~~ويستحلف المولى إذا أنكره للعتق وفيه خلاف ذكره في الخانية وأدب القضاء
~~للخصاف اعلم أنه يجوز أن يكون من الأربعة ابن زوجها وحاصل ما ذكره في
~~المحيط البرهاني أن الرجل إذا كان له امرأتان ولإحداهما خمس بنين فشهد
~~أربعة منهم على أخيهم أنه زنى بامرأة أبيهم تقبل إلا إذا كان الأب مدعيا أو
~~كانت أمهم ms3891 حية.
# (قوله ولبقية الحدود والقصاص رجلان) أي وشرط لها شهادة رجلين لقوله تعالى
~~{واستشهدوا} [البقرة: 282] الآية فلا تقبل شهادة النساء فيها لحديث الزهري
~~«مضت السنة من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والخليفتين من بعده أن
~~لا شهادة للنساء في الحدود والقصاص» ولأن فيها شبهة البدلية لقيامها مقام
~~شهادة الرجال فلا تقبل فيما تندرئ بالشبهات كذا في الهداية وإنما لم يكن
~~فيها حقيقة البدلية؛ لأنها إنما تكون فيما امتنع العمل بالبدل مع إمكان
~~الأصل وليست كذلك فإنها جائزة مع إمكان العمل بشهادة الرجلين كذا في
~~العناية وغيرها وفي خزانة الأكمل لو قضى بشهادة رجل وامرأتين في الحدود
~~والقصاص وهو يراه أو لا يراه ثم رفع إلى آخر أمضاه اه.
PageV07P060
# ومعنى الآية على ما ذكره الشارح إن لم يشهدا حال
~~كونهما رجلين فليشهد رجل وامرأتان ولولا هذا التأويل لما اعتبر شهادتهن مع
~~وجود الرجال وشهادتهن معتبرة معهم عند الاختلاط بالرجال حتى إذا شهد رجال
~~ونسوة بشيء يضاف الحكم إلى الكل حتى يجب الضمان على الكل عند الرجوع اه.
# وذكر البقاعي في المناسبات معزيا إلى الحراني وفي عموم معنى الكون إشعار
~~بتطرق شهادة المرأتين مع إمكان طلب الرجل بوجه ما من حيث لم يقل فإن لم
~~تجدوا اه.
# وفي الولوالجية رجل قال إن شربت الخمر فمملوكي حر فشهد رجل وامرأتان أنه
~~شرب الخمر عتق العبد ولا يحد؛ لأن هذه شهادة لا مجال لها في الحدود ولو قال
~~إن سرقت من فلان شيئا فعلى قياس ما ذكرنا ينبغي أن يضمن المال ويعتق العبد
~~ولا يقطع اه.
# وعزا المسألتين في الخانية إلى أبي يوسف ثم قال والفتوى فيهما على قول
~~أبي يوسف وفي خزانة الأكمل في مسألة السرقة أضمنه ولا أعتقه عن محمد وفي
~~خزانة الأكمل شهدا أنه أعتق عبده ثم شهد أربعة بأنه زنى وهو محصن فأعتقه
~~القاضي ثم رجمه ثم رجع الكل ضمن شاهدا الإعتاق قيمته لمولاه وشهود الزنا
~~ديته لمولاه أيضا إن لم يكن له وارث غيره.
# (قوله وللولادة والبكارة ms3892 وعيوب النساء فيما لا يطلع عليه رجل امرأة) أي
~~وشرط امرأة أي شهادتها للحديث شهادة النساء جائزة فيما لا يستطيع الرجال
~~النظر إليه والجمع المحلى بالألف واللام يراد به الجنس فيتناول الأقل وهو
~~الواحد وهو حجة على الشافعي في اشتراط الأربع ولأنه إنما سقط الذكورة ليخف
~~النظر؛ لأن نظر الجنس أخف فكذا يسقط اعتبار العدد لأن المثنى والثلاث أحوط
~~لما فيه من معنى الإلزام ثم حكمها في الولادة شرحناه في باب ثبوت النسب وفي
~~البكارة شرحناه في باب العنين من أنهن إن شهدن ببكارتها يؤجل العنين سنة
~~ويفرق بعده؛ لأنها تأيدت بمؤيد إذ البكارة أصل وكذا في رد البيع إذا
~~اشتراها بشرط البكارة وإن قلن إنها ثيب يحلف البائع لينضم نكوله إلى قولهن
~~والعيب يثبت بقولهن فيحلف البائع كذا في الهداية وأورد عليه أنه لو ثبت
~~العيب بقولهن لم يحلف البائع بل نرد عليه الجارية فكيف يكون تحليف البائع
~~نتيجة لثبوت العيب في الجارية بل ثبوت العيب بقولهن يثبت الرد لا التحليف
~~وأجاب عنه في النهاية بأن ثبوته بقولهن لسماع الدعوى وفي حق التحليف إذ
~~لولا شهادتهن لم يحلف البائع وكان القول له بلا يمين لتمسكه بالأصل وهو
~~البكارة اه.
# وظاهر اقتصاره على الثلاثة يفيد أن قول المرأة بل النساء لا يقبل في
~~غيرها ولكن في خزانة الأكمل لو شهد عنده نسوة عدول أنها امرأة فلان أو
~~ابنته وسعته الشهادة اه.
# وفيها يقبل تعديل المرأة ولا تقبل ترجمتها وأطلق في الولادة ويستثنى منه
~~الشهادة على استهلال الصبي في حق الإرث عند أبي حنيفة؛ لأنه مما يطلع عليه
~~الرجال ويمكن أن يخرج من كلام المصنف بقوله فيما لا يطلع عليه رجل إن كان
~~قيدا في الكل وإن كان الظاهر رجوعه إلى الأخير، وأما في حق الصلاة فتقبل
~~شهادتها اتفاقا؛ لأنها من أمور الدين وعندهما تقبل في حق الإرث أيضا
~~وبقولهما قال الشافعي وأحمد وهو أرجح كذا في فتح القدير وتقدمت في باب ثبوت
~~النسب وأشار بقوله فيما لا يطلع عليه رجل ms3893 إلى أن الرجل لو شهد لا تقبل
~~شهادته
PageV07P061
# وهو محمول على ما إذا قال تعمدت النظر أما إذا شهد
~~بالولادة وقال فاجأتها فاتفق نظري عليها تقبل شهادته إذا كان عدلا كما في
~~المبسوط وفي خزانة الأكمل ولا تقبل شهادة الكافرة والمملوكة وإنما تقبل
~~شهادة الحرة المسلمة.
# (قوله ولغيرها رجلان أو رجل وامرأتان) للآية أطلقه فشمل المال وغيره
~~كالنكاح والطلاق والوكالة والوصية والعتاق والنسب؛ لأن الأصل في شهادة
~~النساء القبول لوجود ما يبتنى عليه أهلية الشهادة وهي المشاهدة والضبط
~~والأداء ونقصان الضبط بزيادة النسيان انجبر بضم الأخرى إليها فلم يبق بعد
~~ذلك إلا الشبهة ولهذا لا تقبل فيما يندرئ بالشبهات وهذه الحقوق تثبت
~~بالشبهات وإنما لا تقبل شهادة الأربع من غير رجل كي لا يكثر خروجهن وحكي أن
~~أم بشر شهدت عند الحاكم فقال الحاكم فرقوا بينهما فقالت ليس لك ذلك قال
~~الله تعالى {أن تضل إحداهما فتذكر إحداهما الأخرى} [البقرة: 282] فسكت
~~الحاكم كذا في الملتقط وقد حقق الأكمل في العناية هنا تحقيقا حسنا كما هو
~~دأبه فقال لا نقصان في عقلهن فيما هو مناط التكليف وبيان ذلك؛ لأن للنفس
~~الإنسانية أربع مراتب: الأولى استعداد العقل ويسمى العقل الهيولاني وهو
~~حاصل لجميع أفراد الإنسان من مبدأ فطرتهم، والثانية أن يحصل البديهيات
~~باستعمال الحواس في الجزئيات فتتهيأ لاكتساب الفكريات ويسمى العقل بالملكة
~~وهو مناط التكليف، والثالثة أن تحصل النظريات المفروغ عنها متى شاء من غير
~~افتقار إلى اكتساب بالفكرة ويسمى العقل بالفعل، والرابعة هو أن يستحضرها
~~ويلتفت إليها مشاهدة ويسمى العقل المستفاد وليس فيما هو مناط التكليف منها
~~وهو العقل بالملكة فيهن نقصان بمشاهدة حالهن في تحصيل البديهيات باستعمال
~~الحواس في الجزئيات وبالنسبة إن ثبتت فإنه لو كان في ذلك نقصان لكان
~~تكليفهن دون تكليف الرجال في الأركان وليس كذلك وقوله - صلى الله عليه وسلم
~~- «ناقصات عقل» المراد به العقل بالفعل ولذلك لم يصلحن للولاية والخلافة
~~والإمارة اه.
# وهكذا ذكره في آخر التوضيح ومثل الأول في التلويح بقوة الطفل على الكتابة
~~والثاني ms3894 باستعداد الرجل الأمي للكتابة والثالث باستعداد القادر على الكتابة
~~والرابع بقدرته على الكتابة حالة الكتابة أوردت على قوله ولغيرها الشهادة
~~بإسلام الكافر فإنه لا تقبل فيه شهادة النساء كما صرح به في الخلاصة من
~~ألفاظ التكفير وكأنه لكونها تجر إلى قتله إذا أصر على كفره فصار كالشهادة
~~بالحدود والقصاص ولم أر من نبه عليه وقيده في البزازية بالرجل أما إذا كان
~~المشهود عليه بالإسلام امرأة فإنها تقبل شهادة رجل وامرأتين بإسلامها
~~والحاصل أن المشهود عليه بالإسلام إذا كان رجلا لا يقبل فيه شهادة النساء
~~ولا الكفار وأما الشهادة بردة المسلم فلا يقبل فيها شهادة النساء كما ذكره
~~في العناية من السير.
# (قوله للكل لفظ الشهادة والعدالة) أي وشرط لجميع أنواعها لفظ أشهد
~~بالمضارع فلا يقوم غيره مقامه لما قدمناه أولها وقدمنا أن لفظها ركن
~~فالمراد بالشرط هنا ما لا بد منه ليشمل الركن والشرط وقد أفاد أنه لا بد من
~~لفظها في شهادة النساء أيضا وهو المعتمد خلافا للعراقيين لأنهم يجعلونها من
~~باب الإخبار لا الشهادة والصحيح الأول؛ لأنها شهادة يشترط لها الحرية في
~~مجلس القاضي ولا بد من شرط آخر لجميع أنواعها وهو التفسير حتى لو قال أشهد
~~بمثل شهادته لا تقبل ولو قال أشهد مثل شهادة صاحبي لا تقبل عند الخصاف وعند
~~عامة مشايخنا تقبل وقيده الأوزجندي بما إذا قال لهذا المدعي على هذا المدعى
~~عليه وبه يفتى كذا في الخلاصة وقال الحلواني إن كان فصيحا لا يقبل منه
~~الإجمال وإن كان عجميا يقبل بشرط أن يكون بحال إن استفسر بين وقال السرخسي
~~إن أحس القاضي بخيانته كلفه التفسير وإلا لا وفي البزازية وقال الحلواني لو
~~أقر المدعي أو وكيله فقال الشاهد أشهد بما ادعاه هذا المدعي على هذا المدعى
~~عليه أو قال المدعي في يده بغير حق يصح عندنا اه.
# واعلم أن المصنف تبع صاحب الهداية وغيره في اشتراط العدالة كلفظ الشهادة
~~تسوية منهم بينهما وليس كذلك؛ لأن لفظ الشهادة شرط 
PageV07P062
# لصحة الأداء بل ركنه كما قدمناه، ms3895 وأما العدالة فليست
~~شرطا في صحة الأداء وإنما ظهورها شرط وجوب القضاء على القاضي كما قدمناه عن
~~البدائع ولهذا قال في الهداية لو قضى القاضي بشهادة الفاسق صح عندنا زاد في
~~فتح القدير وكان القاضي عاصيا قال وعن أبي يوسف أن الفاسق إذا كان وجيها في
~~الناس كمباشري السلطان والمكسة وغيرهم تقبل شهادته؛ لأنه لا يستأجر لشهادة
~~الزور لوجاهته ويمتنع عن الكذب لمروءته والأول أصح؛ لأن هذا تعليل لمقابلة
~~النص فلا يقبل اه.
# وفسر في العناية الوجيه بأن يكون ذا قدر وشرف وفسر المروءة بالإنسانية
~~قال والهمزة وتشديد الواو فيهما لغتان اه.
# وعلى هذا فما في القنية شارب الخمر يستحي ويرتدع إذا زجر فللقاضي أن يقبل
~~شهادته إن كان ذا مروءة وتحرى في مقالته فوجده صادقا اه. محمول على ما روي
~~عن أبي يوسف.
# (قوله وسأل عن الشهود سرا وعلنا في سائر الحقوق) أي وسأل القاضي عنهم في
~~السر والعلانية وهو قول أبي يوسف ومحمد؛ لأن القضاء مبني على الحجة وهي
~~شهادة العدول فيتعرف عن العدالة وفيه صون قضائه عن البطلان وقال أبو حنيفة
~~يقتصر الحاكم على ظاهر العدالة في المسلم ولا يسأل حتى بطعن الخصم لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «الناس عدول بعضهم على بعض إلا محدودا في قذف» ومثل
~~ذلك عن عمر - رضي الله عنه - ولأن الظاهر هو الانزجار عما هو محرم دينه
~~وبالظاهر كفاية إذ لا وصول إلى القطع إلا في الحدود والقصاص فإنه يسأل عنهم
~~للاحتيال في إسقاطها فيستقصي ولأن الشبهة فيها دارئة.
# والحاصل أنه إن طعن الخصم سأل عنهم في الكل وإلا سأل في الحدود والقصاص
~~وفي غيرها محل الاختلاف وقيل هذا اختلاف عصر وزمان والفتوى على قولهما في
~~هذا الزمان كذا في الهداية ومحل السؤال على قولهما عند جهل القاضي بحالهم
~~ولذا قال في الملتقط القاضي إذا عرف الشهود بجرح أو عدالة لا يسأل عنهم اه.
# ولم يذكر المؤلف صفة السؤال وصرح في الهداية بأنه لا بد منه ولم يبين أنه
~~شرط أو لا وفي ms3896 الملتقط قال أبو حنيفة التزكية بدعة وقال أبو يوسف لو قضى
~~القاضي بغير تزكية الشهود أجزأت. اه.
# فأفاد أن السؤال ليس بشرط صحة عندهما خصوصا قدمنا عن الهداية أنه لو قضى
~~بشهادة الفاسق يصح عندنا من غير حكاية خلاف فكيف إذا قضى بشهادة المستور
~~فلو قضى ثم ظهر أن الشهود فسقة لم ينقض القضاء وفي المحيط البرهاني من
~~الحدود لو قضى بالحد ببينة ثم ظهر أنهم فساق بعدما رجم فإنه لا ضمان على
~~القاضي؛ لأنه لم يظهر الخطأ بيقين اه.
# وهذا يدل على أن القاضي لو قضى في الحدود قبل السؤال بظاهر العدالة فإنه
~~يصح وإن كان آثما فقوله في الهداية يشترط الاستقصاء معناه يجب ومعنى قول
~~الإمام يقتصر الحاكم يجوز اقتصاره لا أنه يجب اقتصاره وفي التهذيب للقلانسي
~~وفي زماننا لما تعذرت التزكية بغلبة الفسق اختار القضاة كما اختار ابن أبي
~~ليلى استحلاف الشهود لغلبة الظن اه.
# قلت: ولا يضعفه ما في الكتب المعتمدة كالخلاصة والبزازية من أنه لا يمين
~~على الشاهد؛ لأنه عند ظهور عدالته والكلام عند خفائها خصوصا في زماننا أن
~~الشاهد مجهول الحال وكذا المزكي غالبا والمجهول لا يعرف المجهول وفي
~~الملتقط عن غسان بن محمد المروزي قال قدمت الكوفة قاضيا عليها فوجدت فيها
~~مائة وعشرين عدلا فطلبت أسرارهم فرددتهم إلى ستة ثم أسقطت أربعة فلما رأيت
~~ذلك استعفيت واعتزلت.
# قال الفقيه لو استقصى القاضي مثل ذلك لضاق الأمر ولا يوجد مؤمن بغير عيب
~~كما قيل
# فلست بمستبق أخا لا تلمه ... على شعث أي الرجال المهذب
# وقال عمر - رضي الله عنه - إن الله تعالى تولى منكم السرائر وذوى عنكم
~~بالبينات اه.
# ثم التزكية
PageV07P063
# في السر أن يبعث المستورة إلى المعدل فيها النسب
~~والحلي والمصلي ويردها المعدل كل ذلك في السر كي لا يظهر فيخدع أو يقصد وفي
~~الخانية لا بد من أن يجمع بين المعدل والشاهد لتنتفي شبهة تعديل غيره وقد
~~كانت العلانية وحدها في الصدر الأول ووقع الاكتفاء بالسر في زماننا تحرزا
~~عن الفتنة ويروى ms3897 عن محمد تزكية العلانية بلاء وفتنة ثم قيل لا بد أن يقول
~~المعدل هو عدل جائز الشهادة؛ لأن العبد قد يعدل وقيل يكتفى بقوله هو عدل؛
~~لأن الحرية ثابتة بأصل الدار وهذا أصح كما في الهداية وفي السراجية والفتوى
~~على أنه يسأل في السر وقد تركت التزكية في العلانية في زماننا كي لا يخدع
~~المزكي ولا يخون اه.
# فقد علمت أن ما في المتن على خلاف المفتى به وهو الاقتصار على السر ويدل
~~عليه ما في الهداية أيضا والمستورة اسم الرقعة التي كتبها القاضي ويبعثها
~~سرا بيد أمينه إلى المزكي سميت المستورة؛ لأنها تستر عن نظر العوام.
# كذا في النهاية فمن عرف الشاهد بالعدالة كتب تحت اسمه هو عدل جائز
~~الشهادة ومن لم يعرفه بشيء كتب هو مستور ومن عرفه بالفسق لم يصرح بل يسكت
~~احترازا عن هتك الستر أو يكتب الله أعلم به إلا إذا عدله غيره وخاف أنه لو
~~لم يصرح بذلك يقضي القاضي بشهادته فحينئذ يصرح بذلك كذا في غاية البيان
~~وأراد بقوله ويسأل عن الشهود أي عن عدالتهم على حذف مضاف وإنما قدرناه؛
~~لأنه لا يسأل عن حرية الشاهد وإسلامه ما لم ينازعه الخصم وما ذكره في
~~الجامع من أن الناس أحرار إلا في الشهادة والحدود والقصاص والعقل فإنه لا
~~يكتفى بظاهر الحرية في هذه المواضع بل يسأل محمول على ما إذا طعن الخصم
~~بالرق كما قيده القدوري - رحمه الله - كذا ذكر الشارح وثبوت حرية الشاهد
~~إما بإقامة البينة عليها أو بالإخبار للقاضي كالعدالة والأول أحب وأحسن؛
~~لأن الأهلية للشهادة لا تثبت إلا بالحرية وتثبت بدون العدالة ولأن الحرية
~~والرق من حقوق العباد تجري فيها الخصومة وطريق الإثبات في مثلها للبينة
~~فأما العدالة فلا تجري فيها الخصومة فيمكن معرفتها بالسؤال عن حاله كذا في
~~المبسوط وفي القنية قال المدعى عليه في الشاهد أنه كافر بالله تعالى
~~فللقاضي أن يسأله عن الإيمان إن اتهمه بذلك وإن كان يشهد بوحدانية الله
~~تعالى ورسالة محمد - صلى الله عليه وسلم ms3898 - تقبل شهادته وكذا لو قال أنا
~~مسلم ولست بكافر ولو سأله الحاكم فذكر في خلال سؤاله ما لا يجوز على الله
~~للتجربة فهذا جهل من القاضي وحمق وقد أساء فيما فعل ولو جوز هذا كان وبالا
~~على جميع المسلمين خصوصا في قضاة أهل الرساتيق فلو أنه تحمق وفعل لا يقبل
~~شهادته. اه.
# وأطلق في السؤال عن الشهود فشمل المسلم والكافر فيسأل عن النصراني إذا
~~شهد على مثله وفي فتاوى عمر قارئ الهداية تزكية الذمي أن يزكيه بالأمانة في
~~دينه ولسانه ويده وأنه صاحب يقظة اه.
# وقد أخذه من فتاوى الولوالجي وفي الملتقط نصراني عدل ثم أسلم قبلت شهادته
~~اه. وفيه إذا سكر الذمي لا تقبل شهادته اه.
# وشمل السؤال عنه إذا شهد حين بلغ وهو ظاهر الخانية وفي الملتقط صبي احتلم
~~لا أقبل شهادته ما لم أسأل عنه ولا بد أن يتأتى بعد البلوغ بقدر ما يقع في
~~قلوب أهل مسجده ومحلته كما في الغريب أنه صالح أو غيره اه.
# وفرق في الظهيرية بينهما بأن النصراني كان له شهادة مقبولة قبل إسلامه
~~بخلاف الصبي وهذا يدل على أن الأصل عدم العدالة ولم يذكر المؤلف ما يقوله
~~المزكي إذا سئل؛ لأنه يختلف باختلاف الناس وقدمنا أنه يقول هو عدل وفي
~~البزازية وينبغي أن يعدل قطعا ولا يقول هم عدول عندي لإخبار الثقات به ولو
~~قال لا أعلم منهم إلا خيرا فهو تعديل في الأصح وفي النوازل التعديل أن يقول
~~هم عدول عندي جازت شهادتهم وفي المنتقى إذا قال المزكي لا أعلم فيه إلا
~~خيرا يكفي وإذا جرح الجارح الشهود يقول القاضي للمدعي زدني شهودا أو يقول
~~لم تحمد شهودك ويكتب القاضي أسماء الشهود أولا ثم اسم من عدل. اه.
# وفي الملتقط عن أبي يوسف التزكية أن يقول لا أعلم منه إلا خيرا وعن أبي
~~يوسف
PageV07P064
# أنه لو قال لا بأس به فقد عدله وعن محمد بن سلمة أن
~~يقول هذا عندي عدل مرضي جائز الشهادة اه.
# واختار السرخسي أنه لا يكتفي ms3899 بقوله هو عدل لأن المحدود في قذف بعد التوبة
~~عدل غير جائز الشهادة وكذا الأب إذا شهد لابنه فلا بد من زيادة جائز
~~الشهادة كما في الظهيرية وينبغي ترجيحه وفي الظهيرية من كتاب الشروط جواب
~~المزكي على ثلاث مراتب أعلاها جائز الشهادات أو عدل خلافا للسرخسي في
~~الثاني والثانية ثقة وهو من لا تقبل شهادته لا لفسقه ولكن لغفلة أو نحوها
~~وبعض القضاة يقيمون كل ثقتين مقام عدل كذا ذكر الشيخ الإمام الحاكم
~~السمرقندي والمرتبة الثالثة مستور والمستور هو الفاسق وفي عرف مشايخنا من
~~لا يعرف حاله. اه.
# ويكتفي بالسكوت من أهل العلم والصلاح فيكون سكوته تزكية للشاهد لما في
~~الملتقط وكان الليث بن مساور قاضيا فاحتاج إلى تعديل شاهد وكان المزكي
~~مريضا فعاده القاضي وسأله عن الشاهد فسكت المعدل ثم سأله فسكت فقال أسألك
~~ولا تجيبني فقال المعدل أما يكفيك من مثلي السكوت ولما استقضى أبو مطيع
~~أرسل الأمير إلى يعقوب القارئ يشاوره فسأله الرسول في الطريق عن أبي مطيع
~~فقال يعقوب أبو مطيع أبو مطيع قال محمد بن سلمة إذا كان المعدل مثل يعقوب
~~القارئ فلا بأس بمثل هذا التعديل. اه.
# وسيأتي في مسائل الطعن في الشاهد عند بيان الجرح المجرد وغيره ولكن يحتاج
~~هنا إلى بيان مسائل تعارض الجرح والتعديل فإذا سأل القاضي عن الشاهد ولم
~~يزك طلب غيره فإن زكاه واحد وجرحه واحد فقد تعارضا فقال في البزازية فإن
~~عدله أحدهما وجرحه الآخر تعارضا كأنه لم يسأل أحدا وإن عدله الثالث
~~فالتعديل أولى وإن جرحه الثالث فالجرح أولى وذكر الصدر إذا جرح واحد وعدل
~~واحد فعند الإمامين الجرح أولى كما لو كانا اثنين
# وعند محمد ما لم يتم بالواحد توقف الشهادة ولا يجيز حتى يسأل الآخر فإن
~~جرحه تم الجرح وإن عدله تم التعديل فإن جرحه واحد وعدله اثنان فالتعديل
~~أولى عندهم وإن جرحه اثنان وعدله عشرة فالجرح أولى فلو قال المدعي بعد
~~الجرح أنا أجيء بقوم صالحين يعدلونهم قال في العيون قبل ذلك وفي النوادر ms3900
~~أنه لا يقبل وهو اختيار ظهير الدين وعلى قول من يقبل إذا جاء بقوم ثقة
~~يعدلونهم فالقاضي يسأل الجارحين فلعلهم جرحوا بما لا يكون جرحا عند القاضي
~~لا يلتفت إلى جرحهم هذا ألطف الأقاويل ولو عدل الشهود سرا فقال الخصم أجيء
~~في العلانية بمن يبين فيهم ما ترد به شهادتهم لا تقبل مقالته إلى أن قال إن
~~الجرح أولى إلا إذا كان بينهم تعصب فإنه لا يقبل جرحهم لأن أصل الشهادة لا
~~تقبل عند التعصب فالجرح أولى. اه.
# وقد ظهر من إطلاق كلامهم هنا أن الجرح يقدم على التعديل سواء كان مجردا
~~أو لا عند سؤال القاضي عن الشاهد والتفصيل الآتي من أنه إن كان مجردا لا
~~تسمع البينة به أو لا فتسمع إنما هو عند طعن الخصم في الشاهد علانية لكن في
~~الملتقط فلو عدل فقال قوم إنا رأيناه أمس سكران أو يبايع بالربا أو يشرب
~~الخمر إن كان شيئا يلزمه فيه حق من حد أو مال يرد على صاحبه ردت شهادته
~~وإلا لا اه.
# وينبغي حمله على ما إذا كان علانية أما إذا أخبروه سرا فلا وسيأتي تمامه
~~إن شاء الله تعالى وشمل إطلاقه ما إذا كان الشاهد غريبا فإن كان غريبا ولا
~~يجد معدلا فإنه يكتب إلى قاضي بلده ليخبره عن حاله كما في البزازية وفي كشف
~~الأسرار شرح أصول فخر الإسلام من بحث المجمل أنه على مثال رجل دخل بلدة لا
~~يعرفه أهلها بالتأمل فيه بل بالرجوع إلى أهل بلدته حتى لو شهد لا يحل
~~للقاضي أن يقضي بشهادته ولا للمزكي أن يعدله إلا بالرجوع إلى أهل بلدته
~~ليعرف اه.
# وظاهر إطلاقه أيضا أنه يسأل عنهم في كل حادثة شهدوا فيها لكن قالوا لو
~~عدل في حادثة وقضى به ثم شهد في أخرى فإن بعدت المدة أعيد وإلا لا وكذا
~~غريب نزل بين ظهراني قوم لا يعدله قبل مضي ذلك الزمان.
# وكذا إذا تخللت تلك المدة بين الشهادة والتعديل هل يؤثر في قبول الشهادة
~~الماضية وكان ms3901 الإمام الثاني يقول ذلك الزمان ستة أشهر ثم رجع إلى سنة ومحمد
~~لم يقدره بل على
PageV07P065
# ما يقع في القلوب الوثوق وعليه الفتوى كذا في
~~البزازية وفيها أيضا وفي المنتقى شهدوا بمال فلم يعدلوا فطلب المدعى عليه
~~من القاضي أن يكتب وثيقة ويحكم بأنه مردود الشهادة حتى لا يقبله قاض آخر
~~حكم وكتب به وإذا فعل ذلك لا يقبل القاضي الآخر هذه الشهادة فإن كان الأول
~~لم يحكم برد شهادتهم للثاني أن يقبل إذا عدلوا اه.
# وفي الملتقط وإذا أبطل القاضي شهادته في دار فجاء بعد عشرين سنة فشهد بها
~~أيضا لآخر فشهادته باطلة اه.
# وفي الخلاصة من ردت شهادته في حادثة لعلة ثم زالت تلك العلة فشهد لم تقبل
~~إلا في أربعة الصبي والعبد والكافر على المسلم والأعمى إذا شهدوا فردت ثم
~~زال المانع فشهدوا تقبل اه.
# ثم اعلم أنه يفرق بين المردود لتهمة وبين المردود لشبهة فالثاني يقبل عند
~~زوال المانع بخلاف الأول فإنه لا يقبل مطلقا أشار إليه في النوازل ولو قال
~~المؤلف سرا ثم علنا بثم دون الواو لكان أولى وإن أمكن حملها عليها ليفيد
~~أنه لا بد من تقديم تزكية السر على العلانية لما في الملتقط عن أبي يوسف لا
~~أقبل تزكية العلانية حتى يزكى في السر اه.
# وشمل الشاهد الأصلي والفرعي فيسأله عن الكل كذا عن أبي يوسف وعن محمد
~~يسأل عن الأولين فإن زكيا سأل عن الآخرين كذا في الملتقط.
# (تنبيه) لا تجوز التزكية إلا أن تعرفه أنت أو وصف لك أو عرفت أن القاضي
~~زكاه أو زكي عنده وقال محمد كم من رجل أقبل شهادته ولا أقبل تعديله يعني أن
~~الشهادة على الظواهر ولا كذلك التعديل كذا في الملتقط فيشترط لجوازها شروط
~~الأول أن تكون الشهادة عند قاض عدل عالم الثاني أن تعرفه وتختبره بشركة أو
~~معاملة أو سفر الثالث أن تعرف أنه ملازم للجماعة الرابع أن يكون معروفا
~~بصحة المعاملة في الدينار والدرهم الخامس أن يكون مؤديا للأمانة السادس أن
~~يكون ms3902 صدوق اللسان السابع اجتناب الكبائر الثامن أن تعلم منه اجتناب الإصرار
~~على الصغائر وما يخل بالمروءة والكل في شرح أدب القضاء للخصاف وفي النوازل
~~من قال لا أدري أنا مؤمن أم غير مؤمن لا تعدله ولا تصلي خلفه اه وفي
~~البزازية عرف فسق الشاهد فغاب غيبة منقطعة ثم قدم ولا يدرى منه إلا الصلاح
~~لا يجرحه المعدل ولا يعدله ولو كان معروفا بالصلاح فغاب غيبة منقطعة ثم حضر
~~فهو على العدالة والشاهدان لو عدلا بعدما تابا يقضي بشهادتهما وكذا لو غابا
~~ثم عدلا ولو خرسا أو عميا لا يقضي تاب الفاسق لا يعدل كما تاب بل لا بد من
~~مضي زمان يقع في القلب صدقه في التوبة اه.
# (تنبيه آخر) ولو زكي من في السر علنا يجوز عندنا والخصاف شرط تغايرهما
~~كذا في البزازية وفي المصابيح علن الأمر علونا من باب قعد ظهر وانتشر فهو
~~عالن وعلن علنا من باب تعب لغة فهو علن وعلين والاسم العلانية مخففا اه.
# (تنبيه آخر) يسأل القاضي عن الشهود الذمة عدول المسلمين وإلا فيسأل عنهم
~~عدول الكفار كذا في المحيط والاختيار.
# (قوله وتعديل الخصم لا يصح) أي تزكية المدعى عليه الشاهد بقوله هو عدل
~~غير مقبولة؛ لأن في زعم المدعي وشهوده أن الخصم كاذب في إنكاره مبطل في
~~إصراره فلا يصلح معدلا وموضوع المسألة إذا قال هم عدول إلا أنهم أخطئوا أو
~~نسوا أما إذا قال صدقوا أو هم عدول صدقة فقد اعترف بالحق كذا في الهداية
~~وفي شرح أدب القضاء للصدر الشهيد أن يكون مقرا بقوله صدقوا فيما شهدوا به
~~علي وبقوله هم عدول فيما شهدوا به علي أطلقه وقيده في البزازية بما إذا كان
~~المدعى عليه لا يرجع إليه في التعديل فإن كان صح قوله وشمل الخصم المدعي
~~والمدعى عليه وإن أراد به المدعى عليه وهو الظاهر فعدم صحته من المدعي
~~بأولى كتعديل الشاهد نفسه، وأما جرح الشاهد نفسه فمقبول لما في البزازية
~~وقول الشاهد أنه ليس بعدل إقراره على نفسه جائز ms3903 عليه وكان ينبغي له أن لا
~~يفعل اه.
# وظاهر ما في الظهيرية أنه يأثم بذلك حيث كان صادقا في شهادته لما فيه من
~~إبطال حق المدعي ولم يذكر المؤلف - رحمه الله - تعديل أحد الشاهدين صاحبه
~~وفيه اختلاف قال في الظهيرية شاهدان شهد الرجل والقاضي يعرف أحدهما
~~بالعدالة ولا يعرف الآخر فعدله الذي
PageV07P066
# عرفه القاضي بالعدالة قال نصير - رحمه الله - لا يقبل
~~القاضي تعديله ولابن سلمة فيه قولان وعن أبي بكر البلخي في ثلاثة شهدوا
~~والقاضي يعرف اثنين منهم بالعدالة ولا يعرف الثالث فإن القاضي يقبل
~~تعديلهما لو شهد هذا الثالث شهادة أخرى ولا يقبل تعديلهما في الشهادة
~~الأولى وهو كما قال نصير - رحمه الله تعالى - اه.
# وأطلقه فشمل ما إذا عدله المدعى عليه قبل الشهادة أو بعدها كما في
~~البزازية ويحتاج إلى تأمل فإنه قبل الدعوى لم يوجد منه كذب في إنكاره وقت
~~التعديل وكان الفسق الطارئ على المعدل قبل القضاء كالمقارن وفي البزازية
~~ولا يسأل رجلا له على المشهود عليه دين فلسه الحاكم وهذا دليل على أن
~~الشاهد إذا كان له دين على المشهود عليه وهو مفلس لا تقبل اه.
# وفي المحيط البرهاني من دفع الدعاوى معزيا إلى الأوزجندي إذا قال المدعى
~~عليه بعد الشهادة لي دفع لا يكون تعديلا للشهود لجواز أن يكون بالطعن في
~~الشاهد اه.
# قلت: بخلاف قول المدعى عليه في جواب دعوى الوكيل بالدين دفعته إلى الموكل
~~أو أبرأني فإنه يكون إقرارا بالوكالة فإنه يؤمر بالدفع إلى الوكيل كما
~~سيأتي فيها
### | [والواحد يكفي للتزكية والرسالة والترجمة الشهادة]
# (قوله والواحد يكفي للتزكية والرسالة والترجمة) وهذا عندهما وقال محمد لا
~~يجوز إلا اثنان؛ لأنهما في معنى الشهادة؛ لأن ولاية القاضي تنبني على ظهور
~~العدالة وهو بالتزكية فيشترط فيه العدد كالعدالة وتشترط الذكورة في المزكى
~~في الحدود ولهما أنه ليس في معنى الشهادة ولهذا لا يشترط فيه لفظ الشهادة
~~ومجلس القضاء واشتراط العدد في الشهادة أمر تحكمي أي تعبدي في الشهادة فلا
~~يتعداها ومحل الاختلاف ما إذا لم ms3904 يرض الخصم بتزكية واحد فإن رضي الخصم
~~بتزكية واحد فزكى جاز إجماعا كذا في الولوالجية وأطلق في التزكية والمراد
~~تزكية السر ولو قال الواحد العدل المسلم لكان أولى لاشتراط العدالة فيها
~~والإسلام في المزكي لو المشهود عليه مسلما كما في البزازية وأطلق في الواحد
~~فشمل العبد والمرأة والأعمى والمحدود في القذف إذا تاب والصبي وأحد الزوجين
~~للآخر والوالد لولده وعكسه والعبد لمولاه وعكسه وخرج من كلامه تزكية الشاهد
~~بحد الزنا فلا بد في المزكي فيها من أهلية الشهادة والعدد الأربعة إجماعا
~~ولم أر الآن حكم تزكية الشاهد ببقية الحدود ومقتضى ما قالوه اشتراط رجلين
~~لها.
# وقيدنا بالتزكية السر احترازا عن تزكية العلانية فإنه يشترط لها جميع ما
~~يشترط في الشهادة من الحرية والبصر وغير ذلك إلا لفظ الشهادة إجماعا؛ لأن
~~معنى الشهادة فيها أظهر فإنها تختص بمجلس القضاء وكذا يشترط العدد فيها على
~~ما قاله الخصاف وأطلق في الرسالة فشمل رسول القاضي إلى المزكي ورسول المزكي
~~إلى القاضي كما في فتح القدير لا الأول كما زعمه الشارح وأطلق في الترجمة
~~فشمل المترجم عن الشهود أو عن المدعي أو المدعى عليه لا الأول كما توهمه
~~الشارح قالوا والأحوط في الكل اثنان وفي البزازية ولا يعلمه أنه يسأل عنه
~~وعلله الصدر الشهيد بأنه إذا أعلمه ربما خدع المزكي أو أخافه ولا يعلمه أنه
~~سأل عنه سرا إنما يطلب منه تزكية العلانية وينبغي للقاضي أن يختار في
~~المسألة عن الشهود من هو أخبر بأحوال الناس وأكثرهم اختلاطا بالناس مع
~~عدالته عارفا بما لا يكون جرحا وما يكون جرحا غير طماع ولا فقير كي لا يخدع
~~بالمال فإن لم يكن في جيرانه ولا أهل سوقه من يثق به سأل أهل محلته وإن لم
~~يجد فيهم ثقة اعتبر فيهم تواتر الأخبار كذا ذكره الشارح وخص في البزازية
~~لسؤال من الأصدقاء
# وأشار المؤلف بقبول قول الواحد في التزكية إلى قبول قوله في الجرح وسيأتي
~~وليس مراد المؤلف التسوية بين الثلاثة في جميع الوجوه وإنما مراده التسوية ms3905
~~في الاكتفاء بالواحد وبين التزكية والترجمة فرق فإن الترجمان لو كان أعمى
~~لا يجوز عند الإمام ويجوز عند الثاني وقدمنا أن تزكية الأعمى جائزة ولا
~~يكون المترجم امرأة كما قدمناه عن الخزانة وتصلح للتزكية وشرط في الظهيرية
~~في المترجم عن الشاهد أن يكون الشاهد أعجميا وعن الخصم أن يكون كذلك فظاهره
~~أن القاضي إذا كان عارفا بلسان الشاهد والخصم لم تجز ترجمة
PageV07P067
# الواحد وفي المصباح ترجم فلان كلامه إذا بينه وأوضحه
~~وترجم كلام غيره إذا عبر عنه بلغة غير لغة المتكلم واسم الفاعل ترجمان وفيه
~~لغات أجودها فتح التاء وضم الجيم والثانية ضمهما معا وتجعل التاء تابعة
~~للجيم والثالثة فتحهما بجعل الجيم تابعة للتاء والجمع تراجم اه.
# والتزكية المدح قال في الصحاح زكى نفسه تزكية مدحها. اه.
# (تنبيه) يستثنى من قوله أولا وسأل عن الشهود أربعة شهود لا يسأل القاضي
~~عنهم قال الخصاف في أدب القضاء قال إسماعيل بن حماد أربعة من الشهود لا
~~أسأل عنهم شاهد رد الطينة وشاهد تعديل العلانية وشاهد الغريب ليدعوه القاضي
~~على غير قرعة وشاهد العدوي وشرحها في شرحي منظومة ابن وهبان من أول
~~الشهادات وإسماعيل هذا هو حفيد أبي حنيفة وهو من جملة الأئمة أخذ عن أبي
~~يوسف وزاحمه في العلم ولو عمر لفاق المتقدمين ولكنه مات شابا قلت: فيحتاج
~~هنا إلى فهم قولهم لا بد من العدالة في المزكي فإنه لا يسأل عنه فتعين أن
~~يكون المراد بالمزكي العدل من كان معروفا بها عند القاضي فإن لم يكن معروفا
~~بها لم يسأل عنه فلا يقبل تزكيته كما لا يخفى وليس المراد أنه لا يشترط
~~عدالة المزكي كما فهمه العلامة ابن الشحنة بناء على أنها للاحتياط للاكتفاء
~~بتزكية السر لتصريح الكل باشتراط عدالة المزكي خصوصا في تزكية العلانية
~~وإنما المراد ما فهمناه عنهم ولما نظر إلى أن عدم السؤال في المسائل الثلاث
~~لأجل الاكتفاء بالمستور ظن أن المزكي كذلك وليس كما ظنه لما قدمناه من
~~التصريح عنهم وإن كان ما فهمه هو المراد فما ms3906 ذكره القاضي إسماعيل ضعيف لنقل
~~الإجماع على أن تزكية العلانية كالشهادة أو هو محمول على ما إذا تقدمت
~~التزكية سرا وهو الظاهر.
# (تنبيه) ذكر بعضهم أن الأولى كون القاضي عارفا باللغة التركية ورده
~~الطرسوسي وأطال في فوائده ورد عليه ابن وهبان في شرحه ومن أراد الاطلاع على
~~ذلك فلينظر فيه وقد تركته؛ لأنه لا طائل تحته حتى قال ابن وهبان ولولا قصد
~~مناقشة الطرسوسي لما تكلمت على ذلك.
# (تنبيه آخر) قبول قول الواحد لا ينحصر في الثلاث المذكورة في الكتاب بل
~~ذكر ابن وهبان أنه يقبل قول الواحد العدل في إحدى عشرة مسألة والرابعة
~~التقويم للمتلفات لكن ذكر في البزازية من خيار العيب أنه يحتاج إلى تقويم
~~عدلين لمعرفة النقصان فيحتاج إلى الفرق بين التقويمين الخامسة الجرح
~~وقدمناه السادسة تقدير الأرش السابعة اختلفا في صفة المسلم فيه بعد إحضاره
~~الثامنة الإخبار بفلس المحبوس لإطلاقه التاسعة الإخبار بعيب المبيع العاشرة
~~الإخبار برؤية هلال رمضان الحادي عشر الإخبار بالموت ثم اعلم أن هذا ليس
~~بحاصر؛ لأن ما كان من الديانات يقبل فيه قول الواحد العدل كطهارة الماء
~~ونجاسته وحل الطعام وحرمته ولا يختص برؤية هلال رمضان وأيضا يقبل قول العدل
~~في عزل الوكيل وحجر المأذون وإخبار البكر بإنكاح وليها وإخبار الشفيع
~~بالبيع والمسلم الذي لم يهاجر ونحوها كما قدمناه على قول أبي حنيفة من
~~اشتراط أحد شطري الشهادة أما العدد أو العدالة إلا أن يقال أنهم إنما لم
~~يذكروها معها؛ لأن العدل ليس بشرط لجواز العمل به بمستورين والكلام فيما
~~يشترط فيه العدالة حتى لا يقبل خبر مستورين في المواضع الأحد عشر ثم اعلم
~~أنه يستثنى من الاكتفاء بواحد في التقويم تقويم نصاب السرقة فلا بد فيه من
~~اثنين كما في العناية
# (قوله وله أن يشهد بما سمع أو رأى في مثل البيع والإقرار وحكم الحاكم
~~والغصب والقتل وإن لم يشهد عليه) لأنه علم ما هو الموجب بنفسه وهو الشرط
~~وقوله كالبيع مثال لهما
PageV07P068
# فإنه إن عقداه بإيجاب وقبول كان من المسموع ms3907 وأن
~~بالتعاطي فهو من المرئيات واختلفوا هل يشهد بالبيع أو بالأخذ والإعطاء
~~لكونه بيعا حكميا لا حقيقيا ذكره الشارح لكن مراد الثاني أنه يجوز كل منهما
~~لا أنه يتعين الشهادة بالتعاطي لما في البزازية وفي بيع التعاطي يشهدون
~~بالأخذ والإعطاء ولو شهدوا بالبيع جاز. اه.
# ولا بد من بيان الثمن في الشهادة على الشراء؛ لأن الحكم بالشراء بثمن
~~مجهول لا يصح كما في شهادات البزازية وفي الخلاصة رجل حضر بيعا ثم احتيج
~~إلى الشهادة للمشتري ليشهد له بالملك بسبب الشراء ولا يشهد له بالملك
~~المطلق قال ورأيت في موضع آخر أنه يحل والأول أصح لأن الملك المطلق ملك من
~~الأصل والملك بالشراء حادث. اه.
# وأشار بقوله وإن لم يشهد عليه إلى أنه لا يشترط أن يعلم المقر بالشاهد
~~بالأولى فلو اختفى الشاهد وستر نفسه ويرى وجه المقر ويفهمه والمقر لا يعلمه
~~وسعه أن يشهد وهكذا يفعل بالظلمة كما في خزانة الأكمل وأشار بقوله بما سمع
~~إلى أنه لا بد من علم الشاهد بما يشهد به ولهذا قال في النوازل سئل أبو
~~القاسم عن رجل ادعى على ورثة ميت مالا فأمر بإثبات ذلك فأحضر شاهدين فشهدا
~~أن المتوفى قد أخذ من هذا المدعي منديلا فيه دراهم ولم يعلما كم وزنها
~~أتجوز شهادتهما وهل يجوز للشاهدين أن يشهدا بذلك قال إن كان الشهود وقفوا
~~على تلك الصرة وفهموا أنها دراهم وحرروها فيما يقع عليه تعيينهم من مقدارها
~~شهدوا بذلك وينبغي أن يعتبرا جودتها فإنها قد تكون ستوقا فإذا فعلوا ذلك
~~جازت شهادتهم اه.
# وفي خزانة الأكمل رجل في يده درهمان كبير وصغير فأقر بأحدهما لرجل فشهدا
~~أنه أقر بأحدهما ولا ندري بأيهما أقر فإنه يؤمر بتسليم الصغير اه.
# والإقرار يصح أيضا أن يكون مثالا لهما أما كونه من المسموعات فظاهر،.
# وأما كونه من المرئيات فبالكتاب لما في البزازية من كتاب الإقرار كتب
~~كتابا فيه أقر بين يدي الشهود فهذا على أقسام الأول أن يكتب ولا يقول شيئا
~~وأنه لا يكون إقرارا فلا ms3908 تحل الشهادة بأنه إقرار قال القاضي النسفي إن كتب
~~مصدرا مرسوما وعلم الشاهد حل له الشهادة على إقراره كما لو أقر كذلك وإن لم
~~يقل اشهد علي به وعلى هذا إذا كتب للغائب على وجه الرسالة أما بعد فلك علي
~~كذا يكون إقرارا؛ لأن الكتاب من الغائب كالخطاب من الحاضر فيكون متكلما
~~والعامة على خلافه؛ لأن الكتابة قد تكون للتجربة وفي حق الأخرس يشترط أن
~~يكون معنونا مصدرا وإن لم يكن إلى الغائب الثاني كتب وقرأ عند الشهود لهم
~~أن يشهدوا به وإن لم يقل اشهدوا علي الثالث أن يقرأ هذا عندهم غيره فيقول
~~الكاتب اشهدوا علي به الرابع أن يكتب عندهم ويقول اشهدوا علي بما فيه إن
~~علموا بما فيه كان إقرارا وإلا فلا وذكر القاضي ادعى عليه مالا فأخرج خطا
~~وقال أنه خط المدعى عليه بهذا المال فأنكر أن يكون خطه فاستكتب وكان بين
~~الخطين مشابهة ظاهرة دالة على أنهما خط كاتب واحد لا يحكم عليه بالمال في
~~الصحيح؛ لأنه لا يزيد على أن يقول هذا خطي وأنا حررته لكن ليس على هذا
~~المال وثمة لا يجب كذا هنا إلا في تذاكر الباعة والصراف والسمسار. اه.
# ذكره أيضا وفيها أيضا من أول الشهادات بأتم من هذا فلينظر وقد أوضح ابن
~~وهبان في شرحه مسألة خط السمسار والصراف فليراجعه من أرادها وسنذكرها إن
~~شاء الله تعالى في محلها والنكاح لا يكون إلا قولا وكذا لو ادعى التزوج
~~فشهدا له بأنها زوجته تقبل كما في الخلاصة والإجارة كالبيع وتنعقد بالقول
~~وبالتعاطي والوقف قول ولا يشترط في الشهادة به بيان الواقف على الصحيح على
~~ما ذكره في وقف البزازية وشرطه لقبولها في كتاب الشهادات ثم اعلم أنه إذا
~~شهد بالبيع فإن كان المبيع في يد غير البائع فلا بد أن يشهد بملك البائع
~~بخلاف ما إذا كان في يده، وأما الشهادة بالإجارة فلا يشترط أن يشهدوا بأن
~~العين المؤجرة ملك المؤجر والفرق أن إجارة الغاصب المغصوب صحيحة بلا إذن
~~المالك ويستحق ms3909 الأجرة كذا في دعوى البزازية وكذا في الشهادة بالشراء والقبض
~~وكذا الهبة مع القبض
PageV07P069
# لا يحتاجان إلى الشهادة بالملك للبائع والواهب كذا في
~~الصغرى.
# والحاصل أنهم إذا شهدوا بالشراء لمدعيه فلا بد من الشهادة بملك المدعي أو
~~البائع أو يد البائع أو أن البائع سلمها للمشتري وفي الشهادة بالبيع لا بد
~~من ذكر ملك البائع أو يده وهذا إذا شهدوا بالبيع على غير البائع فلو شهدوا
~~به عليه لم يشترط شيء منهما كما في منية المفتي ويشترط في الشهادة بالإقرار
~~رؤية المقر لما في شهادات البزازية وذكر الخصاف رجل في بيت وحده ودخل عليه
~~رجل ورآه ثم خرج وجلس على الباب وليس للبيت مسلك غيره فسمع إقراره من الباب
~~بلا رؤية وجهه حل له أن يشهد بما أقر وفي العيون رجل خبأ قوما لرجل ثم سأله
~~عن شيء فأقروهم يسمعون كلامه ويرونه وهو لا يراهم جازت شهادتهم وإن لم يروه
~~وسمعوا كلامه لا تحل لهم الشهادة اه.
# وفي الجامع الصغير شرط رؤية وجه المرأة ورأيت الإمام خالي أمرها بكشف
~~الوجه وأمرها بالخروج ويؤيده ما في العيون كذا في الخلاصة وفي جامع
~~الفصولين حسرت عن وجهها وقالت أنا فلانة بنت فلان بن فلان وهبت لزوجي مهري
~~فلا يحتاج الشهود إلى شهادة عدلين أنها فلانة بنت فلان ما دامت حية إذ يمكن
~~الشاهد أن يشير إليها فإن ماتت فحينئذ يحتاج الشهود إلى شهادة عدلين بنسبها
~~وقال قبله لو أخبر الشاهد عدلان أن هذه المقرة فلانة بنت فلان يكفي هذا
~~للشهادة على الاسم والنسب عندهما وعليه الفتوى ألا يرى أنهما لو شهدا عند
~~القاضي يقضي بشهادتهما والقضاء فوق الشهادة فتجوز الشهادة بإخبارهما
~~بالطريق الأولى فإن عرفهما باسمهما ونسبهما عدلان ينبغي للعدلين أن يشهدا
~~الفرع على شهادتهما فيشهد عند القاضي عليها بالاسم والنسب وبالحق أصالة اه.
# وأما حكم الحاكم فيصح أن يكون من قبيل المسموع بأن كان بالقول ويصح أن
~~يكون من المرئيات إن كان فعلا على ما قدمناه، وأما الغصب والقتل فلا يكونان ms3910
~~إلا من المرئيات ومن قصر البيع والإقرار والحكم على المرئيات فقد قصر
~~والتحقيق ما أسمعتك ولو قال المؤلف ولو قال له لا تشهد علي بدل قوله وإن لم
~~يشهد عليه لكان أفود لما في الخلاصة لو قال المقر لا تشهد علي بما سمعت
~~تسعه الشهادة اه فيعلم حكم ما إذا سكت بالأولى وإذا سكت يشهد بما علم ولا
~~يقول أشهدني لأنه كذب وفي النوازل سئل محمد بن مقاتل عن شريكين يتحاسبان
~~وعندهما قوم وقالا لا تشهدوا علينا بما تسمعونه منا ثم أقر أحدهما لصاحبه
~~بشراء أو باع شيئا فطلب المقر له بعد ذلك منهم الشهادة قال ينبغي لهم أن
~~يشهدوا بذلك وهو قول محمد بن سيرين، وأما الحسن البصري والحسن بن زياد
~~فإنهما يقولان لا يشهدون به قال الفقيه وروي عن أبي حنيفة أنه قال ينبغي
~~لهم أن يشهدوا وبه نأخذ اه.
# ثم قال بعده قال الفقيه إن كان يخاف على نفسه أنه إذا أقر بشيء صدق وادعى
~~أن شريكه قبض لا يصدقه يقول للمتوسط اجعل كان هذا المال على غيري وأنا أعبر
~~عنه ثم يقول قبض كذا وكذا فيبين الجميع من غير أن يضيف إلى نفسه كي لا يصير
~~حجة عليه اه.
# ثم اعلم أن المقر إذا قال للشاهد لا تشهد علي بما سمعته فله أن يشهد عليه
~~إلا إذا قال له المدعي لا تشهد عليه ذكره في حيل التتارخانية من حيل
~~المداينات معزيا إلى الخصاف حملا على أنه مبطل في دعواه لكن نقل بعده
~~الاختلاف فيما لو جاء المدعي بعد النهي وطلب من الشاهد الشهادة فليراجع
# (تنبيه) من الفتاوى الصغرى من كتاب القاضي إلى القاضي إذا كتب الكاتب
~~محضر امرأة وأراد أن يحليها فإنه ينبغي له أن يترك موضع تحليتها حتى يكون
~~القاضي هو الذي يحليها ويكتب تحليتها في المحضر أو يملي حليتها على الكاتب؛
~~لأن الكاتب وإن حلاها لا يستغني القاضي عن النظر في وجهها فيكون فيه نظر
~~رجلين إليها ولو حلاها القاضي كفى فيكون فيه نظر ms3911 واحد وذلك أستر لها فكان
~~أولى وهل يشترط رؤية وجهها ذكر الفقيه أبو الليث عن نصير بن يحيى قال كنت
~~عند أبي سليمان فدخل ابن محمد بن الحسن
PageV07P070
# فسأله عن الشهادة على المرأة متى تجوز إذا لم يعرفها
~~قال كان أبو حنيفة يقول لا تجوز حتى يشهد عنده جماعة أنها فلانة وهو
~~المختار للفتوى وعليه الاعتماد لأنه أيسر على الناس اه.
# (قوله ولا يشهد على شهادة غيره ما لم يشهد عليه) ؛ لأنها لا تصير حجة إلا
~~بالنقل إلى مجلس القاضي ولذا لا بد من عدالة الأصول فلا يملك غيره أن يجعل
~~كلامه حجة بلا أمره فلا بد من التحميل وأفاد أنه لو سمعه يشهد آخر على
~~شهادته لا يسعه أن يشهد؛ لأنه إنما حمل غيره وفي فتح القدير وهذا الإطلاق
~~يقتضي أنه لو سمعه يشهد في مجلس القاضي حل له أن يشهد على شهادته؛ لأنها
~~حينئذ ملزمة اه.
# وفيه نظر؛ لأنها لا تكون ملزمة إلا بالقضاء ولم يوجد وترك المؤلف - رحمه
~~الله - قيدين آخرين لجوازها على شهادة غيره: الأول أن يقبل التحميل فلو
~~أشهده عليها فقال لا أقبل فإنه لا يصير شاهدا حتى لو شهد بعد ذلك لا تقبل
~~كما في القنية وينبغي أن يكون هذا على قول محمد من أنه توكيل وللوكيل أن لا
~~يقبل، وأما على قولهما من أنه تحميل فلا يبطل بالرد؛ لأن من حمل غيره شهادة
~~لم تبطل بالرد. الثاني أن لا ينهاه الأصيل بعد التحميل عنها لما في الخلاصة
~~معزيا إلى الجامع الكبير لو حضر الأصلان ونهيا الفروع عن الشهادة صح النهي
~~عند عامة المشايخ وقال بعضهم لا يصح والأول أظهر اه.
# وفي النوازل النصراني إذا أشهد على شهادته ثم أسلم لم يجز أن يشهد على
~~شهادته اه.
# ويحتمل أن يكون مراده أنه أشهد نصرانيا مثله ويحتمل أنه أشهد مسلما
~~والأول أظهر كما لا يخفى وقيد بالشهادة عليها؛ لأن الشهادة بقضاء القاضي
~~صحيحة وإن لم يشهدهما القاضي عليه لكن ذكر في الخلاصة خلافا بين أبي ms3912 حنيفة
~~وأبي يوسف فيما إذا سمعاه في غير مجلس القضاء فجوزه أبو حنيفة وهو الأقيس
~~ومنعه أبو يوسف وهو الأحوط. اه.
# وجزم بالجواز في المعراج معللا بأن القضاء حجة ملزمة ومن سمع الحجة حل له
~~أن يشهد بها اه.
# وفي شرح أدب القضاء للصدر من الباب الأربعين ضاع سجل من ديوان القاضي
~~فشهد كاتباه عنده أنه أمضى ذلك فإن القاضي يقبله ولو ضاع إقرار رجل فشهد
~~كاتباه عنده بأنه أقر عنده يقضي بشهادتهما ولو ضاع محضر من ديوانه فيه
~~شهادة شهود بحق لا يذكره القاضي فشهدا عنده أن الشهود شهدوا عنده بكذا لا
~~يقبلها القاضي ولا ينفذه لأن الشهود لم يحملاهما ولا بد منه وتمامه فيه ثم
~~اعلم أن القضاء بشهادة الفروع عندهما وعند محمد بشهادة الكل كذا في الخزانة
~~ولو قال المؤلف كما في الهداية ما لم يشهد عليها لكان أولى من قوله عليه
~~لما في الخزانة لو قال اشهد علي بكذا أو اشهد علي ما شهدت به كان باطلا ولا
~~بد أن يقول
PageV07P071
# اشهد على شهادتي إلى آخره.
# (قوله ولا يعمل شاهد وقاض وراو بالخط إن لم يتذكروا) أي لا يحل للشاهد
~~إذا رأى خطه أن يشهد حتى يتذكر وكذا القاضي إذا وجد في ديوانه مكتوبا شهادة
~~شهود ولا يتذكر ولا للراوي أن يروي اعتمادا على ما في كتابه ما لم يتذكر
~~وهو قول الإمام وحذف مفعول يتذكروا لإرادة التعميم فلا بد عنده للشاهد من 
~~تذكر الحادثة والتاريخ والمال مبلغه وصفته حتى إذا لم يتذكر شيئا منه وتيقن
~~أنه خطه وخاتمه لا ينبغي له أن يشهد وإن شهد فهو شاهد زور كذا في الخلاصة
~~ولا يكفي تذكر مجلس الشهادة وفي الملتقط وعلى الشاهد أن يشهد وإن لم يعرف
~~مكان الشهادة ووقتها اه.
# وجوز محمد للكل الاعتماد على الكتاب إذا تيقن أنه خطه وإن لم يتذكر توسعة
~~للأمر على الناس وجوزه أبو يوسف للراوي والقاضي دون الشاهد وفي الخلاصة أن
~~أبا حنيفة ضيق في الكل حتى قلت روايته الإخبار ms3913 مع كثرة سماعه فإنه روي أنه
~~سمع من ألف ومائتي رجل غير أنه يشترط الحفظ من وقت السماع إلى وقت الرواية
~~اه.
# ومحل الخلاف في القاضي إذا وجد قضاءه مكتوبا عنده وأجمعوا أن القاضي لا
~~يعمل بما يجده في ديوان قاض آخر وإن كان مختوما كذا في الخلاصة وقال شمس
~~الأئمة الحلواني ينبغي أن يفتى بقول محمد وهكذا في الأجناس كذا في الخلاصة
~~وجزم في البزازية بأنه يفتى بقول محمد وفي المبتغى بالغين المعجمة من وجد
~~خطه وعرفه ونسي الشهادة وسعه أن يشهد إذا كان في حوزه وبه نأخذ. اه.
# وعزاه في البزازية إلى النوازل وأشار بقوله ولا يعمل إلى أن الشاهد إذا
~~كتب شهادته في نسخة وقرأها لأجل الضبط فإنه يقبل؛ لأنه لم يعتمد على خطه
~~وقد عقد في السراجية لها بابا فقال باب الشهادة من النسخة إلى آخر ما فيها
~~ويتفرع على الاختلاف السابق مسائل حاصلها أيجوز الاعتماد على غير الحفظ من
~~إخبار مخبر بقضاء أو شهادة أو رواية أم لا الأولى لو نسي القاضي قضاءه ولم
~~يكن له سجل فشهدا عنده أنه قضى بكذا الثانية أخبره قوم يثق بهم أنه كان
~~شاهدا الثالثة سمع حديثا من غيره ثم نسي راوي الأصل فسمعه ممن روي عنه ثم
~~اعلم أن الشاهد إذا اعتمد على خطه على القول المفتى به وشهد وقلنا بقبوله
~~فللقاضي أن يسأله هل يشهد عن علم أم عن الخط إن قال عن علم قبله وإن قال عن
~~الخط لا كما في البزازية وفي المعراج وعلى الاختلاف لو سمع من غيره حديثا
~~ثم نسي الأصل الرواية فعند أبي حنيفة وأبي يوسف لا يعمل به وعند محمد يعمل
~~به وعلى هذه المسائل التي اختلف فيها أبو يوسف ومحمد في الرواية في الجامع
~~الصغير وهي ثلاث سمعها محمد من أبي يوسف ثم نسي أبو يوسف الرواية فكان لا
~~يعتمد على رواية محمد وهو لا يدع الرواية اه.
# وهي ست لا ثلاث كما نقلناها مبينة في شرحنا على المنار وتعقبهم ms3914 في فتح
~~القدير هنا وفي كتاب الصلاة بأن الحكاية التي جرت بين الشيخين تفيد أنه من
~~باب تكذيب الأصل الفرع ولا خلاف عندهم في بطلان الرواية لا أنه من باب
~~النسيان فاعتماد المشايخ على قول محمد مشكل
# (قوله ولا يشهد بما لم يعاينه إلا في النسب والموت والنكاح والدخول
~~وولاية القاضي وأصل الوقف فله أن يشهد بها إذا أخبره بها من يثق به)
~~استحسانا دفعا للحرج وتعطيل الأحكام إذ لا يحضرها إلا الخواص والمراد لا
~~يحل له أن يشهد بشيء لم يقطع به من جهة المعاينة بالعين أو السماع إلا في
~~كذا أما النسب فمن نسبته إلى أبيه نسبا من باب طلب عزوته إليه وانتسب إليه
~~اعتزى ثم استعمل النسب وهو المصدر في مطلق الوصلة بالقرابة فيقال بينهما
~~نسب أي قرابة وسواء جاز بينهما التناكح أم لا وجمعه أنساب وتمامه في
~~المصباح، وأما ما يتعلق به من الأحكام هنا فأفاد أنه تجوز الشهادة فيه
~~بالتسامع وفي البزازية من الدعوى العاشر في النسب وفي دعوى العمومة لا بد
~~أن يفسر أنه عمه لأمه أو لأبيه أو لهما ويشترط أيضا أن يقول هو وارثه لا
~~وارث له غيره فإن برهن على ذلك أو على أنه أخو الميت لأبويه لا يعلمون أن
~~له وارثا غيره يحكم له بالمال ولا يشترط ذكر الأسماء في الأقضية
PageV07P072
# إلى أن قال ادعى على آخر أنه أخوه لأبيه إن ادعى إرثا
~~أو نفقة وبرهن تقبل ويكون قضاء على الغائب أيضا حتى لو حضر الأب وأنكر لا
~~يقبل ولا يحتاج إلى إعادة البينة؛ لأنه لا يتوصل إليه إلا بإثبات الحق على
~~الغائب وإن لم يدع مالا بل ادعى الأخوة المجردة لا تقبل لأن هذا في الحقيقة
~~إثبات البنوة على الأب المدعى عليه والخصم فيه هو الأب لا الأخ.
# وكذا لو ادعى أنه ابن ابنه أو أبو أبيه والابن والأب غائب أو ميت لا يصح
~~ما لم يدع مالا فإن ادعى مالا فالحكم على الحاضر والغائب جميعا بخلاف ما
~~إذا ms3915 ادعى على رجل أنه أبوه أو ابنه أو على امرأة أنها زوجته أو ادعت عليه
~~أنه زوجها أو ادعى العبد على عربي أنه مولاه عتاقة أو ادعى عربي على آخر
~~أنه معتقه أو ادعت على رجل أنها أمته أو كان الدعوى في ولاء الموالاة وأنكر
~~المدعى عليه فبرهن المدعي على ما قال يقبل ادعى به حقا أو لا بخلاف دعوى
~~الأخوة؛ لأنه دعوى الغير ألا ترى أنه لو أقر أنه أبوه أو ابنه أو زوجه أو
~~زوجته صح أو بأنه أخوه لا لكونه حمل النسب على الغير وتمامه فيها وحاصل ما
~~ينفعنا هنا أن الشهود إذا شهدوا بنسب فإن القاضي لا يقبلهم ولا يحكم به إلا
~~بعد دعوى مال إلا في الأب والابن وقيد في المحيط معزيا إلى الإمام محمد في
~~المبسوط قبولها في النسب بقيد حسن فليراجع من نسخة صحيحة، وأما الموت ففي
~~البزازية والموت كالقتل ولعله والقتل كالموت كما في الخلاصة وخزانة المفتين
~~وظاهره أن الشهادة على القتل بالتسامع جائزة وهو بإطلاقه مشكل لترتب القصاص
~~عليها وفيها شبهة فلا يثبت بها ما يندرئ بالشبهة ولم أر من أوضحه إلى الآن
~~وقد ظهر لي أن التشبيه إنما هو في خاص وهو جواز اعتداد المرأة إذا أخبرت
~~بقتله كموته للتزوج وإن كان السياق يخالفه وكذا تعارض الخبرين عندنا بقتله
~~وحياته وأشار المؤلف إلى أن المرأة تعمل بالسماع بالأولى لما في البزازية
~~قال رجل لامرأة سمعت أن زوجك مات لها أن تتزوج إن كان المخبر عدلا. اه.
# ومسائل تعارض الخبرين بموته وحياته فيها هنا وظاهر إطلاقه في الموت أنه
~~لا فرق بين كون الميت مشهورا أو لا وقيده في المعراج معزيا إلى فتاوى رشيد
~~الدين بأن يكون عالما أو من العمال أما إذا كان تاجرا أو مثله فإنه لا تجوز
~~إلا بالمعاينة اه.
# وقيد بأصل الوقف احترازا عن شرائطه فإنه لا تقبل فيها بالتسامع وفي
~~البزازية وفي الوقف الصحيح أنها تقبل بالتسامع على أصله لا على شرائطه؛
~~لأنه يبقى على الإعصار ms3916 لا شرائطه وكل ما تعلق به صحة الوقف وتتوقف عليه فهو
~~من أصله وما لا يتوقف عليه الصحة فهو من الشرائط ونص الفضلي على أنه لا يصح
~~في الوقف الشهادة بالتسامع واختار السرخسي جوازه على أصله لا على شرائطه
~~بأن يقول إنه وقف على المسجد هذا أو المقبرة هذه أما إذا لم يذكرا ذلك لا
~~تقبل اه.
# والمراد من الشرائط أن يقولوا إن قدرا من الغلة لكذا ثم يصرف الفاضل إلى
~~كذا بعد بيان الجهة فلو ذكر هذا لا تقبل اه وفي الفصول
PageV07P073
# العمادية من العاشر المختار أن لا تقبل الشهادة
~~بالشهرة على شرائط الوقف اه.
# وفي الخانية في أواخر فصل دعوى الوقف من كتاب الوقف ما يوافق هذا وكذا في
~~الإسعاف وفي المجتبى المختار أن تقبل على شرائط الوقف. اه.
# واعتمده في المعراج وقواه في فتح القدير بقوله وأنت إذا عرفت قولهم في
~~الأوقاف التي انقطع ثبوتها ولم يعرف لها شرائط ومصارف أنه يسلك بها ما كانت
~~عليه في دواوين القضاة لم تقف عن تحسين ما في المجتبى؛ لأن ذلك هو معنى
~~الثبوت بالتسامع. اه.
# وجوابه أنه إنما عمل فيها بذلك عند الضرورة والمدعي أعم ثم قال أي في فتح
~~القدير وليس معنى الشروط أن يبين الموقوف عليه بل أن يقول يبدأ من غلتها
~~بكذا وكذا والباقي كذا وكذا اه.
# ومسألة الشهادة بالوقف أصلا وشروطا لم تذكر في ظاهر الرواية وإنما قاسها
~~المشايخ على الموت كما في الخلاصة والتقييد بما ذكر من الأشياء الستة يدل
~~على عدم قبولها به في غيرها من الولاء والعتق واختلف الفحلان في نقل
~~الاختلاف في العتق فنقل الإمام السرخسي عدم قبولها فيه إجماعا ونقل أستاذه
~~الإمام الحلواني أنه على الاختلاف المنقول في الولاء فعن أبي يوسف الجواز
~~فيهما ومن ذلك المهر فظاهر التقييد أنه لا تقبل فيه به ولكن في البزازية
~~والظهيرية والخزانة أن فيه روايتين والأصح الجواز اه.
# ووجهه أنه من توابع النكاح فكان كأصله وذكر في الخلاصة خلافا في الدخول
~~ففي فوائد ms3917 أستاذنا ظهير الدين لا يجوز لهم أن يشهدوا على الدخول بالمنكوحة
~~بالتسامع ولو أراد أن يثبت الدخول يثبت الخلوة الصحيحة اه.
# وظاهر ما في المعراج أن الأمير كالقاضي فيزاد إلا مرة وكذا في خزانة
~~المفتين ثم اعلم أن الخصاف شرط للقبول عند أبي يوسف في العتق أن يكون
~~مشهورا وللمعتق أبوان أو ثلاثة في الإسلام ولم يشترطه محمد في المبسوط كذا
~~في المعراج.
# وقوله إذا أخبره يدل على أن لفظة الشهادة ليست بشرط في الكل أما الذي
~~يشهد عند القاضي فلا بد له من لفظها وشرط في العناية لفظ الشهادة على ما
~~قالوا كذا في الخلاصة وأشار المؤلف - رحمه الله تعالى - بقوله
PageV07P074
# من يثق به إلى عدم اشتراط عدد وذكورة في المخبر ولكن
~~في الخلاصة في النكاح والنسب لا بد أن يخبره عدلان بخلاف الموت قال وفي
~~الموت مسألة عجيبة هي إذا لم يعاين الموت إلا واحد ولو شهد عند القاضي لا
~~يقضي بشهادته وحده ماذا يصنع قالوا يخبر بذلك عدلا مثله وإذا سمع منه حل له
~~أن يشهد على موته فيشهد هو مع ذلك الشاهد فيقضي بشهادتهما اه.
# وظاهر ما في السراج أنه لا بد من خبر عدلين في الكل إلا في الموت وصحح عن
~~الظهيرية أن الموت كغيره وفي فتح القدير المختار الاكتفاء بالواحد في الموت
~~والعدالة إنما تشترط في المخبر في غير المتواتر أما في المتواتر فلا تشترط
~~العدالة ولا لفظ الشهادة كما في الخلاصة وظاهر كلام المؤلف الاقتصار على
~~الإخبار وهو قصور قال في الخلاصة إذا شهد تعريسه وزفافه أو أخبره بذلك
~~عدلان حل له أن يشهد أنها امرأته وذكر الشارح أنه إذا رأى رجلا يدخل على
~~امرأته وينبسطان انبساط الأزواج وسمع من الناس أنها زوجته جاز له أن يشهد
~~به وإن لم يعاين النكاح وكذا إذا رأى شخصا جالسا مجلس الحكم يفصل الخصومات
~~جاز له أن يشهد على أنه قاض. اه.
# فظاهر الهداية الاكتفاء بما ذكر وذكر غيره أنه لا بد من الإخبار وفي فتح ms3918
~~القدير وهو الحق وفي المحيط ولو جاء خبر موت إنسان فصنعوا ما يصنع على
~~الميت لم يسعك أن تخبر بموته حتى يخبرك ثقة أنه عاين موته؛ لأن المصائب قد
~~تتقدم على الموت إما خطأ أو غلطا أو حيلة لقسمة المال اه.
# وفي القنية نكاح حضره رجلان ثم أخبر أحدهما جماعة أن فلانا تزوج فلانة
~~بإذن وليها ثم الآن يجحد هذا التسامع يجوز للسامعين أن يشهدوا على ذلك اه.
# ثم اعلم أن القضاء بالنسب مما لا يقبل النقض لكونه على الكافة كالنكاح
~~والحرية والولاء كما في الصغرى وكذا كتبنا في الفوائد أن القضاء على الكافة
~~في هذه الأربعة لكن يستثنى من النسب ما في المحيط من باب الشهادة بالتسامع
~~شهدا أن فلان بن فلان مات وهذا ابن أخيه ووارثه قضي بالنسب والإرث ثم أقام
~~آخر البينة أنه ابن الميت ووارثه ينقض الأول ويقضي للثاني؛ لأن الابن مقدم
~~على ابن الأخ ولا تنافي بين الأول والثاني لجواز أن يكون له ابن وابن أخ
~~فينقض القضاء في حق الميراث لا في حق النسب حتى يبقى الأول ابن عم له حتى
~~يرث منه إذا مات ولم يترك وارثا آخر أقرب منه فإن أقام آخر البينة أن الميت
~~الأول فلان بن فلان ونسبه إلى أب آخر غير الأب الذي نسبه إلى الأول فإنه
~~ينظر إن ادعى ابن أخيه لا ينقض القضاء الأول لأنه لما أثبت نفسه من الأول
~~خرج عن أن يكون محلا لإثباته في إنسان آخر وليس في البينة الثانية زيادة
~~إثبات إلى آخر ما ذكره.
# والمراد بقوله من يثق به غير الخصم إذ لو أخبره رجل أنه فلان بن فلان لا
~~يسعه أن يعتمد على خبره ويشهد بنفسه؛ لأنه لو جاز له ذلك لجاز للقاضي
~~القضاء بقوله كذا في خزانة المفتين وشرط فيها للقبول في النسب أن يخبره
~~عدلان من غير استشهاد الرجل فإن أقام الرجل شاهدين عنده على نسبه لا يسعه
~~أن يشهد وإذا كان الرجل غريبا لا يسعه أن يشهد بنسبه ms3919 حتى يلقى من أهل بلده
~~رجلين عدلين فيشهدان عنده على نسبه قال الجصاص وهو الصحيح. اه.
# (قوله ومن في يده شيء سوى الرقيق لك أن تشهد أنه له) ؛ لأن اليد أقصى ما
~~يستدل به على الملك إذ هي مرجع الدلالة في الأسباب كلها فيكتفى بها وعن أبي
~~يوسف أنه يشترط مع ذلك أن يقع في قلبه أنه له قالوا ويحتمل أن يكون هذا
~~تفسيرا لإطلاق محمد في الرواية قال في فتح القدير قال الصدر الشهيد وبه
~~نأخذ فهو قولهم جميعا اه.
# فلو رأى درة في يد كناس أو كتابا باقيا في يد جاهل لا يشهد بالملك له
~~بمجرد يده كذا في البزازية ومن مشايخنا من قال أنها دليل الملك مع التصرف
~~لكونها متنوعة إلى أمانة وملك قلنا والتصرف يتنوع أيضا إلى أصالة ونيابة
~~وظاهر كلام المؤلف أنه عاين المالك والملك فإذا رآه في يد آخر فجاء الأول 
~~وادعى الملك وسعه أن يشهد أنه له بناء على يده قالوا وكذا إذا عاين الملك
~~بحدوده دون الملك استحسان؛ لأن النسب يثبت بالتسامع له وفرع على هذا
~~الناصحي بأن المالك لو كان امرأة
PageV07P075
# لا تخرج ولا يراها الرجال فإن كان الملك مشهورا أنه
~~لها جاز أن يشهد عليه؛ لأن شهرة الاسم كالمعاينة اه.
# وأورد عليه لزوم الشهادة بالمال بالتسامع وأجيب بأنه في ضمن الشهادة
~~بالنسب كما في النهاية وتعقبه في فتح القدير بأن مجرد ثبوت نسبه بالشهادة
~~عند القاضي لم يوجب ثبوت ملكه لتلك الضيعة لولا الشهادة به وكذا المقصود
~~ليس إثبات النسب بل الملك في الضيعة. اه.
# وخرج مسألتان إحداهما أن لا يعانيهما وإنما سمع أن لفلان كذا الثانية أن
~~يعاين المالك لا الملك فلا يحل له أن يشهد لكونه مجازفا في الأولى وفي
~~الثانية لم يحصل له العلم بالمحدود وأشار المؤلف - رحمه الله - إلى أن من
~~رأى شيئا في يد إنسان ولم يره قبل ذلك في يد غيره فإن له أن يشتريه منه فإن
~~كان رآه قبله في يد غيره فإن ms3920 أخبره بانتقال الملك إليه أو بالوكالة منه حل
~~الشراء وإلا فلا وكذا لو رأى جارية في يد إنسان ثم رآها في بلد أخرى وقالت
~~أنا حرة الأصل لا يحل له أن ينكحها وسيأتي تمامه في الكراهية واستثنى
~~المصنف الرقيق أي العبد والأمة وهو مقيد بما إذا كانا كبيرين لأن لهما يدا
~~على أنفسهما تدفع يد الغير عنهما فانعدم دليل الملك وعن أبي حنيفة أنه يحل
~~له أن يشهد فيهما أيضا اعتبارا بالثياب.
# والفرق ما بيناه وإن كانا صغيرين لا يعبران عن أنفسهما كالمتاع لا يد
~~لهما فله أن يشهد بالملك لذوي اليد وعلى هذا فالمراد بالكبير في كلامهم هنا
~~من يعبر عن نفسه سواء كان بالغا أو لا كما في النهاية ثم اعلم أنه إنما
~~يشهد بالملك لذي اليد بشرط أن لا يخبره عدلان بأنه لغيره فلو أخبراه لم تجز
~~له الشهادة بالملك له كما في الخلاصة وقدمناه وأشار المؤلف إلى أن القاضي
~~لو رأى عينا في يد رجل فإنه يجوز له القضاء بالملك كما في الخلاصة
~~والبزازية وبه ظهر أن قول الشارح في تقرير أن الشاهد إذا فسر للقاضي أنه
~~يشهد عن سماع أو معاينة يد لم يقبله أن القاضي لا يجوز له أن يحكم بسماع
~~نفسه ولو تواتر عنده ولا برؤية نفسه في يد إنسان سهو إلا أن يحمل ما قالوا
~~لو رأى شيئا في يد إنسان ثم رآه في يد غيره فإنه لا ينتزعه منه من غير أن
~~يدعيه الأول فما في الفتاوى فيما إذا ادعاه المالك وما في الشرح فيما إذا
~~لم يدعه
# (قوله وإن فسر للقاضي أنه يشهد له بالتسامع أو بمعاينة اليد لا تقبل)
~~وهذا هو الصحيح كما ذكره مسكين في شرحه لكنه استثنى الموت والوقف فتقبل ولو
~~فسر للقاضي أنه أخبره من يثق به واستثنى العمادي في الفصول الوقف فلو شهدا
~~به وقالا نشهد بالتسامع تقبل؛ لأن الشاهد ربما
PageV07P076
# يكون عمره عشرين سنة وتاريخ الوقف مائة سنة فيتيقن
~~القاضي أنه يشهد بالتسامع فالإفصاح ms3921 كالسكوت إليه أشار ظهير الدين
~~المرغيناني وفي الخلاصة لو شهدا عند القاضي أن فلانا مات وقالا أخبرنا بذلك
~~من تثق به جازت شهادتهما وهو الأصح والخصاف أيضا جوز ذلك وفيه اختلاف
~~المشايخ اه.
# ومعنى التفسير للقاضي أنه شهد بالتسامع أن يقولا شهدنا؛ لأنا سمعنا من
~~الناس أما إذا قالا لم نعاين ذلك ولكنه اشتهر عندنا جازت كذا في الخلاصة
~~والبزازية وفي الينابيع تفسيره أن يقول في النكاح لم أحضر العقد وفي غيره
~~أخبرني من أثق به أو سمعت ونحوه وفي المحيط معزيا إلى المنتقى إذا شهدوا
~~أنه مات على هذه الدابة فهي ميراث ولو شهدوا أن أبا هذا المدعي مات وهذه
~~الدار كانت له يوم مات أو شهر مات أو سنة مات فهو جائز له ولو رآه على حمار
~~يوما لم يشهد أنه له لاحتمال أنه ركبه بالعارية ولو رآه على حمار خمسين
~~يوما أو أكثر ووقع في قلبه أنه له وسعه أن يشهد أنه له؛ لأن الظاهر أن
~~الإنسان لا يركب دابة مدة كثيرة إلا بالملك اه.
# وفي البزازية عاين الشاهد دابة تتبع دابة وترضع له أن يشهد بالملك
~~والنتاج شهدا أن فلان ابن فلان مات وترك هذه الدار ميراثا ولم يدركا الميت
~~فشهادتهما باطلة؛ لأنهما شهدا بملك لم يعاينا سببه ولا رأياه في يد المدعي
~~اه. والله أعلم.
### | (باب من تقبل شهادته ومن لا تقبل)
# يقال قبلت القول إذا حملته على الصدق
~~كذا في المصباح والمراد من يجب قبول شهادته على القاضي ومن لا يجب لا من
~~يصح قبولها ومن لا يصح؛ لأن من جملة ما ذكره ممن لا يقبل الفاسق وهو لو قضي
~~بشهادته صح بخلاف العبد والصبي والزوجة والولد والأصل لكن في خزانة المفتين
~~إذا قضي بشهادة الأعمى أو المحدود في القذف إذا تاب أو بشهادة أحد الزوجين
~~مع آخر لصاحبه أو بشهادة الولد لوالده أو عكسه نفذ حتى لا يجوز للثاني
~~إبطاله وإن رأى بطلانه اه.
# فالمراد من عدم القبول عدم حله وذكر في منية ms3922 المفتي اختلافا في النفاد
~~بشهادة المحدود بعد التوبة (قوله ولا تقبل شهادة الأعمى) ؛ لأن الأداء
~~يفتقر إلى التمييز بالإشارة بين المشهود له والمشهود عليه ولا يميز الأعمى
~~إلا بالنغمة وفيه شبهة يمكن التحرز عنها بجنس الشهود والنسبة لتعريف الغائب
~~دون الحاضر وصار كالحدود والقصاص أطلقه فشمل الأعمى وقت الشهادة قبل التحمل
~~أو بعده وما إذا عمى بعد الأداء قبل القضاء؛ لأن المراد بعدم قبولها عدم
~~القضاء بها؛ لأن قيام أهليتها شرط وقت القضاء لصيرورتها حجة عنده وصار كما
~~إذا خرس أو جن أو فسق بخلاف موت الشاهد وغيبته؛ لأن الأهلية بالموت قد
~~انتهت وبالغيبة ما بطلت كذا في الهداية وشمل ما كان طريقه السماع خلافا
~~لأبي يوسف كما في فتح القدير ولزفر وهو مروي عن الإمام كما في الشرح
~~واختاره في الخلاصة وعزاه إلى النصاب جاز ما به من غير حكاية خلاف وأشار
~~المؤلف إلى عدم قبول شهادة الأخرس بالأولى سواء كانت بالإشارة أو بالكتابة
~~وتمامه في شرح ابن وهبان.
# (قوله والمملوك والصبي) ؛ لأنها من الولاية ولا ولاية لهما على نفسهما
~~فالأولى أن لا يكون لهما على غيرهما ولاية وقدمنا وسيأتي أن
PageV07P077
# ثبوت حرية الشاهد إما بظاهر الدار عند عدم طعن
~~المشهود عليه أو بينة يقيمها الشاهد عند طعن الخصم بخلاف ما إذا طعن بأنه
~~محدود في قذف أو شريك المدعي فإن البينة عليه وقدمنا أن الصبي إذا بلغ فشهد
~~فإنه لا بد من التزكية وكذا الكافر إذا أسلم وأن الكافر إذا عدل في كفره
~~لشهادة ثم أسلم فشهد فإنه يكفي التعديل الأول وفي المحيط البرهاني مات وترك
~~عبدا لا مال له غيره وقيمته ألف ولا يعلم عليه دين فأعتقه الوارث ثم شهد
~~العبد شهادات واستقضى بقضايا ثم أقام رجل البينة على الميت بالدين فإن
~~العبد يرد رقيقا وبطل عتقه وما شهد به فإن أبرأ الغريم الميت جاز العتق لا
~~الشهادة والقضاء وتمامه فيه أطلقه فشمل القن والمكاتب والمدبر وأم الولد
~~كما في الخلاصة ومعتق البعض كالمكاتب والمعتق في المرض ms3923 كالمكاتب في زمن
~~سعايته لا تقبل شهادته كما في البزازية والمدبر بعد موت مولاه إذا لم يخرج
~~من الثلث في زمن سعايته كالمكاتب عنده وحر مديون عندهما كما في جنايات
~~المجمع والكافي.
# وفي الكافي من الشهادات رجل مات عن عم وأمتين وعبدين فأعتق العم العبدين
~~فشهدا ببنتية إحداهما بعينها للميت أي أنه أقر بها في حياته وصحته لم تقبل
~~عند أبي حنيفة؛ لأن في قبولها ابتداء بطلانها انتهاء؛ لأن معتق البعض في
~~حكم المكاتب عنده ولا شهادة له وعندهما تقبل؛ لأنه حر مديون ولو شهدا أن
~~الثانية أخت الميت قبل الأولى أو بعدها أو معها لا تقبل بالإجماع؛ لأنا لو
~~قبلنا لصارت عصبة مع البنت فيخرج العم عن الوراثة فيبطل العتق اه.
# ولم يذكر المؤلف المجنون ولا خفاء في عدم قبولها وفي المحيط ومن يجن ساعة
~~ويفيق ساعة فشهد في حال الصحة تقبل شهادته؛ لأن ذلك بمنزلة الإغماء
~~والإغماء لا يمنع قبول الشهادة وقدر بعض مشايخنا جنونه بيوم أو يومين حتى
~~لو جن يوما أو يومين ثم أفاق فشهادته جائزة في حال الصحة اه.
# ولم يذكر أيضا المغفل وفي المحيط قال محمد في رجل أعجمي صوام قوام مغفل
~~يخشى عليه أن يلقن فيؤخذ به قال هذا شر من الفاسق في الشهادة وعن أبي يوسف
~~أجيز شهادة المغفل ولا أجيز تعديله؛ لأن التعديل يحتاج فيه إلى الرأي
~~والتدبير والمغفل لا يستقصي في ذلك اه.
# ولا بد لصحة القضاء من حصول الحرية للشاهد في نفس الأمر فلو قضى بشهادتهم
~~ثم ظهروا عبيدا بطل القضاء وهي مسألة ظهور خطأ القاضي وفي المحيط البرهاني
~~قضى القاضي بوصاية بينة وأخذ ما على الناس من الديون ثم وجدوا عبيدا فقد
~~برئ الغرماء ولو كان مثله في الوكالة لم يبرءوا. اه.
# ولم يذكر الفرق وكأنه لكونهم دفعوا له دين الميت بإذن القاضي وإن لم يثبت
~~الإيصاء بمنزلة إذنه لهم في الدفع إلى أمينه بخلاف الوكالة إذ لا يصح إذنه
~~للغريم بدفع دين الحي إلى غيره (قوله إلا ms3924 أن يتحملا في الرق والصغر وأديا
~~بعد الحرية والبلوغ) ؛ لأنهما أهل للتحمل؛ لأن التحمل بالشهادة والسماع
~~ويبقى إلى وقت الأداء بالضبط وهما لا ينافيان ذلك وهما أهل عند الأداء
~~وأشار إلى أن الكافر إذا تحملها على مسلم ثم أسلم فأداها تقبل كما في فتح
~~القدير وأطلقه فشمل ما إذا لم يؤدها إلا بعد الأهلية أو أداها قبلها فردت
~~ثم زالت العلة فأداها ثانيا ولذا قال في الخلاصة ومتى ردت شهادة الشاهد
~~لعلة ثم زالت العلة فشهد في تلك الحادثة لا تقبل إلا في أربعة العبد
~~والكافر على المسلم والأعمى والصبي إذا شهدوا فردت ثم زال المانع فشهدوا في
~~تلك الحادثة فإنه تقبل اه.
# فعلى هذا لا تقبل شهادة الزوج والأجير والمغفل والمتهم والفاسق بعد ردها
~~وإدخال أحد الزوجين مع الأربعة كما في فتح القدير سهو
PageV07P078
# ولا بد من حكم القاضي برد شهادته كما سيأتي وأطلق في
~~تحمل العبد فشمل ما إذا تحملها لمولاه ثم أداها بعد عتقه كما في فتح القدير
~~وأراد بالحرية الحرية النافذة وإنما قيدنا به لما في البزازية أعتق عبده في
~~مرض موته ولا مال له غيره ثم شهد هذا لا تقبل عند الإمام؛ لأن عتقه موقوف
~~اه.
# وفي السراجية إذا طعن المدعى عليه في الشهود أنهم عبيد فعلى المدعي إقامة
~~البينة على حريتهم ولو قال هما محدودان في القذف فعلى الطاعن إقامة البينة.
# (قوله والمحدود في قذف ولو تاب) لا تقبل شهادته لقوله تعالى {ولا تقبلوا
~~لهم شهادة أبدا} [النور: 4] ولأنه من تمام الحد لكونه مانعا فيبقى بعد
~~التوبة كأصله بخلاف المحدود في غيره لأن الرد للفسق وقد ارتفع بالتوبة
~~والاستثناء في الآية ينصرف إلى ما يليه وهو قوله تعالى {وأولئك هم
~~الفاسقون} [النور: 4] أو هو استثناء منقطع بمعنى لكن كذا في الهداية وفي
~~التحرير الأوجه أنه متصل وقرره في التلويح بأن المعنى أولئك الذين يرمون
~~المحصنات محكوم عليهم بالفسق إلا التائبين، وأما رجوع الاستثناء إلى الكل
~~في آية المحاربين فلدليل اقتضاه وهو قوله {من قبل ms3925 أن تقدروا عليهم}
~~[المائدة: 34] فإنه لو عاد إلى الأخير أعني قوله لهم عذاب عظيم لم يبق له
~~فائدة؛ لأن التوبة تسقطه مطلقا ففائدته سقوط الحد وتمامه في فتح القدير وفي
~~البدائع كل فاسق تاب عن فسقه قبلت توبته وشهادته إلا اثنين المحدود في
~~القذف والمعروف بالكذب؛ لأن من صار معروفا بالكذب واشتهر به لا يعرف صدقه
~~من توبته بخلاف الفاسق إذا تاب عن سائر أنواع الفسق فإن شهادته تقبل اه.
# وأشار المؤلف - رحمه الله - إلى أن شهادته لا تسقط ما لم يضرب تمام الحد
~~وهو صريح المبسوط؛ لأن المحدود من ضرب الحد أي تماما؛ لأن ما دونه يكون
~~تعزيرا غير مسقط لها ولو قال المؤلف إن لم يقم بينة على صدقه لكان أولى
~~لأنه لو أقام أربعة بعدما حد على أنه زنى قبلت شهادته بعد التوبة في الصحيح
~~لأنه لو أقامها قبله لم يحد فكذا لا ترد شهادته كذا ذكر الشارح وتمامه في
~~العتابية وإنما قيد بقوله على أنه زنى؛ لأنه لو أقام بينة على إقرار
~~المقذوف بالزنا لا يشترط أن يكونوا أربعة لما في فتح القدير من باب حد
~~القذف فإنه شهد رجلان أو رجل وامرأتان على إقرار المقذوف بالزنا يدرأ الحد
~~عن القاذف؛ لأن الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة إلى آخره فكذا إذا أقام
~~رجلين بعد حده على إقراره بالزنا تعود شهادته كما لا يخفى ثم اعلم أن
~~الضمير في قوله لهم عندنا عائد إلى المحدودين وعند الشافعي إلى القاذفين
~~العاجزين عن الإثبات كما ذكره الفخر الرازي فلو لم يحد تقبل شهادته عندنا
~~خلافا قاله ولو قذف رجلا ثم شهد مع ثلاثة على أنه زنى فإذا كان حد لم يحد
~~المشهود عليه وإن لم يحد القاذف حد المشهود عليه كذا في البزازية
# (قوله إلا أن يحد الكافر في قذف ثم أسلم) يعني فتقبل ولو كان محدودا في
~~قذف؛ لأن للكافر شهادة فكان ردها من تمام الحد وبالإسلام حدثت شهادة أخرى
~~وليس المراد أنها تقبل بعد إسلامه في حق المسلمين ms3926 فقط قال المؤلف في الكافي
~~فإن أسلم قبلت شهادته عليهم وعلى المسلمين ضرورة وتمامه في العتابية قيد
~~بالكافر؛ لأن العبد إذا حد حد القذف ثم عتق حيث ترد شهادته؛ لأنه لا شهادة
~~للعبد أصلا في حال رقه فيتوقف الرد على حدوثها فإذا حدث كان رد شهادته بعد
~~العتق من تمام حده وظاهر كلام المؤلف أنه أسلم بعدما ضرب تمام الحد فلو
~~أسلم بعدما ضرب بعضه فضرب الباقي بعد إسلامه ففيه ثلاث روايات في ظاهر
~~الرواية لا تبطل شهادته على التأبيد فإذا تاب قبلت وفي رواية تبطل إن ضرب
~~الأكثر بعد إسلامه وفي رواية ولو سوطا كذا في السراج الوهاج ووضع هذه
~~المسألة يدل على أن الإسلام لا يسقط حد القذف وهل يسقط شيئا من الحدود قال
~~الشيخ عمر قارئ الهداية إذا سرق الذمي أو زنى ثم أسلم فإن ثبت عليه ذلك
~~بإقراره أو بشهادة المسلمين لا يدرأ عنه وإن ثبت بشهادة أهل الذمة فأسلم
~~سقط عنه الحد اه.
# وينبغي أن يقال كذلك في حد القذف وفي اليتيمة من كتاب السير أن الذمي إذا
~~وجب التعزير عليه فأسلم لم يسقط عنه ولم أر حكم الصبي إذا وجب التعزير عليه
~~للتأديب فبلغ ونقل
PageV07P079
# الفخر الرازي عن الشافعية سقوطه لو لزجره بالبلوغ
~~ومقتضى ما في اليتيمة أنه لا يسقط إلا أن يوجد نقل صريح
# (قوله والولد لأبويه وجديه وعكسه) أي لم تقبل شهادة الفرع لأصله والأصل
~~لفرعه للحديث ولأن المنافع بين الأولاد والآباء متصلة ولهذا لا يجوز أداء
~~الزكاة إليهم فتكون شهادة لنفسه من وجه وأطلق الولد فشمل الولد من وجه فلا
~~تقبل شهادة ولد الملاعن لأصوله أو هو له أو لفرعه لثبوته من وجه بدليل صحة
~~دعوته منه وعدمها من غيره وتحرم مناكحته ووضع الزكاة فيه فأحكام البنوة
~~ثابتة له إلا الإرث والنفقة من الطرفين كولد العاهر ولو باع أحد التوأمين
~~وقد ولدا في ملكه وأعتقه المشتري فشهدا لبائعه تقبل فإن ادعى الباقي ثبت
~~نسبهما وانتقض البيع والعتق والقضاء ويرد ما قبض ms3927 أو مثله إن هلك للاستناد
~~لتحويل العقد وإن كان القضاء قصاصا في طرف أو نفس فأرشه عليه دون العاقلة
~~وتمامه في تلخيص الجامع من باب شهادة ولد الملاعنة ولا تقبل شهادة ولد أم
~~الولد المنفي من السيد ولا يعطيه الزكاة كولد الحرة المنفي باللعان كذا في
~~المحيط البرهاني.
# وفي فتح القدير تجوز شهادته لابنه رضاعا وفي خزانة الأكمل شهد ابناه أن
~~الطالب أبرأ أباهما واحتال بدينه على فلان لم تجز إذا كان الطالب منكرا وإن
~~كان المال على غير أبيهما فشهدوا أن الطالب أحال به أباهما والطالب ينكر
~~والمطلوب يدعي البراءة والحوالة جازت اه.
# وفي المحيط البرهاني إذا شهدا على فعل أبيهما فعلا ملزما لا تقبل إذا كان
~~للأب فيه منفعة اتفاقا وإلا فعلى قولهما لا تقبل وعن محمد روايتان فلو قال
~~إن كلمك فلان فأنت حر فادعى فلان أنه كلمه وشهد ابناه به لم تقبل عندهما
~~وكذا إذا علق عتقه بدخوله الدار ولو أنكر الأب جازت شهادتهما وكذا الحكم في
~~كل شيء كان من فعل الأب من نكاح أو طلاق أو بيع وإن شهد ابنا الوكيل على
~~عقد الوكيل فهو على ثلاثة أوجه: الأول أن يقر الموكل والوكيل بالأمر والعقد
~~وهو على وجهين فإن ادعاه الخصم قضى القاضي بالتصادق لا بالشهادة وإن أنكر
~~فعلى قولهما لا تقبل ولا يقضي بشيء إلا في الخلع فإنه يقضي بالطلاق بغير
~~مال لإقرار الزوج به وهو الموكل وعن محمد يقضي بالعقد إلا بعقد ترجع حقوقه
~~إلى العاقد كالبيع. الثاني أن ينكر الوكيل والموكل فإن جحد الخصم لا تقبل
~~وإلا تقبل اتفاقا. الثالث أن يقر الوكيل بهما ويجحد الموكل العقد فقط فإن
~~ادعاه الخصم يقضي بالعقود كلها إلا النكاح على قول أبي حنيفة وتمامه فيه
~~وقيد بالشهادة لهم لأن الشهادة على أصله وفرعه مقبولة إلا إذا شهد الجد على
~~ابنه لابن ابنه قلنا إنها لا تقبل لوجود المانع من المشهود له وفي المحيط
~~قال محمد رجل شهد لابن ابنه على أبيه؛ لأنه حين شهد ms3928 عليه لم يصر جدا لولده
~~بل يصير جدا بعد حكم الحاكم بشهادته فحينئذ يصير جدا بموجب الشهادة والشيء
~~لا ينفي موجب نفسه اه.
# وهذا التعليل يفيد أن الكلام في شهادة الأب على إقرار ابنه بأن ما ولدته
~~زوجته ابنه لا في الأموال والأول في الأموال وفي الولوالجية وتجوز شهادة
~~الابن على أبيه بطلاق امرأته إذا لم تكن لأمه أو لضرتها؛ لأنها شهادة على
~~أبيه
PageV07P080
# وإن كان لأمه أو لضرتها لا تجوز لأنها شهادة لأمه
~~ذكره في فصل الشهادة من الطلاق وذكر في القضاء من الفصل الرابع رجل شهد
~~عليه بنوه أنه طلق أمهم ثلاثا وهو يجحد فإن كانت الأم تدعي فالشهادة باطلة
~~وإن كانت تجحد فالشهادة جائزة لأنها إذا كانت تدعي فهم يشهدون لأمهم؛ لأنهم
~~يصدقون الأم فيما تدعي ويعيدون البضع إلى ملكها بعدما خرج عن ملكها، وأما
~~إذا كانت تجحد فيشهدون على أمهم؛ لأنهم يكذبونها فيما تجحد ويبطلون عليها
~~ما استحقت من الحقوق على زوجها من القسم والنفقة وما يحصل لها من منفعة عود
~~بضعها إلى ملكها فتلك منفعة مجحودة يشوبها مضرة فلا تمنع قبول الشهادة اه
# وهذه من مسائل الجامع الكبير وأورد عليه أن الشهادة بالطلاق شهادة بحق
~~الله تعالى فوجود دعوى الأم وعدمها سواء لعدم اشتراطها وأجيب بأنه مع كونه
~~حقا لله تعالى فهو حقها أيضا لم تشترط الدعوى للأول واعتبرت إذا وجدت مانعة
~~من القبول للثاني عملا بهما وفي المحيط البرهاني معزيا إلى فتاوى شمس
~~الإسلام الأوزجندي أن الأم إذا ادعت الطلاق تقبل شهادتهما قال وهو الأصح؛
~~لأن دعواها لغو قال مولانا وعندي أن ما ذكره في الجامع أصح اه.
# ويتفرع على هذا مسائل ذكرها ابن وهبان في شرحه: الأولى شهدا أن امرأة
~~أبيهما ارتدت وهي تنكر فإن كانت أمهما حية لم تقبل ادعت أو أنكرت لانتفاعها
~~وإلا فإن ادعى الأب لم تقبل وإلا قبلت. الثانية طلق امرأته قبل الدخول ثم
~~تزوجها فشهد ابناه أنه طلقها في المدة الأولى ثلاثا ثم تزوجها بلا محلل فإن
~~كان ms3929 الأب يدعي لا تقبل وإلا قبلت. الثالثة شهد ابناه على الأب أنه خلع
~~امرأته على صداقها فإن كان الأب يدعي لا تقبل دخل بها أو لا وإلا تقبل ادعت
~~أو لا. الرابعة شهد ابنا الجارية الحران أن مولاها أعتقها على ألف درهم فإن
~~كانت تدعي لا تقبل وإلا فتقبل وإن شهد ابنا المولى وهو يدعي لم تقبل وعتقت
~~لإقراره بغير شيء وإلا تقبل بخلاف ما إذا شهدا على عتق أبيهما بألف فإنها
~~لا تقبل مطلقا لأن دعواه شرط عنده ولو شهد ابنا المولى فإن ادعى المولى لم
~~تقبل وإن جحد وادعى الغلام تقبل ويقضي بالعتق وبوجوب المال وإن أنكر لم
~~تقبل.
# الخامسة جارية في يد رجل ادعت أنه باعها من فلان وأن فلانا الذي اشتراها
~~أعتقها والمشتري يجحد فشهد ابنا ذي اليد بما ادعت الجارية فإن ادعى الأب لم
~~تقبل وإلا تقبل اه.
# وهذه كلها مسائل الجامع الكبير ذكرها الصدر سليمان الشهيد في باب من
~~الشهادات وزاد قالت بعتني منه وأعتقني وشهد ابنا البائع إن ادعى لا تقبل
~~وعتقت بإقراره وإن كذبه قبلت وثبت الشراء والعتق؛ لأنه خصم كالشفيع في يده
~~جارية قال بعتها من فلان بألف وقبضها وباعها مني بمائة دينار وشهد ابنا
~~البائع يقضي بالبيعين وبالثمنين وعند محمد يشترط تصديقه ولا يحبس به وإن
~~ادعى الأب لا تقبل ويسلم له بإقراره إلى آخر ما فيه وفي البزازية وفي
~~المنتقى شهدا على أن أباهما القاضي قضى لفلان على فلان بكذا لا تقبل
~~والمأخوذ أن الأب لو كان قاضيا يوم شهد الابن على حكمه تقبل ولو شهد
~~الابنان على شهادة أبيهما تجوز بلا خلاف وكذا على كتابه اه.
# ثم قال قضاء القاضي بشهادة ولده وحافده يجوز وفي الخانية ولو ولدت ولدا
~~وادعت أنه من زوجها وجحد زوجها ذلك فشهد على أبيه وابنه أن الزوج أقر أن
~~هذا ولده من هذه المرأة قال في الأصل جازت شهادتهما ولو ادعى الزوج ذلك
~~والمرأة تجحد فشهد عليها أبوها أنها ولدت وأنها أقرت بذلك ms3930 اختلف فيه
~~الرواية. اه.
# (قوله وأحد الزوجين للآخر) أي لم تقبل شهادته للحديث ولأن الانتفاع متصل
~~عادة وهو المقصود فيصير شاهدا لنفسه من وجه أو يصير منهما وفي الخانية وإن
~~شهد الرجل لامرأة بحق ثم تزوجها بطلت شهادته ولو شهد لامرأته وهو عدل ولم 
~~يرد الحاكم شهادته حتى طلقها بائنا وانقضت عدتها روى ابن شجاع أن القاضي
~~ينفذ شهادته اه.
# وبه علم أن الزوجية إنما تمنع منها وقت القضاء لا وقت الأداء ولا وقت
~~التحمل وفي البزازية ولو وكلت امرأة القاضي وكيلا بالخصومة ثم طلقها وانقضت
PageV07P081
# عدتها وقضى لوكيلها يجوز وكذا وكيل مكاتبه إذا عتق
~~قبل القضاء والحاصل أنه لا بد من انتقاء التهمة وقت القضاء اه.
# وأما في باب الرجوع في الهبة فهي مانعة منه وقت الهبة لا وقت الرجوع فلو
~~وهب لأجنبية ثم نكحها فله الرجوع بخلاف عكسه كما سيأتي وفي باب إقرار
~~المريض الاعتبار لكونها زوجة وقت الإقرار فلو أقر لأجنبية ثم نكحها ومات
~~وهي زوجة صح وفي باب الوصية الاعتبار لكونها زوجة وقت الموت لا وقت الوصية
~~وأطلق في الزوجة فشمل الأمة قال في الأصل لا تقبل شهادة زوج لزوجته وإن
~~كانت أمة؛ لأن لها حقا في المشهود به كذا في البزازية وقيد بقوله له؛ لأن
~~شهادته عليها مقبولة إلا في مسألتين الأولى قذفها الزوج ثم شهد عليها
~~بالزنا مع ثلاثة لم تقبل وهي في المحيط الرضوي وقدمناها في الحدود الثانية
~~شهد الزوج وآخر بأنها أقرت بالرق لفلان وهو يدعي ذلك لم تقبل ولو قال
~~المدعي أنا أذنت لها في نكاحه إلا إذا كان دفع لها المهر بإذن المولى كذا
~~في النوازل وشمل الزوجة من وجه وهي المعتدة عن الطلاق ولو ثلاثا كما في
~~القنية والبزازية ثم اعلم أن من لا تقبل شهادته له لا يجوز قضاؤه فلا يقضي
~~لأصله وإن علا ولا لفرعه وإن سفل ولو وكيل من ذكرنا كما في قضائه لنفسه كما
~~في البزازية ومنها أيضا اختصم رجلان عند القاضي ووكل أحدهما ابن ms3931 القاضي أو
~~من لا تجوز شهادته له فقضى القاضي لهذا الوكيل لا يجوز فإن قضى عليه يجوز
~~وفي الخزانة وكذا لو كان ولده وصيا فقضى له ولو كان القاضي وصي اليتيم لم
~~يجز قضاؤه في أمر اليتيم ولو كان القاضي وكيلا لم يجز قضاؤه لموكله وتمامه
~~فيها وفي تلخيص الجامع
# (قوله والسيد لعبده ومكاتبه) لأنها شهادة لنفسه من كل وجه إن لم يكن عليه
~~دين ومن وجه إن كان عليه دين؛ لأن الحال موقوف مراعى وفي منية المفتي شهد
~~العبد لمولاه فردت ثم شهد بها بعد العتق تقبل ولو شهد المولى لعبده بالنكاح
~~فردت ثم شهد له بعد العتق لم يجز لأن المردود كان شهادة وكذا الصبي أو
~~المكاتب إذا شهد فردت ثم شهد بها بعد البلوغ والعتق جازت؛ لأن المردود لم
~~يكن شهادة. اه.
# (قوله والشريك لشريكه فيما هو من شركتهما) أي لم تقبل شهادته؛ لأنه شهادة
~~لنفسه من وجه لاشتراكهما قيد بما هو من شركتهما لجوازها بما ليس من شركتهما
~~لانتفاء التهمة وأطلقه فشمل شركة الأملاك وشركة العقود عندنا ومفاوضة
~~ووجوها وصنائع وخصصه في النهاية بشريك العنان قال وأما شهادة أحد المفاوضين
~~لصاحبه فلا تقبل إلا في الحدود والقصاص والنكاح؛ لأن ما عداها مشترك بينهما
~~وتبعه في العناية والبناية وزاد في فتح القدير على الثلاثة الطلاق والعتاق
~~وطعام أهله وكسوتهم وتعقبه الشارح بأنه سهو فإنه لا يدخل في الشركة إلا
~~الدراهم والدنانير ولا يدخل فيه العقار ولا العروض ولهذا قالوا لو وهب
~~لأحدهما مال غير الدراهم والدنانير لا تبطل الشركة؛ لأن المساواة فيه ليست
~~بشرط اه.
# وما ذكره في النهاية هو صريح كلام محمد في الأصل كما ذكره في المحيط
~~البرهاني ثم قال وشهادة أحد شريكي العنان فيما لم يكن من تجارتهما مقبولة
~~لا فيما كان منها ولم يذكر هذا التفصيل في المفاوضة؛ لأن العنان قد يكون
~~خاصا وقد يكون عاما، وأما المفاوضة فلا تكون إلا في جميع الأموال وقد عرف
~~ذلك في كتاب الشركة وعلى قياس ما ms3932 ذكره شيخ الإسلام في كتاب الشركة أن
~~المفاوضة تكون خاصة يجب أن تكون المفاوضة على التفصيل الذي ذكرنا في العنان
~~اه.
# وشمل كلام المؤلف ما إذا شهدا أن لهما ولفلان على هذا الرجل ألف درهم فهي
~~على ثلاثة أوجه: الأول أن ينصا على الشركة فلا تقبل.
# الثاني أن ينصا على قطع الشركة بأن قالا نشهد أن لفلان على هذا خمسمائة
~~بسبب على حدة ولنا عليه ضمانه بسبب على حدة فتقبل. الثالث أن يطلقا فلا
~~تقبل لاحتمال الاشتراك ولو كان لواحد على ثلاثة دين فشهد اثنان أن الدائن
~~أبرأهما وفلان عن الألف فإن كانوا كفلاء لم تقبل وإلا فإن شهدوا بالإبراء
~~بكلمة واحدة فكذلك
PageV07P082
# وإلا تقبل كذا في المحيط البرهاني وأشار المؤلف -
~~رحمه الله - إلى قاعدة في الشهادات وهي أن كل شهادة جرت مغنما أو دفعت
~~مغرما لم تقبل للتهمة فلا تقبل شهادة المستأجر للأجير بالمستأجر والمستعير
~~للمعير بالمستعار وشهادة الأجير الخاص كأجير المياومة والمشاهرة لا العام
~~كالخياط لمن استأجره فتقبل ولا تقبل شهادة ذابح الشاة المأمور بذبحها
~~لمدعيها على غاصبها ولا شهادة ابن البائع على أن الشفيع طلب الشفعة من
~~المشتري ولا شهادة المودع بها وتقبل شهادة الوكيل بالنكاح بالطلاق والوكيل
~~بالشراء بالعتق وشهادة ابن البائع على الشفيع بتسليم الشفعة إلى المشتري
~~ولا تقبل على أن المشتري سلمها إلى الشفيع ولا تقبل شهادة البائع على أن
~~المشتري أعتق العبد ولا شهادة المعتق بقدر الثمن إذا اختلفا وتقبل إذا شهد
~~بإيفاء الثمن أو إبراء البائع.
# ولا تقبل شهادة المودع والمستعير والمستأجر للمدعي قبل الرد وتقبل شهادة
~~المرتهن ولو شهد المودع أو المستأجر للعبد بإعتاق مولاه أو تدبيره أو
~~كتابته عند دعواه جازت لا ببيعه وتمام تفريعاته في المحيط وهنا مسائل
~~متفرعة على عدم شهادة الشريك لشريكه: الأولى شهدا أن زيدا أوصى بثلث ماله
~~لقبيلة بني فلان وهما من تلك القبيلة صحت ولا شيء لهما منها. الثانية لو
~~أوصى لفقراء جيرانه وهما منهم فالحكم كذلك. الثالثة لو أوصى لفقراء بيته أو
~~لأهل ms3933 بيته وهما منهم لم يصح ولو كانا غنيين صحت والفرق بين الأوليين
~~والثالثة أنه يجوز فيهما تخصيص البعض منهم بخلافه في الثالثة.
# الرابعة لو أوصى لفقراء جيرانه فشهد من له أولاد محتاجون منهم لم تقبل
~~مطلقا في حق الأولاد وغيرهم والفرق بينهما وبين أولادهما أن المخاطب لم
~~يدخل تحت عموم خطابه فلم يتناولهما الكلام بخلاف الأولاد فإنهم داخلون تحت
~~الشهادة وإنما أدخلنا المتكلم في مسألة الشهادة لفقراء أهل بيته باعتبار
~~أنهم يحصون بخلاف فقراء جيرانه وبني تميم وذكر قاضي خان في فتاواه من الوقف
~~لو شهدا أنها صدقة موقوفة على فقراء جيرانه وهما منهم جازت ولو على فقراء
~~قرابته لا قال الناطفي في الفرق إن القرابة لا تزول والجواز يزول فلم يكن
~~شهادة لنفسه لا محالة اه.
# وأهل بيت الإنسان لا يزول عنهم الاسم؛ لأنهم أقاربه الذين في عياله فلهذا
~~لم تقبل فيها ولكن يشكل بمسألة قبيلة فإن الاسم عنهم لا يزول مع قبولها
~~ولكن لا يدخلون ويمكن الفرق بين الوصية والوقف بما أشار إليه ابن الشحنة
~~وقال قاضي خان عقب ما نقلته عنه فعلى هذا شهادة أهل المدرسة بوقفها جائزة
~~وقال في موضع آخر.
# وأما أصحاب المدرسة إذا شهدوا بالوقف على المدرسة قال بعضهم إن كان
~~الشاهد يطلب لنفسه حقا من ذلك لا تقبل وإلا تقبل قياسا على مسألة الشفعة لو
~~شهد بعض الشفعاء بالبيع فإن كان لا يطلبها تقبل قال - رضي الله تعالى عنه -
~~وعندي هذا يخالف الشفعة؛ لأن حق الشفعة مما يحتمل الإبطال أما الوقف على
~~المدرسة من كان فقيرا من أصحاب المدرسة يكون مستحقا للوقف استحقاقا لا يبطل
~~بإبطاله فإنه إذا قال أبطلت حقي كان له أن يطلب ويأخذ بعد ذلك فكان شاهدا
~~لنفسه فيجب أن لا تقبل اه .
# وتعقبه الطرسوسي بقوله فيه نظر؛ لأن الفقيه من أهل المدرسة يمكنه أن يعزل
~~نفسه فلا تبقى له وظيفة أصلا فكيف يقول لا يمكنه إبطاله ورده ابن وهبان بأن
~~هذا الاعتراض ليس بشيء فإن الواقف إذا وقف على ms3934 من اتصف بصفة الفقه والفقر
~~مثلا والإقامة استحق من اجتمعت فيه شرائط الوقف ولا اعتبار بعزله نفسه بل
~~لو عزل نفسه في كل يوم مائة مرة ثم طلب أخذ كالوقف على الابن إذا عزل نفسه
~~من الوقف فإنه لا ينعزل وصاحب الفوائد لم يفهم هذا من كلام قاضي خان بل جرى
~~على عادة أوقاف المدارس في بلادنا فإن الواقف يجعل النظر فيه إلى الحاكم
~~مثلا أو إلى الناظر ويجعل له ولاية العزل والتقرير والإعطاء والحرمان من
~~اتصف بصفة الفقه على مذهب من المذاهب فحينئذ إذا أبطل ذلك حقه وعزل نفسه صح
~~وليس له العود إلا أن يقرره الحاكم أو من له ولاية التقرير وليس كلام قاضي
~~خان في ذلك بل كلامه فيمن وقف
PageV07P083
# الواقف عليه وذلك يستحق ما وقف عليه الواقف ولا يبطل
~~بإبطاله له اه.
# وفيما قال نظر لي؛ لأن الواقف إذا وقف على الفقهاء مثلا فإن الفقيه لا
~~يستحق في ذلك الريع إلا بالتقرير ممن له ولايته وكذا على الفقراء لا أنه
~~يستحق من كان فقيها أو فقيرا مطلقا كما توهمه ابن وهبان لأن الفقيه والفقير
~~الطالب لم يتعينا ولا يمكن أن ينصرف إلى كل فقيه وكل فقير وإنما هو للجنس
~~ويتعين بالتقرير فالحق أن من أسقط حقه من وظيفة تقرر فيها فإنه يسقط حقه
~~سواء كان الوقف على جنس الفقهاء أو على عدد معين منهم كما هو في أوقاف
~~القاهرة وإن أسقط حقه من وقف على الفقهاء والفقراء بلا تعيين ولم يقرر في
~~وقفهم لم يصح لعدم تعينه فللناظر أن يقرره بعده ويعطيه ما خصه؛ لأنه يطلب
~~ويأخذ بلا تقرير فمعنى الاستحقاق الذي لا يبطل بالإبطال في كلام قاضي خان
~~جواز أن يقرر بعد إبطاله ويعطي بعده من وقف على الفقهاء ومعنى قول الطرسوسي
~~أنه يبطل بعزله نفسه إذا كان بعد تقريره وليس هذا كالوقف على الابن كما
~~توهمه ابن وهبان؛ لأن استحقاق الابن لا يتوقف على تقرير بخلاف استحقاق
~~الفقيه كما لا يخفى بقي من جنس ms3935 المسائل السابقة مسألة لو شهدا على وقف في
~~مكتب فيه أولادهم.
# قيل يصح وقيل لا والأظهر الصحة؛ لأن كون أولادهم في المكتب غير لازم فلا
~~تكون شهادتهم لهم كشهادة أهل المدرسة وفي وقف الظهيرية بعد أن ذكر مسألة
~~المدرسة وشهادة أهلها وشهادة أهل المحلة في وقف على المحلة ما نصه وكذلك
~~الشهادة على وقف مكتب وللشاهد صبي في المكتب لا تقبل قيل وفي هذه المسائل
~~كلها تقبل وهو الصحيح اه.
# وهكذا صحح القبول في البزازية في مسألة المكتب وشهادة أهل المحلة في وقف
~~المسجد وشهادة الفقهاء على وقفية وقف على مدرسة كذا وهم من أهل تلك المدرسة
~~والشهادة على وقف المسجد الجامع وكذا أبناء السبيل إذا شهدوا بوقف على
~~أبناء السبيل إلى آخره فالمعتمد القبول في الكل وذكر ابن الشحنة بعده
~~تنبيها ومن هذا النمط مسألة قضاء القاضي في وقف تحت نظره أو هو مستحق فيه
~~اه.
# قلت (تنبيه) الكلام كله في شهادة الفقهاء بأصل الوقف لقولهم شهادة
~~الفقهاء على وقفية وقف أما شهادة المستحق فيما يرجع إلى الغلة كشهادته
~~بإجارة ونحوها لم تقبل؛ لأن له حقا في المشهود به فكان متهما فكان داخلا في
~~شهادة الشريك لشريكه فهو نظير شهادة أحد الدائنين لشريكه بدين مشترك بينهما
~~وقد كتبت في حواشي جامع الفصولين من الفصل الثالث عشر أن شهادة شهود
~~الأوقاف المقررين في وظائف الشهادة بما يرجع إلى الغلة غير مقبولة لما
~~ذكرنا وكون القاضي قرره شاهدا للوقف موافقا للشرط لا يوجب قبولها فإن قلت
~~فحينئذ لا فائدة لوظيفته؛ لأن المتولي مقبول القول في الدخل والخرج بلا
~~بيان وقد فرض أنه لا تقبل شهادته فيما يرجع إلى الغلة قلت فائدته إسقاط
~~التهمة عن المتولي إذا شهد له الشاهد بالدخل والخرج فلا يحلفه القاضي إذا
~~اتهمه. اه.
# ويقويه قولهم إن البينة تقبل لإسقاط اليمين كالمودع إذا ادعى الرد أو
~~الهلاك فالقول له مع اليمين فإن برهن فلا يمين وإنما أطلنا في هذا الموضع
~~لكثرة الاحتياج إليه في زماننا والفقه محتاج إليه ms3936 كله ولا يمله أهل التحصيل
~~ولم يذكر المؤلف شهادة الأجير والتلميذ وحاصل ما ذكره شارحو الهداية أن
~~شهادة التلميذ لأستاذه لا تقبل وفسروه بمن يعد ضرر أستاذه ضرره ونفعه نفعه
~~وفسره في الخلاصة بالذي يأكل مع عياله في بيته وليس له أجرة خاصة، وأما
~~الأجير فإن كان خاصا لم تقبل وإلا قبلت وفي المحيط ادعى دارا فشهد له من
~~استأجره للبناء تقبل ولو شهد له بها من استأجره لهدمها لا اه.
# ولم يذكر شهادة الدائن لمديونه
PageV07P084
# وفي الهداية أنها مقبولة وإن كان مفلسا وفي المحيط لا
~~تقبل بدين له بعد موته وهنا مسائل أخرى: الأولى ثلاثة قتلوا رجلا فشهد
~~اثنان منهم على أن الولي عفا عن الثالث تقبل عند محمد لا عند أبي يوسف.
~~الثانية ثلاثة عليهم دين شهد اثنان منهم على الدائن بإبراء الثالث فعلى
~~الخلاف إن كانا لم يقبضا وإلا فلا اتفاقا. الثالثة شهد اثنان من الورثة على
~~الباقي بأن هذا ابن الميت تقبل. الرابعة شهد الكفيلان بالعهدة على البائع
~~بأنه قبض الثمن أو أبرأ المشتري منه لم تقبل كما في الخانية واعلم أن في
~~مسألة الشهادة بالعفو لو شهدوا أنه عفا عنا قال الحسن تقبل إذا قال اثنان
~~منهم عفا عنا وعن هذا الواحد فتقبل في حق الكل وقال أبو يوسف تقبل في حق
~~الواحد وهي في الخانية ونظير هذه ما في الخانية أيضا لو قال إن دخل داري
~~أحد فعبدي حر فشهد ثلاثة أنهم دخلوها قال أبو يوسف إن قالوا دخلناها جميعا
~~لا تقبل وإن قالوا دخلنا ودخل هذا تقبل وسأل الحسن ابن أبي يوسف عنها فقال
~~إن شهد ثلاثة بأنا دخلناها جميعا تقبل وإن شهد اثنان لا تقبل فقال له الحسن
~~أصبت وخالفت أباك اه.
# (قوله والمخنث) أي لا تقبل شهادته ومراده المخنث في الرديء من الأفعال؛
~~لأنه فاسق فأما الذي في كلامه لين وفي أعضائه تكسر فهو مقبول الشهادة كذا
~~في الهداية وفي المغرب المخنث في عرف الناس هو الذي يباشر الرديء من
~~الأفعال ms3937 أي أفعال النساء من التزين بزينتهن والتشبه بهن في الفعل والقول
~~فالفعل مثل كونه محلا للواطة والقول مثل تليين كلامه باختياره تشبيها
~~بالنساء كذا في البناية وفي فتح القدير من أبواب الإمامة المخنث بكسر النون
~~وفتحها فإن كان الأول فهو بمعنى المتكسر في أعضائه المتلين في كلامه تشبيها
~~بالنساء وإن كان الثاني فهو الذي يعمل به لواطة. اه.
# (قوله والمغنية والنائحة) لارتكابهما محرما لنهيه - عليه الصلاة والسلام
~~- عن الصوتين الأحمقين النائحة والمغنية أي صوت النائحة والمغنية ووصف
~~الصوت بصوت صاحبه أطلق المغنية فشمل ما إذا كانت تغني وحدها؛ لأن رفع صوتها
~~حرام بخلاف الرجل قيده بأن يغني للناس وأطلق النائحة وهي مقيدة بالتي تنوح
~~في مصيبة غيرها لارتكابها الحرام طمعا في المال فتقبل شهادة النائحة في
~~مصيبتها وفي القاموس ناح الرجل بكى واستبكى غيره
# (قوله والعدو إن كانت عداوة دنيوية) أي لم تقبل شهادة العدو لأجل الدنيا؛
~~لأن المعاداة لأجلها حرام فمن ارتكبها لا يؤمن من التقول عليه قيد بكونها
~~دنيوية للاحتراز عما إذا كانت دينية فإنها لا تمنع؛ لأنها تدل على كمال
~~دينه وعدالته وهذا؛ لأن المعاداة قد تكون واجبة بأن رأى فيه منكرا شرعا ولم
~~ينته بنهيه بدليل قبول شهادة المسلم على الكافر مع ما بينهما من العداوة
~~الدينية والمقتول وليه على القاتل والمجروح على الجارح والزوج على امرأته
~~بالزنا ذكره ابن وهبان وفي خزانة المفتين والعدو من يفرح بحزنه ويحزن لفرحه
~~وقيل يعرف بالعرف اه.
# ومثال العداوة الدنيوية أن يشهد المقذوف على القاذف والمقطوع عليه الطريق
~~على القاطع وفي إدخال الزوج هنا نظر فقد صرحوا بقبول شهادته عليها بالزنا
~~إلا إذا قذفها أولا وإنما المنع مطلقا قول الشافعي وفي بعض الفتاوى وتقبل
~~شهادة الصديق لصديقه اه.
# ثم اعلم أن المصرح به في غالب كتب أصحابنا والمشهور على ألسنة فقهائنا ما
~~ذكره المصنف من التفصيل ونقل في القنية أن العداوة بسبب الدنيا لا تمنع ما
~~لم يفسق بسببها أو يجلب منفعة أو يدفع بها عن نفسه مضرة وهو ms3938 الصحيح وعليه
~~الاعتماد وما في الواقعات وغيرها اختيار
PageV07P085
# المتأخرين، وأما الرواية المنصوصة فبخلافها وفي كنز
~~الرءوس شهادة العدو على عدوه لا تقبل؛ لأنه منهم وقال أبو حنيفة تقبل إذا
~~كان عدلا قال أستاذنا وهو الصحيح وعليه الاعتماد؛ لأنه إذا كان عدلا تقبل
~~شهادته وإن كان بينهما عداوة بسبب أمر الدنيا. اه.
# واختاره ابن وهبان ولم يتعقبه ابن الشحنة لكن الحديث شاهد لما عليه
~~المتأخرون كما رواه أبو داود مرفوعا «لا تجوز شهادة خائن ولا خائنة ولا زان
~~ولا زانية ولا ذي غمر على أخيه» والغمر الحقد ويمكن حمله على ما إذا كان
~~غير عدل بدليل أن الحقد فسق للنهي عنه وقد ذكر ابن وهبان - رحمه الله -
~~تنبيهات حسنة لم أرها لغيره: الأول الذي يقتضيه كلام صاحب القنية والمبسوط
~~أنا إذا قلنا إن العداوة قادحة في الشهادة تكون قادحة في حق جميع الناس لا
~~في حق العدو فقط وهو الذي يقتضيه الفقه فإن الفسق لا يتجزأ حتى يكون فاسقا
~~في حق شخص عدلا في حق آخر اه.
# قلت: ولهذا لم يقل المؤلف على عدوه بل أطلقه.
# الثاني لو ادعى شخص عداوة آخر يكون مجرد دعواه اعترافا منه بفسق نفسه ولا
~~يكون ذلك قادحا في عدالة المدعي أنه عدو ما لم يثبت المدعي أنه عدو له.
~~الثالث لو قضى القاضي بشهادة العدو على عدوه أو على غير عدوه هل يصح أو لا؟
~~إن قلنا إن المانع من قبول الشهادة هو الفسق فيكون حينئذ صحيحا نافذا؛ لأن
~~القاضي إذا قضى بشهادة الفاسق نفذ قضاؤه ويصح وإن قلنا إنه لمعنى آخر أقوى
~~من الفسق لا يصح في حق العدو ويصح في حق غيره وذكر ابن الكمال في إصلاح
~~الإيضاح أن شهادة العدو لعدوه جائزة عكس شهادة الأصل لفرعه اه.
# وهذا يدل على أنها إنما لم تقبل للتهمة لا للفسق. الرابع قد يتوهم بعض
~~المتفقهة والشهود أن كل من خاصم شخصا في حق وادعى عليه حقا أنه يصير عدوه
~~فيشهد بينهما بالعداوة وليس كذلك بل ms3939 العداوة إنما تثبت بنحو ما ذكرت نعم لو
~~خاصم الشخص آخر في حق لا تقبل شهادته عليه في ذلك الحق كالوكيل لا تقبل
~~شهادته فيما هو وكيل فيه ونحو ذلك لا أنه إذا تخاصم اثنان في حق لا تقبل
~~شهادة أحدهما على الآخر لما بينهما من المخاصمة. اه.
# قلت ويدل له ما في فتاوى قاضي خان من باب ما يبطل دعوى المدعي رجل خاصم
~~رجلا في دار أو في حق ثم إن هذا الرجل شهد عليه في حق آخر جازت شهادته إذا
~~كان عدلا اه.
# واعلم أنه لو شهد على رجل آخر فخاصمه في شيء قبل القضاء لا يمتنع القضاء
~~بشهادته إلا إذا ادعى أنه دفع له كذا لئلا يشهد عليه وطلب الرد وأثبت دعواه
~~ببينة أو إقرار أو نكول فحينئذ بطلت شهادته وهو جرح مقبول كما صرحوا به
~~وسيأتي في بيان الجرح.
# الخامس إذا قلنا لا تجوز شهادة العدو على عدوه إذا كانت دنيوية هل الحكم
~~في القاضي كذلك حتى لا يجوز قضاء القاضي على من بينه وبينه عداوة دنيوية لم
~~أقف عليه في كتب أصحابنا وينبغي أن يكون الجواب فيه على التفصيل إن كان
~~قضاؤه عليه بعلمه ينبغي أن لا ينفذ وإن كان بشهادة العدول وبمحضر من الناس
~~في مجلس الحكم بطلب خصم شرعي ينبغي أن ينفذ وفرق الماوردي من الشافعية
~~بينهما بأن أسباب الحكم ظاهرة وأسباب الشهادة خافية اه.
# (قوله ومدمن الشرب على اللهو) أي لا تقبل شهادة المداوم على شرب ما لا
~~يحل شربه
PageV07P086
# فأطلق اللهو على المشروب وظاهره أنه لا بد من الإدمان
~~في حق الخمر أيضا وفي الخانية إنما شرط الإدمان ليظهر ذلك عند الناس فإن من
~~اتهم بشرب الخمر في بيته لا تبطل عدالته وإن كانت كبيرة وإنما تبطل إذا ظهر
~~ذلك أو يخرج سكران يسخر منه الصبيان؛ لأن مثله لا يحترز عن الكذب واختاره
~~المصنف في الكافي وفي النهاية معزيا إلى الذخيرة لا يجوز بشهادة مدمن الخمر
~~ثم قال بشرط الإدمان ولم ms3940 يرد به الإدمان في الشرب وإنما أراد به الإدمان في
~~النية يعني يشرب ومن نيته أن يشرب بعد ذلك إذا وجده ولا تجوز شهادة مدمن
~~السكر وأراد به السكر بسائر الأشربة سوى الخمر؛ لأن المحرم في سائر الأشربة
~~السكر فشرط الإدمان على السكر والمحرم في الخمر نفس الشرب فشرط الإدمان على
~~الشرب اه.
# والتحقيق خلاف كل من القولين وأن الإدمان بالفعل أو النية ليس بشرط في
~~الخمر؛ لأن شرب قطرة كبيرة منها وهي مسقطة للعدالة من غير إصرار وإنما ذكر
~~المشايخ الإدمان ليظهر شربه عند القاضي لا أنه شرط كقولهم إن النائحة لا
~~تسقط عدالتها إلا إذا كانت نائحة في مصيبة غيرها مع أن النياحة كبيرة
~~للتوعد عليها لكن لا يظهر إلا في مصيبة غيرها غالبا وأما في غير الخمر فلا
~~بد من الإدمان لأن شربه صغيرة والقولان في تفسير الإدمان محكيان في تفسير
~~الإصرار عليها وذكر ابن الكمال أن شرب الخمر ليس بكبيرة فلا تسقط العدالة
~~إلا بالإصرار عليه قال في الفتاوى الصغرى ولا تسقط عدالة شارب الخمر بنفس
~~الشرب؛ لأن هذا الحد لم يثبت بنص قاطع إلا إذا داوم على ذلك. اه.
# وهو غلط من ابن الكمال لما قدمناه عن المشايخ من التصريح بأن شربها كبيرة
~~ولمخالفته للحديث المشهور في الكبائر أنها سبع وذكر منها شرب الخمر وليس في
~~كلام الصغرى أنها صغيرة كما لا يخفى لكن في تعليله نظر؛ لأن الكلام فيها لا
~~في الحد وحرمتها ثبتت بدليل مقطوع به ولذا قالوا يكفر مستحلها وسقوط
~~العدالة إنما هو بسبب شربها لا بسبب وجوب الحد عليه وذكر الصدر الشهيد في
~~شرح أدب القضاء أن الخصاف أسقط العدالة بشرب الخمر من غير إدمان ومحمد شرط
~~الإدمان لسقوطها وهو الصحيح اه.
# وفي العتابية لا تسقط عدالة أصحاب المروءات بالشرب ما لم يشتهر وفي
~~الظهيرية من سكر من النبيذ بطلت عدالته في قول الخصاف؛ لأن السكر حرام عند
~~الكل وقال محمد لا تبطل عدالته إلا إن اعتاد ذلك اه.
# وهو عجيب ms3941 من محمد؛ لأنه قال بحرمة قليله ولم يسقطها بكثيره وظاهره أنه
~~يقول بأن السكر منه صغيرة فشرط الاعتياد فإن قلت هل لشارب الخمر أن يشهد
~~إذا لم يطلع عليه قلت نعم لما في الملتقط وإذا كان في الظاهر عدلا وفي السر
~~فاسقا فأراد القاضي أن يقضي بشهادته لا يحل له أن يذكر فسقه؛ لأنه هتك السر
~~وإبطال حق المدعي اه.
# ولا فرق في السكر المسقط لها بين المسلم والذمي لما في الملتقط وإذا سكر
~~الذمي لا تقبل شهادته وفي المصباح اللهو معروف وأصله ترويح النفس بما لا
~~تقتضيه الحكمة اه.
# وذكر الشارح لا تقبل شهادة من يجلس مجالس الفجور والشرب وإن لم يشرب لأنه
~~تشبه بهم ولا يحترز أن يظهر عليه ما يظهر عليهم فلا يحترز عن شهادة الزور
~~اه.
# وفي قوله على اللهو إشارة إلى أنه لو شربها للتداوي لم تسقط عدالته؛ لأن
~~للاجتهاد فيه مساغا ذكره ابن الكمال
# (قوله ومن يلعب بالطنبور) أي لا تقبل شهادته وفسره في الهداية بالمغني
~~وفي نسخة أخرى بالطيور
PageV07P087
# لأنه يورث غفلة وهو محمول على ما إذا كان يقف على
~~عورات النساء لصعوده سطحه ليطير طيره فأما إمساك الحمام في بيته للاستئناس
~~لا يسقطها؛ لأن إمساكها في البيوت مباح كذا في النهاية وزاد في المعراج أن
~~إمساكها لحمل الكتب كما في ديار مصر والشام مباح إلا إن كانت تجر حمامات
~~أخر مملوكة لغيره فتفرخ في وكرها فيأكل ويبيع؛ لأنه ملك الغير ولا يحل له
~~فسقطت عدالته كذا ذكر الشارح يعني وإن لم يقف على العورات بصعود السطح كما
~~في المعراج وأراد المؤلف بالطنبور كل لهو كان شنيعا بين الناس احترازا عما
~~لم يكن شنيعا كضرب القضيب فإنه لا يمنع قبولها إلا أن يتفاحش بأن يرقصوا به
~~فيدخل في حد الكبائر كذا في المحيط وقد ذكر المشايخ هنا حديثا مرفوعا «ما
~~أنا من دد ولا الدد مني» قال في الصحاح الدد اللهو واللعب وفيه ثلاث لغات
~~تقول هذا دد وددا مثل نقا وددن اه. ms3942
# وذكر القطب في حاشية الكشاف من سورة النساء الدد اللهو واللعب والتنكير
~~في دد للشيوع أي ما أنا في شيء من اللهو والتعريف في الدد للعهد كأنه قال
~~ولا ذلك النوع مني اه.
# وذكر الكرماني من شركات شرح البخاري أن من في الحديث تسمى اتصالية وفي
~~الولوالجية اللاعب بالصولجان يريد به الفروسية جازت شهادته لأنه غير محظور
~~اه.
# وفي الخانية وإن لعب بشيء من الملاهي ولم يشغله ذلك عن الفرائض لا تبطل
~~عدالته والملاعبة بالأهل والفرس لا تبطل العدالة ما لم يمنعه ذلك عن
~~الفرائض فإن كان اللعب بالملاهي لا يشغله عنها إلا أنه شنيع بين الناس
~~كالمزامير والطنابير فكذلك وإن لم يكن شنيعا نحو الحداء وضرب القضيب لا إلا
~~إذا فحش بأن كانوا يرقصون عند ذلك. اه.
# (قوله أو يغني للناس) ؛ لأنه يجمع الناس على ارتكاب كبيرة كذا في الهداية
~~وظاهره أن الغناء كبيرة وإن لم يكن للناس بل لإسماع نفسه دفعا للوحشة وهو
~~قول شيخ الإسلام فإنه قال بعموم المنع والإمام السرخسي إنما منع ما كان على
~~سبيل اللهو ومنهم من جوزه للناس في عرس أو وليمة ومنهم من جوزه لإسماع نفسه
~~دفعا للوحشة ومنهم من جوزه ليستقيد به نظم القوافي وفصاحة اللسان والعجب من
~~المصنف في الكافي أنه علل بما علل به في الهداية وجوزه إذا كان لإسماع نفسه
~~إزالة للوحشة وفي فتح القدير التغني المحرم هو ما كان في اللفظ ما لا يحل
~~كصفة الذكر والمرأة المعينة الحية ووصف الخمر المهيج إليها والديريات
~~والحانات والهجاء لمسلم أو ذمي إذا أراد المتكلم هجاءه لا إذا أراد إنشاء
~~الشعر للاستشهاد به أو لتعلم فصاحة وبلاغة إلى أن قال وفي الأجناس سئل محمد
~~بن شجاع عن الذي يترنم مع نفسه قال لا يقدح في شهادته، وأما القراءة
~~بالألحان فأباحها قوم وحظرها قوم والمختار إن كانت الألحان لا تخرج الحروف
~~عن نظمها وقدوراتها فمباح وإلا فغير مباح كذا ذكر وقدمنا في باب الآذان ما
~~يفيد أن التلحين لا يكون إلا ms3943 مع تغيير مقتضيات الحروف فلا معنى لهذا
~~التفصيل اه.
# وفي المعراج الملاهي نوعان محرم وهو الآلات المطربة من غير الغناء
~~كالمزمار سواء كان من عود أو قصب كالشبابة أو غيره كالعود والطنبور لما روى
~~أبو أمامة أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «إن الله بعثني رحمة للعالمين
~~وأمرني بمحق المعازف والمزامير» ولأنه مطرب مصد عن ذكر الله تعالى والنوع
~~الثاني مباح وهو الدف في النكاح وفي معناه ما كان من حادث سرور ويكره في
~~غيره لما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه لما سمع صوت الدف بعث فنظر فإن
~~كان في وليمة سكت وإن كان في غيره عمده بالدرة وهو مكروه للرجال على كل حال
~~للتشبه بالنساء اه.
# ونقله في فتح القدير ولم يتعقبه ونقل البزازي في المناقب الإجماع على
~~حرمة الغناء إذا كان على آلة كالعود، وأما إذا كان بغيرها فقد علمت
~~الاختلاف ولم يصرح الشارحون بالمذهب وفي البناية والعناية التغني للهو
~~معصية في جميع الأديان قال في الزيادات إذا أوصى بما هو معصية عندنا وعند
~~أهل الكتاب وذكر منها الوصية للمغنيين والمغنيات خصوصا إذا كان من المرأة
~~اه.
PageV07P088
# فقد ثبت نص المذهب على حرمته فانقطع الاختلاف وفي
~~ضياء الحلوم الغناء على وزن فعال صوت المغني والغنى كثرة المال اه. فالأول
~~ممدود والثاني مقصور
# (قوله أو يرتكب ما يوجب الحد) للفسق ولو قال أو يرتكب كبيرة لكان أولى
~~واختلف العلماء في الكبيرة والصغيرة على أقوال بيناها في شرح المنار في قسم
~~السنة وفي الخلاصة بعد أن نقل القول بأن الكبيرة ما فيه حد بنص الكتاب قال
~~وأصحابنا لم يأخذوا بذلك وإنما بنوا على ثلاثة معان: أحدهما ما كان شنيعا
~~بين المسلمين وفيه هتك حرمة، والثاني أن يكون فيه منابذة المروءة والكرم
~~فكل فعل يرفض المروءة والكرم فهو كبيرة، والثالث أن يكون مصرا على المعاصي
~~والفجور اه.
# وتعقبه في فتح القدير بأنه غير منضبط وغير صحيح وما في الفتاوى الصغرى
~~العدل من يجتنب الكبائر كلها حتى لو ارتكب كبيرة تسقط ms3944 عدالته وفي الصغائر
~~العبرة للغلبة لتصير كبيرة حسن ونقله عن أدب القضاء لعصام وعليه المعول غير
~~أن الحكم بزوال العدالة بارتكاب الكبيرة يحتاج إلى الظهور فلذا شرط في شرب
~~المحرم الإدمان اه.
# ولا بأس بذكر ما اطلعنا عليه من كلامهم فيما يسقطها مما لم يكن في الكتاب
~~في الذخيرة والمحيط الإعانة على المعاصي والحث عليها كبيرة قالوا ولا تقبل
~~شهادة بائع الأكفان وقيده شمس الأئمة السرخسي بما إذا ترصد لذلك العمل وإلا
~~فتقبل لعدم تمنيه الموت والطاعون ولا تقبل شهادة الصكاكين؛ لأنهم يكتبون
~~بخلاف الواقع والصحيح قبولها إذا غلب عليهم الصلاح ولا تقبل شهادة الطفيلي
~~والرقاص والمجازف في كلامه والمسخرة بلا خلاف ولا تقبل شهادة من يشتم أهله
~~ومماليكه كثيرا لا أحيانا.
# وكذا الشتام للحيوان كدابته، وأما في ديارنا فكثيرا يشتمون بائع الدابة
~~فيقولون قطع الله يد من باعك ولا من يحلف في كلامه كثيرا ولا تقبل شهادة
~~البخيل الكل من فتح القدير والذي أخر الفرض بعد وجوبه إن كان له وقت معين
~~كالصوم والصلاة بطلت عدالته إلا أن يكون لعذر وإن لم يكن له وقت معين
~~كالزكاة والحج اختلف الرواية فيه والمشايخ وذكر الخاصي عن فتاوى قاضي خان
~~الفتوى على سقوطها في تأخير الزكاة من غير عذر بخلاف تأخير الحج اه.
# وفي خزانة الأكمل إذا أخر الزكاة والحج من غير عذر بطلت وبه نأخذ اه.
# وتمامه في شرح منظومة ابن وهبان له وفي القنية ركوب البحر ولا يمنع قبول
~~شهادتهم وفي شرح أدب القاضي للشهيد حسام الدين أسباب الجرح كثيرة منها ركوب
~~بحر الهند؛ لأنه مخاطرة بنفسه ودينه من سكنى دار الحرب وتكثير سوادهم
~~وعددهم لأجل المال ومثله لا يبالي بشهادة الزور ومنها التجارة في قرى فارس؛
~~لأنهم يطعمونهم الربا وهم يعلمون ولو شهد قبل أن يستشهد تسمع شهادته بعد
~~ذلك اه.
# وفي البزازية ولا تجوز شهادة من ترك الصلاة بجماعة إلا إذا تركها بتأويل
~~ولا تارك الجمعة إلا بتأويل ولا تارك الصلاة اه.
# وفي الملتقط وعن خلف من ms3945 خرج للنظر إلى قدوم الأمير فليس بعدل وكذا من شهد
~~على صك مقاطعة النخاسين وهو ملعون وكذا كل من شهد على باطل إذا عرفوه وإلا
~~فتقبل وفي الجوهرة ولا تقبل شهادة النخاس وهو الدلال إلا إذا كان عدلا لم
~~يكذب ولا يحلف. اه.
# ولا تقبل شهادة من يجلس مجالس الغناء أو يتبع صوت المغنية ولا من يسمع
~~الغناء وشهادة الشاعر ما لم يقذف في شعره مقبولة إلا إذا هجا اه.
# وقد حرر ابن وهبان مسألة الشتم والخروج لقدوم الأمير تحريرا حسنا أحببت
~~ذكره هنا: الأولى قال والفقه في ذلك أن الشتم لا يخلو إما أن يكون بما فيه
~~أو بما ليس فيه في وجهه أو في غيبته فإن كان بما ليس فيه فهو كذب وافتراء
~~فيفسق به سواء كان في وجهه أو في غيبته وإن كان بما فيه في غيبته فهو غيبة
~~وأنها توجب الفسق وإن كان في وجهه ففيه إساءة أدب وأنه من صنيع رعاعة
PageV07P089
# الناس وسوقتهم الذين لا مروءة لهم ولا حياء فيهم وأن
~~ذلك مما يسقط العدالة وكذا إذا كان السب باللعنة والإبعاد مما يفعله من لا
~~خلاق لهم من السوقة وغيرهم ومما يؤيد ذلك ما ورد في الحديث سباب المسلم
~~فسوق وقتاله كفر قال ابن الأثير في النهاية السب الشتم يقال سبه يسبه سبا
~~وسبابا قيل هذا محمول على من سبه أو قاتل مسلما بغير تأويل وقيل إنما قال
~~ذلك على جهة التغليظ لا أنه يخرجه إلى الكفر والفسق وأقول: هذا خلاف الظاهر
~~اه.
# الثانية قال قاضي خان إذا قدم الأمير بلدة فخرج الناس وجلسوا على الطريق
~~ينتظرون قال خلف بطلت عدالتهم إلا أن يذهبوا للاعتبار فحينئذ لا تبطل اه.
# وحاصله أنها لا تبطل إلا إذا كان الأمير لا يصلح للتعظيم ولم يخرجوا
~~للاعتبار والفقه فيه أنهم إذا خرجوا لغير هذين الأمرين يكون طلوعهم من باب
~~العبث واللعب وهو حرام أو من أجل تعظيم من لا يستحق التعظيم وهو حرام أيضا
~~والشخص إذا ارتكب حراما ما ms3946 قدح في عدالته وينبغي أن يكون ذلك على ما اعتاده
~~أهل البلد فإن كان من عادة أهل البلد أنهم يفعلون ذلك ولا ينكرونه ولا
~~يستخفونه فينبغي أن لا يقدح اه.
# وذكر العلامة ابن الشحنة بعده وفي واقعات عمر بن مازة تعليل عدم قبول
~~شهادتهم بأن الطريق حق العامة فلم تعمل للجلوس فإذا جلس فقد شغل حق العامة
~~فصار مرتكبا للحرام فسقطت عدالته وفي الفتاوى الصغرى لا تقبل شهادة من وقف
~~على الطريق؛ لأنه شغل الطريق وهذا التعليل يفيد أن الخروج إذا تجرد عن شغل
~~الطريق لا يكون قادحا مطلقا ولا ينافيه ما تقدم إذا تأملته فقول المصنف
~~ينبغي إلى آخره ليس كما ينبغي اه.
# وشرط في التهذيب لمنع شهادة المغني أن يأخذ جزاء عليه ولتارك الجماعة أن
~~يتركها مجانا شهرا وفي خزانة الفتاوى إذا قدم الأمير بلدة فخرج الناس
~~وجلسوا في الطريق ونظروا إليه قال خلف بطلت شهادتهم إلا أن يذهبوا للاعتبار
~~والفتوى أنهم إذا خرجوا لتعظيم من لا يستحق التعظيم لا للاعتبار تبطل
~~عدالتهم ولا تقبل شهادة أهل السجن بعضهم على بعض فيما يقع في السجن وكذا
~~شهادة الصبيان بعضهم على بعض فيما يقع في الملاعب ومنها شهادة النساء فيما
~~يقع في الحمامات لا تقبل وإن مست الحاجة. اه.
# وذكر ابن وهبان معزيا إلى شرح أدب القضاء للحسام الشهيد لا تقبل شهادة
~~الأشراف من أهل العراق؛ لأنهم قوم يتعصبون فإذا نابت أحدا منهم نائبة أتى
~~سيد قومه فيشفع فلا يؤمن أن يشهد له بزور اه.
# وعلى هذا كل متعصب لا تقبل شهادته وفي المجتبى من أكل فوق الشبع سقطت
~~عدالته عند الأكثر الكذب من أعظم الكبائر وعن شداد أنه رد شهادة شيخ معروف
~~بالصلاح لمحاسبة ابنه في النفقة في طريق مكة من سمع الآذان فانتظر الإقامة
~~سقطت عدالته اه.
# وصرح في المحيط البرهاني بأن الفرع الأخير مفرع على قول من ضيق في تفسير
~~العدل بأنه من لم يرتكب ذنبا وليس هو المعتمد وفي حفظي قديما من الكتب أن
~~من ms3947 ترك الاشتغال بالعلم المفروض عليه لم تقبل شهادته لكن ما رأيته الآن وفي
~~المحيط البرهاني معزيا إلى الأقضية إذا أسلم الرجل
PageV07P090
# وهو لا يقرأ القرآن فشهادته مقبولة يريد بقوله لا
~~يقرأ القرآن لا يتعلم القرآن للحال؛ لأنه عدل مسلم فإذا لم يتعلم القرآن
~~للحال لا يصير فاسقا اه.
# وفي خزانة الأكمل وقال بعض أصحابنا لا تقبل شهادة من ترك ركعتي الفجر
# (قوله أو يدخل الحمام بغير إزار) ؛ لأن كشف العورة حرام ورأى أبو حنيفة
~~رجلا في الحمام بغير إزار فقال
# ألا يا عباد الله خافوا إلهكم ... ولا تدخلوا الحمام من غير مئزر
# وعلى هذا فرعوا كما قدمناه عدم قبول شهادة النساء في الحمامات وذكر
~~الكرخي أن من يمشي في الطريق بالسراويل وحده ليس عليه غيره لا تقبل شهادته؛
~~لأنه تارك للمروءة. اه.
# (قوله أو يأكل الربا) ؛ لأنه من الكبائر أي يأخذ القدر الزائد فالمراد
~~بالأكل الأخذ وإنما ذكره تبعا للآية {الذين يأكلون الربا} [البقرة: 275]
~~وإنما ذكره في الآية؛ لأنه معظم منافع المال ولأن الربا شائع في المطعومات
~~والمراد بالربا القدر الزائد لا الزيادة وهي المرادة في قوله تعالى {وحرم
~~الربا} [البقرة: 275] كما بيناه في بابه وأطلقه المؤلف تبعا لكثير وقيده في
~~الأصل بأن يكون مشهورا به وعلله في الهداية بأن الإنسان قل ما ينجو عن
~~مباشرات العقود الفاسدة وكل ذلك ربا اه.
# وهو أولى مما قيل؛ لأن الربا ليس بحرام محض؛ لأنه يفيد الملك بالقبض
~~كسائر البياعات الفاسدة وإن كان عاصيا مع ذلك فكان ناقصا في كونه كبيرة
~~بخلاف أكل مال اليتيم ترد شهادته بمرة والأوجه ما قيل لأنه إن لم يشتهر به
~~كان الواقع ليس إلا تهمة أكل الربا ولا تسقط العدالة به كما قدمناه في وجه
~~تقييد شرب الخمر بالإدمان ولا يصح قوله أنه ليس بحرام محض بعد الاتفاق على
~~أنه كبيرة والملك بالقبض شيء آخر، وأما أكل مال اليتيم فلم يقيده أحد وأنت
~~تعلم أنه لا بد من الظهور للقاضي فلا فرق بين الربا ومال اليتيم.
# والحاصل ms3948 أن الفسق نفسه مانع شرعا من قبولها غير أن القاضي لا يرتكب ذلك
~~إلا بعد ظهوره له فالكل سواء وفرق الزيلعي بينهما بأن أكل مال اليتيم لم
~~يدخل تحت ملكه ومال الربا دخل فلا يفيد شيئا كما لا يخفى
# (قوله أو يقامر بالنرد والشطرنج أو تفوته الصلاة بسببهما) ؛ لأن كل ذلك
~~من الكبائر وظاهر تقييده بما ذكر استواء النرد والشطرنج وليس كذلك فإن
~~اللعب بالنرد مبطل للعدالة مطلقا كما في العناية وغيرها للإجماع على حرمته
~~بخلاف الشطرنج؛ لأن للاجتهاد فيه مساغا لقول مالك والشافعي بإباحته وهو
~~مروي عن أبي يوسف كما في المجتبى من الحظر والإباحة واختارها ابن الشحنة
~~إذا كان لإحضار الذهن واختار أبو زيد الحكيم حله ذكره شمس الأئمة السرخسي
~~كذا في المحيط البرهاني وفي النوازل سئل أبو القاسم عمن ينظر إلى لاعبيه من
~~غير لعب أيجوز فقال أخاف أن يصير فاسقا اه.
# وفيه إذا قامر به سقطت عدالته إجماعا وفيه الميسر اسم لكل قمار والحاصل
~~أن العدالة إنما تسقط بالشطرنج إذا وجد فيه واحد من خمس القمار وفوت الصلاة
~~بسببه وإكثار الحلف عليه واللعب به على الطريق كما في فتح القدير أو يذكر
~~عليه فسقا كما في السراج الوهاج وإلا فلا بخلاف النرد فإنه مسقط لها مطلقا
~~والنرد كما في المصباح لعبة معروفة وهو معرب اه.
# وفي القاموس أنه وضعه أردشير بن بابك ولهذا يقال النردشير اه.
# وفي فتح القدير ولعب الطاب في بلادنا مثله؛ لأنه يرمى ويطرح بلا حساب
~~وإعمال فكر وكلما كان كذلك مما أحدثه الشيطان وعمله أهل الغفلة فهو حرام
~~مطلقا. اه.
# ، وأما الشطرنج فسنتكلم عليه وعلى واضعه في محله من الحظر والإباحة، وأما
~~القمار فقدمنا أنه الميسر وفي القاموس قامره مقامرة وقمارا فقمره كنصره
~~وتقمره راهنه فغلبه وهو التقامر اه.
# وذكر النووي أنه مأخوذ من القمر؛ لأن ماله تارة يزداد إذا غلب وينتقص إذا
~~غلب كالقمر يزيد وينقص اه.
# وعلى هذا فلا بد في القمار من الرهان من الجانبين لتسقط العدالة كالسباق
~~بالخيل ms3949 والإقدام والدرس وذكر في يتيمة الدهر من الحدود أن اللعب بالشطرنج
~~من القمار وفي القاموس الشطرنج ولا يفتح أوله لعبة والسين لغة فيه اه
# (قوله أو يبول أو يأكل على الطريق) ؛ لأنه تارك للمروءة وإذا كان لا
~~يستحي
PageV07P091
# عن مثل ذلك لا يمتنع عن الكذب فيتهم وقدمنا أن اللعب
~~بالشطرنج على الطريق كذلك والمراد بالأكل على الطريق والبول بأن يكون بمرأى
~~من الناس ومثله الذي يكشف عورته ليستنجي من جانب البركة والناس حضور وقد
~~كثر في زماننا كذا في فتح القدير وأشار المؤلف بما ذكره إلى أن ما يخل
~~بالمروءة يمنع قبولها وإن لم يكن محرما ولذا قال في الهداية ولا تقبل شهادة
~~من يفعل الأفعال المستحقرة مثل البول والأكل على الطريق والمروءة أن لا
~~يأتي الإنسان بما يعتذر منه مما يبخسه عن مرتبته عند أهل الفضل وقيل السمت
~~الحسن وحفظ اللسان وتجنب السخف والمجون والارتفاع عن كل خلق دنيء والسخف
~~رقة العقل من قولهم ثوب سخيف إذا كان قليل الغزل كذا في فتح القدير
~~والمعراج وفي غاية البيان من فصل التعزير قال محمد وعندي المروءة الدين
~~والصلاح وقد ذكر مشايخنا مما يخل بالمروءة أشياء نذكرها فمنها الأمور
~~الأربعة المذكورة ومنها ما في فتح القدير أخذا من المعراج المشي بسراويل
~~فقط ومد رجله عند الناس وكشف رأسه في موضع يعد فعله خفة وسوء أدب وقلة
~~مروءة وحياء ومصارعة الشيخ الأحداث في الجامع ومن ذلك ما حكي أن الفضل بن
~~الربيع شهد عند أبي يوسف فرد شهادته فشكاه إلى الخليفة فقال الخليفة إن
~~وزيري رجل دين لا يشهد بالزور فلم رددت شهادته قال لأني سمعته يوما قال
~~للخليفة أنا عبدك فإن كان صادقا فلا شهادة للعبد وإن كان كاذبا فكذلك فعذره
~~الخليفة زاد في فتح القدير بعده والذي عندي أن رد أبي يوسف شهادته ليس
~~للكذبة؛ لأن قول الحر للغير أنا عبدك إنما هو مجاز باعتبار معنى القيام
~~بخدمتك وكوني تحت أمرك ممتثلا له على إهانة نفسي في ذلك إلى آخره ms3950 وليس منها
~~الصناعة الدنية كالقنواتي والزبال والحائك فإن الصحيح القبول إذا كان عدلا
~~ومثله النخاسون والدلالون والعامة على قبول شهادة الأعرابي والقروي إذا كان
~~عدلا. اه.
# وقد ذكرنا في شرح المنار أن منها سرقة لقمة والإفراط في المزح المفضي إلى
~~الاستخفاف وصحبة الأراذل والاستخفاف بالناس ولبس الفقيه قباء ولعب الحمام
~~اه.
# ثم اعلم أنهم شرطوا في الصغيرة الإدمان وما شرطوه في فعل ما يخل بالمروءة
~~فيما رأيت وينبغي اشتراطه بالأولى وإذا فعل ما يخل بها فقد سقطت عدالته وإن
~~لم يكن فاسقا به حيث كان مباحا ففاعل المخل بها ليس بعدل ولا فاسق فالعدل
~~من اجتنب الثلاثة والفاسق من فعل كبيرة أو أصر على صغيرة ولم أر من نبه
~~عليه وفي العتابية لا تقبل شهادة من يعتاد الصياح في الأسواق
# (قوله أو يظهر سب السلف) لظهور فسقه قيد بالظهور؛ لأنه لو كتمه تقبل كذا
~~في الهداية ولو تبرأ من الصحابة تقبل كما في العناية والسب الشتم كما
~~قدمناه والسلف كما في النهاية الصحابة والتابعون وأبو حنيفة اه.
# وزاد في فتح القدير وكذا العلماء ولو قال المؤلف كغيره أو يظهر سب مسلم
~~لكان أولى؛ لأن العدالة تسقط بسب مسلم وإن لم يكن من السلف كما في النهاية
~~وغيرها وقولهم هنا بعدم القبول شامل لما إذا كان السب فسقا أو كفرا فيشمل
~~سب الشيخين - رضي الله تعالى عنهما - فإنه لا تقبل شهادة من سبهما لكونه
~~كافرا كما في الخلاصة والبزازية وقدمناه في باب الردة والفرق بين السلف
~~والخلف أن السلف الصالح الصدر الأول من التابعين والخلف بفتح اللام من
~~بعدهم في الخير والسكون في الشر كذا في مختصر النهاية وعطف أبي حنيفة على
~~التابعين إما عطف خاص على عام بناء على أنه منهم كما في مناقب الكردري وصرح
~~به في العناية أو ليس منهم بناء على ما صرح به شيخ الإسلام ابن حجر فإنه
~~جعله من الطبقة السادسة ممن عاصر صغار التابعين ولكن لم يثبت له لقاء أحد
~~من الصحابة ذكره في ms3951 تقريب التهذيب
# (قوله وتقبل لأخيه وعمه وأبويه رضاعا وأم امرأته وبنتها وزوج بنته وامرأة
~~أبيه وابنه) لانعدام التهمة؛ لأن الأملاك ومنافعها متباينة ولا بسوطة
~~لبعضهم في مال بعض وفي المحيط البرهاني وهذا الجواب لا يشكل فيما إذا شهد
~~لأخيه والأب ميت
PageV07P092
# وإنما يشكل فيما إذا شهد لأخيه والأب حي وينبغي أن لا
~~تقبل شهادته؛ لأن منافع الأملاك بين أخيه وأبيه متصلة فكأنه شهد لأبيه
~~والجواب أن شهادة الإنسان لأبيه إنما لا تقبل؛ لأن منافع الأملاك بين الأب
~~وابنه متصلة فكانت الشهادة للأب شهادة لنفسه من وجه فلم تقبل، وأما شهادته
~~لأخيه فليست لنفسه أصلا لتباين الأملاك اه.
# وفي القنية امتدت الخصومة سنين ومع المدعي أخ وابن عم يخاصمان له مع
~~المدعى عليه ثم شهدا له في هذه الخصومة بعد هذه الخصومات لا تقبل شهادتهما
~~اه.
# وذكر ابن وهبان وقياس ذلك أن يطرد ذلك في كل قرابة وصاحب تردد مع قرابته
~~أو صاحبه إلى المدعي في الخصومة سنين ويخاصم له ومعه على المدعي ثم يشهد له
~~بعد ذلك فإنه ينبغي أن لا تقبل والفقه فيه أنه لما طال التردد مع المخاصم
~~والمخاصمة له مع المدعى عليه صار بمنزلة الخصم للمدعى عليه اه.
# وفي خزانة الفتاوى إذا تخاصم الشهود والمدعى عليه تقبل إن كانوا عدولا
~~اه.
# وينبغي حمله على ما إذا لم يساعدوا المدعي في الخصومة أو لم يكثر ذلك
~~منهم توفيقا
# (قوله وأهل الأهواء إلا الخطابية) أي تقبل شهادتهم؛ لأن فسقهم من حيث
~~الاعتقاد وما أوقعه فيه إلا تدينه به وصار كمن يشرب المثلث أو يأكل متروك
~~التسمية عامدا مستبيحا لذلك بخلاف الفسق من حيث التعاطي والهوى مقصورا ميل
~~النفس إلى ما تستلذ به من الشهوات من غير داعية الشرع كذا في التقرير وفي
~~المصباح الهوى مقصورا مصدر هويته من باب تعب إذا أحببته وعلقت به ثم أطلق
~~على ميل النفس وانحرافها نحو الشيء ثم استعمل في ميل مذموم فيقال اتبع هواه
~~وهو من أهل الأهواء والهواء ممدودا المسخر بين السماء ms3952 والأرض والجمع أهوية
~~اه.
# أطلقه وقيده في الذخيرة بهوى لا يكفر به صاحبه وزاد في السراج الوهاج أن
~~لا يكون ماجنا ويكون عدلا في تعاطيه هو الصحيح اه.
# وليس هذا القيد في ظاهر الرواية فإن الحاكم الشهيد في الكافي قال وقال
~~أبو حنيفة وابن أبي ليلى شهادة أصحاب الأهواء جائزة ألا ترى أن أصحاب محمد 
~~- صلى الله عليه وسلم - قد اختلفوا واقتتلوا وشهادة بعضهم على بعض كانت
~~جائزة فليس بين أصحاب الأهواء من الاختلاف أشد مما كان بينهم من القتال اه.
# وفي التقرير أن من وجب إكفاره منهم فالأكثر على عدم قبوله اه.
# وفي المحيط البرهاني وهو الصحيح وما ذكره في الأصل محمول عليه وفي
~~النهاية أن أصول الهوى ستة الجبر والقدر والرفض والخروج والتشبيه والتعطيل
~~ثم كل واحد يصير اثني عشر فرقة اه.
# وفي الحديث «إن بني إسرائيل تفرقت على ثنتين وسبعين فرقة وستفترق أمتي
~~على ثلاث وسبعين فرقة كلها في النار إلا فرقة واحدة قيل من هي يا رسول الله
~~قال من كان على ما أنا عليه وأصحابي» . اه.
# والخطابية قوم من الروافض ينسبون إلى أبي الخطاب يدينون بشهادة الزور لمن
~~وافقهم على مخالفيهم وقيل يشهدون لمن حلف لهم أنه محق ويقولون المسلم لا
~~يحلف كاذبا فتمكنت شبهة الكذب فيها وفي العتابية هم قوم من الروافض يكفرون
~~بالصغائر وفي الينابيع أن الخطابية انقرضوا وفنوا للآية الشريفة {ولن يجعل
~~الله للكافرين على المؤمنين سبيلا} [النساء: 141] وفي التقرير ويلحق بهم
~~صاحب الإلهام فلا تقبل شهادته، وأما روايته فالمختار في المذهب عدم قبولها؛
~~لأنهم يحتاجون إلى المحاجة فيحتاجون إلى التقول والكذب على رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - بخلاف الشهادة اه.
# والمنقول عند الشافعية عدم قبول شهادة الخطابية إلا من صرح منهم
~~بالمشاهدة ولم أره لأصحابنا.
# (قوله والذمي على مثله) ؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - أجاز شهادة
~~النصارى بعضهم على بعض؛ ولأنه من أهل الولاية على نفسه وأولاده الصغار
~~فيكون من أهل الشهادة على جنسه
PageV07P093
# والفسق من حيث الاعتقاد غير مانع؛ لأنه ms3953 يجتنب عما
~~يعتقده محرم دينه والكذب محظور الأديان قيد بالذمي لأن المرتد لا شهادة له؛
~~لأنه لا ولاية له واختلفوا في شهادة مرتد على مثله والأصح عدم قبولها بحال
~~كذا في المحيط البرهاني وقيد بقوله على مثله؛ لأنها لا تقبل على مسلم للآية
~~{ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا} [النساء: 141] ولأنه لا ولاية
~~له بالإضافة إليه ولأنه يتقول عليه لأنه يغيظه قهره إياه وفي الولوالجية
~~نصرانيان شهدا على نصراني بقطع يد أو قصاص ثم أسلم المشهود عليه بعد القضاء
~~بطلت الشهادة؛ لأن الإمضاء من القضاء في العقوبات اه.
# وفي تلخيص الجامع للصدر سليمان نصراني مات عن مائة فأقام مسلم شاهدين
~~عليه بمائة ومسلم ونصراني بمثله فالثلثان له والباقي بينهما والشركة لا
~~تمنع؛ لأنها بإقراره بخلاف الإقرار لوارثه وأجنبي نظيره أقر لأجنبي في مرضه
~~فأقر لوارثه وعن أبي يوسف النصف لهما للاستواء ولو كان المنفرد نصرانيا
~~فالثلث له والباقي لهما ويقدم المسلم.
# وكذا لو كان شهود الشريكين مسلمين وشهودهما نصرانيان أو مسلمان استويا
~~نصراني مات عن ابنين وأسلم أحدهما فأقام مسلم شاهدين نصرانيين بعد موته
~~وقسمت تركته بدين عليه يؤخذ من نصيب غير المسلم لعدم الحجة عليه كإقراره
~~ولو أقام المسلم ذميين وذمي مثلهما يقدم المسلم وعن أبي يوسف يستويان قال
~~محمد هو قوله الأخير وعلى هذا لو كان حيا وادعيا عينا في يده وعنه أنها
~~للمسلم وفرق بتعلقه بالمحل اه.
# وفي المجمع ولو اشترى ذمي دارا من مسلم فادعاها ذمي أو مسلم بشهادة ذميين
~~يقبلهما في حقه ورداها اه.
# وفي الخلاصة من ألفاظ التكفير شهد نصرانيان على نصراني أنه قد أسلم وهو
~~يجحد لم تجز شهادتهما وكذا لو شهد رجل وامرأتان من المسلمين ويترك على دينه
~~وجميع أهل الكفر في ذلك سواء ولو شهد نصرانيان على نصرانية أنها أسلمت جاز
~~وأجبرها على الإسلام ولا تقتل وهذا كله قول أبي حنيفة اه.
# وفي المحيط البرهاني لو شهد على إسلام النصراني رجل وامرأتان من المسلمين
~~وهو يجحد أجبر على الإسلام ولا ms3954 يقبل ولو شهد رجلان من أهل دينه وهو يجحد
~~فشهادتهما باطلة؛ لأن في زعمهم أنه مرتد ولا شهادة لأهل الذمة على المرتد.
~~اه.
# وفي المحيط تقبل شهادة الكافر على العبد الكافر التاجر وإن كان مولاه
~~مسلما وعلى العكس لا تقبل؛ لأن في الأول قامت على إثبات أمر على الكافر؛
~~لأن الدين يثبت على العبد واستحقاق مالية المولى غير مضاف إلى الشهادة؛
~~لأنه ليس من ضرورة وجوب الدين عليه استحقاق مالية المولى لا محالة بل ينفك
~~عنه في الجملة وفي الثانية قامت على إثبات أمر على المسلم والوكيل مع
~~الموكل بمنزلة العبد مع المولى
PageV07P094
# ولا تقبل شهادة كافرين على شهادة مسلمين وعلى العكس
~~تقبل وتقبل شهادة الذمي بدين على ذمي ميت وإن كان وصيه مسلما بشرط أن لا
~~يكون عليه دين لمسلم فإن كان فقد كتبناه عن الجامع وفي الخانية ذمي مات
~~فشهد عشرة من النصارى أنه أسلم لا يصلى عليه بشهادتهم وكذا لو شهد فساق من
~~المسلمين ولو كان لهذا الميت ولي مسلم وبقية أوليائه كفار من أهل دينه
~~فادعى الولي المسلم أنه أسلم وأنه أوصى إليه وأراد أن يأخذ ميراثه وشهد
~~اثنان من أهل الكفر بذلك يأخذ المولى المسلم ميراثه بشهادتهما؛ لأن شهادتهم
~~على الإسلام في حكم الميراث قامت على أوليائه الكفار ويصلى عليه بشهادة
~~وليه المسلم إن كان عدلا ولو لم يشهد على إسلامه غير الولي يصلى عليه بقول
~~وليه المسلم ولا ميراث له اه.
# ثم قال لو شهد على نصراني أربعة من النصارى أنه زنى بأمة مسلمة فإن شهدوا
~~وأنه استكرهها حد الرجل وإن قالوا طاوعته درئ الحد عنهما ويعزر الشهود لحق
~~المسلمة لقذفهم الأمة. اه.
# وفي البدائع من النكاح لو ادعى مسلم عبدا في يد ذمي أنه عبده وشهد كافران
~~أنه عبده قضى به القاضي فلان لم تقبل لكونها شهادة على القاضي المسلم وفي
~~خزانة الأكمل ولو شهد كافران على شهادة مسلمين لكافر على كافر لم تجز ولو
~~شهد مسلمان على شهادة كافر جازت اه.
# ثم ms3955 اعلم أنه لا بد من التزكية في شهادة الذمي قال في الولوالجية تزكية
~~الذمي أن تزكيه بالأمانة في دينه ولسانه ويده وأنه صاحب يقظة اه.
# وأفتى به قارئ الهداية وأصله في النوازل وفي خزانة الأكمل معزيا إلى
~~العيون شهد كافران على كافر فعدلا ثم أسلم وأسلما يؤمران أن يعيدا الشهادة
~~ويكفي تعديلهما في الكفر وإنما تعديل الكفار إلى المسلمين فإن تعديل الكافر
~~للكافر لا يجوز ثم يسأل أولئك عن الشهود. اه.
# وقدمنا في مسائل التعديل أن تعديل الكافر بالمسلمين إن وجد وإلا فيسأل من
~~عدول الكفار وفي الملتقط إذا سكر الذمي لا تقبل شهادته. اه.
# (قوله والحربي على مثله) أي وتقبل شهادته على مثله لا على الذمي؛ لأنه لا
~~ولاية له على الذمي والمراد بالحربي المستأمن؛ لأنه لا يتصور غيره فإن
~~الحربي لو دخل بلا أمان فهذا استرقاق ولا شهادة للعبيد على أحد كذا في فتح
~~القدير ويستثنى من الحربي على مثله ما إذا كانا من دارين مختلفين كالإفرنج
~~والحبش لانقطاع الولاية بينهما ولهذا لا يتوارثان والدار تختلف باختلاف
~~المنعة والملك.
# (قوله ومن ألم بصغيرة إن اجتنب الكبائر) أي تقبل شهادة من ارتكب صغيرة إن
~~اجتنب الكبائر كلها وقد أشار هنا إلى العدالة فإنها شرط قبول الشهادة وهي
~~الاستقامة وهي بالإسلام واعتدال العقل ويعارضه هوى يضله ويصده وليس لكمالها
~~حد يدرك مداه ويكتفي لقبولها بأدناه كي لا يضيع الحقوق وهو رجحان جهة الدين
~~والعقل على الهوى والشهوة وأحسن ما قيل فيه ما عن أبي يوسف العدل أن يكون
~~مجتنبا للكبائر غير مصر على الصغائر وأن تكون مروءته ظاهرة فعدمها مفوت لها
~~وزاد في المحيط أن يعتاد الصدق ويجتنب الكذب ديانة ومروءته وفي الولوالجية
~~وينبغي أن يكون الشاهد مسنا عفيفا ذا مال ذا فضل لأنه إذا كان كذلك لا يطمع
~~في أموال الناس ويستحي من ارتكاب ما لا يحل في الشرع فكان أولى بالاستشهاد
~~اه.
# وبه يعلم من ينصبه القاضي شاهدا بين الناس وفي الخانية الفاسق إذا تاب لا
~~تقبل شهادته ms3956 ما لم يمض عليه زمان تظهر التوبة ثم بعضهم قدره بستة أشهر
~~وبعضهم قدره بسنة والصحيح أن ذلك مفوض إلى رأي القاضي والمعدل اه.
# وفي الخلاصة ولو كان عدلا فشهد بزور ثم تاب فشهد تقبل من غير مدة اه.
# وقدمنا أن الشاهد إذا كان فاسقا سرا لا ينبغي أن يخبر بفسقه كي لا يبطل
~~حق المدعي وصرح به في العمدة أيضا وفي العتابية من أجر بيته لمن يبيع الخمر
~~لم تسقط عدالته.
# (قوله والأقلف) أي الكبير الذي لم يختتن تقبل شهادته؛ لأن العدالة لا تخل
~~بترك الختان لكونه سنة عندنا أطلقه وقيده قاضي خان بأن يتركه لخوف على نفسه
~~أما إذا تركه بغير عذر لم تقبل وقيده في الهداية بأن لا يتركه استخفافا
PageV07P095
# بالدين أما إذا تركه استخفافا لم تقبل شهادته؛ لأنه
~~لم يبق عدلا وكما تقبل شهادته تصح إمامته كذا في فتح القدير ولم يقدر
~~الإمام للختان وقتا معلوما لعدم ورود النص به وقدره المتأخرون واختلفوا
~~والمختار أن أول وقته سبع سنين وآخره اثنتا عشر كذا في الخلاصة من باب
~~اليمين في الطلاق وقدمنا في أول الطهارة أنه سنة للرجال مكرمة للنساء إذ
~~جماع المختونة ألذ قال الحلواني كان النساء يختتن في زمن أصحاب رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - وفي النوازل أن ابن عباس كان لا يجيز شهادة الأقلف
~~ولا ذبيحته وعلماؤنا قالوا تؤكل ذبيحته وتقبل شهادته إن كان لعذر وإلا لا
~~تقبل وبه نأخذ اه.
# (فائدة) من كراهية فتاوى العتابي وقيل في ختان الكبير إذا أمكن أن يختن
~~نفسه فعل وإلا لم يفعل إلا أن يمكنه أن يتزوج أو يشتري ختانة فتختنه وذكر
~~الكرخي في الكبير يختنه الحمامي وكذا عن ابن مقاتل لا بأس للحمامي أن يطلي
~~عورة غيره بالنورة. اه.
# (قوله والخصي وولد الزنا والخنثى) فإن عمر - رضي الله عنه - قبل شهادة
~~علقمة الخصي؛ ولأنه قطع عضو منه ظلما فصار كما إذا قطعت يده والخصي بفتح
~~الخاء على وزن فعيل منزوع الخصا كذا في البناية وفسق ms3957 الأبوين لا يوجب فسق
~~الولد ككفرهما أطلقه فشمل ما إذا شهد بالزنا أو بغيره خلافا لمالك في الأول
~~والمراد بالخنثى المشكل وهو امرأة في الشهادة كذا في السراج الوهاج
# (قوله والعمال) أي تقبل شهادتهم والمراد بهم عمال السلطان عند عامة
~~المشايخ؛ لأن نفس العمل ليس بفسق إلا إذا كانوا أعوانا على الظلم وقيل
~~العامل إذا كان وجيها في الناس ذا مروءة لا يجازف في كلامه تقبل شهادته كما
~~مر عن أبي يوسف في الفاسق؛ لأنه لوجاهته لا يقدم على الكذب كذا في الهداية
~~يعني ولو كان عونا على الظلم كما في العناية وقيل أراد بالعمال الذين
~~يعملون ويؤاجرون أنفسهم للعمل؛ لأن من الناس من رد شهادات أهل الصناعات
~~الخسيسة فأفرد هذه المسألة لإظهار مخالفتهم وكيف لا وكسبهم أطيب كسب وينبغي
~~تقييد القبول بأن تكون تلك الحرفة لائقة به بأن تكون حرفة آبائه وأجداده
~~وإلا فلا مروءة له إذا كانت حرفة دنية فلا شهادة له لما عرف في حد العدالة
~~وكذا ينبغي تقييد القبول بأن لا يكثر الكذب والخلف في الوعد وذكر الصدر
~~الشهيد أن شهادة الرئيس لا تقبل وكذا الجابي والصراف الذي يجمع عنده
~~الدراهم ويأخذها طوعا لا تقبل وقدمنا عن البزدوي أن القائم بتوزيع هذه
~~النوائب السلطانية والجبايات بالعدل بين المسلمين مأجور وإن كان أصله ظلما
~~فعلى هذا تقبل شهادته والمراد بالرئيس رئيس القرية وهو المسمى في بلادنا
~~شيخ البلد ومثله المعرفون في المراكب والعرفاء في جميع الأصناف وضمان
~~الجهات في بلادنا؛ لأنهم كلهم أعوان على الظلم كذا في فتح القدير وفي
~~السراجية معزيا إلى الفقيه أبي الليث إن كان العامل مثل عمر بن عبد العزيز
~~فشهادته جائزة وإن كان مثل يزيد بن معاوية فلا اه.
# وفي إطلاق العامل على الخليفة نظر والظاهر منه أنه من قبل عملا من
~~الخليفة وفي شرح المنظومة أمير كبير ادعى فشهد له عماله ودواوينه ونوابه
~~ورعاياهم لا تقبل كشهادة المزارع لرب الأرض اه.
# وفي إجارات البزازية لا تقبل شهادة الدلال ومحضر قضاة العهد ms3958 والوكلاء
~~المفتعلة والصكاك. اه.
# (قوله والمعتق للمعتق) أي تقبل شهادته كعكسه لأنه لا تهمة وقد قبل شريح
~~شهادة قنبر لعلي - رضي الله عنه - وكان عتيقه وهو بفتح القاف والباء، وأما
~~قنبر فهو جد سيبويه ذكره الذهبي في مشتبه الأسماء والأنساب وفي تقريب
~~التهذيب للحافظ بن حجر: شريح بن الحارث بن قيس الكوفي النخعي القاضي أبو
~~أمية ثقة وقيل له صحبة مات قبل الثمانين أو بعدها وله مائة وثمان سنين أو
~~أكثر يقال حكم سبعين سنة. اه.
# قيدنا بعدم التهمة لأن العتيق لو كان متهما لم تقبل لمن أعتقه
PageV07P096
# ولذا قال في الخلاصة ولو شهد العبدان بعد العتق على
~~أن الثمن كذا عند اختلاف البائع والمشتري لا تقبل. اه.
# ؛ لأنهما يجران لأنفسهما نفعا بإثبات العتق؛ لأنه لولا شهادتهما لتحالفا
~~وفسخ البيع المقتضي لإبطال العتق ولا يعارضه ما في الخلاصة أيضا معزيا إلى
~~العيون لو اشترى غلامين فأعتقهما فشهدا لمولاهما على البائع أنه قد استوفى
~~الثمن جازت شهادتهما. اه.
# لأنهما لا يجران بها نفعا ولا يدفعان مغرما وشهادتهما بأن البائع أبرأ
~~المشتري من الثمن كشهادتهما بالإيفاء كما في الخانية وأشار إلى قبول شهادته
~~على مولاه بالأولى إلا في مسألة ذكرناها عن الكافي عند قوله: والمملوك
~~والصبي وذكر في المحيط البرهاني في مسألة المعتقين الثلاث هنا تركناها
~~لكثرة شعبها وفي العتابية لو أعتق أم ولده فشهدت له وهي في العدة تقبل اه.
# فعلى هذا يفرق بين المعتدة من طلاق ومن عتق وفيها لو نفى ولد أم ولده ثم
~~أعتقه فشهد له لم يجز وسئل محمد عن عربي ادعى على رجل أنه مولاه أعتقه فشهد
~~موليان أعتقهما الرجل للمدعي لم تجز؛ لأنهما يثبتان أن العربي مولى مولاهما
~~وقال أبو يوسف يجوز كما لو شهدا أن أباهما أعتق هذا والبنات يجحدون هذا.
~~اه.
# (قوله ولو شهدا أن أباهما أوصى إليه والوصي يدعي جاز وإن أنكر لا كما لو
~~شهدا أن أباهما وكله بقبض ديونه وادعى الوكيل أو أنكر) والقياس عدم القبول
~~في الوصي أيضا لكونها ms3959 شهادة للشاهد لعود المنفعة إليه وجه الاستحسان أن
~~للقاضي ولاية نصب الوصي إذا كان طالبا والموت معروف فيكفي القاضي بهذه
~~الشهادة مؤنة التعيين لا أنه يثبت بها شيء فصار كالقرعة كذا في الهداية
~~وتعقبه في فتح القدير بقوله وإذا تحققت ما ذكر في وجه الاستحسان ظهر أن
~~قبول الشهادة ثابت قياسا واستحسانا إذ ظهر أنه لم يثبت بها شيء وإنما ثبت
~~عندها نصب القاضي وصيا اختاره وليس هنا موضع غير هذا يصرف إليه القياس
~~والاستحسان ولو اعتبرا في نفس إيصاء القاضي إليه فالقياس لا يأباه فلا وجه
~~لجعل المشايخ فيها قياسا واستحسانا والمنقول عن أصحاب المذهب الحكم المذكور
~~مع السكوت عن القياس والاستحسان اه.
# وقد ذكر القياس والاستحسان في عامة كتب أصحابنا ومنهم شرح الجامع الصغير
~~للحسامي والكافي والتبيين والهداية وشروحها والموضع الذي يصرفا إليه أن
~~ظاهرها عدم القبول؛ لأن الشاهد يجر نفعا لنفسه فلا يكون المشهود له وصيا عن
~~الميت وفي الاستحسان جعلناه وصيا عن الميت ولم يعتبر نفع الشاهد؛ لأن
~~للقاضي ولاية النصب والسبب الحامل لاعتراض المحقق أنه فهم أنه وصي من جهة
~~القاضي وحينئذ فلا معنى للقياس والاستحسان وليس كذلك وإنما هو وصي من جهة
~~الميت
# وقد ذكرنا في وصايا الفوائد من الأشباه والنظائر أن وصي القاضي كوصي
~~الميت إلا في مسائل وأشار بشهادة الابنين إلى أن شهادة الغريمين لهما على
~~الميت دين أو للميت عليهما دين بأن الميت أوصى إلى فلان أو الوصيين بأن
~~الميت أوصى إلى فلان معهما كذلك أو الموصى له بأن الميت أوصى إلى فلان ففي
~~الخمس إن ادعى قبلت وإلا لا وأورد على الرابعة بأن الميت إذا كان له وصيان
~~فالقاضي لا يحتاج إلى نصب آخر وأجيب بأنه يملكه لإقرارهما بالعجز عن القيام
~~بأمور الميت ولا بد من كون الموت معروفا في الكل أي ظاهرا إلا في مسألة
~~الغريمين للميت عليهما دين فإنها تقبل وإن لم يكن الموت معروفا؛ لأنهما
~~يقران على أنفسهما بثبوت ولاية القبض للمشهود له فانتفت التهمة وثبت موت ms3960 رب
~~الدين بإقرارهما في حقهما وقيل معنى الثبوت أمر القاضي إياهما بأداء ما
~~عليهما إليه لإبرائهما عن الدين بهذا الأداء؛ لأن استيفاء الدين منهما حق
~~عليهما فيقبل منهما والبراءة حق لهما فلا يقبل فيها كذا في الكافي.
# وإنما لا تقبل شهادة الابنين في الوكالة مطلقا؛ لأنه ليس للقاضي ولاية
~~نصب الوكيل عن الغائب إلا في المفقود فلو ثبتت هذه الولاية لكانت بشهادتهما
~~وفيها تهمة؛ لأنهما يشهدان لأبيهما ولاحتمال التواضع على أخذ المال وقوله
~~بقبض ديونه اتفاقي؛ لأنهما لو شهدا في غيبة أبيهما أنه وكله بالخصومة لم
~~تقبل أيضا كما في الخلاصة وفرق
PageV07P097
# بينهما في المحيط البرهاني من وجه آخر فقال وإذا شهدا
~~أن أباهما وكل هذا الرجل بقبض ديونه بالكوفة لا تقبل شهادتهما؛ لأنهما
~~بشهادتهما يعينان من يقوم بحقوق الأب واستيفائه فكانا شاهدين لأبيهما فلا
~~تقبل شهادتهما ولكن هذا إن كان المطلوب يجحد الوكالة فأما إذا أقر المطلوب
~~بها جازت الشهادة فرق بين هذه المسألة وبين مسألة ذكرها في كتاب الوكالة أن
~~من وكل رجلا بالخصومة في دار بعينها وقبضها وغاب فشهد ابنا الموكل أن
~~أباهما وكل هذا الرجل بالخصومة في هذه الدار وقبضها لا تقبل شهادتهما سواء
~~جحد المطلوب الوكالة أو أقر بها ووجه الفرق أن في مسألة الدين المطلوب إذا
~~كان مقرا بالوكالة يجبر على دفع المال بإقراره بدون الشهادة فإنما قامت
~~الشهادة لإبراء المطلوب عند الدفع إلى الوكيل إذا حضر الطالب وأنكر الوكالة
~~فكانت هذه الشهادة على أبيهما وشهادته على أبيه مقبولة أما في مسألة كتاب
~~الوكالة المطلوب وإن كان مقرا لا يجبر على دفع الدار إلى الوكيل بحكم
~~إقراره وإنما يجبر عليه بالشهادة فكانت واقعة لأبيهما فلا تقبل. اه.
# وبهذا ظهر أن المؤلف ترك قيدا وهو إن جحد المطلوب وأشار إلى عدم قبول
~~شهادة ابني الوكيل مطلقا بالأولى وكذا شهادة أبويه وأجداده وأحفاده كما في
~~الخلاصة وعلى هذا فالابنان في الكتاب مثال والمراد عدم قبولها في الوكالة
~~من كل من لا تقبل شهادته للموكل وبه صرح ms3961 في البزازية ولم يقيد المصنف بغيبة
~~الأب في شهادتهما بالوكالة؛ لأنه لو كان حاضرا لا يمكن الدعوى بها ليشهدا؛
~~لأن التوكيل لا تسمع الدعوى به؛ لأنه من العقود الجائزة لكن يحتاج إلى بيان
~~صورة شهادتهما ما في غيبته مع جحد الوكيل؛ لأنها لا تسمع إلا بعد الدعوى
~~ولم يظهر هنا لها وجه ويمكن أن تصور بأن يدعي صاحب وديعة عليه تسليم وديعته
~~الموكل في دفعها فيجحد فيشهدان به ويقبض ديون أبيهما وإنما صورناه بذلك؛
~~لأن الوكيل لا يجبر على فعل ما وكل به إلا في رد الوديعة ونحوها كما سيأتي
~~فيها.
# (فروع) شهد الوصي بعد العزل للميت إن خاصم لا تقبل وإلا تقبل ولو وكله
~~بالخصومة عند القاضي فخاصم المطلوب بألف درهم عند القاضي ثم أخرجه الموكل
~~عنها فشهد الوكيل أن للموكل على المطلوب مائة دينار تقبل ولو وكله عند غير
~~القاضي فشهد على الوكالة فخاصم المطلوب بألف درهم وبرهن على الوكالة ثم
~~عزله الموكل منها فشهد له على المطلوب بمائة دينار مما كان له عليه بعد
~~القضاء بالوكالة لا تقبل كذا في البزازية ثم قال: وأما شهادة الوصي بحق
~~للميت على غيره بعدما أخرجه القاضي عن الوصاية قبل الخصومة أو بعدها لا
~~تقبل وكذا لو شهد الوصي بحق للميت بعدما أدركت الورثة لا تقبل ودلت المسألة
~~على أن القاضي إذا عزل الوصي ينعزل ولو شهد لبعض الورثة على الميت إن كان
~~المشهود له صغيرا لا يجوز اتفاقا وإن كان بالغا فكذلك عنده وعندهما يجوز
~~ولو شهد لكبير على أجنبي تقبل في ظاهر الرواية ولو شهد للوارث الكبير
~~والصغير في غير ميراث لم تقبل ولو شهد الوصيان على إقرار الميت بشيء معين
~~لوارث بالغ تقبل اه.
# وفيها أيضا ادعى دارا وبرهن وأبطل القاضي ببينة ثم جاء بعد ثلاثين سنة
~~فشهدا أنها لآخر لا تقبل وكذا لو قال هذه الدار لفلان لا حق لي فيها ثم شهد
~~أنها لفلان آخر لا تقبل اه.
# وفي العتابية شهدا أن الميت أوصى لهما ولهذا ms3962 تقبل في حق هذا ويضم إليه
~~آخران اه.
# وفيها ادعى الوكيل بالخصومة دينا بحضرة الموكل فادعى المدعى عليه قضاءه
~~فشهد الوكيل بذلك لا تسمع؛ لأن دعواه أبطل شهادته وكذا وكيلها ادعى المهر
~~على الزوج لم تقبل شهادته للزوج بالخلع
# (قوله ولا يسمع القاضي الشهادة على الجرح) وهو بفتح الجيم لغة من جرحه
~~بلسانه جرحا عابه ونقصه ومنه جرحت الشاهد إذا أظهرت فيه ما ترد به شهادته
~~كذا في المصباح وفي الاصطلاح إظهار فسق الشاهد فإن لم يتضمن ذلك إثبات حق
~~لله تعالى أو للعبد فهو جرح مجرد وإن تضمن إثبات حق لله تعالى أو للعبد فهو
~~غير مجرد والأول هو المراد من إطلاقه كما أفصح به في الكافي وهو غير مقبول
~~مثل أن يشهدوا أن شهود المدعي فسقة
PageV07P098
# أو زناة أو أكلة الربا أو شربة الخمر أو على إقرارهم
~~أنهم شهدوا بالزور أو على إقرارهم أنهم أجراء في هذه الشهادة أو على
~~إقرارهم أن المدعي مبطل في هذه الدعوى أو على إقرارهم أنهم لا شهادة لهم
~~على المدعى عليه في هذه الحادثة وإنما لم تقبل؛ لأن البينة إنما تقبل على
~~ما يدخل تحت الحكم وفي وسع القاضي إلزامه والفسق مما لا يدخل تحت الحكم
~~وليس في وسع القاضي إلزامه؛ لأنه يدفعه بالتوبة ولأن الشاهد بهذه الشهادة
~~صار فاسقا لأن فيها إشاعة الفاحشة بلا ضرورة وهي حرام بالنص والمشهود به لا
~~يثبت بشهادة الفاسق ولا يقال إن فيه ضرورة وهي كف الظالم عن الظلم بأداء
~~الشهادة الكاذبة وقال - عليه السلام - «انصر أخاك ظالما أو مظلوما» ؛ لأنا
~~نقول لا ضرورة إلى هذه الشهادة على ملأ من الناس ويمكنه كفه عن الظلم
~~بإخبار القاضي بذلك سرا إلا إذا شهدوا على إقرار المدعي أنهم فسقة أو شهدوا
~~بزور أو نحوه لأنهم ما شهدوا بإظهار الفاحشة وإنما حكوا إظهارها عن غيرهم
~~فلا يصيرون فسقة بذلك.
# وكذا الإقرار مما يدخل تحت الحكم ويقدر القاضي على الإلزام؛ لأنه لا
~~يرتفع بالتوبة ولذا لو أقام المدعى عليه البينة ms3963 أن المدعي استأجرهم لأداء
~~الشهادة لم تقبل؛ لأنه شهادة على جرح مجرد وأما الاستئجار وإن كان أمرا
~~زائدا على الجرح ولكنه لا خصم في إثباته إذ لا تعلق له بالأجرة حتى لو أقام
~~المدعى عليه البينة أن المدعي استأجر الشهود بعشرة دراهم لأداء الشهادة
~~وأعطاهم العشرة من مالي الذي كان في يده تقبل؛ لأنه خصم في ذلك ويثبت الجرح
~~بناء عليه وكذا إذا أقام المدعى عليه البينة على أني صالحت الشهود على كذا
~~من المال ودفعته إليهم على أن لا يشهدوا علي بهذا الباطل فإن شهدوا فعليهم
~~أن يردوا ذلك المال على تقبل بينته لأن فيه ضرورة ليصل إلى ماله حتى لو قال
~~لم أعطهم المال لم تقبل؛ لأن فيه إظهار الفاحشة من غير ضرورة، وأما الثاني
~~أعني غير المجرد فهو كما لو أقام المدعى عليه البينة أنهم زنوا ووصفوا
~~الزنا أو شربوا الخمر أو سرقوا مني كذا ولم يتقادم العهد أو أنهم عبيد أو
~~أحدهم عبد أو شريك المدعي وللمدعي مال أو قاذف والمقذوف يدعيه أو محدودون
~~في القذف أو على إقرار المدعي أنه استأجرهم على هذه الشهادة تقبل لمكان
~~الحاجة إلى إحياء هذه الحقوق وفيها إذا شهدوا أنهم محدودون في قذف ليس فيه
~~إشاعة الفاحشة؛ لأن الإظهار حصل بالقضاء وإنما حكوا عن إظهار الفاحشة عن
~~الغير كذا في الكافي بتمامه.
# (وهنا تنبيهات مهمة) يجب التنبيه عليها الأول أن النظر في الجرح المجرد
~~وغيره إنما هو بعد التزكية الشرعية كما في السراج الوهاج فإذا سأل القاضي
~~عن الشهود سرا وعلنا وثبت عنده عدالتهم فطعن الخصم فإن كان مجردا لم تقبل
~~وإلا قبل ولكن عدم قبول الشهادة على الجرح المجرد أعم من أن يكون قبل
~~التعديل أو بعده فإن قلت أليس الخبر عن فسق الشهود قبل إقامة البينة على
~~عدالتهم يمنع القاضي عن قبول شهادتهم والحكم بها قلت نعم لكن ذلك للطعن في
~~عدالتهم لا لثبوت أمر يسقطهم عن حيز القبول ولذا لو عدلوا بعد هذا تقبل
~~شهادتهم ولو كانت ms3964 الشهادة على فسقهم مقبولة لسقطوا عن حيز الشهادة ولم يبق
~~لهم مجال التعديل ذكره ابن الكمال وفي شرح الوقاية لا تقبل الشهادة على
~~الجرح المجرد
PageV07P099
# إذا أقام البينة على العدالة أما إذا لم يقم البينة
~~عليها فأخبر مخبر أن الشهود فساق أو أكلوا الربا فإن الحكم لا يجوز قبل
~~ثبوت العدالة لا سيما إذا أخبر مخبران أن الشهود فساق.
# الثاني أن التفصيل إنما هو فيما إذا ادعاه الخصم وبرهن عليه جهرا أما إذا
~~أخبر القاضي به سرا وكان مجردا طلب منه البرهان عليه فإذا برهن عليه سرا
~~أبطل الشهادة لتعارض الجرح والتعديل عنده فيقدم الجرح فإذا قال الخصم
~~للقاضي سرا أن الشاهد أكل الربا وبرهن عليه رد شهادته كما أفاد في الكافي
~~كما قدمناه وظاهر كلامه أن الخصم لا يضره الإعلان بالجرح المجرد وإنما
~~يشترط الإخبار سرا في الشاهد وفي الخانية يمكن دفع الضرورة من غير هتك
~~الستر بأن يقول شاهد الجرح ذلك للمدعي سرا أو يقول للقاضي في غير مجلس
~~الحكم فلا يباح إظهار الفاحشة من غير ضرورة اه.
# الثالث: أن قولهم إذا تضمن حقا من حقوق الشرع لم يكن مجردا شامل لما إذا
~~تضمن التعزير حقا لله تعالى فعلى هذا لو برهن أن الشاهد خلى بأجنبية تقبل
~~لتضمنه إثبات التعزير لكن الظاهر أن مرادهم من الحق الحد فلا يدخل التعزير
~~لقولهم وليس في وسع القاضي إلزامه؛ لأنه يدفعه بالتوبة؛ لأن التعزير حق لله
~~تعالى يسقط بالتوبة بخلاف الحدود لا تسقط بها فوضح الفرق ويدل عليه أنهم
~~مثلوا للمجرد بآكل الربا مع أنه يوجب التعزير وبإقرارهم بالزور مع أنه يوجب
~~التعزير فتعين إرادة الحدود فقط
# الرابع أنهم جعلوا من المجرد هم زناة شربة الخمر ومن غيره أنهم زنوا أو
~~شربوا الخمر فيحتاج إلى الفرق بينهما فقال الشارح يحمل الأول على ما إذا
~~تقادم العهد والثاني على ما إذا لم يتقادم وإلا فلا فرق بينهما الخامس أنه
~~لا يدخل تحت الجرح ما إذا برهن على إقرار المدعي بفسقهم أو أنهم ms3965 أجراء أو
~~لم يحضروا الواقعة أو على أنهم محدودون في قذف أو على رق الشاهد أو على
~~شركة الشاهد في العين كما قدمناه ولذا قال في الخلاصة للخصم أن يطعن بثلاثة
~~أشياء أن يقول هما عبدان أو محدودان في قذف أو شريكان فإذا قال هما عبدان
~~يقال للشاهدين أقيما البينة على الحرية وفي الآخرين يقال للخصم أقم البينة
~~أنهما كذلك اه.
# فعلى هذا الجرح في الشاهد إظهار ما يخل بالعدالة لا بالشهادة مع العدالة
~~فإدخال هذه المسائل في الجرح المقبول كما فعل ابن الهمام مردود بل من باب
~~الطعن كما في الخلاصة وفي خزانة الأكمل لو برهن على إقرار المدعي بفسقهم أو
~~بما يبطل شهادتهم يقبل وليس هذا بجرح وإنما هو من باب إقرار الإنسان على
~~نفسه اه.
# السادس أن الإمام الخصاف لم يفرق بين المجرد وغيره في القبول إحياء
~~للحقوق ولما كان مخالفا لصريح المذهب حمله المشايخ على ما إذا برهن على
~~إقرار المدعى به أو على التزكية كما ذكره الشارح ومعنى قولهم أو على
~~التزكية بأن يجعل كشاهد زكاه نفر وجرحه نفر ورده في فتح القدير بأن تقدم
~~رده يعني لا ضرورة إلى
PageV07P100
# إظهاره. السابع أن قولهم لو برهن على أن الشاهد شريك
~~المدعي محمول على الشركة عقدا فمهما حصل من هذا الباطل يكون له فيه منفعة
~~لا أن يراد أنه شريك في المدعى به وإلا كان إقرارا بأن المدعى به لهما.
~~الثامن لو طعن الخصم بأنه ابن المدعي أو أبوه أو أحد الزوجين أو مملوكه
~~تقبل كما في العناية.
# والحاصل أن الطعن بما لا يكون فسقا بل رد الشهادة للتهمة مقبول ومنه ما
~~إذا برهن أن الشاهد كان وكيلا عن المدعي وخاصم كما في السراج الوهاج وعلى
~~هذا لو برهن أن الشاهد عدوه بسبب الدنيا تقبل إذا قلنا أن المنع من شهادته
~~عليه للتهمة وإن قلنا للفسق لا تقبل وينبغي أن يكون الطعن بما يخل بالمروءة
~~مما لم يكن فسقا مقبول.
# التاسع أن الجرح المجرد إذا تضمن ms3966 دفع ضرر عام يقبل ولذا قال في المعراج
~~فإن قيل أليس أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «اذكروا الفاسق بما فيه»
~~قلنا هو محمول على ما إذا كان ضرره يتعدى إلى غيره ولا يمكن دفع الضرر عنه
~~إلا بعد الإعلام اه.
# وعلى هذا يجوز إثبات فسق رجل عند القاضي إذا كان ضرره عاما كرجل يؤذي
~~المسلمين بيده ولسانه ليمنعه من ذلك ويخرجه عن البلد وفي كراهية الظهيرية
~~رجل يصلي ويضر الناس بيده ولسانه فلا بأس بإعلام السلطان به ليزجره اه.
# وقد وقعت حادثة بالقاهرة أن ثلاث إخوة ببولاق شهد جمع كثير عليهم بأنواع
~~من الفسق وإيذاء الناس والتزوير فأفتيت بقبول الشهادة ليزجرهم الحاكم دفعا
~~للضرر العام فزجرهم وكان في شهر رمضان العاشر من البزازية من فصل التحليف
~~طعن المدعى عليه في الشاهد بأنه كان ادعاها لنفسه ورام تحليفه لا يحلف وإن
~~برهن تقبل اه.
# فعلى هذا كل طعن يقبل عند البرهان لا تحليف عليه عند عدمه على الشاهد
~~وعلى المدعي وهل يقبل إقرار الشاهد به ويصير كالبرهان لم أره وينبغي القبول
~~ولذا قال الزيلعي لو برهن على إقرار الشهود أنهم لم يحضروا المجلس الذي كان
~~فيه الحق تقبل اه.
# ولا يعارضه قوله لو برهن على إقرار الشهود أنهم شهدوا بالزور أو أنهم
~~أجراء في هذه الشهادة أو أن المدعي مبطل في هذه الدعوى أو أنهم لا شهادة
~~لهم فإنها لا تقبل وقدمناه الحادي عشر أنا قدمنا أن المدعى عليه إذا ادعى
~~أنه دفع لهم مالا لئلا يشهدوا عليه بهذا الباطل وطلب استرداده أو ادعى أن
~~المدعي دفع له من مالي كذا ليشهدوا عليه وطلب رده وبرهن تقبل فقلت وكذا إذا
~~ادعى أجنبي أنه دفع لهم كذا لئلا يشهدوا على فلان بهذه الشهادة وطلب رده
~~وثبت إما ببينة أو إقرار أو نكول فإنه يثبت به فسق الشاهد فلا تقبل شهادته
~~وقيد بدفع المال ومفهومه لو ادعى المدعى عليه أنه استأجرهم لئلا يشهدوا
~~عليه ولم يدع دفع المال فأقروا لم تسقط العدالة وبه ms3967 صرح الشارحون الثاني
~~عشر أن الطعن برقهما لا يتوقف على دعوى سيدهما وأن إثباته لا ينحصر في
~~الشهادة بل إذا أخبر القاضي برقهما أسقط شهادتهما والأحسن أن يكون بالشهادة
~~وإذا سألهما القاضي فقالا أعتقنا سيدنا وبرهنا ثبت عتق السيد في غيبته فإذا
~~حضر لا يلتفت إلى إنكاره كما في خزانة الأكمل، وأما الجرح بأنه قاذف فإنه
~~يتوقف على دعوى المقذوف كما أشار إليه في فتح القدير.
# (قوله ومن شهد ولم يبرح حتى قال أوهمت بعض شهادتي تقبل لو كان عدلا) لأنه
~~قد يبتلى بالغلط لمهابة مجلس القاضي فوضح العذر فيقبل إذا تداركه في أوانه
~~وهو عدل أي ثابت العدالة عند القاضي أو لا وسأل عنه فعدل كذا في فتح القدير
~~يعني هو احتراز عن المستور لا عن الفاسق لأن الفاسق لا شهادة له قيد بقوله
~~ولم يبرح أي لم يفارق مكانه كما في المصباح؛ لأنه لو قام لم يقبل منه ذلك
~~لجواز أنه غره الخصم بالدنيا وترك المؤلف قيدا مذكورا في المحيط البرهاني
~~هو إذا لم يكذبه المشهود له وجعل فيه إطالة المجلس كالقيام عنه وهو رواية
~~هشام عن محمد وقيد جواب المسألة بأن يكون قبل القضاء أما بعد فإن قالوا بعد
~~القضاء بالدار لا ندري لمن البناء فلا ضمان عليهم للشك وإن قالوا ليس
PageV07P101
# البناء له ضمنوا قيمته وسيأتي إيضاحه أيضا.
# ولم يذكر المؤلف معنى القبول للاختلاف فيه ففيه يقضي بجميع ما شهد به؛
~~لأنه صار حقا للمدعي فلا يبطل بقوله أوهمت واختاره في الهداية لقوله في
~~جواب المسألة جازت شهادته وقيل يقضي بما بقي إن تدارك بنقصان وإن بزيادة
~~يقضي بها إن ادعاها المدعي لأن ما حدث بعدها قبل القضاء يجعل كحدوثه عندها
~~وإليه مال شمس الأئمة السرخسي واقتصر عليه قاضي خان وعزاه إلى الجامع
~~الصغير وعلى هذا معنى القبول العمل بقوله الثاني فعلى الأول يقرأ المتن
~~بالتاء تقبل أي الشهادة وعلى الثاني بالياء أي يقبل بقوله أوهمت وقيد
~~المصنف في الكافي تبعا للهداية بأن يكون موضع شبهة ms3968 كالزيادة والنقصان في
~~قدر المال أما إذا لم يكن فلا بأس بإعادة الكلام مثل أن يدع لفظ الشهادة
~~وما يجري مجراه وإن قام عن المجلس بعد أن يكون عدلا وعن أبي حنيفة وأبي
~~يوسف القبول في غير المجلس في الكل والظاهر الأول وعلى هذا لو وقع الغلط في
~~ذكر بعض الحدود أو في بعض النسب ثم تذكر ذلك تقبل؛ لأنه قد يبتلى به في
~~مجلس القاضي اه.
# وإنما يتصور ذلك قبل القضاء؛ لأن لفظ الشهادة وبيان اسم المدعي والمدعى
~~عليه والإشارة إليها شرط القضاء وأطلق المؤلف القبول فشمل ما إذا كان بعد
~~القضاء وبه صرح في النهاية معزيا إلى أبي حنيفة وأبي يوسف وعليه الفتوى كما
~~في الخانية ولا يضمن إذا رجع بعد القضاء جزما كما في المعراج ومعنى قوله
~~أوهمت أخطأت بنسيان ما كان يحق علي ذكره أو بزيادة كانت باطلة كما في
~~الهداية وفي المصباح أوهم من الحساب مائة مثل أسقط وزنا ومعنى وأوهم من
~~صلاته ركعة تركها اه.
# وقول الشاهد شككت أو غلطت أو نسيت مثل أوهمت كما في المعراج وفي البزازية
~~ولو غلطوا في جد أو جدين ثم تداركوا في المجلس أو غيره يقبل عند إمكان
~~التوفيق بأن يقولوا كان اسمه فلانا ثم صار اسمه فلانا أو باع فلان واشتراه
~~المذكور اه.
# وظاهر قوله بعض شهادتي يفيد أنه لو قال أوهمت الحق إنما هو لفلان آخر لا
~~هذا لم يقبل ولذا قال في السراجية شهدا أنه سرق من هذا ثم قالا غلطنا سرق
~~من هذا لم يقض بشهادتهما؛ لأنهما أقرا بالغفلة ولم يعلل بأن الحد يدرأ
~~بالشبهة فظاهره أنه في غير السرقة كذلك للتعليل بالغفلة
PageV07P102
# وظاهر الولوالجية أنه لا قطع ولا ضمان مال قال بخلاف
~~ما إذا أقر أنه سرق من هذا مائة ثم قال غلطت إنما سرقت مائة من هذا فإنه لا
~~يقطع ويلزمه المالان وفي الخانية ثلاثة شهدوا في حادثة ثم قال أحدهم قبل
~~القضاء أستغفر الله قد كذبت في شهادتي فسمع القاضي ذلك ms3969 القول ولم يعلم أيهم
~~قال فسألهم القاضي فقالوا كلنا على شهادتنا قالوا لا يقضي القاضي بشهادتهم
~~ويقيمهم من عنده حتى ينظروا في ذلك فإن جاء المدعي باثنين منهم في ذلك
~~اليوم الثاني يشهدان بذلك جازت شهادتهم اه.
# وفي المحيط البرهاني شهدا أن له عليه درهما أو درهمين جازت على درهم ولو
~~كان في يده درهمان صغير وكبير وأقر بإحداهما لرجل ثم جحد فشهدا بذلك جازت
~~على الصغير منهما استحسانا سواء أقر بإحداهما بغير عينه أو بعينه ثم نسياه
~~وكذا المكيل كله والموزون كله إذا كان صنفا واحدا يقضي بالأوكس وإذا اختلف
~~النوعان أبطل الإقرار وكل شيء يضمن فيه القيمة وقد صارت دينا فعليه أوكس
~~القيمتين نحو أن يشهدا أنه غصب منه ثوبا هرويا أو مرويا وأحرقه قالا سمي
~~لنا هكذا أو سمي لنا أحدهما بعينه فنسيناه اه. والله تعالى أعلم.
### | (باب الاختلاف في الشهادة) .
# قال في المصباح خالفته مخالفة وخلافا وتخالف القوم واختلفوا إذا ذهب كل
~~واحد إلى خلاف ما ذهب إليه الآخر اه.
# واختلاف الشهادة شامل لمخالفتها للدعوى ولاختلاف الشاهدين ولاختلاف
~~الطائفتين (قوله الشهادة إن وافقت الدعوى قبلت وإلا فلا) لأن تقدم الدعوى
~~في حقوق العباد شرط قبول الشهادة فقد وجدت فيما يوافقها وانعدمت فيما
~~يخالفها والمراد بالموافقة المطابقة أو كون المشهود به أقل من المدعى به
~~بخلاف ما إذا كان كذا في فتح القدير وأطلق الموافقة ولم يقيدها باللفظ
~~والمعنى كما في الموافقة بين الشاهدين ليفيد عدم الاشتراط وأن الموافقة
~~معنى كافية فلو ادعى الغصب أو القتل فشهدا بإقرار المدعى عليه بذلك تقبل
~~ولو شهد واحد منهما بالغصب أو القتل والآخر بالإقرار به لا تقبل كذا ذكر
~~الشارح ومن المخالفة المانعة ما إذا شهدت بأكثر ومن فروعها دار في يد رجلين
~~اقتسماها وغاب أحدهما فادعى رجل على الحاضر أن له نصف هذه الدار مشاعا
~~فشهدوا أن له النصف الذي في يد الحاضر فهي باطلة لأنها بأكثر من المدعى به
~~ولو ادعى دارا واستثنى طريق الدخول وحقوقها ومرافقها فشهدوا ms3970 أنها له ولم
~~يستثنوا شيئا لا تقبل.
# وكذا لو استثنى بيتا ولم يستثنوه إلا إذا وفق فقال: كنت بعت ذلك البيت
~~منها فتقبل كذا في فتح القدير ومن أمثلة كون المشهود به أقل ما في الخلاصة
~~ادعى النقرة الجيدة وبين الوزن فشهدوا على النقرة والوزن ولم يذكرا جيدة أو
~~رديئة أو وسطا تقبل ويقضى بالرديء بخلاف ما إذا ادعى قفيز دقيق مع النخالة
~~فشهدوا من غير نخالة أو منخولا فشهدوا على غير المنخول لا تقبل اه.
# مع أنهم شهدوا بأقل فيما إذا شهدوا به غير منخول والدعوى بالمنخول بدليل
~~عكسه وفي جامع الفصولين ادعى الإتلاف وشهدا بقبضه تقبل ولو ادعى أنه قبض
~~مني كذا درهما بغير حق وشهدا أنه قبضه بجهة الربا تقبل ولو ادعى الغصب
~~وشهدا بقبضه بجهة الربا لا تقبل إذ الغصب قبض بلا إذن والقبض بجهة الربا
~~قبض بإذن ولو ادعى أنه غصب منه وشهدا أنه ملك المدعي وفي يده بغير حق لا
~~تقبل لا على الملك لأنهما لم يقولا غصبه منه ولا على الغصب لأنهما شهدا أنه
~~بيده بغير حق ويجوز أن يكون بيده بغير حق لا من جهة المدعي بأن غصبه من غير
~~المدعي لا منه اه.
# ثم قال: ادعى أنه قبض من مالي كذا قبضا موجبا للرد وشهدا أنه قبضه ولم
~~يشهدا أنه قبض قبضا موجبا للرد تقبل في أصل القبض فيجب رده ولو شهدا أنه
PageV07P103
# أقر بقبضه ينبغي أن تقبل قياسا على الغصب ادعى أنه
~~أهلك أقمشتي كذا وعليه قيمتها وشهد أنه باع وسلم لفلان يقبل لأنه إهلاك ولو
~~ذكرا بيعا لا تسليما لا يكون شهادة بإهلاك ثم قال: ادعى شراء منه فشهدا
~~بشراء من وكيله ترد وكذا لو شهدا أن فلانا باع وهذا المدعى عليه أجاز بيعه
~~ثم قال: ادعى أن مولاي أعتقني وشهدا أنه حر ترد لأنه يدعي حرية عارضة وشهدا
~~بحرية مطلقة فيصرف إلى حرية الأصل وهي زائدة على ما ادعاه وقيل: تقبل
~~لأنهما لما شهدا أنه حر شهدا بنفس ms3971 الحرية قال: والأمة لو ادعت أن فلانا
~~أعتقني وشهدا أنها حرة تقبل إذ الدعوى ليست بشرط هنا فعلى هذا ينبغي أن
~~يكون الخلاف المذكور في القن على قول أبي حنيفة أما على قولهما ينبغي أن
~~يقبل في القن رواية واحدة كما في الأمة إذ الدعوى ليست بشرط في القن عندهما
~~كالأمة ولو ادعى حرية الأصل وشهدا أن فلانا حرره قيل: ترد وقيل: تقبل
~~لأنهما شهدا بأقل مما ادعاه اه.
# وبه علم أن المطابقة بين الدعوى والشهادة إنما هي شرط فيما إذا كانت
~~الدعوى فيه شرطا وإلا فلا ولذا لو ادعت الطلاق فشهدا بالخلع تقبل كما
~~سيأتي.
# والحاصل أنهم إذا شهدوا بأقل مما ادعى تقبل بلا توفيق وإن كان بأكثر لم
~~تقبل إلا إذا وفق فلو ادعى ألفا فشهدا بألف وخمسمائة فقال المدعي: كان لي
~~عليه ألف وخمسمائة إلا أني أبرأته من خمسمائة أو قال: استوفيت منه خمسمائة
~~ولم يعلم به الشهود تقبل وكذا في الألف والألفين ولا يحتاج إلى إثبات
~~التوفيق بالبينة لأن الشيء إنما يحتاج إلى إثباته بالبينة إذا كان سببا لا
~~يتم بدونه ولا ينفرد بإثباته كما إذا ادعى الملك بالشراء فشهد الشهود
~~بالهبة فإن ثمة يحتاج إلى إثباته بالبينة أما الإبراء فيتم به وحده ولو أقر
~~بالاستيفاء يصح إقراره ولا يحتاج إلى إثباته لكن لا بد من دعوى التوفيق هنا
~~استحسانا والقياس أن التوفيق إذا كان ممكنا يحمل عليه وإن لم يدع التوفيق
~~تصحيحا للشهادة وصيانة لكلامه وجه الاستحسان أن المخالفة بين الدعوى
~~والشهادة ثابتة صورة فإذا كان التوفيق مرادا تزول المخالفة وإن لم يكن
~~التوفيق مرادا لا تزول بالشك فإذا ادعى التوفيق ثبت التوفيق وزالت المخالفة
~~وذكر الشيخ الإمام المعروف بخواهر زاده أن محمدا شرط في بعض المواضع دعوى
~~التوفيق ولم يشترط في البعض وذاك محمول على ما إذا ادعى التوفيق أو ذاك
~~جواب القياس فلا بد من دعوى التوفيق فلو قال المدعي: ما كان لي عليه إلا
~~ألف درهم فقط لا تقبل شهادتهم كذا في ms3972 الخانية ولا فرق في كون المشهود به
~~أقل بين أن يكون في الدين أو في العين فلو ادعى كل الدار فشهدا بنصفها قضي
~~بالنصف من غير توفيق كذا في الخانية.
# وأشار المؤلف - رحمه الله تعالى - إلى أن المدعي إذا أكذب شهوده في جميع
~~ما شهدوا به له أو بعضه بطلت شهادتهم إما لأنه تفسيق للشاهد أو لأن الشهادة
~~لا تقبل بدون الدعوى فلو شهد الشهود بدار لرجل فقالوا: هذا البيت من هذه
~~الدار لفلان رجل آخر غير المدعي فقال المدعي: ليس هو لي فقد أكذب شهوده وإن
~~قال هذا قبل القضاء لا يقضى له ولا لفلان بشيء فإن كان بعد القضاء فقال:
~~هذا البيت لم يكن لي إنما هو لفلان قال أبو يوسف: أجزت إقراره لفلان وجعلت
~~له البيت وأرد ما بقي من الدار على المقضي عليه ويضمن قيمة البيت للمشهود
~~عليه ولأبي يوسف قول آخر أنه يضمن قيمة البيت للمشهود عليه ويكون ما بقي من
~~الدار للمشهود له كذا في الخانية ثم اعلم أن المدعي إذا كذب شهوده إنما ترد
~~شهادتهم إذا كذبهم فيما وقعت الدعوى به أما إذا صدقهم فيها وكذبهم في شيء
~~زادوه فإنها تقبل له فيما ادعاه إن لم يدعه المدعى عليه وعلى هذا قال في
~~الخانية: شهد الرجل أن فلانا غصب عبده ولكنه قد رده عليه بعده فمات عند
~~مولاه فقال: المغصوب منه: لم يرده علي وإنما مات عند الغاصب وقال: المشهود
~~عليه ما غصبته عبدا ولا رددته عليه وما كان من هذا من شيء قال: إذا لم يدع
~~شهادتهما ضمنته القيمة.
# وكذا لو شهدا أنه غصبه عبدا له فجاء مولاه قتله عند الغاصب فقال: المغصوب
~~منه ما قتلته ولكنه قد غصبه ومات عنده
PageV07P104
# وقال المشهود عليه: ما غصبته عبدا ولا قتل هذا المدعي
~~عبدا له في يدي كان عليه قيمته وكذا لو شهدا أن لهذا على هذا ألف درهم
~~ولكنه قد أبرأه منها وقال المدعي: ما أبرأته عن شيء وقال الشهود عليه: ما
~~كان ms3973 له علي شيء ولا أبرأني عن شيء قال: إذا لم يدع شهادتهما على البراءة
~~قضيت عليه بالألف اه.
# ثم اعلم أن المدعي إذا تكلم بكلام يحتمل أن يكون تكذيبا فإن كان قبل
~~القضاء لا يقضى له وإن كان بعده لم يبطل إلا أن يكون تكذيبا للشاهد قطعا
~~فلو قضي له بالدار بالبينة فأقر أنها لرجل غير المقضي عليه لا حق للمدعي
~~فيها وصدقه فلان أو كذبه لم يبطل القضاء لاحتمال النفي من الأصل واحتمال
~~أنه ملكها إياه بعد القضاء وإن كان في مجلس القضاء فلا يبطل بالشك فلو قال
~~بعد القضاء: هي لفلان لم تكن لي قط فإن بدأ بالإقرار وثنى بالنفي أو عكسه
~~فإن صدقه المقر له في الجميع بطل القضاء ويرد على المقضي عليه ولا شيء
~~للمقر له وإن كذبه في النفي وصدقه في الإقرار كانت للمقر له وضمن المقر
~~قيمة الدار للمقضي عليه سواء بدأ بالإقرار أو بالنفي كذا ذكر في الجامع
~~قالوا: هذا إذا بدأ بالنفي وثنى بالإقرار موصولا أما إن كان مفصولا لم يصح.
# وتمامه في الخانية بخلاف المقر له إذا قال: هي لفلان ما كان لي قط لأن
~~ثمة لا منازع للثالث فيسلم له وهنا المقضي عليه ينازعه كذا في التلخيص وفي
~~المحيط البرهاني قضي له بالدار ببنائها ببينة ثم قال: ليس البناء لي وإنما
~~هو للمدعى عليه بطل القضاء لأنه إكذاب للشاهد بخلاف ما إذا قال: البناء له
~~فليس بإكذاب هكذا في الأقضية وفرق بين ما إذا ذكروا البناء في شهادتهم
~~فيكون إكذابا أولا فلا في شهادات الأصل وإذا ذكروه فلا فرق بين النفي
~~والإثبات فقط في كونه تكذيبا ولو ادعى قدرا وبرهن عليه ثم أقر بقبض بعضه
~~فإن أقر بما يدل على قبضه قبل الدعوى والبينة فهو تكذيب لشهوده وإلا فلا
~~ولو ادعى أربعمائة درهم وقضي له ببينة ثم أقر أن للمدعى عليه مائة سقط عنه
~~مائة اتفاقا وهل تسقط الثلاثمائة قولان كما في المحيط وغيره والفتوى على
~~عدمه كما في الملتقط ms3974 وفي المحيط شهدا له على رجل بألف وعلى آخر بمائة
~~فصدقهم في الأول وكذبهم في الثاني بطلتا وكذا لو شهدا بغصب ثوبين فصدقهما
~~في أحدهما وكذبهما في الآخر بطلت فيهما ولو قضي لثلاثة بميراث عن أبيهم ثم
~~قال أحدهم: ما لي فيه حق وإنما هو لأخوي كان الكل لهما فإن قال: لم يكن لي
~~فيه حق وإنما هو لهما بطلت حصته عن المقضي عليه ولو ادعى أنه أوصى له بألف
~~درهم وبرهن عليه ثم ادعى أنه ابن الموصي ولم يبرهن فله الأقل من الميراث
~~ومن الألف وقال محمد: الوصية باطلة ولا شيء له. اه.
# وفي البزازية ادعى المديون الإيفاء فشهدا على إبراء الدائن أو على أنه
~~حاله تقبل كما لو ادعى الغصب فشهدا بالإقرار به تقبل ادعى الكفيل بالأمر
~~الإيفاء وشهدا على البراءة تقبل ووضع المسألة على الإيفاء ليعلم أن الإيفاء
~~غير مقتصر عليه ولهذا لا يرجع الكفيل على الأصيل ويرجع الطالب على الأصيل
~~كأنه إبراء الكفيل وإبراء الكفيل لا يوجب إبراء الأصيل وإنما ذكره ليؤذن أن
~~المقضي به براءة الكفيل لا الإيفاء وهذا لأن دعوى الكفيل تتضمن البراءة مع
~~تمكنه بالرجوع على الأصيل وشاهداه شهدا على القطع ببعض دعواه فيقبل في ذلك
~~لا في الزائد اه.
# وفي السراجية ادعى عشرة آلاف درهم فشهدا له بمبلغ عشرة آلاف درهم لم تقبل
~~لأن مبلغ هذا المال مال آخر شهدا على دعوى أرض أنها خمسة مكاييل وأصابا في
~~بيان حدودها أو خطآ في المقدار قبلت اه.
# وفي العرف أن المبلغ هو القدر فإنهم يقولون: قبض مبلغ كذا أي قدر كذا لا
~~مال آخر فينبغي أن تقبل الشهادة في عرفنا وفي القنية ادعى المديون الإيصال
~~إلى الدائن متفرقا وشهد شهوده بالإيصال مطلقا أو جملة لا تقبل ادعت على
~~زوجها أنه وكل وكيلا فطلقني وشهدا أنه طلقها بنفسه يقع الطلاق ادعت الطلاق
~~فشهدا بالخلع تسمع لأن وجه التوفيق ممكن ولو ادعى المديون الإبراء وشهدوا
~~أن المدعي صالح المدعى عليه بمال معلوم تقبل شهادتهم إن ms3975 كان الصلح بجنس
PageV07P105
# الحق لحصول الإبراء عن البعض بالاستيفاء عن البعض
~~بالإسقاط.
# ولو ادعى عليه خمسة دنانير بوزن سمرقند فشهدوا فسألهم القاضي عن الوزن
~~فقال بوزن مكة تقبل شهادتهم إن كان وزن مكة مثل وزن سمرقند أو أقل وإلا فلا
~~ادعت أنها اشترت هذه الجارية من زوجها بمهرها وشهدوا أن زوجها أعطاها مهرها
~~من غير أن يجري البيع بينهما تقبل اه.
# وبما قررناه علم أن المستثنى من قوله وإلا لا ثلاث عشرة مسألة وسيأتي
~~قريبا ثمان أخر في الإقرار والإنشاء واثنان في المقيد بسبب والمطلق فصارت
~~ثلاثا وعشرين فليتأمل ثم اعلم أن في الحقيقة لا استثناء لأن المخالفة
~~المانعة أن يكون المشهود به أكثر ففي كل صورة قالوا بالمنع إنما هو لكونه
~~أكثر من المدعى وفي كل موضع قالوا بالقبول مع صورة المخالفة فإنما هو لكون
~~المشهود به أقل وكان كذلك في عتق الجارية وطلاق المرأة يعرف ذلك بالتأمل في
~~كلامهم.
# (قوله ادعى دارا إرثا أو شراء فشهدا بملك مطلق لغت) أي لا تقبل البينة
~~لأنهما شهدا بأكثر مما ادعاه المدعي لأنه ادعى ملكا حادثا وهما شهدا بملك
~~قديم وهما مختلفان فإن الملك في المطلق يثبت من الأصل حتى يستحق المدعي
~~بزوائده ولا كذلك في الملك الحادث وترجع الباعة بعضهم على بعض فصارا غيرين
~~والتوفيق متعذر لأن الحادث لا يتصور أن يكون قديما ولا القديم حادثا وقد
~~جعل المؤلف - رحمه الله تعالى - دعوى الإرث كدعوى الشراء والمشهور أنه
~~كدعوى المطلق كذا في فتح القدير وجزم به في البزازية وقيد بالدار للاحتراز
~~عن الدين لأن فيه اختلافا.
# وفي فتح القدير لو ادعى الدين بسبب القرض فشهدا بملك مطلق لا تقبل وفي
~~المحيط ما يدل على القبول وعندي الوجه القبول لأن أولية الدين لا معنى له
~~بخلاف العين ولو ادعى عليه ألفا دينا فشهدا أنه دفع إليه ألفا ولا ندري بأي
~~وجه دفع قيل: لا تقبل والأشبه إلى الصواب أن تقبل كذا في البزازية وترك
~~المؤلف - رحمه الله - شرطين في دعوى الشراء: ms3976 الأول أن يدعيه من رجل معروف
~~بأن قال: ملكي اشتريته من فلان وذكر شرائط المعرفة أما إذا قال: ملكي
~~اشتريته من رجل أو قال من محمد والشهود شهدوا على الملك المطلق تقبل كذا في
~~الخلاصة الثاني أن لا يدعي القبض مع الشراء فإن ادعاهما فشهدوا على الملك
~~المطلق تقبل كذا في الخلاصة وقيد بما يكون له أسباب متعددة للاحتراز عما
~~إذا كان للملك سبب واحد فشهدوا بالمطلق تقبل كما لو ادعى أنها امرأته بسبب
~~أنه تزوجها بكذا فشهدوا أنها منكوحته ولم يذكروا أنه تزوجها تقبل ويقضى
~~بمهر المثل إذا كان بقدر المسمى أو أقل فإن زاد على المسمى لا يقضى
~~بالزيادة كما في الخلاصة وأشار المؤلف إلى أن الملك المؤرخ أقوى منه بلا
~~تاريخ فلو أرخ في دعوى الملك وأطلق شهوده لا تقبل وفي عكسه المختار القبول
~~كما في الخلاصة ولو ادعى الشراء وأرخه فشهدوا له بلا تاريخ تقبل لأنه.
PageV07P106
# أقل وعلى القلب لا تقبل ولو كان للشراء شهران فأرخوا
~~شهرا تقبل وعلى القلب لا تقبل كذا في فتح القدير وإلى أنه لو ادعاه بسبب
~~فشهدا بسبب آخر كألف من ثمن مبيع فشهدا بألف من ثمن مغصوب هالك لا تقبل كما
~~في الخلاصة هذا إذا اختلفا فيما هو المقصود فإن اتفقا فيه كدعوى ألف كفالة
~~عن فلان فشهدا بألف كفالة عن آخر فإنها تقبل كما في الخلاصة أيضا إلا إذا
~~قال الطالب: لم يقر كذلك بل أقر أنها كفالة حالة فإنها لا تقبل لأنه أكذب
~~شهوده كذا في البزازية وكما في أسباب ملك العين كما في البزازية أيضا قال:
~~والملك بسبب الهبة كالملك بالشراء وكذا كلما كان عقدا فهو حادث اه.
# فعلى هذا لو ادعى عينا بسبب شراء فشهد بأنها ملكه بالهبة تقبل وفيها أيضا
~~لو وقعت المخالفة بين الدعوى والشهادة ثم أعادوا الدعوى والشهادة واتفقوا
~~تقبل اه. وإلى أنه لو تحمل الشهادة على ملك بسبب وأراد أن يشهد بالمطلق
~~فإنه لا يحل له وهو الأصح وعلله في فتح القدير ms3977 بأن فيه إبطال حقه أيضا
~~فإنها لا تقبل لو ادعاه بسبب. اه. .
# (قوله وبعكسه لا) أي إذا ادعى ملكا مطلقا فشهدا بملك بسبب معين لا تكون
~~لغوا فتقبل لأنهم شهدوا بأقل مما ادعى وهو غير مانع أطلقه وقيده في الخلاصة
~~بأن يسأل القاضي مدعي الملك ألك بهذا السبب الذي شهدوا أو بسبب آخر إن قال
~~بهذا السبب يقضي بالملك بهذا السبب وإن قال بسبب آخر لا يقضي بشيء أصلا اه.
# والحاصل أن الملك بسبب أقل من الملك المطلق لأنه يفيد الأولية بخلاف سبب
~~يفيد الحدوث والمطلق أقل من النتاج لأن المطلق يفيد الأولية على الاحتمال
~~والنتاج على اليقين وفي البزازية ادعى النتاج وشهدا على الشراء لا تقبل اه.
# إلا أن يوافق المدعي فيقول: نتجت عندي ثم بعتها منه ثم اشتريتها فتقبل
~~كذا في الخانية والحاصل أنهم إذا شهدوا بأكثر مما ادعى فإن وفق المدعي قبلت
~~في المسائل كلها وإلا لا وهذا مما يجب حفظه وقدمناه عن الخانية ولم يذكر
~~المؤلف مسألتين: إحداهما ما إذا ادعى شيئا للحال فشهدا به فيما مضى وعكسه
~~الثانية إذا ادعى الإنشاء فشهد بالإقرار أو عكسه أما الأولى ففي المحيط
~~نقلا عن الأقضية وأدب القاضي للخصاف إذا ادعى الملك للحال أي في العين
~~فشهدوا أن هذا العين كان قد ملكه تقبل لأنها أثبتت الملك في الماضي فيحكم
~~بها في الحال ما لم يعلم المزيل قال رشيد الدين بعدما ذكرها أمر وروي سيد
~~أنت اه.
# ومعنى هذا لا يحل للقاضي أن يقول: أتعلمون أنه ملكه اليوم نعم ينبغي
~~للقاضي أن يقول هل تعلمون.
PageV07P107
# أنه خرج عن ملكه فقط ذكره في المحيط قال العمادي:
~~فعلى هذا لو ادعى الدين فشهدوا أنه كان له عليه كذا ينبغي أن تقبل كما في
~~العين ومثله ما لو ادعى أنها زوجته فشهدوا أنه كان تزوجها ولم يتعرضوا
~~للحال تقبل هذا كله إذا شهدوا بالملك في الماضي أما لو شهدوا باليد له في
~~الماضي لا يقضى به في ظاهر الرواية وإن كانت اليد ms3978 تسوغ الشهادة في الملك
~~على ما أسلفناه وعن أبي يوسف يقضى بها وخرج العمادي على هذا ما في الواقعات
~~لو أقر بدين عند رجلين ثم شهد عدلان عند الشاهد أنه قضى دينه أن شاهدي
~~الإقرار يشهدان أنه كان له عليه دين ولا يشهدان أن له عليه فقال: هذا أيضا
~~دليل على أنه إذا ادعى العين وشهدوا أنه كان له عليه تقبل وهذا غلط فإنه
~~إنما تعرض لما يسوغ له أن يشهد به لا للقبول وعدمه بل ربما يؤخذ من منعه من
~~إحدى العبارتين دون الأخرى ثبوت القبول في إحداهما دون الأخرى كيف وقد ثبت
~~بشهادة العدلين عند الشاهدين أنه قضاه فلا يشهدان حتى بخبر القاضي بذلك وأن
~~القاضي حينئذ لا يقضي بشيء كذا في فتح القدير في البزازية شهدا أنها زوجت
~~نفسها ولا نعلم أنها في الحال امرأته أو لا أو شهدوا أنه باع منه هذا العين
~~ولا ندري أنه ملكه في الحال أم لا يقضى بالنكاح والملك في الحال بالاستصحاب
~~والشاهد في العقد شاهد في الحال. اه.
# والحاصل أن المنصوص عليه في العين ما سمعت وأما في الدين فالمنصوص عليه
~~عدم القبول قال في فتح القدير: شهدا على إقرار رجل بدين فقال المشهود عليه:
~~أتشهد أن هذا القدر علي الآن فقال: لا أدري أهو عليك الآن أم لا لا نقبل
~~الشهادة اه وقال قبله ادعى على آخر دينا على مورثه وشهدوا أنه كان له على 
~~الميت دين لا تقبل حتى يشهدا أنه مات وهو عليه اه.
# فموضوع الأولى في الشهادة على الإقرار وأن الشاهد قال: لا أدري أهو عليك
~~الآن أم لا وهو ساكت عما إذا شهدوا أنه كان له عليه كذا وقد بحث العمادي
~~أنه ينبغي القبول وليس بمعارض للمنصوص عليه كما علمت وفي مسألة دين الميت
~~لا بد في القبول من شهادتهما بأنه مات وهو عليه احتياطا في أمر الميت ولهذا
~~يحلف المدعي مع إقامة البينة بخلافه في دين الحي فتحرر أنهما إذا شهدا في
~~دين الحي ms3979 بأنه كان له عليه كذا تقبل إلا إذا سألهما الخصم عن البقاء فقالا:
~~لا ندري وفي دين الميت لا تقبل مطلقا وأما عكسه فقال في جامع الفصولين: ولو
~~ادعى ملكا في الماضي وشهد به في الحال بأن قال: كان هذا ملكي وشهد أنه له
~~قيل: تقبل وقيل: لا تقبل وهو الأصح وكذا لو ادعى أنه كان له وشهدا أنه كان
~~له لا تقبل لأن إسناد المدعي يدل على نفي الملك في الحال إذ لا فائدة
~~للمدعي في الإسناد مع قيام ملكه في الحال بخلاف الشاهدين لو أسندا ملكه إلى
~~الماضي لأن إسنادهما لا يدل على النفي في الحال لأنهما لا يعرفان بقاءه إلا
~~بالاستصحاب والشاهد قد يحترز عن الشهادة بما ثبت باستصحاب الحال لعدم تيقنه
~~بخلاف المالك إذ كما يعلم ثبوت ملكه يقينا يعلم بقاءه يقينا. اه.
# وأما الثانية أعني ما إذا ادعى الإنشاء فشهدا بالإقرار أو عكسه فقال في
~~جامع الفصولين ادعى الوديعة وشهدا أن المودع أقر بالإيداع تقبل كما في
~~الغصب وكذا العارية ادعى نكاحا وشهدا بإقرارهما بنكاح تقبل كما في الغصب
~~ولو ادعى دينا فشهدا بإقراره بالمال تقبل وتكون إقامة البينة على إقراره
~~كإقامة البينة على السبب وأفتى بعضهم بعدم القبول ادعى قرضا وشهدا بإقراره
~~بالمال تقبل بلا بيان السبب اه.
# فتقبل في الإيداع والغصب والعارية والديون والنكاح وأما البيع فقال في
~~جامع الفصولين: ادعى بيعا وشهدا أنه أقر بالبيع واختلفا في زمان ومكان تقبل
~~وفيه قبله ادعى مائة قفيز بر بسبب سلم صحيح وشهدا أن المدعى عليه أقر أن له
~~عليه مائة قفيز ولم يزيدا قيل تقبل لأنه اختلاف في سبب -.
PageV07P108
# الدين فلا يمنع وقيل: لا وهو الأصح لأنهما لم يذكرا
~~إقراره بسبب السلم والاختلاف في سبب الدين إنما يمنع قبولها لو لم يختلف
~~الدين باختلاف السبب ودين السلم مع دين آخر يختلفان إذ الاستبدال قبل القبض
~~لم يجز في السلم وجاز في دين البر بلا سبب فلم يشهدا بدين يدعيه فلا تقبل
~~بخلاف ما لو ms3980 ادعى بسبب القرض وشهدا أنه أقر ولم يذكرا بسبب القرض تقبل. اه.
# ثم قال: ادعى قضاء دينه وشهدا أنه أقر باستيفائه تقبل اه.
# وفي القنية ادعى عبدا فشهد أحدهما بملك مرسل والآخر بإقرار ذي اليد
~~بملكيته للمدعي تقبل ولو كان هذا في دعوى الأمة والضيعة لا تقبل والفرق
~~فيها وأما عكسها أعني ما إذا ادعى الإقرار فشهدا بالإنشاء فغير متصور شرعا
~~إذ لا تسمع الدعوى بالإقرار لما في البزازية معزيا إلى الذخيرة ادعى أنه له
~~عليه كذا وأن العين الذي في يده له لما أنه أقر له به أو ابتدأ بدعوى
~~الإقرار وقال: أنه أقر أن هذا لي أو أقر أن لي عليه كذا قيل: يصح وعامة
~~المشايخ على أنه لا تصح الدعوى لعدم صلوح الإقرار للاستحقاق كالإقرار كاذبا
~~فلا تصح الإقرار لإضافة الاستحقاق إليه بخلاف دعوى الإقرار من المدعى عليه
~~على المدعي بأنه برهن على أنه أقر أنه لا حق له فيه أو بأنه ملك المدعي حيث
~~تقبل وتمامه فيها وسنتكلم عليها بأوضح من ذلك في الدعوى إن شاء الله تعالى.
~~اه. .
# (قوله ويعتبر اتفاق الشاهدين لفظا ومعنى) أي عند أبي حنيفة - رضي الله
~~عنه - ويكفي عندهما الاتفاق في المعنى والمراد باتفاقهما لفظا تطابق
~~لفظيهما على إفادة المعنى بطريق الوضع لا بطريق التضمن فلو ادعى على آخر
~~مائة درهم فشهد واحد بدرهم وآخر بدرهمين وآخر بثلاثة وآخر بأربعة وآخر
~~بخمسة لم تقبل عنده في شيء لعدم الموافقة لفظا وعندهما يقضى بأربعة وكذا إن
~~شهد أحدهما بألف والآخر بألفين لم تقبل عنده وعندهما تقبل على الألف إذا
~~كان المدعي يدعي ألفين وعلى هذا المائة والمائتان والطلقة والطلقتان
~~والطلقة والثلاث كذا في الكافي وقد أشار بتفسير الموافقة إلى أنه لا يشترط
~~أن يكون بعين ذلك اللفظ بل إما بعينه أو بمرادفه حتى لو شهد أحدهما بالهبة
~~والآخر بالعطية تقبل وبه اندفع ما في النهاية من أن المطابقة في المعنى
~~كافية للفرع المذكور لحصول المطابقة لفظا ومعنى بخلاف ما لو شهد أحدهما ms3981
~~بأنه قال لها: أنت خلية وشهد الآخر بأنه قال لها: أنت برية حيث لا يقبل
~~لأنهما لفظان متباينان وإن اشتركا في لازم واحد وهو البينونة لأن معنى خلية
~~غير معنى برية وعلى هذا لو شهد أحدهما بالنكاح والآخر بالتزويج فإنها تقبل
~~كما في المحيط ولو شهد أحدهما بالغصب أو القتل والآخر بالإقرار به لا تقبل
~~ذكره الشارح وفي العمدة شهد أحدهما أن له عليه ألف درهم وشهد الآخر أنه أقر
~~له بألف درهم تقبل اه.
# وخرج عن ظاهر قول الإمام مسائل وإن أمكن رجوعها إليه في الحقيقة الأولى
~~ما في العمدة الثانية ادعى كر حنطة فشهد أحدهما بأنها جيدة والآخر رديئة
~~والدعوى بالأفضل يقضى بالأقل الثالثة ادعى مائة دينار فقال أحدهما:
~~نيسابورية والآخر بخارية والمدعي يدعي النيسابورية وهو أجود يقضى بالبخارية
~~بلا خلاف
PageV07P109
# ينقل ومثله لو شهد أحدهما بألف بيض والآخر بألف سود
~~والمدعي يدعي الأفضل تقبل على الأقل ووجهه في المسائل الثلاث أنهما اتفقا
~~على الكمية وانفرد أحدهما بزيادة وصف ولو كان المدعي يدعي الأقل لا تقبل
~~إلا أن وفق بالإبراء وتمامه في فتح القدير الرابعة مسألة الهبة والعطية
~~الخامسة مسألة النكاح والتزويج وقدمناهما السادسة شهد أحدهما أنه جعلها
~~صدقة موقوفة أبدا على أن لزيد ثلث غلتها وشهد آخر أن لزيد نصفها تقبل على
~~الثلث والباقي للمساكين كذا في أوقاف الخصاف السابعة ادعى أنه باع بيع
~~الوفاء فإذا شهد أحدهما به والآخر بأن المشتري أقر بذلك تقبل كما في فتح
~~القدير ولا خصوصية لبيع الوفاء فإذا شهد أحدهما بالبيع والآخر بالإقرار به
~~تقبل كما في جامع الفصولين ولا خصوصية للبيع بل كل قول كذلك بخلاف الفعل
~~كما فيه أيضا والنكاح كالفعل اه.
# الثامنة شهد أحدهما أنها جاريته والآخر أنها كانت له تقبل كما في الفتح
~~أيضا التاسعة ادعى ألفا مطلقا فشهد أحدهما على إقراره بألف قرض والآخر بألف
~~وديعة تقبل وإن ادعى أحد السببين لا تقبل لأنه أكذب شاهده كذا في البزازية
~~بخلاف ما إذا شهد أحدهما بألف قرضا ms3982 والآخر بألف وديعة فإنها لا تقبل منها
~~أيضا العاشرة ادعى الإبراء فشهد أحدهما به والآخر على أنه وهبه أو تصدق
~~عليه أو حلله جاز بخلاف ما إذا شهد أحدهما على الهبة والآخر على الصدقة لا
~~تقبل كذا في البزازية الحادية عشرة ادعى الهبة فشهد أحدهما بالبراءة والآخر
~~بالهبة وأنه حلله جاز الثانية عشرة ادعى الكفيل الهبة فشهد أحدهما بها
~~والآخر بالإبراء جاز ويثبت الإبراء لا الهبة لأنه أقلهما فلا يرجع الكفيل
~~على الأصيل وهما في البزازية الثالثة عشرة شهد أحدهما على إقراره أنه أخذ
~~العبد والآخر على إقراره بأنه أودعه منه هذا العبد تقبل لاتفاقهما على
~~الإقرار بالأخذ الرابعة عشرة شهد أحدهما أنه غصبه منه والآخر أن فلانا أودع
~~منه هذا العبد يقضى للمدعي ولا يقبل من المدعى عليه بينة بعده لأن الشاهدين
~~شهدا على إقراره بالملك الخامسة عشرة شهد أحدهما أنها ولدت منه والآخر أنها
~~حبلت منه تقبل السادسة عشرة شهد أحدهما أنها ولدت منه ذكرا. وقال الآخر:
~~أنثى تقبل كذا في البزازية السابعة عشرة شهد أحدهما أنه أقر أن الدار له
~~والآخر أنه سكن فيها تقبل الثامنة عشرة أنكر إذن عبده فشهد أحدهما على أنه
~~أذن له في الثياب والآخر على أنه أذن له في الطعام تقبل بخلاف ما إذا قال:
~~أحدهما إنه أذنه صريحا وقال الآخر: رآه يشتري ويبيع فسكت لا تقبل التاسعة
~~عشرة اختلف شاهدا الإقرار بالمال في كونه أقر بالعربية أو بالفارسية تقبل
~~بخلافه في الطلاق العشرون شهد أحدهما بأنه قال لعبده: أنت حر وقال الآخر
~~قال له أزدي تقبل الحادية والعشرون قال لامرأته: إن كلمت فلانا فأنت طالق
~~فشهد أحدهما أنها كلمته غدوة والآخر عشية طلقت الثانية والعشرون إن طلقتك
~~فعبده حر فقال أحدهما: طلقها اليوم وقال: الآخر إنه طلقها أمس يقع الطلاق
~~والعتاق الثالثة والعشرون شهد أحدهما أنه طلقها ثلاثا ألبتة والآخر أنه
~~طلقها ثنتين ألبتة يقضى بطلقتين ويملك الرجعة ذكره في المنتقى عن هشام عن
~~محمد بخلاف ما إذا شهد أحدهما أنه ms3983 أعتق كله والآخر أنه أعتق نصفه لا تقبل
~~وعلى هذا ففرق بين الطلقة والطلقتين وبين هذه.
# والفرق أنهما هنا اتفقا على البينونة لفظا ومعنى وإن اختلفا في العدد
~~بخلاف تلك وفي العيون لأبي الليث هشام عن محمد في رجل تحته أمة فأعتقت فشهد
~~عليه شاهدان فقال أحدهما: أشهد أنك طلقتها وهي أمة ثلاثا وشهد الآخر أنه
~~طلقها بعدما أعتقت ثلاثا قال: هما تطليقتان فيملك الرجعة لأن الثلاث التي
~~شهد بها في حال الرق واحدة منهما ليست بشيء ولو شهد شاهد أن فلانا طلق
~~امرأته ثلاثا ألبتة وشهد الآخر أنه طلقها اثنتين ألبتة فهما تطليقتان يملك
~~الرجعة لأنه يحتاج إلى قوله ألبتة في ثلاث اه.
# الرابعة والعشرون: شهد أحدهما أنه أعتق بالعربي والآخر
PageV07P110
# بالفارسي تقبل للاتفاق في المعنى بخلاف ما إذا شهد
~~أحدهما أنه قذفه بالعربي والآخر بالفارسي لا تقبل لأن العبرة في الحدود
~~للصورة والمعنى جميعا احتياطا للدرء كذا في البزازية.
# الخامسة والعشرون اختلفا في مقدار المهر يقضى بالأقل كما في البزازية وفي
~~جامع الفصولين شهدا ببيع أو إجارة أو طلاق أو عتق على مال واختلفا في قدر
~~البدل لا تقبل إلا في النكاح تقبل ويرجع في المهر إلى مهر المثل وقالا: لا
~~تقبل في النكاح أيضا. اه.
# السادسة والعشرون: شهد أحدهما أنه وكله بخصومة مع فلان في دار سماها وشهد
~~الآخر وكله بخصومة فيه وفي شيء آخر تقبل في دار اجتمعا عليه إذ الوكالة
~~تقبل التخصيص وفيما اتفق عليه الشاهدان تثبت الوكالة لا فيما تفرد به
~~أحدهما فلو ادعى وكالة معينة فشهد بها والآخر بوكالة عامة ينبغي أن تثبت
~~المعينة ولو شهد بوكالة وزاد أحدهما أنه عزله تقبل في الوكالة لا في العزل
~~ولو شهد أحدهما أنه وكله بطلاقها وشهد الآخر أنه وكله بطلاقها وطلاق فلانة
~~الأخرى فهو وكيل في طلاق التي اتفقا عليه كذا في جامع الفصولين السابعة
~~والعشرون شهد أحدهما بأنه وقفه في صحته والآخر بأنه وقفه في مرضه قبلا إذ
~~شهدا بوقف بات إلا أن حكم ms3984 المرض ينقض فيما لا يخرج من الثلث وبهذا لا تمنع
~~الشهادة كما لو شهد أحدهما أنه وقف ثلث أرضه والآخر أنه وقف ربعها كذا في
~~جامع الفصولين من كتاب الوقف من أحكام المرضى الثامنة والعشرون ولو شهد
~~شاهد أنه أوصى إليه يوم الخميس وآخر أنه أوصى إليه يوم الجمعة جازت لأنها
~~كلام لا يختلف بزمان ومكان كذا في وصايا الولوالجية التاسعة والعشرون ادعى
~~مالا فشهد أحدهما أن المحتال عليه أحال غريمه بهذا المال وشهد الآخر أنه
~~كفل عن غريمه بهذا المال تقبل كذا في القنية الثلاثون شهد أحدهما أنه باعه
~~بكذا إلى شهر وشهد الآخر بالبيع ولم يذكر الأجل الحادية والثلاثون شهد
~~أحدهما أنه باعه بشرط الخيار ثلاثة أيام ولم يذكر الآخر الخيار تقبل فيهما
~~كما ذكره الزيلعي في باب التحالف الثانية والثلاثون من وكالة منية المفتي
~~شهد واحد أنه وكله بالخصومة في هذه الدار عند قاضي الكوفة وآخر قال: عند
~~قاضي البصرة جازت شهادتهما. اه.
# والثالثة والثلاثون: في أدب القضاء للخصاف من باب الشهادة بالوكالة شهد
~~أحدهما أنه وكله بالقبض والآخر أنه جراه تقبل الرابعة والثلاثون شهد أحدهما
~~أنه وكله بقبضه والآخر أنه سلطه على قبضه تقبل الخامسة والثلاثون شهد
~~أحدهما أنه وكله بقبضه والآخر أنه أوصى إليه بقبضه في حياته تقبل السادسة
~~والثلاثون شهد أحدهما أنه وكله بطلب دينه والآخر بتقاضيه تقبل السابعة
~~والثلاثون شهد أحدهما أنه وكله بقبضه والآخر بتقاضيه أو طلبه تقبل الثامنة
~~والثلاثون شهد أحدهما أنه وكله بقبضه والآخر أنه أمره بأخذه أو أرسله
~~ليأخذه تقبل اه.
# وهي في أدب القضاء وما قبلها التاسعة والثلاثون اختلفا في زمن إقراره
~~بالوقف تقبل الأربعون اختلفا في مكان إقراره به تقبل الحادية والأربعون
~~اختلفا في وقفه في صحته أو في مرضه تقبل الثانية والأربعون شهد أحدهما
~~بوقفها على زيد والآخر على عمرو تقبل وتكون وقفا على الفقراء وهذه الثلاثة
~~من الإسعاف.
# (قوله فإن شهد أحدهما بألف والآخر بألفين لم تقبل) يعني عند أبي حنيفة
~~وعندهما تقبل بناء على ms3985 أن المعتبر المعنى لا غير قال: الشارح والذي يبطل
~~مذهبهما أن الشاهدين لو شهدا بتطليقة وشهد آخران بثلاث وفرق القاضي بينهما
~~قبل الدخول ثم رجعوا كان ضمان نصف الصداق على شاهدي الثلاث دون شاهدي
~~الواحدة ولو كان كما قالا: إن الواحدة توجد في الثلاث لكان الضمان عليهم
~~جميعا اه.
# وأجيب عنهما بأن الكلام فيما إذا كانت كل شهادة
PageV07P111
# لا توجب شيئا بانفرادها فحينئذ قالا بثبوت ما اتفقا
~~عليه وهو الأقل فيثبت الحق بهما وأما هنا فكل شهادة لو انفردت أوجبت
~~البينونة ومع شهود الثلاث زيادة فأضيفت البينونة إليهم دون شهود الواحدة
~~لعدم الحاجة إليهم فلما لم يضف الحكم إليهم لم يضمنوا بالرجوع لهذا المعنى
~~لا لما ذكره قال الشارح ولا يلزم ما إذا قال لها: طلقي نفسك ثلاثا فطلقت
~~واحدة حيث تقع واحدة لأن ذلك لكون الثلاث صار في يدها فلها أن توقع كلها أو
~~بعضها ولا يلزم ما إذا طلقها الزوج ألفا حيث يقع الثلاث لأنه يتصرف عن ملك
~~فله أن يوقع أي عدد شاء إلا أنه لا ينفذ إلا بقدر المحل اه.
# وقدمنا عن الكافي أن المائة والمائتين والطلقة والطلقتين كالألف والألفين
~~وظاهره أنه لا يقع شيء عند أبي حنيفة وقدمنا عن البزازية في المسائل
~~المستثناة ما يقتضي أن يقضى في الطلاق بالأقل اتفاقا وقد صرح قاضي خان في
~~فتاواه بما في الكافي فكان هو المذهب لأن ما في البزازية رواية المنتقى إلا
~~أن يفرق بينهما بما قدمناه وكذا ما في البزازية قبله لو ادعى ألفين فشهد
~~أحدهما بألف والآخر بألفين يقبل على ألف إجماعا سهو كما لا يخفى.
# (قوله وإن شهد الآخر بألف وخمسمائة والمدعي يدعي ذلك قبلت على الألف)
~~لاتفاقهما على الألف لفظا ومعنى وقد انفرد أحدهما بخمسمائة بالعطف والمعطوف
~~غير المعطوف عليه فيثبت ما اتفقا عليه بخلاف الألف والألفين لأن لفظ الألف
~~غير لفظ الألفين ولم يثبت واحد منهما ولا يقال: إن الألف موجود في الألفين
~~لأنا نقول: نعم موجود إذا ثبت الألفان فتثبت الألف ms3986 ضمنا فإذا لم يثبت
~~المتضمن لا يثبت المتضمن ومقتضى تعليلهم أنه لو شهد أحدهما بألف والآخر
~~بألف وألف أن يقضى بالألف اتفاقا إذا ادعى الأكثر قيد بقوله والمدعي يدعي
~~الأكثر لأنه لو لم يدع فهي باطلة للتكذيب إلا أن يوفق فيقول: أصل حقي كان
~~كما قال: إلا أني استوفيت الزائد أو أبرأته عنه فحينئذ تقبل على الأقل
~~لظهور التوفيق ونظيره مسألة الكتاب الطلقة والطلقة ونصف والمائة والمائة
~~والخمسون وفي العناية لا بد من ذكر التوفيق فيما يحتمله على الأصح فلو سكت
~~عنه لم تقبل اه.
# وهكذا في المعراج بخلاف العشرة وخمسة عشر حيث لا تقبل لأنه مركب كالألفين
~~إذ ليس بينهما حرف العطف ذكره الشارح وفي القنية شهد أحدهما على خمسة عشر
~~والآخر على عشرة وخمسة والمدعي يدعي خمسة عشر ينبغي أن تقبل اه.
# وفي الخانية ولو شهد أحدهما على تطليقة والآخر على تطليقة ونصف أو شهد
~~أحدهما على تطليقة والآخر على تطليقة وتطليقة جازت شهادتهما على الأقل عند
~~الكل ولو شهد أحدهما أنه طلقها إن دخلت الدار وقد دخلت وشهد الآخر أنه
~~طلقها إن كلمت وقد كلمت لا تقبل عند الكل وكذا لو شهد أحدهما أنه طلقها
~~ثلاثا وشهد الآخر أنه قال لها: أنت علي حرام ونوى الثلاث لا تقبل عند الكل
~~ولو شهد أحدهما أنه طلقها نصف واحدة وشهد الآخر أنه طلقها ثلث واحدة لا
~~تقبل عند أبي حنيفة وكذا لو شهد أحدهما أنه طلقها ثلاثا وشهد الآخر أنه
~~طلقها فالشهادة باطلة في قول أبي حنيفة وعندهما جازت على الأقل. اه. .
# (قوله ولو شهد بألف وقال أحدهما: قضاه منها خمسمائة تقبل بألف ولم يسمع
~~قوله قضاه إلا إن شهد معه آخر) لاتفاقهما على وجوب الألف وانفراد أحدهما
~~بقضاء النصف فلا يقبل لعدم كمال الحجة ولا يكون ذلك تكذيبا لشاهد القضاء
~~فيما شهد به بأصل المال لأنه لم يكذبه فيما شهد له وإنما كذبه فيما شهد
~~عليه وذلك لا يمنع كما إذا شهدا له بشيء ثم شهدا عليه بحق ms3987 فإن شهادتهما له
~~لا تبطل وإن كذبهما وقدمنا فروعا مبينة على هذا الأصل في أول الباب عن
~~الخانية ولا بد من كون المدعي ادعى الألف وأنكر القضاء إذ لو قال: لم يكن
~~لي عليه إلا خمسمائة لم تقبل أصلا لأنه أكذب شهوده كذا في العمدة وإن اعترف
~~بالقضاء لزمه خمسمائة كذا في العمدة.
# (قوله وينبغي أن لا يشهد حتى يقر المدعي بما قبض) كي لا يصير معينا على
~~الظلم والمراد من ينبغي معنى يجب فلا تحل
PageV07P112
# له الشهادة وقدمنا حكم ما إذا تحمل شهادة ثم أخبر بما
~~يرفعها من دين ونكاح وقتل أول الشهادات وقد ذكرها في فتح القدير هنا
### | [شهدا بقرض ألف وشهد أحدهما أنه قضاه]
# (قوله ولو شهدا بقرض ألف وشهد أحدهما أنه قضاه جازت الشهادة على القرض)
~~لتمام الحجة في القرض وعدمها في القضاء وإنما ذكر هذه وإن علم حكمها مما
~~قبلها لاختلاف الموضوع فإنها في القرض وما قبلها في مطلق ألف وهي في انفراد
~~أحدهما بقضاء الكل وما قبلها بقضاء النصف والأولى مسألة القدوري والثانية
~~مسألة الجامع الصغير ومن جهة المعنى فإنه ربما يتوهم عدم القبول في الثانية
~~لأنه لما علم بالقضاء انتفت شهادته أصلا فحين شهد كانت باطلة بخلاف قضاء
~~البعض فإنه يقول: شهدت لبقاء الخمسمائة وشهدت بالألف أولا كما تحملت فكان
~~الأداء واجبا علي بخلاف ما إذا علم بقضاء الكل فإن الأداء لم يجب أصلا
~~فذكرها لدفع هذه الشبهة وإنما قبلت لأنه صادق فيما أخبر به من القرض متقدما
~~ولا ينظر القاضي إلى اعتقاده إنما ينظر إلى أداء شهادته.
# كذا في المعراج ولم يذكر المؤلف - رحمه الله - اختلاف الشاهدين في الزمان
~~أو المكان وذكره في الكافي فقال: وإذا اختلف الشاهدان في المكان أو الزمان
~~في البيع والشراء والطلاق والعتق والوكالة والوصية والرهن والدين والقرض
~~والبراءة والكفالة والحوالة والقذف تقبل وإن اختلفا في الجناية والغصب
~~والقتل والنكاح لا تقبل والأصل أن المشهود به إذا كان قولا كالبيع ونحوه
~~فاختلاف الشاهدين فيه في الزمان أو المكان ms3988 لا يمنع قبول الشهادة لأن القول
~~مما يعاد ويكرر وإن كان المشهود به فعلا كالغصب ونحوه أو قولا لكن الفعل
~~شرط صحته كالنكاح فإنه قول وحضور الشاهدين فعل وهو شرط فاختلافهما في
~~الزمان أو المكان يمنع القبول لأن الفعل في زمان أو مكان غير الفعل في زمان
~~أو مكان آخر فاختلف المشهود به ثم قال: أبو يوسف ومحمد إذا اختلف شاهدا
~~القذف في مكان أو زمان لا تقبل وإن كان قولا لأن كل واحد منهما إن كان
~~إنشاء فهو غيران وليس على كل قذف شاهدان وإن كان أحدهما إنشاء والآخر
~~إخبارا فهما لا يتفقان لأن الإنشاء أن يقول: زنيت أو أنت زان والإخبار أن
~~يقول: قذفتك بالزنا وأبو حنيفة يقول: يحتمل أنه سمع أحدهما الإنشاء والآخر
~~الإخبار فيثبت عندهما قذفه فشهدا به اه.
# وفي جامع الفصولين الشهادة بعقد تمامه بالفعل كرهن وهبة وصدقة يبطلها
~~الاختلاف في زمان ومكان إلا عند محمد. اه.
# فعلم به أن ما في الكافي من أن الرهن والهبة والصدقة من قبيل البيع ونحوه
~~قول محمد وقول الشيخين بخلافه.
# والحاصل كما في جامع الفصولين أن الاختلاف لا يخلو من وجوه ثلاثة إما في
~~زمان أو مكان أو إنشاء أو إقرار وكل منها لا يخلو من أربعة أوجه: إما في
~~الفعل أو في القول أو في فعل ملحق بالقول أو عكسه أما الفعل فيمنع قبول
~~الشهادة في الوجوه الثلاثة وأما القول المحض كبيع ورهن فلا يمنع مطلقا وأما
~~الفعل الملحق بالقول وهو القرض فلا يمنع وأما عكسه كنكاح فيمنع اه.
# وهذا موافق لما في الكافي وفصل قاضي خان في فتاويه في الرهن والهبة
~~والصدقة بأنهم إذا شهدوا على معاينة القبض واختلفا في الأيام والبلد إن
~~جازت شهادتهم في قولهما خلافا لمحمد وإن شهدوا على إقرار الراهن والواهب
~~والمتصدق بالقبض جازت في قولهم اه. وفي شرح ابن وهبان.
# تنبيه الاختلاف في المكان يوجب الاختلاف في الزمان ولا عكس لجواز أن يشهد
~~عليه في وقتين مختلفين في مكان واحد اه. ms3989
# وفي الخانية ولو اختلفا في الثياب التي كانت على الطالب أو المطلوب أو
~~المركب أو قال أحدهما: كان معنا فلان وقال الآخر: لم يكن معنا ذكر في الأصل
~~أنه يجوز ولا تبطل هذه الشهادة اه.
# ثم اعلم أن ظاهر إطلاقهم من أن الاختلاف في الزمان في الأقوال غير مانع
~~شامل لما إذا تفاحش أو لا لأنهم يمثلونه بأمس واليوم وهو ليس بمتفاحش وفي
~~القنية أقام شاهدين على الصلح
PageV07P113
# فألجأهما القاضي إلى بيان التاريخ فقال أحدهما: أظن
~~كان منذ سبعة أشهر أو أقل أو أكثر وقال الآخر: أظن منذ ثلاث سنين أو أزيد
~~لا تقبل لما اختلفا هذا الاختلاف الفاحش وإن كان لا يحتاجان إلى بيان
~~التاريخ اه.
# وفي فتح القدير قبيل باب تفويض الطلاق معزيا إلى كافي الحاكم لو اختلفا
~~في الوقت أو المكان أو الزمان بأن شهد أحدهما أنه طلقها يوم النحر بمكة
~~والآخر أنه طلقها في ذلك اليوم بالكوفة فهي باطلة لتيقن كذب أحدهما ولو
~~شهدا بذلك في يومين متفرقين بينهما في الأيام قدر ما يسير الراكب من الكوفة
~~إلى مكة جازت شهادتهما ولو شهد اثنان أنه طلق عمرة يوم النحر بالكوفة
~~والآخر أنه طلق زينب يوم النحر بمكة فشهادتهما باطلة ولو جاءت إحدى
~~البينتين فقضي بها ثم جاءت الأخرى لم يلتفت إليها اه.
# وهذا أيضا مقيد لقولهم إن الاختلاف في الزمان لا يضر في الأقوال فيقال:
~~إلا إذا ذكرا مكانين متباعدين.
# (قوله ولو شهدا أنه قتل زيدا يوم النحر بمكة وآخران أنه قتله بمصر ردتا)
~~أي لم تقبل الشهادتان لأن إحداهما كاذبة وليست إحداهما بأولى من الأخرى
~~وأشار إلى أنهما لو اختلفا في الزمان أو الآلة التي وقع القتل بها لم تقبل
~~لما بينا وذكر في السراج الوهاج وفائدة ذلك إذا قال: إن لم أحج العام فعبدي
~~حر فأقام العبد شاهدين أنه قتل يوم النحر بالكوفة فأقام الورثة أنه قتل
~~بمكة اه.
# وقيد بكون المشهود به القتل لأنهم لو شهدوا على إقرار القاتل بذلك في
~~وقتين أو ms3990 مكانين تقبل لأنه قول يعاد ويكرر كذا في السراج الوهاج وقد ذكر في
~~القنية من باب البينتين المتضادتين وترجيح إحداهما على الأخرى فروعا حسنة
~~محتاجا إليها فنذكرها على وجه الاقتصار في مسائل الأولى برهن أولياء
~~المجروح أنه مات بسبب الجرح وبرهن الجارح أنه برئ ومات بعد عشرة أيام فبينة
~~المقتول أولى الثانية ولو تعارضت بينتا الغبن ومثل القيمة في مبيع الوصي
~~مال الصبي فبينة الغبن أولى الثالثة برهنت الأمة على أنه دبرها في مرض موته
~~وهو عاقل وبرهنت الورثة على أنه كان مخلوط العقل فبينة الأمة أولى وكذا في
~~الخلع الرابعة تعارضت بينتا الغبن ومثل القيمة في بيع الأب مال ولده
~~والتنازع بين المشتري والابن بعد بلوغه ففيه قولان الخامسة تعارضت بينتان
~~أنه باع وهو بالغ أو في صغره فبينة المشتري أولى لإثباتها العارض.
# السادسة تعارضت بينتا إبراء المرأة زوجها في صحتها أو مرضها قولان
~~السابعة تعارضت بينتا الإقرار للوارث في صحة المقر أو في مرضه فالبينة بينة
~~المقر له والقول للورثة عند عدمها وله استحلافهم الثامنة تعارضت بينتا
~~الإكراه والطوع في الإجازة فبينة الطواعية أولى وإن قضي ببينة الإكراه في
~~الإجازة نفذ التاسعة تعارضت بينتا البيع صحيحا أو مكرها فقولان العاشرة
~~تعارضت بينتا البيع باتا ووفاء فالبينة بينة مدعي الوفاء الحادية عشرة
~~تعارضت بينتا الكره والطوع في البيع والصلح والإكراه فبينة الكره أولى
~~الثانية عشرة تعارضت بينتا كون زوجة الميت حراما قبل موته بستة أشهر أو
~~حلالا وقت الموت فبينة المرأة أولى له كنيف في طريق العامة فزعم غيره أنه
~~محدث وزعم صاحبه أنه قديم وأقاما البينة فالبينة بينة من يدعي أنه محدث.
# وقيل: القول للمدعي لكونه متمسكا بالأصل الثالثة عشرة تعارضت بينة الخارج
~~على الوقف عليه مطلقا مع بينة ذي اليد أن بائعي اشتراها من الواقف وأرخ
~~فبينة الوقف أولى وقيل: إلا إذا سبق تاريخ ذي اليد الرابعة عشرة تعارضت
~~بينتا صحة الوقف وفساده فإن كان الفساد لشرط في الوقف مفسد فبينة الفساد
~~أولى وإن كان لمعنى في ms3991 المحل وغيره فبينة
PageV07P114
# الصحة أولى وعلى هذا التفصيل إذا اختلف البائع
~~والمشتري في صحة البيع وفساده الخامسة عشرة تعارضت بينتا الملك المطلق من
~~الخارج والشراء من آخر من ذي اليد فبينة مدعي الملك المطلق أولى السادسة
~~عشرة تعارضت بينتا الراهن والمرتهن في قيمة الرهن فبينة الراهن أولى
~~السابعة عشرة تعارضت بينتا وجود الشرط وعدمه فبينة المرأة أولى الثامنة
~~عشرة تعارضت بينتا بيع الوصي بعد عزله أو قبله فبينة المشتري أولى لما فيها
~~من زيادة إثبات نفاذ الشراء أو سبق التاريخ وقيل: بينة العزل أولى وكذا
~~الطلاق والعتاق من الوكيل التاسعة عشرة تعارضت بينتان في حمار وقال المدعي:
~~إنه ملكي غاب عني منذ ثمانية أشهر وقال ذو اليد: اشتريته منذ سبعة عشر شهرا
~~وأقاما البينة فبينة المدعي أولى العشرون ادعت المرأة البراءة من المهر
~~بشرط وادعاها زوجها مطلقة وأقاما البينة فبينة المرأة أولى إن كان الشرط
~~متعارفا يصح الإبراء معه.
# وقيل: بينة الزوج أولى الحادية والعشرون أقام أحد الأخوين بينة أن الدار
~~التي في أيدينا كانت لأمي تركتها ميراثا بيني وبين أبي وأقام الآخر بينة
~~أنها كانت لأبينا فتركها ميراثا لنا فبينة الأول أولى لإثباته الزيادة
~~الثانية والعشرون أقامت المرأة البينة على المهر على أن زوجها كان مقرا
~~بذلك إلى يومنا هذا وأقام الزوج البينة أنها أبرأته من هذا المهر الذي تدعي
~~فبينة البراءة أولى وكذا في الدين لأن بينة مدعي الدين بطلت بإقرار المدعى
~~عليه لما ادعى البراءة ولم تبطل بينة البراءة وهذا كشهود البيع والإقالة
~~فإن بينة الإقالة أولى لبطلان بينة البيع بإقرار مدعي الإقالة وينبغي أن
~~يحفظ هذا الأصل فإنه يخرج به كثير من الواقعات الثالثة والعشرون ادعى على
~~رجل ستة دنانير فقال المدعى عليه: إنه أبرأني عن هذه الدعوى فأقام بينة
~~وأقام المدعي بينة أنه كان أقر له بستة دنانير قيل: تصح دعوى الإقرار ثانيا
~~وقيل: لا تصح وقيل: إن ذكر الخصم القبول أو التصديق في الإبراء لا يصح وإلا
~~يصح الرابعة والعشرون تعارضت بينة الصحة والفساد ms3992 في الشراء ففيه قولان
~~الخامسة والعشرون تعارضت بينتا الإجازة والرد في بيع الفصولين فبينة
~~المشتري أولى السادسة والعشرون تعارضت بينتا السكوت والرد في نكاح البكر
~~فبينتها أولى بخلاف ما إذا برهن على إجازتها وهي على ردها فبينته أولى
~~السابعة والعشرون تعارضت بينتا البيع والوقف عليه مسجلا فبينة مدعي البيع
~~أولى إلا إذا عين الواقف فبينة الوقف أولى لأنه يصير مقضيا عليه فلا بد من
~~التعيين كبينة الملك مع بينة العتق اه.
# (قوله فإن قضي بإحداهما أولا بطلت الأخرى) لأن الأولى ترجحت باتصال
~~القضاء بها فلا تنقض بالثانية ونظيره لو كان مع رجل ثوبان أحدهما نجس فتحرى
~~وصلى في أحدهما ثم وقع تحريه على طهارة الآخر
PageV07P115
# لا تجوز له الصلاة فيه لأن الأول اتصل بحكم الشرع فلا
~~ينتقض بوقوع التحري في الآخر.
# (قوله ولو شهدا بسرقة بقرة واختلفا في لونها قطع بخلاف الذكورة والأنوثة
~~والغصب) وهذا عند أبي حنيفة وقالا: لا قطع في الوجهين وقيل: الاختلاف في
~~لونين يتشابهان كالسواد والحمرة لا في السواد والبياض وقيل: في جميع
~~الألوان لهما أن السرقة في السوداء غيرها في البيضاء فلم يتم على كل فعل
~~نصاب الشهادة وصار كالغصب بل أولى لأن أمر الحد أهم وصار كالذكورة والأنوثة
~~وله أن التوفيق ممكن لأن التحمل في الليالي من بعيد واللونان يتشابهان أو
~~يجتمعان فيكون السواد من جانب وهذا يبصره والبياض من جانب آخر وهذا يشاهده
~~بخلاف الغصب لأن التحمل فيه بالنهار غالبا على قرب منه والذكورية والأنوثة
~~لا يجتمعان في واحد وكذا الوقوف على ذلك بالقرب منه فلا يشتبه أطلق في
~~اللون فشمل جميع الألوان وهو الصحيح كذا في الكافي وقدمنا الاختلاف فيه وفي
~~القنية خلاف غير ما قدمناه عن أبي جعفر أن هذا الخلاف فيما إذا اختلفا في
~~صفتين متضادتين كالسواد والبياض فأما في المتقاربتين كما إذا شهد أحدهما
~~على الصفرة والآخر على الحمرة فإنه تقبل لأن الصفرة المشبعة تضرب إلى
~~الحمرة والحمرة إذا رقت تضرب إلى الصفرة وكثير من العوام لا يميزون بينهما ms3993
~~وكذا إذا شهد أحدهما أنها غبراء والآخر أنها بيضاء تقبل بلا خلاف وعلى هذا
~~الاختلاف بين الإمام وصاحبيه لو اختلفا في ثوب بأن قال أحدهما: هروي وقال
~~الآخر مروي وقيد الاختلاف بما ذكر احترازا عما إذا اختلفا في الزمان أو
~~المكان فإنها لا تقبل لأنها من قبيل الأفعال وأشار بقوله شهدا بسرقة بقرة
~~إلى أن المدعي ادعى بقرة مطلقة من غير تقييد بوصف وأما إذا ادعى سرقة بقرة
~~سوداء أو بيضاء لم تقبل إجماعا لأن المدعي كذب أحدهما.
### | [شهد لرجل أنه اشترى عبد فلان بألف وشهد آخر بألف وخمسمائة]
# (قوله ومن شهد لرجل أنه اشترى عبد فلان بألف وشهد آخر بألف وخمسمائة بطلت
~~الشهادة) لأنهما لم يتفقا على عقد واحد والشراء بألف غير الشراء بألف
~~وخمسمائة والمقصود إثبات العقد فإذا اختلف المشهود به تعذر الحكم لقصور
~~الحجة عن كمال العدد أطلقه فشمل ما إذا كان المدعي يدعي أقل المالين أو
~~أكثرهما وأشار إلى أن المدعي لو كان هو البائع واختلف شاهداه لم تقبل أيضا
~~لما ذكرنا وذكر علاء الدين السمرقندي أن الشهادة تقبل في مسألة الكتاب لأن
~~التوفيق ممكن لأن الشراء الواحد قد يكون بألف ثم يصير بألف وخمسمائة بأن
~~يشتريه بألف ثم يزيده عليه خمسمائة فقد اتفقا على شراء واحد اه.
# وهو عجيب منه فإن المسألة نص محمد في الجامع الصغير وقد أجاب في العناية
~~عن دليله بأنه إذا اشترى بألف ثم زاد خمسمائة فلا يقال اشترى بألف وخمسمائة
~~ولهذا يأخذ الشفيع بأصل الثمن اه.
# ولم يزد في المعراج على قوله وفيه نوع تأمل ونقله عنه في فتح القدير ولم
~~يبينه ثم رأيت الجامع الصغير فإذا هو لم يذكر إلا مسألة البيع وكلام
~~السمرقندي فيما قيس عليها وهو الشراء فلذا قال بالقبول فيه بخلاف ما إذا
~~اختلفا في جنس الثمن كألف درهم ومائة دينار فإنها لا تقبل اتفاقا وأشار
~~المؤلف - رحمه الله - إلى أنهما لو شهدا بالشراء ولم يبينا الثمن لم تقبل
~~لما في البزازية ادعى محدودا بسبب الشراء ms3994 من فلان ودفع الثمن إليه وقبض
~~المدعي بالرضا فشهدا بأنه ملكه بالشراء منه لا تقبل الشهادة لأنه دعوى
~~الملك بسبب والقاضي أيضا لا بد أن يقضي بذلك السبب ولم يذكروا الثمن ولا
~~قدره ولا وصفه والحكم بالشراء بثمن مجهول لا يصح قيل: المدعي ذكر التقابض
~~وشهدا
PageV07P116
# على موافقة ومع التقابض لا حاجة إلى ذكر الثمن قلنا
~~شهدا بالشراء لا غير والتقابض لا يندرج تحت لفظ الشراء لا صريحا ولا دلالة
~~وإذا قضى بالشراء لا بد له من القضاء بالثمن أيضا في هذه الصورة والقضاء
~~بالمجهول لا يتحقق. اه. .
# (قوله وكذا الكتابة والخلع) يعني إذا اختلف الشاهدان في مقدار البدل
~~فيهما لم تقبل أطلقهما فشمل ما إذا كان المدعي هو العبد وهو ظاهر لأن
~~مقصوده هو العقد وما إذا كان المدعي هو المولى لأن العتق لا يثبت قبل
~~الأداء فكان المقصود إثبات السبب كما في الهداية وقيل: إن كان المدعي هو
~~المولى لا تفيد بينته لأن العقد غير لازم في حق العبد لتمكنه من الفسخ
~~بالتعجيز وأطلق الخلع وهو مقيد بما إذا كانت المرأة هي المدعية للخلع لأن
~~مقصودها إثبات السبب دون المال فلا يثبت مع اختلافهما فيه كالبيع بخلاف
~~دعوى الدين فإن المقصود منه المال وإن كان المدعي هو الزوج وقع الطلاق
~~بإقراره فيكون دعوى دين فيثبت الأقل وهو ما اتفقا عليه وأشار بالكتابة
~~والخلع إلى كل عقد شابههما وهو الصلح عن دم العمد والعتق على مال والرهن
~~ففي الصلح لا بد أن يكون المدعي هو القاتل وفي الإعتاق لا بد من كون المدعي
~~العبد لأن المقصود إثبات العقد والحاجة ماسة إليه فإن كانت الدعوى من
~~الجانب الآخر فهو بمنزلة دعوى الدين فيما ذكرنا من الوجوه لثبوت العفو
~~والعتق باعتراف صاحب الحق فبقي الدعوى في الدين.
# فإن شهد أحدهما بألف والآخر بألفين لم يقض بشيء عنده وعندهما يقضى بالأقل
~~وإن شهد أحدهما بألف والآخر بألف وخمسمائة يقضى بألف اتفاقا وأما في الرهن
~~فإن كان المدعي هو الراهن لم تقبل لأنه ms3995 لا حظ له في الرهن بعدم لزومه في حق
~~المرتهن فعريت الشهادة عن الدعوى وإن كان المرتهن فهو بمنزلة دعوى الدين
~~وصوره الشارح بأن يدعي أنه رهنه ألفا وخمسمائة وادعى أنه قبضه ثم أخذه
~~الراهن فطلب الاسترداد منه فأقام بينة فشهد أحدهما بألف والآخر بألف
~~وخمسمائة فإنه يثبت أقلهما اه.
# وهذه صورة دعوى العقد فينبغي أن لا تقبل أصلا ولم يذكر صورة دعوى الدين
~~وصوره في فتح القدير بأن يقول المرتهن: أطالبه بألف وخمسمائة لي عليه على
~~رهن له عندي وظاهر الهداية أن الرهن إنما هو من قبيل دعوى الدين وتعقبه في
~~العناية تبعا للنهاية بأن عقد الرهن بألف غيره بألف وخمسمائة فيجب أن لا
~~تقبل البينة وإن كان المدعي هو المرتهن لأنه كذب أحد شاهديه وأجيب بأن
~~العقد غير لازم في حق المرتهن حيث كان له ولاية الرد متى شاء فكأنه في حكم
~~العدم فكان الاعتبار لدعوى الدين لأن الرهن لا يكون إلا بدين فتقبل البينة
~~كما في سائر الديون ويثبت الرهن بالألف ضمنا وتبعا اه.
# ولم يذكر المؤلف الإجارة لكن أشار بالبيع إليها ولذا قال في الهداية إن
~~كان ذلك في أول المدة فهو نظير البيع وإن كان بعد مضي المدة والمدعي هو
~~الآجر فهو دعوى الدين. اه.
# قيد بكون المدعي هو الآجر للاحتراز عما إذا كان المدعي هو المستأجر فهو
~~دعوى العقد بالإجماع لأنه معترف بمال الإجارة فيقضى عليه بما اعترف به فلا
~~يعتبر اتفاق الشاهدين أو اختلافهما فيه ولا يثبت العقد للاختلاف كذا في فتح
~~القدير وحاصله أن بعضهم قال: إن كان ذلك اعترافا منه بمال الإجارة فيجب ما
~~اعترف به ولا حاجة إلى الشهود لأنه إن أقر بالأكثر فلا يبقى نزاع وإن أقر
~~بالأقل فالآجر لا يأخذ منه ببينة سوى ذلك كذا في النهاية وفي بعض الشروح
~~فإن كان.
PageV07P117
# الدعوى من المستأجر فهذا دعوى العقد بالإجماع قال في
~~العناية: وهو في معنى الأول لأن الدعوى إذا كانت في العقد بطلت الشهادة
~~فيؤخذ المستأجر باعترافه اه. ms3996
# وفي جامع الفصولين شهدا برهن ولم يعلما قدر الدين لم يجز اه.
# ولم أر صريحا حكم الصلح عن المال وإنما سكتوا للعلم به من الصلح فإنه إن
~~كان بمال عن إقرار كان بيعا وقد علم حكمه وإن كان بمنافع كان إجارة وقد علم
~~حكمها ولم يذكروا اختلافهما في الكفالة والحوالة ولا يتصور الدعوى بها إلا
~~من الطالب والظاهر أنها من قبيل دعوى الدين فإذا اختلفا في مقدار المكفول
~~به قضي بالأقل ولا تتصور في الحوالة إلا من المحتال وهي كالكفالة (قوله
~~فأما في النكاح فيصح بألف) استحسانا وقالا: هي باطلة أيضا لأنه اختلاف في
~~العقد لأن المقصود من الجانبين السبب فأشبه البيع ولأبي حنيفة أن المال في
~~النكاح تابع والأصل فيه الحل والازدواج والملك ولا اختلاف فيما هو الأصل
~~فيثبت فإذا وقع الاختلاف في البيع يقضى بالأقل لاتفاقهما عليه أطلقه فشمل
~~ما إذا ادعت أقل المالين وأكثرهما وهو الصحيح وشمل ما إذا كان المدعي الزوج
~~أو المرأة وهو الأصح كما في الهداية وقيل: الاختلاف فيما إذا كانت هي
~~المدعية وفيما إذا كان المدعي هو الزوج فالإجماع على عدم قبولها لأن
~~مقصودها قد يكون المال ومقصوده ليس إلا العقد وصححه في الفوائد كما في
~~النهاية.
# (قوله وملك المورث لم يقض لوارثه بلا جر إلا أن يشهدا بملكه أو يده أو يد
~~مستعيره وقت الموت) وهذا عند أبي حنيفة ومحمد خلافا لأبي يوسف هو يقول: إن
~~ملك الوارث ملك المورث فصارت الشهادة بالملك للمورث شهادة للوارث وهما
~~يقولان إن ملك الوارث متجدد في حق العين حتى يجب عليه الاستبراء في الجارية
~~الموروثة ويحل للوارث الغني ما كان صدقة على المورث الفقير فلا بد من النقل
~~إلا أنه يكتفى بالشهادة على قيام ملك المورث وقت الموت لثبوت الانتقال
~~ضرورة وكذا على قيام يده لأن الأيدي عند الموت تنقلب يد ملك بواسطة الضمان
~~والأمانة تصير مضمونة بالتجهيل فصار بمنزلة الشهادة على قيام ملكه وقت
~~الموت والمراد بالمستعير الأمين مستعيرا أو مودعا أو مستأجرا لأن ms3997 يده قائمة
~~مقام يده فأغنى ذلك عن الجر والنقل ولو قال: أو يد من يقوم مقامه لكان أولى
~~ليشمل الأمين وغيره كالغاصب والمرتهن فالجر أن يقول الشاهد: مات وتركها
~~ميراثا له أو ما يقوم مقامه من إثبات ملكه وقت الموت أو إثبات يده أو يد من
~~قام مقامه فإذا أثبت الوارث أن العين كانت لمورثه لا يقضى له وهو محل
~~الاختلاف بخلاف الحي إذا أثبت أن العين كانت له فإنه يقضى له بها اعتبارا
~~للاستصحاب إذ الأصل البقاء.
# وكذا إذا أقام البينة أنه اشتراها من فلان فإنه يكفي ولا يحتاج إلى إثبات
~~ملك البائع وقته لأن الشراء موضوع للملك بخلاف الموت فإنه مزيل له ولذا لم
~~يصح التعليق بقوله للوارث إن مات سيدك فأنت حر ثم اعلم أن القضاء للوارث لا
~~بد فيه للمشهود من الجر كما قدمناه ولا بد فيه من بيان سبب الوراثة فإذا
~~شهدوا أنه أخوه فلا بد فيه من بيان أنه أخوه لأبيه وأمه أو لأحدهما وفي
~~البزازية وكذا إذا شهدوا أنه عمه أو مولاه لم تقبل لأن المولى مشترك فإن
~~قالا: هو مولاه أعتقه ولا نعلم له وارثا غيره فحينئذ تقبل وفي الظهيرية
~~ادعى أنه وارث فلان الميت وأقام شاهدين فشهدا أنه وارث فلان الميت لا وارث
~~له سواه فإن القاضي يسألهما عن النسب ولا يقضي قبل السؤال ولو أقام المدعي
~~بينة أنه وارث فلان وأن قاضي بلد كذا فلان بن فلان قضى بأنه وارثه لا وارث
~~له غيره وأشهدنا على قضائه ولا ندري بأي سبب قضى فإن القاضي يسأل المدعي عن
~~النسب الذي قضى له القاضي به فإن بين قضى له بالميراث لأن قضاء القاضي يحمل
~~على الصحة والسداد ما أمكن ولا ينقض بالشك ولا يقضي بالنسب الذي بين المدعي
~~لأن هذا القاضي.
PageV07P118
# لا يدري أن القاضي الأول هل قضى بذلك النسب أم لا اه.
# وفيها من كتاب الدعوى والابن إذا ادعى دارا بجهة الوراثة فشهد الشهود
~~أنها كانت دارا لأبيه وقت الموت ولم ms3998 يقولوا في شهادتهم وهو ابنه ووارثه قال
~~بعضهم: لا تصح هذه الشهادة فإن محمدا - رحمه الله تعالى - ذكر في الزيادات
~~وشهدوا أنه ابنه ووارثه قالوا: إنما ذكر ذلك لإزالة وهم الرضاع والأصح أن
~~قوله ووارثه اتفاقا ولا معول عليه فإنه ذكر في الأب والأم وهو أبوه وأمه
~~وجوز الشهادة وإن لم يذكر ووارثه فإن ادعى أنه عم الميت يشترط لصحة الدعوى
~~أن يفسر فيقول عمه لأبيه وأمه أو لأبيه أو لأمه ويشترط أيضا أن يقول ووارثه
~~وإذا أقام البينة لا بد للشهود من نسبة الميت والوارث حتى يلتقيا إلى أب
~~واحد وكذلك هذا في الأخ والجد اه.
# وفي البزازية وكذا إذا شهدوا أنه ابن ابنه أو بنت ابنه لا بد أن يقولوا:
~~إنه وارثه وقيد بالملك لأن إثبات شراء المورث لا يتوقف على الجد لما في
~~الظهيرية ادعى دارا في يد رجل أن أباه اشتراها من ذي اليد بألف درهم ومات
~~أبوه فجحد البائع ذلك صح دعواه وإن لم يذكر في دعواه أن أباه مات وتركها
~~ميراثا له وهو الذي يقال: الجر شرط عند أبي حنيفة ومحمد لصحة الدعوى ثم
~~القاضي يسأل البينة فإذا أقام البينة على ذلك وقالوا: لا نعلم له وارثا
~~غيره يقضي القاضي بالبينة ويأمر المدعي أن ينقد الثمن ولو كانت الدار في يد
~~رجل آخر غير البائع لا بد من الجر لصحة الدعوى. اه.
# وبه ظهر أن الجر شرط صحة الدعوى لا كما يتوهم من كلام المصنف من أنه شرط
~~القضاء بالبينة فقط ومن شرط قبول الشهادة بالميراث أن يدرك الشاهد الميت
~~ولذا قال في البزازية: شهدا أن فلان بن فلان مات وترك هذه الدار ميراثا ولم
~~يدركا الميت فشهادتهما باطلة لأنهما شهدا بملك لم يعاينا سببه ولا رأياه في
~~يد المدعي كذا في البزازية ومن الشروط قول الشاهد لا وارث له غيره وفي
~~البزازية ويشترط ذكر لا وارث له غيره لإسقاط التلوم عن القاضي وقوله لا
~~أعلم له وارثا غيره عندنا بمنزلة ولا وارث له ms3999 غيره ولو قال: لا وارث له
~~غيره بأرض كذا تقبل عنده خلافا لهما اه ولا يشترط ذكر اسم الميت حتى لو
~~شهدوا أنه جده أبو أبيه ووارثه ولم يسم الميت تقبل بدون ذكر اسم الميت وفي
~~الأقضية شهدا بأنه جد الميت وقضي له به ثم جاء آخر وادعى أنه أبو الميت
~~وبرهن فالثاني أحق بالميراث شهدا أنه أخو الميت وقضي له به ثم شهد هذان
~~لآخر على أنه ابن الميت أيضا لا يبطل القضاء الأول بل يضمنان للثاني ما أخذ
~~الأول من الميراث كذا في البزازية.
# (قوله ولو شهدا بيد حي منذ شهر ردت) وعن أبي يوسف أنها تقبل لأن اليد
~~مقصودة كالملك ولو شهدوا أنها ملكه تقبل فكذا هذا وصار كما لو شهدوا بالأخذ
~~من المدعي ووجه الظاهر وهو قولهما أن الشهادة قامت بمجهول لأن اليد منقضية
~~وهي متنوعة إلى ملك وأمانة وضمان فتعذر القضاء بإعادة المجهول بخلاف الملك
~~لأنه معلوم غير مختلف وبخلاف الأخذ لأنه معلوم وحكمه معلوم وهو وجوب الرد
~~وقوله منذ شهر ليس بقيد فإن الخلاف ثابت فيما لم يذكره فإنه ذكر الإمام
~~التمرتاشي لو شهدوا لحي أن العين كان في يده لم تقبل لأن اليد محتملة يد
~~غصب أو يد ملك فإن كانت يد غصب عن ذي اليد لا تجب إعادته وإن كانت يد ملك
~~تجب فلا تجب بالشك كذا في النهاية وجامع الفصولين (قوله ولو أقر المدعى
~~عليه بذلك أو شهد شاهدان أنه أقر أنه كان في يد المدعي دفع إلى المدعي) لأن
~~الإقرار معلوم فتصح الشهادة به وجهالة المقر به لا تمنع صحة الإقرار وفي
~~البزازية الأصل في باب الشهادة أن الشهادة بالملك المنقضي مقبولة لا باليد
~~المنقضية لأن الملك لا يتنوع واليد تتنوع باحتمال أنه كان له فاشتراه منه
~~اه.
# قيد بالإقرار باليد مقصودا لأنه لو أقر له بها ضمنا لم تدفع إليه كما
~~سيأتي في الإقرار.
# وإنما قال: دفع إليه دون أن يقول: إنه إقرار بالملك له لأنه لو برهن على ms4000
~~أنه ملكه فإنه يقبل لما في جامع الفصولين أخذ عينا من يد آخر وقال: إني
~~أخذته من يده لأنه كان ملكي وبرهن على ذلك تقبل لأنه وإن كان ذا يد بحكم
~~الحال لكنه لما أقر بقبضه منه فقد أقر أن ذا اليد في الحقيقة هو الخارج ولو
~~أقر المدعى
PageV07P119
# عليه إني أخذته من المدعي لأنه كان ملكي فلو كذبه
~~المدعي في الأخذ منه لا يؤمر بالتسليم إلى المدعي لأنه رد إقراره وبرهن على
~~ذي اليد ولو صدقه يؤمر بتسليمه إلى المدعي فيصير المدعي ذا يد فيحلف أو
~~يبرهن الآخر اه.
# وقيد بكونه أقر أنه كان بيده لأنه لو أقر أنه كان بيد المدعي بغير حق
~~ففيه اختلاف قيل: هو إقرار له باليد وبه يفتى وقيل: لا إلا أن يقر أنه كان
~~بيده بحق كذا في جامع الفصولين وقيد بالإقرار بكونه في يد المدعي لأنه لو
~~ادعى عقارا فأقر المدعى عليه أنه بيده لم تقبل حتى يبرهن المدعي أو يعلم
~~القاضي بخلاف المنقول وسيأتي في الدعوى إن شاء الله تعالى والله أعلم.
### | (باب الشهادة على الشهادة)
# لا يخفى حسن تأخير شهادة الفروع عن الأصول
~~(قوله تقبل فيما لا يسقط بالشبهة) أي يقبل أداء الفروع في حق لا تسقطه
~~الشبهة استحسانا لشدة الحاجة إليها إذ شاهد الأصل قد يعجز عن أداء الشهادة
~~لبعض العوارض فلو لم تجز الشهادة على شهادته أدى إلى إتواء الحقوق ولهذا
~~جوزنا الشهادة على الشهادة وإن كثرت إلا أن فيها شبهة من حيث البدلية أو من
~~حيث إن فيها زيادة الاحتمال وقد أمكن الاحتراز عنه بجنس الشهود فلا تقبل
~~فيما يندرئ بالشبهات كالحدود والقصاص أطلقه فشمل الوقف وهو الصحيح إحياء له
~~وصونا عن اندراسه وشمل التقرير وهو مصرح به في الأجناس وقضاء القاضي وكتابه
~~كما في الخانية وما في المبسوط من أن الشاهدين لو شهدا على شهادة شاهدين أن
~~قاضي بلدة كذا حد فلانا في قذف تقبل حتى ترد شهادة فلان لا يرد نقضا على
~~قولنا لا تقبل ms4001 في الحدود فإن المشهود به فعل القاضي وهو مما يثبت مع
~~الشبهات والمراد بالشهادة بالحد الشهادة بوقوع أسبابها الموجبة لها مع أن
~~في المحيط لا تقبل هذه الشهادة وشمل النسب كما في خزانة المفتين وفي القنية
~~أشهد القاضي شهودا أني حكمت لفلان على فلان بكذا فهو إشهاد باطل لا عبرة به
~~والحضور شرط اه.
# وفي يتيمة الدهر وكتبت إلى الحسن بن زياد إذا أشهد القاضي على قضائه
~~الشاهدين اللذين شهدا في تلك الحادثة هل يصح إشهاده إياهما؟ فقال: نعم لكنه
~~ينفصل عن القبول في الحكم. اه. .
# (قوله إن شهد رجلان على شهادة شاهدين) أي كل من الشاهدين فعلى كل أصل
~~شاهدان سواء كانا هما أو غيرهما وقال الشافعي: لا يجوز إلا الأربع على كل
~~أصل اثنان لأن كل شاهدين قائمان مقام واحد فصارا كالمرأتين ولنا قول علي -
~~رضي الله عنه - لا يجوز على شهادة رجل إلا شهادة رجلين ولأن نقل شهادة
~~الأصل من الحقوق فهما لو شهدا بحق ثم شهدا بحق آخر فتقبل وقوله رجلان وقع
~~اتفاقا لأنه يجوز أن يشهد عليها رجل وامرأتان لتمام النصاب وكذا لا يشترط
~~أن يكون المشهود على شهادته رجلا لأن للمرأة أيضا أن تشهد على شهادتهما
~~رجلين أو رجلا وامرأتين ويشترط أن يشهد على شهادة كل امرأة نصاب الشهادة
~~كذا ذكر الشارح وقد توهم المقدسي في الحاوي أنه قيد احترازي فقال: ولا تقبل
~~شهادة النساء على الشهادة اه.
# وهو غلط أطلق الرجلين فشمل شهادة الابن على شهادة الأب فإنها جائزة وعلى
~~قضائه لا يجوز كذا في الخلاصة وصحيح في خزانة المفتين وفي البزازية الجواز
~~على قضائه أيضا وفي كافي الحاكم وإن شهد كافران على شهادة مسلمين لكافر على
~~كافر بحق لم تجز وكذا لو شهد كافران على قضاء قاض لكافر أو لمسلم على كافر
~~ولو شهد مسلمان على شهادة كافر جازت الشهادة اه.
# (قوله لا شهادة واحد على شهادة واحد) أي لا تقبل أطلق في الواحد الثاني
~~فشمل المرأة لما قدمناه أنه لا بد ms4002 من نصاب الشهادة على شهادتهما والمراد من
~~الواحد الأول ما كان أقل من نصاب الشهادة فلذا قال في الخزانة: ولو أن عشرة
~~نسوة شهدن على شهادة واحد أو على شهادة امرأتين أو على شهادة امرأة لا يقبل
~~الحاكم ذلك حتى يشهد معهن رجل اه.
# وأشار إلى أنه لو شهد النصاب على شهادة واحد لم يقض فلو شهد عشرة على
~~شهادة واحد تقبل ولكن لا يقضى حتى يشهد شاهد آخر -
PageV07P120
# لأن الثابت بشهادتهم شهادة واحد كذا في الخزانة وفي
~~البزازية معزيا إلى الأصل شهدا على رجل وأحدهما في شهادة فرع عن آخر ثم شهد
~~هذا بعد نقل شهادة الأصل على شهادة نفسه لا تقبل لأدائه إلى أن يثبت بشهادة
~~واحد ثلاثة أرباع الحق وأنه خلاف وضع الشهادة ولو شهد واحد على شهادة نفسه
~~وآخران على شهادة غيره يصح اه.
### | [صيغة الإشهاد على الشهادة]
# (قوله والإشهاد أن يقول: أشهد على شهادتي أني أشهد أن فلانا أقر عندي
~~بكذا) لأن الفرع كالنائب عنه فلا بد من التحميل والتوكيل ولا بد أن يشهد
~~عند القاضي لينقله إلى مجلس القاضي ولم يذكر المؤلف بعد قوله أقر عندي بكذا
~~وأشهدني على نفسه لأنه ليس بشرط لأن من سمع إقرار غيره حل له الشهادة وإن
~~لم يقل له اشهد كما قدمناه وإنما قالوا: الفرع كالنائب ولم يجعلوه نائبا
~~لما قدمناه من أن له أن يقضي بشهادة أصل وفرعين عن أصل آخر ولو كان الفرع
~~نائبا حقيقة لما جاز الجمع بين الأصل والخلف كذا في النهاية وقد يقال: إنه
~~فرع عمن تعذر حضوره لا عن الأصل الحاضر فلا يضر الجمع لو جعل نائبا حقيقة
~~إذ هو جمع بين أصل وفرع أصل آخر قيد بقوله له اشهد لأنه لو لم يقل له اشهد
~~لم يسعه أن يشهد على شهادته وإن سمعها منه لما قدمناه وقيد بقوله على
~~شهادتي لأنه لو قال: أشهد علي بذلك لم تجز له الشهادة لأنه لفظ يحتمل
~~لاحتمال أن يكون الإشهاد على نفس الحق المشهود ms4003 به فيكون أمرا بالكذب وقيد
~~بعلي لأنه لو قال: بشهادتي لم تجز له لاحتمال أن يكون أمرا بأن يشهد مثل
~~شهادته بالكذب وقيد بالشهادة على الشهادة لأن الشهادة بقضاء القاضي صحيح
~~وإن لم يشهدهما القاضي عليه وذكر في الخلاصة اختلافا بين أبي حنيفة وأبي
~~يوسف فيما إذا سمعاه في غير مجلس القضاء فجوزه أبو حنيفة وهو الأقيس ومنعه
~~أبو يوسف وهو الأحوط اه.
# وأشار بعدم اشتراط قبوله إلى أن سكوت الفرع عند تحميله يكفي لكن لو قال:
~~لا أقبل قال في القنية: ينبغي أن لا يصير شاهدا حتى لو شهد بعد ذلك لا تقبل
~~اه.
# وفي الحاوي القدسي ولا ينبغي أن يشهد الشاهد على شهادة من ليس بعدل عنده
~~اه.
# (قوله وأداء الفرع أن يقول: أشهد أن فلانا أشهدني على شهادته أن فلانا
~~أقر عندي بكذا وقال لي: اشهد على شهادتي بكذا) لأنه لا بد من شهادته وذكره
~~في شهادة الأصل وذكر التحميل وهو الأوسط وفيه خمس شينات ولها لفظ أطول من
~~هذا فيه ثمان شينات وأقصر منه أربع شينات بذكر أمرني فلان أن أشهد بإسقاط
~~أشهدني وأقصر من الكل ما فيه شينان بأن يقول: أشهد على شهادة فلان بكذا
~~ذكره محمد في السير الكبير وهو اختيار الفقيه أبي الليث وأبي جعفر وشمس
~~الأئمة السرخسي وهو أسهل وأيسر وأقصر وروي أن أبا جعفر كان يخالفه فيه
~~علماء عصره فأخرج لهم الرواية من السير فانقادوا إليه وقوله فلان تمثيل
~~وإلا فلا بد من بيان شاهد الأصل لما في الصغرى شهود الفرع يجب أن يذكروا
~~أسماء الأصول وأسماء آبائهم وأجدادهم حتى لو قالا: نشهد أن رجلين نعرفهما
~~أشهدانا على شهادتهما أنهما يشهدان بكذا وقالا: لا نسميهما أو لا نعرف
~~أسماءهما لم تقبل لأنهما تحملا مجازفة لا عن معرفة اه. والله أعلم.
### | [لا شهادة للفرع إلا بموت أصله أو مرضه أو سفره]
# (قوله ولا شهادة للفرع إلا بموت أصله أو مرضه أو سفره) لأن جوازها عند
~~الحاجة وإنما تمس عند عجز الأصل وبهذه ms4004 الأشياء يتحقق العجز به وإنما
~~اعتبرنا السفر لأن العجز بعد المسافة ومدة السفر بعيدة حكما حتى أدير عليها
~~عدة من الأحكام فكذا سبيل هذا الحكم وعن أبي يوسف إن كان في مكان لو غدا
~~إلى أداء الشهادة لا يستطيع أن يبيت في أهله صح الإشهاد إحياء لحقوق الناس
~~قالوا: الأول أحسن وهو ظاهر الرواية كما في الحاوي والثاني أرفق وبه أخذ
~~الفقيه أبو الليث وكثير من المشايخ وقال فخر الإسلام: إنه حسن وفي السراجية
~~وعليه الفتوى وعن محمد إنه يجوز كيفما كان حتى روي عنه أنه إذا كان الأصل
~~في زاوية المسجد فشهد الفرع على شهادته في زاوية أخرى من ذلك المسجد تقبل
~~شهادتهم ودل كلام المصنف أن السلطان والأمير لا يجوز إشهادهما في البلد وهي
~~في القنية وظاهر كلامه الحصر في الثلاثة وليس كذلك
PageV07P121
# فقد صرح في القنية بأن الأصل إذا كانت امرأة مخدرة
~~يجوز إشهادها على شهادتهما وهي التي لا تخالط الرجال ولو خرجت لقضاء حاجة
~~أو للحمام. اه.
# وفي السراج الوهاج إذا كان شاهد الأصل محبوسا في المصر فأشهد على شهادته
~~هل يجوز للفرع أن يشهد على شهادته وإذا شهد عند القاضي هل يحكم بها قال في
~~الذخيرة: اختلف فيه مشايخ زماننا قال: بعضهم إن كان محبوسا في سجن هذا
~~القاضي لا يجوز لأن القاضي يخرجه من سجنه حتى يشهد ثم يعيده إلى السجن وإن
~~كان في سجن الوالي ولا يمكنه الخروج للشهادة يجوز اه.
# وأطلق في التهذيب جوازها بحبس الأصل وقيد شهادة الفرع أي عند القاضي لأن
~~وقت التحمل لا يشترط له أن يكون بالأصول عذر لما في خزانة المفتين والإشهاد
~~على شهادة نفسه يجوز وإن لم يكن بالأصول عذر حتى لو حل بهم العذر من مرض أو
~~سفر أو موت يشهد الفروع اه.
# وأطلق في مرضه وقيد في الهداية بأن لا يستطيع الحضور إلى مجلس القاضي وفي
~~شرح المجمع للمصنف المرض الذي لا يتعذر معه الحضور لا يكون عذرا. اه. وظاهر
~~قوله أو سفره أنه ms4005 يجوز بمجرد سفر الأصل بأن يجاوز بيوت مصره قاصدا ثلاثة
~~أيام ولياليها وإن لم يسافر ثلاثا وظاهر كلام المشايخ أنه لا بد من غيبة
~~الأصل ثلاثة أيام ولياليها كما أفصح به في الخانية (قوله فإن عدلهم الفروع
~~صح) أي قبل تعديلهم لأنهم من أهله وفي الصغرى وهو ظاهر الرواية وهو الصحيح
~~لأن الفرع نائب ناقل عبارة الأصل إلى مجلس القاضي فبالنقل ينتهي حكم
~~النيابة فيصير أجنبيا فيصح تعديله. اه.
# والمراد أن الفروع معروفون بالعدالة عند القاضي فعدلوا الأصول وإن لم
~~يعرفهم بها فلا بد من تعديلهم وتعديل أصولهم وأشار المؤلف - رحمه الله
~~تعالى - إلى أن أحد الشاهدين لو عدل صاحبه وهو معروف بالعدالة عند القاضي
~~فإنه يجوز لأن العدل لا يتهم بمثله واختاره في الهداية ونقل فيه قولين في
~~النهاية.
# والحاصل كما في الخانية أن القاضي إن عرف الأصول والفروع بالعدالة قضى
~~بشهادتهم وإن عرف أحدهما دون الآخر سأل عمن لم يعرفه وإذا شهد الفروع على
~~شهادة أصل فردت شهادته لفسق الأصل لا تقبل شهادة أحدهما بعد ذلك اه.
# (قوله وإلا عدلوا) أي إن لم يعدلهم الفروع ولم يعرفهم القاضي بالعدالة
~~سأل عنهم وهذا عند أبي يوسف وقال محمد: لا تقبل لأنه لا شهادة إلا بالعدالة
~~فإذا لم يعرفوها لم ينقلوا الشهادة فلا تقبل ولأبي يوسف أن الواجب عليهم 
~~النقل دون التعديل لأنه قد يخفى عليهم وإذا نقلوا يتعرف القاضي العدالة كما
~~إذا حضروا بأنفسهم وشهدوا كذلك في الهداية والكافي وظاهره أنه يجوز للفرع
~~التحمل والأداء وإن لم يعرف عدالة الأصل وفي خزانة المفتين الفرع إذا لم
~~يعرف الأصل بعدالة ولا غيرها فهو مسيئ في الشهادة على شهادته بتركه
~~الاحتياط. اه.
# وقالوا الإساءة أفحش من الكراهة وقوله وإلا صادق بصور الأولى أن يسكتوا
~~وهو المراد هنا كما أفصح به في الهداية الثانية أن يقول الفروع للقاضي بعد
~~السؤال لا نخبرك فجعله في الخانية على الخلاف بين الشيخين فقولهما لا نخبرك
~~بمنزلة قولهما لا نعرف الأصل أعدل أم لا وذكر الخصاف ms4006 أن عدم القبول جواب
~~ظاهر الرواية كما ذكره القاضي الإمام علي السغدي في شرح أدب القاضي وذكر
~~الحلواني أن القاضي يقبل شهادتهما ويسأل عن الأصل وهو الصحيح لأن الأصل بقي
~~مستورا ووجه المشهور أن قولهما لا نخبرك جرح للأصول واستشهد الخصاف فقال:
~~ألا ترى أنهما لو شهدا عند القاضي على شهادة رجل وقالا للقاضي: إنا نتهمه
~~في الشهادة فلم يقبل القاضي شهادتهما على شهادته فكذا إذا قال: لا نخبرك
~~ووجه رواية أبي يوسف أن هذا يحتمل أن يكون جرحا ويحتمل أن يكون توقفا فلا
~~يثبت الجرح بالشك
PageV07P122
# كذا في الفتاوى الصغرى الثالثة أن يقول الفرع للقاضي:
~~إنا نتهمه في الشهادة فإن القاضي لا يقبله كذا في الخانية وهو ما قدمناه من
~~شاهد الخصاف.
# (قوله وتبطل شهادة الفروع بإنكار الأصل الشهادة) أي الإشهاد بأن قالوا:
~~لم نشهدهم على شهادتنا فماتوا وغابوا ثم شهد الفروع لم تقبل لأن التحميل لم
~~يثبت للتعارض بين الخبرين وهو شرط قيد بالإنكار لأنهم لو سئلوا فسكتوا لم
~~يبطل الإشهاد كذا في الخلاصة وفيها معزوا إلى الجامع الكبير إذا شهدا على
~~شهادة رجلين أنه أعتق عبده ولم يقض بشهادتهما حتى حضر الأصلان ونهيا الفروع
~~عن الشهادة صح النهي عند عامة المشايخ وقال بعضهم: لا يصح والأول أظهر اه.
# وأشار المؤلف - رحمه الله تعالى - إلى أن المروي عنه إذا أنكر الرواية
~~بطلت كذا في الخلاصة وهي مسألة الأصول واستشكل في فتح القدير عمل المشايخ
~~بالمسائل التي أنكرها أبو يوسف على محمد حين عرض عليه الجامع الصغير
~~وقدمناه في الصلاة وذكرناه في شرح المنار وفي الخلاصة لو نهاه عن الرواية
~~وسعه الرواية عنه اه.
# فعلى هذا يفرق بين الشهادة والرواية على قول العامة ومما يبطل الإشهاد
~~خروج الأصل عن أهلية الشهادة لما في خزانة المفتين وإذا خرس الأصلان أو
~~فسقا أو عميا وارتدا أو جنا لهم لم تجز شهادة الفروع اه.
# ومما يبطله أيضا حضور الأصل قبل القضاء قال في الخانية: ولو أن فروعا
~~شهدوا على شهادة الأصول ثم ms4007 حضر الأصول قبل القضاء لا يقضى بشهادة الفروع
~~اه.
# وظاهر قوله لا يقضى دون أن يقول: بطل الإشهاد أن الأصول لو غابوا بعد ذلك
~~قضي بشهادتهم وذكر في كتاب القاضي إلى القاضي إذا كتب للمدعي كتابا ثم حضر
~~بلد المكتوب إليه قبل أن يقضي المكتوب إليه بكتابه لا يقضي بكتابه كما لو
~~حضر شاهد الأصل اه.
# وفي اليتيمة سئل الخجندي عن قاض قضى لرجل بملك الأرض بشهادة الفروع ثم
~~جاء الأصول هل يبطل الفروع؟ فقال: هذا مختلف بين أصحابنا فمن قال: إن
~~القضاء يقع بشهادة الأصول يبطل ومن قال: القضاء يقع بشهادة الفروع لا يبطل
~~اه.
# وهذا الاختلاف عجيب فإن القضاء كيف يبطل بحضورهم فالظاهر عدمه.
# (قوله ولو شهدا على شهادة رجلين على فلانة بنت فلان الفلانية بألف وقالا:
~~أخبرانا أنهما يعرفانها فجاء بامرأة فقالا لا ندري أهي هذه أم لا؟ قيل
~~للمدعي: هات شاهدين أنها فلانة) لأن الشهادة على المعرفة بالنسبة قد تحققت
~~والمدعي يدعي الحق على الحاضرة فلعلها غيرها فلا بد من تعريفها بتلك النسبة
~~نظير هذا إذا تحملوا الشهادة ببيع محدود بذكر حدودها وشهدوا على المشتري لا
~~بد من آخرين يشهدان على أن المحدود بها في يد المدعى عليه وكذا إن أنكر
~~المدعى عليه أن الحدود المذكورة في الشهادة حدود ما في يديه وأشار المؤلف -
~~رحمه الله تعالى - بقوله على فلانة إلى آخره إلى أنه يشترط في الإشهاد
~~الإعلام بأقصى ما يمكن ولذا قال في الخانية رجل أشهد رجلا على شهادته فإن
~~كان الذي له المال والذي عليه المال حاضرين عند الإشهاد بقوله
PageV07P123
# أشهد أن فلان بن فلان هذا أقر عندي أن لفلان بن فلان
~~هذا عليه ألف درهم كان الإشهاد صحيحا وإن كانا غائبين أو أحدهما حاضر
~~والآخر غائب أو ميت ينبغي له أن ينسب الغائب منهما أو الميت منهما إلى أبيه
~~وجده وقبيلته وما يعرف به لأن مجلس الإشهاد بمنزلة مجلس القضاء فكما يشترط
~~في أداء الشهادة الإعلام بأقصى الإمكان يشترط في الإشهاد اه.
# وفي ms4008 البزازية وفي طلاق شيخ الإسلام أقر أن عليه لفلان ابن فلان الفلاني
~~كذا فجاء رجل بهذا الاسم وادعاه وقال: أردت به رجلا آخر مسمى بذلك صدق قضاء
~~ولا يقضى عليه بالمال اه.
# وفي وصايا الخانية قال المريض لرجل: علي ألف درهم يعطى المال كله للورثة
~~ولا يوقف شيء ولو قال لمحمد: علي ألف درهم دين ولا يعرف محمد يوقف مقدار
~~الدين اه.
# وفي المصباح فلان وفلانة بدون ألف ولام كناية عن الأناسي وبهما كناية عن
~~البهائم يقال: ركبت الفلانة وحلبت الفلانة (قوله وكذا كتاب القاضي إلى
~~القاضي) لأنه في معنى الشهادة على الشهادة إلا أن القاضي لكمال ديانته
~~ووفور ولايته ينفرد بالنقل ولم يذكر المؤلف - رحمه الله تعالى - جواب
~~المدعى عليه ولا بد منه فإنه إن قال: لست أنا فلان بن فلان الفلاني كان
~~البيان على المدعي وأنه أقر أنه فلان بن فلان وادعى الاشتراك في الاسم
~~والنسب كان البيان على المدعى عليه.
# ولذا قال في الخانية القاضي إذا كتب كتابا وكتب في كتابه اسم المدعى عليه
~~ونسبه على وجه الكمال فقال: المدعى عليه: لست أنا فلان بن فلان الفلاني
~~والقاضي المكتوب إليه لا يعرفه يقول القاضي للمدعي: أقم البينة أنه فلان بن
~~فلان فإن قال المدعى عليه: أنا فلان بن فلان بن فلان وفي هذا الحي أو الفخذ
~~أو في هذه الحارة أو في هذه البلدة رجل غيري بهذا الاسم يقول له القاضي
~~أثبت ذلك تندفع عنه الخصومة كما لو علم القاضي بمشارك له في الاسم والنسب
~~لأن حال وجود الشريك في الاسم والنسب لا يتعين هو للكتاب وإن لم يثبت ذلك
~~يكون خصما وإن أقام المدعي البينة أنه كان باسمه ونسبه رجل آخر ومات ذلك لا
~~يقبل قوله لأنه لا حق له في إثبات حياة ذلك الميت وإن كان يعلم ما قاله:
~~المدعى عليه فإن كان يعلم بموت ذلك الرجل بعد تاريخ الكتاب لا يقبل كتاب
~~القاضي وإن كان قبل ذلك وكذا لو كان لا يدري وقت موت ms4009 ذلك الرجل اه.
# (قوله وإن قالا فيهما التميمية لم يجز حتى ينسباها إلى فخذها) لأن
~~التعريف لا يحصل بالنسبة العامة وهي عامة إلى بني تميم لأنهم قوم لا يحصون
~~ويحصل بالنسبة إلى الفخذ لأنها خاصة وفسر في الهداية الفخذ بالقبيلة الخاصة
~~وفي الشرح بالجد الأعلى وفي المصباح الفخذ بالكسر وبالسكون للتخفيف دون
~~القبيلة وفوق البطن وقيل: دون البطن وفوق الفصيلة وهو مذكر لأنه بمعنى
~~النفر والفخذ من الأعضاء مؤنثة والجمع فيها أفخاذ اه.
# وفي المصباح الفخذ آخر القبائل أولها الشعب ثم القبيلة ثم الفصيلة ثم
~~العمارة ثم البطن ثم الفخذ وقال في غيره: الفصيلة بعد الفخذ فالشعب بفتح
~~الشين يجمع القبائل والقبائل تجمع العمائر والعمارة بكسر العين تجمع البطون
~~والبطن يجمع الأفخاذ والفخذ يجمع الفصائل وفي القاموس الفخذ ككتف ما بين
~~الورك والساق وحي الرجل إذا كان من أقرب عشيرتها اه.
# وذكر الزمخشري أن العرب على ست طبقات شعب وقبيلة وعمارة وبطن وفخذ وفصيلة
~~فمضر شعب وكذا ربيعة ومذحج وحمير وسميت شعوبا لأن القبائل تتشعب منها
~~وكنانة قبيلة وقريش عمارة وقصي بطن وهاشم فخذ والعباس فصيلة فعلى هذا لا
~~يجوز الاكتفاء بالفخذ ما لم ينسبها إلى الفصيلة لأنها دونها ولذا قال: الله
~~تعالى {وفصيلته التي تؤويه} [المعارج: 13] ومنهم من ذكر بعد الفصيلة
~~العشيرة وتمامه في فصل الكفاءة من النكاح.
# والحاصل أن التعريف بالإشارة إلى الحاضر وفي الغائب لا بد من ذكر الاسم
~~والنسب والنسبة إلى الأب لا تكفي عند الإمام ومحمد ولا بد من ذكر الجد
~~خلافا للثاني فإن لم ينسب إلى الجد ونسبه إلى الفخذ الأب الأعلى كتميمي
~~وبخاري لا يكفي وإن إلى الحرفة -
PageV07P124
# لا إلى القبيلة والجد لا يكفي عند الإمام وعندهما إن
~~كان معروفا بالصناعة يكفي وإن نسبها إلى زوجها يكفي والمقصود الإعلام ولو
~~كتب إلى فلان بن فلان الفلاني على فلان السندي عبد فلان بن فلان الفلاني
~~كفى اتفاقا لأنه ذكر تمام التعريف ولو ذكر اسم المولى واسم أبيه لا غير ذكر
~~السرخسي أنه لا يكفي ms4010 وذكر شيخ الإسلام أنه يكفي وبه يفتى لحصول التعريف
~~بذكر ثلاثة العبد والمولى وأبوه وإن ذكر اسم العبد والمولى إن نسب إلى
~~قبيلة الخاص لا يكفي على ما ذكره السرخسي ويكفي على ما ذكره شيخ الإسلام
~~لوجوه ثلاثة وإن لم يذكر قبيلته الخاص لا يكفي وإن ذكر اسم العبد ومولاه
~~ونسب العبد إلى مولاه ذكر شيخ الإسلام أنه يكفي وبه أفتى الصدر لأنه وجد
~~ثلاثة أشياء وشرط الحاكم في المختصر للتعريف ثلاثة أشياء الاسم والنسبة إلى
~~الأب والنسبة إلى الجد أو الفخذ أو الصناعة.
# والصحيح أن النسبة إلى الجد لا بد منه وإن كان معروفا بالاسم المجرد
~~مشهورا كشهرة الإمام أبي حنيفة يكفي ولا حاجة إلى ذكر الأب والجد وفي الدار
~~كدار الخلافة وإن مشهورة لا بد من ذكر الحدود عنده وعندهما هي كالرجل ولو
~~كنى بلا تسمية لم تقبل إلا إذا كان مشهورا كالإمام ولو كتب من ابن فلان إلى
~~فلان لم يجز إلا إن اشتهر كابن أبي ليلى ولو كتب إلى أبي فلان لم يجز لأن
~~الجزء ينسب إلى الكل لا العكس كذا في البزازية ثم قال: ويشترط نظر وجهها في
~~التعريف وإن أراد ذكر حليتها يترك موضع الحلية حتى يكون القاضي هو الذي
~~يكتب الحلية أو يملي الكاتب لأنه إن حلاها الكاتب لا يجد القاضي بدا من أن
~~ينظر إليها فيكون فيه نظر رجلين وفيما ذكرنا نظر رجل واحد فكان أولى وهل
~~يشترط شهادة الزائد على عدلين في أنها فلانة بنت فلان أم لا قال الإمام: لا
~~بد من شهادة جماعة على أنها فلانة بنت فلان وقالا: شهادة عدلين تكفي وعليه
~~الفتوى لأنه أيسر اه.
# وهو ظاهر إلا قوله إن النسبة إلى الفخذ لا تكفي عن الجد ففي الهداية ثم
~~التعريف وإن كان يتم بذكر الجد عند أبي حنيفة ومحمد خلافا لأبي يوسف على
~~ظاهر الرواية فذكر الفخذ يقوم مقام الجد لأنه اسم الجد الأعلى فنزل منزلة
~~الجد الأدنى. اه.
# وكذا تمثيله في البزازية للفخذ بتميمي غير ms4011 صحيح لما علمته آنفا وفي خزانة
~~المفتين ولو ذكر لقبه واسمه واسم أبيه قيل: يكفي والصحيح أنه لا يكفي فإذا
~~قضى قاض بدون ذكر الجد ينفذ وفي فتاوى قاضي خان وإن حصل التعريف باسمه واسم
~~أبيه ولقبه لا يحتاج إلى ذكر الجد وإن كان لا يحصل إلا بذكر الجد لا يكفي
~~والمدينة والقرية والكورة ليست بسبب للتعريف ولا تقع المعرفة بالإضافة
~~إليها وإن دامت فإذا كان الرجل يعرف باسمه واسم أبيه وجده لا يحتاج إلى
~~اللقب وإن كان لا يحصل إلا بذكر اللقب بأن كان يشاركه في المصر غيره في ذلك
~~الاسم واللقب كما في أحمد بن محمد بن عمر فهذا لا يقع التعريف به لأن في
~~ذلك المصر يشاركه غيره فالحاصل أن المعتبر إنما هو حاصل المعرفة وارتفاع
~~الاشتراك اه.
# وفي إيضاح الإصلاح وفي العجم ذكر الصناعة بمنزلة الفخذ لأنهم ضيعوا
~~أنسابهم.
# (قوله ومن أقر أنه شهد زورا يشهر ولا يعزر) أي لا يضرب وقالا يضرب ويحبس
~~لأن عمر - رضي الله تعالى عنه - ضرب شاهد الزور أربعين سوطا وسخم وجهه ولأن
~~هذه كبيرة يتعدى ضررها إلى العباد وليس فيها حد مقدر فيعزر وله أن شريحا
~~كان يشهره ولا يضربه ولأن الانزجار يحصل بالتشهير فيكتفى به والضرب وإن كان
~~مبالغة في الزجر ولكنه يقع مانعا عن الرجوع فوجب التخفيف نظرا إلى هذا
~~الوجه وحديث عمر - رضي الله عنه - محمول على السياسة بدلالة التبليغ إلى
~~الأربعين والتسخيم وفي السراجية الفتوى على قوله ورجح في فتح القدير قولهما
~~وقال: إنه الحق أطلق من أقر فشمل الرجل والمرأة قال: في كافي الحاكم
~~والرجال -.
PageV07P125
# والنساء في شهادة الزور سواء وقيد بإقراره لأنه لا
~~يحكم به إلا بإقراره وزاد شيخ الإسلام أن يشهد بموت واحد فيجيء حيا كذا في
~~فتح القدير وظاهر أنه يشهر أيضا فيه وخرج ما إذا ردت شهادته لتهمته أو
~~لمخالفته بين الشهادة والدعوى أو بين شهادتين فإنه لا يعزر لأنا ندري من هو
~~الكاذب منهم المشهود له أو الشاهدان أو أحدهما ms4012 وقد يكذب المدعي لينسب
~~الشاهد إلى الكذب ولا يمكن إثباته بالبينة لأنه من باب النفي والبينة حجة
~~الإثبات في إقراره على نفسه فيقبل إقراره ويجب عليه موجبه من الضمان أو
~~التعزير ذكره الشارح وبه علم أنه لا يمكن إثبات الزور بالبينة وفي كافي
~~الحاكم ومن التهاتر أن يشهدا أن هذا الشيء لم يكن لفلان فهذا مما لا يقبل
~~وكذا لو شهدا أنه لم يكن لفلان على فلان دين ومن شهد أن هذا لم يكن فقد شهد
~~بالباطل والحاكم يعلم أنه كاذب. اه.
# وظاهره أنه من قبيل الزور فيعزر فعلى هذا يعزر بإقراره أو بتيقن كذبه
~~وإنما لم يذكره المؤلف إما لندرته وإما لأنه لا محيص له أن يقول كذبت أو
~~ظننت ذلك أو سمعت ذلك فشهدت وهما بمعنى كذبت لإقراره بالشهادة بغير علم
~~فجعل كأنه قال: ذلك كذا في البناية وجعل في إيضاح الإصلاح نظير مسألة ظهوره
~~حيا بعد الشهادة بموته أو قتله ما إذا شهدوا برؤية الهلال فمضى ثلاثون يوما
~~وليس في السماء علة ولم يروا الهلال.
# والزور في اللغة الكذب كما في المصباح وفي القاموس الزور بالضم الكذب
~~والشرك بالله تعالى وأعياد اليهود والنصارى والرئيس ومجلس الغناء وما يعبد
~~من دون الله تعالى والقوة وهذه وفاق بين لغة العرب والفرس ونهر يصب في دجلة
~~والرأي والعقل والباطل إلى آخره وذكر القاضي في تفسير قوله تعالى {والذين
~~لا يشهدون الزور} [الفرقان: 72] لا يقيمون الشهادة الباطلة أو لا يحضرون
~~محاضر الكذب فإن مشاهدة الباطل شركة فيه اه.
# وعند الفقهاء الشهادة الباطلة عمدا وفي فتح القدير ولو قال: غلطت أو ظننت
~~ذلك قيل: هما بمعنى كذبت لإقراره بالشهادة بغير علم اه.
# ويخالفه ما ذكره الشارح فإنه جعلهما كنسيت فلا تعزير وهو الظاهر والتشهير
~~في اللغة من شهره بالتشديد رفعه على الناس كما في القاموس أو أبرزه كما في
~~المصباح وعند الفقهاء كما في الهداية ما نقل عن شريح أنه كان يبعثه إلى
~~سوقه إن كان سوقيا وإلى قومه إن كان غير ms4013 سوقي بعد العصر أجمع ما كانوا أو
~~يقول: إن شريحا يقرئكم السلام ويقول: إنا وجدنا هذا شاهد الزور فاحذروه
~~وحذروه الناس اه.
# وبعثه مع أعوانه أعم من أن يكون ماشيا أو راكبا ولو على بقرة كما يفعل
~~الآن وأما التسخيم فقال في المصباح السخام وزان غراب سواد القدر وسخم الرجل
~~وجهه سوده بالسخام وسخم الله وجهه كناية عن المقت والغضب اه.
# وقدمنا في دليلهما أن عمر - رضي الله عنه - سخم وجهه وأن الإمام حمله على
~~السياسة وهو تأويل شمس الأئمة وأوله شيخ الإسلام بالتخجيل بالتفضيح
~~والتشهير فإن الخجل يسمى سوادا مجازا قال الله تعالى {وإذا بشر أحدهم
~~بالأنثى ظل وجهه مسودا} [النحل: 58] كذا في البناية وظاهر كلامهم أن للقاضي
~~أن يسخم وجهه إذا رآه سياسة وفي فتح القدير معزيا إلى المغني ولا يسخم وجهه
~~بالخاء والحاء وإنما فسر قوله لا يعزر بلا يضرب لأن التشهير تعزير.
# والحاصل الاتفاق على تعزيره غير أنه اكتفى بتشهير حاله في الأسواق وقد
~~يكون ذلك أشد من ضربه خفية وهما أضافا إلى ذلك الضرب كما في فتح القدير
~~وأطلق في تشهيره فشمل الأحوال كلها وقيده الإمام الحاكم أبو محمد الكاتب
~~بأن لا يعلم رجوعه بأي سبب كان فهو على الاختلاف أما إن رجع تائبا نادما لم
~~يعزر إجماعا وإن رجع مصرا على ما كان فإنه يعزر إجماعا أي يضرب وذكر شمس
~~الأئمة أن التشهير قولهما أيضا فهما يقولان بالتشهير والضرب والحبس والكل
~~مفوض إلى رأي القاضي واختلفوا في قبول شهادته إذا تاب قالوا: إن كان
PageV07P126
# فاسقا تقبل لأن الحامل له عليها فسقه فإن تاب وظهر
~~صلاحه تقبل لزوال الفسق وإن كان عدلا أو مستورا لا تقبل أبدا وعن أبي يوسف
~~قبولها وبه يفتى واختلفوا في مقدار مدة توبته والصحيح التفويض إلى رأي
~~القاضي اه. والله أعلم.
### | (باب الرجوع عن الشهادة)
# مناسبته لشهادة الزور ظاهرة وهو أن الرجوع لا
~~يكون غالبا إلا لتقدمها عمدا أو خطأ وترجم له بالباب مخالفا للهداية
~~المترجم بكتاب إذ ليس له ms4014 أبواب متعددة وهو إن كان رفعا للشهادة لكنه داخل
~~تحتها كدخول النواقض في الطهارة والكلام فيه في مواضع: الأول في معناه لغة
~~قال في المصباح رجع من سفره وعن الأمر يرجع رجوعا ورجعا ورجعى ومرجعا قال
~~ابن السكيت: هو نقيض الذهاب اه.
# الثاني: في معناه اصطلاحا فهو نفي ما أثبته كذا في المحيط والثالث في
~~ركنه وهو قول الشاهد رجعت عما شهدت به أو شهدت بزور فيما شهدت به أو كذبت
~~في شهادتي فلو أنكرها لم يكن رجوعا كما في خزانة المفتين الرابع في شرطه
~~مجلس القاضي فلا يصح الرجوع في غيره وفائدته عدم قبول البينة على رجوعه
~~وعدم استحلافه إذا أنكر كما سيأتي الخامس في صفته قال في العناية: إنه أمر
~~مشروع مرغوب فيه ديانة لأن فيه خلاصا من عقاب الكبيرة اه.
# وذكر الشارح أن شهادة الزور وكتمان الشهادة بالحق سواء فإذا شهد بزور
~~عمدا أو خطأ أوجبت عليه التوبة وهي لا تصح إلا عند الحاكم ولا يمنعه عنها
~~الاستحياء من المخلوقين وفيه تدارك ما أتلف بالزور اه.
# السادس في حكمه وهو شيئان: أحدهما يرجع إلى ماله والآخر إلى نفسه فالأول
~~وجوب الضمان ويحتاج إلى بيان ثلاثة سببه وشرائطه ومقداره فسببه إتلاف المال
~~أو النفس بها فإن وقعت إتلافا انعقدت سببا لوجوب الضمان وإلا فلا تنزيلا
~~للسبب منزلة المباشرة وسيأتي بيانه مفصلا وشرطه كونه بعد القضاء ومجلس
~~القضاء وكون المتلف بها عينا فلا ضمان لو رجع عن منفعة كالنكاح بعد الدخول
~~ومنفعة دار شهدا على المؤجر للمستأجر بإجارتها بأقل من أجر مثلها ثم رجعا
~~وأن يكون الإتلاف بغير عوض لأنه بعوض إتلاف صورة لا معنى وقدر الواجب على
~~قدر الإتلاف لأنه السبب والحكم يتقدر بقدر العلة وأما ما يرجع إلى نفيه
~~فنوعان: وجوب الحد في شهادة الزنا سواء كان قبل القضاء أو بعده للقذف منهم
~~ولو بعد الإمضاء رجما كان أو جلدا خلافا لزفر في الرجم ووجوب الضمان وهو
~~الدية عليهم إن رجعوا بعد الرجم لا بعد الجلد وإن ms4015 مات منه والثاني وجوب
~~التعزير عليه سوى شهادة الزنا إن تعمد الشهادة بالزور فظهر عند القاضي
~~بإقراره كذا في البدائع فلا ضمان لو أتلفا حقا من الحقوق كالعفو عن القصاص
~~لو شهدا به ثم رجعا أو الرجعة أو تسليم الشفعة أو إسقاط خيار من الخيارات
~~كذا في النتف ولا فرق في وجوب التعزير بين كونه قبل القضاء أو بعده وفي فتح
~~القدير ولا يخلو عن نظر لأن الرجوع ظاهر في أنه توبة عن تعمد الزور إن
~~تعمده والتهور والعجلة إن كان أخطأ فيه ولا تعزير على التوبة ولا عن ذنب
~~ارتفع بها وليس فيه حد مقدر اه قلت: إن رجوعه قد يكون لقصد إتلاف الحق
~~ولجواز كون المشهود عليه غره بمال لا لما ذكره ولكنه خاص بما قبل القضاء
~~وأما بعده فقد يظن بجهله أنه إتلاف على المشهود له مع أنه إتلاف لماله
~~بالغرامة.
# (قوله ولا يصح الرجوع إلا عند القاضي) لأنه فسخ للشهادة فيختص بما يختص
~~به الشهادة من مجلس القاضي ولأن الرجوع توبة وهي على حسب الجناية فالسر
~~بالسر والإعلان بالإعلان أطلقه فشمل القاضي المشهود عنده وغيره فإذا لم يصح
~~الرجوع عند غير القاضي ولو شرطيا كما في فتح القدير وادعى المشهود عليه
~~رجوعهما وأراد يمينهما لا يحلفان وكذا لا تقبل بينته عليهما لأنه ادعى
~~رجوعا باطلا حتى لو أقام بينة أنه رجع عند قاضي كذا وضمنه المال تقبل لأن
~~السبب صحيح ولو أقر عند القاضي أنه رجع عند غير القاضي فإنه صحيح
PageV07P127
# وإن أقر برجوع باطل لأنه يجعل إنشاء للحال وفي خزانة
~~المفتين إذا رجعا عن شهادتهما وأشهدا بمال على أنفسهما لأجل الرجوع ثم جحدا
~~ذلك فشهد عليهم الشهود بالمال من قبل الرجوع والضمان لا تقبل إذا تصادقا
~~عند القاضي أن الإقرار بهذا السبب فالقاضي لا يلزمهما الضمان وفي المحيط
~~ولو ادعى رجوعهما عند القاضي ولم يدع القضاء بالرجوع والضمان لا تسمع منه
~~البينة ولا يحلف عليه لأن الرجوع لا يصح ولا يصير موجبا للضمان إلا باتصال ms4016
~~القضاء به كالشهادة اه.
# (قوله فإن رجعا قبل حكمه لم يقض بها) لأن الحق إنما يثبت بالقضاء والقاضي
~~لا يقضي بكلام متناقض وقدمناه أنه يعزر قبل الحكم أيضا أطلقه فشمل ما لو
~~رجعا عن بعضها كما لو شهدا بدار وبنائها أو بأتان وولدها ثم رجعا في البناء
~~والولد لم يقض بالأصل كما في جامع الفصولين معللا بأن الشاهد فسق نفسه
~~وشهادة الفاسق ترد وفي منية المفتي شهدا على رجل فلم يقض بشهادتهما حتى شهد
~~رجلان عليهما أنهما رجعا عن تلك الشهادة فإن كان اللذان أخبرا عنهما
~~بالرجوع يعرفهما القاضي يعدلهما وقف الأمر ولم ينفذ شهادتهما شهدا أنه سرق
~~من هذا ثم قالا غلطنا أو وهمنا بل سرق من هذا لم يقض بها أصلا لأنهما أقرا
~~بالغفلة شهد الرجل ثم زاد فيها قبل القضاء بها أو بعده وقالا: أوهمنا إن
~~كانا عدلين غير متهمين قبل ذلك منهما اه.
# وشمل ما إذا شهدا بطلاقها ثم تزوجت فرجع أحدهما لم يفرق بينها وبين زوجها
~~واختلفوا فيما إذا تزوجها أحدهما ثم رجع ففي الكافي للحاكم أن الشعبي لم
~~يفرق بينهما وبه كان يأخذ أبو حنيفة وقال محمد: لا يصدق على إبطال شهادته
~~الأولى ولكنه يصدق في حق نفسه فإن كان تزوجها فرق بينهما ورجع أبو يوسف إلى
~~هذا القول بعد ذلك اه.
# وقد أفاد قوله لم ينقض أن المشهود له وعليه يعملان بمقتضاه وإن علما أن
~~الشهود زور فلو شهدا عليه بالطلاق الثلاث وقضى به ثم رجعا والزوج يعلم
~~أنهما كاذبان لم يسعه أن يقر بها كذا في الكافي للحاكم وقيد بالرجوع لأنه
~~لو ظهر أن الشاهد عبد أو محدود في قذف يبطل القضاء ويرد المال إلى المقضي
~~له كذا في كافي الحاكم (قوله وبعده لا ينقض) أي إن رجعا بعد الحكم لم ينقض
~~القضاء لأن آخر كلامهم يناقض أوله فلا ينقض الحكم بالتناقض ولأنه في
~~الدلالة على الصدق مثل الأول وقد ترجح الأول باتصال القضاء به أطلقه فشمل
~~ما إذا كان الشاهد وقت ms4017 الرجوع مثل ما شهد في العدالة أو دونه أو أفضل وهكذا
~~لم يقيد في أكثر الكتب متونا وشروحا وفتاوى وفي خزانة المفتين معزيا إلى
~~المحيط إن كان الرجوع بعد القضاء ينظر إلى حال الراجع فإن كان حاله عند
~~الرجوع أفضل من حاله وقت الشهادة في العدالة صح رجوعه في حق نفسه وفي حق
~~غيره حتى وجب عليه التعزير وينقض القضاء ويرد المال على المشهود عليه وإن
~~كان حاله عند الرجوع مثل حاله عند الشهادة في العدالة أو دونه وجب عليه
~~التعزير ولا ينقض القضاء ولا يرد المشهود به على المشهود عليه ولا يجب
~~الضمان على الشاهد اه.
# وهو غير صحيح عن أهل المذهب لمخالفته ما نقلوه من وجوب الضمان على الشاهد
~~إذا رجع بعد الحكم وفي هذا التفصيل عدم تضمينه مطلقا مع أنه في نقله مناقض
~~لأنه قال أول الباب بالضمان موافقا للمذهب ثم كشفت المحيط للإمام - رضي
~~الله عنه - الموجود في ديارنا فوجدته وافق الجماعة من غير تفصيل فهو وإن
~~احتمل أن يكون في المحيط البرهاني لكن القول به لا يصح عن المذهب فإنهم
~~نقلوا عدم الضمان عن الشافعي ثم رأيت بعد ذلك في فتح القدير أن هذا قول أبي
~~حنيفة الأول وهو قول شيخه حماد ثم رجع عنه إلى أنه لا ينقض القضاء ولا يرد
~~المال على المقضي عليه على كل حال ثم رأيته في الكافي للحاكم الشهيد.
# (قوله وضمنا ما أتلفاه للمشهود عليه إذا قبض المدعي المال) لأن التسبب
~~على وجه التعدي سبب الضمان كحافر البئر وقد وجد سبب الإتلاف تعديا وقد تعذر
~~إيجاب الضمان على المباشر وهو القاضي لأنه كالملجأ إلى القضاء وفي إيجابه
~~صرف الناس عن تقلده وتعذر استيفاؤه من المدعي
PageV07P128
# لأن الحكم ماض فاعتبر التسبب وفي المحيط رجع الشاهدان
~~في المرض وعليهما دين الصحة وماتا بدئ بدين الصحة لأن ما وجب عليهما
~~بالرجوع في المرض دين المريض لأنه وجب بإقرارهما في المرض اه.
# وإنما قيد بالقبض لأن الإتلاف به يتحقق ولأنه لا مماثلة بين ms4018 أخذ العين
~~وإلزام الدين وقد تبع المصنف صاحب الهداية في تقييده تبعا للإمام السرخسي
~~وصاحب المجمع وأصحاب الفتاوى في إطلاقهم فقد صرح في الخلاصة والبزازية
~~وخزانة المفتين بالضمان بعد القضاء قبض المدعي المال أو لا قالوا وعليه
~~الفتوى وفي الخلاصة أنه قول أبي حنيفة الآخر وهو قولهما. اه.
# وظاهره أن اشتراط القبض مرجوع عنه وفرق في المحيط بين العين والدين فقال:
~~شهدا بعين ثم رجعا ضمنا قيمتها قبضها المشهود له أم لا لأن ضمان الرجوع
~~ضمان إتلاف مقدر وضمان الإتلاف بالمثل إن كان المشهود به مثليا وبالقيمة إن
~~لم يكن مثليا وإن كان المشهود به دينا فرجع الشهود قبل قبضه لا يضمنون وإن
~~قبضه المشهود له ثم رجعا ضمنا لأنهما أوجبا عليه دينا فيجب في ذمتهما مثل
~~ذلك ولا يستوفى منهما إلا بعد قبض المشهود به تحقيقا للمعادلة اه.
# وهذا قول شيخ الإسلام وشمل أيضا قوله ما أتلفاه خمر الذمي وخنزيره لكن في
~~كافي الحاكم وإذا شهد الذميان لذمي بمال أو خمر أو خنزير فقضى القاضي بذلك
~~ثم رجعا ضمنا المال وقيمة الخنزير ولا يضمنان الخمر ولا قيمته في قول أبي
~~يوسف ويضمنان قيمة الخمر في قول محمد ولو لم يسلم الشاهدان وأسلم المشهود
~~عليه ثم رجعا عن الشهادة ضمنا قيمة الخنزير ولم يضمنا قيمة الخمر اه.
# ثم اعلم أن تضمين الشاهد لم ينحصر في رجوعه لما في تلقيح المحبوبي المعبر
~~عنه تارة بفروق الكرابيسي شهد شاهدان على رجل أن فلانا أقرضه ألف درهم وقضى
~~القاضي بها ثم أقام المقضي عليه بينة على الدفع قبل القضاء.
PageV07P129
# يأمر القاضي برد الألف إليه ولا يضمن الشهود ولو
~~شهدوا أن له عليه ألف درهم وقضى القاضي بذلك وأخذ الألف ثم أقام المقضي
~~عليه البينة على البراء قبل القضاء يضمن الشهود ووجه الفرق أن في الوجه
~~الأول لم يظهر كذبهم لجواز أنه أقرضه ثم أبرأه وفي الوجه الثاني ظهر كذبهم
~~لأنهم شهدوا عليه بالألف في الحال وقد تبين كذبهم فصاروا متلفين عليه ألا
~~ترى ms4019 أنه لو قال: امرأته طالق إن كان لفلان عليه شيء فشهد الشهود أنه أقرضه
~~ألفا يحكم بالمال ولا يحكم بالوقوع ولو شهدا أن عليه ألفا حكم بالمال
~~والوقوع جميعا تبين بهذا أن الشهادة على الإقراض ليست شهادة على قيام الحق
~~للحال والشهادة بالدين مطلقا شهادة على الحق في الحال اه.
# فقد علم تضمينهما بظهور كذبهما من غير رجوع فتضمينهما إذا تيقن كذبهما
~~بالأولى ولذا قال في تلخيص الجامع في باب بطلان الشهادة: أخذ الدية ثم جاء
~~المشهود بقتله حيا ضمن الولي للقبض ظلما ولا يرجع لسلامة بدله أو الشاهد
~~للإلجاء كمكره ويرجع بما أخذ الولي لملكه ذلك وكذا لو اقتض لكن لا يرجع
~~عنده إذ ليس للدم مالية تملك بخلاف المدبر ولهذا في عتقه يضمن الشاهد
~~والمكره وفي العفو لا ولو شهد على الإقرار أو الشهادة ضمن الولي لما مر دون
~~الشاهد لأنه لم يظهر كذبه إذ لا تنافي بخلاف الأول ولهذا لو ثبت الإبراء
~~ضمن شاهد الدين دون الإقراض ولو قال: إن كان له علي حنث في الأول دون
~~الثاني كما لو وجد المشهود بنكاحها أما والشاهد عبدا أو مجلودا في قذف. اه.
# وبهذا علمت أن فرع الكرابيسي منقول في التلخيص واندفع الإيراد على القول
~~بالتضمين إذا ظهر كذبه به بما لو وجد المشهود بنكاحها أما أو أختا فإنه ظهر
~~الكذب ولا ضمان وشمل أيضا ما أتلفاه العقار فيضمنه الشاهد برجوعه كما في
~~خزانة المفتين فهو وإن كان لا يضمن بالغصب عندهما خلافا لمحمد يضمن
~~بالإتلاف وهذا منه وفي جامع صدر الدين ادعى عبدا في يده ملكا وقضي به
~~فادعاه آخر وقضي له وادعاه آخر وقضي له ثم رجعوا ضمن كل فريق لمن شهد عليه
~~قال محمد: ولا يشبه الوصية يعني لا يضمن للورثة لاتحاد المقضي عليه بخلاف
~~الملك دليله وجد شهود الأول عبدا يرد عليه في الملك دون الوصية وتمامه فيه
~~وشمل كل المشهود به أو بعضه فلذا قال في جامع الفصولين عند محمد شهدا له
~~بدار وحكم ms4020 له ثم قالا: لا ندري لمن البناء فإني لا أضمنهما قيمة البناء
~~للمشهود عليه كأنهما قالا: قد شككنا في شهادتنا ولو قالا: ليس البناء
~~للمدعي أضمنهما قيمة البناء وعن أبي يوسف شهدا له بدار فقالا قبل الحكم:
~~إنما شهدنا بالعرصة أقبل شهادتهما على ذلك ولم يكن هذا رجوعا ولو قالاه بعد
~~الحكم أضمنهما قيمة البناء. اه.
# ثم اعلم أن الضمان عنهما يسقط بأشياء: الأول ضمنهما نصف المهر ثم أقر به
~~رده إليهما الثاني ضمنهما قيمة العبد ثم أقر بالإعتاق رده الثالث ضمنهما
~~قيمة العين ثم وهبها المشهود له للمشهود عليه ردها إليهما الرابع رجع
~~الواهب في هبته بقضاء بعدما ضمن الشاهدين رد الضمان الخامس ورثه المقضي
~~عليه رد الضمان بخلاف ما لو اشتراه الكل من العتابية وشمل قوله أيضا ما
~~أتلفاه جميع الأبواب إلا أن المصنف ذكر بعضها وفاته البعض فذكر الدين
~~والنكاح والبيع والطلاق والعتاق والقصاص وشهود الفرع والمزكى وشاهد اليمين
~~وسنشرح كل واحد منهما وقد فاته الهبة والإبراء والاستيفاء والتأجيل والحد
~~والنسب والولاء والكتابة والتدبير وأمومة الولد والإقالة والوكالة والرهن
~~والإجارة والمضاربة والشركة والشفعة والميراث والوصية الوديعة والعارية أما
~~الهبة ففي المحيط شهدوا أنه وهب عبده من فلان وقبضه ثم رجعا بعد القضاء
~~ضمنا قيمة العبد وحق الرجوع لا يمنع التضمين فإن ضمنهما القيمة لم يرجع
~~فيها لوصول العوض ولا يرجع الشاهدان فيها ولو كان أبيض العين يوم شهدا
~~بالهبة ثم رجعا والبياض زائل ضمنا قيمته أبيض لاعتبار القيمة يوم القضاء.
~~اه.
# وأما الإبراء والتأجيل ففي المحيط شهدا أنه أبرأه عن الدين أو أجله سنة
~~أو أوفاه فقضي به ثم رجعا ضمنا ولو شهدا أنه -
PageV07P130
# أجله سنة فقضي بها ثم رجعا قبل الحلول أو بعده ضمنا
~~ورجعا به على المطلوب إلى أجله ويبرأ الشاهدان بقبض الطالب الدين بعد مضي
~~الأجل من المطلوب فإن ضمنا رجعا به على المطلوب إلى أجله وقاما مقام الطالب
~~فإن نوى ما على المطلوب فمن مالهما ولو أسقط المديون الأجل لم يضمنا ولو
~~شهدا ms4021 أن له على آخر ألفا وآخران أنه أبرأه ثم رجعوا كلف مدعي الألف إقامة
~~البينة ثانيا وخصمه في ذلك شهود براءة الدين رجعوا فيضمنها الألف ولا تصح
~~إقامة البينة على الدين إلا بحضرة الشهود لا بحضرة المدعى عليه ولا يرجعان
~~على المشهود له بالبراءة اه.
# وفي العتابية شهدوا على أنه أبرأه من الديون ثم مات الغريم مفلسا ثم رجعا
~~لم يضمنا للطالب لأنه نوى ما عليه بالإفلاس. اه.
# وأما الحد فسنذكره مع القصاص وأما النسب والولاء والكتابة وأخواها فمع
~~العتق وأما الإقالة فمع البيع وأما الوكالة ففي المحيط شهدا أنه وكله بقبض
~~دينه من فلان أو وديعته فقبضه وأنكر الموكل ثم رجعا لم يضمنا لأن الشاهد
~~سبب لتفويت إمكان القبض على الموكل والوكيل باشر تفويته فيكون الضمان على 
~~المباشر وفي العتابية ولا ضمان على شهود التوكيل بالإعتاق ولا على شهود
~~التفويض ولا على شهود التوكيل بقبض الدين. اه.
# وأما الرهن ففي المحيط ادعى من له ألف على آخر أنه رهنه عبدا بها قيمته
~~ألف والمطلوب مقر بالدين وشهدا بالرهن ثم رجعا لم يضمنا لأنهما أزالا بعوض
~~ولو كان فيه فضل على الدين لم يضمنا ما دام العبد حيا فإن مات في يد
~~المرتهن ضمنا الفضل على الدين ولو ادعى الراهن الرهن وأنكر المرتهن لم
~~يضمنا الفضل ويضمنان قدر الدين للمرتهن وإن رجعا عن الرهن دون التسليم بأن
~~قالا: سلم إليه هذا العبد وما رهنه لا يضمنان اه.
# وأما الإجارة ففي المحيط ركب بعير الرجل إلى مكة يدعي الإجارة بخمسين
~~وأقام بينة فعطب وادعى صاحب البعير الغصب ثم رجعا ضمنا قيمة البعير يوم عطب
~~إلا مقدار ما أخذ صاحب البعير من الأجر شهدا أنه أكراه دابته بمائة إلى
~~موضع كذا أو أجر مثلها مائتان فركبها ثم رجعا لم يضمنا الفضل إن ادعى
~~المستأجر الإجارة وجحد صاحب الدابة وإن ادعاه صاحب الإبل وجحد المستأجر
~~ضمنا له ما أداه ما فوق أجر البعير وأما المضاربة ففي المحيط ادعى المضارب
~~نصف الربح فشهدا به ms4022 ورب المال مقر بالثلث ثم رجعا والربح لم يقبض لم يضمنا
~~فإن قبضاه واقتسماه نصفين ثم رجعا ضمنا سدس الربح قيل: هذا في كل ربح حصل
~~قبل رجوعهما فأما ربح حصل بعد رجوعهما فإن كان رأس المال عرضا فكذلك وإن
~~كان نقدا فرب المال يملك فسخها فكان راضيا باستحقاق الربح اه.
# وأما الشركة ففي المحيط شهدا أنهما اشتركا ورأس مال كل واحد منهما ألف
~~على أن الربح أثلاث وصاحب الثلث يدعي النصف وربحا قبل الشهادة فاقتسما
~~أثلاثا ثم رجعا ضمنا لصاحب الثلث ما بين النصف والثلث وما ربحا بعد الشهادة
~~فلا يضمنان عليهما. اه.
# وفي كافي الحاكم في يد رجل مال فشهد الرجل أنه شريكه شركة مفاوضة فقضي له
~~بنصف ما في يديه ثم رجعا ضمنا ذلك النصف للمشهود عليه وأما الشفعة ففي
~~المحيط ولو شهدا أن الدار التي في يد الشفيع ملكه فقضي له بالشفعة ثم رجعا
~~لم يضمنا وإن كان الأول قد بنى فأمره القاضي بنقضه يضمنان قيمة بنائه ولهما
~~النقض اه.
# وأما الميراث ففي المحيط شهدا لرجل مسلم أن أباه مات مسلما وعرف كافرا
~~وللميت ابن آخر كافر ثم رجعوا ضمنوا الميراث للكافر الوارث وأما الوصية ففي
~~المحيط ادعى رجل أن فلانا الميت أوصى له بالثلث من كل شيء وأقام البينة
~~فقضي ثم رجعوا ضمنوا جميع الثلث وتمامه فيه وفي كافي الحاكم لو شهدا أن
~~الميت أوصى إلى هذا في تركته فقضى القاضي بذلك ثم رجعا فلا ضمان عليهما
~~والضمان على الوصي إن استهلك شيئا اه.
# وأما الوديعة والعارية ففي كافي الحاكم شهدا على رجل بوديعة فجحدها
~~فضمنها إياه القاضي ثم رجعا ضمنا له ما غرم وكذلك العارية اه.
# (قوله فإن رجع أحدهما ضمن النصف والعبرة لمن بقي لا لمن رجع) يعني وقد
~~بقي من يبقى بشهادته نصف الحق
PageV07P131
# ولا يقال: لا يجوز أن يثبت الحكم ببعض العلة فوجب أن
~~لا تبقى به أيضا لأنا نقول: يجوز أن يبقى الحكم ببعض العلة وإن لم يثبت به
~~ابتداء ms4023 كالحول المنعقد على النصاب يبقى ببقاء بعض النصاب وإن لم ينعقد به
~~ابتداء ومن مسائل الجامع الكبير أربعة شهدوا على آخر بأربعمائة وقضي بها
~~فرجع واحد عن مائة وآخر عن تلك المائة ومائة أخرى والآخر عن تلك المائتين
~~ومائة أخرى فعلى الراجعين خمسون درهما أثلاثا لأن الشهادة قائمة بقدر
~~ثلاثمائة وخمسين لأن القائم بقي شاهدا بأربعمائة والرابع بقي شاهدا
~~بثلاثمائة فبقي على ثلاثمائة حجة كاملة فلا يجب ضمانها على أحد بقي على
~~المائة الزائدة شاهد واحد وهو القائم على الشهادة فبقي من يقوم به نصف الحق
~~فبقي نصفها فظهر أن التالف برجوعهم نصف المائة فيجب على الراجعين لاستوائهم
~~في إيجابها فإن رجع الرابع عن الجميع ضمنوا المائة أرباعا وضمنوا سوى الأول
~~خمسين أيضا أثلاثا لأنه بقي على الشهادة من يقوم به مائتان وخمسون كذا في
~~المحيط (قوله فإن شهد ثلاثة ورجع واحد لم يضمن) لبقاء من يبقى به كل الحق
~~(قوله وإن رجع آخر ضمنا النصف) أي الأول والثاني لأنه لما رجع الأول لم
~~يظهر أثره فلما رجع آخر ظهر أثره لأنه لم يبق إلا من يقوم به النصف وفي
~~تلخيص الجامع لو شهد أربعة بأربعة دراهم وقضي بها ودفعت ثم رجع واحد عن
~~واحد والثاني عن اثنين والثالث عن ثلاثة ضمنوا نصف درهم على كل واحد سدس
~~درهم لبقاء من يبقى به ثلاثة ونصف ولو رجع الرابع عن الأربعة ضمنوا درهما
~~ونصفا على الأول سدس المضمون الأول وهو ربع درهم وعلى كل واحد من الثلاثة
~~ربع درهم وسدس درهم اه.
# (قوله وإن شهد رجل وامرأتان فرجعت امرأة ضمنت الربع) لبقاء ثلاثة أرباع
~~الحق ببقاء رجل وامرأة (قوله وإن رجعا ضمنتا النصف) لبقاء نصف الحق ببقاء
~~الرجل ولو شهد رجلان وامرأتان فرجع رجل وامرأة فعليهما الربع أثلاثا وإن
~~رجع رجلان فعليهما النصف وإن رجعت امرأتان فلا شيء عليهما (قوله وإن شهد
~~رجل وعشر نسوة فرجعت ثمان لم يضمن) أي الثمان لبقاء النصاب (قوله فإن رجعت
~~أخرى ضمن ربعه) أي التسع ms4024 لبقاء رجل وامرأة (قوله فإن رجعوا فالغرم
~~بالأسداس) أي رجع الرجل والعشر نسوة فالسدس على الرجل وخمسة الأسداس على
~~النسوة وهذا عند أبي حنيفة وعندهما على الرجل النصف وعلى النسوة النصف
~~لأنهن وإن كثرن يقمن مقام رجل واحد وله أن كل امرأتين مقام رجل واحد للحديث
~~«عدلت شهادة كل اثنين منهن بشهادة رجل واحد» وإن رجعت العشر فقط فعليهن نصف
~~الحق اتفاقا كما إذا رجع الرجل وحده ولو رجع معه ثمان فعليه النصف ولا شيء
~~عليهن كذا في المحيط وهو سهو بل يجب أن يكون النصف أخماسا عنده وعندهما
~~أنصافا وذكر الإسبيجابي ولو رجع
PageV07P132
# واحد وامرأة كان النصف بينهما أثلاثا ولو كان كما في
~~المحيط لم يجب عليها شيء ولو شهد رجلان وامرأة ثم رجعوا فالضمان عليهما
~~دونها ولو شهد رجل وثلاث نسوة ثم رجعوا فعندهما على الرجل النصف وعلى
~~النسوة النصف وعنده عليه الخمسان وعليهن ثلاثة الأخماس ولو رجع الرجل
~~وامرأة فعليه النصف كله عندهما ولا شيء على المرأة وعنده عليهما أثلاثا.
# (قوله وإن شهد رجلان عليه أو عليها بنكاح بقدر مهر مثلها ورجعا لم يضمنا)
~~لأنهما أتلفا شيئا بعوض يقابله والإتلاف بعوض كلا إتلاف (قوله وإن زاد عليه
~~ضمناها) أي الزيادة للزوج لأنهما أتلفاها بلا عوض وسكت المؤلف عما إذا شهد
~~بأصل النكاح بأقل من مهر مثلها للإشارة إلى أنهما لا يضمنان ما نقص لأن
~~منافع البضع غير متقومة عند الإتلاف فلا يضمن المتقوم إذ التضمين يستدعي
~~المماثلة أو للاختلاف ففي المنظومة وشرحها أنهما يضمنان ما نقص عندهما
~~خلافا لأبي يوسف وفي الهداية وشروحها أنهما لا يضمنان وهو المعتمد في
~~المذهب قيد بكونهما شهدا بالنكاح لأنهما لو شهدا عليها بقبض المهر أو بعضه
~~ثم رجعا بعد القضاء ضمنا لها لأنهما أتلفا عليها مالا وهو المهر قليلا كان
~~أو كثيرا دون البضع وأشار بمهر المثل إلى أن الكلام فيما إذا لم يطلقها أو
~~طلقها بعد الدخول للاحتراز عما إذا طلقها قبل الدخول وحكمه ما ذكره في
~~المحيط شهدا أنه ms4025 تزوجها على ألف وهو مهر مثلها وقال الزوج بغير التسمية
~~فقضي بها ثم طلقها ثم رجعا فعليهما فضل ما بين المتعة إلى خمسمائة فلو شهد
~~آخران على الدخول ثم رجعوا فعلى شاهدي الدخول خمسمائة خاصة وعليهما وشاهدي
~~التسمية فضل ما بين المتعة والخمسمائة نصفان ولو شهد آخران على الطلاق وقضي
~~ثم رجعوا فعلى شاهدي الدخول خمسمائة وعليهما وشاهدي التسمية ما بين المتعة
~~إلى نصف المهر وعلى الفرق الثلاث قدر المتعة أثلاثا اه.
# ولو شهدا عليها أنه تزوجها على ألف ومهر مثلها خمسمائة وأنها قبضت الألف
~~وهي تنكر فقضي بشهادتهما ثم رجعا ضمنا لها مهر المثل لا المسمى لأن حق
~~الاستيفاء لم يثبت لها فيه إذ لم يقض بوجوبه لأن القضاء بالنكاح مع قبض
~~المهر قضاء بإزالة ملكها عن المعقود عليه لا قضاء بالمسمى لأنه إذا كان
~~مقبوضا لا يحتاج إلى القضاء به فلم تقع الشهادة بالقبض إتلافا للمسمى لعدم
~~وجوبه أصلا بل وقعت إتلافا للبضع فيضمنان قيمته هكذا ذكره
PageV07P133
# في التحرير وهو وارد على ما ذكرنا من قبل من المذهب
~~من حيث إنه أوجب على الشهود قيمة البضع مع عدم وجوبه بالقضاء ومقتضى المذهب
~~أن لا يجب شيء على ما بينا وهو أن منافع البضع غير متقومة عند الإتلاف
~~وإنما يتقوم على الزوج عند تملكه إياه هكذا ذكر الشارح - رحمه الله - وقلت:
~~التضمين هنا ليس باعتبار إتلاف منافع بضعها بل باعتبار إتلاف المهر لأنهما
~~كما شهدا بأصله شهدا بقبضها له وقد ذكر هو أنهما لو شهدا عليها بقبضه ثم
~~رجعا ضمنا وإنما ضمنا بقدر مهر المثل باعتبار أنها لم تدع المسمى لإنكار
~~الكل فترجع بمهر المثل ولهذا لو لم يشهدا بالقبض وإنما شهدا بالنكاح بألف
~~وقضي به ثم شهدا بقبضها ثم رجعا عن الشهادتين فإنهما يضمنان الألف لأنهما
~~أتلفا عليها ذلك.
# (قوله ولم يضمنا في البيع إلا ما نقص) أي عن قيمة المبيع فلو شهدا على
~~البائع بمثل القيمة أو أكثر فلا ضمان لأنه إتلاف بعوض إن شهدا به بأقل ms4026 من
~~قيمته ضمنا النقصان لأنه بغير عوض أطلقه فشمل ما إذا شهدا به باتا أو بخيار
~~شرط للبائع ومضت المدة لاستناد الحكم عند سقوطه إلى السبب السابق وهو البيع
~~بدليل استحقاق المشتري الزوائد وأما إذا رد البائع البيع فلا إتلاف أو
~~أجازه اختيارا بقول أو فعل فرضاه به قيد الشهادة بالبيع أي فقط لأنهما لو
~~شهدا به مع قبض الثمن فإن شهدا بهما متفرقين ثم رجعا عن الشهادتين فإنهما
~~يضمنان الثمن وإن كان جملة واحدة وجبت القيمة عليهما ولو شهدا بالبيع
~~والإقالة معا فلا ضمان ولو قال المؤلف ولم يضمنا البيع والشراء إلا ما نقص
~~أو زاد لكان أولى ليشمل ما إذا كان المشهود عليه المشتري فلا ضمان لو شهدا
~~بشرائه بمثل القيمة أو أقل وإن كان بأكثر ضمنا ما زاد عليها ولو كان بخيار
~~له وجاز البيع بمضي المدة وأما إذا فسخه أو أجازه اختيارا فلا كما في
~~البائع وفي خزانة المفتين وإن شهدا على البائع بالبيع بألفين إلى سنة
~~وقيمته ألف فإن شاء ضمن الشهود قيمته حالا وإن شاء أخذ المشتري بالثمن إلى
~~سنة وأياما اختار برئ الآخر فإن اختار الشهود رجعوا بالثمن على المشتري
~~ويتصدقون بالفضل فإن رد المشتري المبيع بعيب بالرضا أو تقايلا رجع على
~~البائع بالثمن ولا شيء على الشهود وإن رد بقضاء فالضمان على الشهود بحاله
~~وإن أديا رجعا بما أديا اه.
# وفي منية المفتي شهدا بالبيع بخمسمائة وقضى القاضي ثم شهدا أن البائع أخر
~~الثمن ثم رجعا عن الشهادتين جميعا ضمنا الثمن خمسمائة عند الإمام كما لو
~~شهدا بأجل دين ثم رجعا ضمنا اه.
# (قوله وفي الطلاق قبل الوطء ضمنا نصف المهر) لأنهما أكدا ضمانا على شرف
~~السقوط ألا ترى أنها لو طاوعت ابن الزوج أو ارتدت سقط المهر أصلا ولأن
~~الفرقة قبل الدخول في معنى الفسخ فيوجب سقوط جميع المهر كما مر في النكاح
~~ثم يجب نصف المهر ابتداء بطريق المتعة فكان واجبا بشهادتهما كذا في الهداية
~~والتعليل الأول للمتقدمين والثاني للمتأخرين ms4027 وقالوا: لا نسلم التأكيد
~~بشهادتهم بل وجب متأكدا بالعقد ولم يبق بعده إلا الوطء الذي بمنزلة القبض
~~وهذا العقد لا يتعلق تمامه بالقبض ولئن سلمنا التأكيد فلا نسلم أن التأكيد
~~الواجب سبب للضمان فإن الشهود لو شهدوا على الواهب بأخذ العوض حتى قضى
~~القاضي بإبطال حق الرجوع ثم رجعوا وقد هلكت الهبة لم يضمنوا للواهب شيئا
~~كذا في الأسرار.
# فلما كان قول المتأخرين أقرب إلى التحقيق اختاره فخر الإسلام كذا في شرحه
~~التقرير للأكمل من بحث القضاء وفي العتابية لو أقر الزوج بالطلاق بعد
~~التضمين أو السيد بالإعتاق رد الضمان عليهم وفي المحيط شهد رجلان وامرأتان
~~بالطلاق قبل الدخول ثم رجع رجل وامرأة فعليهما ثمن المهر أثلاثا ثلثاه على
~~الرجل وثلثه على المرأة ولو شهد رجلان بالطلاق ورجلان بالدخول ثم رجع شاهدا
~~الطلاق لا ضمان عليهما لأنهما أوجبا نصف المهر وشاهدا الدخول أوجبا جميع
~~المهر وقد بقي من يثبت بشهادته جميع المهر وهو شاهد الدخول وإن رجع شاهد
~~الدخول لا غير يجب عليهما نصف المهر لأنه يثبت بشهادة شهود الطلاق نصف
~~المهر وتلف بشهادة
PageV07P134
# شاهدي الدخول نصف المهر وإن رجع من كل طائفة واحد لا
~~يجب على شاهدي الطلاق شيء ويجب على شاهدي الدخول الربع اه.
# ثم قال: شهدا أنه طلق امرأته ثلاثا وآخران أنه طلقها واحدة قبل الدخول ثم
~~رجعوا فضمان نصف المهر على شهود الثلاث لا غير لأنه لم يقض بشهادة شهود
~~الواحدة لأنه لا يفيد لأن حكم الواحدة حرمة خفيفة وحكم الثلاث حرمة غليظة
~~ولو كان بعد الدخول فلا ضمان على أحد اه.
# وأشار بالمهر إلى أن الكلام فيما إذا كان مسمى فلو لم يكن مسمى ضمنا
~~المتعة لأنها الواجبة وقد أتلفاها وفي المحيط تزوجها بلا مهر وطلقها قبل
~~الدخول فشهد أنه صالحها من المتعة على عبد وقبضته وهي تنكر ثم رجعا لا
~~يضمنان العبد بل المتعة وإن كان مهر مثلها عشرة ضمنا لها خمسة دراهم لأن
~~القاضي لم يقض لها بالعبد لكونه مقبوضا فقد أتلفا بشهادتهما ms4028 على المرأة
~~المتعة لا العبد بخلاف ما لو شهدا أنه صالحها عنها بعبد وقضي لها به ثم
~~شهدا بقبضه ثم رجعا ضمنا قيمة العبد لوقوع القضاء بالعبد اه.
# ولو قال قبل الوطء والخلوة لكان أولى وإن كانت كالوطء في إيجاب المهر
~~وأطلق في ضمانها فشمل ما بعد موت الزوج لما في المحيط شهود الطلاق قبل
~~الدخول إذا رجعوا بعد موت الزوج ضمنا لورثته نصف المهر لأنهم قائمون مقام
~~المورث ولا ميراث للمرأة ادعت الطلاق أو لا أقرت الورثة أنه طلقها أو لا
~~وهذا قول أبي حنيفة وقالا: ترث ولا يضمن الشاهدان ميراثها بناء على أن قضاء
~~القاضي بالطلاق بشهادة الزور ينفذ ظاهرا وباطنا عنده خلافا لهما ولو شهدا
~~بذلك بعد موت الزوج وادعى ذلك الورثة فقضي لها بنصف المهر ثم رجعا ضمنا
~~للمرأة نصف المهر والميراث اه.
# (قوله ولم يضمنا لو بعد الوطء) لأن من شرط الضمان المماثلة ولا مماثلة
~~بين البضع والمال وقد ذكره الأصوليون في بحث القضاء وفي المحيط شهدا على
~~الطلاق وآخران على الدخول ولم يفرض لها مهر ثم رجعوا ضمن شاهدا الطلاق نصف
~~المتعة وشاهدا الدخول بقية المهر اه.
# ومما يناسب هذا النوع مسألتا الشهادة بالخلع والنفقة أما الأول ففي
~~المحيط شهدا على امرأة أنها اختلعت من زوجها قبل الدخول على أنها أبرأته من
~~المهر وهي تجحد ضمنا لها نصف المهر لأنهما أوجبا عليها ذلك بغير عوض ولو
~~كان دخل بها يضمنان كل المهر اه.
# وأما النفقة ففي المحيط فرض القاضي لها النفقة أو المتعة ثم شهدا
~~بالاستيفاء وقضى ثم رجعا ضمنا للمرأة وكذلك نفقة الأقارب قيل في نفقة
~~الأقارب سهو لأنها لا يصير دينا بقضاء فما أتلفه شيئا وقيل: إنها مؤولة
~~وتأويلها أن القاضي قضى له وأمره بالاستدانة عليه حتى يرجع بما استدان على
~~المقضي عليه بالنفقة وقد استدان وصار دينا له على المقضي عليه فقد شهدا
~~عليه باستيفاء دين مستحق له على المقضي عليه فضمنا بالرجوع اه.
# (قوله وفي العتق ضمنا القيمة) لأنهما أتلفا ms4029 مالية العبد عليه من غير عوض
~~والولاء للمعتق لأن العتق لا يتحول إليهما بهذا الضمان وهو لا يصلح عوضا
~~أطلقه فشمل ما إذا كانا موسرين أو معسرين لأنه ضمان إتلاف الملك بخلاف ضمان
~~الإعتاق لأنه لم يتلف إلا ملكه ولزم منه فساد ملك صاحبه فضمنه الشارع صلة
~~ومواساة له أطلق العتق فانصرف إلى العتق بلا مال فلو شهدا أنه أعتق عبده
~~على خمسمائة وقيمته ألف فقضى ثم رجعا إن شاء ضمن الشاهدين الألف ورجعا على
~~العبد بخمسمائة وولاء العبد للمولى كذا في المحيط وفي البزازية شهدا على
~~رجل بإعتاق عبده وأربعة أخر أنه زنى وهو محصن فحكم بالعتق والرجم ورجم ثم
~~رجعوا فالقيمة على شهود العتق للمولى والدية على شهود الزنا للمولى أيضا إن
~~لم يكن له وارث آخر والمولى إن كان جاحدا للعتق يمنع أخذ الدية لكن زعمه
~~باطل بالحكم وصار كالمعدوم ووجوب القيمة بدل المالية ووجوب الدية بدل النفس
~~ثم الدية للمقتول حتى تقضى بها ديونه فلا يلزم بدلان عن مبدل واحد اه.
# ولو شهدا أنه أعتق عبده عام الأول في رمضان وقضى القاضي بعتقه ثم رجعا
~~ضمنا قيمة العبد يوم أعتقه القاضي وحكمه في حدوده وجزاء جناية فيما بين
~~رمضان إلى أن أعتقه
PageV07P135
# القاضي حكم الحر لأن القاضي أثبت حريته من رمضان
~~بالبينة والثابتة بالبينة العادلة كالثابت بالمعاينة وفي حق إيجاب الضمان
~~يعتبر حرا يوم القضاء لأن التلف حصل يوم القضاء لأن المنع والحيلولة بين
~~المولى وعبده حصل يوم القضاء ولو شهدا أنه طلق امرأته عام أول في رمضان قبل
~~الدخول وقضى به وألزمه نصف المهر ثم رجعا وضمنا ثم شهد آخران أنه طلقها عام
~~أول في شوال قبل الدخول بها لم تقبل ولا يقع الأولان لأنها صارت مبانة
~~بالطلاق الأول قبل الدخول فلا يتصور تطليقها بعد ذلك فكانت الشهادة الأخيرة
~~باطلة وبقي الضمان على الفريق الأول بحاله ولو أقر الزوج بذلك يرد على
~~الشاهدين ما ضمنا.
# وكذلك إقرار المولى بالعتق قيل هذا عند أبي يوسف ومحمد ms4030 خلافا لأبي حنيفة
~~بناء على نفاذ القضاء باطنا فمتى نفذ القضاء في رمضان باطنا عنده لم يصح
~~إقراره بالطلاق والعتاق في شوال من هذا العام فبقي التلف مضافا إلى
~~شهادتهما لا إلى إقراره وعندهما لم ينفذ القضاء باطنا بقي النكاح والرق إلى
~~شوال باطنا فصح إقراره في شوال وكان التلف مضافا إلى إقراره لا إلى الشهادة
~~كذا في المحيط ثم قال: ولو شهدا بالتدبير وآخران بالعتق فرجعوا فالضمان على
~~شهود العتق لأن القضاء بالتدبير مع العتق لا يفيد لأن حكم التدبير بقاء
~~الرق إلى وقت الموت ولا يبقى الرق مع العتق البات فلا يقضى بالتدبير فإن
~~قضي بشهادة التدبير ثم شهد آخران بالعتق البات فقضي به ثم رجعوا ضمن شهود
~~التدبير ما نقصه التدبير وشهود العتق قيمته مدبرا لأن القضاء بالتدبير يفيد
~~حكمه لأنه ليس حالة القضاء بالتدبير شهادة قائمة بالعتق فأمكن القضاء
~~بالتدبير وشاهدا العتق أزالا المدبر عن ملكه بغير عوض فيضمنان قيمته مدبرا
~~اه.
# وفي العتابية ولو شهد واحد بإقراره بالعتق أمس وآخر بإقراره بالعتق من
~~سنة وقضي به ثم أقام الشاهدان بينة على إعتاقه من سنين برئا عن الضمان وهذا
~~قولهما لأن عندهما الدعوى ليس بشرط اه.
# يعني ثم رجعا بعد القضاء ثم برهنا ولم يذكر المؤلف - رحمه الله - التدبير
~~والكتابة والاستيلاد والولاء أما الأول ففي المحيط لو شهدا أنه دبر عبده
~~فقضي ثم رجعا ضمنا ما نقضه التدبير فإنه بالتدبير فات بعض المنافع من حيث
~~التجارة بالإخراج عن ملكه فانتقض ملكه فضمنا نقصانه بتفويتهما وإن مات
~~المولى والعبد يخرج من ثلثه عتق وضمن الشاهدان قيمته مدبرا لأنهما أزالا
~~الباقي عن ملك الورثة بغير عوض فإن لم يكن له مال غير العبد عتق ثلثه وسعى
~~في ثلثيه وضمن الشاهدان ثلث القيمة بغير عوض ولم يرجعا به على العبد فإن
~~عجز العبد عن الثلثين يرجع به الورثة على الشاهدين ويرجع به الشاهد على
~~العبد عندهما اه.
# وبه علم أن ما ذكره الشارح الزيلعي من أن العبد إذا كان ms4031 معسرا فإنهما
~~يضمنان جميع قيمته مدبرا ويرجعان به عليه إذا أيسر سهوا لما علمت أنه إنما
~~يرجعان عليه بالثلثين وهو مصرح به لما في المبسوط وصرح فيه بأنهما يضمنان
~~ثلث قيمته مدبرا وعليه يحمل ما في المحيط وقدمنا أن الفتوى أن قيمته مدبرا
~~نصف قيمته لو كان قنا وأما الثاني ففي المحيط شهدا أنه كاتب عبده على ألف
~~إلى سنة فقضي ثم رجعا يضمنان قيمته ولا يعتق حتى يؤدي ما عليه إليهما فإذا
~~أداه عتق والولاء للذي كاتبه فإن عجز فرد في الرق كان لمولاه أن يرد ما
~~أخذه على الشهود اه.
# وبه علم أن ما في فتح القدير من أن الولاء للذين شهدوا عليه بالكتابة سهو
~~والصواب للذي بدل الذين ويطيب لهما ما أخذا من المكاتب إن كان بدل الكتابة
~~مثل قيمته أو أقل وإن كان أكثر تصدقا بالفضل وإن أراد المولى اتباع المكاتب
~~ولا يضمنهم كان له ذلك ذكره الشارح.
# وفي المحيط شهدا أنه كاتب عبده على ألف إلى سنة وقيمته خمسمائة ثم رجعا
~~يخير المولى بين تضمين الشاهدين وبين اتباع العبد بالكتابة إلى أجله فإن
~~اختار المولى ضمان الشاهدين وقبض منهما القيمة لم يعتق المكاتب حتى يؤدي
~~ألفا إلى الشاهدين ويتصدقان بالفضل وعند أبي يوسف يطيب له الفضل فإن تقاضى
~~المولى المكاتب وهو يعلم برجوع الشاهدين أو لا يعلم
PageV07P136
# فهو رضا بالكتابة ولا يضمنان إلا إذا كانت المكاتبة
~~أقل من القيمة فله أن يأخذ المكاتبة ويرجع عليهما بفضل القيمة اه.
# ولم يذكر الشارحون ما إذا شهدا على المكاتب ثم رجعا وفي المحيط ادعى
~~العبد أن مولاه كاتبه على ألف وأنه قيمته وقال المولى: كاتبته على ألفين
~~وأقام البينة وقضي ثم أداها ثم رجعوا ضمنوا ألف درهم للمكاتب فإن أنكر
~~المكاتب الكتابة وادعاها المولى على ألفين لم تقبل بينته عليه ويقال
~~للمكاتب إن شئت فامض عليها أو دع. اه.
# وأما الثالث ففي البدائع شهدا على إقرار المولى أن هذه الأمة ولدت منه
~~وهو ينكر فقضى القاضي بذلك ثم ms4032 رجعا فإن لم يكن معها ولد فرجعا في حياته
~~ضمنا نقصان قيمتها بأن تقوم قنة وأم ولد لو جاز بيعها فيضمنان النقصان فإن
~~مات المولى عتقت وضمنا بقية قيمتها للورثة فإن كان معها ولد فرجعا في حياته
~~ضمنا قيمة الولد مع ضمان نقصانها فإن مات المولى بعده فإن لم يكن مع الولد
~~شريك في الميراث لم يضمنا له شيئا ورجعا على الولد بما قبض الأب منهما من
~~تركته إن كانت وإلا فلا ضمان عليه وإن كان معه أخ ضمنا له نصف البقية من
~~قيمتها ويرجعان على الولد بما أخذ الأب منهما لا بما قبض الأخ ولا يضمنان
~~للأخ ما أخذه الولد من الميراث فإن رجعا بعد وفاة المولى فإن لم يكن مع
~~الولد شريك فلا ضمان عليهما وإلا ضمنا للأخ نصف البقية من قيمتهما ونصف
~~قيمة الولد لا ميراثه ولا يرجعان على الولد هنا وإن كانت الشهادة بعد موت
~~المولى بأن ترك ولدا وعبدا وأمة وتركة فشهدا أن هذا العبد ولدته هذه الأمة
~~من الميت وصدقهما الولد والأمة لا الابن وقضي ثم رجعا ضمنا قيمة العبد
~~والأمة ونصف الميراث اه.
# (قوله وفي القصاص الدية ولم يقتصا) أي ضمن شاهدا القصاص برجوعهما بعد
~~الاستيفاء دية المشهود عليه ولا يقتص منهما وقال الشافعي: يقتص منهما لوجود
~~القتل تسببا فأشبه المكره بل أولى لأن الولي يعان والمكره يمنع ولنا أن
~~القتل مباشرة لم يوجد وكذا تسببا لأن السبب ما يفضي إليه غالبا ولا يفضي
~~لأن العفو مندوب بخلاف المكره لأنه يؤثر حياته ظاهرا ولأن الفعل الاختياري
~~مما يقطع النسبة ثم لا أقل من الشبهة وهي دارئة للقصاص بخلاف المال لأنه
~~يثبت مع الشبهات أطلقه فيشمل ما إذا رجع الولي معهما أو لم يرجع لكن إن رجع
~~معهما خير الولي بين تضمين الولي الدية أو الشاهدين كما لو جاء المشهود
~~بقتله حيا وأيهما ضمن لا يرجع على صاحبه عنده وعندهما له الرجوع عليه
~~لأنهما عاملان له واتفقوا على رجوعهما عليه في الخطأ وبيان الحجة ms4033 من
~~الجانبين في الشرح للزيلعي وشمل ما إذا شهدوا به في النفس أو ما دونه وقيد
~~بالقصاص لأنهما لو شهدا بالعفو عن القصاص ثم رجعا لم يضمنا لأن القصاص ليس
~~بمال ولو شهد أنه صالحه من دم العمد على ألف ثم رجعا لم يضمنا أيهما كان
~~المنكر للصلح وقيل: إذا كان القاتل منكرا فالصحيح أنهم يضمنون له الألف
~~والصحيح جواب الكتاب وتمامه في المحيط وفيه شهدا أنه صالحه على عشرين ألفا
~~والقاتل يجحد فقضي ثم رجعا ضمنا الفضل على الدية وقيل: الصحيح أن يضمنا
~~جميع المال قال الطالب: صالحتك على ألف وقال الخصم: لا بل عن خمسمائة
~~فالقول للمدعى عليه مع يمينه لإنكاره الزيادة فإن برهن الطالب وقضى ثم رجعا
~~ضمنا الخمسمائة الواجبة بشهادتهما وفيه دليل على أن الجواب في المسألة
~~الأولى سهو حيث أجابوا بعدم الضمان شهدا على العفو عن دم فيه مال أو جرح
~~عمد فيه مال ثم رجعا ضمنا الدية وأرش الجراحة في ثلاث سنين أو سنة اه.
# وفي البدائع شهدا بالقتل خطأ ثم رجعا ضمنا الدية في مالهما وكذا إذا شهدا
~~بقطع يد خطأ ضمنا نصفها وكذا إذا شهدا بسرقة فقطع ثم رجعا اه.
# وفي السراج الوهاج أن الدية التي على الشاهدين تكون في مالها في ثلاث
~~سنين ولا كفارة عليهما ولا يحرمان الميراث بأن كانا ولدي المشهود عليه
~~فإنهما يرثانه اه.
### | [شهدا على شهادة أربعة وآخران على شهادة شاهدين وقضي ثم رجعوا]
# (قوله وإن رجع شهود الفرع ضمنوا) لأن الشهادة في مجلس القضاء صدرت منهم
~~فكان التلف مضافا إليهم وفي المحيط شهدا على شهادة أربعة وآخران على شهادة
~~شاهدين وقضي ثم رجعوا فعلى شاهدي الأربعة
PageV07P137
# ثلثا الضمان وعلى الآخرين الثلث عند أبي يوسف وقال
~~محمد: على الفريقين نصفان الجامع شهدا على شهادة شاهدين لرجل على آخر بألف
~~وشهد آخران على شهادة واحد عليه بألف فقضي بشهادتهم ثم رجع أحد اللذين شهدا
~~على شهادة الشاهدين وأحد اللذين شهدا على شهادة واحد فعليهما ثلاثة أثمان
~~الحق ثمنان ms4034 على الأول وثمن على الآخر ولو لم يرجع إلا واحد من الفريق الأول
~~ضمن الربع ولو رجع بعد هذا الفريق الآخر كلهم ضمنا ربعا آخر ولو شهد كل
~~فريق على شهادة شاهدين ورجع واحد من هذا وواحد من ذلك ضمنا ثمنين ونصفا
~~وذكر في المبسوط النصف وعن الكرخي يضمنان الربع وعن عيسى بن أبان الثلث
~~والأصح أن المذكور في المبسوط جواب القياس والمذكور في الجامع جواب
~~الاستحسان. اه.
# (قوله لا شهود الأصل بلم نشهد الفروع على شهادتنا أو أشهدناهم وغلطنا) أي
~~لا ضمان عليهم فيهما أما في الأولى فلأنهم أنكروا السبب وهو الإشهاد فلا
~~يبطل القضاء لأنه خبر محتمل فصار كرجوع الشاهد بخلاف ما قبل القضاء وأما في
~~الثانية فهو قولهما وقال محمد: يضمنون لأن الفروع نقلوا شهادة الأصول فصار
~~كأنهم حضروا ولهما أن القضاء وقع بشهادة الفروع لأن القاضي يقضي بما يعاين
~~من الحجة وهي شهادتهم وقدمنا أن الاختلاف مبني على أن الإشهاد على الشهادة
~~إنابة وتوكيل عندهما وعنده تحميل وقوله غلطنا اتفاقي إذ لو قالوا: رجعنا
~~عنها فلا ضمان أيضا عندهما ولو قال برجوعهم لكان أولى ليشمل المسألتين
~~وليفهم إنكار الإشهاد بالأولى (قوله ولو رجع الأصول والفروع ضمن الفروع
~~فقط) أي لا الأصول عندهما لأن القضاء وقع بشهادتهم وعند محمد المشهود عليه
~~بالخيار إن شاء ضمن الأصول وإن شاء ضمن الفروع (قوله ولا يلتفت إلى قول
~~الفروع كذب الأصول أو غلطوا) لأن ما أمضي من القضاء لا ينتقض بقولهم فلا
~~يجب الضمان عليهم لأنهم ما رجعوا عن شهادتهم إنما شهدوا على غيرهم بالرجوع.
# (قوله وضمن المزكون بالرجوع) أي عن التزكية وهذا عند أبي حنيفة وقالا: لا
~~يضمنون لأنهم أثنوا على الشهود فصاروا كشهود الإحصان وله أن التزكية إعمال
~~الشهادة إذ القاضي لا يعمل بها إلا بالتزكية فصارت في معنى علة العلة بخلاف
~~شهود الإحصان لأنهم شرط محض والخلاف فيما إذا قالوا تعمدنا أو علمنا أنهم
~~عبيد ومع ذلك زكيناهم أما إذا قال المزكي: أخطأت فيها فلا ضمان إجماعا ms4035
~~وقيل: الخلاف فيما إذا أخبر المزكون بالحرية بأن قالوا هم أحرار أما إذا
~~قالوا هم عدول فبانوا عبيدا لا يضمنون إجماعا لأن العبد قد يكون عدلا وأطلق
~~في ضمانهم فشمل الدية لو زكوا شهود الزنا فرجم فإذا الشهود عبيد أو مجوس
~~فالدية على المزكين عنده ومعناه إذا رجعوا عنها بأن قالوا: علمنا أنهم عبيد
~~ومع ذلك زكيناهم أما إذا ثبتوا عليها وزعموا أنهم أحرار فلا ضمان عليهم ولا
~~على الشهود ولا تحد الشهود حد القذف لأنهم قد قذفوا حيا وقد مات ولا يورث
~~عنه وقالا: الدية على بيت المال كذا في السراج الوهاج.
# (قوله وشهود اليمين) أي وضمن شهود التعليق لأنهم شهود العلة إذ التلف
~~يحصل بسببه وهو الإعتاق أو التطليق وهم أثبتوه أطلقه فشمل تعليق العتق
~~والطلاق فيضمنون في الأول القيمة وفي الثاني نصف المهر إن كان قبل الدخول
~~وفي منية المفتي شهد أنه أمر امرأته أن تطلق نفسها وآخران أنها طلقت نفسها
~~وذلك قبل الدخول ثم رجعوا فالضمان على شهود الطلاق لأنهما أثبتا السبب
~~والتعويض شرط كونه سببا وعلى هذا إذا شهدوا أنه جعل عتق عبده بيد فلان
~~وآخران أنه أعتقه ثم رجعوا ولو شهدا أنه أمره بالتعليق وآخران أن المأمور
~~علق وآخران على وجود الشرط ثم رجعوا فالضمان على شهود التعليق اه.
### | [شهود الإحصان لا ضمان عليهم]
# (قوله لا شهود الإحصان) أي لا ضمان عليهم لأنه علامة وليس بشرط حقيقة ثم
~~اعلم أن الشرط عند الأصوليين ما يتوقف عليه الوجود وليس بمؤثر في الحكم ولا
~~مفض إليه والعلة المؤثرة في الحكم والسبب هو المفضي إلى الحكم بلا تأثير
~~والعلامة ما دل على الحكم وليس الوجود متوقفا عليه وبهذا ظهر أن الإحصان
~~شرط كما
PageV07P138
# ذكره الأكثر لتوقف وجوب الحد عليه بلا عقلية تأثير
~~ولا إفضاء وعدم الضمان برجوع شهود الشرط هو المختار وإنما تكلف الإحصان
~~علامة القائل بتضمين شهود الشرط وليس المختار إليه أشار في التحرير.
# والحاصل أنهم اتفقوا على عدم تضمين شهود الإحصان فالقائل بأن شهود الشرط ms4036
~~لا يضمنون بالرجوع لا إشكال على قوله والقائل بأنهم يضمنون تكلف وادعى أن
~~الإحصان علامة وليس بشرط وظاهره أن المصنف قال به بدليل عطف الشرط عليه ولو
~~اقتصر على نفي الضمان عن شهود الشرط كما في المجمع لكان أولى وصرح في
~~البدائع بأنه شرط ولم يذكر غيره.
# (قوله والشرط) أي لا ضمان على شهود وجود الشرط للعتق والطلاق لما قدمنا
~~أن اليمين هي العلة فأضيف الحكم إلى من أثبتها والشرط لا يعارض العلة أطلقه
~~فشمل ما إذا رجعوا وحدهم أو مع شهود العلة لكن عدم التضمين في الثاني اتفاق
~~وفي الأول اختلاف والمختار ما في الكتاب نص عليه في الزيادات واختاره
~~السرخسي واختار البزدوي ما قابله وأراد من الشرط ما ليس بعلة فشمل السبب
~~فلا ضمان على شهود التفويض والضمان على شهود الإيقاع كما قدمناه واستشهد
~~الحسامي على عدم تضمين شهود الشرط بما لو قال لعبده: إن ضربك فلان فأنت حر
~~فضربه فلان يعتق العبد ولا يضمن العبد ولا يضمن الضارب لأنه عتق بيمين
~~مولاه لا بالضرب فكذلك هذا والله تعالى أعلم.
### | [كتاب الوكالة]
# (كتاب الوكالة) مناسبتها للشهادة من حيث إن الإنسان يحتاج في معاشه إلى
~~التعاضد والشهادة منه فكذا الوكالة والكلام فيها في مواضع: الأول في معناها
~~لغة قال في المصباح وكلت إليه الأمر وكلا من باب وعد ووكولا فوضته إليه
~~واكتفيت به الوكيل فعيل بمعنى مفعول لأنه موكول إليه ويكون بمعنى فاعل إذا
~~كان بمعنى الحافظ ومنه حسبنا الله ونعم الوكيل والجمع وكلاء ووكلته توكيلا
~~فتوكل قبل الوكالة وهي بفتح الواو والكسر لغة وتوكل على الله تعالى اعتمد
~~عليه اه.
# والحاصل أنها في اللغة بمعنى التوكيل وهو تفويض التصرف إلى الغير الثاني
~~في معناها اصطلاحا فهي إقامة الإنسان غيره مقام نفسه في تصرف معلوم كذا في
~~العناية إلى الغير الثاني في ركنها وهو ما دل عليها من الإيجاب والقبول ولو
~~حكما فلو قال: وكلتك في هذا كان وكيلا بحفظه لأنه الأدنى فيحمل عليه هكذا
~~ذكروا وقيدوا بقوله في ms4037 هذا لأنه لو قال: وكلتك فقال قبلت الوكالة فقال
~~الوكيل: طلقت امرأتك ثلاثا أو أعتقت عبدك فلانا أو زوجت بنتك فلانة من فلان
~~أو تصدقت من مالك بكذا على الفقراء فقال الرجل: لا أرضى بذلك فهذا الكلام
~~متوجه إلى الذي تحاورا فيه وقليلا ما يكون هذا الكلام والتفويض إلا بناء
~~على سابقة تجري بينهما فإن كان كذلك فالأمر على ما تعارفوه بما جرت
~~المخاطبة فيه فإن فعل شيئا خارجا من ذلك النوع لم ينفذ على الموكل دون
~~إنفاذه كذا في خزانة المفتين.
# ولو قال: أنت وكيلي في كل شيء كان تفويضا للحفظ والقياس أن لا يكون وكيلا
~~به للجهالة والاستحسان انصرافها إلى الحفظ ولو قال: أجزت لك بيع عبدي هذا
~~أنه يكون توكيلا بالبيع ولو زاد على قوله أنت وكيلي في كل شيء جائز أمرك
~~ملك الحفظ والبيع والشراء ويملك الهبة والصدقة حتى إذا أنفق على نفسه من
~~ذلك المال جاز حتى يعلم خلافه من قصد الموكل وعن الإمام تخصيصه بالمعاوضات
~~ولا يلي العتق والتبرع وعليه الفتوى وكذا إذا قال: طلقت امرأتك ووقفت ووهبت
~~أرضك في الأصح لا يجوز وفي الروضة فوضت أمري إليك قيل: هذا باطل وقيل هذا
~~والأول سواء في أنه تفويض الحفظ ولو قال: مالك المستغلات فوضت إليك أمر
~~مستغلاتي وكان آجرها من إنسان ملك تقاضي الأجرة وقبضها وكذا لو قال: إليك
~~أمر ديوني ملك التقاضي ولو قال: إليك فوضت أمر دوابي وأمر مماليكي ملك
~~الحفظ والرعي والتعليف والنفقة عليهم فوضت إليك أمر امرأتي ملك طلاقها
~~واقتصر على المجلس
PageV07P139
# بخلاف قوله ملكتك حيث لا يقتصر على المجلس كذا في
~~البزازية وفي كافي الحاكم لو وكله بالقيام على داره وإجارتها وقبض غلتها
~~والبيع لم يكن له أن يبني ولا أن يرم منها شيئا وليس وكيلا في خصومتها ولو
~~هدم رجل منها شيئا كان وكيلا في الخصومة لأنه استهلك شيئا في يديه وكذا لو
~~أجرها من رجل فجحد ذلك الرجل الإجارة كان خصما فيها حتى يثبتها وكذا إذا
~~سكنها ms4038 وجحد الآجر اه.
# وقال في باب الوكالة بالدين لو وكله بتقاضي كل دين له ثم حدث له دين بعد
~~ذلك فهو وكيل في قبضه ولو وكله بقبض غلة أرضه وثمرتها كان له أن يقبض ذلك
~~كل سنة اه.
# وقال في باب قبض الوديعة والعارية ولو وكله بقبض عبد عند رجل فقتل العبد
~~خطأ كان للمودع أن يأخذ القيمة من عاقلة القاتل وليس للوكيل أن يقبض القيمة
~~لأنها كالثمن ولو كان الوكيل قبض العبد فقتل عنده كان له أن يأخذ القيمة
~~وهو الآن بمنزلة الأول ولو جنى على العبد جناية قبل أن يقبضه الوكيل فأخذ
~~المستودع أرشها فللوكيل أن يقبض العبد دون الأرش وكذا لو كان المستودع آجره
~~بإذن مولاه لم يأخذ الوكيل أجره وكذا مهر الأمة إذا وطئت بشبهة ولو وكله
~~بقبض أمة أو شاة فولدت كان للوكيل أن يقبض الولد مع الأم ولو كانت ولدت قبل
~~أن يوكله بقبضها لم يكن له أن يقبض الولد وكذلك ثمرة البستان بمنزلة الولد
~~اه.
# وفي البدائع وأما ركن التوكيل فهو الإيجاب والقبول فالإيجاب من الموكل أن
~~يقول: وكلتك بكذا أو افعل كذا أو أذنت لك أن تفعل كذا ونحوه والقبول من
~~الوكيل أن يقول: قبلت وما يجري مجراه فما لم يوجد لم يتم ولهذا لو وكل
~~إنسانا بقبض دينه فأبى أن يقبض ثم ذهب فقبض لم يبرأ الغريم لأنه ارتد بالرد
~~ثم الركن قد يكون مطلقا وقد يكون معلقا بشرط نحو إن قدم زيد فأنت وكيلي في
~~بيع هذا العبد وقد يكون مضافا إلى وقت بأن يوكله في بيع هذا العبد غدا
~~ويصير وكيلا في الغد وما بعده لا قبله اه.
# فإن قلت: فما الفرق بين التوكيل والإرسال فإن الإذن والأمر توكيل كما
~~علمت قلت: الرسول أن يقول له أرسلتك أو كن رسولا عني في كذا وقد جعل منها 
~~الزيلعي في باب خيار الرؤية أمرتك بقبضه وصرح في النهاية فيه معزيا إلى
~~الفوائد الظهيرية أنه من التوكيل وهو الموافق لما في البدائع ms4039 إذ لا فرق بين
~~افعل كذا وأمرتك بكذا واعلم أنه ليس كل أمر يفيد التوكيل فيما أمر به ففي
~~الولوالجية دفع له ألفا وقال: اشتر لي بها أو بع أو قال: اشتر بها أو بع
~~ولم يقل لي كان توكيلا وكذا اشتر بهذا الألف جارية وأشار إلى مال نفسه ولو
~~قال: اشتر جارية بألف درهم كانت مشورة وما اشتراه المأمور فهو له دون الآمر
~~وكذا لو قال: اشتر هذا بألف إلا إذا زاد على أن أعطيك لأجل شرائك درهما لأن
~~اشتراط الأجر له يدل على الإنابة اه.
# وفي تهذيب القلانسي الوكيل من يباشر العقد والرسول من يبلغ المباشرة
~~والسلعة أمانة في أيديهما اه.
# وإنما قلت في القبول ولو حكما ليدخل السكوت.
# الرابع في شرائطها وهي أنواع ما يرجع إلى الموكل وما يرجع إلى الوكيل وما
~~يرجع إلى الموكل به فما يرجع إلى الموكل كونه ممن يملك فعل ما وكل به بنفسه
~~وسنتكلم عليه عند شرح الكتاب وما يرجع إلى الوكيل فالعقل فلا يصح توكيل
~~مجنون وصبي لا يعقل لا البلوغ والحرية وعدم الردة فيصح توكيل المرتد ولا
~~يتوقف لأن المتوقف ملكه والعلم للوكيل بالتوكيل فلو وكله ولم يعلم فتصرف
~~توقف على إجازة الموكل أو الوكيل بعد علمه وحكى في البدائع فيه اختلافا ففي
~~الزيادات أنه شرط وفي الوكالة أنه ليس بشرط ويثبت العلم إما بالمشافهة أو
~~الكتاب إليه أو الرسول إليه أو بإخبار رجلين فضوليين أو واحد عدل أو غير
~~عدل وصدقه الوكيل وإلا فعنده لا وعندهما نعم وأما ما يرجع إلى الموكل به
~~فأن لا يكون بإثبات حد أو استيفائه إلا حد السرقة والقذف وعمم أبو يوسف
~~الحد والقصاص على الاختلاف وأن لا يكون فيه جهالة متفاحشة كما سيأتي.
# الخامس في حكمها فمنه ثبوت ولاية التصرف الذي تناوله التوكيل ومنه أن لا
~~يوكل إلا بإذن أو تعميم -
PageV07P140
# ومنه أنه أمين فيما في يده كالمودع فيضمن بما يضمن به
~~المودع ويبرأ به والقول قوله في دفع الضمان عن نفسه فلو ms4040 دفع له مالا وقال:
~~اقضه فلانا عن ديني فقال: قضيته وكذبه صاحب الدين فالقول للوكيل في براءته
~~وللدائن في عدم قبضه فلا يسقط دينه ويجب اليمين على أحدهما فيحلف من كذبه
~~الموكل دون من صدقه وعلى هذا لو أمر المودع بدفعها إلى فلان فادعاه وكذبه
~~فلان ولو كان المال مضمونا على رجل كالمغصوب في يد الغاصب أو الدين على
~~الطالب فأمر الطالب أو المغصوب منه الرجل أن يدفعه إلى فلان فقال المأمور :
~~قد دفعت إليه وقال فلان ما قبضت فالقول قول فلان أنه لم يقبض ولم يصدق
~~الوكيل على الدفع إلا ببينة أو بتصديق الموكل ولا يصدقان على القابض والقول
~~له مع اليمين وللوكيل تحليف الموكل أنه ما يعلم أنه دفع فإن نكل سقط الضمان
~~عنه ولو لم يدفع إليه شيئا وإنما أمره بقضاء دينه من ماله فادعاه وكذبه
~~الطالب والموكل ولا بينة فالقول قولهما مع اليمين ويحلف الموكل على نفي
~~العلم وإن صدقه الموكل دون الطالب رجع عليه بما ادعاه ويرجع الطالب عليه
~~أيضا بدينه ذكره القدوري.
# وفي الجامع لا رجوع للوكيل على موكله ولو صدقه والأول أشبه كما في
~~البدائع ولو ادعى المودع أنه أمره بدفعها إلى فلان وكذبه صاحبها فالقول له
~~أنه لم يأمره وقد وقعت حادثة الفتوى حين تأليف هذا المحل دفع إلى آخر مالا
~~ليدفعه إلى آخر ثم اختلفا في تعيينه فقال الآمر: أمرتك بدفعه إلى زيد فقال
~~المأمور إلى عمرو وقد دفعت له فأجبت بأن القول قول الوكيل لأنهما اتفقا على
~~أصل الإذن فكان أمينا ولهذا قال الزيلعي في آخر المضاربة: لو دفع إليه مالا
~~ثم اختلفا فقال الدافع: مضاربة وقال المدفوع إليه: وديعة فالقول للمدفوع
~~إليه لأنهما اتفقا على الإذن اه.
# ومن أحكامه أنه لا جبر عليه في فعل ما وكل به إلا في رد وديعة بأن قال:
~~ادفع هذا الثوب إلى فلان فقبله وغاب الآمر يجبر المأمور على دفعه فأما سائر
~~الأشياء فلا يجب عليه التنفيذ كذا في المحيط وتمامه في فوائدنا ms4041 ومنها ما في
~~البزازية وكله بقبض وديعته وجعل له الأجر صح وإن وكله بقبض دينه وجعل له
~~أجرا لا يصح إلا إذا وقت مدة معلومة وكذا الوكيل بالتقاضي إن وقت جاز. اه.
# وكذا الوكيل بالخصومة كذا في الولوالجية ومن أحكامها أنها لا تبطل
~~بالشروط الفاسدة ولا يصح شرط الخيار فيها كما في الخانية ومن أحكامها صحة
~~تعليقها وإضافتها فتقبل التقييد بالزمان والمكان فلو قال: بعه غدا لم يجز
~~بيعه اليوم وكذا العتاق والطلاق ولو قال: بعه اليوم فباعه غدا فيه روايتان
~~والصحيح أنها لا تبقى بعد اليوم ولو وكله بتقاضي دينه بالشام ليس له أن
~~يتقاضاه بالكوفة الكل من الخانية.
# السادس في صفتها وهو عدم اللزوم فله أن يعزله متى شاء إلا فيما سنذكره
~~آخرها.
# (قوله صح التوكيل) أي تفويض التصرف إلى الغير بالكتاب والسنة والإجماع
~~قال تعالى حكاية عن أصحاب الكهف {فابعثوا أحدكم بورقكم هذه إلى المدينة}
~~[الكهف: 19] وكان البعث منهم بطريق الوكالة وشرع من قبلنا شرع لنا إذا قصه
~~الله تعالى ورسوله من غير إنكار ولم يظهر نسخه «ووكل - عليه السلام - حكيم
~~بن حزام بشراء أضحيته» وانعقد الإجماع عليه وهو عام وخاص فالثاني ظاهر
~~والأول نحو أن يقول: ما صنعت من شيء فهو جائز أنت وكيلي في كل شيء جائز
~~أمرك على ملك جميع أنواع التصرفات من البيع والشراء والهبة والصدقة
~~والتقاضي وغير ذلك ولو طلق امرأته جاز قال الصدر الشهيد: وبه يفتى حتى
~~يتبين خلافه واختار أبو الليث أنه لو طلق أو وقف لم يجز كذا في الولوالجية
~~وفي البزازية ما حكمت فجائز تحكيم لا توكيل وقدمنا فتوى قاضي خان أنه يختص
~~بالمعاوضات (قوله وهو إقامة الغير مقام نفسه في التصرف) أي الجائز المعلوم
~~حتى إن التصرف إذا لم يكن معلوما ثبت أدنى التصرفات وهو الحفظ فيما إذا
~~قال: وكلتك بمالي.
# (قوله ممن يملكه) أي ذلك التصرف بيان للشرط في الموكل فلا يصح توكيل
~~مجنون وصبي لا يعقل مطلقا وصبي يعقل بنحو طلاق وعتاق وهبة وصدقة من ms4042
~~التصرفات الضارة فيصح توكيله بالنافعة بلا إذن وليه كقبول الهبة وأما ما
~~تردد بين ضرر ونفع كالبيع
PageV07P141
# والإجارة فإن كان مأذونا في التجارة صح توكيله مطلقا
~~وإلا توقف على إجازة وليه ولا يصح توكيل عبد محجور وصح من مأذون ومكاتب
~~وأما توكيل المرتد فموقوف إن أسلم نفذ وإلا بأن قتل أو مات أو لحق بطل عنده
~~وقالا: نافذ وشمل قوله ممن يملكه الأب والوصي في مال الصبي فلهما أن يوكلا
~~بكل ما يفعلانه وأورد على هذا الشرط توكيل المسلم ذميا ببيع خمر أو خنزير
~~وتوكيل المحرم الحلال ببيع الصيد فإنه صحيح عنده ولا يملكه الموكل وأجيب
~~بأنه يملكه بأصل التصرف وإن امتنع بعارض النهي ويرد عليه العبد المأذون في
~~تزويج نفسه لا يملك التوكيل كما في المحيط مع أنه يملك أن يتزوج بنفسه
~~والجواب أنه بمنزلة الوكيل عن سيده وإن كان عاملا لنفسه والوكيل لا يوكل
~~إلا بإذن أو تعميم وفي البزازية والوكالة على اليمين مثل أن يقول: وكلتك أن
~~تحلف عني لا يجوز اه.
# وأورد أيضا لو قال: بع عبدي هذا بعبد صح ولو قال: اشتريت منك هذا بعبد لم
~~يصح وأجيب بأن المنع للجهالة في المباشرة للإفضاء إلى المنازعة لا لذاتها
~~ولذا لم تمنع في بيع قفيز من صبرة ولا يفضي إليها في الوكالة وزاد في
~~الهداية فقال: ومن شرطها أن يكون الموكل ممن يملك التصرف وتلزمه الأحكام
~~فقيل: هو احتراز عن الوكيل فإنه وإن ملك التصرف لا تلزمه الأحكام بمعنى لا
~~تثبت له فلا يصح توكيله وقيل: احتراز عن المحجور فإنه لا يصح توكيله كذا في
~~النهاية واقتصر الشارح على الثاني ولا حاجة إلى هذا القيد فإن المحجور لا
~~يملك التصرف فخرج به وسيأتي إخراج الوكيل بالضابط وفي الجوهرة وليس المعتبر
~~أن يكون الموكل مالكا للتصرف فيما وكل به وإنما المعتبر أن يكون ممن يصح
~~منه التصرف في الجملة لأنهم قالوا: لا يجوز بيع الآبق ويجوز أن يوكل ببيعه
~~وفي الولوالجية لو وكل الدائن عبد المديون في ms4043 قبض دينه من مولاه جاز ولو
~~أقر العبد بالقبض والهلاك برئ المولى ولو وكل الغريم مولى العبد المديون
~~بالقبض من عبده لم يجز توكيله ولا قبضه.
# والحاصل أنه يرد على منطوق قوله ممن يملكه توكيل العبد المأذون بالتزويج
~~فإنه لا يصح مع أنه يملكه وما لو وكل ببيع عبده بعبد يصح مع أنه لا يملكه
~~ويرد على مفهومه توكيل المسلم ذميا ببيع الخمر وتوكيل المحرم حلالا
~~والتوكيل ببيع الآبق والتوكيل بالاستقراض.
# (قوله إذا كان الوكيل يعقل العقد ولو صبيا أو عبدا محجورا) بيان للشرط في
~~الوكيل فلا يصح توكيل غير العاقل وفي يتيمة الدهر وذكر السرخسي في الوكالة
~~في باب البيع والشراء وإن كان الوكيل مجنونا فبيعه باطل فإن كان يعقل البيع
~~والشراء فهو بمنزلة الصبي المحجور عليه وذكر في باب توكيل الزوج بالطلاق
~~ولو وكل مجنونا بطلاق امرأته فقبل الوكالة في حال جنونه ثم أفاق فهو على
~~وكالته لأن بالإفاقة يزداد التمكن من التصرف ولا يزول ما كان ثابتا اه.
# وذكر في الهداية أنه يشترط أن يكون الوكيل ممن يعقل العقد ويقصده فقال
~~الشارحون: إن المراد بعقل العقد أن يعرف أن الشراء جالب للمبيع سالب للثمن
~~والبيع على عكسه ويعرف الغبن الفاحش من اليسير والمراد بقصده أن يقصد ثبوت
~~الحكم أو الربح للاحتراز عن بيع المكره والهازل فإنه لا يقع عن الآمر اه.
# وفيه نظر لأنه لا حاجة إلى اشتراط عقلية الغبن الفاحش من اليسير لجواز
~~بيع
PageV07P142
# الوكيل عند الإمام بما قل وكثر نعم إن قيد عليه أن لا
~~يبيعه بغبن فاحش اشترط وأما تفسير القصد للاحتراز عن بيع الهازل والمكره
~~فخارج عن المقصود لأن الكلام الآن في صحة الوكالة لا في صحة بيع الوكيل
~~ولذا تركه المصنف وفي الواقعات الحسامية الوكيل إذا اختلط عقله بشراب نبيذ
~~ويعرف الشراء والقبض جاز على الموكل شراؤه ولو اختلط ببنج ويعرف الشراء لم
~~يجز وهو بمنزلة المعتوه اه.
# (قوله بكل ما يعقده بنفسه) بيان لضابط الموكل فيه وليس حدا فلا يرد عليه ms4044
~~أن المسلم لا يملك بيع الخمر ويملك توكيل الذمي به لأن إبطال القواعد
~~بإبطال الطرد لا العكس ولا يمكن طرده عدم توكيل الذمي مسلما ببيع خمره وهو
~~يملكه لأنه يملك التوصل به بتوكيل الذمي به فصدق الضابط لأنه لم يقل كل عقد
~~يملكه يملك توكيل كل أحد به بل التوصل به في الجملة وإنما يرد عليه توكيل
~~الوكيل بلا إذن وتعميم فإنه يملك العقد الذي وكل به ولا يملك التوكيل
~~وأجابوا بأن المراد لنفسه لكن يرد عليه الأب والجد يملكان شراء مال ولده
~~الصغير ولا يملكان التوكيل به كما في السراج الوهاج والاستقراض فإنه يباشره
~~بنفسه ولا يملك التوكيل به فيقع للوكيل كذا ذكر الشارح ولم يجب عنه والجواب
~~منع عدم صحته به لما في الخانية إن وكل بالاستقراض فإن أضاف الوكيل
~~الاستقراض إلى الموكل كان للموكل وإلا كان للوكيل اه.
# وفي البزازية استقرض منه ألفا وأمره أن يعطيه رسوله فلانا وزعم الإعطاء
~~وأقر الرسول وأنكر المستقرض دفع المقرض لا يلزم المستقرض شيء اه.
# ثم قال بعده: صح التوكيل بالإقراض لا بالاستقراض وفي القنية التوكيل
~~بالاستقراض لا يصح والتوكيل بقبض القرض يصح بأن يقول لرجل: أقرضني ثم يوكل
~~رجلا بقبضه يصح اه.
# ولو قال المصنف بكل ما يباشره لكان أولى ليشمل العقد وغيره فكان يستغني 
~~عن إفراد بعض الأشياء.
# (قوله وبالخصومة في الحقوق برضا الخصم إلا أن يكون الموكل مريضا أو غائبا
~~مدة السفر أو مريدا للسفر أو مخدرة) أي وصح التوكيل بالخصومة بشرط رضا
~~الخصم وهذا عند أبي حنيفة وقالا: يجوز بغير رضاه
PageV07P143
# ولا خلاف في الجواز إنما الخلاف في اللزوم لهما أن
~~التوكيل تصرف في خالص حقه فلا يتوقف على رضا غيره كالتوكيل بتقاضي الديون
~~وله أن الجواب مستحق على الخصم ولها يستحضره والناس متفاوتون في الخصومة
~~فلو قلنا بلزومه يتضرر به فيتوقف على رضاه كالعبد المشترك إذا كاتبه أحدهما
~~يتخير الآخر بخلاف المريض والمسافر لأن الجواب غير مستحق عليهما هنالك
~~ومريده كهو لتحقيق الضرورة والمخدرة لو حضرت ms4045 لا يمكنها أن تنطق بحقها
~~لحيائها فيلزم توكيلها وهذا شيء استحسنه المتأخرون كذا في الهداية وظاهره
~~أن المخدرة لا نص عليها في المذهب ولهذا قال في فتح القدير : أما على ظاهر
~~إطلاق الأصل وغيره عن أبي حنيفة فلا فرق بين البكر والثيب والمخدرة
~~والمبرزة والفتوى على ما اختاروه من ذلك اه.
# والخصومة الجدل خاصمه مخاصمة وخصومة فخصمه يخصمه غلبه وهو شاذ لأن فاعلته
~~ففعلته يرد يفعل منه إلى الضم إن لم تكن عينه حرف حلق فإنه بالفتح كفاخره
~~ففخره وأما المعتل كوجدت وبعت فيرد إلى الكسر إلا ذوات الواو فإنها ترد إلى
~~الضم كراضيته فرضوته أرضوه وخاوفني أخوفه وليس في كل شيء يقال نازعته لأنهم
~~استغنوا عنه بغلبته واختصموا تخاصموا والخصم المخاصم والجمع الخصوم وقد
~~يكون للجمع والاثنين والمؤنث والخصم المخاصم والجمع خصماء كذا في القاموس
~~هذا معناها لغة وأما شرعا فهو الجواب بنعم أو لا كما سيأتي وفسرها في
~~الجوهرة بالدعوى الصحيحة أو بالجواب الصريح ولو وكله في الخصومة له لا عليه
~~فله إثبات ما للموكل فلو أراد المدعى عليه الدفع لم تسمع كذا في منية
~~المفتي.
# والحاصل أنها تخصص بتخصيص الموكل وتعمم بتعميمه والألف واللام في الحقوق
~~للجنس فشمل بعضا معينا وجميعها وفي القنية لو رضي ثم مضى يوم فقال: لا أرضى
~~له ذلك اه وذكره في شرح المجمع معزيا إليها والتقييد باليوم اتفاقي وإنما
~~المقصود أن له الرجوع عن الرضا ما لم يسمع القاضي الدعوى لما في القنية
~~أيضا لو ادعى وكيل المدعي عند القاضي ثم أتى بشهود ليقيمها ولم يرض الخصم
~~أي المدعى عليه بالوكيل ويريد أن يخاصم مع الخصم ليس له ذلك بعد سماع
~~الدعوى على أصل أبي حنيفة.
# وفي البزازية ولو وكله بكل حق هو له وبخصومته في كل حق له ولم يعين
~~المخاصم به والمخاصم فيه جاز وإذا وكله بقبض كل حق يحدث له والخصومة فيه
~~جائز أمره فإنه يدخل فيه الدين الوديعة والعارية وكل حق ملكه الموكل أما
~~النفقة فمن الحقوق التي ms4046 لا يملكها كذا في الخزانة وفي الولوالجية وكله
~~بالخصومة ولم يبين أي الخصومة لم تجز الوكالة لأنها تقع في الأجناس
~~المختلفة وأطلق في الخصم فشمل الطالب والمطلوب كما شملهما الموكل والشريف
~~والوضيع كما في البزازية وأطلق المريض وهو مقيد بما إذا كان لا يقدر على
~~المشي على قدميه إلى مجلس القاضي مدعيا كان أو مدعى عليه وإن قدر على
~~الحضور على ظهر الدابة أو ظهر إنسان فإن زاد مرضه بذلك لزم توكيله فإن لم
~~يزد قيل: على الخلاف والصحيح لزومه كذا في البزازية وفي الجوهرة أما المريض
~~الذي لا يمنعه من الحضور فهو كالصحيح اه.
# وقيد بمدة السفر لأن ما دونها كالحاضر كذا في الجوهرة وفي المحيط إن كان
~~الموكل مريضا أو مسافرا فالتوكيل منهما لا يلزم بدون رضا الخصم بل يقال
~~للمدعي إن شئت جواب خصمك فاصبر حتى يرتفع العذر وإن لم تصبر فسبيلك الرضا
~~بالتوكيل فإذا رضي لزمه برضاه في ظاهر الرواية اه.
# وهو خاص بتوكيل المدعى عليه كما لا يخفى وإرادة السفر أمر باطني فلا بد
~~من دليلها وهو إما تصديق الخصم بها أو القرينة الظاهرة ولا يقبل قوله إني
~~أريد السفر لكن القاضي ينظر في حاله وفي عدته فإنها لا تخفى هيئة من يسافر
~~كذا ذكره الشارح وفي البزازية وإن قال: أخرج بالقافلة الفلانية سألهم عنه
~~كما في فسخ الإجارة. اه.
# وفي خزانة المفتين ولو قال: إني أريد السفر يلزم منه التوكيل طالبا كان
~~أو مطلوبا لكن يكفل المطلوب ليتمكن الطالب من استيفاء دينه وإن كذبه الخصم
~~في إرادته السفر يحلفه القاضي بالله أنك تريد السفر اه. وأما.
PageV07P144
# المخدرة فيه في اللغة كما في القاموس من الخدر
~~كالإخدار والتخدير بفتح الخاء إلزام البنت الخدر بكسر الخاء وهو ستر يمد
~~للجارية في ناحية البيت وهي مخدورة ومخدرة اه.
# وفي الشرع هي التي لم تجر عادتها بالبروز ومخالطة الرجال قال الحلواني:
~~والتي تخرج في حوائجها برزة وقال البزدوي: من لا يراها غير المحارم مخدرة 
~~إذا لم تخالط الرجال ms4047 على ما ذكره في الفتاوى وكلام الحلواني على هذا محمول
~~على المخالطة بالرجال ولو اختلفا في كونها مخدرة فإن كانت من بنات الأشراف
~~فالقول لها بكرا أو ثيبا لأنه الظاهر من حالها وفي الأوساط قولها لو بكرا
~~وفي الأسافل يقبل قولهما في الوجهين والخروج للحاجة لا يقدح فيه ما لم يكثر
~~بأن تخرج لغير حاجة كذا في البزازية وأشار المؤلف بقبول توكيل المخدرة إلى
~~أن الطالب ليس له مخاصمة زوجها ولكن لا يمنعه الزوج من الخصومة مع وكيل
~~امرأته أو معها كذا في خزانة المفتين وفيها امرأة وكلت وكيلا بالخصومة فوجب
~~عليها اليمين وهي لا تعرف بالخروج ومخالطة الرجال في الحوائج يبعث إليها
~~الحاكم ثلاثة من العدول يستحلفها أحدهم ويشهد الآخران على حلفها أو نكولها
~~اه.
# ومراد المؤلف من الاستثناء استثناء الموكل إذا كان له عذر ولا يختص
~~بالأربعة فشمل حيض المدعى عليها إذا كان الحكم في المسجد كذا ذكره الشارح
~~وهو مقيد بما إذا كان الطالب لا يرضى بالتأخير فيما إذا كان الحكم في غير
~~المسجد وأما إذا رضي به فلا يكون عذرا وأما حيض الطالبة فهو عذر مطلقا
~~والنفاس كالحيض كذا في خزانة المفتين ومن العذر الحبس إذا كان من غير
~~القاضي الذي ترافعوا إليه ذكره الشارح وفي البزازية وكونه محبوسا من
~~الأعذار يلزمه توكيله فعلى هذا لو كان الشاهد محبوسا له أن يشهد على شهادته
~~قال القاضي: إن كان في سجن القاضي لا يكون عذرا لأنه يخرجه حتى يشهد ثم
~~يعيده وعلى هذا يمكن أن يقال في الدعوى أيضا كذلك بأن يجيب عن الدعوى ثم
~~يعاد ولو مدعيا يدعي إن لم يؤخر دعواه ثم يعاد اه.
# ثم اعلم أن المؤلف اختار قول الإمام كما هو دأبه وقد اختلف ترجيح المشايخ
~~فأفتى الفقيه بقولهما وقال الغياثي: وهو المختار وبه أخذ الصفار أيضا وفي
~~خزانة المفتين المختار قولهما والشريف وغيره سواء وفي النهاية والصحيح
~~قولهما وقال الحلواني: يخير المفتي قال: ونحن نفتي أن الرأي للحاكم وفي
~~البزازية ومن المعلوم ms4048 المقرر أن تفويض الخيار إلى قضاة عهد الفساد كما هو
~~المقرر من أن علمهم ليس بحجة قال شمس الأئمة: الصحيح أنه إذا علم من الآبي
~~التعنت في إباء الوكيل يفتي بالقبول وإن علم منه قصده الإضرار بالحيل كما
~~هو صنيع وكلاء المحكمة لا يقبل وغرض من فوض الخيار إلى القاضي من القدماء
~~كأن هذا لما علموا من أحوال قضاتهم الدين والصلاح اه.
# وفي غاية البيان الأولى أن لا يحضر مجلس الخصومة بنفسه عندنا وعند العامة
~~وقال البعض: الأولى أن يحضر بنفسه لأن الامتناع من الحضور إلى مجلس القاضي
~~من علامات المنافقين والجواب الرد من المنافقين والإجابة من المؤمنين
~~اعتقادا اه.
# وفي خزانة المفتين وإذا وكله بالخصومة عند القاضي فلان كان للوكيل أن
~~يخاصمه إلى قاض آخر ولو وكله بالخصومة إلى فلان الفقيه لم يكن له أن يخاصمه
~~إلى فقيه آخر اه.
# وأطلق الوكيل بها فشمل الصبي العاقل كما في منية المفتي وعبد المولى في
~~خصومته لما في الخزانة عبد في يد رجل فقال: كنت عبدا لفلان ولدت في ملكه
~~وقد وكلني بخصومتك في نفسي ليس لمولاه أن يمنعه إذا كان للعبد بينة على
~~الوكالة ولو قال: باعني منك ولم يقبض الثمن فوكلني بقبض الثمن منك فلمولاه
~~أن يمنعه من الخصومة اه.
# والقاضي ولو عزل عن القضاء يبقى على وكالته كما في قضاء الخزانة ومن
~~أحكام الوكيل بالخصومة أن الحق إذا ثبت على موكله لم يلزمه ولا يحبس عليه
~~ولو كان وكيلا عاما لأنها لم تنتظم الأمر بالأداء ولا الضمان كما في
~~الخزانة ثم اعلم أن طريق إثبات الوكالة بالخصومة أن يشهدوا بها على غريم
~~الموكل سواء كان
PageV07P145
# منكرا للوكالة أو مقرا بها ليتعدى إلى غيره كما في
~~الخزانة ولا تقبل الشهادة على المال حتى تثبت الوكالة وفي القنية لا تقبل
~~من الوكيل بالخصومة ببينة على وكالته من غير خصم حاضر ولو قضي بها صح لأنه
~~قضاء في المختلف اه.
# (قوله وبإيفائها واستفتائها إلا في حد وقود) أي يصح التوكيل بإيفاء ms4049 جميع
~~الحقوق واستيفائها إلا بالحدود والقصاص لأن كلا منها يباشره الموكل بنفسه
~~فيملك التوكيل به بخلاف الحدود والقصاص فإنها تندرئ بالشبهات والإيفاء من
~~أوفيت به إيفاء وأوفيته حقه ووفيته إياه بالتثقيل كذا في المصباح والمراد
~~به هنا دفع عليه والاستيفاء والتوفي بمعنى واحد كما في المصباح والمراد به
~~هنا القبض فكأنه يقول: صح التوكيل بدفع ما عليه ويقبض ماله أما الأول فمن
~~مسائله قالوا: لو وكله بقضاء الدين فجاء الوكيل وزعم قضاءه وصدقه موكله فيه
~~فلما طالبه وكيله برد ما قضاه لأجله قال الموكل: أخاف أن يحضر الدائن وينكر
~~قضاء وكيلي ويأخذه مني ثانيا لا يلتفت إلى قول الموكل ويؤمر بالخروج عن حق
~~وكيله فإذا حضر الدائن وأخذ من الموكل يرجع الموكل على الوكيل بما دفعه
~~إليه وإن كان صدقه بالقضاء وفي كتاب الحوالة أمره بقضاء دينه فقال: قضيت
~~وصدقه الآمر فيه ثم حلف الدائن على عدم وصوله إليه وأخذه من الآمر لا يرجع
~~المأمور على الآمر لأن الآمر كذب في إقراره حيث قضى عليه بالدين لأن
~~الإقرار إنما يبطل بالحكم على خلافه إذا كان الحكم بالبينة أما بغيرها فلا.
# والصحيح أنه يعلل لعدم رجوع المأمور على الآمر بأن المأمور وكيل بشراء ما
~~في ذمة الآمر بمثله ونقد الثمن من مال نفسه وإنما يرجع على الآمر إذا سلم
~~له ما في ذمته كالمشتري إنما يؤمر بتسليم الثمن إلى الآمر إذا سلم للآمر ما
~~اشترى أما إذا لم يسلم فلا وذكر القدوري أن رب الدين يرجع على المأمور
~~والمأمور يرجع على المديون بما قضى قال: قضيت دينك بأمرك لفلان فأنكر كونه
~~مديون فلان وأمره وقضاه أيضا والدائن غائب فبرهن المأمور على الدين والأمر
~~والقضاء يحكم بالكل لأن الدائن وإن كان غائبا لكنه عنه خصم حاضر فإن المدعي
~~على الغائب سبب لما يدعي على الحاضر لأنه ما لم يقض دينه لا يجب له عليه
~~شيء وبينهما اتصال أيضا وهو الأمر وبعد السببية والاتصال ينتصب خصما ولو
~~قال: لا تدفع الدين إلا بمحضر ms4050 فلان ففعل بلا محضره ضمن كذا في البزازية ولو
~~ادعى الوكيل أنه دفع بمحضره أو قال: لا تدفع إلا بشهود فادعى دفعه بشهود
~~وأنكر الدائن القبض حلف الوكيل أنه دفع بشهود فإذا حلف لم يضمن كذا في كافي
~~الحاكم.
# ولو قال: ادفعه بشهود فدفع بغيرهم لم يضمن وأما الثاني أعني الوكيل بقبض
~~الدين فيقبل قوله في قبضه وضياعه ودفعه إلى الموكل ويبرأ الغريم ولو كان
~~ممن لا تقبل شهادته للوكيل بخلاف إقراره بقبض الطالب ولو وجب على الوكيل
~~بالقبض مثله لمديون موكله وقعت المقاصة وكان الوكيل مديون الموكل ولا يملك
~~الوكيل بقبضه الإبراء والهبة وأخذ الرهن وملك أخذ الكفيل بخلاف الوكيل
~~بالبيع حيث ملك الكل وليس للوكيل بالقبض قبول الحوالة ويصح التوكيل بالقبض
~~والقضاء بلا رضا الخصم ولا ينعزل بموت المطلوب وينعزل بموت الطالب فلو زعم
~~الوكيل قبضه وتسليمه إلى الطالب حال حياته لم يصدق بلا حجة فإن
PageV07P146
# احتال الطالب بالمال بعد التوكيل على إنسان ليس
~~للوكيل أن يطالب المحيل والمحتال فلو توى المال على المحال عليه وعاد الدين
~~على المحيل فالوكيل يملك الطلب ولو كان بالمال كفيل أو أخذ الطالب كفيلا
~~بعد التوكيل ليس للوكيل أن يتقاضى الكفيل وللوكيل بالقبض قبض بعضه إلا إذا
~~نص على أن لا يقبض إلا الكل معا اه ما في البزازية.
# والحاصل أن الوكيل بقبض الدين يخالف الوكيل بالبيع وقبض الثمن في مسائل
~~فلو كفل الوكيل بقبض الثمن المشتري صحت ولو كفل الوكيل بالبيع لم تصح كما
~~في الخانية وتقبل شهادة الوكيل بقبض الدين به على المديون كما في شهادات
~~البزازية بخلاف الوكيل بالبيع ولو باع الوكيل وقبض الثمن ثم رد المبيع بعيب
~~بعدما دفع الثمن للموكل فللمشتري مطالبة الوكيل بخلاف الوكيل بقبض الثمن لا
~~مطالبة عليه كما في القنية ولا يصح إبراء الوكيل بالقبض ولا حطه ولا أخذه
~~الرهن ولا تأجيله ولا قبول الحوالة بخلاف الوكيل بالبيع وقوله إلا في حد
~~وقود استثناء منهما لكن في الإيفاء على إطلاقه وفي الاستيفاء مقيد بما ms4051 إذا
~~كان الموكل غائبا وأما إذا كان حاضرا وأمر باستيفائه فإنه يجوز كذا في شرح
~~الطحاوي وعلله في غاية البيان باحتمال العفو المندوب إليه بخلاف حال حضرته
~~لانعدام الشبهة وبخلاف حال غيبة الشهود حيث يستوفيان حال غيبتهم وإن كان
~~رجوعهم محتملا لأن الظاهر عدمه احترازا عن الكذب والفسق ولم يذكر المؤلف
~~التوكيل بإثباتهما لدخولهما تحت قوله وبالخصومة في الحقوق لأن التوكيل
~~بإثباتهما هو التوكيل بالخصومة فيهما واختلف فيه فما ذكرناه من الجواز قول
~~الإمام وخالف أبو يوسف نظرا إلى مجرد النيابة ورد عليه بأنه لا تأثير لها
~~وإلا لم يجز حكم نائب القاضي فيهما وقول محمد مضطرب وعلى هذا الاختلاف
~~التوكيل بالجواب من جانب عليه وفي غاية البيان ولكن لا يصح إقرار الوكيل
~~على موكله بأن قال: قتل موكلي القتيل الذي يدعيه الولي لشبهة عدم الأمر
~~بذلك.
# (قوله والحقوق فيما يضيفه الوكيل إلى نفسه كالبيع والإجارة والصلح عن
~~إقرار تتعلق بالوكيل إن لم يكن محجورا كتسليم المبيع وقبضه وقبض الثمن
~~والرجوع عند الاستحقاق والخصومة في العيب) لأن الوكيل هو العاقد حقيقة لأن
~~العقد يقوم بالكلام وصحة عبارته لكونه آدميا وكذا حكما لأنه يستغني عن
~~إضافة العقد إلى الموكل ولو كان سفيرا عنه ما استغنى عن ذلك كالرسول وإذا
~~كان كذلك كان أصيلا في الحقوق فتتعلق به وفي النهاية حتى لو حلف المشتري ما
~~للموكل عليه شيء كان بارا في يمينه ولو حلف ما للوكيل عليه شيء كان حانثا
~~اه.
# والمراد بقوله فيما يضيفه الوكيل في كل عقد لا بد من إضافته إليه لينفذ
~~على الموكل وليس المراد -
PageV07P147
# ظاهر العبارة من أنه قد يضيفه وقد لا يضيفه فإن أضافه
~~إلى نفسه تتعلق بالوكيل وإن أضافه إلى موكله تتعلق بالموكل كما فهمه ابن
~~الملك في شرح المجمع لما في الخلاصة والبزازية وكيل شراء العبد جاء لي
~~مالكه فقال: بعت هذا العبد من الموكل وقال الوكيل: قبلت لا يلزم الموكل
~~لأنه خالف حيث أمره أن لا ترجع إليه العهدة وقد رجع قال أبو ms4052 القاسم الصفار
~~والصحيح أن الوكيل يصير فضوليا ويتوقف العقد على إجازة الموكل. اه.
# وفي الجوهرة وكله بالبيع والشراء على أن لا تتعلق به الحقوق لا يصح هذا
~~الشرط وقيد بالوكيل لأن الرسول لا ترجع الحقوق إليه ولو ادعى أنه رسول وقال
~~البائع: إنه وكيل وطالبه بالثمن فالقول للمشتري والبينة على البائع إليه
~~أشير في بيوع الخانية وشرطه الإضافة إلى مرسله لما في البزازية والرسول في
~~البيع والطلاق والعتاق والنكاح إذا أخرج الكلام مخرج الوكالة بأن أضاف إلى
~~نفسه بأن قال: طلقتك وبعتك وزوجت فلانة منك لا يجوز لأن الرسالة لا تتضمن
~~الوكالة لأنها فوقها وإن أخرج مخرج الرسالة جاز بأن يقول: إن مرسلي يقول:
~~بعت منك ه وفي المحيط الوكيل بشراء شيء بعينه يقع العقد والملك للموكل وإن
~~لم يضف العقد إليه إلا إذا وكل العبد في شراء نفسه له من مولاه وأطلق في
~~الوكيل فشمل ما إذا كان حاضرا وما إذا كان غائبا لما في الفتاوى الصغرى لا
~~تنتقل الحقوق إلى الموكل فيما يضاف إلى الوكيل ما دام الوكيل حيا وإن كان
~~غائبا اه.
# وفي المحيط الوكيل بالبيع باع وغاب لا يكون للموكل قبض الثمن وما إذا مات
~~الوكيل لما في البزازية إن مات الوكيل عن وصي قال الفضلي: تنتقل الحقوق إلى
~~وصيه لا الموكل وإن لم يكن وصي يرفع إلى الحاكم ينصب وصيا عند القبض وهو
~~المعقول وقيل: ينتقل إلى موكله ولاية قبضه فيحتاط عند الفتوى. اه.
# وما إذا كان الموكل حاضرا وقت عقد الوكيل وما إذا كان غائبا لما في
~~الخلاصة والوكيل لو باع
PageV07P148
# بحضرة الموكل فالعهدة على الوكيل وحضرة الموكل وغيبته
~~سواء ولو وكل الوكيل بغير إذن وتعميم فباع بحضرة الوكيل الأول جاز والعهدة
~~على الوكيل الثاني اه.
# وقوله إن لم يكن محجورا شامل للحر الذي لم يحجر عليه بسفه والعبد المأذون
~~والصبي المأذون ولم يذكر شارحو الهداية المحجور عليه بالسفه هنا وإنما زدته
~~هنا لدخوله تحت المحجور عليه في كلامهم ولقول قاضي خان في الحجر ms4053 إن المحجور
~~عليه بالسفه بمنزلة الصبي إلا في أربعة فلا تلزمه عهدة كهو وظاهر كلام
~~المصنف أن العهدة على المأذون مطلقا وفصل في الذخيرة بين أن يكون وكيلا
~~بالبيع فالعهدة عليه سواء باع بثمن حال أو مؤجل وبين أن يكون وكيلا بالشراء
~~فإن كان بثمن مؤجل فهي على الموكل لأنه في معنى الكفالة وإن كان بثمن حال
~~فهي على الوكيل لكونه ضمان ثمن. اه.
# وخالف في الإيضاح فيما إذا اشترى بثمن مؤجل فجعله الشراء له لا للموكل
~~لأن الشراء للموكل والعهدة عليه كما في الذخيرة وإيضاحه في الشرح وقيد
~~بقوله إن لم يكن محجورا لأن المحجور تتعلق الحقوق بموكله كالرسول والقاضي
~~وأمينه ولو قبضه مع هذا صح قبضه لأنه هو العاقد فكان أصيلا فيه وانتفاء
~~اللزوم لا يدل على انتفاء الجواز ثم العبد إذا عتق تلزمه تلك العهدة والصبي
~~إذا بلغ لا تلزمه لأن المانع المولى مع أهليته وقد زال وفي الصبي حق نفسه
~~ولا يزول بالبلوغ ولو وقع التنازع في كونه محجورا أو مأذونا حال كونه وكيلا
~~لم أره وفي الخانية من الحجر عبد اشترى من رجل شيئا فقال البائع: لا أسلم
~~إليك المبيع لأنك محجور وقال العبد: أنا مأذون كان القول قول العبد فإن
~~أقام البائع بينة على أن العبد أقر أنه محجور قبل أن يتقدم إلى القضاء بعد
~~الشراء لم تقبل بينته ثم قال: عبد باع من رجل شيئا ثم قال: هذا الذي بعتك
~~لمولاي وأنا محجور وقال المشتري: بل أنت مأذون كان القول قول المشتري ولا
~~يقبل قول العبد اه.
# وحاصلهما أن القول لمن يدعي الإذن لأن الأصل النفاذ وإقدامهما يدل عليه
~~ومن هنا يقع الفرق بينهما وبين ما إذا كان وكيلا فإن النفاذ حاصل بدون
~~الإذن ولزوم العهدة شيء آخر فينبغي أن يقبل قول العبد أنه محجور عليه
~~لتنتفي العهدة عنه وشمل كلامه المرتد فإن العهدة عليه لكن موقوفة عند
~~الإمام فإن أسلم كانت عليه وإلا فعلى الموكل وعندهما هي عليه مطلقا وهي
~~معروفة وظاهر ms4054 كلام المصنف أن للوكيل بالإجارة قبض الأجرة وعليه تسليم العين
~~إلى المستأجر وفي منية المفتي خلافه قال الوكيل بالإجارة: ليس له قبض
~~الأجرة وحبس المستأجر به ولو وهب الأجرة قبل القبض جاز إن لم يكن شيئا
~~بعينه. اه.
# وهو سبق قلم والصواب ما في كافي الحاكم أن للوكيل بالإجارة المخاصمة في
~~إثباتها وقبض الأجرة وحبس المستأجر به فإن وهب الأجر للمستأجر أو أبرأه جاز
~~إن لم يكن بعينه ويضمنه وإن بعينه لا وإن ناقض الوكيل المستأجر الإجارة قبل
~~أن يعمل فيها شيئا جازت دينا كان الأجر أو عينا وبرئ المستأجر إلا أن يكون
~~الوكيل قبض الأجر اه.
# وعلى هذا يطالب الوكيل بالاستئجار بالأجرة كالوكيل بالشراء وأطلق في
~~تسليم المبيع فشمل ما إذا قبض الوكيل الثمن أو لا وما إذا قال له الموكل:
~~لا تدفع المبيع بعد البيع حتى تقبض الثمن فدفع الوكيل قبل قبض الثمن جاز
~~عندهما خلافا لأبي يوسف وهي مسألة الوكيل إذا أقال كذا في الخلاصة وفي
~~القنية لو نهاه عن تسليم المبيع حتى يقبض الثمن كان باطلا اه.
# وفي البزازية وهذا إذا كان المبيع في يد الوكيل فلو كان في يد الموكل
~~وأبى الدفع قبل قبض ثمنه له ذلك وإن باعه نسيئة وأبى الموكل من دفعه قبل
~~قبضه يجبر عليه وإن كان في يد الوكيل وأخذه الموكل وأراد أن لا يدفع قبل
~~قبض الثمن فأخذه الوكيل من بيته وهلك في يد الوكيل إن الأخذ بعد البيع لا
~~يضمن وإن قبله وقد نهاه عن القبض يضمن ولو لم يهلك حتى باعه جاز فإن مات
~~قبل أن يسلم إلى المشتري انفسخ البيع. اه.
# وقيدنا بالنهي عن تسليم المبيع سواء كان قبل بيعه أو بعده لأنه لو نهاه
~~عن البيع حتى يقبض الثمن لم يجز بيعه حتى يقبض الثمن من المشتري ثم يقول:
~~بعتك بهذه الدراهم التي قبضت منك
PageV07P149
# كذا في البزازية وأشار المؤلف من كونه أصيلا في تسليم
~~المبيع إلى أن الوكيل بالشراء يطالب بالثمن وإن لم يقبضه من ms4055 الموكل وإلى أن 
~~وكيل البيع لو دفع المبيع إلى دلال ليعرضه على من يرغب فيه فغاب أو ضاع في
~~يده لم يضمن لكن المختار الضمان كما في البزازية لكونه دفع ملك الغير بغير
~~إذنه وإن كان أصيلا في الحقوق.
# وفي البزازية وكيل البيع قال: بعته وسلمته من رجل لا أعرفه وضاع الثمن
~~قال القاضي: يضمن لأنه لا يملك التسليم قبل قبض ثمنه والحكم صحيح والعلة لا
~~لما مر أن النهي عن التسليم قبل قبض ثمنه لا يصح فلما لم يعمل النهي عن
~~التسليم فلأن لا يكون ممنوعا عن التسليم أولى وهذه المسألة تخالف مسألة
~~القمقمة اه.
# قلت: مراد القاضي أنه لا يملك التسليم ممن لا يعرفه لا مطلقا فصح التعليل
~~أيضا واستفيد من قوله وقبض الثمن أنه لو ضمن الوكيل الثمن لم يصح ضمانه ولو
~~أحال المشتري الموكل على وكيله به بشرط براءة المشتري لم يصح ولو أحال
~~الوكيل موكله بالثمن على المشتري صحت وهي وكالة لا حوالة لأنه لا شيء
~~للموكل على وكيله وأن الوكيل لو منع المشتري من دفع الثمن إلى موكله صح وله
~~الامتناع عن الدفع إليه ولكن لو دفع إليه صح وبرئ استحسانا وأنه يصح إبراء
~~الوكيل وحوالته على الأملأ والمماثل والأدون وإقالته وحطه وتأجيله والتجويز
~~بدون حقه عندهما ويضمن خلافا للثاني هذا قبل قبضه أما بعد قبضه لا يملك
~~الحط والإبراء والإقالة وبعدما قبل بالثمن حوالة لا يصح كما بعد الاستيفاء
~~والوكيل بالإجارة إذا فسخها بعدها صح لا بعد مضي المدة وبعد قبض الأجرة
~~دينا كان أو عينا لا يصح الفسخ وأن الوكيل لو وكل موكله بقبض الثمن صح وله
~~عزله إلا إذا خاصم الموكل معه في تأخيره المطالبة فألزم القاضي الوكيل أن
~~يوكل موكله لا يملك عزله.
# ومن أحكامه أن وكيل البيع لا يطالب بالثمن من مال نفسه بخلاف الوكيل
~~بالشراء ولا يجبر على التقاضي لأنه متبرع بخلاف الدلال والسمسار والبياع
~~لأنهم يعلمون بالأجر ويقال للوكيل: أحل الموكل على المشتري وحق القبض
~~للوكيل ولو ms4056 قبضه الموكل صح إلا في الصرف فإنه لا يجوز قبضه إلا للوكيل لأن
~~القبض فيه بمنزلة الإيجاب والقبول وأن للوكيل أن يوكل بقبض الثمن ومقتضاه
~~أنه لو هلك في يد الثاني لم يضمنا لكن في المنتقى وكل آخر بقبض الثمن بلا
~~أمر الآمر وهلك في يده قال الإمام: يضمن الوكيل لا القابض وما ذكرته من
~~الأحكام المفرعة على قبض الثمن كلها من البزازية وفيها وكله بالبيع بشرط أن
~~لا يقبض الثمن فالنهي باطل وفي المحيط كتب الوكيل الصك باسم رب العبد لا
~~يسقط حقه في قبضه الثمن وله أن يقبض إلا أن يقر الموكل بقبضه لأنه بالكتابة
~~لم يخرج عن كونه وكيلا اه.
# وفيها لو مات الموكل أو جن بعد البيع بقي للوكيل حق قبض الثمن وقوله
~~والرجوع بالثمن عند الاستحقاق شامل للمسألتين: الأولى ما إذا كان الوكيل
~~بائعا وقبض الثمن من المشتري ثم استحق المبيع فإن المشتري يرجع بالثمن على
~~الوكيل سواء كان الثمن باقيا في يده أو سلمه إلى الموكل وهو يرجع على موكله
~~الثانية ما إذا كان مشتريا فاستحق المبيع من يده فإنه يرجع بالثمن على
~~البائع دون موكله وفي البزازية المشتري من الوكيل باعه من الوكيل ثم استحق
~~من الوكيل رجع الوكيل على المشتري منه وهو على الوكيل والوكيل على الموكل
~~وتظهر فائدته عند اختلاف الثمن. اه.
# وفي الخانية وكله بشراء جارية فاشترى فاستحقت لم يضمن الوكيل ولو ظهر
~~أنها حرة يضمن الوكيل وكذا قوله والخصومة في العيب شامل لمسألتين ما إذا
~~كان بائعا فيرده المشتري عليه وما إذا كان مشتريا
PageV07P150
# فيرده الوكيل على بائعه لكن بشرط كونه في يده فإن
~~سلمه إلى الموكل فلا يرده إلا بإذنه كما سيأتي في الكتاب وأشار المؤلف إلى
~~أن الوكيل لو رضي بالعيب لزمه ثم الموكل إن شاء ألزم الوكيل وقبل أن يلزم
~~الوكيل لو هلك يهلك على الموكل ولو مات الوكيل بالشراء وظفر الموكل
~~بالمشترى عيبا يرده وارثه أو وصيه وإلا فالموكل وكيل البيع إذا مات وظفر
~~مشتريه ms4057 به عيبا رده على وصي الوكيل أو وارثه وإلا فعلى الموكل كذا في
~~البزازية وفي الخانية الوكيل بالشراء لا يملك إبراء البائع عن العيب عند
~~أبي حنيفة ومحمد واختلفوا في قول أبي يوسف والوكيل إذا اشترى بالنسيئة فمات 
~~الوكيل حل عليه الثمن ويبقى الأجل في حق الموكل وجزمه هنا يدل على أن
~~المعتمد في المذهب ما قال: إنه المعقول وقد أفتيت به بعد ما احتطت كما قال
~~فيما سبق وقد كتبنا في الأشباه والنظائر من قسم الفوائد حكم التوكيل
~~بالتوكيل ومما فرع على أن الوكيل أصيل في الحقوق ما في كافي الحاكم ولو وكل
~~القاضي وكيلا ببيع شيء فباعه ثم خاصمه المشتري في عيبه جاز قضاء القاضي
~~للوكيل اه.
# (قوله والملك يثبت للموكل ابتداء حتى لا يعتق قريب الوكيل بشرائه) دفع
~~لما يتوهم من أن الحقوق لما تثبت للوكيل أصالة وخلفه الموكل فيها ينبغي أن
~~يكون الحكم كذلك وقد اختلف أصحابنا فيها فقال الكرخي: يثبت للوكيل ثم ينتقل
~~إلى الموكل وقال أبو طاهر: يثبت للموكل ابتداء وهو الأصح ولهذا لو كان
~~المشتري منكوحة الوكيل لا يفسد نكاحه ولا تعتق عليه وقال القاضي أبو زيد:
~~الوكيل نائب في حق الحكم أصيل في الحقوق فوافق الكرخي في الحقوق وأبا طاهر
~~في حق الحكم وهذا أحسن كذا في البزازية وصحح الشارحون ما في الكتاب لكن لم
~~يذكروا لهذا الاختلاف ثمرة الاتفاق على عدم عتق قريب الوكيل لو اشتراه وعدم
~~فساد نكاحها لو اشتراها والعتق والفساد على الموكل لو اشترى وكيل قريب
~~موكله وزوجته لأن الملك للوكيل لم يكن مستقرا والموجب للعتق والفساد الملك
~~المستقر هكذا أجاب الكرخي وأشار المؤلف إلى أن الموكل لو أعتق قبل قبض
~~الوكيل فإنه ينفذ إعتاقه لكونه أعتق ملك نفسه والبائع يأخذ الوكيل بالثمن
~~ولا سبيل له على الموكل وكذلك في التدبير والاستيلاد ولو قتله الموكل وضمن
~~قيمته للوكيل فيدفعها إليه لتكون محبوسة عنده إلى أن يأخذ الثمن من الموكل
~~كذا في بيوع الخانية.
# (قوله وفيما يضيفه إلى الموكل ms4058 كالنكاح والخلع والصلح عن دم العمد أو عن
~~إنكار يتعلق بالموكل فلا يطالب وكيله بالمهر ووكيلها بتسليمها) أي والحقوق
~~في كل عقد لا يستغني الوكيل عن إضافته إلى موكله لأن الوكيل فيها سفير محض
~~ألا ترى أنه لا يستغني عن إضافته العقد إلى الموكل ولو أضافه إلى نفسه كان
~~النكاح له فصار كالرسول وهذا لأن الحكم فيها لا يقبل الفصل عن السبب لأنه
~~إسقاط فيتلاشى فلا يتصور صدوره من شخص وثبوت حكمه لغيره فكان سفيرا وفي
~~البزازية الوكيل بالطلاق والعتاق إذا أخرج الكلام مخرج الرسالة بأن قال: إن
~~فلانا أمرني أن أطلق أو أعتق ينفذ على الموكل لأن عهدتهما على الموكل على
~~كل حال ولو أخرج الكلام في النكاح والطلاق مخرج الوكالة بأن أضاف إلى نفسه
~~صح إلا في النكاح والفرق بين وكيل النكاح والطلاق أن في الطلاق أضاف إلى
~~الموكل معنى لأنه بناء على ملك الرقبة وتلك للموكل في الطلاق والعتاق فأما
~~في النكاح فذمة الوكيل قابلة للمهر حتى لو كان بالنكاح من جانبها وأخرج
~~مخرج الوكالة لا يصير مخالفا لإضافته إلى المرأة معنى لأن صحة النكاح بملك
~~البضع وذاك لها فكأنه قال: ملكتك بضع موكلتي فاندفع جانبه اه.
# فعلى هذا معنى الإضافة إلى الموكل مختلف
PageV07P151
# ففي وكيل النكاح من قبل الزوج على وجه الشرط وفيما
~~عداه على وجه الجواز فيجوز عدمه وذكر في القنية قولين فيما إذا قال وكيل
~~الطلاق: أنت طالق مني وقد فرع على رجوع الحقوق للموكل حكمين ومنها أن
~~وكيلها لا يلي قبض مهرها والوكيل بالخلع لا يلي قبض البدل كما في البزازية
~~ومنها أنه يصح ضمانه مهرها وتخير المرأة بين مطالبته أو الزوج فإذا أخذت من
~~الوكيل لا يرجع على الزوج كذا في البزازية وفيها وكيل الخلع خالع وضمن صح
~~وإن لم تأمره المرأة بالضمان وكذا يرجع قبل الأداء اه.
# وأشار بالكاف في قوله كالنكاح إلى بقية أفراد هذا النوع ولذا قال في
~~الهداية من أخواته العتق على مال والكتابة والصلح على إنكار والهبة ms4059 والتصدق
~~والإعارة والإيداع والرهن والإقراض لأن الحكم فيها يثبت بالقبض وإنه يلاقي
~~محلا مملوكا للغير فلا يجعل أصيلا وكذا إذا كان الوكيل من جانب الملتمس
~~وكذا الشركة والمضاربة إلا أن التوكيل بالاستقراض باطل حتى لا يثبت الملك
~~للموكل بخلاف الرسالة فيه اه.
# ومن هذا النوع الوكيل بالقبض وقدمنا أحكامه وفي المجتبى وكله أن يرتهن
~~عبد فلان بدينه أو يستعيره له أو يستقرض له ألفا فإنه يضيف العقد إلى موكله
~~دون نفسه فيقول: إن زيدا يستقرض منك كذا أو يسترهن عبدك أو يستعير منك ولو
~~قال: هب لي أو أعرني أو أقرضني أو تصدق علي فهو للوكيل اه.
# (قوله وللمشتري منع الموكل عن الثمن) لكونه أجنبيا عن الحقوق لرجوعها إلى
~~الوكيل
PageV07P152
# أصالة وقدمنا أحكام قبض الثمن وأنه لا فرق بين حضرة
~~الوكيل وغيبته وإن وصي الوكيل ترجع الحقوق إليه بعد موته لا إلى الموكل
~~وأشار المؤلف إلى أن الموكل لو كان دفع الثمن إلى الوكيل فاستهلكه وهو معسر
~~كان للبائع حبس المبيع ولا مطالبة له على الموكل فإن لم ينقد الموكل الثمن
~~إلى البائع باع القاضي الجارية بالثمن إذا رضيا وإلا فلا كذا في بيوع خزانة
~~المفتين (قوله وإن دفع إليه صح ولا يطالبه الوكيل ثانيا) لأن نفس الثمن
~~المقبوض حق الموكل وقد وصل إليه ولا فائدة في الأخذ منه ثم في الدفع إليه
~~ولهذا لو كان للمشتري على الموكل دين تقع المقاصة ولو كان له عليهما دين
~~تقع المقاصة بدين الموكل دون دين الوكيل وبدين الوكيل إذا كان وحده عند أبي
~~حنيفة ومحمد لكونه يملك الإبراء عنه عندهما ولكنه بضمنه للموكل في الفصلين
~~كذا في الهداية ولو أبرأه عن الثمن معا برئ المشتري بإبراء الموكل دون
~~وكيله فلا رجوع على الوكيل.
# كذا في النهاية ويستفاد من وقوع المقاصة بدين الوكيل أن الوكيل لو باع من
~~دائنه بدينه صح وبرئ وضمن الوكيل لموكله وهي في الذخيرة أطلقه فشمل ما إذا
~~نهاه الوكيل عن الدفع إلى موكله ومع ذلك دفع له فإنه ms4060 يبرأ استحسانا كما في
~~البزازية وأشار المؤلف إلى أن المسلم إليه لو دفع المسلم فيه إلى الموكل
~~فإنه يبرأ ولو امتنع من دفع إليه له ذلك كما في البزازية وإلى أن المأذون
~~كالوكيل كما في البزازية وذكر أبو بكر لا يملك المولى قبض ديون عبده
~~المأذون إذا غاب لأنه فوق الوكيل لأنه يتصرف لنفسه والوكيل لغيره وفي
~~الوكيل إذا غاب لا يملك فالمأذون أولى ومع ذلك لو قبضه المولى يبرأ المديون
~~استحسانا إن لم يكن على العبد دين وإن كان عليه دين لا يبرأ لأن الحق
~~للغرماء والمولى كالأجنبي اه. والله تعالى أعلم
### | (باب الوكالة بالبيع والشراء)
# أفردهما بباب على حدة لكثرة الاحتياج إليهما وقدم الشراء على البيع لأن
~~الشراء ينبئ عن الإثبات والبيع عن الإزالة بعد الإثبات أو الشراء يتحقق
~~بالموجود والمعدوم والبيع لا يتحقق إلا في الموجود كذا في المعراج (قوله
~~أمره بشراء ثوب هروي أو فرس أو بغل صح سمى ثمنا أو لا) لأنه لم يبق إلا
~~جهالة الصفة وهي محتملة فيها استحسانا لأن مبناها على التوسعة لكونها
~~استعانة وفي اشتراط بيان الوصف بعض الحرج وهو مدفوع قيد بالفرس والبغل
~~للاختلاف في الشاة فمنهم من جعلها من هذا القبيل وفي التجريد جعلها من
~~المتوسط وجزم به في الجوهرة فقال: الوكالة باطلة وما اشتراه الوكيل فهو
~~لنفسه وأما الحمار ففي البزازية وفي الحمار تصير الصفة معلومة بحال الموكل
~~وكذا البقر ولو كان الموكل فاليزيا فاشترى حمارا مصريا أو كان واحدا من
~~العوام فاشترى له فرسا يليق بالمملوك يلزم المأمور اه.
# (قوله وبشراء دار أو عبد جاز إن سمى ثمنا وإلا فلا) لأنه بتقدير الثمن
~~يصير النوع معلوما أطلقه فشمل ما إذا كان ذلك الثمن يخصص نوعا أو لا وبه
~~اندفع ما في الجوهرة حيث قال وهذا إذا لم يوجد بهذا الثمن من كل نوع أما
~~إذا وجد لا يجوز عند بعض المشايخ اه.
# وقد جعل المؤلف الدار كالعبد موافقا لقاضي خان لكنه شرط مع بيان الثمن
~~بيان المحلة ms4061 كما في فتاواه مخالفا للهداية لأنه جعلها كالثوب قال: وكذا
~~الدار تشمل ما هو في بعض الأجناس لأنها تختلف اختلافا فاحشا باختلاف
~~الأغراض والجيران والمرافق والمحال والبلدان فتعذر الامتثال اه وذكر في
~~المعراج أن ما في الهداية مخالف لرواية المبسوط قال: والمتأخرون من مشايخنا
~~قالوا في ديارنا لا يجوز إلا ببيان المحال اه.
# وبه يحصل التوفيق فيحمل ما في الهداية على ما إذا كانت تختلف في تلك
~~الديار اختلافا فاحشا وكلام غيره على ما إذا كانت لا تتفاحش ولو قال المؤلف
~~إن بين نوعا أو سمى ثمنا كان أولى لأنها صحيحة ببيان النوع كعبد رومي حبشي
~~وإن لم يسم الثمن والحنطة من هذا القبيل وبيان المقدار كبيان الثمن كما في
~~البزازية وفي الخانية اشتر لي حنطة -
PageV07P153
# لا يصح ما لم يبين القدر فيقول كذا قفيزا والطيلسان
~~من هذا القبيل أيضا لما في البزازية اشتر لي طيلسانا بمائة صحت وأما الدار
~~فعلى ما في الهداية لم يصح التوكيل بشراء دار بألف وصح عند غيره ويتعين
~~البلد الذي هو فيه كما هو مروي عن الثاني وجزم به في الخانية وفي
~~الولوالجية رجل وكل رجلا ليشتري له لؤلؤة لم يجز ما لم يسم الثمن لأن
~~التفاوت بين اللؤلؤتين أكثر من التفاوت بين النوعين المختلفين ولو قال:
~~دارا بالكوفة بألف صحت اتفاقا ولو قال: دارا بالكوفة في موضع كذا وسمى
~~موضعا متقاربا بعضه ببعض جازت ذكر الثمن أو لا كما في البزازية وفيها وكله
~~بشراء دار ببلخ فاشترى خارجها أن الموكل من أهل البلد لا يجوز وإن من
~~الرستاق جاز اه.
# واللحم من هذا القبيل أيضا فلو وكله بشراء لحم بدرهم فاشترى لحم ضأن أو
~~بقر أو إبل لزم الآمر وقيل: إن كان الآمر غريبا ينصرف التوكيل إلى المطبوخ
~~والمشوي لا القديد أو لحم الطيور والوحوش والشاة حية أو مذبوحة غير مسلوخة
~~وإن اشترى شاة مسلوخة لزم الآمر إلا أن يكون الثمن قليلا كذا في الخانية.
# (قوله وبشراء ثوب أو دابة لا وإن سمى ms4062 ثمنا) أي لا يصح التوكيل للجهالة
~~الفاحشة فإن الدابة لغة اسم لما يدب على وجه الأرض وعرفا للخيل والبغل
~~والحمار فقد جمع أجناسا وكذا الثوب لأنه يتناول الملبوس من الأطلس إلى
~~الكساء ولهذا لا يصح تسميته مهرا وإذا اشترى الوكيل وقع الشراء له كذا في
~~النهاية قيد بالمنكر لأنه لو كان معينا لا يحتاج إلى تسمية الجنس والصفة
~~كذا في المعراج وأشار بثوب إلى أن ثيابا كذلك لوجود جهالة الجنس وفي الكافي
~~وفرقوا بين ثياب وأثواب فقالوا: الأول للجنس والثاني لا وكأن الفرق مبني
~~على عرفهم اه.
# ويمكن أن يقال: إنه مبني على أن أثوابا جمع قلة لأن أفعالا من جموع القلة
~~وهو لما دون العشرة فلم يدل على العموم بخلاف ثياب فإنه جمع كثرة لا ينحصر
~~في عدد فتفاحشت الجهالة وفي البزازية دفع له دراهم وقال: اشتر بها شيئا لا
~~يصح ولو قال على ما تحب وترضى جاز بخلاف البضاعة والمضاربة ولو وكله بشراء
~~أي ثوب شاء صح وفي البضاعة لو أمره بشراء ثوب أو ثوبين أو ثياب أو الثياب
~~صح وبشراء أثواب لا يصح دفع إليه ألفا وقال: اشتر لي به الدواب أو لم يدفعه
~~صح ولو قال: خذ هذا الألف واشتر بها الأشياء جاز وإن لم يسم بضاعة أو
~~مضاربة لأنه أدخل اللام ولم يرد المعهود لعدمه ولا كل الجنس لاستحالته علم
~~أنه أراد به ما ليس من ذلك الجنس حتى لو لم يدخل اللام لم يصح كقوله ثوبا
~~أو دابة بل أولى لأن الشيء أعم فكانت الجهالة أفحش ولم يوجد منه ما يدل على
~~تفويض الأمر إليه بخلاف ما تقدم ولو قال: اشتر لي الأثواب لم يذكره محمد
~~وقيل: لا ولو أثوابا لا يجوز ولو ثيابا أو الدواب أو الثياب أو دواب يجوز
~~وإن لم يقدر الثمن اه.
# (قوله وبشراء طعام يقع على البر ودقيقه) أي لو وكله والقياس أن يقع على
~~كل مطعوم اعتبارا للحقيقة كما في اليمين على الأكل إذ الطعام اسم لما يطعم ms4063
~~وجه الاستحسان أن العرف أملك وهو على ما ذكرناه إذ ذكر مقرونا بالبيع
~~والشراء ولا عرف في الأكل فبقي على الوضع أطلقه فشمل ما إذا كثرت الدراهم
~~أو قلت وقيل: ينظر إليها فإن كانت كثيرة فعلى البر وإن كانت قليلة فعلى
~~الخبز وإن كانت بين الأمرين فعلى الدقيق والفارق العرف ويعرف بالاجتهاد حتى
~~إذا عرف أنه بالكثير من الدراهم يريد به الخبز بأن كان عنده وليمة يتخذها
~~هو جاز له أن يشتري الخبز له وقال بعض مشايخ ما وراء النهر: الطعام في
~~عرفنا ينصرف إلى ما يمكن أكله يعني المعتاد للأكل كاللحم المطبوخ والمشوي
~~أي ما يمكن أكله من غير إدام دون الحنطة والدقيق والخبز قال في الذخيرة:
~~وعليه الفتوى كذا في النهاية ولم يقيد المؤلف - رحمه الله تعالى - صحة
~~التوكيل بدفع الدراهم ولا بد منه أو بيان مقدار الطعام فلو قال له: اشتر لي
~~طعاما لم يجز على الآمر كما ذكره الشارح.
# والحاصل أن ما ذكره المؤلف من انصراف الطعام إلى البر ودقيقه إنما هو عرف
~~الكوفة وفي عرفنا ما ذكرناه من المفتى به هكذا
PageV07P154
# في البزازية ولكن عرف القاهرة على خلافهما فإن الطعام
~~عندهم للطبخ بالمرق واللحم وقيد بالبر لأنه لو اشترى شعيرا لم يلزم الآمر
~~استحسانا كما في البزازية قيد بالوكالة لأن الطعام فيما لو أوصى له بالطعام
~~يدخل فيه كل مطعوم كذا في البزازية من الوكالة ومن أيمانها لا يأكل طعاما
~~فأكل دواء ليس بطعام كالسقمونيا لا يحنث ولو به حلاوة كالسكنجبين يحنث اه.
# (قوله وللوكيل الرد بالعيب ما دام المبيع في يده) لأنه من حقوق العقد وهي
~~كلها إليه ولوارثه أو وصيه ذلك بعد موته فإن لم يكونا فللموكل وكذا الوكيل
~~بالبيع كذا في الخلاصة وقدمناه أطلقه فشمل ما إذا كان رده بإذن الموكل أو
~~بغير إذنه وأشار بكون الرد له إلى أنه لو رضي بالعيب فإنه يلزمه ثم الموكل
~~إن شاء قبله وإن شاء ألزم الوكيل وقبل أن يلزم الوكيل إذا هلك يهلك من ms4064
~~الموكل كذا في البزازية وإلى أن الرد عليه لو كان وكيلا بالبيع فوجد
~~المشتري بالمبيع عيبا ما دام الوكيل حيا عاقلا من أهل لزوم العهدة فإن كان
~~محجورا يرد على الموكل وفي شرح الطحاوي وجد المشتري فيما اشتراه عيبا رجع
~~بالثمن على الوكيل إن كان نقده الثمن وإن كان نقده من الموكل أخذه من
~~الموكل ولم يذكر ما إذا أنقد الثمن إلى الوكيل ثم أعطاه هو إلى الموكل ثم
~~وجد المشتري عيبا يرده على الوكيل أم الموكل.
# أفتى القاضي أنه يرده على الوكيل كذا في البزازية وإلى أن الموكل أجنبي
~~في الخصومة بالعيب فلو أقر الموكل بالعيب وأنكره الوكيل فإنه لا يلزم
~~الوكيل ولا الموكل شيء لأن الخصومة فيه من حقوق العقد والموجب أجنبي فيه
~~وإلى أن إقرار الوكيل يوجب رده عليه ولو أنكره الموكل لكن إقراره صحيح في
~~حق نفسه لا في حق الموكل لانتهاء وكالته بالتسليم فلا يكون قوله ملزما على
~~الموكل إلا أن يكون عيبا لا يحدث مثله في تلك المدة للقطع بقيام العيب عند
~~الموكل وإن أمكن حدوث مثله في المدة لا يرده على الموكل إلا ببرهان على
~~كونه عند موكله وإلا يحلفه فإن نكل رده وإلا لزم الوكيل كذا في البزازية
~~أيضا (قوله ولو سلمه إلى الآمر لا يرده إلا بأمره) لأنه انتهى حكم الوكالة
~~ولأن فيه إبطال يده الحقيقة فلا يتمكن منه إلا بإذنه ولهذا كان خصما لمن
~~يدعي في المشترى دعوى كالشفيع وغيره قبل التسليم إلى الموكل لا بعده وفي
~~جامع الفصولين الوكيل إذا قبض الثمن لا يملك الإقالة إجماعا اه.
# وقيد بالعيب لأنه لو وكله ببيع متاعه فباعه بيعا فاسدا وسلمه وقبض الثمن
~~وسلمه إلى الموكل فله أن يفسخ البيع ويسترد الثمن من الموكل بغير رضاه لحق
~~الشرع كذا في القنية.
# (قوله وحبس المبيع بثمن دفعه من ماله) لأنه انعقدت بينهما مبادلة حكمية
~~ولهذا لو اختلفا في الثمن يتحالفان في الثمن ويرد الموكل بالعيب على الوكيل
~~وقد سلمه المشتري للموكل من جهة ms4065 الوكيل فيرجع عليه ولأن الحقوق لما كانت
~~راجعة إليه وقد علمه الموكل فيكون راضيا بدفعه من ماله وقال زفر: لا يحبسه
~~لأن الموكل صار قابضا بيده فكأنه سلمه إليه قلنا: هذا لا يمكن التحرز عنه
~~فلا يكون راضيا بسقوط حقه في الحبس على أن قبضه موقوف فيقع للموكل إن لم
~~يحبسه ولنفسه عند حبسه قيد بكونه دفع الثمن لأنه لو لم يكن دفعه فله الحبس
~~بالأولى لأنه مع الدفع ربما يتوهم أنه متبرع بدفع الثمن فلا يحبسه فأفاد
~~بالحبس أنه ليس بمتبرع وأن له الرجوع على موكله بما دفعه وإن لم يأمره به
~~صريحا للإذن حكما كما قدمناه وهذا إذا كان الثمن حالا فإن اشتراه الوكيل
~~بثمن مؤجل تأجل في حق الموكل أيضا فليس للوكيل طلبه حالا بخلاف ما إذا
~~اشتراه بنقد ثم أجله البائع كان للوكيل أن يطالبه به حالا وهي الحيلة كما
~~في الخلاصة وفي الواقعات الحسامية ولو أمر رجلا أن يشتري له جارية بألف
~~فاشتراها ثم إن البائع وهب الألف من الوكيل فللوكيل أن يرجع على الآمر ولو
~~وهب منه خمسمائة لم يكن له أن يرجع على الآمر إلا بخمسمائة ولو وهب منه
~~خمسمائة ثم وهب منه أيضا الخمسمائة الباقية لم يرجع الوكيل على الآمر إلا
~~بالخمسمائة الأخرى لأن الأول حط والثاني هبة ولو وهب منه تسعمائة ثم وهب
~~منه المائة الباقية لا يرجع على الآمر
PageV07P155
# إلا بالمائة الأخرى وهذا كله قياس قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف والحسن اه.
# وفي وصايا الخانية الوصي إذا أنفذ الوصية من مال نفسه له أن يرجع في تركة
~~الميت على كل حال أي سواء كان وارثا أو كانت الوصية للعبد أو لم يكن وعليه
~~الفتوى اه.
# وفي الخلاصة الوكيل بالشراء إذا اشترى ما أمر به ثم أنفق الدراهم بعد ما
~~سلم إلى الآمر ثم نقد البائع غيرها جاز ولو اشترى بدنانير غيرها ثم نقد
~~دنانير الموكل فالشراء للوكيل وضمن للموكل دنانيره للتعدي وفي الخانية
~~الوكيل بالشراء إذا لم يكن أخذ الثمن ms4066 من الموكل يطالب بتسليم الثمن من مال
~~نفسه والوكيل بالبيع لا يطالب بأداء الثمن من مال نفسه اه.
# وفي كفالة الخانية لو ادعى الوكيل بالشراء دفع الثمن من ماله وصدقه
~~الموكل وكذبه البائع لم يرجع الوكيل على الموكل اه.
# وفي جامع الفصولين من السابع والعشرين الوكيل لو لم يقبض ثمنه حتى لقي
~~الآمر فقال: بعت ثوبك من فلان فأنا أقضيك عنه ثمنه فهو متطوع ولا يرجع على
~~المشتري ولو قال: أنا أقضيكه عنه على أن يكون المال الذي على المشتري لي لم
~~يجز ورجع الوكيل على موكله بما دفع بياع عنده بضائع لناس أمروه ببيعها
~~فباعها بثمن مسمى فعجل الثمن من ماله إلى أصحابها على أن أثمانها له إذا
~~قبضها فأفلس المشتري فللبائع أن يسترد ما دفع إلى أصحاب البضائع اه.
# (قوله فلو هلك في يده قبل حبسه هلك من مال الموكل ولم يسقط الثمن) لأن
~~يده كيد الموكل فإذا لم يحبس يصير الموكل قابضا بيده ولم يذكر المؤلف هنا
~~حكم ما إذا وكله بشراء شيء ودفع الثمن إليه فهلك في يده قال في البزازية
~~وفي جامع الفصولين: دفع إليه ألفا ليشتري به فاشترى وقبل أن ينقده للبائع
~~هلك فمن مال الآمر وإن اشترى ثم نقده الموكل فهلك الثمن قبل دفعه إلى
~~البائع عند الموكل يهلك من مال الوكيل وفي الجامع الصغير وكله به دفع ألفا
~~فاشترى ولم ينقد رجع به مرة فإن دفع وهلك ثانيا لا يرجع أخرى والمضارب
~~مرارا والكل رأس المال اه.
# وسيزداد وضوحا إن شاء الله تعالى في المضاربة وفي الخانية رجل دفع إلى
~~رجل ألف درهم وأمره أن يشتري له بها عبدا فوضع الوكيل الدراهم في منزله
~~وخرج إلى السوق واشترى له عبدا بألف درهم وجاء بالعبد إلى منزله وأراد أن
~~يدفع الدراهم إلى البائع فإذا الدراهم قد سرقت وهلك العبد في منزله فجاء
~~البائع وطلب منه الثمن وجاء الموكل يطلب منه العبد كيف يفعل؟ قالوا: يأخذ
~~الوكيل من الموكل ألف درهم ويدفعها إلى البائع ms4067 والعبد والدراهم هلكا على
~~الأمانة في يده قال الفقيه أبو الليث: هذا إذا علم بشهادة الشهود أنه اشترى
~~العبد وهلك في يده أما إذا لم يعلم ذلك إلا بقوله فإنه يصدق في نفي الضمان
~~عن نفسه اه.
# وفي بيوع البزازية الوكيل بالشراء إذا أخذ المشترى على وجه السوم مع قرار
~~الثمن فأراه الموكل ولم يرض به فهلك في يد الوكيل ضمن الوكيل قيمة السلعة
~~للبائع ثم يرجع على الموكل إن كان أمره بالأخذ على وجه السوم وإلا فلا اه.
# (قوله وإن هلك بعد حبسه فهو كالمبيع) أي عند أبي حنيفة ومحمد قيد بالهلاك
~~لأنه لو ذهب عينه عنده بعد حبسه لم يسقط شيء من الثمن لأنه وصف والأوصاف لا
~~يقابلها شيء لكن يخير الموكل إن شاء أخذه بجميع الثمن وإن شاء ترك كذا في
~~زيادات قاضي خان ويكون مضمونا ضمان الرهن عند أبي يوسف وضمان الغصب عند زفر
~~لأنه منع بغير حق ولهما أنه بمنزلة البائع منه فكان حبسه لاستيفاء الثمن
~~فيسقط بهلاكه ولأبي يوسف أنه مضمون بالحبس للاستيفاء بعد أن لم يكن وهو
~~الرهن بعينه بخلاف المبيع لأن البيع ينفسخ بهلاكه وهاهنا لا ينفسخ أصل
~~العقد قلنا: ينفسخ في حق الموكل والوكيل كما إذا رده الموكل بعيب ورضي
~~الوكيل به.
# أشار المؤلف إلى أن الوكيل له حبس المبيع لاستيفاء الثمن سواء أداه إلى
~~البائع أو لا وقيد بالوكيل بالشراء لأن الوكيل باستئجار الدار إذا استأجر
~~للموكل دارا سنة بمائة درهم وشرط التعجيل أو لم يشترط وقبض الوكيل الدار لا
~~يكون له أن يحبسها من الموكل بالأجر فإن حبسها حتى مضت المدة ذكر في بعض
~~الروايات أن الأجر على الوكيل ثم الوكيل يرجع على الموكل
PageV07P156
# ولا يسقط الأجر عن الموكل بحبس الوكيل بخلاف ما إذا
~~غصبها غاصب فإن ثمة لا يجب الأجر على الموكل ولا على الوكيل وفي بعضها يسقط
~~الأجر عن الموكل بحبس الوكيل كذا في الخانية إلى هنا.
# والحاصل في مسألة الاختلاف أن عندهما يسقط الثمن بهلاكه وعند ms4068 أبي يوسف
~~يهلك بالأقل من قيمته ومن الثمن حتى لو كان الثمن أكثر من قيمته رجع الوكيل
~~بذلك الفضل على موكله وعند زفر يضمن جميع قيمته وفي بيوع البزازية وإن نقد
~~الوكيل بالشراء الثمن من ماله ثم لقيه الموكل في بلد آخر والمشتري ليس عنده
~~وطلب منه الثمن فأبى إلا أن يسلم المشتري فإن كان الآمر طالبه بتسليمه حين
~~كان المشتري بحضرتهما ولم يسلمه حتى يقبض الثمن له أن يدفع الثمن حتى يقبض
~~المشتري لأنه امتنع عن تسليم المشتري حال حضرته فلأن يمنع حال غيبته وإن
~~كان الآمر لم يطلبه منه حال حضرة المشتري ليس له أن يمتنع عن دفع الثمن
~~لأنه صار دينا في ذمة الآمر اه.
### | [مفارقة الوكيل في الصرف والسلم]
# (قوله وتعتبر مفارقة الوكيل في الصرف والسلم) فيبطل العقد إن فارق الوكيل
~~صاحبه قبل القبض لوجود الافتراق عن غير قبض ولا اعتبار بمفارقة الموكل لأنه
~~ليس بعاقد والمستحق بالعقد قبض العاقد وهو الوكيل فيصح قبضه وإن كان لا
~~يتعلق به الحقوق كالصبي والعبد المحجور عليه ولذا أطلقه المؤلف - رحمه الله
~~- وشمل ما إذا كان الموكل حاضرا أو غائبا وما في النهاية من تقييده بما إذا
~~كان الموكل غائبا أما إذا كان حاضرا لم تعتبر مفارقة الوكيل ضعيف لكون
~~الوكيل أصلا في الحقوق في البيع مطلقا وقيد بالوكيل لأن الرسول فيهما لا
~~تعتبر مفارقته لأن الرسالة في العقد لا في القبض وينتقل كلامه إلى المرسل
~~فصار قبض الرسول قبض غير العاقد فلم يصح واستفيد من وضع المسألة صحة
~~التوكيل بهما لأن كلا منهما مما يباشره الموكل فيوكل فيه وهو في الصرف مطلق
~~من الجانبين وأما في السلم فيجوز من جانب رب السلم بدفع رأس المال أو بقبول
~~السلم كما في الجوهرة ولا يجوز من جانب المسلم إليه بأخذ رأس المال لأن
~~الوكيل إذا قبض رأس المال بقي المسلم فيه في ذمته وهو مبيع
PageV07P157
# ورأس المال ثمنه ولا يجوز أن يبيع الإنسان ماله بشرط
~~أن يكون ثمنه لغيره كما ms4069 في بيع العين وإذا بطل التوكيل كان الوكيل عاقدا
~~لنفسه فيجب المسلم فيه في ذمته ورأس المال مملوك له وإذا سلمه إلى الآمر
~~على وجه التمليك منه كان قرضا فلو قال المؤلف - رحمه الله تعالى - وإسلام
~~كما في المجمع بدل السلم لكان أولى لأن الإسلام خاص من رب السلم يقال: أسلم
~~في كذا أي اشترى شيئا بالسلم نعم يجوز توكيل المسلم إليه بدفع المسلم فيه.
# (قوله ولو وكله بشراء عشرة أرطال لحم بدرهم فاشترى عشرين رطلا بدرهم مما
~~يباع منه عشرة بدرهم لزم الموكل منه عشرة بنصف درهم) وهذا عند أبي حنيفة
~~وقال: لا يلزمه العشرون لأنه أمره بصرف الدرهم في اللحم وظن أن سعره عشرة
~~أرطال فإذا اشترى به عشرين فقد زاده خيرا وصار كما إذا وكله ببيع عبده بألف
~~فباعه بألفين ولأبي حنيفة أنه أمره بشراء عشرة ولم يأمره بشراء الزيادة
~~فنفذ شراؤها عليه وشراء العشرة على الموكل بخلاف ما استشهدا به لأن الزيادة
~~هناك بدل ملك الموكل فتكون له قيد بالزيادة الكثيرة لأن القليلة كعشرة
~~أرطال ونصف رطل لازمة للآمر لأنها تدخل بين الوزنين فلا يتحقق حصول الزيادة
~~كذا في غاية البيان وقيد بقوله مما يباع إلى آخره لأنه لو اشترى ما يساوي
~~عشرين منه بدرهم صار مشتريا لنفسه إجماعا لأنه خلاف إلى شر لأن الأمر تناول
~~السمين وهذا مهزول فلم يحصل مقصود الآمر وقيد بالموزونات لأن في القيميات
~~لا ينفذ شيء على الموكل إجماعا فلو وكله بشراء ثوب هروي بعشرة فاشترى له
~~ثوبين هرويين بعشرة مما يساوي كل واحد منهما عشرة لم يلزم الموكل لأن ثمن
~~كل واحد منهما مجهول إذ لا يعرف إلا بالحزر بخلاف اللحم لأنه موزون مقدر
~~فيقسم الثمن على أجزائه وفي البزازية أمره أن يشتري بعشرة دنانير فاشتراه
~~بمائتي درهم وقيمة الدراهم مثل الدنانير لزم الموكل خلافا لزفر ومحمد ولو
~~بعروض قيمتها مثل الدراهم لا يلزم الآمر إجماعا وفي الملتقط مسافر نزل خانا
~~وأمر إنسانا أن يشتري له لحما بدرهم وإنما يباع ms4070 هناك المطبوخ والمشوي
~~فأيهما اشترى جاز.
# (قوله ولو وكله بشراء بعينه لا يشتريه لنفسه) أي لا يجوز له ذلك لأنه
~~يؤدي إلى تغرير الآمر من حيث إنه اعتمد عليه ولأن فيه عزل نفسه ولا يملكه
~~إلا بمحضر من الموكل كذا في الهداية والتعليل الأول يفيد عدم الجواز بمعنى
~~عدم الحل ولذا فسرناه تبعا للمعراج وفسره الشارح بأنه لا يتصور شراؤه لنفسه
~~وهو مناسب للتعليل الثاني ولو اشتراه ناويا أو متلفظا وقع للموكل ولو قال
~~المؤلف ولو وكله بشراء شيء بعينه غير الموكل لا يشتريه لنفسه عند غيبته حيث
~~لم يكن مخالفا لكان أولى وإنما قيدنا بغير الموكل للاحتراز عما إذا وكل
~~العبد من يشتريه له من مولاه أو رجل وكل العبد بشرائه له من مولاه فاشترى
~~فإنه لا يكون للآمر ما لم يصرح به للمولى أنه يشتريه فيهما للآمر مع أنه
~~وكيل بشراء شيء بعينه لما سيأتي وقيدنا بغيبة الموكل حتى لو كان الموكل
~~حاضرا أو صرح بأنه يشتريه لنفسه كان المشترى له لأن له أن يعزل نفسه بحضرة
~~الموكل وليس له العزل من غير علمه وقيدنا بعدم المخالفة لما سيأتي في
~~الكتاب.
# وأشار المؤلف بقوله لنفسه إلى أنه لا يشتريه لموكل آخر بالأولى فلو
~~اشتراه للثاني كان للأول إن لم يقبل وكالة الثاني بحضرة الأول وإلا فهو
~~للثاني وإن كان الأول وكله بشرائه بألف والثاني بمائة دينار فاشتراه بمائة
~~دينار فهو للثاني لأنه يملك شراءه لنفسه بمائة فيملك شراءه لغيره أيضا
~~بخلاف الفصل الأول كذا في البزازية وقيد بالشراء لأنه لو وكله في تزويج
~~معينة فللوكيل التزوج بها للمخالفة حيث أضافه إلى نفسه فانعزل وقيد بقوله
~~لا يشتريه لأنه لو اشتراه وكيله وهو غائب كان الملك للوكيل الأول لانعزاله
~~ضمن المخالفة وإن اشتراه بحضرته نفذ على الموكل الأول لأنه حضر رأيه
PageV07P158
# وهو المقصود فلم يكن مخالفا وفي كافي الحاكم وإذا وكل
~~رجل رجلا بشراء جارية بعينها فقال الوكيل: نعم فاشتراها لنفسه ووطئها فحبلت
~~منه فإنه يدرأ عنه الحد وتكون ms4071 الأمة وولدها للآمر ولا يثبت النسب اه.
# وفي القنية أمره بأن يشتري جارية بعينها بعشرة دراهم فاشتراها فقال
~~الآمر: اشتريتها بعشرة وقال المأمور: اشتريتها لنفسي بخمسة عشر فالقول
~~للوكيل والبينة بينته اه.
# (قوله فلو اشتراه بغير النقود أو بخلاف ما سمي له من الثمن وقع للوكيل)
~~لأنه خالف أمره فنفذ عليه أطلقه فشمل المخالفة في الجنس وفي القدر كما في
~~البزازية وقيده في الهداية والمجمع بخلاف الجنس فظاهره أنه إذا سمى له ثمنا
~~فزاد عليه أو نقص عنه فإنه لا يكون مخالفا وظاهر ما في الكافي للحاكم أنه
~~يكون مخالفا فيما زاد لا فيما إذا نقص فإنه قال: وإن قال: اشتر لي ثوبا
~~هرويا ولم يسم الثمن فهو جائز على الآمر وإن سمى ثمنا فزاد عليه شيئا لم
~~يلزم الآمر وكذلك إن نقص من ذلك الثمن إلا أن يكون وصفه له بصفة وسمى له
~~ثمنا فاشترى بتلك الصفة بأقل من ذلك الثمن فيجوز على الآمر اه.
# وإذا كان معينا فهو كالموصوف فشمل ما إذا كان خلاف الجنس عرضا أو نقدا
~~خلافا لزفر في الثاني وما إذا كان ما اشترى به مثل قيمة ما أمر به أو أقل
~~كما في البزازية وفي كافي الحاكم ولو أمره أن يشتري له عبدا بألف درهم
~~فاشتراه بألف ومائة ثم حط البائع المائة عن المشتري كان العبد للمشتري دون
~~الآمر اه.
# وفي الواقعات الحسامية قال الأسير لرجل: اشترني بألف فاشتراه بمائة دينار
~~أو بعرض جاز وله أن يرجع على الأسير بألف والوكيل بالشراء بألف درهم
PageV07P159
# إذا اشترى بمائة دينار أو بعرض لا يلزم الموكل شيء
~~اه.
# وفي خزانة المفتين من الصرف الأسير إذا أمر رجلا أن يفديه بألف ففداه
~~بألفين يرجع بألفين عليه وليس بمنزلة الوكيل بالشراء.
# (قوله وإن كان بغير عينه فالشراء للوكيل إلا أن ينوي للموكل أو يشتريه
~~بماله) هكذا أطلقه المؤلف وفصله في الهداية فقال: هذه المسألة على وجوه إن
~~أضاف العقد إلى دراهم الآمر كان للآمر وهو المراد عندي بقوله أو ms4072 يشتريه
~~بمال الموكل دون النقد من ماله لأن فيه تفصيلا وخلافا وهذا بالإجماع وهو
~~مطلق وإن أضافه إلى دراهم نفسه كان لنفسه حملا لحاله على ما يحل له شرعا أو
~~يفعله عادة إذ الشراء لنفسه بإضافة العقد إلى دراهم غيره مستنكر شرعا وعرفا
~~وإن أضافه إلى دراهم مطلقة فإن نواها للآمر فهو للآمر وإن نواها لنفسه
~~فلنفسه لأن له أن يعمل لنفسه ويعمل للآمر في هذا التوكيل وإن تكاذبا في
~~النية يحكم النقد بالإجماع لأنه دلالة ظاهرة على ما ذكرنا وإن توافقا على
~~أنه لم تحضره النية قال محمد: هو للعاقد لأن الأصل أن كل أحد يعمل لنفسه
~~إلا إذا ثبت جعله لغيره ولم يثبت وعند أبي يوسف يحكم النقد لأن ما أوقعه
~~مطلقا يحتمل الوجهين فيبقى موقوفا فمن أي المالين نقد نفذ فعل ذلك المحتمل
~~لصاحبه ولأن مع تصادقهما يحتمل النية للآمر وفيما قلناه حمل حاله على
~~الصلاح كما في حالة التكاذب والتوكيل بالإسلام في الطعام على هذه الوجوه
~~اه.
# وقول الإمام فيما ذكره العراقيون مع محمد وغيرهم ذكروه مع الثاني.
# وبهذا علم أن معنى الشراء للموكل إضافة العقد إلى ماله لا النقد من ماله
~~وأن محل النية للموكل ما إذا أضافه إلى دراهم مطلقة وظاهر ما في الكتاب
~~ترجيح قول محمد من أنه عند عدم النية يكون للوكيل لأنه جعله للوكيل إلا في
~~مسألتين وظاهر ما في الهداية أنه لا اعتبار بنيته لنفسه إذا أضافه إلى مال
~~موكله ولا بنيته لموكله إذا أضافه إلى مال نفسه وإن نقده الثمن من مال
~~موكله علامة نيته له وإن لم يضفه إلى ماله وفي كافي الحاكم ولو وكله أن
~~يشتري له أمة وسمى جنسها ولم يسم الثمن فاشترى أمة وأرسل بها إليه فوطئها
~~الآمر فعلقت فقال الوكيل: ما اشتريتها لك فإنه يحلف على ذلك ويأخذها وعقرها
~~وقيمة ولدها للشبهة التي دخلت وإن كان حين بعث بها إليه أقر أنه اشتراها له
~~أو قال: هي الجارية التي أمرتني أن اشتريها لك لم ms4073 يستطع الرجوع في شيء من
~~أمرها فإن أقام البينة أنه حين اشتراها أشهد أنه اشتراها لنفسه لم يقبل ذلك
~~منه اه.
# وبه علم أن الإرسال للموكل لا يكون معينا كونه اشتراها له وأنهما إذا
~~تنازعا في كون الشراء وقع له يحلف الوكيل ومحله إن لم ينقد الثمن وإلا
~~فقدمنا أنه يحكم النقد بالإجماع عند التكاذب وذكر الشارح أنه إذا أنقد من
~~مال الموكل فيما اشتراه لنفسه يجب عليه الضمان اه.
# وهو ظاهر في أن قضاء الدين بمال الغير صحيح موجب لبراءة الدافع موجب
~~للضمان وقد ذكر الشارح في بيع الفضولي أن من قضى دينه بمال الغير صار
~~مستقرضا في ضمن القضاء فيضمن من مثله إن كان مثليا وقيمته إن كان قيميا اه.
# وفي منظومة ابن وهبان
# وكيل قضى بالمال دينا لنفسه ... يضمن ما يقضيه عنه ويهدر
PageV07P160
# ومعنى كونه يهدر أنه يكون متبرعا وهي حادثة الفتوى
~~وأطلق في قوله بغير عينه فشمل ما إذا لم يعينه وأضافه إلى مالكه لما في
~~البزازية اشتر لي جارية فلان فسكت وذهب واشتراها إن قال: اشتريتها لي فله
~~وإن قال للموكل فله وإن أطلق ولم يضف ثم قال كان لك إن كانت قائمة ولم يحدث
~~بها عيب صدق وإن هالكة أو حدث بها عيب لا يصدق اه.
# وأشار المؤلف بصحة تعيين الوكيل إلى ما في البزازية وكله بشراء عبد وبين
~~جنسه وثمنه والآخر بمثل ذلك فاشترى فردا بذلك الجنس والثمن وقال: كان لفلان
~~يجوز تعيينه وإن مات فعلى من سمى وإن اختلف الثمنان وزعم الوكيل المخالفة
~~في ثمن سماه موكله فمن الوكيل اه.
# وأشار بالنية إلى أنه لو صرح بكونه اشتراه للموكل كان له بالأولى وفي
~~تهذيب القلانسي إلا أن ينويه للموكل أو يصرح بذكره أو يشتريه بماله اه.
# وقدمنا عن الكافي أنه مع التصريح للموكل لا يمكن أن يجعله لنفسه قال: ولو
~~اشتراه بغير ماله فهو موقوف على إجازة الموكل اه.
# وفي بيوع البزازية وكله بشراء عبد بغير عينه فاشترى من قطعت يده نفذ ms4074 على
~~الموكل عند الإمام لإطلاق اللفظ ولو بعينه فقطعت يده لا يلزم لأنه يتناول
~~السليم بحكم الإشارة اه.
# وفي الواقعات الحسامية أمر غيره بأن يشتري له عبد فلان بعبد المأمور ففعل
~~جاز والعبد للآمر وعليه للمأمور قيمة عبد المأمور اه.
# ومن بيوع الخانية امرأة أمرت زوجها أن يبيع جاريتها ويشتري لها أخرى ففعل
~~ثم قال الزوج: اشتريت الجارية الثانية لنفسي وجعلت ثمن جاريتك دينا على
~~نفسي قالوا: الجارية الثانية للمرأة ولا يصدق الزوج أنه اشتراها لنفسه وكذا
~~لو قال الزوج للمرأة بعد الشراء: هذه الجارية التي أمرتني بشرائها اشتريتها
~~لنفسي فالجارية للمرأة ولا يقبل قول الزوج اه.
# وكأنه أولا أضاف الشراء لها وإلا فالنقد من مالها لا يعين كونها لها كما
~~قدمناه.
# (قوله وإن قال: اشتريت للآمر وقال الآمر لنفسك فالقول للآمر وإن كان دفع
~~إليه الثمن فللمأمور) لأنه في الوجه الأول أخبر عما لا يملك استئنافه وهو
~~الرجوع بالثمن على الآمر وهو ينكر والقول للمنكر وفي الوجه الثاني هو أمين
~~يريد الخروج عن عهدة الأمانة فيقبل قوله أطلقه فشمل ما إذا كان العبد ميتا
~~أو حيا ولا خلاف في الأول أنه على التفصيل المذكور وفي الثاني اختلاف فقال
~~الإمام الأعظم: هو كذلك على التفصيل وقالا القول للمأمور وإن لم يكن الثمن
~~منقودا لأنه يملك استئناف الشراء فلا يتهم في الإخبار عنه وله أنه موضع
~~تهمة بأن اشتراه لنفسه فإذا رأى الصفقة خاسرة ألزمها الآمر بخلاف ما إذا
~~كان الثمن منقودا لأنه أمين فيه فيقبل قوله تبعا لذلك ولا ثمن في يده هنا
~~وذكره هذه عقيب مسألة التوكيل بغير المعين دليل على أن الاختلاف فيه قيد به
~~لأنه لو وكله بشراء عبد بعينه ثم اختلفا والعبد حي فالقول للمأمور سواء كان
~~الثمن منقودا أو غير منقود إجماعا لأنه أخبر عما يملك استئنافه ولا تهمة
~~فيه لأن الوكيل بشراء شيء بعينه لا يملك شراءه لنفسه بمثل ذلك الثمن في حال
~~غيبته على ما مر بخلاف غير المعين على قوله وإن كان ms4075 ميتا فكما إذا كان غير
~~معين من أنه إذا كان غير منقود فالقول للآمر وإلا فللمأمور.
# وحاصله كما قاله الشارح أن الثمن إن كان منقودا فالقول للمأمور في جميع
~~الصور وإن كان غير منقود فإن كان ميتا فالقول للآمر وإلا فللمأمور عندهما
~~وعنده في غير موضع التهمة وفي موضعها القول للآمر وفي البزازية معزيا إلى
~~العيون اشتر لي جارية فلان فذهب وساوم ثم قال المأمور: اشتريتها لفلان كان
~~لموكله وإن قال: اشتريتها لنفسي كان له وإن قال: اشتريتها بلا إضافة ثم قال
~~قبل أن يحدث به عيب أو يهلك: اشتريتها لفلان فلفلان وإن بعد هلاكها أو
~~تعيبها لم يقبل بلا تصديق الموكل اه.
# ولم يفصل بينهما إذا كان الثمن منقودا أو غير منقود حال موته أو تعيبه
~~وينبغي حمل الهلاك أو التعيب على ما إذا كان غير منقود سواء قلنا: إنه معين
~~للإضافة أو غير معين بالشخص.
PageV07P161
# (قوله وإن قال: بعني هذا لفلان فباعه ثم أنكر الأمر
~~أخذه فلان) أي أنكر المشتري أن يكون فلان أمره بالشراء لأن قوله السابق
~~إقرار منه بالوكالة عنه فلا ينفعه الإنكار اللاحق (قوله إلا أن يقول: لم
~~آمره به) أي فلان لم آمر المشتري بشرائه فإنه لا يأخذه فلان لأن الإقرار
~~ارتد برده ولم يذكر المؤلف أنه ينفذ الشراء على المشتري لكن قوله بعده (إلا
~~أن يسلمه المشتري إليه) يدل على أنه نفذ الشراء عليه وصار ملكا له ثم
~~تسليمه بعده لفلان وأخذ فلان له بيع بالتعاطي فتكون العهدة عليه وفي
~~الهداية ودلت المسألة على أن التسليم على وجه البيع يكفي للتعاطي وإن لم
~~يوجد نقد الثمن وهو يتحقق في النفيس والخسيس لاستتمام التراضي وهو المعتبر
~~في الباب اه.
# وقلت: ودلت أيضا على أن بعني لفلان ليس إضافة إلى فلان إذ لو كان إضافة
~~الشراء له لتوقف لقولهم إن شراء الفضولي لا يتوقف إلا إذا أضافه إلى غيره
~~وصورة إضافته إلى غير المشتري أن يقول: بع عبدك من فلان كما في فتح القدير
~~من ms4076 بحث الفضولي فلم يضفه المشتري إلى نفسه وإنما أضافه إلى الغير بخلاف
~~بعني لفلان فإنه أضافه إلى ياء المتكلم وقوله لفلان يحتمل بشفاعة فلان كما
~~قال محمد لو أن أجنبيا طلب من الشفيع تسليم هذه الدار فقال الشفيع سلمتها
~~لك بطلت الشفعة كأنه قال لأجلك لكن إذا أقر فلان بالأمر جعلنا اللام
~~للتمليك.
# وفي فروق الكرابيسي شراء الفضولي على أربعة أوجه: الأول أن يقول البائع:
~~بعت هذا لفلان بكذا والفضولي يقول: اشتريت لفلان بكذا أو قبلت ولم يقل
~~لفلان فهذا يتوقف الثاني أن يقول البائع: بعت من فلان بكذا والمشتري يقول
~~اشتريته لأجله أو قبلت يتوقف الثالث بعت هذا منك بكذا فقال: اشتريت أو قبلت
~~ونوى أن يكون لفلان فإنه ينفذ عليه الرابع أن يقول: اشتريت لفلان بكذا
~~والبائع يقول: بعت منك بطل العقد في أصح الروايتين اه.
# قيد بالتسليم لأن فلانا لو قال: أجزت بعد قوله لم آمره لم يعتبر ذلك بل
~~يكون العبد للمشتري لأن الإجازة تلحق الموقوف دون الجائز وهذا عقد جائز
~~نافذ على المشتري كذا في المعراج وفي كافي الحاكم ولو أن رجلا اشترى عبدا
~~وأشهد أنه يشتريه لفلان فقال فلان: قد رضيت فأراد المشتري أن يمنعه كان له
~~ذلك فإن سلمه له وأخذ الثمن كان هذا بمنزلة بيع مستقبل بينهما اه .
# وفي الواقعات الحسامية ولو أن رجلا أمر رجلا بأن يشتري له عبد فلان بألف
~~فقال صاحب العبد للوكيل: بعت عبدي هذا من فلان الموكل بألف فقال الوكيل:
~~قبلت لزم الوكيل لأن الموكل أمره أن يقبل على نفسه حتى تلزم العهدة الوكيل
~~دون الآمر وهو قبل على الموكل فصار مخالفا قلت: يجب أن يعتبر فضوليا لأن
~~هذا قبول لغيره لأن البائع أوجب البيع للموكل والوكيل قبل ذلك الإيجاب فصار
~~كما لو قال: قبلت لفلان الموكل وإذا كان قبولا لغيره تعذر تنفيذه عليه
~~فيتوقف وقد ذكرت ذلك لأستاذنا فصوبني اه.
# (قوله وإن أمره بشراء عبدين معينين ولم يسم ثمنا فاشترى له أحدهما صح)
~~لأن التوكيل مطلق ms4077 وقد لا يتفق الجمع بينهما في البيع أطلقه وهو مقيد بما
~~إذا اشتراه بقدر قيمته أو بزيادة يتغابن الناس فيها أما بما لا يتغابن فيها
~~الناس فلا يجوز إجماعا والعذر له أنه سيقيد شراء الوكيل به فيما يأتي فلذا
~~تركه هنا ولم يذكر الشارحون فائدة التقييد بالمعينين
PageV07P162
# والظاهر أنه اتفاقي فغير المعين كالمعين إذا نواه
~~للموكل أو اشتراه له (قوله وبشرائهما بألف وقيمتهما سواء فاشترى أحدهما
~~بنصفه أو أقل صح وبالأكثر لا إلا أن يشتري الباقي بما بقي قبل الخصومة)
~~لأنه قابل الألف بهما وقيمتهما سواء فيقسم بينهما نصفين دلالة فكان آمرا
~~بشراء كل واحد منهما بخمسمائة ثم الشراء بهما موافقة وبأقل منهما مخالفة
~~إلى خير وبالزيادة إلى شر قلت الزيادة أو كثرت ولذا أطلق في قوله وبالأكثر
~~لا فلا يجوز إلا أن يشتري الباقي ببقية الألف قبل أن يختصما استحسانا لأن
~~شراء الأول قائم وقد حصل غرضه المصرح به وهو تحصيل العبدين وما يثبت
~~الانقسام إلا دلالة والصريح يفوقها.
# وقال أبو يوسف ومحمد: إن اشترى أحدهما بأكثر من نصف الألف بما يتغابن
~~الناس فيه وقد بقي من الألف ما يشتري بمثله الباقي جاز لأن التوكيل مطلق
~~لكنه يتقيد بالمتعارف وهو فيما قلناه ولكن لا بد أن يبقى من الألف باقية
~~يشتري بمثلها الباقي ليمكنه تحصيل غرض الآمر قال الفقيه أبو الليث في شرح
~~الجامع الصغير: احتمل أن المسألة لا اختلاف فيها لأن أبا حنيفة إنما قال:
~~لم يجز شراؤه على الآمر إذا زاد زيادة لا يتغابن الناس في مثلها وهما قالا
~~فيما يتغابن الناس أنه يلزم الآمر فإذا حمل على هذا الوجه لا يكون في
~~المسألة اختلاف واحتمل الاختلاف ففي قوله إذا زاد على خمسمائة قليلا أو
~~كثيرا لا يجوز على الآمر وفي قولهما يجوز إذا كانت الزيادة قليلة اه.
# (قوله وبشراء هذا بدين له عليه فاشترى صح ولو غير عين نفذ على المأمور)
~~لأن في تعيين المبيع تعين البائع ولو عين البائع يجوز على ما نذكر إن شاء ms4078
~~الله تعالى وإن لم يعينهما نفذ الشراء على المأمور فإن مات في يده قبل أن
~~يقبضه الآمر مات من مال المشتري وإن قبضه الآمر فهو له بيعا بالتعاطي وهذا
~~عنده وقالا: هو لازم للآمر إذا قبضه المأمور وعلى هذا الخلاف إذا أمره أن
~~يسلم ما عليه أو يصرف ما عليه لهما أن الدراهم والدنانير لا يتعينان في
~~المعاوضات دينا كانت أو عينا ألا ترى لو تبايعا بدين ثم تصادقا أن لا دين
~~لا يبطل العقد فصار الإطلاق والتقييد فيه سواء فيصح التوكيل ويلزم الآمر
~~لأن يد الوكيل كيده ولأبي حنيفة أنها تتعين في الوكالات.
# ألا ترى أنه لو قيد الوكالة بالعين منها أو بالدين منها ثم استهلك العين
~~أو أسقط الدين بطلت الوكالة وإذا تعينت كان هذا تمليك الدين من غير من عليه
~~الدين من دون أن يوكله بقبضه وذلك لا يجوز كما إذا اشترى بدين على غير
~~المشتري أو يكون أمرا بصرف ما لا يملكه إلا بالقبض قبله ذلك باطل كما إذا
~~قال: أعط مالي عليك من شئت بخلاف ما إذا عين البائع فإنه يصير وكيلا عنه في
~~القبض ثم يتملكه قيد بالتوكيل بالشراء لأنه لو أمره بالتصديق بما عليه صح
~~لأنه جعل المال لله وهو معلوم ولو أمر المستأجر بمرمة ما استأجره مما عليه
~~من الأجرة صح أو بشراء عبد يسوق الدابة وينفق عليها صح اتفاقا للضرورة لأن
~~المستأجر لا يجد الآجر في كل وقت فأقيمت العين مقام المؤجر في القبض.
# (تنبيهان) الأول في حكم النقود في الوكالات الثاني فيما إذا ادعى
~~المستأجر المأذون له المرمة هل يحتاج إلى بيان أو لا؟ أما الأول ففي بيوع
~~خزانة المفتين ولو قال لغيره: اشتر لي بهذا الألف الدراهم جارية فأراه
~~الدراهم ولم يسلمها إلى الوكيل حتى سرقت ثم اشترى جارية بألف لزمت الموكل
~~والأصل أن الدراهم والدنانير لا يتعينان في الوكالة قبل التسليم بلا خلاف
~~وكذا بعده على الأصح وفائدة النقد والتسليم على الأصح شيئان: أحدهما توقف
PageV07P163
# بقاء الوكالة ببقاء ms4079 الدراهم المنقودة والثاني قطع
~~الرجوع على الموكل فيما وجب للوكيل على الموكل بالثمن ولو كان الموكل دفع
~~الدراهم إلى الوكيل فسرقت من يده لا ضمان عليه فإن اشترى بعد ذلك نفذ
~~الشراء عليه وإن هلكت بعد الشراء فالشراء للموكل ويرجع بمثله فإن اختلفا في
~~كون الهلاك قبله أو بعده فالقول للآمر مع يمينه اه.
# الثاني: إذا ادعى المستأجر أنه عمر لا يقبل منه إلا ببينة وكذا كل مديون
~~أو غاصب ادعى بعد الإذن الدفع لم يبرأ إلا ببينة بخلاف الأمين المأذون
~~بالدفع إذا ادعاه فإنه يقبل قوله كما في فتاوى قارئ الهداية وغيرها وفي
~~وديعة البزازية ما يخالف مسألة الدين فلينظر ثمة.
# (قوله وبشراء أمة بألف دفع إليه فاشترى فقال: اشتريت بخمسمائة وقال
~~المأمور بألف فالقول للمأمور) لأنه أمين فيه وقد ادعى الخروج عن عهدة
~~الأمانة والآمر يدعي عليه ضمان خمسمائة وهو ينكر أطلقه وهو مقيد بما إذا
~~كانت تساوي ألفا فإن كانت تساوي خمسمائة فالقول للآمر لأنه خالف حيث اشترى
~~جارية تساوي خمسمائة والأمر تناول ما يساوي ألفا فيضمن كذا في الهداية ولم
~~يذكر ما إذا كانت قيمتها بينهما (قوله وإن لم يدفع فللآمر) أي وإن لم يكن
~~دفع إليه الألف فالقول للآمر أطلقه وهو مقيد بما إذا كانت قيمتها خمسمائة
~~لكونه مخالفا وأما إذا كانت قيمتها ألفا فإنهما يتحالفان لأن الموكل
~~والوكيل نزلا منزلة البائع والمشتري وقد اختلفا وموجبه التحالف ثم يفسخ
~~العقد الذي جرى بينهما حكما فتلزم الجارية المأمور (قوله وبشراء هذا العبد
~~ولم يسم ثمنا فقال المأمور: اشتريته بألف وصدقه البائع وقال الآمر بنصفه
~~تحالفا) للاختلاف في الثمن وقدمناه وقيل: لا تحالف هنا لأنه ارتفع الخلاف
~~بتصديق البائع إذ هو حاضر وفي المسألة الأولى هو غائب فاعتبر الاختلاف
~~وقيل: يتحالفان كما ذكرنا وقد ذكر معظم يمين التحالف وهو يمين البائع
~~والبائع بعد استيفاء الثمن أجنبي عنهما وقبله أجنبي عن الموكل إذا لم يجر
~~بينهما عقد فلا يصدق عليه فبقي الخلاف وهذا قول الشيخ الإمام أبي منصور ms4080 وهو
~~أظهر كذا في الهداية.
# والحاصل أن التصحيح قد اختلف فصحح قاضي خان عدم التحالف تبعا للفقيه أبي
~~جعفر وصحح المصنف في الكافي التحالف تبعا للهداية بناء على أن قوله أظهر
~~بمعنى أصح كما في المعراج وأما الإمام محمد فإنما نص في الجامع الصغير على
~~أن القول للمأمور مع يمينه
PageV07P164
# فمنهم من نظر إلى ظاهره فنفى التحالف ومنهم من قال
~~مراده التحالف بدليل ما ذكره في موضع آخر من جريانه بأنه عند اختلافهما
~~وإنما نص على يمين الوكيل هنا لأنه هو المدعى ولا يمين عليه إلا في التحالف
~~فكان هو المقصود والموكل منكر واليمين عليه ظاهرا فلم يحتج إلى بيانهما قيد
~~باتفاقهما على أنه لم يسم له ثمنا لأنهما لو اختلفا في تسميتة فقال الآمر:
~~أمرتك أن تشتريه لي بخمسمائة وقال المأمور: أمرتني بالشراء بألف فالقول قول
~~الآمر مع يمينه لأن ذلك يستفاد من جهته فكان القول قوله ويلزم العبد
~~المأمور لمخالفته فإن أقاما البينة فالبينة بينة الوكيل لأنها أكثر إثباتا
~~وقدمنا بحثا لو دفع الآخر مالا ليدفعه إلى آخر فدفعه ثم اختلفا فقال الآمر:
~~إنما أمرتك بدفعه إلى غيره وقال المأمور أمرتني بالدفع إليه أن القول
~~للمأمور ولا ضمان عليه لكونه أمينا واستشهدنا له بفرع المضاربة فربما يشكل
~~عليه ما ذكروه هنا بجامع أن ذلك يستفاد من جهته وكل من الوكيلين أمين لكن
~~الوكيل بالشراء منزل منزلة البائع فغاية الأمر أنه لما لم يثبت الأمر خرج
~~عن أن يكون بائعا ونفذ الشراء عليه ولم يلحقه ضمان بخلاف الوكيل بالقبض
~~فإنه يلحقه الضمان لو لم يقبل قوله مع أنه أمين فافترقا إلا أن يوجد نقل
~~فيجب اتباعه وقولي هنا أنهما اتفقا على عدم تسميته الثمن أولى من قول
~~الشارح وهذا فيما إذا اتفقا على أنه أمره أن يشتريه له بألف إذ المسألة
~~إنما فرضها المؤلف وغيره فيما إذا لم يسم ثمنا فهو سهو والله تعالى أعلم.
# وفي الخانية رجل وكل رجلا بأن يشتري له أخاه فاشترى الوكيل فقال الموكل:
~~ليس ms4081 هذا بأخي كان القول قوله مع يمينه ويكون الوكيل مشتريا لنفسه ويعتق
~~العبد على الوكيل لأنه زعم أنه أخو الموكل وعتق على موكله اه (قوله وبشراء
~~نفس الأمر من سيده بألف ودفع فقال لسيده اشتريته لنفسه فباعه على هذا عتق
~~وولاؤه لسيده وإن قال: اشتريته فالعبد للمشتري والألف لسيده وعلى المشتري
~~ألف مثله) لأن بيع نفس العبد منه إعتاق وشراء العبد نفسه قبول الإعتاق ببدل
~~والمأمور سفير عنه إذ لا ترجع عليه الحقوق فصار كأنه اشترى نفسه بنفسه وإذا
~~كان اعتاقا أعقب الولاء وإن لم يبين للمولى فهو عبد للمشتري لأن اللفظ
~~حقيقته للمعاوضة وأمكن بها إذا لم يبين فيحافظ عليه بخلاف شراء العبد نفسه
~~لأن المجاز فيه متعين وإذا كان معاوضة يثبت الملك له والألف للمولى لأنه
~~كسب عبده وعلى المشتري ألف مثله ثمنا للعبد فإنه في ذمته حيث لم يصح الأداء
~~بخلاف الوكيل بشراء العبد من غيره حيث لا يشترط بيانه لأن العقدين هناك على
~~نمط واحد ففي الحالين المطالبة تتوجه نحو العاقد.
# وأما هاهنا أحدهما إعتاق معقب للولاء ولا مطالبة على الوكيل والمولى عساه
~~لا يرضاه ويرغب في المعاوضة المحضة فلا بد من البيان وقوله والألف لسيده
~~راجع إلى المسألتين وكان ينبغي أن يقول بعده: وعلى العبد ألف أخرى بدل
~~الإعتاق وعلى المشتري في الثانية ألف ثمن العبد لبطلان الأداء فيهما
~~لاستحقاق المولى ما أداه بجهة أخرى وهو أنه كسب عبده فكان مملوكا قبل
~~الشراء وقبل العتق وأشار باحتياج الوكيل إلى إضافته إلى العبد الموكل إلى
~~أنه سفير لا ترجع الحقوق إليه فالمطالبة بالألف الأخرى على العبد لا على
~~الوكيل وهو الصحيح وحيث علم أن شراء العبد نفسه من مولاه إعتاق معنى وإن
~~كان شراء صورة لن تعتبر فيه أحكام الشراء ولذا صرح في المعراج بأنه إذا
~~اشترى نفسه إلى العطاء صح اه.
# فعلى هذا لا يبطل بالشرط الفاسد ولا يدخله خيار شرط وفي بيوع الخانية من
~~الاستحقاق عبد اشترى نفسه من مولاه ومعه رجل آخر بألف ms4082 درهم صفقة واحدة ذكر
~~في المنتقى أنه يجوز في حصة العبد وحصة الشريك باطل ولا يشبه هذا الأب إذا
~~اشترى ولده مع رجل آخر بألف درهم فإنه يجوز العقد في الكل اه.
# (قوله وإن قال لعبد: اشتر لي نفسك من مولاك فقال للمولى: بعني نفسي لفلان
~~ففعل فهو للآمر وإن لم يقل لفلان عتق) بيان
PageV07P165
# لما إذا كان العبد وكيلا بشراء نفسه بعد بيان ما إذا
~~كان العبد موكلا وإنما كان هكذا لأن العبد يصلح وكيلا عن غيره في شراء نفسه
~~لأنه أجنبي عن ماليته والبيع يرد عليه من حيث إنه مال إلا أن ماليته في يده
~~حتى لا يملك البائع الحبس بعد البيع فإذا أضافه إلى الآمر صلح فعله امتثالا
~~فيقع العقد للآمر وإن عقد لنفسه فهو حر لأنه إعتاق وقد رضي به المولى دون
~~المعاوضة والعبد وإن كان وكيلا بشراء معين ولكنه أتى بجنس تصرف آخر وفي
~~مثله ينفذ على الوكيل وأشار بقوله وإن لم يقل لفلان عتق إلى أنه لو قال
~~بعني نفسك لنفسي فإنه يعتق بالأولى وإنما عتق في المطلق لأنه يحتمل الوجهين
~~فلا يقع امتثالا بالشك فيبقى التصرف واقعا لنفسه ولما قدم المؤلف أول
~~البيوع أن البيع لا ينعقد إلا بلفظين ماضيين علم أن قوله هنا في صورة وقوعه
~~للآمر بعني ليس إيجابا فإذا قال المولى: بعت فلا بد من قبول العبد ليحصل
~~الإيجاب والقبول بخلافه في صورة وقوعه عتقا فإنه إيجاب ويتم بقول المولى
~~بعت من غير قبول العبد بناء على أن الواحد يتولى طرفي العقد في العتق
~~كالنكاح ولا يتولى الطرفين في البيع وفي الكتاب إشارة إلى أنه يتم بقول
~~المولى بعت لأنه قال ففعل كذا في المعراج معزيا للفوائد الظهيرية وسكت
~~المؤلف عن بيان المطالب بالثمن لما قدمه من أن الحقوق في البيع راجعة إلى
~~الوكيل فيطالب العبد بالثمن في صورة وقوعه للآمر لكونه وكيلا كما يطالب
~~بالمال في صورة وقوعه عتقا لكونه أصيلا ويرجع في الأول على الآمر ولا يقال:
~~العبد ms4083 هنا محجور عليه والوكيل إذا كان محجورا عليه لا ترجع الحقوق إليه
~~لأنا نقول زال الحجر هنا بالعقد الذي باشره مقترنا بأداء المولى والله أعلم
### | [فصل الوكيل بالبيع والشراء لا يعقد مع من ترد شهادته له]
### | (فصل)
# (قوله الوكيل بالبيع والشراء لا يعقد مع من ترد شهادته له) أي عند
~~أبي حنيفة وقالا: يجوز بيعه منهم بمثل القيمة إلا من عبده ومكاتبه لأن
~~التوكيل مطلق ولا تهمة إذ الأملاك متباينة والمنافع منقطعة بخلاف العبد
~~لأنه بيع من نفسه لأن ما في يد العبد للمولى وكذا للمولى حق في كسب المكاتب
~~وينقلب حقيقة بالعجز وله أن مواضع التهمة مستثناة من الوكالات وهذا موضع
~~التهمة بدليل عدم قبول الشهادة ولأن المنافع بينهم متصلة فصار بيعا من نفسه
~~من وجه ودخل في البيع الإجارة والصرف والسلم فهو على هذا الخلاف قيد بكونه
~~وكيلا بلا تعميم لأنه لو أطلق له بأن قال: بع ممن شئت فإنه يجوز بيعه لهم
~~بمثل القيمة وأطلق في منع عقده وهو مقيد بما إذا لم يكن بأكثر من القيمة
~~فإن كان بأكثر جاز بلا خلاف وإن كان بأقل بغبن فاحش لا يجوز بالإجماع وإن
~~كان بغبن يسير لا يجوز عنده خلافا لهما وإن كان بمثل القيمة فعنه روايتان
~~وأطلق الوكيل فشمل المضارب إلا أنه إذا كان بمثل القيمة فإنه يجوز عنده
~~باتفاق الروايات وشمل من ترد شهادته مفاوضة فهو كعبده وشريكه شركة عنان
~~يجوز عقده معه إذا لم يكن ذلك من تجارتهما كذا في الخانية من السلم وفي
~~الخلاصة لو باع من ابنه الصغير لا يجوز بالإجماع اه.
# فعلى هذا كان ينبغي للشارحين أن يقولوا في تقرير قولهما إلا من عبده
~~ومكاتبه ومفاوضه وابنه الصغير فالمستثنى من قولهما أربع وقيد العبد في
~~المبسوط بغير المديون وفيه إشارة إلى أنه لو كان مديونا فإنه يجوز كذا في
~~المعراج وقيد بقوله له لأنه لو عقد مع من ترد شهادته للموكل كأبيه وابنه
~~ومكاتبه وعبده المديون جاز وكذا الوكيل العبد إذا باع ms4084 من مولاه كذا في
~~الخلاصة وأشار المؤلف بمنع عقد الوكيل إلى منع بيعه مرابحة ما اشتراه منهم
~~بلا بيان قال في المعراج معزيا إلى الكافي ولو اشترى من هؤلاء عينا بثمن
~~معلوم وأراد بيعه مرابحة لم يجز بلا بيان عنده خلافا لهما بناء على هذا
~~الأصل اه.
# وأشار المؤلف إلى منع بيعه من نفسه بالأولى قال في البزازية: الوكيل
~~بالبيع لا يملك شراءه لنفسه -
PageV07P166
# لأن الواحد لا يكون مشتريا وبائعا فيبيعه من غيره ثم
~~يشتريه منه وإن أمره الموكل أن يبيعه من نفسه أو أولاده الصغار أو ممن لا
~~تقبل شهادته فباع منهم جاز اه.
# وفي السراج الوهاج لو أمره بالبيع من هؤلاء فإنه يجوز إجماعا إلا أن
~~يبيعه من نفسه أو ولده الصغير أو عبده ولا دين عليه فلا يجوز قطعا وإن صرح
~~له الموكل اه.
# وقيد بالكيل لأن الوصي لو باع منهم بمثل القيمة فإنه يجوز وإن حابا فيه
~~لا يجوز وإن قل والمضارب كالوصي كذا في السراج الوهاج.
# وفي جامع الفصولين لو باع القيم مال الوقف أو أجر ممن لا تقبل شهادته له
~~لم يجز عند أبي حنيفة وفيه المتولي إذا أجر دار الوقف من ابنه البالغ أو
~~أبيه لم يجز عند أبي حنيفة إلا بأكثر من أجر المثل كبيع الوصي ولو أجر من
~~نفسه يجوز لو خيرا وإلا لا اه.
# ولو حذف قوله بالبيع والشراء لكان أولى ليدخل النكاح قال في البزازية
~~وكله بتزويج فزوج ابنته الصغيرة لا يجوز ولو كبيرة أو ممن لا تقبل شهادته
~~لها لا يجوز عنده خلافا لهما اه.
# وفي السراج الوهاج ولو اشترى الأب مال ولده الصغير بمثل القيمة أو بأكثر
~~أو بأقل بمقدار ما يتغابن فيه صح الشراء وبما لا يتغابن فيه لا يصح وكذا لو
~~باع ماله من ولده الصغير والجد أبو الأب كالأب عند عدمه ووصيه وأما حكم
~~الوصي فهو كالأب والجد إذا عقد مع أجنبي وأما مع نفسه فقال الإمام: لا يجوز
~~إن كان خيرا وذكر الطحاوي ms4085 قول أبي يوسف معه وقال محمد: لا يجوز بحال اه.
# وتفسير الخيرية في وصايا الخانية وقيد بالعقد احترازا عن الوكيل بالقبض
~~قال الحاكم في الكافي: ولو وكله بقبض دين له على أب الوكيل أو ولده أو
~~مكاتب لولده أو عبده فقال الوكيل: قد قبضت الدين وهلك وكذبه الطالب فالقول
~~قول الوكيل فإذا كان الوكيل عبدا فقال: قد قبضت من مولاي أو من عبد مولاي
~~فهلك مني فهو مصدق أيضا فإن كان الوكيل ابن الطالب أو المطلوب فهو كذلك اه.
# (قوله ويصح بيعه بما قل وكثر بالنقد أو النسيئة) يعني عند الإمام وقالا:
~~لا يجوز بيعه بنقصان لا يتغابن الناس فيه ولا يجوز إلا بالدراهم والدنانير
~~لأن مطلق الأمر يتقيد بالمتعارف لأن التصرفات لدفع الحاجات فتتقيد بمواقعها
~~والمتعارف البيع بمثل الثمن وبالنقود ولهذا يتقيد التوكيل بشراء الفحم
~~والجمد والأضحية بزمان الحاجة ففي الفحم بالشتاء وفي الجمد بالصيف وفي
~~الأضحية بزمانها ولأن البيع بغبن فاحش بيع من وجه هبة من وجه وكذا المقايضة
~~بيع من وجه شراء من وجه فلا يتناوله مطلق اسم البيع وله أن التوكيل بالبيع
~~مطلق فيجري على إطلاقه في غير موضع التهمة والبيع بالغبن الفاحش أو بالعين
~~متعارف عند شدة الحاجة إلى الثمن والتبرم من الغبن أي الملال والمسائل
~~ممنوعة على قول أبي حنيفة على ما هو المروي عنه وأنه بيع من كل وجه حتى إن
~~حلف لا يبيع يحنث به غير أن الأب والوصي لا يملكانه مع أنه يبيع لأن
~~ولايتهما نظرية ولا نظر فيه والمقايضة شراء من كل وجه وبيع من كل وجه لوجود
~~حد كل واحد منهما وفي البزازية ويفتى بقولهما في مسألة بيع الوكيل بما عز
~~وهان وبأي ثمن كان اه.
# ويستثنى من إطلاق المؤلف الصرف لما في الخلاصة الوكيل ببيع الدينار
~~والدرهم إذا باع بما لا يتغابن الناس فيه لا يجوز إجماعا اه.
# وأطلق في جواز بيعه نسيئة وهو مقيد عند أبي يوسف بما إذا كان للتجارة فإن
~~كان للحاجة لا يجوز كالمرأة ms4086 إذا دفعت غزلا إلى رجل ليبيعه لها فهو على
~~البيع بالنقد وبه يفتى ومقيد بما إذا باع بما يبيع الناس فإن طول المدة لا
~~يجوز ولو قال بعه بالنقد فباعه بالنقد أو بالنسيئة يجوز قال الفقيه أبو
~~الليث: والفتوى على قول أبي يوسف ولو قال: لا تبع إلا بالنقد فباع بالنسيئة
~~لا يجوز ولو قال: بعه بالنسيئة بألف فباعه بالنقد قال: بألف يجوز فإن باعه
~~بأقل من ألف لا يجوز كذا في الخلاصة ثم قال لو قال: بعه إلى أجل فباعه
~~بالنقد قال الإمام السرخسي الأصح أنه لا يجوز بالإجماع اه.
# قلت: ولا مخالفة بين الفرعين لأن ما تقدم عين له ثمنا وهذه لم يعينه وفي
~~البناية.
PageV07P167
# يجوز إلى أجل متعارفا كان أو غير متعارف وفي خزانة
~~المفتين أمره ببيع عبده فباعه نسيئة جاز على الأصح إذا باعه بنسيئة يتبايع
~~بها الناس أما إذا طول المدة لا يجوز اه.
# وهو تصحيح لقول الإمام في النسيئة وتقييد له ولا يعارضه فتوى الفقيه لأنه
~~في البيع بما قل وكثر كما لا يخفى وفي البزازية ومن جوز النسيئة إنما يجوزه
~~بالأجل المتعارف فإن طول لا يجوز وقيل: يجوز عنده وإن طالت المدة اه.
# فإطلاق وإن طالت المدة ضعيف عنده وفي الخانية من فصل إجارة الوقف المتولي
~~إذا أجر الوقف بشيء من العروض والحيوان بعينه قيل: بأنه يجوز بلا خلاف
~~بخلاف بيع الوكيل وكذا الوكيل بالإجارة إذا أجر بمكيل أو موزون أو عروض أو
~~حيوان قيل: بأنه يجوز بلا خلاف قال الفقيه أبو جعفر في زماننا: الإجارة
~~تكون على الخلاف أيضا لأن المتعارف الإجارة بالدراهم والدنانير اه.
# وفي الخلاصة الوكيل بالطلاق والعتاق على مال على الخلاف اه.
# ومحل الاختلاف عند عدم التعيين من الآمر فإن عين شيئا تعين إلا فيما
~~قدمناه من تعيين النسيئة مع بيان الثمن فباع حالا فإنه يجوز وتقدم لو عين
~~له النقد إثباتا أو نفيا وفي الحاوي القدسي وإن أمره أن يبيعه بشيء معين
~~فباعه بغيره أو بأقل منه لم ms4087 يجز في قولهم وإن باعه بأكثر منه من ذلك الجنس
~~جاز اه.
# وفي كافي الحاكم فإن باعه بيعا فاسدا ودفعه لم يكن مخالفا ولو قال: بعه
~~نسيئة فباعه إلى القطاف أو الحصاد أو النيروز فالبيع فاسد إلا أن يقول
~~المشتري أنا أعجل المال وأدع الأجل فيجوز ولو وكله ببيع طعام فقال: بعه كل
~~كر بخمسين فباعه كله فهو جائز وإن قال: بعه بمثل ما باع به فلان الكر فقال
~~فلان بعت الكر بأربعين فباع ذلك ثم وجد فلان باع بخمسين فالبيع مردود فإن
~~كان فلان قد باع كرا بخمسين وباع هذا طعامه بخمسين خمسين ثم باع فلان بعد
~~ذلك بستين فذلك جائز ولا ضمان على الوكيل فإن كان باع كرا بأربعين وكرا
~~بخمسين فباع الوكيل طعامه كله بأربعين أربعين أجزأه استحسانا اه.
# وفي البزازية وكله أن يبيع عبده بألف وقيمته كذلك ثم زادت قيمته إلى
~~ألفين لا يملك بيعه بألف باعه بالخيار ثلاثة أيام فزادت قيمته في المدة له
~~أن يجيز عنده لأنه يملك الابتداء فيملك الإمضاء أيضا وإن سكت حتى مضت المدة
~~بطل البيع عند محمد خلافا للثاني وكله ببيع عبده بمائة دينار فباعه بألف
~~وقال: بعت عبدك ولم يذكر ما باع به ولم يعلم به الموكل فقال: أجزت جاز بألف
~~اه.
# وفي الحاوي القدسي وإن وكل رجلا ببيع عبد فباعه فضولي فأجاز الوكيل جاز
~~اه وفي التتمة الوكيل بالقسمة لا يملكها بغبن فاحش والتوكيل بالتأجيل في
~~الثمن مطلقا صحيح حتى لو أجله شهرا أو سنة أو سنتين يجوز عند أبي حنيفة على
~~الإطلاق وعندهما ينصرف إلى المتعارف اه.
# وفي منية المفتي قال له: بع وخذ رهنا فأخذ رهنا قليلا جاز عند الإمام
~~وعندهما لا إلا فيما يتغابن فيه اه.
# (قوله وتقيد شراؤه بمثل القيمة وزيادة يتغابن الناس فيها وهو ما يدخل تحت
~~تقويم المقومين) لأن التهمة فيه متحققة فلعله اشتراه لنفسه فإذا لم يوافقه
~~ألحقه بغيره على ما مر أطلقه فشمل ما إذا كان وكيلا بشراء شيء بعينه ms4088 فلا
~~يملك الشراء بغبن فاحش وإن كان لا يملك الشراء لنفسه لأنه بالمخالفة يكون
~~مشتريا لنفسه فكانت التهمة باقية كما ذكره الشارح وفي الهداية خلافه فإنه
~~قال: حتى لو كان وكيلا بشراء شيء بعينه قالوا: ينفذ على الآمر لأنه لا يملك
~~شراءه لنفسه اه.
# وذكر في البناية أن ما في الهداية قول عامة المشايخ وبعضهم قال: لا ينفذ
~~على الآمر اه.
# وفي المعراج معزيا إلى الذخيرة أنه لا نص فيه وشمل ما كان سعره معلوما
~~شائعا وهو ضعيف قالوا: ما كان معروفا كالخبز واللحم والموز والجبن لا يعفى
~~فيه الغبن وإن قل ولو كان فلسا واحدا هكذا جزم به الشارح وفي بيوع التتمة
~~وبه يفتى كذا في البناية وفي منية المفتي أقسام المتصرفين تصرف الأب والجد
~~والوصي ومتولي الوقف لا يجوز إلا بمعروف أو بغبن يسير ومن الحر جائز كيفما
~~كان كذا المكاتب والعبد المأذون عند الإمام وقالا: مقيد بمعروف ومن المضارب
~~وشريك العنان.
PageV07P168
# والمفاوض والوكيل بالبيع المطلق جاز البيع بغبن فاحش
~~شراؤهم به عليهم والمريض المديون المستغرق دينه لا يبيع بغبن يسير ويبيع
~~وصيه به لقضاء دينه وبيع المريض من وارثه لا يصح أصلا عند الإمام وعندهما
~~يصح بقيمته وأكثر وبيع المديون من مولاه بغبن يسير لم يصح عند الإمام وبيع
~~الوصي وشراؤه من اليتيم لا يجوز إلا إذا كان خيرا لليتيم عند الإمام
~~وعندهما يجوز أصلا اه.
# وحاصل مسائل الغبن أن منها ما يعفى فيه يسير الغبن دون فاحشه وهو تصرف
~~الأب والجد والوصي والمتولي والمضارب ووكيل بشراء شيء بغير عينه وما يعفى
~~فيه يسيره وفاحشه في تصرف الوكيل بالبيع وبشراء شيء بعينه والمأذون له صبيا
~~أو عبدا والمكاتب وشريك العنان والمفاوض وما لا يعفى فيه يسيره وفاحشه في
~~تصرف الوكيل بالبيع ممن لا تقبل شهادته وفي بيع رب المال مال المضاربة وفي
~~الغاصب إذا ضمن القيمة مع يمينه ثم ظهرت العين وقيمتها أكثر وفيما إذا أوصى
~~بثلث ماله وتصرف في مرض موته بغبن فإنه يكون من الثلث ms4089 ولو يسيرا وفي تصرف
~~المريض المستغرق بالدين وفي بيع المريض من وارثه وتمامه في جامع الفصولين
~~قيد بالشراء لأن الوكيل بالنكاح إذا زوجه بأكثر من مهر مثلها فإنه يجوز
~~لعدم التهمة وقيد بالقيمة لأن الوكيل بالشراء لا يتقيد شراؤه بالنقد فله أن
~~يشتري بالنسيئة ويكون التأجيل حقا للوكيل والموكل بخلاف التأجيل بعد الشراء
~~بالنقد فإنه للوكيل دون الموكل كما في البزازية وقدمناه ولا يتقيد الموكل
~~فيه إلا بما قيد به الموكل فلو وكله بشراء جارية فاشترى أخته رضاعا إن قال:
~~جارية لأطأها فعلى المأمور وإن كان أطلق فعلى الآمر وإن المخلوفة بعتقها
~~إذا ملكها أو أمه أو أخته نفذ على الموكل وإن قال: لأطأها أو أستخدمها لزم
~~الوكيل وإن قال: اشتر لي جارية لأطأها فاشترى أخت أم ولده أو زوجته أو التي
~~في عدة الغير يجوز.
# وكذا كل من تحل بحال جاز وقيل: لا يجوز وهو المأخوذ وكذا لو اشترى صغيرة
~~لا يوطأ مثلها أو مجوسية أو يهودية أو نصرانية لزم الآمر والصابئة تلزم
~~عنده خلافا لهما ولو أخت امرأته أو عمتها نسبا أو رضاعا كان مخالفا اشترى
~~جارية لها زوج أو في عدة من زوج من بائن أو رجعي يلزم المأمور وكله بشراء
~~دابة ليركبها فاشترى مهرا أو عمياء أو مقطوعة اليد لا يلزم الآمر كذا في
~~البزازية وفيها وكله بشراء سوداء فاشترى بيضاء لم يجز ولو بعمياء فاشترى
~~بصيرة جاز وكذا في التوكيل بالنكاح ولو اشترى رتقاء ولم يعلم بها جاز على
~~الآمر وله حق الرد وإن علم به فهو مخالف وكذا إذا لم يعلم به واشترط براءة
~~البائع من كل عيب ولو اشترى جارية عمياء وقد قال: اشتر جارية أعتقها عن
~~ظهاري لزم المأمور ولو لم يعلم به لزم الآمر وله الرد ولو قال: جاريتين
~~لأطأهما فاشترى أختين أو جارية مع خالتها أو عمتها رضاعا أو نسبا فخالف عند
~~الثاني خلافا لزفر وإن في صفقتين لا يكون مخالفا في القولين ولو اشترى أمة
~~وبنتها لا يكون مخالفا ms4090 لأن وطأها حلال وإنما يحرم وطء إحداهما بوطئه الأخرى
~~ذكره في المنتقى اه.
# وفيها وكله بشراء رقبة لم تجز العمياء لما علم أن الرقبة اسم للكاملة اه.
# فيفرق بين لفظ رقبة وجارية فيتقيد الأول بما يجوز عتقه عن الكفارة دون
~~الثاني.
# وفسر المؤلف ما يتغابن الناس فيه بما يدخل تحت تقويم المقومين فعلم منه
~~أن الغبن الفاحش ما لا يدخل تحت تقويم المقومين وهذا هو الأصح كما في
~~المعراج وفي السراج الوهاج معزيا إلى الخجندي الذي يتغابن الناس في مثله
~~نصف العشر أو أقل منه فإن كان أكثر من نصف العشر فهو مما لا يتغابن الناس
~~فيه وقال نصير بن يحيى: ما يتغابن الناس فيه في العروض نصف العشر وفي
~~الحيوان العشر وفي العقار الخمس وما خرج عنه فهو ما لا يتغابن الناس فيه
~~ووجهه أن التصرف يكثر وجوده في العروض ويقل في العقار ويتوسط في الحيوان
~~وكثرة الغبن لقلة التصرف اه.
# والمراد بالتغابن الخداع فقولهم لا يتغابن الناس فيه معناه لا يخدع بعضهم
~~بعضا لفحشه وظهوره وقولهم يتغابن الناس فيه أي يخدع بعضهم بعضا لقلته قال
~~في القاموس غبنه في البيع يغبنه غبنا ويحرك خدعه
PageV07P169
# والتغابن أن يغبن بعضهم بعضا اه. وعلى هذا فقولهم غبن
~~فاحش أي خداع.
# (قوله ولو وكل ببيع عبد فباع نصفه صح) أي عند أبي حنيفة لأن اللفظ مطلق
~~عن قيد الافتراق والاجتماع ألا ترى أنه لو باع الكل بثمن النصف يجوز عنده
~~فإذا باع النصف أولى وقالا: لا يجوز لأنه غير متعارف لما فيه من ضرر الشركة
~~إلا أن يبيع النصف الآخر قبل أن يختصما لأن بيع النصف قد يقع وسيلة إلى
~~الامتثال بأن لا يجد من يشتريه جملة فيحتاج إلى أن يفرق وإذا باع الباقي
~~قبل نقض البيع الأول تبين أنه وقع وسيلة وإذا لم يبع ظهر أنه لم يقع وسيلة
~~فلا يجوز وهذا استحسان عندهما كذا في الهداية وهو يفيد ترجيح قولهما ولذا
~~أخره مع دليله كما هو عادته ولذا استشهد لقول ms4091 الإمام بما لو باع الكل بثمن
~~النصف فإنه يجوز وقد علمت أن المفتى به خلاف قوله وفي الخزانة أمر ببيع
~~عبده بألف فباع نصفه بألف جاز بيعه بألف وقد أحسن وإن باع نصفه بألف إلا
~~درهما وكر حنطة بطل اه.
# والمراد من العبد ما في تبعيضه ضرر احترازا عما لا ضرر في تبعيضه كالحنطة
~~والشعير فيجوز بيع البعض اتفاقا كذا في المعراج وفي البزازية وكله ببيع
~~عبدين فباع أحدهما جاز إن لم يكن فيه ضرر وإن أحدهما أجود فعلى الخلاف وكله
~~ببيعهما بألف فباع أحدهما بأربعمائة إن كان ذلك حصة من الثمن أو أكثر جاز
~~وإن أقل فلا عند الإمام وقالا: إن قدر ما يتغابن جاز اه.
# (قوله وفي الشراء يتوقف ما لم يشتر الباقي) يعني لو وكله بشراء عبد
~~فاشترى نصفه فالشراء موقوف اتفاقا إن اشترى باقيه لزم الموكل لأن شراء
~~البعض قد يقع وسيلة إلى الامتثال بأن كان موروثا بين جماعة فيحتاج إلى
~~شرائه شقصا شقصا فإذا اشترى الباقي قبل رد الآمر البيع تبين أنه وسيلة
~~فينفذ على الآمر وهذا بالاتفاق والفرق لأبي حنيفة أن في الشراء تتحقق
~~التهمة على ما مر وآخران الآمر بالبيع يصادف ملكه فيصح فيعتبر فيه إطلاقه
~~والآمر بالشراء صادف ملك الغير فلم يصح فلا يعتبر فيه التقييد والإطلاق.
### | [رد المشتري المبيع على الوكيل بالعيب]
# (قوله ولو رد المشتري المبيع على الوكيل بالعيب ببينة أو نكول رده على
~~الآمر وكذا بإقرار فيما لا يحدث مثله) لأن البينة حجة مطلقة والوكيل مضطر
~~في النكول لبعد العيب عن علمه باعتبار عدم ممارسة المبيع فلزم الآمر وكذا
~~بإقرار فيما لا يحدث لأن القاضي تيقن بحدوث العيب في يد البائع فلم يكن
~~قضاؤه مستندا إلى هذه الحجج وتأويل اشتراطها في الكتاب أن القاضي يعلم أنه
~~لا يحدث في مدة شهر مثلا لكنه اشتبه عليه تاريخ البيع فيفتقر إلى هذه الحجج
~~لظهور هذا التاريخ أو كان عيبا لا يعرفه إلا النساء والأطباء وقولهن وقول
~~الطبيب حجة في توجه الخصومة ms4092 لا في الرد فيفتقر إليها في الرد حتى لو كان
~~القاضي عاين البيع والعيب ظاهر لا يحتاج إلى شيء منها قيد بما لا يحدث لأنه
~~لو رد عليه بإقراره فيما يحدث فإنه يلزم المأمور لأن الإقرار حجة قاصرة وهو
~~غير مضطر إليه لإمكانه السكوت والنكول إلا أن له أن يخاصم الموكل فيلزم
~~ببينة أو بنكوله بخلاف ما إذا كان الرد بغير قضاء والعيب يحدث مثله حيث لا
~~يكون له أن يخاصم بائعه لأنه بيع جديد في حق ثالث والبائع ثالثهما والرد
~~بالقضاء فسخ لعموم ولاية القاضي غير أن الحجة القاصرة وهو الإقرار فمن حيث
~~الفسخ كان له أن يخاصم ومن حيث القصور.
PageV07P170
# لا يلزم الموكل إلا بحجة ولو كان عيبا لا يحدث مثله
~~والرد بغير قضاء بإقراره يلزم الموكل من غير خصومة في رواية لأن الرد متعين
~~وفي عامة الروايات ليس له أن يخاصم لما ذكرنا والحق في وصف السلامة ثم
~~ينتقل إلى الرد ثم إلى الرجوع بالنقصان فلم يتعين الرد ولو قال المؤلف في
~~الجواب فهو رد على الموكل لكان أولى لأن الوكيل لا يحتاج إلى خصومة مع
~~الموكل إلا إذا كان عيبا يحدث مثله ورد عليه بإقرار سواء كان بقضاء أو لا
~~لكن إن كان بقضاء احتاج إلى خصومة مع الموكل وإلا لا تصح خصومته لكونه
~~مشتريا وجعل النكول هنا بمنزلة البينة لا الإقرار ولم يجعل في حق البائع
~~كذلك حتى لو رد على البائع بنكوله لا يرده على بائعه لاضطرار الوكيل إلى
~~النكول بخلاف البائع كذا في النهاية وفيها وقضاء القاضي مع إقرار الوكيل
~~متصور فيما إذا أقر بالعيب وامتنع عن القبول فيقضى عليه جبرا على القبول
~~اه.
# أطلق في جواز الرد على الوكيل فشمل ما إذا كان قبل قبض الثمن أو بعده كما
~~في البزازية وأشار إلى أن الخصومة إنما هي مع الوكيل فلا دعوى للمشتري على
~~الموكل فلو أقر الموكل بعيب فيه وأنكره الوكيل لا يلزم الوكيل ولا الموكل
~~شيء لأن الخصومة فيه من حقوق ms4093 العقد والموكل أجنبي فيه ولو أقر الوكيل وأنكر
~~الموكل رده المشتري على الوكيل وإقراره صحيح في حق نفسه لا الموكل كذا في
~~البزازية ولم يذكر المؤلف الرجوع بالثمن وحكمه أنه يرجع به على الوكيل إن
~~كان نقده الثمن وعلى الموكل إن كان نقده كما في شرح الطحاوي ولم يذكر ما
~~إذا نقد الثمن إلى الوكيل ثم أعطاه هو إلى الموكل ثم وجد المشتري عيبا يرده
~~على الوكيل أم الموكل أفتى القاضي أنه يرده على الوكيل كذا في البزازية
~~وقيد بالوكيل بالبيع لأن الوكيل بالإجارة إذا أجر وسلم ثم طعن المستأجر فيه
~~بعيب فقبل الوكيل بغير قضاء فإنه يلزم الموكل ولم يعتبر إجارة جديدة في حق
~~الموكل لأن المعقود عليه إن كان المنافع فهي غير مقبوضة فكان نظير الرد على
~~الوكيل بالبيع قبل القبض وإن كان المعقود عليه العين باعتبار إقامتها مقام
~~المنافع فهو حكم ثبت بالضرورة فلا تعدو موضعها كذا في النهاية وقيد بالعيب
~~لما في كافي الحاكم وإذا قبل الوكيل العبد بغير قضاء القاضي بخيار شرط أو
~~رؤية فهو جائز على الآمر وكذا لو رده المشتري عليه بعيب قبل القبض بغير
~~قضاء فهو جائز اه.
# (قوله وإن باع نسيئة فقال: أمرتك بنقد وقال المأمور: أطلقت فالقول للآمر)
~~لأن الأمر يستفاد من جهته ولا دلالة على الإطلاق وفي كافي الحاكم وإذا باع
~~الوكيل العبد بخمسمائة فقال الآمر: أمرتك بألف وقال: أمرتك بدينار أو بحنطة
~~أو شعير أو باعه بنسيئة فقال: أمرتك بالحال فالقول قول الآمر وكذلك هذا في
~~النكاح والمكاتب والإجارة والعتق على مال اه.
# ثم قال: ولو أمره أن يبيعه من فلان بكفيل فباعه بغير كفيل لم يجز وإن قال
~~الوكيل: لم يأمرني بذلك فالقول للآمر اه.
# فلو قال المؤلف: لو اختلفا فيما عينه الموكل فالقول له لكان أولى ليشمل
~~وكيل البيع والنكاح والإجارة والخلع والإعتاق والكتابة والمقدار والصفة من
~~حلول وتأجيل والتقييد المقيد بمشتر ورهن وكفيل ووقت وقولي فيما عينه الموكل
~~شامل لما إذا ادعى الموكل التقييد والوكيل ms4094 الإطلاق وما إذا ادعى الموكل
~~تعيين شيء وادعى الوكيل تعيين آخر قيد الاختلاف في الإطلاق والتقييد لأن
~~الوكيل بالبيع إذا ادعى البيع وقبض الثمن وهلاكه وادعاه المشتري وكذبهما
~~الآمر فالوكيل يصدق مع يمينه فإن كان الآمر قد مات فقال: ورثته لم يبعه
~~وقال الوكيل: قد بعته من فلان بألف وقبضت الثمن وهلك وصدقه المشتري فإن كان
~~العبد قائما بعينه لم يصدق الوكيل على البيع إلا أن تقوم بينة أنه باعه في
~~حياة الآمر فإن لم تكن له بينة رد البيع وضمن الوكيل المال للمشتري وإن كان
~~العبد مستهلكا فالوكيل مصدق بعد الحلف استحسن ذلك.
# وإن قال الآمر: قد أخرجتك من الوكالة وقال الوكيل: قد بعته أمس لم يصدق
~~الوكيل ولو أقر الوكيل بالبيع لإنسان بعينه فقال الآمر: قد أخرجتك من
PageV07P171
# الوكالة جاز البيع إذا ادعى ذلك المشتري كذا في كافي
~~الحاكم وإنما يصدق الوكيل في البيع وقبض الثمن وهلاكه عنده إذا كان المبيع
~~مسلما في يده فإن كان في يد البائع فلا وتمامه في البزازية وفيها أيضا وكيل
~~العتق قال: أعتقته أمس وكذبه موكله لا يعتق وكيل البيع قال: بعته أمس وكذبه
~~موكله فالقول للوكيل الوكيل بالكتابة وقبض بدلها إذا قال: كاتبت وقبضت
~~بدلها فالقول له في الكتابة لا في قبض بدلها أما لو قال: كاتبته ثم قال
~~قبضت بدلها ودفعت إلى الموكل فهو صحيح مصدق لأنه أمين اه.
# وتقدم الاختلاف بين وكيل الشراء وموكله وفي منية المفتي أمر رجلا أن يقضي
~~عنه دينه فقال المأمور بعد ذلك: قضيت وصدقه الآمر وكذبه رب الدين وحلف رجع
~~رب الدين على الآمر لكن لا يرجع المأمور على الآمر لأن المأمور وكيل بشراء
~~ما في ذمة الآمر بمثله وبنقد الثمن من مال نفسه فإنما يرجع على الآمر لو
~~سلم ما في ذمته كالمشتري إنما يؤمر بدفع الثمن إذا سلم له ما اشترى.
# وذكر القدوري أنه يرجع رب الدين على المديون بالدين والمأمور على المديون
~~بما قضى أمر غيره بقضاء دينه فقضاه وجاء ليرجع ms4095 عليه فقال الآمر ما كان
~~لفلان علي شيء أصلا ولا أمرتك أن تقضيه ولا أنت قضيته شيئا ورب الدين غائب
~~فأقام المأمور البينة على الدين والأمر بالقضاء والقضاء فإن القاضي يقضي
~~بالمال على الآمر للغائب وبالرجوع للمأمور على الآمر وإن كان رب الدين
~~غائبا لأن عنه خصما حاضرا حكما لأن ما يدعيه الغائب سبب لثبوت ما يدعيه
~~لنفسه وفي مثله ينتصب الحاضر خصما اه.
# والحاصل أنهما إذا اختلفا في فعل الوكيل بأن ادعى الوكيل الفعل وأنكره
~~موكله فإن كان إخبار الوكيل بعد عزله فالقول للموكل وإن كان قبله في حياة
~~الموكل فالقول للوكيل إن كان المبيع مسلما إليه وإلا لا وإن كان بعد موته
~~حال هلاك العين فكذلك وإلا لم يقبل قوله إذا كذبه الوارث هذا في الوكيل
~~بالبيع وأما الوكيل بالشراء فسبق حكمه عند الاختلاف وأما وكيل العتق فلا
~~يقبل قوله وأما وكيل الكتابة فيقبل قوله في العقد لا في القبض والهلاك ولا
~~يقبل قول وكيل النكاح والوكيل بقبض الدين إذا ادعى القبض والهلاك مصدق وفي
~~خزانة المفتين وكل رجلا بأن يشتري أخاه فاشترى فقال الآمر ليس هذا أخي
~~فالقول له مع يمينه لأنه ينكر وجوب الثمن عليه ويلزم الشراء للوكيل لكن
~~يعتق بقوله هذا أخوك اه.
# وفي كافي الحاكم في باب الوكالة بالعتق وإن وكله أن يكاتب عبده يوم
~~الجمعة فقال الوكيل يوم السبت قد كاتبته أمس بعد الوكالة على كذا وكذا
~~وكذبه المولى فالقول للمولى في القياس ولكني أدع القياس وأجيزه وكذلك البيع
~~والإجارة والعتق على مال والخلع فإن الوكيل مصدق ولو وكله أن يكاتبه فقال
~~الوكيل: وكلتني أمس وكاتبته آخر النهار بعد الوكالة وقال رب العبد: إنما
~~وكلتك اليوم فالقول قول رب العبد وتبطل المكاتبة وكذلك البيع والنكاح
~~والخلع والعتق اه.
# وفي نكاح خزانة الأكمل أمره بالنكاح ثم قال له: ما أشهدت وقال الوكيل
~~أشهدت يفرق بينهما وعليه نصف المهر أما لو اختلفت مع وكيلها فالقول له ولو
~~قالت: لم تزوجني لم يلزمها إقرار الوكيل بخلاف ms4096 ما قبل فإنها أقرت بالوكالة
~~والنكاح وأنكرت الصحة وعلى هذا لو وكل رجل رجلا بتزويجه امرأة بعينها فقال
~~الوكيل: فعلت وأنكر الزوج فالقول قول الزوج عند أبي حنيفة وعندهما القول
~~قول وكيل الزوج على المرأة بالنكاح اه. والله أعلم.
# (قوله وفي المضاربة للمضارب) أي لو اختلف رب المال والمضارب في الإطلاق
~~والتقييد فالقول للمضارب لأن الأصل في المضاربة العموم ألا ترى أنه يملك
~~التصرف بذكر لفظة المضاربة فقامت دلالة الإطلاق بخلاف ما إذا ادعى رب المال
~~المضاربة في نوع والآخر في نوع آخر حيث يكون القول لرب المال لأنه سقط
~~الإطلاق بتصادقهما فنزل إلى الوكالة المحضة ثم مطلق الأمر بالبيع ينتظمه
~~نقد أو نسيئة إلى أي أجل كان عنده وعندهما يتقيد بأجل متعارف كما قدمناه
~~وفي مضاربة البزازية نوع في الاختلاف
PageV07P172
# مقتضى المضاربة العموم فالقول لمن يدعيها والتخصيص
~~عارض لا يثبت إلا ببينة وإذا اتفقا أن العقد وقع خاصا واختلفا فيما خص
~~العقد فيه فالقول لرب المال لاتفاقهما على العدول عن الظاهر والإذن يستفاد
~~من قبله فيعتبر قوله أمرتك بالاتجار في البر وادعى الإطلاق فالقول للمضارب
~~لادعائه عمومه وعن الحسن عن الإمام أنه لرب المال لأن الإذن يستفاد منه وإن
~~برهنا فإن نص شهود العامل أنه أعطاه مضاربة في كل تجارة فهي أولى لإثباته
~~الزيادة لفظا ومعنى وإن لم ينصوا على هذا الحرف فلرب المال وكذا إذا اختلفا
~~في المنع من السفر لاقتضاء المضاربة إطلاقها على الروايات المشهورة قال
~~المضارب هو في الطعام ورب المال قال في الكرباس فالقول له وإن برهنا
~~وللجمال لأن رب المال لا يحتاج إلى الإثبات والمضارب محتاج إلى إثباته لدفع
~~الضمان عن نفسه وإن وقتا فالوقت الأخير أولى اه.
# والبضاعة كالمضاربة إلا أن المضارب يملك البيع والمستبضع لا إلا إذا كان
~~في لفظه ما يعلم أنه قصد الاسترباح أو نص على ذلك كذا في وكالة البزازية
~~والظاهر أنها كالوكالة من حيث إن الأصل فيها التقييد إلا أنه لا يملك
~~الإبضاع والإيداع وبيع ما اشتراه إلا ms4097 بالتنصيص بخلاف المضارب.
# (قوله ولو أخذ الوكيل بالثمن رهنا فضاع أو كفيلا فتوي عليه لا يضمن) لأن
~~الوكيل أصيل في الحقوق وقبض الثمن منها والكفالة توثيق به والارتهان وثيقة
~~لجانب الاستيفاء فيملكها بخلاف الوكيل بقبض الدين لأنه يفعل نيابة وقد
~~أنابه في قبض الدين دون الكفالة وأخذ الرهن والوكيل بالبيع يقبض أصالة
~~ولهذا لا يملك الموكل حجره عنه كذا في الهداية وهذا مخالفا لما في الخلاصة
~~والبزازية من أن الوكيل بقبض الدين له أخذ الكفيل فيحمل كلام الهداية على
~~أخذ الكفيل بشرط براءة الأصيل فإنها حينئذ حوالة وهو لا يملكها لما في
~~البزازية ولو أخذ به كفيلا بشرط البراءة فهو حوالة لا يجوز للوكيل بقبض
~~الدين قبولها اه.
# ومن هنا قال صاحب النهاية: المراد بالكفالة هنا الحوالة لأن التوى لا
~~يتحقق في الكفالة وقيل: الكفالة على حقيقتها لأن التوى يتحقق فيها بأن مات
~~الكفيل والمكفول عنه مفلسين قال الشارح أخذا من الكافي: وهذا كله ليس بشيء
~~لأن المراد هنا توى مضاف إلى أخذه الكفيل بحيث إنه لو لم يأخذ كفيلا لم يتو
~~دينه كما في الرهن والتوى الذي ذكره هنا غير مضاف إلى أخذه الكفيل بدليل
~~أنه لو لم يأخذ كفيلا أيضا لتوي بموت من عليه الدين وحمله على الحوالة فاسد
~~لأن الدين لا يتوى فيه بموت المحال عليه مفلسا بل يرجع به على المحيل وإنما
~~يتوى بموتهما مفلسين فصار كالكفالة والأوجه أن يقال المراد بالتوى توى مضاف
~~إلى أخذ الكفيل وذلك يحصل بالمرافعة إلى حاكم يرى براءة الأصيل عن الدين
~~بالكفالة ولا يرى الرجوع على الأصيل بموته مفلسا مثل أن يكون القاضي مالكيا
~~ويحكم به ثم يموت الكفيل مفلسا اه.
# ودل وضع مسألة الكتاب أن أخذه الرهن يقع للموكل لكن لو رده الوكيل جاز
~~ويضمن للموكل الأقل من قيمته ومن الثمن وعند أبي يوسف لا يصح رده كذا ذكره
~~التمرتاشي والمحبوبي كذا في المعراج والمراد بقوله لا يضمن عدمه للموكل
~~وإلا فالدين قد سقط بهلاك الرهن إذا كان مثل ms4098 الثمن بخلاف الوكيل بقبض الدين
~~إذا أخذ رهنا فضاع فإنه لا يسقط من دين الموكل شيء ولا ضمان على الوكيل كما
~~في البزازية.
# (قوله ولا يتصرف أحد الوكيلين وحده) لأن الموكل رضي برأيهما لا برأي
~~أحدهما والبدل وإن كان مقدرا ولكن التقدير لا يمنع استعمال الرأي في
~~الزيادة واختيار المشتري أطلقه فشمل ما إذا كان أحدهما حرا بالغا عاقلا
~~والآخر عبدا أو صبيا محجورا عليه لكنه مقيد بما إذا كان وكلهما بكلام واحد
~~أما إذا كان توكيلهما على التعاقب فإنه يجوز لأحدهما الانفراد لأنه رضي
~~برأي كل واحد منهما على الانفراد وقت توكيله فلا يتغير بعد ذلك بخلاف
~~الوصيين فإنه إذا أوصى إلى كل منهما بكلام على حدة لم يجز لأحدهما الانفراد
~~في الأصح لأنه عند الموت صارا وصيين جملة واحدة وفي الوكالة يثبت حكمها
~~بنفس التوكيل
PageV07P173
# وشمل ما إذا مات أحدهما أو ذهب عقله فلا يجوز للآخر
~~التصرف وحده لعدم رضاه برأيه وحده ولو كانا وصيين فمات أحدهما لا يتصرف
~~الحي إلا بأمر القاضي كما في وصايا الخانية.
# وفي الخانية رجل قال لرجلين وكلت أحدكما بشراء جارية لي بألف درهم فاشترى
~~أحدهما ثم اشترى الآخر فإن الآخر يكون مشتريا لنفسه ولو اشترى كل واحد
~~منهما جارية ووقع اشتراؤهما في وقت واحد كانت الجاريتان للموكل كذا ذكره في
~~النوازل وعليه الفتوى اه.
# وفي الذخيرة وفي المنتقى عن محمد رجل وكل رجلا بقبض كل حق له ثم فارقه ثم
~~وكل آخر بقبض كل دين له فقبض الوكيل الأول شيئا من الدين فليس للوكيل
~~الثاني أن يقبضه من الأول لأنه الساعة عين وليس بدين ولو وكل الأول بقبض كل
~~حق له ثم وكل الثاني بقبض كل شيء له وقبض الأول شيئا من الدين فللثاني أن
~~يقبضه من الأول ولو وكل رجلا بقبض داره التي في موضع كذا التي في يد فلان
~~فمضى الوكيل ثم وكل آخر بعده بمثل ما وكل به الأول في قبض هذه بعينها فإن
~~كان الأول قد قبض الدار ms4099 قبل توكيل الثاني فللثاني أن يقبضها لأنها صارت
~~مقبوضة لصاحبها اه.
# والمراد من قوله لا يتصرف عدم نفاذ تصرفه وحده لا عدم صحته كما في
~~الإصلاح فلو باع أحدهما بحضرة صاحبه فإن أجاز صاحبه جاز وإلا فلا ولو كان
~~غائبا فأجازه لم يجز في قول أبي حنيفة كذا في الشرح قال الحاكم أبو الفضل
~~هذا خلاف ما ذكر في الأصل وقال أبو يوسف: جاز ذلك كذا في الخزانة ولو باع
~~أحدهما من صاحبه شيئا لم يجز لما في وصايا الخانية ولو باع أحد الوصيين
~~شيئا من التركة لصاحبه لم يجز عند أبي حنيفة ومحمد ويجوز عند أبي يوسف اه.
# (قوله إلا في خصومة) فإن لأحدهما أن يخاصم وحده لأنها وإن كانت تحتاج إلى
~~الرأي إلا أن اجتماعهما على الخصومة والتكلم متعذر لأنه يلتبس على القاضي
~~ويصير شغبا فأما اجتماعهما على البيع فغير متعذر وظاهر ما في الكتاب أنه
~~إذا خاصم أحدهما لم يشترط حضرة الآخر وهو قول العامة لعدم الفائدة بسماعها
~~وهو ساكت كذا في الشرح وبه ظهر أن ما ذكره ابن الملك من اشتراط الحضرة ضعيف
~~ولكن لا يملك القبض إلا مع صاحبه كذا في الهداية وفي الذخيرة وفي نوادر ابن
~~سماعة عن أبي يوسف رجل وكل رجلين بخصومة رجل في دار ادعاها وقبضها منه
~~فخاصماه فيها ثم مات أحد الوكيلين قال: أقبل من الحي البينة على الدار
~~وأقضي بها للموكل ولا أقضي بدفع الدار إليه ولكن أجعل للوكيل الميت وكيلا
~~مع هذا الحي ودفعت الدار إليهما وكذا لو كان الوكيل واحدا فأقام البينة على
~~الدار وقضيت بها للموكل فمات هذا الوكيل قبل أن أدفعها إليه فإني أجعل له
~~وكيلا وآمر المقضي عليه بدفع الدار إليه ولا أتركها في يد الغاصب الذي قضيت
~~عليه اه.
# (قوله وطلاق وعتاق بلا بدل) لأنه مما لا يحتاج إلى الرأي وتعبير المثنى
~~فيه كالواحد ويستثنى من إطلاق المصنف مسائل الأولى لو وكلهما بطلاق واحدة
~~بغير عينها أو عتق عبد بغير عينه لا ينفرد ms4100 أحدهما كذا في السراج الوهاج
~~لأنه مما يحتاج إلى الرأي بخلاف المعين اه.
# وفي الخانية رجل له أربع نسوة قال لرجل: طلق امرأتي فقال الوكيل: طلقت
~~امرأتك كان الخيار إلى الزوج وإن طلق الوكيل واحدة بعينها فقال الموكل: لا
~~أعني هذه لا يصدق اه.
# الثانية: أن يقول لهما: طلقاها إن شئتما الثالثة جعل أمرها بأيديهما
~~ففيهما يكون تفويضا فيقتصر على المجلس لكونه تمليكا أو يكون تعليقا فيشترط
~~فعلهما لوقوع الطلاق لأن المعلق بشيئين لا ينزل عند وجود أحدهما الرابعة لو
~~قال: طلقاها جميعا ليس لأحدهما أن يطلقها وحده ولا يقع عليها طلاق أحدهما
~~ولو قال: طلقاها جميعا ثلاثا فطلقها أحدهما طلقة واحدة والآخر طلقتين لا
~~يقع وهذه الثلاث
PageV07P174
# في الشرح الخامسة قال: لوكيلي طلاق لا يطلق أحد دون
~~صاحبه ولو طلق أحدهما ثم الآخر أو طلق واحد ثم أجازه الآخر لا يقع ما لم
~~يجتمعا وكذا في وكيلي عتاق كذا في منية المفتي قيد بقوله بلا بدل لأنهما لو
~~كانا ببدل فليس لأحدهما الانفراد لأنه مما يحتاج إلى الرأي وفي الخانية رجل
~~وكل رجلين بالخلع فخلعهما أحدهما لا يجوز وكذا لو خلعها أحدهما وأجاز الآخر
~~لا يجوز حتى يقول الآخر خلعتها اه.
# (قوله ورد وديعة) لأنه مما لا يحتاج إلى الرأي فرد أحدهما كردهما ولو قال
~~ورد عين لكان أولى فإنه لا فرق بين رد الوديعة والعارية والمغصوب والمبيع
~~فاسدا كما صرح به في الخلاصة وقيد بالرد احترازا عن الاسترداد فليس لأحدهما
~~القبض بدون صاحبه لإمكان اجتماعهما وللموكل فيه غرض صحيح لأن حفظ اثنين ليس
~~كحفظ واحد فإذا قبضه أحدهما ضمن كله لأنه قبض بغير إذن المالك فإن قيل:
~~ينبغي أن يضمن النصف لأن كل واحد منهما مأمور بقبض النصف قلنا ذاك مع إذن
~~صاحبه وأما في حال الانفراد فغير مأمور بقبض شيء منه كذا في السراج الوهاج
~~(قوله وقضاء الدين) فهو كرد الوديعة واقتضاؤه فهو كاستردادها ولم يذكر
~~المؤلف الهبة في المستثنيات وفي الولوالجية وكلهما الواهب في تسليم الهبة ms4101
~~للموهوب له فلأحدهما أن ينفرد وإذا وكلهما الموهوب له في قبضها من الواهب
~~فليس لأحدهما الانفراد فالأول كرد الوديعة والثاني كاستردادها وفي الخانية
~~من باب الوصي ولو وكل رجل رجلين بأن يهبا هذه العين ولم يعين الموهوب له
~~عندهما لا ينفرد أحدهما بذلك وعند أبي يوسف ينفرد وإن عين الموهوب له ينفرد
~~أحدهما عند الكل اه.
# فلو زاد المصنف الهبة للمعين لكان أولى وعبارة المجمع هكذا وإذا وكل
~~اثنين لم ينفرد أحدهما في كل تمليك أو عقد فيه بدل اه.
# ويرد عليه الهبة لمعين فإنها تمليك وله الانفراد ويرد عليه استرداد العين
~~والاقتضاء فإنه لا ينفرد فيهما ولا تمليك ولا عقد كما ورد على الكنز قضاء
~~الدين ورد ما عدا الوديعة والهبة للمعين والأولى أن يقال: لا ينفرد أحدهما
~~إلا في خصومة وعتق معين وطلاق معينة بلا بدل وتعليق بمشيئتهما وتدبير ورد
~~وديعة وعارية ومغصوب ومبيع فاسد وتسليم وهبة وقضاء الدين ثم اعلم أن
~~الوكالة والوصايا والمضاربة والقضاء والتولية على الوقف سواء فليس لأحدهما
~~الانفراد والأولان في الكتاب والمضاربة في السراج الوهاج وقدمنا حكم
~~القاضيين في القضاء والناظر إما وكيل أو وصي فلا ينفرد أحدهما.
# (قوله ولا يوكل إلا بإذن أو اعمل برأيك) لأنه فوض إليه التصرف دون
~~التوكيل به وهذا لأنه رضي برأيه والناس مختلفون في الآراء إلا أن يأذن له
~~الموكل لوجود الرضا أو يقول له برأيك لإطلاق التفويض إلى رأيه وإذا وكل
~~الوكيل بالقبض بلا إذن فدفع له المديون فإن وصل إلى الوكيل الأول برئ وإلا
~~فإن وكل من في عياله برئ وإلا لا فإن هلك المال في يد الثاني كان للغريم
~~تضمينه وللثاني الرجوع على الوكيل الأول وتمامه في الذخيرة من الفصل الثاني
~~وإذا وكل بإذن أو تفويض كان الثاني وكيلا عن الموكل حتى لا يملك الأول عزله
~~ولا ينعزل بموته وينعزلان بموت الأول وقد مر نظيره في أدب القاضي وفي
~~الخلاصة رجل وكل رجلا ببيع شيء وشرائه وقال له: اصنع ما شئت فوكل الوكيل
~~رجلا ms4102 بذلك ثم مات الوكيل الأعلى فالوكيل الأسفل على وكالته ولو أخرجه
~~الوكيل الذي وكله جاز ولو أخرجه الموكل كان إخراجه جائزا أيضا سواء كان
~~الوكيل الأول حيا أو ميتا اه.
# فقد صحح عزل الوكيل لوكيله وهو مخالف لما في الهداية من أن الثاني صار
~~وكيل الموكل فلا يملك الوكيل عزله إلا أن يفرق بين قوله اصنع ما شئت فيملك
~~عزله وبين قوله اعمل برأيك فلا يملك عزله.
# والفرق ظاهر وعلل في الخانية بأنه لما فوضه إلى صنعه فقد رضي بصنعه وعزله
~~من صنعه وفيها إذا وكل ثم قال للوكيل فلانا فإن الوكيل لا يملك عزله إلا
~~إذا قال له: وكل فلانا إن شئت أو وكل من شئت فيملك عزله اه.
# والمراد لا يوكل فيما وكل فيه فيخرج
PageV07P175
# التوكيل بحقوق العقد فيما ترجع الحقوق فيه إلى الوكيل
~~فله التوكيل بلا إذن لكونه أصيلا فيها ولذا لا يملك الموكل نهيه عنها وصح
~~توكيل الموكل كما قدمناه وقيد بقوله اعمل برأيك احترازا عن قوله ما صنعت من
~~شيء فهو جائز قال في القنية قال للوكيل: ما صنعت من شيء فهو جائز من بيع أو
~~شراء أو عتق عبده أو طلاق امرأته فوكل هذا الوكيل غيره بعتق عبد موكله أو
~~طلاق امرأته ففعل لا ينفذ لأن هذا مما يحلف به فلا يقوم غيره مقامه بخلاف
~~البيع والشراء فإنه لا يحلف بهما فقام غيره مقامه اه.
# وخرج عن قوله لا يوكل إلا بإذن أو اعمل برأيك ما لو وكل بقبض الدين من في
~~عياله فدفع المديون إليه فإنه يبرأ لأن يده كيده ذكره الشارح في السرقة وفي
~~وكالة الخزانة وما لو وكل الوكيل بدفع الزكاة ثم وثم فدفع الآخر جاز ولا
~~يتوقف كما في أضحية الخانية وذكر قبله رجل وكل غيره بشراء أضحية فوكل
~~الوكيل غيره ثم وثم فاشترى الآخر يكون موقوفا على إجازة الأول إن أجاز جاز
~~وإلا فلا اه.
# وما إذا قدر الوكيل لوكيله الثمن كما سيأتي.
# (قوله فإن وكل بلا إذن الموكل ms4103 فعقد بحضرته أو باع أجنبي فأجاز صح) لأن
~~المقصود حضور رأيه وقد حضر وتكلموا في حقوقه والصحيح رجوعها إلى الثاني
~~لأنه هو العاقد وإن عقد بغيبته لم يجز لأنه فات رأيه إلا أن يبلغه فأجازه
~~لأنه حضر رأيه وكذا إذا باع غير الوكيل فبلغه فأجازه ولو قدر الأول الثمن
~~للثاني فعقد بغيبته يجوز لأن الرأي يحتاج إليه لتقدير الثمن ظاهرا وقد حصل
~~بخلاف ما إذا وكل وكيلين وقدر الثمن لأنه لما فوض إليهما مع تقدير الثمن
~~ظهر أن غرضه اجتماع رأيهما في الزيادة واختيار المشتري أما إذا لم يقدر
~~الثمن وفوض إلى الأول كان غرضه رأيه في معظم الأمر وهو التقدير في الثمن
~~كذا في الهداية وفي منية المفتي وقيل: إذا باع الثاني بثمن عينه الموكل جاز
~~بغيبة الأول وفي الأصح لا إلا بحضرة الأول اه.
# ولا مخالفة بين ما في الهداية وما صححه في المنية لأن الأول فيما إذا قدر
~~الوكيل الثمن لوكيله والثاني فيما إذا قدر الموكل الأول لوكيله كما لا يخفى
~~ومعنى قوله صح النفاذ على الموكل وفي القنية وكله بأن يشتري له هذا العبد
~~فوكل الوكيل فاشتراه يقع للوكيل الأول ولو قال له: اشتره لموكلي يقع للثاني
~~ولا يصح توكيله في حق نفسه ولا موكله اه
# وهو محمول على ما إذا كان الوكيل غائبا
PageV07P176
# وظاهره عدم التوقف على إجازة الموكل لكونه شراء فضولي
~~وهو لا يتوقف وقدمنا عن أضحية الخانية أنه يتوقف وفي السراج الوهاج أنه في
~~الشراء ينفذ على الوكيل الأول وقيد بالعقد احترازا عن الوكيل بالطلاق
~~والعتاق إذا وكل غيره وطلق الثاني بحضرة الوكيل الأجنبي أو طلق الأجنبي
~~فأجاز الوكيل فإنه لا يقع لأن الموكل علقه بلفظ الأول دون الثاني وهو يتعلق
~~بالشرط بخلاف البيع ونحوه واقتصر الشارحون وقاضي خان على الطلاق والعتاق
~~ويزاد الإبراء عن الدين لما في القنية وكله بأن يبرئ غريمه عن الدين فوكل
~~الوكيل فأبرأه بحضرة الأول لم يصح اه وكان ينبغي أن يصح لأنه لا يقبل
~~التعليق بالشرط كالبيع ms4104 وتزاد الخصومة وقضاء الدين فلا تكفي الحضرة كما في
~~شرح المجمع ويخالفه في الخصومة ما في الخانية وإن خاصم الوكيل الثاني
~~والموكل حاضر جاز لأن الأول إذا كان حاضرا كان الأول خاصم بنفسه كالوكيل
~~بالبيع اه.
# وظاهر ما في الكتاب الاكتفاء بالحضرة من غير توقف على الإجازة وهذا قول
~~البعض والعامة على أنه لا بد من إجازة الوكيل أو الموكل وإن حضرة الوكيل
~~الأول لا تكفي والمطلق من العبارات محمول على الإجازة.
# كذا في النهاية والسراج الوهاج الخانية وإنما قال باع ولم يقل عقد
~~للاحتراز عن الشراء فإنه لا يتوقف بل ينفذ على الأجنبي كما في السراج
~~الوهاج لكن لا يشمل النكاح والكتابة والخلع مع أنهما كالبيع كما في الخانية
~~فالعبارة الصحيحة ولا يوكل إلا بإذن إلا في دفع زكاة وقبض دين لمن في عياله
~~وعند تقدير الثمن له والتفويض إلى رأيه كالإذن إلا في طلاق وعتاق فإن وكل
~~بدونهما ففعل الثاني فأجازه الأول صح إلا في طلاق وعتاق وإبراء وخصومة
~~وقضاء دين وإن فعل أجنبي فأجازه الوكيل جاز إلا في شراء وفي البزازية قيل
~~للوكيل: اصنع ما شئت له التوكيل ولو قال الوكيل الأول ذلك لوكيله لا يملك
~~الثاني توكيل ثالث وفي الأقضية لو قال السلطان: استخلف من شئت فاستخلف آخر
~~قال القاضي له ذلك استخلف من شئت له ذلك الاستخلاف أيضا وثمة اه.
# وفيها ووصية الوكيل إلى آخر عند الموت كالتوكيل ولو كان قال له: اعمل
~~برأيك فوكل آخر فباعه الثاني من الأول لا يجوز اه.
# (قوله وإن زوج عبد أو مكاتب أو كافر صغيرته الحرة المسلمة أو باع مالها
~~أو اشترى لها لم يجز) لأن الرق والكفر يقطعان الولاية ألا ترى أن الموقوف
~~لا يملك إنكاح نفسه فكيف يملك إنكاح غيره وكذا الكافر لا ولاية له على
~~المسلم حتى لا تقبل شهادته عليه ولأن هذه ولاية نظرية فلا بد من التفويض
~~للقادر المشفق ليتحقق معنى النظر والرق يزيل القدرة والكفر يقطع الشفقة على
~~المسلم فلا يفوض إليهما ms4105 وشمل الكافر الذمي والحربي المرتد فتصرفه على ولده
~~موقوف إجماعا وإن كان نافذا في ماله عندهما لأنها ولاية نظرية وذلك باتفاق
~~الملة وهي مترددة ثم تستقر جهة الانقطاع إذا قتل على الردة فتبطل وبالإسلام
~~يجعل كأنه لم يزل مسلما فيصح ولو قال المؤلف: أو اشترى لها بمالها لكان
~~أولى لأنه إذا اشترى لها بمال نفسه كان مشتريا لنفسه وعدم الجواز فيما إذا
~~اشترى لها بمالها كما في المعراج.
# وبهذا علم أن شرط الولاية على الصغير في نفسه وماله حرية الولي وإسلامه
~~إن كان الصغير مسلما وإلا لا وفي خزانة المفتين من البيوع الولاية في مال
~~الصغير إلى الأب ووصيه ثم وصي وصيه ثم إلى أب الأب ثم إلى وصيه ثم إلى
~~القاضي ثم إلى من نصبه القاضي فليس لوصي الأم ولاية التصرف في تركة الأم مع
~~حضرة الأب أو وصيه أو وصي وصيه أو الجد وإن لم يكن واحد ممن ذكرنا فله
~~الحفظ وبيع المنقول لا العقار والشراء للتجارة وما استفاده الصغير غير مال
~~الأم مطلقا وتمامه فيها اه والله أعلم.
PageV07P177
### | (باب الوكالة بالخصومة والقبض)
#  قدمنا معناها لغة وشرعا وأنها تتخصص وتتعمم فليرجع إليه أول الكتاب (قوله
~~الوكيل بالخصومة والتقاضي لا يملك القبض) وهذا قول زفر لأنه رضي بخصومته
~~والقبض غيرها ولم يرض به وعندنا هو وكيل بالقبض لأن من ملك شيئا ملك إتمامه
~~وتمام الخصومة وانتهاؤها بالقبض والفتوى اليوم على قول زفر لظهور الخيانة
~~في الوكلاء وقد يؤتمن على الخصومة من لا يؤتمن على المال ونظيره الوكيل
~~بالتقاضي يملك القبض على أصل الرواية لأنه في معناه وضعا لما في الأساس
~~تقاضيته ديني وبديني واقتضيته ديني واستقضيته واقتضيت منه حقي أي أخذته إلا
~~أن العرف بخلافه وهو قاض على الوضع والفتوى على أنه لا يملك كذا في الهداية
~~وفي الفتاوى الصغرى التوكيل بالتقاضي يعتمد العرف إن كان في بلدة كان العرف
~~بين التجار أن المتقاضي هو الذي يقبض الدين كان التوكيل بالتقاضي توكيلا
~~بالقبض وإلا فلا ذكره عن الفضل اه ms4106 قيد بالوكيل لأن الرسول بالتقاضي يملك
~~القبض لأنه بمنزلة الرسول في القبض ولا يملك الخصومة إجماعا كذا في الصغرى
~~أيضا وأشار المؤلف إلى أن الوكيل بالخصومة لا يصالح وإلى أن الوكيل
~~بالملازمة لا يملك الخصومة والقبض وفي البزازية وهنا عشر مسائل الوكيل بقبض
~~الدين أو العين وسيأتي بالخصومة أو التقاضي أو بالملازمة وقدمناها وبالقسمة
~~وبالأخذ بالشفعة وبالرجوع في الهبة يملك الخصومة والقبض وبالرد بالعيب
~~يخاصم ويحلف والوكيل بحفظ العين لا يخاصم ولو وكله بطلب كل حق له على الناس
~~أو بكل حق له بخوارزم يدخل القائم لا الحادث وذكر شيخ الإسلام أنه إذا وكله
~~بقبض كل حق له على فلان يدخل القائم والحادث أيضا فليتأمل عند الفتوى وفي
~~المنتقى وكله بقبض كل دين له يدخل الحادث أيضا كما لو وكله بقبض غلته يقبض
~~الغلة الحادثة أيضا اه.
# وقد فاته الوكيل بالصلح فإنه لا يخاصم كما في كافي الحاكم من باب الوكالة
~~بالدم وفي منية المفتي ادعى أن فلانا وكله بطلب كل حق بالكوفة وبقبضه
~~بالخصومة فيه وجاء بالبينة على الوكالة والموكل غائب ولم يحضر الوكيل أحدا
~~قبله للموكل حق فالقاضي لا يسمع من شهوده حتى يحضر خصما جاحدا لذلك أو مقرا
~~به فحينئذ يسمع وينفذ له الوكالة فإن أحضر بعد ذلك غريما آخر لم يحتج إلى
~~إعادة البينة ولو ادعى الوكالة بطلب كل حق له قبل إنسان بعينه يشترط حضوره
~~بعينه وإذا ثبت بحضوره فجاء بخصم آخر يقيم البينة على الوكالة مرة أخرى 
~~ادعى أنه وكله بقبض كل حق له ولموكله على هذا كذا وأقام ببينة شهدوا على
~~الوكالة والحق على المدعى عليه دفعة واحدة تقبل على الوكالة لا غير ويؤمر
~~بإعادة البينة على الحق عند الإمام وعند هما تقبل على الأمرين يقضي
~~بالوكالة أولا ثم بالمال كذا لو ادعى به وصي الميت اه.
# وفي منية المفتي أيضا ولو حضر الموكل إلى القاضي ووكل الوكيل وليس معه
~~خصم جاز وكان وكيلا إن كان يعرف القاضي الموكل وإن لم يعرف القاضي ms4107 لا يجوز
~~لأن الموكل وقت القضاء بالوكالة غائب والغائب إنما يصير معلوما بالاسم
~~والنسب فإذا كان القاضي يعرف اسم الموكل ونسبه أمكن القضاء بالوكالة وإلا
~~لو قضى بها قضى لمعلوم على مجهول فإن قال الموكل: أنا أقيم البينة على أني
~~فلان بن فلان لم يسمع منه لأن شرط سماعها على النسب الخصومة فيه ولم يوجد
~~اه.
# وفي القنية لا يقبل من الوكيل بالخصومة بينة على وكالته من غير خصم حاضر
~~ولو قضى بها صح لأنه قضاء في المختلف اه.
# وفي خزانة المفتين رجل وكل رجلا ببيع عين من أعيان ماله فأراد الوكيل أن
~~يثبت الوكالة بالبيع عند القاضي حتى لو جاء الموكل وأنكر لا يلتفت إلى
~~إنكاره فله وجود أحدها أن يسلم الوكيل العين إلى رجل ثم يدعي أنه وكيل من
~~مالكه بالقبض والبيع فسلمه لي فيقول ذو اليد لا علم لي بالوكالة فيقيم
~~البينة على أنه وكيله بالقبض والبيع فيسمع القاضي ذلك ويأمره بالتسليم إليه
~~فيبيعه.
PageV07P178
# وثانيها أن يقول: هذا ملك فلان أبيعه منك فإذا باعه
~~منه يأمره بقبض المبيع فيقول المشتري لا أقبض منك لأني أخاف أن يجيء المالك
~~وينكر الوكالة وربما يكون المقبوض هالكا في يدي أو يحصل منه نقصان فيضمنني
~~فيقيم الوكيل ببينة أنه وكيل فلان بالبيع والتسليم ويجبره على القبض ويثبت
~~بإقامة البينة ولاية الجبر على القبض وثالثها رجل ادعى أن الدار التي في
~~يدك ملك فلان وأنت وكيله بالبيع وقد بعت مني فقال: بعت منك ولكن لست بوكيل
~~من فلان ولم يوكلني بالبيع فأقام مدعي الشراء البينة على أنه وكيل فلان
~~بالبيع فهو خصم حتى تقبل البينة عليه ويثبت كونه وكيلا عنه في البيع.
# (قوله وبقبض الدين يملك الخصومة) أي الوكيل بقبض الدين يلي الخصومة مع
~~المديون عند أبي حنيفة حتى لو أقيمت عليه البينة على استيفاء الموكل أو
~~أبرائه تقبل عنده وقالا: لا يكون خصما وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة لأن
~~القبض غير الخصومة وليس كل من يؤتمن على المال يهتدي في ms4108 الخصومات فلم يكن
~~الرضا بالقبض رضا بها ولأبي حنيفة أنه وكله بالتمليك لأن الديون تقضى
~~بأمثالها إذ قبض الدين نفسه لا يتصور إلا أنه جعل استيفاء لغير حقه من وجه
~~فأشبه الوكيل بأخذ الشفعة والرجوع في الهبة والوكيل بالشراء والقسمة والرد
~~بالعيب وهذه أشبه بأخذ الشفعة حتى يكون خصما قبل القبض كما يكون خصما قبل
~~الأخذ هنالك والوكيل بالشراء لا يكون خصما قبل مباشرة الشراء وهذا لأن
~~المبادلة تقتضي حقوقا وهو أصيل فيها فيكون خصما فيها كذا في الهداية وفي
~~الذخيرة على قولهما لا تقبل بينته لبراءته وتقبل لقصر يد الوكيل حتى لا
~~يتمكن من قبضه بل يوقف الأمر إلى حضور الغائب اه.
# وفي النهاية فتقبل بينة الشريك على الوكيل بالقسمة أو موكله أخذ نصيبه
~~وكذا الموهوب له فتقبل بينته على الوكيل في الرجوع إن موكله أخذ عوضها وكذا
~~البائع تقبل بينته على الوكيل بالرد بالعيب إن موكله رضي به اه.
# لا يقال لو كان وكيلا بالمبادلة وجب أن تلحقه العهدة في المقبوض لأنه
~~استيفاء عين الحق من وجه لأن من الديون ما لا يجوز الاستبدال به فلشبهه
~~بالمبادلة جعلناه خصما ولشبهه بأخذ العين لا تلحقه العهدة عملا بهما كذا في
~~النهاية والذخيرة أورد أيضا لو كان وكيلا بالمبادلة لم يجز توكيل المسلم في
~~قبض الخمر كما لا يوكل في تمليكها وأجيب بأنه تمليك حكما والمسلم يصح أن
~~يملكها حكما وإن لم يجز عقده كذا في غاية البيان وفي كافي الحاكم يصح توكيل
~~الذمي المسلم في قبض الخمر ويكره للمسلم قبضها وفي الذخيرة أن الاختلاف
~~مبني على أن الموكل فيه ملك الموكل أو ملك الغير فقالا بالأول بناء على أن
~~المقبوض عين صاحب الدين حكما حتى كان له الأخذ من غير قضاء ولا رضا كما لو
~~كان عنده وديعة أو غصب وقال الإمام: إنه وكيل بقبض ملك الغير بناء على أن
~~المقبوض ليس ملك رب الدين حقيقة بل هو بدله بدليل أن للمديون التصرف فيما
~~في يده وإن لم يرض ms4109 الدائن اه.
# ثم اعلم أنا قدمنا على الهداية أن الوكيل بقبض الدين ينتصب خصما للمديون
~~إذا ادعى استيفاء الموكل أو إبراءه وفرق في الذخيرة بينهما فجعله خصما له
~~في دعوى الإيفاء لرب الدين دون الإبراء لأنه خصم في الإثبات لكونه سببا
~~لقبضه والإيفاء إلى الطالب وقبض الوكيل سواء بخلاف الإبراء لأنه ليس في
~~جعله خصما فيه إحياء لحقه بل فيه إبطال حقه وهو قياس مسألة الوكيل بأخذ
~~الشفعة فإنه يكون خصما في الإثبات وإذا ادعى عليه تسليم الآخر فإنه لا يصير
~~خصما لما ذكرنا من إبطال حق الموكل وذكر شيخ الإسلام في شرحه مسألة دعوى
~~الإبراء على الوفاق وذكرها الشيخ الإمام الزاهد أحمد الطواويسي على الخلاف
~~الذي ذكرنا في دعوى الإيفاء وإليه أشار محمد في أول وكالة الأصل اه.
# والحوالة
PageV07P179
# كالإبراء ولم يذكر محمد في الجامع الصغير إلا أنه خصم
~~في دعوى الإيفاء وسكت عن الإبراء وكذا سكت عنه في كافي الحاكم الذي هو جمع
~~كلام محمد وفي البدائع لو أقام الغريم البينة على الإيفاء سمعت عنده خلافا
~~لهما وعلى هذا الاختلاف لو أقامها الغريم على أنه لو أعطى الطالب بالدراهم
~~دنانير أو باعه بها عرضا فبينته مسموعة عنده خلافا لهما لأن إيفاء الدين
~~بطريقين بالمقاصة والمبادلة ويستوي فيهما الجنس وخلافه اه.
# ولم يذكر الإبراء ونقل في المعراج التسوية بين دعوى الإيفاء والإبراء عن
~~شمس الأئمة ولم يذكر غيره وصرح في الفتاوى الصغرى بأن الوكيل بقبض الدين
~~يصير خصما في إثبات الدين وفي إثبات الإبراء والإيفاء عليه بالبينة عند أبي
~~حنيفة خلافا لهما ثم قال الرسول أو المأمور بقبض الدين: لا يملك الخصومة
~~وذكر خواهر زاده في المعقود أن الوكيل بقبض الدين لا يملك الخصومة إجماعا
~~إن كان وكيل القاضي كما لو وكل وكيلا بقبض ديون الغائب اه.
# وظاهره أن الأمر ليس بتوكيل وقدمنا ما فيه وفي جامع الفصولين وكيل طلب
~~الشفعة والرد بعيب والقسمة تسمع بينته عليه أن موكله سلم الشفعة أو أبرأ عن
~~العيب ثم رقم لا تسمع ms4110 البينة عليه أن موكله سلم الشفعة وكتب على حاشية هذا
~~الكتاب أنه كتب من نسخة وقد زل قدم في هذه المسألة والصحيح أنه تسمع البينة
~~عليه اه.
# فعلم أن ما في الذخيرة مبني على ضعيف فالمعتمد ما في الهداية من عدم
~~الفرق بين الإيفاء والإبراء وقدمنا شيئا من أحكام الوكيل بالقبض من أنه لا
~~يجوز إبراؤه ولا حطه ولا تأجيله ولا أخذه الرهن ولا الكفيل بشرط براءة
~~الأصيل ولا قبول الحوالة ولا توكيله بغير إذن وتعميم وأنه يقبل قوله في
~~دعوى القبض والهلاك في يده والدفع إلى موكله لكن في حق براءة المديون لا في
~~حق الرجوع على الموكل على تقدير الاستحقاق حتى لو استحق إنسان ما أقر
~~الوكيل بقبضه وضمن المستحق الوكيل فإنه لا يرجع الوكيل على موكله كذا في
~~الفتاوى الصغرى ويستثنى من قبول إقراره بالقبض على موكله مسألة على المفتى
~~به قال في الواقعات الحسامية إذا قال لآخر: إن فلانا قد أقرضك ألفا فوكلتك
~~بقبضها منه ثم قال الوكيل: قبضت وصدقه المقرض وأنكر الموكل فالقول للموكل
~~وعن أبي يوسف أن القول للوكيل وجه الأول أن المقرض يدعي على الموكل ثبوت
~~القرض وهو ينكر وجه قول أبي يوسف أن الموكل سلط الوكيل على ذلك فينفذ عليه
~~إقراره كما لو وكله بقبض الدين من مديونه فقال: قبضت والفتوى على الأول
~~الوكيل بقبض الدين إذا قال: قبضت ودفعت إلى الموكل فالقول له مع اليمين
~~لأنه أمين أخبر عن تنفيذ الأمانة من حيث لا يلزم الموكل ضمان بخلاف الوكيل
~~بالاستقراض إذا وقع التنازع بينه وبين موكله فالقول للموكل لأن الوكيل يريد
~~إلزامه ضمان القرض فلا يلزمه بقوله اه
# وفي كافي الحاكم ولو وكل رجلا في دينه كان وكيلا بقبضه ولو قال الوكيل:
~~قد برئ إلى الغريم كان إقرارا منه بقبضه وكذا إذا أقيمت عليه البينة بذلك
~~ولو قال الوكيل بالقبض قبضت في حياة الموكل ودفعت إليه لم يقبل إلا ببينة
~~ولو احتال الطالب بالمال على آخر لم يكن للوكيل بالقبض أن ms4111 يقبضه من المحتال
~~عليه ولا من الأول فإن توي المال ورجع إلى الأول فالوكيل على وكالته وكذا
~~لو اشترى الموكل بالمال عبدا من المطلوب فاستحق من يده أو رده بعيب بقضاء
~~القبض أو بغير قضاء قبل القبض أو بخيار فالوكيل على وكالته وكذا لو كان قبض
~~الدراهم فوجدها زيوفا ولو أخذ الطالب منه كفيلا لم يكن للوكيل أن يتقاضى
~~الكفيل والمقبوض في يد الوكيل بمنزلة الوديعة ولو وجده الكفيل زيوفا أو
~~ستوقة فرده فإنه ينبغي أن يضمن قياسا ولكن استحسن أن لا أضمنه أمره بقبض
~~دينه وأن لا يقبضه إلا جميعا فقبضه إلا درهما لم يجز قبضه على الآمر وله
~~الرجوع على الغريم بكله وكذا لا تقبض درهما دون درهم اه.
# وفي الذخيرة ولو لم يكن للغريم بينة على الإيفاء فقضى عليه وقبضه الوكيل
~~فضاع منه ثم برهن المطلوب على الإيفاء فلا سبيل له على الوكيل وإنما يرجع
~~على الموكل لأن يده يده اه.
PageV07P180
# (قوله وبقبض العين لا) أي الوكيل بقبض العين لا يكون
~~وكيلا بالخصومة لأنه أمين محض والقبض ليس بمبادلة فأشبه الرسول حتى أن من
~~وكل وكيلا بقبض عبد له فأقام ذو اليد البينة أن الموكل باعه إياه وقف الأمر
~~حتى يحضر الغائب وهذا استحسان والقياس أن يدفع إلى الوكيل لأن البينة قامت
~~لا على الخصم فلم تعتبر وجه الاستحسان أنه خصم في قصر يده لقيامه مقام
~~الموكل في القبض فتقصر يده حتى لو حضر البائع تعاد البينة على البيع وصار
~~كما إذا أقام البينة على أن الموكل عزله عن ذلك فإنها تقبل في قصر يده كذا
~~هذا وكذا الإعتاق والطلاق وغير ذلك معناه إذا أقامت المرأة البينة على
~~الطلاق والعبد أو الأمة على الإعتاق على الوكيل بنقلهم تقبل في قصر يدهم
~~حتى يحضر الغائب استحسانا دون العتق والطلاق كما إذا ادعى ذو اليد الارتهان
~~من الموكل وبرهن تقصر يد الوكيل عن القبض وفي كافي الحاكم.
# ولو وكل رجل عبد رجل بقبض وديعة له عند مولاه أو عند ms4112 غيره فباع المولى
~~العبد أو أعتقه أو كانت أمة فولدت فالوكيل على وكالته وإذا وكله بقبض عبد
~~له عند رجل فقتل العبد خطأ كان للمستودع أن يأخذ قيمته من العاقلة وليس
~~للوكيل قبضها كالثمن ولو قتل عند الوكيل كان له أخذها ولو جنى على العبد
~~قبل أن يقبضه الوكيل فأخذ المستودع أرشها فللوكيل أن يقبض العبد دون الأرش
~~وكذا لو كان المستودع أجره بإذن مولاه لم يأخذ الوكيل أجره وكذلك مهر الأمة
~~إذا وطئت بشبهة ولو وكله بقبض أمة أو شاة فولدت كان للوكيل أن يقبض الولد
~~مع الأم ولو ولدت قبل أن يوكله بقبضها لم يكن له قبض الولد وثمرة البستان
~~بمنزلة الولد ولو كان المستودع باع الثمرة في رءوس النخل بأمر رب الأرض لم
~~يكن للوكيل أن يقبضها وكذلك الجارية إذا كانت الوديعة مما يكال أو يوزن
~~فوكله بقبضها ثم استهلكها رجل فقبض المستودع من المستهلك مثلها لم يكن
~~للوكيل أخذه قياسا ولكن استحسن أن يأخذه ولا أراه مثل قيمة العبد أرأيت لو
~~أكلها المستودع أما كان للوكيل أخذ مثلها منه إذا وكله بقبض وديعة ثم قبضها
~~الموكل ثم أودعها ثانيا لم يكن للوكيل قبضها علم أو لم يعلم وكذا لو قبضها
~~الوكيل ودفعها إلى الموكل.
# ثم أودعها الموكل فإن قبضها فلرب المال تضمينه أو تضمين المودع فإن ضمن
~~الوكيل لم يرجع على المودع وإن ضمن المودع رجع على الوكيل وإذا وكله بقبضها
~~اليوم فله قبضها غدا استحسانا ولو قال: اقبضها بمحضر فلان فقبضها في غيبته
~~جاز ولو أنكر ربها التوكيل وحلف وضمن المودع فله الرجوع على القابض إن كانت
~~قائمة فإن ادعى الوكيل هلاكها أو الدفع إلى الموكل وقد صدقه المودع في
~~الوكالة لم يرجع عليه وإن كان كذبه أو لم يصدقه ولم يكذبه أو صدقه وضمنه
~~المال كان له أن يضمنه ولو جعل للوكيل بقبض الوديعة أجرا جاز وعلى تقاضي
~~الدين لا إلا أن يوقت اه.
# (قوله ولو أقر الوكيل بالخصومة عند القاضي صح وإلا لا) ms4113 أي وإن أقر على
~~موكله عند غير القاضي لا يصح عندهما استحسانا وخرج به عن الوكالة وصحح أبو
~~يوسف إقراره مطلقا وأبطله زفر مطلقا وهو القياس لكونه مأمورا بالخصومة وهي
~~منازعة والإقرار ضدها لأنه مسالمة فالأمر بالشيء لا يتناول ضده ولذا لا
~~يملك الصلح والإبراء وجه الاستحسان أن التوكيل صحيح وصحته تتناول ما يملك
~~وذلك مطلق الجواب دون أحدهما عينا فيصرف إليه تحريا للصحة فأبو يوسف يقول:
~~هو قائم مقام الموكل فلا يختص إقراره بمجلس القضاء وهما يقولان: إن التوكيل
~~يتناول جوابا يسمى خصومة حقيقية إن أنكر أو مجازا إن أقروا الإقرار في مجلس
~~القضاء خصومة مجازا لأنه خرج في مقابلة الخصومة أو لأنه سبب له لأن الظاهر
~~إتيانه بالمستحق وهو الجواب في مجلس القضاء فيختص به لكن إذا أقيمت البينة
~~على إقراره في غير مجلس القضاء يخرج من الوكالة حتى لا يؤمر بدفع المال
~~إليه لأنه صار مناقضا وصار كالأب والوصي إذا أقر في مجلس القضاء لا يصح ولا
~~يدفع المال إليهما كذا في الهداية أطلقه وهو مقيد بغير الحد والقود.
PageV07P181
# فلا يصح إقرار الوكيل على موكله بهما للشبهة وقيد
~~بالخصومة لأن الوكيل بغيرها لا يصح إقراره مطلقا ومنه الوكيل بالصلح كما في
~~كافي الحاكم كالوكيل بالخصومة لا يملك الصلح والصلح عقد من العقود فالوكيل
~~بعقد لا يباشر عقدا آخر وقيد بالتوكيل بالخصومة من غير استثناء لأنه لو
~~وكله بها إلا الإقرار فعن أبي يوسف لا يصح وصححه محمد وعنه أنه فصل بين
~~الطالب والمطلوب فلم يصححه في الثاني كذا في الهداية وفي النهاية يصح
~~استثناء الإقرار في ظاهر الرواية وفي البزازية ولو وكله بالخصومة غير جائز
~~الإقرار صح ولم يصح الإقرار في الظاهر لو موصولا وفي الأقضية ومفصولا أيضا
~~ولو وكله غير جائز الإنكار يصح عند محمد ولو غير جائز الإقرار والإنكار
~~قيل: لا يصح الاستثناء لعدم بقاء فرد تحته وقيل: يصح لبقاء السكوت اه.
# فالحاصل أنها على خمسة أوجه كما في الذخيرة الأول أن يوكله بالخصومة
~~فيصير ms4114 وكيلا بهما الثاني أن يستثنى الإقرار فيكون وكيلا بالإنكار فقط
~~الثالث عكسه فيصير وكيلا بالإقرار فقط في ظاهر الرواية لأن الموكل ربما
~~يضره الإنكار بأن كان المدعى به أمانة ولو جحدها الوكيل لا يصح دعوى الرد
~~بعده ويصح قبله ففيه فائدة الرابع أن يوكله بالخصومة جائز الإقرار فيكون
~~وكيلا بهما الخامس أن يوكله بها غير جائز الإقرار والإنكار ففيه اختلاف
~~المتأخرين اه.
# وفي الخلاصة ولو كان التوكيل بسؤال الخصم واستثنى الإقرار موصولا صح
~~ومفصولا لا يصح اه.
# ويصح التوكيل بالإقرار ولا يصير به مقرا كذا في النهاية وفي منية المفتي
~~إذا استثنى إقراره فأقر خرج عن الوكالة.
# (قوله وبطل توكيل الكفيل بالمال) لأن الوكيل من يعمل لغيره ولو صححناها
~~صار عاملا لنفسه في إبراء ذمته فانعدم الركن لأن قبول قوله ملازم للوكالة
~~لكونه أمينا ولو صححناها لا تقبل لكونه مبرئا نفسه فيعدم بانعدام لازمه وهو
~~نظير عبد مديون أعتقه مولاه حتى ضمن قيمته للغرماء ويطالب العبد بجميع
~~الدين فلو وكله الطالب بقبض المال من العبد كان باطلا لما بيناه كذا في
~~الهداية وأورد توكيل المديون بإبراء نفسه فإنه صحيح مع كونه عاملا لنفسه
~~والتحقيق في جوابه ما في منية المفتي من قوله ولو وكله بإبراء نفسه يصح
~~لأنه وإن كان عاملا لنفسه بتفريغ ذمته فهو عامل لرب الدين بإسقاط دينه وشرط
~~الوكالة كونه عاملا لغيره لا كونه غير عامل لنفسه اه.
# وأما قول الشارح في جوابه إنه تمليك وليس بتوكيل كما في قوله لامرأته
~~طلقي نفسك فسهو ظاهر إذ لو كان تمليكا لم يصح رجوع الدائن عنه قبل إبرائه
~~نفسه مع أنه يصح وفي تلخيص الجامع لو قال الدائن لمديون سأله الإبراء: ذلك
~~إليك أو أبرئ نفسك أو حللها فقال: أبرأت أو حللت برئ لأن لفظه ينتقل إلى
~~الآمر كما في هب لنفسك ذا العبد وأقر علي لزيد وطلقي وأعتقي وسائر ما ينفرد
~~به اه.
# وفي دعوى البزازية من فصل الإبراء إذا لم يضف الإبراء الوكيل إلى الموكل
~~لا يصح ms4115 اه
# وإذا بطلت الوكالة في مسألة الكتاب وقبضه من المدين وهلك من يده لم يهلك
~~على الطالب وأشار ببطلانه إلى أن الطالب لو أبرأه عن الكفالة لم تنقلب
~~صحيحة لوقوعها باطلة ابتداء كما لو كفل عن غائب فإنه يقع باطلا ثم إذا بلغه
~~فأجازه لم يجز وقيد بكفالة المال لصحة توكيل الكفيل بالنفس وقيده الشارح
~~بأن يوكله بالخصومة وليس بقيد إذ لو وكله بالقبض من المدين صح وأشار المؤلف
~~إلى أنه لو وكله بقبض الدين من نفسه أو من عبده لم يصح كما في الخلاصة وإلى
~~أن المحتال لو وكل المحيل بقبض الدين من المحال عليه لم يصح كما في النهاية
~~وإلى بطلان توكيل المدين وكيل الطالب بالقبض لما في القنية ولو وكله بقبض
~~دينه على فلان فأخبر به المديون فوكله ببيع سلعته وإيفاء ثمنه إلى رب الدين
~~فباعها وأخذ الثمن وهلك يهلك من مال المديون لاستحالة أن يكون قاضيا
~~ومقتضيا والواحد لا يصلح أن يكون وكيلا للمطلوب والطالب في القضاء
~~والاقتضاء اه.
# ولا يخالفه ما في الواقعات الحسامية المديون إذا بعث الدين على يد وكيله
~~فجاء به إلى الطالب وأخبره ورضي به وقال اشتر لي شيئا فذهب واشترى ببعضه
~~شيئا وهلك
PageV07P182
# منه الباقي قال بعضهم: يهلك من مال المديون وقال
~~بعضهم من مال الطالب وهذا أصح لأن أمره بالشراء بمنزلة قبضه اه.
# لأن ما في القنية فيما إذا سبق توكيل الطالب وما في الواقعات الحسامية
~~سبق توكيل المطلوب كما لا يخفى وإلى أن الوكيل بالبيع إذا كفل عن المشتري
~~بثمن ما باعه لم تجز وتجوز كفالة الوكيل بالقبض والوكيل بالنكاح بالمهر
~~لاندفاع التنافي بصرف الحقوق عنه كما علم في التلخيص وإذا صحت كفالة الوكيل
~~بالقبض بطلت وكالته كما في المعراج.
# والحاصل أن الكفالة بالمال مبطلة للوكالة تقدمت الكفالة أو تأخرت لكونها
~~أقوى من الوكالة وهاهنا ثلاث مسائل لم أرها الآن صريحة وسئلت عنها: الأولى
~~هل تصح كفالة الوصي عن مديون الميت؟ الثانية هل تصح كفالة الناظر مستأجر
~~الوقف بالأجرة ms4116 الثالثة هل يصح توكيل الدائن وصي المديون بالقبض من تركة
~~المديون ومقتضى ما قدمناه أن يفصل في كفالة الوصي والناظر فإن بشيء وجب
~~بعقده لم تصح وإلا صحت لأن كلا منهما وكيل وهذا حكم الوكيل وأما الثالثة
~~فينبغي صحة الوكالة ويقيم القاضي وصيا لسماع الدعوى والبرهان أخذا من قولهم
~~لو ادعى الوصي دينا على الميت قال في الخانية: يقيم القاضي وصيا لسماع
~~البينة فإذا انتهى الأمر كان الأول وصيا على حاله وعليه الفتوى اه.
# (قوله ومن ادعى أنه وكيل الغائب بقبض دينه فصدقه الغريم أمر بدفعه إليه)
~~لأنه أقر على نفسه لأن ما يقبضه خالص ماله وسيأتي في الكتاب حكم ما إذا
~~ادعى الإيفاء وقد تقدم أن الوكيل بقبض الدين وكيل بالمبادلة والتمليك
~~والتملك فلا إشكال في صحة التوكيل به وبه سقط ما في الذخيرة من السؤال
~~والجواب كما لا يخفى وقول الشارح هذا سؤال حسن والجواب غير مخلص إلخ غفلة
~~عما قدمه والمراد بأمره جبره عليه كما في السراج الوهاج (قوله فإن حضر
~~الغائب فصدقه وإلا دفع إليه الغريم الدين ثانيا) لأنه لم يثبت الاستيفاء
~~حيث أنكر ذلك والقول في ذلك قوله مع يمينه فيفسد الأداء إن لم يجز استيفاء
~~حال قيامه (قوله ورجع به على الوكيل لو باقيا) أي رجع الدافع بما قبضه
~~الوكيل إن كان باقيا في يده لأنه ملكه وانقطع حق الطالب عنه أطلقه في
~~البقاء فشمل البقاء الحكمي بأن استهلكه الوكيل فإنه باق ببقاء بدله ولذا
~~قال في الخلاصة وإن استهلكه ضمن مثله فإن ادعى الوكيل هلاكه أو دفعه إلى
~~الموكل حلفه على ذلك وإن مات الموكل وورثه غريمه أو وهبه له وهو قائم في يد
~~الوكيل أخذه منه في الوجوه كلها وإن كان هالكا ضمنه إلا إذا صدقه على
~~الوكالة.
# (قوله وإن ضاع لا) أي ضاع المقبوض في يد الوكيل فلا رجوع عليه لأنه
~~بتصديقه اعترف أنه محق في القبض وهو مظلوم في هذا الأخذ والمظلوم لا يظلم
~~غيره وأورد عليه أن أحد الابنين ms4117 إذا صدق المديون في دعواه الإيفاء للميت
~~وكذبه الآخر ورجع المكذب عليه بالنصف فإن للمديون الرجوع على المصدق بالنصف
~~إن كان للميت تركة غير الدين مع أنه في زعمه أن المكذب ظالم وأجيب بأن
~~الرجوع على المصدق لكونه أقر على أبيه بالدين (قوله إلا إذا ضمنه عند
~~الدفع) لأن المأخوذ ثانيا مضمون عليه في زعمهما وهذه كفالة أضيفت إلى حالة
~~القبض فتصح بمنزلة الكفالة بما ذاب له على فلان قالوا: ويجوز في ضمنه
~~التشديد والتخفيف فمعنى التشديد أن يضمن الغريم الوكيل فالضمير المستتر
~~عائد إلى الغريم والبارز إلى الوكيل ومعنى التخفيف أن يضمن الوكيل المال
~~الذي أخذه وصورته أن يقول الغريم للوكيل: أنت وكيله لكن لا آمن أن يجحد
~~الوكالة ويأخذ مني ثانيا
PageV07P183
# ويصير ذلك دينا عليه لأنه أخذه مني ظلما فيضمن ذلك
~~المأخوذ فيصح فالضمير المستتر عائد إلى الوكيل والبارز إلى المال وما في
~~النهاية من أنه عكس ما في التشديد سهو إذ يقتضي أن المستتر للوكيل والبارز
~~للغريم وليس بصحيح وإذا رجع البارز إلى المال.
# فظاهر الكتاب أن المراد بالمال ما قبضه الوكيل لأنه مرجع الضمير في ضاع
~~وما قبله وليس بصحيح لأن ما في يد الوكيل أمانة لتصديقه على الوكالة فلا
~~يجوز أن يضمنه إذ ضمان الأمانات باطل فتعين أن يكون المراد به ما يأخذه منه
~~الدائن ثانيا وظاهر الكتاب أن لا رجوع على الوكيل حالة الهلاك إلا إذا ضمن
~~وفي الخلاصة والبزازية إلا إذا كان الغريم قال: أخاف إن حضر الدائن أن
~~يكذبك فيها وضمنه أو قال مدعي الوكالة: أقبض منك على أني أبرأتك من الدين
~~كما إذا قال الأب للختن عند أخذ صداق بنته: آخذ منك على أني أبرأتك من مهر
~~بنتي فإن أخذت البنت من الختن الصداق رجع الختن على الأب كذا هذا اه.
# فللرجوع عند الهلاك سببان ثم اعلم أنه يصح إثبات التوكيل بالبينة مع
~~إقرار المديون به وله نظائر كتبناها في الفوائد من أن البينة لا تقام إلا
~~على منكر إلا في ms4118 مسائل ذكرناها في الإقرار (قوله أو لم يصدقه على الوكالة
~~ودفعه إليه على ادعائه) معطوف على ضمنه أي إذا لم يصدقه فإنه يرجع عليه
~~لأنه إنما دفع له على رجاء الإجازة فإذا انقطع رجاؤه رجع عليه أطلقه فشمل
~~ما إذا سكت لأن الأصل فيه عدم التصديق وأما إذا كذبه والرجوع في الثاني
~~أظهر وفي الوجوه كلها ليس له الاسترداد حتى يحضر الغائب لأن المؤدى صار حقا
~~للغائب إما ظاهرا أو محتملا فصار كما إذا دفعه إلى فضولي على رجاء الإجازة
~~لم يملك الاسترداد لاحتمال الإجازة.
# كذا في الهداية وذكر في جامع الفصولين قولين في الاسترداد من الفضولي
~~وعلى القول به لو دفع إلى رجل ليدفعه إلى رب الدين فله أن يسترد لأنه وكيل
~~المديون ولأن من باشر التصرف لغرض ليس له أن ينقضه ما لم يقع اليأس عن غرضه
~~وكذا لو أقام الغريم البينة أنه ليس بوكيل أو على إقراره بذلك لم يقبل ولا
~~يكون له حق الاسترداد ولو أراد استحلافه على ذلك لا يستحلف لأن كل ذلك
~~يبتني على دعوى صحيحة ولم توجد لكونه ساعيا في نقض ما أوجبه الغائب ولو
~~أقام الغريم البينة أن الطالب جحد الوكالة وأخذ مني المال تقبل ولو ادعى
~~الغريم على الطالب حين أراد الرجوع عليه أنه وكل القابض وبرهن تقبل ويبرأ
~~وإن أنكر حلفه فإن نكل برئ وفي البزازية أقر بالدين وأنكر الوكالة وطلب
~~زاعم الوكالة تحليفه على عدم علمه بكونه وكيلا فالإمام - رحمه الله - لا
~~يحلفه وصاحبه يحلفه اه.
# وفيها وإن أراد الغريم أن يحلفه بالله ما وكلته له ذلك وإن دفع عن سكوت
~~ليس له أن يحلف الدائن إلا إذا عاد إلى التصديق وإن كان دفع عن تكذيب ليس
~~له أن يحلفه وإن عاد إلى التصديق لكنه يرجع على الوكيل وللوكيل أن يحلف
~~الغريم في الجحود والسكوت بالله ما يعلم أن الدائن وكله فإن حلف تم الأمر
~~وإن نكل لا يرجع على الغريم اه.
# (قوله ولو قال: إني وكيله بقبض الوديعة ms4119 فصدقه المودع لم يؤمر بالدفع
~~إليه) لأنه إقرار بمال الغير بخلاف الدين فإذا لم يصدقه لا يؤمر بالأولى
~~وفي كافي الحاكم وإذا قبض رجل وديعة رجل فقال رب الوديعة ما وكلته وحلف على
~~ذلك وضمن المستودع رجع على القابض إن كان بعينه وإن قال قد هلك مني أو قال:
~~دفعته إلى الذي وكلني وقد صدقه المستودع بالوكالة لم يرجع عليه بشيء فإن
~~كان كذبه بالوكالة أو لم يصدقه ولم يكذبه أو صدقه وضمنه المال كان له أن
~~يضمنه اه.
# ولو أراد استردادها بعد ما دفعها له لم يملك ذلك لكونه ساعيا في نقض ما
~~تم من جهته ولو هلكت الوديعة عنده بعدما منع قيل: لا يضمن وكان ينبغي
~~الضمان لأن منعها من وكيل المودع في زعمه ولو أثبت الوكيل أنه وكيل في
~~قبضها فادعى الأمين دفعها إلى الموكل أو إلى الوكيل فالقول له في براءة
~~نفسه كذا في كافي الحاكم وفي القنية واختلفوا في الملتقط لو أقر باللقطة
~~لرجل هل يؤمر بالدفع إليه اه.
# (قوله وكذا لو ادعى الشراء وصدقه) أي شراء الوديعة من صاحبها وصدقه
~~المودع لم يؤمر
PageV07P184
# بالدفع إليه لأنه ما دام حيا كان إقرارا بملك الغير
~~لأنه من أهله فلا يصدقان في دعوى البيع عليه (قوله ولو ادعى أن المودع مات
~~وتركها ميراثا له وصدقه دفع إليه) أي أمر بالدفع إليه لأنه لا يبقى ماله
~~بعد موته فقد اتفقا على أنه مال الوارث وأشار إلى أن الدين كذلك بالأولى
~~ولو قال وتركها ميراثا أو وصية له لكان أولى لأن الموصى له منزل منزلة
~~الوارث عند عدمه ولا بد من التلوم فيهما لاحتمال أن يكون له وارث آخر وقد
~~قدم المؤلف هذه المسائل في مسائل شتى من كتاب القضاء فكان تكرارا معنى وإن
~~اختلفا في الصورة فإنه صورها هناك فيما إذا أقر ذو اليد بأنه وارث وهنا
~~فيما إذا ادعى أنه وارث وصدقه ذو اليد ولا فرق بينهما.
# وقدمنا الكلام هناك فلا نعيده فارجع إليها وقيد بالتصديق لأنه ms4120 لو أنكر
~~موته أو قال: لا أدري لا يؤمر بالتسليم إليه ما لم يقم البينة ولو لم يقل
~~في صورة دعوى الوصية لم يترك وارثا لم يكن صاحب اليد خصما وقيد بدعوى الإرث
~~مشيرا إلى الوصية للاحتراز عن دعوى الإيصاء إليه فإنه إذا صدقه ذو اليد لم
~~يؤمر بالدفع له إذا كان عينا في يد المقر لأنه أقر أنه وكيل صاحب المال
~~بقبض الوديعة أو الغصب بعد موته فلا يصح كما لو أقر أنه وكيله في حياته
~~بقبضها وإن كان المال دينا على المقر فعلى قول محمد الأول يصدق ويؤمر
~~بالدفع إليه وعلى قوله الأخير وهو قول أبي يوسف لا يصدق ولا يؤمر بالتسليم
~~إليه وبيانه في الشرح وقد علم من ذلك أن مودع الميت ومديونه ليس لهما الدفع
~~إلى مدعي الإيصاء ولو صدقاه إلا ببينة ولا يبرآن بالدفع قبل ثبوت أنه وصي
~~وأطلق في دفعها إلى الوارث وهو مقيد بما إذا لم يكن على الميت دين مستغرق
~~لما في جامع الفصولين في التركة دين فدفع المودع الوديعة إلى الوارث بلا
~~أمر القاضي ضمن (خ) لو مستغرقة ضمن وهذا إذا لم يؤتمن وإلا فله الأخذ وأداء
~~الدين منه لوارثه أن يخاصم من عليه دين للميت فله قبضه لو لم يكن الميت
~~مديونا وله وصي أو لا ولو مديونا يخاصم ولا يقبض وإنما يقبض وصيه ولو أدى
~~مديون إلى الوصي يبرأ أصلا ولو وصى فدفع إلى بعض الورثة يبرأ عن حصته خاصة
~~اه.
# (قوله وكله بقبض ماله فادعى الغريم أن رب المال أخذه دفع المال إليه) لأن
~~الوكالة قد ثبتت والاستيفاء لم يثبت بمجرد دعواه فلا يؤخر الحق وقد جعلوا
~~دعواه الإيفاء لرب الدين جوابا للوكيل إقرارا بالدين وبالوكالة وإلا لما
~~اشتغل بذلك كما إذا طلب منه الدائن فادعى الإيفاء فإنه يكون إقرارا بالدين
~~وكما إذا أجاب المدعي ثم ادعى الغلط في بعض الحدود فإنه لا يقبل فإن جوابه
~~تسليم للحدود كما في دعوى منية المفتي أشار المؤلف إلى أنه لا ms4121 يمين على
~~الوكيل على عدم علمه باستيفاء الموكل وإلى أن الكلام عند عجز المديون عن
~~إقامة البينة على الإيفاء إذ لو برهن عليه تقبل لما قدمه من أن الوكيل بقبض
~~الدين وكيل بالخصومة قيد بالوكيل بقبض الدين لما في جامع الفصولين بعد ذكر
~~مسألة الكتاب وكيل إجارة الدار وقبض الغلة ادعى بعض السكان أنه عجل الأجرة
~~لموكله وبرهن وقف ولا يحكم بقبض أجر حتى يحضر الغائب اه.
# (قوله واتبع رب المال واستحلفه) رعاية لجانب الغريم فلو كان رب المال
~~ميتا قال في جامع الفصولين ادعى للميت وصيه دينا على آخر فادعى الإيفاء حال
~~حياته فأنكره وصيه لا يحلف لما مر من عدم الفائدة ويدفع الدين إلى الوصي
~~فإن قلت فيه فائدة وهي قصر يده.
# قلت: أريد بالفائدة أن يكون نكوله كنكول موكله وليس كذلك ولكن لا يخلو عن
~~المناقشة لتحقق الفائدة في الجملة ولم يكف هذا القدر في جواز التحليف اه.
# وأجبت عنه في الحاشية بأن قصر يده مرتب على نكوله وأنه معتبر ونكوله لم
~~يعتبر لأنه لو أقر صريحا بأنه استوفى لم يعتبر فلا فائدة أصلا ولو قال
~~المؤلف فادعى الغريم ما يسقط حق موكله لكان أولى لشموله ما إذا ادعى إبراء
~~الموكل ولشموله ما في جامع الفصولين ادعى أرضا وكالة أنه ملك موكلي فبرهن
~~فقال ذو اليد إنه ملكي
PageV07P185
# وموكلك أقر به فلو لم يكن له بينة فله أن يحلف الموكل
~~لا وكيله فموكله لو غائبا فللقاضي أن يحكم به لموكله فلو حضر الموكل وحلف
~~أنه لم يقر له بقي الحكم على حاله ولو نكل بطل الحكم اه.
# ولم يذكر حكم ما إذا نكل الطالب عن اليمين وحكم ما إذا برهن المديون على
~~الإيفاء وفي جامع الفصولين وإن نكل عن اليمين لزمه المال دون الوكيل فإن
~~كان المال عند الوكيل فلا سبيل له عليه إنما هذا مال الطالب الأول ولو قامت
~~البينة على القضاء فإن شاء أخذ به الموكل وإن شاء أخذ المال من الوكيل إن
~~كان قائما ms4122 فإن قال الوكيل: قد دفعته إلى الموكل أو هلك مني فالقول قوله مع
~~يمينه وإن قال: أمرني فدفعته إلى وكيل له أو غريم له أو وهبه لي أو قضى من
~~حق كان لي عليه لم يصدق وضمن المال اه.
# (قوله وإن وكله بعيب في أمة وادعى البائع رضا المشتري لم يرد عليه حتى
~~يحلف المشتري) والفرق أن التدارك ممكن هنالك باسترداد ما قبضه الوكيل إذا
~~ظهر الخطأ عند نكوله وفي الثانية غير ممكن لأن القضاء بالفسخ ماض على الصحة
~~وإن ظهر الخطأ عند أبي حنيفة كما هو مذهبه ولا يستحلف المشتري عنده بعد ذلك
~~لأنه لا يفيد فأما عندهما فالواجب أن يتحد الجواب على هذا في الفصلين ولا
~~يؤخر لأن التدارك ممكن عندهما لبطلان القضاء وقيل: الأصح عند أبي يوسف أن
~~يؤخر في الفصلين لأنه يعتبر النظر حتى يستحلف المشتري لو كان حاضرا من غير
~~دعوى البائع فلو ردها الوكيل على البائع بالعيب في مسألة الكتاب فحضر
~~الموكل وصدق على الرضا كانت له لا للبائع عند الكل على الأصح لأن القضاء لم
~~يكن عن دليل موجب للنقض وإنما كان لجهل بالدليل المسقط للرد وهو الرضا ثم
~~ظهر الدليل بخلافه فلا ينفذ باطنا كذا في النهاية.
# (قوله ومن دفع إلى رجل عشرة ينفقها على أهله فأنفق عليهم عشرة من عنده
~~فالعشرة بالعشرة) لأن الوكيل بالإنفاق وكيل بالشراء وحكمه كذلك وقيل: هذا
~~استحسان والقياس لا ويصير متبرعا وقيل: القياس والاستحسان في قضاء الدين
~~لأنه ليس بشراء فأما الإنفاق فيضمن الشراء فلا يدخلا منه وظاهر كلامه أنه
~~أنفق دراهمه مع بقاء دراهم الموكل ولذا قال في النهاية: هذا إذا كانت عشرة
~~الدافع قائمة وقت الإنفاق وكان يضيف العقد إليها أو يطلق أما إذا كانت
~~مستهلكة أو أضاف العقد إلى عشرة نفسه يصير مشتريا لنفسه متبرعا بالإنفاق
~~لأن الدراهم تتعين في الوكالة اه.
# والأهل ليس بقيد احترازي لأنه لا فرق بين الوكيل بالإنفاق في البيت
~~والوكيل بالإنفاق في البناء كما في الخلاصة والوكيل بالإنفاق ms4123 ليس احترازيا
~~أيضا لأن الوكيل بقضاء الدين كذلك وفي الخلاصة الوكيل ببيع الدينار إذا
~~أمسك الدينار وباع ديناره لا يصح والوكيل بالشراء إذا اشترى ما أمر به ثم
~~أنفق الدراهم بعد ما سلم إلى الآمر ثم نقد البائع غيرها جاز ولو اشترى
~~بدنانير غيرها ثم نقد دنانير الموكل فالشراء للوكيل وضمن للموكل دنانيره
~~للتعدي اه.
# ولو قال المصنف والوكيل بالإنفاق أو القضاء أو الشراء أو التصدق إذا أمسك
~~المدفوع إليه ونقد من ماله حال قيامه لا يكون متبرعا إذا لم يضف إلى غيره
~~لكان أولى وأما مسألة التصدق ففي القنية أعطاه دراهم ليتصدق بها عن زكاته
~~فتصدق المأمور بدراهم نفسه يجزئه إذا تصدق بها على نية الرجوع كالقيم
~~والوصي وقيدنا بقيام المدفوع لما في البزازية أنفق الوكيل بالشراء الدراهم
~~على نفسه ثم اشترى ما أمر من عنده بدراهم فالمشترى للوكيل لا للآمر في
~~المختار اه.
# ثم قال وفي العيون أمره بصدقة ألف وأعطاه فأنفقه وتصدق بألف من عنده لا
~~يجوز ويضمن وإن باقية عنده وتصدق بألف من عنده جاز استحسانا وفي المنتقى
~~أمره أن يقبض من مديونه ألفا ويتصدق فتصدق بألف ليرجع على المديون
PageV07P186
# جاز استحسانا اه.
# وفي جامع الفصولين من السابع والعشرين نقد من ماله ثمن شيء شراه لولده
~~ونوى الرجوع يرجع ديانة لا قضاء ما لم يشهد ولو ثوبا أو طعاما وأشهد أنه
~~يرجع فله أن يرجع لو له مال وإلا فلا لوجوبهما عليه حينئذ ولو قنا أو شيئا
~~لا يلزمه رجع وإن لم يكن له مال لو أشهد وإلا لا ولو أنفق عليه الوصي من
~~ماله ومال اليتيم غائب فهو متطوع إلا أنه يشهد أنه قرض عليه أو أنه يرجع
~~اه . والله سبحانه وتعالى أعلم
### | [باب عزل الوكيل]
# قد علم أنها من العقود الغير اللازمة ولهذا لا يدخلها خيار شرط ولا يصح
~~الحكم بها مقصودا وإنما يصح الحكم بها ضمن الدعوى على الغريم كما في جامع
~~الفصولين فكان للموكل العزل متى شاء بشرط علم الوكيل ولو كان ms4124 وكيلا بالنكاح
~~والطلاق لأنه وإن لم يلحقه الضرر يصير مكذبا شرعا فيكون غرورا ويثبت عزله
~~بالمشافهة به أو بكتابته له كتابا بعزله أو بإرساله رسولا عدلا أو غير عدل
~~حرا أو عبدا صغيرا أو كبيرا إذا قال له الموكل: أرسلني إليك لأبلغك عزله عن
~~الوكالة فلو أشهد على العزل حال غيبة الوكيل لم ينعزل ولو أخبره فضولي فقد
~~تقدم أنه لا بد عنده من أحد شطري الشهادة إما العدد أو العدالة ولها أخوات
~~في مسائل شتى من كتاب القضاء وهي غير لازمة من الجانبين فللوكيل عزل نفسه
~~بشرط علم الموكل كما في عزل الموكل والوكيل بقبض الدين لا بحضرة المديون له
~~عزله وإن بحضوره لا ما لم يعلم به المديون فلو دفع المديون دينه إلى هذا
~~الوكيل قبل علمه بعزله يبرأ وعزل العدل بحضرة المرتهن لا يصح ما لم يرض به
~~المرتهن هذا لو بالتماس الطالب أما لو بالتماس القاضي حال غيبة الطالب يصح
~~بحضرة القاضي وبحضرة الطالب أيضا وقول الوكيل بعد القبول بمحضر الموكل
~~ألغيت توكيلي أو أنا بريء من الوكالة لا يخرجه عنها وجحود الموكل بقوله لم
~~أوكلك لا يكون عزلا كما في الشرح إلا أن يقول: والله لا أوكلك بشيء فقد
~~عرفت تهاونك فيعزل كما في الخلاصة والبزازية ثم يطرأ على الوكالة اللزوم في
~~مسائل ولذا قال في المجمع ويملك الموكل عزله ما لم يتعلق بها حق الغير اه.
# فمنها الوكالة ببيع الرهن سواء كانت مشروطة في الرهن أو بعده على الأصح
~~فتلزم كالرهن ومنها الوكالة بالخصومة بالتماس الطالب عند غيبة المطلوب لأنه
~~إنما خلى سبيله اعتمادا على أنه يتمكن من إثبات حقه متى شاء فلو جاز عزله
~~لتضرر به الطالب عند اختفاء المطلوب بخلاف ما إذا كان المطلوب حاضرا أو
~~كانت الوكالة من غير التماس الطالب أو كانت من جهته لتمكنه من الخصومة مع
~~المطلوب في الوجه الأول ولعدم تعلق حقه بالوكالة في الوجه الثاني إذ هو لم
~~يطلب وفي الوجه الثالث العزل إلى الطالب الحق ms4125 فله أن يعزله ويباشر الخصومة
~~بنفسه وله أن يتركها بالكلية وعلى هذا قال بعضهم: إذا وكل الزوج وكيلا
~~بطلاق زوجته بالتماس ثم غاب لا يملك عزله وليس بشيء بل له عزله في الصحيح
~~لأن المرأة لا حق لها في الطلاق وعلى هذا قالوا: لو قال الموكل للوكيل كلما
~~عزلتك فأنت وكيلي لا يملك عزله وسيأتي في آخر الكتاب
PageV07P187
# في مسائل شتى أنه يقول له: رجعت عن الوكالة المعلقة
~~وعزلتك عن الوكالة المنجزة وهو الصحيح كما في الشرح وبه يفتى كما في
~~الخلاصة وفي العمدة لو قال الموكل: كلما أخرجتك عن الوكالة فأنت وكيلي فله
~~أن يخرجه منها بمحضر منه ما خلا الطلاق والعتاق لأنهما مما يتعلقان بالشرط
~~والإخطار بمنزلة اليمين ولا رجوع عن اليمين اه.
# وفي الخلاصة المختار أنه يملك عزله بمحضر منه إلا في الطلاق والعتاق
~~والتوكيل بسؤال الخصم اه.
# وفي منية المفتي قال مشايخنا: يملك عزله في الفصول كلها اه.
# وهذا إن شاء الله تعالى هو المعتمد وفي الفتاوى الصغرى قال أستاذنا: إذا
~~أراد أن يقول ذلك ينبغي أن يقدم قوله رجعت عن الوكالة المعلقة ثم يقول:
~~وعزلتك عن الوكالة المنفذة كذا ذكره الفقيه أبو جعفر طريق العزل لأنه إذا
~~قدم العزل عن المنفذة قارنه تنجز وكالة أخرى من الوكالات المعلقة فلا ينعزل
~~بعد ذلك عنها بقوله ورجعت عن الوكالة المعلقة لأنه حين قال ذلك كانت تلك
~~وكالة منجزة وإنما صاروا إلى ما ذكر من تخصيص لفظ الرجوع بالمعلقة من
~~الوكالات احترازا عن خلاف أبي يوسف فإن الإخراج عن الوكالة المعلقة بلفظ
~~العزل لا يصح اه.
# ثم اعلم أنه لو قال: كلما وكلتك فأنت معزول لم يصح والفرق أن التوكيل يصح
~~تعليقه بالشروط والعزل لا كما صرح به في الصغرى والصيرفية فإذا وكله لم
~~ينعزل.
# (قوله وتبطل الوكالة بالعزل إذا علم به الوكيل) ولو قال كما في المجمع
~~لكان أولى كما قدمناه وأطلق في الوكالة فشمل المنجزة والمعلقة فيملك عزله
~~عن المعلقة قبل وجود الشرط وعليه الفتوى وفي ms4126 الصغرى وبه يفتى وفي القنية لو
~~قال الوكيل: عزلني موكلي وهو غائب وكذبه المدعي لا يقبل قوله وفي شهادات
~~العتابية وبينة العزل أولى من بينة البيع من الوكيل وكذا الطلاق والعتاق
~~وإذا شهدوا بيع الوكيل يجب أن يسألهم القاضي عن بيعه قبل العزل أو بعده فإن
~~ماتوا أو غابوا قضى بشهادتهم اه.
# ولو قال المؤلف: إلا إذا لم يعلم بها فلا يشترط علمه به لكان أولى لما في
~~البزازية إذا وكله ولم يعلم بها فله عزله وإن لم يعلم به وقيد بالوكيل لأن
~~عزل الرسول يصح بلا علمه وقدمنا أنه يستثنى من صحة عزله الوكيل يبيع الرهن
~~وبالخصومة بالتماس الطالب عند غيبة الموكل وفيما إذا قال: كلما عزلتك فأنت
~~وكيلي على قول ضعيف ويستثنى ما إذا وكل وكيل البيع موكله بالثمن من المشتري
~~بأمر القاضي فإنه لا يملك إخراجه عنها وإن لا يأمر الحاكم له عزله كذا في
~~البزازية وما في المحيط وكله ببيع عين له عزله إلا أن يتعلق به حق الوكيل
~~بأن يأمره بالبيع واستيفاء الثمن بإزاء دينه اه.
# فالمستثنى خمسة ثم اعلم أن الوكالة إنما يتوقف بطلانها على العزل إذا لم
~~ينته الأمر فإن بلغ نهايته انعزل بلا عزل كما لو وكله بقبض الدين فقبضه أو
~~بالنكاح فزوجه فإنه ينعزل كما في البزازية.
# (قوله وموت أحدهما وجنونه مطبقا ولحوقه مرتدا) أي تبطل بهذه الأشياء لأن
~~التوكيل تصرف غير لازم فيكون لدوامه حكم ابتدائه فلا بد من قيام الأمر وقد
~~بطل بهذه العوارض وفي القنية بلغ المستبضع موت المبضع وهو في الطريق وقد
~~اشترى رقيقا بمال البضاعة ليس له أن ينفق على الرقيق من بقية مال البضاعة
~~إلا بأمر القاضي اه.
# وفي التجنيس من باب المفقود رجل غاب وجعل دارا له في يد رجل ليعمرها فدفع
~~إليه مالا ليحفظه ثم فقد الدافع فله أن يحفظ وليس له أن يعمر الدار
PageV07P188
# إلا بإذن الحاكم لأنه لعله قد مات ولا يكون الرجل
~~وصيا للمفقود حتى يحكم بموته اه.
# وبهذا علم ms4127 أن الوكالة تبطل بفقد الموكل في حق التصرف لا الحفظ وظاهر
~~إطلاق المؤلف - رحمه الله تعالى - أن كل وكالة تبطل بموت الموكل وجنونه
~~وليس كذلك ففي البزازية قولهم ينعزل بجنون الموكل وموته مقيد بالموضع الذي
~~يملك الموكل عزل وكيله فأما في الرهن فإذا وكل الراهن العدل أو المرتهن
~~ببيع الرهن عند حلول الأجل أو الوكيل بالأمر باليد لا ينعزل وإن مات الموكل
~~أو جن والوكيل بالخصومة بالتماس الخصم ينعزل بجنون الموكل وموته والوكيل
~~بالطلاق ينعزل بموت الموكل استحسانا لا قياسا اه.
# وعلى هذا يفرق في الوكالة اللازمة بين وكالة ووكالة فالوكالة ببيع الرهن
~~لا تبطل بالعزل حقيقيا أو حكميا ولا بالخروج عن الأهلية بالجنون والردة
~~وفيما عداها من اللازمة لا تبطل بالحقيقي وتبطل بالحكمي وبالخروج عن
~~الأهلية وقيد بالمطبق لأن قليله بمنزلة الإغماء وحده شهر عند أبي يوسف
~~اعتبارا بما يسقط به الصوم وعنه أكثر من يوم وليلة لسقوط الصلوات الخمس
~~فصار كالميت وقدره محمد بحول كامل لسقوط جميع العبادات به فقدر به احتياطا
~~وهو الصحيح كما ذكره الشارح والمطبق بكسر الباء أي الدائم والحمى المطبقة
~~هي التي لا تفارق ليلا ونهارا كذا في النهاية والبناية وزاد في البناية
~~وقيل: مستوعبا من قولهم أطبق الغيم إذا استوعب وفي المصباح أطبقت عليه
~~الحمى فهي مطبقة بالكسر على الباب وأطبق عليه بالجنون فهو مطبق أيضا
~~والعامة تفتح الباء على معنى أطبق الله تعالى عليه الحمى والجنون أدامهما
~~كما يقال أحمه الله وأجنه أي أصابه بهما وعلى هذا فالأصل مطبق عليه فحذفت
~~أيضا تخفيفا ويكون الفعل مما استعمل لازما ومتعديا. اه.
# وقيد بلحاق المرتد لأن تصرفات المرتد موقوفة عنده فكذا وكالته فإن أسلم
~~نفذ وإن قتل أو لحق بدار الحرب بطلت الوكالة فأما عندهما تصرفاته نافذة فلا
~~تبطل وكالته إلا أن يموت أو يقتل على ردته أو يحكم بلحاقه وفي إيضاح
~~الإصلاح والمراد بلحوقه ثبوته بحكم الحاكم اه.
# ولا تبطل وكالة المرأة بارتدادها ما لم تلحق بدار الحرب ويحكم الحاكم
~~بلحاقها وكذا يجوز ms4128 توكيلها بعد ارتدادها أيضا لأنها تبقى بعد الردة مالكة
~~للتصرف بنفسها وردتها لا تؤثر في عقودها إلا إذا وكلته بالتزويج ثم ارتدت
~~فإن ذلك يبطل لأنها لا تملكه بنفسها فكذا وكيلها.
PageV07P189
# وإذا بطلت باللحاق من أحدهما لا تعود بعوده مسلما على
~~المذهب الظاهر موكلا كان أو وكيلا ومقتضاه أنه لو أفاق بعد جنونه مطبقا لا
~~تعود وكالته ثم اعلم أن الوكالة تبطل بموت الموكل إلا في بيع الوفاء قال في
~~جامع الفصولين: باعه جائزا بوكالة ثم مات موكله لا ينعزل بموته الوكيل اه.
~~والبيع الجائز هو بيع الوفاء اصطلاحا.
# (قوله وافتراق الشريكين) أي تبطل بافتراقهما وإن لم يعلم الوكيل لأنه عزل
~~حكمي والعزل الحكمي لا يشترط فيه العلم أطلقه فشمل ما إذا افترقا ببطلان
~~الشركة لهلاك المالين أو أحدهما قبل الشراء فتبطل الوكالة الضمنية وما إذا
~~وكل الشريكان أو أحدهما وكيلا للتصرف في المال فلو افترقا انعزل هذا الوكيل
~~في حق غير الموكل منهما إذا لم يصرحا بالإذن في التوكيل وذكر الحاكم في
~~الكافي إذا وكل أحد المتفاوضين وكيلا ثم تفرقا واقتسما المال وأشهد أنه لا
~~شركة بينهما ثم أمضى الوكيل ما وكل به وهو يعلم أو لا يعلم جاز ذلك عليهما
~~جميعا وكذا لو كان وكلاه جميعا لأن وكالة أحدهما جائزة على الآخر وليس
~~تفرقهما نقضا للوكالة لأن أثر النقض لا يظهر في توابع عقود باشرها أحدهما
~~قبل ذلك وإذا وكل أحد شريكي العنان وكيلا ببيع شيء من شركتهما جاز ذلك عليه
~~وعلى صاحبه استحسانا وإذا وكله ببيع أو شراء أو إجارة أو تقاضي دين ثم
~~أخرجه الشريك الآخر من الوكالة فإنه يخرج عنها إلا في تقاضي الدين فإن كان
~~الموكل هو الذي أدانه فإخراج هذا إياه باطل وإن كان الموكل لم يدنه لم يجز
~~توكيله هذا في تقاضيه الشريك اه.
# (قوله وعجز موكله لو مكاتبا وحجره لو مأذونا) لما ذكرنا أن قيام الوكالة
~~يعتمد قيام الأمر وقد بطل بالحجر والعجز علم أو لم يعلم أطلقه وهو مقيد بما ms4129
~~إذا كان وكيلا في العقود والخصومات وأما الوكيل في قضاء الدين واقتضائه فلا
~~ينعزل بهما لأنهما يوجبان الحجر عن إنشاء التصرف لا عن قضاء الدين واقتضائه
~~فكذا لا يوجب عزل وكيله وكذا الوكيل بقبض الوديعة لم ينعزل بعجزه وحجره كما
~~في كافي الحاكم ولا تعود الوكالة بكتابة موكله وإذنه وقد حصر المؤلف عزل
~~وكيلهما بهما وبعزل الموكل أخذا من عموم بطلانها بعزل الموكل فأفاد أن
~~المولى لو عزل وكيل العبد المأذون له ينعزل لأنه كالحجر الخاص ولو أعتق
~~العبد بعد ما وكله سيده أو طلقها ثلاثا بعدما وكلها لم ينعزلا وإن باع
~~العبد فإن رضي المشتري أن يكون العبد على وكالته فهو وكيل وإن لم يرض بذلك
~~لم يجبر على الوكالة كذا في كافي الحاكم وهو يقتضي أن توكيل عبد الغير
~~موقوف على رضا السيد وقد سبق إطلاق جوازه لأنه لا عهدة عليه في ذلك إلا أن
~~يقال: إنه من باب استخدام عبد الغير وقد سئلت عن ناظر وكل وكيلا في أمر
~~الوقف ثم عزله القاضي هل ينعزل وكيله بعزله فأجبت بأنه ينعزل أخذا من قولهم
~~هنا يشترط لدوامها ما يشترط لابتدائها والله أعلم.
# (قوله وتصرفه بنفسه) أي يبطل بتصرف الموكل فيما وكل فيه لانقضاء الحاجة
~~أطلقه وهو مقيد بتصرف يعجز الوكيل عن التصرف معه كما لو وكله بإعتاق عبده
~~أو بكتابته فأعتقه أو كاتبه الموكل بنفسه أو بتزويج امرأة أو بشراء شيء
~~ففعل بنفسه أو بطلاق فطلقها الزوج ثلاثا أو واحدة فانقضت عدتها أو بالخلع
~~فخالعها بنفسه وأما مالا لا يعجز عنه فلا تبطل به كما لو طلقها واحدة
~~والعدة باقية فللوكيل أن يطلقها أخرى ولو ارتد الزوج وقع طلاق الوكيل عليها
~~ما دامت في العدة ولحوقه بمنزلة موته ولو وكله بطلاقها فخالعها الزوج وقع
~~طلاق الوكيل في عدتها ولو وكل بالبيع فباعه الموكل ثم رد عليه بما هو فسخ
~~فالوكيل على وكالته وإن رد بما لا يكون فسخا لا تعود الوكالة كما لو وكله
~~في هبة شيء ثم ms4130 وهبه الموكل ثم رجع في هبته لم يكن للوكيل الهبة ولو وكله
~~بالبيع ثم رهنه الموكل أو آجره فسلمه فهو على وكالته في ظاهر الرواية ولو
~~وكله أن يؤجر داره ثم أجرها الموكل بنفسه ثم انفسخت الإجارة يعود على
~~وكالته كذا في القنية وفي البزازية ولو وكله ببيع داره ثم بنى فيها فهو
~~رجوع عنها عند الإمام ومحمد لأن التجصيص والوصية بمنزلة الوكالة.
# وكذا لو وكله ببيع أرضه
PageV07P190
# ثم غرس فيها بخلاف ما إذا وكله ببيع أرض وزرع فيبيع
~~الوكيل الأرض دون الزرع لأن البناء والغرس يقصد بهما القرار لا الزرع أمره
~~بشراء دار وهي أرض بيضاء فبنى فيها ليس له أن يشتريها بعده ولو كانت مبنية
~~فزاد فيها حائطا أو جصصها له البيع وكله ببيع وصيفة وهي شابة فصارت عجوزا
~~فالوكالة على حالها بخلاف ما إذا أمره بشراء سويق فلته أو سمسم فعصره فصار
~~دهنا حيث تبطل الوكالة وفي البيع لا اه.
# وفي وصايا الخانية ولو قال: أوصيت بهذا الكفرى الذي في نخلتي فصار بسرا
~~قبل موت الموصي بطلت الوصية ولو قال أوصيت بهذا الرطب الذي في نخلتي فصار
~~تمرا قبل موت الموصي في القياس تبطل الوصية ولا تبطل استحسانا ولو قال:
~~أوصيت بعنبي هذا لفلان فصار زبيبا قبل موت الموصي بطلت الوصية قياسا
~~واستحسانا ولو قال: أوصيت بزرعي هذا لفلان وهو بقل فصار حنطة أو شعيرا قبل
~~موت الموصي بطلت الوصية وفي الوكالة إذا تغير في هذا كله بطلت الوكالة وفي
~~البيع بشرط الخيار إذا تغير في أيام الخيار لا يبطل البيع ولا الخيار اه.
# وفي البدائع إذا باع الموكل ما وكل ببيعه ولم يعلم الوكيل فباعه وقبض
~~الثمن فهلك في يده ومات العبد قبل التسليم ورجع المشتري على الوكيل رجع
~~الوكيل على الموكل وكذا لو دبره أو أعتقه أو استحق أو كان حر الأصل لأنه
~~صار مغرورا من جهة ولو مات الموكل أو جن لا يرجع لعدم الغرور والوكيل بقبض
~~الدين لو قبضه وهلك في يده بعد ms4131 ما وهبه الموكل للمديون ولم يعلم الوكيل لم
~~يضمن وتمامه فيه اه. والله أعلم.
### | (كتاب الدعوى)
# مناسبتها ظاهرة؛ لأن الوكيل بالخصومة وغيرها يحتاج إليها والكلام فيها في
~~مواضع. الأول في معناها لغة ففي المصباح ادعيته طلبته لنفسي والاسم الدعوى
~~ودعوى فلان كذا أي قوله والدعوة المرة وبعض العرب يؤنثها بالألف فيقول
~~الدعوى، وقد يتضمن الادعاء معنى الإخبار فتدخل الباء جوازا فيقال فلان يدعى
~~بكرم فعاله أي يخبر بذلك عن نفسه، وجمع الدعوى الدعاوى بكسر الواو، وفتحها
~~وبعضهم قال الفتح أولى وبعضهم الكسر أولى، ومنهم من سوى بينهما، ومثله
~~الفتوى والفتاوى وتمامه فيه، وفي القاموس ادعى بكذا زعم له حقا أو باطلا
~~والاسم الدعوة والدعاوى ويكسران والدعوة الحلف والدعاء إلى الطعام ويضم
~~كالمدعاة وبالكسر الادعاء في النسب. اه.
# وفي الكافي يقال ادعى زيد على عمرو مالا فزيد المدعي وعمرو المدعى عليه
~~والمال المدعى والمدعى به خطأ والمصدر الادعاء افتعال من دعا والدعوى على
~~فعلى اسم منه، وألفها للتأنيث فلا تنون يقال دعوى باطلة وصحيحة وجمعها
~~دعاوى بفتح الواو ولا غير كفتوى، وفتاوى والدعوى في الحرب أن يقول الناس يا
~~فلان، وأما قوله تعالى {دعواهم فيها سبحانك اللهم} [يونس: 10] فمعناها
~~الدعاء وحقيقتها في جميع المواضع أن تدعو إلى نفسك أو لنفسك والدعوة بالفتح
~~المدعاة، وهي المأدبة وبالكسر في النسب والمدعي من يقصد إيجاب الحق على
~~نفسه ولا حجة له. اه.
# الثاني: في معناها شرعا، وهو ما أفاده المؤلف بقوله (هي إضافة الشيء إلى
~~نفسه حالة المنازعة) فخرج الإضافة حالة المسالمة فإنها دعوى لغة لا شرعا.
# ونظيره ما في البزازية عين في يد رجل يقول هو ليس لي وليس هناك منازع لا
~~يصح نفيه فلو ادعاه بعد ذلك لنفسه صح، وإن كان ثمة منازع فهو إقرار بالملك
~~للمنازع فلو ادعاه بعده لنفسه لا يصح وعلى رواية الأصل لا يكون إقرارا
~~بالملك له. اه.
# والتعريف المذكور في الكتاب خاص بدعوى الأعيان والديون فخرج عنه دعوى
~~إيفاء الدين والإبراء منه.
# الثالث في ركنها ففي البدائع ms4132 قوله لي عليه كذا أو قضيته أو أبرأته ونحوه،
~~وفي غاية البيان ركنها معناها اللغوي إضافة الشيء مطلقا، وفيه نظر، وفي
~~خزانة المفتين ولو كان المدعي عاجزا عن الدعوى عن ظهر القلب يكتب دعواه في
~~صحيفة ويدعي منها فتسمع دعواه. اه.
# الرابع في شروطها المصححة لها فمنها عقل المدعي والمدعى عليه، ومنها
~~معلومية المدعى
PageV07P191
# كما سيأتي بيانه. ومنها كون المدعى مما يحتمل الثبوت
~~فدعوى ما يستحيل وجوده باطلة كقوله لمن لا يولد مثله لمثله هذا ابني أو قال
~~ذلك لمعروف النسب ولم أر حكم المستحيل عادة كدعوى فقير أموالا عظيمة على
~~غني أنه غصبها منه والظاهر عدم سماعها ثم كتبت بعد ذلك في آخر باب التحالف
~~ما يفيده فليراجع.
# ومنها كونها بلسان المدعي فلا تصح بلسان وكيله إلا برضا خصمه عند الإمام
~~إذا لم يكن به عذر، ومنها مجلس القضاء فلا تسمع هي والشهادة إلا بين يدي
~~الحاكم، ومنها حضرة الخصم فلا يسمعان إلا على خصم حاضر إلا إذا التمس
~~المدعي ذلك بالكتاب الحكمي للقضاء، ومنها عدم التناقض في الدعوى إلا في
~~النسب والحرية، وهو أن لا يسبق منه ما يناقض دعواه كما لو أقر بالملك له ثم
~~ادعى الشراء منه قبله لا بعده أو مطلقا، وهذه السبعة في البدائع، ومنها كون
~~المدعي ملزما على الخصم فلا تصح دعوى التوكيل على موكله الحاضر لإمكان عزله
~~كما في العناية.
# الخامس في حكمها، وهو وجوب الجواب على المدعى عليه واقتصر عليه في الكافي
~~وزاد الشارح وجوب الحضور على الخصم، وفيه نظر؛ لأن حضوره شرطها كما قدمناه
~~فكيف يكون وجوبه حكمها المتأخر عنها، وحاصله كما في منية المفتي أن المدعي
~~إذا طلب من القاضي إحضار الخصم أحضره بمجرد الدعوى إن كان في المصر أو كان
~~قريبا بحيث لو أجاب يبيت في منزله، وإن كان أبعد منه قيل يأمره بإقامة
~~البينة على موافقة دعواه لإحضار خصمه، والمستور في هذا يكفي فإذا أقام يأمر
~~إنسانا ليحضر خصمه، وقيل يحلفه القاضي فإن نكل أقامه عن مجلسه، ms4133 وإن حلف
~~يأمر بإحضاره. اه.
# وقدمنا في أدب القاضي حكم ما إذا امتنع عن الحضور، وأجرة الرسول لإحضاره،
~~وما إذا اختفى في بيته، وحكم الهجوم عليه.
# السادس في سببها قال في العناية إنه تعلق البقاء المقدر بتعاطي
~~المعاملات؛ لأن المدعي إما أن يكون راجعا إلى النوع أو إلى الشخص.
# السابع في المقصود من شرعيتها قال في العناية وشرعيتها ليست لذاتها بل من
~~حيث انقطاعها بالقضاء دفعا للفساد المظنون ببقائها. اه. ولم يذكر الشارحون
~~هنا حكم استيفاء ذي الحق حقه من الغير بلا قضاء، وأحببت جمعه هنا من مواضعه
~~تكثيرا للفوائد وتيسيرا على طالبيها فإن كان الحق حد قذف فلا يستوفيه
~~بنفسه؛ لأن فيه حق الله تعالى اتفاقا والأصح أن الغالب فيه حقه تعالى فلا
~~يستوفيه إلا من يقيم الحدود ولكن بطلب المقذوف كما بيناه في بابه، وإن كان
~~قصاصا فقال في جنايات البزازية قتل الرجل عمدا وله ولي له أن يقتص بالسيف
~~قضى به أو لا ويضرب علاوته ولو رام قتله بغير سيف منع، وإن فعل عزر لكن لا
~~يضمن لاستيفائه حقه. اه.
# وإن كان تعزيرا ففي حدود القنية ضرب غيره بغير حق وضربه المضروب أيضا
~~أنهما يعزران ويبدأ بإقامة التعزير بالبادئ منهما؛ لأنه أظلم، والوجوب عليه
~~أسبق. اه.
# وأما إذا شتمه فله أن يقول له مثله والأولى تركه كما قدمناه في محله،
~~وقالوا للزوج أن يؤدب زوجته، وفي جامع الفصولين من التحليف، ومن عليه
~~التعزير لو مكن صاحب الحق منه أقامه. اه.
# وإن كان عينا ففي إجارة القنية ولو غاب المستأجر بعد السنة ولم يسلم
~~المفتاح إلى الآجر فله أن يتخذ له مفتاحا آخر، ولو آجره من غيره بغير إذن
~~الحاكم جاز. اه.
# وقد صارت حادثة الفتوى مضت المدة وغاب المستأجر وترك متاعه في الدار
~~فأفتيت بأن له أن يفتح الدار ويسكن فيها، وأما المتاع فيجعله في ناحية إلى
~~حضور صاحبه ولا يتوقف الفتح على إذن القاضي أخذا مما في القنية، وفي غصب
~~منية المفتي أخذت أغصان شجرة إنسان ms4134 هواء دار آخر فقطع رب الدار الأغصان فإن
~~كانت الأغصان بحالة يمكن لصاحبها أن يشدها بحبل ويفرغ هواء داره ضمن
~~القاطع، وإن لم يكن لا يضمن إذا قطع من موضع لو رفع إلى الحاكم أمر بالقطع
~~من ذلك الموضع. اه.
# وإن كان دينا ففي مداينات القنية رب الدين إذا ظفر من جنس حقه من مال
~~المديون على صفته فله أخذه بغير رضاه ولا يأخذ خلاف جنسه كالدراهم
~~والدنانير، وعند الشافعي له أخذه بقدر قيمته وعن أبي بكر الرازي له أخذ
~~الدنانير بالدراهم وكذا أخذ الدراهم بالدنانير استحسانا لا قياسا
PageV07P192
# ولو أخذ من الغريم غيره ودفعه إلى الدائن قال ابن
~~سلمة هو والغريم غاصب فإن ضمن الآخذ لم يصر قصاصا بدينه، وإن ضمن الغريم
~~صار قصاصا، وقال نصير بن يحيى صار قصاصا بدينه والآخذ معين له وبه يفتى ولو
~~غصب جنس الدين من المديون فغصبه منه المديون فالمختار هنا قول ابن سلمة.
~~اه.
# وظاهر قول أصحابنا أن له الأخذ من جنسه مقرا كان أو منكرا له بينة أو لا
~~ولم أر حكم ما إذا لم يتوصل إليه إلا بكسر الباب ونقب الجدار وينبغي أن له
~~ذلك حيث لا يمكنه الأخذ بالحاكم، وإذا أخذ غير الجنس بغير إذنه فتلف في يده
~~ضمنه ضمان الرهن كما في غصب البزازية ولم أر حكم ما إذا ظفر بمال مديون
~~مديونه والجنس واحد فيهما وينبغي أن يجوز.
# الثامن في دليلها الكتاب والسنة والإجماع، وهي شهيرة، والتاسع في أنواعها
~~العاشر في وجوه دفعها وسيأتيان.
# (قوله المدعي من إذا ترك ترك والمدعى عليه بخلافه) أي المدعي من لا يجبر
~~على الخصومة إذا تركها والمدعى عليه من يجبر على الخصومة إذا تركها، ومعرفة
~~الفرق بينهما من أهم ما يبتنى عليه مسائل الدعوى، وقد اختلفت عبارات
~~المشايخ فيه فمنها ما في الكتاب، وهو حد عام صحيح، وقيل المدعي من لا يستحق
~~إلا بحجة كالخارج والمدعى عليه من يكون مستحقا بقوله من غير حجة كذي اليد،
~~وقيل المدعي من يلتمس غير ms4135 الظاهر والمدعى عليه من يتمسك بالظاهر، وقال محمد
~~في الأصل المدعى عليه هو المنكر، وهذا صحيح لكن الشأن في معرفته، والترجيح
~~بالفقه عند الحذاق من أصحابنا؛ لأن الاعتبار للمعاني دون الصور فإن المودع
~~إذا قال رددت الوديعة فالقول قوله مع اليمين، وإن كان مدعيا للرد صورة؛
~~لأنه ينكر الضمان كذا في الهداية وحاصله أن المدعي يدعي فراغ ذمته عن
~~الضمان ولهذا تقبل بينته اعتبارا للصورة، ويجبر على الخصومة ويحلف اعتبارا
~~للمعنى كذا في الكافي، وفي المجتبى الصحيح ما في الكتاب والمراد أن المدعى
~~عليه يجبر على أصل الخصومة ولا ينافيه قول محمد إن الخيار للمدعى عليه في
~~تعيين القاضي كما لا يخفى، وفي الخانية ولو كان في البلدة قاضيان كل واحد
~~منهما في محلة على حدة فوقعت الخصومة بين رجلين أحدهما من محلة والآخر من
~~محلة أخرى والمدعي يريد أن يخاصمه إلى قاضي محلته والآخر يأبى ذلك اختلف
~~فيها أبو يوسف ومحمد والصحيح أن العبرة لمكان المدعى عليه، وكذا لو كان
~~أحدهما من أهل العسكر، والآخر من أهل البلدة فأراد العسكري أن يخاصمه إلى
~~قاضي العسكر فهو على هذا. اه.
# وعلله في المحيط بأن أبا يوسف يقول إن المدعي منشئ للخصومة فيعتبر قاضيه
~~ومحمد يقول إن المدعى عليه دافع لها، وفي البزازية قاضيان في مصر طلب كل
~~واحد منهما أن يذهب إلى قاض فالخيار للمدعى عليه عند محمد وعليه الفتوى.
~~اه.
# وهو بإطلاقه شامل لما إذا أراد المدعي قاضي محلة المدعى عليه، وأراد
~~المدعى عليه قاضي محلة المدعي، وما إذا تعدد القضاة في المذاهب الأربعة
~~وكثروا كما في القاهرة فأراد المدعي قاضيا شافعيا مثلا، وأراد الآخر مالكيا
~~مثلا ولم يكونا من محلتهما فإن الخيار للمدعى عليه، وهذا هو الظاهر وبه
~~أفتيت مرارا كثيرة
PageV07P193
# ثم اعلم أنه سئل قارئ الهداية عن الدعوى بقطع النزاع
~~بينه وبين غيره فأجاب لا يجبر المدعي على الدعوى؛ لأن الحق له. اه.
# ولا يعارضه ما نقلوه في الفتاوى من صحة الدعوى بدفع التعرض، وهي مسموعة
~~كما ms4136 في البزازية والخزانة والفرق بينهما ظاهر فإنه في الأول إنما يدعي أنه
~~إن كان له شيء عليه يدعيه، وإلا يشهد على نفسه بالإبراء، وفي الثاني إنما
~~يدعي عليه أنه يتعرض له في كذا بغير حق ويطالب بدفع التعرض فافهم. اه.
# ولا بد من بيان من يكون خصما في الدعوى ليعلم المدعى عليه، وقد أغفله
~~الشارحون، وهو مما لا ينبغي فأقول: في دعوى الخارج ملكا مطلقا في عين في يد
~~مستأجر أو مستعير أو مرتهن فلا بد من حضرة المالك وذي اليد إلا إذا ادعى
~~الشراء منه قبل الإجارة فالمالك وحده يكون خصما وتشترط حضرة المزارع إن كان
~~البذر منه أو كان الزرع نابتا، وإلا لا، وفي دعوى الغصب عليه لا تشترط حضرة
~~المالك، وفي البيع قبل التسليم لا بد في دعوى الاستحقاق والشفعة من حضرة
~~البائع والمشتري والمشتري فاسدا بعد القبض خصم لمن يدعي الملك فيه، وقبل
~~القبض الخصم هو البائع وحده، وأحد الورثة ينتصب خصما عن الكل فالقضاء عليه
~~قضاء على الكل وعلى الميت، وقيده في الجامع بكون الكل في يده، وإن البعض في
~~يده فبقدره، والموصى له ليس بخصم في إثبات الدين إنما هو خصم في إثبات
~~الوصاية أو الوكالة إلا إذا كان موصى له بما زاد على الثلث، ولا وارث فهو
~~كالوارث واختلف المشايخ في إثبات الدين على من في يده مال الميت وليس بوارث
~~ولا وصي ولا تسمع دعوى الدين على الميت على غريم الميت مديونا أو دائنا
~~والخصم في إثبات النسب خمسة: الوارث والوصي، والموصى له والغريم للميت، أو
~~على الميت وقف على صغير له وصي ولرجل فيه دعوى يدعيه على متولي الوقف لا
~~على الوصي؛ لأن الوصي لا يلي القبض ولا تشترط حضرة الصبي عند الدعوى عليه
~~وتكفي حضرة وصيه دينا أو عينا باشره الوصي أو لا ولا يشترط حضرة العبد
~~والأمة عند دعوى المولى أرشه، ومهرها ولو ادعى على صبي محجور عليه استهلاكا
~~أو غصبا، وقال لي بينة حاضرة تسمع دعواه وتشترط حضرة ms4137 الصبي مع أبيه أو
~~وصيه، وإلا نصب القاضي له وصيا وتشترط
PageV07P194
# حضرته عند الدعوى مدعيا أو مدعى عليه والصحيح أنه لا
~~تشترط حضرة الأطفال الرضع عند الدعوى.
# والمستأجر خصم لمن يدعي الإجارة في غيبة المالك على الأقرب إلى الصواب،
~~وليس بخصم على الصحيح لمن يدعي الإجارة أو الرهن أو الشراء والمشتري خصم
~~للكل كالموهوب له، وفي دعوى العين المرهونة تشترط حضرة الراهن والمرتهن
~~وتصح الدعوى على الغاصب، وإن لم تكن العين في يده فلذا كان للمستحق الدعوى
~~على البائع وحده، وإن كان المبيع في يد المشتري لكونه غاصبا والمودع أو
~~الغاصب إذا كان مقرا الوديعة أو الغصب لا ينتصب خصما للمشتري وينتصب خصما
~~لوارث المودع أو المغصوب منه، ومن اشترى شيئا بالخيار فادعاه آخر يشترط
~~حضرة البائع والمشتري والمشتري باطلا لا يكون خصما للمستحق. وإذا استحق
~~المبيع بالملك المطلق، وقضى به فبرهن البائع على النتاج وبرهن على المشتري
~~في غيبة المستحق ليدفع عنه الرجوع بالثمن اختلف المشايخ فيه والأصح أنه لا
~~تشترط حضرته، ومنهم من قال: المختار اشتراطها، وأفتى السرخسي بالأول، وهو
~~الأظهر والأشبه الموصى له ينتصب خصما للموصى له فيما في يده فإن لم يقبض
~~ولكن قضي له بالثلث فخاصمه موصى له آخر فإن إلى القاضي الذي قضى له كان
~~خصما، وإلا فلا، وإذا ادعى نكاح امرأة ولها زوج ظاهر يشترط حضرته لسماع
~~الدعوى والبينة ودعوى النكاح عليها بتزويج أبيها صحيحة بدون حضرة أبيها
~~ودعوى الواهب الرجوع في هبة العبد عليه صحيحة إن كان مأذونا، وإلا فلا بد
~~من حضرة مولاه والقول للواهب أنه مأذون، ولا تقبل بينة العبد أنه محجور فإن
~~غاب العبد لم تصح دعوى الرجوع على مولاه إن كانت العين في يد العبد وتمامه
~~في خزانة المفتين.
# (قوله ولا تصح الدعوى حتى يذكر شيئا علم جنسه وقدره) ؛ لأن فائدتها
~~الإلزام بواسطة إقامة الحجة والإلزام في المجهول لا يتحقق ويستثنى من فساد
~~الدعوى بالمجهول دعوى الرهن والغصب لما في الخانية معزيا إلى رهن الأصل إذا
~~شهدوا أنه ms4138 رهن عنده ثوبا ولم يسموا الثوب، ولم يعرفوا عينه جازت شهادتهم
~~والقول للمرتهن في أي ثوب كان وكذلك في الغصب. اه. فالدعوى بالأولى ولم أر
~~اشتراط لفظ مخصوص للدعوى وينبغي اشتراط ما يدل على الجزم والتحقيق، ولو قال
~~أشك أو أظن لم تصح الدعوى، ولم يشترط المصنف بيان السبب، وفيه تفصيل، فإن
~~كان المدعى دينا لم يشترط، وللقاضي أن يسأله عن سببه فإن لم يبين لم يجبر
~~كما في الخانية، ولو كان المدعى مكيلا فلا بد من ذكر سبب الوجوب لاختلاف
~~الأحكام باختلاف الأسباب حتى إن من سلم يحتاج إلى مكان الإيفاء ويمنع
~~الاستبدال قبل قبضه وثمن المبيع بخلافه فيهما، وإن من قرض لا يلزم التأجيل.
~~اه.
# ثم قال وفي دعوى اللحم لا بد من بيان السبب وكذا في دعوى الكعك. اه.
# وأشار المؤلف - رحمه الله - باشتراط معلومية الجنس والقدر إلى أنه لا بد
~~من بيان الوزن في الموزونات، وفي دعوى، وقر رمان أو سفرجل لا بد من ذكر
~~الوزن للتفاوت في الوقر ويذكر أنه حلو أو حامض أو صغير أو كبير، وفي دعوى
~~الكعك يذكر أنه من دقيق المغسول أو من غيره، وما عليه من السمسم أنه أبيض
~~أو أسود، وقدر السمسم، وقيل لا حاجة إلى السمسم، وقدره وصفته، وفي دعوى
~~الإبريسم بسبب السلم لا حاجة إلى ذكر الشرائط والمختار أنه لا بد من ذكر
~~الشرائط، وفي القطن يشترط بيان أنه بخاري أو خوارزمي، وفي الحناء لا بد من
~~بيان أنه مدقوق أو ورق، وفي الديباج إن سلما يذكر الأوصاف والوزن، وإن عينا
~~لا حاجة إلى ذكر الوزن.
# ويذكر الأوصاف، ولا بد من ذكر النوع والوصف مع ذكر الجنس والقدر في
~~المكيلات ويذكر في السلم شرائطه من إعلام جنس رأس المال وغيره ونوعه وصفته،
~~وقدره بالوزن إن كان وزنيا وانتقاده بالمجلس حتى يصح، ولو قال بسبب بيع
~~صحيح جرى بينهما صحت الدعوى بلا خلاف وعلى هذا في كل سبب له شرائط كثيرة
~~يكتفى بقوله بسبب كذا صحيح، وإن ادعى ms4139 ذهبا أو فضة فلا بد من
PageV07P195
# بيان جنسه ونوعه إن كان مضروبا كبخاري الضرب وصفته
~~جيد أو وسط أو رديء إذا كان في البلد نقود مختلفة، وفي العمادي إذا كان في
~~البلد نقود ، وأحدها أروج لا تصح الدعوى ما لم يبين، وتمامه في البزازية
~~وخزانة المفتين.
# (قوله: وإن كان عينا في يد المدعى عليه كلف إحضارها ليشير إليها بالدعوى
~~وكذا في الشهادات والاستحلاف) ؛ لأن الإعلام بأقصى ما يمكن شرط وذلك
~~بالإشارة في المنقول؛ لأن النقل ممكن، والإشارة أبلغ في التعريف حتى قالوا
~~في المنقولات التي يتعذر نقلها كالرحى ونحوه حضر الحاكم عندها أو بعث
~~أمينا، وفي المجتبى معزوا في مسألة الشاهدين إذا شهدوا على سرقة بقرة
~~واختلفا في لونها تقبل الشهادة خلافا لهما، وهذه المسألة تدل على أن إحضار
~~المنقول ليس بشرط لصحة الدعوى، ولو شرط لأحضرت، ولما وقع الاختلاف عند
~~المشاهدة في لونها ثم قال: وهذه المسألة الناس عنها غافلون. اه.
# قلت: لا تدل؛ لأنها إذا كانت غائبة لا يشترط إحضارها والقيمة كافية كما
~~سيأتي فليتأمل، وفي جامع الفصولين، وفي دعوى إحضار المدعي مجلس الحكم لا بد
~~أن يقول فواجب عليه إحضاره مجلس الحكم لأقيم البينة عليه إن كان جاحدا، ولا
~~بد من ذكر هذه اللفظة في الدعوى؛ لأن ذا اليد لو كان مقرا لا يلزم الإحضار؛
~~لأنه يأخذ من المقر والأمر بالإحضار إنما يصح لو منكرا أما لو كان مودعا
~~عنده لا يصح الأمر بإحضاره إذ الواجب فيه التخلية لا نقلها فلو أنكر ذو
~~اليد الإحضار يكون محقا، ادعى عينا في يده، وأراد إحضاره مجلس الحكم فأنكر
~~المدعى عليه كونه في يده فبرهن المدعي أنه كان بيد المدعى عليه قبل هذا
~~التاريخ بسنة هل يقبل ويجبر المدعى عليه على إحضاره بهذه البينة أم لا كانت
~~واقعة الفتوى وينبغي أن تقبل إذا ثبت في يده في الزمان الماضي، ولم يثبت
~~خروجه من يده فتبقى، ولا تزول بشك. اه.
# أطلق في لزوم إحضارها، وهو مقيد بما لا حمل له، ولا ms4140 مؤنة أما ما له حمل،
~~ومؤنة فإن المدعى عليه لا يجبر على إحضاره وتفسير الحمل والمؤنة كونه بحال
~~يحمل إلى مجلس القاضي بأجر لا مجانا فهذا مما له حمل ومؤنة وذكر بعده
~~بورقتين أن ما لا يمكن حمله بيد واحدة فهو مما له حمل ومؤنة، وقيل ما يحتاج
~~في نقله إلى مؤنة كبر وشعير فهو مما له حمل ومؤنة لا ما لا يحتاج في نقله
~~إلى المؤنة كمسك وزعفران قليل، وقيل ما اختلف سعره في البلدان فهو مما له
~~حمل، ومؤنة لا ما اتفق. اه.
# ثم ذكر فيه مسائل فيما إذا وصف المدعي المدعى فلما حضر خالف في البعض
~~وحاصله أنه إن ترك الدعوى الأولى وادعى الحاضر تسمع؛ لأنها مبتدأة، وإلا
~~فلا وبما قررناه علم أن في كلام المصنف وغيره تساهلا إذ في دعوى عين وديعة
~~لا يكلف إحضارها إنما يكلف التخلية.
# (قوله فإن تعذر ذكر قيمتها) أي بهلاكها أو غيبتها فلا بد من ذكر قيمتها
~~ليصير المدعى به معلوما؛ لأن العين لا تعرف بالوصف والقيمة تعرف به، وقد
~~تعذر مشاهدة العين، وإنما قيدنا التعذر بالهلاك أو الغيبة لئلا يرد الرحى
~~وصبرة الطعام ونحو ذلك مما يتعذر إحضاره مع بقائه فإن القاضي يبعث أمينه
~~كما قدمناه، ولا يكتفي بذكر القيمة، وفي الدابة يخبر القاضي إن شاء خرج
~~إليها، وإن شاء بعث إليها من يسمع الدعوى والشهادة
PageV07P196
# بحضرتها كما في جامع الفصولين، وفيه ادعى أعيانا
~~مختلفة الجنس والنوع والصفة وذكر قيمة الكل جملة، ولم يذكر قيمة كل عين على
~~حدة اختلف فيه المشايخ فقيل لا بد من بيان التفصيل، وقيل يكتفى بالإجمال،
~~وهو الصحيح. اه.
# وفي السراجية ادعى عبيدا يبين جنسهم وسنهم وصفتهم وحليتهم، وقيمتهم، وإن
~~كان المدعي حاضرا كفت الإشارة، وظاهر كلام المصنف وغيره أن اشتراط ذكر
~~القيمة إنما هو عند تعذر إحضار العين أما قبل ظهور التعذر فلا قال في
~~الخانية إنما يشترط ذكر القيمة في الدعوى إذا كانت دعوى سرقة ليعلم أنها
~~نصاب أو لا فأما فيما سوى ms4141 ذلك فلا حاجة إلى بيانها. اه.
# وأطلق في وجوب بيان القيمة عند التعذر واستثنوا منه دعوى الغصب والرهن
~~ففي جامع الفصولين لو ادعى عينا غائبا لا يعرف مكانه بأن ادعى أنه غصب منه
~~ثوبا أو قنا، ولا يدري قيامه، وهلاكه فلو بين الجنس والصفة والقيمة تقبل
~~دعواه، ولو لم يبين قيمته أشار في عامة الكتب إلى أنها تقبل فإنه ذكر في
~~كتاب الرهن لو ادعى أنه دهن عنده ثوبا، وهو ينكر تسمع دعواه، وذكر في كتاب
~~الغصب ادعى أنه غصب منه أمة وبرهن تسمع وبعض مشايخنا قالوا إنما تسمع دعواه
~~إذا ذكر القيمة، وهذا تأويل ما ذكر في الكتاب أن الشهود شهدوا على إقرار
~~المدعى عليه بالغصب فيثبت غصب القن بإقراره في حق الحبس والحكم جميعا.
# وعامة المشايخ على أن هذه الدعوى والبينة تقبل، ولكن في حق الحبس، وإطلاق
~~محمد في الكتاب يدل عليه، ومعنى الحبس أن يحبسه حتى يحضره ليعيد البينة على
~~عينه فلو قال لا أقدر عليه حبس قدر ما لو قدر أحضره ثم يقضي عليه بقيمته.
~~اه.
# والحاصل أنه في دعوى الغصب والرهن لا يشترط بيان الجنس والقيمة في صحة
~~الدعوى والشهادة ويكون القول في القيمة للغاصب والمرتهن ثم اعلم أنه إنما
~~يكتفى بالقيمة عند التعذر فيما إذا ادعى العين أما إذا ادعى قيمة شيء
~~مستهلك فلا بد من بيان جنسه ونوعه واختلفوا في بيان الذكورة والأنوثة في
~~الدابة كما في الخزانة وجامع الفصولين، وفي البزازية ودعوى قيمة الأعيان
~~المشتركة لا تصح بلا بيان الأعيان لجواز أن يكون مثليا ويطالب بالقيمة،
~~وقال في النصاب لا يحتاج إلى ذكر الأعيان؛ لأن الظاهر المطالبة بالواجب فلا
~~ترد الدعوى بالاحتمال قال بعض المشايخ: لا بد أن يذكر أن القبض كان بغير
~~إذن المالك أو بغير حق، وقيل لا حاجة إليه لإغناء الطلب عن ذلك. اه.
# ولم يفرق المؤلف بين دعوى عين وعين مع أن دعوى بعض الأعيان له شرط آخر
~~قال في البزازية، وفي دعوى الإيداع لا بد من بيان ms4142 مكان الإيداع، سواء كان
~~له حمل أو لا، وفي الغصب إن كان له حمل، ومؤنة لا يصح بلا بيان المكان، وإن
~~لم يكن له حمل يصح اه.
# (قوله: وإن ادعى عقارا ذكر حدوده) ؛ لأنه تعذر التعريف بالإشارة لتعذر
~~النقل فيصار إلى التحديد وكما يشترط التحديد في الدعوى يشترط في الشهادة،
~~وفي الملتقط، وإذا عرف الشهود الدار بعينها جاز، وإن لم يذكروا حدودها. اه.
# أطلقه فشمل ما إذا كان العقار مشهورا فلا بد من تحديده عنده خلافا لهما
~~كذا في منية المفتي، ولم يشترط المؤلف لدعوى العقار غير التحديد، وفي جامع
~~الفصولين في دعوى العقار لا بد أن يذكر بلدة فيها الدار ثم المحلة ثم السكة
~~فيبدأ أولا بذكر الكورة ثم المحلة اختيارا لقول محمد فإن مذهبه أن يبدأ
~~أولا بالأعم ثم بالأخص فالأخص، وقيل يبدأ بالأخص ثم بالأعم فيقول دار في
~~سكة كذا في محلة كذا في كورة كذا، وقاسه على النسب فيقال فلان ثم يقال ابن
~~فلان ثم يذكر الجد فبدأ بما هو أقرب فيترقى إلى الأبعد، وقول محمد أحسن إذ
~~العام يعرف بالخاص لا بالعكس، وفصل النسب حجة عليه إذ الأعم اسمه فإن أحمد
~~في الدنيا كثير فإن عرف، وإلا ترقى إلى الأخص فيقول
PageV07P197
# ابن محمد فإن عرف، وإلا ترقى إلى الجد. اه.
# ثم قال يكتب في الحد ثم ينتهي إلى كذا أو يلاصق كذا أو لزيق كذا، ولا
~~يكتب أحد حدوده كذا، وقال أبو حنيفة لو كتب أحد حدوده دجلة أو الطريق أو
~~المسجد فالبيع جائز، ولا تدخل الحدود في البيع إذ قصد الناس به إظهار ما
~~يقع عليه البيع لكن قال أبو يوسف البيع فاسد إذ الحدود فيه تدخل في البيع
~~فاخترنا ينتهي أو لزيق أو يلاصق تحرزا عن الخلاف؛ ولأن الدار على قول من
~~يقول يدخل الحد في البيع هي الموضع الذي ينتهي إليه فأما ذلك الموضع
~~المنتهى إليه فقد جعل حدا، وهو داخل في البيع وعلى قول من يقول لا يدخل
~~الحد في البيع ms4143 فالمنتهى إلى الدار لا يدخل تحت البيع، ولكن عند ذكر قولنا
~~بحدوده يدخل في المبيع وفاقا. اه.
# ثم قال الطريق يصلح حدا، ولا حاجة فيه إلى بيان طوله وعرضه إلا على قول
~~فإنه شرط أن يبينها بالذرع، والنهر لا يصلح حدا عند البعض، وكذا السور، وهو
~~رواية عن أبي حنيفة وظاهر المذهب أنه يصلح حدا والخندق كنهر، ولو حد بأنه
~~لزيق أرض فلان، ولفلان في هذه القرية التي فيها المدعاة أراض كثيرة متفرقة
~~مختلفة تصح الدعوى والشهادة ثم قال لا بد من تحديد المستثنيات من المساجد
~~والمقابر والحياض العامة لتتميز، وما يكتبون في زماننا، وقد عرف المتعاقدان
~~جميع ذلك، وأحاطا به علما فقد استرذله بعض مشايخنا، وهو المختار إذ المبيع
~~لا يصير به معلوما للقاضي عند الشهادة فلا بد من التعيين. اه.
# ثم قال بين حدوده، ولم يبين أنه كرم أو أرض أو دار وشهدا كذلك قيل لا
~~تسمع الدعوى، ولا الشهادة، وقيل تسمع، ولو بين المصر والمحلة والموضع ثم
~~قال ادعى سكنى دار ونحوه وبين حدوده، ولا يصح إذ السكنى نقلي فلا يحد بشيء،
~~وإن كان السكنى نقليا لكن لما اتصل بالأرض اتصال تأبيد كان تعريفه بما به
~~تعريف الأرض إذ في سائر النقليات إنما لا يعرف بالحدود لإمكان إحضاره
~~فيستغنى بالإشارة إليه عن الحد أما السكنى فنقله لا يمكن؛ لأنه مركب في
~~البناء تركيب قرار فالتحق بما لا يمكن نقله أصلا شرى علو بيت ليس له سفل
~~يحد السفل لا العلو إذ السفل مبيع من وجه من حيث إن قرار العلو عليه فلا بد
~~من تحديده وتحديده يغني عن تحديد العلو إذ العلو عرف بتحديد السفل؛ ولأن
~~السفل أصل والعلو تبع فتحديد الأصل أولى هذا إذا لم يكن حول العلو حجرة فلو
~~كانت ينبغي أن يحد العلو؛ لأنه هو المبيع فلا بد من إعلامه، وهو يحده، وقد
~~أمكن. اه.
# وفي المصباح العقار كسلام كل ملك ثابت له أصل كالدار والنخل وربما أطلق
~~على المتاع، والجمع عقارات. اه.
# وفي ms4144 المغرب العقار الضيعة، وقيل كل مال له أصل كالدار والضيعة. اه.
# وفي جامع الفصولين ادعى طاحونة وحدها وذكر أدواتها العامة إلا أنه لم يسم
~~الأدوات، ولم يذكر كيفيتها فقد قيل لا تصح الدعوى، وقيل تصح إذا ذكر جميع
~~ما فيها من الأدوات القائمة والأول أصح. اه. وقد صرح مشايخنا في كتاب
~~الشفعة بأن البناء والنخل من المنقولات، وأنه لا شفعة فيهما إذا بيعا بلا
~~عرصة فإن بيعا معها وجبت تبعا وسيأتي بيانه إن شاء الله تعالى فيها، وقد
~~غلط بعض العصريين فجعل النخيل من العقار، وأفتى به ونبه فلم يرجع كعادته.
# وقيد بدعوى المحدود إذ لو ادعى ثمن محدود لم يشترط بيان حدوده كذا في
~~السراجية، وفي جامع الفصولين، ولو ادعى ثمن مبيع لم يقبض لا بد من إحضار
~~المبيع مجلس الحكم حتى يثبت البيع عند القاضي بخلاف ما لو ادعى ثمن مبيع
~~قبض فإنه لا يجب إحضاره؛ لأنه دعوى الدين حقيقة. اه.
# (قوله وكفت ثلاثة) لوجود الأكثر خلافا لزفر وعند أبي يوسف يكتفى باثنين
~~كما في الخانية بخلاف ما إذا غلط في الرابع؛ لأنه يختلف المدعى به، ولا
~~كذلك بتركه، وفي جامع الفصولين، وإنما يثبت الغلط بإقرار الشاهد إني غلطت
~~فيه أما لو ادعاه المدعى عليه لا تسمع، ولا تقبل بينته؛ لأن دعوى غلط
~~الشاهد من المدعى عليه إنما يكون بعد دعوى المدعي وجواب المدعى عليه
~~والمدعى عليه حين أجاب المدعي فقد صدقه أن المدعي بهذه الحدود فيصير المدعي
~~بدعوى الغلط مناقضا بعده أو نقول
PageV07P198
# تفسير دعوى الغلط في أحد الحدود أن يقول المدعى عليه
~~أحد الحدود ليس ما ذكره الشاهد أو يقول صاحب الحد ليس بهذا الاسم الذي ذكره
~~الشاهد وكل ذلك نفي والشهادة على النفي لا تقبل. اه.
# وفي الملتقط قال الخصاف إذا قضيت بثلاثة حدود أجعل الحد الرابع يمضي
~~بإزاء الحد الثالث حتى يحاذي الحد الأول يعني على الاستقامة. اه.
# ثم قال: ولو شهد على دعوى أرض أنها خمسة مكاييل، وأصاب في بيان حدودها،
~~وأخطأ في ms4145 المقدار قبلت هذه الشهادة. اه.
# (قوله: وأسماء أصحابها) أي إن كان المدعى عقارا ذكر أسماء أصحابها؛ لأن
~~التعريف يحصل بذلك، وأسماء أنسابهم ليتميزوا عن غيرهم (قوله: ولا بد من ذكر
~~الجد إن لم يكن مشهورا) ؛ لأن تمام التعريف به فإن كان مشهورا اكتفى بذكره،
~~وقدمنا أنه لا يكتفى بشهرة الدار عن تحديدها عنده خلافا لهما أطلقه فشمل ما
~~إذا كان الحد لزيق أرض وقف فلا بد من ذكر الواقف وحده، ولا بد أن يذكر
~~المصرف، وأن يذكر أنه في يد من. ولو قال على مسجد كذا يجوز ويكون كذكر
~~الواقف، وقيل لا، ولو قال لزيق ملك ورثة فلان لا يكفي إذ الورثة مجهولون
~~منهم ذو فرض، ومنهم عصبة، ومنهم ذو رحم فجهلت فاحشة ألا ترى أن الشهادة بأن
~~هذا وارث فلان لا تقبل لجهالته في الوارث، وقيل يصح لو كتب لزيق أرض ورثة
~~فلان قبل القسمة قيل يصح، وقيل لا كتب لزيق دار من تركة فلان يصح حدا كذا
~~في جامع الفصولين ثم قال لو جعل أحد حدوده أرضا لا يدري مالكها لا يكفي ما
~~لم يقل هو في يد فلان حتى تحصل المعرفة، ولو جعل أحد الحدود أرض المملكة
~~يصح، ولو لم يذكر أنه في يد من؛ لأن أرض المملكة في يد السلطان بواسطة يد
~~نائبه المختار أنه لو ذكر اسم ذي اليد يكفي لو كان الحد أرضا لا يدري
~~مالكه. اه.
# وأشار المؤلف إلى أن ذكر الكنية بالأب أو الابن لا تكفي عن الحد إلا إذا
~~كان مشهورا كأبي حنيفة وابن أبي ليلى. اه.
# وفي البزازية من كتاب القاضي إلى القاضي أن التعريف بالحرفة لا يكفي عند
~~الإمام وعندهما إن كان معروفا بالصناعة كفى، وإن نسبها إلى زوجها يكفي
~~والمقصود الإعلام، ولو ذكر اسم المولى واسم أبيه لا غير ذكر السرخسي أنه لا
~~يكفي وذكر شيخ الإسلام أنه يكفي وبه يفتي لحصول التعريف بذكر ثلاثة العبد
~~والمولى، وأبوه. اه.
# وقياسه في بيان أسماء أصحاب الحدود أن يكون كذلك، ms4146 وفي الملتقط وربما لا
~~يحصل إلا بذكر الجد، وإذا لم يعرف جده لا يميز عن غيره إلا بذكر مواليه أو
~~ذكر حرفته أو وطنه أو دكانه أو حليته فإن التمييز هو المقصود فليحصل بما قل
~~أو كثر. اه.
# وأما حكم الشهادة بالمحدود ففي دعوى الخانية عن شمس الأئمة الحلواني أنه
~~على ثلاثة أوجه في فصل دعوى الدور والأراضي فليراجع من أراده في شهادة
~~الخزانة رجل أشهد على ملك دار بعينها
PageV07P199
# إلا أنه لا يعرف حدودها يجوز له أن يسأل الثقات عن
~~حدودها للشهادة، ولكن يشهد بالدار على إقراره، ولا يشهد بذكر الحدود على
~~إقراره حتى لا يكون كاذبا. اه.
# (قوله: وأنه في يده) أي وذكر المدعي أن المدعى به في يد المدعى عليه؛
~~لأنه إنما يصير خصما بكونه في يده فإن لم يكن في يده فلا خصومة بينهما،
~~وإنما جعلت الضمير عائدا إلى المدعى الشامل للمنقول والعقار، ولم أخصصه
~~بالعقار كما فعل الشارح لكونه شرطا فيهما، وفي المنقول يجب أن يقول في يده
~~بغير حق إذ الشيء قد يكون في يد غير المالك بحق كالرهن في يد المرتهن، وفي
~~جامع الفصولين غصب قنا فبرهن آخر أنه له، وقضي له به ثم برهن المغصوب منه
~~على الغاصب أنه له لا تقبل إذ دعوى الملك لا تصح إلا على ذي اليد لكن لو
~~ادعى على غير ذي اليد أنك غصبت مني تسمع دعواه في حق الضمان ألا ترى أن
~~دعواه الضمان على الغاصب الأول تصح وإن كان العين في يد غاصب الغاصب، وفي
~~دعوى غاصب نصف الدار شائعا هل يشترط أن يبين كون جميع الدار في يد المدعى
~~عليه قيل يشترط إذ غصب نصفه شائعا لا يكون إلا بكون كله بيده، وقيل غصب
~~نصفه شائعا يتصور بأن تكون الدار بينهما فغصب من أحدهما يكون غصبا لنصفه
~~شائعا. اه.
# قيد بالدعوى؛ لأنهم إذا شهدوا بمنقول أنه ملك المدعي تقبل، وإن لم يشهدوا
~~أنه في يد المدعى عليه بغير حق؛ لأنهم لما شهدوا بالملك، ms4147 وملك الإنسان لا
~~يكون في يد غيره إلا بعارض والبينة تكون على مدعي العارض، ولا تكون على
~~صاحب الأصل، وقال بعضهم ما لم يشهدوا أنه في يد المدعى عليه بغير حق لا
~~تقطع يد المدعى عليه، والأول أصح، وفيما سوى العقار لا يشترط أن يشهدوا أنه
~~في يد المدعى عليه؛ لأن القاضي يراه في يده فلا حاجة إلى البيان كذا في
~~المحيط والخانية.
# (قوله: ولا تثبت اليد في العقار بتصادقهما بل ببينة أو علم القاضي بخلاف
~~المنقول) نفيا لتهمة المواضعة إذ العقار عساه في يد غيرهما بخلاف المنقول؛
~~لأن اليد فيه مشاهدة قيد بالدعوى لما في شهادات البزازية شهدوا أنه ملكه،
~~ولم يقولوا في يده بغير حق يفتى بالقبول قال الصدر الأجل الحلواني اختلف
~~فيه المشايخ والصحيح أنه لا يقبل؛ لأنه إن لم يثبت أنه في يده بغير حق لا
~~يمكنه المطالبة بالتسليم وبه كان يفتي أكثر المشايخ، وقيل يقضي في المنقول،
~~ولا يقضي في العقار حتى يقولوا إنه في يده بغير حق والصحيح الذي عليه
~~الفتوى أنه يقبل في حق القضاء بالملك لا في حق المطالبة بالتسليم.
# حتى قالوا لو سأل القاضي الشاهد أهو في يد المدعى عليه بغير حق فقال لا
~~أدري يقبل على المالك نص عليه في المحيط، وفي دعوى البزازية معزيا إلى
~~الصغرى ادعى على آخر ضيعة أنها له فأقر المدعى عليه أنها في يده وبرهن
~~المدعي على أنها ملكه فحكم الحاكم بالملك له لا يصح ما لم يثبت اليد
~~بالبينة أو يعلم الحاكم، وفيه قال المدعى عليه ليس العقار في يدي يحلفه حتى
~~يقر فإذا أقر باليد يحلفه أنها ليست ملكه حتى يقر بالملك للمدعي فإذا أقر
~~له به يأمره بترك التعرض لكن إن أراد أن يبرهن أنها ملكه لا بد من تقديم
~~البينة على أنها في يده؛ لأن المالك قد يبعد عن العقار عادة فأمكن أن
~~يتواضع اثنان ويقر أحدهما باليد ويبرهن الآخر عليه بالملك ويسامح في الشهود
~~ثم يدفع المالك معللا بحكم الحاكم، ms4148 وهذه التهمة في المنقول منتف؛ لأن يد
~~المالك لا تنقطع عن المنقول عادة بل يكون في يده فاندفع به ما قيل في شرح
~~الوقاية تهمة المواضعة ثابتة في الموضعين على السواء فيقضي في المنقول
~~بإقراره باليد كما صرح به جميع الكتب. اه.
# وهكذا في الخانية وبه علم أن ثبوت اليد بالبينة أو العلم في العقار إنما
~~هو لصحة القضاء بالملك بالبينة لا لصحة الدعوى كما هو ظاهر المتون، ولو كان
~~لها لم يحلف قبله كما لا يخفى.
# ثم ذكر في الخامس عشر من أنواع الدعاوى الدعوى في العقار إنما يحتاج إلى
~~إثبات يد المدعى عليه في العقار إذا ادعاه بالملك المطلق أما إذا ادعى
~~الشراء منه، وإقراره بأنه في يده فأنكر الشراء، وأقر بكونه في يده لا يحتاج
~~إلى إعادة البينة على كونه في يده والفرق أن دعوى الفعل كما تصح
PageV07P200
# على ذي اليد تصح على غيره أيضا فإنه يدعي علته
~~التمليك والتملك، وهو كما يتحقق من ذي اليد يتحقق من غيره أيضا فعدم ثبوت
~~اليد بالإقرار لا يمنع صحة الدعوى أما دعوى الملك المطلق فدعوى ترك التعرض
~~بإزالة اليد، وطلب إزالتها لا يتصور إلا من صاحب اليد وبإقراره لا يثبت
~~كونه ذا يد لاحتمال المواضعة كما قررناه من قبل. اه.
# والحاصل أن اشتراط ثبوت اليد في العقار إنما هو في دعوى الملك المطلق أما
~~في دعوى الغصب والشراء فلا، وفي الخانية فالحاصل أن دعوى الملك في العقار
~~لا تسمع إلا على صاحب اليد ودعوى اليد تقبل على غير صاحب اليد إذا كان ذلك
~~الغير ينازعه في اليد فيجعل مدعيا لليد مقصودا، ومدعيا للملك تبعا لملك
~~اليد. اه.
# وقد ظهر بما ذكرناه، وأطلقه أصحاب المتون أنه يصح دعوى الملك المطلق في
~~العقار بلا بيان سبب الملك، وفي دعوى البزازية من فصل التناقض.
# واعلم أن مشايخ فرغانة ذكروا أن الشرط في دعوى العقار في بلاد قدم بناؤها
~~بيان السبب، ولا تسمع فيه دعوى الملك المطلق لوجوه: الأول أن دعوى الملك
~~المطلق ms4149 دعوى الملك من الأصل بسبب الخطة، ومعلوم أن صاحب الخطة في مثل تلك
~~البلاد غير موجود فيكون كذبا لا محالة فكيف يقضى به. والثاني أنه لما تعذر
~~القضاء بالمطلق لما قلنا فلا بد من أن يقضى بالملك بسبب وذلك إما سبب مجهول
~~أو معلوم فالمجهول لا يمكن القضاء به للجهالة والمعلوم لعدم تعيين المدعي
~~إياه. والثالث أن الاستحقاق لو فرض بسبب حادث يجوز أن يكون ذلك السبب شراء
~~ذي اليد من آخر ثم يجوز أن يكون السبب سابقا على تملك ذي اليد فيمنع الرجوع
~~ويجوز أن يكون لاحقا فلا يمنع الرجوع فيشتبه وكل هذه الرواية غير متحقق في
~~المنقول لعدم المانع من الحمل على التملك من الأصل. اه.
# (قوله: وأنه يطالبه) أي وذكر المدعي أنه يطالب المدعى عليه بالمدعى؛ لأن
~~المطالبة حقه فلا بد من طلبه؛ ولأنه يحتمل أن يكون مرهونا في يده أو محبوسا
~~بالثمن في يده، وإنما يزول هذا الاحتمال بالمطالبة (قوله: وإن كان دينا ذكر
~~وصفه) ؛ لأنه لا بد من تعريفه، وهو بالوصف أطلقه فشمل المكيل والموزون نقدا
~~وغيره، وقدمنا أنه في دعوى المثليات لا بد أن يذكر الجنس والنوع والصفة
~~والقدر وسبب الوجوب، ولذا قال في الخزانة، وإذا ادعى عليه عشرة أقفزة حنطة
~~دينا عليه، ولم يذكر بأي سبب لا تسمع، ولا بد من بيان السبب؛ لأنها إذا
~~كانت بسبب السلم فإنما يكون له حق المطالبة في الموضع الذي عيناه، وإن كانت
~~بسبب القرض أو بسبب كونها ثمن المبيع يتعين مكان القرض والبيع مكان
~~الإيفاء، وإن كان بسبب الغصب والاستهلاك فيكون له حق المطالبة لتسليم
~~الحنطة في مكان الغصب والاستهلاك. اه.
# وفيها، وفي دعوى القرض يذكر أن المقرض أقرضه كذا من مال نفسه لجواز أن
~~يكون وكيلا بالإقراض، والوكيل بالإقراض سفير ومعير لا يطالب بالأداء ويذكر
~~أيضا وصرف المستقرض ذلك إلى حاجة نفسه ليصير ذلك دينا عليه إجماعا؛ لأن عند
~~أبي يوسف المستقرض لا يصير دينا في ذمة المستقرض إلا بصرفه في حوائج نفسه،
~~وفي القرض ms4150 لا يشترط بيان مكان الإيفاء ويتعين مكان العقد. اه.
# وأما الدعوى بسبب الإقرار في العين والدين فالمفتى به عند المشايخ أنها
~~إن كانت في طرف الاستحقاق لا تسمع، وإن في طرف الدفع تسمع، والبيان مع
~~التمام في البزازية والخزانة.
# (قوله: وأنه يطالبه به) لما قلنا؛ ولأن صاحب الذمة قد حضر فلم يبق إلا
~~المطالبة هكذا جزم به في المتون والشروح، وليس المراد لفظ وأطالبه به بل هو
~~أو ما يفيده من قوله مرة ليعطني حقي كما في العمدة، وأما أصحاب الفتاوى كما
~~في الخلاصة والبزازية فجعلوا اشتراطه قولا ضعيفا قال في الخلاصة رجل ادعى
~~على آخر عشرة دراهم عند القاضي، وقال لي عليه عشرة دراهم، ولم يزد على هذا
~~اختلف المشايخ فيه قال بعضهم الدعوى صحيحة، وقال بعضهم لا يصح ما لم يقل
~~مرة ليعطني حقي هذا في النوازل قال أبو نصر الصحيح أنه تسمع الدعوى. اه.
# ومثله في البزازية، ولم أر أحدا نبه عليه ثم اعلم أن في كلام أصحاب
~~المتون والشروح في الدعوى قصورا فإنهم
PageV07P201
# لم يبينوا بقية شرائط دعوى الدين، ولم يذكروا دعوى
~~العقد أما الأول ففي دعوى البضاعة الوديعة بسبب الموت مجهلا لا بد أن يبين
~~قيمته يوم موته إذ الواجب عليه قيمته يوم موته، وفي دعوى مال المضاربة بموت
~~المضارب مجهلا لا بد من ذكر أن مال المضاربة يوم موته نقد أو عرض؛ لأنه لو
~~عرضا فله ولاية دعوى قيمة العرض، وفي دعوى مال الشركة بموته مجهلا لا بد من
~~ذكر أنه مات مجهلا لمال الشركة أم للمشتري بمال الشركة إذ مال الشركة مضمون
~~بالمثل والمشترى بمال الشركة مضمون بالقيمة.
# ولو ادعى مالا بكفالة لا بد من بيان المال أنه بأي سبب لجواز بطلانها إذ
~~الكفالة بنفقة المرأة إذا لم تذكر مدة معلومة لا تصح إلا أن يقول ما عشت أو
~~ما دامت في نكاحه، والكفالة بمال الكتابة لا تصح، وكذا بالدية على العاقلة،
~~ولا بد أن يقول، وأجار المكفول له الكفالة في مجلس الكفالة ms4151 حتى لو قال في
~~مجلسه لم يجز، ولو ادعت امرأة مالا على ورثة الزوج لم يصح ما لم تبين السبب
~~لجواز أن يكون دين النفقة، وهي تسقط بموته، وفي دعوى الدين على الميت لو
~~كتب توفي بلا أدائه وخلف من التركة بيد هذا الوارث ما يفي تسمع هذه الدعوى
~~وإن لم يبين أعيان التركة وبه يفتى.
# لكن إنما يأمر القاضي الوارث بأداء الدين لو ثبت وصول التركة إليه، ولو
~~أنكر وصولها إليه لا يمكن إثباته إلا بعد بيان أعيان التركة في يده بما
~~يحصل به الإعلام، ولو ادعى الدين بسبب الوراثة لا بد من بيان كل ورثته، وفي
~~دعوى السعاية لا يجب ذكر قابض المال، ولكن في محضر دعواها لا بد أن يفسر
~~السعاية لننظر أنه هل يجب الضمان عليه لجواز أنه سعى بحق فلا يضمن، ولو
~~ادعى الضمان على الآمر أنه أمر فلانا، وأخذ منه كذا تصح الدعوى على الآمر
~~لو سلطانا، وإلا فلا، وأما دعوى العقد من بيع، وإجارة ووصية وغيرها من
~~أسباب الملك لا بد من بيان الطوع والرغبة بأن يقول باع منه طائعا وراغبا في
~~حال نفاذ تصرفه لاحتمال الإكراه، وفي ذكر التخارج والصلح من التركة لا بد
~~من بيان أنواع التركة وتحديد العقار وبيان قيمة كل نوع ليعلم أن الصلح لم
~~يقع على أزيد من قيمة نصيبه ؛ لأنهم لو استهلكوا التركة ثم صالحوا المدعي
~~على أزيد من نصيبه لم يجز عندهم كما في الغصب، وفي دعوى البيع مكرها لا
~~حاجة إلى تعيين المكره هذا ما حررته من كلامهم.
# (قوله: فإذا صحت الدعوى سأل المدعى عليه عنها) لينكشف وجه الحكم، ومفهومه
~~أنها إذا لم تصح لا يسأله القاضي عنها لعدم وجوب الجواب عليه لها بخلاف
~~الصحيحة فإنه يجب عليه جوابها وظاهره أن القاضي يسأله، وإن لم يطلب المدعي،
~~وفي السراجية إذا حضر الخصمان لا بأس أن يقول مالكما، وإن شاء سكت حتى
~~يبتدئه بالكلام، وإذا تكلم المدعي يسكت الآخر ويسمع مقالته فإذا فرغ يقول
~~للمدعى عليه ms4152 بطلب المدعي ماذا تقول، وقيل إن المدعي إذا كان جاهلا فإن
~~القاضي يسأل المدعى عليه بدون طلب المدعي. اه.
# وفي شهادات الخزانة يجوز للقاضي أن يأمر رجلا يعلم المدعي الدعوى
~~والخصومة إذا كان لا يقدر عليها، ولا يحسنها. اه.
# وفي القنية ليس للقاضي أن يمنع ذا اليد عن التصرف في الضيعة بالدعوى وطلب
~~المدعي ذلك. اه.
# وسيأتي (قوله فإن أقر أو أنكر فبرهن المدعي قضي عليه) لوجود الحجة
~~الملزمة للقضاء، وفي المعراج، ولفظ القضاء في الإقرار مجاز للزومه بإقراره
~~فلا حاجة إلى القضاء لكونه حجة بنفسه لا يتوقف على القضاء فكان الحكم
~~إلزاما للخروج عن موجبه بخلاف البينة فإن الشهادة خبر محتمل وبالقضاء يصير
~~حجة ويسقط احتمال الكذب. اه. ولم يشترط المؤلف - رحمه الله تعالى - طلب
~~الخصم القضاء بعد الحجة لما في البزازية ويعلم المدعى عليه أنه يريد
~~القضاء، وهذا أدب غير لازم وكذا قول القاضي أحكم أدب غير لازم. اه.
# وظاهر ما في الكتاب أن القاضي لا يمهل المدعى عليه إذا استمهله، وليس
~~بشيء ففي البزازية ويمهله ثلاثة أيام إن قال المطلوب ليدفع، وإنما يمهله
~~هذه المدة؛ لأنهم كانوا يجلسون في كل ثلاثة أيام أو جمعة فإن كان يجلس في
~~كل يوم، ومع هذا يمهله ثلاثة أيام جاز فإن مضت المدة، ولم يأت بالدفع حكم.
~~اه.
# ولذا كتبنا في الفوائد لا يجوز للقاضي تأخير الحكم بعد وجود
PageV07P202
# شرائطه إلا في ثلاث، وظاهر ما في الكتاب أن البينة لا
~~تقام إلا على منكر فلا تقام على مقر وكتبنا في فوائد كتاب القضاء أنها تقام
~~على المقر في وارث مقر بدين على الميت فتقام عليه للتعدي، وفي مدعى عليه
~~أقر بالوصاية فبرهن الوصي، وفي مدعى عليه أقر بالوكالة فيثبتها الوكيل ثم
~~زدت الآن رابعا من جامع الفصولين من فصل الاستحقاق قال المرجوع عليه عند
~~الاستحقاق لو أقر بالاستحقاق، ومع ذلك برهن الراجع على الاستحقاق كان له أن
~~يرجع على بائعه إذ الحكم وقع ببينة لا بإقرار؛ لأنه محتاج إلى أن يثبت ms4153 عليه
~~الاستحقاق ليمكنه الرجوع على بائعه، وفيه لو برهن المدعي ثم أقر المدعى
~~عليه بالملك له يقضى له بإقرار لا ببينة إذ البينة إنما تقبل على المنكر لا
~~على المقر. اه.
# وقال في موضع آخر هذا يدل على جواز إقامتها مع الإقرار في كل موضع يتوقع
~~الضرر من غير المقر لولاها فيكون هذا أصلا. اه.
# ولم يذكر المؤلف حكم ما إذا سكت عن الجواب، وفي الخلاصة معزيا إلى
~~الأقضية رجل ادعى على آخر مالا فلزم السكوت فلم يجب أصلا يؤخذ منه كفيل ثم
~~سأل جيرانه عسى به آفة في لسانه أو سمعه فإن أخبروا أنه لا آفة به يحضر
~~مجلس الحكم فإن سكت، ولم يجب ينزله منكرا قال الإمام السرخسي هذا قولهما
~~أما عند أبي يوسف فيحبس إلى أن يجيب. اه.
# وفي روضة الفقهاء لو سكت عن الجواب لا يكون منكرا بلا خلاف. اه.
# والفتوى على قول أبي يوسف فيما يتعلق بالقضاء كما في القنية والبزازية
~~فلذا أفتيت بأن يحبس إلى أن يجيب، وفي المجمع، ولو قال لا أقر، ولا أنكر
~~فالقاضي لا يستحلفه قال الشارح بل يحبس عند أبي حنيفة حتى يقر أو ينكر
~~وقالا يستحلف، وفي البدائع الأشبه أنه إنكار. اه.
# وهو تصحيح لقولهما كما لا يخفى فإن الأشبه من ألفاظ التصحيح كما في
~~البزازية ثم اعلم أن الساكت لا تقام عليه البينة إلا فيما إذا وكله
~~بالخصومة غير جائز الإقرار والإنكار كما قدمناه في الوكالة بالخصومة.
# (قوله: وإلا حلف بطلبه) أي، وإن لم يكن للمدعي بينة حلف القاضي المدعى
~~عليه بطلب المدعي لقوله - عليه السلام - للمدعي «ألك بينة فقال لا فقال لك
~~يمينه» سأل ورتب اليمين على فقدان البينة فلا بد من السؤال ليمكنه
~~الاستحلاف، ولا بد من طلبه اليمين؛ لأن اليمين حقه، قيد بتحليف القاضي؛ لأن
~~المدعى عليه لو حلف بطلب المدعي يمينه بين يدي القاضي من غير استحلاف
~~القاضي فهذا ليس بتحليف؛ لأن التحليف حق القاضي كذا في الخلاصة، ولو اصطلحا
~~على أن يحلف عند ms4154 غير القاضي ويكون بريا فهو باطل فلو برهن عليه يقبل، وإلا
~~يحلف ثانيا عند القاضي كذا في البزازية.
# وأشار إلى أن إبراء المدعي عن التحليف غير صحيح لكونه حق القاضي كما في
~~البزازية أيضا، وفي منية المفتي حلفه في مجلس قاض ليس له أن يحلفه ثانيا،
~~ولو حلفه عند قوم له أن يحلفه ثانيا عند القاضي، ولو قال المدعى عليه حين
~~أراد القاضي تحليفه إنه حلفني على هذا المال عند قاض آخر أو أبرأني عنه إن
~~برهن قبل واندفع عنه الدعوى، وإلا قال الإمام البزدوي: انقلب المدعي مدعى
~~عليه فإن نكل اندفع الدعوى، وإن حلف لزم المال؛ لأن دعوى الإبراء عن المال
~~إقرار بوجوب المال عليه بخلاف دعوى الإبراء عن دعوى المال كذا في البزازية.
# ثم اعلم أنه لا تحليف إلا بعد طلب المدعي عندهما في جميع الدعاوى وعند
~~أبي يوسف يستحلف بلا طلب في أربع مواضع في: الرد بالعيب يحلف المشتري بالله
~~ما رضيت بالعيب والشفيع بالله ما أبطلت شفعتك والمرأة إذا طلبت فرض النفقة
~~على زوجها الغائب تحلف بالله ما خلف لك زوجك الغائب شيئا، ولا أعطاك
~~النفقة. والرابع يحلف المستحق بالله ما بعت، وهذا بناء على جواز تلقين
~~الشاهد، وأجمعوا على أن من ادعى دينا على الميت يحلفه القاضي بلا طلب الوصي
~~والوارث بالله ما استوفيت من المديون، ولا من أحد أداه إليك عنه، ولا قبضه
~~لك قابض بأمرك، ولا أبرأته منه، ولا شيئا منه، ولا أحلت بشيء من ذلك أحدا،
~~ولا عندك به، ولا بشيء منه رهن كذا في البزازية وظاهر كلام المؤلف أنه لا
~~يحلف مع وجود البرهان قلت إلا في مسائل الأولى تحليف مدعي الدين على
PageV07P203
# الميت إذا برهن فإنه يحلف كما وصفنا، وهي في الخلاصة،
~~ولا خصوصية لدعوى الدين بل في كل موضع يدعي حقا في التركة، وأثبته بالبينة
~~فإنه يحلف من غير خصم أنه ما استوفى حقه، وهو مثل حقوق الله تعالى يحلف من
~~غير دعوى كذا في الولوالجية، ولم أر حكم ms4155 من ادعى أنه دفع للميت دينه وبرهن
~~هل يحلف وينبغي أن يحلف احتياطا الثانية المستحق للمبيع بالبينة للمستحق
~~عليه تحليفه بالله ما باعه، ولا وهبه، ولا تصدق به، ولا خرجت العين عن ملكه
~~بوجه من الوجوه كما في جامع الفصولين من فصل الاستحقاق.
# الثالثة يحلف مدعي الآبق مع البينة بالله أنه باق على ملكك إلى الآن لم
~~يخرج ببيع، ولا هبة كما في آباق فتح القدير، وفي منية المفتي الصبي العاقل
~~المأذون له يستحلف ويقضى عليه بنكوله، ولا يستحلف الأب في مال الصبي، ولا
~~الوصي في مال اليتيم والمتولي في مال الوقف وتحليف الأخرس أن يقال له عليك
~~عهد الله، وميثاقه أنه كان كذا فيشير بنعم ادعى على آخر دينا مؤجلا فأنكر
~~لا يحلف في أظهر القولين ادعى على عبد محجور حقا يؤاخذ به بعد العتق فإن
~~أنكر يحلف. اه.
# وفي خزانة المفتين من عليه دين مؤجل، وأراد أن يحلفه عند القاضي ينبغي
~~للمدعى عليه أن يسأل القاضي أن المدعي يدعي نسيئة أم حالة فإن قال حالة
~~يحلف بالله ما له علي هذه الدراهم التي يدعيها ويسعه ذلك. اه.
# وفي المحيط ذكر محمد في الاستحلاف لو قال المغصوب منه كانت قيمة ثوبي
~~مائة، وقال الغاصب ما أدري ما قيمته، ولكن علمت أن قيمته لم تكن مائة
~~فالقول قول الغاصب مع يمينه ويجبر على البيان؛ لأنه أقر بقيمة مجهولة فإذا
~~لم يبين يحلف على ما يدعي المغصوب منه في الزيادة فإن حلف يحلف المغصوب منه
~~أيضا أن قيمة ثوبه مائة ويأخذ من الغاصب مائة فإذا أخذ ثم ظهر الثوب
~~فالغاصب بالخيار إن شاء رضي بالثوب وسلم القيمة للمغصوب منه، وإن شاء رد
~~الثوب، وأخذ القيمة، وهذا من خواص هذا الكتاب وغرائب مسائله فيجب حفظها.
~~اه. بلفظه.
# (قوله ولا ترد يمين على مدع) لقوله - عليه السلام - «البينة على المدعي
~~واليمين على من أنكر» قسم والقسمة تنافي الشركة وجعل جنس الأيمان على
~~المنكرين، وليس وراء الجنس شيء، وفي البزازية برهن على دعواه فطلب ms4156 من
~~القاضي أن يحلف المدعي أنه محق في الدعوى أو على أن الشهود صادقون أو محقون
~~في الشهادة لا يجيبه قال علامة خوارزم الخصم لا يحلف مرتين فكيف الشاهد فإن
~~قول الشاهد أشهد يمين؛ لأن لفظ أشهد عندنا، وإن لم يقل بالله يمين فإذا طلب
~~منه الشهادة في مجلس القضاء فقال أشهد فقد حلف، ولا يكرر اليمين؛ لأنا
~~أمرنا بإكرام الشهود، وفي التحليف تعطيل الحقوق، وأن الشاهد إذا علم أن
~~القاضي يحلفه بالمنسوخ له الامتناع عن أداء الشهادة؛ لأنه لا يلزم عليه،
~~ومن أقدم على الشهادة الباطلة يقدم على الحلف أيضا غالبا لترويج الباطل،
~~وإذا لم يحلف ورد شهادته فقد ظلم بخلاف اليمين في باب اللعان؛ لأن كلمات
~~اللعان جارية مجرى الحد فناسب التغليظ. اه.
# وفي الواقعات الحسامية قبيل الرهن وعن محمد من قال لآخر لي عليك ألف درهم
~~فقال له الآخر إن حلفت أنها لك علي أديتها إليك فحلف فأداها إليه المدعى
~~عليه إن كان أداها إليه على الشرط الذي شرطا فهو باطل، وللمؤدي أن يرجع
~~فيما أدى؛ لأن ذلك الشرط باطل؛ لأنه على خلاف حكم الشرع؛ لأن حكم الشرع أن
~~اليمين على من أنكر دون المدعي. اه.
# وفي القنية لو أن ذا اليد طلب من القاضي استحلاف المدعي ما تعلم أني بنيت
~~بناء هذه الدار لا يجيبه القاضي. اه.
# (قوله: ولا بينة لذي اليد في الملك المطلق وبينة الخارج أحق) ، وقال
~~الشافعي يقضى ببينة ذي اليد لاعتضادها باليد فيتقوى الظهور فصار كالنتاج
~~والنكاح وذي الملك مع الإعتاق والاستيلاد أو التدبير، ولنا أن بينة الخارج
~~أكثر إثباتا، وإظهارا؛ لأن قدر ما أثبته اليد لا يثبته بينة ذي اليد إذ
~~اليد دليل مطلق الملك بخلاف النتاج؛ لأن اليد لا تدل عليه وكذا على الإعتاق
~~وأختيه وعلى الولاء الثابت بها قيد بالملك المطلق لما سيأتي، وأطلقه وهو
~~مقيد بما إذا لم يؤرخا أو أرخا وتاريخ الخارج مساو أو أسبق أما إذا كان
~~تاريخ ذي اليد أسبق فإنه يقضى له كما سيأتي ms4157 في الكتاب بخلاف ما إذا ادعى
~~الخارج الملك المطلق وذو اليد الشراء من فلان وبرهنا، وأرخا وتاريخ ذي اليد
~~أسبق فإنه يقضى للخارج كما في الظهيرية.
PageV07P204
# (قوله: وقضي له إن نكل مرة بلا أحلف أو سكت) ؛ لأن
~~النكول دل على كونه باذلا أو مقرا إذ لولا ذلك لأقدم على اليمين إقامة
~~للواجب دفعا للضرر عن نفسه فترجح هذا الجانب، ولا وجه لرد اليمين لما
~~قدمناه واللام في له بمعنى على أي قضى القاضي على المدعى عليه والسكوت لغير
~~آفة دلالة النكول وذكر الشارح من باب التحالف أن النكول لا يوجب شيئا إلا
~~إذا اتصل القضاء به وبدونه لا يوجب شيئا أما على اعتبار البدل فظاهر، وأما
~~على اعتبار أنه إقرار فلأنه إقرار فيه شبهة البدل فلا يكون موجبا بانفراده.
~~اه. وذكر بعده أن المكاتب إذا نكل لا يلزمه شيء لتمكنه من الفسخ بالتعجيز.
~~اه.
# أي إذا نكل عن دعوى السيد الكتابة وذكر هنا، ولا بد أن يكون النكول في
~~مجلس القاضي، وهل يشترط القضاء على فور النكول فيه خلاف. اه.
# ولم يبين الفور بماذا يكون ، ولو قضى عليه بالنكول ثم أراد أن يحلف لا
~~يلتفت إليه، ولا يبطل القضاء كذا في الخانية، وفيها، ولو أن المدعى عليه
~~بعدما عرض عليه اليمين مرتين استمهله ثلاثة أيام ثم مضت، وقال لا أحلف فإن
~~القاضي لا يقضي عليه حتى ينكل ثلاثا ويستقبل عليه اليمين ثلاثا، ولا يعتبر
~~نكوله قبل الاستمهال. اه.
# ثم اعلم أنه قد ظهر من كلام المؤلف أن طرق القضاء ثلاثة بينة، وإقرار
~~ونكول وصرحوا بأن منها علم القاضي بشيء ينفذ القضاء في غير الحدود، وأما
~~القصاص فله القضاء به بعلمه كما في الخلاصة وتركه المصنف للاختلاف، وظاهر
~~ما في جامع الفصولين أن الفتوى على أن القاضي لا يقضي بعلمه لفساد قضاة
~~الزمان، وسيأتي أن القسامة من طرق القضاء بالدية فهي خمس وزاد ابن الغرس
~~سادسا لم أره إلى الآن لغيره فقال: والحجة إما البينة أو الإقرار أو اليمين
~~أو النكول ms4158 عنه أو القسامة أو علم القاضي بما يريد أن يحكم به أو القرائن
~~الدالة على ما يطلب الحكم به دلالة واضحة بحيث تصيره في حيز المقطوع به فقد
~~قالوا لو ظهر إنسان من دار، ومعه سكين في يده، وهو متلوث بالدماء سريع
~~الحركة عليه أثر الخوف فدخلوا الدار في ذلك الوقت على الفور فوجدوا بها
~~إنسانا مذ بوحا لذلك الحين، وهو متضمخ بدمائه، ولم يكن في الدار غير ذلك
~~الرجل الذي وجد بتلك الصفة، وهو خارج من الدار أنه يؤخذ به إذ لا يمتري أحد
~~في أنه قاتله والقول بأنه ذبح نفسه أو أن غير ذلك الرجل قتله ثم تسور
~~الحائط فذهب إلى غير ذلك احتمال بعيد لا يلتفت إليه إذ لم ينشأ عن دليل.
~~اه.
# قيدنا السكوت لغير آفة؛ لأن سكوته لخرس أو طرش عذر كذا في الاختيار.
# ثم اعلم أن القضاء بالنكول لا يمنع المقضي عليه من إقامة البينة بما
~~يبطله لما
PageV07P205
# في الخانية من باب ما يبطل دعوى المدعي رجل اشترى من
~~رجل عبدا فوجد به عيبا فخاصم البائع فأنكر البائع أن يكون العيب عنده
~~فاستحلف فنكل فقضى القاضي عليه، وألزمه العبد ثم قال البائع بعد ذلك قد كنت
~~تبرأت إليه من هذا العيب، وأقام البينة قبلت بينته. اه.
# وفي البزازية إذا شك فيما يدعي عليه ينبغي أن يرضى خصمه، ولا يحلف
~~احترازا عن الوقوع في الحرام، وإن أبى خصمه إلا حلفه إن أكبر رأيه أن
~~المدعي محق لا يحلفه، وإن أنه مبطل ساغ له الحلف ادعى عليه عند القاضي مالا
~~فلم يقر، ولم ينكر، وقال أبرأني المدعي عن هذه الدعوى وعن حلفه ينظر إن كان
~~المدعي برهن على دعواه حلف هو على عدم الإبراء، وإن لم يكن له بينة يحلف
~~المدعى عليه عند المتقدمين وخالفهم بعض المتأخرين، وقول المتقدمين أحسن،
~~وإذا قال المدعى عليه بعد الإنكار أبرأني المدعي وطلب حلفه على عدم الإبراء
~~يحلف المدعى عليه أولا فإن نكل يحلف المدعي ذكرهما الفضلي. اه.
# ثم اعلم ms4159 أن حكم أداء اليمين انقطاع الخصومة للحال مؤقتا إلى غاية إحضار
~~البينة عند العامة، وقيل انقطاعها مطلقا فلو أقام المدعي البينة بعد يمين
~~المدعى عليه قبلت عند العامة لا عند البعض والصحيح قول العامة؛ لأن البينة
~~هي الحجة في الأصل فأما اليمين فكالخلف عن البينة؛ لأنها كلام الخصم صير
~~إليها للضرورة فإذا جاء الأصل انتهى حكم الخلف كأنه لم يوجد أصلا، ولو قال
~~المدعي للمدعى عليه احلف، وأنت بريء من هذا الحق الذي ادعيت أو أنت بريء من
~~هذا الحق ثم أقام البينة قبلت؛ لأن قوله أنت بريء يحتمل البراءة للحال أي
~~بريء عن دعواه وخصومته للحال ويحتمل البراءة عن الحق فلا يجعل إبراء بالشك
~~كذا في السراج الوهاج وذكر الشارح، وهل يظهر كذب المنكر بإقامة البينة
~~والصواب أنه لا يظهر كذبه حتى لا يعاقب عقوبة شاهد الزور، ولا يحنث في
~~يمينه أنه كان لفلان علي ألف فادعى عليه فأنكر فحلف ثم أقام المدعي البينة
~~أن له عليه ألفا، وقيل عند أبي يوسف يظهر كذبه وعند محمد لا يظهر. اه.
# وفي الخانية من الطلاق والفتوى على أنه يحنث، وهو قول أبي يوسف، وإحدى
~~الروايتين عن محمد. اه.
# وفي الولوالجية من فصل الإقرار بالطلاق رجل ادعى على آخر ألف درهم فقال
~~المدعى عليه امرأته طالق إن كان له علي ألف فقال المدعي امرأتي طالق إن لم
~~يكن لي عليك ألف، وأقام المدعي البينة على حق، وقضى القاضي فرق بين المدعى
~~عليه وبين امرأته عند أبي يوسف وعن محمد روايتان في رواية يفرق بينهما، وفي
~~رواية لا يفرق ويفتى بأنه يفرق، ولو أقام المدعى عليه البينة بأنه قد أوفاه
~~ألفا قبل دعواه وكان تفريق القاضي بينه وبين امرأته باطلا؛ لأنه تبين أنه
~~أخطأ فيه وتطلق امرأة المدعي إن زعم أنه لم يكن له على المدعى عليه إلا هذا
~~الألف؛ لأنه تبين أنه حانث هذا إذا أقام المدعي البينة على الألف أما إذا
~~أقام البينة على إقرار المدعى عليه بالألف لم يفرق القاضي ms4160 بين المدعى عليه
~~وبين امرأته؛ لأن شرط الحنث كون الألف عليه، وهذا محتمل والقاضي يقضي
~~بالإقرار بالألف، والإقرار محتمل هكذا ذكر في بعض المواضع. اه.
# وفي جامع الفصولين والفتوى في مسألة الدين
PageV07P206
# أنه لو ادعاه بلا سبب فحلف ثم برهن ظهر كذبه، ولو
~~ادعاه بسبب وحلف أنه لا دين عليه ثم برهن على السبب لا يظهر كذبه لجواز أنه
~~وجد القرض ثم وجد الإبراء والإيفاء. اه.
# فإن قلت هل يقضى بالنكول عن اليمين لنفي التهمة كالأمين إذا ادعى الرد أو
~~الهلاك فحلف فنكل وعن اليمين التي للاحتياط في مال الميت كما قدمناه قلت
~~أما الأول فنعم كما في القنية، وأما الثانية فلم أره اه.
# (قوله وعرض اليمين ثلاثا ندبا) أي وعرض القاضي على وجه الاستحباب بأن
~~يقول له القاضي إني أعرض عليك ثلاثا فإن حلفت، وإلا قضيت عليك بما ادعاه،
~~وهذا الإنذار لإعلامه بالحكم إذ هو موضع الخفاء وتكرار العرض لزيادة
~~الاحتياط والمبالغة في إبداء العذر، وأما المذهب فإنه لو قضى بالنكول بعد
~~العرض مرة جاز، وهو الصحيح والأول أولى.
# (قوله: ولا يستحلف في نكاح ورجعة وفيء واستيلاد ورق ونسب وولاء وحد
~~ولعان) وقالا يستحلف في الكل إلا في الحدود واللعان؛ لأن النكول إقرار؛
~~لأنه يدل على كونه كاذبا في الإنكار على ما قدمناه فكان إقرارا أو بدلا عنه
~~والإقرار يجري في هذه الأشياء لكنه إقرار فيه شبهة والحدود تندرئ بالشبهات،
~~واللعان في معنى الحد ولأبي حنيفة أنه بدل؛ لأن معه لا تبقى اليمين واجبة
~~لحصول المقصود، وإنزاله باذلا أولى كي لا يصير كاذبا في الإنكار والبذل لا
~~يجري في هذه الأشياء، وفائدة الاستحلاف القضاء بالنكول فلا يستحلف إلا أن
~~هذا بذل لدفع الخصومة فيملكه المكاتب، والعبد المأذون بمنزلة الضيافة
~~اليسيرة وصحته في الدين بناء على زعم المدعي، وهو يقبضه حقا لنفسه والبذل
~~معناه ها هنا ترك المنع، وأمر المال هين كذا في الهداية، وفي القنية يستحلف
~~في دعوى الإقرار بالنكاح. اه.
# وظاهره بأنه اتفاق بين أبي حنيفة وصاحبيه فليتأمل. ms4161 وفي الظهيرية تفسير
~~البذل عنده ترك المنازعة والإعراض عنها ثم الدعوى في هذه المسائل تتصور من
~~إحدى الخصمين أيهما كان إلا بالحد واللعان والاستيلاد فإنه لا يتصور أن
~~يكون المدعي فيها إلا المقذوف والمولى كذا في الشرح، وهو سبق قلم والصواب
~~والأمة دون المولى، وفي الهداية وصورة الاستيلاد أن تقول الجارية أنا أم
~~ولد لمولاي، وهذا ابني منه، وأنكر المولى؛ لأنه لو ادعى المولى ثبت
~~الاستيلاد بإقراره، ولا يلتفت إلى إنكارها. اه.
# وفي جامع الفصولين وصورة النكاح أنكر هو أو هي نكاحا والرجعة ادعى على
~~امرأة رجعة ففي العدة تثبت بقوله، وإن كذبته؛ لأنه ادعى أمرا يملك استئنافه
~~للحال وبعدها لو صدقته ثبت بتصادقهما، ولو كذبته، ولا بينة فعلى قولهما
~~يحلف لا على قوله وكذا لو ادعت أنه راجعها وكذبها وصورة الفيء في الإيلاء
~~قال فئت، وأنكرت فلو ادعاه في مدة الإيلاء يثبت بقوله، ولو بعد مضيها فإن
~~صدقته ثبت، وإلا ولا بينة أو ادعت أنه فاء إليها في المدة أو بعدها، وأنكر
~~الزوج.
# وصورة الرق ادعى على مجهول الحال أنه قنه أو ادعى مجهول الحال على رجل
~~أنه عبده، وأنكر المولى وصورة النسب ادعى مجهول النسب أنه أبوه أو ابنه
~~وصورة أمية الولد أن تدعي أم الولد أنها ولدته من سيدها، وصورة الولاء أن
~~يدعي أنه مولاه الأسفل أو الأعلى. اه.
# أطلق في الولاء فشمل ولاء العتاقة وولاء الموالاة كما في الكافي، وفيه
~~فالحاصل أن كل محل يقبل الإباحة بالإذن ابتداء يقضى عليه بنكوله، وما لا
~~فلا. اه.
# وإذا لم يستحلف في النكاح عنده فلا يخلو إما أن يكون المدعي له الزوج أو
~~المرأة فإن كان الزوج، وقال أنا أريد أن أتزوج أختها أو أربعا سواها فإن
~~القاضي لا يمكنه من ذلك؛ لأنه أقر أن هذه امرأته فيقول له
PageV07P207
# إن كنت تريد ذلك فطلق هذه ثم تزوج أختها أو أربعا
~~سواها، وإن كانت الدعوى من المرأة فعنده لو قالت إني أريد أن أتزوج فإن
~~القاضي لا يمكنها من ذلك؛ ms4162 لأنها قد أقرت أن لها زوجا فلا يمكنها التزوج
~~بآخر فإن قالت: ما الخلاص عن هذا، وقد بقيت في عهدته الدهر، ولا بينة لي،
~~وهذه تسمى عهدة أبي حنيفة فإنه يقول القاضي للزوج طلقها فإن أبى أجبره
~~القاضي عليه فإن قال الزوج لو طلقتها لزمني المهر فلا أفعل ذلك يقول القاضي
~~له قل لها إن كنت امرأتي فأنت طالق فتطلق لو كانت امرأته، وإلا فلا، ولا
~~يلزمه شيء فإن أبى أجبره القاضي فإن فعل تخلص عن تلك العهدة كذا في البدائع
~~ثم إذا لم يستحلف المنكر عنده في النسب هل تقبل بينة المدعي ينظر فإن كان
~~نسبا يثبت بالإقرار تقبل بينته مثل الولد والوالد، وإن لم يثبت بإقراره لا
~~تقبل بينته مثل الجد وولد الولد والأعمام والإخوة، وأولادهم؛ لأن فيه حمل
~~النسب على الغير بخلاف دعوى المولى الأعلى أو الأسفل حيث يقبل، وإن ادعى
~~أنه معتق جده ونحو ذلك وتمامه في الشرح ، وقوله قال القاضي الإمام فخر الدين
~~الفتوى على أنه يستحلف المنكر في الأشياء الستة. المراد به مولانا قاضي خان
~~كما صرح به مسكين وعزاه المصنف له في شرح الجامع الصغير مع أنه صرح به في
~~فتاواه أيضا وصرح الشارح بأن فخر الإسلام عليا البزدوي اختار قولهما للفتوى
~~على ما ذكره في المختصر.
# واختار المتأخرون من مشايخنا على أن القاضي ينظر في حال المدعى عليه فإن
~~رآه متعنتا يحلفه أخذا بقولهما، وإن رآه مظلوما لا يحلفه أخذا بقول أبي
~~حنيفة، وفي الولوالجية الفتوى على قولهما، وهو اختيار الفقيه أبي الليث
~~وصورة الاستحلاف على قولهما ما هي بزوجة لي، وإن كانت زوجة لي فهي طالق
~~بائن؛ لأنها لو كانت صادقة لا يبطل النكاح بجحوده فإذا حلف تبقى معطلة،
~~وقال بعضهم يستحلف على النكاح فإن حلف يقول القاضي فرقت بينكما كذا في
~~الخانية، وفي الاختيار ثم عندهما كل نسب يثبت من غير دعوى المال كالبنوة
~~والزوجية، والمال يستحلف عليه وكل نسب لو أقر به لا يثبت إلا بدعوى المال
~~كالأخ والعم ms4163 لا يستحلف إلا إذا ادعى بسببه مالا أو حقا كدعوى الإرث ودعوى
~~عدم الرجوع في الهبة ونحوه. اه.
# وظاهره صحة الدعوى بنسب الأخ ونحوه، وإن لم يدع المال؛ لأنه إنما نفى
~~الاستحلاف فقط وظاهر ما في البزازية من الفصل العاشر في النسب والإرث عدم
~~صحة الدعوى بالأخوة المجردة، ولهذا لو برهن لا يقبل؛ لأنه في الحقيقة إثبات
~~البنوة على أب المدعى عليه، والخصم فيه هو الأب لا الأخ. اه.
# وفي شرح مسكين فإن قيل كيف تكون هذه المسائل ستة، وهي سبعة قلنا أمومية
~~الوليد تابعة لثبوت النسب. اه.
# وعبر عنها في جامع الفصولين بالأشياء السبعة، وفيه ادعى نكاحها فحيلة دفع
~~اليمين عنها على قولهما أن تتزوج فلا تحلف؛ لأنها لو نكلت لا يحكم عليها؛
~~لأنها لو أقرت بعدما تزوجت لم يجز إقرارها وكذا لو أقرت بنكاح لغائب قيل صح
~~إقرارها لكن يبطل بالتكذيب ويندفع عنها اليمين، وقيل لا يصح إقرارها فلا
~~تندفع عنها اليمين. اه.
# وفي الولوالجية رجل تزوج امرأة بشهادة شاهدين ثم أنكرت وتزوجت بآخر، ومات
~~شهود الأول ليس للزوج الأول أن يخاصمها؛ لأنها للتحليف والمقصود منه
~~النكول، ولو أقرت صريحا لم يجز إقرارها لكن يخاصم الزوج الثاني ويحلفه فإن
~~حلف برئ، وإن نكل فله أن يخاصمها ويحلفها فإن نكلت يقضى بها للمدعي، وهذا
~~الجواب على قولهما المفتى به اه.
# (قوله: ويستحلف السارق فإن نكل ضمن، ولم يقطع) ؛ لأن المنوط بفعله شيئان
~~الضمان ويعمل فيه النكول والقطع، ولا يثبت به فصار كما إذا شهد عليها رجل
~~وامرأتان قيد بحد السرقة؛ لأنه لا يستحلف في غيره من الحدود إجماعا، ولو
~~كان حد القذف إلا إذا تضمن حقا بأن علق عتق عبده بالزنا، وقال إن زنيت فأنت
~~حر فادعى العبد أنه قد زنى، ولا بينة عليه يستحلف المولى حتى إذا نكل ثبت
~~العتق دون الزنا كذا في الشرح وصححه الحلواني خلافا للسرخسي، وهي في
~~الخانية والضمير في زنيت للمتكلم، ولهذا قال في الخانية، وهل يصير العبد
~~قاذفا لمولاه بهذا الكلام ذكر ms4164 الخصاف
PageV07P208
# في أدب القضاء ما هو إشارة إلى أنه يصير قاذفا فإنه
~~قال: وقد أتى الذي حلف عليه، ولم يقل إنه زنى تحرزا عن ذلك وذكر في الحدود
~~رجل قذف غيره فقال رجل آخر للقاذف هو كما قلته يصير الثاني قاذفا ثم إذا
~~حلف المولى ها هنا كما هو المختار يحلف على السبب بالله ما زنيت بعدما حلفت
~~بعتق عبدك هذا. اه.
# ثم اعلم أن المصنف اقتصر على عدم الاستحلاف عنده في الأشياء السبعة، وفي
~~الخانية أنه لا استحلاف في أحد وثلاثين خصلة بعضها مختلف فيه وبعضها متفق
~~عليه فنذكرها سردا اختصارا السبعة، وفي تزويج البنت صغيرة أو كبيرة وعندهما
~~يستحلف الأب في الصغيرة، وفي تزويج المولى أمته خلافا لهما، وفي دعوى
~~الدائن الإيصاء فأنكره لا يحلف، وفي دعوى الدين على الوصي، وفي الدعوى على
~~الوكيل في المسألتين كالوصي، وفيما إذا كان في يد رجل شيء فادعاه رجلان كل
~~الشراء منه فأقر به لأحدهما، وأنكر الآخر لا يحلفه وكذا لو أنكرهما فحلف
~~لأحدهما فنكل له، وقضي عليه لم يحلف للآخر، وفيما إذا ادعيا الهبة مع
~~التسليم من ذي اليد فأقر لأحدهما لا يحلف للآخر وكذا لو نكل لأحدهما لا
~~يحلف للآخر، وفيما إذا ادعى كل منهما أنه رهنه، وقبضه فأقر به لأحدهما أو
~~حلف لأحدهما فنكل لا يحلف للآخر، وفيما إذا ادعى أحدهما الرهن والتسليم
~~والآخر الشراء فأقر بالرهن، وأنكر البيع لا يحلف للمشتري،، وفيما إذا ادعى
~~أحد رجلين الإجارة، والآخر الشراء فأقر بها، وأنكره لا يحلف لمدعيه ويقال
~~لمدعيه إن شئت فانتظر انقضاء المدة وفك الرهن، وإن شئت فافسخ، وفيما إذا
~~ادعى أحدهما الصدقة والقبض، والآخر الشراء فأقر لأحدهما لا يستحلف للثاني،
~~وفيما إذا ادعى كل منهما الإجارة فأقر لأحدهما أو نكل لا يحلف للآخر بخلاف
~~ما إذا ادعى كل منهما على ذي اليد الغصب منه فأقر لأحدهما أو حلف لأحدهما
~~فنكل يحلف للثاني كما لو ادعى كل منهما الإيداع فأقر لأحدهما يحلف للثاني
~~وكذا الإعارة ويحلف ما له ms4165 عليك كذا، ولا قيمة، وهي كذا وكذا، وفيما إذا
~~ادعى البائع رضا الموكل بالعيب لم يحلف وكيله، وفيما إذا أنكر توكيله له في
~~النكاح، وفيما إذا اختلف الصانع والمستصنع في المأمور به لا يمين على واحد
~~منهما وكذا لو ادعى الصانع على رجل أنه استصنعه في كذا فأنكر لا يحلف.
# الحادية والثلاثون لو ادعى أنه وكيل عن الغائب بقبض دينه وبالخصومة فأنكر
~~لا يستحلف المديون على قوله خلافا لهما هكذا ذكر بعضهم، وقال الحلواني
~~يستحلف في قولهم جميعا. اه.
# وبه علم أن ما في الخلاصة تساهل، وقصور حيث قال كل موضع لو أقر لزمه فإذا
~~أنكره يستحلف إلا في ثلاث مسائل منها الوكيل بالشراء إذا وجد بالمشترى عيبا
~~فأراد أن يرده بالعيب، وأراد البائع أن يحلفه بالله ما يعلم أن الموكل رضي
~~بالعيب لا يحلف فإن أقر الوكيل لزمه ذلك ويبطل حق الرد. الثانية لو ادعى
~~على الآمر رضاه لا يحلف، وإن أقر لزمه. الثالثة الوكيل بقبض الدين إذا ادعى
~~المديون أن الموكل أبرأه عن الدين وطلب يمين الوكيل على العلم لا يحلف، وإن
~~أقر به لزمه. اه.
# وزدت على الواحدة والثلاثين السابقة البائع إذا أنكر قيام العيب للحال لا
~~يحلف عند الإمام، ولو أقر به لزمه كما قدمناه في خيار العيب والشاهد إذا
~~أنكر رجوعه لا يستحلف، ولو أقر به ضمن ما تلف بها والسارق إذا أنكرها لا
~~يستحلف للقطع، ولو أقر بها قطع وذكر الإسبيجابي، ولا يستحلف الأب في مال
~~الصبي، ولا الوصي في مال اليتيم، ولا المتولي للمسجد والأوقاف إلا إذا ادعي
~~عليهم العقد يستحلفون حينئذ. اه. .
# (قوله: والزوج إن ادعت المرأة طلاقا قبل الوطء فإن نكل ضمن نصف المهر) ؛
~~لأن الاستحلاف يجري في الطلاق عندهم لا سيما إذا كان المقصود هو المال أشار
~~المؤلف إلى أن الاستحلاف في المواضع السابقة يجري عند دعوى المال فيحلف في
~~النكاح إذا ادعت هي الصداق؛ لأنه دعوى المال ثم يثبت المال بنكوله، ولا
~~يثبت النكاح وبه علم أنه لا فائدة ms4166 في تقييد المؤلف المسألة بالطلاق قبل
~~الدخول إذ لا فرق بين أن يكون قبل الطلاق أو بعده قبل الدخول أو بعده في
~~الاستحلاف كما في النهاية، ولا فرق بين أن تدعي المهر أو نفقة العدة كما في
~~الخانية وكذا في النسب إذا ادعى حقا كالإرث والحجر
PageV07P209
# في اللقيط والنفقة وامتناع الرجوع في الهبة؛ لأن
~~المقصود في هذه الحقوق هو المال وبيان صورة هذه الأربعة في النهاية.
# (قوله: وجاحد القود فإن نكل في النفس حبس حتى يقر أو يحلف، وفيما دونه
~~يقتص) ، وهذا عند أبي حنيفة وقالا لزمه الأرش فيهما؛ لأن النكول إقرار فيه
~~شبهة عندهما فلا يثبت فيه القصاص ويجب به المال خصوصا إذا كان امتناع
~~القصاص لمعنى من جهة من عليه كما إذا أقر بالخطأ والولي يدعي العمد، وله أن
~~الأطراف يسلك بها مسلك الأموال فيجري فيها البدل بخلاف الأنفس فإنه لو قال
~~اقطع يدي فقطعه لا يجب الضمان، وهذا إعمال للبذل إلا أنه لا يباح لعدم
~~الفائدة، وهذا البذل مفيد لاندفاع الخصومة به فصار كقطع اليد للأكلة، وقلع
~~السن للوجع، وإذا امتنع القصاص في النفس واليمين حق مستحق يحبس به كما في
~~القسامة، وفي الخانية ثم في كيفية التحليف في القتل روايتان في رواية
~~يستحلف على الحاصل بالله ما له عليك دم ابنه فلان، ولا دم عبده فلان، ولا
~~دم وليه فلان، ولا قبلك حق بسبب هذا الدم الذي يدعي، وفي رواية يحلف على
~~السبب بالله ما قتلت فلان بن فلان، ولي هذا عمدا، وفيما سوى القتل من القطع
~~والشجة ونحو ذلك يحلف على الحاصل بالله ما له عليك قطع هذه اليد، ولا له
~~قبلك حق بسببها وكذلك في الشجاج والجراحات التي يجب فيها القصاص.
# وإذا ادعى قتل أبيه خطأ أو وليا له أو قطع يده أو شجه خطأ إذا ادعى شيئا
~~فيه دية أو أرش يستحلف بالله ما لفلان عليك هذا الحق الذي يدعي من الوجه
~~الذي ادعى، ولا شيء منه ويسمي الدية والأرش عند اليمين؛ لأنه ms4167 ادعى مالا
~~فيحلف على الحاصل كما في سائر الأموال، وقال أبو يوسف كل حق يجب على غير
~~المدعى عليه كالدية في الخطأ يحلف على السبب بالله ما قتلت ابن فلان هذا،
~~وفي الشجة بالله ما شججت هذا هذه الشجة التي يدعي، وكل جناية يجب فيها
~~الأرش أو الدية على المدعى عليه يستحلف كما يستحلف في القصاص اه.
# (قوله: ولو قال المدعي لي بينة حاضرة وطلب اليمين لم يستحلف) أي عند أبي
~~حنيفة، وقال أبو يوسف يستحلف؛ لأن اليمين حقه بالحديث المعروف فإذا طالبه
~~به يجيبه ولأبي حنيفة أن ثبوت الحق في اليمين مرتب على العجز عن إقامة
~~البينة بما رويناه فلا يكون حقه دونه ومحمد مع أبي يوسف فيما ذكره الخصاف،
~~ومع أبي حنيفة فيما ذكره الطحاوي أطلق في حضورها فشمل حضورها في مجلس
~~الحكم، ولا خلاف أنه لا يحلف وحضورها في المصر، وهو محل الاختلاف وحضورها
~~في المصر بصفة المرض، وظاهر ما في خزانة المفتين خلافه فإنه قال الاستحلاف
~~يجري في الدعاوى الصحيحة إذا أنكر المدعى عليه ويقول المدعي لا شهود لي أو
~~شهودي غيب أو مرضى. اه.
# وقيد بحضورها؛ لأنها لو كانت خارج المصر فإنه يحلف اتفاقا، وفي المجتبى:
~~وقدرت الغيبة بمسيرة السفر. اه.
# وقيد بقوله المدعي؛ لأنه لو كان له بينة عادلة حاضرة، ولم يخبر القاضي
~~بها فهو مخير بين الاستحلاف وبين إقامة البينة كذا في القنية ثم رقم بعده
~~لآخر إن غلب على ظنه أنه ينكل فله أن يحلفه، وإن غلب على ظنه أنه يحلف
~~كاذبا لا يعذر في التحليف، وفيها أيضا ادعى المديون الإيصال فأنكر المدعي،
~~ولا بينة له فطلب يمينه فقال المدعي اجعل حقي في الختم ثم استحلفني فله ذلك
~~في زماننا. اه.
# ولو قال لا بينة لي وطلب يمين خصمه فحلفه القاضي فقال لي بينة فإن القاضي
~~يقبل ذلك منه، وقيل لا يقبل كذا في خزانة المفتين، وقدمناه (قوله، وقيل
~~لخصمه أعطه كفيلا بنفسك ثلاثة أيام) كي لا يغيب نفسه فيضيع حقه، وأخذ ms4168
~~الكفيل بمجرد الدعوى استحسانا عندنا؛ لأن فيه نظرا للمدعي، وليس فيه كثير
~~ضرر بالمدعى عليه، وهذا؛ لأن الحضور مستحق عليه بمجرد الدعوى حتى يعدى عليه
~~ويحال بينه وبين أشغاله فصح التكفيل بإحضاره والتقدير بثلاثة أيام يروى عن
~~أبي حنيفة، وهو الصحيح كذا في الكافي وصحح في الخانية أنه إلى جلوس القاضي
~~مجلسا آخر، وهو مروي عن الثاني، وفاعله قيل القاضي بطلب المدعي كما في
~~الخانية، وإلا فلا يطلب القاضي منه كفيلا، وفي الصغرى هذا إذا كان المدعي
PageV07P210
# عالما بذلك أما إذا كان جاهلا فالقاضي يطلب رواه ابن
~~سماعة عن محمد. اه.
# أطلق في الخصم فشمل ما إذا كان خاملا أو وجيها، وما إذا كان ما عليه
~~حقيرا أو خطيرا كذا في الهداية، وفي المصباح خمل الرجل خمولا من باب قعد
~~فهو خامل أي ساقط النباهة لا حظ له. اه.
# والوجيه إذا كان له حظ ورتبة منه أيضا، وقيد بقوله لي بينة حاضرة
~~للتكفيل، ومعناه في المصر حتى لو قال المدعي لا بينة لي أو شهودي غيب لا
~~يكفل لعدم الفائدة كذا في الهداية، وفي المجتبى لو قال المشتري لي بينة على
~~الإيفاء لا يجبره على الإيفاء بل يمهله ثلاثة أيام بشرط أن يدعي حضور
~~الشهود، ولو قال شهودي غيب يقضى عليه بغير إمهال، ولو ادعى الإبراء، وقال
~~لي بينة حاضرة يمهله ثلاثة أيام، وقال الطواويسي يؤجله إلى آخر المجلس ادعى
~~القاتل أن له بينة حاضرة على العفو أجل ثلاثة أيام فإن مضت، ولم يأت
~~بالبينة أو قال لي بينة غائبة يقضى بالقصاص قياسا كالأموال، وفي الاستحسان
~~يؤجل استعظاما لأمر الدم. اه.
# وأطلق الكفيل، وقيده في البزازية وغيرها بالثقة، وفسره في البزازية بأن
~~يكون له دار وحانوت ملكا له. اه.
# وفسره في الصغرى بأن لا يخفي نفسه، ولا يهرب من البلد بأن تكون له دار
~~معروفة وحانوت معروف لا يسكن في بيت بكراء يتركه ويهرب، وهذا شيء يحفظ جدا.
~~اه.
# وينبغي أن يكون الفقيه ثقة بوظائفه بالأوقاف، وإن لم يكن له ms4169 ملك في دار
~~وحانوت؛ لأنه لا يتركها ويهرب، وفسره في شرح المنظومة بأن يكون معروف الدار
~~معروف التجارة، ولا يكون لحوحا معروفا بالخصومة، وأن يكون من أهل المصر لا
~~غريب. اه.
# وفي كفالة الفتاوى الصغرى القاضي إذا أخذ كفيلا من المدعى عليه بنفسه
~~بأمر المدعي أولا بأمره فالكفيل إذا سلم إلى القاضي أو إلى رسوله يبرأ، وإن
~~سلم إلى المدعي لا يبرأ هذا إذا لم يضف الكفالة إلى المدعي بأن قال القاضي
~~أو رسوله أعط كفيلا بنفسك، ولم يقل للطالب فترجع الحقوق إلى القاضي أو إلى
~~رسوله الذي أخذ الكفيل حتى لو سلم إليه الكفيل يبرأ، ولو سلم إلى المدعي لا
~~يبرأ، وإن أضاف إلى المدعي بأن قال أعط كفيلا بالنفس للطالب كان الجواب على
~~العكس. اه.
# وفي قضائها ثم تأقيت الكفالة بثلاثة أيام أو نحوها ليس لأجل أن يبرأ
~~الكفيل عن الكفالة بعد ذلك الوقت فإن الكفيل إلى شهر لا يبرأ بعد مضي شهر
~~لكن التكفيل إلى شهر لتوسعة الأمر على الكفيل حتى لا يطالب الكفيل إلا بعد
~~مضي شهر لكن لو عجل الكفيل يصح، وهذا لتوسعة المدعي حتى لا يسلم الكفيل
~~المدعى عليه للحال فيبرأ الكفيل فيعجز المدعي عن إقامة البينة متى أحضر
~~البينة فإنما يسلم إلى المدعي بعد وجود ذلك الوقت حتى لو أحضر المدعي بينة
~~قبل وجود ذلك الوقت يجب أن يطالب الكفيل هذا هو الظاهر ينظر في باب كفالة
~~القاضي من كفالة عصام. اه.
# ولم يذكر المؤلف - رحمه الله تعالى - طلب المدعي وكيلا من المدعى عليه
~~وذكره في الكافي فقال: وله أن يطلب وكيلا بخصومته حتى لو غاب الأصيل يقيم
~~البينة على الوكيل فيقضى عليه، وإن أعطاه وكيلا له أن يطالبه بالكفيل بنفس
~~الوكيل، وإذا أعطاه كفيلا بنفس الوكيل له أن يطالبه كفيلا بنفس الأصيل لو
~~كان المدعى دينا؛ لأن الدين يستوفى من ذمة الأصيل دون الوكيل فلو أخذ كفيلا
~~بالمال له أن يطلب كفيلا بنفس الأصيل؛ لأن الاستيفاء من الأصيل قد يكون
~~أيسر، وإن ms4170 كان المدعى منقولا له أن يطلب منه مع ذلك كفيلا بالعين ليحضرها،
~~ولا يغيبه المدعى عليه، وإن كان عقارا لا يحتاج إلى ذلك؛ لأنه لا يحتمل
~~التغييب وصح أن يكون الواحد كفيلا بالنفس ووكيلا بالخصومة؛ لأن الواحد يقوم
~~بهما فلو أقر وغاب يقضى؛ لأنه قضاء إعانة، ولو أقيمت البينة فلم تزك فغاب
~~المشهود عليه فزكيت لا يقضى عليه حال غيبته في ظاهر الرواية؛ لأن له حق
~~الجرح في الشهود، وعن أبي يوسف أنه يقضى. اه. بلفظه.
# ولم يذكر المؤلف - رحمه الله تعالى - ما لو طلب المدعي الحيلولة بين
~~العين والمدعى عليه، وفي الصغرى طلب المدعي بنفس الدعوى من القاضي وضع
~~المنقول على يد عدل، ولم يكتف بكفيل
PageV07P211
# النفس والمدعي فإن كان المدعى عليه عدلا لا يجيبه
~~القاضي، ولو كان فاسقا يجيبه، وفي العقار لا يجيبه إلا في الشجر الذي عليه
~~الثمر؛ لأن الثمر نقلي. اه.
# وظاهره أن الشجر من العقار، وقدمنا خلافه، وفي خزانة المفتين فيما إذا
~~أقام البينة، ولم تزك في الجارية قال يضعها القاضي على يد امرأة ثقة مأمونة
~~تحفظها حتى يسأل عن الشهود، ولا يتركها في يد المدعى عليه سواء كان عدلا أو
~~لا، وهذا إذا سأل المدعي من القاضي أن يضعها. اه.
# وأشار المؤلف إلى أن المدعي لو أقام البينة ، ولم تزك فالحكم بالأولى كما
~~لا يخفى ويشير إليه قوله فإن أبى فالحاصل أن أخذ الكفيل والوكيل إنما هو
~~برضا الخصم.
# (قوله: فإن أبى لازمه أي دار معه حيث دار) أي بمقدار مدة التكفيل
~~المذكورة أشار إلى تفسير الملازمة بالدوران إلى أنه لا يلزمه في مكان معين،
~~وفي الصغرى المذهب عندنا أنه لا يلازمه في المسجد؛ لأن المسجد بني لذكر
~~الله تعالى وبه يفتى ثم قال فيها وتفسير الملازمة أن يدور معه حيثما دار
~~ويبعث معه أمينا حتى يدور معه ورأيت في زيادات بعض المشايخ أن الطالب لو
~~أمر غيره بملازمة مديونه فللمديون أن لا يرضى عند أبي حنيفة خلافا لهما
~~وجعله فرعا لمسألة التوكيل بغير ms4171 رضا الخصم لكنه لا يحبسه في موضع؛ لأن ذلك
~~حبس، وهو غير مستحق عليه بنفس الدعوى، ولا يشغله عن التصرف بل هو يتصرف
~~والمدعي يدور معه، وإذا انتهى المطلوب إلى داره فإن الطالب لا يمنعه من
~~الدخول إلى أهله بل يدخل المطلوب إلى أهله، والملازم يجلس على باب داره
~~هكذا ذكر هنا، وفي الزيادات أن المطلوب إذا أراد أن يدخل بيته فإما أن يأذن
~~للمدعي في الدخول معه أو يجلس معه على باب الدار؛ لأنه لو تركه حتى يدخل
~~الدار وحده فربما يهرب من جانب آخر فيفوت ما هو المقصود منها، وفي تعليق
~~أستاذنا لو كان المدعى عليه امرأة فإن الطالب لا يلازمها بنفسه بل يستأجر
~~امرأة فتلازمها، وفي أول كراهية الواقعات رجل له على امرأة حق فله أن
~~يلازمها ويجلس معها ويقبض على ثيابها؛ لأن هذا ليس بحرام فإن هربت ودخلت
~~خربة فلا بأس بذلك إذا كان الرجل يأمن على نفسه ويكون بعيدا منها يحفظها
~~بعينه؛ لأن في هذه الخلوة ضرورة. اه.
# وأشار بملازمته إلى ملازمة المدعى لما في خزانة المفتين إذا كان المدعى
~~عليه متلافا، وأبى إعطاء الكفيل بالمدعي فللمدعي أن يلازم ذلك الشيء إلى أن
~~يعطيه كفيلا، وإن كان المدعي ضعيفا عن ملازمته يضع ذلك الشيء على يد عدل.
~~اه.
# وظاهر ما في السراج الوهاج أنه لا يلازمه إلا بإذن القاضي وذكر فيه أن
~~منها أن يسكن حيث سكن، وفي المصباح دار حول البيت يدور دورا ودورانا طاف به
~~ودوران الفلك تواتر حركاته بعضها إثر بعض من غير ثبوت، ولا استقرار، ومنه
~~قولهم دارت المسألة أي كلما تعلقت بمحل توقف ثبوت الحكم على غيره فتنتقل
~~إليه ثم يتوقف على الأول، وهكذا. اه.
# (قوله: ولو كان غريبا لازمه مقدار مجلس القاضي) وكذا لا يكفل إلا إلى آخر
~~المجلس فلو قال إلا أن يكون غريبا فإلى انتهاء مجلس القضاء لكان أولى ليرجع
~~إلى الملازمة والتكفيل وعلله في الهداية بأن في أخذ الكفيل والملازمة زيادة
~~على ذلك إضرارا به بمنعه ms4172 عن السفر، ولا ضرر في هذا المقدار ظاهرا، أطلق في
~~مقدار مجلس القاضي فشمل ما إذا كان يجلس في كل خمسة عشر يوما مرة كذا في
~~البزازية والمراد بالغريب المسافر لما في البزازية لو كان المدعى عليه
~~مسافرا وعرف ذلك منه لا يؤخذ منه كفيل، وأجله إلى آخر المجلس فإن برهن في
~~المجلس، وإلا خلى سبيله، ولو قال أنا أخرج غدا أو إلى ثلاثة أيام يكفله إلى
~~وقت الخروج، وإن أنكر الطالب خروجه نظر إلى زيه أو بعث من يثق به إلى
~~رفقائه فإن قالوا أعد للخروج معنا يكفله إلى وقت الخروج اه.
# (قوله: واليمين بالله تعالى لا بطلاق وعتاق إلا إذا ألح الخصم) لقوله -
~~عليه السلام - «من كان حالفا منكم فليحلف بالله أو ليذر» ، وفي خزانة
~~المفتين واليمين بالله تعالى ذكر اسمه تعالى، وهو أن يقول والله. اه.
# وظاهره أنه لا تحليف بغير هذا الاسم
PageV07P212
# فلو حلفه بالرحمن أو الرحيم لا يكون يمينا، ولم أره
~~صريحا فلا يحلف بغيره من طلاق وعتاق، وقيل في زماننا إذا ألح الخصم ساغ
~~للقاضي أن يحلف بذلك لقلة المبالاة باليمين بالله تعالى كذا في الهداية
~~وظاهره أنه خارج عن ظاهر الرواية فما كان ينبغي للمؤلف ذكره في المتن؛ لأنه
~~موضوع لظاهر الرواية مع أنه ضعيف أيضا لما في الخلاصة والتحليف بالطلاق
~~والعتاق والأيمان المغلظة لم يجوزه أكثر مشايخنا. اه.
# وفي الخانية، وإن أراد المدعي تحليفه بالطلاق والعتاق في ظاهر الرواية لا
~~يجيبه القاضي إلى ذلك؛ لأن التحليف بالطلاق والعتاق حرام، ومنهم جوزه في
~~زماننا والصحيح ما في ظاهر الرواية. اه.
# وفي كتاب الحظر والإباحة من التتارخانية والفتوى على عدم التحليف بالطلاق
~~والعتاق. اه.
# وفي منية المفتي لم يجزه أكثر مشايخنا، وإن مست إليه الضرورة يفتى أن
~~الرأي فيه للقاضي اتباعا للبعض. اه.
# وفي خزانة المفتين كما في منية المفتي وزاد فلو حلفه القاضي بالطلاق
~~فنكل، وقضى بالمال لا ينفذ قضاؤه على قول الأكثر. اه.
# وظاهره أنه مفرع على قول الأكثر من أنه لا ms4173 تحليف بهما فلا اعتبار بنكوله
~~عنهما، وأما من قال بالتحليف بهما فيعتبر نكوله ويقضي به؛ لأن التحليف بهما
~~لرجاء النكول فيقضى به، وإلا فلا فائدة، وظاهر كلام الشارح خلافه قيد
~~باليمين بالطلاق والعتاق؛ لأن الخصم لو طلب تحليف الشاهد أو المدعي ما يعلم
~~أن الشهود كذبة لا يلتفت إليه كما قدمناه (قوله: ويغلظ بذكر أوصافه) مثل
~~قوله والله الذي لا إله إلا هو عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم الذي
~~يعلم من السر ما يعلم من العلانية ما لفلان هذا عليك، ولا قبلك هذا المال
~~الذي ادعاه، وهو كذا وكذا، ولا شيء منه، وله أن يزيد في التغليظ على هذا
~~وينقص منه إلا أنه يحتاط كي لا تتكرر عليه اليمين؛ لأن المستحق يمين واحدة،
~~وإن شاء القاضي لم يغلظ ويقتصر على بالله أو والله، وقيل لا يغلظ على
~~المعروف بالصلاح، وقيل يغلظ في الخطير من المال دون الحقير، وقدمنا أن
~~التغليظ لم يجوزه أكثر مشايخنا وذكر الشارح أنه لو حلف بالله ونكل عن
~~التغليظ لا يقضى عليه بالنكول؛ لأن المقصود الحلف بالله تعالى، وقد حصل،
~~وفي خزانة المفتين والاختيار في صفة التغليظ أن القضاة يزيدون فيه ما شاءوا
~~وينقصون ما شاءوا. اه .
# (قوله لا بزمان ومكان) أي لا يغلظ القاضي بهما؛ لأن المقصود تعظيم المقسم
~~به، وهو حاصل بدون ذلك، وفي إيجاب ذلك حرج على القاضي حيث يكلف حضورها، وهو
~~مدفوع وظاهر ما في الهداية أن المنفي وجوب التغليظ بهما فيدل على مشروعيته،
~~وإن لم يجب وظاهر ما في الكتاب عدم المشروعية وظاهر قوله في الكافي؛ لأن في
~~التغليظ بالزمان تأخير حق المدعي في اليمين إلى ذلك الزمان أنه غير مشروع،
~~ولذا قال الشارح فلا يشرع وظاهر ما في المحيط أن التغليظ به ليس بحسن عندنا
~~أصلا فيفيد الإباحة، ولكن ذكر بعده أنه لا يجوز التغليظ بالمكان.
# (قوله: ويستحلف اليهودي بالله الذي أنزل التوراة على موسى - عليه السلام
~~- والنصراني بالله الذي أنزل الإنجيل على عيسى - عليه السلام - والمجوسي
~~بالله الذي خلق ms4174 النار والوثني بالله تعالى) «لقوله - عليه السلام - لابن
~~صوريا الأعور أنشدك بالله الذي أنزل التوراة على موسى أن حكم الزنا في
~~كتابكم هذا» ؛ ولأن اليهودي يعتقد نبوة
PageV07P213
# موسى - عليه السلام - والنصراني نبوة عيسى فيغلظ على
~~كل واحد بذكر المنزل على نبيه، وما ذكره من صورة تحليف المجوسي مذكور في
~~الأصل ويروى عن الإمام الأعظم أنه لا يستحلف أحد إلا بالله تعالى خالصا،
~~وذكر الخصاف أنه لا يستحلف غير اليهودي والنصراني إلا بالله، وهو اختيار
~~بعض المشايخ؛ لأن ذكر النار مع اسمه تعالى تعظيم لها، وما ينبغي أن تعظم
~~بخلاف الكتابين؛ لأن كتب الله تعالى معظمة، والوثني لا يحلف إلا بالله
~~تعالى؛ لأن الكفرة بأسرهم يعتقدون الله تعالى قال الله تعالى {ولئن سألتهم
~~من خلق السماوات والأرض ليقولن الله} [لقمان: 25] .
# وظاهر ما في المحيط أن ما في الكتاب قول محمد، وما ذكره الخصاف قولهما
~~فإن قلت إذا حلف الكافر بالله فقط ونكل عما ذكر هل يكفيه أم لا؟ . قلت: لم
~~أره صريحا وظاهر قولهم إنه يغلظ به أنه ليس بشرط، وأنه من باب التغليظ
~~فيكتفى بالله، ولا يقضى عليه بالنكول عن الوصف المذكور، وفي العناية ابن
~~صوريا بالقصر اسم أعجمي وأنشدك أي أحلفك بالله. اه.
# وذكر ابن الكمال أن الكفرة بأسرهم لا يعتقدون الله تعالى فإن الدهرية
~~منهم لا يعتقدونه، ولا دلالة في قوله تعالى: {ولئن سألتهم} [لقمان: 25]
~~الآية، على ذلك بل؛ لأن الوثني يعبد غير الله تعالى ويعتقد أن الله تعالى
~~خالقه. اه.
# واليهودي نسبة إلى هود، وهو اسم نبي عربي وسمي بالجمع وبالمضارع من هاد
~~إذا رجع ويقال هم يهود، وهو غير منصرف للعلمية ووزن الفعل وجاز تنوينه،
~~وقيل نسبة إلى يهود بن يعقوب - عليهما السلام - وتمامه في المصباح، وفيه
~~رجل نصراني بفتح النون وامرأة نصرانية وربما قيل نصران ونصرانية ويقال هو
~~نسبة إلى قرية اسمهما نصرة قاله الواحدي: ولهذا قيل في الواحد نصري على
~~القياس والنصارى جمعه مثل مهري، ومهارى ثم أطلق النصراني على كل من تعبد
~~بهذا ms4175 الدين. اه.
# وفيه المجوس أمة من الناس، وهي كلمة فارسية وتمجس دخل في دين المجوس كما
~~يقال تهود أو تنصر إذا دخل في دين اليهود والنصارى. اه.
# وفيه الوثن الصنم سواء كان من خشب أو حجر أو غيره والجمع وثن مثل أسد
~~وأسد، وأوثان وينسب إليه من يتدين بعبادته على لفظه فيقال رجل وثني. اه.
# (قوله، ولا يحلفون في بيوت عبادتهم) ؛ لأن القاضي لا يحضرها بل هو ممنوع
~~عن ذلك كذا في الهداية، ولو قال المسلم لا يحضرها لكان أولى لما في
~~التتارخانية يكره للمسلم الدخول في البيعة والكنيسة، وإنما يكره من حيث إنه
~~مجمع الشياطين لا من حيث إنه ليس له حق الدخول والظاهر أنها تحريمية؛ لأنها
~~المرادة عند إطلاقهم، وقد أفتيت بتعزير مسلم لازم الكنيسة مع اليهود.
# (قوله: ويحلف على الحاصل أي بالله ما بينكما نكاح قائم وبيع قائم، وما
~~يجب عليك رده، وما هي بائن منك الآن في دعوى النكاح والبيع والغصب والطلاق)
~~يعني، ولا يحلف بالله ما بعت؛ لأنه قد تباع العين ثم يقال فيها، ولا يحلف
~~في النكاح ما نكحت؛ لأنه يطرأ عليه الخلع، ولا في الغصب ما غصبت؛ لأنه ربما
~~رده، وفي الطلاق ما طلقت ؛ لأن النكاح قد يجدد بعد الإبانة فيحلف على الحاصل
~~في هذه الوجوه؛ لأنه لو حلف على السبب يتضرر المدعى عليه، وهذا قول أبي
~~حنيفة ومحمد أما على قول أبي يوسف يحلف في جميع ذلك على السبب إلا إذا عرض
~~بما ذكرنا فحينئذ يحلف على الحاصل، وله معنيان لغوي واصطلاحي هنا فالأول
~~كما في القاموس الحاصل من كل شيء ما بقي وثبت وذهب ما سواه حصل حصولا،
~~ومحصولا. اه.
# والثاني: تحليفه على صورة إنكار المنكر عندهما وعند أبي يوسف يحلف على
~~السبب، وهو صورة دعوى المدعي، وبيانه إذا ادعى عنده وديعة أو قرضا أو غصبا
~~أو بيعا فهو ينكر ويقول ليس لك علي شيء فعلى قولهما يحلف على صورة إنكاره
~~بالله ليس له عندك شيء، ولا عليك دين وعنده بالله ms4176 ما أودعه، ولا باعه، ولا
~~أقرضه ذكره الإسبيجابي.
# وقوله الآن متعلق بالجمع كما أفاده مسكين، ومعنى قوله ويحلف على الحاصل
~~أن الأصل هذا إذا كان سببا يرتفع إلا إذا كان فيه ترك النظر في جانب المدعي
~~فحينئذ يحلف على السبب بالإجماع وذلك مثل أن تدعي مبتوتة نفقة العدة والزوج
~~ممن لا يراها
PageV07P214
# أو ادعى شفعة بالجوار والمشتري لا يراها؛ لأنه لو حلف
~~على الحاصل يصدق في يمينه في معتقده فيفوت النظر في حق المدعي، وإن كان
~~سببا لا يرتفع برافع فالتحليف على السبب بالإجماع كالعبد المسلم إذا ادعى
~~العتق على مولاه بخلاف الأمة والعبد الكافر؛ لأنه يكرر الرق عليها بالردة
~~واللحاق بدار الحرب وعليه ينقض العهد واللحاق، ولا يكرر على العبد المسلم
~~كذا في الهداية، وفي قول المؤلف بالغصب، وما يجب عليك رده قصور والصواب ما
~~في الخلاصة ما يجب عليك رده، ولا مثله، ولا بد له، ولا شيء من ذلك. اه.
# وكذا في قوله ما هي بائن منك الآن؛ لأنه خاص بالبائن، وأما الرجعي فيحلف
~~بالله ما هي طالق في النكاح الذي بينكما، وأما إذا كانت الدعوى بالطلاق
~~الثلاث فقال الإسبيجابي يحلف بالله ما طلقتها ثلاثا في النكاح الذي بينكما.
~~اه.
# كما أن إدخال النكاح في المسائل التي يحلف فيها على الحاصل عندهما غفلة
~~من صاحب الهداية والشارحين؛ لأن أبا حنيفة لا يقول بالتحليف في النكاح،
~~ولذا قال الإسبيجابي إنه يحلف في النكاح على قولهما لا على قوله ثم اختلفا
~~فقال محمد يحلف على صورة إنكار المنكر، وقال أبو يوسف على صورة دعوى
~~المدعي. اه.
# إلا أن يقال إن الإمام فرع على قولهما، وإن كان لا يقول به كتفريعه في
~~المزارعة على قولهما والمذهب في التحليف قولهما، وهو ظاهر الرواية كما في
~~خزانة المفتين، ولذا اختاره أصحاب المتون لكن قال فخر الإسلام إنه مفوض إلى
~~رأي القاضي وعن أبي يوسف أن القاضي ينظر إلى إنكار المدعى عليه إن أنكر
~~السبب كالبيع يحلف على السبب، وإن أنكر الحكم يحلف على ms4177 الحاصل وعليه أكثر
~~القضاة ذكره مسكين، ولم يستوف المؤلف - رحمه الله تعالى - المسائل المفرعة
~~على هذا الأصل فمنها الأمانة والدين، وقد ذكرناهما، وفي منية المفتي المدعى
~~عليه الألف يحلف بالله ما له قبلك ما يدعي، ولا شيء منه؛ لأنه قد يكون عليه
~~الألف إلا درهما فيكون صادقا. اه.
# وفيما ذكره الإسبيجابي في التحليف على الوديعة قصور والصواب ما في خزانة
~~المفتين، وفي دعوى الوديعة إذا لم تكن حاضرة يحلف بالله ما له هذا المال
~~الذي ادعاه في يديك وديعة، ولا شيء منه، ولا له قبلك حق منه؛ لأنه متى
~~استهلكها أو دل إنسانا عليها لا تكون في يديه ويكون عليه قيمتها فلا يكتفى
~~بقوله في يديك بل يضم إليه، ولا له قبلك حق منه احتياطا. اه.
# ومنها دعوى الملك المطلق فإن كان في ملك منقول حاضر في المجلس يحلف بالله
~~ما هذا العين ملك المدعي من الوجه الذي يدعيه، ولا شيء منه، وإن كان غائبا
~~عن المجلس إن أقر المدعى عليه أنه في يده، وأنكر كونه ملك المدعي كلف
~~إحضاره ليشير إليه، وإن أنكر كونه في يده فإنه يستحلف بعد صحة الدعوى ما
~~لهذا في يديك كذا، ولا شيء منه، ولا شيء عليك، ولا قبلك، ولا قيمته، وهي
~~كذا، ولا شيء منها كذا في خزانة المفتين، ومنها دعوى إجارة الضيعة أو الدار
~~أو الحانوت أو العبد أو دعوى مزارعة في أرض أو معاملة في نخل بالله ما بينك
~~وبين هذا المدعي إجارة قائمة تامة لازمة اليوم في هذا العين المدعى، ولا له
~~قبلك حق بالإجارة التي وصفت كذا في الخزانة، ومنها ما لو ادعت امرأة على
~~زوجها أنه جعل أمرها بيدها، وأنها اختارت نفسها، وأنكر الزوج فالمسألة على
~~ثلاثة أوجه: إما أن ينكر الزوج الأمر والاختيار جميعا، وفيه لا يحلف على
~~الحاصل بلا خلاف؛ لأنه لو حلف ما هي بائن منك الساعة ربما تأول قول بعض
~~العلماء أن الواقع بالأمر باليد رجعي فيحلف على السبب، ولكن يحتاط فيه
~~للزوج بالله ms4178 ما قلت لها منذ آخر تزوج تزوجتها أمرك بيدك، وما تعلم أنها
~~اختارت نفسها بحكم ذلك الأمر، وإن أقر بالأمر، وأنكر اختيارها يحلف بالله
~~ما تعلم أنها اختارت نفسها، وإن أقر بالاختيار وأنكر الأمر يحلف بالله ما
~~جعلت أمر امرأتك هذه بيدها قبل أن تختار نفسها في ذلك المجلس، وكذا إن ادعت
~~أن الزوج حلف بطلاقها ثلاثا أن لا يفعل كذا، وقد فعل فهو على التفصيل كذا
~~في خزانة المفتين.
# ومنها أن ما ذكره في حلف البيع قاصر والحق ما في الخزانة من التفصيل فإن
~~المشتري إذا ادعى الشراء فإن ذكر نقد الثمن فادعى عليه يحلف بالله ما هذا
~~العبد ملك المدعي، ولا شيء منه بالسبب
PageV07P215
# الذي ادعى، ولا يحلف بالله ما بعته، وإن لم يذكر
~~المشتري نقد الثمن يقال له أحضر الثمن فإذا حضر استحلفه القاضي بالله ما
~~عليك قبض هذا الثمن وتسليم هذا العبد من الوجه الذي ادعى، وإن شاء حلف
~~بالله ما بينك وبين هذا شراء قائم الساعة.
# والحاصل أن دعوى الشراء مع نقد الثمن دعوى المبيع ملكا مطلقا، وليست
~~بدعوى العقد، ولهذا تصح مع جهالة الثمن فيحلف على ملك المبيع ودعوى البيع
~~مع تسليم المبيع دعوى الثمن معنى، وليست بدعوى العقد، ولهذا تصح مع جهالة
~~المبيع فيحلف على ملك الثمن. اه.
# ومنها في دعوى الكفالة إذا كانت صحيحة بأن ذكر أنها منجزة أو معلقة بشرط
~~متعارف، وأنها كانت بإذنه أو أجازها في المجلس، وإذا حلفه يحلفه بالله ما
~~له قبلك هذه الألف بسبب هذه الكفالة التي يدعيها حتى لا يتناول كفالة أخرى
~~وكذا إذا كانت كفالة يعرض بالله ما له قبلك هذا الثوب بسبب هذه الكفالة،
~~وفي النفس بالله ما له قبلك تسليم نفس فلان بسبب هذه الكفالة التي يدعيها
~~كذا في خزانة المفتين، ومنها تحليف المستحق قال في خزانة المفتين رجل أعار
~~دابة أو آجرها أو أودعها فجاء مدع، وأقام بينة أنها له لا يقضى له بشيء حتى
~~يحلف بالله ما بعت، ولا وهبت، ولا ms4179 أذنت فيها، ولا هي خارجة عن ملكك للحال،
~~ومنها إذا ادعى غريم الميت إيفاء الدين له، وأنكر الوارث يحلف ما نعلم أنه
~~قبضه، ولا شيئا منه، ولا برئ إليه منه كذا في خزانة المفتين، وقدمنا كيفية
~~تحليف مدعيه على الميت، وفي جامع الفصولين أقول: قوله: ولا برئ إلى آخره لا
~~حاجة إليه؛ لأنه يدعي الإيفاء لا البراءة فلا وجه لذكره في التحليف. اه.
# وأجبت عنه فيما كتبناه عليه بجواز أن الميت أبرأه، ولم يعلم المديون؛
~~لأنه لا يتوقف على قبوله، ومنها في دعوى الإتلاف قال في الخزانة ادعى على
~~آخر أنه خرق ثوبه، وأحضر الثوب معه إلى القاضي لا يحلفه ما خرقت ثم ينظر في
~~الخرق إن كان يسيرا وضمن النقصان يحلف ما له عليك هذا القدر من الدراهم
~~التي تدعي، ولا أقل منه، وإن لم يكن الثوب حاضرا كلفه القاضي بيان قيمته،
~~ومقدار النقصان ثم يترتب عليه اليمين وكذلك هذا في هدم الحائط أو فساد متاع
~~أو ذبح شاة أو نحوه. اه.
# ثم اعلم أنه تكرر منهم في بعض صور التحليف تكرار لا في لفظ اليمين خصوصا
~~في تحليف مدعي دين على الميت فإنها تصل إلى خمسة، وفي الاستحقاق إلى أربعة
~~مع قولهم في كتاب الأيمان إن اليمين تتكرر بتكرار حرف العطف مع قوله لا
~~كقوله لا آكل طعاما، ولا شرابا، ومع قولهم هنا في تغليظ اليمين يجب
~~الاحتراز عن العطف؛ لأن الواجب يمين واحدة فإذا عطف صارت أيمانا، ولم أر
~~عنه جوابا بل، ولا من تعرض له، وقد ظهر لي في الجمع.
# (قوله: وإن ادعى شفعة بالجوار أو نفقة المبتوتة والمشتري أو الزوج لا
~~يراهما يحلف على السبب) يعني بأن كان كل منهما شافعيا مثلا لما قدمنا من
~~أنه لو حلف على الحاصل يصدق في يمينه في معتقده فيفوت النظر في حق المدعي،
~~وقد استفيد منه أنه لا اعتبار بمذهب المدعى عليه، وأما مذهب المدعي ففيه
~~اختلاف فقيل إنه لا اعتبار به أيضا، وإنما الاعتبار لمذهب القاضي فلو ms4180 ادعى
~~شافعي شفعة الجوار عند حنفي سمعها، وقيل لا، وقيل يسأله القاضي هل يعتقد
~~وجوبها أو لا، وفي شرح الصدر الشهيد أن الأخير أوجه الأقاويل، وأحسنها. اه.
# وهذا تصحيح فكان هو المعتمد وذكر الصدر حكاية عن القاضي أبي عاصم أنه كان
~~يدرس والخليفة يحكم فاتفق أن امرأة ادعت على زوجها نفقة العدة فأنكر الزوج
~~فحلفه بالله ما عليك تسليم النفقة من الوجه الذي تدعي فلما تهيأ ليحلف نظرت
~~المرأة إليه فعلم لماذا نظرت إليه فنادى خليفته سل الرجل من أي المحلة هو
~~حتى إن كان من أصحاب الحديث حلفه بالله ما هي معتدة منك؛ لأن الشافعي لا
~~يرى النفقة للمبتوتة، وإن كان من أصحابنا حلفه بالله ما عليك تسليم النفقة
~~إليها من الوجه الذي تدعي نظرا لها. اه.
# فإن قلت قد راعيتم جانب المدعي وتركتم النظر للمدعى عليه لجواز أنه
~~اشترى، ولا شفعة له بأن سلم أو سكت عن الطلب قلت أشار الصدر إلى جوابه بأن
~~القاضي لا يجد بدا من إلحاق الضرر بأحدهما فكان مراعاة جانب المدعي أولى،
~~وأوجب
PageV07P216
# ؛ لأن السبب الموجب للحق له، وهو الشراء إذا أثبت ثبت
~~الحق له وسقوطه إنما يكون بأسباب عارضة فيصح التمسك بالأصل حتى يقوم الدليل
~~على العارض. اه.
# ولا خصوصية لمسألتي الكتاب فمسألة الإيلاء كذلك كما ذكره الصدر فيحلف على
~~نفس الإيلاء إذا قالت إنه لا يرى الوقوع بمضي المدة. ثم اعلم أن ظاهر ما
~~ذكره الخصاف وتبعه الصدر الشهيد أن معرفة كون المدعي شافعيا ونحوه إنما هي
~~بقول المدعي، ولم أر حكم ما إذا تنازعا في ذلك، وظاهر كلامهما أنه لا
~~اعتبار بقول المدعى عليه.
# (قوله: وعلى العلم لو ورث عبدا فادعاه آخر) ؛ لأنه لا علم له بما صنع
~~المورث فلا يحلف على البتات أطلقه فشمل ما إذا ادعاه ملكا مطلقا أو بسبب من
~~المورث (قوله وعلى البتات لو وهب له أو اشتراه) لوجود المطلق لليمين إذ
~~الشراء سبب لثبوت الملك وضعا وكذا الهبة، ومراده وصوله إليه بسبب اختياري،
~~ولو كان ms4181 غير الشراء والهبة، ولو قال المؤلف لو ادعى على الوارث عينا أو
~~دينا لكان أولى ليشمل دعوى الدين على الميت وحاصل ما ذكره الصدر في دعوى
~~الدين على الوارث أن القاضي يسأله أولا عن موت أبيه ليكون خصما فإن أقر
~~بموته سأله عن الدين فإن أقر به يستوفيه المدعي من نصيبه فقط، وإن أنكر
~~فبرهن المدعي استوفاه من التركة، وإلا وطلب يمينه استحلفه القاضي على العلم
~~فإن حلف انتهت، وإلا قضي عليه فيستوفي من نصيبه إن أقر بوصوله إليه، وإلا
~~فإن صدقه المدعي فلا شيء عليه، وإلا استحلف على البتات ما وصل إليه قدر
~~المال المدعى، ولا بعضه فإن نكل لزمه القضاء، وإلا لا هذا إذا حلف على
~~الدين أو لا فإن حلفه على الوصول أولا فحلف فله تحليفه على الدين ثانيا
~~لاحتمال ظهور مال فكان فيه فائدة منتظرة، ولو أراد المدعي استحلافه على
~~الدين والوصول معا فقيل له ذلك وعامتهم أنه يحلف مرتين، ولا يجمع، وإن أنكر
~~موته حلفه على العلم فإن نكل حلفه على الدين. اه. مختصرا.
# ودعوى الوصية على الوارث كدعوى الدين فيحلف على العلم لو أنكرها، وإذا
~~تنازعا في كونها ميراثا فقال المدعى عليه ورثتها فاحلف على العلم وكذبه
~~المدعي حلف على البتات؛ لأن سبب الاستحقاق قد تقرر، وهو ظهور الدار في يده،
~~وهو يريد إسقاط يمين البتات فالقول للمدعي فإذا أراد المدعى عليه تحليفه
~~أنه ما يعلم أنها وصلت إليه بالميراث فله ذلك فإن نكل حلف على العلم، وإلا
~~فعلى البتات وتمامه في شرح الصدر.
# ثم اعلم أن مدعي الدين على الميت إذا ادعى على واحد من الورثة به وحلفه
~~فله أن يحلف الباقي؛ لأن الناس يتفاوتون في اليمين وربما لا يعلم الأول به
~~ويعلم به الثاني، ولو ادعى أحد الورثة دينا على رجل للميت وحلفه ليس للباقي
~~تحليفه؛ لأن الوارث قائم مقام المورث، وهو لا يحلفه إلا مرة كذا في
~~الخانية، وأشار المؤلف - رحمه الله - إلى أنه يحلف على نفي العلم في فعل
~~الغير ms4182 وعلى البتات في فعل نفسه، ولهذا «حلف - عليه السلام - اليهود بالله
~~ما قتلتم، ولا علمتم له قاتلا» قال الإمام الحلواني هذا الأصل مستقيم في
~~المسائل كلها إلا في الرد بالعيب فإن المشتري إذا ادعى الإباق ونحوه فإن
~~البائع يحلف على البتات مع أنه فعل الغير؛ لأن البائع ضمن له المبيع سالما
~~عن العيوب فالتحليف يرجع إلى ما ضمن بنفسه فيحلف على البتات ألا ترى أن
~~المودع إذا قال إن الوديعة قبضها صاحبها يحلف على البتات وكذا الوكيل
~~بالبيع إذا ادعى قبض الموكل الثمن فإنه يحلف على البتات لادعائه العلم بذلك
~~كذا ذكر الشارح، وفي الخلاصة لو قال إن لم يدخل فلان الدار اليوم فامرأته
~~طالق ثم قال إنه دخل يحلفه على البتات بالله أنه دخل الدار اليوم. اه.
# مع أنه فعل الغير لكونه ادعى علما به، وفي القنية باع الوصي عبدا فادعى
~~المشتري به عيبا، ولا بينة له يحلف الوصي على البتات والوكيل على العلم؛
~~لأن العبد في يد الوصي فيعلم بالعيب ظاهرا بخلاف الوكيل. اه.
# ومما يحلف فيه على نفي العلم ما في القنية، ولو اشترى جارية من رجل فادعت
~~امرأته أنها اشترتها قبل هذا، ولا بينة فلها أن تحلف المشتري على العلم.
~~اه.
# ومنه ما فيها أيضا قال في حال مرضه ليس لي شيء من دار الدنيا ثم مات عن
~~زوجة وبنت وورثة فللورثة أن يحلفوا زوجته وابنته على
PageV07P217
# أنهما لا يعلمان شيئا من تركة المتوفى بطريقه. اه.
# وفي البزازية في يده جارية يقول أودعنيها فلان الغائب وبرهن فقال المدعي
~~باعها أو وهبها بعد الإيداع منك عليه يحلف بالله ما باعها أو، وهبها منك.
~~في يده عبد ورثه من أمه ادعى آخر أنه كان أودعه من أبيه يحلف على العلم.
~~اه.
# في كل موضع وجبت اليمين فيه على العلم فحلف على البتات كفى وسقطت عنه
~~وعلى عكسه لا، ولا يقضى بنكوله عما ليس واجبا عليه والبتات بمعنى البت
~~بمعنى القطع وكان اليمين على نفي العلم لا قطع فيها ms4183 بخلاف الأخرى، وفي بعض
~~كتب الفقه البت بدل البتات، ولم أر فيما عندي من كتب اللغة أن البتات بمعنى
~~القطع، وإنما ذكر في القاموس أن البت بمعنى القطع، وأن البتات الزاد
~~والجهاز، ومتاع البيت والجمع أبتة، ولم يذكره في المصباح والمغرب.
# (قوله: ولو افتدى المنكر يمينه أو صالحه منها على شيء صح، ولم يحلف بعده)
~~أما الجواز فلما روي عن عثمان - رضي الله عنه - أنه ادعي عليه أربعون درهما
~~فأعطى شيئا وافتدى بيمينه، ولم يحلف وعن حذيفة أنه افتدى بيمينه بمال؛
~~ولأنه لو حلف يقع في القيل والقال فإن الناس بين مصدق، ومكذب فإذا افتدى
~~بيمينه فقد صان عرضه، وهو حسن قال - عليه السلام - «ذبوا عن أعراضكم
~~بأموالكم» وذكر الصدر الشهيد أن الاحتراز عن اليمين الصادقة واجب. اه.
# ومراده ثابت بدليل جواز الحلف صادقا، وإنما لا يحلف بعده؛ لأنه أسقط
~~خصومته بأخذ البدل عنه قيد بالفداء والصلح؛ لأنه لو اشترى بيمينه لم يجز
~~وكان له أن يستحلفه؛ لأن الشراء عقد تمليك المال بالمال واليمين ليست بمال
~~كذا في النهاية وظاهر ما قرره الشارح أن أخذ المال في الفداء والصلح عن
~~اليمين إنما يحل إذا كان المدعي محقا ليكون المأخوذ في حقه بدلا كما في
~~الصلح عن الإنكار فلو كان مبطلا لم يحل والضمير في منها عائد إلى يمينه أي
~~بدلها، وفي شرح مسكين ثم الافتداء قد يكون بمال بمثل المدعى، وقد يكون بأقل
~~منه، وأما الصلح فإنما يكون منه على مال هو أقل من المدعى غالبا كذا في
~~النهاية. اه.
# قيد بالإسقاط ضمن الافتداء والصلح؛ لأن إسقاطها قصدا غير صحيح لما في
~~دعوى البزازية آخر الرابع عشر قال المدعي برئت من الحلف أو تركت عليه الحلف
~~أو وهبت لا يصح، وله التحليف بخلاف البراءة عن المال؛ لأن التحليف للحاكم.
~~اه. والله أعلم.
### | [باب التحالف]
# لما ذكر حكم يمين الواحد ذكر حكم يمين الاثنين إذ الاثنان بعد الواحد
~~والتحالف قال في القاموس تحالفوا تعاهدوا. اه.
# وفي المصباح الحليف المعاهد، يقال منه ms4184 تحالفا إذا تعاهدا أو تعاقدا على
~~أن يكون أمرهما واحدا في النصرة والحماية. اه.
# وليس بمراد هنا، وإنما المراد حلف المتعاقدين عند الاختلاف (قوله: اختلفا
~~في قدر الثمن أو المبيع قضي لمن برهن) أي اختلف البائع والمشتري في قدر
~~أحدهما، وأقام أحدهما بينة قضي له؛ لأن في الجانب الآخر مجرد الدعوى،
~~والبينة أقوى منها، وفي المصباح البرهان الحجة، وإيضاحها قيل النون زائدة،
~~وقيل أصلية وحكى الأزهري القولين فقال في باب الثلاثي النون زائدة، وقوله
~~برهن فلان مولد والصواب أن يقال أبره إذا جاء بالبرهان كما قال ابن
~~الأعرابي، وقال في باب الرباعي برهن إذا أتى بحجته. اه.
# اعلم أنه يدخل في الثمن رأس المال، وفي المبيع المسلم فيه، وقدمنا في
~~بابه أنهما يتحالفان إذا اختلفا في جنسه أو نوعه أو صفته أو قدر رأس المال
~~أو المسلم فيه ويتحالفان ويفسخ السلم ويدخل أيضا ما في الكافي عبد قطع عند
~~البائع فقال البائع قطعه المشتري قبل البيع، ولي عليه نصف القيمة وكل
~~الثمن، وقال المشتري قطعه البائع بعد البيع، ولي الخيار بين أخذه بنصف
~~الثمن أو تركه، ولا بينة تحالفا فإن حلفا أخذه المشتري بكل ثمنه أو ترك،
~~وإن برهنا فلمشتريه، وإن اتفقا أن قاطعه بائعه أو مشتريه أو أجنبي وادعاه
~~البائع قبل البيع والمشتري بعده فالقول والبينة لمشتريه. اه.
# ويدخل في الاختلاف في المبيع ما في الكافي ادعى أنه باعه هذا العبد بمائة
~~دينار
PageV07P218
# وقال المشتري ما اشتريت إلا نصفه بخمسمائة درهم
~~فالقول لمشتريه في النصف وتحالفا في النصف فيحلف المشتري في النصفين يمينا
~~واحدة فإن نكل لزمه البيع بمائة دينار، وإن حلف لم يثبت البيع في أحد 
~~النصفين ويحلف بائعه فإن نكل لزمه البيع بخمسمائة، وإن حلف فسخ البيع
~~وتمامه فيه.
# (قوله: وإن برهنا فللمثبت الزيادة) ؛ لأن البينات للإثبات، ولا تعارض في
~~الزيادة أشار المؤلف إلى أنهما لو اختلفا في الثمن والمبيع فبينة البائع
~~أولى في الثمن وبينة المشتري أولى في المبيع نظرا إلى زيادة الإثبات، ولو
~~حذف القدر ms4185 لكان أولى؛ لأن الاختلاف في وصف الثمن والجنس كذلك كما في
~~الهداية في بيان الاختلاف في الأجل وسيأتي له مزيد. اه.
# اختلفا في جنس الثمن، وأقاما البينة فالبينة بينة من لا اتفاق على قوله
~~فلو قال البائع بعتك هذه الجارية بعبدك هذا، وقال المشتري اشتريتها منك
~~بمائة دينار، وأقاما البينة فبينة البائع أولى كذا في النهاية.
# (قوله، وإن عجزا، ولم يرضيا بدعوى أحدهما تحالفا) أي استحلف الحاكم كل
~~واحد منهما على دعوى صاحبه فإن كان قبل القبض فهو قياسي؛ لأن كلا منهما
~~منكر، وأما بعده فاستحساني فقط؛ لأن المشتري لا يدعي شيئا؛ لأن المبيع سالم
~~له بقي دعوى البائع في زيادة الثمن والمشتري ينكره فيكتفي بحلفه لكنا
~~عرفناه بالنص، وهو قوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا اختلف المتبايعان
~~والسلعة قائمة بعينها تحالفا وترادا» قيد بعدم رضاهما للإشارة إلى أن
~~القاضي يقول لكل منهما إما أن ترضى بدعوى صاحبك، وإلا فسخناه؛ لأن المقصود
~~قطع المنازعة، وهذا جهة فيه؛ لأنه ربما لا يرضيان بالفسخ فإذا علما به
~~يتراضيان، ولو قال: ولم يرض واحد منهما بدعوى صاحبه بدل قوله، ولم يرضيا
~~لكان أولى؛ لأن شرط التحالف عدم رضا واحد لا عدم رضا كل منهما كما لا يخفى.
# وأشار بعجزهما إلى أن البيع ليس فيه خيار لأحدهما، ولهذا قال في الخلاصة
~~إذا كان للمشتري خيار الرؤية أو خيار عيب أو خيار شرط لا يتحالفان. اه.
# والبائع كالمشتري فالمقصود أن من له الخيار متمكن من الفسخ فلا حاجة إلى
~~التحالف، ولكن ينبغي أن البائع إذا كان يدعي لزيادة الثمن، وأنكرها المشتري
~~فإن خيار المشتري يمنع التحالف، وأما خيار البائع فلا، ولو كان المشتري
~~يدعي زيادة المبيع والبائع ينكرها فإن خيار البائع يمنعه لتمكنه من الفسخ،
~~وأما خيار المشتري فلا هذا ما ظهر لي تخريجا لا نقلا، وفي الخلاصة معزيا
~~إلى الفتاوى رجل اشترى عبدا ثم اختلف البائع والمشتري في الثمن فقال البائع
~~إن كنت بعته إلا بألف درهم فهو حر، وقال المشتري إن كنت اشتريته إلا ms4186
~~بخمسمائة درهم فهو حر فالبيع لازم، ولا يعتق العبد ويلزمه من الثمن ما أقر
~~به المشتري؛ لأنه منكر للزيادة؛ لأن البائع أقر أن العبد قد عتق فلا يمكن
~~نقضه بعد العتق، ولا يعتق؛ لأن المشتري منكر للعتق. اه.
# وقيد بالاختلاف في القدر؛ لأنهما لو اختلفا فقال البائع بعته بالميتة،
~~وقال المشتري اشتريته بالدراهم فالقول قول البائع؛ لأنه إنكار للبيع كما لو
~~قال طلقت، وأنا صبي كذا في الخلاصة، ومن الاختلاف في القدر ما في الخلاصة
~~معزيا إلى المحيط قال أبو سليمان سمعت أبو يوسف فيمن باع طعاما بعينه
~~بعشرة، وقال بعتك جزافا بعشرة، وقال المشتري اشتريت مكايلة يتحالفان وكذا
~~كل ما يكال أو يوزن، ولو كان هذا في ثوب فقال بعت، ولم أسم ذراعا، وقال
~~المشتري اشتريت مذارعة القول قول البائع، ولو قال اشتريت على أنه كذا وكذا
~~ذراعا كل ذراع بدرهم، وقال البائع لم أسم ذراعا فالقول قول المشتري
~~ويتحالفان ويترادان على قول أبي يوسف ومحمد. اه.
# وفي البزازية اشترى مزبلة بخمسمائة ثم ادعى أنه اشترى الأرض أيضا والبائع
~~يدعي أنه باع الكناسة فقط يحكم الثمن؛ إن صلح لهما قضي بهما، وإن مثله لا
~~يكون إلا ثمن الكناسة قضي بها فقط لا الأرض وكذا الحكم في الرواية مع الماء
~~وعن محمد فيمن له أجمة تساوي ألفا، وفيها قصب يساوي ألفا فباع الأجمة بعشرة
~~آلاف ثم ادعى المشتري وقوع العقد على الأصل والبائع وقوع العقد على القصب
~~أن العقد يفسد، ولو اشترى
PageV07P219
# سرجا وادعى أنه اشتراه بركابه أو خاتما وادعى أنه
~~بفصه، وأنكر البائع يتحالفان ويترادان، والبقالي اختلفا في الثياب والجراب
~~والنخلة والرطب وادعى البائع أحدهما والمشتري كليهما يحكم الثمن فإذا
~~استويا في العادة لم يجز وعن الإمام فيمن اشترى عبدا بألف، وقبضه، وقبض
~~البائع الثمن ثم زعم المشتري أنه كان مع العبد أمة بعينها دخلت في البيع،
~~وأنكره البائع يحلف بالله ما باعه الأمة معه، ولا يرد شيئا من الثمن، وقال
~~الثاني بعد الحلف يرد عليه حصة الأمة من ms4187 الثمن في الاستحسان وكذا في كل ما
~~يكون مثله في البيع فإذا كان شيئا لا يكون مثله في البيع لا يصدق. اه.
# وبهذا ظهر أن التحالف عند اختلافهما في قدر المبيع عند عدم تحكيم الثمن
~~أما إذا حكم الثمن فلا تحالف والظاهر أن تحكيم الثمن خارج عن ظاهر الرواية
~~فلا يعتمد عليه في المذهب.
# ثم اعلم أن التحالف في البيع لم ينحصر في الاختلاف في الثمن أو المبيع بل
~~يجري في كل موضع يكون كل منهما مدعيا أو منكرا لما ذكره في الكافي باع أمة
~~وتقابضا فقال البائع هي لزيد أمرني ببيعها، وقال زيد بعتها منك بمائة
~~دينار، وقبضتها وبعت ملكك فهي للمشتري وتحالفا؛ لأن البائع يدعي الأمر
~~بالبيع والمقر له ينكر والمقر له يدعي عليه الثمن، وهو ينكر، وإن حلفا فإن
~~جهلت أنها للمقر له وكذبهما المشتري ضمن المقر قيمتها للمقر له، وإن كانت
~~معروفة أنها للمقر له لا ضمان. اه.
# (قوله : وبدأ بيمين المشتري) ، وهذا قول محمد وأبي يوسف آخرا، وهو رواية
~~عن أبي حنيفة، وهو الصحيح؛ لأن المشتري أشدهما إنكارا؛ لأنه يطالب أولا
~~بالثمن أو؛ لأنه يتعجل فائدة النكول، وهو إلزام الثمن، ولو بدأ بيمين
~~البائع تتأخر المطالبة بتسليم المبيع إلى زمان استيفاء الثمن وكان أبو يوسف
~~- رحمه الله تعالى - يقول أولا يبدأ بيمين البائع لقوله - عليه السلام -
~~«إذا اختلف المتبايعان فالقول ما قاله البائع» خصه بالذكر، وأقل فائدته
~~التقديم أطلقه، وهو مقيد ببيع العين بالدين أما في بيع العين بالعين أو
~~الدين بالدين فالقاضي مخير للاستواء وصفة اليمين أن يحلف البائع بالله
~~تعالى ما باعه بألف ويحلف المشتري بالله ما اشتراه بألفين، وقال في
~~الزيادات يحلف بالله ما باعه بألف، ولقد باعه بألفين ويحلف المشتري بالله
~~ما اشتراه بألفين، ولقد اشتراه بألف يضم الإثبات إلى النفي تأكيدا والأصح
~~الاقتصار على النفي؛ لأن الأيمان على ذلك وضعت دل عليه حديث القسامة «بالله
~~ما قلتم، ولا علمتم له قاتلا» ، وفي شرح التلخيص من باب الاختلاف فيما يجب
~~للبائع ms4188 على المشتري وبالعكس مسألة الأصح فيها تقديم يمين البائع.
# (قوله: وفسخ القاضي بطلب أحدهما فلا ينفسخ البيع بحلفهما) ؛ لأنه لم يثبت
~~ما ادعاه كل واحد منهما فيبقى بيع مجهول فيفسخه القاضي قطعا للمنازعة أو
~~يقال إذا لم يثبت البدل يبقى بيعا بلا بدل، وهو فاسد، ولا بد من الفسخ في
~~فاسد البيع فلو كان المبيع جارية فللمشتري وطؤها، ولو فسد بنفس التحالف لم
~~يحل له كذا في النهاية معزيا إلى المبسوط، وقيد بطلب أحدهما؛ لأنه لا يفسخه
~~بدون طلب أحدهما كذا في المعراج وظاهر ما ذكره الشارحون أنهما لو فسخاه
~~انفسخ بلا توقف على القاضي، وإن فسخ أحدهما لا يكتفي، وإن اكتفى بطلب
~~أحدهما.
# (قوله: ومن نكل لزمه دعوى الآخر) ؛ لأنه جعل باذلا فلم يبق في دعواه
~~معارضا لدعوى الآخر فلزم القول بثبوته، وهذا كله إذا كان الاختلاف في البدل
~~مقصودا فإن كان في ضمن شيء كاختلافهما في الزق فلا تحالف والقول للمشتري في
~~أنه الزق؛ لأنه اختلاف في المقبوض والقول فيه قول القابض وتقدم بيانه في
~~البيع الفاسد، ولم يذكر المؤلف - رحمه الله تعالى - حكم الاختلاف في الوصف،
~~وفيه تفصيل فإن كان في وصف الثمن تحالفا، وإن كان في وصف المبيع كما لو قال
~~المشتري اشتريت هذا العبد على أنه كاتب أو خباز فقال البائع لم أشترط
~~فالقول للبائع، ولا تحالف كذا في الظهيرية.
# (قوله: وإن اختلفا في الأجل أو في شرط الخيار أو في قبض بعض الثمن أو بعد
~~هلاك المبيع أو بعضه أو في بدل الكتابة أو في رأس المال بعد
PageV07P220
# إقالة السلم لم يتحالفا والقول للمنكر مع يمينه) أما
~~الاختلاف في الأجل والشرط والقبض فلأنه اختلاف في غير المعقود عليه
~~والمعقود به فأشبه الاختلاف في الحط والإبراء، وهذا؛ لأن بانعدامه لا يختل
~~ما به قوام العقد بخلاف الاختلاف في وصف الثمن أو جنسه حيث يكون بمنزلة
~~الاختلاف في القدر في جريان التحالف؛ لأن ذلك يرجع إلى نفس الثمن فإن الثمن
~~دين، وهو يعرف بالوصف، ولا كذلك ms4189 الأجل؛ لأنه ليس بوصف.
# ألا ترى أن الثمن موجود بعد مضيه فالقول لمنكر الخيار والأجل مع يمينه؛
~~لأنهما يثبتان بعارض الشرط، والقول لمنكر العوارض فقد جزموا هنا بأن القول
~~لمنكر الخيار كما علمت وذكروا في خيار الشرط فيه قولين قدمناهما في بابه
~~والمذهب ما ذكروه هنا ويستثنى من الاختلاف في الأجل ما لو اختلفا في الأجل
~~في السلم بأن ادعاه أحدهما ونفاه الآخر فإن القول فيه لمدعيه عند الإمام؛
~~لأنه فيه شرط وتركه فيه مفسد للعقد، وإقدامهما عليه يدل على الصحة فكان
~~القول لمدعيه؛ لأن الظاهر يشهد له بخلاف ما نحن فيه؛ لأنه لا تعلق له
~~بالصحة والفساد فيه فكان القول لنافيه، ولهذا لو شهد أحدهما بالبيع بألف
~~إلى شهر وشهد الآخر أنه باعه بألف، ولم يذكر الأجل تقبل كما لو شهد أحدهما
~~أنه باعه بشرط الخيار إلى ثلاث، ولم يذكر الآخر الخيار، ولو كان وصفا للثمن
~~لما قبل، كذا ذكر الشارح أطلق الاختلاف في الأجل فشمل الاختلاف في أصله،
~~وفي قدره فالقول لمنكر الزائد بخلاف ما لو اختلفا في مقدار الأجل في السلم
~~فإنهما يتحالفان كما قدمناه في بابه وخرج الاختلاف في مضيه فإن القول فيه
~~للمشتري؛ لأنه حقه، وهو منكر استيفاء حقه كذا في النهاية، وفي الظهيرية من
~~البيوع من الفصل الثالث.
# قال محمد بن الحسن في رجلين تبايعا شيئا واختلفا في الثمن فقال المشتري
~~اشتريت هذا الشيء بخمسين درهما إلى عشرين شهرا على أن أؤدي إليك كل شهر
~~درهمين ونصف ا، وقال البائع بعتكه بمائة درهم إلى عشرة أشهر على أن تؤدي
~~إلي كل شهر عشرة دراهم، وأقاما البينة قال محمد تقبل شهادتهما ويأخذ البائع
~~من المشتري ستة أشهر كل شهر عشرة، وفي الشهر السابع سبعة ونصفا ثم يأخذ بعد
~~ذلك كل شهر درهمين ونصفا إلى أن تتم له مائة؛ لأن المشتري أقر له بخمسين
~~درهما على أن يؤدي إليه كل شهر درهمين ونصفا وبرهن دعواه بالبينة، وأقام
~~البائع البينة بزيادة خمسين على أن يأخذ من هذه ms4190 الخمسين مع ما أقر له به
~~المشتري في كل شهر عشرة فالزيادة التي يدعيها البائع في كل شهر سبعة ونصف،
~~وما أقر به المشتري له في كل شهر درهمان ونصف فإذا أخذ في كل شهر عشرة فقد
~~أخذ في كل ستة أشهر مما ادعاه خمسة وأربعين، ومما أقر به المشتري خمسة عشر
~~بقي إلى تمام ما يدعيه من الخمسين خمسة فيأخذها البائع مع ما يقر به
~~المشتري في كل شهر وذلك سبعة ونصف ثم يأخذ بعد ذلك في كل شهر درهمين ونصفها
~~إلى عشرين شهرا حتى تتم المائة، وهذه مسألة عجيبة يقف عليها من أمعن النظر
~~فيما ذكرناه. اه.
# وفي كافي المصنف اشترى عبدين صفقة أو صفقتين أحدهما بألف حال والآخر بألف
~~مؤجل إلى سنة فرد أحدهما بعيب فقال المشتري ثمن المردود حال، وقال البائع
~~مؤجل فالقول للبائع، ولم يتحالفا؛ لأنه اختلاف في الأجل وكذا لو اشتراهما
~~بمائة في صفقة وقبضهما، ومات أحدهما في يده ورده الآخر بعيب واختلفا في
~~قيمة المردود فالقول للبائع، ولو كان ثمن أحدهما دراهم وثمن الآخر دنانير،
~~وقبضهما البائع واختلفا في ثمن الباقي بعد رد أحدهما بالعيب فقال المشتري
~~ثمنه دراهم فرد لي الدنانير وعكس البائع فالقول للمشتري مع يمينه إن ماتا،
~~ولا تحالف خلافا لمحمد، وإن كانا قائمين تحالفا إجماعا.
# وكذا إذا اختلفا في الصفقة فادعى البائع اتحاد الثمن والمشتري تعدده
~~فالقول للمشتري، وفي القنية لو اختلفا في خيار الشرط، وأقاما البينة فبينة
~~مدعي خيار الشرط أولى. اه.
# والاختلاف في قدره كالاختلاف في أصله كذا في المعراج والتقييد بقبض بعض
~~الثمن اتفاقي إذ الاختلاف في قبض كله كذلك، وهو قبول قول البائع، وإنما لم
~~يذكره باعتبار أنه مفروغ عنه بمنزلة سائر الدعاوى كذا في النهاية
PageV07P221
# وأشار بالأجل والخيار إلى الاختلاف في شرط الرهن أو
~~شرط الضمان أو العهدة بالمال فلا تحالف والقول للمنكر كما في المعراج
~~وبالاختلاف في قبض الثمن إلى الاختلاف في حط البعض أو إبراء الكل كما في
~~المعراج أيضا.
# وأما إذا ms4191 اختلفا بعد هلاك المبيع فلا تحالف عندهما والقول قول المشتري
~~إلا إذا استهلكه في يد البائع غير المشتري كما سنذكره عند قوله، وإن اختلفا
~~في مقدار الثمن بعد الإقالة، وقال محمد يتحالفان ويفسخ البيع على قيمة
~~الهالك وعلى هذا إذا خرج المبيع عن ملكه أو صار بحال لا يقدر على رده
~~بالعيب له أن كل واحد منهما يدعي غير العقد الذي يدعيه صاحبه والآخر ينكره،
~~وأنه يفيد دفع زيادة الثمن فيتحالفان كما إذا اختلفا في جنس الثمن بعد هلاك
~~السلعة، ولهما أن التحالف بعد القبض على خلاف القياس لما أنه سلم للمشتري
~~ما يدعيه، وقد ورد الشرع به في حال قيام السلعة والتحالف فيه يفضي إلى
~~الفسخ، ولا كذلك بعد هلاكها لارتفاع العقد فلم يكن في معناه؛ ولأنه لا
~~يبالي بالاختلاف في السبب بعد حصول المقصود، وإنما يراعى من الفائدة ما
~~يوجب العقد، وفائدة دفع زيادة الثمن ليست من موجباته، وهذا إذا كان الثمن
~~دينا فإن كان عينا يتحالفان؛ لأن المبيع كل منهما فكان قائما ببقاء المعقود
~~عليه فيرده ويرد الآخر مثل الهالك إذا كان مثليا، وقيمته إن كان قيميا
~~بخلاف ما إذا اختلفا في جنس الثمن بأن ادعى أحدهما أنه دراهم والآخر أنه
~~دنانير؛ لأنهما لم يتفقا على ثمن فلا بد من التحالف للفسخ، وهنا اتفقا
~~عليه، وهو كاف للصحة.
# وبهذا علم أن الاختلاف في جنس الثمن كالاختلاف في قدره إلا في مسألة هي
~~ما إذا كان المبيع هالكا، وفي الظهيرية إبراهيم عن محمد في رجل اشترى تبنا
~~في موضعين بكذا درهما، وقبض تبن أحد الموضعين وذهب الريح بتبن الموضع الآخر
~~واختلفا في مقدار ما قبض، وما ذهب فإن كان ما قبض قائما تحالفا أو ترادا،
~~وإن كان مستهلكا فالقول قول المشتري في قياس
PageV07P222
# قول أبي حنيفة، وقال محمد يتحالفان ويرد المشتري مثل
~~ما أخذ من التبن والقول فيه قوله. اه.
# وفي إيضاح الكرماني لو اختلفا بعد هلاك الجارية في يد المشتري فادعى
~~البائع أن الثمن عين، وهو هذا ms4192 العبد أو ادعى المشتري أن الثمن عين وادعى
~~البائع أن الثمن دين لم ينظر إلى دعوى البائع، وإنما ينظر إلى دعوى
~~المشتري؛ لأن المبيع في جانب البائع هلك فكان القول في الثمن قول المشتري
~~فإن أقر بالدين فالقول قوله: وإن أقر بالعين يتحالفا؛ لأن المبيع في جانبه
~~قائم، ولو تحالفا، وقد هلك أحد العوضين في يد الآخر رد مثله إن كان مثليا،
~~وقيمته إن لم يكن له مثل؛ لأن العقد قد انفسخ فبقي مقبوضا من غير عقد فصار
~~كالغاصب. اه.
# وفي كافي المصنف ادعى شراء أمة قبضها، وماتت بألف وبهذا الوصيف، وقيمته
~~خمسمائة، وقال البائع بعت بألفين حلف المشتري في ثلثي الأمة وتحالفا في
~~ثلثها وبعكسه حلف المشتري، وفيه اختلفا في موت المبيع عند أحدهما فبرهن
~~البائع أنه مات عند المشتري بعد القبض وبرهن المشتري أنه مات في يد البائع
~~قبل القبض فالبينة لبائعه، وإن وقفا فلا سابق والقتل كالموت، ولو برهن
~~المشتري أن البائع قتله بعد البيع بيوم فبرهن البائع أن المشتري قتله بعد
~~البيع بيومين فالبينة للمشتري للسبق اه.
# وأما إذا اختلفا أي المولى والمكاتب في بدل الكتابة أي في قدره فعدم
~~التحالف في قول الإمام الأعظم والقول للعبد مع يمينه وقالا يتحالفان وتفسخ
~~الكتابة كالبيع بجامع قبول الفسخ، وله أن التحالف في المعاوضات اللازمة
~~وبدل الكتابة غير لازم على المكاتب مطلقا فلم تكن في معنى البيع؛ ولأن
~~فائدته النكول ليقضى عليه والمكاتب لا يقضى عليه به، وإن أقام أحدهما بينة
~~قبلت، وإن أقاماها فبينة المولى أولى لإثباتها الزيادة لكن يعتق بأداء قدر
~~ما برهن عليه، ولا يمنع وجوبه بدل الكتابة بعد عتقه كما لو كاتبه على ألف
~~على أنه إن أدى خمسمائة عتق وكما لو استحق البدل بعد الأداء.
# وأما إذا اختلفا أي رب السلم والمسلم إليه بعد إقالة عقد السلم في مقدار
~~رأس المال لم يتحالفا والقول للمسلم إليه مع يمينه، ولا يعود السلم؛ لأن
~~الإقالة في باب السلم لا تحتمل النقض؛ لأنه إسقاط فلا يعود ms4193 بخلاف البيع كما
~~سيأتي وينبغي أخذا من تعليلهم أنهما لو اختلفا في جنسه أو نوعه أو صفته
~~بعدها فالحكم كذلك، ولم أره صريحا.
# واعلم أن حكم رأس المال بعد الإقالة كحكمه قبلها فلا يجوز الاستبدال به
~~بعدها إلا في مسألتين لا تحالف إذا اختلفا فيه بعدها بخلاف ما قبلها، ولا
~~يشترط لصحتها قبضه قبل الافتراق بخلاف ما قبلها، وهذه قدمناها في بابه،
~~وقيد بالاختلاف بعدها؛ لأنهما لو اختلفا قبلها في قدره تحالفا كالاختلاف في
~~جنسه ونوعه وصفته كالاختلاف في المسلم فيه في الوجوه الأربعة على ما
~~قدمناه، وقد علم من تقريرهم هنا أن الإقالة تقبل الإقالة إلا في إقالة
~~السلم، وأن الإبراء لا يقبلها، وقد كتبناه في الفوائد.
# (قوله: وإن اختلفا في مقدار الثمن بعد الإقالة تحالفا) أي اختلف البائع
~~والمشتري في مقداره بأن قال المشتري كان الثمن ألفا، وقال البائع خمسمائة،
~~ولا بينة لهما فإنهما يتحالفان ويعود البيع الأول، أطلقه، وهو مقيد بما إذا
~~كان كل من المبيع والثمن مقبوضا، ولم يرده المشتري إلى بائعه فأما إذا رد
~~المشتري المبيع إليه بحكم الإقالة فلا تحالف عند أبي حنيفة وأبي يوسف خلافا
~~لمحمد؛ لأنه يرى النص معلولا بعد القبض أيضا، وهما قالا كان ينبغي أن لا
~~تحالف مطلقا؛ لأنه إنما ثبت في البيع المطلق بالسنة والإقالة فسخ في حقهما
~~إلا أنه قبل القبض على وفق القياس فوجب القياس عليه كما قسنا الإجارة على
~~البيع قبل القبض والوارث على العاقد والقيمة على العين فيما إذا استهلكه في
~~يد البائع غير المشتري.
# (قوله: وإن اختلفا في المهر قضي لمن برهن) أي الزوجان لو اختلفا في المهر
~~قضي لمن برهن؛ لأنه فور دعواه بالحجة (قوله: وإن برهنا فللمرأة) فإنها تثبت
~~الزيادة أطلقه، وهو مقيد بما إذا كان مهر المثل يشهد للزوج بأن كان مثل ما
~~يدعي الزوج أو أقل؛ لأن بينتها أثبتت خلاف الظاهر، وأما إذا كان يشهد لها
~~بأن كان مثل ما تدعيه أو أكثر فبينته أولى لإثباتها الحط، وهو
PageV07P223
# خلاف الظاهر، ms4194 وإن كان لا يشهد لكل منهما بأن كان
~~بينهما فالصحيح التهاتر ويجب مهر المثل، وأطلق الاختلاف في المهر فشمل ما
~~إذا اختلفا في قدره كألف، وألفين أو في جنسه كقوله هو هذا العبد، وقالت هذه
~~الجارية إلا في فصل واحد، وهو أنه إذا كان مهر مثلها قيمة الجارية أو أكثر
~~فلها قيمة الجارية لا عينها كما في الظهيرية والهداية، ولم يذكر حكمه بعد
~~الطلاق قبل الدخول وحكمه كما في الظهيرية أن لها نصف ما ادعاه الزوج، وفي
~~مسألة العبد والجارية لها المتعة إلا أن يتراضيا على أن تأخذ نصف الجارية.
~~اه.
# (قوله: وإن عجزا تحالفا، ولم يفسخ النكاح) ؛ لأن أثر التحالف في انعدام
~~التسمية، وأنه لا يخل بصحة النكاح؛ لأن المهر تابع فيه بخلاف البيع؛ لأن
~~عدم التسمية يفسده على ما مر فيفسخ، ولم يذكر المؤلف البداءة بيمين من، وفي
~~الظهيرية ويبدأ بيمين الزوج ؛ لأن أول التسليمين عليه فيكون أول اليمينين
~~عليه. اه.
# (قوله: بل يحكم مهر المثل فيقضى بقوله لو كان كما قال أو أقل وبقولها لو
~~كان كما قالت أو أكثر وبه لو بينهما) ، وهذا أعني التحالف أولا ثم التحكيم
~~قول الكرخي؛ لأن مهر المثل لا اعتبار به مع وجود التسمية وسقوط اعتبارها
~~بالتحالف فلهذا يقدم في الوجوه كلها، وأما على تخريج الرازي فالتحكيم قبل
~~التحالف، وقد قدمناه في المهر مع بيان اختلاف التصحيح وخلاف أبي يوسف.
# (قوله: ولو اختلفا في الإجارة قبل الاستيفاء تحالفا) ؛ لأن التحالف في
~~البيع قبل القبض على وفق القياس والإجارة قبل الاستيفاء نظيره أطلقه فشمل
~~الاختلاف في البدل أو المبدل كما في الهداية، ومع القصار كما في منية
~~المفتي، ولا يشمل ما إذا ادعى المالك الأجر ونفاه الساكن والقول للمستأجر
~~وكذا إذا نزل الخان واختلفا والفتوى على وجوب الأجر إلا إذا عرف بخلافه
~~وتمامه في البزازية، وفي التهذيب الاختلاف في قدر المدة يوجب التحالف. اه.
# فإن وقع الاختلاف في الأجرة بدأ بيمين المستأجر لكونه منكرا وجوبها، وإن
~~وقع في المنفعة بدأ بيمين المؤجر، ms4195 وأيهما نكل لزمه دعوى صاحبه، وأيهما برهن
~~قبل فإن برهنا فبينة المؤجر أولى في الأجرة وبينة المستأجر أولى في
~~المنافع، وإن كان الاختلاف فيهما قبلت بينة كل منهما فيما يدعيه من الفضل
~~نحو أن يدعي هذا شهرا بعشرة والمستأجر شهرين بخمسة فيقضى بشهرين بعشرة
~~(قوله: وبعده لا والقول قول المستأجر) أي لو اختلفا بعد الاستيفاء فلا
~~تحالف، وهذا عندهما ظاهر؛ لأن هلاك المعقود عليه يمنع التحالف عندهما وكذا
~~على أصل محمد؛ لأن الهلاك إنما لا يمنع عنده في المبيع لما أن له قيمة تقوم
~~مقامه فيتحالفان عليها، ولو جرى التحالف ها هنا، وفسخ العقد فلا قيمة؛ لأن
~~المنافع لا تتقوم بنفسها بل بالعقد وتبين أنه لا عقد، وإذا امتنع فالقول
~~للمستأجر مع يمينه؛ لأنه هو المستحق عليه، ونظير هذه المسألة في التفصيل
~~إجارة الفضولي إن أجازها المالك قبل الاستيفاء فالأجرة له، وإن بعده
~~فللعاقد ، وإن في بعض المدة فالماضي للعاقد والمستقبل للمالك كما في منية
~~المفتي (قوله والبعض معتبر بالكل) يعني لو اختلفا بعد استيفاء البعض
~~تحالفا، وفسخ العقد فيما بقي وكان القول في الماضي قول المستأجر؛ لأن العقد
~~ينعقد ساعة فساعة فيصير في كل جزء من المنفعة كأنه ابتداء العقد عليها
~~بخلاف البيع؛ لأن العقد فيه دفعة واحدة فإذا تعذر في البعض تعذر في الكل،
~~وفي إجارات البزازية المستأجر إن كان هو المدعي فهو يدعي العقد قبل مضي
~~المدة وبعدها، وإن الآجر فهو مدع قبل قبضها وبعد المضي فهو مدعي العين. اه.
# ثم اعلم أن المراد بالاستيفاء التمكن منه في المدة وبعدمه عدمه لما عرف
~~أنه قائم مقامه في وجوب الأجر، ومن فروع التنازع في الإجارة ما في منية
~~المفتي ادعى اثنان عينا أحدهما إجارة والآخر شراء فأقر المدعى عليه
~~للمستأجر فلمدعي الشراء أن يحلفه على دعوى الشراء، ولو ادعيا إجارة فأقر
~~لأحدهما ليس للآخر أن يحلفه، آجر دابة بعينها من رجل ثم من آخر فأقام الأول
~~بينة فإن كان الآجر حاضرا تقبل عليه البينة وإن كان مقرا بما ms4196 يدعي عليه هذا
~~المدعي، وإن كان غائبا لا تقبل. اه. .
PageV07P224
# (قوله: وإن اختلف الزوجان في متاع البيت فالقول لكل
~~واحد منهما فيما يصلح له) ؛ لأن الظاهر شاهد له والمتاع لغة كل ما ينتفع به
~~كالطعام والبر، وأثاث البيت، وأصله ما ينتفع به من الزاد، وهو اسم من متعته
~~بالتثقيل إذا أعطيته ذلك والجمع أمتعة كذا في المصباح، ومرادهم من المتاع
~~هنا ما كان في البيت، ولو ذهبا أو فضة كما سيأتي في المشكل قالوا والصالح
~~له العمامة والقباء والقلنسوة والطيلسان والسلاح والمنطقة والكتب والفرس
~~والدرع الحديد فالقول في ذلك له مع يمينه، وما يصلح لها الخمار والدرع
~~والأساورة وخواتم النساء والحلي والخلخال ونحوها فالقول لها فيها مع اليمين
~~قالوا إلا إذا كان الزوج يبيع ما يصلح لها فالقول له لتعارض الظاهرين، وكذا
~~إذا كانت تبيع ما يصلح له لا يقبل قوله لما ذكرنا. وفي الخانية: ولو اختلفا
~~في متاع النساء، وأقاما البينة يقضى للزوج أطلق الزوجين فشمل المسلمين
~~والمسلم مع الذمية والحرين والمملوكين والمكاتبين كما في البدائع والزوجين
~~الكبيرين والصغيرين إذا كان الصغير يجامع كما في خزانة الأكمل، وأما إذا
~~كان أحدهما حرا والآخر مملوكا فسيأتي وشمل اختلافهما حال بقاء النكاح، وما
~~بعد الفرقة كما في الكافي، وما إذا كان البيت ملكا لهما أو لأحدهما خاصة
~~كما في خزانة الأكمل؛ لأن العبرة لليد لا للملك كذا في البدائع.
# وفي القنية من باب ما يتعلق بتجهيز البنات: افترقا، وفي بيتها جارية
~~نقلتها مع نفسها واستخدمتها سنة والزوج عالم به ساكت ثم ادعاها فالقول له؛
~~لأن يده قد كانت ثابتة، ولم يوجد المزيل. اه.
# وبه علم أن سكوت الزوج عند نقلها ما يصلح لهما لا يبطل دعواه، وفي
~~البدائع هذا كله إذا لم تقر المرأة أن هذا المتاع اشتراه فإن أقرت بذلك سقط
~~قولها؛ لأنها أقرت بالملك لزوجها ثم ادعت الانتقال إليها فلا يثبت الانتقال
~~إلا بالبينة. اه.
# وكذا إذا ادعت أنها اشترته منه كما في الخانية، ولا يخفى أنه لو برهن ms4197 على
~~شرائه كان كإقرارها بشرائه منه فلا بد من بينة على الانتقال إليها منه بهبة
~~أو نحو ذلك، ولا يكون استمتاعها بمشريه ورضاه بذلك دليلا على أنه ملكها ذلك
~~كما تفهمه النساء والعوام، وقد أفتيت بذلك مرارا، وقيد باختلاف الزوجين
~~للاحتراز عن اختلاف نساء الزوج دونه فإن متاع النساء بينهن على السواء إن
~~كن في بيت واحد، وإن كانت كل واحدة منهن في بيت على حدة فما في بيت كل
~~امرأة بينها وبين زوجها على ما وصفنا، ولا يشترك بعضهن مع بعض كذا في خزانة
~~الأكمل والخانية، وللاحتراز عن اختلاف الأب مع بنته في جهازها، وقد بيناه
~~في النكاح.
# وحاصله أن المفتى به أن العرف إن كان مستمرا أن الأب يجهزها ملكا لا
~~عارية فالقول لها، ولورثتها من بعدها، وإن كان العرف مشتركا كعرف مصر
~~فالقول للأب، ولورثته من بعده، وللاحتراز عن اختلاف الأب وابنه فيما في
~~البيت قال في الخزانة قال أبو يوسف إذا كان الأب في عيال الابن في بيته
~~فالمتاع كله للابن كما لو كان الابن في بيت الأب وعياله
PageV07P225
# فمتاع البيت للأب. اه.
# ثم قال قال محمد: رجل زوج بنته، وهي وختنه في داره وعياله ثم اختلفوا في
~~متاع البيت فهو للأب؛ لأنه في بيته، وفي يده، ولهم ما عليهم من الثياب. اه.
# وجزم في الخانية بما قاله أبو يوسف، وللاحتراز أيضا عن إسكافي وعطار
~~اختلفا في آلة الأساكفة أو آلة العطارين، وهي في أيديهما فإنه يقضي به
~~بينهما، ولا ينظر إلى ما يصلح لأحدهما؛ لأنه قد يتخذه لنفسه أو للبيع فلا
~~يصلح مرجحا، وللاحتراز عما إذا اختلف المؤجر والمستأجر في متاع البيت فإن
~~القول فيه للمستأجر لكون البيت مضافا إليه بالسكنى، وهما في شرح الزيلعي،
~~وللاحتراز عن اختلاف الزوجين في غير متاع البيت وكان في أيديهما فإنهما
~~كالأجنبيين يقسم بينهما (قوله، وله فيما يصلح لهما) أي القول له في متاع
~~يصلح للرجل ، وللمرأة؛ لأن المرأة، وما في يدها في يد الزوج والقول في
~~الدعاوى لصاحب ms4198 اليد بخلاف ما يختص بها؛ لأنه يعارضه ظاهر أقوى منه، ولا فرق
~~بين ما إذا كان الاختلاف حال قيام النكاح أو بعدما وقعت الفرقة، وما يصلح
~~لهما الفرش والأمتعة والأواني والرقيق والمنزل والعقار والمواشي والنقود
~~كما في الكافي وبه علم أن البيت للزوج إلا أن يكون لها بينة، وعزاه في
~~خزانة الأكمل إلى الإمام الأعظم، وفي الخانية، ولو أقاما البينة يقضى
~~ببينتها؛ لأنها خارجة معنى وشمل كلام المؤلف ما إذا كانت المرأة في ليلة
~~الزفاف، وهو خلاف المتعارف في الفرش ونحوها، ولهذا قال في خزانة الأكمل لو
~~ماتت المرأة في ليلتها التي زفت إليه في بيته لا يستحسن أن يجعل متاع الفرش
~~وحلي النساء، وما يليق بهن للزوج والطنافس والقماقم والأباريق والصناديق
~~والفرش والخدم واللحف للنساء وكذا ما يجهز مثلها إلا أن يكون الرجل معروفا
~~بتجارة جنس منها فهو له. اه.
# وبه علم أن أبا يوسف استثنى في حال موتها من كون ما يصلح لهما له ما إذا
~~كان موتها ليلة الزفاف فكذا إذا اختلفا حال الحياة فيما يصلح لهما فالقول
~~له إلا إذا كان الاختلاف ليلة الزفاف فالقول لها في الفرش ونحوها لجريان
~~العرف غالبا من أن الفرش وما ذكر من الصناديق والخدم تأتي به المرأة وينبغي
~~اعتماده للفتوى إلا أن يوجد نص في حكمه ليلة الزفاف عن الإمام بخلافه
~~فيتبع. واعلم أن قاضي خان في الفتاوى جعل الصندوق مما يصلح لها فقط وينبغي
~~أن يجعل مما يصلح لهما.
# (قوله: فإن مات أحدهما فللحي) أي مات أحد الزوجين واختلف وارثه مع الحي
~~فيما يصلح لهما؛ لأن اليد للحي دون الميت قيد بكونهما زوجين للاحتراز عما
~~إذا طلقها في المرض، ومات الزوج بعد انقضاء العدة كان المشكل لوارث الزوج؛
~~لأنها صارت أجنبية لم يبق لها يد، وإن مات قبل انقضاء العدة كان المشكل
~~للمرأة في قول أبي حنيفة؛ لأنها ترث فلم تكن أجنبية فكان هذا بمنزلة ما لو
~~مات الزوج قبل الطلاق كما في الخانية، وفي خزانة الأكمل، ولو مات ms4199 الزوج
~~فقالت الورثة قد كان الزوج طلقك في حياته ثلاثا لم يصدقوا في حق الأمتعة
~~والقول بالله ما تعلم أنه طلقها ثلاثا في صحته أو مرضه، وقد مات بعد انقضاء
~~عدتها فما كان من متاع الرجال والنساء فهو لورثة الزوج، وإن مات في عدة
~~المرأة فهو للمرأة كأنه لم يطلق. اه. .
# (قوله: ولو أحدهما مملوكا فللحر في الحياة، وللحي في الموت) ؛ لأن يد
~~الحر أقوى، ولا يد للميت فخلت يد الحر عن المعارض أطلق المملوك فشمل
~~المأذون والمكاتب، وجعلاهما كالحر؛ لأن لهما يدا معتبرة، وفي خزانة الأكمل،
~~وإن أعتقت الأمة فاختارت نفسها فما في البيت قبل عتقها فهو للرجل، وما بعد
~~العتق قبل أن تختار نفسها فهو على ما وصفنا في الطلاق. اه.
# وفي مسألة اختلاف الزوجين تسعة أقوال مذكورة في الخانية إجمالا الأول ما
~~في الكتاب، وهو قول الإمام. الثاني قول أبي يوسف للمرأة جهاز مثلها والباقي
~~للرجل يعني في المشكل في الحياة والموت. الثالث قول ابن أبي ليلى المتاع
~~كله له، ولها ما عليه فقط. الرابع قول ابن معن وشريك هو بينهما. الخامس قول
~~الحسن البصري كله لها، وله ما عليه. السادس قول شريح البيت للمرأة. السابع
~~قول محمد في المشكل للزوج في الطلاق والموت ووافق الإمام فيما لا يشكل
PageV07P226
# الثامن قول زفر المشكل بينهما. التاسع قول مالك الكل
~~بينهما هكذا حكى الأقوال في خزانة الأكمل، ولا يخفى أن التاسع هو الرابع.
# ثم اعلم أن هذا إذا لم يقع التنازع بينهما في الرق والحرية والنكاح وعدمه
~~فإن وقع قال في الخانية: ولو كانت الدار في يد رجل وامرأة فأقامت المرأة
~~البينة أن الدار لها، وأن الرجل عبدها، وأقام الرجل البينة أن الدار له
~~والمرأة امرأته تزوجها بألف درهم ودفع إليها، ولم يقم البينة أنه حر يقضى
~~بالدار والرجل للمرأة، ولا نكاح بينهما؛ لأن المرأة أقامت البينة على رق
~~الرجل والرجل لم يقم البينة على الحرية فيقضى بالرق، وإذا قضي بالرق بطلت
~~بينة الرجل في الدار والنكاح ضرورة، وإن ms4200 كان الرجل أقام البينة أنه حر
~~الأصل والمسألة بحالها يقضى بحرية الرجل ونكاح المرأة ويقضى بالدار للمرأة؛
~~لأنا لما قضينا بالنكاح صار الرجل في الدار صاحب يد والمرأة خارجة فيقضى
~~بالدار لها كما لو اختلف الزوجان في دار في أيديهما كانت الدار للزوج في
~~قولهما، ولو اختلفا في المتاع والنكاح فأقامت البينة أن المتاع لها، وأنه
~~عبدها، وأقام أن المتاع له، وأنه تزوجها بألف ونقدها فإنه يقضى به عبدا لها
~~وبالمتاع أيضا لها، وإن برهن على أنه حر الأصل قضي له بالحرية وبالمرأة
~~والمتاع إن كان متاع النساء، وإن كان مشكلا قضي بحريته وبالمرأة والمتاع
~~لها. اه.
# وأما مسألة اختلافهما في الغزل والقطن فمذكورة في الخانية عقب ما ذكرناه
~~عنها تركتها طلبا للاختصار.
# ثم اعلم أن أصحابنا عملوا بالظاهر في مسائل منها مسألة اختلافهما في متاع
~~البيت فرجحوه فيما يصلح له، وهي فيما يصلح لها عملا بالظاهر، وفي خزانة
~~الأكمل من آخر الدعاوى قال ظاهر ثم قال في نوادر هشام عن محمد رجل يعرف
~~بالحاجة والفقر ليس ببيته إلا بورية ملقاة صار بيده غلام غرف باليسار وعلى
~~عنق العبد بدرة فيها عشرون ألف دينار فادعاه رجل عرف باليسار وادعاه صاحب
~~الدار فهو للذي عرف باليسار وكذا كناس في منزل رجل وعلى عنق الكناس قطيفة
~~فقال هي لي وادعاه صاحب المنزل أيضا فهي لصاحب المنزل، وفي نوادر معلى عن
~~أبي يوسف رجلان في سفينة فيها دقيق فادعى كل واحد السفينة، وما فيها،
~~وأحدهما يعرف ببيع الدقيق والآخر يعرف بأنه ملاح معروف فالدقيق للذي يعرف
~~ببيعه والسفينة لمن يعرف أنه ملاح، وفي نوادر ابن سماعة عن أبي يوسف دخل
~~رجل في منزل يعرف الداخل أنه مناد يبيع الذهب أو الفضة أو المتاع، ومعه شيء
~~من ذلك فادعياه فهو لمن يعرف ببيعه، ولا يصدق رب المنزل، وإن لم يكن كذلك
~~فالقول قول رب المنزل.
# وفي نوادر ابن رستم عن محمد رجل خرج من دار إنسان على عنقه متاع رآه قوم،
~~وهو يعرف ببيع ms4201 مثله من المتاع فقال صاحب الدار ذلك المتاع متاعي، والحامل
~~يدعيه فهو للذي يعرف به، وإن لم يعرف فهو لصاحب الدار سفينة فيها راكب وآخر
~~يتمسك وآخر يجذب وآخر يمدها وكلهم يدعونها فهي بين الراكب والممسك والجاذب
~~أثلاثا، ولا شيء للماد رجل يقود قطارا من الإبل ورجل راكب بعيرا منها
~~فادعياها كلها ينظر إن كان على الكل حمل الراكب ومتاعه فكلها للراكب
~~والقائد أجيره، وإن لم يكن على الإبل شيء فللراكب البعير الذي عليه، وما
~~بقي فهو للقائد أما لو كان بقرا أو غنما عليها رجلان أحدهما قائد والآخر
~~سائق فهي للسائق إلا أن يقود شاة معه فيكون له تلك الشاة وحدها هكذا في
~~نوادر معلى. اه.
# وفي الملتقط من الدعوى مسائل منها، وقد استنبط من فرع الغلام أن من شرط
~~سماع الدعوى أن لا يكذب المدعي ظاهر حاله كما هو مصرح به في كتب الشافعية
~~فلو ادعى فقير ظاهر الفقر على رجل أموالا عظيمة قرضا أو ثمن مبيع لا تسمع
~~فلا جواب لها ثم رأيت ابن الغرس في الفوائد الفقهية في أطراف القضايا
~~الحكمية صرح به، والله أعلم هل هو منقول أو قاله تفقها كما وقع لي فقال.
# ومن شروط صحة الدعوى أن يكون المدعى به مما يحتمل الثبوت بأن لا يكون
~~مستحيلا عقلا أو عادة فإن الدعوى والحال ما ذكر ظاهرة الكذب؛ لأن المستحيل
~~العادي كالمستحيل العقلي مثال المستحيل عادة
PageV07P227
# دعوى من هو معروف بالفقر والحاجة، وهو يأخذ الزكاة من
~~الأغنياء على آخر أنه أقرضه مائة ألف دينار ذهبا نقدا دفعة واحدة، وأنه
~~تصرف فيها لنفسه، وأنه يطالبه برد بدلها فمثل هذه الدعوى لا يلتفت إليها
~~القاضي لخروجها مخرج الزور والفجور، ولا يسأل من المدعى عليه عن جوابها.
~~اه.
# قلت اللهم إلا إذا ادعى أنه غصب له مالا عظيما كان ورثه من مورثه المعروف
~~بالغنى فحينئذ تسمع ثم قال ابن الغرس: وفي المبسوط رجل ترك الدعوى ثلاثة
~~وثلاثين سنة، ولم يكن له مانع من الدعوى ثم ادعى لم ms4202 تسمع دعواه؛ لأن ترك
~~الدعوى مع التمكن يدل على عدم الحق ظاهرا. اه.
# وقدمنا عنهم أن من القضاء الباطل القضاء بسقوط الحق بمضي سنين لكن ما في
~~المبسوط لا يخالفه فإنه ليس فيه قضاء بالسقوط، وإنما فيه عدم سماعها، وقد
~~كثر السؤال بالقاهرة عن ذلك مع ورود النهي من السلطان - أيده الله - بعدم
~~سماع حادثة لها خمسة عشر، وقد أفتيت بعدم سماعها عملا بنهيه اعتمادا على ما
~~في خزانة المفتين والله أعلم.
### | (فصل) يعني في دفع الدعوى.
# (قوله: قال المدعى عليه هذا الشيء أودعنيه أو آجرنيه أو أعارنيه فلان
~~الغائب أو رهنه أو غصبته منه وبرهن عليه دفعت خصومة المدعي) ؛ لأنه أثبتت
~~ببينة أن يده ليست بيد خصومة، وهذه مخمسة كتاب الدعوى؛ لأن صورها خمس
~~وديعة، وإجارة وإعارة، ورهن وغصب أو؛ لأن فيها خمسة أقوال للعلماء الأول ما
~~في الكتاب، وهو قول أبي حنيفة الثاني قول أبي حنيفة واختاره في المختار أن
~~المدعى عليه إن كان صالحا فكما قال الإمام، وإن كان معروفا بالحيل لم تندفع
~~عنه؛ لأنه قد يدفع ماله إلى مسافر يودعه إياه ويشهد فيحتال لإبطال حق غيره
~~فإذا اتهمه به القاضي لا يقبله الثالث قول محمد إن الشهود إذا قالوا نعرفه
~~بوجهه فقط لا تندفع فعنده لا بد من معرفته بالوجه والاسم والنسب، وفي
~~البزازية وتعويل الأئمة على قول محمد، وفي العمادية لو قالوا نعرفه باسمه
~~ونسبه لا بوجهه لم يذكره محمد في شيء من الكتب، وفيه قولان وعند الإمام لا
~~بد أن يقولوا نعرفه باسمه ونسبه وتكفي معرفة الوجه واتفقوا على أنهم لو
~~قالوا أودعه رجل لا نعرفه لم تندفع.
# الرابع: قول ابن شبرمة إنها لا تندفع عنه مطلقا؛ لأنه تعذر إثبات الملك
~~للغائب لعدم الخصم عنه، ودفع الخصومة بناء عليه قلنا مقتضى البينة شيئان
~~ثبوت الملك للغائب، ولا خصم فيه فلم يثبت ودفع خصومة المدعي، وهو خصم فيه
~~فثبت، وهو كالوكيل بنقل المرأة، وإقامة البينة على الطلاق الخامس قول ابن
~~أبي ليلى تندفع بدون بينة ms4203 لإقراره بالملك للغائب، وقلنا صار خصما بظاهر يده
~~فهو بإقراره يريد أن يحول مستحقا على نفسه فلا يصدق إلا بالحجة كما لو ادعى
~~تحول الدين من ذمته إلى ذمة غيره، ولم يذكر المؤلف - رحمه الله - صورة دعوى
~~المدعي، وأراد بها أن المدعي ادعى ملكا مطلقا في العين، ولم يدع على ذي
~~اليد فعلا بدليل ما سيأتي من المسائل المقابلة لهذه وحاصل جواب المدعى عليه
~~أنه ادعى أن يده يد أمانة أو مضمونة والملك للغير، ولم يذكر برهان المدعي،
~~ولا بد منه لما عرف أن الخارج هو المطالب بالبرهان، ولا يحتاج المدعى عليه
~~إلى الدفع قبله وحاصله أن المدعي لما ادعى الملك المطلق فيما في يد المدعى
~~عليه أنكره فطلب من المدعي البرهان فأقامه، ولم يقض القاضي به حتى دفعه
~~المدعى عليه بما ذكر وبرهن على الدفع وبما قررناه علم أن الصور لا تنحصر في
~~الخمس فكذا الحكم لو قال وكلني صاحبه بحفظه كما في المبسوط.
# وكذا الحكم لو قال أسكنني فيها فلان الغائب كما في الخلاصة وكذا الحكم لو
~~قال سرقته منه أو أخذته منه أو ضل منه فوجدته كما في الخلاصة والأولان
~~راجعان إلى الأمانة والثلاثة الأخيرة إلى الضمان إن لم يشهد في الأخيرة،
~~وإلا فإلى الأمانة فالصور عشر وبه علم أن الصور لم تنحصر في الخمس فالأولى
~~أن تفسر الخمسة بالثاني، وفي البزازية ويلحق بها دعوى كونها مزارعة بأن
~~ادعى عليه أرضا فبرهن على أنها في يده بالمزارعة من فلان بن فلان الفلاني
~~الغائب وتلحق المزارعة بالإجارة أو الوديعة فلا يزداد على الخمس نص على ذلك
~~في كتاب الدعوى والبينات.
# اه.
PageV07P228
# وهو ذهول عما ذكرناه، وأطلق في قوله هذا الشيء فشمل
~~المنقول والعقار كما في البزازية وظاهر قوله هذا الشيء أنه قائم؛ لأن
~~الإشارة الحسية لا تكون إلا إلى موجود في الخارج فمفهومه أنه لا تندفع لو
~~كان المدعى هالكا وبه صرح في العناية أخذا من خزانة الأكمل فقال عبد هلك في
~~يد رجل أقام رجل البينة أنه ms4204 عبده، وأقام الذي مات في يده أنه أودعه فلان أو
~~غصبه أو آجره لم يقبل، وهو خصم فإنه يدعي إيداع الدين عليه، وإيداع الدين
~~لا يمكن ثم إذا حضر الغائب وصدقه في الإيداع والإجارة والرهن رجع عليه بما
~~ضمن للمدعي أما لو كان غصبا لم يرجع وكذا في العارية والإباق مثل الهلاك ها
~~هنا فإن عاد العبد يوما يكون عبدا لمن استقر عليه الضمان، جارية في يده
~~ذهبت عينها فأقام رجل البينة أنها له وطلب أرش العين، وأخذ الجارية، وأقام
~~ذو اليد البينة على الوديعة وغيرها فلا خصومة بينهما، ولو كانت، ولدت ثم
~~ماتت، والمسألة بحالها جعله القاضي خصما في حق القيمة، ولا يقضي بالولد
~~ويقف فيه ويجعله تبعا للأم بخلاف الأرش أمة في يد رجل قتلها عبد خطأ، وذو
~~اليد زعم أنها وديعة لفلان عندي يقال لمولى العبد افده أو ادفعه فإن دفعه
~~ثم جاء رجل، وأقام البينة أن الجارية كانت له، وأقام ذو اليد بينة على
~~الإيداع وغيره على ما ذكرنا فإنه يقال للمدعي إن طلبت العبد فلا حق لك، وإن
~~طلبت القيمة قضينا بها عليه لك فإن اختار القيمة، وأخذها منه ثم حضر الغائب
~~وصدق المقر فإنه يرجع عليه بما ضمن لا في الغصب والعارية، وإن أنكر الغائب
~~فله أن يحلفه أو يقيم عليه البينة في فصل الوديعة والإجارة والرهن فإن حلف
~~لم يرجع قطعا، ومع القتل لا خصومة بينهما لا في الرقبة، ولا في الأرش حتى
~~يحضر المالك. اه.
# وظاهر قوله أودعنيه، وما بعده يفيد أنه لا بد من دعوى إيداع الكل، وليس
~~كذلك لما في الاختيار أنه لو قال النصف لي والنصف وديعة عندي لفلان، وأقام
~~بينة على ذلك اندفعت في الكل لتعذر التمييز. اه.
# وأفاد بقوله فلان أنه عينه باسمه، وقدمنا أنه لو قال أودعنيه رجل لا
~~أعرفه لم تندفع فلا بد من تعيين الغائب في الدفع والشهادة فلو ادعاه من
~~مجهول وشهدا بمعين أو عكسه لم تندفع، وقدمنا أن معرفة الشهود الغائب بوجهه ms4205
~~فقط كافية عند الإمام خلافا لمحمد، وفي البزازية لو قال الشهود أودعه من
~~نعرفه بالطرق الثلاث لكن لا نقوله، ولا نشهد به لا تندفع، ومقتضاه أن
~~المدعى عليه لو أجاب بذلك لا يكفي وكذا لو قال أعرفه إلا أني نسيته، ومحل
~~الاختلاف بينهما وبين محمد إنما هو فيما إذا ادعاه الخصم من معين بالاسم
~~والنسب فشهدا بمجهول لكن قالا نعرفه بوجهه أما لو ادعاه من مجهول لم تقبل
~~الشهادة إجماعا، وهو الصحيح كذا في شرح أدب القضاء للخصاف.
# وفي خزانة الأكمل والخانية، ولو أقر المدعي أن رجلا دفعه إليه أو شهدوا
~~على إقراره بذلك فلا خصومة بينهما، وأطلق في الغائب فشمل ما إذا كان بعيدا
~~معروفا يتعذر الوصول إليه أو قريبا كما في الخلاصة والبزازية وظاهر قوله
~~وبرهن عليه أنه لا بد من البرهان على ما ادعاه مطابقة، وفي خزانة الأكمل لو
~~شهدوا أن فلانا دفعه إليه، ولا ندري لمن هو فلا خصومة بينهما. اه.
# وبه علم أنه لا تشترط المطابقة لعين ما ادعاه، وأشار بقوله وبرهن عليه أي
~~على ما قاله إلى أنه لو برهن على إقرار المدعي أنه لفلان، ولم يزيدوا
~~فالخصومة بينهما قائمة كما في خزانة الأكمل والفصول، ومعنى قوله دفعت خصومة
~~المدعي دفعها القاضي أي حكم بدفعها فأفاد أنه لو أعاد المدعي الدعوى عند
~~قاض آخر لا يحتاج المدعى عليه إلى إعادة الدفع بل يثبت حكم القاضي الأول
~~كما صرحوا به، وأراد بالبرهان وجود حجة على ما قال سواء كانت بينة أو علم
~~القاضي أو إقرار المدعي كما في الخلاصة، ولو علم القاضي أنها لرجل ثم وجدها
~~في يد آخر فقال الأول إنها لي، وأقام صاحب اليد بينة على الوديعة فلا خصومة
~~بينهما وكذا إذا علم القاضي إيداع هذا الآخر كما علم ملك الأول أقره في يده
~~أما لو علم القاضي أن الغائب غصبها من هذا الذي كانت له ثم أودعها هذا
~~أخذها وردها فإن علمه بمنزلة البينة. اه.
# ، ولو لم يبرهن المدعى عليه وطلب يمين ms4206 المدعي استحلفه القاضي فإن حلف على
~~العلم كان خصما، وإن نكل
PageV07P229
# فلا خصومة كما في خزانة الأكمل وظاهر قوله دفعت أن
~~المدعى عليه لا يحلف المدعي أنه لا يلزمه تسليمه إليه، ولم أره الآن، وأطلق
~~في اندفاعها فيما ذكر فشمل ما إذا صدق ذو اليد على دعوى الملك ثم دفعه بما
~~ذكر فإنها تندفع كما في البزازية، وفي البزازية، وإن ادعى ذو اليد الوديعة،
~~ولم يبرهن عليها، وأراد أن يحلف أن الغائب أودعه عنده يحلف الحاكم المدعى
~~عليه بالله تعالى لقد أودعها إليه على البتات لا على العلم؛ لأنه، وإن كان
~~فعل الغير لكن تمامه به، وهو القبول، وإن طلب المدعى عليه يمين المدعي فعلى
~~العلم بالله ما يعلم إيداع فلان عنده؛ لأنه فعل الغير، ولا تعلق له به، وفي
~~الذخيرة لا يحلف ذو اليد على الإيداع؛ لأنه يدعي الإيداع، ولا حلف على
~~المدعي، ولو حلف أيضا لا يندفع، ولكن له أن يحلف المدعي على عدم العلم. اه.
# وقيدنا بكون المدعي ادعاه ملكا مطلقا يعني فقط للاحتراز عما إذا ادعى
~~عبدا أنه ملكه، وأعتقه فدفعه المدعى عليه بما ذكر وبرهنا فإنه لا تندفع
~~ويقضى بالعتق على ذي اليد فإن جاء الغائب وادعى أنه عبده، وأنه أعتقه يقضى
~~به فلو ادعى آخر أنه عبده لم يسمع وكذا في الاستيلاد والتدبير، ولو أقام
~~العبد بينة أن فلانا أعتقه، وهو يملكه فبرهن ذو اليد على إيداع فلان الغائب
~~بعينه يقبل وبطلت بينة العبد فإذا حضر الغائب قيل للعبد أعد البينة عليه
~~فإن أقامها قضينا بعتقه، وإلا رد عليه، ولو قال العبد أنا حر الأصل قبل
~~قوله: ولو برهن ذو اليد على الإيداع، ولا ينافيه دعوى حرية الأصل فإن الحر
~~قد يودع وكذا الإجارة والإعارة.
# وأما في الرهن قال بعضهم الحر قد يرهن، وقال بعضهم لا يرهن فتعتبر العادة
~~كذا في خزانة الأكمل، ولم أر حكم ما إذا ادعى أن الدار وقف عليه فدفعه ذو
~~اليد بما ذكر، ومقتضى قولهم إن دعوى الوقف من ms4207 قبيل دعوى الملك المطلق أن
~~تندفع إذا برهن، وقيدنا بكون القاضي لم يقض ببينة المدعي؛ لأن القاضي لو
~~قضى ببينة المدعي ثم برهن ذو اليد على ما ذكر لم تسمع كذا في خزانة الأكمل
~~والفصول وسواء كان بعد دعوى الإيداع قبل البرهان أو قبل دعواه كما في
~~البزازية، وقيد بكون المدعى عليه اقتصر على الدفع بما ذكر للاحتراز عما إذا
~~زاد، وقال كانت داري بعتها من فلان، وقبضها ثم أودعنيها أو ذكر هبة، وقبضا
~~لم تندفع إلا أن يقر المدعي بذلك أو يعلمه القاضي، ولو ادعى المدعي ثم قاما
~~إلى إحضار البينة فقال المدعى عليه إني وهبتها من فلان فسلمتها إليه ثم
~~أودعنيها وغاب لم يسمع وكذا في البيع إلا أن يقر المدعي أو يعلم القاضي فلو
~~برهن المدعي ثم صنع المدعى عليه بيعا أو هبة قبل القضاء لم تندفع سواء أقر
~~به المدعي أو علمه القاضي أو قامت به بينة كذا في خزانة الأكمل.
# ثم اعلم أنه في المسائل المخمسة لو شهدوا أنها لفلان الغائب فقط لم تقبل،
~~ولو شهدوا على إقرار المدعي أنه لفلان الغائب اندفعت كما في البزازية،
~~وأفاد المؤلف بجواب المدعى عليه أنه لو أجاب بأنها ليست لي أو هي لفلان،
~~ولم يزد لا يكون دفعا، ولم يذكر المؤلف دفع الدفع
PageV07P230
# فلو برهنا على ما ادعياه فدفعه المدعي بأنه ملكه غصبه
~~منه تسمع دعواه، ولا تندفع الخصومة كما في الخلاصة، وفي الاختيار لو قال
~~المدعي أودعنيها ثم وهبها منك أو باعها، وأنكر يستحلفه القاضي أنه ما وهبها
~~منه، ولا باعها له فإن نكل صار خصما؛ لأنه أقر أن يده يد ملك فكان خصما.
~~اه.
# وفي البزازية الدفع الصحيح للدعوى الفاسدة التي اتفقت الأئمة على فسادها
~~صحيح في الأصح، وقيل الدفع أيضا فاسد؛ لأنه مبني على فاسد، والبناء على
~~الفاسد فاسد وكما يصح الدفع قبل البرهان يصح بعد إقامته أيضا وكذا يصح قبل
~~الحكم كما يصح بعده ودفع الدفع ودفعه، وإن كثر صحيح في المختار، وقيل لا ms4208
~~يسمع بعد ثلاث بأن ادعى الملك المطلق فقال اشتريته منك فدفع قائلا بالإقالة
~~فدفع قائلا بأنك أقررت ما اشتريته مني يسمع في المختار كما لو كان الشهود
~~عدولا والدفع من غير المدعى عليه لا يسمع ودفع أحد الورثة يسمع، وإن ادعى
~~على غيره لقيام بعضهم مقام الكل حتى لو ادعى مدع على أحد الورثة دارا فبرهن
~~الوارث الآخر أن المدعي أقر بكونه مبطلا في الدعوى يسمع. اه.
# فإن قلت ما فائدة دفع الدعوى الفاسدة مع أن القاضي لا يسمعها قلت تفقها،
~~ولم أره: فائدته لو ادعاها على وجه الصحة كان الدفع الأول كافيا.
# ثم اعلم أن قولهم إن الدفع بعد الحكم صحيح مخالف لما قدمناه من أن القاضي
~~لو قضى للمدعي قبل الدفع ثم دفع بالإيداع ونحوه فإنه لا يقبل إلا أن يخص من
~~الكلي فافهم، ولم يذكر المؤلف حكم جواب الغائب إذا حضر، وفي الخانية فإن
~~حضر فلان وسلم المدعى عليه الدار إليه فادعاه المدعي الأول دعواه على المقر
~~له فأجاب أنها وديعة عنده لفلان آخر تقبل بينته وتندفع عنه خصومة المدعي.
~~اه.
# وفي البزازية لو لم يبرهن المدعى عليه وبرهن الطالب وحكم له به ثم حضر
~~الغائب وادعى بأنه ملكه إن أطلق الملك تقبل، وإن قال بالشراء من المدعى
~~عليه المقضي عليه لا؛ لأن القضاء على ذي اليد بالبينة بعد دعوى الملك
~~المطلق قضاء على كل من تلقى الملك إليه منه فكان المشتري مقضيا عليه، وإن
~~حضر قبل الحكم وبرهن على مطلق الملك فهما كخارجين برهنا على الملك المطلق
~~ثم اعلم أن مسألة الرهن من المسائل المخمسة تصلح حيلة لإثبات الرهن في غيبة
~~الراهن كما في حيل الولوالجية. ثم اعلم أن القاضي في هذه المسائل لو لم
~~يسمع دفع ذي اليد، وقضى ببينة المدعي كان قضاء على غائب، وقدمنا أن في
~~نفاذه روايتين فليكن هذا على ذكر منك، ولم أر من نبه عليه، وفي العباب
~~للشافعية أنه حكم على غائب ويحلف على بقاء ملكه. اه. .
# (قوله: وإن قال ms4209 ابتعته من الغائب أو قال المدعي غصبته أو سرق مني، وقال
~~ذو اليد أودعنيه فلان وبرهن عليه لا) أي لا تندفع بيان للمسألتين حاصل
~~الأولى أن المدعي ادعى في العين ملكا مطلقا، وأنكره المدعى عليه فبرهن
~~المدعي على الملك فدفعه ذو اليد بأنه اشتراها من فلان الغائب وبرهن عليه لم
~~تندفع عنه الخصومة يعني فيقضي القاضي ببرهان المدعي؛ لأنه لما زعم أن يده
~~يد ملك اعترف بكونه خصما فالضمير في قال عائد على المدعى عليه، وفي
~~البزازية وذكر الوتار قال في غير مجلس الحاكم إنه ملكي ثم قال في مجلسه إنه
~~وديعة عندي
PageV07P231
# أو رهن عندي من فلان يندفع إذا برهن على ما ذكر، ولو
~~برهن عليه المدعي أنه أقر بكونه ملكا له في غير مجلس الحاكم يجعله خصما
~~ويحكم عليه بسبق إقراره ويمنع من الدفع. اه.
# وبه علم أن دعوى الشراء عن الغائب مثال، والمراد أن ذا اليد ادعى ملكا
~~لنفسه سواء أطلقه أو قيده بشراء وهبة مع قبض أو صدقة كذلك، وأطلق في الشراء
~~فشمل الفاسد مع القبض كما في أدب القضاء للخصاف، ولهذا قال في البزازية
~~أيضا لو قال إنه ملكي ثم برهن على الوديعة لا يسمع. اه.
# وأشار المؤلف بهذه المسألة إلى ما في البزازية في يده دار زعم شراءها من
~~فلان الغائب أو صدقة مقبوضة أو هبة كذلك منذ شهر أو أمس وبرهن أولا وبرهن
~~آخرا أن هذا الغائب رهنها منه منذ شهر أو آجرها منه أو أعارها منه، وقبضها
~~وبرهن يحكم بها للمستأجر والمستعير والمرتهن، ولا تندفع الخصومة عن ذي اليد
~~ثم ذو اليد بالخيار إن شاء سلم إلى المدعي وتربص إلى انقضاء المدة أو فك
~~الرهن، وإن شاء نقض البيع، وإن اختار عدم النقض فأدى البائع الدين، وفك
~~الرهن قبل قبضه تم البيع، وإن كان المدعي برهن أن الدار له أعارها أو آجرها
~~أو رهنها من الغائب أو اشتراها الغائب منه، ولم ينقد الثمن قبل أن يشتريها
~~منه ذو اليد يقضى بها للمدعي ms4210 في الوجوه كلها أما في الإعارة فلعدم اللزوم.
# وأما في الإجارة فلأنه عذر في الفسخ؛ لأنه يريد إزالتها عن ملكه، وأما في
~~الشراء فلأن له حق الاسترداد لاستيفاء الثمن فإن دفع الحاكم الدار إلى
~~المدعي فإن كان آجرها، ولم يقبض الأجرة أخذ منه كفيلا بالنفس إلى انقضاء
~~المدة، وإن كان قبض الأجرة أو كان ادعى رهنا لا يدفع إلى المدعي ويضعها على
~~يد عدل. اه.
# وبه علم أن دعوى الرهن أو الإجارة أو الإعارة من الغائب كدعوى الملك
~~المطلق على ذي اليد، وقيد بدعوى الشراء من الغائب من غير أن يدعي أن المدعي
~~باعها من الغائب فلو ادعى ذو اليد أن المدعي باع العين من الغائب ففيه
~~اختلاف قال في القنية ادعى عليه عبدا، وأثبته بالبينة فأقام المدعى عليه
~~البينة أنك بعته من فلان الغائب فعلى ما عليه إشارات الجامع والزيادات لا
~~تقبل وذكر الناطفي في أجناسه أنها تقبل وتندفع الدعوى ثم إذا قبلت فإن لم
~~يدع تلقي الملك من المشتري فأولى أن تقبل إذا ادعاه. اه.
# وفيها قبله ادعى عليه دارا أنها ملكه، وأثبته بالبينة ثم أقام المدعى
~~عليه بينة أن المدعي باعها من زوجته وباعتها هي مني تسمع. اه. وإذا لم
~~تندفع في المسألة الأولى، وأقام الخارج البينة فقضي له ثم جاء المقر له
~~الغائب وبرهن تقبل بينته؛ لأن الغائب لم يصر مقضيا عليه، وإنما قضي على ذي
~~اليد خاصة ذكره الشارح وحاصل الثانية أن المدعي ادعى فعلا على ذي اليد
~~فدفعه بدعوى الإيداع من الغائب وبرهن فإنها لا تندفع؛ لأنه إنما صار خصما
~~بدعوى الفعل عليه لا بيده بخلاف دعوى الملك المطلق؛ لأنه خصم فيه باعتبار
~~يده حتى لا تصح دعواه على غير ذي اليد وتصح دعوى الفعل، وقد بني فعل الغصب
~~للفاعل، وفعل السرقة للمفعول فخرج ما إذا بني الأول للمفعول بأن قال غصب
~~مني كما في البزازية، وإنما قيد في السرقة للمفعول ليعلم حكم ما إذا بناه
~~للفاعل بالأولى، وهو اتفاق، وفي المبني للمفعول الاختلاف ms4211 فقال محمد هو
~~كبناء فعل الغصب للفاعل، وهو القياس واستحسناه وجعلاه من دعوى الفعل عليه؛
~~لأن في ذكر الفاعل إشاعة الفاحشة بخلاف الغصب، ولو ادعاه بالمصدر لم يذكره
~~الشارحون، وفي البزازية ادعى أنه ملكه، وفي يده غصب وبرهن ذو اليد على
~~الإيداع قيل تندفع لعدم دعوى الفعل عليه والصحيح أنه لا تندفع. اه.
# وأراد بالبرهان إقامة البينة فخرج الإقرار لما في البزازية معزيا إلى
~~الذخيرة من صار خصما لدعوى الفعل عليه إن برهن على إقرار المدعي بإيداع
~~الغائب منه تندفع وإن لم تندفع بإقامة البينة على الإيداع لثبوت إقرار
~~المدعي أن يده ليست يد خصومة. اه.
# وذكر الغصب والسرقة تمثيل والمراد دعوى فعل عليه فلو قال المدعي أودعتك
~~إياه أو اشتريته منك وبرهن ذو اليد كما ذكرنا على وجه لا يفيد ملك الرقبة
~~له لا تندفع كذا في البزازية، ولو قال المدعي ملكي، وفي يده بغير حق لا
~~يكون دعوى الغصب فتندفع لو برهن
PageV07P232
# على الإيداع بالطريق المذكور كذا في البزازية أيضا،
~~وقيد بدعوى الفعل على ذي اليد للاحتراز عن دعواه على غيره فدفعه ذو اليد
~~بواحد مما ذكرناه وبرهن فإنها تندفع كدعوى الملك المطلق كما في البزازية
~~وذكر الشارح لو ادعى أنه اشتراها من ذي اليد، وقبضها ونقد الثمن، وأقام ذو
~~اليد البينة أن فلانا أودعها إياه اندفعت الخصومة وإن ادعى على ذي اليد
~~فعلا؛ لأن المدعى عقد استوفى أحكامه فصار كالعدم فكان كدعوى ملك مطلق حتى
~~لو لم يشهدوا على قبضه لم تندفع. اه.
# ولم يذكر في الخلاصة نقد الثمن، وإنما ذكر الشراء مع القبض، وفي البزازية
~~بعدما ذكر أنه مع القبض كدعوى ملك مطلق قال وجماعة من مشايخنا قالوا لا
~~تندفع أيضا؛ لأن دعوى الشراء بقي معتبرا، ولهذا لا يحكم القاضي بالزوائد
~~المنفصلة، ولا يكون للباعة أن يرجع بعضهم على بعض، ولو كان كدعوى الملك
~~المطلق لكان الأمر بخلافه. اه.
# والظاهر ما عليه هؤلاء لإطلاق المتون الشراء، وأفاد المؤلف - رحمه الله -
~~بما ذكره من دعوى الفعل ودفعها ms4212 أن المدعى عليه بعد دعوى الفعل عليه لا يقدر
~~على التحويل إلى غيره فلو دفع بأنه لابنه الصغير بعد دعوى الغصب عليه لم
~~تندفع كما في البزازية أو دفع بأنه ملك والده أودعه عنده كما في الخانية.
# (قوله: وإن قال المدعي ابتعته من فلان، وقال ذو اليد أودعنيه فلان ذلك
~~سقطت الخصومة) أي بغير برهان وحاصلها أن المدعي ادعى الملك بسبب من جهة
~~الغائب فدفعه ذو اليد بأن يده من الغائب فقد اتفقا على أن أصل الملك فيه
~~للغائب فيكون وصولها إلى يد ذي اليد من جهته فلم تكن يده يد خصومة إلا أن
~~يقيم المدعي بينة أن فلانا وكله بقبضه؛ لأنه أثبت ببينته كونه أحق
~~بإمساكها، ولو صدقه ذو اليد في شرائه منه لا يأمره القاضي بالتسليم إليه
~~حتى لا يكون قضاء على الغائب بإقراره، وهي عجيبة قيد بتلقي اليد من الغائب
~~للاحتراز عما إذا قال ذو اليد أودعنيه وكيل فلان ذلك لم تندفع إلا ببينة؛
~~لأنه لم يثبت تلقي اليد ممن اشترى هو منه لإنكار ذي اليد، ولا من جهة وكيله
~~لإنكار المدعي وكذا لو ثبت بالبينة أنه دفعها إلى الوكيل، ولم يشهدوا أن
~~الموكل دفعها إلى ذي اليد ذكره الشارح وظاهر قوله سقطت السقوط بلا بينة
~~ويمين، وفي البناية، ولو طلب المدعي يمينه على الإيداع يحلف على البتات.
~~اه.
# وتقيد المؤلف بدعوى الشراء من الغائب اتفاقي ففي البزازية معزيا إلى
~~الذخيرة ادعى أنه له غصبه منه فلان الغائب وبرهن عليه وزعم ذو اليد أن هذا
~~الغائب أودعه عنده تندفع لاتفاقهما على وصول العين من غيره، وأن صاحب اليد
~~ذلك الرجل بخلاف ما لو كان مكان دعوى الغصب دعوى السرقة فإنه لا يندفع بزعم
~~ذي اليد إيداع ذلك الغائب في الاستحسان. اه.
# وقد سئلت بعد تأليف هذا المحل بيوم عن رجل أخذ متاع أخته من بيتها ورهنه
~~وغاب فادعت الأخت به على ذي اليد فأجابه بالرهن فأجبت إن ادعت المرأة غصب
~~أخيها وبرهن ذو اليد على الرهن اندفعت، ms4213 وإن ادعت السرقة لا، وفي البزازية
~~قبله معزيا إلى الذخيرة أيضا برهن على أنه وديعة عنده من جهة الميت الذي
~~يدعي الوصية منه أو من غصبه منه فلا خصومة بينهما؛ لأنهما تصادقا على وصول
~~المال من جهة الميت إما غصب، وإما أمانة فلا تكون يده يد الخصومة في حق من
~~يدعي تلقي الملك منه، وفرق بين الوصية والوراثة فلو برهن في دعوى الوراثة
~~أنه وديعة عنده من قبل المورث الذي يدعي منه الوراثة لا يندفع، وفي دعوى
~~الوصية كما ذكرنا يندفع حتى يحضر الوارث أو الوصي. اه.
# وقيدنا باتحاد الغائب؛ لأنه لو ادعى الشراء من فلان الغائب المالك وبرهن
~~ذو اليد على إيداع غائب آخر منه لا تندفع كما لو ادعى الإيداع من غير الوصي
~~أو الغصب منه فإنه خصم إلا أن يبرهن على مقاله، وقال البلخي لا تندفع، وإن
~~برهن كمسألة الشراء كذا في البزازية، والله أعلم بالصواب.
PageV07P233
### | (باب دعوى الرجلين)
# .
# لما فرغ من بيان دعوى الواحد ذكر دعوى ما زاد عليه قوله (برهنا على ما في
~~يد واحد آخر قضي لهما) لحديث تميم بن طرفة «أن رجلين اختصما إلى رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - في ناقة أقام كل واحد منهما البينة فقضى بها بينهما
~~نصفين» وحديث القرعة كان في الابتداء ثم نسخ ولأن المطلق للشهادة في حق كل
~~واحد منهما يحتمل الوجوه بأن يعتمد أحدهما سبب الملك والآخر اليد فصحت
~~الشهادتان فيجب العمل بهما ما أمكن وقد أمكن بالتنصيف إذ المحل يقبله وإنما
~~ينصف لاستوائهما في سبب الاستحقاق والضمير في قوله برهنا عائد على الرجلين
~~أي الخارجين بقرينة على ما في يد آخر والمعنى على ملك ما في يد الآخر
~~فالكلام في دعوى الخارجين الملك المطلق فخرج ما إذا ادعيا ملكا بسبب معين
~~أو مقيد بتاريخ وسيأتي ومن هذا القبيل ما في منية المفتي أقاما بينة على
~~عبد في يد رجل أحدهما بغصب والآخر بوديعة فهو بينهما اه.
# وأطلقهما فشمل ما إذا ادعيا الوقف في يد ثالث ms4214 فيقضى بالعقار نصفين لكل
~~وقف النصف وهو من قبيل دعوى الملك المطلق باعتبار ملك الواقف ولهذا قال في
~~القنية دار في يد رجل أقام رجل عليه بينة أنها وقفت عليه وأقام قيم المسجد
~~بينة أنها وقف المسجد فإن أرخا فهي للسابق منهما وإن لم يؤرخا فهي بينهما
~~نصفان اه.
# ولا فرق في ذلك بين أن يدعي ذو اليد الملك فيها أو الوقف على جهة أخرى
~~والحاصل أن دعوى الوقف من قبيل دعوى الملك المطلق ولهذا لو ادعى وقفية ما
~~في يد آخر وبرهن فدفعه ذو اليد بأنه مودع فلان ونحوه وبرهن فإنها تندفع
~~خصومة المدعي كما في الإسعاف فدعوى الوقف داخل في المسألة المخمسة وكما
~~يقسم الدار بين الواقفين كذلك لو برهن كل على أن الواقف جعل له الغلة ولا
~~مرجح فإنها تكون بينهما نصفين لما في الإسعاف من باب إقرار الصحيح بأرض في
~~يده أنها وقف لو شهد اثنان على إقرار رجل بأن أرضه وقف على زيد ونسله وشهد
~~آخران على إقراره بأنها وقف على عمرو ونسله تكون وقفا على الأسبق وقتا إن
~~علم وإن لم يعلم أو ذكروا وقتا واحدا تكون الغلة بين الفريقين إنصافا ومن
~~مات من ولد زيد فنصيبه لمن بقي منهم وكذلك حكم أولاد عمرو وإذا انقرض أحد
~~الفريقين رجعت إلى الفريق الباقي لزوال المزاحم اه.
# وقيد بالبرهان منهما إذ لو برهن أحدهما فقط فإنه يقضى له بالكل فلو برهن
~~الخارج الآخر يقضى له بالكل لأن المقضي له صار ذا يد بالقضاء له وإن لم تكن
~~العين في يده حقيقة فتقدم بينة الخارج الآخر عليه كما سنذكره قريبا في دعوى
~~الرجلين النكاح ولو لم يبرهنا حلف صاحب اليد فإن حلف لهما تترك في يده قضاء
~~ترك لا قضاء استحقاق حتى لو أقام البينة بعد ذلك يقضى بها وإن نكل لهما
~~جميعا يقضى به بينهما نصفين ثم بعده إذا أقام صاحب اليد البينة أنه ملكه لا
~~تقبل وكذا إذا ادعى أحد المستحقين على صاحبه وأقام بينة ms4215 أنها ملكه لا تقبل
~~لكونه صار مقضيا عليه كذا في النهاية ومن أهم مسائل هذا الباب معرفة الخارج
~~من ذي اليد وفي جامع الفصولين ادعى كل أنه في يده فلو برهن أحدهما يقبل
~~ويكون الآخر خارجا ولولا بينة لهما لا يحلف واحد منهما ولو برهن أحدهما على
~~اليد وحكم بيده ثم برهن على الملك لا تقبل إذ بينة ذي اليد على الملك لا
~~تقبل أخذ عينا من يد آخر وقال إني أخذته من يده لأنه كان ملكي وبرهن على
~~ذلك تقبل لأنه وإن كان ذا يد بحكم الحال لكنه لما أقر بقبضه منه فقد أقر أن
~~ذا اليد في الحقيقة هو الخارج ولو غصب أرضا وزرعها فادعى رجل أنها له
~~وغصبها منه فلو برهن على غصبه وإحداث يده يكون هو ذا يد والزارع خارجا ولو
~~لم يثبت إحداث يده فالزارع ذو يد والمدعي هو الخارج بيده عقار أحدث الآخر
~~عليه يده لا يصير به ذا يد فلو ادعى عليه إنك أحدثت اليد وكان بيدي فأنكر
~~يحلف اه.
# وبه علم أن اليد الظاهرة لا اعتبار بها ثم اعلم أنه قال في العمادية اعلم
~~أن الرجلين إذا ادعيا عينا وبرهنا فلا يخلو إما أن يدعيا ملكا مطلقا أو
~~إرثا أو شراء وكل قسم على ثلاثة إما أن يكون
PageV07P234
# المدعي في يد ثالث أو في يدهما أو في يد أحدهما وكل
~~وجه على أربعة أقسام لأنه إما أن لا يؤرخا أو أرخا تاريخا واحدا أو أرخا
~~وتاريخ أحدهما أسبق أو أرخ أحدهما لا الآخر وجملة ذلك ستة وثلاثون فصلا اه.
# أقول: إن هذا التقسيم ليس بحاصر والصواب أن يقال إذا ادعيا عينا فإما أن
~~يدعيا ملكا مطلقا أو ملكا بسبب متحد قابل للتكرار أو غير قابل له أو مختلف
~~أحدهما أقوى من الآخر أو مستويان من واحد أو من متعدد أو يدعي أحدهما الملك
~~المطلق والآخر الملك بسبب أو أحدهما ما يتكرر والآخر ما لا يتكرر فهي تسعة
~~وكل منها إما أن يبرهن ms4216 أو يبرهن أحدهما فقط أو لا برهان لواحد منهما ولا
~~مرجح أو لأحدهما مرجح فهي أربعة صارت اثنين وثلاثين وكل منها إما أن يكون
~~المدعي في يد ثالث أو في يدهما أو في يد أحدهما فهي أربعة صارت مائة
~~وثمانية وعشرين وكل منها على أربعة أما إذا لم يؤرخا أو أرخا واستويا أو
~~سبق أحدهما أو أرخ أحدهما صارت خمسمائة واثني عشر.
# قوله (وعلى نكاح امرأة سقطا) أي لو برهنا على نكاح امرأة تهاترا لتعذر
~~العمل بهما لأن المحل لا يقبل الاشتراك وإذا تهاترا فرق القاضي بينهما حيث 
~~لا مرجح كما في القنية وإذا تهاترا وكان قبل الدخول فلا شيء على كل واحد
~~منهما كذا في منية المفتي أطلقه وهو مقيد بحياتهم أي المدعيين والمرأة أما
~~لو برهنا عليه بعد موتها ولم يؤرخا أو أرخا واستوى تاريخهما فإنه يقضي
~~بالنكاح بينهما وعلى كل واحد منهما نصف المهر وهما يرثان ميراث زوج واحد
~~فإن جاءت بولد يثبت النسب منهما ويرث من كل واحد منهما ميراث ابن كامل وهما
~~يرثان من الابن ميراث أب واحد كما في الخلاصة وفي منية المفتي ولا يعتبر
~~فيه الإقرار واليد فإن سبق تاريخ أخذهما يقضى له ولو ادعيا نكاحها وبرهنا
~~ولا مرجح ثم ماتا فإن لها نصف المهر ونصف الميراث من كل واحد منهما ولو
~~ماتت قبل الدخول فعلى كل واحد منهما نصف المسمى ولو مات أحدهما فقالت
~~المرأة هو الأول لها المهر والميراث كذا في الظهيرية وأطلق في النكاح فشمل
~~ما إذا برهن أحدهما على العقد والآخر على إقرارها له به فلا ترجيح لكن بعد
~~التهاتر لو برهن أحدهما على إقرارها بالنكاح يحكم له كما لو عاينا اعترافها
~~لأحدهما به بعد التهاتر كذا في الظهيرية وفي العباب للشافعية وترجح بينة
~~العقد على بينة إقرارها كبينة غصب على بينة إقرار اه.
# ولم أر الآن حكم المشبه به عندنا وفي منية المفتي ادعيا نكاح امرأة فأقرت
~~لأحدهما ثم أقاما البينة لا يقضى لأحدهما كما لو لم تقر ms4217 اه.
# وفي الهداية إذا أقرت لأحدهما قبل إقامة البينة فهي امرأته لتصادقهما فإن
~~أقام الآخر البينة قضي بها لأن البينة أقوى من الإقرار اه.
# وقيد ببرهانهما معا لأنه لو برهن مدعي نكاحها وقضي له به ثم برهن الآخر
~~على نكاحها لا تقبل كما في الشراء إذا ادعاه من فلان وبرهن عليه وحكم له به
~~ثم ادعى الآخر شراءه من فلان أيضا وبرهن لا تقبل ويجعل الشراء المحكوم به
~~سابقا كذا هنا ولو برهن على نسب مولود وحكم له به ثم ادعاه آخر وبرهن على
~~ذلك لا يقبل وفي الملك المطلق لو برهن عليه أحد وحكم له به ثم ادعاه آخر
~~وبرهن على ذلك يقبل ويحكم للثاني كذا في البزازية وهذا ما وعدنا به في
~~مسألة الخارج إذا حكم له ثم ادعاه آخر وهذا ما قدمناه عن الفتاوى الصغرى من
~~أن القضاء لا يكون على الكافة إلا في القضاء بالحرية والنسب والولاء
~~والنكاح ولكن في النكاح شرط هو أن لا يؤرخا فإن أرخ المحكوم له ثم ادعاها
~~آخر بتاريخ أسبق فإنه يقضى له ويبطل القضاء الأول وسبق منا أيضا اشتراط ذلك
~~في الحرية الأصلية أيضا في باب الاستحقاق فكن على ذكر منه ينفعك كثيرا وقيد
~~بدعوى الرجلين للاحتراز عما إذا أقام رجل البينة على امرأة أنه تزوجها
~~وأقامت هي بينة على رجل أنه تزوجها فالبينة بينة الرجل كذا في الظهيرية
~~واعلم أنه إذا ادعى نكاح صغيرة بتزويج الحاكم له لم تسمع إلا بشروط أن يذكر
~~اسم الحاكم ونسبه وأن السلطان فوض
PageV07P235
# إليه التزويج وأنه لم يكن لها ولي كما في البزازية ثم
~~اعلم أن يوم الموت لا يدخل تحت القضاء ويوم القتل يدخل هكذا في العمادية
~~والظهيرية والولوالجية والبزازية وغيرها وفرعوا على الأول ما لو برهن
~~الوارث على موت مورثه في يوم ثم برهنت امرأة على أن مورثه كان نكحها بعد
~~ذلك اليوم يقضى لها بالنكاح وعلى الثاني لو برهن الوارث على أنه قتل يوم
~~كذا فبرهنت المرأة على أن هذا ms4218 المقتول نكحها بعد ذلك اليوم لا يقبل وعلى
~~هذا جميع العقود والمداينات وكذا لو برهن الوارث على أن مورثه قتل يوم كذا
~~فبرهن المدعى عليه أنه مات قبل هذا بزمان لا يسمع ولو برهن على أن مورثه
~~قتل يوم كذا فبرهن المدعى عليه أنه قتله فلان قبل هذا بزمان يكون دفعا
~~لدخوله تحت القضاء هذه عبارة البزازية وزاد الولوالجي موضحا للثانية بقوله
~~ألا ترى أن امرأة لو أقامت البينة أنه تزوجها يوم النحر بمكة فقضى بشهودها
~~ثم أقامت أخرى بينة أنه تزوجها يوم النحر بخراسان لا تقبل بينة المرأة
~~الأخرى لأن النكاح يدخل تحت القضاء فاعتبر ذلك التاريخ فإذا ادعت امرأة
~~أخرى بعد ذلك التاريخ بتاريخ لم يقبل اه.
# وفي الظهيرية ادعى ضيعة في يد رجل أنها كانت لفلان مات وتركها ميراثا
~~لفلانة لا وارث له غيرها ثم أن فلانة ماتت وتركتها ميراثا لي لا وارث لها
~~غيري وقضى القاضي له بالضيعة فقال المقضي عليه دفعا للدعوى إن فلانة التي
~~تدعي أنت الإرث عنها لنفسها ماتت قبل فلان الذي تدعي الإرث عنه لفلانة
~~اختلفوا فيه بعضهم قالوا إنه صحيح وبعضهم قالوا إنه غير صحيح بناء على أن
~~يوم الموت لا يدخل تحت القضاء اه.
# وفيها قبله بعدما ذكر الفرق بين يوم الموت ويوم القتل قال غير أن مسألة
~~أخرى ترد إشكالا على هذا وهي أن الرجل إذا ادعى على رجل أنه قتل أباه عمدا
~~بالسيف منذ عشرين سنة وأنه وارثه لا وارث له سواه وأقام البينة على ذلك
~~فجاءت امرأة ومعها ولد وأقامت البينة أن والد هذا تزوجها منذ خمسة عشر سنة
~~وأن هذا ولده منها ووارثه مع ابنه هذا قال أبو حنيفة أستحسن في هذا أن أجيز
~~بينة المرأة وأثبت نسب الولد ولا أبطل بينة الابن على القتل وكان هذا
~~الاستحسان للاحتياط في أمر النسب بدليل أنها لو أقامت البينة على النكاح
~~ولم تأت بالولد فالبينة بينة الابن وله الميراث دون المرأة وهذا قول أبي
~~يوسف ومحمد اه.
# فقد ms4219 علمت مما في الظهيرية استثناء مسألة من قولهم يوم الموت لا يدخل تحت
~~القضاء على قول البعض واستثناء مسألة من قولهم يوم القتل يدخل فافهم وفي
~~القنية من باب دفع الدعوى ادعى عليه شيئا أنه اشتراه من أبيه منذ عشر سنين
~~والأب ميت للحال فأقام ذو اليد البينة أنه مات منذ عشرين سنة تسمع وقال عمر
~~الحافظ لا تسمع قال أستاذنا - رضي الله عنه - والصواب جواب الحافظ فينبغي
~~أن يحفظ فإنه كان يحفظ أن زمان الموت لا يدخل تحت القضاء اه.
# وهي ثانية تستثنى على قول البعض من قولهم يوم الموت لا يدخل أن زمان
~~الموت لا يدخل وفي خزانة الأكمل بعدما ذكر أن يوم الموت لا يدخل ويوم القتل
~~يدخل قال ولو أقام رجل البينة أن هذا قتل أبي يوم النحر بمكة وأقام أخو هذا
~~المدعي بينة على رجل آخر أنه قتل أبي يوم النحر بالكوفة جازت ويحكم لكل
~~واحد منهما بنصف الدية أما لو كان القاتل واحدا والمقتول اثنين لم تقبل
~~ذكره في نوادر ابن رستم عن محمد اه.
# ثم قال ولو أقام رجل البينة أنه قتل أبي منذ سنة وأقام المشهود عليه بينة
~~أن أباه صلى بالناس الجمعة الماضية قال أبو حنيفة الأخذ بالأحدث أولى إن
~~كان شيئا مشهورا اه.
PageV07P236
# (قوله (وهي لمن صدقته أو سبقت بينته) لأن النكاح مما
~~يحكم به بتصادق الزوجين والتعبير بأو يفيد أن التصديق معتبر مرجح عند عدم
~~التاريخ منهما أو مع استواء تاريخهما أو مع تاريخ أحدهما فإن السبق إنما هو
~~فيما إذا أرخا وسبق تاريخ أحدهما وأطلق في اعتبار التصديق عند عدم السبق
~~وهو مقيد بما إذا لم تكن في يد من كذبته ولم يكن دخل بها أما إذا كانت في
~~يد الآخر أو دخل بها فلا اعتبار بالتصديق لأنه دليل على سبق عقده ولا
~~يعتبران مع سبق تاريخ الآخر لكونه صريحا وهو يفوق الدلالة وقد علم بما
~~قررناه أن أحدهما لو أرخ فقط فإنها لمن أقرت له وهو مصرح ms4220 به في الخلاصة
~~والبزازية كما لو أرخ أحدهما وللآخر يد فإنها لذي اليد كما في البزازية
~~بخلاف ما إذا برهنا وأرخ أحدهما فقط ولا إقرار فهي لصاحب التاريخ كما فيهما
~~أيضا فالحاصل كما في الخلاصة أنه لا يترجح أحدهما إلا بسبق التاريخ أو
~~باليد أو بإقرارها له أو دخول أحدهما اه وكان ينبغي أن يزيد أو بتاريخ من
~~أحدهما فقط كما علمته.
# والحاصل أن أحدهما إذا أرخ فقط قدم إن لم يكن إقرار للآخر ولا بد فإن وجد
~~إقرار لأحدهما ويد للآخر قدم ذو اليد وفي الظهيرية لو دخل بها أحدهما وهي
~~في بيت الآخر فصاحب البيت أولى.
# والحاصل أن سبق التاريخ أرجح من الكل ثم اليد ثم الدخول ثم الإقرار ثم ذو
~~التاريخ وأطلق في التصديق فشمل ما إذا سمعه القاضي أو برهن عليه مدعيه بعد
~~إنكارها له كما في الخلاصة ولو قالت زوجت نفسي من زيد بعدما زوجت نفسي من
~~عمرو وهما يدعيان فهي امرأة زيد عند أبي يوسف وعليه الفتوى كما هو في
~~الخلاصة وهو نظير ما لو قال لأختين تزوجت فاطمة بعد خديجة فامرأته فاطمة
~~عند أبي يوسف وخديجة عند محمد كما في الظهيرية ثم اعلم أن بعضهم عبر
~~بإقرارها وبعضهم بتصديقها فالظاهر أنهما سواء هنا ولكن فرقوا بينهما فقال
~~الشارح في باب اللعان فإن أبت حبست حتى تلاعن أو تصدقه وفي بعض نسخ القدوري
~~أو تصدقه فتحد وهو غلط لأن الحد لا يجب بالإقرار مرة فكيف يجب بالتصديق مرة
~~وهو لا يجب بالتصديق أربع مرات لأن التصديق ليس بإقرار قصدا فلا يعتبر في
~~حق وجوب الحد ويعتبر في درئه فيندفع به اللعان ولا يجب به الحد اه.
# وقدمنا في باب حد القذف أنه لو قال لرجل يا زاني فقال له غيره صدقت حد
~~المبتدئ دون المصدق ولو قال صدقت هو كما قلت فهو قاذف أيضا اه.
# وإنما وجب في الثانية للعموم في كاف التشبيه لا للتصديق فعلم بهذا أن
~~الحد لا يجب بالتصديق فإن قلت ms4221 لو قال لي عليك ألف فقال صدقت أيكون إقرارا
~~ملزما للمال قلت نعم ينافي التلخيص لو قال لي عليك ألف فقال الحق أو الصدق
~~أو اليقين فهو إقرار لأنه للتصديق عرفا وكذا لو أنكر إلى آخر ما فيه فإن
~~قلت إذا شهد عليه واحد فقال هو صادق أو شهد اثنان فقال صدقتما أو فهما
~~صادقان فهل يكون إقرارا قلت لم أرها الآن وينبغي أن لا يكون إقرارا إلا إذا
~~قال فيما يشهد به أو شهدا به للاحتمال أما لو قال إن شهد علي اثنان فهو علي
~~صرحوا بأنه لا يصح تعليق الإقرار وأنه لو قال إن حلف فعلى ما ادعى به فحلف
~~لا يلزمه شيء فكذا هنا وفي الخانية إن شهد فلان فعلي لا يلزمه اه.
# ثم رأيته في شرح أدب القضاء للصدر الشهيد من باب المسألة عن الشهود عند
~~الكلام على تعديل الخصم لو قال المدعى عليه بعدما شهد الشاهد هو عدل صادق
PageV07P237
# كان إقرارا بخلاف ما لو قال الذي يشهد به على صدق لا
~~يكون إقرارا وتمامه فيه.
# قوله (وعلى الشراء منه لكل نصفه ببدله إن شاء) أي لو برهن الخارجان على
~~الشراء من ذي اليد خير كل منهما إن شاء أخذ النصف بنصف الثمن وإن شاء ترك
~~لأن القاضي يقضي به بينهما نصفين لاستوائهما في السبب فصار كفضوليين باع كل
~~منهما من رجل وأجاز المالك البيعين فإن كلا منهما يخير لأنه تغير عليه شطر
~~عقده فلعل رغبته في تملك الكل أشار المؤلف - رحمه الله تعالى - إلى أن
~~الخارجين لو برهن كل منهما على ذي اليد أنه أودعه الذي في يده فإنه يقضى به
~~بينهما نصفين ثم إذا أقام أحدهما البينة على صاحبه أنه عبده لم تسمع ولو
~~أقام أحدهما البينة على دعواه ولم يقم الآخر وأقام شاهدا واحدا أو شاهدين
~~لم يزكيا فقضي بالعبد لصاحب البينة ثم أقام الآخر بينة عادلة على أن عبده
~~أودعه الذي في يده أو لم يذكروا ذلك فإنه يقضى به للثاني على ms4222 المقضي له
~~وتمامه في خزانة الأكمل ويستفاد منه أحكام مسألة الكتاب فيما إذا أقام
~~أحدهما بينة على الشراء وقضي له ثم أقام الآخر فإنه يقضى له على المقضي له
~~بخلاف ما إذا برهنا وقضي بالتنصيف فبرهن أحدهما لم تسمع وقيد بكون كل منهما
~~مدعيا للشراء فقط للاحتراز عما إذا ادعى أحدهما شراء وعتقا والآخر شراء فقط
~~فإن مدعي العتق أولى فإن العتق بمنزلة القبض كذا في خزانة الأكمل وقيد
~~بقوله منه لأنهما لو ادعيا الشراء من غير ذي اليد فسيأتي وقوله ببدله أي
~~بنصف الثمن الذي عينه فإن ادعى أحدهما أنه اشتراه بمائة والآخر بمائتين أخذ 
~~الأول نصفه بخمسين والآخر نصفه بمائة ولم يذكر المؤلف - رحمه الله - أن
~~الثمن منقود أولا لأنه لا فرق لكن إن برهن كل منهما على الشراء والنقد
~~استرد نصف ما دفعه كما في خزانة الأكمل وظاهر إطلاقه أنه لا اعتبار بتصديق
~~ذي اليد أحدهما وفي العمادية واقرار صاحب اليد لأحدهما لا يعتبر لأنه شهادة
~~على قوله وفي فوائد جدي شيخ الإسلام برهان الدين إذا شهد البائع بالملك
~~لمشتريه والعين في يد غيره بأن قال هذه العين ملكه لأني بعته منه أو قال
~~كان ملكا لي وبعته منه فإن كان المدعي في دعواه ادعى الشراء منه لا تقبل
~~لأنه شهادة على قول نفسه اه.
# وأفاد بإشارة كلامه مسألة التنازع في الميراث فلو ادعى كل من خارجين
~~الميراث عن أبيه وبرهن قضي بها بينهما ولذا قال في خزانة الأكمل دار في يد
~~رجل ادعاها رجلان أحدهما ابن أخ الذي في يده وأقام كل بينة أنها له ورثها
~~عن أبيه فلان لا وارث له غيره فقبل أن يقضي القاضي مات العم ولم يترك وارثا
~~غير ابن أخيه دفعت إليه ولم تبطل بينته فيقضي القاضي بالدار بينهما ثم إن
~~أقام الأجنبي بينة بعده على أنها داره ورثها عن أبيه لم يصح فإن زكيت شهود
~~الأجنبي ولم يزك شهود ابن الأخ فقضى بها للأجنبي فإن زكيت ببينة ابن الأخ
~~بعده ms4223 لم يقض بشيء وتمامه فيها قوله (وبإباء أحدهما بعد القضاء لم يأخذ
~~الآخر كله) لأنه صار مقضيا عليه بالنصف فانفسخ البيع فيه لظهور استحقاقه
~~بالبينة لولا بينة صاحبه قيد بقوله بعد القضاء لأنه قبل القضاء له أخذ
~~الجميع لأنه يدعي الكل ولم يفسخ سببه والعود إلى النصف للمزاحمة ولم يوجد
~~ونظيره تسليم أحد الشفيعين قبل القضاء ونظير الأول تسليمه بعد القضاء قوله
~~(وإن أرخا فللسابق) لأنه أثبت الشراء في زمن لا ينازعه فيه أحد فاندفع
~~الآخر به فإن كان البائع قبض الثمن منه رده إليه كما في السراج الوهاج قيد
~~بكونهما أرخا لأنه لو أرخ أحدهما فقط فهو لصاحب الوقت لثبوت ملكه في ذلك
~~الوقت واحتمل الآخر أن يكون قبله أو بعده فلا يقضى له بالشك وقيد بدعوى
~~الشراء من واحد
PageV07P238
# لأنه لو اختلف بائعهما لم يترجح أسبقهما تاريخا ولا
~~المؤرخ فقط لأن ملك بائعهما لا تاريخ له ولأنهما لو ادعيا الملك المطلق ولم
~~يدعيا الشراء من ذي اليد فلا ترجيح لصاحب التاريخ عند الإمام كما سيأتي
~~قوله (وإلا فلذي القبض) أي وإلا يسبق تاريخ أحدهما ومع أحدهما قبض قدم
~~برهانه لأن تمكنه من قبضه يدل على سبق شرائه ولأنهما استويا في الإثبات فلا
~~تنقضي اليد الثابتة بالشك وظاهر الكتاب كما صرح به في المحيط تقديم صاحب
~~القبض سواء أرخا واستوى تاريخهما أو لم يؤرخا وأرخت إحداهما فقط وإنما
~~يتأخر صاحبه إذا سبق تاريخ غيره لأن الصريح يفوق الدلالة فاقتصار الشارح في
~~قوله والأعلى ما إذا لم يؤرخا قصور ولي أشكال في عبارة الكتاب هو أن أصل
~~المسألة مفروضة في خارجين ينازعان فيما في يد ثالث فإذا كان مع أحدهما قبض
~~كان ذا يد تنازع مع خارج فلم تكن المسألة ثم رأيت في المعراج ما يزيله من
~~جواز أن يراد أنه أثبت بالبينة قبضه فيما مضى من الزمان وهو الآن في يد
~~البائع اه.
# إلا أنه يشكل ما ذكره بعده عن الذخيرة بأن ثبوت اليد لأحدهما بالمعاينة
~~اه.
# والحق أنها ms4224 مسألة أخرى وكان ينبغي إفرادها وحاصلها أن خارجا وذا يد ادعى
~~كل الشراء من ثالث وبرهنا قدم ذو اليد في الوجوه الثلاثة والخارج في وجه
~~واحد.
# (قوله والشراء أحق من الهبة) أي لو برهن خارجان على ذي يد أحدهما على
~~الشراء منه والآخر على الهبة منه كان الشراء أولى من الهبة لأن الشراء أقوى
~~لكونه معاوضة من الجانبين ولأنه يثبت الملك بنفسه والملك في الهبة يتوقف
~~على القبض قيد باتحاد الملك لهما إذ لو اختلفا استويا لأن كلا منهما خصم عن
~~مملكه في إثبات ملكه وهما فيه سواء بخلاف ما إذا اتحد لاحتياجهما إلى إثبات
~~السبب وفيه يقدم الأقوى قال في البزازية ادعى الشراء من رجل وادعى آخر هبة
~~وقبضا من غيره والثالث إرثا من أبيه والرابع صدقة وقبضا من آخر غيره فهو
~~بينهم أرباعا عند استواء الحجة إذ تلقوا الملك من مملكهم فكأنهم حضروا
~~وبرهنوا على الملك المطلق اه.
# وأطلقه وهو مقيد بأن لا تاريخ لهما إذ لو أرخا مع اتحاد الملك كان الأسبق
~~بخلاف ما إذا اختلف الملك ولو أرخت إحداهما فقط فالمؤرخة أولى وقيد بكونهما
~~خارجين للاحتراز عما إذا كانت في يد أحدهما والمسألة بحالها فإنه يقضى
~~للخارج إلا في أسبق التاريخ فهو للأسبق وإن أرخت إحداهما فقط فلا ترجيح لها
~~كما في المحيط وإن كانت في أيديهما يقضى بينهما إلا في أسبق التاريخ فهي له
~~كدعوى ملك مطلق وهذا إذا كان المدعى به مما لا يقسم كالعبد والدابة وأما
~~فيما يقسم كالدار فإنه يقضى لمدعي الشراء لأن مدعي الهبة أثبت بالبينة
~~الهبة في الكل ثم استحق الآخر نصفه بالشراء واستحقاق نصف الهبة في مشاع
~~يحتمل القسمة تبطل الهبة بالإجماع فلا تقبل بينة مدعي الهبة فكان مدعي
~~الشراء منفردا بإقامة البينة كذا في المحيط وفي العمادية والصحيح أنهما
~~سواء لأن الشيوع الطارئ لا يفسد الهبة والصدقة ويفسد الرهن اه.
# وأطلق في الهبة وهي مقيدة بالتسليم كما في المحيط ومقيدة
PageV07P239
# بأن لا تكون بعوض إذ لو كانت بعوض ms4225 كانت بيعا كما في
~~المحيط فإنه قال الهبة بعوض أولى من الرهن لأن الشراء يفيد الملك بعوض
~~للحال والرهن لا يفيد الملك للحال فكان الشراء أقوى اه.
# ومقتضاه استواء الشراء والهبة بعوض ولم أر حكم الشراء الفاسد مع القبض
~~والهبة مع القبض فإن الملك في كل منهما متوقف على القبض وينبغي تقديم
~~الشراء للمعاوضة وأشار المؤلف - رحمه الله تعالى - إلى أن الشراء أحق من
~~الصدقة وإلى استواء الصدقة المقبوضة بالهبة المقبوضة للاستواء في التبرع
~~ولا ترجيح للصدقة باللزوم لأن أثر اللزوم يظهر في ثاني الحال وهو عدم
~~التمكن من الرجوع في المستقبل والترجيح يكون بمعنى قائم في الحال والهبة قد
~~تكون لازمة بأن كانت لمحرم والصدقة قد لا تلزم بأن كانت لغني وهذا فيما لا
~~يحتمل القسمة اتفاقا وفيما يحتملها عند البعض لأن الشيوع طارئ وعند البعض
~~لا يصح لأنه تنفيذ الهبة في الشائع فصار كإقامة البينتين على الارتهان وهذا
~~أصح كذا في الهداية وحاصله أن الصدقة أولى من الهبة فيما يحتمل القسمة وهذا
~~عند عدم التاريخ والقبض كما سنبينه وأما إذا أرخا قدم الأسبق وإن لم يؤرخا
~~ومع أحدهما قبض كان أولى وكذا إذا أرخ أحدهما فقط كما قدمنا في الشراء من
~~ذي اليد وفي الخلاصة ولو كان كلاهما هبة أو صدقة أو أحدهما هبة والآخر صدقة
~~فما لم يذكر الشهود القبض لا يصح وإن ذكروا القبض ولم يؤرخوا أو أرخوا
~~تاريخا واحدا فهو بينهما إذا كان لا يحتمل القسمة كالعبد ونحوه وإن كان
~~يحتمل القسمة كالدار ونحوها فلا يقضى لهما بشيء عند أبي حنيفة وعندهما يقضى
~~بينهما نصفين ولو كان في يد أحدهما يقضى له بالإجماع اه.
# قوله (والشراء والمهر سواء) يعني لو ادعى أحدهما الشراء من ذي اليد
~~وامرأة أنه تزوجها عليه فهما سواء لاستوائهما في القوة فإن كل واحد منهما
~~معاوضة يثبت ذلك بنفسه وهذا عند أبي يوسف وقال محمد الشراء أولى ولها على
~~الزوج القيمة لأنه أمكن العمل بالبينتين بتقديم الشراء إذ التزويج على عين ms4226
~~مملوك للغير صحيح فيجب قيمته عند تعذر تسليمه وأفاد باستوائهما أنها بينهما
~~فيكون للمرأة نصفها ونصف قيمتها على الزوج لاستحقاق نصف المسمى وللمشتري
~~نصفها ويرجع بنصف الثمن إن كان أداه وله فسخ البيع لتفرق الصفقة عليه وفي
~~البناية هذا إذا لم يؤرخا أو أرخا واستوى تاريخهما فإن سبق تاريخ أحدهما
~~كان أولى اه.
# وفي العمادية ولو اجتمع نكاح وهبة أو رهن أو صدقة فالنكاح أولى اه.
# وفي جامع الفصولين أقول: لو اجتمع نكاح وهبة يمكن أن يعمل بالبينتين لو
~~استويا بأن تكون منكوحة لذا وهبة للآخر بأن يهب أمته المنكوحة فينبغي أن لا
~~تبطل بينة الهبة حذرا عن تكذيب المؤمن وحملا على الصلاح وكذا الصدقة مع
~~النكاح وكذا الرهن مع النكاح اه.
# وقد كتبت في حاشيته أنه وهم لأنه فهم أن المراد لو تنازعا في أمة أحدهما
~~ادعى أنها ملكه بالهبة وآخر أنه تزوجها وليس مرادهم وإنما المراد من النكاح
~~المهر كما عبر به في الكتاب ولذا قال في المحيط والشراء أولى من النكاح عند
~~محمد وعند أبي يوسف هما سواء لمحمد أن المهر صلة من وجه إلى آخره فقد أطلق
~~النكاح وأراد المهر ومما يدل على ما ذكرناه أن العمادي بعدما ذكر أن النكاح
~~أولى قال ثم إن كانت العين في يد أحدهما فهو أولى إلا أن يؤرخا وتاريخ
~~الخارج أسبق فحينئذ يقضى للخارج ولو كانت في أيديهما يقضى بها بينهما نصفين
~~إلا أن يؤرخا وتاريخ أحدهما أسبق فيقضى له اه.
# فكيف يتوهم عاقل أن الكلام في المنكوحة بعد قوله تكون بينهما نصفين فيما
~~إذا كانت في أيديهما فآخر الكلام أزال اللبس وأوضح كل تخمين وحدس وحكم بغلط
~~الجامع عفا الله عنه وينبغي أنهما لو تنازعا في الأمة ادعى أحدهما ملكه
~~والآخر أنها منكوحته وهما من رجل واحد وبرهنا ولا مرجح أن يثبتا لعدم
~~المنافاة فيكون ملكا لمدعي الملك هبة أو شراء منكوحة للآخر كما بحثه الجامع
~~ولم أره صريحا والغصب والإيداع سواء لما في الخلاصة
PageV07P240
# عبد في يد ms4227 رجل أقام رجل البينة أنه عبده غصبه الذي في
~~يديه وأقام آخر البينة أنه عبده أودعه الذي في يديه يقضى به بينهما اه.
# (قوله والرهن أحق من الهبة) يعني لو ادعى أحدهما رهنا مقبوضا والآخر هبة
~~وقبضا وبرهنا فالرهن أولى وهذا استحسان والقياس أن الهبة أولى لأنها تثبت
~~الملك والرهن لا يثبته ووجه الاستحسان أن المقبوض بحكم الرهن مضمون وبحكم
~~الهبة غير مضمون وعقد الضمان أقوى أطلق الهبة وهي مقيدة بأن لا عوض فيها
~~فإن كانت بشرط العوض فهي أولى من الرهن لأنها بيع انتهاء والبيع أولى من
~~الرهن لأنه ضمان يثبت الملك صورة ومعنى والرهن لا يثبته إلا عند الهلاك
~~معنى لا صورة فكذا الهبة بشرط العوض قيد بكون العين في يد ثالث إذ لو كانت
~~في يد أحدهما فإنه أولى إلا أن يؤرخا وتاريخ الخارج أسبق فهو أولى ولو كانت
~~في أيديهما يقضى بها بينهما نصفين إلا أن يؤرخا وتاريخ أحدهما أسبق فيقضى
~~له قال العمادي هذا في الشراء والهبة والصدقة مستقيم لأن الشيوع الطارئ لا
~~يفسد الهبة والصدقة على ما عليه الفتوى أما في الرهن لا يستقيم لأن الشيوع
~~الطارئ يفسد الرهن فينبغي أن يقضى بالكل لمدعي الشراء إذا اجتمع الرهن
~~والشراء لأن مدعي الرهن أثبت رهنا فاسدا فلا تقبل بينته فصار كأن مدعي
~~الشراء انفرد بإقامة البينة ولهذا قال شيخ الإسلام خواهر زاده إنه إنما
~~يقضى به بينهما فيما إذا اجتمع الشراء والهبة إذا كان المدعى مما لا يحتمل
~~القسمة كالعبد والدابة أما إذا كانت شيئا يحتملها يقضى بالكل لمدعي الشراء
~~قال لأن مدعي الشراء قد استحق النصف على مدعي الهبة واستحقاق نصف الهبة في
~~مشاع يحتمل القسمة يوجب فساد الهبة فلا تقبل بينة مدعي الهبة غير أن الصحيح
~~ما أعلمتك من أن الشيوع الطارئ لا يفسد الهبة والصدقة ويفسد الرهن والله
~~أعلم اه.
# قوله (ولو برهن الخارجان على الملك والتاريخ أو على الشراء من واحد
~~فالأسبق أحق) لأنه أثبت أنه أول المالكين فلا يتلقى الملك ms4228 إلا من جهته ولم
~~يتلق الآخر منه وأطلق الواحد فشمل ذا اليد وقيده في الهداية بغير ذي اليد
~~وتعقبه الشارحون بأنه لا فائدة فيه فإن الحكم لا يتفاوت أن يكون دعواهما
~~الشراء من صاحب اليد أو غيره بعد أن يكون البائع واحدا ولا يعلم فيه خلاف
~~اه.
# ويتأتى التفريع فيها كالتي قبلها من أن أحدهما إذا ادعى شراء والآخر هبة
~~وقبضا إلى آخره وحاصل المسألتين أن الخارجين ادعيا تلقي الملك من واحد سواء
~~كان ذلك الواحد ذا يد أو غيره قلت إنما قيده به لأنهما لو ادعيا الشراء من
~~ذي اليد فقد تقدمت فلا فائدة في التعميم مع تقدم تلك المسألة وقيد بالبرهان
~~على التاريخ منهما في الأولى لأنه لو أرخت إحداهما دون الأخرى فهما سواء
~~كما لو لم يؤرخا عنده وقال أبو يوسف المؤرخ أولى وقال محمد المبهم أولى
~~بخلاف ما إذا أرخت إحداهما فقط في الثانية فإن المؤرخ أولى.
# والحاصل أنهما إذا لم يؤرخا أو أرخا واستويا فهي بينهما في المسألتين وإن
~~أرخا وسبق إحداهما فالسابق أولى فيهما وإن أرخت إحداهما فقط فهي الأحق في
~~الثانية لا في الأولى وقدمنا أن دعوى الوقف كدعوى الملك المطلق فيقدم
~~الخارج والأسبق تاريخا وفي السراج الوهاج فإن كان المدعى دابة أو أمة فوافق
~~سنها أحد التاريخين كان أولى لأن سن الدابة مكذب لأحد البينتين فكان من
~~صدقه أولى قوله (وعلى الشراء من آخر وذكرا تاريخا استويا) أي برهن كل واحد
~~منهما على الشراء من آخر وذكر تاريخا فهما سواء لأنهما يثبتان الملك
~~لبائعهما فيصير كأنهما حضرا أطلق في قوله وذكرا تاريخا فشمل ما إذا استوى
~~تاريخهما أو سبق تاريخ أحدهما بخلاف ما إذا كان الملك لهما واحدا حيث يكون
~~الأسبق أولى كذا ذكره الشارح تبعا للكافي وهو سهو
PageV07P241
# بل يقدم الأسبق هنا أيضا والمراد بقوله كما في
~~الهداية وذكرا تاريخ التساوي فيه أي تاريخا واحدا ولذا قال في غاية البيان
~~وإن كان تاريخ أحدهما أسبق كان أولى على قول أبي حنيفة ms4229 وهو قول أبي يوسف
~~آخرا وهو قول محمد في رواية أبي حفص وعلى قول أبي يوسف الأول يقضى به
~~بينهما نصفين وذلك لأنهما يثبتان الملك لبائعهما فصار كأن البائعين حضرا
~~وادعيا ملكا مطلقا لأنفسهما والحكم في دعوى الملك المطلق ذلك فكذا هنا اه.
# وفي خزانة الأكمل وذكر في الكتاب لو وقتا وقتين فصاحب الوقت الأول أولى
~~اه.
# والعجب من الشارح أنه جعله من قبيل دعوى الملك المطلق ونسي ما قاله في
~~الكتاب قريبا من قوله ولو برهن الخارجان على الملك والتاريخ فالأسبق أحق
~~فقط ولو قال المؤلف وذكرا تاريخا أو أحدهما فقط لكان أولى فلا يترجح صاحب
~~التاريخ على غيره لأن توقيت أحدهما لا يدل على تقدم الملك لجواز أن يكون
~~الآخر أقدم بخلاف ما إذا كان البائع واحدا لأنهما اتفقا على أن الملك لا
~~يتلقى إلا من جهته فإذا أثبت أحدهما تاريخا يحكم به حتى يتبين أنه تقدمه
~~شراء غيره ثم اعلم أن البينة على الشراء لا تقبل حتى يشهدوا أنه اشتراها من
~~فلان وهو يملكها كما في خزانة الأكمل وفي السراج الوهاج لا تقبل الشهادة
~~على الشراء من فلان حتى يشهدوا أنه باعها منه يومئذ يملكها أو يشهدوا أنها
~~لهذا المدعي اشتراها من فلان بكذا ونقده الثمن وسلمها إليه لأن الإنسان قد
~~يبيع ما لا يملك لجواز أن يكون وكيلا أو متعديا فلا يستحق المشتري الملك
~~بذلك فلا بد من ذكر ملك البائع أو ما يدل عليه. اه.
# قلت إذا كان البائع وكيلا فكيف يشهدون بأنه باعها وهو يملكها فليتأمل وفي
~~البزازية إن كان المبيع في يد البائع تقبل من غير ذكر ملك البائع وإن كان
~~في يد غيره والمدعي يدعيه لنفسه إن ذكر المدعي وشهوده أن البائع يملكها أو
~~قالوا سلمها إليه وقال سلمها إلي أو قال قبضت وقالوا قبض أو قال ملكي
~~اشتريتها منه وهي لي تقبل فإن شهدوا على الشراء والنقد ولم يذكروا القبض
~~ولا التسليم ولا ملك البائع ولا ملك المشتري لا تقبل الدعوى ms4230 ولا الشهادة
~~ولو شهدوا باليد للبائع دون الملك اختلفوا اه.
# وإذا استويا في مسألة الكتاب يقضى به بينهما نصفين ثم يخير كل واحد منهما
~~إن شاء أخذ نصف العبد بنصف الثمن وإن شاء ترك وأشار المؤلف إلى أن أحدهما
~~لو ادعى الشراء من رجل وهو يملكه وادعى الآخر الهبة من آخر وقبضها منه وهو
~~يملكها فإنها تكون بينهما ولذا قال في الهداية ولو ادعى أحدهما الشراء من
~~رجل والآخر الهبة والقبض من غيره والثالث الميراث من أبيه والآخر الصدقة
~~والقبض من آخر قضي بينهم أرباعا لأنهم يتلقون الملك من باعتهم فيجعل كأنهم
~~حضروا وأقاموا البينة على الملك المطلق اه.
# قوله (ولو برهن الخارج على ملك مؤرخ وتاريخ ذي اليد أسبق أو برهنا على
~~النتاج أو سبب ملك لا يتكرر أو الخارج على الملك وذو اليد على الشراء منه
~~فذو اليد أحق) بيان لثلاث مسائل تقدم فيها بينة ذي اليد على الخارج الأولى
~~برهنا على ملك مؤرخ وسبق تاريخ ذي اليد وهذا عندهما ورواية عن محمد وعنه
~~عدم قبولها رجع إليه لأن البينتين قامتا على مطلق الملك ولم يتعرضا لجهة
~~الملك فكان التقدم والتأخر سواء ولهما أن البينة مع التاريخ متضمنة معنى
~~الدفع فإن الملك إذا ثبت لشخص في وقت فثبوته لغيره بعده لا يكون إلا
~~بالتلقي من جهته وبينة ذي اليد على الدفع مقبولة وعلى هذا الخلاف لو كانت
~~الدار في أيديهما والمعنى ما بينا قيد بسبق تاريخ ذي اليد لأنه لو لم يكن
~~لهما تاريخ أو استوى تاريخهما أو أرخت إحداهما فقط كان الخارج أولى وكذا لو
~~كانت في أيديهما فإنها
PageV07P242
# تقدم المؤقتة على غيرها بخلاف ما إذا كانت في يد ثالث
~~فإنهما سواء عنده وعند الثاني تقدم المؤقتة وعند الثالث المطلقة وهو المراد
~~بقوله ولا بينة لذي اليد في الملك المطلق ومراده وتاريخ ملك ذي اليد سبق
~~وإنما قررناه للاحتراز عما في خزانة الأكمل أمة في يد رجل أقام آخر البينة
~~أنها له منذ سنتين وأقام البينة أنها ms4231 في يده منذ سنتين ولم يشهدوا أنها له
~~قضيت بها للمدعي. اه.
# لأن بينة ذي اليد إنما شهدت باليد لا بالملك ولا بد من تحقق سبق تاريخ ذي
~~اليد لما في الخزانة أيضا لو أقام المدعي البينة أنها له منذ سنة أو سنتين
~~شك الشهود فيه وأقام ذو اليد أنها له منذ سنتين قضي بها لذي اليد ولو وقت
~~شهود المدعي سنة ووقت شهود ذي اليد سنة أو سنتين فهي للمدعي اه.
# والشهادة بأنها له عام أول مقدمة على أنها له منذ العام كما فيها أيضا
~~الثانية أقام كل من الخارج وذي اليد بينة على النتاج فصاحب اليد أولى لأن
~~البينة قامت على ما لا يدل عليه اليد فاستويا وترجحت بينة ذي اليد باليد
~~فيقضى له وهذا هو الصحيح ودليله من السنة ما روى جابر بن عبد الله «أن رجلا
~~ادعى ناقة في يد رجل وأقام البينة أنها ناقته نتجت وأقام الذي في يديه
~~البينة أنها ناقته نتجها فقضى بها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - للذي
~~هي في يده» وهذا حديث صحيح مشهور فصارت مسألة النتاج مخصوصة كذا في المحيط
~~وأشار إلى أن أحدهما لو برهن على الملك والآخر على النتاج فصاحب النتاج
~~أولى أيهما كان لأن بينته على أولية الملك فلا يثبت الآخر إلا بالتلقي من
~~جهته وكذا إذا كان الدعوى بين خارجين فبينة النتاج أولى لما ذكرنا وفي
~~الهداية ولو قضي بالنتاج لصاحب اليد ثم أقام ثالث البينة على النتاج يقضى
~~له إلا أن يعيدها ذو اليد لأن الثالث لم يكن مقضيا عليه بتلك القضية وكذا
~~المقضي عليه بالملك المطلق إذا أقام البينة على النتاج تقبل وينقض القضاء 
~~لأنه بمنزلة النص اه.
# وأطلق في قوله ولو برهنا فشمل ما إذا برهن الخارج فقط على النتاج وقضي له
~~ثم برهن ذو اليد فإنه يقضى له ويبطل القضاء الأول كما في خزانة الأكمل وفي
~~جامع الفصولين معزيا إلى العدة ادعى ذو اليد نتاجا أيضا ولم يبرهن حتى حكم
~~بها ms4232 للمدعي بالنتاج ثم برهن المدعى عليه على النتاج لا ينقض الحكم اه.
# ثم اعلم أن المقضي عليه في حادثة لا تسمع دعواه بعده إلا إذا برهن على
~~إبطال القضاء أو على تلقي الملك من المقضي له أو على النتاج كما في
~~العمادية والبزازية وأطلقه فشمل ما إذا أرخا واستوى تاريخهما أو سبق أحدهما
~~أو لم يؤرخا أصلا أو أرخت إحداهما فلا اعتبار بالتاريخ مع النتاج إلا من
~~أرخ تاريخا مستحيلا بأن لم يوافق سن المدعي لوقت ذي اليد ووافق وقت الخارج
~~فحينئذ يحكم للخارج ولو خالف سنه للوقتين لغت البينتان عند عامة المشايخ
~~ويترك في يد ذي اليد على ما كان كذا في رواية وهو بينهما نصفان في رواية
~~كذا في جامع الفصولين والنتاج ولادة الحيوان ووضعه عنده من نتجت عنده
~~بالبناء للمفعول ولدت ووضعت كما في المغرب والمراد ولادته في ملكه أو في
~~ملك بائعه أو مورثه ولذا قال في خزانة الأكمل لو أقام بينة أن هذه الدابة
~~نتجت عنده أو نسج هذا الثوب عنده أو أن هذا الولد ولدته أمته ولم يشهدوا
~~بالملك له فإنه لا يقضى له. اه.
# وكذا لو شهدوا أنها بنت أمته لأنهم إنما شهدوا بالنسب كذا في الخزانة
~~وإنما قلت أو ملك بائعه لما في جامع الفصولين برهن كل من الخارج وذي اليد
~~على نتاج في ملك بائعه حكم لذي اليد إذ كل منهما خصم عن بائعه فكأن بائعهما
~~حضر أو ادعيا ملكا بنتاج فإنه يحكم لذي اليد ولو برهن أنه له ولد في ملكه
~~وبرهن ذو اليد أنه له ولد في ملك بائعه حكم به لذي اليد لأنه خصم عمن تلقى
~~الملك منه ويده يد المتلقي منه فكأنه حضر وبرهن على النتاج والمدعي في يده
~~بحكم له به كذا هذا اه.
# وبه ظهر أنه لا يترجح نتاج في ملكه على نتاج في ملك بائعه ولا يشترط أن
~~يشهدوا بأن أمه في ملكه لكن لو شهدت بينة بذلك دون أخرى قدمت عليها لما في ms4233
~~الخزانة عبد في يد رجل أقام رجل البينة أنه عبده ولد في ملكه وأقام آخر
~~البينة أنه عبده ولد في ملكه من أمته هذه قضي للذي أمه في يده فإن
PageV07P243
# أقام صاحب اليد البينة أنه عبده ولد في ملكه من أمة
~~أخرى فصاحب اليد أولى عبد في يد رجل أقام رجل البينة أنه عبده ولد من أمته
~~هذا من عبده هذا وأقام رجل البينة بمثل ذلك فهو بينهما نصفان فيكون ابن
~~عبدين وأمتين وقال صاحباه لا يثبت نسبه منهما اه وفي جامع الفصولين برهن
~~الخارج أن هذه أمته ولدت هذا القن في ملكي وبرهن ذو اليد على مثله يحكم بها
~~للمدعي لأنهما ادعيا في الأمة ملكا مطلقا فيقضى بها للمدعي ثم يستحق القن
~~تبعا اه.
# وبهذا ظهر أن ذا اليد إنما يقدم في دعوى النتاج على الخارج أن لو لم
~~يتنازعا في الأم أما لو تنازعا فيها في الملك المطلق وشهدوا به وبنتاج
~~ولدها فإنه لا يقدم وهذه يجب حفظها وإنما قلت أو ملك مورثة لما في القنية
~~كما تقدم بينة ذي اليد إذا ادعى أولية الملك بالنتاج عنده فكذا إذا ادعاه
~~عند مورثه فإذا أقاما بينة على عمارة دار أن أباه بناها منذ ستين سنة وقالا
~~مات وتركها ميراثا لنا فبينة ذي اليد أولى اه.
# وقيد بكون كل منهما مدعيا للملك والنتاج فقط إذ لو ادعى الخارج الفعل على
~~ذي اليد كالغصب والإجارة والعارية فبينة الخارج أولى وإن ادعى ذو اليد
~~النتاج لأن بينة الخارج في هذه الصور أكثر إثباتا لإثباتها الفعل على ذي
~~اليد إذ هو غير ثابت أصلا كما ذكره الشارح وفي المحيط الخارج وذو اليد إذا
~~أقاما البينة على نتاج العبد والخارج يدعي الإعتاق أيضا فهو أولى وكذا إذا
~~ادعيا وهو في يد ثالث وأحدهما يدعي الإعتاق فهو أولى لأن بينة النتاج مع
~~العتق أكثر إثباتا لأنها أثبتت أولية الملك على وجه لا يستحق عليه أصلا
~~وبينة ذي اليد أثبتت الملك على وجه يتصور استحقاق ذلك ms4234 عليه بخلاف ما إذا
~~ادعى الخارج العتق مع مطلق الملك وذو اليد ادعى النتاج فبينة ذي اليد أولى
~~لأنهما لم يستويا في إثبات أولية الملك لأن الخارج ما أثبت الملك فلم يعتبر
~~العتق للترجيح وكذا لو ادعى الخارج التدبير أو الاستيلاد مع النتاج أيضا
~~وذو اليد مع النتاج عتقا باتا فهو أولى ولو ادعى ذو اليد التدبير أو
~~الاستيلاد مع النتاج والخارج ادعى عتقا باتا مع النتاج فالخارج أولى اه.
# وقيد بتنازع الخارج مع ذي اليد إذ لو كانا خارجين ادعى كل دابة في يد آخر
~~وبرهنا على النتاج فإنهما يستويان ويقضى بها بينهما كما في كافي الحاكم وفي
~~شهادات البزازية عاين الشاهد دابة تتبع دابة وترضع له أن يشهد بالملك
~~والنتاج اه.
# وفي الخلاصة وعلى هذا لو شهد شاهدان على النتاج لزيد وآخران على النتاج
~~لعمرو ويتصور هذا بأن رأى الشاهدان أنه ارتضع من لبن أنثى كانت له في ملكه
~~وآخران رأيا أنه ارتضع من لبن أنثى في ملك آخر فتحل الشهادة للفريقين اه.
# وألحقوا بالنتاج ما لا يتكرر سببه لكونه في معناه لأنه دعوى أولية الملك
~~كالنسج في الثياب التي لا تنسج إلا مرة كالثياب القطنية وغزل القطن وحلب
~~اللبن واتخاذ الجبن واللبد والمرعزى وجز الصوف وإن كان سببا يتكرر لا يكون
~~في معناه فيقضى به للخارج بمنزلة الملك المطلق مثل الجز والبناء والغرس
~~وزراعة الحنطة والحبوب فإن أشكل يرجع إلى أهل الخبرة فإن أشكل عليهم قضي به
~~للخارج لأن القضاء ببينة هو الأصل وإنما عدلنا عنه بخبر النتاج فإذا برهن
~~الخارج أنه ثوبه نسجه وبرهن ذو اليد كذلك فإن علم أنه لا ينسج إلا مرة فهو
~~لذي اليد وإن علم تكرار نسجه فهو للخارج كالخز وكذا إذا أشكل وكذا إذا
~~اختلفا في صوف وبرهن كل أنه صوفه جزه من غنمه فإنه يقضى به لذي اليد وأورد
~~كيف يكون الجز في معناه وهو ليس بسبب لا ولية الملك لأن الصوف كان مملوكا
~~له قبله وأجاب عنه في الكافي ms4235 بأنه كوصف الشاة ولم يكن مالا إلا بعد الجز
~~ولذا لم يجز بيعه قبله وفصل السيف يسأل عنه فإن أخبروا أنه لا يضرب إلا مرة
~~كان لذي اليد وإلا فللخارج والغزل في معنى النتاج لأنه لا يتكرر وهو سبب لا
~~ولية الملك
PageV07P244
# في المغزول والحنطة مما يتكرر فإن الإنسان قد يزرع في
~~الأرض ثم يغربل التراب فيميز الحنطة منها ثم تزرع ثانية وكذا كل ما يكال أو
~~يوزن والجبن لا يصنع إلا مرة وهو سبب لأولية الملك وكذا اللبن إذا تنازعا
~~في كونه حلب في ملكه والنخل يغرس غير مرة فإذا تنازعا في أرض ونخيل في يد
~~رجل فإنه يقضى للخارج بهما وكذا في أرض مزروعة أما إذا كان الزرع مما يتكرر
~~فظاهر وإلا كان تبعا للأرض كذا في الخلاصة وفيها لو أقام البينة على شاة في
~~يد غيره أنها شاته وجز هذا الصوف منها وأقام ذو اليد أن الشاة التي يدعيها
~~له وجز الصوف منها فإنه يقضى بالشاة للمدعي لأنهما ادعيا في الشاة ملكا
~~مطلقا فيقضى بالشاة للخارج ثم يتبعها الصوف لأن الجز ليس من أسباب الملك
~~اه.
# والحاصل أن المنظور إليه من كونه يتكرر أولا إنما هو الأصل لا التبع وفي
~~خزانة المفتين شاتان في يد رجل إحداهما بيضاء والأخرى سوداء فادعاهما رجل
~~وأقام البينة أنهما له وأن هذه البيضاء ولدت هذه السوداء في ملكه وأقام ذو
~~اليد البينة أنهما له وأن هذه السوداء ولدت هذه البيضاء في ملكه فإنه يقضى
~~لكل واحد منهما بالشاة التي ذكرت شهوده أنها ولدت في ملكه وإن كان في يد
~~رجل حمام أو دجاج أو طير مما يفرخ أقام رجل البينة أنه له فرخ في ملكه
~~وأقام صاحب اليد البينة على مثل ذلك قضي به لصاحب اليد ولو ادعى لبنا في يد
~~رجل ضربه في ملكه وبرهن ذو اليد يقضى به للخارج ولو كان مكان اللبن آجر أو
~~جص أو نورة يقضى به لصاحب اليد وغزل القطن لا يتكرر فيقضى به لذي ms4236 اليد
~~بخلاف غزل الصوف وورق الشجر وثمرته في النتاج بخلاف غصن الشجرة والحنطة ولا
~~بد من الشهادة بالملك مع السبب الذي لا يتكرر كالنتاج ولو برهن الخارج على
~~أن البيضة التي تعلقت من هذه الدجاجة كانت له لم يقض له بالدجاجة ويقضى على
~~صاحب الدجاجة ببيضة مثلها لصاحبها لأن ملك البيضة ليس بسبب لملك الدجاجة
~~فإن من غصب بيضة وحضنها تحت دجاجة له كان الفرخ للغاصب وعليه مثلها بخلاف
~~الأمة فإن ولدها لصاحب الأم وجلد الشاة يقضى به لصاحب اليد والجبة المحشوة
~~والفرو وكل ما يقطع من الثياب والبسط والأنماط المصبوغ بعصفر أو زعفران
~~يقضى بها للخارج اه.
# الثالثة: برهن الخارج على الملك المطلق وذو اليد على الشراء منه فذو اليد
~~أولى لأن الأول وإن كان يدعي أولية الملك فهذا تلقى منه وفي هذه لا تنافي
~~كما إذا أقر بالملك له ثم ادعى الشراء منه وأشار المؤلف - رحمه الله - إلى
~~أن الخارج لو برهن أن فلانا القاضي قضى له بهذه الأمة بشهود أنها له وبرهن
~~ذو اليد على النتاج فإنه يقدم الخارج وهو قولهما لأن القضاء صح ظاهرا فلا
~~ينقض ما لم يظهر خطؤه بيقين ولم يظهر لاحتمال أنه اشتراها من ذي اليد وعند
~~محمد يقضى بها لذي اليد كذا في الكافي وهذا إذا لم يبينوا سبب القضاء فإن
~~بينوه فإن شهدوا أن القاضي أقر عندهم أنه قضى بشهادة شهود أنها له أو
~~بالنتاج فإنه ينقض القضاء اتفاقا وإن شهدوا أنه قضى له بالنتاج ببينة ولم
~~يشهدوا على إقرار القاضي لا ينقض القضاء لاحتمال القضاء بالشراء من ذي اليد
~~كذا في خزانة المفتين.
# قوله (ولو برهن كل على الشراء من الآخر ولا تاريخ سقطا وتترك الدار في يد
~~ذي اليد) وهذا عندهما وعلى قول محمد يقضى بالبينتين ويكون للخارج لأن العمل
~~بهما ممكن فيجعل كأنه اشترى ذو اليد من الآخر وقبض ثم باع لأن القبض دلالة
~~السبق ولا يعكس الأمر لأن البيع قبل القبض لا يجوز وإن كان في العقار ms4237 عنده
~~ولهما أن الإقدام على الشراء إقرار منه بالملك للبائع فصار كأنهما قامتا
~~على الإقرارين وفيه التهاتر بالإجماع كذا هنا ولأن السبب يراد لحكمه وهو
~~الملك ولا يمكن القضاء لذي اليد إلا بملك مستحق فبقي القضاء له بمجرد السبب
~~وأنه لا يفيده ثم لو شهدت البينتان على نقد الثمن فالألف بالألف قصاص
~~عندهما إذا استويا لوجود قبض المضمون من كل جانب وإن لم يشهدوا نقد الثمن
~~فالقصاص مذهب محمد للوجوب عنده ولو شهد الفريقان بالبيع والقبض
PageV07P245
# تهاترا بالإجماع لأن الجمع غير ممكن عند محمد لجواز
~~كل واحد من البيعين بخلاف الأول وإن وقتت البينتان في العقار ولم يثبتا
~~قبضا ووقت الخارج أسبق يقضى لصاحب اليد عندهما فيجعل كأن الخارج اشترى أولا
~~ثم باع قبل القبض من صاحب اليد وهو جائز في العقار عندهما وعند محمد يقضى
~~للخارج لأنه لا يصح بيعه قبل القبض فبقي على ملكه وإن بينتا قبضا يقضى
~~لصاحب اليد لأن البيعين جائزان على القولين وإن كان وقت صاحب اليد أسبق
~~يقضى للخارج في الوجهين فيجعل كأنه اشتراها ذو اليد وقبض ثم باع ولم يسلم
~~أو سلم ووصل إليه بسبب آخر كذا في الهداية وفي المبسوط ما يخالفه كما علم
~~من الكافي وفيه دار في يد زيد برهن عمرو على أنه باعها من بكر بألف وبرهن
~~بكر على أنه باعها من عمرو بمائة دينار وجحد زيد ذلك كله قضي بالدار بين
~~المدعيين ولا يقضى بشيء من الثمنين لأنه تعذر القضاء بالبيع لجهالة التاريخ
~~ولم يتعذر القضاء بالملك وعند محمد يقضى بها بينهما ولكل واحد نصف الثمن
~~على صاحبه لأنه لم يسلم لكل واحد إلا نصف المبيع ولو ادعت امرأة شراء الدار
~~من عمرو بألف وعمرو ادعى أنه اشتراها منها بألف وزيد وهو ذو اليد يدعي أنها
~~له اشتراها من عمرو بألف وأقاموا البينة قضي لذي اليد لتعارض بينتي غيره
~~فبقيت بينته بلا معارض وعند محمد يقضى بالدار لذي اليد بألف عليه للخارج
~~ويقضى لها على الخارج بألف لأن ms4238 ذا اليد والمرأة ادعيا التلقي من الخارج
~~فيجعل كأنها في يده اه.
# وقيد بقوله ولا تاريخ لأنهما لو أرخا يقضى به لصاحب الوقت الآخر كذا في
~~خزانة الأكمل وأشار المؤلف - رحمه الله تعالى - إلى أنه لو برهن كل على
~~إقرار الآخر أن هذا الشيء له فإنهما يتهاتران ويبقى في يد ذي اليد كذا في
~~الخزانة أيضا قوله (ولا يرجح بزيادة عدد الشهود) فلو أقام أحد المدعيين
~~شاهدين والآخر أربعة فهما سواء وكذا لا ترجيح بزيادة العدالة لأن الترجيح
~~لا يقع بكثرة العلل حتى لا يترجح القياس بقياس آخر ولا بحديث آخر وشهادة كل
~~شاهدين علة تامة فلا تصلح للترجيح والعدالة ليست بذي حد فلا يقع الترجيح
~~بها.
# قوله (دار في يد آخر ادعى رجل نصفها وآخر كلها وبرهنا فللأول ربعها
~~والباقي للآخر) عند أبي حنيفة اعتبار الطريق المنازعة فإن صاحب النصف لا
~~ينازع الآخر في النصف فسلم له واستوت منازعتهما في النصف الآخر فيتنصف
~~بينهما وقالا هي بينهما أثلاثا فاعتبر طريق العول والمضاربة فصاحب الجميع
~~يضرب بكل حقه سهمين وصاحب النصف بسهم واحد فيقسم أثلاثا وذكر في الهداية أن
~~لهذه المسألة نظائر وأضداد لا يحتملها هذا المختصر وقد ذكرناها في الزيادات
~~اه.
# وذكر المؤلف في الكافي بعضها وقال وسيجيء في كتاب الديات على الاستقصاء
~~مع الأصول إن شاء الله تعالى. اه.
# واختصر الشارح مسائلها وقال وبيان طرق هذه المسائل وتخريجها على هذه
~~الأصول وتمام تفريعها مذكور في شرح الزيادات لقاضي خان اه.
# وقد يسر الله تعالى لي بشرح الزيادات لقاضي خان قبيل تأليف هذا المحل
~~فأحببت أن أنقلها منه بألفاظه فأقول: مستعينا بالله قال قاضي خان في هذا
~~الشرح من كتاب الجنايات من باب جناية أم الولد على مولاها وعلى غيره وجنس
~~مسائل القسمة أربعة منها ما يقسم بطريق العول والمضاربة عند الكل ومنها ما
~~يقسم بطريق المنازعة عندهم ومنها ما يقسم بطريق المنازعة عند أبي حنيفة
~~وعندهما بطريق العول والمضاربة ومنها ما يقسم على عكس ذلك أما ما يقسم ms4239
~~بطريق العول عندهم ثمانية إحداها الميراث إذا اجتمعت سهام الفرائض في
~~التركة وضاقت التركة عن الوفاء بها تقسم التركة بين أرباب الديون على طريق
~~العول والثانية إذا اجتمعت الديون المتفاوتة وضاقت التركة عن الوفاء بها
~~تقسم التركة بين أرباب الديون بطريق العول والثالثة إذا أوصى لرجل بثلث
~~ماله ولآخر بربع ماله ولآخر بسدس ماله ولم تجز الورثة حتى عادت الوصايا إلى
~~الثلث يقسم الثلث بينهم على طريق العول والرابعة الوصية بالمحاباة
PageV07P246
# إذا أوصى أن يباع العبد الذي قيمته ثلاثة آلاف درهم
~~من هذا الرجل بألفي درهم وأوصى لآخر أن يباع منه العبد الذي يساوي ألفي
~~درهم بألف درهم حتى حصلت المحاباة لهما بألفي درهم كان الثلث بينهما بطريق
~~العول والخامسة الوصية بالعتق إذا أوصى بأن يعتق من هذا العبد نصفه وأوصى 
~~بأن يعتق من هذا الآخر ثلثه وذاك لا يخرج من الثلث يقسم ثلث المال بينهما
~~بطريق العول ويسقط من كل واحد منهما حصته من السعاية والسادسة الوصية بألف
~~مرسلة إذا أوصى لرجل بألف ولآخر بألفين كان الثلث بينهما بطريق العول
~~والسابعة عبد فقأ عين رجل وقتل آخر خطأ فدفع بهما يقسم الجاني بينهما بطريق
~~العول ثلثاه لولي القتيل وثلثه للآخر والثامنة مدبر جنى على هذا الوجه
~~ودفعت القيمة إلى أولياء الجناية كانت القيمة بينهما بطريق العول وأما ما
~~يقسم بطريق المنازعة عندهم مسألة واحدة ذكرها في جامع الفصولين فضولي باع
~~عبدا من رجل بألف درهم وفضولي آخر باع نصفه من آخر بخمسمائة فأجاز المولى
~~البيعين جميعا يخير المشتريان فإن اختار الأخذ أخذا بطريق المنازعة ثلاثة
~~أرباعه لمشتري الكل وربعه لمشتري النصف عندهم جميعا وأما ما يقسم بطريق
~~المنازعة عند أبي حنيفة وعندهما بطريق العول ثلاث مسائل إحداها دار تنازع
~~فيها رجلان أحدهما يدعي كلها والآخر يدعي نصفها وأقاما البينة عند أبي
~~حنيفة تقسم الدار بينهما بطريق المنازعة ثلاثة أرباعها لمدعي الكل والربع
~~لمدعي النصف وعندهما أثلاثا ثلثاها لمدعي الكل وثلثها لمدعي النصف والثانية
~~إذا أوصى بجميع ماله لرجل ونصفه ms4240 لآخر وأجازت الورثة عند أبي حنيفة المال
~~بينهما أرباعا وعندهما أثلاثا والثالثة إذا أوصى بعبد بعينه لرجل وبنصفه
~~لآخر وهو يخرج من ثلثه أو لا يخرج وأجازت الورثة كان العبد بينهما أرباعا
~~عند أبي حنيفة وعندهما أثلاثا وأما ما يقسم بطريق العول عند أبي حنيفة
~~وعندهما بطريق المنازعة خمس مسائل منها ما ذكره في المأذون عبد مأذون بين
~~رجلين أدانه أحد الموليين مائة يعني باعه شيئا بنسيئة وأدانه أجنبي مائة
~~فبيع العبد بمائة عند أبي حنيفة يقسم ثمن العبد بين المولى المدين وبين
~~الأجنبي أثلاثا ثلثاه للأجنبي وثلثه للمولى لأن إدانته تصح في نصيب شريكه
~~لا في نصيبه والثانية إذا أدانه أجنبي مائة وأجنبي آخر خمسين وبيع العبد
~~عند أبي حنيفة يقسم الثمن بينهما أثلاثا وعندهما أرباعا والثالثة عبد قتل
~~رجلا خطأ وآخر عمدا وللمقتول عمدا وليان فعفا أحدهما يخير مولى العبد بين
~~الدفع والفداء فإن هذا المولى يفدي بخمسة عشر ألفا خمسة آلاف لشريكه العافي
~~وعشر آلاف لولي الخطأ فإن دفع يقسم العبد بينهما أثلاثا عند أبي حنيفة
~~وعندهما أرباعا والرابعة لو كان الجاني مدبرا والمسألة بحالها ودفع المولى
~~القيمة والخامسة مسألة الكتاب أم ولد قتلت مولاها وأجنبيا عمدا ولكل واحد
~~منهما وليان فعفا أحد ولي كل واحد منهما على التعاقب سعت في ثلاثة أرباع
~~قيمتها كان للساكت من ولي الأجنبي ربع القيمة ويقسم نصف القيمة بينهما
~~بطريق العول أثلاثا عند أبي حنيفة وعندهما أرباعا بطريق المنازعة والأصل
~~لأبي يوسف ومحمد أن الحقين متى ثبتا على الشيوع في وقت واحد كانت القسمة
~~عولية وإن ثبتا على وجه التمييز أو في وقتين مختلفين كانت القسمة نزاعية
~~والمعنى فيه أن القياس يأبى القسمة بطريق العول لأن تفسير العول أن يضرب كل
~~واحد منهما بجميع حقه أحدهما بنصف المال والآخر بالكل والمال الواحد لا
~~يكون له كل ونصف آخر ولهذا قال ابن عباس من شاء باهلته أن الله لم يجعل في
~~المال الواحد ثلثين ونصفا ولا نصفين وثلثا وإنما تركنا القياس في ms4241 الميراث
~~بإجماع الصحابة فيلحق به ما كان في معناه وفي الميراث حقوق الكل بنيت على
~~وجه الشيوع في وقت واحد وهو حالة الموت وفي التركة إذا اجتمعت حقوق متفاوتة
~~حق أرباب الديون ويثبت في وقت واحد وهو حالة الموت أو المرض فكانت في معنى
~~الميراث وكذلك في الوصايا وفي العبد والمدبر إذا فقأ عين إنسان وقتل آخر
~~خطأ
PageV07P247
# حق أصحاب الجناية ثبت في وقت وهو وقت دفع العبد
~~الجناية أو قيمة المدبر لأن موجب جناية الخطأ لا يملك قبل الدفع ولهذا لا
~~يجب فيه الزكاة قبل القبض ولا تصح به الكفالة وإنما يملك عند التسليم ووقت
~~الدفع واحد وفي مسألة دعوى الدار الحق إنما ثبت بالقضاء ووقت القضاء واحد
~~فكانت في معنى الميراث وفي مسألة بيع الفضولي وقت ثبوت الحقين مختلف لأن
~~الملك ثبت عند الإجازة مستندا إلى وقت العقد ووقت العقد مختلف وفي القسم
~~الرابع وقت ثبوت الحقين مختلف أما في مسألة الإدانة فلأن الحق ثبت بالإدانة
~~ووقت الإدانة مختلف وفي العبد إذا قتل رجلا عمدا وآخر خطأ وللمقتول عمدا
~~وليان فعفا أحدهما واختار المولى دفع العبد أو كان الجاني مدبرا والمسألة
~~بحالها فدفع المولى القيمة عندهما يقسم بطريق المنازعة لأن وقت ثبوت الحقين
~~مختلف لأن حق الساكت من ولي الدم كان في القصاص لأنه مثل والمال بدل عن
~~القصاص ووجوب البدل مضاف إلى سبب الأصل وهو القتل فكان وقت ثبوت حقه القتل
~~وحق ولي الخطأ في القيمة إذ العبد المدفوع يثبت عند الدفع لا قبله لأنه صلة
~~معنى والصلات لا تملك قبل القبض فكان وقت الحقين مختلفا فلم يكن في معنى
~~الميراث وكانت القسمة نزاعية وفي جناية أم الولد وجوب الدية للذي لم يعف
~~مضاف إلى القتل لما قلنا والقتلان وجدا في وقتين مختلفين فكانت القسمة
~~نزاعية عندهما والأصل لأبي حنيفة أن قسمة العين متى كانت بحق ثابت في الذمة
~~أو بحق ثبت في العين على وجه الشيوع في البعض دون الكل كانت القسمة عولية
~~ومتى وجبت قسمة ms4242 العين بحق ثبت على وجه التمييز أو كان حق أحدهما في البعض
~~الشائع وحق الآخر في الكل كانت القسمة نزاعية والمعنى فيه أن الحقوق متى
~~وجبت في الذمة فقد استوت في القوة لأن الذمة متسعة فيضرب كل واحد منهما
~~بجميع حقه في العين وكذا إذا كان حق كل واحد في العين لكن في الجزء الشائع
~~فقد استوت في القوة لأن ما من جزء ثبت فيه حق أحدهما إلا وللآخر أن يزاحمه
~~فكانت الحقوق مستوية في القوة والأصل في قسمة العول الميراث كما قالا وثمة
~~حق كل واحد منهم ثبت في البعض الشائع وإذا ثبت الحقان على وجه التمييز لم
~~يكن في معنى الميراث وكذا إذا كان حق أحدهما في البعض الشائع وحق الآخر في
~~الكل لم يكن في معنى الميراث لأن صاحب الكل يزاحم صاحب البعض في كل شيء أما
~~صاحب البعض لا يزاحم صاحبه في الكل فلم يكن في معنى الميراث ولأن حق كل
~~واحد منهما إذا كان في البعض الشائع وما يأخذ كل واحد منهما بحكم القسمة
~~غير مفرز وأنه غير الشائع كان المأخوذ بدل حقه لا أصل حقه فيكون في معنى
~~الميراث والتركة التي اجتمعت فيها الديون وفي مسائل القسمة إنما وجبت بحق
~~ثابت في الذمة لأن حق كل واحد منهما في موجب الجناية وموجب الجناية يكون في
~~الذمة فكانت القسمة فيها عولية فعلى هذا تخرج المسائل هذا إذا لم يكن لها
~~ولد من المولى فإن كان لها ولد من المولى يرثه فلا قصاص عليها بدم المولى
~~لأن الولد لا يستوجب القصاص على والديه ولهذا لو قتلت المرأة ولدها لا يجب
~~عليها القصاص لأن الوالدة سبب لوجوده فلا يستحق قتلها ولهذا لا يباح له قتل
~~واحد من أبويه وإن كان حربيا أو مرتدا أو زانيا محصنا فإذا سقط حق ولدها
~~سقط حق الباقي وانقلب الكل مالا لأن القصاص تعذر استيفاؤه لا لمعنى من جهة
~~القاتل بل حكما من جهة الشرع فانقلب الكل مالا بخلاف ما تقدم لأن ms4243 ثمة
~~العافي أسقط حق نفسه فلا ينقلب نصيبه مالا فإن قيل إذا لم تكن هذه الجناية
~~موجبة للقصاص عليها بدم المولى فينبغي أن تكون هدرا كما لو قتلته خطأ قلنا
~~الجناية وقعت موجبة للقصاص لأنه يجب للمقتول والمولى يستوجب القصاص على
~~مملوكه وإنما سقط القصاص ضرورة للانتقال إلى الوارث وهي حرة وقت الانتقال
~~فتنقلب مالا وتلزمها القيمة دون الدية اعتبارا لحالة القتل هذا كمن قتل
~~رجلا عمدا وابن القاتل وارث المقتول كان لابن المقتول الدية على والده
~~القاتل كذلك هنا
PageV07P248
# ولورثة الأجنبي القصاص كما كان لأن حقهما يمتاز عن حق
~~ورثة المولى فكان لهما القصاص إن شاءا أخرا حتى يؤدي القيمة إلى ورثة
~~المولى وإن شاءا عجل القتل لأنهما لو أخرا إلى أن يؤدي السعاية بما لا يؤدي
~~مخافة القتل فيبطل حقهما فكان لهما التعجيل فإن عفا أحد ولي الأجنبي وجب
~~للساكت منهما نصف القيمة أيضا وجنايات أم الولد وإن كثرت لا توجب إلا قيمة
~~واحدة فصارت القيمة مشتركة بين ورثة المولى ووارث الأجنبي ثم عند أبي حنيفة
~~- رحمه الله - تقسم قيمتها بينهما أثلاثا وعندهما أرباعا لما ذكرنا فإن
~~كانت سعت في قيمتها لورثة المولى ثم عفا أحد ولي الأجنبي إن دفعت القيمة
~~إلى ورثة المولى بقضاء القاضي لا سبيل لوارث الأجنبي عليها لأن الواجب
~~عليها قيمة واحدة وقد أدت بقضاء القاضي فتفرغ ذمتها ويتبع وارث الأجنبي
~~ورثة المولى ويشاركهم في تلك القيمة لأنهم أخذوا قيمة مشتركة وإن دفعت بغير
~~قضاء عندهما كذلك وعند أبي حنيفة وارث الأجنبي بالخيار إن شاء يرجع على
~~ورثة المولى وإن شاء يرجع على أم الولد لهما أنها فعلت عين ما يفعله القاضي
~~لو رفع الأمر إليه فيستوي فيه القضاء وعدمه كالرجوع في الهبة لما كان فسخا
~~بقضاء لو حصل بتراضيهما يكون فسخا ولأبي حنيفة أن موجب الجناية في الذمة
~~فإذا أدت فقد نقلت من الذمة إلى العين فيظهر أثر الانتقال في حق الكل إن
~~كان بقضاء ولا يظهر إذا كان بغير قضاء فكان له ms4244 الخيار إن شاء رضي بدفعها
~~ويتبع ورثة المولى وإن شاء لم يرض ويرجع عليها بحقه وهو ثلث القيمة عند أبي
~~حنيفة وترجع هي على ورثة المولي هذا إذا دفعت القيمة إلى ورثة المولى ثم
~~عفا ولي الأجنبي فإن عفا أحد ولي الأجنبي ثم دفعت القيمة قال بعضهم إن كان
~~الدفع بغير قضاء يتخير وارث الأجنبي عندهم وإن كان بقضاء عند أبي حنيفة
~~يتخير وعندهما لا يتخير والصحيح أن هنا يتخير عند الكل سواء كان الدفع
~~بقضاء أو بغير قضاء لأن قضاء القاضي بدفع الكل إلى ورثة المولى بعد تعلق حق
~~الأجنبي وثبوته لا يصح بخلاف الوصي إذا قضى دين أحد الغريمين بأمر القاضي
~~حيث لا يضمن لأن للقاضي أن يضع مال الميت حيث شاء أما هنا بخلافه وإذا لم
~~يصح قضاء القاضي هنا لأن لا يصح فعلها بغير قضاء أولى قوله (ولو كانت في
~~أيديهما فهي للثاني) أي فالدار كلها لصاحب الجميع نصفها على وجه القضاء
~~ونصفها لا على وجه القضاء لأن دعوى مدعي النصف منصرفة إلى ما في يده لتكون
~~يده يدا محقة في حقه لأن حمل أمور المسلمين على الصحة واجب فمدعي النصف لا
~~يدعي شيئا مما في يد صاحب الجميع فيسلم النصف لمدعي الجميع بلا منازعة فبقي
~~ما في يده لا على وجه القضاء إذ لا قضاء بدون الدعوى واجتمع بينة الخارج
~~وذي اليد فيما في يد صاحب النصف فتقدم بينة الخارج ولو كانت في يد ثلاثة
~~فادعى أحدهم كلها وآخر ثلثيها وآخر نصفها وبرهنوا فهي مقسومة عنده بطريق
~~المنازعة وعندهما بالعول وبيانه في الكافي والله أعلم.
### | [كتاب الإقرار]
# (هو إخبار) بحق عليه من وجه إنشاء من وجه فللأول يصح إقراره بمملوك للغير
~~ويلزمه تسليمه إذا
PageV07P249
# ملكه ولو أقر بالطلاق والعتاق مكرها لا يصح ولو أقر
~~المريض بجميع ماله لأجنبي يصح ولا يتوقف على إجازة الوارث وصح إقرار
~~المأذون بعين في يده والمسلم بخمر وصح الإقرار بنصف داره مشاعا وإقرار
~~المريض بالزوجية من غير شهود ولا تسمع ms4245 دعواه عليه بأنه أقر له بشيء معين من
~~غير أن يقول وهو ملكي ولو علم المقر له أنه كاذب في إقراره لا يجوز له أخذه
~~منه جبرا ديانة كإقراره لامرأته بجميع ما في منزله وليس لها عليه شيء وإذا
~~أقر بالمدعى به ثم أنكر إقراره لا يحلف على إقراره بل على المال والثاني لو
~~رد إقراره ثم قبل لا يصح إلا إذا أضافه إلى غيره متصلا بالرد كان له وكذا
~~الملك الثابت بالإقرار لا يظهر في حق الزوائد المستهلكة فلا يملكها المقر
~~له وشرطه التكليف والطوع مطلقا والحرية للتنفيذ للحال لا مطلقا فصح إقرار
~~العبد للحال فيما لا تهمة فيه كالحدود والقصاص ويؤخر ما فيه تهمة إلى ما
~~بعد العتق والمأذون بما كان من التجارة للحال وتأخر بما ليس منها إلى العتق
~~كإقراره بجناية ومهر موطوءة بلا إذن والصبي المأذون كالعبد فيما كان
~~للتجارة لا فيما ليس منها كالكفالة.
# وإقرار السكران بطريق محظور صحيح إلا في حد الزنا وشرب الخمر لا يقبل
~~الرجوع وإن بطريق مباح لا وصح بالمجهول ولزمه البيان كشيء وحق والقول له مع
~~يمينه في تعيين المجهول وتعيين العبد المغصوب إن كان قائما وقيمته إن كان
~~هالكا فإن بين سببا تضره الجهالة كالبيع والإجارة لا يصح ولا يلزمه شيء وإن
~~بين ما لا يضره صح ويبين ما له قيمة فلا يصح في حبة حنطة وصبي حر وزوجة
~~وجلد ميتة وقوله أردت حق الإسلام في له علي حق لا يصدق لأنه خلاف العرف
~~وجهالة المقر له مانعة من صحته إن تفاحشت كالواحد من الناس على كذا أو لا
~~كلأحد هذين علي كذا لا ولا يجبر على البيان ولكل منهما أن يحلفه وكذا جهالة
~~المقر عليه مانعة نحو لك على أحدنا كذا فلو قيل بعده أهو هذا قال لا لا يجب
~~المال على الآخر وصح بالعام كما في يدي من قليل أو كثير أو عبيد أو متاع أو
~~جميع ما يعرف لي أو جميع ما ينسب لي لفلان وإذا ms4246 اختلفا في عين أنها كانت
~~موجودة في يده وقت الإقرار أو لا فالقول قول المقر إلا أن يقيم المقر له
~~البينة أنها كانت موجودة في يده وقته.
# ولو قال جميع مالي أو ما أملكه لفلان كان هبة لا يجوز إلا بالتسليم ولو
~~قال لفلان علي دار أو عبد لا يلزمه شيء أو مال أو مال قليل أو درهم عظيم أو
~~دريهم لزمه درهم (ومال عظيم نصاب وأموال عظام ثلاثة نصب) من أي مال فسره به
~~(ودراهم) أو دريهمات أو شيء من الدراهم أو من دراهم (ثلاثة ودراهم كثيرة)
~~أو ثياب كثيرة
PageV07P250
# أو وصائف كثيرة أو دنانير كثيرة أو أكثر الدراهم ف
~~(عشرة) ودراهم مضاعفة ستة وأضعاف مضاعفة أو عكسه ثمانية عشرة ومال نفيس أو
~~خطير أو كريم أو جليل أو لا قليل ولا كثير مائتان (كذا درهما درهم كذا كذا
~~أحد عشر كذا وكذا أحد وعشرون ولو ثلث بالواو ويزاد مائة ولو ربع زيد ألف)
~~لو خمس زيد عشرة آلاف ولو سدس يزاد مائة ألف ولو سبع يزاد ألف ألف وكل ما
~~زاد عددا معطوفا بالواو زيد عليه ما جرت العادة به إلى ما لا يتناهى ولو
~~ثلث بلا واو لزمه أحد عشر ولو قال كذا كذا درهما ودينارا فعليه أحد عشر
~~بالسوية بخلاف ما إذا قال كذا كذا درهما وكذا كذا دينارا لزمه من كل واحد
~~أحد عشر والمعتبر الوزن المعتاد في كل زمان أو مكان والنيف مجهول يرجع إليه
~~فيه والبضعة للثلاثة (علي وقبلي إقرار بالدين) إلا إذا فسره بالأمانة متصلا
~~وأقرضني كذا لزمه واستقرضت لا وليس لي قبله حق إبراء عن الدين والأمانة
~~(عندي معي في بيتي في صندوقي في كيسي أمانة) وعندي عارية ألف درهم قرض له
~~قبلي كذا دين وديعة أو وديعة دين فهو دين مطلق.
# والأصل أن أحد اللفظين إذا كان للأمانة والآخر للدين وجمع بينهما يرجح
~~الدين (لو قال لي عليك ألف فقال اتزنه أو انتقده أو أجلني به أو قضيتكه) أو
~~أعدها ms4247 أو أرسل غدا من يأخذها يعني يقبضها أو يتزنها أو لا أزنها لك اليوم
~~أو لا تأخذها مني اليوم أو حتى يدخل علي مالي أو يقدم علي غلامي أو أبرأني
~~عنها أو تصدق علي بها أو وهبها لي مدعيا ذلك أو أحلته بها (فهو إقرار) إلا
~~إذا تصادقا أنه على وجه السخرية (وبلا كتابة لا) كقوله ما قبضت بغير حق
~~جوابا لدعواه أنه قبض منه بغير حق وقوله أبرأني عن هذه الدعوى أو صالحني
~~عنها وقوله ما استقرضت من أحد سواك أو غيرك أو قبلك أو بعدك وقضيتك مائة
~~بعد مائة بعد دعوى المائتين بخلاف دفعت إلى أخيك بأمرك وعليه إثبات ذلك
~~وضمانه للآجر ما يجب له على المستأجر إقرار بملك العين للآجر بخلاف ضمانه
~~للمستأجر مال الإجارة في الإجارة الطويلة لا يكون إقرارا بالملك للآجر
~~بخلاف قوله فلان ساكن هذه الدار فإقرار له بها بخلاف كان يسكنها وفلان زرع
~~هذه الأرض أو غرس هذا الكرم أو بنى هذه الدار وهي في يد القاتل مدعيا أنه
~~معين أو مستأجرا فليس بإقرار بالعين له وكذا هذا الدقيق من طحين فلان بخلاف
~~هذا الطعام من زرع فلان أو هذا التمر من نخله أو أرضه أو بستانه أو هذا
~~الصوف من غنمه فهو إقرار كقوله قبضت من أرضه عدل ثياب وشراؤه متنقبة إقرار
~~بالملك للبائع كثوب في جراب وكذا الاستيام والاستيداع والاستعارة
~~والاستيهاب والاستئجار ولو من وكيل وكذا قبول الوديعة وقوله نعم بعد كلام
~~إقرار مطلقا والإيماء بالرأس بعد الاستفهام لا يكون إقرارا بمال وعتق وطلاق
~~وبيع ونكاح وإجارة وهبة بخلاف الكفر والإسلام والنسب والفتوى.
# (وإن أقر بدين مؤجل وادعى المقر له أنه حال لزمه حالا) كإقراره بعبد في
~~يده أنه لرجل وأنه استأجره منه (ويستحلف المقر له فيهما) بخلاف ما لو أقر
~~بالدراهم السود فكذبه في صفتها يلزمه ما أقر به فقط كإقرار الكفيل بدين
~~مؤجل ولمن عليه دين مؤجل إذا خاف لو اعترف به لا يصدقه إنكار أصل الدين إذا
~~لم ms4248 يرد توي حقه ومن أقر بعدد مبهم وعطف موزونا أو مكيلا كان بيانا له
~~(كمائة ودرهم) أو درهمان أو ثلاثة دراهم (فهي دراهم) وإن عطف عليه قيميا
~~واحدا (لا كمائة وثوب) أو ثوبان وإن متعددا فبيان (كمائة وثلاثة أثواب)
PageV07P251
# ولو قال نصف درهم ودينار وثوب فعليه نصف كل منها وكذا
~~نصف هذا العبد وهذه الجارية بخلاف نصف هذا الدينار ودرهم فدرهم تام وعشرة
~~دراهم ودانق وقيراط فضة.
# ولو (أقر بتمر في قوصرة) أو طعام في الجوالق أو سفينة أو ثوب في منديل أو
~~ثوب (لزمه) الظرف كالمظروف ومن قوصرة لا كدابة في إصطبل وثوب في عشرة وطعام
~~في بيت (وبخاتم له الحلقة والفص وبسيف له النصل والجفن والحمائل وبحجلة له
~~العيدان والكسوة وبخمسة في خمسة وعنى الضرب خمسة وعشرة إن عنى مع ومن درهم
~~إلى عشرة أو) ما بين تسعة وكر حنطة إلى كر شعير لزماه إلا قفيزا من شعير
~~وعشرة دراهم إلى عشرة دنانير لزماه إلا دينارا له من داري ما بين هذا
~~الحائط إلى هذا الحائط له ما بينهما فقط (وصح الإقرار بالحمل) المحتمل
~~وجوده وقته ولو غير آدمي مطلقا بخلاف الإقرار للرضيع يصح وإن بين سببا غير
~~صالح منه حقيقة كالإقراض وله إن بين سببا صالحا وإلا فلا كما إذا أبهم أو
~~بين سببا غير صالح كالقرض وإنما يصح له إذا علم وجوده وقته أو احتمل بأن
~~تضعه لأقل من مدته إن كانت متزوجة ولأقل من سنتين من وقت الفراق إن كانت
~~معتدة ثم إن ولدته حيا كان له ما أقر به وإن ولدته ميتا يرد إلى ورثة
~~الموصي أو ورثة أبيه وإن ولدت ولدين فإن كانا ذكرين أو أنثيين فهو بينهما
~~نصفان وإلا فكذلك في الوصية وفي الإرث للذكر مثل حظ الأنثيين (ولو أقر بشيء
~~على أنه بالخيار لزمه بلا خيار) وإن صدقه المقر له إلا إن أقر بعقد بيع وقع
~~بالخيار له إلا أن يكذبه المقر له كإقراره بدين بسبب كفالة على أنه بالخيار
~~في ms4249 مدة ولو طويلة اه. والله أعلم.
### | (باب الاستثناء وما في معناه)
#  لا حكم فيما بعد إلا بل مسكوت عند عدم القصد كمسألة الإقرار في قوله له 
~~علي عشرة إلا ثلاثة لفهم أن الغرض الإثبات فقط فنفي الثلاثة إشارة لا عبارة
~~وإثبات السبعة عكسه وعند القصد يثبت لما بعدها نقيض ما قبلها، كلمة التوحيد
~~نفي وإثبات قصدا فالاستثناء تكلم بالباقي بعد الثنيا باعتبار الحاصل من
~~مجموع التركيب ونفي وإثبات باعتبار الأجزاء ويشترط فيه الاتصال إلا لنفس أو
~~سعال أو أخذ فم والنداء بينهما لا يضر كقوله لك علي ألف درهم يا فلان إلا
~~عشرة بخلاف لك ألف فاشهدوا إلا كذا ونحوه والمستغرق باطل ولو فيما يقبل
~~الرجوع كالوصية إن كان بلفظ الصدر أو مساويه وإن بغيرهما كعبيدي أحرار إلا
~~هؤلاء أو إلا سالما وغانما وراشدا وهم الكل وكذا نسائي طوالق إلا فلانة
~~وفلانة وفلانة ولا فرق بين استثناء الأقل والأكثر ولا بين ما يقسم وما لا
~~يقسم كهذا العبد إلا ثلاثة وإذا استثنى عددين بينما حرف الشك كان الأقل
~~مخرجا نحو له علي ألف درهم لا مائة أو خمسون لزمه تسعمائة وخمسون على
~~الأصح.
# (وصح استثناء الكيلي والوزني) والمعدود الذي لا تتفاوت آحاده كالفلوس
~~والجوز (من الدراهم) والدنانير ويكون المستثنى القيمة وإن استغرقت جميع ما
~~أقر به بخلاف دينار إلا مائة درهم فإن الاستثناء باطل لأنه مستغرق بالمساوي
~~وإذا كان المستثنى مجهولا يثبت الأكثر نحو له مائة درهم إلا شيئا قليلا أو
~~بعضا لزمه أحد وخمسون (ولو وصل إقراره بإن شاء الله بطل إقراره) وكذا
~~بمشيئة فلان وإن شاء وكذا كل إقرار علق بشرط على خطر ولم يتضمن دعوى أجل
~~كأن حلفت فلك ما ادعيت به وإن بشرط كائن فتنجير
PageV07P252
# كعلي ألف درهم إن مت لزمه قبل الموت وإن تضمن دعوى
~~الأجل كإذا جاء رأس الشهر فلك علي كذا لزمه للحال ويستحلف المقر له في
~~الأجل ومن التعليق المبطل له ألف إلا أن يبدو لي غير ذلك أو أرى غيره أو ms4250
~~فيما أعلم وكذا اشهدوا أن له علي كذا فيما أعلم والحلية في السيف والظهارة
~~والبطانة في الجبة لا يلزمه شيء واستثناء البيت من الدار صحيح (ولو استثنى
~~البناء من الدار فهما للمقر له) والطوق في الجارية والفص في الخاتم والنخلة
~~في البستان نظير البناء والإقرار بالحائط والأسطوانة إقرار بما تحتهما من
~~الأرض إلا إذا كانت من خشب (وبناؤها لي والعرصة لفلان فهو كما قال) وبناؤها
~~لي وأرضها لفلان فهما لفلان وبناؤها لزيد وأرضها لعمرو فلكل ما أقر له به
~~وفي عكسه الكل للأول كقوله هذه الدار لفلان وهذا البيت لي وأرضها لي
~~وبناؤها لفلان فعلى ما أقر ويؤمر المقر له بنقل البناء من أرضه والأصل أن
~~الدعوى قبل الإقرار لا تمنع صحة الإقرار بعده والدعوى بعد الإقرار في بعض
~~ما دخل تحته غير صحيحة وأن إقراره حجة عليه فقط.
# (ولو قال علي ألف من ثمن عبد لم أقبضه) فإن كان العبد معينا فإما أن
~~يصدقه ويسلمه أو لا فإن صدقه وسلمه لزمه ألف وكذا إن صدقه على بيع عبد غيره
~~فإن المعين ملك المقر سواء كان في يده أو في يد المقر له كإقراره بألف غصبا
~~فقال هي قرض وإن لم يصدقه على بيع العبد لا يلزمه شيء وإن صدقه على أن
~~المبيع غيره وأن المعين ليس ملك المقر يتحالفان ويسقط المال والعبد لمن هو
~~في يده وإن لم يكن العبد معينا لزمه الألف مطلقا ولا يقبل قوله إن لم يقبضه
~~(كقوله من ثمن خمر أو خنزير) أو مال القمار أو حر أو ميتة أو دم وإن وصل
~~إلا إذا صدقه أو أقام بينة ولو قال إني اشتريت منه مبيعا إلا إني لم أقبضه
~~قبل قوله كما قبل قول البائع بعته هذا ولم أقبض الثمن والمبيع في يد البائع
~~ولو قال له علي ألف درهم حرام أو ربا فهي لازمة مطلقا ولو قال زورا أو
~~باطلا لزمه إن كذبه المقر له وإلا فلا والإقرار بالبيع تلجئة على هذا
~~التفصيل ولو ms4251 أقر بالشراء أو الإجارة أو الهبة أو الصدقة وقال لم أقبض صدق
~~موصولا كان أو مفصولا ولو أقر بالمسلم ثم قال لم أقبض رأس المال لا يصدق
~~إلا إذا كان موصولا كالوديعة والقرض بخلاف دفعت إلي أو نقدتني وقال لم أقبض
~~لا يصدق مطلقا بخلاف أعطيتني إن وصل.
# (ولو أقر بثمن مبيع أو قرض) من النقود أو الفلوس ثم ادعى أنها (زيوف أو
~~نبهرجة) أو ستوقة أو رصاص أو كاسدة (لزمه الجياد) وإن وصل ويتحالفان في
~~البيع حال قيام السلعة (بخلاف الغصب الوديعة) والمضاربة فإنه يصدق في
~~الزيوف والنبهرجة مطلقا وفي الستوقة إن وصل وكان حيا ولا يصدق وارثه بعد
~~موته ويصدق في دعوى الرداءة في المكيل والموزون الثمن أو القرض ولو قال له
~~علي ألف درهم زيوف فهي كما قال على الأصح كقوله له
PageV07P253
# علي كذا إلا أنها وزن خمسة ونقد البلد وزن سبعة (أو
~~إلا أن ينقص كذا متصلا) ولو قال له علي عشرة جياد إلا خمسة زيوفا لزمه خمسة
~~جياد ويصير مستثنيا من العشرة خمسة جيادا.
# (ومن أقر بغصب ثوب وجاء بمعيب صدق وإن قال أخذت منك ألفا وديعة وهلكت
~~وقال أخذتها غصبا فهو ضامن) بخلاف أخذتها قرضا أو بيعا أو قال أعطيتنيها
~~وديعة فقال غصبتنيها لا يضمن المقر (ولو قال هذا كان وديعة لي عندك فأخذته
~~فقال هو لي آخذه) إن كان قائما وقيمته إن كان هالكا وكذا أقرضتك ألفا ثم
~~أخذتها منك (ولو قال أجرت) أو أعرت (بعيري أو ثوبي هذا فلانا فركبه أو لبسه
~~فرده) وكذبه فلان (فالقول للمقر) بخلاف اقتضيت من فلان ألفا كانت لي فكذبه
~~(ولو قال هذا الألف وديعة فلان لا بل وديعة لفلان فالألف للأول وعلى المقر
~~مثله للثاني) بخلاف ما إذا قال هي لفلان لا بل لفلان بلا ذكر إيداع لا يجب
~~عليه للثاني شيء إن كانت معينة وإن كانت غير معينة لزمه أيضا بأن قال لفلان
~~علي ألف لا بل لفلان كقوله غصبت فلانا مائة درهم ومائة دينار ms4252 وكر حنطة لا
~~بل فلانا لزمه لكل واحد منهما كله ولو كانت بعينها فهي للأول وعليه للثاني
~~مثلها ولو كان المقر له واحدا يلزمه أكثرهما قدرا وأفضلهما وصفا نحو له علي
~~ألف درهم لا بل ألفان أو ألف درهم جياد لا بل زيوف أو عكسه ولو قال الدين
~~الذي لي على فلان لفلان أو الوديعة التي لي عند فلان هي لفلان فهو إقرار له
~~وحق القبض للمقر ولكن لو سلم إلى المقر له برئ اه. والله أعلم.
### | (باب إقرار)
# (المريض) إقراره بدين نافذ من كل ماله وأخر الإرث عنه (ودين
~~الصحة وما لزمه في مرضه بسبب معروف قدم على ما أقر به في مرض موته) ولو
~~وديعة والسبب المعروف كالنكاح المشاهد بمهر المثل والبيع المشاهد والإتلاف
~~كذلك وغيرها مما ليس من التبرعات وليس له أن يقضي دين بعض الغرماء دون بعض
~~ولو إعطاء مهر وإيفاء أجرة إلا إذا قضى ما استقرض في مرضه أو نقد ثمن ما
~~اشترى فيه وقد علم ذلك بالبينة بخلاف ما إذا لم يؤد حتى مات فإن البائع
~~أسوة الغرماء إذا لم تكن العين في يده وإذا أقر بدين ثم بدين تحاصا وصل أو
~~فصل ولو أقر بدين ثم بوديعة تحاصا وعلى القلب الوديعة أولى وإقراره ببيع
~~عبده في صحته وقبض الثمن مع دعوى المشتري ذلك صحيح في البيع دون قبض الثمن
~~إلا بقدر الثلث بخلاف إقراره بأن هذا العبد لفلان فإنه كالدين ولو أقر بقبض
~~دينه إن كان دين الصحة يصح مطلقا سواء كان عليه دين الصحة أو لا وإن كان
~~دين المرض إن كان عليه دين الصحة لا يصح وإلا نفذ من الثلث إلا في إقراره
~~باستيفاء بدل الكتابة فنافذ بخلاف إقراره باستيفاء ثمن ما باعه في صحته من
~~وارثه فإنه لا يصح وتبيينه العتق المبهم في صحته كثير القيمة نافذ من جميع
~~ماله كتبيينه ما أقر به في صحته وهو مبهم ولو اشترى في صحته بغبن فاحش بشرط
~~الخيار ثم أجاز أو سكت ms4253 وهو مريض حتى مضت المدة ثم مات كانت المحاباة من
~~الثلث وإبراؤه مديونه وهو مديون غير جائز إن كان أجنبيا وإن كان وارثا لا
~~يجوز مطلقا وقوله لم يكن لي على هذا المطلوب شيء صحيح في القضاء لا فيما
~~بينه وبين الله تعالى فلا يقبل من ورثته بينة على هذا المطلوب.
# (ولو أقر المريض لوارثه بطل إلا أن يصدقه الورثة) ولو كان إقرارا بقبض
~~دين عليه ولو ادعى المقر له أن الإقرار كان في الصحة وكذبه بقية الورثة
~~فالقول لهم ولو أقاما البينة فبينة المقر له أولى وإن لم تكن له بينة فله
~~أن يحلف الورثة والعبرة لكونه وارثا وقت الموت لا وقت الإقرار إلا إذا صار
~~وارثا بسبب جديد كالتزوج وعقد الموالاة فلو أقر لها ثم تزوجها صح بخلاف
~~إقراره لأخيه المحجوب
PageV07P254
# إذا صار غير محجوب ولو وهب لأجنبية أو أوصى لها ثم
~~نكحها بطلت ولو أقر لوارثه ثم مات المقر له ثم المريض وورثة المقر له من
~~ورثة المريض وإقراره بعبد لأجنبي فقال الأجنبي هو لفلان وارث المقر وإقراره
~~لمكاتب وارثه إقرار لوارثه فلا يصح بخلاف إقراره لمكاتب نفسه بدين فإنه
~~صحيح وإقراره لامرأته بدين المهر صحيح إلى مهر المثل فلو أقامت الورثة بينة
~~بعد موته أنها وهبته له في حياته هبة صحيحة لا تقبل وإقرارها لزوجها بأن لا
~~مهر لي عليك في مرضها صحيح وإقراره لوارثه ولأجنبي بدين باطل تصادقا على
~~الشركة أو تكاذبا (ولو أقر لمن طلقها ثلاثا) وهي في العدة (فلها الأقل من
~~الإرث والدين) وإن كان بسؤالها وإلا فلها الميراث بالغا ما بلغ ولا يصح
~~الإقرار والوصية على هذا التفصيل.
# (وإن أقر بغلام مجهول يولد لمثله أنه ابنه وصدقه الغلام) إن كان يعبر عن
~~نفسه (ثبت نسبه ولو مريضا ويشارك الورثة) وإن كان له نسب معروف لا يصح
~~إقراره وكذا إذا لم يولد لمثله أو لم يصدقه وهو يعبر والأصح وتشترط هذه
~~الشرائط الثلاثة في صحة الإقرار بالولد خلا أن لا يكون المقر ثابت ms4254 النسب من
~~الغير فكأن المقر له بتلك الصفة هناك (وصح إقراره بالولد والوالدين)
~~بالشرائط المتقدمة (والزوجة) إن كانت خالية عن الزوج وعدته وليس تحت المقر
~~أختها ولا أربع سواها (وبالمولى) من جهة العتاقة إذا لم يكن ولاؤه ثابتا من
~~جهة الغير (و) صح (إقرارها بما عدا الولد وبه إن شهدت قابلة أو صدقها
~~الزوج) إن كان لها زوج أو كانت معتدة ومطلقا إن لم تكن كذلك أو كانت وادعت
~~أنه من غيره (ولا بد من تصديق المقر له) في الجميع إلا في الولد إذا كان لا
~~يعبر عن نفسه ولو كان المقر له عبدا لغيره يشترط تصديق المولى (وصح التصديق
~~بعد موت المقر إلا تصديق الزوج بعد موتها وإن أقر بنسب على غيره كالأخ
~~والعم والجد وابن الابن لا يصح) في حق غيره ويصح في حق نفسه حتى تلزمه
~~الأحكام من النفقة والحضانة والإرث إذا تصادقا عليه (فإن لم يكن له وارث
~~غيره) قريب أو بعيد (ورثه وإلا لا) .
# والفرق بين الموضعين من وجهين الأول أن النسب يثبت في الإقرار بنحو الولد
~~على العموم فيتعدى الإقرار إلى غير المقر حتى إذا أقر بابن ورثه وشارك
~~ورثته وإن جحدوه ويرث من أب المقر وهو جد المقر له وإن كان الجد يجحد بنوته
~~لابنه ويفسد النكاح لو أقرت مجهولة النسب أنها بنت أبي زوجها إذا صدقها
~~الأب وفي الإقرار بنحو الأخ على الخصوص فلا مشاركة للأخ المقر له مع ورثته
~~إذا جحدوا ولا يرث من أب لتقر وأما الثاني عدم صحة رجوع المقر بنحو الولد
~~وصحته بنحو الأخ حتى لو أقر بأخ وصدقه ثم رجع عما أقر به ثم أوصى بماله كله
~~لإنسان كان كله للموصى له (ومن مات أبوه فأقر بأخ شاركه في الإرث ولم يثبت
~~نسبه) فيستحق المقر له نصف نصيب المقر مطلقا فلو أقر بأخت تأخذ ثلث ما في
~~يده ولو أقر ابن وبنت بأخ وكذبهما ابن وبنت يقسم نصيب المقرين أخماسا ولو
~~أقر بامرأة أنها زوجة أبيه أخذت ms4255 ثمن ما في يده وإقرار أحد الورثة باستيفاء
~~الميت دينه صحيح في حصته فقط ويحلف المنكر على نفي العلم بخلاف إقراره
~~باستيفاء البعض قدر ميراثه فإنه لا يحلف المنكر والله أعلم.
### | (كتاب الصلح)
# (هو عقد يرفع النزاع) وسببه سبب المعاملات تعلق المقدور بتعاطيه وركنه
~~الإيجاب والقبول الموضوعان له وشرطه كون المصالح عليه معلوما إن كان يحتاج
~~إلى قبضه والمصالح عنه حقا يجوز الاعتياض عنه ولو غير مال كالقصاص معلوما
~~كان أو مجهولا لا ما لا يجوز الاعتياض عنه كحق الشفعة وحد القذف والكفالة
~~بالنفس، وطلب الصلح كاف عن القبول من المدعى عليه إن كان المدعى به مما لا
~~يتعين بالتعيين وإن كان مما يتعين فلا بد من قبول المدعى عليه ويشترط شرائط
~~ذلك العقد الملحق به من بيع وإجارة وحكمه في جانب المصالح عليه وقوع الملك
~~فيه للمدعي سواء كان المدعى عليه مقرا أو منكرا وفي المصالح عنه وقوع الملك
~~فيه للمدعى عليه إن كان مما يحتمل التمليك كالمال وكان المدعى عليه مقرا به
~~وإن كان مما
PageV07P255
# لا يحتمل التمليك كالقصاص، ووقوع البراءة كما إذا كان
~~منكرا مطلقا والجهالة فيه إن كانت تفضي إلى المنازعة كوقوعها فيما يحتاج
~~إلى التسليم منعت صحته وإلا لا فبطل إن كان المصالح عليه أو عنه مجهولا
~~يحتاج إلى التسليم كصلحه بعد دعواه مجهولا على أن يدفع له مالا ولم يسمه.
# (وهو جائز بإقرار وسكوت وإنكار) فلو أنكر ثم صالح ثم أقر لا يلزمه ما أقر
~~به وكذا لو أقام بينة بعد صلحه لا تقبل ولو أقام بينة على إقرار المدعي أنه
~~لا حق له قبله قبل الصلح أو قبل القبض، والصلح بعد الحلف لا يصح كالصلح مع
~~المودع بعد دعوى الاستهلاك وصلح الأب عن مال الصبي جائز كيفما كان إن لم
~~يكن له بينة وإلا لا قوله (فإن وقع عن مال بمال بإقرار اعتبر بيعا) إن كان
~~على خلاف الجنس إلا في مسألتين الأولى إذا صالح من الدين على عبد وصاحبه
~~مقر بالدين وقبض ms4256 العبد ليس له المرابحة من غير بيان، الثانية إذا تصادقا
~~على أن لا دين بطل الصلح كما لو استوفى عين حقه ثم تصادقا أن لا دين فلو
~~تصادقا على أن لا دين لا يبطل الشراء وإن وقع على جنسه فإن كان بأقل من
~~المدعى فهو حط وإبراء وإن كان بمثله فهو قبض واستيفاء وإن كان بأكثر فهو
~~ربا وإذا اعتبر بيعا ثبتت أحكامه (فيثبت به الشفعة والرد بالعيب وخيار
~~الرؤية ويفسده جهالة الأجل والبدل) إن كان مما يحتاج إلى التسليم.
# (وإن استحق بعض المصالح عنه أو كله رجع المدعي بحصة ذلك من العوض أو كله
~~ولو استحق المصالح عليه أو بعضه رجع بكل المصالح عنه أو ببعضه وإن وقع عن
~~مال بمنفعة اعتبر إجارة) فثبت أحكامها (فيشترط التوقيت) فيما يحتاج إليه
~~كخدمة العبد وسكنى الدار بخلاف صبغ الثوب وركوب الدابة وحمل الطعام فالشرط
~~بيان تلك المنفعة (وتبطل بموت أحدهما) إن عقدها لنفسه وكذا بفوات المحل قبل
~~الاستيفاء ولو كان بعد استيفاء البعض بطل فيما بقي ويرجع بالمدعى بقدره ولو
~~كان الصلح على خدمة عبد فقتل إن كان القاتل المولى بطل وإلا ضمن قيمته
~~واشترى بها عبدا يخدمه إن شاء كالموصى بخدمته بخلاف المرهون حيث يضمن
~~المولى بالإتلاف والعتق وإنما يعتبر إجارة إذا وقع على خلاف المدعى به فإن
~~ادعى دارا فصالحه على سكناها شهرا فهو استيفاء لبعض حقه لا إجارة فتصح
~~إجارته للمدعى عليه.
# (والصلح عن سكوت وإنكار فداء في حق المنكر ومعاوضة في حق المدعي) فبطل
~~الصلح على دراهم بعد دعوى دراهم إذا تفرقا قبل القبض (فلا شفعة إن صالحا عن
~~داريهما ويجب لو صالحا على داريهما) ولا يحل للمدعي ما أخذه إن كان كاذبا
~~ولا يبرأ المدعى عليه كذلك مما عليه وإن برئ قضاء إلا إذا أبرأه المدعي عما
~~بقي (ولو استحق المتنازع فيه رجع المدعي بالخصومة) مع المستحق (ورد البدل
~~ولو بعضه فبقدره ولو استحق المصالح عليه أو بعضه رجع إلى الدعوى في كله أو
~~بعضه) إلا ms4257 إذا كان مما لا يتعين بالتعيين وهو من جنس المدعى به فحينئذ يرجع
~~بمثل ما استحق ولا يبطل الصلح كما إذا ادعى ألفا فصالحه على مائة وقبضها
~~فإنه يرجع عليه بمائة عند استحقاقها سواء كان الصلح بعد الإقرار أو قبله
~~كما لو وجدها ستوقة أو نبهرجة بخلاف ما إذا كان من غير الجنس كالدنانير هنا
~~إذا استحقت بعد الافتراق فإن الصلح يبطل وإن كان قبله رجع بمثلها ولا يبطل
~~الصلح كالفلوس (وهلاك بدل الصلح قبل التسليم كاستحقاقه في فصل الإقرار وفصل
~~الإنكار والسكوت) وإن ادعى حقا في دار مجهولا فصولح على شيء ثم استحق بعض
~~الدار لم يرد شيئا من العوض وإن ادعى دارا فصالحه على قطعة منها لم يصح حتى
~~يزيد درهما في بدل الصلح أو يلحق به ذكر البراءة عن دعوى الباقي والله
~~أعلم.
### | [فصل الصلح عن دعوى المال]
### | (فصل)
#  (الصلح جائز عن دعوى المال) مطلقا (والمنفعة) كصلح المستأجر مع المؤجر
~~عند إنكاره
PageV07P256
# الإجارة أو مقدار المدة المدعى بها أو الأجرة وكذا
~~الورثة إذا صالحوا الموصى له بالخدمة على مال مطلقا أو المنافع إن اختلف
~~جنسها فإنه يجوز لا إن اتحد وإن صالحوه على ثوب فوجد به عيبا كان له رده
~~والرجوع بالموصى به وليس له بيع المصالح عليه قبل قبضه وله الاستبدال به
~~قبل قبضه إن كان مما لا يتعين بالتعيين ولو اشترى الوارث منه الخدمة لم يجز
~~ولو قال أعطيتك هذه الدراهم مكان خدمتك أو عوضا عنها أو بدلا أو على أن
~~تتركها جاز صلحا كقوله أهب لك هذه الدراهم على أن تهب لي خدمتك بشرط قبض
~~الدراهم ولو كان الوارث اثنين فصالحه أحدهما على عشرة دراهم على أن جعل له
~~خدمة هذا الخادم خاصة دون شريكه لم يجز.
# ولو باع الورثة العبد فأجاز صاحب الخدمة البيع بطلت خدمته ولم يكن له في
~~الثمن حق كدفعه بجناية بخلاف المرتهن إذا أجاز بيع الراهن كان الثمن رهنا
~~ولو قتل العبد وأخذوا قيمته كان عليهم أن يشتروا بها ms4258 عبدا للخدمة وصلحهم
~~معه على شيء قبل الشراء جائز كصلحهم بعدما قطعت إحدى يديه وأخذ أرشها ولو
~~كان الموصى به غلة العبد فصولح على دراهم جاز وإن كانت غلته أكثر وصلح
~~أحدهم على أن الغلة له غير جائز وإن كانت الوصية له بغلة مدة معينة وله هنا
~~الإجارة بخلاف الموصى له بالسكنى والخدمة وصلحهم مع الموصى له بغلة نخلة
~~بعدما خرجت جائز بشرط القبض إن كان إحدى علتي الربا موجودة ويحرم الفضل إن
~~وجد العلتان وصلحهم هنا معه على غلة نخلة أخرى أو غلة عبده مدة معلومة غير
~~جائز وصلحهم مع الموصى له بما في بطن أمته الحامل على دراهم معلومة جائز
~~بخلاف بيعه وصلح أحدهم على أن يكون له خاصة وإذا ولدت ميتا هنا بطل الصلح
~~بخلاف ما لو ضرب إنسان بطنها فألقت جنينا ميتا والأرش لهم ومضي أكثر مدة
~~الحمل قبل وضعها مبطل للصلح كصلح الأجنبي على أن يكون له والصلح في كل
~~جناية فيها قصاص على ما قل من المال أو كثر جائز.
# ولو صالحه من الجراح أو الجراحة أو الضربة أو القطع أو الشجة أو اليد على
~~شيء ثم برئ فهو جائز وإن مات بطل وعليه الدية في ماله وإن كان الجرح خطأ
~~فعلى عاقلته إلا إذا صالحه عنه وما يحدث منه فهو ماض عاش أو مات وصلح
~~المريض المجروح عن العمد نافذ مطلقا وعن الخطأ من الثلث إن كان فيه حط
~~وصلحه عن أصبع قطعه عمدا أو خطأ على شيء لا يوجب براءته عن أصبع أخرى شلت
~~كصلحه عن موضحة فصارت منقلة فإنه يجب أرشها وهو عشر ونصف من الدية وصلح أحد
~~الورثة من حصته مع القاتل عمدا على شيء صحيح ولا شيء للبقية منه وكل ما
~~يصلح أن يكون صداقا في النكاح يصلح أن يكون عوضا في الصلح عن القصاص وله
~~التصرف في بدله قبل قبضه وتجب قيمته لو هلك كما لو استحق ولا يبطل الصلح
~~ويرده بالعيب الفاحش ويرجع بقيمته لا باليسير كالصداق ms4259 ولو ظهر البدل حرا
~~وجب على القاتل الدية في ماله كوجوب مهر المثل في الصداق ولو اختلفا في
~~البدل فالقول للقاتل مع يمينه بخلاف الصداق يرجع فيه إلى مهر المثل ونظير
~~الأول الخلع وصلح أحد الورثة مع القاتل خطأ يوجب شركة البقية معه إن شاءوا
~~إلا أن يشاء المصالح أن يعطيهم ما خصهم من الأرش كالدين المشترك ولو صالحه
~~من الخطأ على عوض بغير عينه لم يجز وكذا المكيل والموزون.
# وهلاك بدل الصلح هنا قبل قبضه أو استحقاقه موجب نسخه وله رده بالعيب ولو
~~يسيرا وليس له التصرف فيه قبل قبضه كالبيع وصلحه عن دم العمد على منفعة
~~كالسكنى والخدمة لمدة معلومة جائز كالصداق بخلاف ما في بطن أمته أو غلة
~~نخلة ولو لمدة معلومة بخلاف الخلع عليه فإنه صحيح وتجب الدية إذا فسدت
~~التسمية لا القود بخلاف على خمر أو خنزير لا يجب شيء والصلح عن القود على
~~عفو عن القود صحيح ولا يصلح العفو عنه أن يكون صداقا فالكلية المتقدمة غير
~~منعكسة وللأب أن يصالح عن دم عمد واجب لابنه الصغير أو المعتوه على الدية
~~ولا يجوز حطه منها ولو يسيرا بخلاف البيع بالغبن اليسير وكذلك الوصي فيما
~~دون النفس له
PageV07P257
# الصلح كالاستيفاء وليس له الأمران في النفس والإمام
~~كالأب لا الوصي وصلح المولى عن عبده القاتل عمدا مع أحد الورثة على دفع نفس
~~العبد يوجب شركة البقية أو الفداء وصلحه عن أمته القاتلة خطأ مع أحدهم على
~~دفع ولدها الحادث اختيار من المولى للفداء فترجع البقية عليه بحصتهم من
~~الدية وصلحه مع القاطعة يده عمدا على أن يتزوجها صحيح إن لم يمت منها فإن
~~مات بطل وعليها الدية في مالها ولها مهر المثل وإن خطأ فعلى عاقلتها ولا
~~ترث منه وصلحها مع زوجها الجارح لها عمدا على أن يخلعها صحيح إلا إذا ماتت
~~فعليه الدية ولا شيء له من مهر المثل وعلى أن يطلقها كذا والطلاق رجعي وصلح
~~المكاتب القاتل عمدا على شيء صحيح إن لم يرد ms4260 في الرق وإن رد بطل المال عنه
~~إلا إذا أعتق ولو كان به كفيل أخذ للحال ولو كان للمقتول وليان فصالح
~~المكاتب أحدهما ثم عجز تأخر نصيب المصالح إلى عتقه ولغيره مطالبة المولى
~~بالدفع بحصته أو بالفداء وصلح المأذون القاتل عمدا عن نفسه غير صحيح وعن
~~عبده صحيح وسقط القود في الكل وتأخر في الأول إلى ما بعد العتق.
# (والصلح عن الحدود لا يصح) ولو عن حد القذف ولو عن الإبراء عنه بخلاف
~~صلحه بعد دعوى السرقة عليه على أن أبرأه عنها فإنه صحيح وعلى أن يقر له بها
~~فأقر فإن كانت العين قائمة تتعين بالتعيين فالصلح جائز وإن كانت مستهلكة أو
~~دراهم لا تتعين فباطل إن كان المسروق دراهم وإن اختلف الجنس فصحيح ولو في
~~حالة الاستهلاك وصلحه بعد دعواها أن هذا ولده لتتركها باطل كصلح رجل مع من
~~تعدى على طريق العامة كبناء ظلة إلا إذا كان إماما بخلاف الطريق الخاص ولا
~~يسقط به حق الباقين إلا برضاهم.
# (وجاز الصلح عن دعوى النكاح) سواء كان هو المدعي أو هي ولو صالحها على أن
~~تقر به جاز ويجب المال ويكون ابتداء نكاح فيحتاج إلى الشهود (و) صح عن دعوى
~~(الرق وكان) في حق المدعي (عتقا على مال) وفي حق الآخر دفعا للخصومة فصح
~~على جوازه في الذمة إلى أجل كالكتابة ولا ولاء للمدعي إلا أن يقيم بينة
~~بعده فتقبل في ثبوت الولاء لا في كونه رقيقا وكذا في كل موضع أقام بينة بعد
~~الصلح لا يستحق المدعى به كما قدمناه وتصح الكفالة ببدل الصلح هنا بخلافها
~~ببدل الكتابة ولو أقامت بينة بعد صلحها معه على أنه أعتقها قبل الصلح أو
~~أنها حرة الأصل رجعت عليه بما أخذه ولو أقامتها أن فلانا أعتقها قبله لا
~~تقبل ولا يصح الصلح عن دعوى العتق من العبد على المولى ويصح لو دفع العبد
~~للمولى على إمضاء العتق كما تقدم وتقبل بينة العبد بعده على العتق والأمة
~~كالعبد وإذا ادعى المكاتب أن مولاه أعتقه ms4261 قبل الأداء فصالحه على حط النصف
~~من بدل الكتابة ثم أقام بينة أنه كان أعتقه قبل ذلك فالصلح باطل والصلح عن
~~المغصوب الهالك على أكثر من قيمته قبل القضاء بالقيمة جائز فلا تقبل بينة
~~الغاصب بعده على أن قيمته أقل مما صالح عليه ولا رجوع للغاصب لو تصادقا
~~بعده على أنها أقل.
# (ولو أعتق موسر عبدا مشتركا فصالح الشريك على أكثر من نصف قيمته لا) يجوز
~~كالصلح في الأول بعد القضاء بالقيمة، وصلح رب العين مع الغاصب بعد استهلاك
~~آخر على أقل من القيمة صحيح وللغاصب الرجوع على المستهلك بجميع القيمة
~~ويتصدق بالفضل وللمالك صلح المستهلك على الأقل ولا يتصدق بشيء وصح تأجيل
~~بدل المغصوب المصالح عليه بعد إباقه إذا كان مما لا يتعين إلا إذا كان
~~مكيلا أو موزونا موصوفا مؤجلا فهو فاسد كما لو لم يكن مؤجلا وفارقه قبل
~~التعيين وإن كان بعينه لم يبطل بالافتراق قبل القبض وإن كان المصالح عنه
~~المغصوب قائما جاز تأجيل بدله مطلقا وكان بيعا ولو ادعى الغاصب عدم إباقه
~~وأنه في بيته والمولى إباقه ثم صالحه على طعام مؤجل جاز عملا بقول الغاصب
~~لكون العوض مستحقا عليه ولدعواه الصحة كشرائه عبدا أقر بحريته نظرا إلى زعم
~~البائع وقبول قوله في مقداره ولو كان المغصوب مكيلا قائما فالصلح على موزون
~~مؤجل صحيح وعلى مكيل نسيئة لا وإن كان
PageV07P258
# مستهلكا لا يجوز نسيئة مطلقا إلا على طعام مثله فيجوز
~~ولو مؤجلا مطلقا إلا على أكثر منه فلا ولو حالا.
# ولو غصب مكيلا أو موزونا ولو مما لا يتعين فصالحه منه على نصفه أو نصف
~~مثله والمغصوب قائم جاز إن كان المغصوب غائبا كهلاكه ويجب على الغاصب رد
~~الباقي على المغصوب منه وإن كان حاضرا وهو مقر به فصالحه على نصفه بشرط
~~البراءة من الباقي لا يجوز ويلزمه دفع الكل لأن المغصوب القائم بعد الإبراء
~~منه يكون أمانة ولا يكون ملكا للغاصب وإن كان عرضا كعبد وثوب فصالحه على
~~نصفه وهو غائب لا يجوز مقرا ms4262 كان الغاصب أو منكرا وأحد الشريكين في العرض
~~إذا صالح الغاصب له من نصيبه على دراهم أو دنانير بعد استهلاكه شركه فيه
~~الآخر كالدين المشترك وعلى عرض خير القابض إن شاء أعطاه نصفه أو ربع قيمة
~~العرض بخلاف ما لو اشترى بنصيبه ثوبا فإنه يخير بين دفع نصيبه أو دفع نصف
~~القيمة لكونه مبنيا على الاستقصاء والصلح على المماكسة وإن كان قائما حاضرا
~~أو غائبا لا يشاركه الآخر كما لو باع أحدهما حصته ولا يكون الغاصب مقرا
~~بهذا الصلح للمصالح معه فلا يكون مقرا للشريك بالطريق الأولى وإن كان
~~المغصوب مكيلا أو موزونا فصالحه أحدهما على غير جنسه وهو غائب شاركه الآخر
~~كالمستهلك وإن كان حاضرا مقرا به لا أو منكرا لا ولو ادعيا أن هذه الدار
~~ميراث أبيهما فصالح رب الدار أحدهما لم يشاركه الآخر سواء كان المصالح
~~منكرا أو مقرا.
# (ومن وكل رجلا بالصلح عنه فصالح لم يلزم الوكيل ما صالح عليه) والمال
~~لازم للموكل إذا كان عن دم عمدا وعلى بعض ما يدعيه من الدين ولو بعد
~~الإقرار إلا أن يضيفه الوكيل أو كان عن مال بمال على إقرار وعلى إنكار لا
~~يلزمه مطلقا والأمر بالصلح أمر بالضمان فله الرجوع عليه إن أدى بغير أمره
~~كالخلع بخلاف الأمر بالنكاح لصحتهما من الأجنبي بلا أمر بخلافه وهو على
~~أوجه إن صالح بمال وضمنه تم وهو متبرع لا شيء له من المصالح عنه بل هو للذي
~~في يده مقرا كان أو منكرا إلا إذا كان عن عين والمدعى عليه مقر فهي للمصالح
~~وكذا إن صالحه على مال نفسه كألفي هذا وعبدي صح ولزمه التسليم وكذا لو قال
~~صالح فلانا على ألف وسلمها وإن لم يسلمها فهو موقوف إن أجازه المدعى عليه
~~جاز ولزمه الألف وإلا بطل إلا إذا قال صالحني ففرق بينه وبين صالح فلانا
~~والخامس أن يقول صالح فلانا على هذه الألف أو على هذا العبد من غير نسبة له
~~فهو كالإضافة إلى نفسه وفي صالحتك على ألف ms4263 اختلف المشايخ منهم من جعله
~~موقوفا ومنهم من جعله نافذا والأول أولى ولو استحق العوض في الوجوه كلها أو
~~وجد زيوفا أو ستوقة لم يرجع على المصالح ويرجع بالدعوى إلا إذا ضمن المصالح
~~اه. والله أعلم.
### | [باب الصلح في الدين]
# وكل شيء وقع عليه (الصلح) وهو من جنس ما يستحقه المدعي على المدعى عليه
~~(بعقد المداينة) أي البيع بالدين لم يحمل على المعاوضة وإنما هو (أخذ لبعض
~~حقه وإسقاط للباقي فلو صالح عن ألف على نصفه أو على ألف مؤجل) أو خمسمائة
~~مؤجلة أو عن ألف جياد على خمسمائة زيوف حالة أو مؤجلة أو عن ألف مؤجلة على
~~ألف حالة مقبوضة أو عن ألف سود على ألف بيض مقبوضة أو عن ألف درهم ومائة
~~دينار على مائة درهم حالة أو مؤجلة أو عن ألف مؤجلة بدل الكتابة على
~~خمسمائة حالة (جاز) وعن ألف مؤجلة على خمسمائة حالة في غير المكاتب أو عن
~~ألف درهم على دنانير مؤجلة أو عن ألف سود على خمسمائة بيض أو عن ألف على
~~طعام موصوف في الذمة مؤجل أو غير مؤجل غير مقبوض لم يجز والأصل أنه متى كان
~~الذي وقع عليه الصلح أدون من حقه قدرا أو وصفا أو في إحداهما فهو إسقاط
~~للبعض واستيفاء للباقي وإن كان أزيد منه بمعنى أنه دخل فيه ما لا يستحق من
~~وصف أو ما هو بمعنى الوصف كتعجيل المؤجل وعن اختلاف الجنس فهو معاوضة ويجوز
~~الصلح بدراهم عن دراهم مجهولة في الذمة
PageV07P259
# (ومن له على آخر ألف فقال أد غدا نصفه على أنك بريء
~~من الفضل ففعل برئ وإلا لا) وكذا لو قال وأنت بريء من الزيادة على أنك إن
~~لم تدفعها إلي غدا فلا تبرأ عن الباقي ولو قال أبرأتك عن كذا على أن تعطيني
~~كذا فإنه يبرأ وإن لم يؤد غدا وكذا لو قال أد إلي كذا على أنك بريء من
~~باقيه ولم يوقت ولو قال إن أديت إلي خمسمائة أو إذا أديت أو متى ms4264 أديت فأنت
~~بريء من الباقي لم يصلح مطلقا لعدم صحة تعليق البراءة بصريح الشرط بخلاف ما
~~إذا كان بمعناه (ومن قال لآخر لا أقر لك بما لك حتى تؤخره عني أو تحط) بعضه
~~(ففعل صح) إن قال ذلك سرا وإن قال علانية يؤخذ به ولو ادعى ألفا فجحده فقال
~~أقرر لي بها على أن أحط منها مائة أو على أن حططت منها مائة فأقر جاز بخلاف
~~قوله على أن أعطيك مائة لأن الإقرار لا يستحق به البدل ولو قال إن أقررت لي
~~حططت منها مائة فأقر صح الإقرار لا الحط كذا في المجتبى والله أعلم
### | (فصل في الدين المشترك)
# الدين المشترك بسبب متحد كثمن مبيع بيع صفقة واحدة عينا واحدة أو أعيانا
~~بلا تفصيل ثمن أو قيمة عين مشتركة مستهلكة أو بدل قرض أو دين موروث صالحه
~~أحدهما عن نصيبه فإن كان على غير جنس الدين خير الشريك إن شاء اتبع المديون
~~بحصته أو شريكه فإن اختار اتباع شريكه خير المصالح إن شاء دفع له حصته من
~~المصالح عليه وإن شاء ضمن له ربع الدين ولا فرق بين كون الصلح عن إقرار أو
~~سكوت أو إنكار والحيلة في اختصاصه به دون رجوع الشريك عليه أن يهبه الغريم
~~قدر دينه وهو يبرئه عن دينه أو يبيعه الطالب شيئا يسيرا بقدر نصيبه ثم
~~يبرئه عن الدين ويأخذ ثمن المبيع وإن صالحه على جنسه خير الشريك إن شاء
~~اتبع المديون أو شاركه ثم يرجعان بالباقي على الغريم كما لو قبض فلو اختار
~~متابعة الغريم ثم توي نصيبه بأن مات الغريم مفلسا رجع على القابض بنصف ما
~~قبض ولو من غيره.
# ولو اشترى بنصيبه شيئا ضمنه ربع الدين إن شاء كالاستئجار بنصفه وحدوث دين
~~للمطلوب على أحدهما حتى التقيا قصاصا كالقبض كتزوجه المديونة بدراهم مطلقة
~~وكغصب أحدهما منه عينا وهلكت عنده أو شراء فاسدا كذلك بخلاف الدين المتقدم
~~على أحدهما قبل وجوب المشترك إذا صار قصاصا لا يكون قبضا كتزوجه المديونة
~~على نصيبه وكإتلاف ms4265 أحدهما متاع المطلوب وصلحه عليه عن جناية عمد وكإبراء
~~أحدهما نصيبه أو عن بعضه واقتسما ما بقي بالحصة فليس بقبض فلا يضمن لشريكه
~~شيئا ولو أجله أحدهما فإن لم يكن واجبا بعقد كل واحد منهما بأن ورثا دينا
~~مؤجلا فالتأجيل باطل وإن كان واجبا بإدانة أحدهما فإن كانا شريكين شركة
~~عنان فإن أخر الذي ولي الإدانة صح تأجيله في جميع الدين وإن أخر الذي لم
~~يباشرها لم يصح في حصته أيضا وإن كانا متفاوضين وأجل أحدهما أيهما أجل صح
~~تأجيله كتأجيل الوكيل بالبيع الثمن وإن حط أحدهما إن كان عاقدا جاز حطه
~~بعضا وكلا ويضمن نصيب شريكه إن حط الكل وإن صالح أحدهما عن عين اختص به وإن
~~لم يكن عاقدا يجوز في نصيبه لا في نصيب شريكه كذا في فتاوى قاضي خان وإذا
~~صالح أحد ربي السلم عن المشترك بينهما شركة خاصة عن نصيبه على ما دفع من
~~رأس المال توقف على إجازة شريكه فإن رد بطل أصلا وبقي المسلم فيه على حاله
~~وإن أجاز نفذ عليهما فيكون نصف رأس المال بينهما وباقي الطعام بينهما سواء
~~كان المال مخلوطا أو لا وإن كانا شريكين مفاوضة جاز ولو في الجميع وعنانا
~~توقف أيضا إن لم يكن من تجارتهما والله أعلم
### | (فصل في صلح الورثة)
# (ولو أخرجت الورثة أحدهم عن عرض أو عقار بمال أو عن ذهب بفضة أو على
~~العكس صح قل أو كثر) حملا على المبادلة لا إبراء إذ هو عن الأعيان باطل كذا
~~أطلق الشارحون هنا والذي تعطيه عبارات الكتب المشهورة التفصيل فإن كان
~~الإبراء عنها على وجه
PageV07P260
# الإنشاء فإما أن يكون عن العين أو عن الدعوى بها فإن
~~كان عن العين فهو باطل من جهة أن له الدعوى بها على المخاطب وغيره صحيح من
~~جهة الإبراء عن وصف الضمان ولهذا قال في الذخيرة قالوا إن عبدا في يد رجل
~~لو قال له رجل برئت منه كان بريئا منه ولو قال أبرأتك منه كان له أن يدعيه
~~وإنما ms4266 أبرأه من ضمانه اه.
# وإن كان عن الدعوى فإن كان بطريق الخصوص كما إذا أبرأه عن دعوى هذه العين
~~فإنه لا تسمع دعواه بالنسبة إلى المخاطب وتسمع بالنسبة إلى غيره ولهذا قال
~~الولوالجي في فتاويه قبيل كتاب الإقرار رجل ادعى على رجل دارا أو عبدا ثم
~~قال المدعي للمدعى عليه أبرأتك عن هذه الدار أو عن خصومتي في هذه الدار أو
~~في دعواي في هذه الدار فهذا كله باطل حتى لو ادعى ذلك تسمع ولو أقام البينة
~~تقبل بخلاف ما إذا قال برئت لا تقبل بينته بعده وكذلك إذا قال أنا بريء من
~~هذا العبد أو خرجت فليس له أن يدعي بعده لأن أبرأتك عن خصومتي في هذه الدار
~~خاطب الواحد فله أن يخاصم غيره بخلاف قوله برئت لأنه أضاف البراءة إلى نفسه
~~مطلقا فيكون هو بريئا. اه.
# وإن كان بطريق التعميم فله الدعوى على المخاطب وغيره ولهذا قال في القنية
~~افترق الزوجان وأبرأ كل واحد منهما صاحبه عن جميع الدعاوى وللزوج أعيان
~~قائمة لا تبرأ المرأة منها وله الدعوى لأن الإبراء إنما ينصرف إلى الديون
~~لا الأعيان اه.
# وإن كان الإبراء على وجه الإخبار كقوله هو بريء مما لي قبله فهو صحيح
~~متناول للدين والعين فلا تسمع الدعوى وكذا إذا قال لا ملك لي في هذه العين
~~ذكره في المبسوط والمحيط فعلم أن قوله لا أستحق قبله حقا مطلقا ولا
~~استحقاقا
PageV07P261
# ولا دعوى يمنع الدعوى بحق من الحقوق قبل الإقرار عينا
~~كان أو دينا قال في المبسوط ويدخل في قوله لا حق لي قبل فلان كل عين أو دين
~~وكل كفالة أو جناية أو إجارة أو حد فإن ادعى الطالب بعد ذلك حقا لم تقبل
~~بينته عليه حتى يشهدوا أنه بعد البراءة لأن بهذا اللفظ استفاد على العموم
~~اه.
# ولا يشترط في صلح أحد الورثة المتقدم أن تكون أعيان التركة معلومة لكن إن
~~وقع الصلح عن أحد النقدين بالآخر يعتبر التقابض في المجلس غير أن الذي في
~~يده بقية ms4267 التركة إن كان جاحدا يكتفى بذلك القبض لأنه قبض ضمان فينوب عن قبض
~~الصلح وإن كان مقرا غير مانع يشترط تجديد القبض ولو صالحوه عن النقدين
~~وغيرهما بأحد النقدين لا يصح الصلح ما لم يعلم أن ما أعطوه أكثر من نصيبه
~~من ذلك الجنس إن كانوا متصادقين وإن أنكروا وراثته جاز مطلقا بشرط التقابض
~~فيما يقابل النقد منه وإن لم يعلم قدر نصيبه من ذلك الجنس فالصحيح أن الشك
~~إن كان في وجود ذلك في التركة جاز الصلح وإن علم وجود ذلك في التركة لكن لا
~~يدري أن بدل الصلح من حصتها أقل أو أكثر أو مثله فسد كذا في فتاوى قاضي
~~خان.
# ولو كان بدل الصلح عرضا جاز مطلقا ولو كان نقدين جاز مطلقا بشرط التقابض
~~في المجلس ولو كان في التركة دين على الناس فأخرجوه ليكون الدين لهم بطل
~~وإن شرطوا أن يبرأ الغرماء منه صح ولو كان على الميت دين يحيط بطل الصلح
~~والقسمة إلا أن يضمن الوارث الدين بشرط أن لا يرجع في التركة أو يضمن أجنبي
~~بشرط براءة الميت أو يؤدوا دينه من مال آخر وإن لم يكن مستغرقا صح الصلح
~~والقسمة ويرفعون منها قدر الدين حتى لا يحتاجون إلى نقض القسمة والأولى أن
~~لا يفعلوا ذلك حتى يقضوا الدين فإذا أخرجوا واحدا فحصته تقسم بين البقية
~~على السواء إن كان ما أعطوه من مالهم غير الميراث وإن كان مما ورثوه فعلى
~~قدر ميراثهم وقيده الخصاف بأن يكون عن إنكار أما إذا كان عن إقرار فهو
~~بينهم على السواء مطلقا وصلح أحدهم عن بعض الأعيان صحيح وصلح أحدهم عن دعوى
~~أجنبي حقا في التركة مع غيبة البقية جائز ويكون متبرعا في حصة شركائه
~~كالأجنبي وإن كان صالح على أن يكون حق المدعي له دون غيره فهو جائز فإن
~~أثبته سلم له وإلا بطل الصلح في حصة الشركاء ويرجع على المدعي بحصة ذلك من
~~البدل والموصى له بمنزلة الوارث فيما قدمناه وإذا صالحوا أحدهم ثم ظهر ms4268
~~للميت دين أو عين لم يعلموها هل يكون داخلا في الصلح فيه قولان مذكوران في
~~فتاوى قاضي خان قدم أنه لا يكون داخلا ويكون ذلك الدين والعين بين جميع
~~الورثة وقد ذكر في أول الفتاوى أنه يقدم ما هو الأشهر فكان هو المعتمد وعلى
~~قول من يقول بالدخول فإن كان الظاهر دينا فله الصلح كأنه وجد في الابتداء
~~وإن كان عينا لا ولو ادعت الزوجة ميراثها صح الصلح على أقل من نصيبها أو
~~مهرها ولا يطيب لهم إن علموا ذلك فإن أقامت بينة بطل الصلح
# (فروع)
# ادعى أرضا
PageV07P262
# أنها وقف ولا بينة له فصالحه المنكر لقطع الخصومة جاز
~~ويطيب له إذا كان صادقا وفي الأجناس لا يصح لأن فيه معنى البيع وبيع الوقف
~~لا يصح وكل صلح بعد صلح فالثاني باطل وكذا الصلح بعد الشراء والشراء بعد
~~الشراء جائز ولو أقام بينة بعد الصلح عن إنكار أن المدعي قال قبله ليس لي
~~قبل فلان حق فالصلح ماض ولو قال بعده ما كان لي قبله حق بطل ادعى مالا أو
~~غيره فجاء رجل واشترى ذلك من المدعي يجوز الشراء في حق المدعي ويقوم مقامه
~~في الدعوى فإن استحق شيئا من ذلك كان له وإلا فلا فإن جحد المطلوب ولم يكن
~~له بينة فله أن يرجع على المدعي والصلح عن الدعوى الفاسدة يصح وعن الباطلة
~~لا والفاسدة ما يمكن تصحيحها والصلح عن دعوى حق الشرب أو حق الشفعة أو حق
~~وضع الجذوع ونحوه يجوز على الأصح لأن الأصل متى توجهت اليمين نحو الشخص في
~~أي حق كان فافتدى اليمين بدراهم يجوز وكذا لو ادعى قبله تعزيرا بأن قال
~~كفرني أو أضللني أو رماني بسوء ونحوه حتى توجهت اليمين ونحوه فافتداها
~~بدرهم يجوز على الأصح.
# وكذا لو صالحه من يمينه على عشرة أو من دعواه الكل في المجتبى ولو قال
~~المدعى عليه إن حلفت أنها لك دفعتها فحلف المدعي ودفع المدعى عليه الدراهم
~~إن كان دفع إليه بحكم الشرط فهو باطل وللدافع أن ms4269 يسترد ولو استقرض من رجل
~~دراهم بخارية ببخارى أو اشترى سلعة بدراهم بخارية ببخارى فالتقيا ببلدة لا
~~يوجد فيها البخارية قالوا يؤجل قدر المسافة ذاهبا وجائيا ويستوثق منه بكفيل
~~والصلح مع المودع على أقسام أحدها أن ينكر الاستيداع ثم تصالحا على معلوم
~~جاز الصلح ثانيها أن يقر به فطالبه بها وادعى أنه استهلكها فسكت المدعى
~~عليه ثم تصالحا جاز أيضا ثالثها أن يدعي عليه الاستهلاك والآخر يدعي الرد
~~أو الهلاك لا يجوز الصلح وعليه الفتوى كصلحه بعد حلفه ورابعها إذا ادعى
~~المودع الرد أو الهلاك وصاحب المال ساكت لا يصدقه ولا يكذبه فيه قولان لا
~~يجوز في قول أبي يوسف ويجوز في قول محمد كذا في فتاوى قاضي خان وفي الخلاصة
~~من آخر الدعوى لو استعار من آخر دابة فهلكت فأنكر رب الدابة الإعارة فصالحه
~~المستعير على مال جاز فلو أقام المستعير بينة بعد ذلك على العارية وقال
~~إنها هلكت قبلت بينته وبطل الصلح وفيها من آخر الصلح إذا أقر الوصي أن عنده
~~ألف درهم للميت وللميت ابنان فصالح أحدهما من حقه على أربعمائة لم يجز وإن
~~كان استهلكها ثم صالح جاز وفي مجموع النوازل امرأة وقعت بينها وبين زوجها
~~مشاجرة فتوسط المتوسطون بينهما للمصالحة فقالت المرأة لا أصالحه حتى يعطيني
~~خمسين درهما يحل لها ذلك لأن لها عليه حقا من المهر وغيره والله أعلم
### | [كتاب المضاربة]
# (هي شركة في الربح بمال من جانب وعمل من جانب) فلو شرط كل الربح لأحدهما
~~لا يكون مضاربة ويجوز التفاوت في الربح وإذا كان المال من اثنين فلا بد من
~~تساويهما فيما فضل من الربح حتى لو شرط لأحدهما الثلثان وللآخر الثلث فيما
~~فضل فهو بينهما نصفين لاستوائهما في رأس المال وركنها اللفظ الدال عليها
~~كقوله دفعت إليك هذا المال مضاربة أو مفاوضة أو معاملة أو خذ هذا المال
~~واعمل به على أن لك من الربح نصفه أو ثلثه أو قال ابتع به متاعا فما كان من
~~فضل فلك كذا أو خذ ذلك ms4270 بالنصف بخلاف خذ هذه الألف واشتر بها هرويا بالنصف
~~ولم يزد عليه فليس بمضاربة بل إجارة فاسدة له أجر مثله إن اشترى وليس له
~~البيع إلا بأمر وشرطها أن يكون رأس المال من الأثمان وهو معلوم ويكفي
~~الإعلام بالإشارة فإن اختلفا في مقدار رأس المال عند قسمة الربح فالقول
~~للمضارب مع يمينه والبينة لرب المال.
# وأما المضاربة بدين فإن كان على المضارب فلا يصح وما اشتراه له والدين في
~~ذمته وإن كان على غيره بأن قال اقبض مالي على فلان ثم اعمل به مضاربة فهو
~~جائز وإن كان مكروها لأنه شرط لنفسه منفعة قبل العقد كما في المبسوط ولو
~~قال اقبض ديني على فلان ثم اعمل به مضاربة فعمل قبل أن يقبض
PageV07P263
# كله ضمن ولو قال فاعمل به لا يضمن وكذا بالواو لأن ثم
~~للترتيب فلا يكون مأذونا بالعمل إلا بعد قبض الكل بخلاف الفاء والواو فإنه
~~يكفي قبل القبض ولو قال اقبض ديني لتعمل به مضاربة لا يكون مأذونا ما لم
~~يقبض الكل ولو قال اشتر لي عبدا بنسيئة ثم بعه واعمل بثمنه مضاربة فاشتراه
~~ثم باعه وعمل فيه جاز ولو قال رب المال للغاصب أو المستودع أو المبضع اعمل
~~بما في يدك مضاربة بالنصف جاز الثالث أن يكون رأس المال مسلما إلى المضارب
~~بخلاف الشركة الرابع أن يكون الربح بينهما شائعا كالنصف والثلث لا سهما
~~معينا يقطع الشركة كمائة درهم أو مع النصف عشرة الخامس أن يكون نصيب كل
~~منهما معلوما فكل شرط يؤدي إلى جهالة الربح فهي فاسدة وما لا فلا مثل أن
~~يشترط أن تكون الوضيعة على المضارب أو عليها فهي صحيحة وهو باطل السادس أن
~~يكون المشروط للمضارب مشروطا من الربح حتى لو شرط له شيئا من رأس المال أو
~~منه ومن الربح فسدت.
# وحكمها أنه أمين بعد دفع المال إليه ووكيل عند العمل وشريك عند الربح
~~وأجير عند الفساد فله أجر مثله والربح كله لرب المال إلا في الوصي إذا أخذ
~~مال الصغير مضاربة ms4271 وشرط لنفسه عشرة دراهم فإنه لا أجر له إذا عمل كذا في
~~أحكام الصغار ولا ضمان عليه إذا فسدت بالهلاك بغير صنعه وغاصب عند الخلاف
~~ومستقرض عند اشتراط كل الربح له ومستبضع عند اشتراطه لرب المال فلا ربح له
~~ولا أجر ولا ضمان عليه بالهلاك وإنما تصح بما تصح به الشركة وهي الدراهم
~~والدنانير إلا الفلوس النافقة وأما التبر فإن كان في موضع يروج به كالأثمان
~~تجوز به وإلا فلا كالمكيل والموزون ولو دفع إليه عرضا وقال بعه واعمل بثمنه
~~مضاربة جاز وشرط العمل على رب المال لا يصح سواء كان المالك عاقدا أو غير
~~عاقد كالصغير والمعتوه وكذا أحد الشريكين إذا دفع المال مضاربة بشرط أن
~~يعمل شريكه مع المضارب إن كان المال من شركتهما وإلا فهي جائزة إن كانت
~~شركة عنان وإن كانت مفاوضة لا تصح مطلقا وإذا شرط أن يتصرف في المال مع
~~المضارب فإن كان العاقد ليس أهلا للمضاربة في ذلك المال تفسد كالمأذون إذا
~~دفع ماله مضاربة وشرط عمله مع المضارب وإن كان العاقد ممن يجوز أن يأخذ
~~ماله مضاربة لم تفسد كالأب والوصي إذا دفعا مال الصغير مضاربة وشرطا عملهما
~~معه بجزء من الربح وإن شرط المأذون عمل مولاه فسدت إن لم يكن عليه دين وإلا
~~صحت كالمكاتب إذا شرط عمل مولاه فإنه يصح مطلقا
# (ويبيع) المضارب في المضاربة الصحيحة (بالنقد والنسيئة ويشتري ويوكل
~~ويسافر) برا وبحرا ولو دفع إليه في بلدة على الظاهر ويأذن لعبد المضاربة في
~~التجارة ولا يزوج عبدا ولا أمة كالشريك عنانا ومفاوضة بخلاف الأب والوصي
~~يملكان تزويج الأمة (وله الإبضاع والإيداع) واستئجار العمال للأعمال
~~واستئجار المنازل لحفظ الأموال واستئجار السفن والدواب وله أن يرهن ويرتهن
~~لها وله أن يستأجر أرضا بيضاء ويشتري ببعض المال طعاما ليزرعها أو ليغرس
~~فيها نخلا أو شجرا ولو أخذ نخلا أو شجرا معاملة على أن ينفق في تلقيحها أو
~~تأبيرها من المال لم يجز عليها وإن قال له اعمل برأيك ولا يملك الاستدانة
~~فإن ms4272 رهن شيئا من المضاربة ضمن ولو أذنه رب المال في ذلك كان الدين عليهما
~~نصفين ولو أخر المضارب الثمن جاز على رب المال ولا يضمن بخلاف الوكيل الخاص
~~ولو حط بعض الثمن إن كان لعيب طعن فيه المشتري وكان ما حط حصته أو أكثر
~~يسيرا جاز وإن كان لا يتغابن الناس في الزيادة يصح ويضمن ذلك من ماله لرب
~~المال وكان رأس المال ما بقي على المشتري ويحرم على المضارب وطء جارية
~~المضاربة والدواعي ولو أذن له رب المال في ذلك.
# ولو تزوج المضارب جارية بتزويج صاحب المال إياه إن لم يكن في المال ربح
~~جاز وإن كان فيه ربح لا يجوز ومتى جاز خرجت الجارية عن المضاربة وليس له أن
~~يشارك إلا أن يقول له اعمل برأيك ولو عقد مضاربة وكذا ليس له أن يخلط مال
~~المضاربة بماله ولا بمال غيره إلا أن يقول له اعمل
PageV07P264
# برأيك وليس له أن يعمل ما فيه ضرر ولا ما لا يعمله
~~التجار ولا أن يبيع إلى أجل لا يبيعه التجار وليس لأحد المضاربين أن يبيع
~~أو يشتري بغير إذن صاحبه ولو اشترى بيعا فاسدا مما يملك بالقبض فليس بمختلف
~~وما اشتراه على المضاربة ولو اشترى بما لا يتغابن الناس في مثله يكون
~~مخالفا سواء قيل له اعمل برأيك أولا ولو باع بهذه الصفة فهو جائز في قول
~~أبي حنيفة خلافا لهما كالوكيل بالبيع المطلق وليس له أن يقرض ولا أن يأخذ
~~سفتجة كذا في الفتاوى الظهيرية وله أن يحتال وإن كان الثاني أعسر من الأول 
~~كذا في فتاوى قاضي خان فالقرض والاستدانة لا يملكهما إلا بصريح الإذن ولا
~~يكفي قوله اعمل برأيك وإذا صرح بالاستدانة كانت شركة وجوه.
# وإذا اشترى بأكثر من المال كانت الزيادة له ولا يضمن بهذا الخلط الحكمي
~~ولو كان المال دراهم فاشترى بغير الأثمان كان لنفسه وبالدنانير للمضاربة
~~لأنهما جنس هنا ولو كان في يده عرض لها فاشترى شيئا لها لبيع العرض وينقد
~~الثمن لم يجز حالا كان ms4273 الثمن أو مؤجلا لأنه استدانة ولا بد أن يشتري متاعا
~~في يده مثله من جنسه وصفته وقدره ولا يملك المضارب في الفاسدة شيئا من ذلك
~~إلا الإيداع كذا في الفوائد التاجية ولم يتعد عما عينه إن كان التعيين
~~مقيدا من بلد وسلعة ووقت ومعامل كما في الشركة فإن تعدى صار ضامنا فإذا
~~اشترى بعده كان له ولو لم يشتر حتى عاد إلى الوفاق برئ من الضمان وعاد
~~المال مضاربة ولو عاد إليه في البعض كان مضاربة فيه اعتبارا للجزء بالكل
~~ولو كان التقييد غير مفيد كسوق من مصر لا يتقيد به إلا إذا صرح بالنهي وكان
~~مفيدا في الجملة كالسوق بخلاف ما إذا لم يكن مفيدا أصلا كنهيه عن بيع الحال
~~فلا يعتبر.
# وقوله خذ مضاربة تعمل به في مصر أو لتعمل به أو فاعمل به أو بالنصف بمصر
~~أو في مصر أو على أن تعمل بمصر تقييد فلا يتجاوزه كقوله على أن تشتري به
~~الطعام أو فاشتر به الطعام أو لتشتري به الطعام أو خذه بالنصف مضاربة في
~~الطعام أو على أن تشتري من فلان وتبيع منه بخلاف واعمل به في مصر أو على أن
~~تشتري به من أهل الكوفة أو من الصيارفة وتبيع منهم ليس بتقييد بالنسبة إلى
~~أهل الكوفة فله البيع من غير أهلها ومن غير الصيارفة تقييد بالنسبة إلى
~~المكان والصرف فليس له أن يخرج من الكوفة ولا أن يعمل في غير الصرف وليس له
~~أن يشتري من يعتق على رب المال بقرابة أو يمين فلو اشتراه كان لنفسه بخلاف
~~الوكيل بالشراء له أن يشتريه إلا إذا قامت قرينة على خلافه كقوله اشتر لي
~~عبدا أبيعه أو أستخدمه أو جارية أطؤها ولا من يعتق عليه إذا كان في المال
~~ربح وضمن إن فعل والمراد من الربح هنا أن يكون قيمة العبد المشترى أكثر من
~~رأس المال سواء كان في جملة مال المضاربة ربح أو لم يكن حتى لو كان المال
~~ألفا فاشترى بها المضارب عبدين قيمة ms4274 كل واحد منهما ألف فأعتقهما المضارب لا
~~يصح عتقه.
# وأما بالنسبة إلى استحقاق المضارب فإن يظهر في الجملة ربح حتى لو أعتقهما
~~رب المال في هذه الصورة صح وضمن نصيب المضارب منهما وهو خمسمائة موسرا كان
~~أو معسرا كذا في الفتاوى الظهيرية وإن لم يظهر ربح بالمعنى المذكور جاز
~~شراؤه لعدم ملكه فإن ازدادت قيمته عن رأس المال عتق نصيب المضارب ولم يضمن
~~لرب المال وسعى المعتق في قيمة نصيب رب المال ولو اشترى الشريك من يعتق على
~~شريكه أو الأب أو الوصي من يعتق على الصغير نفذ على العاقد والمأذون إذا
~~اشترى من يعتق على المولى فإنه يصح ويعتق عليه إن لم يكن مستغرقا بالدين
~~وإلا لا فإن كان مع المضارب ألف بالنصف واشترى بها جارية قيمتها ألف فوطئها
~~فجاءت بولد يساوي ألفا فادعاه ثم بلغت قيمة الغلام ألفا وخمسمائة نفذت دعوة
~~المضارب فيه لظهور الربح فيه وقبله لا لعدم ظهوره إذ قيمة كل لا تزيد على
~~رأس المال ولزمه عقرها لإقراره بوطئها ويكون في مال المضاربة كذا في المحيط
~~بخلاف ما إذا عتق الولد ثم ظهرت الزيادة حيث لا ينفذ إعتاقه السابق لأنه
~~إنشاء فيشترط وجود الملك وقته كما لو أعتق عبد الغير ثم ملكه لا ينفذ عتقه
~~أما الدعوة
PageV07P265
# فإخبار لا يشترط وجوده وقته كما لو أقر بحرية عبد
~~الغير ثم ملكه يعني اشتراه فإنه ينفذ وإذا نفذت لا ضمان على المضارب في حصة
~~رب المال من الولد سواء كان موسرا أو معسرا لأن النفوذ بالملك ولا صنع له
~~فيه وعتق من الولد حصة المضارب عند أبي حنيفة فقط وولاء الولد بين المضارب
~~ورب المال بالحصة وخير رب المال إن شاء استسعى الغلام في ألف ومائتين
~~وخمسين وإن شاء أعتقه.
# ثم إذا قبض رب المال الألف له أن يضمن المضارب نصف قيمة الأم لظهور أن
~~الجارية ربح فنفذت دعوة المضارب فيها أيضا وصارت أم ولد له ولا فرق بين
~~كونه موسرا أو معسرا لأنه ضمان تملك وهو ms4275 لا يختلف بهما ولا يتوقف على
~~التعدي لأنه ضمان تمليك بخلاف ضمان الولد فإنه ضمان عتق وهو يعتمد التعدي
~~ولم يوجد ولو لم تزد قيمة الولد على ألف وزادت قيمة الأم حتى صارت ألفا
~~وخمسمائة صارت الجارية أم ولد للمضارب ويضمن لرب المال ألفا ومائتين وخمسين
~~إن كان موسرا وإن كان معسرا فلا سعاية عليها لأن أم الولد لا تسعى وما لم
~~يصل إلى رب المال رأس ماله فالولد رقيق ثم يأخذ منه مائتين وخمسين على أنه
~~نصيبه من الربح ولو زادت قيمتها بأن صارت قيمة كل واحد ألفي درهم عتق الولد
~~وصارت أم ولد له ويؤخذ رأس المال منه وهو ألف وما بقي من قيمة الجارية وهو
~~ألف درهم ويضمن له عقر مائة درهم وإذا استوفي ذلك من المضارب فللمضارب أن
~~يستوفي من ربح الولد مقدار ألف ومائة فعتق الولد منه بذلك المقدار وبقي من
~~الولد مقدار تسعمائة ربح بينهما لكل واحد أربعمائة وخمسون فما أصاب المضارب
~~عتق وما أصاب رب المال سعى فيه الولد كذا في البدائع ولو ادعى رب المال أنه
~~ابنه لا المضارب فهو ابنه والجارية أم ولد له ولا يضمن للمضارب شيئا من عقر
~~وقيمة والله سبحانه وتعالى أعلم
### | (باب " المضارب يضارب ")
# قوله (فإن ضارب المضارب بلا إذن لم يضمن ما لم يعمل الثاني) يعني ربح أو
~~لا حتى لو ضاع في يده قبل العمل لا ضمان على أحد وكذا لو غصب من الثاني
~~فالضمان على الغاصب فقط ولو استهلك الثاني المال أو وهبه كان الضمان عليه
~~دون الأول وإذا عمل الثاني خير رب المال إن شاء ضمن الأول رأس ماله وإن شاء
~~ضمن الثاني وإن اختار رب المال أن يأخذ الربح ولا يضمن ليس له ذلك كذا في
~~المبسوط فإن ضمن الأول صحت المضاربة بينه وبين الثاني وكان الربح على ما
~~شرطا وإن ضمن الثاني رجع بما ضمن على الأول وصحت بينهما وكان الربح بينهما
~~وطاب للثاني ما ربح دون الأول وإن كانت إحداهما ms4276 فاسدة أو كلاهما فلا ضمان
~~على واحد منهما وللعامل أجر المثل على المضارب الأول ويرجع به الأول على رب
~~المال والوضيعة على رب المال والربح بين الأول ورب المال على الشرط بعد أخذ
~~الثاني أجرته إذا كانت المضاربة الأولى صحيحة وإلا فللمضارب الأول أجر مثله
~~ولو دفع الثاني مضاربة إلى ثالث وربح الثاني أو وضع فإن قال الأول للثاني
~~اعمل فيه برأيك فلرب المال أن يضمن أي الثلاثة شاء ويرجع الثالث على الثاني
~~والثاني على الأول والأول لا يرجع على أحد إذا ضمنه رب المال وإلا لا ضمان
~~على الأول وضمن الثاني والثالث كذا في المحيط.
# (قوله فإن دفع بإذن بالثلث وقيل ما رزق الله بيننا نصفان فللمالك النصف
~~وللأول السدس وللثاني الثلث) يعني ضارب بإذن رب المال وإنما كان له النصف
~~بشرطه فبقي النصف وقد شرط المضارب للثاني الثلث فكان له السدس وطاب الربح
~~للجميع لأن عمل الثاني عمل عن المضارب كالأجير المشترك إذا استأجر آخر بأقل
~~مما استؤجر ونظير ما في الكتاب لو قال ما كان في ذلك من رزق فهو بيننا
~~نصفان أو قال خذ هذا المال مضاربة بالنصف كذا في الهداية والنهاية قوله
~~(ولو قيل ما رزق الله تعالى بيننا نصفان فللثاني ثلثه والباقي بين الأول
~~والمالك نصفان) أي لو قال رب المال ذلك والمسألة بحالها لأن المشروط ما رزق
~~الله المضارب وهو هنا الثلثان فيقسم بينهما وللثاني الثلث الباقي بالشرط
~~ونظيره ما ربحت في هذا
PageV07P266
# من شيء أو ما كان لك فيه من فضل الربح أو ما كسبت فيه
~~من كسب أو ما رزقت فيه من شيء أو ما صار لك فيه من ربح وكذا لو شرط للمضارب
~~الثاني أكثر من الثلث أو أقل منه فما بقي بعدما يأخذ منه فهو بين رب المال
~~الأول والفرق بينهما أن في الأول شرط نصف الربح جميعه لأنه أضاف الرزق إلى
~~المال وفي الثاني أضافه إلى المضارب قوله (ولو قال له ما ربحت بيننا نصفان
~~ودفع بالنصف فللثاني ms4277 النصف واستويا فيما بقي) ولا فرق بين هذه الصورة وما
~~قبلها إلا من حيث اشتراط المضارب للثاني فإن في الأولى شرط له الثلث فكان
~~ما بقي بينهما وفي الثاني شرط له النصف فكان النصف الباقي بينهما قوله.
# (ولو قيل ما رزق الله فلي نصفه أو ما كان من فضل فبيننا نصفان فدفع
~~بالنصف فللمالك النصف وللثاني النصف ولا شيء للأول ولو شرط للثاني ثلثيه)
~~والمسألة بحالها (ضمن الأول للثاني سدسا) ظاهر حكما وتعليلا قوله (وإن شرط
~~للمالك ثلثه ولعبده ثلثه على أن يعمل منه ولنفسه ثلثه صح) أي لعبد المالك
~~على أن يعمل مع المضارب واشتراط الثلث للعبد اشتراط لمولاه وكان العبد
~~مأذونا له فتكون حصته من الربح للمولى إن لم يكن على العبد دين وإلا فهو
~~لغرمائه إن شرط عمله وإلا فهو للمولى وقوله على أن يعمل معه عادي وليس بقيد
~~بل يصح الشرط ويكون لسيده وإن لم يشترط عمله وقيد برب المال لأن عبد
~~المضارب لو شرط له شيء من الربح ولم يشترط عمله لا يجوز ويكون ما شرط له
~~لرب المال إن كان على العبدين وإلا لا يصح سواء شرط عمله أو لا ويكون
~~للمضارب وقيد بكون العاقد المولى لأن المأذون لو عقدها مع أجنبي وشرط عمل
~~مولاه لا يصح إن لم يكن عليه دين والأصح وشمل قوله العبد ما لو شرط للمكاتب
~~بعض الربح فإنه يصح وكذا لو كان مكاتب المضارب لكن بشرط أن يشترط عمله
~~فيهما وكان المشروط للمكاتب له لا لمولاه وإن لم يشترط عمله لا يجوز وعلى
~~هذا غيره من الأجانب فتصح المضاربة وتكون لرب المال ويبطل الشرط والولد
~~والمرأة كالأجانب هنا كذا في النهاية وقيد باشتراط عمل العبد لأن اشتراط
~~عمل رب المال مع المضارب مفسد لها.
# وكذا اشتراط عمل المضارب مع مضاربه أو عمل رب المال مع الثاني كذا في
~~المحيط بخلاف المكاتب إذا دفع ماله مضاربة وشرط عمل مولاه معه لا يفسد
~~مطلقا فإن عجز قبل العمل ولا دين عليه ms4278 فسدت ولو دفع المكاتب ماله مضاربة
~~إلى مولاه يصح كذا في المحيط وإذا كان الاشتراط للعبد اشتراطا لمولاه
~~فاشتراط بعض الربح لقضاء دين المضارب أو لقضاء دين رب المال جائز بالأولى
~~ويكون المشروط للمشروط له قضاء دينه كذا في النهاية ولا يجبر على دفعه
~~لغرمائه ولو شرط بعض الربح للمساكين أو للحج أو في الرقاب لم يصح ويكون لرب
~~المال ولو شرط البعض لمن شاء المضارب فإن شاء المضارب لنفسه أو لرب المال
~~صح الشرط وإن شاءه لأجنبي لم يصح كذا في المحيط واشتراط أن يكون للعبد ربح
~~في مقابلة عمله اتفاقي لأنه لو شرط عمل رب المال مع المضارب ولم يذكر له
~~شيء من الربح فإنه صحيح سواء كان على العبدين أو لا يكون العبد مضاربا في
~~حق المولى فإن كان العبد مديونا فحصته من الربح لغرمائه وإن لم يكن فحصته
~~لمولاه وكذلك مكاتبه ومن لم تقبل شهادته
# قوله (وتبطل بموت أحدهما) لكونها وكالة وهي تبطل بالموت قوله (وبلحوق
~~المالك مرتدا) لأنه بمنزلة الموت وإنما لم يجعل المضارب بمنزلة الوكيل فيما
~~لو دفع إليه الثمن قبل الشراء وهلك في يده بعد الشراء فإن الوكيل يرجع به
~~على الموكل ثم لو هلك ما أخذه منه ثانيا لا يرجع به مرة أخرى بخلاف المضارب
~~يرجع به على رب المال مرة بعد أخرى إلى أن يصل الثمن إلى البائع لأن شراء
~~الوكيل يوجب الثمن عليه للبائع وله على الموكل فإذا رجع على الموكل بعد
~~الشراء صار مقتضيا ما استوجبه دينا عليه وصار مضمونا عليه بالقبض فيهلك من
~~ضمانه وأما المضارب إذا رجع على رب المال فما يقبضه يكون أمانة فإذا هلك
~~كان على رب المال فيرجع مرة بعد أخرى وفيما إذا اشترى بمال المضاربة عروضا
~~ثم عزل لا ينعزل وإن علم والوكيل ينعزل وسيأتي الفرق بينهما وفيما إذا
PageV07P267
# عاد رب المال بعد اللحوق مسلما فالمضارب على مضاربته
~~بخلاف الوكيل والفرق أن محل التصرف خرج عن ملك الموكل ولم يتعلق به حق
~~الوكيل ms4279 بخلاف المضارب قيد بلحوق المالك لأن المالك لو ارتد ولم يلحق فتصرفه
~~موقوف وأشار إلى أن المضارب لو ارتد فالمضاربة على حالها اتفاقا حتى لو
~~اشترى وباع وربح أو خسر ثم قتل على ردته أو مات أو لحق بدار الحرب فإن
~~التصرف جائز والربح بينهما على ما شرطا، والعهدة في جميع تصرفه على رب
~~المال في قول أبي حنيفة
# قوله (وينعزل بعزله إن علم) أي ينعزل المضارب بعزل رب المال إن علم به
~~لأنه وكيل وإن لم يعلم لا والمراد بالعلم ما يستفاد من خبر رجلين مطلقا أو
~~واحد عدل إن كان فضوليا وإلا فخبر مميز قوله (وإن علم والمال عروض باعها ثم
~~لا يتصرف في ثمنها ولا يملك المالك فسخها في هذه الحالة) لأن للمضارب حقا
~~في الربح قيد بالمضاربة لأن أحد الشريكين إذا فسخ الشركة ومالها أمتعة
~~قالوا يصح فسخه بخلاف المضاربة كذا في فتاوى قاضي خان من الشركة والمراد من
~~العرض هنا أن يكون خلاف جنس رأس المال والدراهم والدنانير جنسان هنا فإذا
~~كان رأس المال دراهم وعزله ومعه دنانير له بيعها بالدراهم استحسانا وله بيع
~~العروض بعد العزل بالنقد والنسيئة وإن نهاه رب المال عن النسيئة كما لا يصح
~~نهيه عن المسافرة في الروايات المشهورة وكما لا يملك عزله لا يملك تخصيص
~~الإذن لأنه عزل من وجه كذا في النهاية وشمل كلامه العزل الحكمي حتى لو كان
~~له بيع العروض بعد موت رب المال حقيقة أو حكما ولا ينعزل في الحكمي إلا
~~بالعلم بخلاف الوكيل حيث ينعزل في الحكمي وإن لم يعلم لأنه حق له بخلاف
~~المضارب
# قوله (ولو افترقا وفي المال ديون وربح أجبر على اقتضاء الديون) لأنه
~~كالأجير والربح كالأجرة وطلب الدين من تمام تكملة العمل فيجبر عليه قوله
~~(وإلا لا يلزمه الاقتضاء) أي وإن لم يكن في المال ربح لكونه وكيلا متبرعا
~~ولا جبر عليه قوله (يوكل المالك عليه) أي على الاقتضاء لأنه لا يتمكن من
~~المطالبة إلا بتوكيله لكونه غير عاقد والوكيل ms4280 بالبيع والمستبضع كالمضارب
~~يجبران على التوكيل قوله (والسمسار يجبر على التقاضي) وهو بكسر الأول
~~المتوسط بين البائع والمشتري وجمعه سماسرة يبيع ويشتري للناس بأجر من غير
~~أن يستأجر ولو استؤجر على البيع والشراء لا يجوز لعدم قدرته عليه والحيلة
~~في جوازها أن يستأجره يوما للخدمة فيستعمله في البيع والشراء إلى آخر المدة
~~ولو عمل من غير شرط وأعطاه شيئا لا بأس به وبه جرت العادة وإنما أجبر على
~~طلب الثمن من المشتري واستيفائه لأنه من جملة عمله
# قوله (وما هلك من مال المضاربة فمن الربح فإن زاد الهالك على الربح لم
~~يضمن المضارب) لكونه أمينا سواء كان من عمله أو لا قوله (وإن قسم الربح
~~وبقيت المضاربة ثم هلك المال أو بعضه ترادا الربح ليأخذ المالك رأس ماله
~~وما فضل فهو بينهما وإن نقص لم يضمن) لأن قسمة الربح قبل قبض رأس المال
~~موقوفة فإذا قبض رب المال رأس ماله نفذت القسمة وإن هلك ما أعد لرأس المال
~~كانت القسمة باطلة وتبين أن المقسوم كان رأس المال قوله (وإن قسم الربح
~~وفسخت ثم عقداها فهلك المال لم يترادا) وهذه مفهوم قوله وبقيت المضاربة لأن
~~الأولى قد انتهت بالفسخ وهي الحيلة النافعة للمضاربة والله أعلم
### | [فصل دفع مال المضاربة إلى المالك بضاعة]
### | (فصل)
#  قوله (ولا تفسد المضاربة بدفع المال إلى المالك بضاعة) لأن رب المال معين
~~للمضارب في إقامة العمل والمال في يده على سبيل البضاعة وأطلق المال فشمل
~~الكل والبعض وبه صرح في الذخيرة والمبسوط وما وقع في الهداية من التقييد
~~بالبعض فاتفاقي صرح به في النهاية وأشار بالدفع إلى أن المضارب لا بد أن
~~يسلم المال أولا حتى لو جعل المال بضاعة قبل أن يتسلمه لا يصح لأن التسليم
~~شرط فيها كما لو شرط عمل رب المال ابتداء وقيد بدفعه لأن رب المال لو أخذ
~~مال المضاربة بغير أمر المضارب وباع واشترى فإن المضاربة تبطل إن كان رأس
~~المال نقدا وإن صار عرضا لا لأنه في الأول عامل لنفسه ms4281
PageV07P268
# لا معين فانتقضت وفي الثاني لا يملك النقض صريحا فكذا
~~دلالة فلو باع العروض بنقد ثم اشترى عروضا كان للمضارب حصته من ربح العروض
~~الأولى لا الثانية لأنه لما باع العروض وصار المال نقدا في يده كان ذلك
~~نقضا للمضاربة فشراؤه به بعد ذلك يكون لنفسه فلو باع العروض بعروض مثلها أو
~~بمكيل أو موزون وربح كان بينهما على ما شرطا لأن رب المال لا يتمكن من نقض
~~المضاربة ما دام المال عروضا.
# والحاصل أن كل تصرف صار حقا للمضارب على وجه لا يملك رب المال منعه فرب
~~المال في ذلك يكون معينا له سواء باشره بأمره أو بغير أمره وكل تصرف يتمكن
~~رب المال أن يمنع المضارب منه فرب المال في ذلك التصرف عامل لنفسه إلا أن
~~يكون بأمر المضارب فحينئذ يكون معينا له كذا في المبسوط وتقييده بالبضاعة
~~اتفاقي لأنه لو دفع المال إلى رب المال مضاربة لا تبطل المضاربة الأولى لكن
~~تبطل الثانية لأن المضاربة تنعقد شركة على مال رب المال وعمل المضارب ولا
~~مال هنا فلو جوزناه يؤدي إلى قلب الموضوع وإذا لم تصح بقي عمل رب المال
~~بأمر المضارب فلا تبطل به المضاربة الأولى كذا في الهداية وبه علم أنها
~~بضاعة وإن سميت مضاربة لأن المراد بالبضاعة هنا الاستعانة لأن الإبضاع
~~الحقيقي لا يتأتى هنا وهو أن يكون المال للمبضع والعمل من الآخر ولا ربح
~~للعامل وفهم من مسألة الكتاب جواز الإبضاع مع الأجنبي بالأولى وحاصل ما
~~يملكه المضارب ثلاثة أنواع نوع يملكه بمطلق المضاربة وهو ما كان معتادا بين
~~التجار ونوع لا يملكه إلا إذا قال له اعمل برأيك كالمضاربة والشركة والخلط
~~ونوع لا يملكه إلا بالصريح كالاستدانة والعتق مطلقا والكتابة والإقراض
~~والهبة والصدقة وقد قدمنا تفاصيلها أول الكتاب
# قوله (فإن سافر فطعامه وشراؤه وكسوته وركوبه في مال المضاربة وإن عمل في
~~المصر فنفقته في ماله) أي إن سافر المضارب والركوب بفتح الراء ما يركب سواء
~~كان بشراء أو كراء والفرق أن النفقة تجب ms4282 جزاء الاحتباس كنفقة القاضي
~~والمرأة والمضارب في المصر ساكن بالسكنى الأصلي وإذا سافر صار محبوسا
~~بالمضاربة فيستحق النفقة قيد بالمضارب لأن الأجير والوكيل والمستبضع لا
~~نفقة لهم مطلقا لأن الأجير يستحق البدل لا محالة والوكيل والمستبضع متبرعان
~~وكذا الشريك إذا سافر بمال الشركة لا نفقة له لأنه لم يجر التعارف به ذكره
~~المصنف في الكافي وصرح في النهاية بوجوبها في مال الشركة وأطلق المضاربة
~~فانصرفت إلى الصحيحة لأن المضارب في الفاسدة أجير لا نفقة له ولما كانت
~~العلة في وجوب النفقة حبس نفسه لأجلها علم أن ليس المراد بالسفر السفر
~~الشرعي المقدر بثلاثة أيام بل المراد أن لا يمكنه أن يبيت في منزله وإن خرج
~~من المصر وأمكنه أن يعود إليه في ليلته فهو كالمصر لا نفقة له وأطلق المصر
~~فشمل مصره الذي ولد فيه والمصر الذي اتخذه دارا أما لو نوى الإقامة بمصر
~~ولم يتخذه دارا فله النفقة كذا في شرح المجمع.
# فلو أخذ مالا بالكوفة وهو من أهل البصرة وكان قدم الكوفة مسافرا فلا نفقة
~~له في المال ما دام بالكوفة فإذا خرج منها مسافرا فله النفقة حتى يأتي
~~البصرة لأن خروجه لأجل المال ولا ينفق من المال ما دام بالبصرة لأن البصرة
~~وطن أصلي له فكان إقامته فيه لأجل الوطن لا لأجل المال فإذا خرج من البصرة
~~له أن ينفق من المال إلى أن يأتي الكوفة لأن خروجه من البصرة لأجل المال
~~وله أن ينفق أيضا ما أقام بالكوفة حتى يعود إلى البصرة لأن وطنه بالكوفة
~~كان وطن إقامة وإنه يبطل بالسفر فإن عاد إليها وليس له بها وطن فكان إقامته
~~فيها لأجل المال كذا في البدائع والمحيط والفتاوى الظهيرية.
# وأشار بالطعام وما بعده إلى أنه ينفق على نفسه في السفر ما لا بد منه في
~~عادة التجار بالمعروف فدخل فيه غسل ثيابه وأجرة من يخدمه من الخبز والطبخ
~~وعلف دابة الركوب والحمل ونفقة غلمانه الذين يعملون معه والدهن في موضع
~~يحتاج إليه كالحجاز وأجرة الحمام والحلاق ms4283 وقص الشارب وما أسرف فيه ضمنه
~~لانتفاء الإذن وما فضل من النفقة بعد رجوعه إلى بلده رده إلى مال المضاربة
~~كالحاج عن الغير يرد الفاضل عن
PageV07P269
# المحجوج عنه إن كان حيا وإن كان ميتا إلى ورثته
~~والغازي إذا خرج من دار الحرب رد ما معه من النفقة وكالأمة إذا رجع المولى
~~في تبوئتها ترد ما معها من النفقة على الزوج وأشار بنفي وجوب الدواء من
~~مالها مطلقا إلى أن أجرة الحجام والفصاد لا تجب من مالها لأنها من الدواء
~~كما في المحيط وإنما لم يجب الدواء لأنه من العوارض كدواء المرأة فإنه لا
~~يجب على الزوج وأطلق في وجوب النفقة في السفر فشمل ما إذا اتفق له شراء شيء
~~أو لا كما صرح به في الخلاصة ولما كان المعتبر عادة التجار كان له أكل
~~الفاكهة وإن لم تكن من النفقة وله الخضاب كذا في الخلاصة.
# وأشار بقوله فطعامه إلى أنه يأكل ما كان يعتاده كما هو مصرح به في
~~الخلاصة وأشار بالنفقة إلى أنه ليس له أن يشتري جارية للوطء ولا للخدمة فإن
~~اشترى كان من ماله خاصا كذا في الفتاوى الظهيرية وعلله في المحيط بأن الوطء
~~قد يأتي بدون الجارية والحاجة إلى الخدمة ترتفع بالاستئجار وقيد بنفقة
~~المضارب لأن نفقة عبيد رب المال ودوابه إذا سافر بهم ليست من مال المضاربة
~~بل على رب المال فإن أنفق المضارب من مال المضاربة عليهم فهو ضامن لما أنفق
~~تؤخذ مما خصه من الربح إن وفى وإلا يرجع عليه بالزيادة وإن أنفق بأمر رب
~~المال حسب ذلك من مال رب المال كذا في الذخيرة والفتاوى الظهيرية وإذا رد
~~شيئا من مال المضاربة على عبيد رب المال لا يضمن فهو كالمودع كذا في المحيط
~~وأفاد بذكر الكسوة وجوب الفراش الذي ينام عليه كما صرح به في المحيط.
# وأشار بقوله في مال المضاربة إلى أنه لا يشترط الإنفاق من عينه حتى لو
~~أنفق من مال نفسه أو استدان على المضاربة لنفقته يرجع في مال ms4284 المضاربة لأن
~~التدبير في الإنفاق إليه كالوصي إذا أنفق على الصغير من مال نفسه وإن لم
~~يرجع فيه حتى توي مال المضاربة لا يرجع على رب المال لفوات محل النفقة
~~بخلاف ما إذا اشترى شيئا للمضاربة أو استأجر دابة ليحمل عليها مال المضاربة
~~فضاع المال قبل أن ينقد منه يرجع بذلك على رب المال لأنه عامل لرب المال
~~بخلاف نفقته لأنه عامل لنفسه كذا في المحيط وأطلق السفر فشمل السفر للتجارة
~~ولطلب الديون فيرجع بما أنفق لطلبه إلا إذا زاد على الدين فلا يرجع
~~بالزيادة كما صرح به في المحيط وأطلق عمله في المصر فشمل عمله للتجارة
~~ولاقتضاء الديون ولا رجوع له فيما أنفقه في الخصومة لتقاضي الدين كما في
~~المحيط وأطلق المضارب ليفيد أنه لا فرق بين المضارب ومضاربه إذا كان إذنه
~~في المضاربة وإلا فلا نفقة للثاني كما في المحيط.
# قوله (فإن ربح أخذ المالك ما أنفق من رأس المال) أي ما أنفقه المضارب
~~فإذا استوفى رأس ماله وفضل شيء اقتسماه لأن ما أنفقه يجعل كالهالك وأشار
~~المصنف إلى أن للمضارب أن ينفق على نفسه من مال المضاربة في السفر قبل
~~الربح وإلى أنه لو لم يظهر ربح لا شيء على المضارب قيد بالنفقة لأنه لو كان
~~في المال دين غيرها قدم إيفاؤه على رأس المال ولو أنفق المضارب من ماله ثم
~~هلك مال المضاربة لم يرجع على رب المال بشيء كما قدمناه قوله (فلو باع
~~المتاع مرابحة حسب ما أنفق على المتاع) من الحملان وأجرة السمسار والقصار
~~والصباغ ونحوه ويقول قام علي بكذا والأصل أن ما يوجب زيادة في رأس المال
~~حقيقة أو حكما يضمه إلى رأس المال وكذا ما اعتاده التجار كأجرة السمسار كذا
~~في النهاية.
# قوله (لا على نفسه) أي لا يحسب نفقة نفسه إذا باع مرابحة والفرق أن الأول
~~يوجب زيادة في المالية بزيادة القيمة والثاني لا يوجبها قوله (ولو قصره أو
~~حمله بماله وقيل له اعمل برأيك فهو متطوع) يعني إذا قال له ms4285 رب المال اعمل
~~برأيك فاشتري بمال المضاربة كله متاعا ثم قصره أو حمله بماله يكون متطوعا
~~لا رجوع له على رب المال لأنه استدانه على رب المال وهو لا يجوز وعلم منه
~~أنه لو زاد على الثمن بأن اشترى بأكثر من رأس المال يكون متطوعا قيد بقوله
~~وقيل له اعمل برأيك أنه لو أذن له صريحا بذلك لا يكون تطوعا ولو لم يقل
~~اعمل برأيك وسكت يكون متطوعا بالأولى وإذا كان متطوعا يكون له حصة من الربح
~~فلو اشترى بكل رأس المال وهو ألف ثيابا واستقرض مائة للحمل عليها ثم باعها
PageV07P270
# بألفين قسمت الألف الربح على أحد عشر سهما فعشرة منها
~~للمضاربة على شرطهما وسهم للمضارب خاصة في مقابلة ما تبرع به من الكراء
~~ويرابح في هذه الصورة على ألف ومائة عند أبي حنيفة لأنها قامت عليه بذلك
~~وعندهما على ألف لا غير والثمن كله على المضاربة.
# قوله (وإن صبغه أحمر فهو شريك بما زاد الصبغ فيه ولا يضمن) لأنه عين مال
~~قائم حتى إذا بيع كان له حصة الصبغ وحصة الثوب الأبيض على المضاربة بخلاف
~~القصارة والحمل لأنه ليس بعين مال قائم به ولهذا إذا فعله الغاصب ضاع ولا
~~يضيع إذا صبغ المغصوب وإنما لا يضمن لأن رب المال قال له اعمل برأيك فيملك
~~الخلط بخلاف ما إذا لم يقل له اعمل برأيك فإنه لا يكون شريكا بل يضمن
~~كالغاصب والقصارة بفتح القاف مصدر من قصر الثوب فعل القصار وبكسرها حرفته
~~وخص المصنف الحمرة لأن السواد نقصان عند أبي حنيفة أما سائر الألوان فمثل
~~الحمرة كذا في النهاية
# قوله (معه ألف بالنصف فاشترى به بزا وباعه بألفين واشترى بهما عبدا فضاعا
~~غرما ألفا والمالك ألفا) أي غرم المضارب ورب المال ألفا ثم غرم رب المال
~~وحده ألفا أخرى فيغرم المضارب خمسمائة والمالك ألفا وخمسمائة البز الثياب
~~وقال محمد في السير البز عند أهل الكوفة ثياب الكتان أو القطن لا ثياب
~~الصوف والخز كذا في المغرب قوله (وربع العبد للمضارب ms4286 وباقيه على المضاربة
~~ورأس المال ألفان وخمسمائة ويرابح على ألفين) لأنه لما نض المال ظهر الربح
~~وله منه خمسمائة فإذا اشترى بألفين عبدا صار مشتريا ربعه لنفسه وثلاثة
~~أرباعه للمضاربة على حسب انقسام الألفين فإذا ضاعت الألفان وجب عليه الثمن
~~وله الرجوع بثلاثة أرباع الثمن على رب المال لأنه وكيل من جهته ويخرج نصيب
~~المضارب وهو الربع من المضاربة لأنه مضمون عليه ومال المضاربة أمانة
~~وبينهما منافاة ويكون رأس المال ألفين وخمسمائة لأنه دفع مرة ألفا ومرة
~~ألفا وخمسمائة ولا يبيعه مرابحة إلا على ألفين لأنه اشتراه بهما ويظهر ذلك
~~فيما إذا بيع العبد بأربعة آلاف فحصة المضاربة ثلاثة آلاف يرفع رأس المال
~~ويبقى خمسمائة ربح بينهما والألف يختص بها المضارب قوله (وإن اشترى من
~~المالك عبدا بألف اشتراه بنصفه رابح بنصفه) أي لو اشترى المضارب من رب
~~المال بألف المضاربة عبدا قيمته ألف وقد كان اشتراه رب المال بنصف الألف
~~يبيعه المضارب مرابحة بما اشتراه رب المال ولا يجوز أن يبيعه مرابحة على
~~الألف لأن بيعه من المضارب كبيعه من نفسه.
# وكذا لو اشتراه رب المال بألف وقيمته ألف وباعه من المضارب بخمسمائة ومال
~~المضاربة ألف فإنه يبيعه مرابحة على خمسمائة قيدنا بكونه لا فضل في قيمة
~~المبيع والثمن على رأس مال المضاربة لأنه لو كان فيهما فضل بأن اشترى رب
~~المال عبدا بألف قيمته ألفان ثم باعه من المضارب بألفين بعدما عمل المضارب
~~في ألف المضاربة وربح فيها ألفا فإنه يبيعه مرابحة على ألف وخمسمائة وكذا
~~إذا كان في قيمة المبيع فضل دون الثمن بأن كان العبد يساوي ألفا وخمسمائة
~~فاشتراه رب المال بألف فباعه من المضارب بألف يبيعه المضارب مرابحة على ألف
~~ومائتين وأما إذا كان في الثمن فضل على رأس المال ولا فضل في قيمة المبيع
~~بأن اشترى رب المال عبدا بألف قيمته ألف فباعه من المضارب بألفين فإنه
~~يبيعه مرابحة على ألف فهو كمسألة الكتاب فالحاصل أن هذه المسألة على أربعة
~~أقسام قسمان لا يرابح ms4287 فيهما إلا على ما اشترى به رب المال وهما إذا كان لا
~~فضل فيهما أو لا فضل في قيمة المبيع فقط وقسمان يرابح على ما اشترى به رب
~~المال وحصة المضارب وهما إذا كان فيهما فضل أو في قيمة المبيع فقط وهذا إذا
~~كان البائع رب المال.
# وأما إذا كان البائع المضارب فهو على أربعة أقسام أيضا الأول أن لا يكون
~~فضل فيهما بأن كان رأس المال ألفا فاشترى منها المضارب عبدا بخمسمائة قيمته
~~ألف وباعه من رب المال بألف فإن رب المال يرابح على ما اشترى به المضارب
~~الثاني أن يكون الفضل في قيمة المبيع دون الثمن فإنه كالأول الثالث أن يكون
~~فيهما فضل فإنه يرابح على ما اشترى به المضارب وحصة المضارب الرابع أن يكون
~~الفضل
PageV07P271
# في الثمن فقط وهو كالثالث كذا في المحيط مختصرا وقال
~~الشارح الزيلعي ولو كان بالعكس بأن اشترى المضارب عبدا بخمسمائة فباعه من
~~رب المال بألف يبيعه مرابحة على خمسمائة ولا شك أن هذه الصورة هو القسم
~~الأول في كلام المحيط فليس كلامه هنا مخالفا لما ذكره هو بنفسه في باب
~~المرابحة أنه يضم حصة المضارب وقد اشتبهت هذه المسألة على كثير حتى زعموا
~~أنه وقع منه تناقض وليس كذلك بل ما ذكره هنا هو الوجه الأول في كلام المحيط
~~وهو أنه لا فضل في الثمن وقيمة المبيع على رأس المال وما ذكره في باب
~~المرابحة هو القسم الثالث أو الرابع في كلام المحيط كما لا يخفى ولهذا
~~صوروا المسألة هناك بأن معه عشرة بالنصف فاشترى ثوبا بعشرة وباعه من رب
~~المال بخمسة عشر قالوا يبيعه مرابحة باثني عشر ونصف ولو ملكه رب المال بغير
~~شيء فباعه من المضارب لا يبيعه مرابحة حتى يبين أنه اشتراه من رب المال كذا
~~في المحيط
# (قوله) معه ألف بالنصف فاشترى به عبدا قيمته ألفان فقتل رجلا خطأ فثلاثة
~~أرباع الفداء على المالك وربعه على المضارب والعبد يخدم المالك ثلاثة أيام
~~والمضارب يوما) لأن الفداء مؤنة الملك ms4288 وقد كان الملك بينهما أرباعا لأنه
~~لما صار المال عينا واحدا ظهر الربح وهو ألف بينهما وألف لرب المال فإذا
~~فدياه خرج العبد عن المضاربة لأن نصيب المضارب صار مضمونا عليه ونصيب رب
~~المال صار له بقضاء القاضي بالفداء عليهما وإذا خرج عنها بالدفع أو بالفداء
~~يخدمهما على قدر ملكهما قيد بقوله: قيمته ألفان لأنه لو كان قيمته ألفا
~~فتدبير الجناية إلى رب المال لأن الرقبة على ملكه لا ملك للمضارب فيها فإن
~~اختار رب المال الدفع واختار المضارب الفداء مع ذلك فله ذلك لأنه يستبقي
~~بالفداء مال المضاربة وله ذلك لأن الربح يتوهم كذا في الإيضاح ثم اعلم أن
~~العبد المشترى في المضاربة إذا جنى خطأ لا يدفع بها حتى يحضر المضارب ورب
~~المال سواء كان الأرش مثل قيمة العبد أو أقل أو أكثر وكذا إذا كانت قيمته
~~ألفا لا غير لا يدفع إلا بحضرتهما لأن المضارب له فيه حق ملك حتى ليس لرب
~~المال أن يأخذه ويمنعه عن بيعه كالمرهون إذا جنى خطأ لا يدفع إلا بحضرة
~~الراهن والمرتهن.
# والحاصل أنه يشترط حضرة المال والمضارب للدفع دون الفداء إلا إذا أبى
~~المضارب الدفع والفداء وقيمته مثل رأس المال فلرب المال دفعه لتعنته فإن
~~كان أحدهما غائبا وقيمة العبد ألفا درهم ففداه الحاضر كان متطوعا لأنه أدى
~~دين غيره بغير أمره وهو غير مضطر فيه فإنه لو أقام البينة على الشركة لا
~~يطالب بحصة صاحبه لا بالدفع ولا بالفداء كذا في النهاية وذكر قاضي خان أن
~~المضارب ليس له الدفع والفداء وحده لأنه ليس من أحكام المضاربة فلهذا كان
~~إليها.
# (قوله معه ألف فاشترى به عبدا وهلك الثمن قبل النقد دفع المالك ألفا آخر
~~ثم وثم ورأس المال جميع ما دفع) لأن المال أمانة في يده والاستيفاء إنما
~~يكون بقبض مضمون وحكم الأمانة تنافيه فيرجع إلا مرة لأنه أمكن جعله الوكيل
~~إذا كان الثمن مدفوعا إليه قبل الشراء وهلك بعد الشراء حيث لا يرجع إلا مرة
~~لأنه أمكن جعله ms4289 مستوفيا لأن الوكالة تجامع الضمان كالغاصب إذا وكل ببيع
~~المغصوب ثم في الوكالة في هذه الصورة يرجع مرة وفيما إذا اشترى ثم دفع
~~الموكل إليه المال فهلك بعده لا يرجع لأنه ثبت له حق الرجوع بنفس الشراء
~~فجعل مستوفيا بالقبض بعده أما المدفوع إليه قبل الشراء أمانة في يده وهو
~~قائم على الأمانة بعده فلم يصر مستوفيا فإذا هلك يرجع عليه مرة ثم لا يرجع
~~لوقوع الاستيفاء.
# (قوله معه ألفان فقال دفعت إلي ألفا وربحت ألفا وقال المالك دفعت ألفين
~~فالقول للمضارب) لأنهما اختلفا في المقبوض والقول في مقداره للقابض ولو
~~ضمينا اعتبارا بما لو أنكره أصلا فإن القول له ولو كان الاختلاف مع ذلك في
~~قدر الربح فالقول لرب المال في مقدار الربح فقط وأيهما أقام البينة تقبل
~~بينته وإن أقاماها فتقبل بينة رب المال في دعواه الزيادة في رأس المال
~~والمضارب في دعواه الزيادة في الربح. قيد الاختلاف بكونه في المقدار لأن
~~الاختلاف إذا وقع في صفة المقبوض فالقول قول رب المال كما سيأتي.
# (قوله معه ألف فقال هو مضاربة
PageV07P272
# بالنصف وقد ربح ألفا وقال المالك هو بضاعة فالقول
~~للمالك) لأن المضارب يدعي عليه تقويم عمله أو شرطا من جهته أو يدعي الشركة
~~وهو ينكر، والتقييد بالمضاربة والبضاعة ليس احترازيا مطلقا بل لو قال
~~المضارب هي قرض وقال رب المال هي بضاعة أو وديعة أو مضاربة فالقول لرب
~~المال والبينة بينة المضارب لأن المضارب يدعي عليه التمليك وهو ينكر بل
~~احتراز عما لو ادعى رب المال القرض والمضارب المضاربة كان الفور للمضارب
~~لأن رب المال يدعي عليه ضمانا وهو ينكر وأيهما أقامها قبلت وإن أقاماها
~~فبينة رب المال أولى. قيد الاختلاف بكونه في الصفة لأنه لو كان في النوع
~~بأن ادعى رب المال المضاربة في نوع وقال المضارب ما سميت لي تجارة بعينها
~~فالقول للمضارب مع يمينه لأن الأصل فيه العموم والإطلاق، والتخصيص يعارض،
~~وتقبل بينة من أقامها فإن أقاماها فإن وقتتا وقتا قبل صاحبها يقضي
~~بالمتأخرة وإن ms4290 لم يوقتا وقتا على السواء أو وقتت إحداهما دون الأخرى قضى 
~~ببينة رب المال كذا في الذخيرة ولو ادعى كل واحد منهما نوعا فالقول لرب
~~المال لأنهما اتفقا على التخصيص، والإذن يستفاد من جهته والبينة بينة
~~المضارب لحاجته إلى نفي الضمان وعدم حاجة الآخر إلى البينة ولو وقتت
~~البينتان وقتا فصاحب الوقت الأخير أولى لأن آخر الشرطين ينقض الأول كذا في
~~الهداية وإن كان رب المال يدعي العموم فالقول قوله قياسا واستحسانا كذا في
~~الذخيرة والله تعالى أعلم.
### | [كتاب الوديعة]
# (قوله كتاب الوديعة)
# لا خفاء في اشتراكها مع ما قبلها في الحكم وهو الأمانة وهي في اللغة
~~مشتقة من الودع وهو الترك وفي الشريعة ما ذكره المصنف (قوله الإيداع هو
~~تسليط الغير على حفظ ماله) يعني صريحا أو دلالة وإنما قلنا أو دلالة لأن
~~المنقول في المحيط أنه لو انفتق زق رجل فأخذه رجل ثم تركه ولم يكن المالك
~~حاضرا يضمن لأنه لما أخذه فقد التزم حفظه دلالة وإن لم يأخذه ولم يذق منه
~~لا يضمن وإن كان المالك حاضرا لم يضمن في الوجهين (قوله الوديعة ما تترك
~~عند الأمين) وركنها الإيجاب قولا صريحا أو كناية أو فعلا والقبول من المودع
~~صريحا أو دلالة في حق وجوب الحفظ وإنما قلنا صريحا أو كناية ليشمل ما لو
~~قال الرجل أعطني ألف درهم أو قال لرجل في يده ثوب أعطنيه فقال أعطيتك فهذا
~~على الوديعة نص عليه في المحيط لأن الإعطاء يحتمل الهبة والوديعة الوديعة
~~أدنى وهو متيقن فصار كناية وإنما قلنا في الإيجاب أو فعلا ليشمل ما لو وضع
~~ثوبه بين يدي رجل ولم يقل شيئا فهو إيداع وإنما قلنا في القبول أو دلالة
~~ليشمل سكوته عند وضعه بين يديه فإنه قبول دلالة حتى لو قال لا أقبل لا يكون
~~مودعا لأن الدلالة لم توجد ولهذا قال في الخلاصة لو وضع كتابه عند قوم
~~فذهبوا وتركوه ضمنوا إذا ضاع وإن أقاموا واحدا بعد واحد ضمن الأخير لأنه
~~تعين للحفظ فتعين للضمان ms4291 اه.
# ولهذا إذا وضع ثيابه في الحمام بمرأى من الثيابي كان إيداعا وإن لم يتكلم
~~ولا يكون الحمامي مودعا ما دام الثيابي حاضرا فإن كان غائبا فالحمامي مودع
~~وكذلك إذا قال لصاحب الخان أين أربطها فقال هناك كان إيداعا كذا في فتاوى
~~قاضي خان وقال في الخلاصة في الإجارات في الجنس الرابع في الحمامي لبس ثوبا
~~بمرأى عين الثيابي فظن الثيابي أنه ثوبه فإذا هو ثوب الغير ضمن هو الأصح
~~وإنما قلنا في حق وجوب الحفظ لأنها تتم بالإيجاب وحده في حق الأمانة حتى لو
~~قال للغاصب أودعتك المغصوب برئ عن الضمان وإن لم يقبل كذا في الاختيار
~~وشرطها كون المال قابلا لإثبات اليد عليه حتى لو أودع الآبق أو الطير الذي
~~في الهواء والمال الساقط في البحر لا يصح وكون المودع مكلفا شرط لوجوب
~~الحفظ عليه حتى لو أودع صبيا فاستهلكها لم يضمن ولو كان عبدا محجورا ضمن
~~بعد العتق كذا في المحيط ولو كانت الوديعة عبدا فقتله ضمن عاقلة الصبي
~~قيمته وخير مولى العبد بين دفعه أو فدائه وحكمها كون المال أمانة عنده مع
~~وجوب الحفظ عليه والأداء عند الطلب واستحباب قبولها
# (قوله وهي أمانة فلا تضمن بالهلاك) سواء
PageV07P273
# أمكن التحرز عنه أو لا هلك معها للمودع شيء أو لا
~~والفرق بين الوديعة والأمانة من وجهين أحدهما أن الوديعة خاصة بما ذكرناه
~~والأمانة خاصة بما لو وقع في يده شيء من غير قصد بأن هبت الريح بثوب إنسان
~~وألقته في حجر غيره وحكمهما مختلف في بعض الصور لأن في الوديعة يبرأ عن
~~الضمان إذا عاد إلى الوفاق وفي الأمانة لا يبرأ عن الضمان بعد الخلاف
~~الثاني أن الأمانة علم لما هو غير مضمون فيشمل جميع الصور التي لا ضمان
~~فيها كالعارية والمستأجر والموصى بخدمته في يد الموصى له بها الوديعة ما
~~وضع للأمانة بالإيجاب والقبول فكانا متغايرين واختاره صاحب الهداية
~~والنهاية ونقل الأول عن الإمام بدر الدين الكردري وعلم من كلامه أن اشتراط
~~الضمان على الأمين باطل ولهذا ms4292 لو شرط على الحمامي الضمان إن ضاعت ثيابه كان
~~باطلا ولا ضمان عليه وهو اختيار الفقيه أبي الليث قال في الخلاصة وبه يفتى
### | [للمودع أن يحفظ الوديعة بنفسه وبعياله]
# (قوله وللمودع أن يحفظها بنفسه وبعياله) لأنه يحفظها بما يحفظ به ماله
~~والمراد بالعيال من يسكن معه حقيقة أو حكما لا من يمونه فدخل فيهم الزوجة
~~فإن لها أن تدفعها إلى زوجها وخرج الأجير الذي لا يسكن معه وإنما قلنا أو
~~حكما لأنه لو دفعها إلى ولده الصغير وزوجته وهما في محلة والزوج يسكن في
~~محلة أخرى لا يضمن ولو كان لا يجيء إليهما ولا ينفق عليهما لكن يشترط في
~~الصغير أن يكون قادرا على الحفظ كذا في الخلاصة ويشترط أن يكون من في عياله
~~أمينا لأنه لو دفع إلى زوجته وهي غير أمينة وهو عالم بذلك أو تركها في بيته
~~الذي فيه ودائع الناس وذهب فضاعت ضمن كذا في الخلاصة والنهاية وظاهر المتون
~~أن كون الغير في عياله شرط واختاره في الخلاصة وقال والأبوان كالأجنبي حتى
~~يشترط كونهما في عياله واختار صحاب النهاية تبعا لغيره عدم الاشتراط وقال
~~عليه الفتوى حتى جوز الدفع إلى وكيله أو أمين من أمنائه وليس في عياله أو
~~شريكه مفاوضة أو عنانا وفي الخلاصة لمن في عياله أن يدفع إلى من في عياله
~~ولو نهاه عن الدفع إلى بعض من في عياله فدفع إن لم يجد بدا من الدفع لا
~~يضمن وإلا ضمن ولو قال له احفظها في هذا البيت فحفظها في بيت آخر من تلك
~~الدار لا يضمن إلا إذا كان ظهر البيت المنهي عنه إلى السكة فحينئذ يضمن كما
~~لو قال له احفظها في هذه الدار فحفظها في دار أخرى فإنه يضمن إلا إذا كانت
~~الدار الأخرى مثل الدار الأولى أو أحرز منها فإنه لا يضمن وسيأتي تمامه
# (قوله وإن حفظها بغيرهم ضمن) أي إن حفظها بغير من في عياله ضمن فأفاد أن
~~المودع لا يودع فإن أودع فهلكت عند الثاني إن لم ms4293 يفارق الأول لا ضمان على
~~واحد منهما وإن فارقه ضمن الأول عند أبي حنيفة ولا يضمن الثاني وإن أودع
~~بلا إذن ثم أجاز المالك خرج الأول من البين كذا في الخلاصة والرد إلى عيال
~~المالك كالرد إلى المالك فلا يكون إيداعا بخلاف الغاصب إذا رد إلى من في
~~عيال المالك فإنه لا يبرأ كذا في فتاوى قاضي خان وفي الخلاصة المودع إذا رد
~~الوديعة إلى منزل المودع أو إلى أحد ممن في عياله فضاعت لا يضمن كما في
~~العارية وفي رواية القدوري يضمن بخلاف العارية والفتوى على الأول وهذا إذا
~~دفع إلى المرأة للحفظ أما إذا أخذت لتنفق على نفسها وهو دفع يضمن اه.
# والوضع في حرز غيره من غير استئجار له إيداع حتى يضمن به وفي الخلاصة
~~مودع غاب عن بيته ودفع مفتاح البيت إلى غيره فلما رجع إلى بيته لم يجد
~~الوديعة لا يضمن وبدفع المفتاح إلى غيره لم يجعل البيت في يد غيره ولو أجر
~~بيتا من داره ودفعها إلى المستأجر إن كان لكل واحد منهما غلق على حدة يضمن
~~وإن لم يكن وكل منهما يدخل على صاحبه من غير حشمة لا يضمن ولو استأجر رجلا
~~ليحمل له شيئا له حمل ومؤنة إلى بغداد ليوصله إلى رجل فوجد الرجل غائبا
~~فترك الأجير المحمول على يد رجل ليوصلها إلى ذلك الرجل ينبغي أن لا يضمن
~~فلو وجد الرجل لكنه لم يقبل يدفع إلى القاضي ولو طلب منه القاضي وهو لم
~~يدفع ولم يجبر. اه.
# وفي فتاوى قاضي خان عشرة أشياء إذا ملكها إنسان ليس له أن يملك غيره لا
~~قبل القبض ولا بعده المرتهن لا يملك
PageV07P274
# أن يرهن والمودع لا يملك الإيداع والوكيل بالبيع لا
~~يملك أن يوكل غيره ومستأجر الدابة أو الثوب لا يؤجر غيره والمستعير لا يعير
~~غيره ما يختلف بالمستعمل والمزارع لا يدفع الأرض مزارعة إلى غيره والمضارب
~~لا يضارب والمستبضع لا يملك الإبضاع والمستبضع لا يملك الإيداع ولم يذكر
~~العاشر وفي الخلاصة الوديعة لا ms4294 تودع ولا تعار ولا تؤجر ولا ترهن وإن فعل
~~شيئا منها ضمن والمستأجر يؤجر ويعار ويودع ولم يذكر حكم الرهن وينبغي أن
~~يرهن وفي التجريد وليس للمرتهن أن يتصرف بشيء في الرهن غير الإمساك لا يبيع
~~ولا يؤجر ولا يعير ولا يلبس ولا يستخدم فإن فعل كان متعديا ولا يبطل الرهن
# (قوله إلا أن يخاف الحرق أو الغرق فيسلمها إلى جاره أو فلك آخر) لأن هذا
~~تعين حفظا فلا يضمن به ولهذا قال في الخلاصة امرأة حضرتها الوفاة وعندها
~~وديعة فدفعتها إلى جارة لها فهلكت عندها إن لم يكن وقت وفاتها بحضرتها أحد
~~من عيالها لا تضمن. اه.
# لأنه تعين طريقا للحفظ ولهذا قالوا أيضا لو أمكنه أن يحفظها في وقت الحرق
~~والغرق بعياله فدفعها لأجنبي ضمن وفي قوله وسلمها إلى فلك آخر إشارة إلى
~~أنه لو ألقاها في سفينة أخرى وهلكت قبل أن تستقر فيها بأن وقعت في البحر
~~ابتداء أو بالتدرج يضمن لأن الإتلاف حصل بفعله وأشار بقوله إلا أن يخاف
~~الحرق إلى أن الحريق لا بد أن يكون غالبا محيطا بمنزل المودع وأما إذا لم
~~يكن محيطا يضمن بالدفع إلى الأجنبي كذا في الخلاصة لأنه لا يخاف عليها في
~~هذه الصورة وفي الهداية ولا يصدق على ذلك إلا ببينة لأنه يدعي ضرورة مسقطة
~~للضمان بعد تحقق السبب فصار كما إذا ادعى الإذن في الإيداع. اه.
# وفي الخلاصة إذا علم أنه وقع الحريق في بيته قبل قوله وإلا فلا. اه.
# وفي الفوائد التاجية فلو أودعها وهلكت فقال المالك هلكت عند الثاني وقال
~~بل رده إلي وهلكت عندي لا يصدق لأن إيداع الغير موجب للضمان بخلاف ما لو
~~غصب من المودع وهلكت فأراد المالك أن يضمن الغاصب فقال المودع قد رده إلي
~~فهلكت عندي وقال لا بل هلكت عنده فالقول قول المودع لأنه أمين. اه.
# (قوله وإن طلبها ربها فحبسها قادرا على تسليمها فمنعها) يعني لو منع صاحب
~~الوديعة بعد طلبه وهو قادر على تسليمها يكون ضامنا لأنه ظالم ms4295 بالمنع حتى لو
~~لم يكن ظالما بالمنع لا يضمن ولهذا قال قاضي خان في فتاويه لو كانت الوديعة
~~سيفا فأراد صاحبه أن يأخذه من المودع ليضرب به رجلا ظلما فإنه لا يدفعه
~~إليه لما فيه من الإعانة على الظلم ولو أودعت كتابا فيه إقرار منها للزوج
~~بمال أو بقبض مهرها من الزوج فللمودع أن لا يدفع الكتاب إليها لما فيه من
~~ذهاب حق الزوج. اه.
# ومن المنع ظلما موته مجهلا ولهذا قال قاضي خان الأمانات تنقلب مضمونة عن
~~تجهيل إلا في ثلاث أحدها متولي المسجد إذا أخذ من غلات المسجد ومات من غير
~~بيان لا يكون ضامنا والثانية السلطان إذا خرج إلى الغزو وغنموا وأودع بعض
~~الغنيمة عند بعض الغانمين ومات ولم يبين عند من أودع لا ضمان عليه والثالثة
~~القاضي إذا أخذ مال اليتيم وأودع غيره ثم مات ولم يبين عند من أودع لا ضمان
~~عليه ولو أن قاضيا قبل مال اليتيم ووضعه في بيته ثم مات القاضي ولم يبين
~~ذكر هشام عن محمد أنه يضمن اه.
# وذكر الولوالجي في فتاويه أن الأمانات تنقلب مضمونة بالتجهيل إلا في
~~ثلاثة ولم يذكر مسألة القاضي وذكر بدلها ما ذكره محمد في كتاب الشركة أحد
~~المتفاوضين إذا مات ولم يبين حال المال الذي في يده لم يضمن نصيب شريكه اه.
# فتحصل أن المسائل المستثناة أربعة وقيد في الخلاصة ضمان المودع بموته
~~مجهلا بأن لا يعرفها الوارث أما إذا عرفها والمودع يعلم أنه يعرف فمات ولم
~~يبين لم يضمن ولو قال الوارث أنا علمتها وأنكر الطالب إن فسر الوديعة وقال
~~الوديعة كذا وأنا علمتها وقد هلكت صدق هذا وما لو كانت الدراهم عنده فقال
~~هلكت سواء إلا في خصلة وهي أن الوارث إذا دل السارق على الوديعة لا يضمن
~~والمودع إذا دل ضمن وقيد بقوله قادرا على تسليمها لأنه لو منعها للعجز عن
~~التسليم
PageV07P275
# لا يضمن فلو طلبها منه فقال لا يمكنني أن أحضرها
~~الساعة فتركها وذهب إن ترك عن رضا وذهب لا ms4296 يضمن لأنه لما ذهب فقد أنشأ
~~الوديعة وإن كان عن غير رضا يضمن كذا في الخلاصة وينبغي أن يكون محل هذا
~~التفصيل ما إذا كان المودع يمكنه وكان كاذبا في قوله أما إذا كان صادقا فلا
~~يضمن مطلقا لما قلنا ولو كان الذي طلبها وكيلا يضمن لأنه ليس له إنشاء
~~الوديعة بخلاف المالك ولو قال له بعد طلبه اطلبها غدا ثم ادعى ضياعها فإن
~~قال ضاعت بعد الإقرار لا ضمان وإلا ضمن.
# ولو قال له احملها إلي اليوم فمضى ولم يحملها لا يضمن لأن مؤنة الرد على
~~المالك ولو منعها من رسول المالك وقال لا أدفعها إلا إلى الذي جاء بها لا
~~يضمن على ظاهر الرواية كمنعه بعد قوله من جاءك وبين علامة كذا فادفعها إليه
~~فبين رجل تلك العلامة ولم يدفع إليه حتى هلكت لا يضمن ومنعه منه وديعة عبده
~~لا يكون ظلما لأن المولى ليس له قبض وديعة عبده مأذونا كان أو محجورا ما لم
~~يحضر ويظهر أنه من كسبه لاحتمال أنه مال الغير وديعة فإذا ظهر أنه للعبد
~~بالبينة فحينئذ يأخذ كذا في الخلاصة
# (قوله أو خلطها بماله بغير الإذن حتى لا تتميز ضمنها) لأنه صار مستهلكا
~~لها وإذا ضمنها ملكها ولا تباح له قبل أداء الضمان ولا سبيل للمالك عليها
~~عند أبي حنيفة ولو أبرأه سقط حقه من العين والدين أطلق المصنف فشمل خلط
~~الجنس بجنسه أو بغير جنسه كخلط الزيت بالشيرج والحنطة بالشعير وبالحنطة
~~والفضة بالفضة بعد الإذابة قيد بكون المودع هو الخالط لأن الخالط لو كان
~~أجنبيا أو من في عياله لا يضمن المودع والضمان على الخالط صغيرا كان أو
~~كبيرا ولا يضمن أبوه لأجله كذا في الخلاصة وقيد بكونها لا تتميز لأنه لو
~~كان يمكن الوصول إليه على وجه التيسير كخلط الجوز باللوز والدراهم السود
~~بالبيض فإنه لا ينقطع حق المالك إجماعا واستفيد منه أن المراد بعدم التميز
~~عدمه على وجه التيسير لا عدم إمكانه مطلقا كما لا يخفى وإن خلطها بإذنه كان ms4297
~~شريكا له
# (قوله وإن اختلط بغير فعله اشتركا) يعني وكانت شركة ملك ولا ضمان عليه
~~لعدم الصنع منه فإن هلك بعضها هلك من مالهما جميعا ويقسم الباقي بينهما على
~~قدر ما كان لكل واحد منهما كالمال المشترك
# (قوله ولو أنفق بعضها فرد مثله فخلطه بالباقي ضمن الكل) أي البعض
~~بالإنفاق والبعض بالخلط لأنه متعد بالإنفاق منها ورد مثله باق على ملكه وقد 
~~خلطه بما بقي
PageV07P276
# من الوديعة فضمن الجميع والمراد بالخلط هنا خلط لا
~~تتميز معه أما لو جعل على ماله علامة حين خلطه بها بحيث يتأتى التمييز لا
~~يضمن إلا ما أنفق كذا في الخلاصة وقيد بالإنفاق ورد المثل لأنه إذا أخذ بعض
~~الوديعة لينفقه في حاجته فرده إلى موضعه ثم ضاعت الوديعة فلا ضمان عليه
~~لوجهين الأول أن رفعه حفظ فلا يضمن به ولا بمجرد النية الثاني أنه وإن صار
~~ضامنا بالرفع فقد عاد إلى الوفاق برد العين إلى مكانها فبرئ عن الضمان
~~بخلاف ما إذا رد مثله لأنه إنما جاء بملك نفسه فلا يكون عودا إلى الوفاق
~~وهو أولى من الأول فإنهم قالوا بأنه لو باعها وضمن قيمتها نفذ البيع من
~~جهته واستند ملكه بالضمان إلى وقت وجوب الضمان فلو لم يكن الرفع للبيع
~~موجبا للضمان عليه قبل البيع والتسليم لم يستند ملكه إلى تلك الحالة كذا في
~~النهاية وقيد بقوله فرد مثلها لأنه لو لم يرد كان ضامنا لما أنفق خاصة لأنه
~~حافظ للباقي ولم يتعيب لأنه مما لا يضره التبعيض لأن الكلام فيما إذا كانت
~~الوديعة دراهم أو دنانير أو أشياء من المكيل والموزون فهو كما لو أودعه
~~وديعتين فأنفق إحداهما لا يكون ضامنا للأخرى كذا في النهاية
# (قوله وإن تعدى فيها ثم أزال التعدي زال الضمان) أي تعدى في الوديعة بأن
~~كانت دابة فركبها أو ثوبا فلبسه أو عبدا فاستخدمه أو أودعها غيره ثم أزال
~~التعدي فردها إلى يده برئ عن الضمان لأنه مأمور بالحفظ في كل الأوقات فإذا
~~خالف في البعض ثم رجع ms4298 أتى بالمأمور به كما إذا استأجره للحفظ شهرا فترك
~~الحفظ في بعضه ثم حفظ في الباقي استحق الأجرة بقدره وقد قدمنا في باب
~~الجنايات على الإحرام عن الظهيرية أنه يزول الضمان عنه بشرط أنه لا يعزم
~~على العود إلى التعدي حتى لو نزع ثوب الوديعة ليلا ومن عزمه أن يلبسه نهارا
~~ثم سرق ليلا لا يبرأ عن الضمان فراجعه (قوله بخلاف المستعير والمستأجر) إذا
~~تعديا ثم أزالاه لا يزول الضمان لأن البراءة عنه إنما تكون بالإعادة إلى يد
~~المالك حقيقة أو تقديرا ويدهما لهما لأنهما عاملان لأنفسهما بخلاف المودع
~~فإن يده كيد المالك ويستثنى من إطلاق المصنف تبعا لغيره من استعار شيئا
~~ليرهنه فتعدى فيه كما إذا استعار عبدا ليرهنه أو دابة فاستخدم العبد وركب
~~الدابة قبل أن يرهنهما ثم رهنهما بمال بمثل قيمتهما ثم قضى المال ولم
~~يقبضها حتى هلكت عند المرتهن لا ضمان على الراهن لأنه قد برئ عن الضمان حين
~~رهنهما فإن كان أمينا خالف فقد عاد إلى الوفاق وإنما كان مستعير الرهن
~~كالمودع لأن تسليمه إلى المرتهن يرجع إلى تحقيق مقصود المعير حتى لو هلك
~~بعد ذلك يصير دينه مقضيا فيستوجب المعير الرجوع على الراهن بمثله فكان ذلك
~~بمنزلة الرد عليه حكما فلهذا برئ من الضمان كذا في المبسوط من باب الإعارة
~~في الرهن
# (قوله وإقراره بعد جحوده) يعني أن المودع إذا جحد الوديعة بأن قال لم
~~يودعني عند مالكها بعد طلب ردها ونقلها من مكانها وقت الإنكار وكانت منقولا
~~ولم يكن هناك من يخاف منه عليها ولم يحضرها بعد الجحود لمالكها ثم أقر بها
~~لا يزول الضمان لأن الجحود رفع للعقد فيفسخ به العقد فلا يعود إلا بعقد
~~جديد كجحود الوكيل الوكالة وجحود أحد المتبايعين البيع قيدنا بكونه أنكر
~~الإيداع لأن المودع لو ادعى أن المالك وهبها منه أو باعها له وأنكر صاحبها
~~ثم هلكت لا ضمان على المودع كذا في الخلاصة وقيدنا بكون الإنكار عند المالك
~~لأن جحودها عند غيره لا يوجب الضمان وقيدنا ms4299 بكونه بعد الطلب لأنه لو قال له
~~ما حال وديعتي عندك ليشكر على حفظها فجحدها لا ضمان عليه وقيدنا بكونه
~~نقلها لأنه لو لم ينقلها من مكانها حال جحوده فهلكت لا ضمان عليه كذا في
~~الخلاصة عن الأجناس.
# وقيدنا بكونه منقولا لأنها لو كانت عقارا لا يضمن بالجحود عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف خلافا لمحمد في الأصح ذكره الشارح في الغصب وقيدنا بكونه لم يكن
~~من يخاف عليها منه لأنه لو جحدها في وجه عدو يخاف عليها التلف إن أقر ثم
~~هلكت لا يضمنها لأنه إنما أراد حفظها وقيدنا بكونه لم يحضرها لأنه لو جحدها
~~ثم أحضرها فقال له صاحبها دعها وديعة عندك فهلكت فإن أمكنه أخذها
PageV07P277
# فلم يأخذها لم يضمن لأنه إيداع جديد وإن لم يمكن
~~أخذها ضمن لأنه لم يتم الرد كذا في الاختيار ولو جحدها ثم ادعى ردها بعد
~~ذلك وأقام البينة قبلت وإن أقام البينة أنه ردها قبل جحوده وقال غلطت في
~~الجحود أو نسيت أو ظننت أني دفعته فأنا صادق في قولي لم يستودعني ثم ادعى
~~الرد أو الهلاك لا يصدق ولو قال ليس له علي شيء ثم ادعى الرد أو الهلاك
~~يصدق كذا في الخلاصة وقيد الوديعة لأن المضارب لو قال لرب المال لم تدفع
~~إلي شيئا ثم قال بلى قد دفعت إلي ثم اشترى بالمال كان على المضاربة وبرئ عن
~~الضمان وإن جحد ثم اشترى ثم أقر فهو ضامن والمتاع له.
# وكذا الوكيل بشراء شيء بغير عينه بألف ودفع المال إلى الوكيل وإن كان
~~العبد معينا فاشتراه في حال الجحود أو بعدما أقر فهو للآمر ولو دفع رجل إلى
~~رجل عبدا ليبيعه فجحد المأمور ثم أقر به فباعه قال محمد بن سلمة جاز ويبرأ
~~عن الضمان وقال غيره من المشايخ في قياس قوله لو باع بعد الجحود ثم أقر جاز
~~أيضا كذا في فتاوى قاضي خان من كتاب المضاربة وإذا ضمنها المودع بالجحود
~~تعتبر قيمتها يوم الإيداع لا يوم الجحود ويدل عليه ما ms4300 ذكره في الخلاصة رجل
~~أودع رجلا عبدا فجحده المودع فمات في يده ثم أقام المودع البينة على قيمته
~~يوم الجحود ولكن قيمته يوم الإيداع كذا قضي عليه بقيمته يوم الإيداع. اه.
# (قوله وله أن يسافر بها عند عدم النهي والخوف) أي للمودع أن يسافر
~~الوديعة إذا لم ينهه المودع ولم يخف عليها بالإخراج لأن الأمر مطلق فلا
~~يتقيد بالمكان كما لا يتقيد بالزمان قيد بعدم النهي لأنه لو نهاه عن السفر
~~ليس له ذلك وقيد بعدم الخوف لأن الطريق لو كان مخيفا وله بد من السفر كان
~~ضامنا وكذا الأب والوصي وإن لم يكن له بد منه إن سافر بأهله لا يضمن وإن
~~سافر بنفسه يكون ضامنا كذا في فتاوى قاضي خان ومن المخوف السفر في البحر
~~لأن الغالب فيه العطب كذا في الاختيار وأطلق المصنف فشمل ما له حمل ومؤنة
~~طال الخروج أو قصر وهو قول الإمام كذا في النهاية واستثنى منه الشيخ أبو
~~نصر في شرح القدوري الطعام الكثير فإنه يضمن إذا سافر به استحسانا وفي
~~فتاوى قاضي خان وللمودع أن يسافر بمال الوديعة عندنا إذا لم يكن لها حمل
~~ومؤنة وقيد الوديعة لأن الوكيل بالبيع إذا سافر بما وكل ببيعه إن قيد
~~الوكالة بمكان بأن قال بعه بالكوفة فأخرجها من الكوفة يصير ضامنا عندنا وإن
~~أطلق الوكالة فسافر به إن كان شيئا له حمل ومؤنة يكون ضامنا وإن لم يكن له
~~حمل ومؤنة لا يصير ضامنا عندنا إذا لم يكن له بد من السفر وإن كان له بد من
~~السفر لا يكون ضامنا عند أبي حنيفة طال الخروج أم قصر وقال محمد يكون ضامنا
~~طال الخروج أم قصر وقال أبو يوسف إن طال الخروج يكون ضامنا وإن قصر لا يكون
~~ضامنا كذا في فتاوى قاضي خان
# (قوله ولو أودعا شيئا لم يدفع المودع إلى أحدهما حظه حتى يحضر الآخر)
~~يعني في غيبة صاحبه أطلقه فشمل ذوات الأمثال والقيم، وخلافهما في الأول
~~قياسا على الدين المشترك وفرق أبو ms4301 حنيفة بينهما بأن المودع لا يملك القسمة
~~بينهما فكان تعديا على ملك الغير وفي الدين يطالبه بتسليم حقه إذ الديون
~~تقضى بأمثالها فكان تصرفا في مال نفسه وأشار بقوله لم يدفع إلى أنه لا يجوز
~~ذلك حتى لو خاصمه إلى القاضي لم يأمره بدفع نصيبه إليه في قول أبي حنيفة
~~وإلى أنه لو دفع إليه لا يكون قسمة اتفاقا حتى لو هلك الباقي رجع صاحبه على
~~الآخذ بحصته وإلى أن لأحدهما أن يأخذ حصته منها إذا ظفر بها وإلى أنه لو
~~دفع وارتكب الممنوع لا يضمن وفي فتاوى قاضي خان ما يفيده ولفظه ثلاثة
~~أودعوا رجلا مالا وقالوا لا تدفع المال إلى أحد منا حتى يجتمع فدفع نصيب
~~أحدهم قال محمد في القياس يكون ضامنا وبه قال أبو حنيفة وفي الاستحسان لا
~~يضمن وهو قول أبي يوسف اه.
# فقد جعل عدم الضمان هو الاستحسان فكان هو المختار
# (قوله فإن أودع رجل عند رجلين مما يقسم اقتسماه وحفظ كل نصفه ولو دفعه
~~إلى الآخر ضمن بخلاف ما لا يقسم) وهذا عند أبي حنيفة وقالا لأحدهما أن يحفظ
~~بإذن الآخر مطلقا لأنه رضي بأمانتهما وله إنما رضي
PageV07P278
# بحفظهما لا بحفظ أحدهما قيد بضمان الدافع لأن القابض
~~لا ضمان عليه لأنه مودع المودع وقيد بقوله اقتسماه لأن فيما يقسم لو أبيا
~~القسمة وأودعاه فهلك ضمناه لتركهما ما التزماه وكذلك الجواب في المرتهنين
~~والمستبضعين والوصيين والعدلين في الرهن والوكيلين بالشراء إذا سلم أحدهما
~~إلى الآخر وإذا لم يكن لهما القسمة فيما لا يقسم كان لهما التهايؤ في الحفظ
~~كذا في الخلاصة
# (قوله ولو قال له لا تدفع إلى عيالك أو احفظ في هذا البيت فدفعها إلى من
~~لا بد له منه أو حفظها في بيت آخر من الدار لم يضمن) لأنه لا يمكنه الحفظ
~~مع مراعاة شرطه فلم يكن مفيدا وأشار إلى أنه لا بد أن تكون الوديعة مما
~~تحفظ في يد من منعه حتى لو كانت فرسا فمنعه من دفعها إلى امرأته أو ms4302 عقد
~~جوهر فمنعه من دفعه إلى غلامه فدفع ضمن وإلى أن بيوت الدار لا بد أن تكون
~~مستوية في الحفظ حتى لو منعه من وضعها في بيت فيه خلل فوضعها فيه ضمن وكذا
~~إذا كان ظهر البيت على السكة (قوله ولو كان له بد أو حفظها في دار أخرى
~~ضمن) فالأولى صادقة بصورتين الأولى أن تكون الوديعة شيئا خفيفا يمكن المودع
~~استصحابه بنفسه كالخاتم فدفعها إلى عياله ضمن الثانية أن يكون له عيال سوى
~~من منعه من الدفع إليه والثانية محمولة على ما إذا لم تكن الدار الأخرى
~~مثلها في الحرز أما لو كانت مثلها أو أحرز منها لا يضمن كذا في الخلاصة
# (قوله وضمن مودع الغاصب لا مودع المودع) والفرق بينهما على قول أبي حنيفة
~~أن مودع الغاصب غاصب لعدم إذن المالك ابتداء وبقاء وفي الثاني ليس بغاصب
~~لأنه لا يضمن المودع بمجرد الدفع ما لم يفارقه وإذا ضمن مودع الغاصب رجع
~~على الغاصب مطلقا علم أنه غاصب أو لا وإذا ضمن مودع الغاصب ضمن غاصب الغاصب
~~والمشترى منه بالأولى وقد تقدم في المضاربة أن المضارب لو دفع المال مضاربة
~~بلا إذن لا يضمن واحد منهما قبل عمل الثاني
# (قوله معه ألف فادعى رجلان كل أنه له أودعه إياه فنكل لهما فالألف لهما
~~وغرم ألفا آخر بينهما) أشار بقوله نكل إلى أن المودع يحلف إذا أنكر الإيداع
~~كما يحلف إذا ادعى ردها أو هلاكها إما لنفي التهمة أو لإنكاره الضمان ولو
~~حلف لا يثبت الرد بيمينه حتى لا يضمن الوصي لو ادعى الرد عليه وحلف كذا في
~~المبسوط وإلى أنه لو حلف لا شيء لهما عليه وإلى أنه لو حلف لأحدهما ونكل
~~للآخر قضي به لمن نكل له فقط وإلى أن للقاضي أن يبدأ لأيهما شاء بالتحليف
~~والأولى القرعة وإلى أنه لو نكل للأول يحلف للثاني ولا يقضى بالنكول بخلاف
~~ما إذا أقر لأحدهما لأن الإقرار حجة بنفسه فيقضى به أما النكول فإنما يصير
~~حجة عند القضاء فجاز أن ms4303 يؤخره ليحلف للثاني فينكشف وجه القضاء فإن حلف
~~للثاني فالكل للأول وإن نكل فهي بينهما فإن قضي للأول حين نكل قبل أن يحلف
~~للثاني لا ينفذ قضاؤه خلافا للخصاف وذكر الألف في الكتاب ليس احترازيا كما
~~أن العبد في كلام الخصاف ليس احترازيا وفي التحليف للثاني يقول بالله ما
~~هذه العين له ولا قيمتها لأنه لما أقر بها للأول ثبت الحق فيها له فلا يفيد
~~إقراره بها للثاني فلو اقتصر على الأول كان صادقا قيد المصنف بهذه الصورة
~~لأنه لو أقر بها لإنسان ثم قال بل هي لهذا اختص بها الأول وضمن للآخر
~~قيمتها إن دفعها بغير قضاء وإن كان بقضاء لا يكون ضامنا عند أبي يوسف خلافا
~~لمحمد ولو قال أودعنيها أحدكما ولا أدري أيكما فإن اصطلحا على أخذها بينهما
~~فلهما ذلك ولا ضمان عليه وليس له الامتناع من التسليم بعد الصلح وإلا
~~وادعاها كل وأراد أخذها ليس له ذلك لأن المقر له مجهول ولكل أن يستحلفه فإن
~~حلف قطع دعواهما وإن نكل فكمسألة الكتاب وكذا لو قال علي ألف ألف لهذا أو
~~لهذا. اه. والله سبحانه وتعالى أعلم
### | [كتاب العارية]
# (قوله كتاب العارية)
# أخرها عن الوديعة لأن فيها تمليكا وإن اشتركا في الأمانة، ومحاسنها
~~النيابة عن الله تعالى في إجابة المضطر لأنها لا تكون إلا لمحتاج كالقرض
~~فلذا كانت الصدقة بعشرة والقرض بثمانية عشر وهي بالتشديد
PageV07P279
# كأنها منسوبة إلى العار لأن طلبها عار وعيب كذا في
~~المصباح وفي المغرب أنها منسوبة إلى العارة اسم من الإعارة وأخذها من العار
~~العيب خطأ وفي النهاية أن ما في المغرب هو المعول عليه لأنه - صلى الله
~~عليه وسلم - باشر الاستعارة فلو كان العار في طلبها لما باشرها اه.
# وفي المبسوط أنها مشتقة من التعاور وهو التناوب (قوله هي تمليك المنافع
~~بغير عوض) وهذا تعريفها شرعا وأشار به إلى الرد على الكرخي القائل بأنها
~~إباحة وليست بتمليك ويشهد لما في المتن الأحكام من انعقادها بلفظ التمليك
~~وجواز أن يعير ما لا يختلف ms4304 بالمستعمل ولو كان إباحة لما جاز لأن المباح له
~~ليس له أن يبيح لغيره وإنما لا يفسد هذا التمليك الجهالة لكونها لا تفضي
~~إلى المنازعة لعدم لزومها كذا قال الشارحون والمراد بالجهالة جهالة المنافع
~~المملكة لا جهالة العين المستعارة بدليل ما في الخلاصة لو استعار من آخر
~~حمارا فقال ذلك الرجل لي حماران في الإصطبل فخذ أحدهما واذهب فأخذ أحدهما
~~وذهب به يضمن إذا هلك ولو قال له خذ أحدهما أيهما شئت لا يضمن اه.
# وانعقادها بلفظ الإباحة لأنه استعير للتمليك وقد قالوا علف الدابة على
~~المستعير مطلقة كانت أو موقتة وكذا نفقة العبد أما كسوته فعلى المعير كذا
~~في الخلاصة وحكمها كونها أمانة وأشار بقوله تمليك المنافع إلى أنه لا بد من
~~الإيجاب والقبول ولو فعلا فلو قال لآخر خذ عبدي واستعمله واستخدمه من غير
~~أن يستعيره المدفوع إليه لا يكون عارية حتى تكون نفقته على مولاه كذا في
~~الخلاصة ولو استعار من رجل شيئا فسكت لا يكون إعارة كذا في فتاوى قاضي خان
~~وشرطها كون المستعار قابلا للانتفاع وخلوها عن شرط العوض في الإعارة حتى لو
~~شرط العوض في الإعارة تصير إجارة كذا في المحيط (قوله وتصح بأعرتك وأطعمتك
~~أرضى) لأن الأول صريح حقيقة والثاني صريح مجازا لأن الإطعام إذا أضيف إلى
~~ما لا يؤكل عينه يراد به ما يستغل منه مجازا لأنه محله (قوله ومنحتك ثوبي
~~وحملتك على دابتي) وهو صريح أيضا فيفيد العارية أيضا من غير توقف على نية
~~لكن إذا نوى به الهبة كان هبة ومنحتك بمعنى أعطيتك.
# (قوله وأخدمتك عبدي) لأنه أذن له في الاستخدام (قوله وداري لك سكنى) أي
~~من جهة السكنى لأن داري مبتدأ ولك خبره وسكنى تمييز عن النسبة إلى المخاطب
~~(قوله وداري لك عمرى سكنى) يقال عمره الدار أي قال له هي لك مدة عمرك
~~والعمرى اسم منه فيصير معناه جعلت سكناها لك مدة عمرك ولو قال لغيره أجرتك
~~هذه الدار شهرا بغير عوض كانت إعارة ولو لم يقل شهرا ms4305 لا تكون إعارة كذا في
~~فتاوى قاضي خان
# (قوله ويرجع المعير متى شاء) لعدم لزومها أطلق المصنف - رحمه الله تعالى
~~- فشمل ما إذا كان في رجوعه ضرر بين بالمستعير فإن الإعارة تبطل وتبقى
~~العين بأجرة المثل ولهذا قال قاضي خان في فتاويه رجل استعار من رجل أمة
~~لترضع ابنا له فأرضعته فلما صار الصبي لا يأخذ إلا منها قال المعير أردد
~~علي خادمي قال أبو يوسف ليس له ذلك وله مثل أجر خادمه إلى أن تفطم
PageV07P280
# الصبي وكذا لو استعار من رجل فرسا ليغزو عليه فأعاره
~~الفرس أربعة أشهر ثم لقيه بعد شهرين في بلاد المسلمين فأراد أخذ الفرس كان
~~له ذلك وإن لقيه في بلاد الشرك في موضع لا يقدر على الكراء والشراء كان
~~للمستعير أن لا يدفعه إليه لأن هذا ضرر بين وعلى المستعير أجر مثل الفرس من
~~الموضع الذي طلب صاحبه إلى أدنى المواضع الذي يجد فيه شراء أو كراء. اه.
### | [هلكت العارية بلا تعد]
# (قوله ولو هلكت بلا تعد لا يضمن) أطلقه فشمل ما إذا هلكت في حال
~~الاستعمال وما إذا شرط عليه الضمان فإنه شرط باطل كشرط عدم الضمان في الرهن
~~إذا هلك كذا في المحيط وهذا إذا لم يتبين أنها مستحقة للغير فإن ظهر
~~استحقاقها أنها للغير ضمنها ولا رجوع له على المعير لأنه متبرع وللمستحق أن
~~يضمن المعير وإذا ضمنه لا رجوع له على المستعير بخلاف المودع إذا ضمنها
~~للمستحق حيث يرجع على المودع لأنه عامل له ولا يملك والد الصغير إعارة مال
~~ولده والعبد المأذون يملك أن يعير والمرأة إذا أعارت شيئا من ملك الزوج
~~فهلك إن كان شيئا داخل البيت وما يكون في أيديهن عادة فلا ضمان على أحد أما
~~في الفرس أو الثور فيضمن المستعير والمرأة كذا في النهاية قيد بقوله بلا
~~تعد لأنه لو تعدى ضمنها كما لو كبحها باللجام أو فقأ عينها بالضرب أو حملها
~~ما يعلم أن مثلها لا يحمله أو استعملها ليلا ونهارا مما لا يستعمل ms4306 مثلها في
~~الدواب وكذا لو نزل عن الدابة ودخل المسجد وتركها في السكة فهلكت يضمن على
~~الأصح وكذا إذا استعار دابة ليركبها في حاجته إلى ناحية مسماة فأخرجها إلى
~~النهر ليسقيها وهي غير تلك الناحية ضمن إذا هلكت وكان إذا استعار ثورا
~~ليكرب به أرضه فكرب أرضا أخرى يضمن إذا عطب وكذا إذا قرنه بثور أعلى منه
~~ولم تجر العادة به فهلك وكذا إذا نام في المفازة ومقود الدابة في يده فسرقت
~~إن كان مضطجعا وإن كان جالسا لا يضمن في غير السفر وإن كان في السفر لا
~~يضمن سواء نام قاعدا أو مضطجعا إذا كان المستعار تحت رأسه أو موضوعا بين
~~يديه أو حواليه بحيث يعد حافظا عادة ولو تركه في المرج يراعى إن كانت
~~العادة هكذا لا يضمن وإن لم يعلم أو كانت العادة مشتركة يضمن ولو جعله في
~~القرية وليس للقرية باب مفتوح لا يضمن إن نام مضطجعا أو قاعدا وفي فتاوى
~~قاضي خان لو استعار دابة للذهاب فأمسكها في بيته فهلكت كان ضامنا لأنه
~~أعارها للذهاب لا للإمساك في البيت
# (قوله ولا تؤجر) لأن الإجارة أقوى لأنها لازمة فلو ملكها لزم لزوم ما لا
~~يلزم وهو العارية أو عدم لزوم ما يلزم وهو الإجارة (قوله ولا ترهن
~~كالوديعة) لأن الرهن إيفاء وليس له أن يوفي دينه بمال غيره بغير إذنه وله
~~أن يودع على المفتى به وهو المختار وصحح بعضهم عدمه ويتفرع عليه ما لو
~~أرسلها على يد أجنبي فهلكت يضمن على الثاني لا الأول وسيأتي قريبا (قوله
~~فإن أجر فعطبت ضمن) لأنه متعد بالتسليم فصار غاصبا وله أن يضمن المستأجر
~~كالمستأجر من الغاصب وإذا ضمنه رجع على المستعير إذا لم يعلم أنه كان عارية
~~في يده بخلاف ما إذا علم وبخلاف المستعير إذا ضمن ليس له الرجوع على
~~المستأجر لأنه بالضمان تبين أنه آجر ملك نفسه ويتصدق بالأجرة عندهما خلافا
~~لأبي يوسف كذا في الخلاصة
# (قوله ويعير ما لا يختلف بالمستعمل) لكونه ملك المنفعة فملك ms4307 أن يملكها
~~قيد بما لا يختلف وهو الحمل والاستخدام والسكنى لأن ما يختلف ليس فيه أن
~~يعير كاللبس والركوب لكن بشرط أن تكون مقيدة أما لو كانت مطلقة كما لو
~~استعار دابة للركوب أو ثوبا للبس له أن يعيرهما ويكون ذلك تعيينا للراكب
~~واللابس فإن ركب هو بعد ذلك قال الإمام علي البزدوي يكون ضامنا وقال
~~السرخسي وخواهر زاده لا يضمن كذا في فتاوى قاضي خان وصحح الأول في الكافي
# (قوله فلو قيدها بوقت أو منفعة أو بهما لا يتجاوز عما سواه وإن أطلق له
~~أن ينتفع أي نوع شاء في أي وقت شاء) يعني أنها على أربعة أوجه لأن الإطلاق
~~والتقييد دائر بين شيئين الوقت والانتفاع وأشار بقوله لا يتجاوز إلى أنه لا
~~يتعدى المسمى فأفاد أنه لا بد أن تكون المخالفة إلى شر فلو خالف إلى مثل
~~المسمى بأن استعار
PageV07P281
# دابة ليحمل عليها عشرة أقفزة من حنطة معينة فحمل
~~عليها هذا القدر من حنطة أخرى أو ليحمل عليها حنطة نفسه فحمل عليها حنطة
~~غيره أو خالف إلى خير من المسمى بأن حمل هذا القدر من الشعير لا يكون ضامنا
~~لأنه إنما يعتبر من تقييده ما يكون مفيدا حتى لو سمى مقدارا من الحنطة وزنا
~~فحمل مثل ذلك الوزن من الشعير يضمن لأنه يأخذ من ظهر الدابة أكثر مما تأخذه
~~الحنطة كذا في النهاية وصحح الولوالجي عدم الضمان وفي المحيط إذا استعار
~~دابة ليركبها فركبها وأركب غيره فعطبت ضمن نصف قيمتها. اه.
# وإذا قيدها بوقت فهي مطلقة إلا في حق الوقت حتى لو لم يردها بعد مضي
~~الوقت مع الإمكان ضمن إذا هلكت سواء استعملها بعد الوقت أو لا ولو كانت
~~مقيدة بالمكان فهي مطلقة إلا من حيث المكان حتى لو جاوزه ضمن وكذا لو خالفه
~~ضمن وإن كان هذا المكان أقرب إليه من المكان المأذون كذا في الخلاصة وإن
~~قيدها بالمستعير بأن قال لا تدفع إلى غيرك فدفع فهلك ضمن فيما يتفاوت وفيما
~~لا يتفاوت والتفصيل عند عدم ms4308 النهي كذا في الخلاصة وفي فتاوى قاضي خان إذا
~~استعار دابة إلى موضع كذا كان له أن يذهب عليها ويجيء وإن لم يسم له موضعا
~~ليس له أن يخرج بها من المصر. اه.
# (قوله وعارية الثمنين والمكيل والموزون والمعدود قرض) ومراده أن إعارة ما
~~لا يمكن الانتفاع به مع بقاء العين قرض ولو كان قيميا حتى لو قال أعرتك هذه
~~القصعة من الثريد فأخذها وأكلها فعليه مثله أو قيمته وكان قرضا إلا إذا كان
~~بينهما مباسطة فيكون ذلك دلالة لإباحة كذا في الخلاصة وفي المحيط لو استعار
~~رقعة ليجعلها على قميصه أو خشبة يدخلها في بنائه فهو ضامن لأنه قرض هذا إذا
~~لم يقل لأردها عليك فإن قال فهو عارية لأن القرض لا يكون عينه واجب الرد
~~فصار إعادة قيدنا بكونه لا يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه لأنه لو أمكن بأن
~~استعار درهما ليعاير به ميزانه كان عارية فليس له الانتفاع بعينه كعارية
~~الحلي وإذا كان عارية ما ذكرنا قرضا كان قرض الحيوان للاستعمال عارية لا
~~قرضا فاسدا لأن القرض الفاسد أن يأخذ الحيوان ليستهلكه وينتفع به ثم يرد
~~عليه مثله وهذا فاسد وهو مضمون بالقيمة كذا في فتاوى قاضي خان
# (قوله وإن أعار أرضا للبناء أو الغراس صح) لأن المنفعة معلومة اه.
# (قوله وله أن يرجع) لأنها غير لازمة (قوله ويكلف قلعهما) أي قلع البناء
~~والغرس وهو بفتح الغين وكسرها كذا في المغرب ويجبر المستعير على القلع إلا
~~إذا كان فيه مضرة بالأرض فإن كان يترك بقيمته مقلوعا كذا في النهاية (قوله
~~ولا يضمن إن لم يوقت) أي لا ضمان على المعير إذا رجع إن لم يوقت لها وقتا
~~لأنها غير لازمة ولم يغره.
# (قوله وإن وقت فرجع قبله ضمن ما نقص بالقلع) بأن يقوم قائما غير مقلوع
~~يعني: بكم يشتري بشرط قيامه إلى المدة المضروبة كذا في النهاية وتعتبر
~~القيمة يوم الاسترداد كما في فتاوى قاضي خان لأنه صار مغرورا من جهته فإن
~~قلت قد ذكروا أنه ms4309 لا رجوع على الغار إلا إذا كان الغرور في ضمن عقد
~~المعاوضة حتى لو قال اسلك هذا الطريق فإنه آمن فسلكه فأخذه اللصوص لا يرجع
~~على الغار بما هلك من ماله فكيف يرجع في العارية ولا يرجع الموهوب له بما
~~لحقه من ضمان الاستحقاق على الواهب قلت إنه من باب الالتزام لأن تقدير
~~كلامه ابن في هذا الأرض لنفسك على أن أتركها في يدك إلى كذا من المدة فإن
~~لم أتركها فأنا ضامن لك ما تنفق في بنائك ويكون البناء لي فإذا بدا له
~~إخراجه ضمن قيمته وكان كأنه بنى بأمره فليس من باب الغرور كذا حققه صاحب
~~النهاية وذكر الحاكم الشهيد أنه يضمن رب الأرض للمستعير قيمة غرسه وبنائه
~~ويكونان له إلا أن يشاء المستعير أن يرفعهما ولا يضمنه قيمتهما فيكون له
~~ذلك لأنه ملكه قالوا إذا كان في القلع ضرر بالأرض فالخيار إلى رب الأرض
~~لأنه صاحب أصل والمستعير صاحب تبع والترجيح بالأصل كذا في الهداية وفي
~~المحيط يضمن المعير قيمة البناء والأشجار قائمة على الأرض غير مقلوعة
~~منقوضة وإن شاء المستعير قلع غراسه وبناءه ولم يضمنه
PageV07P282
# إذا لم يضر بالأرض وإن كان القلع يضر بالأرض لا يقلع
~~إلا برضا صاحبها ويضمن له قيمته مقلوعا اه.
# وظاهره مع ما قبله أن القلع إذا لم يضر بالأرض كان الخيار للمستعير بين
~~قلعه وبين تضمين جميع القيمة وهو مخالف لما في الكتاب حيث جعل له تضمين ما
~~نقصه القلع لا تضمين جميع القيمة (قوله ولو استعارها ليزرعها لم تؤخذ منه
~~حتى يحصد الزرع وقت أو لم يوقت) لأن له نهاية معلومة فيترك بأجر المثل إلى
~~وقت الإدراك إذا رجع لأن فيه مراعاة الحقين كما في الإجارة إذا انقضت المدة
~~والزرع لم يدرك بعد فإنه يترك بأجر المثل مراعاة للجانبين فإن قال رب الأرض
~~أعطيك البذر ونفقتك وأخرجك ويكون ما زرعت لي ورضي به المزارع فإن كان لم
~~يطلع من الزرع شيء لا يجوز لأن المزارع يصير بائعا الزرع، وبيع الزرع ms4310 قبل
~~النبات لا يجوز وبعدما خرج فيه كلام وأشار المؤلف في المغني إلى الجواز كذا
~~في النهاية ولو بنى حائطا في الدار المستعارة استرد المعير الدار فإذا أراد
~~المستعير أن يرجع عليه بما أنفق ليس له ذلك وليس له أن يهدم الحائط إن كان
~~البناء من تراب صاحب الأرض كذا في الخلاصة وفي المحيط لو استعار أرضا ليبني
~~ويسكن وإذا خرج فالبناء لرب الأرض فلرب الأرض أجر مثلها مقدار السكنى
~~والبناء للمستعير لأن هذه إجارة معنى لأن الإعارة تمليك المنافع بغير عوض
~~ولما شرط البناء له كانت إجارة فاسدة لجهالة المدة والأجرة لأن البناء
~~مجهول فوجب أجر المثل
# (قوله ومؤنة الرد على المستعير) لأن الرد واجب عليه لما أنه قبضه لمنفعة
~~نفسه والأجرة مؤنة الرد فتكون عليه وفائدة كونها على المستعير تظهر أيضا
~~فيما لو كانت العارية مؤقتة فمضى الوقت فأمسكها المستعير فهلكت ضمنها لأن
~~مؤنة الرد عليه كذا في النهاية ويستثنى من إطلاقهم ما ذكره قاضي خان في
~~فتاويه في فصل من يرهن مال الغير رجل أعار شيئا له حمل ومؤنة ليرهنه فرهنه
~~قالوا إن رد العارية يكون على المعير وفرق بينها وبين غيرها من العواري في
~~غير هذا يكون الرد على المستعير لأن هذه إعارة فيها منفعة لصاحبها فإنها
~~تصير مضمونة في يد المرتهن وللمعير أن يرجع على المستعير بقيمته فكانت
~~بمنزلة الإجارة اه.
# فقد حصل الفرق بين العارية للرهن وغيرها من وجهين الأول ما ذكرناه أن
~~المستعير للرهن لو خالف ثم عاد إلى الوفاق برئ عن الضمان بخلاف غيره الثاني
~~ما ذكرناه هنا ويدخل في المستعير الموصى له بالخدمة فإن مؤنة رد العبد عليه
~~كما في المستعير كذا في النهاية
# (قوله والمودع) أي مؤنة الرد على مالك الوديعة لأن منفعة القبض حاصلة له
~~لأنه يحفظ العين ومنفعته عائدة إليه
# (قوله والمؤجر ) أي مؤنة الرد على المؤجر لا المستأجر لأنها مقبوضة لمنفعة
~~المالك لأن الأجر سلم له به فإذا أمسكها المستأجر بعد مضي المدة لا يضمنها
~~ما لم ms4311 يطالبه صاحبها بالرد وفي الفصل السادس من إجارة الفتاوى البزازية قال
~~صاحب المحيط قال مشايخنا هذا إذا كان الإخراج بإذن صاحب المال ولو بلا إذنه
~~فمؤنة الرد مستأجرا أو مستعيرا على الذي أخرج. اه.
# وفي الخلاصة الأجير المشترك كالخياط ونحوه مؤنة الرد عليه لا على رب
~~الثوب
# (قوله والغاصب) أي مؤنة الرد على الغاصب لأن الواجب عليه الرد والإعادة
~~إلى يد المالك دفعا للضرر عنه
# (قوله والمرتهن) أي مؤنة الرد على المرتهن لا الراهن لأن الغنم حصل له
~~ولهذا اختص به من بين سائر الغرماء حتى يستوفى دينه منه أو لا فكان الغرم
~~عليه قال في الخلاصة إن مؤنة الرد على الراهن وفيه كلام لا يخفى وقد قدمنا
~~حكم نفقة العين المستأجرة وكسوتها
# (قوله وإن رد المستعير الدابة إلى إصطبل مالكها أو العبد إلى دار المالك
~~برئ) عن الضمان استحسانا لأنه أتى بالتسليم المتعارف لأن رد العواري إلى
~~دار الملاك معتاد كآلة البيت قيد بالدابة والعبد لأنها لو كانت عقد جوهر لا
~~يردها إلا إلى المعير لعدم ما ذكرنا من العرف كذا في الهداية وقيدنا
~~بالإصطبل لأنه لو ردها إلى أرض مالكها لا يبرأ كذا في المحيط (قوله بخلاف
~~المغصوب الوديعة) حيث لا يبرأ إلا بالرد إلى المالك لأن الواجب على الغاصب
~~نسخ فعله وذلك بالرد إلى المالك دون غيره
PageV07P283
# الوديعة ليس فيها عرف لعدم رضاه بالرد إلى الدار أو
~~من في عياله لأنه لو ارتضاه لما أودعها إياه والمستأجر كالوديعة كذا في
~~المحيط
# (قوله وإن رد المستعير الدابة مع عبده أو أجيره مشاهرة أو مع عبد رب
~~الدابة أو أجيره برئ بخلاف الأجنبي) للعرف قيد بالمستعير لأن المودع لو رد
~~مع عبد رب الدابة أو أجيره لا يبرأ لعدم العرف ولو رد مع عبده لا يضمن لأن
~~له أن يستحفظ به وقيد بالدابة لأنه لو كان شيئا نفيسا فردها إلى يد غلام
~~صاحبها ضمن لعدم العرف به وأطلق في عبد رب الدابة فشمل عبدا يقوم عليها أو
~~لا وهو ms4312 الأصح وفي قوله بخلاف الأجنبي إشارة إلى أن المستعير ليس له الإيداع
~~من الأجنبي وقد تقدم أن المختار المفتى به جوازه فتعين أن تكون هذه المسألة
~~محمولة على ما إذا كانت العارية مؤقتة فمضت مدتها ثم بعثها مع الأجنبي لأنه
~~بالإمساك بعد المدة يصير متعديا
# (قوله ويكتب المعار أطعمتني أرضك) أي إذا استعار أرضا بيضاء للزراعة يكتب
~~المستعير إنك أطعمتني أرضك لأزرعها ما أشاء من غلة الشتاء أو الصيف عند أبي
~~حنيفة وقالا يكتب إنك أعرتني لأن لفظ الإعارة موضوعة له وله أن لفظ الإطعام
~~أدل على المراد لأنها تخص الزراعة والإعارة تنتظمها وغيرها كالبناء ونحوه
~~فكانت الكتابة بها أولى قيد بالأرض لأن في إعارة الثوب والدار يكتب أعرتني
~~ولا يكتب ألبستني ولا أسكنتني. اه. والله أعلم
### | [كتاب الهبة]
# (قوله كتاب الهبة)
# هي لغة التفضل على الغير بما ينفعه ولو غير مال واصطلاحا ما أشار إليه
~~المصنف (قوله هي تمليك العين بلا عوض) فخرجت الإباحة والعارية والإجارة
~~والبيع وهبة الدين ممن عليه فإنه إسقاط وإن كان بلفظ الهبة وفي الاختيار إن
~~الهبة نوعان تمليك وإسقاط وعليهما الإجماع وأما هبة الدين من غير من هو
~~عليه فصحيحة بشرط أن يأمره بقبضه كذا في المنتقى وغيره وظاهره أنه ليس
~~بوكيل عنه في قبضه فيملكه ويكون هبة وقد صرح به في المحيط فقال ولو وهب
~~دينا له على رجل وأمره أن يقبضه فقبضه جازت الهبة استحسانا فيصير قابضا
~~للواهب بحكم النيابة ثم يصير قابضا لنفسه بحكم الهبة وإن لم يأذن في القبض
~~لم يجز وسببها إرادة الخير للواهب دنيوي كالعوض وحسن الثناء والمحبة من
~~الموهوب له وأخروي وشرائط صحتها في الواهب العقل والبلوغ والملك فلا تصح
~~هبة المجنون والصغير والعبد ولو مكاتبا أو أم ولد أو مدبرا أو مبعضا وغير
~~المالك وفي الموهوب أن يكون مقبوضا غير مشاع متميزا غير مشغول على ما سيأتي
~~تفصيله وركنها هو الإيجاب والقبول وحكمها ثبوت الملك للموهوب له غير لازم
~~حتى يصح الرجوع والفسخ وعدم صحة خيار ms4313 الشرط فيها فلو وهبه على أن الموهوب
~~له بالخيار ثلاثة أيام صحت الهبة إن اختارها قبل أن يتفرقا ولو أبرأه على
~~أنه بالخيار ثلاثة أيام صح الإبراء وبطل الخيار كذا في الخلاصة وأنها لا
~~تبطل بالشروط الفاسدة حتى لو وهب لرجل عبده على أن يعتقه صحت الهبة وبطل
~~الشرط ومحاسنها كثيرة حتى قال الإمام أبو منصور يجب على المؤمن أن يعلم
~~ولده الجود والإحسان كما يجب عليه أن يعلمه التوحيد والإيمان إذ حب الدنيا
~~رأس كل خطيئة كذا في النهاية
# (قوله وتصح بإيجاب كقوله وهبت ونحلت وأطعمتك هذا الطعام) لأنها صريحة
~~فيها أطلقها فشمل ما إذا كان على وجه المزاح فإن الهبة صحيحة كذا في
~~الخلاصة وشمل ما إذا أضاف الهبة إلى جزء يعبر به عن الكل كما إذا قال وهبت
~~لك فرجها كان هبة كذا في الخلاصة أيضا وشمل ما لو قال لقوم قد وهبت جاريتي
~~هذه لأحدكم فليأخذها من شاء فأخذها رجل منهم ملكها وكذا بقوله أذنت الناس
~~جميعا في ثمر نخلي من أخذ شيئا فهو له فبلغ الناس من أخذ شيئا يملكه كذا في
~~المنتقى وظاهره أن من أخذه ولم يبلغه مقالة الواهب لا يكون له كما لا يخفى
~~وقيد بالطعام لأنه لو قال أطعمتك أرضى كان عارية لرقبتها وإطعاما لغلتها
~~كذا في المحيط
PageV07P284
# (قوله وجعلته لك) لأن اللام للتمليك ولهذا لو قال هذه
~~الأمة لك كان هبة ولو قال هي لك حلال لا تكون هبة إلا أن يكون قبله كلام
~~يستدل به على أنه أراد به الهبة كذا في الخلاصة قيد بقوله لك لأنه لو قال
~~جعلته باسمك لا يكون هبة ولهذا قال في الخلاصة لو غرس لابنه كرما إن قال
~~جعلته لابني تكون هبة وإن قال باسم ابني لا تكون هبة ولو قال أغرس باسم
~~ابني فالأمر متردد وهو إلى الصحة أقرب اه.
# (قوله وأعمرتك هذا الشيء) لأن العمرى تمليك للحال فتثبت الهبة ويبطل ما
~~اقتضاه من شرط الرجوع وكذلك لو شرط الرجوع صريحا يبطل ms4314 شرطه أيضا لو قال
~~وهبتك هذا العبد حياتك وحياته أو أعمرتك داري هذه حياتك أو أعطيتها حياتك
~~أو وهبت هذا العبد حياتك فإذا مت فهو لي أو إذا مت فهو لورثتي فهذا تمليك
~~صحيح وشرط باطل لما تقدم أنها لا تبطل بالشروط الفاسدة (قوله وحملتك على
~~هذه الدابة ناويا الهبة) لأن الحمل على الدابة إركاب وهو تصرف في منافعها
~~لا في عينها فتكون عارية إلا أن يقول صاحبها أردت الهبة لأنه نوى محتمل
~~كلامه وفيه تشديد عليه ومثله أخدمتك هذه الجارية (قوله وكسوتك هذا الثوب)
~~لأنه يراد به التمليك قال تعالى {أو كسوتهم} [المائدة: 89] ويقال كسا
~~الأمير فلانا ثوبا إذا ملكه لا إذا أعاره وفي الخلاصة لو دفع إلى رجل ثوبا
~~وقال ألبس نفسك ففعل يكون هبة ولو دفع إليه دراهم وقال أنفقها تكون قرضا.
~~اه.
# ولو قال متعتك بهذا الثوب أو بهذه الدراهم فهي هبة كذا في المحيط.
# (قوله وداري لك هبة تسكنها) لأن قوله تسكنها مشورة بضم الشين وليس بتفسير
~~لأن الفعل لا يصلح تفسيرا للاسم فقد أشار عليه في ملكه بأن يسكنه فإن شاء
~~قبل مشورته وإن شاء لم يقبل كقوله هذا الطعام لك تأكله أو هذا الثوب لك
~~تلبسه وقد تقدم أن العمرى كالهبة فقوله هنا هبة ليس بقيد بل لو قال داري لك
~~عمرى تسكنها كان كذلك نص عليه في النهاية (قوله لا هبة سكنى أو سكنى هبة)
~~بنصب هبة فيهما على الحال ويحتمل انتصابهما على التمييز لما في قوله داري
~~لك من الإبهام يعني أنها عارية فيهما لأن السكنى محكم في تمليك المنفعة
~~فكان عارية قدم لفظ الهبة أو أخره ولو ذكر بدل سكنى عارية كان عارية
~~بالأولى ولو قال هي لك هبة إجارة كل شهر بدرهم أو إجارة هبة فهي إجارة غير
~~لازمة فيملك كل فسخها بعد القبض ولو سكن وجب الأجر كذا في المحيط
# (قوله وقبول) أي صحت الهبة بالإيجاب والقبول في حق الموهوب له لأنه عقد
~~فينعقد بهما كسائر العقود قيدنا ms4315 بكونهما في حق الموهوب له لأنها تصح
~~بالإيجاب وحده في حق الواهب لما ذكروا في الأيمان أنه لو حلف أن يهب عبده
~~لفلان فوهب فلم يقبل بر في يمينه بخلاف البيع والقبول تارة يكون بالقول
~~وتارة بالفعل ومن الثاني ما قدمناه من قوله لو قال قد وهبت جاريتي هذه
~~لأحدكم فليأخذها من شاء فأخذها رجل منهم تكون له وكان أخذه قبولا وما في
~~المحيط من أنها تدل على أنه لا يشترط في الهبة القبول مشكل وفيه رجل دفع
~~ثوبين إلى رجل فقال أيما شئت لك والآخر لابنك فلان فإن بين الذي له قبل أن
~~يتفرقا جاز وإن لم يبين لم يجز لأن الجهالة لم ترتفع
# (قوله وقبض بلا إذن في المجلس وبعده به) يعني وبعد المجلس لا بد من الإذن
~~صريحا فأفاد أنه لا بد من القبض فيها لثبوت الملك لا للصحة والتمكن من
~~القبض كالقبض ولهذا قال
PageV07P285
# في الاختيار ولو وهب من رجل ثوبا فقال قبضته صار
~~قابضا عند أبي حنيفة وجعل تمكنه من القبض كالقبض كالتخلية في البيع وقال
~~أبو يوسف لا بد من القبض في يده. اه.
# وأشار المصنف إلى أنه لو نهاه عن القبض لا يصح قبضه لا في المجلس ولا
~~بعده لأن صحة قبضه في المجلس لأجل أنه أذن به دلالة لتسليطه عليه بها فإذا
~~نهاه كان صريحا وهو يفوقها ولو وهب لرجل ثيابا في صندوق مقفل ودفع إليه
~~الصندوق لم يكن قبضا وإن كان الصندوق مفتوحا كان قبضا لأنه يمكنه القبض كذا
~~في المحيط
# (قوله في محوز مقسوم ومشاع لا يقسم) أي تجوز الهبة فيما ذكر قيد بالمحوز
~~لأن المتصل كالثمرة على الشجر لا تجوز هبته وقيد المشاع بما لم يقسم لأن
~~هبة المشاع الذي تمكن قسمته لا يصح وأطلقها فشمل الهبة من الشريك مشاعا
~~يقسم قيد بالهبة لأن بيع الشائع جائز فيما يقسم وما لا يقسم وأما إجارته
~~فإن كان من الشريك فهو جائز وإن من أجنبي لا يجوز مطلقا عن أبي حنيفة ms4316 وهي
~~فاسدة على قوله فيجب أجر المثل على الأصح خلافا لمن قال ببطلانها فلم يوجب
~~شيئا وأما الشيوع الطارئ ففي ظاهر الرواية لا يفسد الإجارة وأما إعارته
~~فجائزة إن كانت من شريكه وإلا فإن سلم الكل فهي إعارة مستأنفة للكل وإلا لا
~~يجبر وأما رهنه فهو فاسد فيما ينقسم أو لا من شريكه أو من أجنبي بخلاف
~~الرهن من اثنين فإنه جائز وأما وقفه فهو جائز عند أبي يوسف خلافا لمحمد
~~فيما يحتملها وإن كان مما يحتملها فجائز اتفاقا وأفتى الكثير بقول محمد
~~واختار مشايخ بلخ قول أبي يوسف وأما وديعته فجائزة وتكون مع الشريك وأما
~~قرضه فجائز كما إذا دفع إليه ألفا وقال خمسمائة قرضا وخمسمائة شركة كذا في
~~النهاية هنا.
# وأما غصبه فمتصور قال البزازي وعليه الفتوى وذكر له في الفصول صورا وأما
~~صدقته فكهبته إلا إذا تصدق بالكل على اثنين فإنه يجوز على الأصح وإذا عرف
~~هذا فهبة المشاع فيما لا ينقسم تفيد الملك للموهوب له على وجه لا يستحق
~~المطالبة بالقسمة لأنها لا تمكن وأما المهايأة فلا تجب في ظاهر الرواية
~~لأنها إعارة فإن كل واحد منهما يصير معيرا نصيبه من صاحبه والجبر على
~~الإعارة غير مشروع وفي رواية تجب ثم الحد الفاصل بين ما يحتمل القسمة وما
~~لا يحتملها أن كل ما كان مشتركا بين اثنين فطلب أحدهما القسمة وأبى الآخر
~~فإن كان للقاضي أن يجبر الآبي على القسمة فهو مما يحتملها كالدار والبيت
~~الكبير وإن كان مما لا يجبره فهو مما لا يحتملها كالعبد والحمام والبيت
~~الصغير والحائط ويشترط في صحة هبة المشاع الذي لا يحتملها أن يكون قدرا
~~معلوما حتى لو وهب نصيبه من عبد ولم يعلمه به لم يجز لأنها جهالة توجب
~~المنازعة ومما لا يحتملها الدرهم الصحيح حتى لو وهب درهما صحيحا لرجلين صح.
# ولو كان معه درهمان فقال لرجل وهبت لك درهما منهما فإن كانا مستويين لم
~~تجز الهبة إلا أن يفرز أحدهما وإن كانا مختلفين يجوز لعدم احتمالهما فأما ms4317
~~في المقطعة فلا تجوز إلا بالإفراز ولو كان عبد بين رجلين فوهب أحدهما لهذا
~~العبد شيئا فإن كان يحتمل القسمة لا تصح أصلا وإن كان لا يحتملها صحت في
~~نصيب صاحبه ولو وهب أحد الشريكين حصته من الربح لآخر فإن كان المال قائما
~~لم يصح لاحتماله القسم وإن كان مستهلكا صح لأن الدين لا يحتملها كذا في
~~المحيط وفي الصحاح يقال سهم شائع أي غير مقسوم وأراد المصنف بالشيوع المانع
~~الشيوع المقارن للعقد لا الطارئ كأن يرجع الواهب في بعض الهبة شائعا فإنه
~~لا يفسدها أما الاستحقاق فيفسد الكل لأنه مقارن لا طارئ قيدنا بالهبة لأن
~~الرهن يبطله الشيوع الطارئ كالمقارن كذا في النهاية
# (قوله فإن قسمه وسلمه صح) أي لو وهب مشاعا يقسم ثم قسمه وسلمه صح وملكه
~~لأن التمام بالقبض وعنده لا شيوع فأفاد أنه لو قبضه مشاعا لا يملكه فلا
~~ينفذ تصرفه فيه لأنها هبة فاسدة مآلا وهي مضمونة بالقبض ولا تفيد الملك
~~للموهوب له وهو المختار فلو باعه الموهوب له لا يصح كذا في المبتغى
~~بالمعجمة وأفاد أنه لو دفع درهمين إلى رجل وقال أحدهما هبة لك والآخر أمانة
~~عندك فهلكا جميعا يضمن درهم الهبة وهو في الآخر أمين كذا في فتاوى قاضي خان
PageV07P286
# وأفاد أنه لو وهب نصف الدار من رجل ولم يسلم ثم وهب
~~النصف الباقي لذلك الرجل فسلم جميع الدار منه جملة يجوز وأفاد أنه لو وهب
~~نصف الدار لرجل فسلم ثم وهب النصف الباقي لذلك الرجل فسلم فكلا العقدين
~~فاسد كما صرح به الإسبيجابي وبما ذكره هنا علم أن قوله تصح في محوز مقسوم
~~معناه أنها تملك بهذه الشروط لا أن الصحة متوقفة على القسمة لأنه لو وهب
~~شائعا يقسم تصح الهبة من غير ملك ولهذا لو قبضه مقسوما ما ملكه ولو كان
~~شرطا للصحة لاحتيج إلى تجديد العقد كما لا يخفى
# (قوله وإن وهب دقيقا في بر لا وإن طحن وسلم) أي لا تصح الهبة وأشار به
~~إلى أن هبة المعدوم ms4318 تقع باطلة فلا تعود صحيحة بالتسليم فدخل فيه ما لو وهب
~~دهنا في سمسم أو سمنا في لبن أو حمل جارية وخرج عنه اللبن في الضرع والصوف
~~على ظهر الغنم والزرع والنخل في الأرض والتمر في النخل والدار التي فيها
~~متاع الواهب والجولق الذي فيه الدقيق أو السرج أو اللجام دون الدابة أو حلي
~~الجارية دونها أو دابة وله عليها حمل أو قمقمة فيها ماء دونه فإنه كالمشاع
~~يصح ويملك إذا فصله وسلمه ويعتبر الإذن بالقبض بعد الفراغ ولا يعتد بالإذن
~~قبله كما لا يعتد بالتسليم قبله بخلاف ما لو وهب المتاع الذي في الدار
~~وسلمها معه أو الدقيق في الجوالق وسلمها أو دابة مسرجة ملجمة دونهما أو
~~جارية عليها حلي دونه أو حملا على دابة دونها وسلمهما أو ماء في قمقمة
~~دونها أو دارها ولها فيها أمتعة وهو ساكن فيها حيث يجوز وإن وهب دارا فيها
~~متاع وسلمها كذلك ثم وهب المتاع منه أيضا جازت في المتاع خاصة وإن بدأ فوهب
~~له المتاع وقبض الدار والمتاع ثم وهب الدار جازت الهبة فيهما لأنه حين هبة
~~الدار لم يكن للواهب فيها شيء وحين هبة المتاع في الأول زال المانع عن قبض
~~الدار لكن لم يوجد بعد ذلك فعل في الدار ليتم قبضه فيها فلا ينقلب القبض
~~الأول صحيحا في حقها كذا في المحيط وقيدنا بكون الدار الموهوبة مشغولة
~~بمتاع الواهب لأنه لو تبين أن المتاع مستحق للغير صحت الهبة لأن يد غيره
~~قاصرة عنها فلم يظهر أنها مشغولة بمتاع الواهب كما لو كان فيها متاع غصبه
~~الواهب أو الموهوب له فلو هلك المتاع ثم ظهر الاستحقاق إن شاء المستحق ضمن
~~الواهب وإن شاء ضمن الموهوب له عوضه عنها أو لا في قولهم جميعا وهو الصحيح
~~كذا في المحيط
# (قوله وملك بلا قبض جديد لو في يد الموهوب له) يعني يملك الموهوب له
~~العين من غير اشتراط تجديد القبض إذا كانت في يده لحصول الشرط أطلقه فشمل
~~ما إذا كانت في ms4319 يده أمانة أو مضمونة ولو وديعة لأنه بعد الهبة لم يكن عاملا
~~للمالك فاعتبرت يده الحقيقية والأصل أنه متى تجانس القبضان ناب أحدهما عن
~~الآخر وإذا تغاير أناب الأعلى عن الأدنى لا عكسه فناب قبض المغصوب والمبيع
~~فاسدا عن قبض البيع الصحيح ولا ينوب قبض الأمانة عنه وفي الكافي من باب
~~المتفرقات تقابضا فتقايلا فاشترى أحدهما ما أقال صار قابضا بنفس
PageV07P287
# العقد لأن العرضين قائمان فكان كل واحد مضمونا بقيمة
~~نفسه كالمغصوب ولو هلك أحدهما فتقايلا ثم جدد العقد في القائم لا يصير
~~قابضا بنفس العقد لأنه يصير مضمونا بقيمة العرض الآخر فشابه المرهون. اه.
# وذكر فروعا تتعلق بالقبضين فراجعها
### | [هبة الأب لطفلة]
# (قوله وهبة الأب لطفلة تتم بالعقد) لأن قبض الأب ينوب عنه وشمل كلامه ما
~~إذا كانت في يد مودع الأب لأن يده كيده بخلاف ما إذا كانت في يد الغاصب أو
~~المرتهن أو المستأجر حيث لا تجوز الهبة لعدم قبضه لأن قبضهم لأنفسهم وشمل
~~ما إذا لم يشهد فإن الإشهاد ليس بشرط لصحتها وما في الكافي للحاكم من إشهاد
~~الأب عليها فللاحتياط للتحرز عن جحوده أو جحود ورثته وشمل ما إذا لم يقبل
~~الأب لأن الأب يتولاه فاكتفى فيه بالإيجاب كبيع ماله من ابنه الصغير وشمل
~~ما إذا كان عبدا آبقا أو أرسله في حاجته فوهبه له قبل عوده فإنها صحيحة
~~وشمل ما إذا كانت دارا مشغولة بمتاع الأب فإنه لا يمنع كما إذا كان ساكنا
~~فيها وأراد بالأب من له ولاية عليه في الجملة فشمل الأم إذا وهبت ولا ولي
~~له ولا وصي وكل من يعوله لوجود الولاية في التأديب والتسليم في الصناعة
~~فدخل الأخ والعم عند غيبة الأب غيبة منقطة إذا كان في عيالهم وإذا علم
~~الحكم في الهبة علم في الصدقة بالأولى وقيد بالطفل لأن الهبة للولد الكبير
~~لا تتم إلا بقبضه ولو كان في عياله كذا في المحيط وأطلق الهبة فانصرفت إلى
~~الأعيان فاستفيد منه أن الأم لو وهبت مهرها لولدها قبل أن ms4320 تقبضه لا يتم إلا
~~بقبض الولد بعد أن تسلطه عليه كذا في فتاوى قاضي خان.
# (قوله فروع) يكره تفضيل بعض الأولاد على البعض في الهبة حالة الصحة إلا
~~لزيادة فضل له في الدين وإن وهب ماله كله الواحد جاز قضاء وهو آثم كذا في
~~المحيط وفي فتاوى قاضي خان رجل أمر شريكه بأن يدفع إلى ولده مالا فامتنع
~~الشريك عن الأداء كان للابن أن يخاصمه إن لم يكن على وجه الهبة وإن كان على
~~وجهها لا لأنه في الأول وكيل عن الأب وفي الثاني لا وهي غير تامة لعدم
~~الملك لعدم القبض وفي الخلاصة المختار التسوية بين الذكر والأنثى في الهبة
~~ولو كان ولده فاسقا فأراد أن يصرف ماله إلى وجوه الخير ويحرمه عن الميراث
~~هذا خير من تركه لأن فيه إعانة على المعصية ولو كان ولده فاسقا لا يعطي له
~~أكثر من قوته ولو اتخذ لولده ثيابا ثم أراد أن يدفع إلى آخر ليس له ذلك إلا
~~أن يبين وقت الاتخاذ أنه عارية وكذا لو اتخذ لتلميذه ثيابا فأراد أن يدفع
~~إلى غيره وإن أرادا الاحتياط يبين أنها عارية حتى يمكنه أن يدفع إلى غيره.
~~اه.
# وفي المبتغى بالغين المعجمة من آخره من صنع لولده ثيابا قبل أن يولد
~~ليوضع عليها نحو الملحفة والوسادة ثم ولدته امرأته ووضع عليها ثم مات الولد
~~لا تكون الثياب ميراثا ما لم يقر أن الثياب ملك الولد بخلاف ثياب البدن
~~فإنه يملكها إذا لبسها كمن قال إن فلانا كان لابسا فهو إقرار له بخلاف ما
~~إذا قال كان قاعدا على هذا البساط أو نائما عليه لا يكون مقرا له بذلك. اه.
# (قوله وإن وهب له أجنبي يتم بقبض وليه) لأن للولي ولاية التصرف في ماله
~~وقبضها منه أراد بالولي هنا واحدا من أربعة وهو الأب ووصيه والجد ووصيه على
~~هذا الترتيب وأطلقه فشمل ما إذا كان في حجره أو لا ولا يجوز قبض غير هؤلاء
~~الأربعة مع وجود واحد منهم سواء كان الصغير ms4321 في عيال القابض أو لم يكن وسواء
~~كان ذا رحم محرم أو أجنبيا والمراد بالوجود الحضور فلو غاب غيبة منقطعة جاز
~~قبض الذي يتلوه إلى الولاية كذا في الخلاصة ويباح للوالدين أن يأكلا من
~~المأكول الموهوب للصغير كذا في الخلاصة أيضا فأفاد أن غير المأكول لا يباح
~~لهما إلا عند الاحتياج كما لا يخفى وأشار المؤلف إلى أن ما علم أنه وهب
~~للصغير يكون ملكا له أما لو اتخذ الأب وليمة للختان فأهدى الناس هدايا
~~ووضعوا بين يدي الولد فإن كانت الهبة تصلح للصبي مثل ثياب الصبيان أو شيء
~~يستعمله الصبيان فالهدية للصبي وإن كانت غير تلك كالدراهم والدنانير
~~والحيوان ومتاع البيت ينظر إلى المهدي
PageV07P288
# إن كان من أقرباء الأب أو معارفه فهو للأب وإن كان من
~~أقرباء الأم أو معارفها فهو للأم وسواء كان المهدي يقول عند الهدية هذا
~~للصبي أو لم يقل وكذا لو اتخذ الوليمة لزفاف بنته إلى بيت زوجها فأهدى
~~أقرباء الزوج أو المرأة وهذا إذا لم يقل المهدي أهديت للأب أو للأم وتعذر
~~الرجوع إلى قوله أما إذا قال شيئا فالقول قوله كذا في الخلاصة. اه.
# (قوله وأمه وأجنبي لو في حجرهما) أي وتتم الهبة بقبض الأم أو الأجنبي
~~بشرط أن يكون في حجر القابض لأن للأم الولاية فيما يرجع إلى حفظه وحفظ ماله
~~وللأجنبي يد معتبرة ألا ترى أنه لا يتمكن أجنبي آخر أن ينزعه من يده فيملك
~~ما تمحض نفعا في حقه وليس مراد المصنف - رحمه الله - قصر الحكم على الأم
~~والأجنبي بل كل غريب غير الأب والجد ووصيهما كالأم يتم بقبضه إن كان الصغير
~~في عياله وإلا فلا ودخل الملتقط في الأجنبي فإن له أن يقبض هبة اللقيط إن
~~كان في عياله وليس له أحد سواه كذا في فتاوى قاضي خان وأشار المصنف إلى أن
~~للأجنبي أن يسلم الولد الذي في حجره في صناعة كقبضه ما وهب له وإن لم يكن
~~وصيا كذا في الخلاصة وقيد بقبض الهبة لأنه إذا قبضها الأجنبي ms4322 أو غيره غير
~~الأربعة المتقدمة ليس له الإنفاق منها كذا في الخلاصة من الإجارات (قوله
~~وبقبضه إن عقل) أي تتم هبة الأجنبي للصغير بقبض الصغير إن كان عاقلا لأنه
~~نافع في حقه وهو من أهله والمراد من العقل هنا أن يكون مميزا يعقل التحصيل
~~أطلق المصنف - رحمه الله تعالى - فشمل ما إذا كان الأب حيا أو ميتا كما صرح
~~به في الخلاصة وأشار إلى أنه كما يتم بقبضه يصح رده ولهذا قال في المبتغى
~~بالمعجمة من وهب لصغير يعبر عن نفسه شيئا فرده يصح كما يصح قبوله وفي
~~المبسوط من وهب للصغير شيئا له أن يرجع فيه وليس للأب التعويض من مال
~~الصغير. اه.
# وفي فتاوى قاضي خان ويبيع القاضي ما وهب للصغير حتى لا يرجع الواهب في
~~هبته اه.
# وقيد بالهبة لأن المديون لو دفع ما عليه للصبي ومستأجره لو دفع الأجرة
~~إليه لا يصح وأفاد أنه تصح الهبة للصغير الذي لا يعقل ويقبضه وليه وأشار
~~بإطلاقه إلا أن الموهوب لو كان مديونا للصغير تصح الهبة ويسقط الدين كما
~~صرح به قاضي خان في فتاويه
### | [قبض زوج الصغيرة ما وهب بعد الزفاف]
# (قوله ويجوز قبض زوج الصغيرة ما وهب بعد الزفاف) لتفويض الأب أمورها إليه
~~دلالة قيد بالصغيرة لأنه لا يملك قبض ما وهب لزوجته البالغة كما لا يملكه
~~الأب وقيد بكونه بعد الزفاف لأنه لا يملكه قبله وعلل الشارح له بأنه لا
~~يعولها قبله فاستفيد منه أنها لو كانت ممن تقدر على الجماع وكان المانع من
~~الدخول من قبله جاز قبضه قبله لأنه حينئذ يعولها لكن ذكر صاحب النهاية علة
~~مركبة من شيئين وهو أنه بعد الزفاف يعولها وله عليها يد مستحقة ففي المسألة
~~المفروضة وإن كان يعولها ليس له عليها يد مستحقة فانتفى الحكم مطلقا كما لا
~~يخفى وأطلق المصنف فأفاد أنه يملك القبض بعد الزفاف حال حياة الأب أيضا
~~بخلاف الأم ومن بمعناها كما تقدم وأشار إلى أنه لا فرق بين كونها ممن تجامع
~~أو لا ms4323 وهو الصحيح وأشار بقوله يجوز إلى أن الأب لو قبضها جاز وإلى أنه لو
~~قبضتها جاز أيضا إن كانت عاقلة وقيد بقوله ما وهب لأنه لا يملك قبض ديونها
~~مطلقا وقيد بالصغير والصغيرة لأن ما وهب للعبد المحجور لا يملك المولى قبضه
~~وإنما يملكه العبد وإذا قبضه ملكه المولى لأنه كسب عبده وكذا المكاتب لكن
~~لا يملكه المولى لأنه أحق بأكسابه كذا في المحيط
# (قوله ولو وهب اثنان دارا لواحد صح) لأنهما سلماها جملة وهو قد قبضها
~~جملة فلا شيوع (قوله لا عكسه) وهو أن يهب واحد من اثنين كبيرين ولم يبين
~~نصيب كل واحد عند أبي حنيفة لأنه هبة النصف من كل واحد منهما بدليل أنه لو
~~قبل أحدهما فيما لا يقسم صحت في حصته دون الآخر فعلم أنها عقدان بخلاف
~~البيع فإنه لو قبل أحدهما فإنه لا يصح لأنه عقد واحد وقالا يجوز نظرا إلى
~~أنه عقد واحد فلا شيوع قيد بالهبة لأن الرهن من رجلين والإجارة من اثنين
~~جائز اتفاقا وقيد بكون الواهب واحدا لأن الواهب لو كان اثنين والموهوب له
~~كذلك على
PageV07P289
# أن يكون نصيب أحدهما لأحدهما بعينه ونصيب الآخر للآخر
~~لا يجوز اتفاقا كذا في النهاية وقيدنا بكون الموهوب لهما كبيرين لأنه لو
~~وهب دارا من اثنين أحدهما صغير والآخر كبير والصغير في عياله لم تجز الهبة
~~اتفاقا لأنه حين وهب صار قابضا حصة الصغير فبقي النصف الآخر شائعا كذا في
~~المحيط وقيدنا بعدم البيان لأنه لو بين بأن قال لهذا ثلثها ولهذا ثلثاها أو
~~لهذا نصفها ولهذا نصفها لا يجوز عند أبي حنيفة وأبي يوسف وإن قبضه وقال
~~محمد يجوز إن قبضه وقيدنا بالدار ومراده منها ما يحتمل القسمة لأن ما لا
~~يحتملها كالبيت يجوز اتفاقا وقيد بكون الموهوب له اثنين لأنه لو كان واحدا
~~فوكل اثنين بقبضها فقبضاها جاز كذا في فتاوى قاضي خان
# (قوله وصح تصدق عشرة وهبتها لفقيرين لا لغنيين) أي لا يجوز التصدق بها
~~على غنيين ولا هبتها لهما والفرق ms4324 أن الصدقة يراد بها وجه الله وهو واحد فلا
~~شيوع والهبة يراد بها وجه الغنى وهما اثنان والصدقة على الغني مجاز عن
~~الهبة كالهبة من الفقير مجاز عن الصدقة لأن بينهما اتصالا معنويا وهو أن كل
~~واحد منهما تمليك بغير بدل فيجوز استعارة أحدهما للآخر فالهبة للفقير لا
~~توجب الرجوع والصدقة على الغني تجوز الرجوع وصحح في الهداية ما ذكره المصنف
~~من الفرق وهو رواية الجامع الصغير وقد علم بما قدمناه أن المراد من نفي
~~الصحة هنا نفي الملك فلو قسمها وسلمها لهما صحت وملكاها كما لا يخفى والله
~~أعلم
# قوله (باب الرجوع في الهبة) لا خفاء في حسن تأخيره (قوله صح الرجوع فيها)
~~يعني صح الرجوع في الهبة بعد القبض إذا لم يمنع مانع من الموانع الآتية
~~والمراد من الهبة الموهوب لأن الرجوع إنما يكون في حق الأعيان لا في حق
~~الأقوال وأشار بذكر الصحة دون الجواز إلى أنه يكره الرجوع فيها وظاهر كلام
~~المبسوط وتبعه في النهاية أنها كراهة تنزيه فإنه قال إنه غير مستحب ومقتضى
~~دليل الشافعي القائل بعدم الرجوع إلا فيما يهب
PageV07P290
# الوالد لولده أنها كراهة تحريم وهو ما رواه أصحاب
~~السنن الأربعة مرفوعا «لا يحل لرجل أن يعطي عطية أو يهب هبة فيرجع فيها إلا
~~الوالد فيما يعطي ولده ومثل الذي يعطي العطية ثم يرجع فيها كمثل الكلب يرجع
~~في قيئه فإنه يأكل حتى يشبع فإذا شبع قاء ثم عاد في قيئه» ونقل تصحيحه
~~الحافظ الزيلعي فإن بهذا يحصل الجمع بين هذا وبين ما استدل به أئمتنا لصحته
~~وهو ما رواه الحاكم وصححه مرفوعا «من وهب هبة فهو أحق بها ما لم ينب منها»
~~أي لم يعوض ويدل على أنها كراهة تحريم قول الشارح إن الرجوع قبيح ولا يقال
~~للمكروه تنزيها قبيح لأنه من قبيل المباح أو قريب منه.
# وقد يقال إن الحديث المفيد لعدم الحل محمول على ما إذا كان بغير قضاء ولا
~~رضا كما أشار إليه في المحيط وشمل كلامه ما إذا قال ms4325 الواهب أسقطت حقي من
~~الرجوع فإنه لا يسقط حقه وله الرجوع كذا في فتاوى قاضي خان وشمل ما إذا قال
~~لآخر هب لفلان عني ألف درهم فوهب المأمور كما أمر كانت الهبة من الآمر ولا
~~يرجع المأمور على الآمر ولا على القابض وللآمر أن يرجع في الهبة والدافع
~~يكون متطوعا ولو قال هب لفلان ألف درهم على أني ضامن ففعل جازت الهبة ويضمن
~~الآمر للمأمور وللآمر أن يرجع في الهبة ولا يرجع الدافع كذا في فتاوى قاضي
~~خان من باب الكفالة بالمال وأطلق الهبة فانصرفت إلى الأعيان فلا رجوع في
~~هبة الدين للمديون بعد القبول بخلافه قبله لكونها إسقاطا كما قدمناه وشمل 
~~كلامه ما إذا وهبا عبدا فلأحدهم الرجوع في نصيبه مع غيبة صاحبه لأن الشيوع
~~لا يمنع فسخها بدليل أن للواهب أن يرجع في بعضها كذا في المحيط وفي فتاوى
~~قاضي خان الواهب إذا اشترى الهبة من الموهوب له قالوا لا ينبغي له أن يشتري
~~لأن الموهوب له يستحي من المالك فيصير مشتريا بأقل من قيمته إلا الوالد إذا
~~وهب لولده شيئا لأن شفقته على ولده تمنعه من الشراء بأقل من قيمته
# (قوله ومنع الرجوع دمع خزقه) أي ومنع الرجوع في الموهوب الموانع السبعة
~~الآتي تفصيلها (قوله فالدال الزيادة المتصلة كالغرس والبناء والسمن) أي حرف
~~الدال إشارة إلى أن الزيادة المتصلة تمنع ولو زالت قبل الرجوع كما إذا شب
~~الصغير ثم شاخ لأنه لا وجه إلى الرجوع فيها دون الزيادة لعدم الإمكان ولا
~~مع الزيادة لعدم دخولها تحت العقد قيد بالزيادة لأن النقصان كالحبل، وقطع
~~الثوب بفعل الموهوب له أولا غير مانع وقيد بالمتصلة لأن المنفصلة كالولد
~~والأرش والعقر غير مانع من الرجوع في الأصل والزيادة للموهوب له بخلاف الرد
~~بالعيب حيث يمتنع بزيادة الولد ومراده الزيادة في العين الموجبة لزيادة
~~القيمة فدخل الجمال والخياطة والصبغ وزيادة القيمة بالنقل من مكان إلى مكان
~~وإسلام العبد وعفو ولي الجناية عنه وسماع الأصم وإبصار الأعمى وخرج الزيادة
~~من حيث السعر فله ms4326 الرجوع والزيادة في العين فقط كطول الغلام وفداء الموهوب
~~له لو كان الموهوب جنى خطأ وتعليمه القرآن أو الكتابة أو الصنعة والبناء
~~والغرس إذا كان لا يوجب زيادة في الأرض كبناء تنور الخبز في غير محله وإن
~~كان يوجب في قطعة منها امتنع فيها فقط هذا حاصل ما ذكره الشارح هنا.
# وقد ذكر قاضي خان في فتاويه ما يخالف بعضه فذكر أن الزيادة لو ذهبت كان
~~للواهب أن يرجع في هبته ولو علمه القرآن أو الكتابة أو القراءة أو كانت
~~أعجمية فعلمها الكلام أو شيئا من الحروف لا يرجع الواهب في هبته لحدوث
~~الزيادة في العين وذكر في المحيط الأولى بلا خلاف والثانية على خلاف
~~والمسألة الأولى مذكورة في الكافي للحاكم الشهيد ثم قال ولو وهب جارية
PageV07P291
# في دار الحرب فأخرجها الموهوب له إلى دار الإسلام ليس
~~له الرجوع وقصارة الثوب زيادة بخلاف غسله وفتله إن لم يزد في الثمن ولو
~~قطعت يده وأخذ الموهوب له أرشه كان للواهب أن يرجع ولا يأخذ الأرش ولو مرض
~~عنده فداواه لا يمتنع الرجوع بخلاف ما لو كان مريضا فداواه فإنه يمتنع كذا
~~في المحيط وذكر الشارح أنهما لو اختلفا في الزيادة كان القول للواهب لأنه
~~ينكر لزوم العقد وذكر في فتاوى قاضي خان تفصيلا حسنا وهو أن الزيادة
~~المتولدة ككبر الجارية الصغيرة إذا أنكر الواهب وجودها عند الموهوب له كان
~~القول قوله وأما في البناء والخياطة ونحوها كان القول قول الموهوب له.
# وهكذا في المحيط إلا أنه استثنى ما إذا كان لا يبني في مثل تلك المدة قال
~~وكذلك في الصبغ ولت السويق بسمن لأنه امما يقبل الانفكاك والمدعي يدعي أنه
~~وهب له هذه الزيادة والموهوب له منكر فيكون القول قوله ونقط المصحف بإعرابه
~~زيادة مانعة من الرجوع وقطع الشجرة من مكانها غير مانع كجعلها حطبا بخلاف
~~جعلها أبوابا وجذوعا وذبحها عن أضحية أو هدي أو غيرهما لا يمنع وفي المحيط
~~وهب ثوبا فشقه نصفين وخلط نصفه قباء له أن يرجع في ms4327 النصف الباقي لأنه لا
~~مانع في النصف الباقي ولو وهب حلقة فركب فيها فصا إن كان لا يمكن نزعه إلا
~~بضرر لا يرجع وإن كان يمكن بغير ضرر يرجع وإن وهب له ورقة فكتب فيها سورة
~~أو بعض سورة يرجع لأنه لا يزيد في ثمنه وإن قطعه مصحفا وكتب لا يرجع لأنه
~~يزيد في الثمن وإن كانت دفاتر ثم كتب فيها فقها أو حديثا أو شعرا إن كان
~~يزيد في ثمنه لا يرجع وإن نقص يرجع
# (قوله والميم موت أحد المتعاقدين) يعني حرف الميم إشارة إلى أن موت
~~أحدهما مانع إذا كان بعد التسليم لأن بموت الموهوب له ينتقل الملك إلى
~~الورثة فصار كما إذا انتقل في حال حياته وإذا مات الواهب فوارثه أجنبي عن
~~العقد إذ هو ما أوجبه وهو مجرد خيار فلا يورث كخيار الشرط بخلاف خيار العيب
~~كما عرف قيدنا بكونه بعد التسليم لأنه لو مات أحدهما قبله بطلت لعدم الملك
~~ورجوع المستأمن إلى دار الحرب بعد الهبة قبل القبض مبطل لها كالموت فإن كان
~~الحربي أذن للمسلم في قبضه وقبضه بعد رجوعه إلى دار الحرب جاز استحسانا
~~بخلاف قبضه بعد موت الواهب كذا في المبسوط وفي المحيط ولو قال رجل وهب لك
~~وارثي هذا العبد فلم تقبضه في حياته وإنما قبضته بعد وفاته وقال الموهوب له
~~بل قبضت في حياته والعبد في يد الوارث فالقول قول الوارث لأن القابض قد علم
~~الساعة والميراث قد تقدم القبض
# (قوله والعين العوض فإن قال خذه عوض هبتك أو بدلها أو بمقابلتها فقبضه
~~الواهب سقط الرجوع) لما تقدم في الحديث من قوله ما لم يثب عنها وأشار بقوله
~~خذه إلى آخره إلى أن الشرط في كونه عوضا أن يذكر لفظا يعلم الواهب أنه عوض
~~فأفاد أنه لو وهب له شيئا أو تصدق عليه ولم يذكر أنه عوض لا يسقط الرجوع بل
~~لكل منهما أن يرجع في هبته وأشار بقوله فقبضه إلى أنه يشترط في العوض شرائط
~~الهبة من القبض والإفراز ms4328 فأفاد أنه تمليك جديد وإن سمي عوضا فدل على أنه
~~يجوز بأقل من الموهوب من جنسه في المقدرات ولا يجوز للأب أن يعوض عما وهب
~~للصغير من ماله ولو وهب العبد التاجر ثم عوض فلكل منهما الرجوع كذا في
~~المحيط ولا يصح تعويض المسلم للنصراني من هبة خمرا أو خنزيرا لما أنه لا
~~يصلح تمليكا من المسلم كذا في المبسوط ودل ذكر العوض على أنه يشترط أن لا
~~يكون بعض الموهوب فلو عوضه البعض عن الباقي فله أن يرجع في الباقي ولو كان
~~الموهوب شيئين فعوضه أحدهما عن الجميع إن كانا في عقد واحد لم يكن ذلك عوضا
~~وإن كانا في عقدين مختلفين في مجلس أو مجلسين فعوضه أحدهما عن الآخر فهو
~~عوض في ظاهر الرواية لأن اختلاف العقد كاختلاف العين ودقيق الحنطة يصلح
~~عوضا عنها لكونه حادثا بالطحن.
# وكذا لو صبغ ثوبا من الثياب الموهوبة أو خاطه أو لت بعض السويق ثم عوضه
~~لأن حقه في الرجوع قد انقطع بهذا الصنع كذا في المبسوط والمشهود عليه
~~بالهبة إذا ضمن شهوده بعدد رجوعهم
PageV07P292
# لا رجوع له على الموهوب له لحصول العوض وإن لم يضمنهم
~~فله الرجوع ذكره في فتح القدير من الشهادات ولو وهبه جاريتين فولدت إحداهما
~~فعوضه الولد امتنع الرجوع لأنه ليس له الرجوع في الولد فصلح عوضا.
# (قوله وصح من أجنبي) أي جاز العوض من أجنبي وسقط حق الواهب في الرجوع إذا
~~قبضه لأن العوض لإسقاط الحق فيصح من الأجنبي كبدل الخلع والصلح عن إنكار
~~أطلقه فشمل ما إذا كان بأمر الموهوب له أو بغير أمره ولا رجوع للمعوض على
~~الموهوب له ولو كان شريكه سواء كان بإذنه أو لا لأن التعويض ليس بواجب عليه
~~فصار كما لو أمره بأن يتبرع لإنسان إلا إذا قال على أني ضامن بخلاف المديون
~~إذا أمر رجلا بأن يقضي دينه حيث يرجع عليه وإن لم يضمن لأن الدين واجب عليه
~~فهو كقوله أنفق من مالك على عيالي أو أنفق في بناء داري ms4329 أو أمر الأسير رجلا
~~ليشتريه ويخلصه أو ليدفع الفداء ويأخذ منه فإنه يرجع وإن لم يشترط الرجوع
~~ذكره قاضي خان من الكفالة بالمال وتمامه في كتاب الزكاة وقد ذكر في الفتاوى
~~الظهيرية هنا أصلا حسنا لهذه المسائل وهو الأصل في جنس هذه المسائل أن كل
~~ما يطالب به الإنسان بالحبس والملازمة يكون الأمر بأدائه سببا للرجوع من
~~غير اشتراط الضمان وكل ما لا يطالب به الإنسان بالحبس والملازمة لا يكون
~~الأمر بأدائه سببا للرجوع إلا بشرط الضمان اه.
# لكن ربما يخرج عنه الأمر بالإنفاق على البناء والأمر بشراء الأسير
~~فليتأمل.
# (قوله وإن استحق نصف الهبة رجع بنصف العوض) لأنه لم يسلم له ما يقابل
~~نصفه (قوله وعكسه لا حتى يرد ما بقي) أي إذا استحق نصف العوض لم يرجع في
~~الهبة إلا أن يرد ما بقي ثم يرجع لأنه صلح عوضا للكل من الابتداء
~~وبالاستحقاق ظهر أنه لا عوض إلا هو إلا أنه يتخير لأنه ما أسقط حقه في
~~الرجوع إلا ليسلم له كل العوض ولم يسلم له فله أن يرده ومراده العوض الذي
~~ليس بمشروط فأما المشروط فهو مبادلة كما سيأتي فتوزع البدل على المبدل كذا
~~في النهاية ودل كلامه على أنه لو استحق جميع العوض فللواهب أن يرجع في هبته
~~كأنه لم يعوضه أصلا إن كانت قائمة ولا يضمنه إن كانت هالكة ويشترط أن لا
~~تزاد العين الموهوبة فلو استحق العوض وقد ازدادت الهبة لم يرجع كذا في
~~الخلاصة وإن استحق جميع الهبة كان للموهوب له أن يرجع في جميع العوض إن كان
~~قائما وبمثله إن هلكت إن كان مثليا وبقيمته إن كان قيميا كذا في غاية
~~البيان (قوله ولو عوض النصف رجع بما لم يعوض) لأن المانع قد خص النصف غاية
~~ما فيه أنه يلزم منه الشيوع في الهبة لكنه طارئ فلا يضره كما قدمناه
# (قوله والخاء خروج الهبة عن ملك الموهوب له) أي حرف الخاء إشارة إلى ذلك
~~لأنه حصل بتسليط الواهب فلا ينقضه ولأنه تجدد ms4330 الملك بتجدد سببه وهو كتجدد
~~العين بدليل قصة بريرة - رضي الله عنها - وأطلق في الخروج فشمل ما إذا وهب
~~لإنسان دراهم ثم استقرضها منه فإنه لا يرجع فيها لاستهلاكها كذا في فتاوى
~~قاضي خان وشمل أيضا ما إذا وهبها الموهوب له فإنه لا رجوع للواهب الأول إلا
~~إذا رجع الثاني فللواهب الأول حينئذ الرجوع سواء كان بقبض أو تراض كذا في
~~المبسوط وشمل أيضا ما لو وهب لمكاتب إنسان ثم عجز المكاتب لم يرجع المالك
~~في الهبة عند محمد لانتقالها من ملك المكاتب إلى ملك مولاه خلافا لأبي يوسف
~~وفي المحيط ولو تصدق به الثالث على الثاني أو باعها منه لم يكن للأول أن
~~يرجع لأن هذا ملك جديد لأنه عاد إليه بسبب جديد وحق الرجوع لم يكن ثابتا في
~~هذا الملك فلا يرجع اه.
# فأفاد أن العين إذا عادت إلى ملك الموهوب له بفسخ كان للأول الرجوع وإن
~~كان بسبب جديد فلا وأطلق في الخروج عن الملك فانصرف إلى الخروج من كل وجه
~~فلو ضحى الموهوب له بالشاة الموهوبة أو نذر التصدق بها وصارت لحما فإنه لا
~~يمتنع الرجوع في الهبة عند أبي حنيفة ومحمد لعدم الخروج عن الملك وقال أبو
~~يوسف بامتناعه لأنها خرجت عن ملكه إلى الله تعالى كذا في شرح المجمع ولو
~~ذبحها من غير أضحية يبقى حق
PageV07P293
# الرجوع اتفاقا (قوله وببيع نصفها رجع بالنصف كعدم بيع
~~شيء) لأن المانع وجد في البعض فيمتنع بقدره كما كان له أن يرجع في النصف
~~والعين كلها لم تخرج عن ملك الموهوب له لأن له حق الرجوع في الكل فله أن
~~يستوفيه أو بعضه
# (قوله والزاي الزوجية) أي الزوجية مانعة من الرجوع لأن المقصود فيها
~~الصلة أي الإحسان كما في القرابة وفي فتاوى قاضي خان من المهر بعث إلى
~~امرأته متاعا وبعثت أيضا ثم افترقا بعد الزفاف وادعى أنه عارية وأراد
~~الاسترداد وأرادت الاسترداد أيضا يسترد كل ما أعطى لأن المرأة زعمت أن
~~الإعطاء كان عوضا عن الهبة لم ms4331 تثبت الهبة فلا يثبت العوض. اه.
# وفي فتاوى قاضي خان ولو وهبت المرأة شيئا لزوجها وادعت أنه استكرهها في
~~الهبة تسمع دعواها (قوله فلو وهب ثم نكح رجع وبالعكس لا) أي لو نكح ثم وهب
~~لا يرجع لأن المعتبر حالة الهبة وفي الأول لم تكن منكوحة بخلاف الثاني
~~ولهذا لو أبانها بعد الهبة لم يكن له أن يرجع فيها وقدمنا في باب الصرف من
~~الزكاة ما يخالف الهبة من المسائل المتعلقة بالزوجية كالشهادة والوصية
# (قوله والقاف القرابة فلو وهب لذي رحم محرم منه لا يرجع) لحديث الحاكم
~~مرفوعا «إذا كانت الهبة لذي رحم محرم لم يرجع فيها» وصححه وقال على شرط
~~الشيخين ومفهوم شرطه أنها إذا كانت لغير محرم فله الرجوع فهو حجة على
~~الشافعي لأنه قائل بالمفاهيم وأئمتنا وإن لم يعتبروه لكن صرح به في أثر ابن
~~عمر على ما رواه عبد الرزاق في مصنفه من وهب هبة لغير ذي رحم فله أن يرجع
~~فيها إلا أن يثاب منها خرجه الحافظ الزيلعي ولأنه قد حصل مقصوده وهو صلة
~~الرحم أطلقه فشمل المحرم المسلم والذمي المستأمن كذا في المبسوط وقيد
~~بالرحم لأن المحرم بلا رحم كأخيه من الرضاع وأمهات النساء والربائب وأزواج
~~البنين والبنات لا يمنع الرجوع وقيد بالمحرم لأن الرحم بلا محرم كابن عمه
~~لا يمنع الرجوع وفي ذكر القرابة ثم تفسيرها بالرحم المحرم إشارة إلى أنه لو
~~وهب لرحم محرم لا من جهة القرابة كان له الرجوع كما لو وهب لابن عمه وهو
~~أخوه رضاعا وخرج ما لو وهب لعبد أخيه أو لأخيه وهو عبد لأجنبي فإنه يرجع
~~فيها عند أبي حنيفة لأن الملك لم يقع فيها للقريب من كل وجه بدليل أن العبد
~~أحق بما وهب إليه إذا احتاج إليه وقالا لا يرجع في الأولى ويرجع في الثانية
~~ولو كان ذا رحم محرم من الواهب فلا رجوع فيها اتفاقا على الأصح لأن الهبة
~~لأيهما وقعت تمنع الرجوع كذا في المبسوط ولو عجز قريبه المكاتب فعند محمد
~~لا ms4332 يرجع خلافا لأبي يوسف وإن عتق لا رجوع وإن كان مولاه قريبا للواهب رجع
~~عجز المكاتب أو عتق عند الإمام وفي فتاوى قاضي خان ولو وهب لأخيه ولأجنبي
~~شيئا فقبضاه كان له أن يرجع في نصيب الأجنبي
# (قوله والهاء الهلاك) يعني: هلاك العين الموهوبة مانع وأما هلاك أحد
~~العاقدين فقد قدمه لتعذر الرجوع بعد الهلاك (قوله فلو ادعاه صدق) أي لو
~~ادعى الموهوب له هلاك الموهوب يصدق لأنه منكر لوجوب الرد عليه قيد بدعوى
~~الهلاك لأن الموهوب له لو ادعى أنه أخوه وأنكره الواهب يستحلف الواهب عند
~~الكل لأنه ادعى بسبب النسب مالا لازما فكان المقصود إثباته دون النسب ذكره
~~قاضي خان في فتاويه من باب الاستحلاف وأشار بقوله صدق إلى أن القول قوله
~~بغير يمين ولهذا قال في الخلاصة لو قال الموهوب له هلكت فالقول قوله ولا
~~يمين عليه فإن قال الواهب هي هذه حلف المنكر أنها ليست هذه اه.
# (قوله وإنما يصح الرجوع بتراضيهما أو بحكم الحاكم) لأنه مختلف بين
~~العلماء وفي أصله وهي وفي حصول المقصود وعدمه خفاء فلا بد من الفصل بالرضا
~~أو بالقضاء حتى لو كانت الهبة عبدا فأعتقه قبل القضاء نفذ ولو منعه فهلك لم
~~يضمن لقيام ملكه فيه.
# وكذا إذا هلك في يده بعد القضاء لأن أول القبض غير مضمون وهذا دوام عليه
~~إلا أن يمنعه بعد طلبه لأنه تعدي وإذا رجع بالقضاء أو بالتراضي يكون فسخا
~~من الأصل حتى لا يشترط قبض الواهب ويصح في الشائع
PageV07P294
# وللواهب أن يرده على بائعه سواء كان بقضاء أو رضا لأن
~~العقد وقع جائزا موجبا حق الفسخ فكان بالفسخ مستوفيا حقا ثابتا له فيظهر
~~على الإطلاق بخلاف الرد بالعيب بعد القبض بغير قضاء فإنه لا يرده على بائعه
~~الأول لأن الحق هنالك في وصف السلامة لا في الفسخ فافترقا وأما رد المريض
~~الهبة في مرض موته فمعتبر من الثلث وإن كان بقضاء فلا شيء لورثة المريض على
~~الواهب كذا في فتاوى قاضي خان وأشار المصنف إلى ms4333 أن الواهب بعد التسليم لو
~~استهلكها ضمنها ولو كان عبدا فأعتقه الواهب لم يصح عتقه كذا في فتاوى قاضي
~~خان واعلم أن مرادهم بالفسخ من الأصل هو أن لا يترتب على العقد أثر في
~~المستقبل لا أن يبطل أثره من كل وجه فيما مضى وإلا لعاد الزوائد المنفصلة
~~المتولدة إلى ملك الواهب برجوعه ويحرم قبل الرد انتفاع المشتري بالمبيع قبل
~~الرد إذا رد بعيب بقضاء وليس كذلك كذا ذكره في جامع الفصولين وفي فتاوى
~~قاضي خان لو كان على العبد جناية خطأ فوهبه لولي الجناية بطلت الجناية
~~ويكون للواهب أن يرجع في هبته استحسانا وإذا رجع مولى العبد في هبة العبد
~~لا يعود الدين والجناية في قول محمد ورواية عن أبي حنيفة وفي القياس لا يصح
~~رجوعه في الهبة وهو رواية عن الثلاثة ولو كان المولى وهب الأمة من زوجها
~~بطل النكاح فإن رجع في الهبة بعد ذلك صح رجوعه ولا يعود النكاح كما لا يعود
~~الدين والجناية وفي رواية يعود النكاح. اه. مختصرا
# (قوله فإن تلفت الموهوبة واستحقها مستحق وضمن الموهوب له لم يرجع على
~~الواهب بما ضمن) لأنها عقد تبرع وهو غير عامل له فلا يستحق السلامة ولا
~~يثبت به الغرور قيد بالهبة لأن عقود المعاوضات يثبت بها الغرور فللمشتري
~~الرجوع على بائعه وكذا بكل عقد يكون للدافع كالوديعة والإجارة إذا هلكت
~~الوديعة أو العين المستأجرة ثم جاء رجل واستحق الوديعة أو المستأجر وضمن
~~المودع والمستأجر فإن المودع والمستأجر يرجع على الدافع بما ضمن وكذا كل من
~~كان في معناهما فالحاصل أن المغرور يرجع بأحد الأمرين إما بعقد المعاوضة أو
~~بعقد يكون للدافع والإعارة كالهبة هنا لأن قبض المستعير كان لنفسه كذا في
~~فتاوى قاضي خان من فصل الغرور من البيوع
# (قوله والهبة بشرط العوض هبة ابتداء فيشترط فيها التقابض في العوضين
~~وتبطل في الشيوع بيع انتهاء فترد بالعيب وخيار الرؤية وتؤخذ بالشفعة)
~~لاشتمالها على جهتين فيجمع بينهما ما أمكن عملا بالشبهين وقد أمكن لأن
~~الهبة من حكمها ms4334 تأخر الملك إلى القبض وقد يتراخى عن البيع الفاسد والبيع من
~~حكمه اللزوم وقد تنقلب الهبة لازمة بالتعويض فجمعنا بينهما وقال زفر هو بيع
~~ابتداء وانتهاء وفي الحقائق وصورته أن يقول وهبتك ذا على أن تعوضني كذا إذ
~~لو قال وهبتك بكذا فهو بيع إجماعا. اه.
# وكذا في غاية البيان وظاهره أنه بيع ابتداء وانتهاء وفي فتاوى قاضي خان
~~المكره على الهبة بشرط العوض إذا باع يكون مكرها والمكره بالبيع إذا وهب
~~بشرط العوض كان مكرها فيه والإكراه بأحدهما يكون إكراها بالآخر. اه.
# فالظاهر أن في هذه المسألة تكون الهبة بشرط العوض بيعا ابتداء وانتهاء
~~وقد صرح به في الفتاوى الظهيرية وقال الناصحي في الجمع بين وقفي هلال
~~والخصاف في باب ما يجوز من الوقف وما لا يجوز ولو وهب الواقف الأرض التي
~~شرط الاستبدال به ولم يشترط عوضا لم يجز ولو شرط عوضا فهو كالبيع. اه.
# وفي المجمع وأجاز محمد هبة الأب مال ابنه الصغير بشرط عوض مساو قيمته
~~يعني وقالا لا يجوز فيحتاج على قولهما إلى الفرق بين الوقف ومال الصغير
~~وأراد بالعوض العوض المعين إذ في اشتراط العوض المجهول تكون هبة ابتداء
~~وانتهاء لبطلان اشتراطه كما سيأتي والله أعلم
### | [فصل مسائل شتى في الهبة]
### | (فصل)
# هذا الفصل بمنزلة مسائل شتى تذكر في آخر الكتاب (قوله ومن وهب أمة
~~إلا حملها أو على أن يردها عليه أو يعتقها أو يستولدها أو دارا على أن يرد
~~عليه شيئا منها أو يعوضه منها شيئا
PageV07P295
# صحت الهبة وبطل الاستثناء والشرط) لأن الاستثناء لا
~~يعمل إلا في محل يعمل فيه العقد والهبة لا تعمل في الحمل لكونه وصفا فانقلب
~~شرطا فاسدا والهبة لا تبطل بالشروط الفاسدة فدخل فيه كل عقد لا يبطل
~~بالشروط الفاسدة كالنكاح والخلع والصدقة والصلح عن دم العمد والعتق فيصح
~~ويبطل الاستثناء وخرج كل ما يبطله كالبيع والإجارة والرهن والكتابة وما يصح
~~مع الاستثناء كالوصية والخلع فهذا ظهر أن استثناء الحمل في العقود على
~~ثلاثة مراتب وأما إيراد العقد ms4335 عليه بانفراده فلا يصح كالبيع والكتابة وإن
~~قبلت الأم والهبة والصدقة وإن سلم الأم إلى الموهوب له أو المتصدق عليه
~~والنكاح ويجب مهر المثل.
# ولو صالح عن القصاص على ما في البطن فهو صحيح مبطل للقصاص وتجب الدية
~~وعتقه منفردا صحيح إذا علم وجوده وقته كالوصية والخلع وإن لم يكن موجودا
~~وقته فلا ويرجع عليها بما ساق لها من المهر إن قالت اخلعني على ما في بطن
~~جاريتي من ولد وإن لم تقل من ولد فلا كذا في غاية البيان مختصرا وأشار
~~المصنف إلى أنه لو أعتق ما في بطنها ثم وهبها جاز لأنه لم يبق الجنين على
~~ملكه فأشبه الاستثناء ولو دبر ما في بطنها ثم وهبها لم يجز لأن الحمل بقي
~~على ملكه فلم يكن شبيه الاستثناء ولا يمكن تنفيذ الهبة فيه لمكان التدبير
~~فبقي هبة المشاع أو هبة شيء هو مشغول بملك الملك بخلاف البيع حيث لا يجوز
~~في الفصول كلها للنهي عن بيع وشرط وقد تقدم أن العوض لا يصح أن يكون بعض
~~الموهوب فلهذا بطل قوله على أن يرد عليه شيئا منها سواء كان الشرط بهذه
~~العبارة أو كان الشيء معينا كالثلث والربع وأما قوله أو يعوضه عنها شيئا
~~فلا يصح أيضا لأن اشتراط التعويض في الهبة لا بد أن يكون العوض معلوما لما
~~تقدم أنه تمليك مبتدأ وهذا مجهول وبهذا اندفع إشكال الشارح - رحمه الله
~~تعالى - تبعا لصاحب النهاية وهو أنه إذا أراد به الهبة بشرط العوض فهي
~~والشرط جائزان فلا يستقيم قوله بطل الشرط وإن أراد به أن يعوضه عنها شيئا
~~من العين الموهوبة فهو تكرار محض لأنه ذكره بقوله على أن يرد عليه شيئا
~~منها اه.
# فإن كلامه لا يتم إلا إذا كان العوض معينا وليس مراد المصنف هذا ما ظهر
~~لي قبل الاطلاع على كلام صدر الشريعة ثم رأيته صرح به فقال أقول : إن مرادهم
~~ما إذا كان العوض مجهولا وإنما يصح العوض إذا كان معلوما. اه.
# (قوله ومن قال لمديونه ms4336 إذا جاء غد فهو لك أو أنت منه بريء أو إن أديت إلي
~~نصفه فلك نصفه أو أنت بريء من النصف الباقي فهو باطل) لأن هبة الدين ممن
~~عليه إبراء وهو تمليك من وجه فيرتد بالرد ولو بعد المجلس على خلاف فيه كما
~~في النهاية وإسقاط من وجه فلا يتوقف على القبول والتعليق بالشروط مختص
~~بالإسقاطات المحضة التي يحلف بها كالطلاق والعتاق فلا يصح تعليق التمليكات
~~ولا الإسقاطات من وجه دون وجه ولا الإسقاطات من كل وجه ولا يحلف بها كالعفو
~~عن القصاص وقيد بقوله إن أديت لأنه لو قال أنت بريء من النصف على أن تؤدي
~~إلي النصف صح لأنه ليس بتعليق بل تقييد ولما قدمناه من باب التعليق أن
~~المعلق بعلى هو ما بعدها لا ما قبلها وأشار المصنف بقوله لمديونه إن هبة
~~الدين للكفيل تمليك من كل وجه حتى يرجع بالدين على المكفول عنه ولا يتم إلا
~~بقبول وإبراء الكفيل عن الدين إسقاط من كل وجه حتى لا يرتد بالرد كذا في
~~النهاية ثم قولهم إن الإبراء لا يتوقف على القبول يستثنى منه ما إذا أبرأ
~~رب الدين بدل الصرف والسلم أو وهبه له يتوقف على القبول لأن البراءة عنه
~~توجب انفساخه لفوات القبض المستحق بعقد الصرف والسلم ولا ينفرد أحدهما
~~بفسخه فلا بد من قبوله وفرع قاضي خان على كون البراءة لا يصح تعليقها ما لو
~~قال لمديونه إن مت بفتح التاء فأنت بريء من ذلك الدين لا يبرأ وهو مخاطرة
~~بخلاف ما لو قال إن مت بضم التاء فأنت بريء من الدين الذي لي عليك جاز
~~ويكون وصية ولو قال لمديونه إن لم تقض ما لي عليك حتى تموت فأنت في حل فهو
~~باطل بخلاف ما إذا قال إذا مت فأنت في حل كان وصية
# (قوله وصح العمرى للمعمر له
PageV07P296
# حال حياته ولورثته بعده) وهي أن يجعل داره له عمره
~~فإذا مات يرد عليه لحديث الشيخين مرفوعا «العمرى لمن وهبت له»
### | [الرقبى]
# (قوله لا الرقبى) ms4337 أي إن مت قبلك فهي لك لحديث أحمد وأبي داود والنسائي
~~مرفوعا «من أعمر عمرى فهي لمعمره محياه ومماته لا ترقبوا من أرقب شيئا فهو
~~سبيل الميراث» فهي باطلة وهذا عند أبي حنيفة ومحمد وأجازها أبو يوسف وأبطل
~~الشرط قياسا على العمرى
# (قوله والصدقة كالهبة لا تصح إلا بالقبض ولا في مشاع يحتمل القسمة) لأنها
~~تبرع كالهبة فإن قلت قد تقدم أن الصدقة لفقيرين جائزة فيما يحتمل القسمة
~~بقوله وصح تصدق عشرة لفقيرين قلت المراد هنا من المشاع أن يهب بعضه لواحد
~~فقط فحينئذ هو مشاع يحتمل القسمة بخلاف الفقيرين فإنه لا شيوع كما تقدم
~~(قوله ولا رجوع فيها) أي في الصدقة لأن المقصود هو الثواب وقد حصل ولو
~~اختلفا فقال الواهب كانت هبة وقال الموهوب له صدقة فالقول للواهب كذا في
~~فتاوى قاضي خان وأطلقه فشمل ما إذا تصدق على غني واختاره في الهداية مقتصرا
~~عليه لأنه قد يقصد بالصدقة على الغني الثواب لكثرة عياله وكذا إذا وهب
~~لفقير لأن المقصود الثواب وقد حصل وفي المحيط رجل تصدق بصدقة وسلمها إليه
~~ثم تقايلا الصدقة لم يجز حتى يقبض لأنها هبة مستقلة مستأنفة لأنه لا رجوع
~~فيها وكذلك الهبة إذا كانت لذي رحم محرم قال أبو يوسف لو تناقضا الصدقة
~~فمات المتصدق عليه قبل أن يقبضها المتصدق فالمناقضة باطلة ولو كان ذلك في
~~هبة كانت المناقضة جائزة لأن له الرجوع فيها فإذا فعلا شيئا لو تقدما إلى
~~القاضي فعله أجزأته وإن لم يقبض. اه.
### | [كتاب الإجارة]
# لما اشتركت الهبة والإجارة في معنى التمليك وكانت الهبة تمليك عين
~~والإجارة تمليك منفعة قدم تلك وأخر هذه لكون العين أقوى وهي في اللغة اسم
~~للأجرة وهي ما يستحق على عمل الخير وتمامه في المغرب وفي الاصطلاح ما ذكره
~~المصنف وركنها الإيجاب والقبول سواء كان بلفظ الإجارة أو بما يدل عليها
~~فتنعقد بلفظ العارية حتى لو قال لغيره أعرتك هذه الدار شهرا بكذا أو قال كل
~~شهر بكذا وقبل المخاطب كانت الإجارة صحيحة لأنها ms4338 مأخوذة من التعاور
~~والتداول وهو كما يكون بغير عوض يكون بعوض والتعاور بعوض إجارة بخلاف
~~العارية حيث لا تنعقد بلفظ الإجارة حتى لو قال آجرتك هذه الدار بغير عوض
~~كانت إجارة فاسدة ولا تكون عارية لأنها عقد خاص لتمليك المنفعة كما لو قال
~~بعتك هذا العين بغير عوض كان باطلا أو فاسدا ولا تكون هبة كذا في فتاوى
~~قاضي خان ولو قال وهبتك منافع هذه الدار شهرا بكذا يجوز وتكون إجارة وفي
~~الفتاوى لو قال لآخر اشتريت منك خدمة عبدك هذا شهرا بكذا فهي إجارة فاسدة
~~وعن محمد لو قال أعطيتك هذا العبد سنة يخدمك بكذا جاز وتكون إجارة وفي
~~المحيط ولو قال بعت منك منافع الدار شهرا بكذا ذكر في العيون أن الإجارة
~~فاسدة لأن المنافع معدومة وهي ليست بمحل للبيع.
# وذكر شيخ الإسلام أن فيه اختلاف المشايخ وقال الحر إذا قال لغيره بعتك
~~نفسي شهرا بكذا لعمل كذا فهو إجارة وعن الكرخي أن الإجارة لا تنعقد بلفظ
~~البيع ثم رجع وقال تنعقد ولا تنعقد الإجارة الطويلة بالتعاطي لأن الأجرة
~~غير معلومة قد يجعلون لكل سنة دانقا وقد يجعلون طسوجا وفي غير الطويلة
~~الإجارة تنعقد بالتعاطي الكل من الخلاصة من الفصل الثاني في صحة الإجارة
~~وفسادها وشرطها أن تكون الأجرة والمنفعة معلومتين لأن جهالتهما تفضي إلى
~~المنازعة وحكمها وقوع الملك في البدلين ساعة فساعة وهي مشروعة بالكتاب وهو
~~قوله تعالى {فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن} [الطلاق: 6] وغيره والسنة حديث
~~البخاري «ورجل استأجر أجيرا فاستوفى منه ولم يعطه أجره» والإجماع.
# (قوله هي بيع منفعة معلومة بأجر معلوم) يعني الإجارة شرعا تمليك منفعة
~~بعوض فخرج البيع والهبة والعارية والنكاح فإنه استباحة المنافع بعوض لا
~~تمليكها وأشار المصنف - رحمه الله تعالى -
PageV07P297
# إلى أن عقد الإجارة ينعقد بإقامة العين مقام المنفعة
~~في حق الانعقاد لا في حق الملك لأن العقد لا بد له من محل لأنه شرط للصحة
~~لقول الفقهاء المحال شروط ومحل العقد هنا المنافع وهي معدومة والمعدوم لا
~~يصلح محلا فجعلت ms4339 الدار محلا بإقامتها مقام المنافع ولهذا لو أضاف العقد إلى
~~المنافع لا يجوز بأن قال آجرتك منافع هذه الدار شهرا بكذا وإنما يصح
~~بإضافته إلى العين والمراد من انعقاد العلة ساعة فساعة في كلام مشايخنا على
~~حسب حدوث المنافع هو عمل العلة ونفاذها في المحل ساعة فساعة لا ارتباط
~~الإيجاب والقبول كل ساعة وإن كان ظاهر كلام مشايخنا يوهم ذلك والحكم تأخر
~~من زمان انعقاد العلة إلى حدوث المنافع ساعة فساعة لأن الحكم قابل للتراخي
~~كما في البيع بشرط الخيار.
# ثم عقد الإجارة على ما عرف في أصول الفقه علة اسما لإضافة الحكم إليه
~~ومعنى لكونه مؤثر إلا حكما لتراخي الحكم عنه كذا في غاية البيان وبهذا تبين
~~أن تعريف المصنف أولى من تعريف القدوري بقوله عقد على المنافع بعوض لما
~~علمت أنها عقد على العين وإنما المملوك المنافع والمراد من المنفعة المنفعة
~~المقصودة من العين حتى لو استأجر ثيابا ليبسطها ولا يقعد عليها ولا ينام أو
~~دابة ليربطها في فنائه ويظن الناس أنها له أو ليجعلها جنيبة بين يديه أو
~~آنية يضعها في بيته يتجمل بها ولا يستعملها أو دارا لا يسكنها لكن يظن
~~الناس أنها له ملكا أو عبدا على أن لا يستخدمه أو دراهم يضعها فالإجارة في
~~جميع ذلك فاسدة ولا أجرة له كذا في الخلاصة من الجنس الثالث في الدواب وعلل
~~البزازي في فتاويه بأنها منفعة غير مقصودة من العين وذكر في الخلاصة في
~~كتاب العارية أنه لو استعار دراهم ليتجمل بها كانت عارية لا قرضا اه.
# فأفاد أن العارية تخالف الإجارة في اشتراط كون المنفعة مقصودة وأشار
~~بقوله بيع منفعة إلى أنه لو استأجر خياطا ليخيط له هذا القميص والكم منه أو
~~بناء على أن الأجر منه فهي فاسدة لأنها ليست ببيع عين كذا في المحيط واحترز
~~بقوله بأجر معلوم عما إذا كان مجهولا كما إذا استأجر عبدا بأجر معلوم
~~وبطعامه لا يجوز وكذا لو استأجر دابة بعلفها لا يجوز للجهالة بخلاف الظئر
~~كما سيأتي ms4340 كذا في الخلاصة وفيها أيضا رجل استأجر من آخر غلاما فقال صاحب
~~الغلام بعشرين وقال المستأجر بعشرة فافترقوا على ذلك قال هو بعشرين إلا أن
~~يرضى الذي آجره بعشرة
# (قوله وما صح ثمنا صح أجرة) أي ما جاز أن يكون ثمنا في البيع جاز أن يكون
~~أجرة في الإجارة لأن الأجرة ثمن المنفعة فتعتبر بثمن المبيع ومراده من
~~الثمن ما كان بدلا عن شيء فدخل فيه الأعيان فإن العين تصلح بدلا في
~~المقايضة فتصلح أجرة وأشار إلى أنها لو كانت الأجرة دراهم أو دنانير انصرفت
~~إلى غالب نقد البلد فإن كانت الغلبة مختلفة فالإجارة فاسدة ما لم يبين نقدا
~~منها فإن بين جاز فإنها لو كانت كيليا أو وزنيا أو عدديا متقاربا فالشرط
~~فيه بيان القدر والصفة ويحتاج فيه إلى بيان مكان الإيفاء إذا كان له حمل
~~ومؤنة عند أبي حنيفة وإن لم يكن له حمل ومؤنة فلا يحتاج إلى بيان مكان
~~الإيفاء وعندهما ليس بشرط ولا يحتاج إلى بيان الأجل فإن بين جاز وثبت وأنها
~~لو كانت ثيابا أو عروضا فالشرط فيه بيان القدر والأجل والصفة لأنه لا يثبت
~~دينا في الذمة إلا من جهة السلم فكان لثبوته أصل واحد هو السلم فلا يجوز
~~إلا على شرائط السلم بخلاف الكيلي والوزني لأن لثبوتهما أصلين القرض والسلم
~~والأجل في القرض ليس بشرط فإن بين جاز كالسلم وإن لم يبين جاز كالقرض وهذا
~~كله إذا لم يشر إليها فإن أشار فهي كافية ولا يحتاج إلى بيان القدر والوصف 
~~والأجل وأنها لو كانت حيوانا فلا يجوز إلا أن يكون معينا كذا ذكر
~~الإسبيجابي في شرح مختصر الطحاوي.
# وأشار أيضا إلى أن هذا الضابط لا ينعكس كيليا فلا يقال ما لا يجوز أجرة
~~لأن المنفعة يجوز أن تكون أجرة للمنفعة إذا كانت مختلفة الجنس كاستئجار
~~سكنى الدار بزراعة الأرض وإن اتحد جنسهما لا يجوز كاستئجار الدار للسكنى
~~بالسكنى وكاستئجار الأرض للزراعة بزراعة أرض أخرى لأن الجنس بانفراده يحرم
~~للنساء
# (قوله والمنفعة
PageV07P298
# تعلم ببيان ms4341 المدة كالسكنى والزراعة فتصح على مدة
~~معلومة أي مدة كانت) لأن المدة إذا كانت معلومة كان قدر المنفعة فيها
~~معلوما فأفاد أنها تجوز ولو كانت المدة لا يعيش إلى مثلها عادة واختاره
~~الخصاف ومنعه بعضهم وأفاد أنها تجوز مضافا كما لو قال آجرتك هذه الدار غدا
~~وللمؤجر بيعها اليوم وتنتقض الإجارة كما في الخلاصة وفي فتاوى قاضي خان
~~الوصي إذا أجر أرض اليتيم أو استأجر لليتيم أرضا بمال اليتيم إجارة طويلة
~~رسمية ثلاث سنين لا يجوز ذلك وكذلك أبو الصغير ومتولي الوقف لأن الرسم في
~~الإجارة الطويلة أن يجعل شيء يسير من مال الإجارة بمقابلة السنين الأول 
~~ومعظم المال بمقابلة السنة الأخيرة فإن كانت الإجارة لأرض اليتيم أو الوقف
~~لا تصح الإجارة في السنين الأول لأنها تكون بأقل من أجر المثل فلا تصح فإن
~~استأجر أرضا لليتيم أو الوقف بمال الوقف ففي السنة الأخيرة يكون الاستئجار
~~بأكثر من أجر المثل فلا يصح فإذا فسدت الإجارة في البعض في الوجهين هل يصح
~~فيما كان خيرا لليتيم والوقف على قول من يجعل الإجارة الطويلة عقدا واحدا
~~لا يصح وعلى قول من يجعلها عقودا يصح فيما كان خيرا لليتيم ولا يصح فيما
~~كان شرا له والظاهر هو الفساد في الكل. اه.
# (قوله ولا تزاد في الأوقاف على ثلاث سنين) كيلا يدعي المستأجر ملكها قال
~~في الهداية وهو المختار أطلقه فشمل الضياع وغيره وقد أفتى الصدر الشهيد
~~بعدم الزيادة على ثلاث سنين في الضياع وعلى سنة في غيرها إلا إذا كانت
~~المصلحة في غيره قال في المحيط وهو المختار للفتوى. اه.
# ومراد المصنف عند عدم شرط الواقف فإن نص على شيء فآجره الناظر أكثر منه
~~لا يجوز إلا إذا كانت إجارتها أكثر أنفع للفقراء والناس لا يرغبون في
~~استئجارها فللقيم أن يرفع الأمر إلى القاضي حتى يؤاجرها أكثر لأن للقاضي
~~ولاية النظر على الفقراء وعلى الميت أيضا وليس للقيم أن يؤاجرها بنفسه كذا
~~في فتاوى قاضي خان والمراد بعدم الجواز عدم الصحة يعني لو ms4342 آجر الناظر الوقف
~~أكثر من ثلاث سنين لا تصح الإجارة كما صرح به صدر الشريعة وقيل تصح وتنفسخ
~~ذكره الشمني.
# واعلم أن إجارة الوقف لا تجوز إلا بأجرة المثل أو أكثر فلو أجر الناظر
~~بدون أجرة المثل لا تصح الإجارة ويلزم المستأجر تمام أجر المثل وقد وقع في
~~الخلاصة عبارة أوهمت أن الناظر يضمن تمام أجر المثل فقال متولي الوقف أجر
~~بدون أجر المثل يلزمه تمام أجر المثل. اه.
# وقد رده الشيخ قاسم في فتاويه بأن الضمير يرجع إلى المستأجر يدل عليه ما
~~ذكره في تلخيص الفتاوى الكبرى وعبارته ومتولي الوقف أجرها بغير أجر المثل
~~يلزم مستأجرها تمام أجر المثل عند بعض علمائنا وعليه الفتوى اه.
# وقال في الذخيرة وإذا أجر القيم دارا بأقل من أجر المثل قدر ما لا يتغابن
~~الناس حتى لم تجز الإجارة لو تسلمها المستأجر كان عليه أجر المثل بالغا ما
~~بلغ على ما أجازه المتأخرون من المشايخ اه.
# وذكر الإسبيجابي في المزارعة إذا كانت الأرض أرض وقف استأجرها من المتولي
~~إلى طويل المدة ينظر إن كان السعر بحاله لم يزدد ولم ينقص كما كان وقت
~~العقد فإنه يجوز وإن غلا أجر مثلها فإنه يفسخ ذلك العقد ويحتاج إلى تجديد
~~ذلك العقد ثانيا وكذلك إذا استأجرها بأجرة معلومة إلى سنة فلما مضى نصف
~~السنة غلا سعرها وازداد أجر مثلها فإنه يفسخ ذلك العقد ويعقد ثانيا على
~~أجرة معلومة ولو كانت الأرض بحال لم يمكن فسخها نحو ما إذا كان فيها زرع لم
~~يحصد بعد ولم يدرك بعد فلا يمكن فسخها ولكن إلى وقت زيادته يجب المسمى
~~بقدره وبعد الزيادة إلى تمام السنة يجب أجر مثلها وأما إذا كان ينتقص من
~~أجرتها يعني رخص أجرتها وسعرها قبل مضي المدة فإن الإجارة لا تبطل ولا
~~تنفسخ لأن المستأجر قد رضي بذلك حيث عقد عليها وزيادة الأجرة إنما تعتبر
~~إذا زادت عند الكل فأما إذا زاد واحد في أجرتها تعنتا على المستأجر الأول
~~فلا يعتبر ذلك ولا يبطل العقد ms4343 ولا يفسخ ما لم تمض المدة وكذلك حكم الحانوت
~~والطاحونة وجميع ما يكون وقفا استؤجر من المتولي. اه. وكذا ذكر قاضي خان في
~~فتاويه ورجحه العلامة قاسم في فتاويه بأنه أنفع للوقف
PageV07P299
# (قوله أو بالتسمية كالاستئجار على صبغ الثوب وخياطته)
~~يعني تعرف المنفعة بالتسمية كالصبغ ونحوه ومنه استئجار الدابة للحمل أو
~~للركوب والإجارة على العمل كاستئجار القصار ونحوه ولا بد أن يكون العمل
~~معلوما وذلك في الأجير المشترك وأما الأجير الواحد فمن النوع الأول ولا بد
~~فيه من بيان الوقت كذا في الهداية وصرح في تحفة الفقهاء بأنه من نوع
~~الاستئجار على العمل لكن لا بد فيه من بيان الوقت واختاره في غاية البيان
~~وأشار بقوله على صبغ الثوب إلى أنه لا بد أن يعين الثوب الذي يصبغ ولون
~~الصبغ بأنه أحمر أو نحوه وقدر الصبغ إذا كان مما يختلف وأشار بقوله وخياطته
~~إلى أنه لا بد أن يكون الثوب معلوما ولهذا قال في المحيط لو استأجره لقصر
~~عشرة أثواب ولم يرها فالإجارة فاسدة وإن سمي جنسها لأنه يختلف بغلظه ورقته
~~واعلم أن استئجار الدابة للركوب لا بد فيه من بيان الوقت أو الموضع حتى لو
~~خلا عنهما فهي فاسدة ذكره البزازي في فتاويه وبه يعلم فساد إجارة دواب
~~العلافين الواقعة في زماننا لعدم بيان الوقت والموضع
# (قوله أو بالإشارة كالاستئجار على نقل هذا الطعام إلى كذا) يعني تعرف
~~المنفعة بالإشارة لأنه إذا أراه ما ينقله والموضع الذي يحمل إليه كانت
~~المنفعة معلومة فيصح العقد
# (قوله والأجرة لا تملك بالعقد) لأن العقد ينعقد شيئا فشيئا على حسب حدوث
~~المنفعة على ما بينا والعقد معاوضة ومن قضيتها المساواة فمن ضرورة التراخي
~~في جانب المنفعة التراخي في جانب البدل الآخر فلا يعتق قريب المؤجر لو كان
~~أجرة ولا يملك المطالبة بتسليمها للحال ولا يلزم علينا صحة الإبراء عن
~~الأجرة والكفالة والرهن بها لأنا نقول ذاك بناء على وجود السبب فصار كالعفو
~~عن القصاص بعد وجود الجرح كذا في غاية البيان لكن في ms4344 المحيط أن جواز
~~الإبراء قول محمد خلافا لأبي يوسف وأشار المصنف إلى أنهما لو تصارفا
~~بالأجرة فأخذ بالدراهم دنانير لا يجوز وهو قول أبي يوسف خلافا لمحمد وإن
~~كانت الأجرة نقرة بعينها لا تجوز المصارفة بها بالإجماع والإبراء عن بعض
~~الأجرة صحيح اتفاقا لأنه بمنزلة الحط كذا ذكره الولوالجي
# (قوله بل بالتعجيل أو بشرطه أو بالاستيفاء أو بالتمكن) يعني لا يملك
~~الأجرة إلا بواحد من هذه الأربعة والمراد أنه لا يستحقها المؤجر إلا بذلك
~~كما أشار إليه القدوري في مختصره لأنها لو كانت دينا لا يقال أنه ملكه
~~المؤجر قبل قبضه وإذا استحقها المؤجر قبل قبضها فله المطالبة بها وحبس
~~المستأجر عليها وحبس العين عنه وله حق الفسخ إن لم يعجل له المستأجر كذا في
~~المحيط لكن ليس له بيعها قبل قبضها وأشار المصنف - رحمه الله تعالى - إلى
~~أن المستأجر لو باع المؤجر بالأجر شيئا وسلم جاز لتضمنه اشتراط التعجيل
~~فتقع المقاصة بينهما فإن تعذر إيفاء العمل رجع بالدراهم دون المتاع والمراد
~~من التمكن تسليم المحل إلى المستأجر بحيث لا مانع من الانتفاع فلو سلمه بعد
~~مضي المدة فليس لأحدهما الامتناع من التسليم والتسلم في الباقي إذا لم يكن
~~في مدة الإجارة وقت يرغب في الإجارة لأجله فإن كان في المدة وقت كذلك
~~كحانوت يستأجر سنة لرواج السوق في بعضها أو دار بمكة تستأجر سنة لأجل
~~الموسم فلم يسلم في الوقت الذي يرغب لأجله فإنه يتخير في قبض الباقي كما في
~~البيع وفي الذخيرة من الفصل السابع والعشرين في الاختلاف لو اختلف المستأجر
~~والآجر بعد شهر والمفتاح مع المستأجر وقال لم أقدر على فتحه وقال المؤجر بل
~~قدرت على فتحه وسكنت ولا بينة لهما بحكم الحال وإن أقاماها فالبينة لرب
~~المنزل لأنه لا عبرة لتحكيم الحال متى جاءت البينة بخلافه وفي القنية تسليم
~~المفتاح في المصر مع التخلية بينه وبين الدار تسليم للدار حتى يجب الأجر
~~بمضي المدة وإن لم يسكن وتسليم المفتاح في السواد ليس بتسليم الدار وإن حضر ms4345
~~المصر والمفتاح في يده. اه.
# وفي فتاوى الولوالجية ولو استأجر دارا على عبد بعينه ثم وهب العبد من 
~~المستأجر قبل القبض فإذا قال المستأجر قبلت كان هذا إقالة كالمشتري إذا قال
~~للبائع وهبت منك العبد قبل القبض انتقض البيع كذا هنا. اه.
# ومراد المصنف - رحمه الله تعالى - الإجارة المنجزة إذ الإجارة المضافة
PageV07P300
# لا تملك فيها الأجرة بشرط التعجيل
# (قوله فإن غصب منه سقط الأجر) لأن تسليم المحل إنما أقيم مقام تسليم
~~المنفعة لتمكن من الانتفاع فإذا فات التمكن فات التسليم وأشار بقوله سقط
~~الأجر إلى أن العقد ينفسخ بالغصب كما صرح به في الهداية خلافا لقاضي خان
~~وأطلقه فشمل ما إذا غصب في جميع المدة فيسقط جميع الأجر وما إذا غصب في
~~بعضها فبحسابه وشمل العقار وغيره ومراده من الغصب هنا الحيلولة بين
~~المستأجر والعين لا حقيقته إذ الغصب لا يجري في العقار عندنا وشمل ما إذا
~~حال بينه وبين الساكن الأول فلو ادعى ذلك المستأجر وأنكره المؤجر ولا بينة
~~يحكم الحال فإن كان المستأجر هو الساكن في الدار حال المنازعة فالقول
~~للمؤجر وإن كان فيها غير المستأجر فالقول للمستأجر ولا أجر عليه كمسألة
~~الطاحونة وهي لو وقع الاختلاف بين مستأجر الطاحونة والأجر بعد انقضاء المدة
~~في جريان الماء وانقطاعه فإنه يحكم الحال فإن كان جاريا حال المنازعة
~~فالقول قول من يدعي دوام التسليم وإلا فالقول لمدعي زواله ولا يقبل قول
~~الساكن في المسألة الأولى على غيره لأنه فرد كذا في الذخيرة وشمل ما إذا
~~حال بينه وبين العين المؤجر أيضا وكذا لو سلمه إلا بيتا فإنه يسقط عنه
~~بحسابه كذا في المحيط وكذا لو سكن معه في الدار كذا في الخلاصة
### | [لرب الدار والأرض طلب الأجر كل يوم]
# (قوله ولرب الدار والأرض طلب الأجر كل يوم) لأنه منفعة مقصودة وما دون
~~اليوم لا حد له فصار كالنفقة لها طلبها عند المساء في كل ساعة أراد به ما
~~إذا أطلقه أما إذا بين وقت الاستحقاق في العقد تعين لأنه بمنزلة ms4346 التعجيل
~~كما إذا قال آجرتك هذه الدار سنة على أن تعطي الأجرة بعد شهرين
# (قوله وللجمال كل مرحلة) لأن سير كل مرحلة مقصود (قوله وللقصار والخياط
~~بعد الفراغ من عمله) لأن العمل في البعض غير منتفع به فلا يستوجب به الأجر
~~وأراد به إذا سلمه فأفاد أنه لو هلك في يده قبل التسليم فلا أجر له وكذا كل
~~من لعمله أثر وإن لم يكن لعمله أثر فكما فرغ منه استحق الأجر وإن لم يسلمها
~~كالجمال والملاح فلا يسقط الأجر في الهلاك بعده وأطلقه فشمل ما إذا كان
~~الخياط في بيت المستأجر فإنه لا يستحق ببعض العمل شيئا لما قدمناه واختاره
~~في الهداية ويتفرع عليه أيضا ما إذا استأجره لبناء داره فبنى البعض ثم
~~انهدم فلا أجر له ولا يستحق الأجر على البعض إلا في سكنى الدار وقطع
~~المسافة واختار جماعة من مشايخنا خلافه ومسألة البناء منصوص عليها في الأصل
~~أنه يجب الأجر بالبعض لكونه مسلما إلى المستأجر ونقله الكرخي عن أصحابنا
~~وجزم به في غاية البيان ردا على الهداية فكان هو المذهب ولهذا اختاره
~~المصنف في المستصفى وإن كانت عبارته هنا مطلقة وفي الفتاوى الظهيرية الخيط
~~والمخيط على الخياط وهذا في عرفهم أما في عرفنا فالخيط على صاحب الثوب وفي
~~المخيط الخياط إذا خاطه بأجر ففتقه رجل قبل أن يقبضه رب الثوب فلا أجر
~~للخياط ولا يجبر على الإعادة وإن كان الخياط هو الذي فتقه فعليه الإعادة
~~كأنه لم يعمل بخلاف ما إذا فتقه الأجنبي ألا ترى أنه يلزمه الضمان وفي
~~الخياط لا يلزمه. اه.
# ولا يخفى أن ما ضمنه الأجنبي يكون للخياط لكونه بدل ما أتلفه عليه حتى
~~سقطت أجرته وفي الخلاصة رجل دفع إلى خياط ثوبا ليخيطه فقطعه ومات لا يجب
~~شيء من الأجرة لأن الأجر في العادة للخياطة لا للقطع وهو الأصح. اه. .
# وفي الفتاوى الصغرى إذا دفع ثوبا لقصار ليقصره ولم يسم له أجرا قال أبو
~~حنيفة لا أجر له وقال محمد إن انتصب القصار لقبول ms4347 ذلك من الناس بالأجر كما
~~هو المعتاد يجب وإلا فلا قال في الخلاصة معزيا إلى الصدر الشهيد والفتوى
~~على قول محمد
# (قوله وللخباز بعد إخراج الخبز من التنور) لأن تمام العمل بالإخراج أطلقه
~~فأفاد أنه يستحق بإخراج البعض بقدره لأن العمل في ذلك القدر صار مسلما إلى
~~صاحب الدقيق كذا في غاية البيان والجوهرة ومراده إذا كان الخبز في بيت
~~المستأجر لأنه صار مسلما إليه بمجرد الإخراج كما صرح به في مستصفاه أما إذا
~~كان خارجا عن بيت المستأجر سواء كان في بيت الخباز أو لا فلا يستحق الأجرة
~~إلا بالتسليم حقيقة وفي الجوهرة فإن سرق الخبز بعدما أخرجه فإن كان يخبز في
PageV07P301
# بيت صاحب الطعام فله الأجرة وإن كان يخبز في بيت
~~الخباز فلا أجرة له لعدم التسليم ولا ضمان عليه فيما سرق عند أبي حنيفة
~~لأنه في يده أمانة خلافا لهما وهي مسألة الأجير المشترك (قوله فإن أخرجه
~~فاحترق فله الأجر ولا ضمان عليه) لأنه صار مسلما بالوضع في بيته فاستحق
~~المسمى ولم يوجد منه جناية فلا ضمان عليه إجماعا فأفاد أنه لو كان الخبز في
~~غير بيت المستأجر فاحترق فلا أجر له ولا ضمان عند أبي حنيفة وعندهما إن شاء
~~ضمنه دقيقا مثل دقيقه ولا أجر له وإن شاء ضمنه قيمة الخبز وأعطاه الأجر ولا
~~يجب عليه ضمان الحطب والملح وقيد بكونه احترق عقيب الإخراج لأنه إذا احترق
~~قبل الإخراج فعليه الضمان في قول أصحابنا جميعا لأنه مما جنته يداه بتقصيره
~~في القلع من التنور فإن ضمنه قيمته مخبوزا أعطاه الأجر وإن ضمنه دقيقا لم
~~يكن له أجر كذا في غاية البيان
# (قوله وللطباخ بعد الغرف) أي بعد وضع الطعام في القصاع اعتبارا للعرف
~~أطلقه فشمل كل طعام كما أطلقه في الفتاوى الظهيرية وقيده القدوري بأن يكون
~~طعام الوليمة قال في الجوهرة إذ لو كان لأهل بيته فلا غرف عليه. اه.
# وإنما لم يقيده المصنف به لأنه يرد عليه بقية أنواع الأطعمة فإن الوليمة
~~طعام العرس والوكيرة ms4348 طعام البناء والخرس طعام الولادة وما تطعم النفساء
~~نفسها خرسة وطعام الختان إعذار وطعام القادم من سفره نقيعة وكل طعام صنع
~~لدعوة مأدبة ومادية جميعا ويقال فلان يدعو النقري إذا خص وفلان يدعو الجفلي
~~وإلا جفلا إذا عم كذا في غاية البيان معزيا إلى القتبي ولا يرد على المصنف
~~طعام أهل بيته لأن العرف أنه لا يحتاج إلى طباخ وإن أفسد الطباخ الطعام أو
~~أحرقه أو لم ينضجه فهو ضامن وإذا دخل الخباز أو الطباخ بنار ليخبز بها أو
~~يطبخ بها فوقعت منه شرارة فاحترق بها البيت فلا ضمان عليه لأنه لم يصل إلى
~~العمل إلا بإدخال النار وهو مأذون له في ذلك ولا ضمان على صاحب الدار إذا
~~احترق شيء من السكان في الدار لأنه لم يكن متعديا في هذا السبب كمن حفر
~~بئرا في ملكه كذا في الجوهرة
# (قوله وللبان بعد الإقامة) يعني من استأجر إنسانا ليضرب له لبنا استحق
~~الأجر إذا أقامه عند أبي حنيفة وقالا لا يستحقها حتى يشرجه لأن التشريج من
~~تمام عمله إذ لا يؤمن من الفساد قبله فصار كالإخراج من التنور وله أن العمل
~~قد تم بالإقامة والتشريج عمل زائد كالنقل ألا ترى أنه ينتفع به قبل التشريج
~~بالنقل إلى موضع العمل بخلاف ما قبل الإقامة لأنه طين منتشر وبخلاف الخبز
~~لأنه غير منتفع به قبل الإخراج وفائدة الخلاف فيما إذا تلف اللبن قبل
~~التشريج فعند أبي حنيفة تلف من مال المستأجر وعندهما من مال الأجير وأما
~~إذا أتلف قبل الإقامة فلا أجرة إجماعا ومراده ما إذا كان ضرب اللبن في بيت
~~المستأجر أما إذا كان في أرض الأجير فلا يستحقها إلا بتسليمة وهو بالعد بعد
~~الإقامة عنده وبالعد بعد التشريج عندهما كذا ذكر الشارح وعبارة المصنف في
~~المستصفى فأما إذا لم يكن في ملكه لم يكن له الأجر حتى يسلمه منصوبا عنده
~~ومشرجا عندهما كذا في الإيضاح والمبسوط اه.
# فلم يشترط العد وهو الأولى لأنه لو سلمه بغير عد كان له الأجر ms4349 كما لا
~~يخفى والإقامة النصف بعد الجفاف والتشريج أن يركب بعضه على بعض بعد الجفاف
~~كذا في الجوهرة وفي فتاوى قاضي خان والظهيرية الملبن على اللبان والتراب
~~على المستأجر وإدخال الحمل المنزل على الحمال ولا يكون عليه أن يصعد به على
~~السطح أو الغرفة إلا أنه يشترط ذلك عليه وكذلك صب الطعام في الجفنة لا يكون
~~عليه إلا بشرط ولو تكارى دابة ليحمل عليها صاحب الدابة الحمل فإنزال الحمل
~~عن الدابة يكون على المكاري وإدخال الحمل في المنزل لا يكون عليه إلا أن
~~يكون في موضع يكون ذلك عرفا لهم وفي استئجار الدابة الحمل والإكاف يكون على
~~المكاري وكذلك الحبال والجوالق والحبر على الكاتب واشتراط الورق عليه فاسد
~~اه
# (قوله ومن لعمله أثر في العين كالصباغ والقصار يحبسهما للأجر) لأن
~~المعقود عليه وصف قائم في الثوب فله حق الحبس لاستيفاء البدل كما في المبيع
~~أطلقه فشمل ما إذا لم يكن
PageV07P302
# لعمله إلا إزالة الدرن بالغسل فقط على الأصح لأن
~~البياض كان مستترا وقد ظهر بفعله فكأنه أحدثه فيه كذا ذكر قاضي خان في شرحه
~~وصححه المصنف في مستصفاه معزيا إلى الذخيرة أن ليس له حق الحبس فاختلف
~~التصحيح وينبغي ترجيح المنع وقد جزم به صاحب الهداية بقوله وغسل الثوب نظير
~~الحمل ومراده إذا كان الأجر حالا أما إذا كان مؤجلا فليس له الحبس عليها
~~لأن التسليم ليس بواجب عليه للحال فلا يملك الحبس كما لو باع شيئا بثمن
~~مؤجل ليس له الحبس وأشار بقوله يحبسه إلى أنه عمله في بيته أو دكانه فأفاد
~~أنه إذا خاطه أو صبغه في بيت المستأجر فليس له حق الحبس لأن المتاع وقع
~~مسلما إلى المالك لكون المحل في يده كذا في الخلاصة وهو ضامن لما جنت يده
~~عند الإمام وإن كان في بيت المستأجر بخلاف الملاح إذا غرقت السفينة بمده
~~وصاحب المتاع فيها حيث لا يضمن المتاع لأنه في يد مالكه حقيقة والمد تصرف
~~في السفينة دون المتاع فمتى كان مأذونا فيه من قبل ms4350 المالك لم يكن متعديا في
~~السبب فلا يؤاخذ بالضمان كذا في غاية البيان (قوله فإن حبس فضاع فلا أجر
~~ولا ضمان) وهذا عند الإمام لأنه غير متعد في الحبس فبقي أمانة كما كان عنده
~~ولا أجر له لهلاك المعقود عليه قبل التسليم وعندهما العين كانت مضمونة قبل
~~الحبس فكذا بعده لكنه بالخيار إن شاء ضمنه غير معمول ولا أجر له وإن شاء
~~معمولا وله الأجر
# (قوله ومن لا أثر لعمله كالجمال والملاح لا يحبس للأجر) لأن المعقود عليه
~~نفس العمل وهو غير قائم في العين فلا يتصور حبسه فليس له ولاية الحبس فأفاد
~~أنه لو حبسها ضمنها ضمان الغاصب وصاحبها بالخيار إن شاء ضمنه قيمتها محمولة
~~وله الأجر وإن شاء غير محمولة فلا أجر له كذا في الجوهرة واختلفوا في
~~المراد من الأثر فقيل أن تكون الأثرة متصلة بمحل العمل كالنشار والصبغ وقيل
~~أن يرى ويعاين في محل العمل وثمرته تظهر في كسر الحطب وطحن الحنطة وحلق رأس
~~العبد فليس له الحبس على الأول وله الحبس على الثاني وظاهر ما في القنية
~~ترجيح الثاني والذي يظهر من كلامهم ترجيح الأول لما عللوا به في حق الحبس
~~من أن المعقود عليه وصف في الثوب ومنهم من ضبط الحمال بالحاء المهملة ومنهم
~~من ضبطها بالجيم والأولى الأول لأن الحمل يجوز أن يقع على الظهر وعلى
~~الدابة فيكون أعم من لفظ الجمال بالجيم ولا يرد الآبق حيث يكون للراد حق
~~حبسه لاستيفاء الجعل ولا أثر لعمله لأنه كان على شرف الهلاك وقد أحياه
~~فكأنه باعه منه فله حق الحبس كذا في الهداية
# (قوله ولا يستعمل غيره إن شرط عمله بنفسه) لأن المعقود عليه العمل في محل
~~بعينه كالمنفعة في محل بعينه واستثنى في الخلاصة الظئر فإن لها أن تستعمل
~~غيرها والمراد من اشتراط العمل بنفسه أن يقول له اعمل بنفسك أو بيدك ولا
~~تفعل بيد غيرك كما في الخلاصة أما إذا قال على أن تعمل فهو من قبيل ما إذا
~~أطلق كذا في ms4351 المستصفى وغاية البيان وفي الخلاصة رجل استأجر رجلين ليحملا له
~~خشبة إلى منزله بدرهم فحمل أحدهما دون الآخر فله نصف درهم وإن لم يكونا
~~شريكين في العمل قبل ذلك وكذا لو استأجر أحدهما لبناء حائط أو حفر بئر ولو
~~كانا شريكين يجب كل الأجر بينهما وقيد باشتراط العمل لأنه لو اشترطا عليه
~~أن يعمل اليوم أو غدا فلم يفعل فطالبه صاحبه مرات ففرط حتى سرق لا يضمن
~~وأجاب شمس الإسلام بالضمان كذا في الخلاصة (قوله وإن أطلق كان له أن يستأجر
~~غيره) لأن المستحق عمل في ذمته ويمكن استيفاؤه بنفسه وبالاستعانة بغيره
~~بمنزلة إيفاء الدين وأشار بكونه له الاستئجار إلى أنه ليس له الدفع إلى
~~غيره ولهذا قال في الخلاصة رجل دفع غزلا إلى رجل لينسجه كرباسا فدفع هو إلى
~~آخر لينسجه فسرق من يده إن كان الثاني أجيرا للأول لا يضمن واحد منهما وإن
~~كان الثاني أجنبيا ضمن الأول دون الآخر عند أبي حنيفة وعندهما في الأول
~~ضامن مطلقا وفي الأجنبي إن شاء ضمن الأول وإن شاء ضمن الآخر
### | [استأجره ليجيء بعياله فمات بعضهم فجاء بما بقي]
# (قوله وإن استأجره ليجيء بعياله فمات بعضهم فجاء بما بقي فله أجره
~~بحسابه) لأنه أو في بعض المعقود عليه فيستحق الأجر بقدره ومراده إذا
PageV07P303
# كانوا معلومين ليكون الأجر مقابلا بجملتهم وإن كانوا
~~غير معلومين يجب الأجر كله إليه أشار في الهداية والله أعلم
### | [باب ما يجوز من الإجارة وما يكون خلافا فيها]
### | (باب ما يجوز من الإجارة وما يكون خلافا فيها)
# (قوله صح إجارة الدور
~~والحوانيت بلا بيان ما يعمل فيها) لأن العمل المتعارف فيه السكنى فينصرف
~~إليه وأنه لا يتفاوت فصح العقد والحوانيت الدكاكين كذا في الجوهرة وأشار
~~إلى أنه لا يشترط أيضا بيان من يسكنها فله أن يسكنها بنفسه ويسكنها غيره
~~بإجارة وغيرها وكذا من استأجر عبدا للخدمة له أن يؤجره لغيره بخلاف الدابة
~~والثوب كذا في القنية وقيد بالدور والحوانيت لأن الثوب لا بد من بيان لابسه
~~وكذا كل ms4352 ما يختلف باختلاف المستعمل فله الوضوء والاغتسال وغسل الثياب وكسر
~~الحطب المعتاد والاستنجاء بحائطه والدق المعتاد اليسير وأن يتد وتدا وربط
~~الدواب في موضع معتاد له لا إن لم يكن معتادا وله ربطها على باب الدار وليس
~~للآجر أن يدخل دابته الدار المستأجرة كذا في الخلاصة وفي القنية لمستأجر
~~الدار المسبلة إلقاء ما اجتمع من كنس الدار من التراب إن لم يكن له قيمة
~~وله أن يتد فيه وتدا ويستنجي بجداره ويتخذ فيه بالوعة إلا إذا كان فيه ضرر
~~بين ولو استأجر حانوتا مسبلا لدق الأرز له ذلك إن لم يضر بالبناء وليس
~~لمستأجر الدار المسبلة أن يجعلها إصطبلا اه.
# وفي الخلاصة ولو كان فيها ماء توضأ منها وشرب ولو فسدت البئر لا يجبر
~~أحدهما على إصلاحها ولو بنى المستأجر التنور في الدار المستأجرة فاحترق شيء
~~من الدار لم يضمن المستأجر (قوله إلا أنه لا يسكن حدادا أو قصارا أو طحانا)
~~فيه وجهان الأول أن يكون بفتح الياء من الثلاثي المجرد فيكون انتصاب حدادا
~~وما بعده على الحال ويفهم منه عدم إسكانه غيره دلالة بالأولى الثاني أن
~~يكون بضم الياء وكسر الكاف وانتصاب ما بعده على المفعولية ويفهم منه عدم
~~سكناه بنفسه بالإشارة لأنه إنما لم يجز أن يسكن غيره لأن ذلك يوهن البناء
~~وفي سكنى نفسه ملتبسا بهذه الأشياء هذا المعنى حاصل كذا في غاية البيان
~~وهذا إذا لم يرض به المالك أو لم يشترطه في الإجارة فإن استأجره لذلك كان
~~له ذلك ولو اختلفا في الاشتراط فالقول للمؤجر كما لو أنكر أصل العقد وإن
~~أقاما البينة فالبينة بينة المستأجر كذا في الخلاصة وفي القنية استأجر
~~حانوتا مسبلا لدق الأرز له ذلك إن لم يضر بالبناء. اه.
# وفي الخلاصة وإذا استأجر ليقعد قصارا فله أن يقعد حدادا إذا كان مضرتهما
~~واحدة والمراد من الرحى غير رحى اليد أما رحى اليد فلا يمنع من الطحن عليها
~~وإن كان يضر وعليه الفتوى كذا في الخلاصة ولو فعل ما لا يجوز له ms4353 وجب عليه
~~الأجر وإن انهدم البناء بعمله وجب عليه الضمان ولا أجر لما علم أنهما لا
~~يجتمعان قيد بالدور والحوانيت لأن استئجار البناء وحده لا يجوز في ظاهر
~~الرواية لأنه لا ينتفع بالبناء وحده وفي القنية يفتي برواية جواز استئجار
~~البناء إذا كان منتفعا به كالجدران مع السقف اه.
# وفي الجوهرة المستأجر إذا أجر بأكثر مما استأجر تصدق بالفضل إلا إذا أصلح
~~فيها شيئا أو أجرها بخلاف جنس ما استأجر والكنس ليس بإصلاح وفي الجوهرة وإن
~~أجرها من المؤجر لم يجز سواء كان قبل القبض أو بعده وهل هو نقض للعقد الأول
~~فيه اختلاف المشايخ والأصح أن العقد ينفسخ
# (قوله والأراضي للزراعة إن بين ما يزرع فيها أو قال على أن يزرع فيها ما
~~شاء) أي صح ذلك للإجماع العملي عليه ولا بد من البيان لأنها تستأجر للزراعة
~~وغيرها وما يزرع فيها متفاوت فلا بد من التعيين كيلا تقع المنازعة وترتفع
~~بتفويض الخيرة إليه أيضا وإلا فهي فاسدة للجهالة وتنقلب صحيحة بزرعها ويجب
~~المسمى لارتفاعها كاستئجار ثوب لم يبين لابسه إذا ألبس شخصا انقلبت صحيحة
~~وكذا الدابة والقدر للطبخ وللمستأجر الشرب والطريق لأنها تنعقد للانتفاع
~~ولا انتفاع إلا بهما فيدخلان تبعا بخلاف البيع لأن المقصود منه ملك الرقبة
~~لا الانتفاع في الحال حتى جاز بيع الجحش والأرض السبخة دون إجارتها إلا
~~بذكر الحقوق والمرافق كما عرف في البيوع وفي القنية استأجر أرضا سنة على أن
~~يزرع
PageV07P304
# فيها ما شاء فله أن يزرع فيها زرعين ربيعيا وخريفيا
~~وفي الجوهرة ولا بأس باستئجار الأرض للزراعة قبل ريها إذا كانت معتادة للري
~~في مثل هذه المدة التي عقد الإجارة عليها وإن جاء من الماء ما يزرع به
~~بعضها فالمستأجر بالخيار إن شاء نقض الإجارة كلها وإن شاء لم ينقضها وكان
~~عليه من الأجر بحساب ما روى منها اه.
# وفي القنية ولو استأجرها ولا يمكنها الزراعة في الحال لاحتياجها إلى
~~السقي أو كري الأنهار أو مجيء الماء فإن كان بحال تمكن الزراعة في مدة ms4354
~~العقد جاز وإلا فلا كما لو استأجرها في الشتاء تسعة أشهر ولا يمكن زراعتها
~~في الشتاء وجاز لما أمكن في المدة أما إذا لم يمكن الانتفاع بها أصلا بأن
~~كانت سبخة فالإجارة فاسدة وفي مسألة الاستئجار في الشتاء يكون الأجر مقابلا
~~بكل المدة لا بما ينتفع به فحسب وقيل بما ينتفع به اه.
# واعلم أن الأرض لا ينحصر استئجارها للزراعة للبناء والغرس كما يوهمه
~~المتون فقد صرح في الهداية بأن الأرض تستأجر للزراعة وغيرها وقال في غاية
~~البيان أراد بغير الزراعة البناء والغرس وطبخ الآجر والخزف ونحو ذلك من
~~سائر الانتفاعات بالأرض اه.
# فإذا عرفت ذلك ظهر لك صحة الإجارات الواقعة في زماننا من أنه تستأجر
~~الأرض مقيلا ومراحا قاصدين بذلك إلزام الأجرة بالتمكن منها مطلقا سواء
~~شملها الماء وأمكن زراعتها أو لا ولا شك في صحته لأنه لم يستأجرها للزراعة
~~بخصوصها حتى يكون عدم ريها فسخا لها في الولوالجية استأجر أرضا ليلبن فيها
~~فالإجارة فاسدة ثم هي على وجهين إن كان للتراب قيمة ضمن قيمته ويكون اللبن
~~له وإن لم يكن له قيمة فلا شيء عليه واللبن له وضمن نقصان الأرض إن نقصت.
# وفي فتاوى قارئ الهداية أن إجارة الأرض المشغولة بزرع الغير إن كان الزرع
~~بحق بأن كان بإجارة لا يجوز أن تؤجر ما لم يستحصد الزرع إلا أن يؤجرها
~~مضافة إلى المستقبل وإن كان الزرع بغير مستند شرعي صحت الإجارة لأن الزرع
~~في هذه الصورة واجب القلع فإن المؤجر في هذه الصورة قادر على تسليم ما أجره
~~بأن يجبر صاحب الزرع على قلعه سواء أدرك أم لا لأنه لا حق لصاحبه في إبقائه
~~اه.
# والدار المشغولة بمتاع الساكن الذي ليس بمستأجر تصح إجارتها وابتداء
~~المدة من حين تسليمها فارغة كذا في القنية وفي الخلاصة ولو أجر الأرض
~~المزروعة ثم سلمها بعدما فرغ وحصد ينقلب جائزا ولو قال المستأجر استأجرت
~~منك الأرض وهي فارغة وقال المؤجر لا بل هي مشغولة بزرعي يحكم الحال كذا في
~~المنتقى وفي فتاوى ms4355 الفضلي القول قول الآجر. اه.
# (قوله وللبناء والغرس) أي صح استئجار الأرض للبناء والغرس وهو بفتح الغين
~~بمعنى المغروس وقد جاء فيه الكسر كذا في المغرب لأنها منفعة تقصد بالأراضي
~~وفي القنية ولا يجوز لمستأجر السبيل أن يبني فيه غرفة لنفسه إلا أن يزيد في
~~الأجرة ولا يضر بالبناء وإن كان معطلا غالبا ولا يرغب المستأجر إلا على هذا
~~الوجه جاز من غير زيادة في الأجرة إذا قال القيم أو المالك لمستأجرها أذنت
~~لك في عمارتها فعمرها بإذنه يرجع على القيم والمالك وهذا إذا يرجع معظم
~~منفعته إلى المالك أما إذا رجع إلى المستأجر وفيه ضرر بالدار كالبالوعة أو
~~شغل بعضها كالتنور فلا ما لم يشترط الرجوع ذكره في الوقف (قوله فإن مضت
~~المدة قلعهما وسلمها فارغة) لأنه لا نهاية لهما ففي إبقائهما إضرار بصاحب
~~الأرض فوجب القلع وفي القنية استأجر أرضا وقفا وغرس فيها أو بنى
PageV07P305
# ثم مضت مدة الإجارة فللمستأجر أن يستبقيها بأجر المثل
~~إذا لم يكن في ذلك ضرر ولو أبى الموقوف عليهم إلا القلع ليس لهم ذلك اه.
# وبهذا يعلم مسألة الأرض المحتكرة وهي منقولة أيضا في أوقاف الخصاف (قوله
~~إلا أن يغرم له المؤجر قيمته مقلوعا ويتملكه) يعني بأن تقوم الأرض بدون
~~البناء والشجر ويقوم بها بناء أو شجر لصاحب الأرض أن يأمره بقلعه فيضمن فضل
~~ما بينهما كذا في الاختيار وهذا الاستثناء راجع إلى لزوم القلع على
~~المستأجر فأفاد أنه إذا رضي المؤجر يدفع القيمة لا يلزم المستأجر القلع
~~وهذا صحيح مطلقا سواء كانت الأرض تنقص بالقلع أو لا فلا حاجة إلى حمل كلام
~~المصنف على ما إذا كانت الأرض تنقص بالقلع كما فعل الشارح تبعا لغيره لكن
~~لا يتملكها المؤجر جبرا على المستأجر إلا إذا كانت الأرض تنقص بالقلع وأما
~~إذا كانت لا تنقص فلا بد من رضاه.
# (قوله أو يرضى بتركه فيكون البناء والغرس لهذا والأرض لهذا) يعني إذا رضي
~~المؤجر بترك البناء أو الغرس لا يلزم المستأجر القلع فلا حاجة إلى ms4356 جعل
~~الضمير في يرضى عائدا إلى كل منهما ولا إلى التصريح برضاهما كما وقع في
~~المجمع كما لا يخفى وهذا الترك من المؤجر يكون عارية لأرضه إن كان بغير أجر
~~وإجارة وإن كان بأجر فقصره في غاية البيان على الأول مما لا ينبغي وعلى
~~الأول لهما أن يؤجراهما من أجنبي فإن فعلا فلهما أن يقسما الأجر على قيمة
~~الأرض من غير بناء وعلى قيمة البناء من غير أرض فيأخذ كل واحد منهما حصته
~~كذا في شرح الأقطع وفي القنية من الوقف بنى في الدار المسبلة بغير إذن
~~القيم ونزع البناء يضر بالوقف يجبر القيم على
PageV07P306
# دفع قيمته للباني ويجوز للمستأجرين غرس الأشجار
~~والكروم في الموقوفة إذا لم يضر بالأرض بدون صريح الإذن من المتولي دون حفر
~~الحياض وإنما يحل للمتولي الإذن فيما يزيد الوقف به خيرا وهذا إذا لم يكن
~~لهم حق قرار العمارة فيها أما إذا كان يجوز الحفر والغرس والحائط من ترابها
~~لوجود الإذن في مثلها دلالة
# (قوله والرطبة كالشجر) ولهذا قال في الجامع الصغير وإذا انقضت مدة
~~الإجارة وفي الأرض رطبة فإنها تقلع لأن الرطاب لا نهاية لها فأشبه الشجر
### | [الزرع يترك بأجر المثل إلى أن يدرك إذا انقضت مدة الإجارة]
# (قوله والزرع يترك بأجر المثل إلى أن يدرك) لأن له نهاية معلومة فأمكن
~~رعاية الجانبين إذا انقضت مدة الإجارة بخلاف موت أحدهما قبل إدراكه فإنه
~~يترك بالمسمى على حاله إلى الحصاد وإن انفسخت الإجارة لأن إبقاءه على ما
~~كان أولى ما دامت المدة باقية ويلحق بالمستأجر المستعير فيترك إلى إدراكه
~~بأجرة المثل وخرج الغاصب فإنه يؤمر بالقلع مطلقا لأن ابتداء الفعل ظلم وهو
~~واجب الهدم لا التقرير وفي التقرير المراد بقول الفقهاء إذا انتهت الإجارة
~~والزرع لم يستحصد يترك بأجر أي بقضاء أو بعقدهما حتى لا يجب الأجر إلا
~~بأحدهما. اه. وهو مما يجب حفظه
# (قوله والدابة للركوب والحمل والثوب للبس) أي صح استئجار الدابة والثوب
~~لأن المنفعة مقصودة معهودة معلومة قيد بالركوب والحمل لأنه لو ms4357 استأجر دابة
~~ليجنبها ولا يركبها أو ليربطها على باب داره ليري الناس أن له فرسا
~~فالإجارة فاسدة ولا أجر له وقيد باللبس في الثوب لأنه لو استأجر ثوبا ليزين
~~بيته به أو حانوته فالإجارة فاسدة ومن هذا النوع ما إذا استأجر آنية يصفها
~~في بيته يتجمل بها ولا يستعملها أو دارا لا يسكنها لكن ليظن الناس أن له
~~دارا أو عبدا على أن لا يستخدمه أو دراهم يضعها كذا في الخلاصة ووجهه أن
~~هذه المنفعة ليست مقصودة من العين كما قدمناه أول الكتاب وخرج أيضا ما إذا
~~استأجر فحلا لينزيه على أنثى فإنه لا يجوز وفي الخلاصة معاوضة الثيران في
~~الكراب لا خير فيها أما إذا أعطى البقر ليأخذ الحمار جاز ويكفي في استئجار
~~الثوب للبس التمكن منه وإن لم يلبس لما في الخلاصة رجل استأجر ثوبا ليلبسه
~~كل يوم بدانق فوضعه في بيته سنين ولم يلبسه رد لكل يوم دانق إلى الوقت الذي
~~لو لبسه إلى ذلك الوقت لتخرق فحينئذ سقط الأجر بعد ذلك اه.
# وهو كالسكنى قال في المجمع ويجب بنفس القبض وإن لم يسكنها وفي الدابة لا
~~يكفي التمكن لما في فصول العمادي من الفصل الثاني والثلاثين ولو استأجر
~~دابة ليركبها إلى مكان معلوم فأمسكها في منزله في المصر لا يجب الأجر ويضمن
~~لو هلك اه.
# وفي الخلاصة ولو حبس الدابة ليلة حتى أصبح فردها ولم يركب عليها لا أجر
~~عليه. اه.
# وفيها أيضا رجل استأجر دابة ليحمل عليها له أن يركبها وإن استأجرها
~~ليركبها ليس له أن يحمل عليها ولو حمل عليها فلا أجر عليه لأن الركوب يسمى
~~حملا يقال ركب فلان وحمل معه غيره ولا يسمى الحمل ركوبا أصلا. اه.
# وفي فصول العمادي معزيا إلى الذخيرة استأجر دابة ليحمل عليها حنطة من
~~موضع إلى منزله يوما إلى الليل وكان يحمل الحنطة إلى منزله وكلما رجع كان
~~يركبها فعطبت الدابة قال أبو بكر الرازي يضمن لأنه استأجرها للحمل دون
~~الركوب فكان غاصبا للركوب وقال الفقيه أبو ms4358 الليث في الاستحسان لا يضمن لأن
~~العادة جرت فيما بين الناس بذلك فصار مأذونا فيه دلالة وإن لم يأذن
~~بالإفصاح اه.
# فالحاصل أنهم اتفقوا على أن من استأجرها للحمل له أن يركبها لكن الرازي
~~قيده بأن لا يجمع بينهما والفقيه عممه
# (قوله وإن أطلق أركب وألبس من شاء) أراد بالإطلاق التعميم بأن يأتي بلفظ
~~دال على العموم من غير تقييد براكب ولابس معين لا الإطلاق المصطلح عليه عند
~~الأصوليين فلو قال على أن تركب من شئت أو تلبس من شئت صح العقد ولو
~~استأجرها للركوب ولم يسم من يركبه لا تصح الإجارة والفرق أن في الثانية صار
~~الركوبان مثلا من شخصين كالجنسين فيكون المعقود عليه مجهولا فلا يصح وفي
~~الأولى رضي المالك بالقدر الذي يحصل في ضمن الركوب فصار المعقود عليه
PageV07P307
# معلوما وإذا فسدت فلو أركبها أو ركب بنفسه وجب المسمى
~~استحسانا وتنقلب صحيحة ولا ضمان عليه عند الهلاك وإذا صحت عند التعميم تعين
~~أول راكب أو لابس لتعينه مرادا من الأصل فصار كالنص عليه ابتداء وفي
~~الخلاصة وإذا تكارى قوم مشاة إبلا على أن المكاري يحمل من مرض منهم أو من
~~عيي منهم فهذا فاسد
# (قوله وإن قيد براكب أو لابس فخالف ضمن) يعني إذا عطبت لأن الناس
~~يتفاوتون في العلم بالركوب واللبس ولا أجر عليه لأنه مع الضمان ممتنع وكذا
~~لا أجر عليه إن سلم لأنه لما سلم تبين أنه لم يخالف وأنه مما لا يوهن الدار
~~كذا في غاية البيان واستفيد من كلامه أنه إذا قيد ليس له الإجارة والإعارة
~~كما أنه إذا عمم له ذلك وليس له الإيداع في الأول ولو لضرورة دون الثاني
~~ذكره في فصول العمادي في مسألة ما إذا عيي الحمار في الطريق فأرسله إلى
~~صاحبه مع آخر (قوله ومثله ما يختلف) باختلاف المستعمل في كونه يضمن إذا
~~عطبت مع المخالفة والتقييد لما قدمناه (قوله وفيما لا يختلف به بطل تقييده
~~به كما لو شرط سكنى واحد له أن يسكن غيره) لأن التقييد ms4359 غير مفيد لعدم
~~التفاوت والذي يضر بالبناء كالحدادة والقصارة خارج على ما قدمناه فلا يملكه
~~إلا بالتنصيص
# (قوله وإن سمى نوعا وقدرا ككر بر له حمل مثله وأخف لا آخر كالملح) لأن
~~الأصل أن من استحق منفعة مقدرة بالعقد فاستوفى تلك المنفعة أو مثلها أو أقل
~~منها جاز وإن استوفى أكثر منها لم يجز فله أن يحمل كر حنطة لغيره لو
~~استأجرها لحمل كر حنطة لأنه مثله ولو حمل كر شعير لأنه دونه وغلط من مثل
~~بالشعير للمثل لأنه يلزم عليه أنه لو استأجرها لحمل كر شعير له أن يحمل كر
~~حنطة وليس كذلك لأنه فوقه وعلى هذا زراعة الأراضي لو عين نوعا للزراعة له
~~أن يزرع مثله وأخف منه لا أضر ومنه ما لو استأجرها لحمل قطن معلوم فحمل مثل
~~وزنه حديدا أو مثل وزن الحنطة قطنا أو تبنا أو حطبا وأشار بالكاف في قوله 
~~ككر بر أنه لو سمى مقدارا من الحنطة فحمل عليها من الشعير مثل ذلك بالوزن
~~لا يضمن وهو الأصح وبه كان يفتي الصدر الشهيد لأنه أخف من ضرر الحنطة
# (قوله وإن عطبت الدابة بالأرداف ضمن النصف) ولا اعتبار بالثقل لأن الدابة
~~يعقرها جهل الراكب الخفيف ويخف عليها ركوب الثقيل لعلمه بالفروسية ولأن
~~الآدمي غير موزون فلا يمكن معرفته بالوزن فاعتبر عدد الراكب كعدد الجناية
~~في الجنايات وقيده المصنف في الكافي بكون الدابة تطيق حمل الاثنين أما إذا
~~كانت لا تطيق ضمن جميع قيمتها وقيده الشارح بما إذا كان الرديف يستمسك
~~بنفسه وإن كان صغيرا لا يستمسك يضمن بقدر ثقله وقيد بكون العطب بالإرداف
~~لأنه لو حمله على عاتقه ضمن جميع قيمتها لكونه يجتمع في مكان واحد فيشق على
~~الدابة وإن كانت تطيق حملها ذكره في النهاية وأطلق الإرداف فشمل ما إذا
~~أردف خلفه ولد الناقة الذي ولدته بعد الإجارة وإن كان ملك صاحبها لعدم
~~الإذن كما لو حمل على دابته شيئا آخر من ملك صاحبها ذكره في المحيط ولم
~~يعين المصنف الضامن لأن المالك ms4360 بالخيار إن شاء ضمن الرديف وإن شاء ضمن
~~الراكب فالراكب لا يرجع بما ضمن والرديف يرجع إن كان مستأجرا من المستأجر
~~وإلا فلا ولم يتعرض المصنف لوجوب الأجر والمنقول في النهاية والمحيط أنه
~~يجب جميع الأجر إذا هلكت بعد بلوغ المقصد مع تضمين النصف ولا يقال كيف
~~اجتمع الأجر والضمان لأنا نقول إن الضمان لركوب غيره والأجر لركوبه بنفسه
~~وقيد بكونها عطبت لأنها لو سلمت فلا شيء عليه غير الأجر المسمى كذا في غاية
~~البيان وقيد بكونه أردفه حتى صار الأجنبي كالتابع له أما إذا أقعده في
~~السرج صار غاصبا ولم يجب عليه شيء من الأجر لأنه رفع يده عن الدابة وأوقعها
~~في يد متعدية فصار ضامنا والأجر لا يجامع الضمان كذا في غاية البيان وقيد
~~بالإرداف لأنه لو ركبها وحمل عليها شيئا يضمن قدر الزيادة إن عطبت الدابة
~~وليس المراد أن الرجل يوزن ويوزن الحمل لتعرف الزيادة لأن الرجال لا يوزنون
~~بالقبان بل المراد أن يرجع إلى أهل البصيرة فيسأل منهم إن هذا الحمل كم
~~يزيد على ركوبه في الثقل وهذا
PageV07P308
# إذا لم يركب موضع الحمل بل يكون ركوبه في موضع والحمل
~~في موضع آخر أما إذا ركب على موضع الحمل ضمن جميع القيمة ذكره خواهر زاده
# (قوله وبالزيادة على الحمل المسمى ما زاد) أي إذا استأجرها ليحمل عليها
~~مقدارا فحمل عليها أكثر منه فعطبت يضمن ما زاد الثقل حتى لو كان المأذون
~~مائة من وزاد عليه عشرين منا يضمن سدس الدابة ذكره المصنف في المستصفى قيد
~~بكون المستأجر هو الذي حملها أما إذا حملها صاحبها بيده وحده فلا ضمان على
~~المستأجر لما في فصول العمادي استكرى إبلا على أن يحمل كل بعير مائة رطل
~~فحمل مائة وخمسين رطلا إلى ذلك الموضع ثم أتى الجمال بإبله وأخبره المستكري
~~أنه ليس كل حمل إلا مائة رطل فحمل الجمال إلى ذلك الموضع وقد عطبت بعض
~~الإبل لا ضمان على المستكري لأن صاحب الجمل هو الذي حمل فيقال له كان ينبغي
~~لك ms4361 أن تزن أولا. اه.
# وإن حملاه معا وجب النصف على المستأجر ذكره في المحيط ولو حمل كل واحد
~~جولقا وحده لا ضمان على المستأجر ويجعل حمل المستأجر ما كان مستحقا بالعقد
~~ذكره في غاية البيان وقيده الشارح بأن تطيق الدابة مثله أما إذا كانت لا
~~تطيق ضمن جميع القيمة وأشار بالزيادة إلى أنها من جنس المسمى فلو حمل جنسا
~~آخر غير المسمى وجب جميع القيمة وأشار بها إلى أنه حمل الزيادة مع المسمى
~~معا فلو حمل المسمى وحده ثم حمل الزيادة وحدها فهلكت ضمن جميع القيمة ولم
~~يتعرض المصنف للأجر إذا هلك وفي غاية البيان أن عليه الكراء كاملا. اه.
# ولا يقال كيف اجتمع الأجر والضمان لأنا نقول الأجر في مقابلة الحمل
~~المسمى والضمان في مقابلة الزائد كما تقدم نظيره وكذا لم يتعرض للأجر إذا
~~سلمت ولم أره صريحا والقواعد تقتضي أن يجب المسمى فقط وأما إن حمله الجمال
~~بنفسه وحده فلا كلام وأما إذا حمله المستأجر زائدا على المسمى فمنافع الغصب
~~لا تضمن عندنا ومن هنا يعلم حكم المكاري في طريق مكة وإن كان لا يحل
~~للمستأجر الزيادة على المسمى إلا برضا صاحب الدابة ولهذا قالوا ينبغي أن
~~يرى المكاري جميع ما يحمله
# (قوله وبالضرب والكبح) أي يضمن بهما إذا هلكت وفي المغرب كبح الدابة
~~باللجام إذا ردها وهو أن يجذبها إلى نفسه لتقف ولا تجري وقالا لا يضمن إذا
~~فعل فعلا متعارفا لأن المتعارف مما يدخل تحت مطلق العقد فكان حاصلا بإذنه
~~فلا يضمنه ولأبي حنيفة أن الإذن مقيد بشرط السلامة إذ يتحقق السوق بدونه
~~وإنما هما للمبالغة فيتقيد بوصف السلامة كالمرور في الطريق قيد بالضرب
~~والكبح لأنه لا يضمن بالسوق اتفاقا وظاهر ما في الهداية أن للمستأجر الضرب
~~ولا إثم عليه للإذن العرفي فيه وإن كان مقيدا بشرط السلامة وفي غاية البيان
~~إن ضربه للدابة يكون تعديا موجبا للضمان بخلاف العبد المستأجر فإنه ليس له
~~ضربه ويضمن به اتفاقا لأنه يؤمر وينهى لفهمه فلا ضرورة إلى الضرب ms4362 وللسيد
~~ضرب عبده تأديبا وللأب والوصي ضرب الصغير للتأديب لكن مقيد عند أبي حنيفة
~~بشرط السلامة حتى يضمنان لو هلك بضربهما لأن التأديب قد يقع بالزجر
~~والتعريك وفي غاية البيان عن التتمة.
# الأصح أن أبا حنيفة رجع إلى قولهما والمعلم والأستاذ ليس لهما ضرب الصغير
~~إلا بإذن الأب أو الوصي فإن مات لا ضمان عليهما إذا كان بإذن وإلا ضمنا
~~وأما ضربه دابة نفسه فقال في القنية وعند أبي حنيفة لا يضربها أصلا ولو
~~كانت ملكه وكذا حكم كل ما يستعمل من الحيوانات ثم قال لا يخاصم ضارب
~~الحيوان فيما يحتاج إليه للتأديب ويخاصم فيما زاد عليه ولا يجوز ضرب أختها
~~الصغيرة التي ليس لها ولي بترك الصلوات إذا بلغت عشرا ثم قال له أن يضرب
~~اليتيم فيما يضرب ولده به وردت الأخبار والآثار وفي الروضة له أن يكره ولده
~~الصغير على تعلم القرآن والأدب والعلم لأن ذلك فرض على الوالدين ولو أمر
~~غيره بضرب عبده حل للمأمور ضرب عبده بخلاف الحر قال - رضي الله عنه - فهذا
~~تنصيص على عدم جواز ضرب ولد الآمر بأمره بخلاف المعلم لأن المأمور بضربه
~~نيابة عن الأب لمصلحته
PageV07P309
# والمعلم يضربه بحكم الملك بتمليك أبيه لمصلحة العلم
~~وأما ضرب الزوجة فجائز في مواضع أربعة وما في معناها على ترك الزينة لزوجها
~~وهو يريدها وترك الإجابة إلى الفراش وترك الغسل والخروج من المنزل.
# وفي ضرب امرأته وولده على ترك الصلاة روايتان كذا قالوا ومما في معناها
~~ما إذا ضربت جارية زوجها غيرة ولا تتعظ بوعظه فله ضربها كذا في القنية
~~ويلحق به ما إذا ضربت الولد الذي لا يعقل عند بكائه لأن ضرب الدابة إذا كان
~~ممنوعا فهذا أولى ومنه ما إذا شتمته أو مزقت ثيابه أو أخذت لحيته أو قالت
~~له يا حمار يا أبله أو لعنته سواء شتمها أو لا على قول العامة ومنه ما إذا
~~شتمت أجنبيا ومنه ما إذا كشفت وجهها لغير محرم أو كلمت أجنبيا أو تكلمت
~~عامدا مع الزوج أو ms4363 شاغبت معه ليسمع صوتها الأجنبي ومنه ما إذا أعطت من بيته
~~شيئا من الطعام بلا إذنه إن كانت العادة لم تجر به وإن كانت العادة مسامحة
~~المرأة بذلك بلا مشورة الزوج فليس له ضربها ومنه ما إذا ادعت عليه وليس منه
~~ما إذا طلبت نفقتها أو كسوتها وألحت لأن لصاحب الحق يد الملازمة ولسان
~~التقاضي كذا في البزازية من النوع الثالث في الضرب من الاختيار
# (قوله ونزع السرج والإيكاف والإسراج بما لا يسرج بمثله) يعني لو اكترى
~~حمارا بسرج فنزع السرج فأسرجه سرجا لا يسرج بمثله الحمر أو أوكفه مطلقا أو
~~نزع الإكاف وأسرجه بسرج لا يسرج بمثله فعطب ضمن جميع قيمته لأن الإكاف
~~يستعمل لغير ما يستعمل له السرج وهو الحمل وأثره يخالف أيضا لأنه لا ينبسط
~~انبساط السرج فكان في حق الدابة خلافا إلى جنس غير المسمى فلم يصر مستوفيا
~~شيئا من المسمى فيضمن الكل كما لو أبدل الحديد مكان الحنطة قيد بكونه لا
~~يسرج بمثله لأنه إذا استأجرها بإكاف فأوكفها بإكاف مثله أو أسرجها مكان
~~الإكاف لا يضمن كذا في الخلاصة وإنما قلنا في الإكاف مطلقا لأن المنقول في
~~الخلاصة أيضا أنه لو استأجرها بسرج فأوكفها بإكاف يوكف مثلها فهلكت ضمن كل
~~القيمة عند أبي حنيفة وفيها أيضا لو استأجرها عريانة فأسرجها وركبها ضمن
~~قال مشايخنا إن استأجرها من بلد إلى بلد لا يضمن وإن استأجرها ليركبها في
~~المصر إن كان المستكري من الأشراف لا يضمن وإن كان من العوام الذين يركبون
~~عريانا ضمن ولو تكارى دابة ولم يذكر السرج والإكاف وسلمها عريانة فركبها
~~بهذا أو بهذا إن كان مثله يركب بسرج يضمن إذا ركبها بإكاف وإن كان يركب بكل
~~واحد منهما لا يضمن إذا ركبها بهذا أو بهذا قال تأويله إذا ركب من بلد إلى
~~بلد اه.
# واعلم أن المنقول في الكافي للحاكم الشهيد الضمان مطلقا من غير تفصيل
~~المشايخ فكان هو المذهب لأنه ظاهر الرواية كما لا يخفى وصحح قاضي خان في
~~شرح الجامع الصغير ms4364 أنه يضمن جميع القيمة لأنه ذكر الضمان مطلقا فينصرف إلى
~~الكل لأنه خلافه صورة ومعنى وقال في غاية البيان قلت ينبغي أن يكون الأصح
~~ضمان قدر الزيادة وفي الخلاصة ولو استأجرها بغير لجام فألجمها لا يضمن إلا
~~إذا ألجم بلجام لا يلجم مثلها. اه.
# وكذا إذا أبدله لأن الحمار لا يختلف
PageV07P310
# باللجام وغيره كذا في غاية البيان
# (قوله وسلوك طريق غير ما عينه وتفاوتا) أي يجب الضمان إذا عين للمكاري
~~طريقا أو لمستأجر الدابة طريقا وسلك غيره وكان بينهما تفاوت بأن كان
~~المسلوك أبعد أو أوعر أو أخوف بحيث لا يسلك لصحة التقييد لكونه مفيدا وأما
~~إذا كان بحيث يسلك فظاهر الكتاب أنه إن كان بينهما تفاوت ضمن وإلا فلا
~~وأشار إلى أنهما لو تساويا لا ضمان وقيد بالتعيين لأنه لو لم يعين لا ضمان
~~وفي الخلاصة الحمال إذا نزل في مفازة وتهيأ له الانتقال فلم ينتقل حتى فسد
~~المتاع بمطر أو سرقة فهو ضامن إذا كانت السرقة والمطر غالبا
# (قوله وحمله في البحر الكل) أي يضمن بحمله في البحر إذا قيد بالبر لأن
~~التقييد مفيد بخطر البحر وبندرة السلامة فيه أطلقه فشمل ما إذا كان مما
~~يسلكه الناس أو لا قيدنا بكونه قيد بالبر لأنه لو لم يقيد به لا ضمان
# (قوله وإن بلغ فله الأجر) قال الأتقاني السماع بالتشديد أي وإن بلغ
~~الحمال المتاع ذلك الموضع الذي اشترطه ويجوز بالتخفيف على إسناد الفعل إلى
~~المتاع أي إذا بلغ المتاع إلى ذلك الموضع وإنما وجب الأجر لارتفاع الخلاف
~~ولا يلزم اجتماع الأجر والضمان لأنهما في حالتين
# (قوله وبزرع رطبة وأذن بالبر ما نقص ولا أجر) أي ضمن ما نقص من الأرض إذا
~~زرع رطبة وقد أذن له بزرع الحنطة لأن الرطاب أكثر ضررا بالأرض من الحنطة
~~ولا يجب الأجر المسمى ولا غيره لأنه غاصب قيد بكونه ما زرعه أشد ضررا لأنه
~~لو كان أنقص ضررا لا ضمان ويجب الأجر
# (قوله وبخياطة قباء وأمر بقميص قيمة ثوبه وله أخذ القباء ms4365 ودفع أجر مثله)
~~لأنه لما كان يشبه القميص من وجه لأن الأتراك يستعملونه استعمال القميص كان
~~موافقا من وجه مخالفا من وجه فإن شاء مال إلى جانب الوفاق وأخذ الثوب وإن
~~شاء مال إلى جانب الخلاف وضمنه القيمة وإنما وجب أجر المثل دون المسمى لأن
~~صاحبه إنما رضي بالمسمى عند حصول المقصود من كل وجه ولم يحصل أطلقه فشمل ما
~~إذا كان يستعمل استعمال القميص وما إذا شقه وجعله قباء خلافا للإسبيجابي في
~~الثاني حيث أوجب فيه الضمان من غير خيار وسيأتي أنهما لو اختلفا في المأمور
~~به فالقول لرب الثوب والتقييد بالقباء اتفاقي إذ لو خاطه سراويل وقد أمره
~~بالقباء كان الحكم كذلك على الأصح وفي الخلاصة والصباغ إذا خالف فصبغ
~~الأصفر مكان الأحمر إن شاء ضمنه قيمة ثوب أبيض وإن شاء أخذه وأعطاه ما زاد
~~الصبغ فيه ولا أجر له ولو صبغ رديئا إن لم يكن فاحشا لا يضمن وإن كان فاحشا
~~بحيث يقول أهل تلك الصنعة أنه فاحش يضمن قيمة ثوب أبيض وفيها أيضا رجل دفع
~~إلى خياط ثوبا وقال له اقطعه حتى يصيب القدم وكمه خمسة أشبار وعرضه كذا
~~فجاء به ناقصا إن كان قدر أصبع ونحوه فليس بشيء وإن كان أكثر يضمنه وفيها
~~أيضا ولو قال للخياط انظر إلى هذا الثوب إن كفاني قميصا قطعه بدرهم وخيطه
~~ثم قال أنه لا يكفيك يضمن الثوب ولو قال انظر أيكفيني قميصا فقال نعم فقال
~~اقطعه ثم قال لا يكفيك لا يضمن والله سبحانه وتعالى أعلم
### | [باب الإجارة الفاسدة]
# (قوله باب الإجارة الفاسدة)
# وهي كل عقد كان مشروعا بأصله دون وصفه وبين الفاسد والباطل هنا فرق أيضا
~~فإن الباطل ما ليس بمشروع أصلا وحكمه أنه لا يجب فيه بالاستعمال أجر بخلاف
~~الفاسد فإنه يجب فيه به أجرة المثل صرح به في الحقائق شرح المنظومة في
~~مسألة إجارة المشاع وهكذا في جامع الفصولين لكن بين الإجارة والبيع فرق فإن
~~الفاسد من البيع يملك بالقبض والفاسد من الإجارة لا يملك ms4366 المنافع بالقبض
~~حتى لو قبضها المستأجر ليس له أن يؤاجرها ولو أجرها وجب أجر المثل ولا يكون
~~غاصبا وللآجر الأول أن ينقض هذه الإجارة كذا في الخلاصة (قوله يفسد الإجارة
~~الشرط) أي الشروط المعهودة المتقدمة في باب البيع الفاسد التي ليست من
~~مقتضى العقد لا كل شرط لأن الإجارة عقد معاوضة
PageV07P311
# محصنة تقال وتفسخ فكانت كالبيع فكل ما أفسد البيع
~~أفسدها وقد ضبطه الشيخ أبو الحسن الكرخي في مختصره فقال إذا كان ما وقع
~~عليه عقد الإجارة مجهولا في نفسه أو في أجرة أو في مدة الإجارة أو في العمل
~~المستأجر عليه فالإجارة فاسدة وكل جهالة تدخل في البيع فتفسده من جهة
~~الجهالة فكذلك هي في الإجارة اه.
# والشروط التي تفسدها تفصيلا كاشتراط تطيين الدار ومرمتها أو تعليق باب
~~عليها أو إدخال جذع في سقفها على المستأجر وكذا اشتراط كري نهر الأرض أو
~~ضرب مسناة عليها أو حفر بئر فيها أو أن يسرقنها على المستأجر وكذلك اشتراط
~~رد الأرض مكروبة وكذا لو شرط إن انقطع الماء عن الرحى فالأجر عليه وكذا إن
~~تكارى دابة إلى بغداد أو على أنه إن رزق شيئا أعطاه وإن بلغت بغداد فله كذا
~~وإلا فلا شيء له فهي فاسدة وعليه أجر مثل ما سار عليها وكذا لو استأجر عبدا
~~شهرا على أنه إن مرض فيه عمل في الشهر الذي بعده بقدر الأيام التي مرض فيها
~~كذا في غاية البيان فخرج ما يقتضيه العقد كاشتراط أن يدفع له الأجر إذا رجع
~~من السفر واشتراط أن يفرغ له اليوم وفي الخلاصة معزيا إلى الأصل لو استأجر
~~دارا على أن يعمرها ويعطي نوائبها تفسد لأنه شرط مخالف لمقتضى العقد اه.
# فعلم بهذا أن ما يقع في زماننا من إجارة أرض الوقف بأجرة معلومة على أن
~~المغارم وكلفة الكاشف على المستأجر أو على أن الجرف على المستأجر فاسد كما
~~لا يخفى.
# (قوله وله أجر مثله لا يجاوز به المسمى) لأن الفاسد ملحق بالصحيح فوجد في
~~قدر المسمى شبهة العقد ms4367 وفيما زاد عليه لم يوجد فيه عقد ولا شبهة فبقي على
~~الأصل وأشار بعدم مجاوزته للمسمى إلى أن الكلام فيما إذا كان المسمى معلوما
~~غير محرم لأنه لو كان الفساد لجهالة المسمى كله أو بعضه أو لعدمه ليس فيه
~~مسمى حتى يصح أن تنتفي المجاوزة عنه فلهذا وجب أجر المثل بالغا ما بلغ وكذا
~~لو كان الأجر خمرا أو خنزيرا فإنه يجب أجر المثل بالغا ما بلغ واستثنى
~~الشارح أيضا ما إذا استأجر دارا على أن لا يسكنها فالإجارة فاسدة ويجب أجر
~~المثل بالغا ما بلغ إن سكنها وفيه نظر لأن الأجرة إن لم تكن مسماة فهي
~~المسألة المتقدمة وإن كانت مسماة ينبغي أن لا يجاوز به المسمى كغيرها من
~~الشروط وقد ذكرها في الخلاصة ولم يتعرض للأجرة ثم قال وإن شرط أن يسكنها
~~المستأجر وحده يجوز والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
~~وهذا آخر ما نظمه بنان التحقيق في سمط الدراري وتحلى به عقود البيان ففاق
~~اللآلئ في جيد الجواري ونهاية ما يسر الله تأليفه للعلامة الفاضل والأستاذ
~~الكامل الشيخ زين الدين الشهير بابن نجيم - رحمه الله تعالى - وغفر الله
~~لنا وله ولكل المسلمين أجمعين آمين والحمد لله رب العالمين.
PageV07P312 ms4368